RESUMEN DE INTERNACIONAL PRIVADO

LECCIÓN 1: El Derecho Internacional Privado.

Concepto de Derecho Internacional Privado: Esta disciplina se ocupa
de la determinación la norma aplicable y jurisdicción competente en
aquellas situaciones privadas en que aparecen uno o más elementos
que internacionalizan el vínculo o relación. La solución tradicional
es a través de las denominadas normas de conflicto, las más
recientes, sin dejar de lado éste método, suma soluciones más
flexibles y una aplicación más amplia de principios generales del
Derecho Internacional Privado, con la finalidad de cubrir la falta
o previsión y también para evitar el encapsulamiento excesivo en
fórmulas preestablecidas.
Ubicación del Derecho Internacional Privado: La ubicación de la
materia ha dado lugar a posiciones diferentes, que se clasifican
según el concepto que se tenga de la soberanía legislativa: -
Concepción privatista: Considera al Derecho Internacional Privado
ubicado exclusivamente dentro del ordenamiento jurídico interno del
Estado, es a éste al cual corresponde regular las relaciones o
vínculos jurídicos privados en situación de internacionalidad y
resolver sobre la ley aplicable y la jurisdicción competente, así
como los efectos de los actos producidos en el extranjero dentro
del ámbito jurídico territorial.
No admite que en estas cuestiones se encuentre involucrada la
soberanía, que serían propias de las relaciones de los Estados, por
lo cual el Derecho Internacional Privado es una parte más del
Derecho Privado.
-Concepción publicista: Esta posición se asienta en que el objeto
del Derecho Internacional Privado se ocupa de la determinación de
los límites de aplicación de la ley en el espacio, por lo que se
trata de determinar la ley de un Estado o de otro, por lo que se
vincula a las relaciones internacionales entre los Estados, de modo
tal que se ubica como parte del Derecho Internacional Público o
como derivación de esta disciplina.
-Concepción normativista: Constituye un derecho previo –formal- que
opera por medio de un mecanismo de remisión a un derecho estatal –
normas de conflicto- por lo que el Derecho Internacional Privado
debe ser ubicado como materia destinada a ocuparse de forma
exclusiva de los conflictos de leyes.
Esta concepción limita el ámbito de aplicación del derecho
internacional privado, pasa por alto que las normas de conflicto
operar vinculadas a la norma material, además excluye las fórmulas
de soluciones materiales directas.
-Concepción amplia: No efectúa una distinción entre cuestiones de
derecho privado o de derecho público, entiende que los particulares
pueden estar involucrados en cuestiones internacionales que pueden
abarcar una y otra área del derecho, de allí se extrae que no
correspondería limitar al Derecho Internacional Privada sólo a las
cuestiones de naturaleza privada. Se ubica así en el Derecho Público
como en el Privado.
-Concepción autonómica: El Derecho Internacional Privado es una
materia autónoma, con sujetos y objeto propio; posee una ubicación
específica, distinta en su contenido y normas al Derecho
Internacional Público. Posee autonomía científica respecto a otras
disciplinas del derecho privado y tiene un sistema normativo
específico, el cual opera en base a principios normativos propios,
que son interpretados en base a reglas e instituciones específicas,
posee además su propio objeto que lo diferencia de otras ramas del
derecho.
Los Conflictos de Leyes y la Aplicación del Derecho Extranjero:
Si el derecho internacional privado se ocupa de la determinación de
la ley aplicable, la aplicabilidad de la ley extranjera se convierte
en contenido esencial de esta materia, la identifica y permite
ubicarla como disciplina autónoma de las ciencias jurídicas. Una
de las primeras cuestiones que nos plantea el Derecho Internacional
Privado en su aplicación, es la posibilidad de aplicación de la ley
extranjera, surge de inmediato una interrogante: ¿Cuál es la
justificación de tal aplicación? Una respuesta simple, lo responde,
porque lo admite el orden jurídico nacional, se aplica porque lo
ordena o reconoce la propia ley nacional, una explicación
jurídicamente más racional indica que su aplicación obedece a los
requerimientos propios de un orden jurídico internacional.
En torno a este tema, son múltiples las teorías que han sido
esbozadas respecto de la razón de la aplicación del derecho
extranjero, algunos autores lo justifican por medio del derecho
natural, otros concluyen que se aplica derecho extranjero por
cortesía internacional, en otras teorías se acepta la aplicación
como una obligación propia de la pertenencia a una comunidad
internacional en que los Estados por mutuo respeto reconocen la
posibilidad de aplicar o reconocer leyes que no son propias.
Dada la complejidad de la cuestión, habremos de pasar revista a
las teorías que han sido expuestas, exponiéndolas a fin de
visualizar el enorme camino que ha recorrido la disciplina.
Aplicación Extraterritorial del Derecho y la Naturaleza de la
Relación: Hoy día gran parte de las relaciones se desarrollan y
manifiestan en una dimensión internacional, poniendo en contacto
aspectos de la situación o vinculo jurídico con otras legislaciones,
hecho que no puede ser ignorado por el derecho, antes bien, debe
ser objeto de regulación o de formulación jurídica, razón por la
cual no es aceptable que se niegue la aplicación de la legislación
extranjera aplicable –aplicación extraterritorial del derecho,
salvo las limitaciones de orden público.
Un Estado no puede dictar leyes para otro Estado, pero puede y
debe aceptar la aplicación de un derecho extranjero a través de las
normas de conflicto o de conexión cuando así lo exija la relación
jurídica con elementos extra-locales y no exista una cuestión
vinculada a principios de orden público internacional que se opongan
a su aplicabilidad. Esta fórmula, denominada conflictualista,
favorece el libre desarrollo de las actividades privadas lícitas,
lo contrario sería contradecir la propia esencia del Estado.
La existencia o presencia de elementos extra locales en la relación
jurídica privada, determina en principio el campo del Derecho
Internacional Privado, obliga a analizar la naturaleza de la
relación y luego determinar por medio de las normas de conflictos
que aparecen en el ordenamiento jurídico de cada Estado como normas
de reparto o indicativas de competencia legislativa, cuál es la ley
material o sustantiva aplicable.
Es por medio de las normas de conflicto que el Estado reconoce y
regula las relaciones privadas con elementos de internacionalidad.
El Estado, que pretendiera limitar toda relación extraña sujetándola
sólo a la ley local, difícilmente podrá coexistir inserto en el
concierto de las naciones y mucho menos evolucionar elevando el
nivel de vida y desarrollo de sus habitantes.
El fundamento de la aplicación extraterritorial de la ley, se
encuentra en la naturaleza de las relaciones jurídicas que
involucra, esto es, relaciones privadas donde existen elementos
extra-locales o internacionales y el interés de que a las mismas,
sean aplicadas soluciones justas, siendo función del Estado amparar
y no limitar el marco legal natural de tales relaciones.
Objeto del Derecho Internacional Privado: El objeto del Derecho
Internacional Privado es encontrar solución jurídica a las
situaciones y relaciones privadas, en las que existen elementos de
internacionalidad, determinando, en su caso, la ley aplicable y la
jurisdicción competente, resolviendo los conflictos ante la
diversidad legislativa de los ordenamientos estatales que pueden
tener vocación de aplicabilidad en función de los elementos de
conexión que la situación específica presenta, evitando así la
diversidad de soluciones.
El objeto partiendo de su finalidad: La Doctrina identifica algunas
escuelas.
a) La Escuela Clásica o Conflictualista: el objeto del DIPr sería
el de resolver la presencia de diversos ordenamientos jurídicos con
vocación a la cuestión concreta, por medio de normas de conflicto.
b) La Escuela Universalista: va más allá, la tarea del DIPr no se
agota en el funcionamiento operativo de la norma de conflicto, su
misión seria incluso crear normas materiales o de derecho
sustantivo.
c) La Escuela Privatista: parte de que el objeto del DIPr es la
relación privada internacional, consideran que la finalidad de la
disciplina se cumple flexibilizando los métodos de solución para
regular las relaciones privadas internacionales.
El objeto según la materia de que se ocupa:
a) +La Escuela Francesa o amplia: según la cual el DIPr se ocupa
de los conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción, los
problemas de nacionalidad y de la condición jurídica del extranjero.
b) La Escuela Anglosajona o intermedia: para el cual el DIPr sólo
se ocupa de los conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción.
c) La Escuela Alemana o restrictiva: considera que el DIPr sólo
se ocupa de los conflictos de leyes, entendiendo que los conflictos
de jurisdicción son en definitiva conflictos de leyes.
Aplicación Mecánica o Arbitraria de la LexFori: El DIPr hace tiempo
rechaza la aplicación exclusivamente territorial de la ley o
posiciones que desechan el análisis y aplicabilidad de otras
posibles legislaciones que reúnan vocación legislativa a la
situación privada internacional.
Se ha advertido que la citada posición conduce a desvirtuar la
solución, alejándola de las jurídicamente aceptables y razonables
para la cuestión examinada. La aplicación de la Lex fori, sin
considerar otros ordenamientos que pudieran resultar más próximos
o adecuados y atendiendo a los elementos de conexión, difícilmente
podrá satisfacer la aspiración de justicia por el derecho. Crisis
del Sistema Conflictualista: I. Reacción ante la crisis del Sistema
Conflictualista: Las normas que conforman el sistema
conflictualista de solución del DIPr, son la base con la cual se
estructuran los mecanismos para la determinación de la legislación
aplicable, es la base de la doctrina tradicional o clásica. Esta
solución es considerada en crisis por una parte importante de la
doctrina propiciadora de nuevas orientaciones en el DIPr.
En efecto, ante la aparición de una enorme cantidad de nuevas
situaciones internacionalizadas, la doctrina clásica se ha
evidenciado insuficiente y estancada en el bilateralismo
conflictualista, que resuelve las cuestiones exclusivamente a
través de la norma de conflicto y su conexión al derecho material,
dejando la sensación que desde Savigny en adelante nada nuevo se ha
producido.
La aplicación armónica de la multiplicidad de normas de fuente
convencional de carácter continental o regional, son las nuevas
preocupaciones para el DIPr. Estas fuentes son estimuladas por las
Naciones Unidas, la Organización de los Estados Americanos a través
del Comité Jurídico Interamericano, organizaciones que producen una
intensa labor de unificación o armonización del derecho privado e
impulsan fórmulas de solución material directa, con el consiguiente
efecto sobre las fórmulas conflictualistas tradicionales. Las
nuevas corrientes doctrinarias, apuntan a la sustitución de las
normas formales o instrumentales –normas conflictuales- por normas
de solución material de origen convencional, al abandono de la
doctrina bilateralista, para encontrar la ley en la construcción
jurídica elaborada ad hoc para la situación o cuestión jurídica.
Son propuestas que muestran el derrotero al cual se encamina la
doctrina y que se va plasmando en la codificación del DIPr o en las
fuentes convencionales del DIPr.
II. Nuevas Tendencias en la Doctrina Norteamericana: Los autores
norteamericanos sustentan que la base de la aplicación de la ley
extranjera está en la justicia de su aplicación para el caso
concreto o relación jurídica determinada. Parten de que el Juez
debe consultar primeramente sus reglas, para luego, como concreción
del principio fundamental de hacer justicia, aplicar la ley
extranjera indicada competente, pero como criterio excepcional.
Por las críticas al sistema clásico que encierran todas las
doctrinas señaladas, se ha atribuido a estos autores ser
responsables de los ataques más violentos contra la concepción
tradicional del DIPr.
III. Nuevas Tendencias en la Doctrina Alemana: Parte de la doctrina
contemporánea alemana adhiere a la flexibilización del DIPr y se
ubica en una suerte de paralelo con las doctrinas norteamericanas
que asientan fundamentalmente la solución sobre el interés político
comprometido. Estas doctrinas son las que han producido la llamada
revolución de las normas de conflicto, permitiendo superar la crisis
en que el DIPr se encontraba a raíz de las limitaciones de la
metodología clásica establecida sobre la tesis de Savigny. Wilheln
Wengler, su novedosa doctrina atribuye al juez la competencia de
construir una regla para el caso no previsto a partir de los
principios generales de derecho internacional privado, recurriendo
a métodos de interpretación sobre la base de la analogía, la
interpretación a contrario sensu, o lo que constituye todo una
revolución en la materia, la aplicación de proposiciones abstractas
de naturaleza suprapositivas, extraídas o vinculadas al derecho
natural, cuyo resultado se convierte en norma positiva por la
manifestación de la solución del juez, quien acude a los principios
generales del derecho para suplir la ausencia de normas de
conflictos específicas, o para hallar la solución jurídica más
adecuada.
El método, plantea la solución que evita la nacionalización de la
controversia, sujetándola a la ley territorial y a la aplicación
arbitrariedad de la lex fori, que difícilmente podrá ser la solución
más justa, al ignorar o desconocer los demás ordenamientos
conectados por la relación jurídica y con interés legal estatal de
aplicación. La construcción teórica establece dos grupos en que
engloba estos principios, los que son valorados independientemente
del resultado y otros ligados a la justicia o la conveniencia de
aplicar determinada norma material.
Estos principios son, el orden público, la armonía material, el
fin legislativo de las leyes internas, el mínimo de conflictos
internacionales, el orden jurídico más fuerte, el interés político
comprometido. La aplicación de estos principios, que pueden servir
como orientación en el análisis, pueden ser considerados conjunta
o separadamente, según la naturaleza especial de la relación, a fin
de facilitar la solución. La relación de estos principios
valorativos, es igualmente abordada por Wengler, quien termina su
construcción teórica estratificando estos principios.
IV. Los nuevos métodos de aplicación: Si la tendencia es encontrar
la justificación de la aplicación de la ley extrajera en un interés
estatal, este no puede ser otro que garantizar las relaciones
privadas o el respeto a la integridad de las relaciones privadas
internacionalizadas, sobre las cuales no deben existir otras
limitaciones que las de orden público internacional.
La justificación se centra así en la garantía a las relaciones
privadas que forma parte de las libertades que el Estado debe
preservar.
 LECCION 2: Historia del Derecho Internacional Privado.
Orígenes y sistema estatutario: El feudalismo históricamente tuvo
su máximo esplendor en el siglo XIII, en época en que Italia estaba
dividida en ciudades independiente como Venecia, Bolonia, Génova,
Florencia, Módena, en las que se dictaban leyes, reconocidas como
“estatua” para regir las relaciones dentro del territorio de la
ciudad. En el sistema feudal, regía la estricta territorialidad del
derecho, por lo que no resultaban admisible los conflictos de
estatutos, toda colisión quedaba sepultada por la sumisión
irrestricta al derecho feudal local, que no admitía dentro de sus
fronteras territoriales la aplicación de leyes extrañas.
Esta concepción del derecho en cada “estado feudal” eliminaba toda
posibilidad de aplicación extraterritorial del derecho, situación
que fue paulatinamente flexibilizada y quebrada por las necesidades
y efectos de la actividad comercial, del contacto personal entre
sujetos naturales de feudos diferentes, que hizo meditar sobre la
juridicidad de ser necesariamente sometido a la legislación
territorial de un feudo frente al cual los sujetos no se sentían
identificados.
En este contexto surgen la “Escuela Estatuaria”, en las que se
desarrollan las diversas reglas para la solución de los conflictos
de leyes en los siglos XII al XVII, época en la que fueron esbozadas
las primeras teorías que buscaban distinguir la legislación
aplicable a determinadas situaciones jurídicas, iniciando al mismo
tiempo los primeros pasos de lo que habrá de ser reconocido
posteriormente como el Derecho Internacional Privado.
La Aplicación de la Ley Extranjera en la Antigüedad: El origen del
Derecho Internacional Privado se ubica en la edad media, surge no
obstante la interrogante de si se podría encontrar referencias o
antecedentes más remotos.
Los orígenes más remotos del Derecho Internacional Privado tienen
como escenario la antigüedad, y en especial el mundo griego clásico.
Parte de que en la Grecia clásica las ciudades se organizaban en
unidades políticas independientes conocidas como polis o Ciudad
Estado, cada una de estas unidades dictaba sus reglas y no existía
una autoridad centralizada.
Estas reglas eran aplicadas a los ciudadanos de las polis, de esta
referencia extrae la aplicación del principio de la ley personal
sobre la ley territorial, por cuanto las leyes de la polis era sólo
aplicada los ciudadanos de ella, supone además la existencia de
diversos ordenamientos jurídicos, que es el presupuesto para el
DIP. Se puede afirmar sin embargo que en puridad en la antigua
Grecia no se llegó a aplicar ley extranjera, solo se aplicaba la
ley propia, aun cuando se reconocían los derechos adquiridos en
cada territorio según la respectiva ley.
En Roma el orden jurídico romano imperaba por sobre cualquier otra
legislación, no se admitía la aplicación de un orden jurídico romano
imperaba por sobre cualquier otra legislación, no se admitía la
aplicación de un orden jurídico exterior, por lo que mal se podría
hablar de derecho internacional privado. El “jus civile” era
privilegio exclusivo del ciudadano romano y en consecuencia quien
no era ciudadano estaba excluido de este derecho.
El Sistema Estatutario. Las Escuelas Estatutarias: (Ver punto I)
La fragmentación de las diversas naciones que sobrevino a la caída
del imperio romano dio lugar a la dispersión de poderes soberanos,
permitiendo el nacimiento al sistema feudal, en el cual el derecho,
estaba en manos del señor feudal, quien lo ejercía con absoluta
prescindencia de otros intereses u otras normas que no sea la
voluntad del voluntad del gobernante. El derecho visto así, no
admitía considerar otro orden jurídico que no sea aquel emanado de
quien detentaba el poder.
El feudalismo históricamente tuvo su máximo esplendor en el siglo
XIII, en época en que Italia estaba dividida en ciudades
independiente como Venecia, Bolonia, Génova, Florencia, Módena, en
las que se dictaban leyes, reconocidas como “estatua” para regir
las relaciones dentro del territorio de la ciudad. En el sistema
feudal, regía la estricta territorialidad del derecho, por lo que
no resultaban admisible los conflictos de estatutos, toda colisión
quedaba sepultada por la sumisión irrestricta al derecho feudal
local, que no admitía dentro de sus fronteras territoriales la
aplicación de leyes extrañas.
Esta concepción del derecho en cada “estado feudal” eliminaba toda
posibilidad de aplicación extraterritorial del derecho, situación
que fue paulatinamente flexibilizada y quebrada por las necesidades
y efectos de la actividad comercial, del contacto personal entre
sujetos naturales de feudos diferentes, que hizo meditar sobre la
juridicidad de ser necesariamente sometido a la legislación
territorial de un feudo frente al cual los sujetos no se sentían
identificados.
En este contexto surgen la “Escuela Estatuaria”, en las que se
desarrollan las diversas reglas para la solución de los conflictos
de leyes en los siglos XII al XVII, época en la que fueron esbozadas
las primeras teorías que buscaban distinguir la legislación
aplicable a determinadas situaciones jurídicas, iniciando al mismo
tiempo los primeros pasos de lo que habrá de ser reconocido
posteriormente como el Derecho Internacional Privado.
Estas escuelas tienen la particularidad que fueron surgiendo
progresiva y localizadamente, brindando cada una de ellas un legado
especial para el progreso de esta materia y así tenemos la Escuela
Italiana del siglo XIII y XIV, la Escuela Francesa del siglo XVI,
la Escuela Holandesa y Flamenca del siglo XVII y la Escuela Francesa
del siglo XVIII.
La Escuela Estatutaria Italiana (Siglo XIII y XIV): Los
representantes de la escuela estatuaria italiana al no poseer normas
para la solución de los conflictos de estatutos, se sumergieron en
el derecho romano a partir del cual realizaban glosas a los párrafos
del Digesto o del código como medio de solución.
La “Grande Glosa de Accursio” escrita aproximadamente en 1228,
representa el primer antecedente de solución de conflictos de
estatutos, al intentar deslindar cual era la ley aplicable al
ciudadano de Bolonia que se trasladaba a Módena. Para la solución
Accursio se apoya en el código de Justiniano, ley “Cunctos populos”,
que ordena a que todos los pueblos sometidos al Imperio de nuestra
clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los
romanos, según declara hasta hoy la religión por el mismo
practicada; y manda a todos los que estén comprendidos bajo el
nombre de cristianos católicos y observen esta ley.
De esta forma, se sentaba el principio de que nadie puede ser
juzgado por una ley a la cual no se encuentra sometido “Statutum
non ligat nisi súbditos” y determinaba que el ciudadano de Bolonia
debía ser regido por el estatuto de Bolonia por no estar sometido
al de Módena.
Vendrán luego los post-glosadores o la primera escuela estatuaria
italiana representada por Bartolo de Sasso ferrato (1314-1357).
Los post-glosadores fueron analistas y casuistas, utilizando el
método inductivo elaboraron las categorías de relaciones que hacen
posible la aplicación extraterritorial del derecho. Los primeros
problemas no fueron de determinación del derecho aplicable, sino de
la jurisdicción competente. Se ocupan de las reglas de procedimiento
y reglas de fondo, delitos y contratos y de los estatutos personales
y reales.
Las sucesiones son sometidas a la ley de situación de los bienes
por estar vinculado a las cosas y no a las personas. Al ocuparse de
las categorías de relaciones la Escuela Italiana pone las primeras
bases del Derecho Internacional Privado, muchas de las mismas tienen
aún más vigencia.
 Para los estatuarios italianos el fundamento del Derecho
Internacional privado, reducido a la excepcional aplicación de la
ley extranjera, tiene por razón la justicia, que debía ser ubicada
en las fuentes del derecho romano común.
La Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVI): En el siglo XVI surge
y se destaca la corriente estatuaria francesa, sus renombrados
exponentes son Charles Dumoulin, Bertrant D’Argentré y Guy Coquille.
Esta escuela pone de manifiesto el procedimiento de las
calificaciones (Dumoulin) y se ocupa de la sistematización de la
territorialidad de las leyes (D’Argentré). Sobre ambos gira en
realidad toda la Escuela estatuaria francesa.
Para Dumoulin, los estatutos se clasifican en “Estatutos Reales”
y “Estatutos personales”, división clásica, que atendía al objeto
prevalente de la relación, simplificada en personas o cosas, en
principio todos los estatutos son reales, y solo excepcionalmente
son personales.
Fue el primero en poner de relieve el principio de la “autonomía
de la voluntad”, que rige en materia de contratos, diciendo que la
voluntad de las partes es soberana en la elección de la ley. La
doctrina de D’Argentré se resume en los siguientes puntos: 1Todos
los problemas del derecho Internacional Privado están contenidos en
la división de estatutos reales y personales. 2- Los estatutos,
como concepción genérica, son reales; como excepción o concepción
específica, personales. 3- El estatuto, para ser personal, ha de
ser puro y general. Puro, que no se refiera ni indirectamente a los
bienes, general, que no establezca una capacidad o incapacidad
especiales.
Guy Cosquille: Célebre jurisconsulto del siglo XVI es conocido por
los comentarios efectuados sobre la costumbre de la provincia y
ducado de Nivermais. Su posición es más amplia a favor de la
aplicación extraterritorial de los estatutos. Para él, no habría
que detenerse en la crudeza de las palabras, sino en la intención,
según la cual verosímilmente los estatuyentes se han inspirado, es
decir, no mirar cuales son las palabras, ni de que estilo o
significado, sino la razón presunta y verosímil de aquellos que han
dictado el estatuto o costumbre. Por tanto, no lo que refleje las
costumbres es necesariamente la regla, se debe buscar o urgar la
intención contenida en los estatutos.
La Escuela Holandesa y Flamenca (Siglo XVIII): El aporte innovador
de la escuela holandesa, es la fundamentación de la aplicación de
la ley extranjera; se preguntan, cuál es la razón por la cual un
juez aplica una ley extraña a la propia, y concluyen en que no puede
fundamentarse en una obligación impuesta, porque la ley extranjera
es incapaz de obligar, por lo que solo puede encontrarse en la idea
de “cortesía internacional” o “comitas Gentium”.
Esta fundamentación ha sido criticada porque con este criterio la
aplicación de la ley extranjera estaría sujeta al arbitrio de que
debiera aplicarla y entonces la base del derecho internacional
privado estaría sujeta a la voluntad.
Los representantes de la escuela refutaron estas críticas
sosteniendo que la cortesía no debe ser entendida como un favor o
gracia sino que debe en realidad atender a los intereses nacionales
y generales. Entre los principales representantes tenemos a Nicolás
Burgundius, Christian Rodenburgo, Pablo Voet, Johannes Voet y Ulrico
Huber.
Para Burgundius, los estatutos se dividen igualmente en reales o
personales, según den lugar a acciones reales o personales.
Rodenburgo, dedicó en su tratado, un capítulo a los estatutos, para
el mismo son siempre territoriales y su valor está circunscripto
dentro de las fronteras del territorio para el cual fue estatuido.
Solo excepcionalmente es admisible la personalidad o
extraterritorialidad de la ley por razones de interés.
 Pablo Voet, es considerado como el primero en enunciar el principio
de la comitas Gentium, entendido por algunos como un acto de
benevolencia y por otros como un acto de interés común de los
pueblos.
Johannes Voet, es considerado el más alto exponente de la Escuela
Holandesa. Los estatutos son para él siempre territoriales y solo
por razón de cortesía era admisible la extraterritorialidad legal.
Huber, expuso las siguientes máximas clásicas: 1- las leyes de cada
Imperio tiene fuerza solamente dentro de los límites de su gobierno,
y obliga a todos los que son súbditos de éste; no más allá. 2- todas
las personas que se encuentran dentro de los límites de un gobierno,
ya sea su residencia permanente o temporal, deben considerarse
súbditos de él y 3- los gobernadores de cada Imperio admiten por
cortesía que las leyes de cada pueblo, en vigencia dentro de sus
límites tengan la misma vigencia en todas partes, siempre que no
perjudiquen los poderes o derechos de otros gobiernos a los de sus
ciudadanos.
La Escuela Francesa del Siglo XVIII: La doctrina estatuaria se
extiende nuevamente a Francia en los siglos XVII y XVIII a raíz de
la fuerte influencia de los autores flamencos y holandeses de
quienes recepcionan el concepto de “cortesía internacional”.
Louis Froland jurista fallecido en 1746, reubica el papel de la
persona en las relacionas jurídicas adjudicando a los bienes un
papel accesorio, introduce el principio de irrevocabilidad de la
capacidad adquirida y de la adquisición de la capacidad. Este autor
se ocupó de temas tales como la calificación y el reenvío que no
aceptaba, temas por los cuales es considerado visionario en esta
disciplina.
Louis Boullenois explica el alcance y la razón de esta
extraterritorialidad parcial. En derecho estricto, dice, todas las
leyes dadas por un soberano, no tienen fuerza o autoridad, sino
dentro de los límites de sus dominios. Pero la necesidad del bien
público y general ha introducido algunas excepciones en lo tocante
al comercio civil.
Jean Bouhier, decía es necesario, ante todo, recordar que aunque
las reglas estrictas sea la restricción de las costumbres en sus
límites, la extensión de ellas ha sido, sin embargo admitida en
virtud de utilidad pública y con frecuencia también por una especie
de necesidad. Así, cuando los pueblos vecinos han sufrido esta
extensión no es porque hayan visto sometidos a un estatuto
extranjero; es solamente porque han encontrado en ello su interés
particular y porque en casos análogos sus costumbres tiene la misma
ventaja en las provincias vecinas.
Las doctrinas clásicas: Sistema Clásico. Teorías clásicas del
derecho internacional privado: La identificación de este sistema se
asienta sobre tres fundamentos, el socio político, el doctrinario
y la influencia universitaria. El primero por la influencia del
feudalismo, el segundo por los principios absolutistas impuestos
por la reforma, que al reaccionar apuntalaron los principios de
soberanía y por último la influencia de los estudiantes ingleses
formados en Holanda.
Es característica de la doctrina angloamericana la aplicación y
sistematización a través de los fallos de los tribunales porque son
poco afectos a las elaboraciones doctrinales.
1- Doctrina Territorialista Angloamericana: Joseph Story: Cada
Nación posee una soberanía y jurisdicción exclusivas dentro de su
territorio. La consecuencia directa de esta regla es que las leyes
de cada estado afectan y obligan directamente toda propiedad, sea
real o personal, dentro de su territorio, y a todas las personas
residentes dentro de él, ya sean súbditos naturales o extranjeros
y también los contratos hechos y ejecutados en él.
 Ningún estado o Nación puede por sus leyes afectar y obligar
directamente la propiedad fuera de su territorio u obligar personas
no residentes en el ya sean súbditos naturales u otros.
Cualquiera que sea la fuerza y obligación que las leyes de un país
tengan en otro, depende solamente de las leyes y reglamentos
municipales del último; es decir, de su jurisprudencia y política
y de su consentimiento expreso o tácito.
2- Doctrina Territorialista Francesa: Jean Jacques Gaspard
Foelix: Sostiene por tanto que la aplicación extraterritorial del
derecho, que es de carácter excepcional, tiene por fundamento el
“interés y utilidad mutuas” (Story) a lo que es igual “ por
consideraciones de utilidad y conveniencia recíprocas entre las
naciones, (ex comitate o reciprocam utilitarem), pero se la ha
criticado por carecer de base jurídica, la aplicación está sujeta
al arbitrio del Estado y no existe naturalmente un criterio
razonable para determinar cuáles son los elementos que deberían
concurrir para resolver las cuestiones en que dos o más
legislaciones pudieran ser eventualmente competentes. Se podría dar
el caso de que los criterios de cortesía no sean uniformes, y en
tal caso sería la razón de este proceder en relación a una y otra
ley.
3- Doctrina Territorialista Alemana: Carl Georg von Wächer: Fundó
su posición radical hacia el sistema nacionalistas en las siguientes
premisas: 1°) El juez debe ante todo aplicar a las consecuencias de
nuestro dominio aquellas soluciones que han sido expresamente
dictadas por el legislador de quien como tal juez depende; 2°) A
falta de soluciones formales buscará, dentro del sentido y del
espíritu de las disposiciones de su ley nacional sobre la relación
de derecho que ante él se plantea, la respuesta a la pregunta de si
debe aplicar a esa relación la ley interior o una ley extranjera.
3°) Si esta investigaciones no le proporciona alguna indicación
útil, aplicará su ley nacional
Sistema germánico clásico. Doctrina de la comunidad jurídica:
Federico Carlos Savigny: Expresó que el aumento de las relaciones
entre los diversos pueblos impone la renuncia del principio de
exclusividad- territorialista, por la adopción de un sistema que
tienda a la reciprocidad, a fin de establecer una igualdad reclamada
por los intereses de los pueblos y de los individuos.
Expuso magistralmente una fórmula trascendente hasta nuestros
días, la de determinar para cada relación jurídica el derecho más
adecuado a su propia y esencial naturaleza como objetivo primordial,
discutiendo además sobre sobre las razones de orden público y moral
o de interés general que impedirían la aplicación de la ley
extranjera en cuyo caso se aplica la ley local. Su pensamiento
doctrinal: 1-Debe proporcionar a la relación jurídica un derecho
adecuando a sus necesidades. 2-Debe asegurar que ese derecho rija
siempre y en todas partes a la relación.
Explica que la comunidad jurídica de los pueblos es “como un
acuerdo amigable entre los estados soberanos” que se desarrolla
como desenvolvimiento propio del derecho, con lo cual estaríamos
supeditando la extraterritorialidad de la ley a la vigencia de
relaciones armónicas de los Estados.
La exposición de las excepciones a la aplicación del derecho
extranjero competente eran las siguientes: a) Leyes de una
naturaleza positiva rigurosamente obligatorias, por lo cual no
admiten esta libertad de apreciación que no tiene en cuenta los
límites de los verdaderos estados y b) instituciones de un estado
extranjero cuya existencia no está reconocida en el nuestro, y que,
por consiguiente, no pueden pretender la protección de los
tribunales.
El estado jurídico de la persona se determina por el territorio y
no por el origen.
 Sistema italiano clásico. Doctrina de la nacionalidad: Pascual
Estanislao Mancini: Se le atribuye ser fundador de la doctrina
conocida como de la nacionalidad, que constituye el fundamento
político de la aplicación extraterritorial del derecho.
El fundamento filosófico para la aplicación extraterritorial de la
ley de acuerdo a este autor descansa en la justicia internacional
a la que no puede sustraerse ninguna Nación sin violar el derecho
de gentes sin romper el vínculo que une a la especie humana en una
gran comunidad de derecho fundada en la sociabilidad de la
naturaleza del hombre y sin convertirse en un miembro rebelde y
rechazado por esa sociedad universal. Esta tesis la sostuvo como
contraposición a las sustentadas en las comitas o voluntad
arbitraria de cada estado.
Como presupuesto esencial imponía una completa igualdad de las
naciones y para la solución de los conflictos el acuerdo entre
estados. Era la nación y no el Estado el fundamento del derecho de
gentes, compuesto de varios elementos distintivos, distinguiendo
los elementos en lo político:1) La nacionalidad. 2) La libertad
individual. 3) La soberanía e independencia políticas.
En relación al individuo se instituyen las leyes de carácter
privado, que se sub clasifican en necesarias y voluntarias, siendo
las primeras aquellas que el individuo no puede dejar de cumplir es
decir de apartarse de las mismas, porque emanan de factores
constitutivos de la nacionalidad, teniendo en cuenta la situación
geográfica, el clima, las tradiciones históricas, la religión, las
costumbres de una región determinada y comprenden los derechos
personales, de familia, de sucesión, etc. “Por consiguiente, los
siguen a donde quieran que vayan los individuos, puesto que se
adaptan a sus genuinos caracteres y necesidades. Son
preponderantemente territoriales”.
En cuanto a las voluntarias son las que pueden los individuos
derogar y comprenden las reglas relativas al goce de los bienes, a
la materia de los contratos, y en general, las relaciones de origen
convencional o contractual.
El sistema así se sustentaría en la acción de tres principios:
a) la nacionalidad b) la libertad y c) la soberanía e independencia
políticas. De lo cual resultaría: “El legislador rinde homenaje al
principio de nacionalidad, cumple un deber estricto cuando reconoce
en su territorio la eficacia de las leyes que reglan la persona, la
familia, la sucesión, siempre que no se vaya hasta tocar la
constitución política y el orden público del país.
El legislador respeta el principio de la libertad cuando no traba
con sus leyes el ejercicio de la libertad inofensiva del extranjero
y cuando le concede de la facultad de elegir la legislación y las
reglas jurídicas a las cuales él quiere someter todos los actos en
las otras materias del derecho internacional privado.
El legislador, por último, salvaguarda el derecho de soberanía y
de dependencia políticas, cuando somete indistintamente al
extranjero como a sus conciudadanos a las leyes penales del
territorio y a las leyes del orden público del país, es decir, al
respeto más escrupuloso de su derecho político.
Mancini admitía también la existencia de una comunidad jurídica,
que se proyectaba a partir de la soberanía legislativa, o el derecho
del Estado de dictar sus propias leyes.
Sostenía además que el poder de dictar leyes no autorizaba a dictar
leyes injustas o contrarias a los intereses de la comunidad
internacional y que esto era el reflejo del carácter social del
hombre. Es por ese deber de justicia internacional que los Estados
aplican leyes extranjeras o consienten su aplicación, no es por
tanto por el mero consentimiento.
Seguidores de Mancini. Doctrina italiana de la nacionalidad:
Sostuvo Pasquale Fiore la existencia de una ley suprema entre los
Estados, que permite y al mismo tiempo posibilita la coexistencia
de los mismos constituyendo una sociedad de derecho, magna civitas.
Siendo la ciudadanía una relación libre, voluntaria, y permanente
mientras que el individuo no adquiera otra distinta, parece más
conforme al respeto debido a la personalidad humana, que esta rija
en todas partes por la ley del estado en que se halla en relación
en virtud de la ciudadanía.
Las teorías expuestas por Fiore son proyección de la de Mancini y
su aporte fundamental está en el concepto de una suerte de civitas
máxima o magna entre los Estados y una ley suprema que regula estas
relaciones, apuntando hacia una suerte de principios fundamentales,
reconocidos por los Estados. Sin embargo como ya hemos expresado el
enfoque de estas teorías apuntan más a la relación entre los Estados
entre sí y no a la característica de la relación internacional.
Doctrina francesa de la nacionalidad: Francoise laurent: Según
Laurent, estatuto personal surge del principio de nacionalidad, en
virtud del cual se exige a todo estado el respeto a las mismas y
tiene por límite las leyes territoriales o estatutos reales, que
prevalecen sobre la individualidad humana. Se ha hecho notar que
esta división entre estatuto personal y real es esencialmente
diferente a la división clásica estatuaria, además es limitada
porque no abarca las relaciones intermedias que no encontrarían
explicación sobre la base de los estatutos nacionales personales
nacionales territoriales.
André Weiss: Su tesis se manifiesta en el siguiente párrafo “La
ley tiene siempre por objeto la utilidad de la persona cuando
estatuye sobre un interés privado. No puede regir sino a las
personas para quienes ha sido dictada, pero debe regirlas, en
principio, en todos los lugares y en todas las relaciones jurídicas,
salvo las excepciones o atenuaciones que resulten del orden público
internacional, de la regla locus regit actum y de la autonomía de
la voluntad.
Weiss destacó la necesidad de distinguir las leyes en territoriales
y extraterritoriales por contraposición a los estatutos personales
y reales.
Desarrolló una interesante exposición respecto de la autonomía de
la voluntad y la facultad del individuo de optar por la ley personal
o en su beneficio por la ley local, dando e entender que es al
individuo a quien compete definir o determinar finalmente la ley
aplicable, en aquel campo en que las relaciones están libradas al
libre arbitrio del interés personal e individual y en donde las
leyes aplicables son fórmulas para suplir la indefinición o falta
de previsión. En el ámbito de las relaciones privadas
internacionales, manifiesta que esta facultad acompaña al individuo
aun cuando se traslada a otro estado y que puede renunciar a las
leyes que le son propias y optar por la ley local a través de una
suerte de autorización tácita de abandonar las leyes que le competen
por su nacionalidad.
Toda ley, sea que afecte exclusivamente a la persona considerada
como en sí misma, sea que la rija en sus relaciones con la con la
familia, o con sus bienes, muebles o inmuebles, es que una ley
persona, y su extraterritorialidad es reconocida. Esta regla
solamente está limitada, en parte, por el interés del estado en
cuyo territorio se pide la aplicación de una ley extranjera, es
decir, por el orden público internacional; y en parte por el interés
privado del mismo extranjero que encuentra su fórmula en la regla
locus regit actum y en la autonomía de la voluntad.
Doctrinas angloamericanas. Doctrina angloamericana moderna:
1.Doctrina de los Vested Rights o de los Derechos Adquiridos: Albert
Venn Dicey: de acuerdo a esta doctrina los tribunales de un Estado
no están obligados a aplicar ley extranjera pero pueden reconocer
su aplicación no como ley, sino como derechos adquiridos por la
persona. No existe en este acto cortesía, sino que se aplica porque
conviene a los efectos de lograr justicia.
 Joseph Beale: las leyes extranjeras si bien no son aplicable como
tales por los jueces, estos deben tener en cuenta los derechos
adquiridos en virtud de una ley extranjera o como consecuencia de
una sentencia recaída en el extranjero.
2. Doctrina Local Laws Theory: Doctrina que nace sobre la opinión
del Juez Learned Hand y es impulsada por Lorenzen, desarrollada
posteriormente por W.W. Cook. Esta escuela es contraria a considerar
la validez de los derechos subjetivos adquiridos en el extranjero
por ser una concepción apriorística inaceptable; esto no significa
que serán desconocidos los actos realizados bajo otro ordenamiento
jurídico, pero ante ellos el forum aplica siempre su ley propia,
adoptando una regla de derecho similar o idéntica a la extranjera.
Doctrina angloamericana: 1. La Doctrina Inglesa: Geofrrey Chevalier
Sheshire: en su obra refiere que la aplicación de una ley extranjera
no implica un acto de cortesía, ni un sacrificio de la soberanía,
sino que deriva simplemente de un deseo de hacer justicia, afirma
igualmente que el Derecho Internacional Privado no es una ciencia
exacta, como lo es el derecho común inglés. No se funda
científicamente en el razonamiento de los juristas, sino el yunque
de la experiencia.
J.H.C. Morris: luego de analizar las corrientes anglosajonas,
concluye que es preferible partir de lo bueno del sistema
tradicional, antes que desecharlo del todo y comenzar de nuevo.
Estos métodos tienen tres reglas: 1° deben ser flexibles y aplicarse
flexiblemente; 2° no deben ser nunca aplicadas sin tomar en cuenta
el contenido material del derecho extranjero; 3° identificar y
evitar los falsos conflictos.
Ronald H. Graveson: afirma que las responsabilidades de las comitas
están ampliamente comprendidas en el primer deber de una Corte
Inglesa de hacer justicia de acuerdo con el derecho. Es en
persecución de este deber que se hace referencia al sistema de
derechos extranjeros. No hay ninguna otra justificación.
2. La Doctrina Norteamericana: Los partidarios de esta doctrina
puntualizan que el factor de justicia para el caso concreto o
relación jurídica determinada, es lo que determinara finalmente la
aplicación de la ley extranjera. Parten en general de que el Juez
debe consultar primeramente sus reglar para luego, como concreción
del principio fundamental, el de hacer justicia, aplicar la ley
extranjera indicada competente, pero como criterio excepcional. La
crisis del sistema clásico en materia de conflicto de leyes por
proveer sistemas mecánicos y muchas veces injustos ha conducido a
las corrientes actuales a profundizar a la búsqueda de fórmulas
materiales o reglas que por su mayor flexibilidad permitieran una
justicia material.
David Cavers: realiza una crítica al método tradicional de solución
de los conflictos de leyes, porque no toman en cuenta el contenido
substancial de la ley a la cual ella vincula la religión litigiosa,
las califica de reglas mecánicas. La elección de la ley aplicable
no debe ser el resultado de una operación automática, por medio de
una regla o un principio de conexión, que funciona
independientemente del contenido de las reglas materiales en
conflicto, sino que debe ser el resultado de una decisión que sea
materialmente justa para el caso discutido.
Brainerd Currie: asienta su doctrina en la existencia de una suerte
de policy interest o política del Estado sobre toda norma jurídica
a ser aplicada. Se manifiesta en que en los conflictos de leyes se
debe buscar satisfacer los intereses gubernamentales tenidos en
cuenta para la sanción de la ley.
Albert Ehrenzwig: sostiene la primacía de la lex fori, en los casos
de conflictos de leyes el juez debe aplicarla como regla basic
rules, sólo excepcionalmente aplicara una ley extranjera. Para su
aplicación la regla de conflicto debe estar establecida o
determinada legislativamente o por la jurisprudencia constante. De
no existir estas reglas la lex fori determina la ley aplicable
residuary rules o papel residual de la ley del foro.
Willis L. M. Reese: los jueces deben ajustarse a la política
legislativa del Estado, y debe aplicar su propio derecho, siempre
que no existan razones para obrar de otra manera por razones de
justicia pero será la lex fori la que determinara si por la finalidad
buscada se aplicará o no una ley extranjera.
Doctrinas Supranacionalistas: I.Teorías Supranacionalistas: Para
esta corriente la naturaleza misma del DIPr se sitúa en un plano
supra-estatal, por ende también las soluciones a las situaciones a
ser resueltas. La mayoría de los autores reconocen, no obstante, la
insuficiencia de las fuentes internacionales, por lo que en muchos
aspectos sólo infieren de su naturaleza las orientaciones y
principios que deben servir al DIPr partiendo de que se encuentra
en etapa de evolución. Corriente doctrinal surgida a partir de los
principios establecidos por Savigny.
Ludwig Von Bar: apoya la existencia de las normas supranacionales
sobre la naturaleza de las cosas y del comercio internacional. La
naturaleza de las relaciones y el comercio internacional, son
realidades determinantes, imposibles de negar como factores
decisivos para que los Estados se vean constreñidos a la aplicación
extraterritorial de la ley.
Daniel José Jitta: lo ideal sería que existan normas
supranacionales obligatorias para los Estados y los individuos que
la habitan, normas capaces de reglar los diversos actos, para lo
cual es necesario que exista una legislatura universal con capacidad
y delegación de soberanía suficiente para dictar normas
obligatorias, que al no existir, obliga a los Estados a adecuar sus
normas a principios supranacionales.
Ernst Frankenstein: se debe analizar el orden jurídico y la
relación con el hombre, y no como la doctrina dominante de observar
la ley aplicable a una situación o relación jurídica, dado que es
a través del hombre que se producen estas relaciones.
II. Doctrina Internacionalista: Ernst Zitelman: es el más destacado
representante de la corriente internacionalista y formula la
distinción de dos categorías para las normas de DIPr: a) Normas que
verdaderamente merecen el nombre de internacionales, las que tiene
su fuente en el orden jurídico internacional y cuyos destinatarios
son los Estados; b) Normas que cada legislador dicta para resolver
los conflictos de leyes planteados por las relaciones jurídicas
cuyos elementos están en contacto con diversas legislaciones. III.
Respeto a las soberanías y al fin social de las leyes: Antonio
Pillet: su doctrina está impregnada de las ideas de Savigny pero
también de Mancini. Concluye que a falta de una ley común única o
superpuesta de derecho civil de cada nación, es preciso (esta última
solución es la única posible, la única intentada de hecho) adoptar
entre las leyes de los diferentes pueblos un sistema de combinación
racional que asegure a cada una de ellas la parte de influencia y
la extensión de aplicación que es legítimo concederle.
Doctrinas Nacionalistas: Se puede sintetizar en que la norma de
conflicto es parte del sistema jurídico de cada Estado. Como
soberano, el Estado crea su propio sistema de normas de conflictos
como elabora todo su sistema de derecho.
I. Doctrina Nacionalista francesa: Postula que las normas de derecho
privado internacional son nacionales, condena no obstante el
territorialismo estricto del derecho estatal como sistema
teóricamente inconcebible y prácticamente inaplicable según su
destacado exponente Bartin.
Etienne Bartin: el DIPr es rama del derecho de cada país, pero que
las instituciones civiles trascienden el orden internacional, razón
por la cual no se lo considera propiamente territorialista, lo
cierto es que señala el punto de inicio de la doctrina nacionalista
en Francia y se lo coloca en el sendero de Savigny pero se lo ubica
entre los nacionalistas.
Pierre Arminjón: el DIPr es el conjunto de reglas de cada
legislación que, en el caso en que las legislaciones, las
jurisdicciones y las autoridades por las cuales son regidas
normalmente ciertas colectividades humanas, que denominaremos
sistemas jurídicos; parecen simultáneamente aplicables o
competentes, designan cuál de ellos debe proporcionar la solución
de la dificultad o cuya decisión debe ser seguida.
Pierre Louis-Lucas: señala que en los conflictos de leyes han de
ser considerados tres intereses involucrados, el privado, de las
partes en litigio, el nacional del Estado y el internacional de la
sociedad humana. En relación a estos intereses debe considerarse
prevalente el Nacional en razón de la soberanea.
Jean Paulín Niboyet: es representante de la denominada Corriente
Neoterritorilista Francesa, esta doctrina no tuvo relevancia ni
concitó mayor adhesión porque gira en torno a una suerte de
restauración del territorialismo estricto y con ambigüedades.
II. Doctrina nacionalista alemana: Franz Kahn: elabora un complicado
sistema que tiende a la aplicación de la lex fori, que como se sabe
obstaculiza la aplicación de la ley extranjera. Los conflictos de
leyes fueron clasificados en 1) Conflicto de leyes explicitas; 2)
Conflictos de los conceptos o categorías de conexión; y 3)
Conflictos de leyes implícitas.
Se le atribuye haber descubierto el problema de las calificaciones,
concepto que fue posteriormente perfeccionado por Bartin en Francia.
Martin Wolff: el DIPr supraestatal al igual que el derecho
consuetudinario no legislado, no constituye derecho internacional,
el Derecho internacional obliga a los Estados afectados. El DIPr
supraestatal no los obliga y todo Estado puede cambiarlo o derogarlo
sin incurrir en una transgresión de índole internacional. Arthur
Nussbaun: sintetiza la exposición de la corriente alemana al decir;
hoy en día la concepción nacionalista del DIPr puede ser considerada
como dominante. Es la única hipótesis ajustada a los hechos. Hay
precisamente, tantos derechos internacionales privados como
sistemas jurídicos.
III.La doctrina nacionalista Italiana:Es esencialmente nacionalista
y han desarrollado la tesis de la incorporación que constituye una
apropiación de la norma extranjera aplicable, la doctrina se dividió
entre partidarios de la incorporación material o formal.
Dionisio Anzilotti: defiende la teoría de la incorporación
material, que es profundizada posteriormente por Pacchini. La norma
de derecho internacional privado, sería conforme a esta teoría, una
norma en blanco, que sería llenada en la medida de que fueren
necesarias, se copiarían las disposiciones del derecho material
extranjero convocado como competente.
Roberto Ago: ubica el DIPr como formando parte del derecho interno,
hecha la distinción de la particularidad y especialidad del tipo de
relaciones de que se ocupa, la incorporación es formal, esto es, la
norma extranjera se inserta en el ordenamiento interno, al ser
convocados por las normas de conflicto o normas de Derecho
Internacional Privado propias.
IV. Nuevas corrientes italianas: Son esencialmente construcciones
técnico-jurídicas, como las vinculadas al carácter público o privado
de las normas y la naturaleza de la incorporación del derecho
extranjero.
Entre sus exponente se encuentran Santi Romano, Giuseppe Sperduti,
Piero Zicardi, Francesco Capotorti, Edoardo Vitta, Rolando Quadri.
Corriente Autonomista Contemporánea: Esta corriente reúne a los
autores que no encasillan al DIPr ni dentro del Derecho Interno ni
dentro del Derecho Internacional. Son partidarios del dualismo
jurídico de esta materia o de su carácter mixto que constituye
precisamente su característica y autonomía en el ámbito del Derecho.
I. Doctrinas autonómicas italianas: Prospero Fedozzi: señala que la
interminable y monótona discusión sobre el carácter internacional
o interno del DIPr es debido a un equívoco, el de creer que ambos
campos o planos del derecho se excluyen, siendo que en verdad
coexisten y se complementan de una manera necesaria y fatal.
Giusseppe Salvioli: reconoce la soberanía territorial del Estado
en que el extranjero se encuentra, pero no ignora, por otra parte,
que existe también una soberanía personal del Estado a que pertenece
el extranjero. No admite que el Estado puede adoptar cualquier
criterio de conexión, y que es necesario llegar a una solución
jurídica con fundamentos, los problemas de delimitación de la
competencia legislativa deben estar determinados en función de una
solución justa.
II. Doctrinas autonómicas francesas: Paul Lerebourgs-Pigeinniere:
destaca la originalidad del DIPr por el tipo de relaciones de
derecho que inscribe dentro del cuadro de la vida internacional y
quienes lo estudian como si fuera disciplina del derecho interno,
actúan como si su propio Estado fuera el único del mundo. René
Savatier: el DIPr puede tener fuente interna o internacional y esto
determina su carácter mixto.
Jaques Maury: los tratados son a la vez que fuentes de esta
disciplina, siendo las fuentes internacionales superiores a las
nacionales, la prevalencia del derecho internacional es evidente.
Henri Battifol: el DIPr es el campo de batalla entre la seguridad
y la equidad. Los Tribunales procuran dar respuestas adaptadas a
los intereses, buscando casi instintivamente la solución para luego
justificar las razones de esa solución. Sostiene que los juristas
no pueden atenerse a un formalismo excesivo, deben examinas las
posiciones concretas, para no resentir el valor de la justicia.
Doctrinas en América Latina: La construcción del DIPr en América
Latina, va vinculada a los esfuerzos por construir un cuerpo
armónico de normas y soluciones. Los Tratados de Montevideo de 1889,
el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo de 1940 y las
fuentes emanadas de las Conferencias de Especialistas en DIPr, no
pueden ser escindidos de la doctrina de quienes propiciaran estas
iniciativas. Exponentes tales como Antonio Bustamante y Sirven,
Quintín Alfonsín, Amilcar de Castro, Haroldo Valladao, Raúl Sapena
Pastor, Ramón Silva Alonso y Werner Goldschmidt.
Flexibilización de las normas de conflicto: I.Doctrina
contemporánea alemana: Parte de la doctrina contemporánea alemana
adhiere a la flexibilización del DIPr y se ubica en una suerte de
paralelo con las doctrinas norteamericanas que asientan
fundamentalmente la solución sobre el interés político
comprometido. Estas doctrinas son las que han producido la llamada
revolución de la norma de conflicto, permitiendo superar la crisis
en que el DIPr se encontraba a raíz de las limitaciones de la
metodología clásica establecida sobre la tesis de Savigny.
II.Exponentes de la doctrina contemporánea:Wilhelm Wengler: su obra
está considerada como la construcción doctrinaria contemporánea más
elaborada, partiendo de los principios orientadores de esta
disciplina que permiten solucionar las cuestiones de DIPr en
ausencia de normas de conflictos y suplir las lagunas legislativas
en este campo.
Ernst Rabel: es el más destacado representante de la corriente
comparatista del DIPr, sostenía la teoría de la armonía de
soluciones de conflictos de leyes, utilizando el método
comparatista. Desarrolla la idea de la autonomía de los conceptos
de DIPr, independientes del Derecho Interno de la lex fori, y
susceptibles de ser aplicados a todos los fenómenos jurídicos que
se produzcan en el mundo.
Günther Beitzke: la finalidad del DIPr es realizar la justicia, no
directamente, sino por la designación de la ley que ha de regular
cada relación de la vida mediante las normas de conflicto.
Estableció principios para el DIPr, delimitación de competencias,
el derecho más eficaz, protección a los intereses de las partes, el
de la practicabilidad, armonía material e interés político.
Gerhard Kegel: el DIPr integrado por normas de conflicto, no puede
prescindir del procedimiento formalista que incluye la aplicación
jurisprudencial de conceptos.
Paul Heinrich Neuhaus: expuso una construcción universalista que
sobrepasa la jurisprudencia de intereses planteado por Kegel, señala
el camino de búsqueda por medio de un razonable equilibrio entre
los intereses nacionales y la cooperación internacional. Indica
igualmente la necesidad de una aproximación legislativa y conceptual
nacionales como medio para alcanzar un DIPr universal.

