SALA PENAL

FICHA DE REGISTRO
Radicación 05 001 60 00000 2016 00520
Acusado Johan Mauricio García Sierra y otros.
Delito Concierto para delinquir (Art. 204 del CPP) y otros.
Juzgado a quo Tercero (3°) Penal del Circuito Especializado de
Medellín, Antioquia.
Hechos Mayo 24 de 2011; Sector Barrio Antioquia.
Asunto Apelación de auto proferido en desarrollo de
audiencia de presentación de preacuerdo el 10
noviembre de 2016 (f. 90-99, co-1). El a quo improbó
el acuerdo.
Consecutivo SAP-A-2017-011
Aprobado por Acta Nº 90 de 2 de mayo 2017
Audiencia de exposición Lunes 8 de mayo de 2017;Hora: 8:30 am;S-16
Decisión Se revoca auto que imprueba preacuerdo.
Descriptor Procesal penal. Acuerdos y negociaciones
Restrictor Causales de procedencia para la negociación.
Requisitos de la negociación.
Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, Mayo ocho (8) de dos mil diecisiete (2017)

1.- TERMINOS DEL ACUERDO, DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Y

SUSTENTACION DE LOS RECURSOS DE APELACION.

En sesión de noviembre 10 de 2016, el señor Fiscal 4º Especializado, doctor

JOSE FERNANDO CALVACHE REYES, expone a la judicatura los términos del
acuerdo, para lo cual señaló:

En primer lugar, los implicados aceptaron cargos en la modalidad de coautores

por los siguientes delitos: concierto para delinquir (Art. 340 del CP); en el caso de
PETER ORLANDO MORENO MENA se partirá del inciso 2º y 3º por su calidad de
jefe o cabecilla; para el resto de los implicados se partirá del inciso 2º; en concurso
material y homogéneo con el delito de destinación ilícita de muebles o inmuebles
(Art. 377 del CP) y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (Art. 376. del CP.
Inciso 3°) en concurso material heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer (Art.
407 del CP).

En segundo lugar, el único beneficio otorgado es la degradación de la conducta

de coautores a cómplices para todos los delitos, por lo que se aplicará la rebaja de
la ½ de la pena, acorde al artículo 30 del CP.
 2

En tercer lugar, se hizo el incremento de la pena por el concurso, como lo

dispone el artículo 31 del CP, así:

Art. 377 del CP 3 meses

Art. 376 inciso 3º 2 meses
Art. 407 del CP 1

Salvo para JHONATHAN POSADA RESTREPO, JHONATAN ESTIVEN CRUZ

ARBOLEDA, MONICA ANDREA LOPEZ MARULANDA, FERNEY ALEXANDER
PIEDRAHITA ESTRADA, CARLOS ARTURO PUERTA, OSCAR GABRIEL
PACHECO PEREZ, MIGUEL ANGEL PEREZ PERIAÑEZ y DAVID GODOY
ALVAREZ, donde solo se incrementó en 1 mes la pena correspondiente al delito
de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes (Art. 376 CP), quedando el
mismo aumento para los otros dos delitos.

En cuarto lugar, se impone como pena de prisión y multa, así:

PETER ORLANDO MORENO MENA 7 años y 10 meses o 94 meses de prisión y multa

de 3.865,99 e inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por 5 años.
WEIMAR ADOLFO ECHAVARRIA AGUDELO, 4 años y 8 meses o 56 meses de prisión y multa de
SANTIAGO VILLA RUIZ, JUAN PABLO 2.997,99 SMMLV. e inhabilidad para el ejercicio de
RODRIGUEZ POSADA derechos y funciones públicas por 5 años.
JOHAN MAURICIO GARCIA SIERRA, YEISON 4 años y 6 meses o 54 meses de prisión y multa de
ALEXANDER MONTES LOAIZA, JOSE IGNACIO 2.873,99 SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
RESTREPO GONZALEZ derechos y funciones públicas por 5 años.
JHONATHAN POSADA RESTREPO, JHONATAN 4 años y 6 meses o 53 meses de prisión y multa de
ESTIVEN CRUZ ARBOLEDA, MONICA ANDREA 2.873,99 SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
LOPEZ MARULANDA, FERNEY ALEXANDER derechos y funciones públicas por 5 años.
PIEDRAHITA ESTRADA, CARLOS ARTURO
PUERTA, OSCAR GABRIEL PACHECO PEREZ,
MIGUEL ANGEL PEREZ PERIAÑEZ Y DAVID
GODOY ALVAREZ

2.- DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El acuerdo no fue aprobado por la Jueza de instancia por las siguientes razones:

Primero: En relación con el cohecho por dar u ofrecer todos los judicializados
incurrieron en este delito en la modalidad de coautoría impropia.

