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B. Las familias jurídicas del mundo

5. El estilo de las familias jurídicas

La leoría de las "familias jurídicas" tiene como finalidad proporcionar respuestas a

diferentes preguntas planteadas por el derecho comparado. ¿Es posible dividir el vaSlo
número de sist~masjurídicos en unos pocos grupos generales (o familias jurídicas)'!
¿Cómo detenninar la composición de estos grupos? Y suponiendo que podamos respon-
der a esta última pregunta, ¿cómo saber si determinado sistema legal pertenece a éste o
aquel grupo'? La tinalidad inmediata de dichos grupos no puede ~t:rsino taxonómica.
pues deseamos infundir a esa masa de sistemas jurídicos un orden comprensible. Sin
embargo. dispon~mos de un método para facilitar el trabojo del comp.lr:ltista. Si uno o
dos sistemas legales resultan representativos de cada uno de estos grupos generales,
entonces el comparatista puede, en ciertas condiciones, concentrarse ('11 t:sos sistem;'ts
dentro de la etapa presente del derecho comparado (I'éase la sección IV dd cap. 3).
/ De los muchos intentos que se han hecho por gener~r dichos grupos. d de Anninjonl
NoldefWolff es el más perspicaz. Esmein había dividido el mundo del derecho en las
familias romana. germánica. anglosajona, eslava e islámica; pero los autores menciona.
dos refutaron esta clasificación debido a que no se percibía allí el criterio de la división.
Para muchos, tal objeción es injusta: la clasificación de Esmein era la mejor de su tiem-
po. además de que exponía con claridad los principios de diferenciación que tenía en
mente su artífice: "A lal efecto, debemos c1as.ificar la,e; leyes de diferentes países, ya sean
legisladas O consuetudinarias, dividiéndolas en un reducido número de familias o gnlpos.
cada uno de los cuales representa un sistema jurídico original; para que la enseñanza del
derecho comparado sea científica debe partir de ,un~reseña de las fuentes históricas, de
la estructura general y de las características generales de cada UIlOde estos sistemas"
(véase la bibliografía de este capítulo. p. 451).

Se han adoptado otros crilerios de clasificación, Lévy.Ullmann (réase la bibliografía de este ca-
pí!Ulo) empezó por asignar a las /uemes del d('fuho una irnpon.ancia decisiva; Sauscr.Hall
r
consideraba la ra:a como una prueba crucial, en vinud de que "a n'esr qu' d intérieur de
choque race qUf nous POUl'onsconstatu une é\'Olurionjun'diqlle panimfihé" (l'éase la biblia-
graffa de este capítulo), Sehnilz.er, Malmstr6m y EBrsi (véase la bibliografía) han formulado
otras propuestas, la del tercer autor desde la perspectiva de la teoría marxista del derecho,
•
 72 Las familias jurídicas del mundo

./ AnninjonINolde/Wolff propugnaban la idea de que los sistemas jurídicos modemos de-