LECCIÓN 3: Fuentes del Derecho Internacional Privado.

Fuentes internas del Derecho Internacional Privado. Clasificación
de las fuentes internas: El derecho Internacional Privado al igual
que otras materias tiene su fuente en la costumbre, en la ley, en
sus diversas manifestaciones, en la jurisprudencia y la doctrina
así como en los principios generales del derecho, posee sin embargo
particularidades que definen las fuentes específicas de la materia
o las características especiales que presenta.
El contenido que se atribuya al DIPr como materia, puede limitar
o ampliar el criterio que se tenga sobre las fuentes, pero siempre
coincidirá en que las normas de conflicto de leyes y los conflictos
de jurisdicción, son referencias obligadas.
La Costumbre: En principio, la costumbre en nuestro derecho, no
puede constituir fuente obligatoria de derecho, salvo que la ley le
otorgue ese efecto. Es lo que surge del art. 7 del cód. Civil en su
última parte: “El uso, la costumbre o la práctica no pueden crear
derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos”.
En materia mercantil o comercial, los usos u costumbres son fuente
referencial de derecho y resultan aplicables en la medida en que
los derechos estatales lo admitan, se los ubica como lex mercatoria
y representa el conjunto de usos de comercio internacional, son
verdaderos sistemas por lo que se constituyen en una suerte de
ordenamiento jurídico distinto al derecho nacional o interno, tienen
valor jurídico en la interpretación de las relaciones comerciales,
se podría decir que es un conjunto de reglas materiales para regular
las relaciones económicas o comerciales internacionales.
La Jurisprudencia y la Doctrina: La jurisprudencia al igual que la
doctrina no constituye fuente obligatoria de Derecho, pero orientan
la aplicación de las normas del Derecho Internacional Privado, en
nuestra materia tanto jurisprudencia como doctrina facilitan al
juez la adecuada interpretación y aplicación del derecho extranjero.
La ley o fuente legal: Para una mejor comprensión de las fuentes
en el Derecho Internacional Privado, la doctrina los clasifica en
fuentes internas, fuentes universales. Las primeras, las internas,
son reconocidas como fuentes autónomas de Derecho Internacional
Privado y son aquellas emanadas del propio sistema del ordenamiento
jurídico interno, se conforman con las disposiciones
constitucionales y legales que delinean en su conjunto el sistema
propio de DIPr.
Las convencionales son las que emanan de los tratados
internacionales tales como las de los Tratados de Montevideo de
1889 y 1940 o las convenciones surgidas como consecuencia de las
Conferencias Interamericanas Especializadas de Derechos
Internacional Privado.
Las fuentes del Derecho Internacional Privado que surgen dentro de
procesos de integración, son las adoptadas por los Estados Partes
como instrumentos comunes de armonización con la finalidad de
facilitar la interpretación y aplicación común del derecho. Entre
las universales se ubican aquellas que tienen esa vocación, la de
generar normas comunes para todos los Estados, son esencialmente
las emanadas de las leyes modelos que buscan una armonización con
vocación universal, como las de la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado, la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional UNCITRAL, y el Instituto para la
Unificación del Derecho Internacional Privado UNIDROIT.
Fuentes Internas Autónomas: Los sistemas internos varían entre
aquellos que adoptan Códigos de Derecho Internacional Privado, o
aquellos que establecen normas de conflicto dispersas en todo el
ordenamiento jurídico, por estar contenidas en diversos códigos o
leyes, conforme a las materias que son abordadas, otras como en
nuestro caso establecen una relativa sistematización.
Las fuentes internas, pueden condicionar la aplicación de las
fuentes externas -derecho extranjero- y aun las fuentes
convencionales, en la medida que establezcan disposiciones que
señalen los límites de aplicación dentro del ordenamiento jurídico
interno, en razón del orden público, normas imperativas y otras
limitaciones.
El análisis de las fuentes internas es fundamental para verificar
las disposiciones constitucionales de derecho internacional y el
orden o jerarquía de leyes, su posición frente a los tratados y
convenciones porque pueden influir en la solución.
La Constitución Nacional de la República del Paraguay: Nuestra
Constitución en su artículo 137 se ubica como la ley suprema de la
República, ella es una de las más modernas por sus disposiciones de
carácter internacional, en su art. 145 acepta la existencia de un
ORDEN JURIDICO SUPRANACIONAL, y estar abierto a la posibilidad de
amplios lazos de integración. En el preámbulo señala que el pueblo
paraguayo ratifica la soberanía e independencia nacionales pero
integrado a la comunidad internacional.
En lo que respecta a los tratados Internacionales, establece que
estos forman parte del ordenamiento jurídico interno, además los
coloca de forma inmediata posterior a la misma constitución.
Artículo 137 - DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION: “La ley suprema
de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios
y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes
dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior
jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho
positivo nacional en el orden de prelación enunciado…” Artículo
141 - DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES: Los tratados internacionales
válidamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos
instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman
parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina
el Artículo 137.
Artículo 142 - DE LA DENUNCIA DE LOS TRATADOS: Los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser
denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda
de esta Constitución.
Artículo 143 - DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES: La República
del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho
internacional y se ajusta a los siguientes principios:
• La independencia nacional;
• La autodeterminación de los pueblos;
• La igualdad jurídica entre los Estados;
• La solidaridad y la cooperación internacional;
• La protección internacional de los derechos humanos;
• La libre navegación de los ríos internacionales;
• La no intervención, y
• La condena a toda forma de dictadura, colonialismo e
imperialismo.
Artículo 148 - DE LA NACIONALIDAD POR NATURALIZACION: Los
extranjeros podrán obtener la nacionalidad paraguaya por
naturalización si reúnen los siguientes requisitos:
• Mayoría de edad;
• Radicación mínima de tres años en territorio nacional;
• Ejercicio en el país de alguna profesión, oficio, ciencia, arte
o industria, y
• Buena conducta, definida en la ley.
Artículo 149 – Admite la nacionalidad múltiple. Podrá ser admitida
mediante tratado internacional o por reciprocidad de rango
constitucional entre los Estados del natural de origen y del de
adopción.
El Código Civil y la Dispersión Metodológica de las Fuentes
Internas: El ordenamiento jurídico de Paraguay no ha tenido ni tiene
un cuerpo orgánico de normas de DIPr, si bien prevé diversas
disposiciones legales que constituyen reglas generales de
aplicación o normas de conflicto ubicadas en el Código Civil.
• Normas de conflicto en relación a la capacidad de hecho y derecho:
Arts. 11 a 15 y 26.
• Normas de conflicto sobre los bienes en general ARTS. 16, 18, 19.
• Normas de conflicto sobre las obligaciones o derecho de crédito
art. 17. “los derechos de crédito se reputan situados en el lugar
donde la obligación debe cumplirse. Si este no pudiere
determinarse se reputaran situados en el domicilio que en aquel
momento tenía constituido el deudor”.
• Normas de Conflicto Sobre propiedad Intelectual: art. 20.
• Normas de Conflicto sobre la adquisición y enajenación de buques
y aeronaves Art. 21.
• Normas de conflicto sobre las formas de los actos jurídicos art.
23, en el derecho de sucesión art. 25, de las personas jurídicas
art 26.
Fuentes Internas de Naturaleza Procesal: Las normas de naturaleza
procesal se encuentran en el Cód. Procesal Civil, este cuerpo legal
contiene normas sobre competencia (art.3), disposiciones sobre
exhortos y cartas rogatorias, de la ejecución de resoluciones
judiciales, de la ejecución y eficacia de las sentencias dictadas
por tribunales extranjeros, se ocupa también del arbitraje pero
estas disposiciones fueron modificadas en fecha 11 de abril de 2002
de la Ley Nº 1879 de Arbitraje y Mediación. Las reglas de conflicto
jurisdiccionales se encuentran en el Código de Organización Judicial
COJ (LEY nº 978, sancionado el 2 de Diciembre de 1981) en los Arts.
16 al 25.
Fuentes Convencionales del Derecho Internacional Privado.
Evolución hasta los Tratados de Montevideo. Fuentes Convencionales
del Derecho Internacional Privado: la producción jurídica normativa
del Derecho Internacional Privado no se agota en las fuentes
internas, las convencionales, las surgidas dentro de procesos de
integración y las universales, adquieren cada vez mayor
trascendencia en el desarrollo de esta materia, al mismo tiempo
amplían las normas que deben ser analizadas a fin de verificar su
compatibilidad y aplicabilidad al caso concreto.
 De modo genérico podríamos referirnos a ellas como fuentes
convencionales, en cuanto provienen del acuerdo común entre dos o
más Estados tendiente a unificar reglas de conflicto o proporcionar
normas materiales para solucionar las cuestiones propias del DIPr,
sin embargo, atendiendo fundamentalmente a que provienen de
esfuerzos de armonización y cooperación, la doctrina considera
conveniente agruparlas en etapas históricas o conforme la iniciativa
que las impulsara.
El Congreso de Lima: Los antecedentes sobre los intentos de
armonización o codificación del DIPr, no son recientes, ni arrancan
precisamente con el Congreso de Lima de 1878, tal cual lo señala
Tatiana Maekelt: La codificación de normas conflictuales ha sido
una preocupación constante en América. Muchos han sido los intentos
para lograrla, desde el Congreso de Panamá, convocado por Simón
Bolívar en 1824 y celebrado entre el 22 de junio y el 15 de julio
de 1826, en el cual se presentó una moción para la pronta iniciación
de los trabajos de codificación del Derecho Internacional Privado.
Esta preocupación sobre el contenido, metodología y la necesidad
misma de la codificación, se ha intensificado en la actualidad.
El Tratado de Lima constituye un primer intento importante de
codificación del DIPr, opto por el sistema italiano de la
nacionalidad, para la determinación de la ley aplicable en materia
de estado civil y capacidad de las personas, lo que contrastaba con
los sistemas de los países de América Latina que adoptaban el
sistema del domicilio. Lo cierto es que constituye un primer intento
importante de codificación del DIPr.
Congresos de Montevideo de 1888 y 1889. Los Tratados de Montevideo
de 1889: El Congreso de Montevideo, que se inicia en 1888,
constituye una reacción al sistema nacionalista que se impuso en
Lima, también se percibe un cambio de orientación, en el sentido de
buscar una regulación sobre temas específicos y no intentar una
codificación de tal Derecho Internacional Privado.
Se puede afirmar que el proceso de sistematización o codificación
convencional del DIPr, se inicia con ésta conferencia y con los
denominados Tratados de Montevideo de 1889.
De este Congreso surgieron ocho tratados y un protocolo adicional,
que regulan las siguientes áreas: Derecho civil Internacional,
Tratado de Derecho comercial Internacional, Tratado de Derecho penal
y procesal internacional, propiedad literaria y artística, patentes
de invención, marcas de comercio y fábrica, y ejercicio de
profesiones liberales y el Protocolo Adicional a los Tratados. El
protocolo regula lo relativo a la aplicación del Derecho extranjero.
Los tratados aprobados aún se encuentran vigentes entre los países
que los ratificaron, y a éstos se han adherido algunos Estados no
americanos.
Ocho tratados y un protocolo adicional:
1) TRATADO DE DERECHO PROCESAL.
2) TRATADO DE PROPIEDAD LITERARIA Y ARTISTICA.
3) TRATADO DE PATEBTES DE INVENCION.
4) TRATADO SOBRE MARCAS DE COMERCIO Y DE FÁBRICA.
5) TRATADO SOBRE DERECHO PENAL INTERNACIONAL.
6) CONVENCION SOBRE EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES.
7) TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL.
8) TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL.
9) PROTOCOLO ADICIONAL, RATIFICACIONES: PARAGUAY, PERU Y URUGUAY.
El Código de Bustamante: El Código de Derecho Internacional Privado
(también conocido como Código de Bustamante) es un tratado que
pretendió establecer una normativa común para América sobre el
Derecho internacional privado. La idea de dicha normativa común fue
promovida por Antonio Sánchez de Bustamante y se concretó durante
el 6° Congreso Panamericano celebrado en Cuba en 1928,
específicamente en el documento final, el Tratado de La Habana, se
adjunta en el anexo el Código de Derecho Internacional Privado.
 El Código de Bustamante, cuenta con 437 artículos divididos en
un título preliminar y cuatro libros que se ocupan de derecho civil,
comercial penal y al derecho procesal internacional en que se
aprecia un acentuado predominio de la ley del foro. En el cono sur
de este instrumento solo es parte el Brasil.
Los Tratados de Montevideo de 1939/1940: Son productos del Congreso
convocado conmemorando el cincuentenario del primero nuevamente a
iniciativa de los Gobiernos de la República Oriental del Uruguay y
la República Argentina, siendo invitados Bolivia, Brasil, Chile,
Paraguay y Perú. Esta reunión se realizó en dos etapas, la primera
fue inaugurada el 18 de Julio de 1939 y suspendida el 4 de Agosto
de 1939.
Se aprobaron los siguientes instrumentos: Tratado sobre Asilo y
Refugio Político, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Convención
sobre Ejercicio de Profesiones Liberales.
La segunda etapa inició sus sesiones el 6 de Marzo de 1940 y se
clausuró el 19 de marzo del mismo año y se suscribieron cinco
Tratados y un Protocolo Adicional: Tratado de Derecho Civil
Internacional, Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional. Tratado de Derecho Procesal Internacional, Tratado
de Derecho Penal Internacional y un Protocolo Adicional. Las
Conferencias Especializadas de Derecho Internacional Privado. CIDIP
I al VII: Las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre
Derecho Internacional Privado son un organismo especializado
dependiente del Departamento de Derecho Internacional de la
Organización de Estados Americanos, son convocadas cada cuatro o
seis años, se conocen como CIDIP.
El proceso del desarrollo y codificación del derecho internacional
privado, por medio de las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado. (“CIDIP”), dio
comienzo en Panamá, Panamá (CIDIP-I, 1975) y continuó en Montevideo,
Uruguay (CIDIP-II, 1979), La Paz, Bolivia (CIDIP-III, 1984),
Montevideo, Uruguay, (CIDIP-IV 1989), México DF, México (CIDIP-V,
1994), y en la Sede de la OEA en Washington DC, Estados Unidos de
Norteamérica (CIDIP-VI, 2002). Actualmente el Consejo Permanente de
la Organización de Estados Americanos (“OEA”).
Desde su inicio, el proceso de CIDIP ha jugado un papel de gran
importancia en la codificación y armonización del derecho
internacional privado en el Hemisferio. El valor de sus conferencias
queda claro con la cantidad y calidad de instrumentos producidos
durante estos procesos y subsecuentemente aprobados por los Estados
Miembros de la OEA—a la fecha, las CIDIP han adoptado 25
instrumentos, 21 de los cuales se encuentran en vigencia
actualmente. Además, varias convenciones de la CIDIP han recibido
un gran número de ratificaciones estableciendo así un alto nivel
para la codificación del derecho internacional privado.
• CIDIP 1. La primera Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado fue celebrada en Panamá, Panamá en
1975, adoptó seis convenciones:
1.-La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas.
2.-La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Cheques.
3.-La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional.
4.-La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
5.-La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Recepción de Pruebas en el Extranjero.
6.-La Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes
para ser usados en el Extranjero.
• CIDIP 2. La Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado se celebró en Montevideo,
“DEJA QUE TU TRABAJO HABLE POR TÍ”
Página
República Oriental del Uruguay en 1979, adoptó ocho instrumentos
internacionales:
1.-La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Cheques,
2.-La convención interamericana de Conflictos de Leyes en materia
de sociedades Mercantiles.
3.-La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
4.-La Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas
Preventivas.
5.-La Convención Interamericana sobre Pruebas e Información acerca
del Derecho Extranjero.
6.-La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas
Físicas en el Derecho Internacional Privado.
7.-La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado.
8.-El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Exhortos y Cartas Rogatorias.
• CIDIP 3. La tercer Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado, fue celebrada en la Paz, Bolivia
en 1984, adoptó los siguientes Instrumentos internacionales:
1.-La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia
de Adopción de Menores.
2.-La Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de
Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado
3.-La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras; y
4.-El Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero.
• CIDIP 4. La cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado, se celebró teniendo como marco la
Ciudad de Montevideo, en la República Oriental del Uruguay en
1989, donde se adoptaron los siguientes Instrumentos:
1.-La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores
2.-La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias; y
3.-La Convención Interamericana sobre Contratación de Transporte
Internacional de Mercaderías por Carretera.
• CIDIP 5. La quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado se celebró en la Ciudad de México,
en 1994, en donde se adoptaron:
1.-La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a Contratos
Internacionales; y
2.-La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores.
• CIDIP 6. La Sexta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado, se celebró en la ciudad sede de
la Organización de Estados Americanos, Washington Distrito de
Columbia, en 2002, donde se adoptaron los instrumentos
internacionales siguientes:
1.-La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias; 2.-
La Carta de Porte Directa Uniforme Negociable Interamericana para
el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera; y 3.-La
Carta de Porte Directa Uniforme No-Negociable Interamericana para
el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.
• CIDIP 7. La Séptima Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado fue convocada por la Asamblea
General durante su trigésimo tercer período ordinario de
sesiones, realizado en Santiago, Chile, en junio de 2003, en la
que se manejaron los posibles temas para la misma, incluyendo los
siguientes:
 El desarrollo de un sistema de registro computarizado
interamericano para garantías mobiliarias; enfoques multimodales
para el transporte; valores de inversión; insolvencia comercial
transfronteriza; comercio electrónico; derechos legales
internacionales para la transferibilidad de bienes tangibles e
intangibles en el comercio internacional; movimientos
transfronterizos y flujos migratorios de personas, y la protección
internacional a personas adultas cuyas facultades personales son
insuficientes.
Los instrumentos o Protocolos institucionales del Mercosur: Entre
los instrumentos de relevancia para el Derecho Internacional Privado
podemos citar:
• Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia
Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
• Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en materia Contractual
• Protocolo sobre Medidas Cautelares.
• Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual
en el Mercosur, en materia de Marcas, Indicaciones de
Procedencias y Denominaciones de Origen
• Protocolo sobre Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales
• Protocolo sobre Responsabilidad Civil Emergente de Accidentes de
Tránsito.
• La cooperación y armonización jurídica en el Mercosur: La base
institucional de armonización ha sido la Reunión Especial de los
Ministros de Justicia de los países miembros, iniciativa que tuvo
lugar con la entrada misma en vigencia del Tratado de Asunción a
instancia del Ministro de Justicia Argentino, quien convocó en
Buenos Aires a un Encuentro de Ministros de Justicia para tratar
el tema de Cooperación Jurídica Internacional en el espacio
integrado. En la práctica estas reuniones han adquirido gran
relevancia porque son especializadas, sectoriales y de alto
nivel.
Protocolo de las leñas sobre cooperación y asistencia
jurisdiccional: El primer protocolo impulsado a través de la Reunión
de Ministros de Justicia, constituye un instrumento para la
asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia
civil, comercial, laboral y administrativa. Es un protocolo que
busca facilitar la justicia a todos los ciudadanos y residentes
permanentes de uno de los estados partes en las mismas condiciones
que los ciudadanos y residentes permanentes de otro estado parte.
El protocolo se ocupa de las formalidades que deben llenar los
exhortos y el modo en que deben ser diligenciados para asegurar la
eficacia del procedimiento con la intervención de una autoridad
central designada, se elimina el trámite de legalización cuando el
documento es encaminado por esta autoridad.
El protocolo dota de eficacia extraterritorial a las sentencias y
laudos arbitrales recaídos en otro Estado Parte siempre y cuando se
observen ciertas formalidades como la traducción al idioma en que
fueran a ser ejecutados.
ARTÍCULO 1: Los Estados Partes se comprometen a prestarse
asistencia mutua y amplia cooperación jurisdiccional en materia
civil, comercial, laboral y administrativa. La asistencia
jurisdiccional se extenderá a los procedimientos administrativos en
los que se admitan recursos ante los tribunales.
ARTÍCULO 2: A los efectos del presente Protocolo cada Estado Parte
designará una Autoridad Central encargada de recibir y tramitar los
pedidos de asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial,
laboral y administrativa. A tal fin, dichas Autoridades Centrales
se comunicarán directamente entre ellas, dando intervención a las
respectivas autoridades competentes, cuando sea necesario.
Los Estados Partes, al depositar el instrumento de calificación al
presente Protocolo, comunicarán dicha designación al Gobierno
depositario, el cual lo pondrá en conocimiento de los demás Estados
Partes.
La Autoridad Central podrá ser cambiada en cualquier momento,
debiendo el Estado Parte comunicarlo en el menor tiempo posible al
Gobierno depositario del presente Protocolo, a fin de que ponga en
conocimiento de los demás Estados Partes el cambio efectuado.
ARTICULO 3: Los ciudadanos y los residentes permanentes de uno de
los Estados Partes gozarán, en las mismas condiciones que los
ciudadanos y residentes permanentes de otro Estado Parte, del libre
acceso a la jurisdicción en dicho Estado para la defensa de sus
derechos e intereses.
El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de
cualquiera de los Estados Partes.
ARTICULO 4: Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su
denominación, podrá ser impuesta en razón de la calidad de ciudadano
o residente permanente de otro Estado Parte.
El párrafo precedente se aplicará a las personas jurídicas
constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de
cualquiera de los Estados Partes.
ARTÍCULO 5: Cada Estado Parte deberá enviar a las autoridades
jurisdiccionales del otro Estado, según la vía prevista en el
artículo 2, los exhortos en materia civil, comercial, laboral o
administrativa, cuando tengan por objetivo:
a) diligencias de mero trámite, tales como citaciones,
intimaciones, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes;
b) recepción u obtención de pruebas.
ARTICULO 8: El cumplimiento de los exhortos deberá ser diligenciado
de oficio por la autoridad jurisdiccional competente del Estado
requerido y sólo podrá denegarse cuando la medida solicitada, por
su naturaleza, atenté contra los principios de orden público del
Estado requerido.
ARTÍCULO 20: Las sentencias y los laudos arbitrales a que se
refiere el artículo precedente tendrán eficacia extraterritorial en
los Estados Partes si reúnen las siguientes condiciones:
a) que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias
para que sean considerados auténticos en el Estado de donde
proceden;
b) que éstos y los documentos anexos que fueren necesarios, estén
debidamente traducidos al idioma oficial del Estado en el que se
solicita su reconocimiento y ejecución;
c) que éstos emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral
competente, según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción
internacional;
d) que la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión
haya sido debidamente citada y se haya garantizado el ejercicio de
su derecho de defensa;
e) que la decisión tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en
el Estado en el que fue dictada;
f) que no contraríen manifiestamente los principios de orden
público del Estado en el que se solicitare el reconocimiento y/o
ejecución. Los requisitos de los literales a), c), d), e) y f)
deben surgir del testimonio de la sentencia o del laudo arbitral.
ARTÍCULO 24: Los procedimientos, incluso la competencia de los
respectivos órganos jurisdiccionales, a los efectos del
reconocimiento y ejecución de las sentencias o de los laudos
arbitrales, se regirán por la ley del Estado requerido.
Protocolo sobre jurisdicción internacional en materia contractual:
Casi inmediatamente a la realización de la V Conferencia
Especializada de Derecho Internacional Privado organizada por el
Comité Jurídico Interamericano realizada en ciudad de México que
aprobara el 17 de Marzo de 1994 la convención interamericana sobre
legislación aplicable a la contratación internacional, en el ámbito
del Mercosur se consideró necesario suscribir un Protocolo en
materia contractual, pero en este caso sobre Jurisdicción en materia
contractual.
Artículo 1.- EL presente Protocolo se aplicará a la jurisdicción
contenciosa internacional relativa a los contratos internacionales
de naturaleza civil o comercial celebrados entre particulares
personas físicas o jurídicas:
a) con domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del
Tratado de Asunción;
b) cuando por lo menos una de las partes del contrato tenga su
domicilio o sede social en un Estado Parte del Tratado de
Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro
a favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión
razonable según las normas de jurisdicción de este Protocolo.
Artículo 3.- El requisito procesal de la jurisdicción internacional
en materia contractual se considerará satisfecho, cuando el órgano
jurisdiccional de un Estado Parte asuma jurisdicción de acuerdo a
lo establecido en el presente Protocolo. Artículo 4.- En los
conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia
civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte
a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por
escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma
abusiva.
Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales
arbitrales.
Artículo 5.- El acuerdo de elección de jurisdicción puede
realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su
vigencia o una vez surgido el litigio.
La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán
por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de
conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.
En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del
acuerdo.
Artículo 6.- Haya sido elegida o no la jurisdicción, ésta se
entenderá prorrogada en favor del Estado Parte donde se promoviere
la acción cuando el demandado después de interpuesta ésta la admita
voluntariamente, en forma positiva y no ficta.
Artículo 7.- En ausencia de acuerdo tienen jurisdicción a elección
del actor:
a) Los jueces del lugar de cumplimiento del contrato;
b) Los jueces del domicilio del demandado;
c) Los jueces de su domicilio o sede social cuando demostrare que
cumplió con su prestación
El cumplimiento de la obligación reclamada será:
1. En los contratos sobre cosas ciertas e individualizadas, el lugar
donde ellas existían al tiempo de su celebración;
2. En los contratos sobre cosas determinadas por su género, el lugar
del domicilio del deudor al tiempo en que fueron celebrados;
3. En los contratos sobre cosas fungibles, el lugar del domicilio
del deudor al tiempo de su celebración;
4. En los contratos que versen sobre prestación de servicios:
1. Si recaen sobre cosas, el lugar donde ellas existían al tiempo
de su celebración;
2. Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, aquél
donde hayan de producirse sus efectos;
3. Fuera de estos casos, el lugar del domicilio del deudor al
tiempo de la celebración del contrato.
Artículo 9.- A los fines del artículo 7, literal b), se entenderá
por domicilio del demandado:
a) Cuando se tratare de personas físicas:
1. Su residencia habitual;
2. Subsidiariamente el centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, el lugar donde se encontrare
la simple residencia-.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas, la sede principal de la
administración; Si la persona jurídica tuviera sucursales,
establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación se considerará domiciliada en el lugar donde
funcionan y sujeta a la jurisdicción de las autoridades locales, en
lo concerniente a las operaciones que practiquen.
Esta calificación no obsta al derecho del actor a interponer la
acción ante los tribunales de la sede principal de la
administración.
Artículo 11.- Las personas jurídicas con sede en un Estado Parte,
que celebren contratos en otro Estado Parte, pueden ser demandadas
ante los jueces de este último.
Artículo 12.- Si hubiere varios demandados, tendrá jurisdicción el
Estado Parte del domicilio de cualquiera de ellos. Las demandas
sobre obligaciones de garantía de carácter personal o para la
intervención de terceros, pueden ser incoadas ante el tribunal que
está conociendo en la demanda principal.
Cooperación jurídica y armonización legislativa en otras áreas:
La tarea emprendida no se limitó al campo de la cooperación jurídica
procesal, se consideró la posibilidad de ratificación de la
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias y la II
Reunión recomendó la ratificación de la Convención Interamericana
sobre restitución Internacional de Menores, propuesta acogida por
el Consejo del Mercado Común por Decisión Nº 6/92.
En la tarea de cooperación y armonización se ha elaborado un
protocolo sobre “Cooperación Judicial en Materia Penal”, también un
Protocolo sobre Medidas Cautelares, Las reuniones de ministros de
Justicia dan lugar a diversos protocolos de cooperación jurídica
que introducen una normativa común, los más importantes son: •
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia
Civil Comercial, Laboral y Administrativa.
• Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia
Contractual.
• Protocolo de Medidas Cautelares.
• Protocolo sobre Jurisdicción Internacional en Materia de Consumo.
Armonización legislativa. Sistematización del Derecho Internacional
Privado en los EE.UU. Los Restatement: Los “restatement” se han ubicado
como la fuente doctrinaria de tanta jerarquía que han adquirido en
la práctica fuerza normativa. Han sido elaborados a iniciativa del
American Law Institute, que auspicia la preparación de los
Restatements.
El primer restatement: comprende un ámbito muy amplio e incluso en
la actualidad muchas de sus partes están poco exploradas, la teoría
fundamental en la que se basó es en la de los derechos adquiridos,
de acuerdo con esta teoría la ley aplicable es la del estado en el
cual haya ocurrido el ultimo hecho necesario para crear una
obligación jurídica. Todas las cuestiones de responsabilidad civil
quedaron comprendidas en una norma que estipulaba la aplicación de
la ley del lugar del perjuicio.
El segundo restatement: al igual que su predecesor se ocupaba de
tres esferas generales: jurisdicción de los tribunales,
reconocimiento y ejecución de leyes extranjeras y conflicto de
leyes.
El Derecho Internacional Privado en la Unión Europea: La
conformación del proceso de integración que actualmente constituye
la Unión Europea, requirió de la armonización legislación para la
construcción del Mercado Único, por igual motivo, la necesidad de
establecer normas comunes en materias claves del Derecho
Internacional Privado. De este modo, una nueva fuente se inicia,
desarrolla y evoluciona a la par que el citado proceso.
La cuestión de la existencia de un Derecho internacional privado
(DIPr.) propio de la Comunidad Europea ha sido y es objeto de arduas
polémicas doctrinales. Durante muchos años, la mayor parte de la
doctrina sostuvo que la Comunidad Europea carecía de un DIPr. Propio
y se limitaba a unificar o armonizar algunas normas de DIPr. De los
Estados miembros con el fin de ayudar a un correcto funcionamiento
del “mercado interior”. Pero esta perspectiva, hoy día, no es
defendible.
El actual art. 65 TCE atribuye a las instituciones comunitarias la
competencia para la elaboración de normas relativas a la cooperación
judicial en materia civil, entre las que se incluyen: 1º) Las que
tienen por objetivo mejorar y simplificar el sistema de notificación
o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extra-
judiciales, la cooperación en la obtención de pruebas y el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y
mercantiles; 2º) Las que persiguen “fomentar la compatibilidad de
las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de
leyes y de jurisdicción”; 3º) Las que tienden a eliminar obstáculos
al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si
fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento
civil aplicables en los Estados miembros.
Lo más relevante del precepto es que, gracias al actual art. 65
TCE, estas normas de DIPr. Pueden ser elaboradas por las
instituciones comunitarias: es la comunitarización del DIPr.,
fenómeno estudiado por numerosa doctrina.
Fuentes universales del Derecho Internacional Privado.
Conferencias de la Haya de Derecho internacional Privado: Entre
las fuentes de carácter universal denominadas así porque no están
destinadas a un estado determinado o a un grupo determinado de
estados se encuentra la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado, constituida como organización
intergubernamental y cuyo objetivo central es promover la
unificación progresiva de las normas de Derecho Internacional
Privado.
Desde 1893 hasta 1904, la Conferencia adoptó 7 Convenios
internacionales, todos ellos sustituidos posteriormente por
instrumentos más modernos.
Entre 1951 y 2008 fueron adoptados 38 Convenios internacionales.
El funcionamiento práctico de muchos de ellos es examinado
regularmente por las Comisiones Especiales. Incluso cuando no han
sido ratificados, los Convenios influyen en los sistemas jurídicos
de los Estados, miembros o no. Constituyen, asimismo, una fuente de
inspiración para los esfuerzos de unificación del Derecho
internacional privado a nivel regional, como por ejemplo la de la
Organización de Estados Americanos o de la Unión Europea. Los
Convenios que han recibido un mayor número de ratificaciones son
los que se ocupan de:
• La supresión de la exigencia de legalización (Apostilla).
• La notificación y el traslado de documentos.
• La obtención de pruebas en el extranjero.
• El acceso a la justicia.
• La sustracción internacional de niños.
• La adopción internacional.
• Los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias.
• Las obligaciones alimenticias.
• El reconocimiento de los divorcios.
Los Convenios más recientes son el Convenio sobre la Ley Aplicable
a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario
(2006), el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro (2005), el
Convenio sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y
Otros Miembros de la Familia, junto con el Protocolo sobre la Ley
Aplicable a las Obligaciones Alimenticias (2007).
La mediación transfronteriza en materia de familia, la elección
de ley en los contratos internacionales, el acceso al contenido del
Derecho extranjero y la posible necesidad de desarrollar un
instrumento global en estas áreas también están en la agenda, junto
con, aunque sin carácter prioritario, las siguientes materias: las
cuestiones de Derecho internacional privado suscitadas por la
sociedad de la información, incluido el comercio electrónico, los
conflictos de competencia, de ley aplicable y la cooperación
judicial y administrativa internacional en materia de
responsabilidad civil por daños causados al medio ambiente; la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en
materia de sucesión y las cuestiones de Derecho internacional
privado relacionadas con las parejas de hecho, así como una
evaluación y análisis sobre cuestiones legales transfronterizas
relativas a valores depositados en un intermediario y las garantías,
tomando en consideración en particular el trabajo emprendido por
otras organizaciones internacionales.
Además, la Oficina Permanente ha emprendido estudios de viabilidad
en el tratamiento del Derecho extranjero, la mediación
transfronteriza en materia de familia y la elección de ley en los
contratos internacionales. La Oficina Permanente también continúa
investigando la posibilidad de aplicar ciertas técnicas que ha ido
desarrollando, en el ámbito de la cooperación internacional con
respecto a la migración internacional.

LECCIÓN 4: La aplicación de la ley extranjera. Naturaleza

del derecho extranjero: No es posible abordar las teorías que
explican la aplicación del derecho extranjero sin referir las dos
grandes corrientes que han dividido la doctrina respecto a la
naturaleza, por cuanto constituye una de esas polémicas más
encendidas de la doctrina. Las teorías son: las que conceptúan al
derecho extranjero como un hecho (clásica) y las que conceptúan al
derecho extranjero como derecho (moderna), o lo que en esencia sería
lo mismo, si es o no necesario invocar y probar e invocar la ley
extranjera para que el juez la aplique, o sí lo debe aplicar de
oficio.
Otro aspecto del cual debemos ocuparnos en este punto, se relaciona
con el aforismo iura novit curia, solo que apreciado en relación a
la ley extranjera. En este sentido, la presunción de que el juez
conoce derecho, ofrece la misma e idéntica dificultad que se
presenta al juez con las normas propias.
El derecho extranjero como un hecho. Concepción clásica: Esta
teoría exige que las partes invoquen y prueben el derecho
extranjero, en este caso el juez está limitado por el interés de
las partes a quienes compete la actividad de demostrar la
aplicabilidad y la prueba de la existencia y vigencia de la ley
extranjera señalada por la norma de conflicto como competente. Esta
teoría tiene por base que la ley extranjera para ser derecho, debe
ser adoptada o receptada por una norma jurídica emanada del órgano
legislativo nacional, al no serlo, si bien se aplicará por ser
indicada como competente se lo hará como hecho y no como derecho.
Esta posición sigue aún vigente, varias legislaciones consagran aun
el requisito de la invocación y la prueba del derecho extranjero y
rechazan la aplicación de oficio.
El derecho extranjero como un derecho. Concepción moderna: La
escuela alemana, de manos de Federico Carlos de Savigny fue la que
reacciona contra la teoría clásica. Savigny provocó una verdadera
revolución conceptual que abarca no solo la naturaleza del derecho
extranjero sino el fundamento filosófico de la aplicación
extraterritorial del derecho. Los inmediatos seguidores de Savigny,
terminaron de dar por tierra la teoría clásica y se constituyeron
en los iniciadores de la concepción moderna del derecho extranjero
como derecho.
Bajo esta influencia se redacta el artículo 293 del Código de
Procedimiento Alemán de 1898 que dispone “Las normas de derecho
escrito o consuetudinario vigentes en un estado extranjero deben
ser probadas solo en cuanto sean desconocidas por el tribunal”.
Para la aplicación de tales normas, el tribunal no está obligado a
limitarse a las pruebas proporcionadas por las partes, puede también
valerse de otras fuentes de información dictando para el efecto las
providencias.
Concepción moderna. Teoría del derecho extranjero: Esta teoría
considera al derecho extranjero como “DERECHO EXTRANJERO” es decir
como norma jurídica emanada de un ordenamiento jurídico foráneo al
cual remite la norma de conflicto determinando la aplicación del
derecho foráneo por el juez nacional.
No se aplica el derecho foráneo por medio de la incorporación o
nacionalización disfrazada de ley nacional, sino se aplica como
extranjera, lo que conlleva una consecuencia, su aplicación con la
interpretación jurisdiccional extranjera.
Esta teoría a su vez dividió la doctrina entre quienes preconizan
la aplicación de la ley extranjera, pero con interpretación propia
y otros que consideran la aplicación de conformidad a la
interpretación del estado que ha dictado la referida norma.
Concepción moderna. Teoría de la incorporación: Es también llamada
“nacionalización”, importa una suerte de apropiación de la norma
extranjera aplicable. Existe sin embargo entre esa expresión y la
“incorporación” una distinción, si se trata de una mera
incorporación, la norma extranjera no deja de ser tal, sino que el
ordenamiento jurídico nacional la incorpora como extranjera al ser
llamada a aplicarla, pero formalmente no formaría parte del orden
jurídico interno. La particularidad de la incorporación o
nacionalización está en que la ley extranjera, como ha dicho Bartín,
conserva su carácter de imperativo extranjero.
La Convención interamericana sobre normas generales:La Convención
Interamericana de Montevideo de 1979 sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado Constituye una sistematización de los
principios fundamentales de esta disciplina, en relación a la
aplicación de la ley extranjera, en su art. 2 dispone: “Los jueces
y autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan
alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera
invocada”.
La disposición impone al juez o autoridad la obligación de su
aplicación y no está supeditado ni limitado a que las partes
invoquen y prueben la existencia y vigencia de la ley extranjera
competente.
Por tanto el precepto establece el principio de aplicación de
oficio del derecho extranjero competente y en cuanto a la prueba e
información del derecho extranjero se ha establecido paralelamente
una convención especial que proporciona las diversas maneras en que
el juez o tribunal podrá procurarse la información necesaria sobre
el texto, vigencia y sentido de la ley.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940: Los protocolos
adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se ocuparon
de la aplicación de la ley extranjera consagrando expresamente la
aplicación de oficio.
Art. 1°-Las leyes de los Estados contratantes serán aplicadas en
los casos ocurrentes, ya sean nacionales o extranjeras las personas
interesadas en la relación jurídica de que se trata.
Art. 2°-Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa,
sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia
y contenido de la ley invocada.
Art. 3°-Todos los recursos acordados por las leyes de procedimiento
del lugar del juicio, para los casos resueltos según su propia
legislación, serán igualmente admitidos para los que se decidan
aplicando las leyes de cualesquiera de los otros Estados.
El código de Bustamante de 1928 y el derecho extranjero: El código
de Bustamante consagra igualmente la aplicación de oficio de la ley
extranjera cuando sea pertinente, dejando a salvo siempre la
actividad de las partes tendientes a colaborar con la prueba del
texto y contenido, las disposiciones son las siguientes:
Capítulo II: Reglas especiales sobre la prueba de leyes
extranjeras:
Artículo 408.Los jueces y tribunales de cada Estado contratante
aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin
perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se refiere.
Artículo 409.La parte que invoque la aplicación del derecho de
cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de
ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido, mediante
certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente
legalizada.
Artículo 410. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por
cualquier razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar de
oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el Estado de
cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto,
vigencia y sentido del derecho aplicable.
Artículo 411. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a
los otros, en el más breve plazo posible, la información a que el
artículo anterior se refiere y que deberá proceder de su Tribunal
Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio
Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
La aplicación de la ley extranjera y el artículo 22 del Código
Civil: El derecho paraguayo tradicionalmente dependiente en sus
fuentes del derecho argentino, en lo que se refiere a la cuestión
abordada se ha divorciado del Código de Vélez, siguiendo la
orientación ya contenida en el Código de Organización Judicial de
1981, establece en el Título Preliminar de forma expresa la
aplicación de oficio de la ley extranjera.
De este modo abandona el sistema previsto en el Art. 13 del Código
de Vélez para ubicarse en una posición de avanzada en el Derecho
Internacional Privado y por medio del Art. 22 del nuevo Código
Civil, impone de forma imperativa al juez la obligatoriedad de
aplicación de las leyes –o derecho- extranjero cuando resultaren
competentes.
Art.22.- Los jueces y tribunales aplicarán de oficio las leyes
extranjeras, siempre que no se opongan a las instituciones
políticas, las leyes de orden público, la moral y las buenas
costumbres, sin perjuicios de que las partes puedan alegar y probar
la existencia y contenido de ellas. No se aplicarán las leyes
extranjeras cuando las normas de este Código sean más favorables a
la validez de los actos.
El código impone de forma imperativa al juez la obligatoriedad de
la aplicación de las leyes o derecho extranjero cuando resultaren
competentes.
Art. 9 COJ.- “La Ley Extranjera competente será aplicada de oficio
por los Jueces y tribunales sin perjuicio del derecho de las partes
de alegar y probar su existencia, contenido y vigencia”
Prueba e información del derecho extranjero: La preocupación sobre
el modo de acreditar y probar el derecho extranjero no es reciente
y se acentúa considerablemente luego de la exposición y difusión
que hiciera Savigny de sus ideas sobre la comunidad jurídica,
ambiente bajo el cual se redactara el artículo 293 del Código de
Procedimiento alemán de 1898: las normas de derecho escrito o
consuetudinario vigentes en un Estado extranjero deben ser probadas
solo en cuanto sean desconocidas por el tribunal. Para la aplicación
de tales normas el tribunal no está obligado a limitarse a las
pruebas proporcionadas por las partes sino que puede valerse también
de otras fuentes de información, dictando al efecto las oportunas
providencias.
En la sesión Nº 13 celebrada en Hamburgo en 1891 se establecieron
las siguientes reglas:
-Cuando en un litigio civil sea necesario aplicar una ley
extranjera, sobre cuya existencia y tenor no estén de acuerdo las
partes, el juez o tribunal a petición de las partes o de oficio,
declarara en una decisión preliminar cuales son las leyes o puntos
necesarios para resolver el asunto.
-El juez o presidente librara en el plazo más breve posible, cartas
rogatorias que por intermedio del Ministerio de Justicia y del de
Asuntos Exteriores, se remitirán al Ministerio de Justicia el Estado
del que quieren conocerse las leyes o ciertos puntos de derecho. -
El ministro de Justicia de este último Estado responderá a la
solicitud absteniéndose de todo informe sobre cuestiones de hecho
y limitándose a atestiguar la existencia y texto de las leyes. -
Cuando los textos y certificados se reciban por el tribunal, se
depositarán en su secretaria y a petición de la parte más diligente
continuara el procedimiento su curso.
El principio iura novit curiae y el derecho extranjero: La
información y prueba del derecho extranjero es reconocida como una
dificultad de orden procesal frente al alcance del principio “iura
novit curiae”. Este principio, sin embargo no implica que el juez
deba conocer “todo el derecho” simplemente está obligado a
investigar y conocerla, la verdadera dificultad estriba en
desentrañar la naturaleza de la relación así como los mecanismos de
acceso del texto y su vigencia.
El juez se encuentra así ante la norma extranjera competente al
igual que frente a la norma nacional, obligado a investigar y
cerciorarse de la existencia y vigencia de la ley.
La responsabilidad de conocer el derecho extranjero y obtener la
prueba de vigencia y alcance por parte de un juez es ineludible.
La aplicación de oficio del derecho extranjero. Fuente convencional:
En el campo de la cooperación internacional, la admisión expresa de
la aplicación de oficio de la norma extranjera competente contenido
en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado, obligó a legislar la forma de prueba,
consecuencia directa de la necesidad de instrumentar los medios de
acreditar las legislaciones que pudieran resultar competentes y por
tanto obligatorias en su aplicación para jueces y tribunales.
Pretende como finalidad impulsar la cooperación internacional a
fin de facilitar los elementos de prueba e información del derecho
extranjero (art.1). A fin de lograrlo establece el compromiso para
los Estados Partes de que estos deben proporcionar a las autoridades
requirentes sobre los aspectos esenciales que hacen relación al
conocimiento de la norma extranjera, específicamente sobre: a)el
texto, b)la vigencia, c)el sentido y d)el alcance.
En cuanto a los medios de prueba, la Convención no es limitativa,
por el contrario (art.3) con amplitud deja abierta la posibilidad
de que sea producida por todos los medios admisibles, disponiendo
indicativamente que:
Considera medios idóneos a sus efectos entre otros: a)la prueba
documental, b)la prueba pericial y c)los informes del Estado
requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de
determinados aspectos.
 La solicitud debe ir redactada en el idioma oficial del Estado
Requerido o en su defecto acompañar una traducción a dicho idioma
y la respuesta redactada en el idioma del Estado requerido.