Segundo: La conducta de destinación ilícita de inmuebles recae únicamente

en JOSE NELSON PUERTA (no preacordó), hijo de la dueña de la vivienda
(MARIA OLGA PUERTA GONZALEZ), quien no está vinculada al proceso, único
que puede disponer del bien y no en todos los integrantes de la banda.

No existe un mínimo de prueba que indique que los imputados fueron coautores
impropios de dicha conducta, el hecho de entrar y salir del inmueble no es prueba.

Tercero: Errores en la dosificación punitiva, olvidó la FGN que acorde al

artículo 31 del CP debió partir de la conducta que establezca la pena más grave.
Al respecto dijo: “En este asunto si el concierto para delinquir agravado se le
aplicaba la rebaja del beneficio quedaba como delito más grave el delito de tráfico,
fabricación y porte de estupefacientes del que se debía partir.”

3.- RECURSOS DE APELACIÓN

 3

Los sujetos procesales interponen y sustentan el recurso de apelación.

El doctor JOSE FERNANDO CALVECHE REYES, Fiscal 4° Especializado adujo lo

siguiente:

Uno, precisó que la tasación de la pena partió del delito de concierto para delinquir
agravado Art. 340 del CP, toda vez que consagra la pena más alta. Aclaró que
para uno de los procesados se partió del inciso 3° y para los restantes del inciso
2° de dicha disposición.

Dos, la Fiscalía General de la Nación acorde a las circunstancias fáctico-jurídicas,

endilgó a todos los enjuiciados los injustos de cohecho por dar u ofrecer y
destinación ilícita de inmuebles bajo la figura de coautoría impropia.

Tres, reiteró los términos de la negociación.

Cuatro, indicó que los acuerdos obligan al juez de conocimiento salvo que
vulneren garantías fundamentales, lo que no se presenta en este evento.

Por otra parte, el defensor contractual, doctor NICOLAS MARIN, en

representación de la bancada de la defensa también apeló la decisión y señaló:

Uno, el juez de conocimiento no puede imponer su propia teoría del caso.

Dos, lo que se pretende es que se avale el acuerdo que se llegó con la Fiscalía en
los términos expuestos, teniendo en cuenta que el delito base es el de concierto
para delinquir y no el tráfico, fabricación y porte de estupefacientes como lo aduce
de manera equivocada la Jueza de instancia.

Tres, consideró que la negociación se ajustó a los parámetros de legalidad, por lo

que debe revocarse la decisión de primera instancia.

4.- ARGUMENTOS DE DECISION DE LA SEGUNDA INSTANCIA

4.1.- CONCEPTO DE PENA MÁS GRAVE EN EL CONCURSO DE DELITOS

Como problema jurídico propuesto para resolver es si en tema de concurso de

delitos la “pena más grave” en el sub lite es la que corresponde finalmente al
delito de concierto para delinquir, como lo afirma el censor, o por el
contrario es la impuesta al delito de tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes como lo expuso la jueza de instancia.

La norma del canon 31 del Código Penal es del siguiente tenor:

Art. 31.- Concurso de conductas punibles. El que con una sola

acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias
disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición,
quedará sometido a la que establezca la pena más grave según
su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las
respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una
de ellas.
 4

Art. 1º Ley 890 de 2004 -El inciso 2º del artículo 31 del Código
Penal quedará así:

“En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de

la libertad podrá exceder de sesenta (60) años”.
“[…]”.

El artículo 31 del Código Penal regula todas las clases de concurso de delitos,
independientemente de las formas de concurso que la ley, la doctrina y la
jurisprudencia han distinguido y desarrollado, tales como el concurso homogéneo,
heterogéneo, simultáneo y sucesivo.

El concepto de “hasta en otro tanto”, es la pena individualmente dosificada

aumentada hasta en el doble de sí misma. Es decir, no es la pena abstractamente
considerada en el tipo penal.

Más sencillamente, es la pena individual final y concreta para el delito que se

multiplica hasta dos. Por supuesto que en concursos, es la pena más grave la que
se multiplica hasta dos.

“Obedece esto a que en tratándose del concurso de conductas

punibles, la punibilidad de los delitos concurrentes no es
autónoma, sino que se determina con fundamento en la
disposición que establezca “la pena más grave”. De manera que el
quantum de la pena total para el concurso es el resultado de la del
tipo base incrementada en un porcentaje de ella misma (“hasta en
otro tanto”), pues no puede desconocerse que el cálculo individual
de la sanción de los comportamientos concurrentes, no sólo sirve
para establecer el límite que no puede verse rebasado por la suma
aritmética de penas, sino para satisfacer la obligación legal de
fundamentar debidamente la imposición de la pena, lo cual se
ofrece de suma utilidad en eventos en los cuales, con ocasión de
los recursos interpuestos o por razón de operar algún motivo de
extinción de la acción penal, resulta excluido uno o varios de los
delitos concurrentes, de modo tal que las penas por los demás
delitos permanece debidamente individualizada y ello, por
supuesto, facilita el proceso judicial de redosificación, respetando
los criterios sentados por el juez que fijó la sanción” 1.