/ E/ estilo de lasfamilias jurídicas 73

ben clasificarse de acuerdo con sus respectivas sustancias. "prestando la aleoción debida paratistas suelen concentrarse en este tipo de derecho, y también porqu~ han si~o. los
a la originalidad, la derivación y los elementos comunes", sin hacer referencia a faclores juristas especializados en derecho privado, hasla donde podemos apreCIar, los UOl~~s
extrínsecos como la geografía o la raza, Esta idea se tradujo en una atracliva división en que se imeresan en dicha leoría. Arminjon/Nolde/Wolff dejan muy en claro que su d,v,-
siete familias jurídicas: francesa. alemana, escandinava, inglesa. rusa, islámica e hindú sión se basa en el derecho privado, por lo que sólo es váhda para esla forma del derecho
(I'éase la bibliografía, pp, 47 Y siguientes). (véase la bibliografía, p, 47)..Por ~onsiguiente, dichas categorías pueden resultar relall-
René David. cuyo Tratado se publicó en 1950, también crilicó a los autores que le vas. Por eje£!1plo,'es posible que se asigne un sistema a una fa.m¡)~apara ef~cto~del dere-
precedieron por no presentar criterios de distinción convincentes: para él sólo había dos cho privado y a otra familia en relación con el derecho consUtuclOnal,ASI,es tndudable
criterios ,atisfactorios: la ideología (producto de la religión, la filosofía o la estructura ue el derecho pri vado alemán pertenece a la familia jurídica alemana, aunque bIen
pOlítica, económica o"social) y la técnica jurídica: si las diferencias en las técnicas ~odríamos situar el derecho constitucional de ese país en un grupo que tnclUyera a Esta-
legales son secundarias, el principal criterio de diferenciación es la base filosófica o dos Unidos de América e Italia y excluyera a Inglaterra y FranCIa, dependiendo de la
la concepción de la justicia. A panir de este principio. el autor concibe cinco familias . portancia que se atribuya a la presencia o a la ausencia de la revisión del actuar co~s.
jurídicas: los SiSlemJs occidentales. los sistemas socialistas, el derecho islámico. el de- :~ucional de los juzgadores, la cual representa uno de los rasgos distintivos de lodo SIS-
recho hindú y el derecho chino (liase Trailé, en la bibliografía de este capítulo, pp. 222 tema constitucional. Pero aun si nos centramos en el derecho pnvado, puede presenlarse
Yss.). Posteriormente, David rectificó su postura: distinguió tres familias -romano-ger- una dificultad similar. Así, los países árabes pertenecen al derecho islámico en Jo que
mánica. caNlman /ah' y socialista-, junto Con un grupo adicional de "olros sistemas" se refiere a las leyes familiares y de sucesión, en la misma medida que la IndIa penenece
compuesto por el derecho judío, el derecho hindú y el derecho del Lejano Oriente, y un al derecho hindú, aun cuando las leyes económicas de estos países (como el derecho
lluevo grupo en el que se incluían los sistemas africano y malgache (véase Les grands comercial y las leyes que rigen los contralOs y los perjuicios) manifiesten una profunda
systémes, pp. 19 Y ,iguientes). . influencia del pensamiento legaJ de los poderes colonial y mandatario: el common law
en el caso de la India y el derecho. francés en la mayoría de los estados árabes. Por tal
razón, en la teoría de las familias jurídicas, mucho depende del área del derech - "t"e se
n tenga en mente.
2. De igual forma, mucho depende del periodo al que se aluda. Por lo general, los
La división de los sistemas jurídicos en siete familias. de Arminjon/Nolde/Wolff es la más -~ comparalis!as pasan por alto numerosos y súbilos :ambi~s legislativos, ~a que la sus-
convincente entre las clasificaciones que se han propuesto hasta ahora, especialmente tancia del derecho comparativo no es la comparacIón posIllva, SIOOla cnllca. Empero,
porque prescinde de los criterios externos: "Cualquier clasificación racional de los sis' la división de los sistemas jurídicos del mundo en familias, especialmente la atribUCIón
lemas juridicos modernos debe basarse en el estudio de sus respectivas sustancias" de un sistema a una familia en panicular, puede prestarse a modificaciones como resul-
(I'éase la bibliografía, p. 47). Sin embargo, los autores se muestran reticentes respeClo lado de legislaciones u otros acontecimientos, por lo que puede tratars.ede sistemas .l~m.-
del punlo de vista que conviene adoptar para dicho estudio. Se nos dice que, al igual que para/es o provisoríos. Por ejemplo, los acontechniemos actuales en Japón I~man d~flctl
las lenguas en la lingüística comparada, los sistemas jurídicos han de clasificarse con ,- la clasificación de este país junto con la Repúbhca Popular ChlOa en la famlha Jundlca
base en las similitudes y las relaciones, aunque jamás se explica éon claridad cuáles s.on del Lejano Oriente, como se hizo en la edición 3J.1t.eqor.Ciertamen~e, ?UranlCmucho
las características comunes que debemos considerar como cruciales. Con frecuencia, el tiempo, los numerosos éódigos basados en el modelo europeo qu~ se adoptaron en Japón
origen o la identidad de un sistema (como el common law de Inglaterra) se 'puede detec- ejercieron una influencia mínima sobre la vida jurídica de ese país, si bIen, en la aclua-
tar fácilmente: aun así, necesitamos más información para resolver la difícil cuestión de lidad, parece que laaversión tradicional por los principios legales escritos ha desap,,:,~-
si un sistema es afiliado de uno u otro sislema original, habida cuema de que los sis- cido casi por complelo, por lo que no es posible ya situar a Japón dentro de la famlha
lemas jurídicos suelen adoptar nuevos "predecesores".
de los sistemas oriemales. (Véase la sección I de los caps. 20 y 21.) .
Siempre que nos ocupemos de la identificación de las familias jurídicas o de la clasi-
ficación de un sistema en panicular, debemos tener en meme dos aspectos especiales. Es posi¡'l~~iue,con elliempo, ;~~~ ~na familiajurídica completamentenueva, al grado de
1, Hasta ahora, la leoría de las familias jurídicas se ha aplicado como si el único que tengamos que clasificar los sistemas afnc~os al s~r~e,lSah~ dentro de ~najamllia
derecho que mereciera la pena tomarse en cuema fuera lo que los abogados europeos' Jun ,<'-'c¡J na . Duranle muchos años estos slslemasJundlcos afncanos constItuyeron un
. 'd'ICOOpl I ,