LECCIÓN 5: La norma de conflicto y excepciones a la aplicación de

la ley extranjera.
La norma de conflicto. Naturaleza de la norma de conflicto: Las
teorías sobre la naturaleza de las normas de conflicto son las
siguientes:
-Las que consideran a las normas de conflicto como parte del Derecho
interno (Nacionalistas).
-Las que consideran que las normas de conflicto pertenecen a un
orden superior al nacional, al orden internacional o supraestatal
(Internacionalistas).
Las que consideran que constituyen normas especiales o sui generis
(Autonomistas).
Estructura de la norma de conflicto: La norma de conflicto es el
instrumento de que el Derecho Internacional Privado se sirve
usualmente para realizar la función que le corresponde en el cuadro
general de las disciplinas jurídicas. Hallar la ley material
competente es pues la función principal y fundamental de las normas
de conflicto denominada también por algunos autores como normas de
Derecho Internacional Privado, y lo logra a través de elementos de
conexión o puntos de conexión, que sin agotar los supuestos pueden
ser:
De carácter personal:-la ley personal del domicilio. -la ley
personal de la nacionalidad.
De carácter real:-la ley de situación del bien. -la ley
territorial.
De carácter factico personal:-la ley del último domicilio conyugal
del causante. -la ley de la última nacionalidad del causante. -la
ley del último domicilio del causante.
De carácter factico territorial:-la ley del lugar de celebración
del matrimonio. -la ley del lugar de su creación (derechos
industriales). -la ley del lugar de su registro (derechos
intelectuales). -la ley del lugar de cumplimiento del acto. -la ley
del lugar de situación de la obligación. -la ley del lugar de
celebración del contrato. -la ley del lugar de ejecución del acto
De carácter factico normativo:-la lex fori o ley del foro. -la ley
del pabellón.
De carácter convencional:-Determinación de la ley competente por
las partes.
Objeto sobre el cual opera la norma de conflicto: Se clasifican en
tres grupos:
-El objeto de esta norma es una relación jurídica.
-El objeto es una situación de hecho.
-El objeto es una cuestión de derecho o una situación problemática.
Las categorías de relaciones: En la norma de conflicto o norma de
colisión existen una categorización de relaciones (personas,
familia, cosas, contratos, sucesiones) o grandes cuadros de
instituciones jurídicas, a las que denominaremos principales, junto
con ellas normalmente se presentan otras subsidiarias o conexas
(capacidad, matrimonio, inmuebles, etc.), así como elementos o
puntos de conexión que permiten ubicar el orden jurídico aplicable.
Mecanismo de aplicación: Observado los elementos de hecho o cuestión
jurídica, establecida la naturaleza de la relación y la pertinente
categoría primaria y atendiendo los factores o elementos de
conexión, la operación nos conduce o remite a un orden jurídico,
que puede ser el propio o extranjero, en este último caso se produce
la aplicación extraterritorial del derecho.
La calificación de la relación jurídica: La calificación es
considerada una tarea previa para precisar la relación y determinar
la legislación competente a la misma, incursando la en una
determinada categoría o subcategoría, lo cual requiere una actividad
intelectual que permita inferir la institución jurídica en cuestión.
En los contratos podríamos concluir que estamos frente a una
cuestión que hace relación a las formas del contrato, en cuyo caso
se aplicara la ley del lugar de celebración o por el contrario
frente al problema de capacidad de las partes, en cuyo caso se
aplicara la ley del domicilio. De este ejemplo podemos concluir que
la calificación importa en verdad la propia categorización que surge
a partir de la indagación de la naturaleza de la relación y conduce
a la ley competente.
Ley que rige la calificación:
.Calificación según la lex fori: Conforme a esta teoría, antes de
efectuar la calificación el magistrado o intérprete no puede aplicar
una ley distinta a la propia, asimismo de resultar competente una
legislación extranjera lo será en aplicación de la norma de
conflicto del sistema jurídico del jurídico del juez o tribunal que
entiende la cuestión.
.Calificación como conflicto de leyes: Se fundamenta en que la
diversidad legislativa entre dos estados respecto a un determinado
derecho, encierra necesariamente un conflicto de calificación. Si
se discutiera, por ejemplo, la edad de una persona, que resultaría
mayor o menor edad, de conformidad a la legislación que resultare
aplicable, o si un hijo es legítimo o ilegitimo, no se produce un
conflicto que puede técnicamente ser designado como conflicto de
calificación, sino de conflicto de legislación para cuyo efecto se
cuentan con las normas de derecho internacional privado.
.Calificación según la lex causae: Afirmaba que era necesario que
la legislación extranjera sea aplicada como lo haría el juez del
país que la dicto, o sea con sus propias calificaciones.
.Calificación en base al método comparativo: Las definiciones o
conceptualización de las instituciones jurídicas debían ser
determinadas en base al estudio comparativo de los derechos y de
los principios generales del derecho.
.Calificación denominada vía media: Según la cual se deben adoptar
calificaciones provisionales según la lex fori y considerar las
posibles leyes aplicables en su contexto.
El objeto de la calificación no es ninguna relación jurídica, ni
una mera situación de hecho, es una cuestión de derecho. La
calificación de esta cuestión de derecho corresponde a la lex fori,
pero no en virtud del derecho material interno sino de las normas
de Derecho Internacional Privado del foro.
.Calificación judicial: Según la cual, ante la pluralidad de leyes
nacionales aplicables, todas son fuentes de derecho pero no están,
en armonía, por lo que se debe acudir a un derecho especial el del
juez.
.Calificación autonómica: La calificación de la relación jurídica
concreta compete al Derecho material designado por la norma de
conflicto. A este derecho corresponde decidir si la materia es civil
o mercantil, la institución en que ha de clasificarse, el código,
ley o reglamento que se ha de consultar, los artículos concretos
que le cuadran. En una palabra: la calificación sustantiva o
procesal del caso y el señalamiento especifico de las disposiciones
legales pertinentes.
.Calificación internacionalista:
-Estimamos que el auténtico problema de la calificación se reduce
a la interpretación del alcance extensivo de las normas de derecho
privado internacional.
-Estimamos que solo cabe discutir si las normas de Derecho privado
internacional son nacionales o supranacionales: en el primer caso,
la calificación corresponde; por razón de sistemática, al sistema
jurídico nacional; y en el segundo caso, corresponde, por igual
razón, al sistema que las normas supranacionales constituyen. -En
esta discusión nos inclinamos por la solución internacionalista.
La solución internacionalista allana y explica todos los problemas
que desde el punto de vista nacionalista permanecían insolubles.
Calificación primaria y calificación definitiva: El objeto de la
indagación en la norma de conflicto, en principio son cuestiones
jurídicas cuya consideración debe partir necesariamente de los
conceptos e instituciones generales que proporciona la lex fori, a
fin de establecer primariamente dentro del cuadro de categorías
jurídicas posibles, la ubicación y nexo que indicará la ley material
aplicable que en definitiva habrá de establecer la categorización
definitiva.
La calificación tiene dos momentos, el primero en que permite la
identificación y alcance de la norma de conflicto, es por necesidad
reglado por el cuadro general de instituciones o categorías que
informan normalmente al juez –lex fori-, y el segundo que importa
ya establecer el ámbito legal extranjero.
Las excepciones a la aplicación de la ley extranjera. El orden
público: I. El orden público como limitación a la aplicación del
derecho extranjero: El orden público está considerado un mecanismo
de defensa de instituciones estatales fundamentales, pero solo en
la medida en que se trate de una afectación al orden público
internacional, caso en el cual puede ser invocado como excepción o
defensa.
La institución del orden público, contemplada en todas las
legislaciones y en la mayoría de los tratados y convenios
internacionales, en muchos casos, es el recurso al cual recurren
quienes tratan de algún modo de impedir la aplicación
extraterritorial de la ley, razón por la cual es preciso conocer en
qué circunstancias puede ser ciertamente un obstáculo para vedar la
aplicación de la ley extranjera competente.
El orden público por tanto en el campo del DIPr debe ser asumido
con carácter restrictivo y excepcional, y solo admisible cuando
violentare de un modo manifiesto el orden público internacional del
foro.
El mayor conocimiento del DIPr, y su propia evolución ha permitido
disminuir la viciosa tentación de recurrir de forma indebida al
orden público como método para evitar la aplicación de la ley
competente, por lo que actualmente solo en los casos en que se
afecte de un modo manifiesto el orden público, se deberá rechazar
la ley foránea considerada aplicable.
II. El orden público y la doctrina: En la doctrina el orden público
aparece mencionado por los grandes Savigny y Mancini, quienes se
ocuparon de la cuestión en la exposición de sus teorías. El primero,
por su concepción internacionalista, considera que el Estado debería
aplicar obligatoriamente la ley extranjera competente, sostuvo-como
excepción- que los jueces están facultados a repeler o rechazarla
si se trataba de la defensa de la individualidad del Estado.
Debemos recordar que Savigny partió de la premisa de la
extraterritorialidad de todas las leyes sin más limitaciones que el
orden público de cada Estado, despreocupándose de esta forma de la
indagación tradicional de si la ley tenía o no efectos
extraterritoriales.
Por su parte Mancini, desde su concepción nacionalista, luego de
precisar al derecho privado respecto del derecho público, ubica al
individuo en relación con los demás hombres determinado las
condiciones de sometimiento a la soberanía política; la voluntad
nacional establece la constitución, la organización de los poderes
públicos, la extensión y límites de su ejercicio, las relaciones
con los individuos, cualesquiera que ellos sean, que habiten el
territorio, las reglas generales de su acción política; en fin, las
prohibiciones y prescripciones que juzgan necesarias para la
regularidad de la vida social.
 Considera al orden público como una expropiación de las facultades
que hace el Estado por razones de soberanía, y que así como el
individuo fuera de su patria puede reclamar de toda soberanía
extranjera, en su calidad de hombre y en nombre del principio de
nacionalidad, el reconocimiento y respeto de su derecho privado
internacional, el poder soberano de cada Estado extranjero puede,
por otra parte, en nombre del principio de la independencia política
del Estado, impedir en los límites de su territorio toda infracción
a su derecho público o al orden público del país, tal como ha sido
constituido por la voluntad nacional.
Si las leyes positivas de un Estado, un juicio extranjero, o actos
y contratos hechos en el extranjero violasen estos principios o
estos derechos, cada soberanía, lejos de aceptar esos ultrajes a la
naturaleza, y a la moralidad humana, podría con justo título
rehusarles todo efecto y toda ejecución en su territorio. Así serian
la esclavitud, la poligamia y otras instituciones extranjeras. III.
El orden público interno y el orden público internacional: De
acuerdo a esta distinción, el orden público interno corresponde a
las normas internas que no pueden ser derogadas por la voluntad de
las partes ni el juez, es decir normas internas de aplicación
obligatoria. En tanto que el orden público internacional, aquellas
disposiciones fundamentales del Estado que serían violentadas por
la aplicación del derecho extranjero.
En efecto, si para la ley del foro la capacidad se adquiere a los
18 años, es perfectamente posible que, de conformidad a las reglas
de conflicto, determinadas por ley del domicilio en cuanto a la
capacidad de hecho, se aplique sin violentar el orden público
internacional, una ley distinta que disponga un plazo menor.
Estimamos que el orden público internacional, es aquel que posee
una naturaleza internacional y que impide la aplicación de una norma
que los vulnere. Sería lo que en DIPr se denomina ius cogens.
Hay tres clases de orden público:
-El que no autoriza la derogación por la voluntad de los
particulares. Sería un orden público relativo.
-El que tampoco podría serlo por la aplicación de una ley
extranjera, por imperio de las convicciones básicas del orden
interno, tal seria la admisibilidad del divorcio en un país anti
divorcista.
-Aquel típicamente internacional, tal el caso de la discriminación
racial y otros derechos humanos.
Para nosotros y delineando el concepto de orden público
internacional podemos decir que comprende el conjunto de principios
fundamentales y de justicia universal y que por ello se encuentran
dotados de valor y consideración internacional, por lo que solo
ante normas extranjeras que de modo manifiesto atenten contra estos
principios es posible invocar como excepción a su aplicación. IV.
El orden público “a priori” y el orden público “a posteriori”:La
doctrina ha distinguido entre el orden público a priori y orden
público a posteriori, dependiendo que esta institución sea aplicada
como excepción o luego de que la norma de conflicto haya indicado
la norma extranjera y a la luz de la misma se oponga como defensa.
El orden público a priori es aplicado directamente, sin considerar
la norma de conflicto, y naturalmente tienen repercusión en la
cuestión o relación jurídica porque limita la posible solución.
Se ha fundamentado la aplicación inmediata o directa como necesaria
frente a las leyes de policía o seguridad como normas de orden
público fundado en que se trataría de disposiciones destinadas a
defender la organización misma del Estado.
Estas leyes al ejercer su imperio en forma directa, impiden la
consideración de la norma de conflicto, y su característica la
aplicación inmediata, necesaria y directa implicaría una nueva
categorización de normas.
V.El orden público en diversas fuentes: La convención interamericana
sobre normas generales de DIPr se refiere al orden público en el
Art. 5 que dice: “La ley declarada aplicable por una convención de
DIPr no podrá ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la
considere manifiestamente contraria a los principios de su orden
público.
En el Art. 4 del protocolo adicional al tratado de Montevideo de
1889, expresa “las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas
contra instituciones políticas, las leyes de orden público o las
buenas costumbres del lugar del proceso”.
El código de Bustamante expresa en su art. 4 “los preceptos
constitucionales son de orden público”, art. 5 “todas las reglas de
protección individual y colectiva, establecidas por el derecho
político y el administrativo, son también de orden público
internacional, salvo el caso de que expresamente se disponga en
ellas lo contrario”
En el derecho paraguayo se consagro el principio de aplicación de
oficio de la ley extranjera competente en el art.22 “los jueces y
tribunales aplicaran de oficio las leyes extranjeras, siempre que
no se opongan a las instituciones políticas, las leyes de orden
público la moral y las buenas costumbres, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de ellas”.
Art. 9 del Código Civil: “los actos jurídicos no pueden dejar sin
efecto las leyes en cuya observancia estén interesado el orden
público o las buenas costumbres.
En el Código de Vélez en su art. 14: “las leyes extranjeras no
serán aplicables: 1° cuando su aplicación se oponga al derecho
público o criminal de la Republica, o la religión del Estado, a la
tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres. 2° cuando
su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación
de este código. 3° cuando fueren de mero privilegio. 4° cuando las
leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen
más favorables a la validez de los actos.
El fraude a la ley. El fraude a la ley como limitación a la
aplicación del derecho extranjero: La excepción de fraude a la ley,
al igual que la excepción de orden público, es un mecanismo procesal
utilizado como defensa frente a la internacional distorsión de los
factores de conexión o elementos de la relación, con la finalidad
de evitar la aplicación de la ley competente.
El fraude a la ley constituye por consiguiente una maniobra o
artificio, tendiente a burlar o evadir los principios o leyes
competentes, a fin de obtener la aplicación de otra más favorable
conveniente al propósito de la parte interesada. El fraude como
excepción o defensa, tiene por objetivo evitar la consumación de
actos fraudulentos en menoscabo de principios fundamentales del
Estado interesado a favor de la aplicación de una ley distinta,
pero presentada como aplicable por medio de la manipulación
artificiosa de los factores o elementos de conexión.
Configuración del fraude a la ley: Quien pretende servirse del
fraude a la ley, busca deliberadamente la no aplicación de una norma
imperativa de derecho material interno que le obstaculiza realizar
algo que pretende y le está vedado o que le impone algo que no
desea. Su propósito por tanto apunta a eludir la norma material
imperativa, que obedece a principios fundamentales y de orden
público, a fin de procurar una norma material distinta a la que
corresponda, por medio de la manipulación de los factores de
conexión.
El fraude a la ley y su sanción: La convención interamericana sobre
derecho internacional privado de Montevideo (1979), en su art. 6
expresa: No se aplicará, como derecho extranjero, el derecho de un
Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los
principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Quedará a
juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas. Se
puede citar igualmente el Art. 5 del protocolo adicional del tratado
de Montevideo: “La sanción será la inaplicabilidad de la ley en
fraude a la relación jurídica”.
El reenvío. La institución del reenvío. El concepto de reenvío:
Es una institución que surge a partir de la aplicación el derecho
extranjero, se produce al recurrir y aplicar la norma de conflicto
extranjera en vez del derecho material, por lo que en razón de los
puntos o elementos de conexión remite la solución de la cuestión en
estudio a la legislación del foro o a un tercer ordenamiento
jurídico.
Se da el conflicto positivo, cuando las legislaciones de dos o más
Estados son consideradas competentes para regalar una relación
jurídica que cae dentro del campo del DIPr. El conflicto negativo
aparece cuando las legislaciones aplicables rechazan su competencia
por medio de la norma de conflicto. Supongamos entonces que se trata
de determinar la capacidad o el estado civil de un francés
domiciliado en Paraguay. La legislación paraguaya dispone.
Art.11.- La existencia, el estado civil, la capacidad e incapacidad
de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean
nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de
este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
Art.12.- La capacidad e incapacidad de hecho de las personas
domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las leyes de
su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
La legislación francesa dispone que las leyes concernientes al
Estado y la capacidad de las personas rijan a los franceses, aun
cuando estén residiendo en un país extranjero.
Vemos por tanto que la legislación francesa aplica la ley nacional
y la paraguaya la ley del domicilio, por lo que de suscitarse una
cuestión vinculada al estado o la capacidad habría dos legislaciones
que serían eventualmente competentes. Es una institución cuyo
estudio es propio del DIPr.
Antecedentes sobre el reenvío: Se estima que los antecedentes
remotos del reenvío se encuentran en Froland, estatutario, quien
por el siglo XVIII hizo mención a decisiones dictadas por el
Parlamento de Rouen en 1625 y 1663.
Sentencias dictadas a consecuencia de conflictos surgidos entre
las costumbres de Paris, vigente en Paris, y las costumbres de
Normandía, vigente en Rouen. En este caso se habría admitido el
reenvío de retorno a las costumbres de Normandía.
Los antecedentes que definen la característica del reenvío es su
aplicación en los tribunales ingleses antes del caso Forgo en
Francia, que fue el que señala el punto de partida de los estudios
doctrinarios.
El reenvío según la jurisprudencia inglesa: El caso Collier y Rivas
(2 Curt, 855-1841) es el primer caso. Se lo aplica sin mayor
detenimiento en sus contornos y particularidades, con el propósito
de flexibilizar el rigorismo de la norma de conflicto.
La cuestión tenía por objeto determinar la validez formal de un
testamento y seis codicilos hechos por un inglés que falleció
estando en Bélgica. El problema se suscitaba por la calificación de
domicilio de una y otra legislación. De acuerdo al derecho inglés
estaría domiciliado en Bélgica y de acuerdo al derecho Belga en
Inglaterra, porque no habría obtenido la autorización gubernamental
para el establecimiento de domicilio en Bélgica, requerido por el
Código Civil de Napoleón vigente en ese país.
El derecho ingles al someter las formas del testamento referente
a bienes muebles a la ley del último domicilio del causante, y de
acuerdo al criterio de domicilio ingles la legislación aplicable
era la belga cuya norma de conexión o regla de conflicto, indicaba
la ley nacional del causante, por lo que se hizo remisión a la ley
inglesa, declarando la validez del acto.
En el caso Frere v. Frere (5 N.C. 593-1847) En este caso un inglés
con domicilio en Malta hizo un testamento en Inglaterra de acuerdo
a las formas inglesas. El testamento fue realizado en 1826 y el
deceso se produjo en 1846 estando domiciliado en malta. Se expuso
que si el testamento no fue realizado en Malta, aun cuando se
tratara de un maltes y sobre inmuebles o muebles ubicados en Malta,
los tribunales malteses no declararía inválido el acto si las formas
estaban ajustadas a la ley del lugar de celebración, por lo que
declaró.
El reenvío según la jurisprudencia francesa: El caso Forgo,
radicado ante Tribunales franceses en 1878, señala el primer
comienzo de la consideración doctrinaria del reenvío, puso de
manifiesto el problema e inicia la discusión doctrinaria. El
caso Forgo es el primer caso de aplicación del reenvío, ejemplo
tradicional del mecanismo del reenvío, se determinó que el derecho
francés al indicar la ley bávara, incluía la regla o norma de
conflicto de este derecho, por lo cual finalmente se aplicó la ley
material francesa.
El caso Veuve Humann C. Soulie, la ley francesa el DIPr no sufre
de ningún perjuicio cuando el reenvío es hecho a la ley interna
francesa por la ley del DIPr extranjera; se trata más bien de una
ventaja dado que así se encuentran suprimidos todos los conflictos
y hace que la ley francesa rija de acuerdo a sus propio intereses
que nace sobre su territorio.
Clases de reenvío: La remisión puede ser al derecho del tribunal
que entiende en la cuestión, lo que se considera reenvío de retorno
o también reenvío de primer grado o al de un tercer sistema jurídico,
en cuyo caso estamos ante el reenvío denominado de segundo grado.
Reenvío indefinido; antes jueces franceses se trata de determinar
la capacidad de un inglés domiciliado en los EE.UU, que ha celebrado
un contrato en Bélgica.
El tribunal francés deberá aplicar la ley inglesa (por ser la ley
nacional de la persona), la ley inglesa remite a la ley americana
(ley del domicilio), la ley americana gira la cuestión a la ley
belga (ley del lugar de celebración del acto), que la reenvía de
nuevo a la ley inglesa (ley nacional, puesto que el código belga
reproduce el art. 3º del C. Napoleón).
La doctrina con relación al reenvío: La aceptación o no del reenvío
suscita hasta hoy la discusión doctrinaria y la encuentra dividida.
Varias teorías surgieron a partir del caso Forgo, que pueden
sintetizarse en las siguientes:
a) Teoría del desistimiento: según la cual las reglas de DIPr se
limitan a determinar la competencia de una legislación, la propia
o la extranjera, si determina la aplicación de la ley extranjera,
y esta por razón de conexión rechaza su competencia desistiendo su
competencia, por respeto a la soberanía extranjera no se puede
imponer su aplicación de la cual ha desistido.
b) Teoría de la remisión integral: toda legislación es un todo
indivisible, constituye una unidad sistemática, por lo que cuando
una norma de conflicto o de conexión indica una ley extranjera debe
ser asumida como un todo, es decir referida a las nomas materiales
y a las normas de conflicto extranjeras.
c) Teoría de la competencia exclusiva de la ley nacional: la
competencia legislativa se desdobla en dos: respecto al territorio
y respecto a las personas. Respecto al territorio, la competencia
legislativa pertenece exclusivamente al soberano de cada estado, en
virtud del dominio eminente sobre todo el territorio y lugares que
se asimilen. Respecto a las personas la competencia legislativa
pertenece al estado del cual dichas personas son nacionales. La
condición civil de una persona la determina su ley nacional y cuando
esta ley nacional dispone que la condición civil de sus nacionales
en el extranjero se debe determinar de alguna manera diferente,
esta disposición debe ser considerada como un elemento indivisible
de su estatuto personal y debe ser aplicada de una forma absoluta
por el tribunal llamado a pronunciarse sobre la cuestión discutida,
salvo el caso en que la ley extranjera atente contra el orden
público.
d) Teoría de las conexiones primarias y secundarias: la teoría
parte del supuesto de que toda legislación es dictada para los
nacionales y para las cosas sometidas a la soberanía territorial,
determina axiomas. La nacionalidad de las personas y la situación
de las cosas constituyen elementos de conexión primarios .Otro
axioma es que la legislación que en razón de los elementos de
conexión primarios tienen competencia para regir las personas y los
bienes, no está obligada a regir directamente, y puede ejercer su
poder sometiendo a sus nacionales domiciliados en el extranjero la
ley de su domicilio, en cuyo caso nos encontramos con una conexión
secundaria.
e) Teoría de la norma subsidiaria de conflicto: cuanto se indica
un derecho extranjero para reglar una relación, es el derecho
material el que se tiene en vista, pero debe ser aplicado como es
en su realidad exterior, lo que implica que el posee, en virtud de
sus reglas de derecho internacional privado, una competencia propia.
Cuando el DIPr declara inaplicable su propio derecho material, se
hace necesario designar otro derecho internacional privado, una
competencia propia. Cuando el DIPr declara inaplicable su propio
derecho material, se hace necesario designar otro derecho por medio
de una regla de conflicto de carácter subsidiaria
f) Teoría de la coordinación de las normas de conflicto: teoría
que flexibiliza las reglas, reconociendo el aspecto
fundamentalmente práctico del reenvío y reconociendo tanto las
corrientes doctrinarias como las jurisprudenciales favorables al
reenvío.

LECCIÓN 6: los sujetos del derecho.

Las personas físicas: Estatuto de las personas físicas. Domicilio
vs. Nacionalidad: La expresión estatuto personal, tiene origen
histórico, surge de la división o clasificación de las leyes que
efectuaban los glosadores en la Edad Media, quienes distinguían el
contenido de la relación en derechos personales y reales. Los
primeros regulaban directamente la persona y su situación jurídica
dentro de la comunidad, los segundos se referían directamente a los
bienes, a los objetos del tráfico económico.
La expresión estatuto personal sigue siendo utilizada pero su
alcance ha variado, ya no se refiere sólo al contenido intrínseco
de ciertas leyes, como las calificadas como personales; se ocupan
más bien de la materia regulada, es decir las relaciones de
naturaleza civil de la persona. Esta distinción se debe a Savigny,
al tomar como elemento fundamental de la actuación de las personas
sus relaciones jurídicas. Más tarde Mancini desarrollará esta teoría
al fundamentar la ley de la nacionalidad.
La necesidad de ubicar el estatuto personal tiene por finalidad
que la persona, independientemente de su desplazamiento, tenga
certeza sobre la continuidad de sus derechos personales. Se trata
de ubicar en relación a la persona un solo elemento de conexión que
en sus relaciones jurídicas determine la ley aplicable.
Lo relacionado a los aspectos jurídicos que se vinculan a la
persona física y a sus relaciones se rigen de acuerdo a lo expuesto
por el estatuto personal, se determina tradicionalmente a través de
vínculos o elementos de conexión como el domicilio o la
nacionalidad, elementos que dividen a la doctrina y a la doctrina
y a los sistemas adoptados por los ordenamientos jurídicos estatales
sobre la ley aplicable a las personas.
 Las soluciones propuestas e incorporadas en diversos cuerpos
jurídicos no han contribuido a resolver el problema. Una y otra
corriente no están exentas de críticas, la ley personal de la
nacionalidad recibe reparos al no solucionar el problema de los
apátridas o de quienes poseen más de una nacionalidad. Se argumenta
que la ley personal del domicilio ofrece mayor certeza porque la
persona posee un solo domicilio, y aun cuando puedan existir
diversas residencias, es posible distinguirlas del domicilio.
Se ha dicho que la solución domiciliaria favorece resolver por una
ley más cercana al lugar en que se desarrollan los vínculos o
relaciones de familia, aun las de personas de diversas
nacionalidades, unifica además la solución relacionada con la
jurisdicción competente, tradicionalmente determinada por el
domicilio. El sistema del domicilio fue acogido por los congresos
de DIPr de Montevideo de 1889 y 1940.
En el código Civil Paraguayo se distingue el domicilio real dele
legal. Art. 52 “el domicilio real de las personas es el lugar donde
tienen establecido el asiento principal de su residencia o de sus
negocios”. En cuanto al domicilio legal art. 53 “es el lugar donde
la ley presume, si admitir prueba en contra, que una persona reside
de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones. Art 54 La duración del domicilio
legal depende del hecho que lo motive. Para que la residencia cause
domicilio, deber ser permanente.
Existencia jurídica de las personas: Las personas como sujetos de
derecho pueden ser titulares de derechos y de obligaciones, es lo
que determina su condición de persona y como tal tienen capacidad
de derecho o capacidad jurídica. Por tanto, la capacidad de derecho,
que consiste en poder ejercer sus derechos y en cumplir obligaciones
por sí mismo, o perfeccionarlos por sus propios actos. La capacidad
de derecho se adquiere desde la concepción y para algunas
legislaciones desde el nacimiento, la capacidad de hecho, se va
adquiriendo según el estado de la persona, menor, menor adulto,
mayor de edad, etc.
El principio e inicio de la vida jurídica de la persona física
está vinculado a la capacidad de adquirir derechos, o en otros
términos de gozar de personalidad jurídica como sujeto de derecho.
La ley establece o atribuye capacidad de adquirir derechos a la
persona desde su concepción tal cual lo indica el art. 28 La persona
física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir
bienes por donación, herencia o legado.
Art.35.- El nacimiento y la muerte de las personas se probarán por
los testimonios de las partidas y los certificados auténticos
expedidos por el Registro del Estado Civil.
Si se tratare de personas nacidas o muertas antes de su
establecimiento, por las certificaciones extraídas de los registros
parroquiales.
A falta de registros o asientos, o no estando ellos en debida
forma, por otros medios de prueba.
Por tanto, la prueba de la existencia del nacimiento ocurrido en
el extranjero está determinada por la ley del lugar en que fue
asentado el nacimiento, en base a la regla locus regit actum. A la
prueba de los nacidos en el extranjero se aplica esta regla.
De la capacidad de hecho: Nuestro Código lo regula en el Art. 11
del C.C-. La existencia, el estado civil, la capacidad e incapacidad
de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean
nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de
este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
De lo cual se infiere en concordancia con el siguiente artículo,
que la capacidad de hecho se rige por la ley del domicilio, que de
estar situado en el Paraguay indica la aplicación de las normas de
nuestro código.
 Ley aplicable a la existencia y el estado civil: En lo que se
refiere a la existencia de la persona o del sujeto de derecho, en
la medida en que el domicilio se encuentre en la Republica, se
aplicara nuestro código. Lo mismo cabe decir respecto del estado de
las personas, su condición de soltero o casado.
Ley que rige la capacidad e incapacidad de hecho: Art.36.- La
capacidad de hecho consiste en la aptitud legal de ejercer uno por
sí mismo o por sí solo sus derechos. Este Código reputa plenamente
capaz a todo ser humano que haya cumplido dieciocho años de edad y
no haya sido declarado incapaz judicialmente. Esta capacidad se
adquiere a los 18 años de edad.
Con relación a las normas de conflicto aplicables. El art. 11
establece que la capacidad e incapacidad de hecho de las personas
se hallan sometidas a la ley del domicilio, al margen del lugar de
celebración del acto o de la situación de los bienes de que se
traten.
El domicilio es el elemento de conexión para regir y juzgar la
capacidad derecho. Dos principios sin embargo introducen una
excepción importante a la regla, el primero que siempre se estará
a favor de la capacidad y no de la incapacidad de las personas, y
el segundo en relación a los actos, como derivación de la primera,
que en caso de duda se estará a favor de la validez de los actos.
La ley domiciliaria no solo rige la determinación de la capacidad,
también rige la determinación de la incapacidad de hecho o de
ejercicio. De acuerdo al art. 37 Son absolutamente incapaces de
hecho:
a) las personas por nacer;
b) los menores de catorce años de edad;
c) los enfermos mentales; y
d) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito o por
otros medios.
Estas incapacidades, indica que estas personas no pueden ejercer
por si mismos sus derechos y que precisan del auxilio de los
representantes que acuerda en cada caso la ley.
Art.38.- Tiene incapacidad de hecho relativa, los menores que hayan
cumplido catorce años de edad y las personas inhabilitadas
judicialmente.
Estas personas pueden ejercer por si mismos sus derechos, pero
precisan de la autorización pertinente o del auxilio especial que
la ley acuerda.
En ambas situaciones, las relacionadas a las incapacidades de hecho
relativas, la ley aplicable es la de la ley del domicilio. Ley que
rige la capacidad e incapacidad de hecho. Domicilio fuera de la
república: Art.12.- La capacidad e incapacidad de hecho de las
personas domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las
leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en la República.
En cualquiera de los casos, la capacidad de hecho o de ejercicio
tanto para los domicilios en la Republica como fuera de ella, serán
regidos por el estatuto o la ley personal del domicilio, evitando
de este modo que una persona considerada incapaz por las leyes de
otro ordenamiento jurídico, salvo naturalmente, las cuestiones
relacionadas al orden público, la moral o las buenas costumbres,
que pueden enervar la capacidad otorgada o adquirirla por la ley
del domicilio y en consecuencia se aplique la ley territorial,
todo lo cual no es sino una aplicación simple de lo previsto en el
art. 2 del tratado de derecho civil de Montevideo de 1940 que dice:
el cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida. Los
efectos sobre la capacidad ante el cambio de domicilio: Art.13.-
El que es menor de edad según las leyes de su domicilio, si cambia
de éste al territorio de la República, serán considerado mayor de
edad, o menor emancipado, cuando lo fuere conforme con este Código.
Si de acuerdo con aquéllas fuese mayor o menor emancipado, y no por
las disposiciones de este Código, prevalecerán las leyes de su
domicilio, reputándose la mayor edad o la emancipación como un hecho
irrevocable.
Los efectos del cambio de domicilio y la capacidad plena: En
efecto, disposición se ocupa de los efectos de la diversidad de
ordenamientos jurídicos y consiguientemente de normas que conforme
a los criterios de interés público y social regulan de forma
diferente la edad para adquirir la plena capacidad de obrar, que de
no ser reglado, pueden conducir a situaciones absurdas como que una
persona pudiera ser plenamente capaz en un Estado, pero considerado
incapaz frente al ordenamiento de otro Estado.
La regla adoptada son las siguientes:
-El que siendo menor de edad-capacidad de hecho relativa- según las
leyes de su domicilio en el extranjero, posteriormente trasladare
su domicilio al Paraguay y de acuerdo a las reglas del Código Civil
reuniere las condiciones previstas en el mismo para poseer capacidad
de hecho, será considerado mayor de edad, o menor emancipado, según
sea el caso. El domicilio referido no es el de la simple residencia,
se refiere la que por su carácter de estable implica domicilio
conforme a lo previsto en el art 54 in fine del CCP.
-El que siendo mayor de edad o menor emancipado de acuerdo con las
leyes de su domicilio al Paraguay, y conforme a las reglas del CCP
no reúne las condiciones legales requeridas para la mayoría de edad
o la emancipación, será considerado no obstante mayor de edad o
menor emancipado, como prevaleciendo el principio de la capacidad
adquirida, reputándose la mayor edad o la emancipación como un hecho
irrevocable.
Las soluciones que surgen como consecuencia de nuestra disposición,
pueden considerar a una persona que resulta incapaz según la ley de
su domicilio original, que se traslada a la Rca del Py, cuyo
ordenamiento conforme a los elementos y condiciones exigidos, lo
harían capaz habrá que analizar si el traslado del domicilio es con
carácter estable, teniendo presente que la disposición, considerara
esta capacidad si cambia este el territorio de la Rca., de lo cual
surge que una residencia accidental en nuestro país no faculta a
considerar adquirida la capacidad que otorgaría la aplicación de
nuestro ordenamiento jurídico. Situación del incapaz que traslada
su residencia estable a la República: En materia de incapacidades,
caben otras distinciones, como sería el caso de que quien, siendo
incapaz conforme a las leyes de su domicilio, se traslada a nuestro
país, en el cual las incapacidades de su domicilio de origen no
existen. Al no existir una excepción a la regla establecida de que
la capacidad se rige por la ley del domicilio, si la residencia se
torna estable y consiguientemente se considera que se ha establecido
un nuevo domicilio, por este hecho y considerando el principio
general de que en caso de dudas se deberá estar por la capacidad,
la persona podrá ser considerada capaz.
Lo fundamental es considerar los elementos constitutivos del
domicilio, teniendo presente lo dispuesto en el art. 54 CC La
duración del domicilio legal depende del hecho que lo motive. Para
que la residencia cause domicilio, deber ser permanente. Es la
permanencia el elemento determinante y desde luego el domicilio se
conserva por la sola intención de no cambiarlo o de no adoptar otro,
mientras no se haya constituido de hecho una residencia permanente.
Persona con capacidad adquirida que traslada su residencia estable
a la República: Sea que la capacidad se produjera por la capacidad
adquirida por la edad prevista en el ordenamiento del domicilio de
origen o por emancipación, en cualquiera de los casos prevalece la
capacidad adquirida.
De la capacidad de derecho: Se ocupa el art. 14 La capacidad e
incapacidad para adquirir derechos, el objeto del acto que haya de
cumplirse en la República y los vicios sustanciales que éste pueda
contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas
de este Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes.
Toda persona es capaz de adquirir o ser titular de derechos, no se
concibe ninguna persona a la cual se prive o se desconozca una
incapacidad absoluta o total de derecho, o que no que pueda ser
titular de algún derecho.
Establece el art. 28 del CC: que la persona física tiene capacidad
de derecho desde su concepción.
Las incapacidades relativas de derecho: Las incapacidades de
derecho son y serán siempre relativas, no existe incapacidad
absoluta de derecho, implicaría el desconocimiento mismo de la
personalidad humana. Se limita a ciertos actos o a la adquisición
de ciertos derechos, la incapacidad de derecho se presenta siempre
de forma excepcional y limitada, no de forma general ni absoluta.
Se funda en consideraciones de interés, público o aspectos
relevantes que reconoce el legislador, estas incapacidades en la
medida que existan, se consideran insuperables, por lo que no puede
el incapaz de derecho realizarlas por si ni por medio de
representantes o terceros. Todo lo relacionado a la capacidad e
incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.
Ley aplicable a los actos cuyo objeto deba cumplirse en la
república: En lo que guarda relación a los vicios substanciales del
acto, aquellos que determinan según nuestro código la nulidad por
carecer de formas solemnes o requisitos fundamentales de validez,
aun cuando resultaran validos en el lugar de otorgamiento o de
celebración, no serán eficaces en nuestro país, cuando el acto este
destinado o deberá ser cumplido en la Rca., como sería el caso del
otorgamiento de un poder de disposición de un bien situado en la
Republica, que surtirá efecto en nuestro país, y por tanto debe
reunir las condiciones o solemnidades que requiere nuestro código
para su eficacia, de tal modo que si fuere otorgado por instrumento
privado, no podrán surtir efectos porque se consideran inválidos.
Estas situaciones son regidas por la lex loci executionis. Ley
aplicable y jurisdicción competente al nombre de las personas: El
nombre está considerado como un derecho y a un atributo esencial de
la personalidad toda persona tiene derecho a su nombre, este derecho
es reconocido como principio fundamental protegido en el ámbito de
los derechos humanos. El CCP en su art. 42: Toda persona tiene
derecho a un nombre y apellido que deben ser inscriptos en el
Registro del Estado Civil.
Prueba del nombre de las personas: Las soluciones apuntan a que el
nombre se prueba en base al asiento o partida de nacimiento y su
justificación por medio de la respectiva certificación o constancia.
La prueba del nombre de los hijos se determina por consiguiente por
la ley del lugar del asiento del nacimiento. En cuanto a la
jurisdicción competente se rige por la jurisdicción del domicilio
del menor que coincide con el de sus representantes.
Nombre de los hijos: Art. 12 de la ley 1/92: “Los hijos
matrimoniales llevaran el primer apellido de cada Progenitor, y el
orden de dichos apellidos será decidido de común acuerdo por los
padres. Adoptado un orden para el primer hijo, el mismo será
mantenido para todos los demás. Los hijos extramatrimoniales
llevaran en primer lugar el apellido del progenitor que primero le
hubiera reconocido.
Si lo fuera por ambos simultáneamente tendrán la misma opción que
en el párrafo anterior. El reconocido solo por uno de los
progenitores llevara los dos apellidos del que lo reconoció; si
este a su vez llevase uno solo, podrá duplicar dicho apellido. Los
hijos al llegar a la mayoría de edad tendrán opción por una vez
para invertir el orden de los apellidos paternos.
Nombre de la mujer casada: Artículo 10º de la ley 1/92.- La mujer
casada podrá usar el apellido de su marido a continuación del suyo,
pero no implica el cambio de nombre de ella, que es el que consta
en la respectiva partida de Registro Civil. La viuda podrá continuar
el uso del apellido marital mientras no contraiga nupcias o unión
de hecho.
Artículo 14º.- Se considera domicilio conyugal el lugar en que por
acuerdo entre los cónyuges estos hacen vida en común, y en el cual
ambos gozan de autoridad propia y consideraciones iguales. Será
este domicilio el que deberá regir lo relacionado a las cuestiones
sobre el nombre derivado de la unión matrimonial, aun cuando se
sostiene, a nuestro criterio válidamente, que la ley aplicable
deberá será la del lugar de celebración, pero teniendo en cuenta
que lo relacionado al nombre siempre atañe al orden público, podrá
ser invocado en ciertas situaciones la ley del domicilio conyugal.
Nombre de la persona divorciada: La ley 1/92 expresa: En caso de
disolución, nulidad o separación judicial personal de matrimonio
cesará dicho uso. De este modo la disposición es terminante en
cuanto a que con la disolución el uso del nombre del otro cónyuge
cesa automáticamente.
La legislación aplicable es la del domicilio conyugal.
Las personas jurídicas. Reconocimiento de las personas jurídicas:
Las personas jurídicas, poseen para los fines de su institución, la
misma capacidad de derecho que las personas físicas, pueden adquirir
bienes y contraer obligaciones por medio de los representantes, tal
como surge del art. 96 CC y salvo las limitaciones impuestas por la
ley, pueden ejercer acciones civiles y criminales y responder a las
que sean entabladas contra ellas.
Art.91.- Son personas jurídicas: a)
el Estado;
b) las Municipalidades;
c) la Iglesia Católica;
d) los entes autárquicos, autónomos y los de economía mixta y demás
entes de Derecho Público, que, conforme con la respectiva
legislación, sean capaces de adquirir bienes y obligarse;
e) las universidades;
f) las asociaciones que tengan por objeto el bien común;
g) las asociaciones inscriptas con capacidad restringida;
h) las fundaciones;
i) las sociedades anónimas y las cooperativas; y
j) las demás sociedades reguladas en el Libro II de este Código.
Art.92.- Son también personas jurídicas los Estados extranjeros,
los organismos internacionales reconocidos por la República, y
las demás personas jurídicas extranjeras.
Existencia y capacidad de las personas jurídicas, dimensión
nacional: Art.26.- La existencia y capacidad de las personas
jurídicas de carácter privado constituidas en el extranjero, se
regirán por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República.
Art.101.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas
privadas extranjeras, se rigen por las leyes de su domicilio.
Existencia, capacidad y actuación. Dimensión convencional: En
materia convencional Paraguay es parte junto con Argentina y Uruguay
de los Tratados de Montevideo, por lo que cuanto resultare
procedente en una situación que involucre a los estados parte,
resultara aplicable el art. 4° del tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940, que como señaláramos es fuente del art. 26 CC
por lo que se regirán por las leyes de su domicilio.
Actos en Paraguay por personas jurídicas privadas constituidas en
el extranjero: El carácter que revisten como tales las habilita
para ejercer en la republica todos los derechos que les corresponden
para los fines de su institución, en la misma medida establecida
por el código para las personas privadas nacionales
Art.101.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas
privadas extranjeras, se rigen por las leyes de su domicilio.
Formalidad de inscripción y personalidad jurídica: Art.1013 CC in
fine Toda sociedad que tenga por objeto realizar actos mercantiles
deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio.
Constituye una obligación para el ejercicio de actos vinculados a
su objeto.
Art.967.- Las sociedades adquieren la personalidad jurídica desde
su inscripción en el Registro correspondiente.
Las sociedades anónimas y cooperativas requieren, además, la
autorización gubernativa previa.
La falta de registro no anulará el contrato, pero la sociedad no
adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes
registrables apartados por los socios. No será oponible a tercero
ninguna estipulación no registrada que se aparte del régimen
establecido por este Código, sea restringiendo los derechos de
aquéllos o los poderes conferidos a los administradores.
Domicilio de las personas jurídicas: Art.95.- Las personas
jurídicas, salvo los que se disponga en el acto constitutivo, tienen
su domicilio en el lugar de su sede. Si tuvieren establecimientos
en diferentes localidades, su domicilio estará en ellas para el
cumplimiento de las obligaciones allí contraídas.
Art.1196.- Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen,
en cuanto a su existencia y capacidad, por las leyes del país de su
domicilio.
El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer en
la República las acciones y derechos que les corresponda.
Más, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se ajustarán a las prescripciones
establecidas en la República.
Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio
en el lugar donde está el asiento principal de sus negocios. Los
establecimientos, agencias o sucursales constituidas en la
República se consideran domiciliados en ella en lo que concierne a
los actos que aquí practiquen, debiendo cumplir con las obligaciones
y formalidades previstas para el tipo de sociedad más similar al de
su constitución.

LECCION 7: El régimen internacional de las sociedades.

La actuación internacional de las sociedades: El auge en la
actuación internacional de las sociedades, favorecido por el aumento
y la diversidad de la producción de bienes y servicios y el
desarrollo del intercambio comercial internacional incluyendo el de
la propiedad intelectual, trae agregado un cúmulo de aspectos
jurídicos a examinar.
Para los representantes de las sociedades es ineludible conocer no
solo las oportunidades que económicamente brinda el mercado, deben
conocer del modo más exacto posible las consecuencias jurídicas de
la inserción y actuación en el ámbito internacional. Factores tales
como celeridad para la constitución de sociedades, certeza jurídica
y garantías a la inversión son evaluados por los operadores, la
estabilidad política, el costo beneficio del riesgo, todo influye
y debe seré considerado.
Entre las cuestiones a ser consideradas o como consecuencia de
conflicto de intereses en estas actividades, el tema del órgano
jurisdiccionalmente competente y el de la ley aplicable no es un
tema menor. Todo lo contrario, es esencial al desarrollo de la
actividad societaria e interesa al DIPr, que como disciplina se
ocupa de las situaciones y relaciones en que aparecen elementos de
internacionalidad.
Sociedad civil y sociedad comercial en el ámbito internacional:
Una de las primeras cuestiones en que la divergencia legislativa de
los Estados se manifiesta es la calificación de la naturaleza de la
sociedad, específicamente, si una determinada sociedad es
considerada como sociedad civil o comercial.
Otro aspecto a determinar es si estamos frente a una sociedad
nacional o extranjera.

En lo que se refiere a la calificación de sociedad civil o sociedad

comercial, observando la cuestión desde el orden jurídico interno
no ofrece mayor dificultad, generalmente existen disposiciones que
las definen o proporcionan elementos para su determinación en las
legislaciones que admiten diferenciarlas, sin embargo no siempre es
así, a veces las diferencias son sutiles, o son asumidas como
sociedades en general, sin distinción entre sociedades civiles y
comerciales.
La tarea del DIPr no es elegir entre los criterios objetivos o
subjetivos, o mixtos, la determinación del carácter comercial de
una sociedad o compañía, sino escoger cuál de las leyes, la nacional
o extranjera será la competente para determinar si es o no comercial
una sociedad constituida en el exterior.
Surge del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo: “Los hechos
y los actos jurídicos serán considerados civiles o comerciales con
arreglo a la ley del Estado en donde se realizan”. En su art. 2°
expresa “la calidad de comerciante atribuida a las personas se
determina por la ley del Estado en el cual tienen su domicilio
comercial. La inscripción y sus efectos, se rigen por la ley del
Estado en donde aquella es exigida” y de acuerdo al artículo 3°
“domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la
sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios”.
Sociedades nacionales y sociedades extranjeras: Se trata aquí de
ubicar los elementos que conducen a determinar la nacionalidad de
las sociedades, o los criterios que una determinada legislación
asume para establecer esta categoría y los puntos de referencia o
requisitos legales que permiten establecer la nacionalidad de las
sociedades.
Nada debería diferenciar a las sociedades consideradas nacionales
o extranjeras, teniendo en cuenta que ambas constituyen personas
jurídicas, deben reunir básicamente los mismos requisitos legales
exigidos en la legislación del Estado en que pretenden actuar, pero
precisamente es allí donde un ordenamiento nacional puede variar en
relación a otro o puede introducir elementos vinculados a la
calificación de la nacionalidad de la sociedad.
Razón por la cual corresponde determinar la legislación aplicable
a tales actos, o establecer si la forma de constitución, su misma
existencia y capacidad, por cual ley debe ser apreciado y regido,
así como con que alcance deben ser admitidos los actos realizados
por una sociedad extranjera y cuáles son las limitaciones a su
actuación.
Reconocimiento de las sociedades extranjeras en las fuentes
convencionales: El art. 3° De la Convención Interamericana sobre
conflictos de leyes en materia de Sociedades Mercantiles expresa
“las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un estado
serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados” el
reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del estado
para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme
a la ley del lugar de su constitución.
En su art. 5° del Tratado de Montevideo de 1889 “las sociedades o
asociaciones que tengan carácter de personas jurídicas se regirán
por las leyes del país de su domicilio, serán reconocidos de pleno
derecho como tales en los estados, y hábiles para ejercitar en ellos
derechos civiles y gestionar su reconocimiento ante los tribunales.
El art. 8 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo
de 1940 enuncia que las sociedades mercantiles se regirán por las
leyes del estado de su domicilio comercial, serán reconocidas de
pleno derecho en los otros estados contratantes y se reputarán
hábiles para ejercer actos de comercio y comparecer en juicio. Ley
que rige las formas, existencia y capacidad de las sociedades: Las
diversas legislaciones y las convenciones internacionales adoptan
generalmente como norma de conflicto para regir las formas, la ley
del lugar de constitución, por ley del lugar de su constitución se
entiende la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y
fondo requeridos para la creación de dichas sociedades, el criterio
adoptado en el ordenamiento jurídico paraguayo, con relación a las
sociedades del extranjero, sostiene: “Las sociedades constituidas
en el extranjero se rigen, en cuanto a su existencia y capacidad
por las leyes de su domicilio” y no necesariamente por la ley donde
ella ha sido constituida. Alcance del ejercicio de la personalidad
jurídica: El art, 1196 del CC establece Las sociedades constituidas
en el extranjero se rigen, en cuanto a su existencia y capacidad,
por las leyes del país de su domicilio.
El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer en
la República las acciones y derechos que les corresponda. Más, para
el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial
de su institución, se ajustarán a las prescripciones establecidas
en la República.
Una sociedad extranjera, puede así ejercer actos propios de su
objeto en virtud del reconocimiento de la capacidad que le es
reconocida como persona jurídica, pero solo para actos
circunstanciales. Para la realización de actos habituales o ante la
habitualidad de la actuación, deberá cumplir requisitos especiales
también exigidas a las sociedades constituidas en el Paraguay, la
solución es lógica, de lo contrario sería establecer una situación
más ventajosa respecto de las propias sociedades nacionales,
situación inadmisible de acuerdo al art. 101 de CCP La existencia
y capacidad de las personas jurídicas privadas extranjeras, se rigen
por las leyes de su domicilio. El carácter que revisten como tales,
las habilita para ejercer en la República todos los derechos que
les corresponden para los fines de su institución, en la misma
medida establecida por este Código para las personas privadas
nacionales.
Para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial
de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas
en las leyes de la República.
Domicilio de las sociedades como elemento de conexión y ley
aplicable: El art. 1196 del CCP en su última parte ha establecido
tienen su domicilio en el lugar donde está el asiento principal de
sus negocios, dado los efectos que la determinación del domicilio
tiene respecto de la legislación aplicable y la jurisdicción
competente con relación a estas sociedades.
El art. 1196 sostiene “las sociedades constituidas en el extranjero
se rigen, en cuanto a sus existencia y capacidad, por las leyes de
su domicilio, estableciendo el criterio de establecimiento
principal como elemento de conexión para la determinación del
domicilio y no el del lugar de constitución. Domicilio de las
sociedades extranjeras: Las sociedades constituidas en el
extranjero tienen su domicilio en el lugar donde está el asiento
principal de sus negocios, con lo que queda claro que, si una
sociedad es constituida en el extranjero pero que tiene su principal
actividad, la mayor parte de sus intereses y en general el objeto
de su actividad comercial en el Paraguay, su domicilio será este
país si tiene en el su principal establecimiento, este elemento de
conexión determina la ley aplicable.
Ley que rige el ejercicio del objeto social: Surge del art. 6° de
la Convención Interamericana “las sociedades mercantiles
constituidas en un Estado, para el ejercicio directo o indirecto de
los actos comprendidos en su objeto social, quedaran sujetas a los
órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren. Y del
art. 1199 de CCP surge La sociedad constituida en el extranjero que
tenga su domicilio en la República, o cuyo principal objeto esté
destinado a cumplir en ella, será considerada como sociedad local
a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución
o de su reforma y fiscalización, en su caso, uniendo de esta forma
dos elementos de conexión el del domicilio y el del lugar de efectivo
cumplimiento de los actos.
Requisitos para la actuación y ejercicio habitual de los actos:
Los requisitos a los cuales deberán sujetarse las sociedades
constituidas en el extranjero para el cumplimiento de actos en la
Rca. Están previstos en el art. 1197 del CCP A los fines del
cumplimiento de las formalidades mencionadas, toda sociedad
constituida en el extranjero que desee ejercer su actividad en el
territorio nacional debe:
a) establecer una representación con domicilio en el país, además
de los domicilios particulares que resulten de otras causas legales;
b) acreditar que la sociedad ha sido constituida con arreglo a las
leyes de su país; y
c) justificar en igual forma, el acuerdo o decisión de crear la
sucursal o representación, el capital que se le asigne, en su caso,
y la designación de los representantes.
Sociedad desconocida o institución desconocida: Art.1198.- Los
artículos anteriores se aplicarán a las sociedades o corporaciones
constituidas en otros Estados aunque el tipo de sociedad no esté
previsto por nuestra legislación. El juez competente para la
inscripción determinará las formalidades a cumplir en cada caso.
Sociedades constituidas en el extranjero, régimen legal paraguayo:
Establece que las sociedades constituidas en el extranjero se rigen,
en cuanto a su existencia y capacidad por las leyes del país de su
domicilio. De acuerdo a la legislación paraguaya, las sociedades
constituidas en el extranjero tienen su domicilio en el lugar donde
está el asiento principal de sus negocios.
La sociedad constituida en el extranjero que tenga su domicilio en
la Rca. O cuyo principal objeto este destinado a cumplirse en ella,
será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento
de las formalidades de constitución, o de su reforma y
fiscalización, en su caso.
Existencia de las sociedades constituidas en el extranjero: La
Convención Interamericana de Montevideo en su art. 2° dispones “la
existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las
sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su
constitución” u por la ley del lugar de constitución se entiende
del Estado donde se cumpla los requisitos de forma y fondo
requeridos para la creación de dichas sociedades.
Representación, agencia y distribución comercial: La
representación constituye la autorización debidamente otorgada
mediante un contrato que se otorgas a una persona natural o jurídica
domiciliada en un estado para gestionar y atender las transacciones
comerciales de una sociedad o firma de una persona situada o
domiciliada en el extranjero puede tener por objeto la compra y
venta de determinados bienes o la prestación de ciertos servicios.
El carácter de agente o distribuidor, también es una relación
contractual, expresada en un documento, otorgado por una firma,
normalmente fabricante de un determinado producto, y que permite al
agente oficiar de mediador, normalmente por una comisión y al
distribuidor la compra a consignación u otra modalidad preferencial,
con el fin específico de su reventa en el territorio.
Ley aplicable a las representaciones, agencias y distribuidoras:
El primer aspecto que interesa puntualizar es que la ley del lugar
de celebración del contrato rige las formas del mismo. Pero puede
ocurrir que el lugar de celebración no sea fácil determinar por las
modalidades con que se puede celebrar el contrato, télex, fax,
correo electrónico, etc. En tal caso se tendrá por lugar de
celebración el del lugar de la aceptación.
 Alcance de la representación de las sociedades extranjeras: El
art. 1200 del CC dispone El representante de la sociedad constituida
en el extranjero está autorizado para realizar todos los actos que
aquélla puede celebrar y para representarla en juicio. Es nula toda
disposición en contrario. Dichos representante contraen las mismas
responsabilidades prescriptas por este código para los
administradores y tratándose de sociedades no reguladas en él, las
de administradores de sociedades anónimas.
Sociedades constituidas el extranjero, régimen de los estados del
Mercosur: Las sociedades en la legislación de la República
Argentina.
La ley N° 19.550 e Sociedades Comercial, no establece distinción
entre sociedades nacionales y extranjeras, distingue si las
sociedades constituidas en el extranjero de las sociedades
constituidas en el país, aun cuando es perceptible que no se busca
diferencias de trato entre ambas sociedades, por el principio
general de igualdad ante la ley, la sociedad constituida en el
extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes
del lugar de constitución, principio este aplicable a todas las
sociedades, incluso a aquellas de tipo desconocido para la ley
argentina.
Existe si una distinción en relación a la actividad de las
sociedades constituidas en el extranjero para su actuación dentro
de la Argentina, en que se pueden distinguir las siguiente
situaciones: a) si se trata de actos aislados, la ley le otorga
plena habilitación para realizar en el país actos aislados y estar
en juicio como actora o demandada, b) sus e trata de ejercicio
habitual de actos comprendidos en su objeto, se debe establecer en
el Apis una sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación permanente.
Si se busca reconocer a la sociedad en la argentina, se deberá
acreditar ante el juez de registro que se ha constituido de acuerdo
con la ley de constitución, proceder a la inscripción del contrato
social en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional
de Sociedades, al igual que sus reformas y demás documentaciones
habilitantes, también lo relativo a sus representantes legales.
Las sociedades en la legislación de la República Federativa del
Brasil.
Por disposición constitucional se declara como empresa brasileña
de capital nacional aquella cuyo control efectivo recae en forma
permanente directa o indirectamente sobre entidades de derecho
público interno, así como también por la titularidad de la mayoría
d su capital votante o el ejercicio de hecho o de derecho del poder
de decisión para dirigir sus actividades.
Por su parte el Decreto-Ley N° 1627 de 1940 dispone que las
compañías o sociedades anónimas que dependan de autorización del
gobierno para funcionar se rigen por la ley del Brasil. Las
sociedades extranjeras, cualquiera sea su objeto, no podrán
funcionar en el país por sí mismas, ni a través de filiales,
sucursales, agencias o establecimientos que las representen, sin
autorización del Gobierno. Las sociedades en la legislación de la
República del Paraguay.
No distingue ente sociedades nacionales y extranjeras. Establece
que las sociedades constituidas en el extranjero se rigen, en cuanto
a su existencia y capacidad, por las leyes del país de su domicilio.
Las sociedades extranjeras están plenamente habilitadas para
ejercer en la Rca. Las acciones y derechos que les corresponden,
pero para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se ajustaran a las prescripciones
establecidas en la Rca.
Art.1196.- Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen,
en cuanto a su existencia y capacidad, por las leyes del país de su
domicilio.
 El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercer en
la República las acciones y derechos que les corresponda.
Más, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
especial de su institución, se ajustarán a las prescripciones
establecidas en la República.
Las sociedades constituidas en el extranjero tienen su domicilio
en el lugar donde está el asiento principal de sus negocios. Los
establecimientos, agencias o sucursales constituidas en la
República se consideran domiciliados en ella en lo que concierne a
los actos que aquí practiquen, debiendo cumplir con las obligaciones
y formalidades previstas para el tipo de sociedad más similar al de
su constitución.
Art.1197.- A los fines del cumplimiento de las formalidades
mencionadas, toda sociedad constituida en el extranjero que desee
ejercer su actividad en el territorio nacional debe:
a) establecer una representación con domicilio en el país, además
de los domicilios particulares que resulten de otras causas legales;
b) acreditar que la sociedad ha sido constituida con arreglo a las
leyes de su país; y
c) justificar en igual forma, el acuerdo o decisión de crear la
sucursal o representación, el capital que se le asigne, en su caso,
y la designación de los representantes.
Art.1198.- Los artículos anteriores se aplicarán a las sociedades
o corporaciones constituidas en otros Estados, aunque el tipo de
sociedad no esté previsto por nuestra legislación. El juez
competente para la inscripción determinará las formalidades a
cumplir en cada caso.
Las sociedades en la legislación de la República Oriental del
Uruguay.
Se rigen en cuanto a su existencia, capacidad, funcionamiento y
disolución por la ley del lugar de su constitución, salvo que se
contraríe el orden público internacional de la república. Por ley
del lugar de constitución se entenderá la del estado donde se
cumplan los requisitos de fondo y forma exigidos para su creación.
Estas sociedades podrán realizar actos, pero si deben ejercer actos
permanentes deberán cumplir algunos requisitos de la legislación
interna.
El régimen de sociedades en el Mercosur: Se aprobó el Acuerdo para
la facilitación de actividades Empresariales en el Mercosur, que
desarrolla las líneas de acción tendientes a afianzar y profundizar
el esquema de integración.
El propósito básico del acuerdo es buscar transmitir a la sociedad
en su conjunto los beneficios concretos del nivel de integración
alcanzado, para lo cual es necesario la eliminación de los
obstáculos existentes para el establecimiento de empresarios de un
Estado Parte en el territorio de los otros estados partes.
En cuanto a los sujetos del acuerdo, los empresarios d nacionalidad
de los estados parte, con lo cual se limita la posibilidad de que
empresarios radicados en la región puedan invocar el acuerdo, por
lo menos es lo que literalmente surge del texto. Respecto de la
igualdad de trato, dispone que los empresarios de nacionalidad de
los Estados Partes, podrán establecerse en el territorio de
cualquiera de los otros estados partes, para el ejercicio de sus
actividades, sin otras restricciones que las emanadas de las
disposiciones que rijan las actividades ejercidas por los
empresarios en el Estado receptor.
En tal sentido los estados partes se comprometen, asimismo, a
aplicar a las empresas de los demás estados partes el mismo trato
que aplican a sus propias empresas en lo relativo a los tramites de
inscripción, instalación y funcionamiento.
La adopción de un estatuto societario uniforme y común a los países
del Mercosur facilitara e incentivara la actuación transfronteriza
de las sociedades nacionales, incrementando el tráfico comercial y
ayudando a consolidar el mercado común regional.