Igual criterio siguió la Corte, por ejemplo en sentencia de única instancia de 11

noviembre de 2009, Radicación 31.190 , donde se reflejaron las varias penas en
un cuadro comparativo y allí objetivamente se estableció que la “pena más grave”
fue de 12 años 4 meses y 15 días de prisión y se aumentó precisamente hasta en
otro tanto, esto es, multiplicada por dos (2), para fijar la sanción en 24 años 9
meses de prisión pues se trató de un concurso de once (11) prevaricatos por
omisión y ochenta y dos (82) contratos sin cumplimiento de los requisitos legales.

En el proceso de individualización de las penas lo primero que se debe hacer es

dosificar cada una de las penas individualmente consideradas 2, esto es,
individualizar cada una de las conductas delictivas 3 para seleccionar la que en
concreto tenga pena más grave.
1
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 18 marzo de 2009, Rad. 29.122, M.P. José
Leonidas Bustos Martínez
2
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 16 de marzo de 2005, Rad. 21.296, M.P.
Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
 5

“7. Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado

entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el
concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve
de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto
amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial
dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave” 4.

Se deben fijar los límites punitivos y cuartos de movilidad de todas las conductas
concurrentes en caso de concurso de delitos5.

La norma remite a la gravedad de la pena en concreto o la pena ya individualizada

por el juez, que no siempre coincide con la gravedad del delito 6; pues puede
suceder que individualizada la pena en concreto según los parámetros del inciso
3º del Art. 61 del Código Penal, el delito aparentemente más grave termine con
una pena inferior, como en efecto sucedió en el sub exámine por razones de
allanamiento y fenómenos postdelictuales, y por tanto que no sea la “pena más
grave” para efectos del concurso7.

Una vez obtenidas las penas individualizadas, efectuado el cálculo para cada uno
de los delitos, se establecerá matemáticamente cuál es la más grave; así que la
punibilidad de los delitos concurrentes no es autónoma, pues la misma se
determina por la “la pena más grave” incrementada “hasta en otro tanto”8.

Es decir, no se escoge la sanción más grave abstractamente fijada por el

legislador, sino la más grave una vez individualizada por el juzgador 9. No
prevalecen aquí entonces los topes mínimos y máximos de la pena o lo que se
llama extremos punitivos, prevalece es la pena individualmente dosificada.

“Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la

mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto
autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena
máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que
no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, como lo

3
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 29 de octubre de 2003, Rad. 21.242, M.P.
Edgar Lombana Trujillo.
4
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 11 de agosto de 2004, Rad. 20.849, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
5
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 22 abril de 2009, Rad. 31.145, M.P. Yesid
Ramírez Bastidas
6
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de julio 2 de 1985, M.P. Alfonso Reyes
Echandía, donde se explicó: “por el primer aspecto la prisión es más grave que el arresto; el
segundo estará referido a la mayor cantidad de pena privativa de la libertad prevista entre los
varios delitos concurrentes de la misma especie sancionadora o respecto del delito con pena
principal cualitativamente más gravosa, si los delitos en concurso tuvieron prevista pena principal
de carácter pecuniario, el delito más grave será el que tenga señalado un máximo mayor de multa”.
Tesis reiterada en Sentencia de casación, diciembre 15 de 1994. Rad. 8.616. M.P. Juan Manuel
Torres Fresneda
7
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 7 de octubre de 1998, Rad. 10.987, M.P.
Carlos Eduardo Mejía Escobar.
8
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal, sentencia de 2 de junio de 2004, Rad. 20.116, MM.PP.
Mauro Solarte Portilla y Herman Galán Castellanos.
9
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 15 de mayo de 2003, Rad. 15.619, M.P.
Herman Galán Castellanos: “Es con respecto a esta pena considerada como la más grave y así
individualizada, sobre la que opera el incremento autorizado”.
 6

entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito

más grave”10.

4.2.- TASACIÓN DE PENA EFECTUADA POR EL DELEGADO FISCAL.

4.2.1.- SANCIÓN PARA PETER ORLANDO MORENO MENA.