denominan derecho privado, Esto se debe en pane a que, aun en nuestros días, los com- ohOeto de fascinación para los comparalistas, los eU1ólogos del derecho y los SOCiólogos del
de~cho, pese a las enormes dificultades que implica realizar investigaciones de esos sis-
 f
74 Las familias jurídicas del mundo !
El estilo de las jamilias jurídicas 75
lemas (véase el iluminador y exhaustivo artículo de Bryde,"Afrikanische Rechtssysteme",
en JuS, 1982,p, 8). Para Jos "n&logos del derecho, África tiene una imponancia fundamen-
I causadas por el desarrollo y el cambio. Así, en el ámbito teórico de las familias jurídi-
lal para la investigación en virtud de que. en relación con las leyes f3miliares y de lierra.5, así cas, mucho depende del periodo temporal al que se aluda.
como en cuestiones de solución de disputas, la gran mayoría de los africanos sigue viviendo 3. Se ha planteado una objeción a los diferentes factores de vinculación que se em-
según leyes consuelUdinarias indígenas. Los principios de dichas leyes varían corre sí de pican para di\"idiren grupos los sistemas jurídicos dei mundo. Por ejemplo, que en \'ez
manera significativa, debido en parte a notables diferencias de raza. lengua, cultura y ~stilo de basar las categorías en el desarrollo histórico o las técnicas observables de los princi-
de vida entre las diversas tribus y pueblos que componen eSle vasto continenle, y en parte pios jurídicos, debemos preguntamos si los países comparten una misma cultura jurídica.
porque el derecho "rradicionaf"que se aplica am ha experimentado diversas influencias del esto es, si sus ciudadanos manifieslan actitudes simiJares hacia el de~cho y alienran expec-
derecho africano y de las leyes de las antiguas potencias coloniajes. Los sociólogos del dere- lativas semejantes respecto de ésta (véanse, en especial. Friedrnan, en la bibliografía de
cho gustan de estudiar las leyes africanas. pues representan un ejemplo concreto del pro- este capítuJo y Legrand, en 58 Mod. L. Rel'. 262, 1995, con referencias adicionales).
blema que más les obsesiona: los vínculos entre el derecho y el cambio social y, en relación Debemos considerar seriamente esta objeción: en"realidad. la sociología comparada, la
especial con las condiciones africanas, la cuestión acerca de la conrribución que el derecho,
etnología o la ciencia política pueden proporcionar sus propios cOlenos y clasificaciones.
en especial el derecho moderno, ha hecho y hará al "desarrollo"polftico,social y económico
Sin embargn, ahora, como admite el propio Friedman. nada han ap<mado esas disciplinas
de los países africanos, en un tema que se extiende a todos los países subdesarrollados
(\"rose. por ejemplo, TrubcklGalanler, "Scholars in Self.Estrangemelll: Sorne Reflections on que merezca t.o.m~rse en cuenta. Por consiguiente. aun cuando la clasificación que plan-
lb~Crisis in Law and DevclopmcnI Studies in the Uniled Slates", en Wis. L. Rcv., 197.t teamos aquí no Sea la ideal. la ulilizaremos hasta que se proponga una mejor.
p. 1062: Merryman. "Cornparative Law and Social Change: On [he Origins, Slyle, Decline
and Revival al' the Law and Development MovemenC. en 25 Am. 1. Comp. L., 1977 p. 457;
Bryde, Th, Pol;¡;cJ and SocioloN), o/ Ajriru" LeNol D'l'elopmefll. 1976;Fuchs, "Recht und I!l
Entwicklungsllinder"'.en ZrglRW 80, 1981, p. 355). Asimismo, los sistemas legales africanos
proporcionan abundantes materiales para el estudio de la recepción del derecho extranjero, El aspecto más deficiente de casi todos lus intentns que se han hecho por distinguir las
pues fodos los sistemas legllles de ese continente siguen exptrimentando la influencia _y familias jurídicas y atribuir a éstas las características de ciertos sistemas jurídicos es su
ello en grado considerable- de las leyes de las antiguas potencias coloniales, en parte unidimensionalidad, es decir, pretenden que lodo dependa de un solo criterio.
porque el derecho europeo ha hecho las veces de modelo, en especial en la esfera de las
Según nuestra perspectiva. el nspecto decisivo de los sistemas jurídicos lo consti-
obligaciones y del derecho comercial, penal y administrativo, y también porque, al eSludiar
luyen sus estilos, en virtud de que los estilos de los sistemas jurídicos y de los grupos
en Europa o en universidades africanas organizadas según el modelo europeo. los abogados
compuestos por éstos son los que definen sus diferencias. El comparatisla debe esfor-
africanos absorben las tradiciones jurídicas europeas que les han acompañado en sus carre.
ras como funcionarios. jueces y abogados. Como resultado. sigue observándose una pro. zarse por entender estos estilos jurídicos y emplear los rasgos eSlilíSlicos como base
funda brecha entre las ex colonias francesas y belgas, por una parte, y las inglesas. por la para clasificarlos.
otra. Tal es la razón de que sea mucho más fácil para un abog:ldo de Ghana entenderse con Desde hace muchos años. elconceplo de e.Hilo que se originó en la literatura y las
Uno de Kenia, Uganda o incluso Ipglaterra, la cual se encuentra muy lejos, que con un abo- bellas anes se emplea también en otras áreas. En las artes, el eSlilo denota los elemen-
gado del.vecino país de COSlade Marfil ("éasr más adelame,pp. 121Yss.).Aun asi, los pro- tos distintivos o la uniQad formal de una obra, si bien son muchas las disciplinas que uti.
blemas que enfrentan los sistemas legales africanos son casi los mismos, por lo que, con un lizan este fertilísimo concepto para indicar la multitud de aspectos particulares que
poco de cooperación. se pueden ~studiar en un nivel general. Así pues,"aquellos para quienes pueden tener objetos de estudio muy diferentes entre sí. En derecho, encontramos el uso
"e~(a considt:rnción debe presidir cualquier esrudio éomparativo, pueden referirse a una de dicho concepto en el Codá luris Canonjci. El c:mon 20 prescribe que, a falta de un
familia jurídica africana, pese a las diferen~ias que hemos mencionado. (Véase en eSle principio claramente expresado, la regla por aplicar deberá inferirse por ~nalogía. con
sentido M'baye, 'The African Conceptionof Law", en n Int. Enc. Campo L .. cap. 1, 1975, base eri los principios legaJes generales que coincidan con la equidad de los cánones, a
p. 138. Viosr tambiénAlIou, "Towardslhe Urtificationof Laws in Afriea",en 141CLQ 366,
panir de una doctrina constante y fundamental y el estilo y la práctica de la Curia
1965; Allou, "The UnificationofLaw. in Africa",en 16Am. J. Comp. L. 51,1968; Bamodu,
Romana. Otra ciencia social, la economía. emplea el concepto de estilo económico en
"Transnatioli.pJLaw. Unification and Harmonization of Inlemational Commercial Law in
Afriea". en 38 J. Afr. L. 125, 1994.) una de sus ramificaciones. Arthur Spie[hoff define este concepto en Io~siguientes rér.
minos: el "estilo de una economía es la IOLalidad de aspectos que desarrolla una forma
A partir de estos ejemplos, se observará que la división del mundo en familias jurídicas, particular de vida económica". Porh demás, la exposición que hace el autor acerca de
junto con la inclusión de sislemas en una familia específica, está sujeta a modificaciones cuesliones metodológicas y la "deterrnL,.ción de las características de los estilos ecouó-