LECCIÓN 8: El régimen internacional de la familia. El

régimen internacional de la familia y el derecho internacional
privado.
El concepto y régimen internacional de la familia: Como familia
reconocemos a aquella relación que a partir de vínculos afectivos
profundos se establecen en la comunidad y en la sociedad, por lo
cual a estas relaciones se atribuyen consecuencias jurídicas. La
familia se estructura sobre la base del matrimonio entre un hombre
y una mujer y se conforma plenamente con los hijos, constituyendo
base fundamental de toda sociedad.
Sobre la importancia del matrimonio como institución de la familia,
Moreno Rufinelli refiere: Dada su relevancia notoria, el matrimonio
es el eje central sobre el cual gira todo el aparato normativo de
derecho de familia, de manera tal que el derecho matrimonial
constituye, sin dudas el núcleo grueso de la materia. El concepto
de familia se ha extendido a aquellas relaciones entre un hombre y
una mujer aun cuando no estén casados. Según algunos abarca
exclusivamente el círculo familiar estrecho de padre, madre e hijos;
para otros, lazos más extensos (abuelos, tios, primos, consanguíneos
o afines). La relación existente entre los mismos, se reconoce como
parentesco.
La regulación jurídica de la familia, se encuentra vinculada a
aspectos morales y religiosos, atendiendo a que sobre estos pilares
se edificó como institución social y jurídica. No es extraño al
DIPr, examinar y confrontar la aplicabilidad de instituciones
desconocidas o con alcances diferentes al reglado en el ordenamiento
jurídico nacional y consiguientemente la validez o invalidez de
relaciones familiares, o los efectos jurídicos en el último caso.
Abordar el tema de la familia en nuestra materia, no se trata solo
de ubicar la ley aplicable o señalar la jurisdicción competente,
envuelve enfoque y apreciaciones más profundas, conflictos
jurídicos sobre normas que reflejan concepciones religiosas,
sociales y culturales, por lo cual el análisis se centra en la
institución misma y el rol que cumple en la sociedad.
El régimen jurídico de los esponsales: Los esponsales son la
reciproca promesa de contraer matrimonio, es una institución
jurídica previa a la unión matrimonial. Las legislaciones varían,
algunos lo admiten, otros lo rechazan.
Los ordenamientos jurídicos que aceptan los esponsales, consideran
que su celebración genera como consecuencia la obligación de
contraer matrimonio y da derecho al resarcimiento del daño moral
ante el incumplimiento. En otros casos, simplemente se regulan las
consecuencias materiales de la ruptura de la promesa con relación
a los bienes adquiridos para el matrimonio o de los obsequios que
se hayan entregado.
El Código de Vélez Sarsfield en su art. 166 descarta reconocer
valor jurídico obligatorio a los esponsales y por supuesto toda
posibilidad de resarcimiento o indemnización como consecuencia.
El Código Civil en el art. 136 nos dice: “La promesa de matrimonio
no obliga a contraerlo”. Esta disposición ha sido complementada por
la ley N° 1/92 en su art. 3°: La promesa reciproca de futuro
matrimonio no produce obligación legal de contraerlo. Tampoco obliga
a cumplir la prestación que hubiere sido estipulada para el caso de
inejecución de dicha promesa. Los tratados de Montevideo no han
contemplado disposiciones sobre esponsales, en general se aplican
las reglas de la celebración de los actos jurídicos, con las
particularidades propias de la institución.
En cuanto a la ley que rige la capacidad y las formas para celebrar
esponsales, es la misma que las exigidas para contraer matrimonio,
si bien podría darse el caso de aquellos que aún no han obtenido el
divorcio.
Aplicando las reglas referidas al matrimonio y a la ley aplicable
a los actos jurídicos, la capacidad para celebrar esponsales se
rige por la ley del lugar donde se celebra, en aplicación del art.
132 del código civil. Las formas de los esponsales se rigen por la
ley del lugar de celebración, aplicando el mismo principio anterior.
En cuanto a la jurisdicción respecto de los conflictos que pueden
suscitar, por inferencia rige el principio del domicilio del
demandado.
El matrimonio: El régimen de la familia debe ser abordado partiendo
del matrimonio; la institución más relevante para la comprensión
del concepto de familia. Por su trascendencia en la sociedad, la
integración de los hijos y las relaciones de parentesco, se
constituye en el pilar de toda comunidad. Se considera al matrimonio
como elemento fundamental de la familia, referencia inserta en la
mayoría de las constituciones nacionales y legislaciones.
El concepto de familia en el mundo occidental –como sacramento e
institución- ha evolucionado a partir del matrimonio cristiano y en
la unidad y permanencia del vínculo. El matrimonio y su regulación
han sido identificados como el interés fundamental de protección de
la familia, solo posteriormente la comprensión de la necesidad de
protección al más débil, evidencia la necesidad de incorporar el
interés superior del niño y la tutela especial de los hijos o
menores dentro de la familia, amplió el ámbito de los intereses
fundamentales.
Este reconocimiento no implica de modo alguno una disminución de
la relevancia del matrimonio como base fundamental de la familia,
todo lo contrario, la evolución implica la incorporación al núcleo
familiar con protección especial a los hijos. Es la institución
jurídica de la familia la que se especializa en sus diversos
aspectos para una mejor aplicación de las leyes, al prever nuevas
situaciones u uniones que precisan ser regladas conforme a su
especificidad, pero sin provocar una transformación de los elementos
propios del matrimonio, adaptando realidades diversas a situaciones
personales y jurídicas que deben ser abarcadas o cubiertas por el
derecho, sin afectar la naturaleza propia de cada institución.
Se considera al matrimonio como elemento fundamental de la familia.
En nuestro sistema jurídico la institución del matrimonio es el
acto por la cual un hombre y una mujer se unen en una relación
permanente para constituir la familia. Conforme al modo de
constitución podemos encontrar diversos sistemas matrimoniales,
generalmente:
- Matrimonio exclusivamente religioso: sobre la base del
reconocimiento que la ley atribuye al matrimonio celebrado de
acuerdo a las reglas y ritos de una religión determinada.
- Matrimonio exclusivamente civil: la ley lo establece el
matrimonio como un acto jurídico civil de naturaleza especial, por
sus particularidades y efectos en la sociedad impone ciertas
condiciones para su celebración, la solemnidad del acto, la
presencia del oficial público, como en el caso del ordenamiento
jurídico Paraguayo.
- Matrimonio civil y religioso (mixto): en este sistema es
admitido tanto el religioso como el civil, o ambos para conformarlo.
- Matrimonio libre (cohabitación): conocido como de unión libre, en
el cual no es necesario ninguna clase de solemnidades ni de carácter
civil ni religioso, formado exclusivamente en base al consentimiento
de los contrayentes expresado ante una autoridad pública,
magistrado, testigo o conformado simplemente por la cohabitación.
Para la cultura occidental, el matrimonio reviste caracteres
peculiares, con ciertos elementos comunes, como el de unidad, por
la comunidad de vida a que se someten los esposos; exclusividad,
debido al sistema monogámico, unión de un solo hombre con una sola
mujer; el de estabilidad, teniendo en cuenta que la celebración del
matrimonio implica la intención de permanecer unidos mientras
perdure la vida; solemnidad, por estar sujeto a formas solemnes
para su validez y legalidad, en función de que todos los derechos
y deberes se encuentran impuestos por la ley, dentro del cual los
esposos realizan el matrimonio.
Elementos del acto jurídico matrimonial: Los elementos propios
para la celebración del matrimonio, pueden provocar situaciones de
internacionalidad, a raíz de sus elementos, como las condiciones
previas a su celebración y que pueden repercutir sobre sus
consecuencias posteriores. Estas cuestiones pueden estar vinculadas
a la persona de los contrayentes –capacidad, impedimentos-, las
formalidades del acto, la validez y alcance de las obligaciones de
los cónyuges o de cualquiera de los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio.
Estos aspectos y su regulación, en los problemas que surgen a raíz
de los elementos de internacionalidad, pueden implicar dudas
respecto a la ley aplicable, haciendo necesario determinar,
atendiendo al sistema jurídico y elementos de conexión, cual es la
legislación competente al caso particular, para este análisis,
veamos los elementos del acto jurídico o matrimonial.
a) Capacidad de los otorgantes o ausencia de impedimentos: según la
opinión de Moreno Rufinelli, nuestro Código Civil parte tácitamente
del supuesto de que toda persona puede contraer matrimonio, a no
ser que exista una prohibición explícita de la ley-prohibición que
se denomina desde el punto de vista técnico-jurídico impedimento.
Estas exclusiones al derecho a contraer matrimonio deben a su ver
fundarse en una cuestión de orden público matrimonial o de bien
común -como por ejemplo, el caso de matrimonio entre padres e hijos
o matrimonio entre personas del mismo sexo.
La ausencia de impedimento implica por consiguiente la capacidad
o habilitación jurídica para contraer matrimonio válidamente,
significa la actitud legal que se requiere para contraer nupcias.
En términos estrictos, los impedimentos matrimoniales son los
obstáculos o restricciones para la realización de un matrimonio
(conocidos como impedimentos dirimentes). En un sentido amplio, sin
embargo, se extiende este concepto a todas las otras prohibiciones
contenidas en la ley para la realización de los matrimonios, pero
que celebradas aún con la prohibición legal, no conllevan consigo
la nulidad sino que tienen una sanción expresa para cada caso (los
impedimentos impedientes). Nosotros concebimos el verdadero
impedimento como aquél que prohíbe la celebración del matrimonio y
que estipula la anulación del mismo en caso de violación de la
prohibición legal.
El Código Civil dispone en el Art. 139: No pueden contraer
matrimonio el hombre antes de los 16 años de edad, y la mujer antes
de cumplir los 14, ésta disposición fue modificada por la Ley Nº
1/91 que reforma parcialmente el Código Civil, según se aprecia en
el inc. 1º del Art. 17 de la citada ley, quedando redactada de la
siguiente forma. Art. 17: No pueden contraer matrimonio: 1) los
menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido diez y seis años
de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales a parir
de la edad de catorce años y a cargo del Juez en lo Tutelar del
Menor, único modo de que el impedimento sea superable. Con la
disposición citada quedó abrogado el artículo 9 inc.4 de la Ley del
Matrimonio Civil, régimen bajo el cual no podían contraer matrimonio
la mujer a los 12 años cumplidos y el hombre a los 14, siendo la
disposición actual más rigurosa.
Existen otras limitaciones impuestas por la ley al prever ciertas
situaciones consideradas de interés fundamental para la sociedad y
para el Estado, por lo que se vinculan directamente con el orden
público internacional. El Código Civil se ocupa de ellos en los
Arts. 140, 141, y 142, disposiciones cuyas normas fueron legisladas
por la Ley N 1/92 conforme los siguientes numerales de los Arts. 17
y 18 de la referida ley. La primera como prohibición de orden
público general y la segunda también de orden público, pero
especial.
El art. 17º.- de la ley 1/92 dispone: que no pueden contraer
matrimonio 1) los menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido
16 años de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales
a partir de la edad de 14 años y a cargo del juez en lo tutelar del
menor, único modo de que el impedimentos e superable. 2) los ligados
por vínculo matrimonial subsistente. 3) los que padezcan de
enfermedad contagiosa y transmisible por herencia; excepto
matrimonio in extremis o en beneficio de los hijos comunes. 4) los
que padezcan de enfermedad mental crónica que les prive del uso de
la razón, aunque fuere en forma transitoria; y 5) los sordomudos,
ciego-sordos y ciego-mudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable.
Artículo 18º.- No pueden contraer matrimonio entre sí: 1) Los
consanguíneos en línea recta matrimonial o extramatrimonial y los
colaterales de la misma clase hasta el segundo grado; 2) los afines
en línea recta; 3) el adoptante y sus descendientes con el adoptado
y sus descendientes. El adoptado con el cónyuge del adoptante ni
éste con el cónyuge de aquél. Los hijos adoptivos del mismo
adoptante entre sí y con los hijos biológicos del adoptante; 4) el
condenado como autor, instigador o cómplice del homicidio doloso,
consumado, tentado o frustrado de uno de los cónyuges, respecto del
otro cónyuge; y 5) el raptor con la raptada mientras subsista el
rapto o hasta que hayan transcurrido tres meses desde el cese de la
retención violenta.
Artículo 19º.- No se permite el matrimonio: 1) del tutor o curador
con el menor o incapaz hasta que el primero hubiese cesado en sus
funciones y fueren aprobadas las cuentas de la tutela; o, en el
segundo caso, que el incapaz recupere la capacidad, y asimismo,
sean aprobadas las cuentas de la curatela. El que infrinja esta
disposición perderá la retribución a que tuviese derecho, sin
perjuicio de la responsabilidad que pudiese derivar del mal
ejercicio del cargo; 2) la viuda hasta que no transcurran
trescientos días de la muerte de su marido, salvo que antes diera
a luz; igual disposición se aplica en caso de nulidad de matrimonio
la contraventora perderá como única sanción los bienes que hubiere
recibido de su marido a título gratuito; y 3) el viudo o viuda que
no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del
Ministerio Pupilar, de los bienes que administre pertenecientes a
sus hijos menores; o, en su defecto que preste declaración jurada
de que sus hijos no tienen bienes o de que no tiene hijos que estén
bajo su patria potestad.
La infracción a esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal
sobre los bienes de dichos hijos.
Esta disposición se aplica a los casos de matrimonios anulados y
si se tratare de hijos extramatrimoniales que el padre o la madre
tengan bajo su patria potestad.
Artículo 20º.- Los menores a partir de los diez y seis años
cumplidos y hasta los veinte años necesitan el consentimiento de
sus padres o tutor para contraer nupcias. A falta o incapacidad de
uno de los padres bastará con el consentimiento del otro. Si ambas
fueren incapaces o hubieren perdido la patria potestad decidirá el
Juez en lo Tutelar. (Esta edad (16 años) se tiene en cuenta en la
actualidad).
Los hijos extramatrimoniales también menores requieren el
consentimiento del padre o madre que le reconoció, o en su caso, de
ambos. En defecto de éstos decidirá el Juez.
Artículo 21º.- Si los menores se casaren sin la necesaria
autorización quedarán sometidos al régimen de separación de bienes
hasta cumplir la mayoría de edad.
 El Juez fijará la suma que como cuota alimentaria podrá disponer
el menor para subvenir a sus necesidades y las del hogar, la que
será tomada a sus rentas si las hubiere, en su defecto, del capital.
b) Consentimiento de los otorgantes: De acuerdo al art. 5 de la
ley 1/92.- No habrá matrimonio sin consentimiento libremente
expresado. La condición, modo o término del consentimiento se
tendrán por no puestos. La ley Nº 1266 del año 1987, establece en
el art. 80 de que el acta de celebración del matrimonio, además de
los requisitos exigidos en el art. 27, deberá contener: inc. d) el
consentimiento de los padres o tutores o la venia judicial
supletoria cuando sean requeridos, inc. f) la manifestación de los
contrayentes de tomarse recíprocamente por esposos, y la del oficial
del Registro Civil de quedar ellos unidos en matrimonio.
El matrimonio de acuerdo a la citada ley, es un acto público
celebrado ante el oficial del Registro Civil, con las formalidades
que la ley prescribe como la lectura del artículo 6 de la ley
236/54, que requiere la recepción personal del consentimiento que
deberá ser expresada de viva voz por cada uno de los contrayentes,
se exige del mismo modo la declaración de que por la autoridad de
que está investido declara unidos a los contrayentes en legítimo
matrimonio. No se podrá condicionar el consentimiento, el acta
deberá ser redactada y firmada de forma inmediata previa su lectura
y ratificación.
c) Forma prescriptas por la ley: Las formas del matrimonio,
constituyen requisitos normalmente esenciales para contraerlo, a
punto tal que en numerosas legislaciones el no cumplimiento de las
formas acarrea la nulidad del matrimonio, según se exija las formas
ad solemnitatem o ad probationen, la inobservancia de la primera,
acarrea la nulidad del acto, la segunda, se exige al solo efecto
probatorio.
Parece bastante claro que el matrimonio es un acto formal ad
solemnitatem, pues el art. 18 inc. e) del CCP dispone la
anulabilidad del matrimonio celebrado en violación de las formas
prescriptas por la ley.
El acto deberá ser realizado por el oficial del Registro Civil
competente y el acta en que consta la celebración deberá contar con
las exigencias previstas en el art. 80 dela ley del registro civil
a más de los requisitos propios de todo registro, señalados en el
art. 27.
Específicamente el acta deberá contener: a) el nombre y apellido,
edad nacionalidad, profesión, lugar de nacimiento y domicilio de
los contrayentes; b) el nombre y apellido, edad, nacionalidad,
profesión y domicilio de sus padres; c)el nombre y apellido del
cónyuge anterior, si alguno o ambos contrayentes hubieran estado
casado; d) el consentimiento de los padres o tutores o la venia
judicial supletoria cuando sean requeridos; e) la mención de si
hubo o no oposición y su rechazo; f) la manifestación de los
contrayentes de tomarse recíprocamente por esposos, y la del oficial
del Registro Civil de quedar ellos unidos en matrimonio; g) el
reconocimiento que los contrayentes hicieren de los hijos
extramatrimoniales, si los tuvieran; h) el nombre, apellido, edad,
estado, profesión y domicilio de los testigos; y i) si el matrimonio
se celebrase por medio de apoderado, el nombre de éstos y la mención
del poder habilitante, cuyo testimonio quedará archivado. El poder
determinará la persona con quien debe contraerse un matrimonio, y
Caducará a los noventa días de su otorgamiento. Para la celebración
del matrimonio por poder uno de los contrayentes deberá estar
presente. De acuerdo al Art. 79 Si los contrayentes ignoraren los
idiomas nacionales, deberán ser asistidos por un intérprete. La
presencia de los futuros esposos, y de los testigos mayores de edad.
Se establecen ciertas formalidades como dar lectura al art 6 de la
ley 236/54, la recepción personal del consentimiento que deberá ser
expresada de viva voz por cada uno de los contrayentes, se exige
del mismo modo la declaración de que por la autoridad de que está
investido declara unidos a los contrayentes en legitimo matrimonio.
No se podrá condicionar el consentimiento, el acta deberá ser
redactada y firmada de forma inmediata previa su lectura y
ratificación. La manifestación de cualquiera de los contrayentes de
que es obligado al acto o de que no concurre al mismo de forma
voluntaria, obliga a la suspensión del acto.
Ley que rige la capacidad, las formas y la validez del matrimonio:
El código civil paraguayo en lo que se refiere a la capacidad,
establece que será regida por la ley del lugar de su celebración,
consecuentemente la validez del matrimonio está referida a esta
misma ley al igual que las formas. En efecto, el art. 132 del CCP
dispone La capacidad de contraer matrimonio, la forma y validez del
acto se regirán por la ley del lugar de su celebración.
De lo expuesto se deduce que la validez o la determinación de su
validez en cuanto a la existencia de un matrimonio de acuerdo a
nuestro ordenamiento civil, se rige por la ley del lugar de
celebración, que rige la capacidad, la falta de impedimentos y las
formas esenciales, lo cual indica que si el lugar de celebración se
encuentra fuera de la Rca., la ley aplicable al análisis de la
capacidad será la de aquel lugar, pero sujeto a que no afecte las
disposiciones de orden público internacional relacionadas a los
impedimentos, que pueden ser opuestas como oposición a la validez
del matrimonio según la ley del lugar de celebración, como sería el
caso del vínculo anterior subsiste o los impedimentos de parentesco,
más los ya señalados precedentemente.
Los impedimentos para la celebración del matrimonio: Una ley que
admitiera, por ejemplo, la validez de un matrimonio celebrado en el
extranjero, pero contrarios a lo dispuesto en el Art. 17 de la Ley
Nº 1/92, exceptuado el inc. a) y el Art. 18 de la Ley N° 1/92,no
resultara admitido o reconocido por ser manifiestamente contrario
al orden público del Estado Paraguayo aún en función de lo dispuesto
en el Art. 22 del Código Civil, estas disposiciones ya se
encontraban en los Arts. 140, 141, 142 del Código Civil.
Todo los impedimentos establecidos por la ley de un Estado son de
singular importancia y deben ser observados por quienes contraen
matrimonio con arreglo a dicha ley, pero el ordenamiento jurídico
de los Estados confieren especial y mayor importancia a algunos de
estos impedimentos los de orden público internacional-, en cuyo
caso, tal como lo dispone la convención interamericana sobre normas
generales de Derecho Internacional en su art. 5° expresa “la ley
declarada aplicable por una convención de DIPr podrá no ser aplicada
en el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente
contraria a los principios de su orden público.
La ley Nº 45/95 ha admitido expresamente el divorcio y regló el
procedimiento y condiciones para obtenerlo, lo cual no implica que
se pueda eludir el impedimento de vínculo matrimonial subsistente.
La lex loci celebrationis establecida como regla en el art. 132 de
CCP se encuentra por tanto, limitada en su esfera de aplicación por
las normas de orden público internacional.
Matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley: Uno de
los casos típicos de nulidad de matrimonio o conforme a otras
terminologías normativas, inexistencia del matrimonio se produce
con aquellos que fueron celebrados en el extranjero a fin de eludir
un impedimento legal de orden público internacional del ordenamiento
jurídico de un Estado determinado, situación que se produjo de forma
frecuente antes de la admisión del divorcio vincular.
Muchos cónyuges de matrimonios celebrados en el Paraguay que
estaban domiciliados en el país y que no podían contraer un nuevo
matrimonio valido, en razón del impedimento de ligamen subsistente,
optaban por celebrar un nuevo matrimonio en el exterior. Estos
matrimonios en una contraposición de intereses podrían ser
considerados en fraude a la ley, en el sentido de que se ha buscado
prevalecer la regla de que la ley del lugar de celebración rige la
validez del matrimonio, a fin de evitar la norma local que no
permitía la disolución del vínculo y consecuentemente impedía un
nuevo matrimonio.
Matrimonios celebrados entre personas de un mismo sexo y el orden
público: En lo que se refiere al Art. 140 del CC, efectúa un rechazo
expreso a los matrimonios celebrados entre personas de un mismo
sexo, por violar el orden público. La disposición en realidad
constituye una norma de orden público internacional, de lo cual
surge que el matrimonio celebrado en el extranjero contrario a lo
dispuesto por el art. 140 del CC, no será válido, porque la lex
loci excluirá la norma imperativa local. Art.140.- No pueden
contraer matrimonio entre sí: a) los ascendientes y descendientes
en línea recta;
b) los hermanos;
c) los parientes afines en línea recta;
d) el adoptante y sus descendientes con el adoptado y sus
descendientes;
e) el adoptado con el cónyuge del adoptante, ni éste con el cónyuge
de aquél.
f) los hijos adoptivos del mismo adoptante entres sí; y
g) las personas del mismo sexo.
En la línea de lo que se ha expuesto, el orden público internacional
del ordenamiento jurídico paraguayo no admite el matrimonio entre
personas de un mismo sexo, situación que algunas legislaciones han
admitido con diverso alcance.
Impedimentos para celebrar el matrimonio en razón de la edad:
Artículo 17º de la ley 1/92.- No pueden contraer matrimonio: 1)
los menores de uno y otro sexo que no hubiere cumplido diez y seis
años de edad, excepto dispensa especial para casos excepcionales a
partir de la edad de catorce años y a cargo del
Juez en lo Tutelar del Menor;
2) los ligados por vínculo matrimonial subsistente;
3) los que padezcan de enfermedad crónica contagiosa y transmisible
por herencia;
Excepto matrimonio in extremis o en beneficio de los hijos comunes;
4) los que padezcan de enfermedad mental crónica que les prive del
uso de la razón, aunque fuere en forma transitoria; y
5) los sordomudos, ciego-sordos y ciego-mudos que no pueden expresar
su voluntad de manera indubitable.
La limitación de orden público respecto a la edad para contraer
matrimonio es no haber cumplido 14 años, porque el art. 17 de dicha
ley, solo permite la dispensa especial para casos excepcionales a
partir de la edad de 14 años y a cargo del juez en lo tutelar del
menor.
Impedimentos para la celebración del matrimonio de naturaleza
formal: En lo que hace relación a los requisitos formales, las
diferencias de sistemas también se hacen presentes, y el art. 132
pone solución señalando la lex loci celebrationis como ley que rige
las formas los artículos 11 del TM89 y 13 del TM40, acompañan esta
misma solución.
Ley que rige los efectos del matrimonio: El art. 133 del CCP: Los
derechos y deberes de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio
matrimonial.
Los efectos jurídicos matrimoniales son fundamentalmente de dos
órdenes, personal, en cuanto se refieren a las relaciones personales
entre los cónyuges entre si y patrimoniales que alude a las
relaciones económicas que derivan del vínculo generado entre los
cónyuges.
Los efectos del matrimonio son regidos por la ley personal de los
esposos, pero debemos distinguir si se trata de la ley personal del
domicilio o de la nacionalidad. El Código Civil lo resuelve a través
del Art. 33: Los derechos y deberes de los cónyuges se rigen por la
ley del domicilio matrimonial, lo que agrega otra necesaria
determinación, cuál es el domicilio matrimonial utilizado como
elemento de conexión por la norma de conflicto citada.
El Art. 155 del Cód. Civil indica que: El domicilio conyugal será
establecido o cambiado de común acuerdo entre el marido y la mujer,
por su parte en la reforma parcial del Código Civil efectuada por
Ley Nº 1/92 dispuso el Art. 14 primera parte: Se considera domicilio
conyugal el lugar en que por acuerdo entre los cónyuges éstos hacen
vida en común, y en el cual ambos gozan de autoridad propia y
consideraciones iguales, queda así derogado el Art. 53 de la ley
del Matrimonio Civil del 2 de diciembre de 1989 que concedía al
marido la facultad de fijar la residencia o domicilio conyugal, que
adicionaba, «salvo cuando ella hiciera peligrar la vida o la salud
física de la mujer.». La evolución y adecuación de la regulación
civil al precepto constitucional de igualdad del hombre y la mujer,
otorga a ambos la responsabilidad de constituir el domicilio
conyugal. En el caso de separación, éste será el último domicilio
en el cual los cónyuges vivieron de consuno.
Se ha destacado que el Código Civil con la redacción dada al Art.
133 de que los derechos y deberes de los cónyuges se rigen por la
ley del domicilio matrimonial, retoma como norma de conflicto el
buen camino en el establecimiento de reglas de derecho internacional
privado, que se produjera con la Ley del Matrimonio Civil adoptada
de la ley Argentina, más por un error de trascripción que por
intención real de los legisladores.
Ley y jurisdicción competente con relación a la nulidad del
matrimonio: Hemos visto que las consecuencias vinculadas a la falta
de los requisitos para la existencia, las formas esenciales y de
los requisitos generales para la validez del matrimonio, cuando se
trata de impedimentos de orden público, ocasionan la nulidad del
matrimonio, en tanto que los impedimentos que no lo son, conllevan
la anulabilidad del acto.
Ha quedado claro de que en virtud del Art. 132 del Código Civil
Paraguayo, la validez del matrimonio y consecuentemente la
determinación de invalidez, se juzga en base a la ley del lugar de
su celebración y que las disposiciones de orden público
internacional, se convierten en excepciones válidas para negar el
reconocimiento o validez del matrimonio celebrado en el extranjero.
El complemento de esta disposición, es también regido por la ley
del domicilio, conforme al Art. 166 del Cód. Civil: La ley del
domicilio conyugal, rige la separación de los esposos, la disolución
del matrimonio y los efectos de la nulidad de los mismos. La
jurisdicción competente para juzgar la nulidad, surge del art. 178
CCP: corresponde al juez del domicilio conyugal conocer de la
nulidad y sus efectos, si los esposos tienen domicilio en la
República. Si el cónyuge demandado no lo tuviere en el país y el
matrimonio se hubiere celebrado en él, la acción de nulidad podrá
intentarse ante el juez del último domicilio matrimonial en la
República. Sobre la determinación del domicilio ya nos hemos
referido.
La jurisdicción en materia de nulidad de matrimonio están
contempladas en los artículos 62 y 59 de los Tratados de Montevideo
1889 y 1940 respectivamente, ambos disponen que los juicios sobre
nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se
iniciaran ante los jueces del domicilio matrimonial.
Leading case jurisprudencial en materia de nulidad matrimonial: Un
pronunciamiento en los tribunales Argentinos, permite ilustrar la
complejidad, aplicación y efectos del orden público con relación a
la nulidad del matrimonio. La Sra. A.E.A. en el año 1943 contrajo
matrimonio en la Argentina con J.RC.B. en la Argentina, del cual se
separó judicialmente de cuerpo (separación personal).
Posteriormente durante la vigencia de la Ley Nº 2393 y aún
subsistente el vínculo anterior, en el año 1954 celebra por medio
de un poder un nuevo matrimonio en México, con “F.L.C”, que era
soltero, este matrimonio fue inscripto en Buenos Aires en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad
de Buenos Aires, el 31 de enero de 1955. Transcurrido cierto tiempo,
los así contrayentes pusieron fin a su relación y en esta situación
“F.L.C”, invocando ser soltero, el 17 de diciembre de 1973 contrae
un nuevo matrimonio en Buenos Aires con «A.M.N» a su vez viuda de
un matrimonio anterior.
El 1 de mayo de 1998 fallece F.L.C. sin dejar bienes pero gozando
de un haber previsional que se convertiría en pensión para su viuda.
Inicia el juicio sucesorio A.E.A. para cobrar ciertas
retroactividades provisionales, exhibiendo a tal efecto la partida
de su matrimonio celebrado en México que fuera inscripto en el
Registro Civil de Buenos Aires, según hemos referido.
El juzgado abrió el sucesorio considerando a la peticionante
legitimada como esposa para la sucesión, pero se presenta A.M.N.
alegando y probando su legitimo vínculo matrimonial con el causante,
invocó una doctrina plenaria según la cual, no es necesario para
privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero contraído
con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la
acción de nulidad prevista en la ley 2393, argumento en base a lo
cual el juzgado excluyó del sucesorio a A.E.A.
La excluida interpuso recurso de apelación y el caso llegó a
conocimiento y decisión de la Sala G, fundó su legitimación en la
denominada “actualidad del orden público internacional patrio”,
invocando en su apoyo la doctrina emergente del fallo de la Corte
Suprema de Justicia de fecha 12 de noviembre de 1996, dictado in re
“Solá, Jorge Vicente s/sucesión ab intestato” (S 794-XXIX), para
afirmar que el matrimonio que había celebrado en México por poder
con el causante, subsistente respecto de la recurrente el
impedimento de ligamen, habría alcanzado posterior validez en virtud
de la entrada en vigencia de la ley 23.515 y la conversión de la
separación de J.R.C.B en divorcio vincular en fecha 8 de octubre de
1987.
Respecto del precedente citado, se advierte que en aquél caso -
“Solá”- el impedimento de ligamen subsistente recaía en el causante
en tanto que éste sobre la recurrente A.E.A. situación que la Sala
G advierte, diciendo que el causante no había declinado su aptitud
nupcial, si el acto celebrado en el extranjero se encontraba por
las causas señaladas privado de tener efectos extraterritoriales,
mediando impedimento de ligamen de la contrayente para la ley
vigente en la República Argentina.
Según el Tribunal el «punto fundamental para la cuestión», es el
Art. 3º del Código Civil en función de los Arts. 160 y 166 inc. 6°
del mismo, para extraer el significado exacto del principio legal
mencionado, ante el conflicto de dos leyes sucesivas sobre una misma
materia (en el caso leyes 2.393 y 23.515).
Ese principio implica que los actos concluidos bajo la ley
anterior, quedan exclusivamente regidos por ella; con sentido
análogo, los que se realizan en vigencia de la nueva ley, se rigen
exclusivamente por ésta (conf., entre otros, Salvat-Romero del
Prado, Derecho Civil Argentino- Parte General, t. I, p. 182, nro.
289; Llambías, Código Civil Anotado, t. I, p. 21 y sgtes; Borda,
Tratado. Parte General, t I, p. 15l y sgtes.).
Sobre este razonamiento el Tribunal señala que la pretensión de
A.E.A. es inaceptable porque todos los actos que interesan a la
cuestión se produjeron en vigencia de la ley 2393 por lo que la
conversión de la separación en divorcio de A.E.A. de su primer
matrimonio sobre la base de la Ley N 23.515, no cambia esta
situación, toda vez que «el Art. 160 del Cód. Civil, precisamente
dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero -como en el caso- si mediaren algunos de los impedimentos
que enumera con sujeción al Art. 166, inc. 6e de ese mismo cuerpo
legal.
Por consiguiente la conversión en divorcio de su separación de
cuerpo de A.E.A. de su primer matrimonio, tendrá efecto para el
futuro, por lo que resulta inaplicable que esta situación diera
validez retroactivamente a su segundo matrimonio celebrado en México
con un impedimento de ligamen conforme a la ley Nº 2393. El Tribunal
confirmó la desvinculación de A.E.A. del sucesorio de F.L.C.
ratificando la vigencia de la doctrina plenaria de la Cámara en la
causa M.G. de Z., M s/sucesión del 8/11/73, ED 54-137) y señalando
que, no son válidas las actuaciones promovidas en el juicio
sucesorio por quien no está investido ni sustancial ni formalmente
para ello en virtud de un derecho dependiente de la sucesión. Con
relación a situaciones similares, siguiendo siempre los
interesantes casos analizados en la Argentina, la Sala K el
27/4/2000 en los autos L.,O.C (diario LL del 10/8/2000, pág. 5/6)
recuerda lo expresado por Jorge J. LLambías en un antiguo fallo
como integrante de la Sala A, sosteniendo que quienes celebran un
matrimonio en el extranjero subsistiendo impedimento de ligamen
saben que concurren a realizar un acto ineficaz, que no confiere
recíprocamente la calidad de esposos, que no adquieren
recíprocamente vocación hereditaria, que no tienen derecho
alimentario y que los hijos que engendren serán extramatrimoniales.
En suma, el consentimiento intercambiado por los contrayentes en
tales condiciones en nada se diferencia del que se han conferido
los concubinos que viven maritalmente.
Pese a la claridad de la jurisprudencia citada, existen situaciones
dada la diversidad de los ordenamientos jurídicos, que deben ser
objeto de análisis, como las relacionadas a legislaciones que
contemplan situaciones retroactivas en cuanto a los hechos son
admitidos para el divorcio vincular, como por ejemplo la legislación
española.
Un caso que reviste características singulares, dado los elementos
que posee, si bien no fue objeto de juicio, reviste interés para
analizar en base a estas referencias los temas de nulidad del
matrimonio. Es el caso de Jorge Luis Borges, domiciliado en Buenos
Aires, quien poco antes de su muerte con 87 años de edad, se trasladó
a Ginebra junto con María Kodama, con quien contrajo matrimonio por
poder en Paraguay (Colonia Teniente Rojas Silva). El acta de
matrimonio lleva Nº 154 del 26 de Abril de 1986 adolece de una serie
de reparos de carácter formal como la no presencia de por lo menos
uno de los cónyuges.
Borges estaba unido en matrimonio anterior con Elsa Astete, su
primera esposa, de la cual sólo tenía separación de cuerpo, pero no
divorcio vincular, dado que la legislación argentina no lo admitía
(Art. 67 bis de la Ley 2393) ni tampoco la legislación paraguaya,
por lo que le estaba vedado contraer un nuevo matrimonio, estando
subsistente el anterior.
El escritor no tenía ascendientes ni descendientes y antes de su
matrimonio con Kodama, habría hecho testamento en el que refería a
sus dos sobrinos, hijos de Norah Borges y el crítico Guillermo de
Torre, en el que estaba también interesada su ex esposa que había
perdido la vocación sucesoria según el artículo 67 bis de la Ley
2393. Si bien estas situaciones y vínculos, no derivaron en una
declaración judicial que se expidiera sobre los diversos aspectos
que interesan al Derecho Internacional Privado, permite dejar para
el análisis toda esta situación que rodeara al ilustre escritor.
El régimen de las uniones de hecho: Art. 51 de la CN “Las uniones
de hecho entre el hombre y la mujer, sin impedimentos legales para
contraer matrimonio, que reúnan las condiciones de estabilidad y
singularidad, producen efectos similares al matrimonio, dentro de
las condiciones que establezca la ley.
Con respecto a la ley aplicable a las uniones de hecho, la regla
sería la del domicilio de la unión de hecho, siguiendo igualmente
la regla del último lugar en que vivieron juntos o cohabitaron para
determinar la ley aplicable.
Con respecto a la jurisdicción internacionalmente competente, se
seguiría igual criterio y en caso de que no hubiera posibilidad de
establecer el último domicilio del matrimonio aparente, la
jurisdicción será la del demandado.
El Art. 83 de la ley 1/92: La unión de hecho constituida entre un
varón y una mujer que voluntariamente hacen vida en común, en forma
estable, pública y singular, teniendo ambos la edad mínima para
contraer matrimonio y no estando afectados por impedimentos
dirimentes producirá efectos jurídicos conforme a la presente ley.
Artículo 84.- En la unión que reúna las características del artículo
precedente y que tuviera por lo menos cuatro años consecutivos de
duración se crea entre los concubinos una comunidad de gananciales,
que podrá disolverse en vida de ambos o por causa de muerte; debiendo
en los dos casos distribuirse los gananciales entre los concubinos,
o entre el sobreviviente y los herederos del otro, por mitades.
Artículo 85- Cuando de la unión expresada hubieren nacido hijos
comunes, el plazo de duración se considerará cumplido en la fecha
del nacimiento del primer hijo.
Artículo 86.- Después de diez años de unión de hecho o concubinaria
bajo las condiciones expresadas, podrán los concubinos mediante
declaración conjunta formulada ante el Encargado del Registro del
Estado Civil o el Juez de Paz de la jurisdicción respectiva,
inscribir su unión, la que quedará equiparada a un matrimonio legal,
incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se
considerarán matrimoniales.
Si uno de los concubinos solicita la inscripción de la unión, el
Juez citará al otro concubino y luego de escuchar las alegaciones
de ambas partes decidirá en forma breve y sumaria.
Tratados de derecho civil de Montevideo de 1889/40 y el código de
Bustamante. Régimen internacional de los Bienes en la familia: El
art. 11 del Tratado de Montevideo de 1889 dispone que la capacidad
de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo. Se rigen por la ley del lugar donde
se celebra. El art 15 “la ley del domicilio conyugal rige en a) la
separación conyugal b) la disolubilidad del matrimonio c) los
efectos de la nulidad del matrimonio.
El código de Bustamante regula lo relacionado al matrimonio en el
art. 36 “los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo
lo que se refiere a la capacidad para celebrar el matrimonio, al
consentimiento o consejo paterno, a los impedimentos y a su
dispensa. El código de Bustamante posee una disposición especial
referida a los extranjeros, estos de acuerdo al Art. 37 deben
acreditar antes de casarse que han llenado las condiciones exigidas
por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo
precedente.
Sobre los impedimentos no dispensables será aplicable la ley local.
Los estados contratantes no quedan obligados a reconocer los
matrimonios que contrarían sus disposiciones relacionadas a la
necesidad de disolución del matrimonio anterior, a los grados de
consanguinidad y afinidad sobre los cuales exista impedimento
absoluto, a la prohibición de casarse establecida respecto a los
culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio
de uno de ellos, y a la misma prohibición respecto al responsable
de atentado a la vida de uno los cónyuges para casarse con el
sobreviviente o a cualquiera otra causa de nulidad insubsanable.
 Régimen de los bienes en el matrimonio, aspectos generales: La
celebración del matrimonio es el reconocimiento jurídico de una
relación personal que se desarrolla en común entre el hombre y la
mujer, por lo mismo presupone también de forma necesaria una forma
de relación patrimonial, por consiguiente, el régimen jurídico
matrimonial patrimonial, se establece sobre la base de la decisión
en común de los conyugues, asumida conforme al régimen legal
competente, o sobre el sistema previsto por el ordenamiento
jurídico. Rige la autonomía de la voluntad de los conyugues pero
ejercida teniendo en cuenta estos principios.
Los diferentes sistemas patrimoniales del matrimonio son: -Régimen
de comunidad de Bienes: Este sistema admite a su vez dos variables
a) los que establecen una comunidad universal de bienes por lo que
con el matrimonio todos los bienes de los cónyuges pasan a integrar
la comunidad y b) los que establecen una comunidad de bienes
adquiridos por los cónyuges a partir del matrimonio. -Régimen de
separación de Bienes: Presenta también variables a) un régimen de
separación automático al momento de contraer matrimonio b) otro por
el cual es necesaria una declaración expresa a través de un acto
jurídico para que el sistema de separación entre a regir. -Régimen
del Bien de Familia: previsto en el artículo 59 de la Constitución
Nacional: “Se reconoce como institución de interés social el bien
de familia cuyo régimen será determinado por ley. El mismo Estará
Constituido por la vivienda o el fundo familiar y por sus muebles
y elementos de trabajo, los cuales serán inembargables. Bienes
situados en la República de matrimonios celebrados en el Paraguay:
El Art. 134 CC, expresa: “El régimen de los bienes situados en la
Republica, de matrimonios contraídos en ella, será juzgado de
conformidad con las disposiciones de este código, aunque se trate
de contrayentes que al tiempo de la disolución de matrimonio
tuvieren su domicilio en el extranjero.”
De esta disposición se desprende que, los bienes situados en el
Paraguay de matrimonios celebrados en la Republica, son regidos por
nuestro Código por la ley de situación del bien, como desde luego
constituye la regla en materia de bienes.
Si se produce el deceso de uno de los cónyuges, los efectos de la
comunidad de bienes debe ser distinguido respecto a los bienes
propios y gananciales, teniendo presente que la comunidad de bienes
se extingue. El art. 2586 del CC, regula lo que sucede con los
bienes propios. Respecto a los gananciales se ocupa el art. 2588
del C. Civil.
La ley 1/92 innovó parcialmente esta situación, en el art. 57
dispuso: “Cuando la comunidad de gananciales se disolviera por
muerte de uno de los conyugues y quedasen a cargo del supérstite
menores, este tendrá derecho a que dentro de su parte de gananciales
se la asigne la vivienda ganancial, útiles y enseres, compensando
la diferencia a cargo ya sea en dinero efectivo o con otros bienes.
El cónyuge que hubiera tenido a su cargo la dirección de un
establecimiento comercial o industrial tendrá el mismo derecho sobre
este y en las mismas condiciones que en el párrafo anterior”.
Reglamentación de los efectos patrimoniales del matrimonio: En lo
que guarda relación la elección de la ley aplicable al régimen
patrimonial matrimonial, Beatriz P. señala: En el derecho
internacional Privado como en el Derecho Interno, la determinación
del régimen de bienes entre esposos está presidido por una cuestión
que se refiere a la posibilidad de que los esposos –por contrato-
adopten un régimen matrimonial determinado.
Partiendo de esta perspectiva, nos damos cuenta la disparidad de
legislaciones a que pueden ser sometidos el acuerdo o convención
matrimonial, con las particularidades propias de cada legislación,
influidas a su vez por las disposiciones imperativas de los Estados
en los cuales se pretenda hacer surtir efecto.
 Tratado de Montevideo 1889 ARTÍCULO 40.- Las capitulaciones
matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los
bienes que tengan al tiempo de celebrarla y de los que adquieran
posteriormente, en todo sobre materia de estricto carácter real, no
esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Como principio se establece la libertad de pactar las convenciones
matrimoniales o respetar aquellas que surgen en virtud del régimen
legal vigente en el Estado en el cual se celebren. Bienes en la
República y Matrimonios celebrados en el Paraguay: El código Civil
hace distinción entre los matrimonios celebrados en el Paraguay y
los Matrimonios celebrados en el extranjero y los celebrados en el
extranjero y disueltos en Paraguay.
El art. 134.- hace referencia al régimen de los bienes situados en
el país de matrimonios celebrados en el Paraguay, situación en la
que el código hace regir la ley del territorio, siendo indiferente
que tuvieren al tiempo de su disolución domicilio en el extranjero.
El régimen de los bienes situados en la Republica, de matrimonios
contraídos en ella, será juzgado de conformidad con las
disposiciones de este Código, aunque se trate de contrayentes que
al tiempo de la disolución del matrimonio tuvieren su domicilio en
el extranjero.
Art.16.- Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán por
la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad,
posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las
relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles.
Bienes en la República y matrimonios celebrados en el exterior:
De acuerdo a la primera parte del Art.135.- Los que teniendo su
domicilio y bienes en la República, hayan celebrado el matrimonio
fuera de ella, podrán, a su disolución en el país, demandar el
cumplimiento de las convenciones matrimoniales, siempre que no se
opongan a las disposiciones de este Código y al orden público. La
segunda parte del Art. 135 señala: Podrá igualmente exigirse en la
República el cumplimiento de las convenciones matrimoniales
concertadas en el extranjero por contrayentes domiciliados en el
lugar de su celebración, pero que al tiempo de la disolución de su
matrimonio tuvieren su domicilio en el país, si aquellas
convenciones no establecieren lugar de ejecución, ni contravinieren
lo preceptuado por este Código sobre el régimen de los bienes. Las
convenciones o el régimen acordados en acuerdo al régimen extranjero
sobre Bienes en la Republica, independientemente de que se tenga o
no domicilio en ella pueden ser cumplidos por el Paraguay. Se torna
necesario aclarar que el régimen de bienes establecido por el Código
Civil es absolutamente divergente al que estaba previsto en el Art.
941 del anteproyecto De Gásperi, donde el silencio frente al oficial
público respecto al régimen de bienes al momento de la celebración
del matrimonio, presupone que los cónyuges optan por el régimen de
separación de bienes, regla inversa a la consagrada en el Art. 189
del Cód. Civil.
 LECCIÓN IX: LA SEPARACIÓN PERSONAL Y EL DIVORCIO.
La separación personal y el divorcio en el derecho
Internacional Privado: Los temas relacionados a la separación
personal de los esposos y el divorcio, ruptura o disolución del
vínculo matrimonial ante la internacionalidad de la actividad de la
persona y movilización de los cónyuges, suscitan cuestiones que
interesan al Derecho Internacional Privado.
Demás está decir que la mayor diversidad se presenta sobre
el alcance con que son regulados estas instituciones, así como los
efectos de la separación persona y su conversión en divorcio. Varían
también las causales que dan lugar a la disolución del vínculo y
los efectos que su declaración tiene cada uno de los cónyuges
divorciados.
Los que aceptan la disolución por mutuo consentimiento,
difieren en cuanto al tiempo que debe transcurrir para efectuar la
presentación, otros sistemas admiten que se produzca por la
manifestación de voluntad de uno solo de los cónyuges. Algunas
legislaciones exigen la expresión de causa y la determinación del
cónyuge culpable, otras solo la manifestación de la falta de armonía
o voluntad de continuidad. En la mayoría de las legislaciones, por
estar vinculado al orden público, se requiere la intervención
judicial y normalmente la del representante del ministerio público.
La separación conyugal. Ley aplicable. Jurisdicción
competente: Separación conyugal es la expresión utilizada para
referir a la separación de hecho, que se produce por el cese de la
convivencia conyugal, por lo que la sentencia pone fin a una de las
principales obligaciones del matrimonio, la obligación de
convivencia. En el régimen jurídico paraguayo, la separación de
cuerpo se encuentra legislada en el código civil.
La ley aplicable a la separación personal es regida por el
Art. 166 del C.C “la ley del domicilio conyugal rige la separación
de los esposos, la disolución del matrimonio y los efectos de la
nulidad del mismo.”
Art.167.- Los esposos pueden, cualquiera sea el país donde
celebraron su matrimonio, separarse judicialmente de cuerpos por
mutuo consentimiento y sin expresión de causa, después de
transcurridos dos años de vida marital.
De este derecho gozarán igualmente los menores emancipados
por el matrimonio, pero sólo después de dos años de cumplida la
mayoría de edad de ambos esposos.
La separación de cuerpo o personal requiere presentarse a
una audiencia ante el juez. Esta audiencia, no debe ser
considerada, en especial en situaciones en que existen elementos
de internacionalidad, como presencia personal, bastara ser
representado por poder especial hábil.
Art.168.- El juez escuchará separadamente a los dos
cónyuges, dentro del plazo de treinta a sesenta días, para que
confirmen o no su voluntad de separarse.
La homologación del acuerdo, se producirá si se ratifican,
pero si cualquiera de las partes se retracta o guarda silencio se
rechazará el pedido de separación de común acuerdo.
La separación puede ser demandada unilateralmente por
cualquiera de los cónyuges de mediar las causales previstas en el
Código Civil, Art.170.- La separación de cuerpos podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges por las siguientes causas: a) el
adulterio; b) la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida
del otro, y el homicidio frustrado, sea como autor o como cómplice;
c) la conducta deshonrosa o inmoral de uno de los cónyuges, o su
incitación al otro al adulterio, la prostitución, u otros vicios y