Partió del inciso 2º Art. 340 del CP es decir de una pena de 8 años (96 meses) de
prisión y multa de 2700 SMMLV, aumentada en la ½ por el inciso 3° del Art. 340
del CP por ser el cabecilla de la organización criminal (4 años) quedando como
pena 12 años (144 meses). Luego hace la disminución de la ½ por el Art. 30 del
CP y a partir de ahí hace los incrementos por el concurso, así:

Inciso 1° Inciso 3° (aumento en Pena de multa

la ½)
Art. 340 del CP 96 -216 meses 144 - 324 meses 2700 SMMLV
12 años -27 años
Art. 30 del CP. Disminuye en la ½ (-) 72 meses 1/2
Cómplice. (único
beneficio del
preacuerdo)
Total 72 meses (6 años) 1350 SMMLV
Incrementos por el concurso
Art. 377 del CP 3 meses 1.333.33
Art. 376 inciso 3° 2 meses 124
Art. 407 1 mes 3869.99
Pena total 94 meses 3.865.99
7 años, 10 meses

Se pactó pena de 94 meses de prisión por el concurso de delitos, que está

dentro de los márgenes legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

4.2.2.- SANCIÓN PARA WEIMAR ADOLFO ECHAVARRIA AGUDELO,

SANTIAGO VILLA RUIZ, JUAN PABLO RODRIGUEZ POSADA.

Partió únicamente del inciso 2º del art. 340 del CP, es decir de una pena de 8
años o 96 meses de prisión y multa de 2700 SMMLV. Luego hace la disminución
de la ½ por el Art. 30 del CP y a partir de ahí hace los incrementos por el
concurso, así:

Art. 340 del CP inciso 2° 96 – 216 meses 2700 SMMLV

Art. 30 del CP. Disminuye en la ½ (-) 48 meses 1/2

cómplice
Total 48 meses (4 años) 1350 SMMLV
Incrementos por el concurso
Art. 377 del CP 3 meses 1.333.33
Art. 376 inciso 3° 2 meses 124
Art. 407 1 mes 66.66
10
Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 11 de agosto de 2004, Rad. 20.849, M.P.
Yesid Ramírez Bastidas.
 7

Pena total 56 meses 2.997.99

4 años, 8 meses

Se pactó pena de prisión de 56 meses, que está dentro de los márgenes

legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

4.2.3.- SANCIÓN PARA JOHAN MAURICIO GARCIA SIERRA, YEISON

ALEXANDER MONTES LOAIZA, JOSE IGNACIO RESTREPO GONZALEZ.
Hace la misma dosificación anterior, así:

Art. 340 del CP inciso 2° 96 – 216 meses 2700 SMMLV

Art. 30 del CP. Disminuye en la ½ (-) 48 meses 1/2

cómplice
Total 48 meses (4 años) 1350 SMMLV
Incrementos por el concurso
Art. 377 del CP 3 meses 1.333.33
Art. 376 inciso 3° 2 meses 124
Art. 407 1 mes 66.66
Pena total 54 meses 2.873,99
4 años, 6 meses

Se pactó pena de prisión de 54 meses, que está dentro de los márgenes

legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

4.2.4.- SANCIÓN PARA JHONATHAN POSADA RESTREPO, JHONATAN

ESTIVEN CRUZ ARBOLEDA, MONICA ANDREA LOPEZ MARULANDA,
FERNEY ALEXANDER PIEDRAHITA ESTRADA, CARLOS ARTURO PUERTA,
OSCAR GABRIEL PACHECO PEREZ, MIGUEL ANGEL PEREZ PERIAÑEZ Y
DAVID GODOY ALVAREZ.

Efectúa la misma dosificación anterior, solo que en este evento solo incrementó 1
mes por el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Art. 376 inciso
3°, así:

Art. 340 del CP inciso 2° 96 – 216 meses 2700 SMMLV

Art. 30 del CP. Disminuye en la ½ (-) 48 meses 1/2

cómplice
Total 4 años (48 meses) 1350 SMMLV
Incrementos por el concurso
Art. 377 del CP 3 meses 1.333.33
Art. 376 inciso 3° 1 mes 124
Art. 407 1 mes 66.66
Pena total 53 meses 2.873.99
4 años, 5 meses
 8

Se pactó pena de prisión de 53 meses, que está dentro de los márgenes

legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

5.- DETERMINACIÓN CORRECTA DE LAS PENAS EN EL PROCESO DEL SUB

EXAMINE.

5.1.- PETER ORLANDO MORENO MENA

Se partió del delito de concierto para delinquir inciso 2° (96-216 meses) y se

aumentó la pena a la ½ por el inciso 3° del Art. 340 del CP quedando una pena de
144 a 324 meses.

La Fiscalía otorgó como único beneficio la degradación de la conducta de coautor

a cómplice, por lo que la pena se reduce a la ½, que sumando los incrementos por
el concurso arrojó una pena total de 94 meses de prisión y multa de 2.786,99, así:

Se pactó pena de 94 meses de prisión por el concurso de delitos, que está

dentro de los márgenes legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

De lo anterior se colige:

Primero, La pena más alta corresponde al delito de concierto para delinquir. Art.
340 del CP, del cual debe partirse para hacer la respectiva tasación de pena a
imponer como lo hizo el delegado Fiscal.

No le asiste razón a la iudex a quo.

