Bloque Mercantil A-J-P Óscar Agudo

A-J PATRIMONIAL BLOQUE
MERCANTIL
CURSO 2022/2023
MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

Óscar Agudo
A-J PATRIMONIAL BLOQUE MERCANTIL
TEMA 1
LA EMPRESA
I. ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA Página | 1
Conjunto organizado de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o

intercambio de bienes o servicios en el mercado.
II. LA EMPRESA COMO OBJETO EN EL TRÁFICO ECONÓMICO

Transmisión inter vivos de la empresa
Con frecuencia es objeto de negocios en los cuales se transmite la plena titularidad del mismo, ya
sea mediante transmisión inter vivos, arrendamiento, o será en garantía (hipoteca mobiliaria). La
más importante es la transmisión inter vivos.
Transmisión en sentido económico y en sentido jurídico
Es imprescindible distinguir entre la transmisión en sentido económico y en sentido jurídico. En

sentido económico se produce la transmisión cuando la empresa pasa directa o indirectamente del
patrimonio de una o varias personas al de otras. La transmisión en sentido jurídico solamente
cuando cambia la persona de su titular en virtud de la transmisión de los distintos elementos que
la integran como conjunto organizado.
La diferencia radica en que en un caso el precio pactado se refiere a la empresa misma, mientras
que la transmisión en sentido económico el precio y la operación en sentido jurídico se refiere
formalmente al conjunto de las acciones o participaciones transmitidas. Transmisión en sentido
económico, tiene importantes consecuencias, a seguir siendo titulares a la misma sociedad, no se
ha podido integración de edad y el titular jurídico sigue siendo el mismo. Especialmente
importante es solucionar las deudas y los créditos, no se aplican, por tanto, las normas que regulan
cesión de los créditos subrogación de las deudas, normas que sí que deberán abrirse para transmitir
la deuda y los créditos la empresa cuando es esta la que se transmite en sentido jurídico.
Transmisión en sentido jurídico estricto
cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la empresa, dos premisas básicas:
en primer lugar, la empresa no está considerada por el ordenamiento jurídico como un único bien
con individualidad, está sujeta al régimen de transmisión que le es aplicable según su propia
naturaleza jurídica. Por ello, un elemento que en un momento determinado puede estar integrado
en la organización de la empresa puede ser sustraído a esa organización y transmitirse
autónomamente; en segundo lugar, la autonomía jurídica de los elementos no impide que el titular
de ésta pueda realizar negocios jurídicos sobre el conjunto organizado de los mismos que es la
empresa. La empresa puede ser, por tanto, objeto de negocios jurídicos con carácter unitario.
Ahora bien, después la transmisión de estos elementos ha de realizarse conforme a las normas
legales que rigen la transmisión de tales elementos individualmente según su propia naturaleza
jurídica.
En caso de duda deberán considerarse incluidos en la transmisión los elementos afectos a la
actividad empresarial o a la parte que se transmite de la empresa, y si se quieren excluir de la
OSCAR AGUDO
transmisión de determinados elementos integrados en ella deberá mencionarse la exclusión de los
mismos expresamente.
El transmitente debe asegurarse de que la información tendrá carácter confidencial, pacto de
confidencialidad. Actividad de comprobación, todos los documentos comprobados por el
adquiriente se incorporarán como anejos al contrato o negocio de transmisión.
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La transmisión en escritura pública solo será estrictamente necesaria cuando así lo exija el
ordenamiento jurídico. Para la transmisión de los créditos será necesaria la notificación al deudor;
y para la transmisión de las deudas será preciso el consentimiento del acreedor. La clientela ha de
transmitirse por medios indirectos.
Procede la obligación de saneamiento del conjunto de la empresa transmitida si el vicio o la
edición afectasen a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación.
Transmisión Mortis causa de la empresa
Para que la transmisión a título hereditario se produzca es imprescindible la aceptación del

heredero, que puede ser simple o a beneficio de inventario. La aceptación a beneficio de inventario
impone a leer o la prohibición de enajenar bienes de la herencia sin autorización judicial o la de
todos los interesados si antes no hubiera contemplado el pago de las deudas y legados de la
herencia.
Arrendamiento de empresa
Para que exista el arrendamiento de empresa es preciso que el arrendamiento tenga por objeto el
conjunto organizado de bienes susceptibles de ser inmediatamente explotados en el mercado. El
arrendamiento no se refiere pues a elementos aislados, sino al conjunto organizado que permite
la actividad empresarial.
Se obliga también al arrendador a mantener al arrendatario en el goce Pacífico del arrendamiento
por todo el tiempo del contrato. Deberá abstenerse el arrendador de competir con el arrendatario.
El arrendatario está obligado, a pagar el precio pactado, también está obligado a explotar la
empresa, si deja de explotar, la empresa perderá la clientela. Si no cumple con esa obligación de
explotar la empresa, el arrendatario tendrá que indemnizar al arrendador por la pérdida de la
clientela.
Hipoteca de establecimiento mercantil
La hipoteca de establecimiento mercantil está centrada fundamentalmente en torno al derecho de

traspaso, la existencia de ese derecho de traspaso es requisito indispensable para que la hipoteca
de establecimiento mercantil pueda constituirse. La ley no utiliza ya la noción de traspaso de local
de negocio, lo que sí regula la ley es el derecho del arrendatario.
Los bienes incluidos en la hipoteca de establecimiento mercantil, como ámbito necesario, a de
comprender el derecho de arrendamiento sobre el local. El ámbito presunto significa que, los
signos distintivos de la empresa y demás derechos de propiedad industrial e intelectual; las
máquinas, mobiliario, utensilios Se incluyen. El ámbito expresó extenderá solamente si hay pacto
expreso, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación. El deudor hipotecario
está obligado a continuar la explotación del establecimiento hipotecado. La hipoteca mobiliaria
de establecimiento ha de constituirse en escritura pública e inscribirse en el registro de bienes
muebles.
OSCAR AGUDO
TEMA 2
EL EMPRESARIO
I. ESTATUTO JURÍDICO, OBLIGACIÓN DE CONTABILIDAD Y REGISTRO Página | 3

MERCANTIL
El conjunto de normas aplicables a los comerciantes o empresarios como tales, se conoce como
Estatuto del comerciante o empresario.
Prohibiciones para ejercer el comercio
La persona a la que está prohibido el ejercicio del comercio en virtud de una prohibición legal,
tampoco puede ejercerlo por medio de un apoderado o representante. Las prohibiciones legales
para ejercer el comercio responden a dos criterios fundamentales, garantizar la independencia de
las personas a quienes está encomendada una Función Pública y evitar que intervengan en el
tráfico económico quienes habiendo ejercido previamente han incurrido en una situación de
concurso y han sido inhabilitados en el procedimiento concursal.
Incompatibilidad para los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio fiscal en servicio
activo, igualmente, jefe gubernamentales, económicos o militares. Esta incompatibilidad se
extiende durante los dos años siguientes para el desempeño. Los altos cargos ejercerán sus
funciones con dedicación exclusiva y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño,
por si, o mediante sustitución o apoderamiento de cualquier otro puesto, por cuenta propia o ajena.
Prohibición, por sí mismos o por personas estrechamente vinculadas a ellos, participaciones
directas o indirectas superiores a un 10% en empresas con el sector público estatal, autónomo o
local. La violación de la norma prohibitiva dará lugar a las sanciones establecidas legalmente,
que, en el caso de las prohibiciones por incompatibilidad, serán administrativas.
Domicilio del comerciante o empresario
El domicilio del empresario es el lugar donde desarrolla su actividad empresarial. Un empresario

puede desarrollar su actividad en distintos lugares. Si en esos distintos centros de operaciones, se
realizan negocios con terceras personas, entonces a esos centros de actividad empresarial se les
denomina sucursales.
Obligación de contabilidad
Es obligatorio llevar una contabilidad ordenada y determinados libros. Esa obligación es también
importante para las sociedades mercantiles, porque la subsistencia del patrimonio social exige que
no se repartan beneficios cuando éstos no han existido. Todo empresario deberá llevar una
contabilidad ordenada, adecuada la actividad de su empresa, que permita un seguimiento
cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios.
Dos libros contables: el libro diario (que permite el seguimiento cronológico de todas las
operaciones); y el libro de inventarios y cuentas anuales (para la constancia de los inventarios y
balances). Han de estar además legalizados por el Registro Mercantil. Lo que es importante es
que quienes son responsables de la contabilidad son los propios empresarios y, además, que
OSCAR AGUDO
cuando una persona distinta al empresario lleva la contabilidad de éste, se presume que actúa con
autorización del propio empresario, salvo prueba en contrario.
El libro diario es aquel en el que se deben registrar día a día todas las operaciones relativas a la
actividad de la empresa; se admite la anotación conjunta de los totales de las operaciones por
períodos no superiores al mes, gracias a él pueden seguirse cronológicamente las operaciones del
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empresario. El otro libro obligado es el de inventarios y cuentas anuales, deben transcribirse al
menos trimestralmente los balances de comprobación, y al final del ejercicio, el inventario de
cierre de ese ejercicio y las cuentas anuales.
En las sociedades mercantiles, además, libros de actas, a los que han de transcribirse las actas de
los órganos colegiados de la sociedad, Juntas Generales, juntas especiales o consejos de
administración. La obligación legal impone además que esos libros sean legalizados. La
legalización se realiza en el Registro Mercantil del lugar donde tenga su domicilio el empresario
y deben legalizarse antes de su utilización.
La documentación contable ha de ser conservada por los empresarios durante 6 años, a partir del
último asiento realizado en los libros. La obligación de conservar la documentación contable no
se extingue por el hecho de que el empresario deje de serlo. La contabilidad, entendida como el
conjunto de los libros y documentación contable, constituye un secreto del empresario. Para que
un deudor legalmente obligado a llevar contabilidad pueda solicitar concurso voluntario deberá
acompañar a su solicitud junto con otros documentos, las cuentas anuales, y en su caso, informes
de gestión o informes de auditoría de los últimos 3 ejercicios. Y lo que es más grave, en caso de
insolvencia el concurso será calificado como culpable, cuando el deudor legalmente obligado a la
llevanza de contabilidad incumplirlas sustancialmente esta obligación.
El empresario no solo debe llevar la contabilidad continuada de sus operaciones, sino que se le
impone la elaboración periódica de unas cuentas anuales. La ley impone, por tanto, un control
anual de la situación patrimonial de la empresa. Especial importancia para las sociedades
mercantiles, y muy particularmente para las denominadas sociedades capitalistas, en esas
sociedades no pueden repartirse dividendos y el patrimonio neto que resulta del balance no es
superior a la cifra del capital y de las reservas obligatorias. Y para el reparto de dividendos los
beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución,
directa o indirecta.
En el balance han de figurar de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto. El
patrimonio neto está constituido por la parte residual de los activos de la empresa, una vez
deducidos todos sus pasivos. El balance refleja, por tanto, el patrimonio del empresario al final
de cada ejercicio y la composición de este patrimonio que se manifiesta en las diversas partidas
del activo y del pasivo. La cuenta de pérdidas y ganancias y del Estado que refleja los cambios
en el patrimonio neto, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios o
propietarios. La memoria tiene por objeto completar, ampliar y comentar la información
contenida en los otros documentos que integran las cuentas anuales.
En las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada las cuentas formuladas por los
administradores han de ser sometidas a la aprobación de la Junta general de socios. Hay que
distinguir, por tanto, entre la fecha de formulación de las cuentas por los administradores y la
fecha de aprobación por la Junta. Solo a partir de la aprobación por la Junta pueden considerarse
las cuentas anuales como definitivas. El principio de imagen fiel prevalece frente a todos los
demás principios contables e incluso sobre la aplicación de las normas legales. Los auténticos
OSCAR AGUDO
principios de valoración son dos que se complementan mutuamente: el principio de prudencia
valorativa y el principio de valoración por el precio de adquisición o de coste.
II. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

el problema más importante que se vincula al empresario individual consiste: del incumplimiento
de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros. No existe un Página | 5
patrimonio separado que responda por la actividad empresarial y, por tanto, si el negocio tiene
pérdidas, estas afectarán a su patrimonio. El emprendedor de responsabilidad limitada será
persona física, debe haberse inscrito en el Registro Mercantil, y debe formular y depositar en
dicho registro sus cuentas anuales. Estas exigencias no compensan suficientemente la
responsabilidad, que se limita a la vivienda habitual y dentro de ciertos límites económicos.
III. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL Y EMPRESARIO SOCIAL