micos" guarda escasa relevancia para nuestros fines debido a las diferencias entre ambas
 76 Las familias jurídicas del mundo
El estilo de las familias jurídicas 77
disciplinas. (Veáse Spiethoff, "Die Allgemeine Volkswirtschaftslehre als geschichtliche
Theorie", en Festgabe Sombart, 1933, pp. 56, 75 Ysiguientes.) Alemania, Austria y Suiza, e incluso los sistemas nórdicos, corremos el riesgo de Cen-
Por consiguiente, cabe preguntarnos cuáles son los factores que conforman el estilo trarnos en los aspectos comunes y relativamente abstractos que los distingue como
jurídico de grupos enteros de sistemas legales; en tal sentido, es la experiencia, por grupo del common lalV, por ejemplo; de igual forma, podrfamos pasar por alto el que,
inadecuada que sea, lo que debemos usar como guía. No son I~ diferencias triviales en el concierto del derecho europeo, los tres grupos mencionados tengan una voz
entre los sistemas legales las que han de identificarSe como elementos de estilo; sólo las . propia. Sabemos, desde luego, que los sistemas romano, germánico y nórdico guardan
una relación más estrecha entre sí que con el common law; sin embargo, considerando
características "significat.ivas" o diferencia)es pueden considerarse como características
propias. Para decirlo con Spiethoff: "nunca tendremos una prueba concluyente. de lo su desarrollo reciente y la presencia de otros aspectos estiJfsticos propios -los cuales
'importante' o 'esencial'. La cantidad de estilos que identifique el estudioso y la forma abordaremos más adelante-, la claridad exige que los situemos en diferentes famili,s
jurídicas.
en que los defina son cuestiones que. en gran medida, depe'nden de sus capacidades. El
objetivo, empero, es bastante claro: percibir las diferencias reales, del pasado y del pre- 2. Otra de las características decisivas de un sistema o familia legal es el modo de
sente contenidas en las formas más relevantes de la vida económica". (lb/d., p. 57.) Una reflexión legal. Así, las familias germánica y romana se ¡¡istinguen por una tendencia a
' - emplear normas jurídicas abstractas, a contar con un sistema bien articulado y com-
señal de la "importancia"'de un aspecto de un sistema legal es que el comparatista de
otro sistema lo vis~alice como novedoso. En consecuencia, es más fácil descubrir los puesto por áreas jurídicas definidas, y a concebir y razonar en ténminos de construc-
elementos relevantes desde el punto de vista estilístico en un sistema extranjero que en ciones jurídicas. Cuando observamos que el common law presenta una situación del todo
el propio. De lo anterior se sigue que, 3 la larga,. se necesitará la cooperación inlerna- diferente, percibimos la singularidad de estos elementos estilísticos.
cional para detenninar los diferentes estilos del derecho.
De acuerdo con nuestro punto de vista, los siguientes faclOres son cruciales para el La Iradición del common lent, inglés indica un desarrollo gradual de una a arra decisión: en
lénninos hiSTóricos,el derecho se rige por los precedentes, no por las leyes. El desarrollo
estilo de un sistema o familia legal: 1. sus antecedentes y desarrollo históricos, 2. su
de Europa continemal. desde la recepción del derecho romano, ha sido muy diferente, desde
modo característico y predominante de reflexión en asuntos legales, 3. la presencia de
la interpretación del Corpus luris de Justiniano hasta la codificación. pals tras país. de los
instituciones con rasgos únicos, 4. el tipo de fuentes de derecho que reconoce y la fonna
principios jurídicos. Así. el common law proviene dellribunal, mientras que el derecho con-
en que. las aplica, y 5. su ideología.
tinen!al se origina en el estudio; los grandes juristas que en Inglaterra se desempeñaban
l. Obviamente, el desarrollo histórico es uno de los factores que determina el estilo como jueces se dedicaban, en el continente, a la enseñanza. En la porción continental. los
de los sistemas legales modernos. Aunque el common law sea el mejor ejemplo en este abogados, cuando encuentran un problema, por. inédilo e imprevisto que sea. pregunlan
sentido, no resulta tan fácil clasificar los sistemas de la porción continental de Europa. acerca de las soluciones que proveen los principios. Estas diferencias de eSlilo se extienden
Si bien éstos tienen por origen el derecho romano y germánico, ¿debemos por ello si- a todo el sisl~majurídi"co.En el continente, los abogados reflexionan de manera abslracta.
tuarlas (con excepción del derecho nórdico. el cual representa uno de los casos más ori- en lénninos de .instituciones; en Inglaterra. de manera concreta. a la luz de los precedentes,
ginales) dentro de una familia legal, como hicieron David y Malmstrom, o debe haber una de la relación entre las partes y de los "derechos y obligaciones". En el continente, el sis-
familia germánica (Alemania, "Austria, Suiza y unps pocos sistemas afiliados) y una fa- tema' se concibe como perfecto, carente de vacíos; en Inglaterra, los abogados se abren
milia romana (Francia y todos los sistemas que adoptaron el Código Civil francés, junto camino gradualmente, de uno a airo precedente. En el continente, los abogados se compla-
con España, Portugal y Sudamérica)? Creemos que Arminjon/Nolde/Wolff tomaron un, cen en lo sisle~álico, mienrras que en Inglaterra se muestran escépticos frente a las ge-
decisión adecuada al escoger la segunda opción (véase la bibliografía de este capítulo, neralizaciones. En el continente. los abogados trabajancon ideas, las cuales, a menudo y de .
manera peligrosa, cobran vida propia; en Inglaterra se razona por medio de imágenes; y
p. 50). Los acontecimientos subsecuentes pueden destruir el significado estilístico de los
así sucesivamenle.
orígenes comunes y, en el caso que nos ocupa, tenemos dos acontecimientos de este tipo.
Primero, el gran movimiento de recepción al que dio lugar el CQdigo Ci,.'il francés y en
el que Alemania, Austria y Suiza nunca participaron. Segundo, el desarrollo, en los pai- Tales diferencias de estilo se corresponden con las diferencias en las mentalidades con-
tinental e inglesa, las cuales pueden atribuirse, a su vez, a diferencias en la historia, en
ses de habla alemana del siglo XIX, influidos por el pandectismo, de una técnica jttrídic;¡
formal con conceptos extremadamente precisos que, lejos de conformar la base de una especial las de orden intelectual. Si pudiéramos' generalizar, el europeo continental
codificación exhausliva en Francia -cuyas tradiciones se orientan más a las esferas tiende a trazar planes, a regular todo de antemano y, por consiguiente -<:n términos
legales- a extraer principios y sistematizarlos. Enfrenta la vida Con ideas fijas, y actúa
política y forense-, apenas habían ejercido alguna influencia en esos países. Al situar
de manera deductiva. Por su parte, el inglés improvisa, sin tomar una decisión hasta que
en la '"familia jurídica romano-germánica" a los sistemas romanos, los derechos de
se ve obligado a ello: "tomaremos esa decisión cuando tengamos que hacerlo, no antes".
 78 Las familias jurldicas del mlllido