Segundo: Se pactó pena de 94 meses de prisión por el concurso de delitos,

que está dentro de los márgenes legales.

Tercero: Existe un error en la tasación de la pena de multa que se fijó en 3.865,99

SMMLV.

La razón es sencilla:

La pena de multa más alta al multiplicarla por dos arroja un total de 4.050 SMMLV
(2025 x 2= 4050), siendo superior a la suma aritmética que arroja un total de
2.786,99 SMMLV.

Por tanto, la pena de multa corresponde a 2.786,99 SMMLV y no a 3.865,99

SMMLV suma que acordaron las partes.

5.2.- WEIMAR ADOLFO ECHAVARRIA AGUDELO, SANTIAGO VILLA RUIZ,

JUAN PABLO RODRIGUEZ POSADA.
 9

Se partió del delito de concierto para delinquir inciso 2°, se parte entonces de una
pena de 96 a 216 meses y multa de 2700 a 30000 SMMLV.

La Fiscalía otorgó como único beneficio la degradación de la conducta de coautor

a cómplice, por lo que la pena se reduce a la ½, quedando un guarismo de 48
meses y multa de 1350 SMMLV, que sumando los incrementos por el concurso
arroja una pena total de 54 meses de prisión y multa de 2.11,99 SMMLV, así:

Delitos Pena Artículo 30 del CP. Incrementos por el

(1/2 de la pena) concurso
CONCIERTO PARA 96 – 216 meses 48 meses 48 meses
DELINQUIR. Art. 340 2700 – 30000 SMMLV 1350 SMMLV (pena
del CP. Inciso 2° de multa más alta)
TRAFICO 96 – 144 meses 48 meses 2 meses
FABRICACIÓN Y 124-1500 SMMLV 62 SMMLV
PORTE DE
ESTUPEFACIENTES
DESTINACIÓN 96 -216 meses 48 meses 3 meses
ILICITA DE MUEBLES 1.3333.33-50.000 666.66 SMMLV
O INMUEBLES. SMMLV
ART.377 Inciso 1°
COHECHO POR DAR 48-108 meses 24 meses 1 meses
U OFRECER 66.66-150 SMMLV 33.33 SMMLV
2.111,99 SMMLV 54 meses
(suma aritmética)

Se pactó pena de prisión de 56 meses, que está dentro de los márgenes

legales.

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

De lo anterior se colige:

Primero, La pena más alta corresponde a 48 meses, por lo que la tasación de la

pena puede efectuarse a partir de cualquiera de los tres delitos, bien sea del
concierto para delinquir; tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; o,
destinación ilícita de inmuebles.

En este evento, el ente Fiscal efectúo la tasación a partir del delito de concierto
para delinquir del Art. 340 del CP, actuación completamente apegada a la
legalidad.

Es decir, tampoco le asiste razón a la iudex a quo en este punto.

Segundo: Se pactó pena de prisión de 56 meses, que está dentro de los

márgenes legales.

Tercero, existe un error en la tasación de la pena de multa.

La razón es sencilla:

La pena de multa más alta al multiplicarla por dos arroja un total de 4.050 SMMLV
(1350 x 2= 2700), siendo superior a la suma aritmética que arroja un total de
2.111,99 SMMLV.
 10

Por tanto, la pena de multa corresponde a 2.111,99 SMMLV y no a 2.997,99,

SMMLV suma que acordaron las partes.

5.3.- JOHAN MAURICIO GARCIA SIERRA, YEISON ALEXANDER MONTES

LOAIZA, JOSE IGNACIO RESTREPO GONZALEZ.

Se partió del delito de concierto para delinquir inciso 2°, se parte entonces de una
pena de 96 a 216 meses y multa de 2700 a 30000 SMMLV.

La Fiscalía otorgó como único beneficio la degradación de la conducta de coautor

a cómplice, por lo que la pena se reduce a la ½, quedando un guarismo de 48
meses y multa de 1350 SMMLV, que sumando los incrementos por el concurso
arroja una pena total de 54 meses de prisión y multa de 2.111,99 SMMLV, así:

Delitos Pena Artículo 30 del CP. Incrementos por el

(1/2 de la pena) concurso
CONCIERTO PARA 96 – 216 meses 48 meses 48 meses
DELINQUIR. Art. 340 2700 – 30000 SMMLV 1350 SMMLV (pena
del CP. Inciso 2° de multa más alta)
TRAFICO 96 – 144 meses 48 meses 2 meses
FABRICACIÓN Y 124-1500 SMMLV 62 SMMLV
PORTE DE
ESTUPEFACIENTES
DESTINACIÓN 96 -216 meses 48 meses 3 meses
ILICITA DE MUEBLES 1.3333.33-50.000 666.66 SMMLV
O INMUEBLES. SMMLV
ART.377 Inciso 1°
COHECHO POR DAR 48-108 meses 24 meses 1 meses
U OFRECER 66.66-150 SMMLV 33.33 SMMLV
2.111,99 SMMLV 54 meses
(suma aritmética)

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

De lo anterior se colige:

Primero, La pena más alta corresponde a 48 meses, por lo que la tasación de la

pena puede efectuarse a partir de cualquiera de los tres delitos, bien sea el
concierto para delinquir; tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; o,
destinación ilícita de inmuebles.