El individual es una persona física, calificada como empresario por desarrollar una actividad
empresarial. El social es una persona jurídica.
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TEMA 3
DERECHO DE LA COMPETENCIA (DEFENSA DE LA
COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL)
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I. DEFENSA DE LA COMPETENCIA
Significado de la legislación protectora de la libre competencia
Prácticas restrictivas de la competencia. Está prohibida mediante la legislación protectora de la

libre competencia, frecuentemente denominada por su origen americano como legislación anti
trust.
Legislación nacional española
Las resoluciones que antes estaban reservadas al Tribunal de defensa de la competencia deben ser
adoptadas ahora por el Consejo de la Comisión Nacional de los mercados y la competencia
(CNMC).
Normativa de la comunidad o Unión Europea
Se pretende así evitar actuaciones contrarias a la libre competencia que puedan afectar al comercio
entre los Estados miembros y, por consiguiente, a la integración del mercado único.
Aplicación de la normativa comunitaria y de la legislación nacional
Para su vigencia es suficiente con ser publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea
(DOUE). En caso de duda sobre la interpretación del derecho comunitario, debe someterse la
cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que establezca cuál es la
interpretación que los tribunales nacionales están obligados a asumir.
Sistema comunitario y español de protección de la libre competencia
El sistema está basado fundamentalmente en la actuación de órganos administrativos

especializados: la comisión de la Comunidad Europea, en el derecho comunitario; y la Comisión
Nacional de los mercados y la competencia en el derecho español interno. Afectan al
mantenimiento de la libre competencia: Varias empresas que son independientes entre sí que
actúen de manera que limiten o restringen la competencia entre ellas. Es el supuesto de las que se
denominan colusiones (ententes). El sistema comunitario y español consiste en prohibir con
carácter general las colusiones entre empresas. El sistema comunitario y español no prohíbe el
monopolio o la posición dominante, sino que solamente se prohíben los abusos de posición
dominante en el mercado.
Las concentraciones deben estar sujetas a control, de manera que puedan impedirse las
concentraciones que tengan una coincidencia negativa en el nivel competitivo en el mercado. Las
concentraciones notificadas se someten a la autorización de la Comisión Nacional de los mercados
y la competencia, Pero tras la decisión del Consejo puede adoptarse por el Consejo de Ministros
un acuerdo autorizando la concentración en atención a criterios de interés general distintos de la
defensa de la competencia.
OSCAR AGUDO
Colusiones entre empresas, distintos modelos de regulación
Las actuaciones más claramente perjudiciales para la competencia son aquellas en virtud de las
cuales varias empresas se ponen de acuerdo o actúan coordinadamente para competir o para
restringir la competencia. Son las que pueden denominarse colusiones entre empresas. El derecho
comunitario y el español sigue en el modelo consistente en establecer una prohibición general de
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las colusiones entre empresas, pero admitiendo excepciones, cuyos efectos beneficiosos desde el
punto de vista económico y social exceden del perjuicio que produce la existencia de la colusión.
Los requisitos de la prohibición son básicamente los mismos: que exista un concierto de
voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de 2 o más empresas; que ese
entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
El artículo 81.1 TCE prohíbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de
empresas. Pero puede haber casos marginales en los que el entendimiento que origina la
restricción de la competencia se produzca entre personas que no son empresarios. Esa es, sin duda,
la razón por la que el artículo 1.1 LDC ha omitido la referencia a las empresas. Como empresa
debe considerarse, a estos efectos, al igual que en el derecho antitrust en general, no solo toda
persona que produce u ofrece bienes o servicios para el mercado, sino en general todos los
operadores económicos.
Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de 2 o más
personas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el
funcionamiento normal del sistema competitivo. Basta, pues, que exista un entendimiento que
afecte a la actuación de varias empresas, del que puede resultar un efecto restrictivo de la
competencia, para que la prohibición se aplique, aunque la finalidad perseguida por el
entendimiento no fuera la de producir ese efecto.
Da igual que la restricción sea horizontal o vertical: las restricciones horizontal cuando están
implicadas en ella empresas que son competidoras directas por ofrecer en el mercado el mismo
tipo de productos o servicios (cártel); restricciones verticales, empresas que no se dedican a la
misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del proceso de producción
y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado. Tanto la ley española como el
tratado de Roma (hoy TFUE) prohíben las restricciones de la competencia objetiva, esto es, las
que afectan al nivel competitivo existente en el mercado.
Las prohibiciones de fijación de precios y de otras cláusulas contractuales se refieren tanto a los
entendimientos horizontales como a los verticales. Caen bajo esa prohibición, los entendimientos
por los que se fijan cifras máximas de Se relaciona con la prohibición de discriminación y
explotación de la dependencia económica establecida producción o de distribución a las empresas.
Contratos ligados: uno de ellos, se le impone, si quiere contratar, que realice, además, otro
diferente. Aquí lo prohibido no es el hecho de que una empresa actúe imponiendo a los terceros
la realización de contratos ligados, sino que esa actuación sea la consecuencia de un
entendimiento entre varias empresas.
En el caso de la excepción legal, la colusión queda excluida de la prohibición porque hay una ley
que regula la actividad que constituye la colusión. Se admite así las conclusiones que resultan de
la aplicación de una ley, pero no a las que deriven de actuaciones administrativas o de poderes
públicos sin amparo de una ley formal. Los requisitos exigidos para que proceda la extensión son
cuatro: dos positivos y dos negativos. Positivamente se requiere que la colusión: contribuya a
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mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o
económico; reserve al mismo tiempo a los usuarios la participación equitativa en el beneficio
resultante. Y en sentido negativo, se requiere que la colusión: no imponga a las empresas
interesadas, las restricciones que no sean indispensables para alcanzar los objetivos de mejora de
la producción o distribución o de fomento del progreso técnico o económico, y; no ofrezca a las
empresas interesadas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial Página | 8
de los productos de que se trate.
Prohibición del abuso de posición dominante (principio prohibitorio)
Los requisitos, por tanto, para que resulte aplicable la prohibición son los siguientes: existencia
de una o varias empresas que tengan una posición de dominio en el mercado, y; explotación
abusiva de esa prohibición. Se exige, además, la posibilidad de que esa explotación abusiva afecte
al comercio entre los Estados miembros. Tres criterios concurrentes:
• Geográfico: ámbito geográfico en que actúa la empresa en posición dominante y tiene ese
dominio.
• Temporal, es decir, en un espacio de tiempo determinado.
• Objetivo: intercambiabilidad o sustituibilidad de los bienes o servicios desde el punto de
vista de los consumidores o adquirientes, teniendo en cuenta en particular las
propiedades, precio y uso de los productos o servicios.
Lo que caracteriza la posición dominante es que la empresa ejercita por sí sola una influencia
notable en el mercado y por lo tanto que falte una competencia efectiva por parte de otras
empresas.
Falseamiento de la libre competencia por actos desleales
Deben concurrir tres elementos: Una marco de competencia desleal según la LCD; que ese pacto
pueda producir un falseamiento y sensible de la competencia en todo o en parte del mercado
nacional, y; que afecte al interés público.
Control de las concentraciones
Tanto el sistema comunitario como el interno español establecen un control previo de las
concentraciones, que están sujetas por tanto a una notificación obligatoria previa cuando superen
determinados umbrales. Las concentraciones de dimensión comunitaria, que el volumen de
negocio total a nivel mundial supere los 5000 millones de euros, en la comunidad por al menos 2
de las empresas afectadas por la concentración supere 250 millones de euros. También a nivel
mundial del conjunto de las empresas afectadas superior a 2500 millones de euros, y además el
volumen de negocios total del conjunto de empresas afectadas en cada uno al menos de 3 Estados
miembros superen los 100 millones de euros.
Los umbrales a partir de los cuales es preciso notificar la concentración a la CNMC son los
siguientes:
• Cuando como consecuencia de la operación se adquiera o se incremente una cuota igual

o superior al 30% del mercado nacional.
• Cuando el volumen de negocio global en España del conjunto de los partícipes en la
concentración superen el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros,
OSCAR AGUDO
siempre que al menos 2 de los partícipes realicen individualmente en España un volumen
de ventas superior a 60 millones de euros.
• En las concentraciones de dimensión comunitaria, tras 25 días laborables siguiente a la
notificación, ampliables a 35 días laborables, la comisión debe decidir.
• En la ley española, se entiende que la administración no se opone a la operación si
transcurrido un mes desde la notificación la Comisión Nacional de los mercados y la Página | 9
competencia no han adoptado la resolución prevista para la primera fase del control.
Procedimiento: primera fase, forma expediente y elabora un informe y hará una propuesta de
resolución, duración de un mes. Dictará resolución en la que se podrá: a) Autorizar la
concentración; b) Subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes; c) acordar iniciar la segunda fase; d) acordar la remisión de la
concentración a la Comisión Europea.
Si el Consejo de la CNMC acuerda iniciar una segunda fase, se hace pública una nota sucinta
sobre la concentración de la dirección de competencia para que las personas afectadas puedan
presentar alegaciones. Las resoluciones en segunda fase que prohíban una concentración o la
subordinen al cumplimiento de compromisos no serán eficaces ni ejecutivas hasta que el ministro
de economía y Hacienda, al que tiene que comunicarse la resolución, haya resuelto no elevar la
concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo de 15 días sin que el ministro
resuelva sobre la elevación de la concentración al Consejo de Ministros. Si el ministro de
economía y Hacienda decidió elevar la concentración al Consejo de Ministros, éste, en el plazo
máximo de un mes podrá o bien confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNMC, o
bien autorizar la concentración, con o sin condiciones.
Órganos, procedimientos y sanciones
Los juzgados de lo mercantil NO pueden imponer sanciones establecidas en el reglamento o en

la LDC. Dichas sanciones están reservadas a los órganos administrativos encargados de la
aplicación de las normas protectoras de la competencia. En el sistema comunitario el órgano
competente para la aplicación de lo dispuesto en los artículos 101 y ss. TFUE, es la comisión,
cuyos actos están sujetos a la revisión por el tribunal y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En España los órganos encargados de la aplicación de la LDC son la Comisión Nacional de los
mercados y la competencia, a nivel estatal, y los órganos equivalentes por las comunidades
autónomas. La distribución de competencias ópera para la prohibición de conductas colusorias,
la autorización singular de las mismas, los abusos de posición dominante y el falseamiento de la
competencia por actos desleales.
Contra las resoluciones de la CNMC solo puede interponerse recurso contencioso-administrativo.
Las infracciones leves 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; las graves el 5% y las muy graves el
10%. Cuando el infractor sea una persona jurídica, se puede imponer una multa de hasta €60000
a cada 1 de los representantes legales.
Acciones para reclamar daños y perjuicios
Cuando sean varias las empresas o asociaciones de empresas que hubieran infringido
conjuntamente las normas del derecho de la competencia serán solidariamente responsables del
pleno resarcimiento de los daños y perjuicios causados. La responsabilidad se limita cuando la
OSCAR AGUDO
infracción hubiera sido realizada por una pequeña o mediana empresa. La acción para exigir la
responsabilidad por los daños y perjuicios prescribe a los 5 años.
Ayudas públicas
El TFUE establece como principio general la prohibición, en la medida en que afecten a los
intercambios comerciales entre Estados miembros, de las ayudas otorgadas por los estados o Página | 10
fondos estatales de cualquier forma, que falsean o amenacen falsear la competencia, favoreciendo
a determinadas empresas o producciones. Así pues, el principio general es prohibitivo.
II. LA COMPETENCIA DESLEAL