Para. decirlo
. con Maitland,. el inglés es empírico . Para él sólo cuenta la expenencla;
'. Ias r El estilo de las familias jurídicas

de no haber acudido nunca a Jos tribunales. Pese a lo anterior, tenemos esta significaliva
79

leonas llenen poco atractivo Y, por ende no tiende a la abstracci6n de I

I l e 'd . á .,
'"
os pnnclplOs
ega es. onvenCI o, qUlz por:u estrecho contaclO con el mar, de que la vida puede I diferencia de estilo. es decir, que en Occidente se considera natural que el hombre luche pm
sus derechos y pugne por una decisión favorable, acaso considerando el compromiso como
frustrar los proy~ctos más ambiCIosos. el inglés prefiere aClUarpaso a paso y con caUlela un precio que debe pagarse. mielltra~ que. en el Lejallo Oriente. C'lidc:ll lo rtTíl'~eIH;¡ la
en I¡,~quedse refiere ~I de~e"ho, en vez de recurrir a una legislación creada Con el fin preservación de la Jignidad. por lo que la decisión o d vercJiclO ~~ llilJJ. má~ 4UC un mal
exp ICHo e sentar pnnclplOS para la resolución de todos los casos. necesario.

Debem~s abslenemos de insislir demasiado en esta diferencia. Más adelante comprobare. ,