En este evento, el ente Fiscal efectúo la tasación a partir del delito de concierto
para delinquir. Art. 340 del CP, actuación completamente apegada a la legalidad.

Es decir, tampoco le asiste razón a la iudex a quo en este punto.

Segundo: Se pactó pena de prisión de 54 meses, que está dentro de los

márgenes legales.

Tercero, en este caso solo existe un error en la tasación de la pena de multa,

pues se pactó una pena de 2.873,99 SMMLV, cuando corresponde a 2.111,99
SMMLV.
 11

La razón es sencilla:

La pena de multa más alta al multiplicarla por dos arroja un total de 4.050 SMMLV
(1350 x 2= 2700), siendo superior a la suma aritmética que arroja un total de
2.111,99 SMMLV.

Por tanto, la pena de multa corresponde a 2.111,99 SMMLV y no a 2.873,99,

SMMLV suma que acordaron las partes.

5.4.- JHONATHAN POSADA RESTREPO, JHONATAN ESTIVEN CRUZ

ARBOLEDA, MONICA ANDREA LOPEZ MARULANDA, FERNEY ALEXANDER
PIEDRAHITA ESTRADA, CARLOS ARTURO PUERTA, OSCAR GABRIEL
PACHECO PEREZ, MIGUEL ANGEL PEREZ PERIAÑEZ Y DAVID GODOY
ALVAREZ.

Se hace el mismo procedimiento de tasación de pena anterior solo que en este

caso se incrementó por 1 mes el delito de tráfico, fabricación y porte de
estupefacientes. Art. 376 del CP, razón por la cual se modifica la pena total
quedando un guarismo de 53 meses y multa de 2.111,99 SMMLV, así:

Delitos Pena Artículo 30 del CP. Incrementos por el

(1/2 de la pena) concurso
CONCIERTO PARA 96 – 216 meses 48 meses 48 meses
DELINQUIR. Art. 340 2700 – 30000 SMMLV 1350 SMMLV (pena
del CP. Inciso 2° de multa más alta)
TRAFICO 96 – 144 meses 48 meses 1 meses
FABRICACIÓN Y 124-1500 SMMLV 62 SMMLV
PORTE DE
ESTUPEFACIENTES
DESTINACIÓN 96 -216 meses 48 meses 3 meses
ILICITA DE MUEBLES 1.3333.33-50.000 666.66 SMMLV
O INMUEBLES. SMMLV
ART.377 Inciso 1°
COHECHO POR DAR 48-108 meses 24 meses 1 meses
U OFRECER 66.66-150 SMMLV 33.33 SMMLV
2.111,99 SMMLV 53 meses
(suma aritmética)

Se aclara que se impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por el delito de cohecho (Art. 407 CP) por cinco años.

Como en el caso anterior:

Primero, La pena más alta corresponde a 48 meses, por lo que la tasación de la

pena puede efectuarse a partir de cualquiera de los tres delitos, bien sea el
concierto para delinquir; tráfico, fabricación y porte de estupefacientes; o,
destinación ilícita de inmuebles.

En este evento, el ente Fiscal efectúo la tasación a partir del delito de concierto
para delinquir. Art. 340 del CP, actuación completamente apegada a la legalidad.

Tampoco le asiste razón a la iudex a quo en este punto.

 12

Segundo: Se pactó pena de prisión de 53 meses, que está dentro de los

márgenes legales.

Tercero, en este caso solo existe un error en la tasación de la pena de multa,

pues se pactó una pena de 2.873,99 SMMLV, cuando corresponde a 2.111,99
SMMLV.

La razón es sencilla:

La pena de multa más alta al multiplicarla por dos arroja un total de 4.050 SMMLV
(1350 x 2= 2700), siendo superior a la suma aritmética que arroja un total de
2.111,99 SMMLV.

Por tanto, la pena de multa corresponde a 2.111,99 SMMLV y no a 2.873,99

SMMLV suma que acordaron las partes.

6.- LA PENA DE INHABILITACIÒN DEL DELITO DE COHECHO (Art. 407 CP) E

INTERPRETACIÓN DEL ACUERDO

La fiscalía debe presentar un preacuerdo lo suficientemente claro para que todas

las partes tengan absoluto entendimiento y comprensión de lo que se está
conviniendo11.

En el acta o exposición del acuerdo debe haber mucha claridad 12. Sobre este
particular aspecto, el juez debe interrogar a las partes.