Legislación vigente
El principio de corrección en el tráfico económico constituye la manifestación actual de la

regulación de la competencia desleal. La Ley General para la defensa de los Consumidores y
Usuarios, que incorpora normas en virtud de las cuales pueden sancionarse por la vía
administrativa las prácticas comerciales calificadas como desleales por la LCD.
La incidencia del derecho antitrust
En el ámbito de la legislación económica, se establece como objetivo básico el mantenimiento de

un sistema competitivo de economía de mercado. Ello significa que no es que los empresarios
tengan derecho a competir, sino que tienen obligación de hacerlo para que el mercado funcione
correctamente.
Competencia desleal y protección de los consumidores
La protección de los consumidores es indispensable para el sistema competitivo de economía de

mercado, igual que lo son el derecho antitrust o la regulación contra la competencia desleal. Una
de las consecuencias más importantes de este planteamiento consiste en el reconocimiento de la
legitimación activa de los consumidores para el ejercicio de acciones por competencia desleal. La
norma sobre competencia desleal puede ser invocada por los empresarios, mientras que las
normas administrativas de protección de los consumidores solo protegen a estos.
Competencia desleal y derechos exclusivos de la propiedad industrial
Esa vinculación aparece consagrada en el propio convenio de la Unión de París. Quién viola un
derecho exclusivo de propiedad industrial está incurriendo en un acto ilícito per se, esto es por el
solo hecho de utilizar, sin estar autorizado para ello, un objeto protegido a favor del titular del
derecho exclusivo. Debe señalarse que las normas sobre competencia desleal no pueden invocarse
para impedir la imitación de productos protegidos por una patente o modelo de utilidad después
de que el derecho exclusivo haya caducado.
Nociones introductorias sobre la LCD de 2009
Los actos de competencia desleal no solo exigen actuaciones incorrectas o contrarias a la buena
fe, sino que además aparece otro requisito importante que es que la actuación se considera desleal
si hace o puede hacer que los consumidores tomen una decisión sobre una transacción que de otra
manera no se hubiera concluido. Por otro lado, sirve tradicionalmente para integrar el supuesto
de hecho. Así ocurre, por ejemplo, con referencia a los actos de engaño o que dan lugar a
OSCAR AGUDO
confusión. En estos casos, tiene que apreciarse la realización del engaño o de la confusión
atendiendo a la incidencia del acto en los consumidores o usuarios.
Ámbito de la protección contra la competencia desleal
Desde el punto de vista subjetivo no solo están sujetos a esta norma a los empresarios y
profesionales, sino todos los que participan en el mercado ofreciendo bienes o servicios. Para que Página | 11
esa deslealtad exista basta que la actuación en cuestión sea incorrecta y pueda perjudicar a
cualquiera de los participantes en el mercado, a los consumidores, o pueda distorsionar el
funcionamiento del propio sistema competitivo. Lo que la normativa sobre competencia desleal
reprime es la conducta incorrecta, porque distorsiona el mercado.
Cláusula general prohibitiva de la competencia desleal
Por una parte, tipifica los principios supuestos de competencia desleal que aparecen en la práctica,
y por otra, gracias a la cláusula general, se establece la prohibición de unos términos que permiten
incluir los supuestos no especialmente previstos. Se considera como constitutivo de competencia
desleal cualquier acto que sea contrario a las buenas costumbres, o a los usos honestos, o a las
normas de corrección en materia industrial o comercial. La directiva sobre las prácticas
comerciales desleales dispone que una práctica será desleal sí: es contrario a los requisitos de la
diligencia profesional, definiendo la diligencia profesional a las prácticas honradas del mercado
o al principio general de la buena fe.
Puede actuarse contra la buena fe objetiva sin que exista mala fe subjetiva; porque puede violarse
la legítima confianza en los participantes en el mercado en que se actuará correctamente, sin
necesidad de que quien viola la confianza en el comportamiento correcto actúe subjetivamente de
mala fe. Y la deslealtad es independiente también de que se produzca o no perjuicio. Por tanto,
aquello cuya corrección se enjuicia es comportamiento en sí mismo considerado, prescindiendo
de la motivación subjetiva (buena o mala fe de su autor) y de sus efectos (eventuales perjuicios).
Nueva cláusula general para Consumidores y Usuarios
El artículo 4 LCD/2009 contiene no una cláusula general sino dos cláusulas generales
yuxtapuestas. La primera es la misma que figura en la LCD/1991, que considera desleal todo
comportamiento que resulta contrario a las exigencias de la buena fe. A esa cláusula general se
ha unido otra distinta para los comportamientos que afecten a los Consumidores y Usuarios. Para
que la deslealtad exista es preciso que la práctica comercial incorrecta haya mermado de manera
apreciable su capacidad (del consumidor o usuario) de adoptar una decisión con pleno
conocimiento de causa.
Supuestos concretos de actos de competencia desleal
El aprovechamiento del esfuerzo ajeno no constituye por sí solo un ilícito concurrencia. Para que
exista un acto de competencia desleal es preciso que el aprovechamiento del esfuerzo ajeno sea
indebido. Que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo
que son de otra o se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra
o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma. Así ocurre cuando se hace
publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o
sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.
Ciertamente que pueden limitarse las prestaciones ajenas en el mercado, cuando no estén
protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa limitación constituye un acto de competencia
OSCAR AGUDO
desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión entre la clientela
sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios o para crear riesgo de asociación o
dar lugar a la explotación de la reputación ajena.
En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado,
puede ser que en ocasiones diera lugar a competencia desleal al tratar de utilizar las listas de
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clientes de la empresa en la que había trabajado, o tratando de obtener alguna ventaja a favor de
la nueva empresa invocando la relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con
esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.
La venta pérdidas no puede considerarse una actuación desleal. Puede haber razones objetivas
que la justifiquen. Pero hay casos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar
a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios
o pura y simplemente a excluir al competidor del mercado.
Existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer los clientes potenciales
puedan inducir a error sobre las características de la prestación que se ofrecen (actos de engaño)
y (omisiones engañosas). Cualquier conducta que contenga información falsa o información que,
aun siendo veraz, por su contenido o prestación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios
siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. La omisión u ocultación de la
información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su
comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, siendo también desleal si la
información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento
adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica cuando resulta evidente por
su contexto.
Es agresiva cualquier práctica que dada las circunstancias se traduzca en ejercer presión,
psicológica, social o física sobre el consumidor o usuario, al que se quiere imponer una operación
determinada.
Los códigos de conducta
Tiene que ser asumido voluntariamente por una pluralidad de empresarios o profesionales que se
obligan a aplicar unas normas que mejoran o completan lo dispuesto en las disposiciones legales
para la protección de los consumidores.
Modelo de competencia que subyace a la enumeración de supuestos concretos prohibidos
Se prohíben todos los comportamientos que, al afectar a esa claridad y diferenciación de las
ofertas, privan o dificultan a los clientes potenciales en conocimiento de elementos esenciales
para su decisión. Se prohíbe la inducción a la infracción contractual de clientes, proveedores o
trabajadores de empresas rivales; así como la designación, salvo cuando pueda probarse y sirve
para clarificar las ofertas y contribuye a la transparencia del mercado.
Acciones y procedimientos
las acciones ejercitables tienen que ir dirigidas básicamente a conseguir tres finalidades diversas:
a) impedir que comience o hacer que cese la actuación que constituye competencia desleal; b)
remover los efectos de la competencia desleal ya realizada y; c) resarcir los daños y perjuicios
causados. De estas 3 clases de acciones, la más importante es, sin duda, la que trata de impedir
que se realice o que continúe la actuación de competencia desleal. En la legislación española solo
OSCAR AGUDO
se prevén las medidas cautelares, pero no un procedimiento sumario. Es decir, que las medidas
cautelares han de solicitarse vinculada siempre a la iniciación o continuación de un procedimiento
ordinario.
La acción declarativa de lealtad y la acción de cesación de la conducta desleal, la prohibición de
su reiteración futura o de prohibición si la conducta no se ha puesto todavía en práctica. Se prevén
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las acciones de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal o de rectificación de
las informaciones engañosas, incorrectas o falsas, para los supuestos en que se haya producido la
actuación de competencia desleal. Por último, las acciones dirigidas a conseguir el resarcimiento
de los daños y perjuicios causados solo pueden ejercer si a concurrido culpa o dolo en quien
incurrió en competencia desleal o en la posibilidad ilícita.
OSCAR AGUDO
TEMA 4
PROPIEDAD INDUSTRIAL: PATENTES Y MARCAS
I. PATENTES Y OTRAS CREACIONES Página | 14
Finalidad del derecho de patentes
El derecho de patentes lo que pretende es impulsar el progreso tecnológico dentro de un mercado

de libre competencia. Y para conseguir esa finalidad lo que se hace es establecer una serie de
pacto entre el estado y el inventor. A cambio el estado atribuye al inventor el derecho exclusivo
a producir y comercializar el objeto de su invención durante un tiempo limitado. Al otorgarle un
derecho exclusivo de explotación, se pone al titular de la patente en una posición privilegiada
dentro del mercado, puesto que nadie puede competir con él explotando la misma invención
mientras dura la patente.
Legislación y convenios internacionales
Tradicionalmente el derecho de patente se ha regido por leyes de carácter nacional. Las leyes de
patentes no han sido ni son uniformes en su contenido, ya que se integran dentro de la política
industrial, tecnológica y económica del país que las dicta. Ante los intentos fallidos de consolidar
una patente comunitaria, se ha recurrido al establecimiento de una cooperación reforzada en la
que participan todos los estados de la Unión Europea excepto España.
El tratado de cooperación en materia de patentes firmado en Washington en 1970 y ratificado por
España, que permite tramitar por medio de una única solicitud, patentes en los distintos Estados
miembros del tratado que haya designado el solicitante. Las distintas patentes nacionales se
conceden en cada país por el organismo nacional competente en materia de propiedad industrial.
La ley de patentes de 2015
Permite como modelos las sustancias químicas, siempre que no se trate de fármacos y aplicando
para el examen de la novedad y la actividad inventiva el mismo estado de la técnica que se aplica
para las patentes. Novedades: someter todas las solicitudes de patentes al examen previo,
establecer la posible oposición de los terceros a la concesión como trámite posterior a la concesión
de la patente. Se incluyen los certificados complementarios de protección de medicamentos y
productos fitosanitarios para la protección de invenciones industriales.
Requisitos de patentabilidad
Exigencia de que el objeto patentable sea una inversión industrial, ejecutable, nueva y con
actividad inventiva. Requisitos negativos: está prohibido la concesión de patentes para ellas. No
son patentes los simples descubrimientos, en los que no se da una regla para el obrar humano,
sino que simplemente se constatan elementos o fenómenos que están en la naturaleza o
características de los mismos. Así pues, no son patentables ni los descubrimientos ni las
invenciones que no son industriales, por ejemplo, las que se refieren a planes, reglas y métodos
para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-
comerciales, ni tampoco los programas de ordenadores. Métodos de tratamiento quirúrgico o
terapéutico de cuerpo humano o animal, ni los métodos de diagnóstico. Está prohibida
OSCAR AGUDO
invenciones cuya publicación o explotación sea contraria al orden público o a las buenas
costumbres; la variedad de vegetales, las razas animales y los procedimientos esencialmente
biológicos de obtención de vegetales o de animales. Así pues, son patentables las invenciones
industriales, excepto aquellas cuya patentabilidad están expresamente prohibidas. Una invención
industrial tiene que ser necesariamente ejecutable. Si la invención no es ejecutable, entonces no
estamos ante una auténtica invención y faltaría por lo tanto un requisito de patentabilidad. Página | 15
Además, una invención para ser patentable necesita ser nueva y tener actividad inventiva.
Son requisitos comparativos de patentabilidad, comparar la invención que se pretende patentar
con el estado de la técnica existente en la fecha de prioridad de la solicitud de patente.
Comparación entre la invención tal como aparece descrita en la solicitud “estado de la técnica”.
Determinación del momento exacto en que debe producirse la comparación. Como regla general
el de la fecha de presentación de la solicitud de patente en la oficina de patentes.
Prioridad unionista, si se presenta en un país de la Unión una solicitud de patente para un invento,
el solicitante o sus causahabientes pueden solicitar patentes para ese mismo invento en los
restantes países de la Unión durante un plazo de 12 meses, con la ventaja de que la fecha de
prioridad de esas solicitudes se retrotrae a la primera fecha de presentación. Así pues, ha de
compararse la invención tal y como aparece descrita en la solicitud de patente, con el estado de la
técnica que existía en la fecha de prioridad. Es muy importante la distinción entre novedad y
actividad inventiva. Debe destacarse la exigencia de que la invención no solo sea nueva, sino que
tenga también actividad inventiva.
Requisitos subjetivos para la obtención de una patente
Tienen derecho a la patente el inventor o sus causahabientes. Si la solicitud de la patente ha sido