I
,i
En esta área, el derecho comparado requiere la ayuda de la sociología del derecho, ya
m~s(vease e~cap. 18) q~e.en numerosas áreas del derecho continenlal.los principios leeis: que, en ciertos sistemas jurídicos, ¡as leyes y los códigos que en forma y sustancia son
lauvos no eXISlen ,0 no tienen. un carácter co?c1uyenre, y que, en la práctica. la elaboración
muy similares a los europeos pueden figurar como aspeclOs periféricos. ~orprendente-
de leyes se encomienda a los Jueces con la mIsma frecuenc;a que en Inclíllerra Al'
la idea d I l . I '. . ~. a Inversa, mente alejados de las 'fuerzas reales que modelan la vida jurídiL.a de t:sas regiones. "No
e que as egls aelones constituyen meros islotes en medio de un derecho funda-
mentado en los preceden les no es má~ que un anacronismo nostálgico aun en Inglaterra po es oblig:\L'i6n exclusiva del estudiante de los sistemas mientales tratar de entender este
no hablar de Estados Unidos de América. ' r fenómeno. La información con que contamos en cuanto a la operación de los sistemas
jurídicos de América Lalina indica que. también' állí, las leyes escritas re:-ultan poco sig-
Hay mro elemento estilístico del pensamiento jurídico que se percibe en varias famili", : nificativas en la práctica. y que, como medio de resolución de conOictos sociales, los
Jundlcas y, de hecho, en todo el derecho occidental. Se trala de lo que Rudolph Von procedimicnlos formales ante un juez estatal independieme careCen de- la importancia
Jhenng denomma la lucha por el derecho. Según este principio, aun cuando la meta del que se les atribuye en Europa o el Norte de América. (Véase. por ejemplo. Ge:'o~l1er,Recht
derecho sea la paz,:e debe I~char para conseguirla. En otras palabras, es deber de toda und Konflikr. Eim,' su:iulo:-:ische UJlfer,wcl1ung prirarrcc}¡tlicha KOI(/li/..'1l' in Mexico.
persona comprometida consIgo mis?,a y con la idea misma de la legalidad pelear por 1976.) Aún queda mucho camino por recorrer: las investigaciones sociológicas com-
. sus derechos. Las leyes de procedtmlentos de Occidente se basan en esta perspectiva S paradas en la esfera del derecho apenas comienzan .
U:ata,para Jhering, de un principio inmutable, y au~ cuando muchas personas lo ;on~ /" 3. Ciertas instiwcio/les .del derecho poseen características tan propia~,que prestan
slderen una. perogrullada, el comp~ratlsta que dirige sus miras al Lejano Oriente des- un estilo partic.:ularísimo a los sislemas. Podríamos citar romo ejemplos la doctrina de la
cubre que dicho pnnclplO no se aplica a los sist~mas jurídicos de esa región del mundo consideración en el COnlman law (cap. 29), o el fideicomiso, o el conceplo de organismo
al menos hasta hace unos POC?Saños. ' (sección 1, cap. 32), o la asombrosa proliferación de diferentes tipos de dailos (sección
11.cap. 40), o las muchas peculiaridades de la ley sobre la propiedad (cnmo los "diver-
En dichos sistemas, el derecho representa un medio secundario v subordinado de conseg .. sos grados de propiedad"), o la forma en que la herencia de un finado 'C> trallsferida J
Id' 1 1 • _. UI[
e or e~ SOCia, por, o .que solo se le emplea como último recurso. La annonía de la sociedad un administrador o albacea, por nQ mencionar los notables rasgos de la ley de pruebas o
se concIbe como refl~Jode I~ armonía general del mundo, la cual se e.'(presaen la naturaleza evidencias. Dentro de la familia romana. podóamos mencionar el concepto de causa. la
~ en el ~osmos.La ánd~ lógIca ~ la compulsión interna que caracterizan al derecho hacen tle'
action direuc, la acción in rem ruso (sección n, (.'::Ip. 38) y la instilución del negorio.
este U~l InStrumento rudltT~entano para alcanzar el orden, aunque, sin lugar a dudas, resulten
rum ges:io, común a los sistemas de Europa continental pero del todo desconocida en el
aFroplados para los pueblos no civilizados. Entre los pueblos civilizados, los principios que
ngen la conducla se obedecen de manera voluntaria: sólo así demuestran 'su efectividad common fOIL En el derecho germánico, quizá podríamos citar como ejemplos las
la vid~comunitaria d,e la familia, el clan y el poblado; dichos principios no se deben al der:~' cláusulas generales que brindan acceso a la jurisprudencia de los magistrados, la doc-
cho, sl,n~a una multitud de reglas conductuales no escritas integradas annoniosameme por trina del abstracto contrato real, la responsabilidad por culpa in contrahe"do, la doctrina
la tradiCión. Tales reglas n~ se dirigen a procurar que cada cual oblenga lo que merece, sino de la anulación de los actos jurídicos (sección n, cap. 37), la consolidada posición de la
a prese~ar la annonía SOCial.En consecuencia, lener un ganador y un perdedor no rep . institución del enriquecimiento injustificado y el registro de terrenos o caLastro.
senta .nlnguna soluci6n a las diferencias; más bien, el demandante debe tener buen cuida; ./" 4. Obviamente, el estilo de los sistemas juódicos depende también de la elección de
en dejar q.u~~u,o~n.ente"pre~~rvela dignidad". Así, en el Lejano Oriente la ley no conduc~ las fuentes que reconozcan aquéllos, 'asícomo de los métodos de inle!]lretación y npera-
a u~a declSI~n JUdICialen favor de una de las panes, sino a un acuerdo pacífico O solución ción vinculados con el aparato de los tribunales y las reglas de los procedimientos. Desde
amlstos~ (vea~se más. adelante, pp. 303 Y ss.). Hay en estos y aIras casas mucho de la Lévy-Ullmann, se han dedicado numerosas introducciones al derecho comparado, libros
prove rblal sabiduría onentaJ, cuyos ecos también se dejan oír en Occidenle. Así, SOSlenemos
y artículos a estos lemas, en especial y de manera reiterativa, a la supuesta contradicción
que un mal acuerdo es preferible a un buen proceso legal: hay abogados que se enorgullecen
entre los sistemas codificados y jurisprudenciales, con todos los perfeccionamientos de
 I
"
80 Las familias jurídícas del mundo
El eSlilo de lasfamílias jurídícas 81,
la doctrina de los precedentes y las sutilezas de la elaboración de leyes (véase el cap. 18).
Aunque nadie puede negar la presencia de dichas diferencias, por Jo general se les acen- principio de orden en la caótica variedad de los sistemas jurídicos: Sin cmb~rgo, el
lúa en demasía, Para el derecho comparado en general y para la teoría de las familias comparalista experimentado posee un "instinto" para identificar el eSlllo de los sIStemas