El Juez que haga el control respectivo, debe esclarecer, durante la audiencia de

verificación, cualquier pasaje oscuro en la redacción del texto y si, en todo caso,
surgieran diversos entendimientos del mismo, deberán interpretarse por los jueces
a favor del acusado, por aplicación del principio de favor rei 13.

Precisamente, esa interpretación favor rei es la que hará la Sala ad quem.

Para todos los implicados se fijó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y

funciones públicas por cinco (5) años, tal como lo dispone la norma del Art. 407
del Código Penal, guarismo que está dentro del rango de 40 meses a 120 meses
con la rebaja del Art. 30.3 del Código Penal.

No hay inconveniente en las penas de 54 meses y 53 meses de prisión que se

imponga la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por
sesenta meses y más cuando la pena accesoria deberá ser por el tiempo de la
sanción y hasta por una tercera parte más, según la parte final del canon 52 del
Código Penal.

Con respecto al ciudadano PETER ORLANDO MORENO MENA, la inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas deberá ser por el tiempo de la
pena privativa de la libertad de prisión según el artículo 52 del Código Penal.

11
CSJ SP 2168-2016, rad. 45.736 de 24 febrero 2016.
12
CSJ AP rad. 38.146 de 18 abril 2012.
13
CSJ SP 2168-2016, rad. 45.736 de 24 febrero 2016.
 13

7. PENAS CONCRETAS COMO RESULTADO DE LA NEGOCIACIÒN

Las penas concretas como resultado de la negociación, pactada por las partes, y
con las correcciones en tema de legalidad con respecto a la pena de multa y de la
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, serán entonces
así:

PETER ORLANDO MORENO MENA 94 meses de prisión y multa de 2.786,99

SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por 94 meses.
WEIMAR ADOLFO ECHAVARRIA AGUDELO, 56 meses de prisión y multa de 2.111,99
SANTIAGO VILLA RUIZ, JUAN PABLO SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
RODRIGUEZ POSADA. derechos y funciones públicas por 5 años.
JOHAN MAURICIO GARCIA SIERRA, YEISON 54 meses de prisión y multa de 2.111,99
ALEXANDER MONTES LOAIZA, JOSE SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
IGNACIO RESTREPO GONZALEZ. derechos y funciones públicas por 5 años.
JHONATHAN POSADA RESTREPO, 53 meses de prisión y multa de 2.111,99
JHONATAN ESTIVEN CRUZ ARBOLEDA, SMMLV e inhabilidad para el ejercicio de
MONICA ANDREA LOPEZ MARULANDA, derechos y funciones públicas por 5 años.
FERNEY ALEXANDER PIEDRAHITA
ESTRADA, CARLOS ARTURO PUERTA,
OSCAR GABRIEL PACHECO PEREZ,
MIGUEL ANGEL PEREZ PERIAÑEZ Y DAVID
GODOY ALVAREZ.

En este sentido se aprueba el acuerdo, previa la revocatoria del auto de primera

instancia.

8.- CONCLUSIÓN

Por lo expuesto se impartirá aprobación al preacuerdo, pero se harán las

precisiones correspondientes en favor de los procesados en cuanto a la pena de
multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
según el numeral siete (7) de esta providencia.

9.- CONSIDERACIONES ADICIONALES.

Aquí el preacuerdo expuesto por el defensor y el Fiscal Seccional a la señora

Jueza de la causa cumplió con los presupuestos para su aceptación 14.

En primer lugar, el acuerdo no vulneró derechos fundamentales de los pactantes,

la Jueza en ningún momento se refirió a tal aspecto ni lo argumentó, por el
contrario, pudo verificar la renuncia de derechos por parte de los implicados.
14
“Es indispensable que el acuerdo haya sido el producto de la manifestación voluntaria del sujeto
pasivo de la acción penal lo cual implica la ausencia de cualquier forma de intimidación para
lograrlo; que los mecanismos de negociación sean transparentes lo que equivale a excluir cualquier
maniobra que implique engaño para lograr la declaración de responsabilidad del imputado o
acusado; que el contenido del acuerdo sea exacto, vale decir, sin posibilidades de entenderlo de
manera distinta a como lo manifestaron quienes lo llevaron a cabo; pero además, que el imputado
o acusado tenga claro las consecuencias del acuerdo porque no ha de olvidarse que con su
postura de declararse culpable renuncia a derechos fundamentales como la no autoincriminación,
el derecho constitucional al juicio, el derecho a contrainterrogar a los testigos y en general al
ejercicio del derecho de contradicción; en otros términos, ha de ser una decisión inteligente y libre”.
HERNÁNDEZ ESQUIVEL, Alberto; BARBOSA CASTILLO, Gerardo. XXV Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Universidad Libre. 2004, p.180
 14

La Sala tampoco constata que haya vulneración de garantías fundamentales.