presentada por persona que no tiene derecho a obtener la patente, quién tiene derecho podrá
ejercitar las acciones judiciales correspondientes solicitando: continuar a su nombre la solicitud
presentada; presentar una nueva solicitud; o que esa solicitud sea rechazada.
En el caso de que la invención sea realizada por un trabajador durante la vigencia de su contrato
o relación de trabajo o de servicio con una empresa, y sea fruto de una actividad de investigación
explícita o implícitamente constitutiva del objeto del contrato, entonces el derecho a la patente
pertenece al empresario. Puede ocurrir, que un trabajador utilizando conocimientos adquiridos
dentro de la empresa o medios, hayan sido de importancia evidente para la realización del invento.
En este caso no pertenece el invento al empresario, pero sí que puede pedir al inventor que se le
transmita la titularidad de la invención o puede pedir reservarse un derecho de la titularidad de la
invención.
La LP 2015 estableció una presunción iuris tantum (rebatible) a favor del empleador, al que le
permite reclamar la titularidad de las invenciones sobre las que se presenten solicitudes de patente
en el año siguiente a la finalización de la relación laboral. En el caso de las invenciones realizadas
por profesores universitarios como consecuencia de su función investigadora en la Universidad,
el derecho a la patente corresponde en principio a la Universidad, pero el profesor tiene derecho
a la participación en los beneficios de la explotación, participación cuyo porcentaje y forma de
cálculo deben fijar los estatutos universitarios. Si la investigación es contratada con entidades
ajenas a la Universidad, deberá ser el contrato el que determine a quién corresponderá la
titularidad de las investigaciones que se obtengan. Una solicitud de patente no puede comprender
más que una sola invención o grupo de invenciones relacionadas entre sí de manera que integren
un único concepto inventivo general. El derecho exclusivo de explotación se delimita por las
OSCAR AGUDO
reivindicaciones contenidas en la solicitud de patente, y ese contenido de las reivindicaciones
debe interpretarse a la vista de la descripción y de los dibujos que la acompañan. Tan importantes
son la descripción y las reivindicaciones, que para que pueda considerarse establecida la fecha de
presentación de la solicitud, qué es la determinante para el juicio comparativo sobre la novedad y
la actividad inventiva, esa solicitud tiene que comprender la declaración de que se solicita la
patente, la identificación del solicitante y una descripción y una o varias reivindicaciones. Página | 16
Uno de los cambios más importantes de la nueva ley de patentes es el establecimiento de un único
procedimiento administrativo de concesión con examen sustantivo-previo-de los requisitos de
patentabilidad. La gran novedad consiste en que la OEPM hará a petición del solicitante un
informe sobre el estado de la técnica y una opinión escrita no vinculante. Además, la OEPM debe
examinar si es patentable el objeto de la solicitud. Si no lo es deberá responder sobre la concesión.
Después de ser publicada la concesión, podrá oponerse a ella a cualquier tercero.
Con la solicitud se inicia el procedimiento de concesión. Lo primero que tiene que hacer la oficina
española de patentes y marcas es examinar los requisitos formales, y también puede denegar ya
la solicitud si faltan los requisitos de patentabilidad, salvo la novedad y la actividad inventiva,
que no son, en principio, examinadas por la oficina. En la ley de patentes de 2015 el procedimiento
de concesión de las patentes se sintetiza en los trámites que se enuncian seguidamente:
• La solicitud de patente ha de presentarse en la OEPM o en el órgano competente de la

Comunidad Autónoma (registro).
• Dentro de los 10 días siguientes a su recepción, la OEPM comprobar si la solicitud
cumple los requisitos para que se le otorgue una fecha de presentación.
• Admitir a trámite la solicitud, la OEPM, verificará si el objeto de la misma está excluido
de la patentabilidad y si se cumplen los requisitos relativos a la representación y a la
reivindicación de prioridad.
• La OEPM emitirá un informe sobre el estado de la técnica y una opinión escrita,
preliminar y no vinculante relativos a la solicitud de patente, dando traslado de esos
documentos al solicitante.
• Transcurridos 18 meses desde la fecha de presentación de la solicitud, desde la fecha de
prioridad de la OEPM publicará la solicitud de patente y también publicará el informe
sobre el estado de la técnica.
• Una vez publicada la solicitud cualquier persona puede formular observaciones sobre la
patentabilidad.
• La concesión de la patente se anuncia en el Boletín oficial de la propiedad industrial
(BOPI) poniendo a disposición del público los documentos obrantes en el expediente.
Para cada patente concedida se editará un folleto que contendrá descripción, las
reivindicaciones y dibujos.
Dentro de los 6 meses siguientes a la publicación de la concesión en el BOPI cualquier persona
podrá oponerse a la concesión, por no reunir la invención los requisitos de patentabilidad, no estar
suficientemente clara y completa la descripción del invento o porque el objeto de la patente exceda
del contenido de la solicitud que fue presentada.
No olvidemos que para obtener una patente en España es posible también solicitar la concesión
de una patente en Europa, ante la oficina europea de patentes de Múnich. Esa solicitud tiene
sentido cuando a través de ella se pretende conseguir la protección de la patente en varios de los
países miembros del convenio de la patente europea, entre los cuales se encuentran todos los
OSCAR AGUDO
estados que forman la Unión Europea, por medio de una única solicitud. Una vez concedida tiene
en cada uno de los estados designados el mismo régimen jurídico que se otorga por la ley de
patentes nacional a las patentes solicitadas ante la oficina de patentes del propio país. Una vez
concedida la solicitud de patente europea, tienen autonomía entre sí y se someten a la legislación
y a las resoluciones judiciales del Estado designado para el que han sido concedidas. En España,
que el miembro del convenio de Múnich, rige, además del propio convenio y su reglamento, El Página | 17
Real decreto 2424/1986, de 10 de octubre, relativo a la aplicación del convenio sobre la concesión
de patentes europeas.
Para que la patente europea produzca efectos en España el titular debe aportar a la oficina española
de patentes y marcas una traducción al español. Es necesaria porque los idiomas oficiales de la
oficina de patentes europeas son el francés, el inglés y el alemán. La patente unitaria está regulada
por dos reglamentos, cooperación reforzada en la que no participa España. El sistema de patentes
europeo con efectos unitarios no ha entrado todavía en vigor, pues para que esto ocurra deben
ratificarse el acuerdo de creación del tribunal unificado de patentes de al menos 13 Estados
miembros, entre los cuales deben estar necesariamente Alemania, Reino Unido y Francia.
El derecho exclusivo de explotación
El objeto protegido; por las reivindicaciones de la patente que han de interpretarse en base a la
memoria. La eventual infracción del derecho exclusivo se establece comparando las
reivindicaciones de la patente tal como fue concedida con la realización práctica que se entiende
que viola el derecho exclusivo. Esta comparación ha de realizarse elemento por elemento. Es lo
que se denomina regla de la simultaneidad de todos los elementos, que ha sido aceptada por la
moderna doctrina. La infracción puede ser directa cuando coinciden todos y cada 1 de los
elementos que caracterizan el invento patentado. Pero también puede darse una infracción
indirecta por equivalencia, que requiere que la expectativa razonable de que la alternativa
funcionará de manera que alcance el umbral de la producibilidad.
Una vez concedida la patente, el titular de la misma, haya sido concedida por la OEPM o como
patente europea por la oficina de Múnich, tiene el derecho exclusivo de explotación, por un plazo
de 20 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud. Ese derecho a impedir todas
esas actividades realizadas sin autorización lo tienen titular, sin necesidad de probar que quien
realiza los actos prohibidos ha actuado con mala fe, es decir, que también se puede prohibir esos
actos a quien está actuando de buena fe.
Tiene una gran trascendencia, que la invención sea un producto o sea un procedimiento.
Procedimiento, sucesión de operaciones encaminadas a la obtención de un resultado industrial.
Comprende también la explotación comercial o industrial de los productos directamente
obtenidos por el procedimiento patentado. Pero hay que insistir en que el contenido del derecho
de patente es fundamentalmente negativo; es el derecho a prohibir a los terceros que sin
consentimiento del titular explote la invención patentada. En ese caso el titular de la patente
dependiente tiene derecho exclusivo de carácter negativo, es decir, puede impedir que ningún
tercero sin su autorización explote su invención. Pero, sin embargo, no tiene derecho a explotar
el mismo su invención sin autorización del titular de la patente principal anterior de la que la suya
es dependiente. Porque si lo hace así, es decir, si explota su invención que es dependiente de las
protegida por una patente anterior, sin autorización del titular de esa patente, entonces estará
violando esa patente anterior. Hay actos de utilización de la invención patentada que no están
incluidos dentro del derecho exclusivo, fundamentalmente porque no pueden considerarse como
OSCAR AGUDO
tales actos de explotación (preparación de medicamentos). Esta limitación ha cobrado
extraordinaria importancia en los últimos tiempos, en relación con la existencia de medicamentos
genéricos. En el ámbito de la industria farmacéutica la expiración del plazo de explotación de la
patente permite que sean autorizados y comercializados medicamentos genéricos, esto es,
medicamentos que pone en práctica el invento patentado que ha dejado de estar sujeto a la
explotación del derecho exclusivo del titular. Esos medicamentos genéricos necesitan una Página | 18
autorización de las autoridades sanitarias que supervisan la comercialización de los productos
farmacéuticos.
Así, quien pretenda comercializar un medicamento genérico puede realizar estudios y ensayos
con el objeto protegido por una patente para obtener la autorización del medicamento genérico en
el momento mismo en que se extinga la patente; pero no puede fabricar o realizar otros actos
tendentes a la explotación comercial del medicamento realizados antes de que expire la patente.
El agotamiento del derecho se produce no solo a nivel nacional, sino también a nivel comunitario
según ha resuelto reiteradamente el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas.
La indemnización de los daños y perjuicios: el embargo de los objetos producidos o importados
con violación del derecho del titular; la atribución en propiedad de los objetos o medios
embargados cuando sea posible; la abducción de medidas necesarias para evitar que prosiga la
violación de la patente y la publicación de la sentencia condenatoria. Quién introduce en el
mercado el producto que viola la patente responde, aunque no haya actuado con culpa o dolo.
La ley establece dos criterios alternativos a elección del perjudicado para fijar esa indemnización.
Una primera opción para el cálculo de la indemnización es tener en cuenta las consecuencias
económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular habría obtenido previsiblemente de
la explotación de la invención patentada si no hubiera existido la competencia del infractor y otra
alternativa, los beneficios que este último haya obtenido de la explotación del invento patentado.
A los daños así calculados puede añadirse (cumulativamente) una indemnización del daño moral,
aunque éste no haya dado lugar a la existencia de un perjuicio económico que hubiera sido
probado. El otro criterio alternativo previsto para fijar la indemnización de daños y perjuicios
consiste en la cantidad a tanto alzado. No se comprende por qué en este caso no se incluye también
la posibilidad de indemnizar el daño moral, pues es evidente que este existirá o no existirá
cualquiera que sea el criterio elegido para la fijación de los daños y perjuicios causados. La LP
2015 establece como novedad la posible imposición al infractor de indemnizaciones coercitivas-
antes de iniciarse un proceso de ejecución-esas multas coercitivas se establecerían en fase de
ejecución de la sentencia.
En teoría, un demandante podría reclamar la indemnización de daños sufridos por actos de
infracción acaecidos más allá de los 5 años anteriores a la interposición de la demanda. Y también
puede pedir medidas cautelares para conseguir poner fin de manera rápida a la violación de su
derecho, aunque sea como medida provisional, o exigir la prestación de una fianza que garantice
que en el caso de obtener una sentencia condenatoria podrá resarcirse de la indemnización de
daños y perjuicios que se fije.
La patente como objeto de propiedad
La patente, e incluso la solicitud, constituyen bienes con valor económico, que está integrado
dentro del patrimonio empresarial. Y como cualquier otro bien es posible disponer de ellos. Los
medios fundamentales de disponer sobre las patentes consisten, o bien en la cesión de la patente,
OSCAR AGUDO
esto es la transmisión de la titularidad sobre la misma o, lo que es también muy frecuente, la
concesión de licencias. Las licencias no transmiten la titularidad de la patente, sino que lo que
hacen es autorizar al licenciatario para explotar la invención patentada dentro de los límites
establecidos en el contrato; pero la titularidad de la patente sigue perteneciendo a la misma
persona, esto es, a licenciante. Las licencias pueden ser exclusivas o no exclusivas.
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Exclusivas, el licenciante no puede otorgar otras licencias y tampoco podrá explotar la invención.
No exclusivas, es libre de otorgar otros contratos. Las licencias obligatorias pueden obtenerse sin
el consentimiento del titular de la patente cuando el mercado está desabastecido de los productos
patentados o no se utiliza el procedimiento patentado; por necesidades de la explotación; por
dependencia entre las patentes o por motivos de interés público. Las patentes pueden ser también
objeto de usufructo o de hipoteca mobiliaria. El Tribunal Supremo tiene declarado, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 79 LP, que la licencia no inscrita en el registro de patentes solo
produce efectos inter partes, pero no frente a terceros, porque frente a estos solo produce efectos
la licencia escrita.
La nulidad y caducidad de patentes
Las patentes pueden declararse nulas o caducadas. La nulidad de la patente ha de ser declarada
judicialmente, y produce el efecto de considerar que la patente no tuvo nunca validez, es decir,
que la declaración de nulidad de la patente opera retroactivamente. Causa de nulidad: falta de
requisitos de patentabilidad; la falta de una descripción suficiente y completa para que pueda
ejecutarla un experto en la materia; o cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla
por no ser el inventor o su causahabiente.
La nulidad puede ser declarada parcialmente, mediante la anulación de una o varias
reivindicaciones que son las afectadas por las causas de nulidad, pero dejando subsistente en las
restantes. Si la demanda reconvencional triunfa y es declarada la nulidad de la patente, entonces
cae por su base la demanda por violación de la misma, puesto que la patente se considera que
nunca fue otorgada con efectos válidos.
La caducidad de la patente no opera con carácter retroactivo, ha tenido una vigencia efectiva hasta
el momento en que se produjeron los hechos u omisiones que dieron lugar a la caducidad. La
caducidad es declarada por la oficina española de patentes y marcas.
Especialidades en materia de invenciones biotecnológicas
Para proteger esas inversiones y esas investigaciones surge precisamente la necesidad de proteger
por medio de patentes las invenciones que resulten en el campo biotecnológico. Las normas
especiales que afectan a la protección por medio de patentes de las invenciones biotecnológicas
afectan a la patentabilidad, con especial incidencia en las prohibiciones de patentar; a la
obligación de describir el invento de forma que cualquier experto pueda ponerlo en práctica; al
ámbito de protección del derecho exclusivo, en especial al agotamiento del derecho y a los
derechos de agricultores y ganaderos, y, por último, a las licencias obligatorias entre invenciones
protegidas por patentes y variedades vegetales protegidas como obtenciones vegetales.
El simple descubrimiento de materia biológica en estado natural, sin aislarla, constituye un
descubrimiento, pero no es una invención patentable. No es patentable una secuencia total o
parcial de un gen si no se expresa en la solicitud de patente cuál es su aplicación industrial. El
artículo 5.1 LP, que prohíbe patentar, con carácter general, las invenciones cuya explotación sea
contraria al orden público o a las buenas costumbres: clonación de seres humanos; modificación
OSCAR AGUDO
de la identidad genética germinal del ser humano; embriones humanos con fines industriales o
comerciales. El cuerpo humano, no es patentable, sí que lo es un elemento aislado, incluida la
secuencia total o parcial de un gen. Tampoco son patentables los procedimientos esencialmente
biológicos de obtención de vegetales o de animales, esto es los procedimientos que consistan
íntegramente en fenómenos naturales como el cruce o la selección.
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Modelos de utilidad
Los modelos de utilidad son una institución regulada para proteger las que podrían denominarse
como invenciones menores en las que la innovación consiste en la nueva forma o configuración
o estructura de un objeto, que atribuye a esta alguna ventaja práctica para uso o fabricación.
Pueden protegerse todas las invenciones de producto, excluyendo los de procedimiento, sobre
materia biológica y las sustancias y composiciones farmacéuticas, que no podrán protegerse
mediante modelo de utilidad.
De esta forma se amplían los posibles objetos de protección hasta el punto de incluir los productos
químicos-no los farmacéuticos-, cuya protección estaba antes reservada para las partes de
invención. No existe regulación supranacional de los modelos de utilidad, a diferencia de lo que
sucede con las patentes. El procedimiento de concesión de los modelos de utilidad varias
significadamente respecto de las patentes, en particular porque dentro de ese procedimiento existe
la posibilidad de que los terceros formulen oposiciones con anterioridad a la concesión y no
después como respecto de las patentes.
Certificados complementarios de protección
El certificado complementario de protección (CCP) es un título específico de propiedad industrial,