legales en particular, la cuestión de las fuentes del derecho es de importancia secundaria, jurídicos nacionales, por lo que, o prescindirá por, completo del rec~rso de las fami-
5. Por líhimo, el estilo de un sistema jurídico puede estar marcado por una ideolo- lias jurídicas, o lo usará con lodas las reservas que Impone cualquier Intento po~ incor-
gía, es decir. una concepción religiosa o política en lomo a la organizaci6n de la vida porar a un orden esquemático fenómenos sociales tan complejos como los sistemas
social o económica. Los derechos islámico e hindú constituyen ejemplos de dicha fun- jurídicos en funciones.
ción ideológica y, hasla hace unos pocos años, [al era la razón por la que los "sistemas
jurídicos social iSlas" se abordaban como una familia jurídica especial. No es éste un fac- Por consiguiente, se riebe actuarcon cautela cuando se presenten nuevas propuesbs de división
lor que nos sirva para dislinguir entre los diversos sistemas legales "occidemales"; aquí, para los sislemJs juridicos. ya que la perspectiva que planteamos aquí está sujeta a critic~s
son otros los criterios que deben perseguirse, ' basadas en diversos tipos de supuestos (véanse, por ejemplo, Benda.Beckmann y Conslan!¡-
neseo,en ZvglRlViss78, t979, pp, 5 Y t54; EOrsi,véasela bibliografíade esle capítulo, p, 45:
Zajtay, ~'éaJe la bibliografía del capítulo anterior). Se debe lener presenle que. pues lO que
cada autor tiene una frnalidad propia o una tesis panicular por exponer. se le debe conceder
IV Libertadpara decidir cuál es el sistema que mejor se adapte a su propósito o tesis. Así. :n CirO
Law Tradirjon, 2a. ed., 1985, Merryman estudia como objetos similares todos los SIstemas
Tales son los factores estilísticos que nos permiten identificar las familias de los siste- juridicos de Europa Occidental y América Latina que manifieslen, en mayor o m~r~rgrado.
mas legales y asociar aquéllas con determinados sis[emas, aun cuando la importancia la influencia del derecho romano. Aunque nada majo hay en esto, no todos aceplarán que los
que deba asignarse a cada uno de estos factores varíe de acuerdo con las circuns[ancias. sislemas del sur europeo y Latinoamérica sean realmente "represemativos" de la "tradición
Como señalamos, la ideología representa una herramienta efectiva para distinguir los del derecho civil" y que los de Francia y Alemania sean "atípicos". (Sobre esle lema, \léase
sistemas religiosos. pero no nos sirve para separar las familias jurídicas de Occidente. Clark, en la bibliografía de este capítulo, pp. 18 Yss.) Diferimos lanto de Merryrnan como de
David cuando dividen los sistemas continentales en familias legales romana, alemana)' es-
Tenemos la historia, el modo de renexión y las instituciones que distinguen a las fami-
candinava. Esto se debe a que deseamos insistir en los especiales matices que aponan estas
lias jurídicas. Las fuenles del derecho conslituyen una característica de los sis[emas
tres familias legales al concierto del derecho europeo. Los autores con designios diferentes
islámico e hindú; también podemos usarlas para separar el common law de las familias escogerán otras divisiones. Así. paraAtiyahlSummers, el carácter de on sistema legal depen-
jurídicas de Europa continental, pero no se les puede usar como base para discernir entre de en gran medida de que la "fonna" o la "sustancia" predomine en su lógica judicial, su in-
las familias germánica, nórdica y romana. terpretación de las leyes o sus procedimientos en los tri~unales. Tras analizar y comparar los
Hay algunos sislemas legales "híbridos" que resultan difíciles de situar en la fami- precedentes,las técnicaslegis!a,ivas,el papel delJuez y del abogadoy la naturaleza de la en- .
lia correcta: por ejemplo, Grecía (cap, 11, sección IV), Louisiana (cap, 8, sección VII), señanza del derecho en Inglalerra y Estados Unidos de América, los autores .concluyen que.
la Provincia de Quebec (cap, 8, sección VII), Escocia (cap, 14, s<;lOción'YI),Sudáfrica ambos sistemas son, en realidad, muy di.ferentes, a la! grado que más de un lec[or pensará
(cap. 16, sección VI), Israel (cap, 16, sección VIl), las Filipinas, Puerto Rico, la Repú- que el derecho inglés, con su tendencia a los argumentos formales, tiene más aspectos ~n
blica Popular China y algunos Olros. En estos casos, lo imponante es detenninar cuál común con los sistemas continentales que con el ~tadounidense (Form and Sui?stance In
Anglo~American Law, A Compararive Srudy o/ Legal Reosoning, Legal Theory and Legal InJ-
es la familia con la que presentan más similitudes estilísticas, lo que requiere ciena deli-
riturions, 1987). Más bien, concordamos con David, quien concluyó su análisis de las contro-
cadeza, Con írecuencia, observamos que algunas áreas de un Sislema presentan carac-
versias suscitadas por la clasificación con las sigUientes palabras: "Se ha gastado mucha tinta
terísticas de un sistema original, no así en otras en las que se perciben otras raíces, En en este debate, aunque con pocos frutos. ~ 'familias jurídicas' no son como las famili~s
tales casos resulta imposible atribuir los orígenes a Uno u otro sistema, con excepción humanas: la fmalidad de esta idea es puramente explicaliva, o sea, indica el grado de la<;" SI.'
de algunos ámbitos, como el derecho familiar, comercial o sucesorio. En ocasiones, un miJitudes y las diferencias entre los diversos sistemas jurídicos. De lo anterior se sigue que no
sistema jurídico atraviesa por el proceso de incorporarse a una familia específica; ahí, hay clasificación que sea iflútil: todo depende del punto de vista que adopte el aUlor y de los
se toma extremadamente difícil predecir con exactitud cuándo se ha de consumar el aspectosde/tem, que ,usciten su interés", (Lesgrandssystemes,p. 22.)
cambio de familia, En todo .caso, como lo demuestra 'el ejemplo de los sistemas :'híbri-
dos", cualquier divisi6n del mundo jurídico en familias O grupos representa un meca- El propósito de esta digresión no era proponer una nueva clasificación de los s!stemas
nismo de aplicación general, de gran utilidad para el recién iniciado, ya que infunde un jurídicos, sino utilizar el concepto de estilo en el contexto del derecho a fin de dilUCidar
mejor de lo que se ha hecho hasta ahora los criterios que han de emplearse en la c1aslfi-
 82 Las familias jurídicas del mundo