delitos; d) la sevicia, los malos tratamientos y las injurias

graves; e) el abandono voluntario y malicioso. Incurre también en
abandono el cónyuge que faltare a los deberes de asistencia para
con el otro o con sus hijos, o que, condenado a prestar alimentos,
se hallare en mora por más de dos meses consecutivos sin justa
causa; y f) el estado habitual de embriaguez o el uso reiterado de
drogas estupefacientes, cuando hicieren insoportable la vida
conyugal.
El juez en caso de urgencia incluso antes de la promoción de
la separación de cuerpo podrá decretar la separación personal de
los esposos y autorizar a la mujer a residir fuera del domicilio
conyugal o disponer que el marido abandone. El juez podrá determinar
en caso de necesidad los alimentos que deben ser prestados a la
mujer y para cubrir las expensas del juicio. La situación de los
hijos menores se regirá por el régimen especial para los mismos. El
régimen de prueba es amplio, y la sentencia deberá expedirse sobre
la culpabilidad de uno o de ambos cónyuges.
El esposo inocente conservara los derechos inherentes a su
calidad de tal que no sean incompatibles con el estado de
separación. El culpable incurrirá en la perdida de las utilidades
o beneficios que le correspondieren según la convención matrimonial.
Solo tendrá derecho a pedir alimentos al otro, si careciere de
recursos para su manutención.
Art.176.- Los cónyuges podrán de común acuerdo, hacer cesar
los efectos de la sentencia de separación con una expresa
declaración al juez, o con el hecho de cohabitación. En ningún caso
la reconciliación perjudicará los derechos adquiridos por terceros
durante la separación o antes de ella.
La jurisdicción competente, será también determinada por el elemento
de conexión del domicilio.
Art. 17 Ley 45/91: será competente el Juez de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial del último domicilio conyugal o
del demandante, a elección del actor.
Tratado de derecho civil de Montevideo 1940, Art. 15.- La ley
del domicilio conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La
disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será
obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la
causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales
no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del
subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la
nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.
Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio,
disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten
las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del
domicilio conyugal. Si el juicio se promueve entre personas que se
hallen en el caso previsto en el art. 9 será competente el juez del
ultimo domicilio conyugal.
El régimen del divorcio en la ley del matrimonio civil y el
Código Civil: Art.163 C.C.- El matrimonio válido celebrado en la
República se disuelve por la muerte de uno de los esposos y por el
divorcio vincular. Igualmente se disuelve en el caso del matrimonio
celebrado por el cónyuge del declarado presuntamente fallecido. la
que sustituía a lo dispuesto en el art. 81 de la Ley del Matrimonio
Civil de 1989 “el matrimonio valido no se disuelve sino por la
muerte de uno de los esposos”. La diferencia radica en que el código
hace una alusión específica a que los matrimonios no disolubles eran
los celebrados en la Republica.
La norma contenida en el citado Art. 163 en concordancia con
lo dispuesto en el art. 166 del C.C que efectúa una remisión a la
ley del domicilio conyugal la disolubilidad del mismo, podía suponer
la hipótesis de matrimonios celebrados en el Paraguay, pero
posteriormente luego de constituir domicilio en otro Estado, en el

cual ya se admitía el divorcio como extinción del vínculo

matrimonial, este fuera disuelto conforme a dicha ley, en cuyo caso
dicho acto debería ser admitido en nuestro país.
 Si la disolución se hubiere producido en país signatario del
Tratado de Montevideo de 1940 que en su art. 15 dispone, la ley del
domicilio conyugal rige: a) La disolubilidad del matrimonio; pero
su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el
matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso,
la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo
con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia.
Es decir, de conformidad al tratado de Montevideo si el
matrimonio celebrado en el Paraguay hubiera tenido su domicilio
conyugal en Uruguay que ya admitía el divorcio vincular, siendo país
signatario al igual que nuestro país, el divorcio sería válido pero
la Rca. del Paraguay, país también signatario, no estaba obligado
a reconocer dicha disolución, tanto porque poseía una disposición
de orden público internacional que lo impedía como porque el tratado
autorizaba no reconocerlo. La disolución en el Paraguay no era
aceptada. Pero si el matrimonio era celebrado en un país no
signatario de los Tratados de Montevideo y se disolvía en el mismo
país de su celebración o en otro no signatario, la sentencia sería
considerada válida.
Jurisdicción internacional en materia de divorcio: Cuando se
trata de resolver cual es la jurisdicción internacionalmente
competente para la disolución o divorcio, se nos presentan varios
posibles elementos de conexión, uno de ellos es el de la
jurisdicción del lugar en que se celebró el matrimonio, lo que se
presenta visiblemente inconveniente, teniendo en cuenta que
implicaría un ámbito diferente a aquel en el cual están domiciliados
en el momento de producirse los hechos que dan lugar al divorcio.
La aplicación de la jurisdicción del domicilio, se presenta
de este modo como la más aceptable, porque es el lugar en que se
manifiestan los hechos subjetivos y objetivos que conducen a un
matrimonio a buscar su disolución. Ciertamente, tratándose de
cónyuges que de hecho o jurídicamente se encuentran separados
personalmente, puede darse el caso de que tengan un domicilio en
jurisdicciones estatales diferentes, en cuyo caso se debe establecer
uno de ellos, el del domicilio del demandado, el del demandante o
el ultimo domicilio conyugal en que las partes han convivido.
Los sistemas pueden variar también en torno al procedimiento
para el divorcio, los que admiten que solo es posible por una acción
contenciosa u jurisdiccional ordinaria y aquellas que admiten el
divorcio por mutuo acuerdo. Otras admiten ambos medios o
procedimientos, difieren a su vez, respecto a aquellas peticiones
que pueden ser instadas por uno solo de los cónyuges y aquellas que
exigen necesariamente la conformidad de ambos.
Ley aplicable al divorcio en los Tratados de Derecho Civil
de Montevideo: El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940
“la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio,
pero su reconocimiento no será obligatorio para el estado en donde
el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el
divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.”
Jurisdicción para el divorcio en los Tratados de Derecho
Civil de Montevideo: Los arts. 62 y 59 de los Tratados de Derecho
Civil de Montevideo de 1889 y 1940, ambos disponen que los juicios
sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general,
sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los
esposos, se iniciaran ante los jueces del domicilio matrimonial.
La sentencia del foro del domicilio conyugal, fundada en el
derecho del lugar de celebración será reconocida en los demás
Estados ratificantes (si fue dictada de conformidad a las reglas
del tratado). Sin embargo, es posible que alguno de esos estados no

reconozca la invalidez declarada si ella se opone a sus principios

de orden público.
 El divorcio y la jurisprudencia: Fueron frecuentes los
matrimonios celebrados en un Estado extranjero, estando uno o ambos
cónyuges bajo separación personal, pero no disuelto el vínculo,
cuando aún no estaban generalizadas las leyes que admitían el
divorcio vincular, contemplando solo la separación de cuerpo.
Estas situaciones aparecen unidas a otras cuestiones
relacionadas al matrimonio, como el efecto que ocasiona el contraer
nuevos matrimonios sin estar disuelto el vínculo anterior, o el
divorcio del primero, como efecto de convalidación del segundo
matrimonio.
Un caso referencial es la exclusión de última esposa del
causante de la sucesión, porque su matrimonio celebrado en el
Paraguay, lo efectuó estando el contrayente con un matrimonio
vigente contraído con anterioridad en la Argentina, y en aquel
momento era admitido como divorcio solo la separación personal, que
no implicaba la ruptura del vínculo.
La Competencia Jurisdiccional para el divorcio en la Unión
Europea: En materia de divorcio la Unión Europea regulo la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental
sobre los hijos comunes.
En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial
y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá sucesivamente en
los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio
se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o en los
órganos del último lugar de residencia de los cónyuges, siempre que
uno de ellos aun resida ahí.
También prevé como segunda opción la de los órganos d la
nacionalidad de ambos cónyuges. En cuanto a la conversión de la
separación judicial en divorcio, el órgano jurisdiccional del estado
miembro que hubiere dictado una resolución sobre la separación
judicial será así mismo competente para la conversión de dicha
resolución en divorcio, si la ley de dicho Estado miembro lo prevé.
LECCIÓN X: PARENTESCO Y FILIACIÓN.PROTECCIÓN INTERNACIONAL
DE MENORES PARENTESCO Y FILIACIÓN.
La Filiación: Social y jurídicamente se reconoce la
existencia de vínculos familiares más allá de las restrictas
relaciones marido-mujer y padre-hijo, es decir que van más allá de
la familia paterna filial. A estos vínculos familiares que se
estrechan más allá de la familia estricto sensu se los domina en
doctrina parentesco, este parentesco puede ser por consanguinidad,
afinidad o adopción. Diez – Picazo y Guillen.
El régimen jurídico de la filiación:

Matrimonial
Por Naturaleza

Extramatrimonial
Filiacion
Plena
Por adopcion
Simple

Filiación matrimonial: Código Civil Paraguayo. Art.225.-

Son hijos matrimoniales:
a) los nacidos después de ciento ochenta días de la celebración
del matrimonio, y dentro de los trescientos siguientes a su
disolución o anulación, si no se probase que ha sido imposible al
marido tener

acceso con su mujer en los primeros veinte días de los trescientos

que hubieren precedido al nacimiento;
b) los nacidos de padres que al tiempo de la concepción podían
casarse y que hayan sido reconocidas antes, en el momento de la
celebración del matrimonio de sus padres, o hasta sesenta días
después de ésta. La posesión de estado suple este reconocimiento;
c) los que nacieren después de ciento ochenta días del casamiento
válido o putativo de la madre y los que nacieren dentro de los
trescientos días contados desde que el matrimonio válido o putativo
fue disuelto por muerte del marido o porque fuese anulado; y
d) los nacidos dentro los ciento ochenta días de la celebración
del matrimonio, si el marido, antes de casarse, tuvo conocimiento
del embarazo de su mujer, o si consintió que se lo anotara como
hijos suyos en el Registro del Estado Civil, o si de otro modo los
hubiere reconocido expresa o tácitamente.
Código Civil Paraguayo. Art.226.- Los hijos nacidos después
de la reconciliación y cohabitación de los esposos separados por
sentencia judicial son matrimoniales, salvo prueba en contrario.
Los hijos concebidos durante el matrimonio putativo serán
considerados matrimoniales. Los concebidos antes de éste, pero
nacidos después, son también matrimoniales.
Código Civil Paraguayo. Art.227.- Si disuelto o anulado el
matrimonio, la mujer contrajere otro antes de los trescientos días,
el hijo que naciere antes de transcurridos ciento ochenta días desde
la celebración del segundo matrimonio, se presumirá concebido en el
primero siempre que naciere dentro de los trescientos días de
disuelto o anulado el primer matrimonio.
Código Civil Paraguayo. Art.228.- Se presumirá concebido en
el segundo matrimonio el hijo que naciere después de los cientos
ochenta días de su celebración, aunque esté dentro de los
trescientos días posteriores a la disolución o anulación del
primero.
La presunción establecida en este artículo y el precedente
no admite prueba en contrario.
Código Civil Paraguayo. Art.229.- El hijo nacido dentro de
los trescientos días posteriores a la disolución del matrimonio de
la madre, se presume concebido en éste, aunque la madre o alguien
que invoque la paternidad, lo reconozcan por hijo
extramatrimonial. Filiación Extramatrimonial: Código Civil
Paraguayo. Art.230.- Son hijos extramatrimoniales los concebidos
fuera del matrimonio, sea que sus padres hubiesen podido casarse
al tiempo de la concepción, sea que hubiesen existido impedimentos
para la celebración del matrimonio.
Código Civil Paraguayo. Art.231.- El reconocimiento de los
hijos extramatrimoniales puede hacerse ante el oficial del Registro
del Estado Civil, por escritura pública, ante el juez o por
testamento. Es irrevocable y no admite condiciones ni plazos. Si
fuere hecho por testamento, surtirá sus efectos, aunque éste sea
revocado.
Acción de reconocimiento de filiación:
 Los hijos tienen acción para ser reconocidos por sus padres, esta
acción es imprescriptible e irrenunciable.
 En la investigación de la maternidad o maternidad se admitirán
todas las pruebas aptas para probar los hechos.
 El código de la Niñez y Adolescencia en la acción de
reconocimiento de la filiación admite la prueba pericial de
sangre de DN y otras pruebas científicas.
 La posesión de estado de hijo se establece según: haya usado el
apellido de quien pretende ser hijo, que aquel le haya dado trato
de hijo y este lo haya tratado como padre o madre y que este sea
considerado por la familia como hijo.

excepcional de protección al niño y se establece en función de su

interés superior.
Artículo 3º.- La adopción es plena, indivisible e irrevocable y
confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen y
le otorga los mismos derechos y obligaciones de los hijos
biológicos.

Con la adopción, cesan los vínculos del adoptado con la

familia de origen, salvo los impedimentos dirimentes en el
matrimonio provenientes de la consanguinidad. Cuando la adopción
tiene lugar respecto del hijo del cónyuge o conviviente de otro
sexo, cesan los vínculos sólo con relación al otro progenitor.
La capacidad para adoptar no está limitada por los nacionales
ni a los domiciliados en la república.
La ley indica que no puede ser adoptado por más de una
persona salvo la adopción que realicen ambos cónyuges de sexos
diferentes, no se permite que la adopción sea realizada por solo
uno de los cónyuges.
Artículo 7º.- Pueden ser adoptados niños y adolescentes:
a) huérfanos de padre y madre;
b) hijos de padres desconocidos;
c) hijos de padres biológicos que hayan sido declarados en estado
de adopción;
d) hijos de uno de los cónyuges o conviviente que hayan prestado
su consentimiento de acuerdo con el procedimiento establecido en
esta ley, y
e) que se encuentran por más de dos años acogidos bajo tutela o
guarda del adoptante, previo consentimiento de los padres biológicos
o declaración judicial de estado de adopción, según el caso.
Artículo 11.- Los adoptantes deberán tener:
a) veinticinco años de edad como mínimo;
b) no deberán superar los cincuenta años de edad, salvo
convivencia previa con el adoptable de por lo menos un año de
duración, y
c) una diferencia de edad con la persona que pretendan adoptar
no menor de veinticinco años ni mayor de cincuenta años. En caso de
una pareja, la diferencia se considerará respecto al adoptante más
joven.
No regirán estas limitaciones de edad cuando se adopte al
hijo o hija del otro cónyuge o conviviente de más de cuatro años
de convivencia o de un pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad.
La adopción internacional: Muchas circunstancias conducen
a la internacionalización de las relaciones, la diversa
nacionalidad, domicilio o residencia entre adoptantes y adoptados
y las condiciones de su otorgamiento, que puede variar según la
legislación de que se trate.
Fuentes convencionales en materia de adopción:
 Código de Bustamante.
 Tratados de Montevideo 1940.
 Convención Europea o de Estrasburgo en materia de Adopción de
Menores.
 La Convención de la Haya de 1965.
 Pacto de San José de Costa Rica (art 19).
 Declaración de las NN UU Sobre los principios sociales y jurídicos
relativos a la protección y el bienestar de los niños con
particular referencia a la adopción y colocación en hogares de
guarda.
Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en
materia de adopción: CIDIP III realizada en La Paz, Bolivia.
El ámbito de aplicación de la convención según el artículo
primero, es a los menores bajo las formas de adopción plena,
legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen,
al adoptante a la condición del hijo.
Artículo 3: La ley de la residencia habitual del menor regirá
la capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado,
así como cuáles son los procedimientos y formalidades extrínsecas
necesarias para la constitución del vínculo.
Artículo 4: La ley del domicilio del adoptante (o adoptantes)
regirá: a) La capacidad para ser adoptante; b) Los requisitos de
edad y estado civil del adoptante; c) El

consentimiento del cónyuge del adoptante, si fuere del caso, y d)

Los demás requisitos para ser adoptante.
En el supuesto de que los requisitos de la ley del adoptante
(o adoptantes) sean manifiestamente menos estrictos a los señalados
por la ley de la residencia habitual del adoptado, regirá la ley de
éste.
Artículo 5: Las adopciones que se ajusten a la presente
Convención surtirán sus efectos de pleno derecho, en los Estados
parte, sin que pueda invocarse la excepción de la institución
desconocida.
Artículo 6: Los requisitos de publicidad y registro de la
adopción quedan sometidos a la ley del Estado donde deben ser
cumplidos.
En el asiento registral, se expresarán la modalidad y
características de la adopción.
Artículo 9: En caso de adopción plena, legitimación adoptiva
y figuras afines:
a. Las relaciones entre adoptante (o adoptantes) y adoptado,
inclusive las alimentarias, y las del adoptado con la familia del
adoptante (o adoptantes), se regirán por la misma ley que rige las
relaciones del adoptante (o adoptantes) con su familia legítima;
b. Los vínculos del adoptado con su familia de origen se
considerarán disueltos. Sin embargo, subsistirán los impedimentos
para contraer matrimonio.
Artículo 10: En caso de adopciones distintas a la adopción
plena, legitimación adoptiva y figuras afines, las relaciones entre
adoptante (o adoptantes) y adoptado se rigen por la ley del
domicilio del adoptante (o adoptantes).
Las relaciones del adoptado con su familia de origen se rigen
por la ley de su residencia habitual al momento de la adopción.
Artículo 11: Los derechos sucesorios que corresponden al
adoptado o adoptante (o adoptantes) se regirán por las normas
aplicables a las respectivas sucesiones.
En los casos de adopción plena, legitimación adoptiva y
figuras afines, el adoptado, el adoptante (o adoptantes) y la
familia de éste (o de éstos), tendrán los mismos derechos sucesorios
que corresponden a la filiación legítima.
Artículo 12: Las adopciones referidas en el artículo 1 serán
irrevocables. La revocación de las adopciones a que se refiere el
artículo 2 se regirá por la ley de la residencia habitual del
adoptado al momento de la adopción.
Artículo 13: Cuando sea posible la conversión de la adopción
simple en adopción plena o legitimación adoptiva o instituciones
afines, la conversión se regirá, a elección del actor, por la ley
de la residencia habitual del adoptado, al momento de la adopción,
o por la ley del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o
adoptantes) al momento de pedirse la conversión. Si el adoptado
tuviera más de 14 años de edad será necesario su consentimiento.
Artículo 14: La anulación de la adopción se regirá por la
ley de su otorgamiento. La anulación sólo será decretada
judicialmente, velándose por los intereses del menor de
conformidad con el artículo 19 de esta Convención.
Artículo 15: Serán competentes en el otorgamiento de las
adopciones a que se refiere esta Convención las autoridades del
Estado de la residencia habitual del adoptado.
Artículo 16: Serán competentes para decidir sobre anulación
o revocación de la adopción los jueces del Estado de la residencia
habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción.
 Serán competentes para decidir la conversión de la adopción
simple en adopción plena o legitimación adoptiva o figuras afines,
cuando ello sea posible, alternativamente y a elección del actor,
las autoridades del Estado de la residencia habitual del adoptado
al momento de la adopción o las del Estado donde tenga domicilio el
adoptante (o adoptantes), o las del Estado donde tenga domicilio el
adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la
conversión.
Artículo 17: Serán competentes para decidir las cuestiones
relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante (o adoptantes)
y la familia de éste (o de éstos), los jueces del Estado del
domicilio del adoptante (o adoptantes) mientras el adoptado no
constituya domicilio propio.
A partir del momento en que el adoptado tenga domicilio
propio será competente, a elección del actor, el juez del domicilio
del adoptado o del adoptante (o adoptantes).
Artículo 18: Las autoridades de cada Estado Parte podrán
rehusarse a aplicar la ley declarada competente por esta Convención
cuando dicha ley sea manifiestamente contraria a su orden público.
Artículo 19: Los términos de la presente Convención y las
leyes aplicables según ella se interpretará armónicamente y en favor
de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado.
Artículo 20: Cualquier Estado Parte podrá, en todo momento,
declarar que esta Convención se aplica a las adopciones de menores
con residencia habitual en él por personas que también tengan
residencia habitual en el mismo Estado Parte, cuando, de las
circunstancias del caso concreto, a juicio de la autoridad
interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga
constituir domicilio en otro Estado Parte después de constituida la
adopción.
El régimen internacional de la prueba de la filiación: Según
Silva Alonzo, citado por Ruiz Díaz Labrano, la filiación debe estar
sujeta a la lex fori teniendo en cuenta que todo lo relativo al
proceso debe ser regido exclusivamente por la ley del tribunal se
adhiere a la siguiente “la materia de prueba, por ser de pertenencia
del proceso debe hallarse exclusivamente reglada por la ley del
tribunal.
La Patria Potestad: Código de la Niñez y la Adolescencia.
Art. 70. Del ejercicio de la patria potestad: El padre y la
madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de
condiciones. La patria potestad conlleva el derecho y la obligación
principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos.
Las cuestiones derivadas del ejercicio de la patria potestad
serán resueltas por el Juzgado de la Niñez y la Adolescencia.
En los lugares en donde no exista éste, el Juez de Paz de
la localidad podrá ordenar las medidas de seguridad urgentes con
carácter provisorio legisladas por este Código, con la obligación
de remitir al Juez competente en el plazo de cuarenta y ocho horas
todo lo actuado.
Art. 82. Del derecho de Administración: La patria potestad
comprende el derecho y la obligación de administrar y usufructuar
los bienes del hijo.
LEY 1/92. Artículo 8°. - Los cónyuges contribuirán
económicamente al sostenimiento del hogar y a solventar las
necesidades de alimentación y educación de los hijos comunes, y de
las de uniones anteriores que viviesen con ellos. Esta contribución
será proporcional a sus respectivos ingresos, beneficios o rentas.
Si uno de ellos se encontrase imposibilitado de trabajar y careciese
de rentas propias, el otro deberá hacerse cargo de todos los gastos
expresados.
El ejercicio de la responsabilidad es de ambos cónyuges:
 En caso de DIVORCIO es necesario determinar las modalidades de
ejercicio de la responsabilidad.
 Estos pueden ejercerla según acuerdos voluntarios o por
imposición de la ley.
 De manera alternativa entre ambos o ser atribuida la
responsabilidad solo a uno y determinar régimen de visita.
 La tutela y la curatela: La tutela es una institución que
permite a quien la ejerce, representar al niño o adolescente
dirigirlo y administrar sus bienes cuando NO este sometido a la
patria potestad.
Formas de otorgar tutela: - El padre o la madre que ejerza
la patria potestad. - La ley. - El Juez de la Niñez y Adolescencia.
El tutor debe alimentar, educar y asistir al niño/a o
adolescente como si fuera un hijo propio. La curatela para los casos
de inhabilitación e interdicción se nombrará judicialmente. Son
también nombrados curadores a las personas por nacer ante
incapacidad de los padres.
Prestación Alimentaria. Fuente Convencional: Con respecto a
la obligación alimentaria entre esposos o derivada los tratados de
Montevideo determinan que la LEY APLICABLE ES LA DEL DOMICILIO
MATRIMONIAL O CONYUGAL. En caso de separación de los cónyuges será
el ULTIMO DOMICILIO COMUN.
Paraguay ha ratificado la CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE
OBLIGACIONES ALIMENTARIAS, esta establece que las obligaciones
alimentarias, así como las calidades de acreedor y deudor de
alimentos se regulan por aquel de los siguientes ordenes jurídicos
que, a juicio de la autoridad competente resultare más conveniente
para el acreedor: a) el ordenamiento jurídico del estado domicilio
o residencia del acreedor. B) el del domicilio o residencia del
deudor.
Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940:
Los tratados de Montevideo utilizan como elemento de conexión para
la filiación matrimonial el domicilio conyugal al momento del
nacimiento del hijo. Respecto a la filiación extramatrimonial a los
derechos y obligaciones provenientes de la filiación se rigen por
el Estado en el cual hayan de hacerse efectivos.
TRATADO DE DER. CIVIL INTERNACIONAL. 1889: Sobre la patria
potestad tutela y curatela: Artículo 6º.- Los padres, tutores y
curadores, tienen su domicilio en el territorio del Estado por cuyas
leyes se rigen las funciones que desempeñan. Artículo 7º.- Los
incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales.
De la patria potestad: Artículo 14.- La patria potestad en
lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley
del lugar en que se ejercita. Artículo 15.- Los derechos que la
patria potestad confiere a los padres sobre los bienes de los hijos,
así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por
la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados.
TRATADO DE DER. CIVIL INTERNACIONAL. 1940: Tít. VI - De la
filiación: Art. 20.- La ley que rige la celebración del matrimonio
determina la filiación legítima y la legitimación por subsiguiente
matrimonio. Art. 21.- Las cuestiones sobre legitimidad de la
filiación ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen
por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del
hijo. Art. 22.- Los derechos y las obligaciones concernientes a la
filiación ilegítima, se rigen por la ley del Estado en el cual hayan
de hacerse efectivos.
Tít. VII - De la adopción: Art. 23.- La adopción se rige en
lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios
de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto
conste en instrumento público.
La Protección Internacional de Menores: Se pueden
identificar dos situaciones de peligro particulares: - El
desplazamiento internacional de menores legal o ilegal. - El
rompimiento de los lazos afectivos, sea por separación o divorcio
de los padres, sea por violencia o aviso en relación a los hijos,
en casos internacionales.
 Régimen Legal Interno: CONSTITUCION NACIONAL: Artículo 54:
De la protección al niño: La familia, la sociedad y el Estado
tienen

la obligación de garantizar al niño su desarrollo armónico e

integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos protegiéndolo
contra el abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso, el
tráfico y la explotación. Cualquier persona puede exigir a la
autoridad competente el cumplimiento de tales garantías y la sanción
de los infractores. Los derechos del niño, en caso de conflicto,
tienen carácter prevaleciente.
LEY 1680/2001 CODIGO DE LA NIÑEZ: Establece disposiciones
sobre los menores en general, incluyendo aspectos vinculados al
menor infractor.
En el CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO lo relacionado a filiación y la
relación con los padres se encuentra en el LIBRO I.
LA LEY 1/29 establece que: Artículo 8°. - Los cónyuges
contribuirán económicamente al sostenimiento del hogar y a solventar
las necesidades de alimentación y educación de los hijos comunes,
y de las de uniones anteriores que viviesen con ellos. Esta
contribución será proporcional a sus respectivos ingresos,
beneficios o rentas. Si uno de ellos se encontrase imposibilitado
de trabajar y careciese de rentas propias, el otro deberá hacerse
cargo de todos los gastos expresados.
Régimen Legal Convencional:
 Paraguay es parte de los MDCI de 1889 y 1940.
 Dentro de la CIDIP ha ratificado la Convención Interamericana
sobre restitución internacional de menores y la convención
interamericana sobre tráfico internacional de menores.
 Es parte de la Convención internacional de los derechos del niño
 También del Pacto de San José.
Tenencia traslado o retención ilegítima de los hijos: Las
cuestiones suscitadas sobre la tenencia en los casos de separación
o divorcio de los padres, cuando estos fijan domicilios es estados
diferentes da lugar frecuentemente a situaciones de pretensión de
distorsión de régimen legal de la tenencia.
Se considera existencia de SUSTRACCION cuando se extraña
al menor del lugar de residencia habitual, sin contar con anuencia
de uno de los progenitores o sin autorización judicial o cuadro
estando obligado a restituirlo, no se lo restituye arbitraria e
ilegítimamente. Es en general TODO OBSTACULO ILICITO DE QUE EL
MENOR RETORNE A SU LUGAR HABITUAL DE RESIDENCIA.
Se asienta sobre un hecho ILICITO por lo cual, salvo
excepciones, la restitución debe ser efectuada.
La restitución de menores en el Paraguay: Sobre la violación
del derecho de custodia y su restitución, nuestros tribunales han
tenido oportunidad de expedirse, ante el diligenciamiento de
exhortos solicitando el cumplimiento de sentencias extranjeras que
disponían la restitución. Ver ejemplos, pág. 550 en adelante, Ruiz
Díaz Labrano.
Residencia habitual inmediata anterior: La residencia
habitual inmediatamente anterior al acto ilegitimo o retención
ilegitima, determina la jurisdicción para toda modificación del
régimen de custodia o guarda.
Convención de la Haya sobre sustracción internacional de
menores: La finalidad y ámbito de aplicación de la Convención de la
Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción internacional
de menores se enmarca en garantizar la restitución inmediata de los
menores trasladados o retenidos de manera ilegítima y en velar por
que los derechos de custodia y visita vigentes en uno de los estados
contratantes se respeten en los demás.
Artículo 3. El traslado o la retención de un menor se
considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción
de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a
una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con
arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su
residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención;

y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o

conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se
habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en
particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión
judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho
de dicho Estado.
 El ELEMENTO DE CONEXIÓN previsto por la convención es la
RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR por lo que se aplicara si se
encuentra en el estado de un estado contratante.
 Se establece como edad en que la convención CESA EN SU APLICACIÓN,
LA DE 16 AÑOS.
Artículo 7. Las Autoridades Centrales deberán colaborar
entre sí y promover la colaboración entre las Autoridades
competentes en sus respectivos Estados, con el fin de garantizar la
restitución inmediata de los menores y para conseguir el resto de
los objetivos del presente Convenio.
Deberán adoptar, en particular, ya sea directamente o a
través de un intermediario, todas las medidas apropiadas que
permitan:
a) localizar al menor trasladado o retenido de manera ilícita;
b) prevenir que el menor sufra mayores daños o que resulten
perjudicadas las partes interesadas, para lo cual adoptarán o harán
que se adopten medidas provisionales;
c) garantizar la restitución voluntaria del menor o facilitar
una solución amigable;
d) intercambiar información relativa a la situación social del
menor, si se estima conveniente;
e) facilitar información general sobre la legislación de su país
relativa a la aplicación del Convenio;
f) incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial
o administrativo, con el objeto de conseguir la restitución del
menor y, en su caso, permitir que se regule o se ejerza de manera
efectiva el derecho de visita;
g) conceder o facilitar, según el caso, la obtención de
asistencia judicial y jurídica, incluida la participación de un
abogado;
h) garantizar, desde el punto de vista administrativo, la
restitución del menor sin peligro, si ello fuese necesario y
apropiado;
i) mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del
presente Convenio y eliminar, en la medida de lo posible, los
obstáculos que puedan oponerse a dicha aplicación.
Artículo 13. No obstante lo dispuesto en el artículo
precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado
requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución
demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo
de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de
custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había
consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo
exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier
otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo
negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el
propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado
tener en cuenta sus opiniones.
 Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en
el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas
tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del

menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente

del lugar de residencia habitual del menor.
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
menores: Artículo 1: La presente Convención tiene por objeto
asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia
habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados
ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo
sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente.
Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio
del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus
titulares.
Artículo 2: Para los efectos de esta Convención se considera
menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad.
Artículo 3: Para los efectos de esta Convención: a. El
derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de
residencia; b. El derecho de visita comprende la facultad de llevar
al menor por un período limitado a un lugar diferente al de su
residencia habitual.
Artículo 4: Se considera ilegal el traslado o la retención
de un menor cuando se produzca en violación de los derechos que
ejercían, individual o conjuntamente, los padres, tutores o
guardadores, o cualquier institución, inmediatamente antes de
ocurrir el hecho, de conformidad con la ley de la residencia
habitual del menor.
Artículo 5: Podrán instaurar el procedimiento de restitución
de menores, en ejercicio del derecho de custodia o de otro similar,
las personas e instituciones designadas en el Artículo 4.
Artículo 6: Son competentes para conocer de la solicitud de
restitución de menores a que se refiere esta Convención, las
autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el
menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su
traslado o de su retención.
A opción del actor y cuando existan razones de urgencia,
podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades
del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se
encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento
de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del
Estado parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio
motivo a la reclamación.
El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones
previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las
normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo
de este artículo.
Artículo 17: Las disposiciones anteriores que sean
pertinentes no limitan el poder de la autoridad judicial o
administrativa para ordenar la restitución del menor en cualquier
momento.
Localización de menores: Artículo 18: La autoridad central,
o las autoridades judiciales o administrativas de un Estado Parte,
a solicitud de cualquiera de las personas mencionadas en el Artículo
5 así como éstas directamente, podrán requerir de las autoridades
competentes de otro Estado Parte la localización de menores que
tengan la residencia habitual en el Estado de la autoridad
solicitante y que presuntamente se encuentran en forma ilegal en el
territorio del otro Estado.
La solicitud deberá ser acompañada de toda la información
que suministre el solicitante o recabe la autoridad requirente,
concerniente a la localización del menor y a la identidad de la
persona con la cual se presume se encuentra aquél.
 Artículo 19: La autoridad central o las autoridades
judiciales o administrativas de un Estado Parte que, a raíz de la
solicitud a que se refiere el artículo anterior, llegaren a
conocer

que en su jurisdicción se encuentra un menor ilegalmente fuera de

su residencia habitual, deberán adoptar de inmediato todas las
medidas que sean conducentes para asegurar su salud y evitar su
ocultamiento o traslado a otra jurisdicción. La localización se
comunicará a las autoridades del Estado requirente.
Artículo 20: Si la restitución no fuere solicitada dentro
del plazo de sesenta días calendario, contados a partir de la
comunicación de la localización del menor a las autoridades del
Estado requirente, las medidas adoptadas en virtud del Artículo 19
podrán quedar sin efecto. El levantamiento de las medidas no
impedirá el ejercicio del derecho a solicitar la restitución, de
acuerdo con los procedimientos y plazos establecidos en esta
Convención.
Disposiciones Generales: Artículo 22: Los exhortos y
solicitudes relativas a la restitución y localización podrán ser
transmitidos al órgano requerido por las propias partes interesadas,
por vía judicial, por intermedio de los agentes diplomáticos o
consulares, o por la autoridad central competente del Estado
requirente o requerido, según el caso.
Artículo 23: La tramitación de los exhortos o solicitudes
contempladas en la presente Convención y las medidas a que diere
lugar, serán gratuitas y estarán exentas de cualquier clase de
impuesto, depósito o caución, cualquiera que sea su denominación.
Si los interesados en la tramitación del exhorto o solicitud
hubieren designado apoderado en el foro requerido, los gastos y
honorarios que ocasionare el ejercicio del poder que otorgue,
estarán a su cargo.
Sin embargo, al ordenar la restitución de un menor conforme
a lo dispuesto en la presente Convención, las autoridades
competentes podrán disponer, atendiendo a las circunstancias del
caso, que la persona que trasladó o retuvo ilegalmente al menor
pague los gastos necesarios en que haya incurrido el demandante,
los otros incurridos en la localización del menor, así como las
costas y gastos inherentes a su restitución.
Artículo 24: Las diligencias y trámites necesarios para
hacer efectivo el cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias
deben ser practicados directamente por la autoridad exhortada, y no
requieren intervención de parte interesada. Lo anterior no obsta
para que las partes intervengan por sí o por intermedio de
apoderado.
Artículo 25: La restitución del menor dispuesto conforme a
la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente
violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido
consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre
derechos humanos y del niño.
Artículo 26: La presente Convención no será obstáculo para
que las autoridades competentes ordenen la restitución inmediata
del menor cuando el traslado o retención del mismo constituya
delito.
Artículo 27: El Instituto Interamericano del Niño tendrá a
su cargo, como Organismo Especializado de la Organización de los
Estados Americanos, coordinar las actividades de las autoridades
centrales en el ámbito de esta Convención, así como las atribuciones
para recibir y evaluar información de los Estados Parte de esta
Convención derivada de la aplicación de la misma. Igualmente, tendrá
a su cargo la tarea de cooperación con otros Organismos
Internacionales competentes en la materia.
El Convenio de la Haya sobre Responsabilidad Parental y de
Medidas de Protección: - Ámbito: El Convenio contribuye a la
protección de los menores en el ámbito internacional. Se aplicará
a menores de 18 años, y establece: - el país con jurisdicción para
adoptar medidas de protección de los menores que se encuentren en
su territorio; - la legislación aplicable para ejercer su

jurisdicción; - la legislación aplicable a la responsabilidad

parental; - el reconocimiento y la ejecución de las medidas de
protección en todos los países firmantes; - la cooperación entre
los países firmantes.
Las medidas destinadas a la protección de los menores hacen
referencia a lo siguiente:  la responsabilidad parental;
 los derechos de custodia;
 la tutela;
 la representación del menor;
 La acogida de los menores o cualquier otro tipo de tutela; 
la supervisión de la tutela a la que se somete al menor;
 la gestión de los bienes del menor.
- Competencia: En general, el país de residencia habitual del menor
tiene competencia para adoptar medidas de protección de un menor y
sus bienes. En el caso de menores refugiados o desplazados
internacionalmente, o en el caso de niños cuya residencia habitual
no pueda determinarse, será competente el país en el que se
encuentren en el momento presente.
En determinados casos, otro país parezca podrá asumir la
competencia sí parece estar mejor posicionado para actuar en el
mejor interés del menor. En casos de emergencia, el país en cuyo
territorio se encuentre el menor podrá ejercer su competencia para
adoptar cualquier medida de protección.
- Legislación aplicable: El país que ejerza su competencia lo hará
con arreglo a las disposiciones de su propia legislación. En
circunstancias excepcionales, podrá aplicar o tener en cuenta la
legislación de otro país que esté estrechamente relacionado con la
situación, siempre y cuando sea en el mejor interés del menor. Solo
podrá rechazarse la aplicación del derecho establecido en el
Convenio por motivos de políticas públicas, y siempre y cuando sea
en el mejor interés del menor.
- Reconocimiento y ejecución: Las medidas que un país firmante adopte
con arreglo al presente Convenio para proteger a un menor o sus
bienes deben ser reconocidas en todos los demás países firmantes.
Solo podrá denegarse el reconocimiento en un número limitado de
casos, que se especifican en el Convenio. Cuando se determine
procedente la aplicación de medidas de protección en otro país,
dicho país deberá aplicar tales medidas como si las hubiera dictado
él mismo y de conformidad con su derecho nacional.
- Cooperación: Todos los países firmantes designarán a una o más
autoridades centrales para que desempeñen las obligaciones
impuestas por el Convenio. Estas autoridades cooperarán e
intercambiarán información entre sí y promoverán la cooperación
entre sus autoridades nacionales.
La restitución de menores en el Mercosur: En el Mercosur NO
EXISTE UN PROTOCOLO ESPECIFICO SOBRE RESTITUCION INTERNACIONAL DE
MENORES, si bien el Protocolo de Ouro Preto de Medidas Cautelares
se refiere a estas en relación a la custodia de menores, también
dispone que quedan exceptuados del pago de las costas judiciales y
demás gastos las medidas cautelares solicitadas en materia de
restitución de menores.
La restitución de menores en la Unión Europea: Las
autoridades del Estado al que ha sido llevado el menor deben ordenar
su restitución al Estado miembro de origen en un plazo máximo de
seis semanas. Las reglas suponen contemplar la opinión del menor y
contemplan que la definición final sobre el destino del menor sea
adoptada en el Estado de origen.

LECCIÓN XI: DERECHOS PATRIMONIALES. LOS BIENES EN EL

DERECHO INTENCIONAL PRIVADO.
 Los bienes en el Código Civil: Dentro de la categoría de
bienes el código civil engloba los objetos considerados materiales

e inmateriales susceptibles de valor, el conjunto de bienes

constituye el patrimonio de una persona. Los bienes materiales, son
aquellos de existencia física o corpórea o cosas en el sentido
clásico y los bienes inmateriales son los que se identifican como
incorpóreos o intelectuales, en esencia bienes que no son
considerados jurídicamente cosas, tales como los derechos de autor,
marcas o patentes de invención.
Se llaman cosas los objetos corporales susceptibles de tener
un valor y son clasificados en bienes muebles e inmuebles.
Bienes materiales de existencia física o corpóreos.
Legislación aplicable: Lo relacionado a los bienes muebles e
inmuebles en lo que se refiere a la legislación internacionalmente
aplicable se resuelve por el lugar de su situación, la LEX REI
SITAE. Todo el derecho que determina la posesión, el dominio, su
alcance, limitaciones, disposición o enajenación, como regla
general, son regidos por la ley de situación del bien, o la ley
territorial del Estado en que los mismos se encuentran situados.
Ley aplicable a las relaciones que tiene por objeto bienes. La LEX
REI SITAE: Nuestro código hace regir por la LEX REI SITAE:
a) La calidad del bien.
b) La posesión.
c) La enajenabilidad.
Art.1896 C.C.- Están en el comercio todas las cosas cuya
enajenación no fuesen expresamente prohibida, o no dependiese de
una autorización pública.
}Art.1897.C.C- Las cosas están fuera del comercio por su
inenajenabilidad absoluta o relativa. Son absolutamente
inenajenables: a) las cosas cuya venta o enajenación fuere
expresamente prohibida por la ley; y b) las cosas cuya enajenación
se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones. Son
relativamente inenajenables las que necesitan una autorización
previa para su enajenación. C) Las relaciones de carácter real.
Art.16.- Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se regirán
por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad,
posesión, enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las
relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles.
Alcance y limitaciones de la ley de situación en el código civil:
El art. 2447 del C.C indica que el derecho hereditario se rige por
la ley del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento,
sean nacionales o extranjeros sus sucesores y agrega que lo
relacionado a los inmuebles situados en el país serán regidos por
las leyes de la Republica; lo que equivale a decir que se regirá
por la ley de situación del bien lo relacionado a la sucesión de
los bienes.
Sobre los bienes que integran la comunidad de bienes o
relacionados al régimen de bienes que estén situados en la
Republica, el principio de la lex rei sitae se relativiza respecto
a los matrimonios celebrados en el extranjero, no así respecto a
los celebrados en nuestro país, respecto a lo cual el principio lex
rei sitae se mantiene.
Art.135.- Los que, teniendo su domicilio y bienes en la
República, hayan celebrado el matrimonio fuera de ella, podrán, a
su disolución en el país, demandar el cumplimiento de las
convenciones matrimoniales, siempre que no se opongan a las
disposiciones de este Código y al orden público.
Podrá igualmente exigirse en la República el cumplimiento de
las convenciones matrimoniales concertadas en el extranjero por
contrayentes domiciliados en el lugar de su celebración, pero que
al tiempo de la disolución de su matrimonio tuvieren su domicilio
en el país, si aquellas convenciones no establecieren lugar de
ejecución, ni contravinieren lo preceptuado por este Código sobre
el régimen de los bienes.