Así que un acuerdo que se sujeta a la ley es obligatorio para el Juez de la causa
(Art. 351.4 CPP), conforme lo pregonaron los impugnantes en su disertación.

En segundo lugar, por el ad quem se degradó la conducta a efectos de obtener

una pena de multa menor, lo cual es procesalmente viable.15

Por el ad quem se hacen las correcciones de legalidad de la pena de multa en

favor de los justiciables para no hacer nugatoria la justicia consensuada.

En tercer lugar, las verificaciones que debe realizar el juez en la negociación son
las siguientes16: (i) la validez del proceso, esto es, que no se vulneren garantías
fundamentales; (ii) la validez de la aceptación de responsabilidad (Art. 8, L), esto
es, que sea voluntario, libre, espontáneo y debidamente informado, exento de
vicios del consentimiento, asesorado por abogado; o cualquier circunstancia
análoga debidamente probada (C-1260/05 y CSJ AP rad. 37.209 de 23-11-11); (iii)
que exista fundamento razonable que desvirtúe la presunción de inocencia, es
decir, que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación
en la conducta imputada y su tipicidad y (iv) verificar la legalidad de la calificación
jurídica de las conductas objeto de condena (Auto Rad. 37.209 de 23-11-11).

En cuarto lugar, la jueza hace los siguientes reparos: “(i) En relación con el
cohecho por dar u ofrecer todos los judicializados incurrieron en este delito en la
modalidad de coautoría impropia. (ii) La conducta de destinación ilícita de
inmuebles recae únicamente en JOSE NELSON PUERTA, hijo de la dueña de la
vivienda (MARIA OLGA PUERTA GONZALEZ, quien no está vinculada al
proceso), único que puede disponer del bien y no en todos los integrantes de la
banda No existe un mínimo de prueba que indique que los imputados fueron
coautores impropios de dicha conducta, el hecho de entrar y salir del inmueble no
es prueba”.

Ha de indicarse que el titular de la acción penal es la Fiscalía General de la Nación

(Art. 250 C. Pol.); que el nomen iure lo hace la Fiscalía de acuerdo a los hechos
que considere probados y de los cuales tenga prueba; y, que la calificación jurídica
no se hace a gusto de los sujetos procesales (CSJ SP, rad. 29.994 de 15-07-08).
Más aún, cuando en este caso, los procesados tienen garantizado su derecho a la
defensa técnica, esto es cuentan con un profesional del derecho a quien le
corresponde brindar la correspondiente asesoría legal en materia de negociación y
quien precisamente recurre la decisión buscando la aprobación del acuerdo.

En quinto lugar, si la iudex a quo considera que en el asunto no existen

elementos materiales probatorios o dudas para endilgar responsabilidad a los
implicados por la conducta de Destinación Ilícita de Inmuebles debe proferir una
sentencia absolutoria, si así lo estima.

15
“«Es cierto que en los preacuerdos los delegados de la Fiscalía General de la Nación están
inhabilitados para crear tipos penales y para calificar jurídicamente los hechos de manera contraria
a la ley penal preexistente, dado el condicionamiento impuesto por la Corte Constitucional en CC
C-1260/05, pero sí están facultados para que, en aras de sacar avante las negociaciones, adecuen
la conducta en una descripción típica relacionada, que comporte una pena menor, siempre que las
circunstancias fácticas no sean alteradas.”
16
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Rad. 25.248 de 05-10-06, Rad. 25.108 de 30-11-06, Rad.
29.979 de 27-10-08, Rad. 32.865 de 25-08-10, Auto Rad. 34.829 de 27-04-11, Auto Rad. 37.209 de
23-11-11
 15

Aunque a no dudarlo, el pronunciamiento fue apresurado en la medida que no se

cuenta todavía con los elementos de prueba que se deben analizar en la
sentencia.

En sexto lugar, con respecto a la posible existencia de otros delitos no endilgados

lo procedente es la compulsa de copias y no la improbación del preacuerdo.

10. RESOLUCION

LA SALA DE DECISION PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, (i)

REVOCA AUTO de fecha 25 de noviembre de 2016 y, en su lugar (ii) SE
APRUEBA el acuerdo presentado por las partes en el sentido que se declaran
responsables en los términos de la imputación de cargos y que por negociación
por degradación se impone la pena de la complicidad, (ii) pero se ACLARA que
la aprobación se hace en términos de la legalidad de los delitos y de las penas de
conformidad con el numeral siete (7) de este auto de segunda instancia
interpretación favor rei, en especial, en tema de multa, pues la pena de prisión se
deja incólume (iv) se DEVUELVEN las diligencias a efectos de continuar con la
actuación procesal; (v) esta decisión se notifica en estrados y contra la misma no
procede recurso alguno.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NELSON SARAY BOTERO

Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA

Magistrado

SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA

Magistrado