que actúa como extensión de una patente. Una vez obtenido, el certificado extiende, por un
periodo máximo de 5 años, la protección conferida por una patente, una vez que el plazo de
protección de la patente haya expirado. No antes de poder salir al mercado los productos
farmacéuticos o fitosanitarios deben obtener una autorización de comercialización, cuya
tramitación puede reducir el periodo de efectivo de protección de la patente.
La solicitud del CCP debe presentarse ante la oficina de propiedad industrial del Estado miembro
dentro del plazo de 6 meses tras la concesión de la autorización de comercialización. En el caso
de los productos farmacéuticos, el CCP puede prolongarse 6 meses más allá de los 5 años de
protección, en caso de que se haya elaborado un plan de investigación pediátrica. La protección
general máxima que puede otorgar una patente más el CCP no puede ser superior a 15 años desde
la concesión de la primera autorización de comercialización sobre el producto en cuestión.
Obtenciones vegetales
Las invenciones referentes a nuestras variedades de plantas presentan una serie de peculiaridades
que han justificado la creación de sistemas de protección diferenciados frente a las patentes de
invención. Esas peculiaridades se centran en torno a la descripción, la repetibilidad y el ámbito
de protección. En el derecho de patentes tradicional la descripción del invento se vincula
indisolublemente con la repetibilidad de este. Con referencia a la obtención de nuevas variedades
vegetales no es posible que reúna tales requisitos. Los requisitos para que la protección pueda ser
concedida siguen siendo la variedad que ha de ser distinta, homogénea, estable y nueva, y además
deberá ser identificada por una denominación. La protección ha de ser solicitada a nivel nacional,
al Ministerio de Agricultura, pesca y alimentación, que es competente para la tramitación del
OSCAR AGUDO
procedimiento de concesión IE de los títulos de obtención vegetal, pero las comunidades
autónomas tienen facultades para recibir las solicitudes y comprobar el cumplimiento de los
requisitos formales de las mismas. A nivel comunitario es competente la oficina comunitaria de
obtención vegetales, con sede en la ciudad francesa de Angels. La duración de la protección es en
general hasta el final del 25º año natural desde la concesión, salvo para la vid y especias arbóreas
en que la duración es hasta el final del 30º año natural desde la concesión. Página | 21
Protección jurídica del diseño industrial
Tienen la mayor importancia los instrumentos jurídicos que sirven para asegurar la explotación
exclusiva del diseño por quien lo ha creado o lo ha adquirido de su creador. También es posible
obtener el derecho exclusivo sobre el diseño a través de la legislación sobre propiedad intelectual,
esto es, el derecho de autor. Importa destacar, que esas dos formas de protección, la del diseño y
del derecho de autor son acumulables.
La protección jurídica del diseño industrial (modelos y dibujos)
Es posible obtener el derecho exclusivo sobre un diseño industrial, para su explotación en el

territorio español, a través de 2 cauces diferentes: el nacional y el comunitario europeo. Hay que
hacer notar que en virtud de lo dispuesto en el RDMC existen dos modalidades de protección
comunitaria: el dibujo o modelo comunitario no registrado y el dibujo o modelo comunitario
registrado. El diseño industrial es el género que incluye dos modalidades: los dibujos (diseños
bidimensionales) y las modelos (diseños tridimensionales). Para que el dibujo o modelo sean
protegibles, tanto registrados como no, han de cumplir ciertos requisitos absolutos. La apariencia
del producto ha de ser visible y no debe cumplir una función técnica.
La visibilidad y la función no técnica de la apariencia del producto son requisitos absolutos para
la protección del dibujo o modelo, en el sentido de que se juzga su existencia sin necesidad de
compararla con otros dibujos o modelos o con otras creaciones. Pero, además, el dibujo o modelo
protegible tiene que cumplir dos requisitos comparativos: la novedad y el carácter singular. Son
requisitos comparativos porque para comprobar su existencia hay que comparar la apariencia de
producto que se pretende proteger con la de otros dibujos o modelos u otras creaciones anteriores.
En el caso de que el dibujo haya sido realizado por un empleado en el ejercicio de sus funciones
o a partir por de las instrucciones de su empresario, el derecho al diseño corresponderá al
empresario salvo pacto en contrario.
La solicitud de un dibujo o modelo comunitario registrado debe presentarse ante la EUIPO con
sede en Alicante y que es también competente para el registro de las marcas de la Unión Europea.
Para que el diseño nacional sea protegido, y se otorgue el derecho exclusivo es imprescindible
presentar la correspondiente solicitud para que la oficina española de patentes y marcas (OEPM)
registre el diseño. Importante tener en cuenta que al presentar la solicitud de registro al solicitante
puede pedir que se le aplace la publicación del diseño durante un plazo de 30 meses contados
desde la fecha de presentación de la solicitud o, en su caso, desde la fecha de prioridad.
Una novedad muy importante de la LDI en materia de procedimiento de la concesión de derechos
de propiedad industrial consiste en que se establece, por primera vez en este ámbito del derecho,
el trámite de oposición por los terceros posterior a la concesión del registro. Dentro de los dos
meses siguientes de estar registrado, cualquier persona puede presentar oposición, alegando que
el diseño registrado no cumple con los requisitos de protección, esto es, su carácter de diseño, la
novedad, el carácter singular y la accesibilidad al público. Destacar que, presentada a la oposición,
OSCAR AGUDO
el solicitante tiene la posibilidad de modificar el diseño, siempre que mantenga su identidad
sustancial, eliminando los elementos que hayan motivado la oposición. La protección conferida
por los dibujos y modelos comunitarios no registrados es totalmente distinta de la que se atribuye
al diseño registral, tanto si es comunitario como si es nacional.
Si se trata de un dibujo o modelo comunitario no registrado, el derecho que confiere a su titular
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consiste en que aquél no pueda ser copiado. Es un derecho a no ser copiado, protección qué será
de 3 años, a partir de la fecha en que el dibujo se haya hecho público por primera vez dentro de
la Comunidad Europea. No se otorga al titular del dibujo o modelo no registrado un derecho
exclusivo absoluto, sino solamente el derecho a no ser copiado. Se trata, pues, de una protección
equiparable a la que se da contra la competencia desleal (realmente lo que se prohíbe es la
imitación servil).
Al diseño registrado, sí que constituye un derecho exclusivo de carácter absoluto, puesto que
atribuye al titular el derecho exclusivo de utilización y de prohibir esa utilización a los terceros
sin su consentimiento. La protección que se otorga es de 5 años, pudiendo renovarse el plazo de
protección por 1 o varios periodos de 5 años hasta un máximo de 25 años a partir de la fecha de
presentación de la solicitud.
El derecho atribuido al titular del dibujo o modelo tiene ciertas limitaciones, cómo que no puede
ejercerse respecto de actos realizados en privado y con fines no comerciales, actos con fines
experimentales, actos con fines de cita o docentes, etc. Con carácter general el titular de un diseño
puede ejercitar acciones civiles o penales ante los tribunales ordinarios para exigir cualesquiera
medidas que estime necesarias para la salvaguarda de su derecho. Todas las acciones no pueden
ejercitarse frente a quien haya adquirido de buena fe los objetos infractores para su uso personal.
Ya se ha señalado que no pueden ejercitarse frente a quien adquirió de buena fe los objetos
infractores para su uso personal. La acción de indemnización de daños y perjuicios procede
cuando ya han tenido lugar el acto o actos de violación del diseño.
Los daños y perjuicios que puedan reclamarse al infractor son de distinta naturaleza. Por una
parte, los correspondientes a las pérdidas sufridas o ganancias dejadas de obtener, y Por otra parte
el perjuicio ocasionado al prestigio del diseño debido a la calidad inferior de los productos
comercializados, la realización defectuosa de las imitaciones o las condiciones en que haya tenido
lugar su comercialización. Existe además la posibilidad de la condena a una indemnización
coercitiva no inferior a €600 por día transcurrido hasta que produzca la cesación efectiva de la
inflación.
A los daños puede añadirse una indemnización por daño moral, aunque éste no haya dado lugar
a la existencia de un perjuicio económico que hubiera sido aprobado. La LDI fija una cuantía
mínima, de indemnización, que no es preciso aprobar, consistente en el 1% de la cifra de negocio
realizada por el infractor con los productos que incorpore el diseño protegido. Por supuesto el
titular del diseño podrá exigir una indemnización superior, pero los daños y perjuicios que reclame
por encima del mínimo legal deberá probarlos. En todo caso hay que tener en cuenta que
solamente se puede exigir los daños y perjuicios correspondientes a los actos de infracción
realizados durante los 5 años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción.
Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho sobre el diseño prescriben a los 5 años
desde el último día en que pudieron ejercitarse. Por último, hay que tener en cuenta una importante
medida prevista en el derecho comunitario para proteger a los titulares de derechos de propiedad
intelectual, entre ellos a los titulares de dibujos o modelos registrados o no registrados, consistente
en la facultad que tiene el titular de solicitar ante las autoridades aduaneras la retención de las
OSCAR AGUDO
mercancías sospechosas de vulnerar el diseño para permitir que el titular ejercite las acciones
correspondientes ante el juez competente. Cuando pertenezcan pro indiviso, a diferencia de lo que
ocurre con los bienes materiales, un diseño, como bien inmaterial que es, puede ser explotado
simultáneamente por diversas personas e igualmente pueden otorgarse varias licencias a personas
distintas para esa explotación.
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Los cotitulares de un diseño, además de disponer de la parte que les corresponde notificándoselo
a los demás comuneros para que puedan ejercer los derechos de tanteo y retracto, podrán explotar
por sí mismo el diseño, previa notificación a los demás cotitulares. Sin embargo, cada cotitular
por sí solo no puede otorgar licencias a terceros, el otorgamiento de estas exige el acuerdo de la
mayoría de los participantes. Tales negocios jurídicos se rigen por la legislación española, aunque
se trate de diseños comunitarios, si el titular del derecho tiene su sede o domicilio en España.
Los dibujos y modelos comunitarios, tanto registrados como no registrados, al igual que los
diseños nacionales, pueden ser declarados nulos. La acción de nulidad puede ejercitarse durante
la vigencia del derecho y durante los 5 años siguientes a su caducidad o extinción. Cuando la
causa de nulidad afecte solo a una parte del diseño éste podrá mantenerse parcialmente, si se
modifica eliminando los elementos que dan lugar a la A nulidad parcial y siempre que el diseño
mantenga su identidad. La declaración de nulidad de los diseños nacionales españoles debe
hacerse mediante sentencia firme de los tribunales ordinarios, y la de los dibujos o modelos
comunitarios registrados debe hacerse por la EUIPO o por los tribunales de dibujos o modelos
comunitarios, si la nulidad se plantea por vía de reconvención.
En España, los tribunales comunitarios de marcas y de dibujos y modelos son los juzgados de lo
mercantil de Alicante, en primera instancia, y la sección o secciones especializadas de la audiencia
provincial de Alicante en segunda instancia. La EUIPO tiene competencia exclusiva para conocer
de las demandas de nulidad de los dibujos y modelos registrados, aunque los tribunales de dibujos
o modelos comunitarios pueden conocer también sobre esa acción de nulidad cuando se plantee
como demanda reconvencional frente a una acción de infracción ejercitada por el titular del dibujo
o del modelo.
La protección del diseño industrial, los modelos de utilizar y las marcas
No pueden protegerse como diseño las características de apariencia de un producto que estén
dictadas exclusivamente por su función técnica. Pueden registrarse tanto los diseños meramente
ornamentales como los funcionales, con exclusión de aquellos cuyas características vengan
exclusivamente impuestas por su función técnica.
Sí, como se ha visto, los modelos o dibujos industriales deben diferenciarse de los modelos de
utilidad, también es importante distinguirlos de las marcas. Piénsese en un logotipo, en una
combinación original de colores o en una forma original de envase. En todos estos casos el nuevo
diseño puede ir destinado a identificar productos o servicios en el mercado, función está que
corresponde a las marcas. Si lo que se pretende es identificar y diferenciar en el mercado los
productos a los que se aplica el diseño, entonces la protección debería ser como marca. Esta
procesión tiene la ventaja de que pueda ser renovada indefinidamente. Tiene, sin embargo, el
inconveniente de que el diseño protegido como marca solo comprende dentro de su ámbito de
protección a los productos para los que la marca ha sido solicitada, pero no a otros productos
distintos. Sí, por el contrario, incorpora al producto comercializado con el diseño para toda clase
de objetos, pero tiene el inconveniente de que la protección temporal es limitada a un máximo de
25 años.
OSCAR AGUDO
La protección por la Ley de Propiedad intelectual
Los diseños industriales pueden ser protegidos por la Ley de Propiedad intelectual (LPI). La
propiedad intelectual de una obra artística corresponde al autor por el solo hecho de su creación.
El elemento fundamental para que la obra quede protegida por el derecho de autor consiste en que
sea una obra original. No todo diseño industrial estará protegido simultáneamente por el derecho
Página | 24
de autor, sino que para que el diseño tenga esa protección del derecho de autor deberá ser original
y especialmente creativo.
Esa protección, a diferencia de lo que ocurre con el diseño industrial (modelos y dibujos
industriales) no necesita de ningún tipo de registro para hacerse efectiva. La protección le
corresponde al autor por el solo hecho de su creación. La protección de la propiedad intelectual
comprende, los derechos patrimoniales como los derechos Morales. El derecho patrimonial
significa que el autor tiene derecho a explotar de forma exclusiva su obra durante toda su vida, y,
además, ese derecho se prolonga durante 70 años siguientes a su muerte.
El derecho moral es el derecho que tiene la autora ser reconocido como tal, a decidir sobre la
divulgación de su obra y a exigir el respeto a la integridad de la misma. Ese derecho a moral es
intransferible.
La protección contra la competencia desleal
La libre competencia desleal debe ser considerada como marginal o complementaria a los efectos
de protección del diseño industrial, pero no debe ignorarse su existencia. La imitación de
prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que están amparadas
por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. Por un lado, cuando el diseño es todavía
secreto, por medio del espionaje industrial, o induciendo a la infracción contractual. También la
imitación para hacer creer a los consumidores que el objeto de que se trata procede de otra
empresa distinta a aquella que realiza la imitación, o cuando la imitación se hace
sistemáticamente.
La protección a nivel internacional
Hay que destacar que la protección de los diseños industriales es siempre de carácter nacional,
está protegido autónomamente en cada uno de los Estados, con sujeción a lo que dispongan las
leyes de ese Estado. Existen, sin embargo, convenios internacionales como la Unión de París para
la protección de la propiedad industrial, convenio de Berna párala protección de las obras literarias
y artísticas. El derecho de autor se extiende durante la vida del autor y 50 años después.
II. MARCAS Y OTROS SIGNOS DISTINTIVOS EN EL TRÁFICO