Los gravámenes hipotecarios aun cuando fueren constituidos

en el extranjero, pero referidos a inmuebles situados en la
Republica, se ceñirán al sistema de publicada y recaudos propios
exigidos en el país, como la inscripción en la Dirección de
Registros Públicos, del instrumento público ene l cual conste su
otorgamiento.
Las cuestiones relacionadas a la capacidad de hecho de las
personas sobre actos que pudieran involucrar bienes en la Republica,
no son afectados por la lex rei sitae, se sujetan a la ley del
domicilio se encuentre este en la república o fuera de él. Lo
relacionado a su formación, prueba, validez y efectos de los actos,
incluyendo a los celebrados en el extranjero, cuando tuvieren por
efecto su ejecución en el país o su incumplimiento fuere reclamado
ante los órganos jurisdiccionales nacionales, se sujetarán a las
leyes de la Republica.
Jurisdicción Internacional Competente en materia de Bienes:
En materia de inmuebles el código de organización judicial dispone
que en las acciones reales sobre inmuebles será competente el juez
del lugar de situación y cuando se ejerzan acciones reales sobre
muebles, será competente el juez del lugar donde se hallen, o el
del domicilio del demandado, a elección del demandante. Como vemos
en materia de muebles se establece como determinación de la
jurisdicción el fórum rei sitae, pero se da opción al actor a
promover la acción ante el domicilio del demandado.
Efectos de la traslación de bienes muebles con relación al
adquirente: Art.18 código civil. - El cambio de situación de los
bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la
ley del lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin
embargo, los interesados están obligados a llenar los requisitos de
fondo y de forma exigidos por la ley del lugar de la nueva situación
para la adquisición y conservación de tales derechos.
Efectos de la traslación de bienes muebles o cosas
litigiosas: Art. 18 del C.C dispone al respecto: El cambio de
situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la
promoción de la acción real, no modifica las reglas de competencia
legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables.
Traslación y disposición de bienes muebles frente a los
terceros de buena fe: De conformidad con el art. 18 del C.C la
traslación de un bien mueble no afecta los derechos del adquirente,
hemos observado, sin embargo, que la ley remite a la ley de la nueva
situación el régimen de publicidad, en tal caso, ¿qué consecuencias
pueden derivar de esta situación? Los terceros pueden verse
afectados por relaciones surgidas o asumidas en el nuevo lugar de
situación, siguiendo el principio de protección a la buena fe el
art. 19 del C.C establece que “- Los derechos adquiridos por
terceros sobre los mismos bienes, de conformidad con la ley del
lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de
llenarse los requisitos referidos, prevalecen sobre los del primer
adquirente.” La disposición es consecuente con el sistema del código
civil en materia de adquisición de bienes muebles dado que conforme
al art. 2063 “La posesión constituye en propietario al adquirente
de buena fe, aunque la cosa no pertenezca al tradente, salvo el
caso de que fuese robada o perdida.
Los derechos reales que pudieren existir sobre ella quedan
extinguidos. Las acciones de nulidad, resolución o rescisión a que
se hallaba sometido el tradente, no pueden hacerse efectivas contra
el poseedor actual.”
 Art.2067.- El que de buena fe adquiere la propiedad de una
cosa mueble gravada con derechos de un tercero, en la creencia de
estar libre de todo gravamen, produce la extinción de esos derechos.
No se extinguirán los derechos del tercero, si en la época en que
debió tomárselos en consideración, no tenía buena fe el adquirente.
En lo que guarda relación con los bienes prendados el art. 2342 C.C

dispone “los bienes prendados no podrán ser trasladados fuera del

lugar en que se hallaban al tiempo de la celebración del contrato”.
Su incumplimiento trae por consecuencia, la posibilidad de
que el interesado pueda solicitar el secuestro y medidas
conservatorias, esta regla tiene una excepción, los automotores,
que por cierto pueden ser trasladados sin necesidad de
autorización del acreedor prendario, salvo que se trate de un
traslado definitivo y no transitorio.
Las garantías mobiliarias: El problema central radica en
bienes que envuelven alta tecnología, el objeto es aquí
inidentificable, para una garantía de naturaleza especial por el
enorme valor económico que representa el bien que se afecta a la
garantía. Muchos de estos bienes, son integrados a otros, quizás de
menor valor, por lo que se corre el riesgo de que queden sujetos o
incorporados como un bien único, sin que se considere su propio
valor autónomo como garantía, restringiendo de este modo el crédito
o la posibilidad de acceso al crédito.
Tratándose de bienes muebles, surgen situaciones especiales
en los conflictos móviles, por lo que la regla lex rei sitae para
la determinación de la ley aplicable a los muebles cuando se trata
de garantías sufrirá algunas limitaciones, porque la nueva situación
del bien, regirá los aspectos propios de orden público y leyes de
policía para juzgar su validez así como los efectos frente a
terceros, lo cual es otra razón del interés en una convención y una
norma material uniforme lo suficientemente amplia como para abarcar
las nuevas novedades mobiliarias, su capacidad de respaldar y
garantizar créditos así como la seguridad jurídica de su
otorgamiento.
Bienes en la república y actos jurídicos en el extranjero:
Hemos visto que el código establece que los bienes son regidos por
la ley de situación, la calidad, posesión, enajenabibilidad absoluta
o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de
que son susceptibles. Esta disposición no implica que no se puedan
celebrar actos jurídicos en el extranjero respecto de bienes
inmuebles situados en la Republica, en la medida en que dichos actos
no afecten disposiciones imperativas del ordenamiento local o de
situación del bien.
Art.24 C.C.- Los actos jurídicos celebrados en el
extranjero, relativos a inmuebles situados en la República, serán
válidos siempre que consten de instrumentos públicos debidamente
legalizados, y sólo producirán efectos una vez que se los haya
protocolizado por orden de juez competente e inscripto en el
registro público.
Conforme a las reglas del código civil podemos determinar
que el acto jurídico sobre un bien inmueble en la república, se
rige en cuanto a sus formas por la ley del lugar de celebración,
pero respecto de la naturaleza del bien, su enajenabilidad y efectos
de carácter real, Deberá ajustarse a la ley de situación del bien.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1889 Y 1940: Art. 32. Del Tratado de Montevideo de 1940 “Los bienes,
cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la
ley del lugar en donde están situados en cuanto a su calidad, a su
posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las
relaciones de derecho de carácter real de que son susceptibles.”
Art. 34.- El cambio de situación de los bienes muebles no
afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del lugar en
donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los
interesados están obligados a llenar los requisitos de fondo y de
forma exigidos por la ley y del lugar de la nueva situación para la
adquisición y conservación de tales derechos.
El cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado
después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica

las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente

fueron aplicables.
Art. 35.- Los derechos adquiridos por terceros sobre los
mismos bienes, de conformidad con la ley del lugar de su nueva
situación, después del cambio operado y antes de llenarse los
requisitos referidos privan sobre los del primer adquirente.
Los bienes de naturaleza especial. Ley aplicable a los buques
y aeronaves: Los buques y aeronaves por su propia naturaleza no
están destinados a permanecer en un solo lugar, por consiguiente,
son objeto de leyes especiales nacionales o internacionales
(tratados y convenciones), que determinan las reglas a seguir. El
código civil dispone en su art.21.- Los buques y aeronaves están
sometidos a la ley del pabellón en lo que respecta a su adquisición,
enajenación y tripulación. A los efectos de los derechos y
obligaciones emergentes de sus operaciones en aguas o espacios
aéreos no nacionales, se rigen por la ley del Estado en cuya
jurisdicción se encontraren.
El tratado de navegación comercial internacional de 1940, al
ocuparse de los buques dispones que “1- la nacionalidad de los
buques se establece y regula por la ley del estado que otorgo el
uso de la bandera. Esta nacionalidad se prueba con el respectivo
certificado legítimamente expedido por las autoridades competentes
de dicho Estado. Se puede apreciar que la expresión pabellón y
bandera, están determinando no solo la legislación por la que de
modo general se rige, sino que está estableciendo la nacionalidad
que se le atribuye y en tal sentido se dirá es un buque paraguayo,
español, etc. 2- la ley de nacionalidad del buque rige todo lo
relativo a la adquisición y a la transferencia de su propiedad, a
los privilegios y otros derechos reales, y a las medidas de
publicidad que aseguren su conocimiento por parte de terceros
interesados.
El cambio de bandera o pabellón o como vemos de nacionalidad,
no modifica los derechos vigentes. El derecho de embargar y vender
judicialmente un buque, se regula por la ley de su situación.
En cuanto a las aeronaves siguen el mismo principio. La ley
1860/01 Código Aeronáutico dispones que la Rca. Del Paraguay tiene
soberanía en el espacio aéreo situado sobre su territorio, que
incluye las aguas jurisdiccionales, y que las relaciones jurídicas
derivadas de la aeronavegación se regirán por las disposiciones de
la CN, los tratados internacionales aprobados y ratificados por el
Paraguay, el presente código y sus reglamentos. Actualmente el
elemento que determina la nacionalidad es la matricula.
Artículo 5º.- Estarán sometidos a la legislación de la
República del Paraguay y serán juzgados, según corresponda, por sus
tribunales o por la autoridad administrativa:
a) los hechos, los actos, los hechos punibles y las faltas,
acaecidos a bordo de una aeronave privada paraguaya, sobre
territorio paraguayo, sobre alta mar o en el espacio aéreo que no
dependa de la soberanía de ningún Estado; y,
b) los hechos, los actos, los hechos punibles y las faltas,
acaecidos a bordo de una aeronave privada paraguaya sobre territorio
extranjero, excepto en aquellos casos en que se comprometa la
seguridad del Estado subyacente, o se causen daños a las personas
o bienes en la superficie.
Art.24.COJ- Los Jueces y Tribunales nacionales son
competentes para conocer de los actos ejecutados y los hechos
producidos a bordo de aeronaves en vuelo sobre territorio paraguayo.
Si se tratare de aeronaves extranjeras, sólo serán competentes los
Tribunales nacionales en caso de infracción a las leyes o
reglamentos de seguridad pública, militares, fiscales o de seguridad
aérea, o cuando comprometan la seguridad o el orden público, o
afecten el interés del Estado o demás personas, o se hubiere
realizado en el territorio nacional el primer aterrizaje después
del hecho.
Art.25 COJ. - Es competente también la justicia de la
República en los hechos y actos producidos a bordo de aeronaves
paraguayas en vuelo sobre alta mar, o cuando no fuere posible
determinar sobre qué territorio volaba la aeronave cuando se ejecutó
el acto o se produjo el hecho.
Si los actos se hubieran efectuado a bordo de una aeronave
paraguaya en vuelo sobre territorio extranjero los Jueces y
Tribunales nacionales sólo serán competentes si se hubieran afectado
legítimos intereses nacionales.
El código aeronáutico respecto a las aeronaves extranjeras, o
con matrícula extranjera, señala que se regirán por la ley de
matriculación aun cuando vuelen sobre territorio paraguayo, por lo
que los hechos punibles y las faltas acaecidas a bordo se regirán
por la legislación de su matrícula y juzgadas por sus autoridades
respectivas. Esta regla tiene las siguientes excepciones:
a) Cuando se afecte la seguridad del estado o el orden público, o
se violen disposiciones de carácter militar o fiscal.
b) Cuando se transgreden leyes o reglamento de la circulación aérea.
c) Cuando se lesionen los intereses del estado paraguayo o se causen
daños a personas o bienes que se encuentren en territorio
paraguayo.
d) Cuando se cometa un delito que tenga efecto en territorio
paraguayo o que se efectúe en la Rca. el primer aterrizaje
posterior al hecho punible.
Artículo 7º.- Compete a la Autoridad Aeronáutica Civil la
aplicación en el ámbito administrativo de las disposiciones de este
código y de las demás normas jurídicas relacionadas con la
aeronavegación, así como la regulación, fiscalización y control de
las actividades, infraestructura y servicios inherentes a la
aeronavegación, la investigación de incidentes y accidentes
aeronáuticos y la sanción de las faltas.

LECCIÓN XII: LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

La propiedad intelectual y el Derecho Internacional Privado:
Los bienes de naturaleza inmaterial, también denominados
incorporales, en el ámbito del derecho de la propiedad intelectual
comprenden los derechos de autor y los de la propiedad industrial,
entre los cuales se incluyes los derechos de marcas y los derechos
de patentes de invención, así como también el diseño industrial,
secreto industrial, indicaciones geográficas, circuitos integrados
y derechos conexos.
El análisis o enfoque internacional de los derechos de la
propiedad intelectual, no pueden ser escindidos de las convenciones
internacionales que buscan regularlos de una manera más o menos
uniforme. En el análisis, es imprescindible referir a la Convención
de París sobre propiedad industrial y la Convención de Berna sobre
la protección de las obras literarias y artísticas o la Convención
Universal sobre los derechos de autor y actualmente al Acuerdo
TRIP’S o ADPIC y los instrumentos emanados de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
La respuesta actual a la necesidad del comercio
internacional la encontramos en el Acuerdo sobre los Derechos de la
Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, en adelante
ADPIC, anexo al Tratado de la Organización Mundial del Comercio
aprobado en conferencia de abril de 1994 en Marrakesh y en vigor
desde el 1° de enero de 1995 –con sus correspondientes prórrogas y
aplazamientos de exigencias-.
A partir de los convenios y acuerdos internacionales, se han
venido estableciendo ciertos principios, como la asimilación de los
extranjeros en la protección otorgada a los nacionales, esto es que
en cualquier Estado puede ser exigida la misma protección otorgada
a las nacionales e invocar en tal sentido la ley del país protector.
A los efectos de la reivindicación, dentro del campo del
Derecho Internacional Privado, es posible que se plantee la
aplicación de la ley de origen o la ley extranjera, en ambos casos,
también como principio, se ha establecido la regla según la cual no
se puede exigir o requerir una protección más amplia de aquella
acordada a los nacionales. En las convenciones internacionales, como
regla, se establecen protecciones mínimas, que por supuesto los
Estados pueden ampliar en sus legislaciones.
Las normas de conflicto en materia de propiedad intelectual,
resuelven por lo general indicando la aplicación de ley del Estado
en que se reivindica la protección o la ley de origen del derecho
reivindicado, hecha la salvedad que el origen no guarda
necesariamente relación a la nacionalidad de quien reclama la
protección, sino el origen del lugar en que la obra ha sido difundida
por primera vez, teniendo en cuenta que el elemento de novedad es
un factor fundamental para el reconocimiento y existencia de un
derecho de propiedad intelectual, a lo que se ha sumado el registro,
teniendo en cuenta que la protección se refiere a un reconocimiento
que otorga el Estado, como derechos exclusivos por el tiempo o lapso
de tiempo como «protección» a favor del titular del derecho.
Insuficiencia de las legislaciones de fuente interna: La
insuficiencia o inadecuadas referencias legislativas en los
ordenamientos jurídicos nacionales sobre los derechos de propiedad
intelectual, constituye una de las principales preocupaciones para
la protección de estos derechos, hecho que se observa igualmente en
las normas internas relacionadas con la ley aplicable y a la
jurisdicción competente en las cuestiones que se vinculan al Derecho
Internacional Privado.
Los instrumentos adoptados en el Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio, del Acuerdo de la Ronda Uruguay de
1944, que creó la Organización Mundial del Comercio (OMC), que
incluyó Acuerdos Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
Relacionados con el Comercio ADPIC también conocido como TRIP’S en
sus siglas en inglés.
Los derechos de propiedad intelectual amparados por el
Acuerdo TRIP’S son: derechos de autor, patentes, marcas
comerciales, diseños industriales, secretos industriales
(información no revelada), circuitos integrados (semi-conductores)
e indicaciones geográficas.
El Acuerdo ADPIC o TRIP’S establece reglas operativas o de
aplicación por los miembros, que deben prever modificando su
legislación o incorporando en los textos legales, disposiciones
tendientes a evitar infracciones. Dispone reglas por las cuales las
decisiones administrativas pueden ser objeto de revisión judicial
y los órganos judiciales pueden disponer una serie de medidas
destinadas a garantizar estos derechos y a prevenir infracciones.
Se podrán adoptar medidas en frontera y también incluir
sanciones y procedimientos penales, en los casos de hechos punibles
relacionadas a las marcas y derecho de autor, cuando son realizadas
con fines comerciales.
La propiedad intelectual en el Paraguay: Las garantías sobre
los derechos de la propiedad intelectual están contempladas en la
propia Constitución del Paraguay, de un modo explícito garantiza
los derechos de propiedad intelectual en el Art. 110 en los términos
siguientes «Todo autor, inventor, productor o comerciante gozará de
la propiedad exclusiva de su obra, invención, marca o nombre
comercial, con arreglo a la ley».
A partir de los Acuerdos ADPIC Paraguay actualizó la legislación
relacionada a la propiedad intelectual. En términos de adhesión a
acuerdos de naturaleza convencional, además de los Tratados de
Montevideo de 1889 y 1940, ha ratificado numerosos
convenios y convenciones internacionales sobre derechos de
propiedad intelectual, como el Convenio de París, el de adhesión a
la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC), entre otros.
La norma de conflicto de fuente interna: La terminología que
utiliza el Art. 20 del Código Civil en materia de propiedad
intelectual es inadecuada, establece una solución que se contrapone
a la mayoría de los convenios y acuerdos internacionales y puede
generar confusión en su aplicación. El citado artículo, establece
«Los derechos de propiedad industrial están sometidos a la ley del
lugar de su creación, a no ser que la materia esté legislada en la
República. Los derechos intelectuales son regidos por la ley del
lugar de registro de la obra».
Ley aplicable a las patentes de invención: Sobre ciertos
derechos como el derecho de patentes de invención, el lugar de
creación es la norma indicada para regir el reconocimiento moral a
la calidad de inventor.
Ley aplicable a los derechos de autor: El Art. 20 del Código
Civil indica que los derechos intelectuales están sometidos a la
Ley del lugar de registro de la obra, disposición que debe ser
vinculada al Art. 2184 del Código Civil, el cual indica que en el
Registro de Derechos Intelectuales se tomará razón de las obras
literarias, científicas o artísticas publicadas en la República,
como condición a que este Código subordina la protección de los
derechos de autor respecto de terceros.
La materia de derechos de autor, está legislada por la ley
N° 1328 del 15 de octubre de 1998 «De Derecho de Autor y Derechos
Conexos», en su Art. 15 dispone que «El autor de una obra tiene por
el sólo hecho de la creación la titularidad originaria de un derecho
oponible a todos, el cual comprende los derechos de orden moral y
patrimonial determinados en la presente ley», por lo que se infiere
que la ley», por lo que se infiere que la ley de creación será la
referencia para el reconocimiento de la autoría moral del derecho
y la del registro –lex loci protectionis- para reivindicar los
derechos de orden patrimonial.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 186 de la Ley N°
1328/1998, quedaron derogadas varias disposiciones del Código
Civil, de forma explícita los artículos 867 al 879 del Código Civil,
también quedan derogadas las disposiciones contrarias a la referida
ley, por lo que se deberá verificar en cada caso si las disposiciones
contenidas en los artículos 2165 al 2187 del Código Civil, se
encuentran o no derogadas o contrapuestas a la ley especial, o a la
luz de los tratados y convenciones que resultaren aplicables.
Según la Ley N° 1328/98 Art. 1 «Las disposiciones de la
presente ley tienen por objeto la protección de los autores y demás
titulares de derechos sobre las obras literarias o artísticas, de
los titulares de derechos conexos al derecho de autor y otros
derechos intelectuales», considera autor: persona física que
realiza la creación intelectual; artista, intérprete o ejecutante:
persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en
cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del
folklore, así como el artista de variedades y de circo.
Ley aplicable a los derechos de marcas: La norma conflictual
se establece en base al principio de protección territorial, en
razón del reconocimiento que efectúa cada Estado de protección a
través de la institución a la cual respectivamente atribuye
competencia para otorgar el registro, otorgando derechos exclusivos
reservados por la ley a quien por el acto de inscripción es
considerado titular de una marca.
El Tratado de Montevideo de 1880 sobre propiedad literaria
y artística: El reconocimiento de los derechos de autor en el ámbito
territorial de los Estados signatarios, está referido a la ley del
Estado en que tuvo lugar su primera publicación o producción, es
decir la ley de origen, regla verdaderamente novedosa, privilegiando
así la novedad de la obra o creación literaria o artística para
determinar los derechos que se derivan de ella a favor del autor,
enunciados en la facultad de disponer de ella, de publicarla, de
enajenarla, de traducirla o de autorizar su traducción y de
reproducirla en cualquier forma.
En lo que se refiere al alcance de la protección, de acuerdo
a dicho instrumento, no podrá ser mayor que el otorgado a quienes
obtengan ese derecho en el Estado signatario, pero podrá limitarse
si el derecho originado en otro Estado signatario fuere menor.
Tratado de Montevideo de 1889 sobre marcas de comercio y de
fábrica: El tratado «reputa marca de comercio o de fábrica, el
signo, emblema o nombre externo que el comerciante o fabricante
adopta y aplica a sus mercaderías y productos, para distinguirlos
de los de otros industriales o comerciantes que negocian en
artículos de la misma especie. Pertenecen también a estas clases de
marcas, las llamadas dibujos de fábrica, o labores que, por medio
del tejido o de la impresión, se estampan en el producto del mismo
que se pone en venta».
Reconoce la igualdad de trato, sobre los derechos de usos
exclusivos que nacen de una marca de comercio y de fábrica, por lo
que consagra y extiende la protección territorial sujetando las
formalidades a la ley del lugar de reconocimiento o lo que es lo
mismo de protección que importa la «facultad de usarla, trasmitirla
o enajenarla».
En cuanto a jurisdicción, establece que los casos de
«falsificaciones y adulteraciones de las marcas de comercio y de
fábrica, se perseguirán ante los Tribunales con arreglo a las leyes
del Estado en cuyo territorio se comete el fraude», es decir de
acuerdo a la lex fori.
Tratados de Montevideo 1940 sobre propiedad intelectual: Por
el Tratado de Montevideo de 1940 sobre Propiedad Intelectual los
Estados signatarios se han comprometido a reconocer y asegurar los
derechos de propiedad intelectual y su ejercicio.
Comprende esencialmente los derechos de autor, a los que
hayan efectuado una producción que signifique una creación
intelectual susceptible de publicación o reproducción por
cualquier procedimiento.
Son reconocidos a los autores, la facultad de disponer de
sus obras, lo que se manifiesta en el derecho a publicarlas,
enajenarlas, traducirlas, adaptarlas y autorizar su traducción y
adaptación, así como su instrumentación, ejecución, reproducción y
difusión por medio de la cinematografía, fotografía,
telefotografía, fonografía, radiotelefonía y cualquier otro medio
técnico.
Los derechos exclusivos, son por tanto reservados a los
creadores de la obra por el tiempo que la ley acuerda.
Se consideran reproducciones ilícitas las apropiaciones indirectas,
no autorizadas, de una obra literaria o artística y que se designan
con nombres diversos, sin presentar el carácter de obra original.
El Tratado establece que la responsabilidad por las
infracciones a los derechos de propiedad intelectual serán
resueltas por los Tribunales y legislación del Estado en que el
acto ilícito se hubiere cometido, o en cuyo territorio se
produjeron sus efectos en el caso de haberse consumado aquel en un
Estado adherido.
Convenio de Berna: Establece como principio fundamental, que
las obras originadas en alguno de los estados contratantes, debe
recibir en cada uno de los demás estados contratantes la misma
protección que estos otorgan a las obras de sus nacionales,
protección que no debe ser condicionada a formalidad alguna.
Artículo 2. 1) «Los términos "obras literarias y artísticas"
comprenden todas las producciones en el campo literario, científico
y artístico cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales
como los libros, folletos y otros escritos: las conferencias,
alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza las obras
dramático musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las
composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas,
a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento
análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura,
arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras
fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por
procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas;
las ilustraciones, mapas planos, croquis y obras plásticas relativos
a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias».
Artículo 5. 1) Los autores gozarán, en lo que concierne a
las obras protegidas en virtud del presente Convenio, en los países
de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos
que las leyes respectivas conceden en la actualidad o concedan en
lo sucesivo a los nacionales, así como de los derechos especialmente
establecido por el presente Convenio. 2) El goce y el ejercicio de
estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos
son independientes de la existencia de protección en el país de
origen de la obra. Por lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones
del presente Convenio, la extensión de la protección, así como los
medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos
se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se
reclama la protección. 3) La protección en el país de origen se
regirá por la legislación nacional. Sin embargo, aun cuando el autor
no sea nacional del país de origen de la obra protegida por el
presente Convenio, tendrá en ese país los mismos derechos que los
autores nacionales.
La convención abarca también los «derechos morales», el
derecho de reclamar la autoría de la obra y el derecho de oponerse
a cualquier mutilación, deformación u otra modificación de la misma,
o bien, de otras acciones que dañan la obra y podrían ser
perjudiciales para el honor o el prestigio del autor.
Convenio de París para la protección de la propiedad
industrial: Constituyó la unión para la protección de la propiedad
industrial, afirmó principios fundamentales como los de trato
nacional y asimiló determinadas categorías de personas a los
nacionales de los países de la Unión. Se ocupó de las patentes,
modelo de utilidad, dibujos y modelos industriales, marcas,
certificados de inventor y los derechos de prioridad.
Derechos de patentes de invención: Lo característico de la
regulación del derecho de patentes es la territorialidad de su
protección legal, es que «la protección que ofrecen las patentes ha
sido siempre de ámbito estrictamente territorial, la patente sólo
protege la invención dentro del país en el que esa patente ha sido
concedida», el límite de protección es pues el territorio del Estado
que otorga la patente, por lo que la patentabilidad, alcance y
duración, revocabilidad y todo lo relacionado a dicho otorgamiento,
es regido por la ley territorial del Estado que otorga el derecho,
del mismo modo la infracción al derecho de patentes será regido por
la misma ley, de lo cual, una infracción a una patente en territorio
extranjero, no será considerada violación al derecho de patentes
dentro de otro territorio estatal.
En el Paraguay el derecho de patentes esta reglado por la
Ley N° 1630 de fecha 29 de noviembre de 2000, reglamentada por medio
del Decreto N° 14201 del 2 de agosto de 2001. La ley fue objeto de
modificaciones por Ley N° 2047 del 19 de diciembre de 2002 que
modificó el artículo 90 de la Ley N° 1630/00 y lo adecuó al artículo
65 del acuerdo ADPIC de la Ronda Uruguay del Gatt, a su vez la Ley
N° 2593/2005 modificó varios artículos y derogó el artículo 75 de
la Ley N° 1630/00.

Derecho de marcas: De acuerdo a la definición contenida en

el Art. 15.1 del Acuerdo TRIP’S o ADPIC se entiende por Marcas,
«…cualquier signo o combinación de signos que sean capaces de
distinguir los bienes o servicios de una empresa de los de otras
empresas», en tanto que la ley de marcas N° 1294/98 se limita a
definir las marcas como «…signos que sirvan para distinguir
productos o servicios».
El «Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad
Intelectual en el Mercosur, en materia de Marcas, Indicaciones de
Procedencia y Denominaciones de Origen» en su Art. 5.1 establece:
«Los Estados Partes reconocerán como marca para efectos de su
registro cualquier signo que sea susceptible de distinguir en el
comercio productos y servicios». El Art. 5.2 agrega que: «Cualquier
Estado Parte podrá exigir, como condición de registro, que el signo
sea visualmente perceptible”.
La regulación del derecho de marcas en el Paraguay está
contenida en la Ley N° 1294/98 que fue reglamentado por el Decreto
N° 22365. De acuerdo a la ley en su Art. 1° «Son marcas todos los
signos que sirvan para distinguir productos o servicios. Las marcas
podrán consistir en una o más palabras, lemas, emblemas, monogramas,
sellos, viñetas, relieves; los nombres, vocablos de fantasía, las
letras y números con formas o combinaciones distintas; las
combinaciones y disposiciones de colores, etiquetas, envases y
envoltorios. Podrán consistir también en la forma, presentación o
acondicionamiento de los productos o de sus envases o envolturas,
o de los medios o lugar de expendio de los productos o servicios
correspondientes. Este listado es meramente enunciativo».
El principio de territorialidad en la protección de las
marcas: La propiedad intelectual, en cuanto guarda relación con el
Derecho Internacional Privado, y con relación al derecho de marcas
específicamente, rige como regla, el principio de protección
territorial, en razón del reconocimiento que efectúa cada Estado de
protección a través de la institución a la cual respectivamente
atribuye competencia para otorgar el registro, otorgando derechos
exclusivos reservados por la ley a quien por el acto de inscripción
es considerado titular de una marca.
Los derechos que otorga la ley en materia de marcas son de
protección local o nacional, por consiguiente, para ser invocados
fuera del territorio, deben ser objeto de inscripción y
reconocimiento por la autoridad respectiva en el país dentro del
cual se pretende la protección y a la inversa, para obtener
protección en nuestro país, el que pretende la titularidad deberá
cumplir las exigencias de registro local.
Ley aplicable y conflictos del entorno digital a través de
Internet: En la dimensión global en que se manifiesta el uso de
Internet, la aplicación estricta de la ley territorialidad genera
serias dificultades, una obra expuesta en la Web sin autorización
del titular de la obra, no se sitúa en un lugar físico determinado,
por lo que la explotación indebida de la obra puede suceder en
cualquier país en que sea accesible el sitio o página, en tal caso
la aplicación de la regla tradicional por medio de la lex loci
delicti commissi, implicaría la aplicación de las leyes nacionales
de los Estados en cuyo territorio se puede acceder a la obra y en
que se manifiesta la infracción.
Artículo 5. 2) El goce y el ejercicio de estos derechos no
estarán subordinados a ninguna formalidad y ambos son independientes
de la existencia de protección en el país de origen de la obra. Por
lo demás, sin perjuicio de las estipulaciones del presente Convenio,
la extensión de la protección, así como los medios procesales
acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán
exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la
protección.

Sobre la propiedad intelectual y protección de las obras en

general, definitivamente, frente al autor y la infracción a su
derecho, la lex loci protectionis, permite evitar la dispersión o
la pluralidad de legislaciones aplicables, que, en la mayoría de
los casos, por el sistema de protección que rige para los derechos
de la propiedad intelectual, en razón del principio territorial,
coincidirá con la jurisdicción competente.
La Convención universal sobre derecho de autor: La
Convención de Ginebra establece que los Estados contratantes se
comprometen a tomar todas las disposiciones necesarias a fin de
asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de
los autores, o de cualesquier otros titulares de estos derechos,
sobre las obras literarias, científicas y artísticas tales como los
escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las
de pintura, grabado y escultura.
Contempla el principio de igualdad de trato, por cuanto las obras
publicadas de los nacionales de cualquier Estado contratante, así
como las obras publicadas por primera vez en el territorio de tal
Estado, gozarán en cada uno de los otros Estados contratantes de la
protección que cada uno de estos Estados conceda a las obras de sus
nacionales publicadas por primera vez en su propio territorio.
El tratado de la OMPI sobre derecho de autor (WCT): De
acuerdo al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, cualquier
parte contratante debe acatar las disposiciones sustantivas de la
Ley de la Convención de Berna de 1971 (París) y son protegidos 1)<
programas de computadora, cualquiera que sea la modalidad o la forma
de su expresión, 2) compilaciones de datos u otros materiales («base
de datos»), en cualquier forma, que en virtud de la selección o
arreglo de su contenido constituyan creaciones intelectuales.
En lo referente a los derechos de autor, el tratado se ocupa
del derecho de distribución, del derecho de alquiler y el derecho
de comunicación al público. Cada uno de ellos es un derecho
exclusivo, sujeto a ciertas limitaciones y excepciones.
Este es un instrumento de derecho internacional que, como
todos, prevalecen sobre el derecho interno de cada país contratante.
Lamentablemente, no todos los países cumplen rigurosamente el
derecho internacional y en algunos casos hacen prevalecer sus normas
internas.
Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y
fonogramas: El Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución
y Fonogramas se refiere a los derechos de propiedad intelectual de
dos tipos, los referidos a los intérpretes –que incluye a los
actores, cantantes, músicos, etc.-, y al de los productores de
fonogramas que son las personas o entidades legales que toman la
iniciativa y asumen la responsabilidad en relación con la grabación
de esos sonidos.
Se establece el principio de igualdad de trato, tanto para
los intérpretes como para los productores de fonogramas, teniendo
en cuenta que el tratado obliga a cada una de las partes contratantes
a dar a los ciudadanos de las otras partes contratantes el mismo
trato que a sus propios ciudadanos, en lo referente a los derechos
reconocidos específicamente en el tratado.
El tratado dispone que los intérpretes y los productores de
fonogramas tengan derecho a una remuneración única y equitativa por
el uso directo o indirecto de sus fonogramas, ya sea que éstos se
editen con propósitos comerciales, para transmisión por medios
electrónicos o para comunicarlos al público.
Armonización y codificación de los derechos de la propiedad
intelectual: Las reglas convencionales de derecho internacional
privado aplicable a los derechos de propiedad intelectual sobre la
ley aplicable y jurisdicción competente es aún insuficiente, por lo
que en general todavía son resueltas en función de la ley local,

sin embargo, son numerosos los esfuerzos realizados para la

armonización y unificación.
En América Latina, los más importantes se reflejan en los
Tratados de Montevideo del 11 de enero de 1889 y el 19 de marzo de
1940; el Código de Derecho Internacional Privado de Bustamante y
Sirvén, del 20 de febrero de 1928, con sus 437 artículos; la
Convención Internacional Americana sobre Propiedad Intelectual de
1949 y la Convención de Washington sobre Obras Literarias,
Científicas y Artísticas de 1956.
A nivel multilateral en la Conferencia de La Haya una ronda
de expertos trabaja en las cuestiones del DIPr para las operaciones
del comercio electrónico en Internet. En su seno, impulsado por los
Estados Unidos de América, se desarrollan tratativas para un nuevo
instrumento multilateral sobre ley aplicable y jurisdicción
competente en materia civil y comercial inclusiva de la propiedad
intelectual.
Por último y sin duda el más importante esfuerzo realizado
en la Ronda Uruguay del GATT, que dieron por resultado la creación
de la Organización Mundial de Comercio (OMC) y los Acuerdos sobre
los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio (ADPIC) que se ocupó de los derechos de autor,
patentes, marcas comerciales, diseños industriales, secretos
industriales (información no revelada), circuitos integrados
(semiconductores) e indicaciones geográficas.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI):
Es un organismo internacional destinado a contribuir con los
propietarios de o dueños de propiedades intelectuales para la
protección mundial de sus derechos y que los autores o inventores
sean reconocidos y recompensados por su obra o invento.
Sus antecedentes están relacionados a la Convención de Paría
para la Protección de la Propiedad Intelectual (1883), así como
también el Convenio de Berna sobre la Protección de Obras Literarias
y artísticas (1886), se unieron para constituir una organización
internacional denominada Oficina Internacional Unida para la
Protección de la Propiedad Industrial (BIRPI en su sigla en francés)
y que constituye la organización antecedente de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), o (WIPO) en su sigla en
inglés.
La principal tarea de la OMPI es armonizar la legislación y
los procedimientos nacionales en materia de propiedad intelectual,
proveer servicios para las aplicaciones internacionales de los
derechos de propiedad industrial, intercambiar información sobre
propiedad intelectual, brindar asistencia legal y técnica a los
países en desarrollo y otras naciones, facilitar la resolución de
disputas privadas en torno a la propiedad intelectual e introducir
la tecnología de la información como instrumento para el
almacenamiento, acceso y utilización de información valiosa sobre
propiedad intelectual.

LECCIÓN XIII: LOS ACTOS JURÍDICOS. LOS ACTOS JURÍDICOS Y

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Elemento de los actos jurídicos: El acto jurídico supone una
relación jurídica entre dos o más personas, sus elementos clásicos
son a) capacidad; b) voluntad; c) causa lícita; d) objeto
determinado; y e) forma prevista en la ley.
En cuanto a la voluntad, como elemento de los actos
jurídicos, el Art. 277 del Código Civil expresa «Los actos
voluntarios previstos en este Código son los que ejecutados con
discernimiento, intención y libertad determinan una adquisición,
modificación o extinción de derechos. Los que no reuniesen tales
requisitos, no producirán por sí efecto alguno».
Autonomía de la voluntad: En materia de actos jurídicos rige
el principio de autonomía de la voluntad, esto es que las partes

pueden reglar libremente sus derechos, salvo normas imperativas o

de orden público, que señalen una ley especial. En el Derecho
Internacional Privado este principio implica que las partes pueden
determinar la ley aplicable y la jurisdicción competente, con la
sola limitación de las normas imperativas y de orden público.
 En nuestro derecho la autonomía de la voluntad encuentra
sustentación en lo dispuesto en el Art. 669 del Código Civil «Los
interesados pueden reglar libremente sus derechos mediante
contratos observando las normas imperativas de la ley, y en
particular, las contenidas en este título y en el relativo a los
actos jurídicos» así como en el Art. 715 del Código Civil «Las
convenciones hechas en los contratos forman para las partes una
regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser
cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté +expresado, y a
todas las consecuencias virtualmente comprendidas».
Ley aplicable a las formas de los actos jurídicos: Sobre las
formas de los actos jurídicos, el Art. 23 del Código Civil dice «La
forma de los actos jurídicos, públicos o privados, se rige por la
ley del lugar de su celebración, salvo la de los otorgados en el
extranjero ante los funcionarios diplomáticos o consulares
competentes, la que se sujetará a las prescripciones de este
Código».
La fuente directa se ubica en el Art. XXXI del
Anteproyecto de Gásperi, así como en el Art. 36 del Tratado de
Derecho Civil de Montevideo de 1940, ambos consagran la ley del
lugar de celebración para regir los actos jurídicos.
La lex loci celebrationis como regla para los actos
jurídicos: Las formas son las expresiones que la ley exige para el
perfeccionamiento de ciertos actos y puede ser necesaria una
determinada formalidad para la validez del acto o relación
contractual, como declaraciones, reconocimientos, tipos de
escritura u otra exigencia impuesta por la ley.
El principio locus regit actum es considerado como regla, la
ley de otorgamiento del acto es la que ofrece el vínculo más estrecho
con el acto, si bien es cierto que la determinación de este lugar
se dificulta cada vez más por los medios que hoy existen para
celebrar acuerdos. De todas maneras, el lugar en que acontecen las
circunstancias que rodean al acto, o donde los sujetos se encuentran
para otorgarlo o celebrarlos –lex loci celebrationis- es sin duda
el elemento de conexión más estrecho y por ende más adecuado.
Lo dispuesto en el Art. 297 del Código Civil constituye una
verdadera regla de aplicación, al disponer que los actos jurídicos
serán exclusivamente regidos, sea cual fuere el lugar de su
celebración, en cuanto a su formación, prueba, validez y efectos,
por las leyes de la República, cuando hubieren de ser ejecutados en
su territorio, o se ejercieren en él acciones por falta de su
cumplimiento.
Como disposición complementaria extraemos del Art. 699 del
Código Civil que la forma de los contratos será juzgada: a) entre
presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubieren sido
concluidos; b) entre ausentes, cuando constaren en instrumento
privado suscripto por alguna de las partes, por las leyes del lugar
en que haya sido firmado.
Excepciones a la lex loci celebrationis en los actos
jurídicos: Como excepción está contemplada la situación cada vez
más frecuente prevista en el Art. 699 inc. c) «si el acuerdo resultó
de correspondencia, de la intervención de agentes o de instrumentos
firmados en distintos lugares, se aplicarán las leyes más favorables
a la validez del acto».
Validez de los actos jurídicos en el extranjero sobre
inmuebles en la República: La disposición del Art. 24 del Código
Civil es trasegada literalmente del Art. XXXIII del Anteproyecto De

Gásperi, sólo se adiciona la obligación de inscripción en el

registro público, que constituye una formalidad esencial a fin de
surtir efectos frente a terceros.
Art.24.- Los actos jurídicos celebrados en el extranjero,
relativos a inmuebles situados en la República, serán válidos
siempre que consten de instrumentos públicos debidamente
legalizados, y sólo producirán efectos una vez que se los haya
protocolizado por orden de juez competente e inscripto en el
registro público.
Formalidades requeridas por el Código Civil a los actos sobre
Derechos Reales: De acuerdo al Art.700 del Código Civil deberán ser
hechos en escritura pública: a) los contratos que tengan por objeto
la constitución, modificación, transmisión, renuncia o extinción de
derechos reales sobre bienes que deban ser registrados; también f)
los poderes generales o especiales para representar en juicio
voluntario o contencioso, o ante la administración pública o el
Poder Legislativo; los conferidos para administrar bienes, contraer
matrimonio, reconocer o adoptar hijos y cualquier otro que tenga
por objeto un acto otorgado o que deba otorgarse por escritura
pública; de igual modo, g) las transacciones sobre inmuebles y los
compromisos arbitrales relativos a éstos; en general h) todos los
contratos que tengan por objeto modificar, transmitir o extinguir
relaciones jurídicas nacidas de actos celebrados mediante escritura
pública, o los derechos procedentes de ellos; i) todos los actos
que sean necesarios de contratos redactados en escritura pública.
La formalidad a la que se refiere el Art. 24 del Código Civil
comentado se robustece al analizar el Art. 14 in fine, el cual
señala que las formas substanciales de actos a ser cumplidos en la
República, son regidos por nuestro Código Civil.
Las disposiciones citadas se complementan con el Art. 297
del Código Civil, si además tenemos presente que de acuerdo al Art.
16 del Código Civil la lex reis itea rige para todo lo relacionado
a los bienes.
Ley aplicable a los actos jurídicos en el exterior sobre
inmuebles en la República: Los actos jurídicos celebrados en el
extranjero, relativos a inmuebles situados en la República, deben
ser conformados u otorgados conforme a las exigencias de nuestro
Código. Los actos así relacionados, serán válidos siempre que
consten en instrumento públicos debidamente legalizados, y sólo
producirán efecto una vez que se los haya protocolizado por orden
de juez competente e inscriptos en el registro público de acuerdo
a lo que surge del Art. 24 del Código Civil.
En cuanto a los Tratados de Montevideo, el de Derecho Civil
de 1889 de acuerdo al Art. 32 la ley del lugar donde los contratos
deben cumplirse –lex loci executionis- decide si es necesario que
ellos efectúen por escrito y la calidad del documento
correspondiente. El Art. 36 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1940 hace específica mención a los actos jurídicos,
que se regirán por la ley del lugar de celebración o del otorgamiento
del acto.
Los actos jurídicos sobre los inmuebles sólo surtirán efecto
en la República cumpliendo los requisitos validez instrumental; su
otorgamiento en escritura pública. Dicha solemnidad documental es
condición de validez del acto mismo o de eficacia del acto.
Jurisprudencia en actos sobre bienes situados en la
República: La Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo y Sentencia
N° 224/01 tuvo oportunidad de expedirse sobre una cuestión
relacionada a un poder otorgado en Italia, en base al cual se
realizaron actos de disposición de bienes en la República.
No se ataca simplemente la forma, sino la propia existencia
del acto, por lo que la discusión respecto a la forma se ubica a
posteriori de la relación sustancial negada; en consecuencia,
corresponde analizar el instrumento continente del acto para

presumir o no su realización y en esa circunstancia se advierte que

los poderes atribuidos a los actores constan en instrumentos
privados, sin que ningún funcionario fedatario haya atestiguado
respecto a la autenticidad de las firmas, por lo que no se puede
gozar de la presunción de autenticidad.
 Siendo instrumentos privados tienen la facilidad y la
virtualidad de extenderse en cualquier lugar, idioma, fecha y
horario (Art. 399 CCP), su traducción hecha ante el oficial público
y su inscripción en los Registros Públicos no los convierten aún en
instrumentos públicos capaces de hacer plena prueba respecto al
contenido de los mismos, siempre será necesario el reconocimiento
voluntario o judicial de las firmas (Art. 407 CCP), o su
demostración por medios idóneos, entre dichos medios, se encuentran
las pericias, lo cual, no ha ocurrido en estos autos y que de
conformidad al Art. 249 del CPC, la carga reposa sobre la parte
demandada siendo instrumentos privados negados por los actores,
termina adhiriéndose al coto que resuelve revocar el Acuerdo y
Sentencia del Tribunal de Apelación y confirmar la sentencia de
primera instancia. En el voto de disidencia el Dr. Sosa Elizeche
califica la cuestión como una cuestión puramente formal o
instrumental del acto, por lo que la validez del poder se rige por
la ley del lugar de celebración, consiguientemente por la ley
italiana.

LECCIÓN XIV: LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO. OBLIGACIONES CONTRACTUALES.
Los contratos internacionales y el sistema de Derecho
Internacional Privado: Los contratos hace tiempo han dejado de ser
una relación puramente local, la mayoría de los que se realizan
hoy en el tráfico comercial internacional, son contratos
internacionales cuyos elementos tienen crecientemente contactos
objetivos con ordenamientos jurídicos de diversos Estados.
Este hecho genera dificultad en la determinación de la ley
aplicable cuando las partes no han definido la ley competente en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo mismo cabe decir de la
jurisdicción internacionalmente competente.
El elemento de solución unificador es el de la autonomía de
la voluntad para la elección del derecho aplicable; no obstante, el
principio tropieza con que no todos los ordenamientos jurídicos lo
admiten con igual alcance, o las partes, sólo hacen uso de esta
facultad de elección para algunos aspectos del contrato, produciendo
situaciones mixtas en las cuales, en el mismo contrato el derecho
elegido debe convivir con los mecanismos de elección de la ley
aplicable previstos en su ausencia. Es indudablemente, el medio más
eficaz en materia contractual para lograr certeza respecto de la
ley aplicable.
La falta de previsión de las partes en introducir en sus
contratos clausulas relacionadas con la determinación de la ley
aplicable, es la que conduce a los mecanismos contemplados por el
sistema conflictual y en última a reflexionar o verificar si la
referencia es a la norma material extranjera o es posible considerar
la norma de conflicto del ordenamiento jurídico remitido.
Los actos jurídicos y la autonomía de la voluntad en las
relaciones contractuales: En el sistema del ordenamiento jurídico
paraguayo, como en el de la mayoría, al referirnos a los contratos,
debemos ocuparnos de los «actos jurídicos», que son regidos por el
principio de autonomía de la voluntad, lo que implica que las partes
pueden reglar y acordar sus derechos, salvo normas imperativas que
determinen la aplicación de la ley local.
La regla esta enunciada en la regulación del contrato –acto
jurídico típico- por medio del Art. 669 del Código Civil que faculta
a los interesados a reglar libremente sus derechos mediante
contratos, observando las normas imperativas de la ley.

Esta facultad, la de que las partes puede reglar sus

derechos, presupone la realización de un acto que reúne las
condiciones fijadas en la ley, es decir «actos voluntarios lícitos»
conforme al Art. 296 del Código Civil, que tienen por fin inmediato
crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Los
de omisión siguen las mismas reglas.
 El acto jurídico requiere que sea realizado con «discernimiento,
intención y libertad» y que produzca como efecto, la adquisición,
modificación o extinción de derechos, la ley niega efecto a los actos
que no reuniesen tales requisitos según el Art. 277 del Código Civil.
La aplicación del derecho extranjero está sujeta a que no se
oponga a las leyes de orden público, la moral y las buenas costumbres
según surge del Artículo 22 del Código Civil.
El principio de autonomía de la voluntad surge también de
las disposiciones vinculadas al efecto de los actos jurídicos, el
Art. 301 del Código Civil dice: «Los actos jurídicos producen el
efecto declarado por las partes, el virtualmente comprendido en
ellos y el que les asigne la ley». Es la voluntad de las partes la
que determina el acto jurídico contractual y es también la que
puede, en ejercicio de la libertad de reglar el derecho, establecer
las reglas a las que las partes decidan someterse.
En el Derecho Internacional Privado contractual es
perfectamente posible que las partes elija directamente la ley a
la cual deciden someterse -«lex contractus»-; acuerdos que tienen
forma contractual y efecto legal en la medida en que no afecten
normas de orden público, normas imperativas o de aplicación
inmediata o normas de policía.
Limitaciones a la autonomía de la voluntad: En ningún
ordenamiento jurídico se admite la autonomía de la voluntad en forma
absolutamente irrestrictiva, aunque varían los medios y la medida
en que ésta se limita. Lo que sí es indudable es que existe una
tendencia universal a aceptar –con diferentes limitaciones- que las
partes pueden determinar, en un ámbito de igualdad, el derecho
aplicable y el juez competente a sus relaciones contractuales. En
el ámbito interamericano es la tendencia mostrada por la Convención
Interamericana adoptada en la CIDIP V (México 1994), lo mismo que
sucede en el ámbito mercosureño con el Protocolo de Buenos Aires
(1994) y los Acuerdos de Arbitraje (1998).
limitaciones a la actuación de los particulares impuestas
por el derecho público económico. La cuestión que interesa al
Derecho Internacional Privado apunta a saber si el juez del foro
puede tomar en cuenta las reglas de competencia del derecho
extranjero competente para limitar o evitar su aplicación, e
internamente para aplicar o no el derecho extranjero o en todo caso
bajo que alcance.
Elementos de conexión y la ley aplicable a los contratos: El
principio en materia de ley aplicable a las relaciones contractuales
es la autonomía de la voluntad. Cuando las partes han omitido la
determinación de la ley aplicables, las reglas de aplicación fijadas
por las reglas de conflicto determinan en principio cuál es la ley
aplicable a las relaciones contractuales, los elementos de conexión
más utilizados por medio de la regla conflictual son los de la lex
loci celebrationis y la lex loci executionis.
Lo que se busca en esencia es la validez de la relación
contractual, dejando como solución excepcional la invalidez o
nulidad del contrato, es decir en la interpretación aplicar el
principio «favor negotti», principio que en el ordenamiento jurídico
paraguayo encuentra contemplado en la última parte del Art. 22 del
Código Civil «No se aplicarán las leyes extranjeras cuando las
normas de este Código sean más favorables a la validez de los actos».

El Art. 712 del Código Civil también refleja este principio

«Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales
resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben
entenderse en el primero. Si ambos dieren igualmente validez al
acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza
de los contratos y a las reglas de la equidad».
Se debe tener en cuenta lo dispuesto en el Art. 708 del
Código Civil «Al interpretarse el contrato se deberá indagar cual
ha sido la intención común de parte y no limitarse al sentido literal
de las palabras. Para determinar la intención común de las partes
se deberá apreciar su comportamiento total, aun posterior a la
conclusión del contrato».
Estas disposiciones demuestran que, dentro del sistema de
ordenamiento jurídico paraguayo, aún en ausencia de acuerdo sobre
ley aplicable, podría ser aplicado un derecho distinto al del lugar
de celebración, cuando las reglas de interpretación señaladas
conducen a un derecho diferente. Lo demuestra lo dispuesto en el
Art. 709 del Código Civil « Las cláusulas del contrato se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyendo a las
dudosas el sentido que resulte del contexto general» o el Art. 710
del Código Civil « Por generales que fueren las expresiones usadas
en el contrato, éste no comprende sino los objetos sobre los que
las partes se han propuesto contratar», así como también el Art.
711 del Código Civil «Cuando en un contrato se hubiere hecho
referencia a un caso con el fin de explicar un pacto, no se presumirá
excluidos los casos no expresados, a los que, de acuerdo con la
razón, puede extenderse dicho pacto».
La autonomía de la voluntad en las referencias de fuente
convencional: Las fuentes de carácter convencional se han ocupado
tanto de los contratos internacionales, como de la facultad que
tienen las partes para acordar la legislación aplicable. Una delas
referencias más importantes es el Convenio Europeo sobre la Ley
aplicable a las Obligaciones Contractuales de Roma de 1980, refiere
en el Art. 1.1. «Las disposiciones del presente Convenio serán
aplicables, en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes,
a las obligaciones contractuales».
En torno a la autonomía de la voluntad de las partes para
determinar la legislación aplicable en este tipo de contratos, el
Art. 3.3 dispone «La elección por las partes de una ley extranjera,
acompañada o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar,
cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados
en el momento de esta elección en un solo país, a las disposiciones
que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas
en lo sucesivo «disposiciones imperativas».
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1889 no contiene referencias con relación a la autonomía de la
voluntad, ni a la aceptación o rechazo del principio. El Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 tiene una
referencia en el Art. 5° del Protocolo adicional: «La jurisdicción
y las leyes aplicables sobre los tratados no pueden ser modificadas
por voluntad de partes, salvo: en la medida en que dicha ley lo
autorice».
La Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los
Contratos Internacionales (1994), define el alcance de la expresión
contratos internacionales. En su Art. 1° luego de determinar que se
aplica a este tipo de relaciones, refiere «Se entenderá que un
contrato es internacional si las partes del mismo tienen su
residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte
diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de
un Estado Parte».
Sobre la autonomía de la voluntad la Convención
Interamericana (CIDIP-V), siguiendo el modelo de la Unión Europea
de la Convención de Roma de 1980, consagra el principio en el Art.