cación de los sistemas jurídicos, para luego decidir a cuál grupo penenece determinado 1. La familia jurídica romana
sistema. La categorización que utilizaremos aquí, y que servirá como base para la intro-
ducción a los grandes sistemas jurídicos del mundo, difiere poco de la de Arminjon/
Nolde/Wolff: 1. familia romana; 2, familia germánica; 3. familia nórdica; 4. familia del
cammon lal\'. Dedicaremos otros capítulos al derecho de la República Popular China,
Japón y los sistemas islámico e hindú. 6. Historia del derecho francés

Bibliografía

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Clark, "The Idea of the Civil Law Tradition", en Comparatiw and P,jm!c Inrernariona! Lalt', I no también el gran modelo de toda la familia jurídica romana, Dicho Código fue gene-
£ssays in Honor 01John H. Merryman, 1990,p. 11. rado por el espíritu de la Revolución francesa, que se proponía erradicar las institucio-
Constantinesco, "Ideologie als deterrninierendes Element zur Oildung der Rechtskreise", en nes feudales del pasado para sustituirlas por los valores, propugnados por la ley natural.
ZfRV 19,1978, p. 161. de la propiedad, la libertad de contrato, la familia y la herencia familiar, Aunque los
--, "Über den Stil der 'Stiltheorie' in der Rechtsvergleichung",en ZvglRW 78, 1979,p. 154. acontecimientos revolucionarios de los ail0s que siguieron a 1789 fueron muy importan-
David, Traité élémentaire de droit cil'il comparé, 1950,pp. 222-226. les para el Código, no todo se redujo a lo que ocurrió en dicho periodo. Pese al impul-
--, Les grands systemes de droit contemporains, 9a. ed.. Jauffret.Spinosi, 1988. so que brindó la Revolución, el Código absorbe de manera selecliva los resultados de un
EOrsi, Comparative Civil (Privare) Law, 1979.
largo periodo histórico. en cuya mayor parte se observa una afortunada combinación de
Esmein, "Le Droit comparé et I'enseignement du Droit", en Congre.t internarional de droit com-
las instituciones legales tradicionales del drait écrit del Sur, influidas por el derecho ro-
paré, Procfs-verbaux des séances et documents 1,1905. p. 445.
mano, y el droit coutumier del Norte, conformado por el derecho consuetudinario fran-
Friedman, "Sorne Thoughts on Cornparative Legal Culture", en Compararive and Privare
International Ú1W, £ssays in Honor of John H. Merryman, 1990,p. 49. cogennánico. Aunque en muchos sentidos el Código Civil representa un avance de
Lawsoll, "The Family Affinities oC Common-Iaw and Civil-la\\' Legal Systems", en 6 Hastings proporciones revolucionarias, no puede ocultar la herencia del derecho anterior a la
Inl. Comp. L. Rev: 85,1982. Revolución, el ancien drait, Por consiguiente, describiremos primero la evolución del
Lévy-Ullmann, "Observations générales sur les communications relative~ au droi! privé dans les derecho francés hasta la época revolucionaria; consideramos este paso Goma necesario
pays étrangers", en Les Transformations du droit dans les principaux pa)'s depuis cinquante para apreciar el mérito de quienes se encargarían de bosquejar el Código Civil. En se-
uns 1, 1922, p, 8\. guida, abordaremos brevemente el droit intermédiaire del periodo revolucionario y la
Malmstrom, "The System of Legal Systems,Notes on a Prob!emof ClassificationinComparable historia legislativa del Código antes de adentramos en su esencia,
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Martínez-Paz. Introducción al estudio del derecho civil comparado. 1934, reimpr.. 1960,
pp, 149-160, 1I
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Mti. Ameriea, 2a. ed" 1985. Al igual que en todas las provincias que conquistaron, los romanos establecieron sus le- /'
Sauser-Hall. Fo.etion el méthade du droil comparé, 1913, yes en la Galia, Sin embargo, pese a la caída del Imperio Romano de Occidente en 476,
Schnitzer, Vergleiehende Reeh:slehre 1,2a. ed., 1961,pp. 133-142. el derecho romano no perdió validez en los Estados germánicos que le sucedieron; al
Wieacker, Pril'atreehtsgesehichte der Neuzeit, 2a. ed" 1967,pp. 496-513. contrario, sobrevivió, especialmente en los reinos de los visigodos y los borgoñones,
como el derecho de los pueblos subyugados de origen no germánico, En 506, Alarico n,
rey de los visigodos, aprobó una ley -el Breviarium Alaricianum o Lex Romana Wi-
sigotharum- que contenía un resumen y un comentario del Codo: Theodosianus, así
como de algunas otras fuentes romanas; esto contribuyó a la supervivencia de algunos
vestigios del derecho romano en la pane Sur de Francia, aun frente a las grandes migra-
ciones de los siglos V y VI. En el None de Francia, por olra pane, las incursiones de los
..