ECONÓMICO
Competencia económica y signos distintivos de la empresa
En un sistema competitivo de economía de mercado es indispensable que existan signos

distintivos que permitan identificar y diferenciar a las empresas y a sus productos, entendiendo
como empresas a todos los operarios económicos que ofrecen productos o servicios en el mercado.
Se diferencia en 3 clases de signos distintivos de la empresa dentro de nuestro derecho: la marca,
el nombre comercial y el rótulo del establecimiento.
OSCAR AGUDO
III. PATENTES Y OTRAS CREACIONES
Signos distintivos de la empresa y otros signos distintivos en el tráfico
Son los denominados de origen, las indicaciones geográficas y las indicaciones de procedencia.
La marca no tiene nada que ver con la indicación de procedencia, con la denominación de origen
o con la Indicación Geográfica, puesto que su función no consiste en expresar el lugar geográfico Página | 25
donde los productos han sido elaborados. Las indicaciones de procedencia pueden ser utilizadas
por todos los empresarios que elaboren sus productos en el lugar geográfico al que la indicación
procede. Y las denominaciones de origen e indicaciones geográficas pueden ser aplicadas por los
distintos empresarios a todos los productos procedentes de un área geográfica.
Relación entre los signos distintivos de la empresa y las patentes
La protección tanto de los signos distintivos de la empresa, como de las nuevas creaciones
industriales por medio de patentes es objeto de la propiedad industrial. La regulación de las
patentes tiene por finalidad el impulso del progreso tecnológico e industrial, porque lo que hace
progresar la tecnología y la industria son las nuevas creaciones industriales. El requisito
fundamental e indispensable que han de presentar los signos distintivos es la aptitud
diferenciadora, que permite distinguir e individualizar en el mercado los bienes, empresarios o
establecimientos a los que se aplique el signo.
El titular de la patente tiene derecho a impedir a los terceros la producción de bienes y servicios
utilizando la invención patentada. Pero el titular de la marca solo puede impedir que a un tipo
determinado de productos o servicios se les aplique el signo protegido. En las patentes la duración
es limitada y no prorrogable. El derecho sobre los signos distintivos tiene una duración
indefinidamente prorrogable, por medio de las sucesivas renovaciones.
Legislación aplicable y jurisprudencia
En el territorio español, es posible obtener el derecho exclusivo sobre una marca para su
explotación a través de 2 cauces diferentes: el nacional y el comunitario. El reglamento
comunitario (608/2013) permite retener en aduana, denegando el despacho a libre práctica, las
mercancías que se identifiquen con marcas usurpadas.
Noción y funciones de la marca
La función esencial de la marca consiste en identificar y distinguir los productos o servicios a los
que se aplica.
Clases de marcas
Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos. La letras, las cifras y sus combinaciones. Las formas
tridimensionales en las que se incluyen los envoltorios, los envases, la forma del producto o de su
presentación. Los sonoros. Las marcas más importantes son las denominativas: constituidas por
una o varias palabras que pueden ser vistas, pueden ser leídas y pueden ser transmitidas oralmente,
pueden ser oídas.
Las marcas gráficas o emblemáticas son las que se dirigen a su perfección por la vista y consisten
en imágenes o dibujos. También puede a ver marcas sonoras. Por ejemplo, la señal de
identificación de una emisión de radio es una marca sonora. Por su relación con otras marcas, las
OSCAR AGUDO
marcas pueden ser principales o derivadas, Individuales o colectivas, según el titular sea una única
persona que tiene el derecho exclusivo o el derecho exclusivo se otorga a favor de un conjunto de
personas. Por la actividad empresarial que distinguen, las marcas pueden ser de fábrica, De
Comercio y de servicio. Por su grado de difusión se distinguen las marcas notorias y renombradas.
Requisitos objetivos de la marca
Página | 26
Para que un signo pueda ser protegido como marca, esto es, atribuir a su titular el derecho
exclusivo a su utilización, es preciso que reúna ciertos requisitos fe distinta naturaleza. Los
requisitos absolutos que debe reunir el signo en sí mismo considerado, sin compararlo con otros
signos ya protegidos. Los requisitos relativos, puesto que su concurrencia se establece relacionado
y comparando el signo que se pretende proteger con los signos ya protegidos a favor de otras
personas. El régimen jurídico de los requisitos (prohibiciones), absolutos y relativos, difiere en
puntos fundamentales. Y esa diferenciación se justifica porque mientras los requisitos
(prohibiciones) absoluto responden a exigencias prevalentes del interés público; los requisitos
(prohibiciones) relativos responden prevalentemente a la protección del interés particular.
Los requisitos (prohibiciones) absolutos han de hacerse de oficio tanto por la OEPM como por la
EUIPO, mientras que la denegación por supuesto el de prohibiciones relativas solo podrá hacerse
cuando medie oposición del titular del derecho afectado. Otra diferencia, para el ejercicio de la
acción de nulidad por violación de una prohibición absoluta, está legitimada cualquier persona;
mientras que para la acción de nulidad por violación de una prohibición relativa solo están
legitimados los titulares de las marcas o derechos afectados. La acción de nulidad no procede si
el titular del derecho anterior ha dado expresamente su consentimiento al registro de la marca
posterior. Para el ejercicio de la acción de nulidad por contravención absoluta está legitimada la
OEPM, así como cualquier persona física o jurídica prohibiciones relativas solo están legitimadas
los titulares de derecho anteriores afectados. Contravención= daño social de menor entidad que
el delito.
Requisitos y prohibiciones absolutas
El signo debe reunir los requisitos que concurren en la noción legal de la marca. Debe tener
autonomía intelectual y material; no debe inducir a error al público; no debe estar constituido por
signos oficiales; no debe ser contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. El
signo de ser susceptible de representación gráfica, esto es, de representación visualmente
perceptible. Debe tener autonomía que se traduce en dos manifestaciones: una intelectual y otra
material. El signo debe tener aptitud diferenciadora en abstracto. Respecto a la generosidad de los
signos interesa destacar 3 factores: primer término; carácter distintivo a los productos o servicios
para los que se solicita el registro de la marca y, por otra en relación con la percepción que se
supone del consumidor medio; en segundo lugar, que no se ve con carácter permanente y estático,
sino que puede variar con el transcurso del tiempo; y, cuando el término genérico ha adquirido un
carácter distintivo como consecuencia del uso que se ha hecho de él en el mercado, el signo es
protegible como marca, y no podrá ser demandada la nulidad de la marca en el caso de que se
hubiera registrado.
No solo ha de ser intelectual, sino que ha de ser también material, esto es, que el signo debe poder
existir materialmente como algo distinto e independiente del producto o servicio. Un principio
general de la protección contra la competencia desleal y de la defensa de los consumidores
consiste en la prohibición de cualesquiera actuaciones en el mercado que puedan inducir a error
al público.
OSCAR AGUDO
Requisitos y prohibiciones relativos
Para que un signo pueda ser registrado y protegido como marca, esto es, para que se pueda otorgar
el derecho exclusivo a su utilización como marca, es preciso que no perjudique a los derechos
anteriores ya adquiridos, que recaigan sobre ese mismo signo. 3 clases:
• Signos distintivos de la empresa (marcas, nombres comerciales y rótulos de Página | 27