7°. También en la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos

de Compraventa Internacional de Mercaderías y en la Convención de
La Haya de 1986 sobre la ley aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías se encuentra el mismo principio.
La evolución de las relaciones contractuales y en especial
el comercio internacional han impuesto cada vez más el principio de
autonomía plasmado en diversos instrumentos convencionales.
Los principios establecidos de UNIDROIT indican que el
contrato internacional debe interpretarse conforme a la intención
común de las partes.
 Contratos entre presentes y ausentes: Son requisitos
esenciales del contrato a) el consentimiento o acuerdo de las
partes; b) el objeto; y c) la forma, cuando fuere prescripta por la
ley bajo pena de nulidad, según surge de lo dispuesto en el Art.
673 del Código Civil.
En la relación contractual entre presentes, para que se
considere la existencia de consentimiento, la oferta debe ser
inmediatamente aceptada (Art. 675 CCP primera parte).
La terminología utilizada de contrato entre presentes y
ausentes debe ser interpretada conforme a las disposiciones del
Código, la falta de presencia de una de las partes, no implica
necesariamente que el contrato se considere celebrado entre
ausentes. Lo que exige la ley de acuerdo al citado artículo 675 del
Código Civil es la aceptación inmediata para que se entienda la
existencia del consentimiento.
Los contratos a distancia se negocian y realizan vía internet
que se viene convirtiendo en un medio imprescindible cuando se busca
de celeridad, pese a las dificultades de certeza que aún rodean este
medio o de determinación clara de las reglas a las cuales recurrir
en caso de incumplimiento.
Frente a las nuevas formas de contratación internacional,
estados ciertos que nuevas reglas serán introducidas por normativa
de fuente interna o de fuente convencional, buscando unificar las
reglas aplicables, entre tato es necesario recurrir a las normas de
conflictos clásicas y a partir de ellas ubicar la legislación
aplicable.
La ley aplicable a las formas: Nuestro ordenamiento
determina efectos especiales al lugar de celebración de los actos
jurídicos y por ende del contrato, por ejemplo la lex loci
celebrationis rige la forma de los contratos, como dispone el Art.
23 del Código Civil «La forma de los actos jurídicos, públicos o
privados, se rige por la ley del lugar de su celebración, salvo la
de los otorgados en el extranjero ante los funcionarios diplomáticos
o consulares competentes, la que se sujetará a las prescripciones
de este Código».
El Art. 687 del Código Civil «El contrato se considera
celebrado en el lugar en que se formula la oferta».
Art.699.- La forma de los contratos será juzgada: a) entre
presentes, por las leyes o costumbres del lugar en que hubieren sido
concluidos; b) entre ausentes, cuando constaren en instrumento
privado suscripto por alguna de las partes, por las leyes del lugar
en que haya sido firmado.
Ley aplicable para juzgar los vicios substanciales de los
actos jurídicos: Los vicios substanciales de los actos a ser
cumplidos en el Paraguay, interpretado como aquellos que invalidan
el acto como actos nulos, o actos no oponibles, en razón del orden
público o la afectación de una norma imperativa y de policías, son
sometidos a la ley local.
Ley aplicable a la capacidad para contratar: Las personas
que tienen capacidad de obrar o de ejercer sus derechos por sí
mismos, tienen también la capacidad para celebrar contratos. De
acuerdo al Art. 36 del Código Civil «La capacidad de hecho consiste
en la aptitud legal de ejercer uno por sí mismo o por sí solo sus

derechos. Este Código reputa plenamente capaz a todo ser humano que
haya cumplido veinte años de edad y no haya sido declarado incapaz
judicialmente». Los supuestos de cese de la incapacidad hecho,
contempladas por el Art. 36 del Código Civil se reducen así a los
incs. b) y c).
Con relación a las normas de conflicto aplicables, el Art.
11 del Código Civil, establece la capacidad e incapacidad de hecho
de las personas físicas domiciliadas en la República, sean
nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de
este Código, aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
Art.12.- La capacidad e incapacidad de hecho de las personas
domiciliadas fuera de la República, serán juzgadas por las leyes de
su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de bienes
existentes en la República.
Art.13.- El que es menor de edad según las leyes de su
domicilio, si cambia de éste al territorio de la República, serán
considerado mayor de edad, o menor emancipado, cuando lo fuere
conforme con este Código. Si de acuerdo con aquéllas fuese mayor o
menor emancipado, y no por las disposiciones de este Código,
prevalecerán las leyes de su domicilio, reputándose la mayor edad
o la emancipación como un hecho irrevocable.
Art.26.- La existencia y capacidad de las personas jurídicas
de carácter privado constituidas en el extranjero, se regirán por
las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en la República.
Art.101.- La existencia y capacidad de las personas
jurídicas privadas extranjeras, se rigen por las leyes de su
domicilio. El carácter que revisten como tales, las habilita para
ejercer en la República todos los derechos que les corresponden para
los fines de su institución, en la misma medida establecida por este
Código para las personas privadas nacionales.
En materia convencional, el Art. 4° del Tratado de Derecho
Civil de Montevideo de 1940 establece: «La existencia y la capacidad
de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las
leyes del país de su domicilio. El carácter que revisten las
habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución
todas las acciones y derechos que les corresponda».
Ley aplicable a la validez o nulidad del objeto: La misma
disposición del Art. 14 del Código Civil situado en el Título
Preliminar indica que la validez o nulidad del objeto del acto a
ser cumplido en la República será regida por la ley del lugar de
cumplimiento o lex loci executiones; interpretado a la inversa la
validez o nulidad del objeto a ser cumplido fuera de la República
se regirá por la ley del lugar de su cumplimiento.
Art.297.- Sin perjuicio de lo dispuesto en este Código sobre la
capacidad o incapacidad de las personas, y sobre la forma de los
actos, éstos serán exclusivamente regidos, sea cual fuere el lugar
de su celebración, en cuanto a su formación, prueba, validez y
efectos, por las leyes de la República, cuando hubieren de ser
ejecutados en su territorio, o se ejercieren en él acciones por
falta de su cumplimiento. Los actos relativos a las sucesiones por
causa de muerte se regirán por las disposiciones especiales de este
Código.
Ley aplicable a la causa: Todo acto jurídico persigue un fin
o tiene una finalidad que lo explica. Ese fin, esa finalidad para
la realización del acto jurídico es lo que se ha dado en llamar en
doctrina la causa final del mismo acto. Interesa al derecho no sólo
para determinar cuál ha sido la voluntad real de los contratantes
sino también para determinar si la finalidad tenida en vista al
efectuar un acto jurídico es o no lícita y si ésta es o no repudiada
por el derecho.

Los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940:

Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 han construido por
mucho tiempo, hasta la aparición de las nuevas fuentes generadas
por las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado (CIDIP) y los Protocolos de Cooperación celebrado en el
ámbito del MERCOSUR, la fuente convencional más importante a la cual
adhirió el Paraguay.
Artículo 1º. La existencia, el estado, y la capacidad de las
personas físicas, se rigen por la ley de su domicilio. No se
reconocerá incapacidad de carácter penal, ni tampoco por razones de
religión, raza, nacionalidad u opinión.
Artículo 36. La ley que rige los actos jurídicos decide sobre
la calidad del documento correspondiente. Las formas y solemnidades
de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar en donde se
celebran u otorgan. Los medios de publicidad, por la ley de cada
Estado.
Artículo 37. La ley del lugar en donde los contratos deben
cumplirse rige: - Su existencia; - Su naturaleza; - Su validez; -
Sus efectos; - Sus consecuencias; - Su ejecución.
En suma, todo cuanto concierne a los contratos, bajo cualquier
aspecto que sea.
Artículo 38. En consecuencia, los contratos sobre cosas
ciertas e individualizadas se rigen por la ley del lugar en donde
ellas existían a tiempo de su celebración. Los que recaigan sobre
cosas determinadas por su género, por la del lugar del domicilio
del deudor a tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas
fungibles, por la del lugar del domicilio del deudor a tiempo de su
celebración.
Los que versen sobre prestación de servicios: Si recaen sobre
cosas, por la del lugar en donde ellas existían a tiempo de su
celebración;
Si su eficacia se relaciona con algún lugar especial, por la
de aquel en donde hayan de producirse sus efectos;
Fuera de estos casos, por la del lugar del domicilio del deudor, a
tiempo de la celebración del contrato.
Artículo 39. Los actos de beneficencia se rigen por la ley
del domicilio del benefactor.
Artículo 40. Se rigen por la ley del lugar de su celebración,
los actos y contratos en los cuales no pueda determinarse, a tiempo
de ser celebrados y según las reglas contenidas en los artículos
anteriores, el lugar de cumplimiento.
Artículo 41. Los contratos accesorios se rigen por la ley
del contrato principal.
Artículo 42. La perfección de los contratos celebrados por
correspondencia o por mandatario, se rige por la ley del lugar del
cual partió la oferta aceptada.
Artículo 56. Las acciones personales deben entablarse ante
los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia
de juicio. Podrán entablarse igualmente ante los jueces del
domicilio del demandado. Se permite la prórroga territorial de la
jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la
admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes
a derechos personales patrimoniales. La voluntad del demandado debe
expresarse en forma positiva y no ficta.
Protocolo Adicional al Tratado de Derecho Civil
Internacional: Artículo 5º. La jurisdicción y la ley aplicable según
los respectivos Tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de
las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
Derecho aplicable a los Contratos Internacionales
(Convención Interamericana): La Convención Interamericana sobre
ley aplicable a los contratos internacionales fue suscrita en la
Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado (CIDIP-V), celebrada en la Ciudad
de México,

la Convención fue aprobada el 17 de Marzo de 1994 organizada por el

Comité Jurídico Interamericano.
Ha sido considerada adecuada a la evolución de la
contratación internacional y un verdadero modelo en su género,
importante para comprender el objeto sobre el cual versa el
Protocolo sobre Jurisdicción en materia contractual en el Mercosur
por cuanto contiene definiciones altamente debatidas que facilitan
su aplicación uniforme.
 Jurisdicción competente en materia de actos jurídicos y
relaciones contractuales: En el ordenamiento jurídico paraguayo,
las reglas de competencia relacionadas con la jurisdicción
internacional competente, se encuentran legisladas en el Código de
Organización Judicial «COJ».
Art. 17.- En las acciones personales será competente el Juez
del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, y a falta
de éste, a elección del demandante, el del domicilio del demandado,
o el del lugar del contrato, con tal que el demandado se halle en
él aunque sea accidentalmente.
Si hubiere varios coobligados, prevalecerá la competencia
del Juez ante quién se instaure la demanda. El que no tuviere
domicilio conocido podrá ser demandado en el lugar donde se
encuentre.
Art. 19.- Puede demandarse ante el Juez nacional el
cumplimiento de los contratos que deban ejecutarse en la República,
aunque el demandado no tuviere su domicilio en la República y el
contrato debiera cumplirse fuera de ella, podrá ser demandado ante
el Juez de su domicilio.
La autonomía de la voluntad en la determinación del juez
competente: El Art. 3° del Código Procesal Civil se ocupa del
carácter de la competencia y de acuerdo al mismo: «La competencia
atribuida a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptuase la
competencia territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad
de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo
establecido en leyes especiales».
Desde la óptica del Derecho Internacional Privado, la
disposición debe ser interpretada en el sentido de que la
competencia nacional, determinada por una relación de carácter
internacional indique como componente la jurisdicción nacional es
improrrogable y no puede ser objeto de acuerdo de partes para
prorrogarla.
Art.5°.- Competencia nacional. La competencia del juez
paraguayo subsistirá hasta el fin de las causas iniciadas ante él,
aunque cambien durante el proceso las circunstancias que
determinaron inicialmente su competencia.
Art.7°.- Declaración de incompetencia. Toda demanda debe
interponerse ante juez competente, y siempre que la exposición del
actor resulte no ser de la competencia del juez ante quien se deduce,
deberá dicho juez inhibirse de oficio, sin más actuaciones, mandando
que el interesado ocurra ante quien corresponda, salvo lo
establecido por los artículos 3° y 4°.
El Protocolo del Mercosur sobre "jurisdicción en materia
contractual": Casi inmediatamente a la realización de la Quinta
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado organizada por el Comité Jurídico
Interamericano realizada en Ciudad de México que aprobara la
«Convención Interamericana sobre Legislación Aplicable a la
Contratación Internacional», en el ámbito del Mercosur se suscribió
un Protocolo en materia contractual, pero en este caso sobre
«Jurisdicción en materia contractual».
Se optó por una convención sobre los conflictos de leyes
en materia de contratación internacional, quizás bajo la idea de
generar una normativa relacionada con la jurisdicción en todos los
campos del Derecho Internacional Privado, o quizás porque

dificultaría la aprobación de la Convención que resultara por la

existencia de sistemas diferentes como los de Canadá y Estados
Unidos.
El Protocolo de Bueno Aires sobre Jurisdicción Competente en
materia contractual, tuvo por base la «Convención Concerniente a la
Competencia Judicial y Ejecución de Decisiones en Materia Civil y
Comercial de la Comunidad Europea».
 Su ámbito de aplicación está referido a los Estados Partes
del Mercosur y a las materias de naturaleza contractual, sobre los
cuales se establecen fórmulas de solución en materia jurisdiccional
de contratos internacionales de naturaleza civil o comercial
celebrados entre particulares, personas físicas o jurídicas: a. con
domicilio o sede social en diferentes Estados Partes del Tratado de
Asunción; y b. cuando por lo menos una de las partes del contrato
tenga su domicilio o sede social en un Estado Parte del Tratado de
Asunción y además se haya hecho un acuerdo de elección de foro a
favor de un juez de un Estado Parte y exista una conexión razonable
según las normas de jurisdicción de este Protocolo.
Situación de los contratos internacionales: Los contratos
hace tiempo han dejado de ser una relación puramente local, la
mayoría de los que se realizan hoy en el tráfico comercial
internacional, son contratos internacionales cuyos elementos tienen
crecientemente contactos objetivos con ordenamientos jurídicos de
diversos Estados. Este hecho genera dificultad en la determinación
de la ley aplicable cuando las partes no han definido la ley
competente en ejercicio de la autonomía de la voluntad, lo mismo
cabe decir de la jurisdicción internacionalmente competente.
La ley aplicable a los contratos se rige por la regla general
a través del principio de autonomía de la voluntad, en el
ordenamiento jurídico paraguayo este principio surge del Art. 669
del Código Civil que faculta a los interesados a reglar libremente
sus derechos mediante contratos, observando las normas imperativas
de la ley. La aplicación del derecho extranjero está sujeta a que
no se oponga a las leyes de orden público, la moral y las buenas
costumbres según surge del Artículo 22 del Código Civil.
Art. 715 del Código Civil «Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse
como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan
a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente
comprendidas» el Art. 301 del Código Civil dice: «Los actos
jurídicos producen el efecto declarado por las partes, el
virtualmente comprendido en ellos y el que les asigne la ley».
Es la voluntad de las partes la que determina el acto
jurídico contractual y es también la que puede, en ejercicio de la
libertad de reglar el derecho, establecer las reglas a las que las
partes decidan someterse.
La terminología utilizada de contrato entre presentes y
ausentes debe ser interpretada conforme a las disposiciones del
Código, la falta de presencia de una de las partes, no implica
necesariamente que el contrato se considere celebrado entre
ausentes.
En el ordenamiento jurídico paraguayo, las reglas de
competencia relacionadas con la jurisdicción internacional
competente, se encuentran legisladas en el Código de Organización
Judicial «COJ».
Art. 17.- En las acciones personales será competente el Juez
del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación, y a falta
de éste, a elección del demandante, el del domicilio del demandado,
o el del lugar del contrato, con tal que el demandado se halle en
él aunque sea accidentalmente. Si hubiere varios coobligados,
prevalecerá la competencia del Juez ante quién se instaure la
demanda. El que no tuviere domicilio conocido podrá ser demandado
en el lugar donde se encuentre.

Art. 18.- Será Juez competente para conocer de la obligación

accesoria el que lo sea de la principal.
Art. 19.- Puede demandarse ante el Juez nacional el
cumplimiento de los contratos que deban ejecutarse en la República,
aunque el demandado no tuviere su domicilio en la República y el
contrato debiera cumplirse fuera de ella, podrá ser demandado ante
el Juez de su domicilio.
El Art. 3° del Código Procesal Civil se ocupa del carácter
de la competencia y de acuerdo al mismo: «La competencia atribuida
a los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptuase la
competencia territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad
de partes, pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo
establecido en leyes especiales».
Desde la óptica del Derecho Internacional Privado, la
disposición debe ser interpretada en el sentido de que la
competencia nacional, determinada por una relación de carácter
internacional indique como componente la jurisdicción nacional es
improrrogable y no puede ser objeto de acuerdo de partes para
prorrogarla.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 han constituido
por mucho tiempo, hasta la aparición de las nuevas fuentes generadas
por las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado (CIDIP) y los Protocolos de Cooperación celebrado en el
ámbito del MERCOSUR, la fuente convencional más importante a la cual
adhirió el Paraguay.

LECCIÓN XV: OBLIGACIONES DERIVADAS DE LOS TITULOS

CIRCULATORIOS.
Títulos de Crédito. Concepto: Los títulos de crédito son una
especie dentro del género de documentos, son instrumentos de
naturaleza comercial destinados a la representación de derechos para
facilitar el tráfico comercial por su circulación, característica
que adquiere por una ficción legal, la incorporación de una
obligación jurídica, de un valor monetario o derecho exigible
directamente por su contenido y literalidad sin necesidad de otra
justificación, que autoriza al portador legítimo a ejercer contra
el deudor los derechos enunciados en el documento o transferir el
derecho autónomo consignado en él. Elementos:
a) La incorporación, por cuanto lleva un derecho incorporado en el
propio título.
b) La legitimación, consecuencia de la incorporación, que autoriza
al poseedor legítimo a exigir la obligación al obligado o deudor.
c) La literalidad, porque del documento como obligación se basta en
sí mismo, de su propio contenido surge el alcance, condiciones y
derechos como obligación.
d) La autonomía, cada persona que accede a un modo legítimo al
título, posee un derecho propio, distinto al derecho que tenía
aquél que lo transmitió.
e) La circulación, porque el título de crédito está destinado a su
transmisión o circulación comercial.
Los títulos de crédito en el ordenamiento interno: Nuestro
ordenamiento civil no define lo que constituye el título de crédito,
pero se refiere a los derechos que otorga o crea tal como surge del
Art. 1507 primera parte del cód. Civil “El poseedor de un título de
crédito tiene derecho a la prestación indicada en él, contra su
presentación, siempre que su posesión esté justificada conforme a
lo prescripto por la ley”.
Dentro de los títulos de crédito se encuentran títulos
cambiarios y también están comprendidos en este tipo de documentos
los títulos representativos de mercaderías que atribuyen al poseedor
el derecho a la entrega de mercaderías que especifican en ellos.

La transferencia del título de crédito comprende los

derechos accesorios inherentes a él (Art. 1510 del cód. civil).
Sobre sus modalidades con relación al sujeto activo, los
títulos de crédito pueden ser nominativos o al portador, éstos
últimos pueden ser transferidos por la simple entrega del título
(Art. 1517 C.C.)
 Los títulos de crédito más utilizados por su efecto cambiario
son el cheque bancario, el pagaré, las letras de cambio y las
facturas, de los cuales se han ocupado de forma específica la CIDIP
I y CIDIP II y su antecedente los Tratados de Montevideo.
El código Procesal Civil se ocupa de los títulos de crédito
que traen aparejada ejecución, conforme lo previsto en el artículo
449 en concordancia con el art. 448 inc. f) del Código Procesal
Civil, las letras de cambio facturas conformadas, vales o pagarés
y cheques, son instrumentos que taren aparejada ejecución.
Los Títulos de Crédito. Ley Aplicable y Jurisdicción
Competente: Lo relacionado al régimen internacional aplicable a los
títulos de crédito y en particular a la letra de cambio y en las
situaciones que intervienen varias personas desde su emisión ha
llevado a considerar la existencia de dos corrientes:
a) Las que buscan unificar la legislación aplicable a todos los
actos insertos en la letra y derivados de ella.
b) Las que consideran que cada uno de los actos incluyendo el de
la capacidad para obligarse por la misma deben ser regidos por una
sola ley, donde los temas debatidos, por otra parte, se inician con
la calificación misma del instrumento.
Doctrina de la unidad jurídica: Hace del contrato de emisión
la base de la existencia de la letra de cambio; de tal manera que
de los defectos que atenúan o suprimen la eficacia jurídica de ese
contrato de emisión, repercuten sobre todas las situaciones
jurídicas ulteriores. Todos los derechos de los diversos
negociadores de la letra, son dados sobre la base del contrato
inicial. Del mismo modo, la extensión de los derechos está limitada
al máximum de los derechos iniciales surgidos del acto de emisión.
Por ende, esta línea de pensamiento sujeta todos los actos
cambiarios a una misma y única ley.
Doctrina de la autonomía: Hace de cada uno de los actos de
negociación cambiaria un contrato autónomo, en el que cada uno de
los obligados asume una obligación que no se encuentra subordinada
en su existencia a la validez o a la extensión de las obligaciones
existentes. La autonomía cambiaria se impone ante la necesidad de
circulación del crédito, por lo que los actos cambiarios y en
especial su circulación en base a los aspectos formales y
substanciales, que tienden así a ser regidos por el lugar en que se
efectúa o celebra cada acto, que influirá en la calificación.
En lo que guarda relación a la jurisdicción competente a los
títulos de créditos, se ha indicado la del domicilio del demandado
al momento de asumir o suscribir la obligación, en su defecto el
domicilio del demandado al momento de promoción de la demanda (Art.
35 del TCTM40). La solución aportada por el art. 8 de la convención
interamericana sobre conflictos de leyes en materia de letras de
cambio, pagarés y factura de Panamá, en 1975 indica una jurisdicción
optativa a favor del actor, la del lugar en que la obligación deba
cumplirse o la del domicilio del demandado. Sobre la fuente
jurisdiccional de fuente interna, la ley 8797/81 o Código de
organización judicial en su art. 17 en lo que resulta aplicable a
los títulos de crédito, privilegia para las acciones personales la
jurisdicción del lugar en que la obligación debe ser cumplida y a
falta de éste, la del domicilio del demandado. Sobre las
obligaciones accesorias, de acuerdo al art. 18 del código de
organización judicial resulta competente el que lo sea respecto de
la obligación principal.

Determinación analógica de fuente convencional: Si tomamos

en consideración el sistema general del cual se partiera para la
incorporación de la norma, que se extrae del tratado de derecho
comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940, no resulta
ajeno al propio sistema las soluciones o fórmulas previstas en el
mismo para ubicar las normas de conflicto adecuadas, por lo cual
una fórmula sería un seguimiento de éstas soluciones, que se ajustan
a dos reglas básicas, como las de lex loci celebrationis y la lex
loci ejecutionis, según la característica del acto específico.
A dicho efecto corresponde hacer un análisis general de las
soluciones más próximas, y que podrían servir de referencia, por
ejemplo, hacer regir cada acto de una letra de cambio conforme a la
ley del lugar en que se efectúan-locus regit actum-que determinará
según la internacionalidad de los actos incorporados al título, la
pluralidad de legislaciones, pero que sin duda serán las más
adecuadas para regir cada acto, en especial las formalidades que
deben revestir para su validez cada uno de ellos. Las soluciones
relacionadas a la letra son extensibles a otros títulos cambiarios.
El Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889: Este
tratado destinó su título IX a las letras de cambio, en el art. 26
dispone que “La forma de giro, del endoso, de la aceptación y del
protesto de una letra de cambio, se sujetará a la ley del lugar en
que respectivamente se realicen dichos actos”.
”Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una letra
de cambio entre el girador y el beneficiario se regirán por la ley
del lugar en que la letra ha sido girada; las que resultan entre el
girador y aquél a cuyo cargo se ha hecho el giro, lo serán por la
ley del domicilio de éste último” (Art. 27 TM89).
De modo general puede decirse que los tratados de Montevideo
de 1889 y 1940 se inclinan por someter los títulos de crédito a la
ley del lugar de realización de los actos.
La Convención Interamericana sobre letras de cambio, pagarés
y facturas. (panamá 1975): La capacidad para obligarse mediante una
letra de cambio se rige por la ley del lugar en donde la obligación
ha sido contraída.
La forma del giro, endoso, aval, intervención aceptación o
protesto de una letra de cambio, se somete a la ley del lugar en
que cada uno de dichos actos se realice.
Todas las obligaciones resultantes de una letra de cambio se
rigen por la ley del lugar donde hubieren sido contraídas. Para los
efectos de esta convención cuando una letra de cambio no indicare
el lugar en que se hubiere contraído una obligación cambiaria, ésta
se regirá por la ley donde la letra deba ser pagada, y si éste no
constare, por la del lugar de su emisión.
Ley aplicable al procedimiento de aceptación, pago y
protesto. Los procedimientos y plazos para la aceptación, el pago
y el protesto, se someten a la ley del lugar en que dichos actos se
realicen o deban realizarse.
La ley del estado donde la letra de cambio deba ser pagada
determina las medidas que han de tomarse en caso de robo, hurto,
falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del
documento.
Jurisdicción competente: Los tribunales del estado parte
donde la obligación deba cumplirse o los del estado parte donde el
demandado se encuentre domiciliado, a opción del actor, serán
competentes para conocer de las controversias que se susciten con
motivo de la negociación de una letra de cambio.
Convenciones Interamericanas sobre conflictos de leyes en
materia de cheques: En la segunda conferencia especializada de
derecho internacional privado CIDIP II, realizada en Montevideo, se
volvió a encarar de un modo ya concreto el tema de los conflictos
de leyes en materia de cheques, estableciendo los elementos de
conexión y reglas siguientes:

- Ley aplicable respecto de la capacidad: De acuerdo al artículo 1

“La capacidad para obligarse por medio de un cheque se rige por la
ley del lugar donde la obligación ha sido contraída”.
- Ley aplicable a las formas: El artículo 2 dispone La forma del
giro, endoso aval, protesto y demás actos jurídicos que puedan
materializarse en el cheque, se somete a la ley del lugar en que
cada uno de los actos deba realizarse.
- Ley aplicable a las obligaciones emanadas del cheque: Todas las
obligaciones resultantes de un cheque se rigen por la ley del lugar
donde hubiesen sido contraídas.
- Ley que rige los procedimientos y plazos para el protesto: Se
someten a la ley del lugar en que el protesto o ese otro acto
equivalente se realicen o deba realizarse.
- Ley que rige la naturaleza, término de presentación, modalidades
y condiciones: La ley del lugar en que el cheque deba pagarse
determina: a)Su naturaleza; b)Las modalidades y sus efectos; c)El
término de presentación; d)La personas contra las cuales puede ser
librado; e)Si puede girarse para abono a cuenta, cruzado, ser
certificado o confirmado, y los efectos de estas operaciones; f)Los
derechos del tomador sobre o provisión de fondos y naturaleza de
dichos derechos; g)Si el tenedor puede exigir o está obligado a
recibir un pago parcial; h)Los derechos del girador para revocar el
cheque u oponerse al pago; i)La necesidad de protesto u otro acto
equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el
girador u otros obligados; j)las medidas que han de tomarse en caso
de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización
material del documento y k)En general, todas las situaciones
referentes al pago del cheque. Todas estas reglas son aplicables,
salvo como que en el territorio del Estado Parte que la considerare
manifiestamente contraria a su orden público.
Los Convenios de Ginebra de 1930: Como resultado dela
conferencia de Ginebra de 1930, el 7 de junio de ese año, se
aprobaron los siguientes convenios, el convenio relativo a la ley
uniforme sobre letra de cambio y pagaré cambiario, un convenio
destinado a reglamentar algunos conflictos de leyes en materias de
letras de cambio y pagaré cambiario y un convenio relativo al
derecho de timbre de letra de cambio y el pagaré cambiario. Estos
instrumentos entraron en vigor para los estados signatarios en 1934
al recibir el número de ratificaciones necesarias para su entrada
en vigencia. Estas convenciones tienen por base el “Reglamento
Uniforme” de la Haya de 1912, la mayoría de su articulado es
reproducción literal del citado reglamento.
Convención de la ONU sobre letras de cambio y pagarés
internacionales: 1- La letra de cambio internacional es una letra
de cambio que menciona al menos dos de los lugares siguientes e
indica que dos de los lugares así mencionados están en Estados
diferentes: a)El lugar donde se libra la letra; b)El lugar indicado
junto a la firma del librador; c)El lugar indicado junto al nombre
del librado; d)El lugar indicado junto al nombre del tomador; e)El
lugar de pago, siempre que en la letra se mencione el lugar donde
se libra la letra o el lugar del pago y que ese lugar este situado
en un estado contratante. 2- El pagaré internacional es un pagaré
que menciona al menos dos de los lugares siguientes e indica que
dos de los lugares así mencionados están situados en estados
diferentes: a)El lugar donde se suscribe el pagaré; b)El lugar
indicado junto a la firma del suscriptor; c)El lugar indicado junto
al nombre del tomador; d)El lugar del pago, siempre que en el pagaré
se mencione el lugar del pago y que ese lugar esté situado en un
estado contratante.

LECCIÓN XVI: OBLIGACIONES DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE

CONSUMO.
Evolución jurídica de las relaciones de consumo: La
corriente de liberalización comercial que impulsara la eliminación
de los obstáculos relacionados al comercio de bienes, se extiende
posteriormente al comercio de servicios, dando lugar a nuevos lazos
entre productores y consumidores así como prestadores y usuarios,
relaciones jurídicas que no se ciñen necesariamente a las reglas
tradicionales aplicables a los vínculos contractuales en el campo
del derecho acentuando las relaciones de consumo.
Los derechos del consumidor en la Unión Europea: En razón
del desarrollo que la regulación en torno a los derechos del
consumidor en la Unión europea, hemos considerado hacer referencia
al sistema europeo que rige las relaciones de consumo. En este
sentido, la propia comisión reconoce que las normas sobre protección
de los consumidores se encuentran fragmentadas en directivas que
permiten a los estados miembros adoptar normas más estrictas en sus
legislaciones nacionales (armonización mínima), y numerosas
cuestiones específicas que son reguladas en distintas directivas.
La comisión Europea impulsa la revisión de todos estos
instrumentos con vistas al mejor funcionamiento del mercado interior
de los consumidores, busca establecer un equilibrio entre el nivel
de protección y la competitividad de las empresas, garantizando el
respeto al principio de subsidiariedad, es decir, actuar sólo en
los casos que los estados miembros se encuentren imposibilitados de
hacerlo. Considera que una revisión del acervo en materia de
consumo, brinda una oportunidad única para modernizar las directivas
sobre consumo existentes y de simplificar y mejorar el entorno
regulador de cara a los profesionales y los consumidores, así como
de ser necesario, ampliar la protección que se ofrece a estos
últimos.
En materia contractual, la comisión presentó dos propuestas
de reglamento una sobre ley aplicable a las obligaciones no
contractuales (Roma II) y otra sobre la ley aplicable a las
obligaciones contractuales (Roma I), en la que se incluye una norma
de conflicto para los contratos de consumo, con arreglo a
determinadas condiciones.
Los derechos del consumidor, previsiones constitucionales y
legales: Son varios textos constitucionales que poseen normas
referidas explícitamente al consumidor. En el caso de Brasil, el
art. 5° que establece la igualdad ante la ley y los derechos
inviolables. En las disposiciones transitorias dispuso en el art.48
que el congreso nacional dentro de ciento veinte días de promulgada
la constitución, tendrá que elaborar el código de defensa del
consumidor.
La C.N de México art.28: La ley protegerá a los consumidores
y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses
La C.N de Argentina, prevé en el art.42° que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo a la protección de su salud, seguridad e intereses
económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
La C.N. de Paraguay en su art. 27 dispone que la ley regulará
la publicidad a los efectos de la mejor protección del consumidor.
También garantiza la defensa de los intereses difusos y que
es posible reclamar individual o colectivamente a las autoridades
medidas para la defensa de los intereses del consumidor. Los
principios y garantías constitucionales, el reconocimiento de los
mismos códigos y leyes especiales, contemplando de mínima los
previsto en la ley modelo y las directrices básicas para la
protección a los consumidores tales como facilitar la modalidad de
producción y distribución que responda a las necesidades e interese
del consumidor, buscar plasmar en la legislación normas de conducta

o reglas de competencia en el mercado para los productores, de modo

tal a evitar prácticas abusivas, desleales y de riesgo para la
salud.
La normativa del Mercosur sobre la defensa del consumidor:
En cuanto a la normativa del Mercosur sobre defensa del consumidor,
conviene tener presente que el sistema jurídico en general ha tomado
en cuenta las directrices para la protección del consumidor de las
Naciones Unidas, el tratado de Asunción, el protocolo Complementario
de Ouro Preto, el Protocolo de Santa María, las normativas emanadas
de sus órganos, como las decisiones del consejo del Mercado Común,
las Resoluciones del Grupo Mercado Común y el Proyecto de Protocolo
de Defensa de Consumidor en el Sur.
No se puede afirmar que en este proceso exista un cuerpo
armónico común en materia de defensa a los consumidores, los
esfuerzos han sido manifiestamente discontinuos. En este efecto,
luego de una primera etapa que reflejan las resoluciones del Grupo
Mercado Común y el Protocolo en Materia de Jurisdicción sobre
relaciones de consumo, no ha habido un avance significativo, lo cual
no quiere decir que no existan regulaciones.
Las relaciones de consumo en la red. Ley aplicable y
jurisdicción competente: Son reconocidos, a raíz de la
particularidad en que se opera la relación jurídica de consumo que
se negocia y concreta a través de internet, ciertas reglas
fundamentales de protección al consumidor, éstas han sido recogidas
en el Mercosur en la resolución GMC N°21/04 sobre “Derecho a la
información del consumidor en las transacciones comerciales
efectuadas a través de internet”. Entre ellas las relaciones de
consumo realizadas por el comercio electrónico a través de internet
debe garantizarse a los consumidores durante todo el proceso de la
transacción comercial, el derecho a la información clara, precisa,
suficiente y de fácil acceso sobre el proveedor del producto o
servicio; sobre el producto o servicio ofertado; y respecto a las
transacciones electrónicas involucradas.
Las posibles soluciones pasan por una unificación
internacional de las reglas aplicables, o el consenso sobre normas
sustantivas, ambos a través de fuentes convencionales, pero aun
cuando esto es posible, es una solución a futuro, entre tanto es
necesario encontrar una solución adecuada. Las fórmulas
tradicionales que parten de las reglas aplicables a las relaciones
contractuales; como la ley del domicilio del actor o demandante, o
la del demandado o quien emite la comunicación que genera el
conflicto, no satisfacen por si solas la realidad en la que opera
el uso de Internet, por esta razón se propuso la aplicación de la
lex mercartoria, que recurre usos y costumbres para determinar la
ley aplicable.
Recorriendo la jurisprudencia que se ha venido gestando en
torno a la ley aplicable a internet, en base a los resuelto en las
cortes de EEUU, se han dado diversas soluciones, la ley del
domicilio el demandante, la ley del domicilio del origen de la
transmisión.
La ampliación de los derechos del consumidor y la
armonización de la legislación: Se ha podido verificar, desde la
diversidad de aspectos a ser contemplados como derechos de
protección al consumidor y de los instrumentos previstos, de que no
existe uniformidad sobre los mismos, incluso sobre el concepto mismo
de consumidor, cuando se busca determinar quiénes son los sujetos
de estas relaciones y si las personas jurídicas pueden ser parte de
relaciones de consumo.
Podríamos apuntar como elementos referenciales para
proseguir con la armonización, las directrices para la protección
del consumidor de las Naciones Unidas y en lo que se refiere al
marco legal básico de toda legislación estatal, la ley Modelo para
la Protección del consumidor, elaborada por “Consumers

Internacional”, que contiene referencias normativas fundamentales

a toda legislación de defensa del consumidor.
No es menor la importancia de los esfuerzos de la
Organización de los Estados Americanos al impulsar una convención
interamericana relacionada a los derechos del consumidor, tendiente
a resolver los problemas urgentes referidos a la legislación
aplicable y a la jurisdicción competente en las relaciones de
consumo, que permitirá resolver los problemas urgentes que surgen
como consecuencia de las nuevas relaciones de consumo

LECCIÓN XVII: OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.

Obligaciones Extracontractuales: Las obligaciones
extracontractuales, son aquellas que no tienen naturaleza
contractual, es decir las que no derivan de un acuerdo común de
voluntades, pero que sin embargo determinan consecuencias
jurídicas y obligaciones.
La multiplicidad de supuestos que abarcan este tipo de
obligaciones comprende la responsabilidad derivada de accidentes,
la responsabilidad por la afectación de intereses difusos, la
responsabilidad derivada de productos defectuosos, las derivadas
como consecuencias de la afectación del medio ambiente, así como la
gestión de negocios ajenos y el enriquecimiento sin causa.
Legislación aplicable en materia de obligaciones
Extracontractuales: La mayor parte de los estados utiliza como
elemento de conexión la lex loci delicti commissi, por la cual son
sometidas las consecuencias de los ilícitos civiles a la ley del
lugar en que ocurriera el hecho. Se señala no obstante que esta
solución no cubre supuestos en que la determinación del lugar del
hecho no resulta fácil o en los casos donde la obligación
extracontractual es considerada transfronteriza. En esta última
hipótesis, algunas soluciones –criterio tradicional- aplican la ley
del lugar en que se produjo el hecho o acción que produjo el daño.
Otras soluciones legislativas apuntan como ley aplicable a
la más favorable al demandante, o en las nuevas fórmulas las
prescindentes de normas de conflicto, corresponde al juez apreciar
la ley con vínculos más estrechos con la cuestión litigiosa, cuando
la aplicación de la ley del lugar donde ocurriera el hecho no
resultara conveniente al caso específico. Estas fórmulas no siempre
aparecen aisladas.
La regla como ha quedado dicho respecto de la ley aplicable
a las obligaciones extracontractuales es la del lugar donde se
produjo el daño directo, teniendo en cuenta que normalmente es la
ley que corresponde a la residencia o domicilio de la víctima.
Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales de
fuente interna: En el derecho internacional privado, como pretensión
es la de ubicar la ley aplicable, el campo se estrecha relativamente
por cuanto quedan excluidas ciertas relaciones, vínculos o
situaciones en las que la propia ley determina a raíz de su
particularidad y categoría, con elementos específicos de
determinación de la ley aplicable, como serían las obligaciones que
se refieren a las prestaciones que derivan de las relaciones de
parentesco.
En tanto que deberían ser incluidas las responsabilidades
derivadas de los actos ilícitos y los cuasidelitos.
En las obligaciones contractuales, siguiendo una división clásica
tendríamos las obligaciones extracontractuales por los delitos y
las obligaciones extracontractuales derivados de los cuasidelitos,
también pueden ser contempladas en esta categoría las derivadas de
los cuasicontratos (enriquecimiento injusto y la gestión de negocios
ajenos).
Las obligaciones derivadas de las relaciones
precontractuales, o la obligación de reparar que surja como
consecuencia, deben ser comprendidas.

Jurisdicción competente de fuente interna: En cuanto a la

competencia internacional de los tribunales, en principio se asume
la jurisdicción del domicilio del demandado, sin embargo en materia
de daños ocasionados por actos delictivos o cuasi delictivos, la
competencia jurisdiccional debería ser la del lugar donde se hubiere
producido el hecho dañoso, aun cuando muchas veces ésta jurisdicción
no deja de ser sino un simple dato, en especial cuando el hecho se
produce fuera del domicilio de las partes.
 El lugar del hecho o lex loci delicti commissi, aparece como
primer elemento de conexión, pero también el domicilio, en la medida
que, por conexidad y elementos relevantes, pueda determinar
jurisdicción, por lo que, salvo una jurisdicción exorbitante o
absurda, puede determinar igualmente la jurisdicción.
Ley aplicable de fuente convencional. Tratados de derecho
civil de Montevideo: A diferencia de lo que sucede en el
ordenamiento interno, los tratados de derecho civil internacional
de Montevideo de 1889 y 1940 poseen una norma especial para regular
la cuestión de la ley aplicable a las obligaciones que no nacen de
una convención.
En efecto, los tratados de Montevideo en sus artículos 38
(TM89) y 43 (TM40) conforme la solución tradicional, disponen que
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales es la “ley
del lugar donde se produjo el hecho”. La última parte del art.43
del tratado de 1940 luego de la citada regla, agrega “y, en su caso,
por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden”, es
decir situaciones en las cuales el acto ilícito se presenta en el
marco de otras relaciones preexistentes, en cuyo caso la ley
aplicable será la de la relación preexistente.
Con relación a la jurisdicción competente, el art.56 de ambos
tratados atribuye competencia a los jueces el lugar a cuya ley está
sujeto el acto jurídico materia del juicio, es decir al lugar del
hecho.
El Comité Jurídico Interamericano. Obligaciones
extracontractuales en las CIDIP: El comité jurídico consideró que
existen condiciones favorables para la elaboración de un instrumento
interamericano que trate de la jurisdicción y de la ley aplicable
con relación a las obligaciones extracontractuales resultantes de
accidentes de tránsito y obligaciones extracontractuales de los
fabricantes y otros agentes en caso de productos defectuosos
(responsabilidad por productos) al igual que para una convención
sobre obligaciones extracontractuales resultante de daños
ambientales transfronterizos.
A la vista de los informes, la asamblea General de
Organización de los Estados Americanos (OEA) solicito al Comité
Jurídico Interamericano que prosiga con el estudio del tema relativo
a la “Ley aplicable y Competencia de la Jurisdicción Internacional
con respecto a la Responsabilidad Civil Extracontractual”, tema que
fue asignado al comité por el Consejo Permanente.
Respecto de los elementos de conexión, se propugnan la
atenuación de los criterios rígidos tradicionales (lex loci delicti
commissi) por medio de otros “factores de conexión” (agrupación de
conexiones), siguiendo la regla del “proper law”, la convención
requiere por lo menos de dos contactos materiales localizados en el
mismo Estado, para considerar cuál es el derecho apropiado y que
tenga la conexión más significativa, lo que facilita la elección a
la víctima o demandante entre el derecho en que tiene su asiento
principal de negocios el responsable del daño y el derecho del
Estado en que ocurren los daños y perjuicios.
Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito
(protocolo de San Luis): El ámbito de aplicación del protocolo está
previsto en el artículo primero al cual” …determina el derecho
aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente, en casos
de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito

ocurridos en territorio de un estado parte, en los que participen

o resulten afectadas perdonas domiciliadas en otro estado parte”.
Para el instrumento citado es determinante para su
aplicabilidad que el domicilio de las personas afectadas se
encuentre dentro del territorio de los estados parte, por lo que
establece criterios para su determinación diciendo que “A los
finales del presente protocolo se considerará domicilio,
subsidiariamente y en el siguiente orden:
 a) Cuando se tratare de personas físicas: 1. La residencia
habitual; 2. EL centro principal de sus negocios; 3. El
lugar donde se encontrare la simple residencia.
b) Cuando se tratare de personas jurídicas: 1. La sede principal
de la administración; 2. Si poseen sucursales,
establecimientos, agencias o cualquier otra especie de
representación, el lugar donde cualesquiera de estas
funcionen.
De acuerdo al protocolo la ley aplicable corresponde a la
del territorio en que se produjera la colisión o accidente.
El protocolo establece que para ejercer las acciones
comprendidas en este protocolo serán competentes, a elección del
actor, los tribunales del estado parte: a) donde se produjo el
accidente; b) del domicilio del demandado; y c) del domicilio del
demandante.
La Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado:
Ha producido dos convenios relacionados al tema, como hemos visto
ha servido de fuente de inspiración para los informes elaborados en
el ámbito del comité jurídico interamericano y ha servido para la
evolución del derecho en ese campo.
El convenio de La Haya de 4 de mayo de 1971: El convenio
determina el derecho aplicable a la responsabilidad civil no
contractual derivada de accidente de circulación en carretera entre
uno o más vehículos automotores. Establece como regla la aplicación
del derecho del estado en cuyo territorio ha ocurrido el accidente,
pero flexibiliza admitiendo situaciones en las cuales exista una
mayor vinculación a otros ordenamientos jurídicos.
El Convenio de La Haya de octubre de 1973: Determina el
derecho aplicable a la responsabilidad del fabricante (y otras
personas intervinientes en el proceso de producción y distribución
comercial) por daños causados por un producto, ya sea éste natural
o industrial, cuando no exista relación directa entre la víctima y
el responsable en virtud del contrato. El convenio se aplica a los
supuestos de daño a una persona o bien, causados por un producto,
cualquiera sea el grado de transformación de éste. Conforme a lo
dispuesto en los artículos 4 y 7 del convenio, el sistema es de
agrupar distintas conexiones en orden a la determinación del derecho
aplicable, partiendo del lugar donde se produjo el hecho del que
deriva el daño (lex loci delicti commissi) si en ese estado tiene
su residencia habitual la persona directamente perjudicada o en el
caso que dicho estado sea también el estado en el que se encuentra
el establecimiento principal del responsable del daño o el estado
donde fue adquirido el producto por la víctima. Cuando estos
criterios no coincidan, se estará a la ley de la residencia habitual
del perjudicado, cuando ese estado sea también el del
establecimiento principal del responsable o el de la adquisición
del producto. Si no se dan estos supuestos, de acuerdo al art. 6°
la persona que sufrió el daño tiene la posibilidad de reclamar la
reparación del daño tanto al amparo de la ley del estado del
principal establecimiento del responsable como de la ley del estado
donde el daño se ha producido.
El Código de Bustamante: Establece en su artículo 167 que
las obligaciones originadas por delitos o faltas se regulan por el
mismo derecho que el delito o faltas de que proceden, por su parte
el artículo 168 dispone que “las que deriven de actos u omisiones

en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley, se

regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en la
negligencia o culpa que la origine. Los cuasicontratos son regulados
por medio de los artículos 220 al 222, donde la gestión de negocios
ajenos es regulada por la ley del lugar en que se efectúa dicha
gestión, el cobro de los indebido (o enriquecimiento sin causa),
por la ley personal común de las partes, y en su defecto, por la
ley del lugar en que se hizo el pago: los demás cuasicontratos por
la ley que regula la institución jurídica que la origine.
 Respecto de la jurisdicción competente establece de forma
general para las acciones civiles y comerciales la competencia del
juez “ a quien los litigantes se sometan expresa o tácitamente,
siempre que uno de ellos por lo menos sea nacional del Estado
contratante al que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y
salvo el derecho local contrario (Art.318), cuando no existiere
sumisión la competencia será la de los jueces “del lugar del
cumplimiento de la obligación o el del domicilio de los demandados
y subsidiariamente el de su residencia” (Art.323).

LECCIÓN XVIII: RÉGIMEN INTERNACIONAL DE LAS QUIEBRAS.

La insolvencia transfronteriza: En el desarrollo de las
actividades económicas y financieras no es extraño que el deudor en
estado de insolvencia, tenga acreedores y bienes en diversos Estados
y que tal situación de lugar a más de un proceso relacionado con la
insolvencia de un mismo deudor.
En este escenario de actuación internacional de las personas
la suerte patrimonial de las empresas ha dejado de ser de interés
puramente local.
Como principio rector una solución internacional adecuada
parte de la idea de que todos los acreedores, cualquiera sea su
domicilio deben tener IGUAL DERECHO A LA GARANTIA COMUN A SUS
CREDITOS. Principios tales como la igualdad entre acreedores, de
garantía y certeza jurídica llevan a los estados a buscar establecer
reglas para la protección.
Proyecto de Ley Modelo de la sobre la Insolvencia
Transfronteriza (N.Y, 1998): Para los fines de la presente Ley:
a) Por "procedimiento extranjero" se entenderá el procedimiento
colectivo, ya sea judicial o administrativo incluido el de índole
provisional, que se siga en un Estado extranjero con arreglo a una
ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y
negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión
del tribunal extranjero, a los efectos de su reorganización o
liquidación;
b) Por "procedimiento extranjero principal" se entenderá el
procedimiento extranjero que se siga en el Estado donde el deudor
tenga el centro de sus principales intereses;
c) Por "procedimiento extranjero no principal" se entenderá un
procedimiento extranjero, que no sea un procedimiento extranjero
principal, que se siga en un Estado donde el deudor tenga un
establecimiento en el sentido del inciso f) del presente artículo;
d) Por "representante extranjero" se entenderá la persona o el
órgano, incluso el designado a título provisional, que haya sido
facultado en un procedimiento extranjero para administrar la
reorganización o la liquidación de los bienes o negocios del deudor
o para actuar como representante del procedimiento extranjero;
e) Por "tribunal extranjero" se entenderá la autoridad judicial
o de otra índole que sea competente a los efectos del control o la
supervisión de un procedimiento extranjero;
f) Por "establecimiento" se entenderá todo lugar de operaciones
en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad
económica con medios humanos y bienes o servicios.
Régimen internacional de quiebras y convocatorias de
acreedores: Todo sujeto titular de una unidad patrimonial de

carácter civil o comercial, puede verse afectado por circunstancias

que conlleven a la insolvencia, impotencia o incapacidad
patrimonial.
La actuación de las sociedades trasnacionales, la existencia
de relaciones de carácter internacional a través de sociedades
constituidas en el extranjero, la existencia de representaciones,
agencias y sucursales, determina la posición del acreedor extranjero
frente a la quiebra o convocatoria local. Al acreedor local le
interesa saber cuál es su posición como acreedor frente a la
quiebra, convocatoria, concurso o procedimiento similar ocurrido en
el extranjero.
Los principios de unidad vs pluralidad y de universalidad
vs. Territorialidad:El principio de unidad es conocido también como
el de la universalidad, referido al procedimiento, se refiere a las
legislaciones que sustentan un único proceso dentro del cual se
determinen los efectos patrimoniales del deudor, independientemente
del lugar o situaciones de los bienes que integren el patrimonio,
se sustenta en que los procedimientos concursales o de convocatoria,
así como los de quiebra son de naturaleza UNIVERSAL.
El principio de pluralidad o de territorialidad admite la
existencia de diversos procedimientos en razón de la insolvencia,
tantos como bienes existan en diversos estados, teniendo en cuenta
que normalmente los bienes o patrimonio del deudor en un estado
determinado coincide con la fuente de la obligación a favor del
acreedor.
La doctrina que propugna este sistema se funda en la
diversidad de patrimonios por lo que no reconoce la unidad
internacional del patrimonio, sino la existencia de tantos
patrimonios como bienes estén ubicados en diversos países, por lo
que se deberán iniciar tantos procedimientos de quiebra como estados
en los que existan bienes.
El régimen internacional de las quiebras en el Paraguay:
Artículo 1º. La declaración de quiebra presupone el estado de
insolvencia del deudor. El estado de insolvencia se manifiesta por
uno o más incumplimientos u otros hechos exteriores que a criterio
del juez demuestren la impotencia patrimonial para cumplir
regularmente las deudas a su vencimiento, sin consideración al
carácter de las mismas.
Artículo 8º. La declaración de quiebra pronunciada en país
extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido
tenga en la República ni para disputarles los derechos que pretendan
tener sobre los bienes existentes dentro del territorio nacional,
ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.
Declarada también la quiebra por los tribunales de la
República, no se tendrán en consideración a los acreedores que
pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso
de que, pagados íntegramente los acreedores de la República,
resultase un remanente.
Artículo 9º. Todo deudor comerciante que haya llegado al
estado de insolvencia, deberá presentarse ante el juzgado competente
pidiendo la convocación de sus acreedores a o su quiebra. El pedido
de convocación de acreedores llevará implícito el de la quiebra.
Artículo 90º. Las obligaciones concertadas en el extranjero
en moneda distinta a la nacional, se convertirán con respecto de la
masa a moneda de curso legal y al tipo de cambio que regía a la
fecha del auto declarativo de quiebra.
Si las obligaciones no fueren de dar sumas de dinero, los
acreedores participarán en el juicio por el valor en dinero que el
juez en procedimiento sumario, asigne a su crédito.
Jurisdicción competente conforme a la Ley 154/60 de
Quiebras: Artículo 176º. Será competente para conocer de la
convocación de acreedores y de la quiebra, el juez de primera

instancia de la justicia común del lugar donde el deudor tuviere su

negocio, su sede social, o su domicilio.
Si tuviere varios establecimientos, lo será el juez del lugar
donde el deudor tenga la administración o negocio principal.
En el caso de que no tuviere ningún establecimiento, o no
pudiese determinarse el lugar del asiento principal de sus negocios
será competente el juez de su domicilio real o el del legal, en su
caso.
 El sistema de unidad y la doctrina paraguaya: El sistema
adoptado por el régimen jurídico del Paraguay indica la adopción
del sistema de PLURALIDAD DE QUIEBRAS.
Podemos decir que siendo Juez competente para la declaración
de quiebra el del domicilio del deudor o donde tuviese su negocio
o sede social es ahí donde se declarara su quiebra, sin que la
declarada en el extranjero pueda tener influencia sobre los bienes
o persona del fallido. Los acreedores cuyos créditos deben ser
satisfechos en el extranjero no podrán disputarles, a los locales,
derechos sobre los bienes existentes en la república.
- Quiebra Extranjera- Acreedores Locales: Artículo 124º. Serán
ineficaces con relación a los acreedores los actos jurídicos
celebrados por el fallido sobre los bienes de la masa después de la
declaración de quiebra. A este efecto, se computará el día en que
ésta hubiese sido dictada.
Artículo 124º. Serán ineficaces con relación a los
acreedores los actos jurídicos celebrados por el fallido sobre
bienes de la masa después de la declaración de quiebra. A este
efecto, se computará el día en que ésta hubiese sido dictada.
Artículo 125º. Serán ineficaces con relación a la masa los
siguientes actos realizados por el deudor en los doce meses
precedentes a la declaración de quiebra o su presentación. 1. Los
actos a título gratuito, excepto los regalos de costumbre y los
actos ejecutados en cumplimiento de un deber moral o con un fin de
utilidad social, en cuanto la liberalidad guarde proporción con el
patrimonio del deudor, y 2. Los pagos de obligaciones no vencidas
antes de la declaración de quiebra.
También se entiende que el deudor anticipa el pago cuando
descuenta efectos de comercio o paga facturas a su cargo, y cuando
lo hace renunciando al plazo estipulado a su favor.
Artículo 126º. Podrán ser revocados a favor de la masa los
siguientes actos realizados por el deudor en los doce meses
precedentes contados en la misma forma del Artículo anterior, salvo
que la otra parte pruebe que el deudor era solvente al tiempo en
que se realizó el acto, o justifique que ella tuvo razón suficiente,
a juicio del juzgado, para creer que era solvente: 1. Los actos a
título oneroso en los cuales las prestaciones efectuadas o las
obligaciones asumidas por el fallido sobrepasen notablemente a
cuanto le haya sido dado o prometido. 2. Los pagos de deudas vencidas
que no sean realizados en la especie debida. La dación en pago de
efectos de comercio se considerará equivalente a pago en dinero; y
3. Los actos de constitución reales en seguridad de obligaciones
anteriores que no las tenían.
Artículo 130º. Se restituirán por la masa a los terceros en
caso de impugnación si se encontraren en especie, o el valor en
cuanto ella se hubiere enriquecido. Los valores que excediesen a
dicho enriquecimiento constituirán créditos exigibles en la
quiebra.
- Quiebra Local- Acreedores Extranjeros: En el caso de quiebra
declarada en la Republica, los acreedores pertenecientes a la
quiebra declarada en país extranjero no podrán ejercer sus derechos
si no en caso de resultar un remanente en la liquidación.
Los Tratados de Montevideo: Título VIII: DE LAS QUIEBRAS:
Art. 40. Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del
domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando

practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros

Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o
sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del
establecimiento principal.
Art. 41. Si el fallido tiene dos o más casas comerciales
independientes en distintos territorios, serán competentes para
conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o
tribunales de sus respectivos domicilios.
 Art. 42. La declaración de quiebra y demás actos
concernientes a ella cuya publicación esté prescripta por las
leyes del Estado en donde la quiebra ha sido declarada se
publicarán en los Estados en donde existan agencias, sucursales o
establecimientos del fallido, sujetándose a las formalidades
establecidas por las leyes locales.
Art. 43. Declarada la quiebra en un Estado, las medidas
preventivas de seguridad y conservación dictadas en el respectivo
juicio, se harán también efectivas sobre los bienes que el fallido
tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales.
Art. 44. Una vez cumplidas las medidas preventivas por medio
de las respectivas cartas rogatorias, el juez exhortado hará
publicar durante treinta días en los lugares donde el fallido posea
bienes, avisos en los cuales se dé a conocer el hecho de la
declaración de quiebra y las medidas que se hubieren dictado.
Art. 45. Los acreedores locales podrán, dentro del término
de sesenta días, contados a partir de la última publicación a que
se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado
un nuevo juicio de quiebra contra el fallido, o concursado
civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso,
los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación
y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes
del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo, se
aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y
separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos
preventivos u otras instituciones análogas. Todo ello sin perjuicio
del cumplimiento de las medidas a que se refiere el art. 43, de lo
dispuesto en el art. 47, de este título y de las oposiciones que
puedan formular los síndicos o representantes de la masa de
acreedores de los otros juicios.
Art. 46. Entiéndase por acreedores locales que corresponden
a la quiebra declarada en un Estado, aquellos cuyos créditos deben
satisfacerse en dicho Estado.
Art. 47. Cuando proceda la pluralidad de los juicios de
quiebra, según lo establecido en este título, el sobrante que
resultare en un Estado a favor del fallido, quedará a disposición
del juez que conoce de la quiebra en el otro, debiendo entenderse
con tal objeto los jueces respectivos.
Art. 48. En el caso de que se siga un solo juicio de quiebra,
porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque
los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho
que les concede el art. 45, todos los acreedores del fallido
presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad
con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la
quiebra.
En este caso, los créditos localizados en un Estado tienen
preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes
correspondientes al Estado de su localización.
Art. 49. La autoridad de los síndicos o administradores de
la quiebra única, cualquiera que sea su denominación o la de sus
representantes, será reconocido en todos los Estados contratantes.
Podrán tomar medidas conservativas o de administración, comparecer
en juicio y ejercer las funciones y derechos que les acuerdan las
leyes del Estado en donde fue declarada la quiebra, pero la

ejecución de los bienes situados fuera de la jurisdicción del juez

que entiende en el juicio, deberá ajustarse a la ley de la situación.
Art. 50. Aun cuando exista un solo, juicio de quiebra, los
acreedores hipotecarios o prendarios, anteriores a la fecha de la
definitiva cesación de pagos, podrán ejercer sus derechos ante los
jueces del Estado en donde están radicados los bienes hipotecados
o dados en prenda.
Art. 51. Cuando exista pluralidad de juicios de quiebra, los
bienes del deudor situados en el territorio de otro Estado en el
cual no se promueva juicio de quiebra, concurso civil u otro
procedimiento análogo, concurrirán a la formación del activo de la
quiebra cuyo juez hubiere prevenido.
Art. 52. En el caso de pluralidad de quiebras, el
juez o tribunal en cuya jurisdicción esté domiciliado el
fallido será competente para dictar todas las medidas de
carácter civil que le conciernan personalmente.
Art. 53. Las reglas referentes a la quiebra, serán aplicables, en
cuanto corresponda, a las liquidaciones judiciales, concordatos
preventivos, suspensión de pagos u otras instituciones análogas
contenidas. En las leyes de los Estados contratantes.
Jurisprudencia regional y los Tratados de Montevideo:(VER
JURISPRUDENCIA PAG 799 RUIZ DIAZ LABRANO, EN ADELANTE).
Jurisprudencia Europea. Barcelona Traction, Light and
Power Company Ltd:(VER JURISPRUDENCIA PAG 805 RUIZ DIAZ LABRANO,
EN
ADELANTE)
El sistema de la unión europea sobre las quiebras: LA
JURISDICCION COMPETENTE PARA LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ES
DETERMINADA POR EL REGLAMENTO EN BASE AL CENTRO DE INTERESES
PRINCIPALES DEL DEUDOR.
El reglamento establece la categoría de procedimiento
principal y secundario, respecto de este último podrán ser abiertos
para liquidar bienes en territorio de otro estado miembro.
Artículo 3: Competencia internacional.
1. Tendrán competencia para abrir el procedimiento de
insolvencia los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se
sitúe el centro de los intereses principales del deudor. Respecto
de las sociedades y personas jurídicas, se presumirá que el centro
de los intereses principales es, salvo prueba en contrario, el lugar
de su domicilio social.
2. Cuando el centro de los intereses principales del deudor se
encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales de
otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un
procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee
un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los
efectos de dichos procedimientos se limitarán a los bienes del
deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro.
3. Cuando se haya abierto un procedimiento de insolvencia en
aplicación del apartado 1 cualquier otro procedimiento de
insolvencia que se abra con posterioridad en aplicación del apartado
2 será un procedimiento secundario. Dicho procedimiento deberá ser
un procedimiento de liquidación.
4. Con anterioridad a un procedimiento principal de insolvencia
en aplicación del apartado 1, un procedimiento territorial de
insolvencia basado en el apartado 2 sólo puede abrirse en uno de
los casos siguientes: a) si no puede obtenerse la apertura de un
procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condiciones
establecidas por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté
situado el centro de intereses principales del deudor; b) si la
apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido
solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o
sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo territorio se
encuentra el establecimiento en cuestión, o cuyo crédito tenga su
origen en la explotación de dicho establecimiento.

Artículo 4: Legislación aplicable:

1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la
Ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será
la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho
procedimiento, denominado en lo sucesivo "el Estado de apertura".
2. La Ley del Estado de apertura determinará las condiciones de
apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de
insolvencia. Dicha Ley determinará en particular: a) los deudores
que puedan ser sometidos a un procedimiento de insolvencia en
calidad de tales; b) los bienes que forman parte de la masa y la
suerte de los bienes adquiridos por el deudor después de la apertura
del procedimiento de insolvencia; c) las facultades respectivas del
deudor y del síndico; d) las condiciones de oponibilidad de una
compensación; e) los efectos del procedimiento de insolvencia sobre
los contratos en vigor en los que el deudor sea parte; f) los efectos
de la apertura de un procedimiento de insolvencia sobre las
ejecuciones individuales con excepción de los procesos en curso; g)
los créditos que deban cargarse al pasivo del deudor y la suerte de
los créditos nacidos después de la apertura del procedimiento de
insolvencia; h) las normas relativas a la presentación, examen y
reconocimiento de los créditos; i) las normas del reparto del
producto de la realización de los bienes, la graduación de los
créditos y los derechos de los acreedores que hayan sido
parcialmente indemnizados después de la apertura del procedimiento
de insolvencia en virtud de un derecho real o por el efecto de una
compensación; j) las condiciones y los efectos de la conclusión del
procedimiento de insolvencia, en particular, mediante convenio;
k) los derechos de los acreedores después de terminado el
procedimiento de insolvencia;
l) la imposición de las costas y gastos del procedimiento de
insolvencia;
m) las normas relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad
de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores.
Artículo 5: Derechos reales de terceros.
1. La apertura del procedimiento de insolvencia no afectará al
derecho real de un acreedor o de un tercero sobre los bienes,
materiales o inmateriales, muebles o inmuebles -tanto bienes
determinados como conjuntos constituidos por colecciones de bienes
indefinidos que varían de tanto en tanto- que pertenezcan al deudor
y que, en el momento de apertura del procedimiento, se encuentren
en el territorio de otro Estado miembro.
2. Los derechos contemplados en el apartado 1 son, en particular:
a) el derecho a realizar o hacer realizar el bien y a ser pagado
con el producto o los rendimientos de dicho bien, en particular, en
virtud de prenda o hipoteca; b) el derecho exclusivo a cobrar un
crédito, en particular, el derecho garantizado por una prenda de la
que sea objeto el crédito o por la cesión de dicho crédito a título
de garantía; c) el derecho a reivindicar el bien y reclamar su
restitución a cualquiera que lo posea o utilice en contra de la
voluntad de su titular; d) el derecho real a percibir los frutos de
un bien.
3. Se asimilará a un derecho real el derecho, inscrito en un
registro público y oponible frente a terceros, que permita obtener
un derecho real en el sentido del apartado 1.
4. Lo dispuesto en el apartado 1 no impide el ejercicio de las
acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad contempladas en la
letra m) del apartado 2 del artículo 4.
Reglamento (CE) Nº 1346/2000. TJCE y la causa Eurofood IFSC
Ltd: Artículo 1. Ámbito de aplicación: 1. El presente Reglamento
se aplicará a los procedimientos colectivos fundados en la
insolvencia del deudor que impliquen el desapoderamiento parcial o
total de este último y el nombramiento de un síndico. 2. El presente
Reglamento no se aplicará a los procedimientos de insolvencia
relativos a las empresas de seguros y a las entidades de crédito,
ni a las empresas de inversión que presten servicios que impliquen
la posesión de fondos o de valores negociables de terceros, ni a
los organismos de inversión colectiva.
Artículo 2. Definiciones. - A efectos del presente
Reglamento se entenderá por: a) «procedimiento de insolvencia»: uno
de los procedimientos colectivos contemplados en el apartado 1 del
artículo 1. La lista de dichos procedimientos figura en el anexo A;
b) «síndico»: cualquier persona u órgano cuya función consista en
administrar o liquidar la masa o supervisar la gestión de los
negocios del deudor. En el anexo C figura la lista de dichas personas
u órganos; c) «procedimiento de liquidación»: el procedimiento de
insolvencia contemplado en la letra a) que implica la liquidación
de los bienes del deudor, incluidos casos en los que el
procedimiento se termina, bien a consecuencia de un convenio o de
otras medidas, que pongan fin a la insolvencia del deudor, bien a
causa de la insuficiencia del activo. Estos procedimientos se
enumeran en el anexo B; d) «tribunal»: el órgano judicial o
cualquier otra autoridad competente de un Estado miembro habilitado
para abrir un procedimiento de insolvencia o para adoptar decisiones
en el curso del procedimiento; e) «decisión»: en relación con la
apertura de un procedimiento de insolvencia o el nombramiento de un
síndico, la decisión de cualquier tribunal competente para abrir un
procedimiento o para nombrar a un síndico; f) «momento de apertura
del procedimiento»: el momento a partir del cual la decisión de
apertura produce efectos, independientemente de que la decisión sea
o no definitiva; g) «Estado miembro en el que se encuentre un bien»:
- para los bienes materiales, el Estado miembro en cuyo territorio
se encuentre el bien,
- para los bienes y derechos cuya propiedad o titularidad deba
inscribirse en un registro público: el Estado miembro bajo cuya
autoridad se lleve dicho registro,
- para los créditos: el Estado miembro en cuyo territorio se
encuentre el centro de los intereses principales de su deudor, tal
como se determina en el apartado 1 del artículo 3. h)
«establecimiento»: todo lugar de operaciones en el que el deudor
ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios
humanos y bienes.
Artículo 3. Competencia internacional. - 1. Tendrán
competencia para abrir el procedimiento de insolvencia los
tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se sitúe el centro
de los intereses principales del deudor. Respecto de las sociedades
y personas jurídicas, se presumirá que el centro de los intereses
principales es, salvo prueba en contrario, el lugar de su domicilio
social. 2. Cuando el centro de los intereses principales del deudor
se encuentre en el territorio de un Estado miembro, los tribunales
de otro Estado miembro sólo serán competentes para abrir un
procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si éste posee
un establecimiento en el territorio de este último Estado. Los
efectos de dichos procedimientos se limitarán a los bienes del
deudor situados en el territorio de dicho Estado miembro. 3. Cuando
se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del
apartado 1 cualquier otro procedimiento de insolvencia que se abra
con posterioridad en aplicación del apartado 2 será un procedimiento
secundario. Dicho procedimiento deberá ser un procedimiento de
liquidación. 4. Con anterioridad a un procedimiento principal de
insolvencia en aplicación del apartado 1, un procedimiento
territorial de insolvencia basado en el apartado 2 sólo puede
abrirse en uno de los casos siguientes: a) si no puede obtenerse la
apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de
las condiciones establecidas por la Ley del Estado miembro en cuyo
territorio esté situado el centro de intereses principales del
deudor; b) si la apertura del procedimiento territorial de
insolvencia ha sido solicitada por un acreedor cuyo domicilio,
residencia habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo
territorio se encuentra el establecimiento en cuestión, o cuyo
crédito tenga su origen en la explotación de dicho establecimiento.
Artículo 4. Legislación aplicable. - 1. Salvo disposición
en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al
procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado
miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento, denominado
en lo sucesivo «el Estado de apertura». 2. La Ley del Estado de
apertura determinará las condiciones de apertura, desarrollo y
terminación del procedimiento de insolvencia. Dicha Ley determinará
en particular: a)los deudores que puedan ser sometidos a un
procedimiento de insolvencia en calidad de tales; b)los bienes que
forman parte de la masa y la suerte de los bienes adquiridos por el
deudor después de la apertura del procedimiento de insolvencia;
c)las facultades respectivas del deudor y del síndico; d) las
condiciones de oponibilidad de una compensación; e) los efectos del
procedimiento de insolvencia sobre los contratos en vigor en los
que el deudor sea parte; f) los efectos de la apertura de un
procedimiento de insolvencia sobre las ejecuciones individuales con
excepción de los procesos en curso; g) los créditos que deban
cargarse al pasivo del deudor y la suerte de los créditos nacidos
después de la apertura del procedimiento de insolvencia; h) las
normas relativas a la presentación, examen y reconocimiento de los
créditos; i) las normas del reparto del producto de la realización
de los bienes, la graduación de los créditos y los derechos de los
acreedores que hayan sido parcialmente indemnizados después de la
apertura del procedimiento de insolvencia en virtud de un derecho
real o por el efecto de una compensación; j) las condiciones y los
efectos de la conclusión del procedimiento de insolvencia, en
particular, mediante convenio; k) los derechos de los acreedores
después de terminado el procedimiento de insolvencia; l) la
imposición de las costas y gastos del procedimiento de insolvencia;
m) las normas relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad de
los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores.
Artículo 5. Derechos reales de terceros. - 1. La apertura
del procedimiento de insolvencia no afectará al derecho real de un
acreedor o de un tercero sobre los bienes, materiales o
inmateriales, muebles o inmuebles -tanto bienes determinados como
conjuntos constituidos por colecciones de bienes indefinidos que
varían de tanto en tanto- que pertenezcan al deudor y que, en el
momento de apertura del procedimiento, se encuentren en el
territorio de otro Estado miembro.
Dimensión convencional: - Tratados de derecho internacional
privado comercial de Montevideo. - Código de Bustamante. - Convenio
de la Unión Europea relativo al procedimiento de insolvencia,
Reglamento CE 1346/2000. - Proyecto de ley modelo de la CNUDMI sobre
INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA.

LECCIÓN XIX: EL DERECHO SUCESORIO EN EL DERECHO CIVIL

INTERNACIONAL.
Derecho de las Sucesiones. La sucesión hereditaria. Concepto:
La verdadera dificultad de la denominada sucesión transnacional se
asienta en la diferente forma en que es reglada la sucesión por los
Estados, así como las diferencias de sistema adoptado.
La terminación de la vida de una persona produce diversos
efectos jurídicos, en primer lugar, pone fin a su existencia, hecho
del cual derivan efectos personales y patrimoniales que interesan
a la familia y en general a los sucesores.
Prueba del fallecimiento: En cuanto a la prueba nos remitimos
en general a la prueba de nacimiento y existencia de la persona, es

aceptado que la muerte se prueba por testimonios en las partidas

del Registro del Estado Civil de las Personas y los certificados
extendidos por esta repartición.
La muerte acaecida en el extranjero se prueba con los asientos
similares o cualquier otro medio de prueba fehaciente.
La muerte acaecida en altamar se justifica por las actas
asentadas en los buques, lo mismo con las aeronaves.
Efectos jurídicos del fin de la persona física: Hemos visto
que el fallecimiento de las personas produce pone fin a la
personalidad jurídica y produce efectos personales y patrimoniales
a las personas que los suceden.
C.C. Art.2443.- Desde la muerte de una persona se transmiten la
propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia,
aquéllos que deban recibirla.
C.C. Art.2446.- Desde la muerte del causante, sus herederos le
suceden en sus derechos efectivos y en los eventuales. Son
poseedores de lo que su autor poseía aun antes de ejercer
efectivamente el derecho sobre las cosas hereditarias. El heredero
que sobrevive un sólo instante al causante transmite la herencia a
sus propios herederos.
C.C. Art.2447.- El derecho hereditario se rige por la ley del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, sean
nacionales o extranjeros su sucesores. Los inmuebles situados en el
país se regirán exclusivamente por las leyes de la República.
Ley aplicable a la sucesión: C.C. Art.25.- La sucesión legítima
o testamentaria, el orden de la vocación hereditaria, los derechos
de los herederos y la validez intrínseca de las disposiciones del
testamento, cualquiera sea la naturaleza de los bienes, se rigen
por la ley del último domicilio del causante, pero la transmisión
de bienes situados o existentes en el territorio nacional estará
sujeto a las leyes de la República.
C.C.Art.2447.- El derecho hereditario se rige por la ley del
domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, sean
nacionales o extranjeros su sucesores. Los inmuebles situados en el
país se regirán exclusivamente por las leyes de la República.
C.C.Art.2448.- Si un procedimiento sucesorio ha sido iniciado en la
República o fuera de ella, los sucesores domiciliados en el país
tomarán de los bienes situados en él, una parte igual al valor de
aquéllos de que hayan sido excluidos en el extranjero en virtud de
leyes locales.
Jurisdicción competente en materia sucesoria: Art.2449.- La
jurisdicción sobre la sucesión corresponde al Juez del lugar del
último domicilio causante. Ante el mismo debe iniciarse:
a)Las demandas concernientes a los bienes hereditarios, hasta la
partición inclusive, cuando sean interpuestas por algunos de los
sucesores universales contra sus coherederos;
b)Las demandas relativas a las garantías de las porciones
hereditarias entre los copartícipes, las que tiendan a la reforma
o nulidad de la partición, y las que tengan por objeto el
cumplimiento de la partición;
c)Las demandas relativas a la ejecución de las disposiciones del
testador, aunque sean a título particular, como sobre la entrega de
los legados; y
d)Las acciones personales de los acreedores del difunto, antes de
la división
De acuerdo al código procesal civil el juicio sucesorio tiene
fuero de atracción.
Al juez competente le corresponderá también conforme a la ley
del foro adoptar las medidas preliminares, designación de
administradores, así como las garantías necesarias sobre los bienes
del causante.
Ley aplicable a la revocación del testamento: Art.2609.- La
ley del dominio del testador, al tiempo de otorgar testamento, rige
su capacidad para testar.
La validez del contenido del testamento, se juzga según la ley
en vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte.
En cuanto a la ley aplicable con respecto a la capacidad de
testar, rige la ley del domicilio del testador al momento de otorgar
testamento.
Ley aplicable y jurisdicción competente en la presunción de
fallecimiento: La presunción de fallecimiento se produce cuando por
desaparición prolongada y dado los supuestos previstos en la ley se
presume la muerte de una persona.
C.C. Art.66.- En el caso del artículo anterior, aunque el
desaparecido hubiese dejado apoderado con poder bastante para
administrar sus bienes, pero que no quiera o no pueda desempeñar su
mandato, proveerá el juez, a requerimiento de parte con interés
legítimo, el nombramiento de un curador a sus bienes, quien deberá
ceñirse estrictamente en el desempeño de su cometido, a las normas
de este Código y las del Menor que regulan la tutela y la curatela.
C.C. Art.67.- La presunción de fallecimiento será declarada
independientemente del estado de simple ausencia:
a)Cuando alguno desapareciese a consecuencia de operaciones
bélicas, sin que haya tenido más noticias de él, y hayan
transcurrido dos años desde la ratificación del tratado de paz, o
en defecto de éste, tres años desde que cesaron las hostilidades;
b)Cuando alguno cayese prisionero, o fuese internado o trasladado
a país extranjero, y hubiesen transcurrido dos años desde la
ratificación del tratado de paz, o en defecto de éste, tres años
desde que cesaron las hostilidades, sin que se haya tenido noticias
de él; y
c)Cuando alguien ha desaparecido en accidente y no se tienen
noticias de él transcurrido dos años. Si el día del accidente no es
conocido, después de dos años contados desde el fin del mes. Si
tampoco se conoce el mes, desde el fin del año en que ocurrió el
accidente. El día presuntivo del fallecimiento será el último día
de los plazos establecidos en este artículo.
La unidad y la pluralidad sucesoria: En materia sucesoria
existen dos corrientes, la de la unidad o la de la pluralidad que
manifiesta tanto en torno al derecho aplicable como a la
jurisdicción competente. Puede ocurrir que exista unidad del derecho
aplicable, pero pluralidad de jurisdicción y a la inversa. (Ver
jurisprudencia pagina 831 Ruiz Diaz Labrano).
El sistema adoptado por el Paraguay: De acuerdo al Código Civil
se adopta el sistema de la unidad sucesoria para la sucesión de
bienes muebles independientemente del lugar en que se encuentren,
los derechos de sucesión de bienes muebles se rigen por la ley de
ultimo domicilio del causante.
Cuando se trata de inmuebles se adopta el sistema de
plurarirad.

Aplicación jurisprudencial de la teoría del reenvío en las

sucesiones: El caso clásico citado por toda la doctrina es el
denominado “Forgo”, se trata de la sucesión de un hijo natural
bávaro fallecido en Francia, lugar donde dejó una fortuna en
muebles, que fueron reclamados como herencia por el matrimonio
Ditchl, parientes colaterales de la madre de Forgo por ausencia de
hijos y cónyuge, fundado en el derecho bávaro, que admitía el
carácter de herederos de estos parientes. Los representantes del
fisco francés plantearon que los bienes le correspondían y no a los
Ditchl.
El argumento de la Administración de Dominios de Francia, fue
que la Sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio y
que Forgo no había constituido nunca domicilio de derecho en
Francia, a pesar de que vivió más de sesenta años en este país, por
lo que resultaba aplicable el derecho bávaro, por ser Bavaria el
lugar de localización de este domicilio de derecho, legislación que
sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho del difunto. El
derecho francés disponía que ante la inexistencia de descendientes
y de cónyuge heredaba el Fisco, por lo que correspondía derecho
alguno a los colaterales de la madre del muerto. La Corte de Casación
de Francia, en su sentencia del 24 de junio de 1878, rechazó la
demanda del matrimonio Ditchl, acogiendo el planteo del Fisco.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y la sucesión: Los
Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de
1940, contienen disposiciones específicas sobre ley aplicable y
jurisdicción competente en materia sucesoria. Estas disposiciones
en cuanto a la ley aplicable se encuentran respectivamente en los
Arts. 40/45 de los TDCM de 1889 y los TDCM de 1940, en cuanto a la
jurisdicción se encuentran en los Arts. 66 y 63 de los TDCM de 1889
y los TDCM de 1940.
Conforme a los tratados la jurisdicción y la ley aplicable son
determinados por la existencia de bienes en el país, sean muebles
o inmueble, siempre y cuando tengan permanencia, según surge de los
Arts. 44y 45 de ambos tratados.
La ley de situación del bien, al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesión se trate rige, la forma del testamento, la
misma ley rige la capacidad del heredero o legatario para suceder
(Art. 45 inc. a.), la validez y efectos del testamento (Art. 45
inc. b.), los títulos y derechos hereditarios (Art. 45 inc. c.), la
existencia y proporción de las legítimas (Art. 45 inc. d), la
existencia y monto de los bienes disponibles(Art. 45 inc. e.) y todo
lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria (Art. 45 inc.
f). Las disposiciones del TDCM/40 es casi una reproducción idéntica
a lo dispuesto en el Art. 45 del TDCM/89, con algunas
modificaciones, como la eliminación de la referencia a la capacidad
para testar que lo sustrae de la aplicación de la ley de situación
y queda sometida a la regla general del domicilio en materia de
capacidad. También en materia testamentaria, sustituyó la expresión
de testamento por acto público, por testamento abierto o cerrado
otorgado por acto solemne. El sistema al cual adhieren los tratados
por consiguiente, es el de la pluralidad como regla, si bien
reconoce excepciones, lo relacionado a las formas del testamento,
los legados de bienes determinados por su género, las deudas por el
saldo impago, que autoriza ir contra bienes en otros países, los
legados y el deber de colacionar.

LECCIÓN XX: DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL.

Los Sistemas del Derecho Procesal Internacional. Organización
del Derecho Procesal Internacional.
La Relación Procesal Internacional: Toda situación privada
jurídicamente internacionalizada presenta dos aspectos netamente
diferenciales, la cuestión procesal y la cuestión de derecho
aplicable, estos problemas generalmente se analizan en conjunto, en
ambos casos la solución recurre a elementos de conexión que son
considerados jurídicamente relevantes por las nomas de conflicto
previstas.
De los problemas jurisdiccionales se ocupa el DERECHO PROCESAL
CIVIL INTERNACIONAL.
El magistrado para determinar su propia competencia
necesariamente recurre al análisis de la situación jurídica a fin
de determinar si corresponde o no a su competencia para lo cual
efectúa una calificación previa de la cuestión que lo permita
decidir si puede o no asumir la jurisdicción.
Organización de las Justicias Estatales y el Poder
jurisdiccional del Estado: Cada constitución nacional de un Estado
organiza institucionalmente el poder público y su ejercicio sobre
la base de la división de poderes, en esta división el órgano
encargado de juzgar es el Poder Judicial.
Ahora bien, la competencia atribuida a los órganos
jurisdiccionales en que a su vez se divide el poder judicial, para
su mayor eficacia, está dividida o estratificada, en el primer caso
en razón de la materia, territorio o ámbito de competencia y en el
segundo a fin de garantizar una instancia superior.
El poder jurisdiccional y el Derecho Internacional Privado: El
poder judicial como órgano estatal tiene como ámbito el territorio
dentro del cual ejerce jurisdicción sobre las cuestiones que le son
atribuidas a su competencia, pero existen situaciones o relaciones
que aun ocurridas fuera del territorio pueden ser alcanzadas por la
jurisdicción y competencia de los magistrados, por su efecto,
vinculo o conexión con actos que tienen repercusión o efecto dentro
del territorio nacional.
En las cuestiones relacionadas al derecho internacional
Privado, por los elementos de internacionalidad que aparecen, la
determinación de la jurisdicción implica determinar la cuestión con
elementos de internacionalidad conforme a lo indicado en la ley
procesal, desde el análisis particular de la relación.
Corresponde analizar:
 El poder del Estado para entender en una controversia que le es
sometida.
 El poder de un tribunal extranjero de producir una decisión o
pronunciamiento en condiciones de ser reconocido o ejecutado por
otro.
 La prórroga o elección de jurisdicción.
Disposiciones jurisdiccionales de orden interno: De acuerdo al
Art. 247 de la Constitución Nacional el Poder Judicial es el
custodio de esta, la interpreta, la cumple y la hace cumplir, la
administración de la justicia está a su cargo, siendo ejercido por
la Corte Suprema de Justicia, los Tribunales y los Juzgados.
JURISDICCION NACIONAL
Art.2°. - Competencia de los jueces. La competencia del juez o
tribunal en lo civil y comercial se determinará con arreglo a lo
dispuesto por esta ley y por el Código de Organización Judicial y
leyes especiales.
Art.3°. - Carácter de la competencia. La competencia atribuida a
los jueces y tribunales es improrrogable. Exceptúase la competencia
territorial, que podrá ser prorrogada por conformidad de partes,
pero no a favor de jueces extranjeros, salvo lo establecido en leyes
especiales.
Art.4°. - Prórroga expresa o tácita de la competencia territorial.
La prórroga puede ser expresa o tácita.
Será expresa cuando así se convenga entre las partes. Será tácita
respecto del actor, por el hecho de haber entablado la demanda;
respecto del demandado, por haberla contestado o dejado de hacerlo,
u opuesto excepciones previas, sin articular la declinatoria. Una
vez prorrogada la competencia, queda definitivamente fijada para
todas las instancias del proceso.
Art.5°. - Competencia nacional. La competencia del juez paraguayo
subsistirá hasta el fin de las causas iniciadas ante él, aunque
cambien durante el proceso las circunstancias que determinaron
inicialmente su competencia.
Art.6°. - Competencia de jueces comisionados. Los jueces
comisionados para la práctica de diligencias determinadas, podrán
resolver los incidentes y peticiones que se plantearen con motivo
de su realización. Los recursos interpuestos contra las
resoluciones dictadas por ellos se concederán sin efecto
suspensivo. ARBITRAJE
COJ Art.2°. - El Poder Judicial será ejercido por:
- la Corte Suprema de Justicia;
- el Tribunal de Cuentas;
- los Tribunales de Apelación;
- los Juzgados de Primera Instancia;
- la Justicia de Paz Letrada,
- los Juzgados de Instrucción en lo Penal; y
- los Jueces Árbitros y Arbitradores. (Art.Modif.Ley N°963) LEY DE
ARBITRAJE Y MEDIACION.
Artículo 1°. - Ámbito de aplicación. La presente ley se aplicará al
arbitraje privado, nacional e internacional, sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados suscritos y ratificados por la República
del Paraguay.
Las disposiciones de la presente ley se aplicarán únicamente
si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional.
Lo dispuesto en los Artículos 11, 20 y 44 al 48 se aplicará aun
cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio
nacional.
Artículo 2°. - Objeto de arbitraje. Toda cuestión transigible
y de contenido patrimonial podrá ser sometida a arbitraje siempre
que sobre la cuestión no hubiese recaído sentencia definitiva firme
y ejecutoriada. No podrán ser objeto de arbitraje aquellas en las
cuales se requiera la intervención del Ministerio Público.
El Estado, las entidades descentralizadas, las autárquicas y
las empresas públicas, así como las municipalidades, Podrán someter
al arbitraje sus diferencias con los particulares, sean nacionales
o extranjeros, siempre que surjan de actos jurídicos o contratos
regidos por el derecho privado.
Artículo 3°. - Definiciones. A los efectos de la presente ley,
se entenderá por: a) Acuerdo de arbitraje: el pacto por el cual las

partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias

que Hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, sea o no contractual. El acuerdo de
arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente. b)
Arbitraje: a cualquier procedimiento arbitral, con independencia de
que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de
administrarlo. c) Arbitraje internacional: aquel en el cual:
1. las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de
la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en estados
diferentes; o
2. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual El
objeto de litigio tenga una relación más estrecha, esté situado
fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.
A los efectos de este artículo:
i) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el
establecimiento a ser tenido en cuenta será el que guarde una
relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; ii) si una parte
no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia
habitual.
d) Tribunal arbitral: el integrado por árbitro o árbitros designados
por las partes para decidir una controversia.
Artículo 48.- Procedimiento. Promovido el reconocimiento y
ejecución de un laudo o sentencia arbitral, el juez correrá traslado
a la persona condenada por el laudo, por el plazo de cinco días,
debiendo notificársele por cédula.
El condenado sólo podrá oponerse a la ejecución planteada, con
base a las causales establecidas en el Artículo 46, ofreciendo toda
la prueba de que intentare valerse. La prueba documental deberá
acompañarla con el escrito, y si no la tuviese deberá
individualizarla indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina
pública o persona en cuyo poder se encuentre.
Si no concurriere ninguna de dichas causales, el juez en el
plazo de cinco días dictará auto resolviendo la ejecución, ordenando
el requerimiento del obligado y el embargo de bienes en su caso.
En caso de oposición, se aplicarán las normas de los incidentes
previstos en el Código Procesal Civil, en lo pertinente.
La resolución sobre el reconocimiento y ejecución del laudo no
será objeto de recurso alguno. Si se dispusiese la ejecución del
laudo solicitado, ésta se tramitará conforme a las disposiciones
legales sobre ejecución de sentencias nacionales previstas en el
Código Procesal Civil.
Excepciones a las acciones de personas no domiciliadas en la
República: NADA IMPIDE LA PROMOCION Y TRAMITACION DE DEMANDAS POR
PERSONAS NO DOMICILIADAS EN LA REPUBLICA sin embargo a fin de
garantizar las consecuencias de la promoción y tramite, el código
contempla ciertas instituciones que si bien no restringen la
posibilidad de la promoción de la acción la condicionan.
Art.224.- Excepciones admisibles. Sólo serán admisibles como
previas las siguientes excepciones:
a) incompetencia;
b) falta de personería en el demandante, en el demandado o sus
representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio,
o de representación suficiente. El demandante hará valer esta
excepción por la vía del recurso de reposición;
c) falta de acción cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en
caso de no ocurrir esta última circunstancia, de que el juez la
considere en la sentencia definitiva;
d) litispendencia. La acción intentada ante un tribunal
extranjero no importa litispendencia;
e) defecto legal en la forma de deducir la demanda;
f) cosa juzgada;
g) pago, transacción, conciliación, desistimiento de la acción
y prescripción, cuando pudieren resolverse como de puro derecho;
h) convenio arbitral;
i) arraigo; y
j) las defensas temporarias que se consagran en las leyes
generales. Art.225.- Procedencia de la excepción de arraigo y
caución.
Procederá la excepción de arraigo, por las responsabilidades
inherentes a la demanda, si el demandante no tuviere domicilio en
la República. El juez decidirá el monto y la clase de caución que
deberá prestar el actor y determinará, prudencialmente, el plazo
dentro del cual deberá hacerlo. Vencido éste sin que se hubiese dado
cumplimiento a la resolución, se tendrá por no presentada la
demanda.
Art.226.- Improcedencia de la excepción de arraigo. No procederá
la excepción de arraigo:
a) si el actor tuviere en la República bienes registrados, casa
de comercio o establecimiento industrial, de valor suficiente como
para cubrir las costas del juicio, según la apreciación del juez;
b) si la demanda fuere deducida como reconvención, o por
demandado vencido en juicio que autorice la promoción del proceso
de conocimiento ordinario;
c) si la competencia de los jueces de la República procediere
exclusivamente en virtud del fuero de atracción de los juicios
universales;
d) si se hubiere pactado la competencia de los jueces de la
República; y,
e) si el actor nacional ejerciere una función oficial en el
extranjero.
Exhortos y cartas rogatorias requeridos por jueces
extranjeros:
Art. 129.- De los exhortos. Las comunicaciones dirigidas a
autoridades judiciales extranjeras se harán mediante exhortos.
Tales comunicaciones, así como las que se reciban de dichas
autoridades, se regirán por lo dispuesto en los tratados y acuerdos
internacionales. A falta de éstos, y cuando se trate de exhortos
recibidos de autoridades extranjeras, se aplicarán las siguientes
reglas:
a)se requerirá que estén debidamente legalizados y autenticados por
un agente diplomático o consular de la República;
b)si el juez paraguayo accediere a su cumplimiento, serán
diligenciados con arreglo a las leyes nacionales; y
c)los que fueren librados a petición de parte interesada, expresarán
el nombre de la persona encargada de su diligenciamiento, quien
deberá abonar los gastos que demande. Los que ocasionen los
dirigidos de oficio, se harán sin costo para el exhortante.

Art. 130.- Plazo para el libramiento de oficios y exhortos. Los

oficios y exhortos serán librados dentro de tercero día de
ejecutoriada la resolución que los ordena.
Medidas cautelares requeridas por jueces extranjeros:
Art.537.- Medidas cautelares. Los jueces paraguayos darán
cumplimiento a las medidas cautelares que les fueren solicitadas
por jueces extranjeros, siempre que tales medidas fueren
procedentes conforme al derecho paraguayo, y el peticionante diere
contracautela en los términos del artículo 693, inciso c).
Cumplimiento y eficacia de las sentencias recaídas en el
extranjero: Art.532.- Procedencia. Las sentencias dictadas por los
tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de
los tratados celebrados con el país de que provengan.
Cuando no hubiere tratados, serán ejecutables si concurren los
siguientes requisitos:
a) que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado
en que fue pronunciada, emane de tribunal competente en el orden
internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción
personal, o de una acción real sobre un bien muebles, si éste ha
sido trasladado a la República durante o después del juicio
tramitado en el extranjero;
b) que no se halle pendiente ante un tribunal paraguayo una litis
por el mismo objeto y entre las mismas partes;
c) que la parte condenada, domiciliada en la República, hubiere
sido legalmente citada y representada en el juicio, o declarada
rebelde conforme a la ley del país donde se sustanció el proceso;
d) que la obligación que hubiere constituido el objeto del juicio
sea válida según nuestras leyes;
e) que la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden
público interno;
a) f) que la sentencia reúna los requisitos necesarios para se
considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada, y las
condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; y g) que
la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada con
anterioridad o simultáneamente, por un tribunal paraguayo.
Art.534.- Exequatur. Antes de resolver, el juez correrá traslado a
la persona condenada en el fallo, por el plazo de seis días, debiendo
notificárseles por cédula; y al Ministerio Fiscal, por igual plazo.
En caso de oposición, se aplicarán las normas de los incidentes.
Si se dispusiere la ejecución solicitada, ésta se tramitará
conforme a las disposiciones del Capítulo I, de este Título.
Art.535.- Eficacia de la sentencia extranjera. Cuando en juicio se
invocare la autoridad de una sentencia extranjera, ésta sólo tendrá
eficacia si reúne los requisitos del artículo 532.
Ejecución de las resoluciones, sentencias y laudos extranjeros:
Art.536.- Laudos arbitrales. Los laudos arbitrales pronunciados por
tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria y eficacia en la
República, en los términos de los tratados celebrados con el Estado
de que provengan. A falta de tratados, las tendrán si en el Estado
de que provienen tiene la misma autoridad que las sentencias de
tribunales judiciales, en cuyo caso serán aplicables las
disposiciones de este capítulo.
LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACION.
Artículo 44.- Normas aplicables al reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales extranjeros. Los laudos arbitrales extranjeros

serán reconocidos y ejecutados en el país, de conformidad con los

tratados ratificados por la República del Paraguay sobre
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
En el caso de que más de un tratado internacional sea aplicable,
salvo acuerdo en contrario entre las partes, se aplicará el más
favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de
un convenio y laudo arbitral.
En defecto de la aplicabilidad de cualquier tratado o
convención internacional, los laudos extranjeros serán reconocidos
y ejecutados en la República de conformidad a las normas de la
presente ley y las disposiciones específicas de este capítulo.
Artículo 45.- Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Un
laudo arbitral, cualquiera sea el Estado en el cual se haya dictado,
será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una
petición por escrito al órgano judicial competente, será ejecutado
de conformidad a las disposiciones del presente capítulo. Será
competente, a opción de la parte que pide el reconocimiento y
ejecución del laudo, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y
Comercial de turno del domicilio de la persona contra quien se
intente ejecutar el laudo, o, en su defecto el de la ubicación de
los bienes.
La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá
presentar el original del laudo debidamente autenticado o copia
debidamente certificada del mismo, y el original del acuerdo de
arbitraje a que se refiere el Artículo 10 o copia debidamente
certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuvieran
redactados en español, la parte que lo invoca deberá presentar una
traducción oficial a este idioma por un traductor oficial.
Artículo 46.- Motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución.
Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo
arbitral, cualquiera sea el Estado en que se haya dictado, cuando:
a) la parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez
competente que:
1. una de las partes en el acuerdo de arbitraje a que se refiere
el Artículo 10 estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho
acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a ese respecto, en virtud
de la ley del Estado en que se haya dictado el laudo.
2. no ha sido debidamente notificada de la designación de un
árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por
cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
3. el laudo se refiere a una controversia no prevista en el
acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos
del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del
laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden
separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y
ejecución a las primeras.
4. la composición del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o,
en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del Estado
donde se efectuó el arbitraje.
5. el laudo no es aún obligatorio para las partes o ha sido
anulado o suspendido por un juez del Estado en que, o conforme a
cuyo derecho, ha sido dictado ese laudo.

b) cuando el juez compruebe que, según la legislación paraguaya, el

objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el
reconocimiento o la ejecución del laudo serían contrarios al orden
público internacional o del Estado paraguayo.
Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de
1889: Se ocupa de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales
indicando que “Las sentencias y fallos arbitrales dictados en
asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios
tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el
país en el que se han pronunciado, si reúnen los requisitos
siguientes:
 Que la sentencia o fallo haya sido expedida por tribunal
competente en la esfera internacional  Que tenga el carácter
ejecutoriado.
 Que la parte contra quien se haya dictado haya sido legalmente
citada y representada o declarada rebelde.
 Que no se oponga a las leyes de orden público del país.
El Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1939/40:
Constituye la revisión y actualización del Tratado de 1889 el de
derecho procesal establece igual que el tratado de 1880 principios
generales sujetando a la lex fori los juicios y sus incidentes y
que las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley a que este
sujeto el acto jurídico material del proceso. Se exceptúan aquellas
pruebas que por su naturaleza no están autorizadas por la ley del
lugar en donde sigue el juicio.
Con respecto a las legalizaciones y del cumplimiento de los
exhortos, sentencias y fallos arbitrales, que tendrán en los
territorios de los demás la misma fuerza que en el país en donde
fueron pronunciados, si reúnen los requisitos citados en el punto
anterior.
Los documentos indispensables para solicitar cumplimiento de
sentencias son:
 Copia íntegra de la sentencia o del fallo arbitral.
 Copia de las piezas necesarias para acreditar que se ha citado
debidamente a la otra parte
 Copia autentica del auto que declare que la sentencia o el laudo
tiene carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa
juzgada.
Las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado “CIDIP”:
CIDIP I: Adoptó las siguientes seis convenciones sobre comercio
internacional y derecho procesal: la Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés
y Facturas; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en materia de Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional; la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia Recepción de Pruebas en el
Extranjero; la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de
Poderes para ser usados en el Extranjero.
CIDIP II: Adoptó ocho instrumentos internacionales sobre
aspectos de derecho mercantil internacional y derecho procesal
internacional, así como convenciones sobre instituciones jurídicas
relacionadas con los aspectos generales de este ramo del derecho.

La CIDIP-II adoptó las siguientes convenciones: la Convención

Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques, la
Convención Interamericana Conflictos de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles; la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros;
la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas
Preventivas; la Convención Interamericana sobre Pruebas e
Información acerca del Derecho Extranjero, la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho
Internacional Privado, la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, y el Protocolo
Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas
Rogatorias.
CIDIP III: Celebrada en La Paz, Bolivia en 1984, adoptó los
siguientes instrumentos internacionales sobre derecho civil
internacional y derecho procesal internacional: la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de
Menores, la Convención Interamericana sobre Personalidad y
Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado,
la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras, y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.
Los Protocolos de Cooperación Jurídica y la dimensión
institucional. La Cooperación Jurídica Internacional: En Mercosur
se han suscripto varios protocolos que estructuran un sistema propio
de la región para citar los más relevantes tenemos:
 PROTOCOLO COOPERACION Y ASISTENCIA JURISDICCIONAL EN MATERIA
CIVIL COMERCIAL LABORAL Y ADMINISTRATIVA, suscripto en Valle de
las Leñas.
 PROTOCOLO SOBRE JURISDICCION INTERNACIONAL EN MATERIA CONTRACTUAL
Buenos Aires.
 PROTOCOLO DE MEDIDAS CAUTELARES Ouro Preto.
Origen y organización de La Cooperación Jurídica
Internacional: Tiene su origen en la necesidad de los Estados de
facilitar los requerimientos formulados por los órganos
jurisdiccionales estatales a los de otro Estado. Tienen hoy
connotación de colaboración y asistencia entre los Estados sobre
cuestiones y requerimientos de naturaleza procesal.
Se pueden distinguir tres etapas:

• Desde Tratadode Lima de 1878.

• A Tratados de Monteideo.
1º Etapa

• Codigo de Bustamante.
2º Etapa

• Conferencias Especiañozadas de DIPr. CIDIP.

3º Etapa

Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1889: Como

principios de carácter general señala que los juicios y sus
incidencias cualquiera sea su naturaleza, se tramitaran con arreglo
a la ley de procedimiento de la nación en cuyo territorio se promueva
consagrando así el principio de la LEX FORI para el proceso.
En cuanto a las pruebas se admitirán y apreciarán según la ley
a que este sujeto el acto jurídico materia del proceso.
Según este instrumento las sentencias o laudos expedidos en
asuntos civiles y comerciales las escrituras públicas y demás
documentos auténticos otorgados por los funcionarios de un estado
y los exhortos y cartas rogatorias, para que surjan efecto deben
estar legalizados.
El Código de Bustamante: En lo referente a exhortos y cartas
rogatorias establece que por ese medio sean efectuadas todas las
diligencias judiciales que un Estado contratante necesite practicar
en otro. Corresponde al juez exhortante decidir con respecto a su
competencia legalidad y oportunidad del acto de prueba sin perjuicio
de la jurisdicción del juez exhortado.
El exhorto será redactado en la lengua del estado exhortante y
será acompañado de una traducción.
A las condiciones enumeradas antes para la validez de una
sentencia o laudo se le agregan que se traduzca autorizadamente y
que el documento reúna los requisitos para ser considerado como
autentico.
Tratado de Derecho Procesal Civil de Montevideo de 1940:
Dispone los mismos principios generales que el de 1889.
El tratado establece el requisito de la legalización para que
las sentencias y los laudos homologados dictados en asuntos civiles,
comerciales o contenciosos administrativos, las escrituras y demás
sean legalizados.
 El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y
será acompañado de una traducción.
Las Conferencias Especializadas de Derecho Internacional
Privado (CIDIP):
CIDIP I: Adoptó las siguientes seis convenciones sobre comercio
internacional y derecho procesal: la Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés
y Facturas; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes
en materia de Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional; la Convención Interamericana sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia Recepción de Pruebas en el
Extranjero; la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de
Poderes para ser usados en el Extranjero.
CIDIP II: Adoptó ocho instrumentos internacionales sobre
aspectos de derecho mercantil internacional y derecho procesal
internacional, así como convenciones sobre instituciones jurídicas
relacionadas con los aspectos generales de este ramo del derecho.
La CIDIP-II adoptó las siguientes convenciones: la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques, la
Convención Interamericana Conflictos de Leyes en materia de
Sociedades Mercantiles; la Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros;
la Convención Interamericana sobre Ejecución de Medidas
Preventivas; la Convención Interamericana sobre Pruebas e
Información acerca del Derecho Extranjero, la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho
Internacional Privado, la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, y el Protocolo Adicional
a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias.
CIDIP III: Celebrada en La Paz, Bolivia en 1984, adoptó los
siguientes instrumentos internacionales sobre derecho civil
internacional y derecho procesal internacional: la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de
Menores, la Convención Interamericana sobre Personalidad y
Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado,
la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera
Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias
Extranjeras, y el Protocolo Adicional a la Convención Interamericana
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero.
Protocolos de Cooperación Jurídica Internacional del Mercosur:
 Cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil,
comercial, laboral y administrativa.
 Jurisdicción internacional en materia contractual.
 Asistencia jurídica mutua en asuntos penales.
 Responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito.
 Jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo.
 Entre otros.
Jurisprudencia en relación a la cláusula arbitral: En materia de
jurisdicción arbitral, el Acuerdo y Sentencia dictado por la Corte
Suprema de Justicia del Paraguay en el caso Kia Motors, declaró la
inconstitucionalidad de la ley 194/93 que se refiere a los contratos
de distribución internacional, que establece, bajo ciertas
condiciones, la jurisdicción paraguaya en los casos referidos a
reclamos relacionados a la condición de distribuidor. Se consideró
inconstitucional pactar un arbitraje en el extranjero. El fundamento
que surge es que la citada ley contiene cláusulas imperativas o de
orden público, por lo que resulta inconstitucional acordar como
jurisdicción arbitral, en contra de lo dispuesto en la citada ley,
la jurisdicción en Korea.
El Paraguay cuenta con una ley que reglamenta determinados
aspectos relativos a vinculaciones internacionales de agencia,
representación y distribución (Ley 194 de 1993), irrenunciable para
las partes (artículo 9°) que sujeta a las partes a la competencia
de los tribunales de la República (artículo 10). Esta última norma
permite el arbitraje, y la discusión se planteó con respecto a si
el arbitraje puede llevarse a cabo en el extranjero, con la
posibilidad de que los árbitros no apliquen la ley paraguaya. La
Corte Suprema no denegó que cuestiones como ésta pudieran ser
sometidas a arbitraje, pero se desprende del fallo que dado el
carácter de orden público de la Ley 194, el mismo debería, en su
caso, llevarse adelante con sede en el Paraguay.