establecimiento; estos últimos mientras subsista su protección registral en virtud de la
LM.
• Otros derechos de propiedad industrial o intelectual.
• Derechos de la personalidad y denominaciones o razones sociales.
Riesgo de confusión e intereses en juegos: para que un signo pueda ser protegido como marca es
preciso que no se dé lugar a un riesgo de confusión con otros signos de terceros que hayan sido
protegidos con prioridad. Para evitar el riesgo de confusión no basta con que el signo que se
pretende proteger no sea genérico (requisito absoluto), sino que tiene que presentar aptitud
diferenciadora en concreto (requisito relativo) frente a los signos de la empresa que estén ya
prioritariamente protegidos. Para que exista riesgo de confusión deberá darse identidad o
semejanza de los signos aplicándolo precisamente a productos o servicios similares.
Signos entre los que debe establecerse la comparación: debe establecerse la comparación entre el
signo que se pretende proteger como marca con los signos de la empresa prioritariamente
registrados. Si trata de un signo que se pretende proteger como marca comunitaria, habrá de
compararse con las marcas comunitarias anteriores y las marcas protegidas en los Estados
miembros de la Unión Europea que gocen de prioridad, así como con los signos distintivos que
otorguen en cada uno de esos estados un derecho exclusivo de carácter no local.
La prioridad entre los signos objeto de comparación: la fecha de prioridad de un signo distintivo
es la de presentación de su solicitud ante la OEPM o ante la EUIPO, según se trate de una marca
nacional o comunitaria. Esa prioridad puede ser anterior a esa fecha, si el solicitante reivindica la
prioridad unionista correspondiente a una solicitud presentada para la misma marca en un país
miembro del convenio de la Unión de París para la protección de la propiedad industrial, dentro
de los 6 meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud ante la OEPM o la EUIPO.
Identidad de signos y productos o servicios: aunque exista identidad entre los signos y los
productos o servicios a los que se aplican, no operará la prohibición relativa si el titular del signo
prioritario no se opone a la creación o no ejercita la acción de nulidad antes de que prescriba.
El riesgo de confusión cuando no concurre la doble identidad del signo y de los productos o
servicios: 3 supuestos sin que exista doble identidad de signos y productos o servicios: signos
idénticos para productos o servicios semejantes; signos semejantes para productos o servicios
idénticos; signos semejantes para productos o servicios también semejantes. Hay que proceder a
una doble comparación, identidad o semejanza entre los signos entre los productos o servicios.
Comparación entre productos o servicios: habrá que atender a la propia naturaleza de los mismos
y a las necesidades que pretenden cubrir. Habrá que tener en cuenta los canales de
comercialización, en particular si actúan en el mismo área comercial.
Comparación entre signos: puede ser fonética, gráfica o conceptual, y por consiguiente la
comparación debe hacerse desde esa triple perspectiva. Atendiendo a la percepción de los
OSCAR AGUDO
consumidores, “un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y
perspicaz”. La decisión, está atribuida a los tribunales de Justicia de los mercantil.
Riesgo de asociación y aprovechamiento indebido de la reputación ajena: Como un riesgo de
confusión indirecta. Son producidos o comercializados por la misma empresa titular de la marca
anterior u otra empresa del mismo grupo o de alguna manera vinculada con aquella. El riesgo de
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asociación opera especialmente en relación con las marcas notorias o renombradas.
Otros derechos exclusivos anteriores
Para que un signo pueda protegerse como marca no debe colisionar con un derecho exclusivo
anterior sobre ese mismo signo. Modelos y dibujos industriales. También con los títulos de obras
literarias o musicales y con las denominaciones de personajes de ficción. Para la protección de la
propiedad intelectual debe tenerse en cuenta que esa protección nace con el hecho mismo de la
creación de la obra, sin necesidad de ninguna clase de registro, a diferencia de lo que ocurre con
los derechos de propiedad industrial. La existencia de una marca protegida no impedirá que ese
signo pueda ser utilizado como título de una obra protegida por el derecho de autor, cuando el
título de la obra hace referencia al contenido de la misma y no a la empresa que ha lanzado al
mercado de determinados productos o servicios.
Derechos de la personalidad: doble incidencia, aspecto positivo, se trata de establecer si el titular
de esos derechos está legitimado y en todo caso para exigir la protección de su nombre, seudónimo
o imagen como marca. Aspecto negativo, si puede impedir que un tercero sin su autorización
registre como marca alguno de los signos protegidos como derechos de la personalidad. El
principio general consiste en que los signos protegidos como derechos de la personalidad y las
marcas son ámbitos autónomos. La titularidad de los derechos de la personalidad no da derecho
por sí sola a la utilización y al registro de ese signo como marca. Un signo protegido como derecho
de la personalidad sea conocido por la generalidad del público, su titular podrá impedir que un
tercero, sin su autorización, registre ese signo como marca, se daría un aprovechamiento indebido
de la reputación ajena.
Nombre comercial y denominación o razón social notorios: la LM prohíbe, con prohibición
relativa, que sin autorización del titular puedan registrarse como marcan los nombres comerciales
o denominaciones o razones sociales usados o notoriamente conocidos con carácter prioritario en
el conjunto del territorio nacional.
Denominaciones de origen e indicaciones geográficas: se introduce como prohibición relativa,
además de cómo absoluta, la incompatibilidad de la marca solicitada con una denominación de
origen o Indicación Geográfica anterior, de tal manera que puede ser alegada por la vía de
oposición.
Requisitos subjetivos del titular de la marca y adquisición del derecho
Puede solicitar y ser titular de una marca cualquier persona natural o jurídica de nacionalidad
española o que reúna los requisitos de nacionalidad, domicilio o establecimiento mercantil
establecidos en la LM o en el RMUE respectivamente. Además, la LM atribular de una marca
registrada notoriamente conocida en España, el sobrevivir que los terceros en el tráfico económico
sin consentimiento con signo idéntico o semejante para productos o servicios similares. También
tiene derecho, en fraude de su derecho o con violación de una obligación legal o contractual frente
a ese titular por parte del solicitante. El plazo para ejercitar esa acción es de 5 años. Procede el
ejercicio de la acción reivindicatoria por parte del copropietario de una empresa sin cuyo
OSCAR AGUDO
consentimiento el otro copropietario había registrado la marca del negocio común. En la sentencia
se declara además que para ejercitar la acción reivindicatoria no es precisa la identidad absoluta
de los signos usados y reivindicados, siendo suficiente una similitud sustancial entre ambos.
Procedimiento de registro
Para adquirir el derecho exclusivo de la marca hay que registrarla en la OEPM, si se trata de una Página | 29
marca nacional española, o en la OAMI, si se trata de una marca comunitaria. Conforme a la LM,
la presentación de la solicitud de marca debe realizarse en el órgano competente de la Comunidad
Autónoma que haya asumido esa competencia donde el solicitante o su representante tenga su
domicilio o un establecimiento industrial o comercial serio y efectivo. Los solicitantes de Ceuta
y Melilla, los no domiciliados en España o que realicen su solicitud a través de un establecimiento
serio y efectivo no territorial deben presentar su solicitud ante la OEPM.
Ni la OEPM ni la EUIPO realizan un examen de oficio para comprobar si la solicitud incurre en
alguna prohibición relativa. En los dos procedimientos, se publica la solicitud para que los
terceros puedan presentar oposición alegando las prohibiciones relativas. En el procedimiento
ante la OEPM también se puede alegar las prohibiciones absolutas. Por el contrario, ante la
EUIPO, los terceros solo pueden hacer observaciones sobre las prohibiciones absolutas, pero no
pueden presentar oposición en base a tales prohibiciones. Las prohibiciones relativas que no sean
alegadas por los terceros legitimados en virtud de derechos anteriores presentando su oposición a
la concesión de la marca, serán ignoradas tanto por la OEPM como por la EUIPO.
Cuando el registro internacional de una marca que tenía efectos en España ha quedado sin efecto
por su retirada, caducidad, denegación, revocación, cancelación o invalidación, en tales casos el
registro internacional puede transformarse en marca española presentando ante la OEPM la
correspondiente solicitud, que se tramitará conforme a lo dispuesto en la LM para este supuesto.
Contenido del derecho
Otorga a su titular el derecho exclusivo a utilizar en el tráfico económico de la relación entre el

signo y los productos o servicios para los que ha sido otorgada la marca. nuestro ordenamiento
distinguía en el derecho del titular de la marca dos aspectos: aspecto positivo y aspecto negativo.
Se debe admitir que el titular de una marca protegida En España pueda prohibir a cualquier tercero
el uso de signos idénticos, aunque estén también registrados, siempre que éstos hubieran sido
registrados con posterioridad, sin necesidad de una declaración previa de nulidad. Los derechos
conferidos por la marca de la Unión solo se pueden oponer a terceros a partir de la publicación
del registro de la marca. El derecho del titular es, por lo tanto, absoluto. El derecho exclusivo de
marca protege la relación entre el signo y el producto o servicio.
El titular de la marca, a diferencia de lo que ocurre con el titular de una patente, no tiene derecho
a impedir la fabricación del producto o la prestación del servicio distinguido por la marca, sino
que solo tiene derecho a impedir que se ponga el signo protegido como marca en el producto o
servicio destinado al tráfico económico. El titular de la marca no puede prohibir a los terceros que
la utilicen cuando sea necesario para indicar el destino de un producto o de un servicio, siempre
que ese uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial y comercial. Tampoco
puede impedir el titular de la marca que se incluya en un diccionario, enciclopedia u obra de
consulta similar. Y, por último, el agotamiento del derecho, una vez que el producto marcado ha
sido introducido en el mercado por el titular de la marca o con su autorización, ese producto
marcado es de libre comercio dentro del mercado. El agotamiento se produce para todo el mercado
OSCAR AGUDO
del espacio económico europeo. Existen supuestos en que no puede ejercitarse frente a un tercero
el derecho exclusivo, cuando ha incumplido la carga que pesa sobre él de usar la marca de una
manera efectiva ideal. Otra limitación subjetiva es el uso por un tercero de una marca confundible
con la registrada. El titular de una marca anterior que haya tolerado el uso de una marca posterior
registrada durante un período de 5 años consecutivos con conocimiento de dicho uso, no puede
ni solicitar la nulidad de la marca posterior ni impedir el uso de la misma. La misma norma es Página | 30
aplicable a las marcas comunitarias.
El ámbito temporal del derecho exclusivo de marca es de 10 años contados desde la fecha de
presentación de la solicitud. Esta duración del derecho puede inducir a error, puesto que el registro
de la marca tanto nacional como unitaria es indefinidamente renovable, por tanto, la duración del
derecho de marca es indefinida, siempre que se soliciten las renovaciones pagando las tasas
correspondientes.
Acciones por violación del derecho de marca
Puede ejercitar acciones civiles o penales ante los tribunales ordinarios el titular de la marca
registrada. La LM admite, además, que los litigios sobre violación de marcas puedan someterse a
arbitraje. También reclamación de indemnización por daños y perjuicios causados y la acción de
cesación. Un complemento indispensable para esta acción de cesación es el embargo o la
destrucción de los medios principalmente destinados a cometer infracción. Pueden ejercitarse
también, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra a un tercero para infringir derechos
de marca, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción.
La acción de indemnización de daños y perjuicios procede cuando ya han tenido lugar el acto o
actos de violación de la marca. La acción coercitiva no es inferior a €600 por día transcurridos
sin que el infractor cumpla la condena de César en su violación de la marca.
Solamente se puede exigir los daños y perjuicios correspondientes a los actos de violación
realizados durante los 5 años anteriores a la fecha en que se ejercite la correspondiente acción,
además de la indemnización de daños y perjuicios la destrucción o cesión con fines humanitarios,
la atribución en propiedad a titular del derecho de marca de los productos, las acciones civiles
derivadas de la violación del derecho de marca prescriben a los 5 años, contados desde el día en
que pudieron ejercitarse. Para proteger a los titulares de marcas tanto nacionales como
comunitarias existe la Facultad de solicitar ante las autoridades aduaneras la retención de las
mercancías con usurpación.
Las marcas notorias y renombradas
Las marcas notorias son aquellas que son ampliamente conocidas en el sector del mercado al que
pertenecen los productos o servicios distinguidos por ellas; mientras que las marcas renombradas
son conocidas por el público en general y no solo dentro de un sector determinado del mercado.
Por lo tanto, todas las marcas renombradas son notorias, pero no todas las marcas notorias son
renombradas.
Cargas que pesan sobre el titular
Para mantener la plena efectividad del derecho exclusivo, el titular de la marca tiene que cumplir
con determinadas cargas: usar la marca, ejercitar las acciones por violación contra quienes
invadan el derecho exclusivo y renovar la marca. El titular de la marca tiene que cumplir con la
carga de usarla si quiere conservar el derecho exclusivo y hacerlo valer frente a terceros.
OSCAR AGUDO
Marca y solicitud de marca como objeto de propiedad
La marca es un bien mueble y material especialmente valioso, cuyo valor se mide por la cifra de
negocios que se consigue con el producto o servicio distinguido por la marca. Los negocios
jurídicos que pueden realizarse para la transmisión o ceder total o parcial una marca son la cesión
y la licencia. Como licencia puede entenderse el derecho a usar la marca. Pero este derecho puede
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surgir también de negocios o instituciones jurídicos diversas: usufructo, aportación social o
contrato de licencia en sentido estricto.
Tanto la cesión como la licencia de la marca se pueden producir sin necesidad de ceder ni arrendar
la empresa o la parte de la empresa dedicada a la producción de los bienes o servicios que
identifica la marca. Ahora bien, si se transmite la empresa en su integridad o la parte de la empresa
dedicada a la producción de los bienes y servicios identificados por la marca, deberá presumirse
que se transmite también la marca, a no ser que exista un acuerdo en contrario o que la falta de
transmisión resulte claramente de las circunstancias. La licencia puede o no ser exclusiva. No
exclusiva, el licenciante puede conceder licencias. Exclusiva, no podrá otorgar otras licencias. El
hecho de que el licenciatario sea exclusivo también tiene importancia para legitimarse para el
ejercicio de las acciones por violación frente a terceros.
Nulidad y caducidad de marcas
La declaración de nulidad significa que la marca inscrita no reunió en el momento de su

inscripción los requisitos legales para ser registrada; por ello la nulidad opera retroactivamente,
es decir, que se considera que la marca que ha sido declarada nula no fue nunca válidamente
concedida. La caducidad de la marca, a la que se equipara la renuncia del titular sobre la misma,
significa que la marca solamente válida hasta el momento en que se produce la caducidad.
Marcas colectivas de garantía y de certificación
Existen diferencias importantes entre las marcas colectivas y las de garantía. Las primeras solo
pueden ser solicitadas por asociaciones de empresarios y por personas jurídicas de derecho
público; mientras que las garantías pueden ser solicitadas por cualquier persona.
Las marcas en el ámbito internacional
En el ámbito internacional un principio básico en materia de marcas es el de territorialidad. Esto

significa que no existe una protección universal de las marcas, sino que su protección se limita al
territorio para el que han sido concebidas. Para obtener el derecho de exclusiva sobre una marca
en un país determinado hace falta presentar la solicitud correspondiente ante la oficina nacional
de marcas y pagar las tasas correspondientes. Otorgará el derecho exclusivo a su utilización
solamente en ese país. Si se quiere proteger en otros países habrá que solicitar la marca en cada
uno de ellos. Si la marca no está protegida en un país eso significa que cualquier empresa podrá
utilizarla o solicitar que se le conceda a ella el derecho exclusivo a su utilización.
El nombre comercial
La denominación social designa la empresa, mientras que el nombre comercial designa la

actividad empresarial evitando la confusión de la clientela. La LM exige para la protección del
nombre comercial no registrado, tanto extranjero como español, que se pruebe su uso o su
conocimiento notorio en el conjunto del territorio español.
OSCAR AGUDO
Rótulo de establecimiento
El rótulo de establecimiento no está incluido en la normativa RMUE. En la disposición tercera de

la LM se fija el plazo durante el cual se va a mantener el registro de los rótulos. Ese registro debía
subsistir hasta que termine su vigencia normal, o cuando termine la renovación por un periodo de
7 años a contar desde la entrada en vigor de la LM/2001, siempre que esa renovación se solicite
Página | 32
en los 6 meses siguientes a esa entrada en vigor de la LM.
Una vez que quedase sin efecto el registro del rótulo en virtud de lo dispuesto en la disposición
transitoria tercera LM, todavía continúa una segunda fase transitoria de protección extra registral
durante 20 años desde la cancelación del registro, según establece la disposición transitoria cuarta
LM. En virtud de esa protección, aún después de cancelado el registro del rótulo, su titular podrá
oponerse dentro del término municipal para el que hubiera estado protegido, y en relación con los
mismos servicios o actividades, al uso de marcas o nombres comerciales confundibles con el
rótulo. Una vez terminada la protección extra registrar de 20 años, el rótulo de establecimiento
podrá ser protegido permanentemente por las normas de la ley de competencia desleal.
La nueva problemática planteada por los nombres del dominio en internet
Los nombres de primer nivel genérico se atribuyen a nivel mundial. Su registro no está sometido
a ningún tipo de comprobación previa y se asignan por orden de llegada. Son: .com (instituciones
comerciales); .edu (instituciones educativas); .gov (ins gubernamentales); .mil (ins militares); .net
(servicios de proveedor network); .org (organizaciones privadas); etc…
Denominaciones de origen e indicaciones geográficas protegidas
Cuando una indicación de procedencia conocida por el público se usa para ofrecer o promocionar
productos que realmente no proceden de esa zona geográfica, se incurre en un acto de
competencia desleal. Ese control debe garantizar no solo que el producto procede de la zona
determinada, sino que además tiene las características típicas de los productos procedentes de ese
lugar y para los que se ha concedido la denominación de origen o la Indicación Geográfica
protegida.
El reglamento define como denominación de origen: un nombre que identifica un producto;
originario de un lugar determinado, una región o, excepcionalmente, un país; cuya calidad o
características se deben fundamental o exclusivamente a un medio geográfico particular, con los
factores naturales y humanos inherentes a él, y; cuyas fases de producción tengan lugar en su
totalidad en la zona geográfica definida.
También se protege a la que se llama Indicación Geográfica protegida (IGP), para designar
productos agrícolas o alimenticios originarios de una zona geográfica delimitada y que posean
una cualidad determinada, una reputación u otra característica que pueda atribuirse a dicho origen
geográfico, y que al menos 1 de sus fases de producción se realice en la zona geográfica
delimitada. Como principio general importante se establece que las denominaciones o
indicaciones que hayan pasado a ser genéricas no podrán registrarse.
OSCAR AGUDO
TEMA 5
DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES
I. MARCO LEGAL. CLASIFICACIÓN Página | 33
Concepto legal de sociedad mercantil
La sociedad es un contrato por el que dos o más personas ponen en común dinero, bienes o
industria para realizar una actividad y con el fin de repartir entre ellos las ganancias que se
obtengan. Según ello, el fin lucrativo, sería el elemento que vendría a diferenciar la sociedad
respecto de la asociación. La sociedad habrá de establecerse en interés común de los socios. El
sistema español, es un sistema dual, donde se distingue entre el fin perseguido por una asociación
y una sociedad. En definitiva, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas ponen en
común dinero, bienes o industria para desarrollar una actividad con la que obtener un lucro
repartible entre ellos. Este concepto es el que acoge nuestro derecho positivo.
Criterios de mercantilidad de las sociedades
Las sociedades anónimas, limitadas y comanditarias por acciones, al calificarse como sociedades
de capital, necesariamente son sociedades mercantiles. La cuestión queda reducida al ámbito de
las denominadas sociedades personalistas (sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple),
donde el criterio de su mercantilidad es material, es decir, en razón de su objeto. Para concretar
el régimen al que se sujeta a una sociedad civil con forma mercantil, hemos de estar a lo que
indica el artículo 1670 del Código Civil, en tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en
cuanto no se opongan a las del presente código. Por tanto, habrá que afirmar la primacía de las
normas civiles cuanto tengan carácter imperativo en detrimento de las mercantiles, pese a haberse
constituido un tipo de sociedad mercantil.
Tipología de sociedades mercantiles
Los tipos básicos son: la sociedad colectiva, la sociedad comanditaria, la sociedad anónima, la
sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad limitada. pueden ordenarse
en dos grandes grupos: sociedades personalistas o sociedades capitalistas.
La sociedad colectiva: es el prototipo de la sociedad personalista, se crea una vinculación entre
estos sujetos para el desarrollo de una actividad con la que obtener un lucro repartible. Todos los
socios, en principio, están llamados a intervenir directamente en la gestión social. El régimen de
responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, por tratarse de una responsabilidad
personal, subsidiaria e ilimitada, con cargo al patrimonio personal de cada socio con todos sus
bienes presentes y futuros en defecto del agotamiento del patrimonio de la sociedad.
La sociedad comanditaria o comanditaria simple: aun siendo de carácter personalista (en la
gestión y el régimen de responsabilidad por las deudas sociales), modula dada la existencia de 2
tipos de socios, los colectivos y los comanditarios. Los socios colectivos, se sujetan al mismo
régimen que la sociedad colectiva en cuanto a la participación en la gestión y responsabilidad por
las deudas de la sociedad. El comanditario, no puede participar en la gestión ni puede incluir su
nombre en la denominación social. Su responsabilidad por las deudas sociales se limita a la
aportación realizada.
OSCAR AGUDO
Sociedad anónima: prototipo de sociedad capitalista, principio de primacía de los elementos
objetivos en relación con cada socio, es decir, su aportación. La responsabilidad tal como dispone
nuestro derecho, existe un capital que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones
de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.
Sociedad de responsabilidad limitada: es una sociedad capitalista en la que los elementos
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personales, será en el capital dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones
de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales. Las
participaciones sociales no son, a diferencia de las acciones, libremente transmisibles, sino que,
la posibilidad de su transmisión se encuentra restringida con la finalidad de mantener los
caracteres personales de los socios que integran la sociedad.
Sociedad comanditaria por acciones: el capital estará dividido en acciones, se integrará por las
aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las
deudas sociales como socio colectivo. Presenta una dualidad de socios, colectivos y
comanditarios, se trata de una sociedad de capital con todas sus consecuencias, siendo de
aplicación, la transmisibilidad de la posición de socio.
El problema de las sociedades atípicas
Tanto doctrina como jurisprudencia afirman que la Constitución de sociedades atípicas atenta
contra las normas imperativas del derecho de sociedades, contra la seguridad del tráfico y los
intereses de terceros. Se defiende una regla práctica muy importante que afirma, la función del
tipo de sociedad colectiva como tipo general y, por tanto, subsidiario en el tráfico.
II. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Constitución
En la creación de una sociedad de capital nos encontramos con una actuación que se confía a los
particulares y a su iniciativa-contrato o, en su caso, acto unilateral-por la que se constituye la
sociedad de capital, sobre la que posteriormente se va a desplegar un control público. Una
sociedad de capital conlleva un proceso complejo. La primera fase, acto de la autonomía de la
voluntad (contrato, acto unilateral). Le seguirá una actuación por parte del poder público. Con el
otorgamiento de la escritura pública, la sociedad de capital ha cerrado su Constitución. No
obstante, este acto no cierra el proceso, debe inscribirse en el Registro Mercantil, momento tras
el cual, se entenderá que ha concluido el entero proceso fundacional.
Los procedimientos de fundación: la necesaria manifestación de la autonomía de la voluntad y
la participación pública. participación pública que se observa al perfeccionar el contrato de
sociedad de capital, pues éste requiere el otorgamiento de escritura pública sujeta a un doble
control de legalidad, notarial y registral. El notario solo autoriza el otorgamiento que hagan los
particulares, el registrador la calificará y tras superar el control de legalidad que éste actúa, se
procederá a la inscripción, poniendo fin al proceso fundacional. En el procedimiento de fundación
simultánea o por convenio, los interesados convienen la Fundación de la sociedad y asumen todas
las acciones en que se divide su capital en un solo acto. En el procedimiento de fundación sucesiva
no hay una unidad de acto, procedimiento complejo, pues se acude (al público en general)
mediante la suscripción de las acciones en que se divida el capital social. Reservado
exclusivamente para las sociedades anónimas.
OSCAR AGUDO
Fundación simultánea o por convenio: en un solo acto, los interesados convienen la Fundación
de la sociedad y asumen íntegramente las acciones o participaciones en qué se divide el capital
social. La nota característica es el de la unidad de acto. Un solo negocio jurídico que es el contrato
de sociedad. Contenidos requeridos tanto en lo que hace a la forma pública exigida (menciones
de la escritura) como los relativos a los estatutos sociales. Deberán realizar una manifestación de
voluntad específica, y que recogerá la escritura social. La suscripción de las acciones o la Página | 35
Asunción de las participaciones ha de ser íntegra-todas han de quedar suscritas-, aunque en razón
del tipo social pueda exigirse un desembolso parcial (acciones) o integro (participaciones) de las
aportaciones según los casos. Los primeros socios de la sociedad que se constituye son los
llamados fundadores, quienes otorgan la escritura.
La LSC dispone una segunda posibilidad a la que solo puede acudirse en la Fundación de una
sociedad anónima. El denominado procedimiento de fundación sucesiva. Las distintas fases de
desarrollo del procedimiento son:
Primera fase, la publicación del programa de fundación, los promotores asumen públicamente el
denominado programa de fundación. El programa de fundación es el elemento fundamental,
recoge las bases y caracterización tanto de la sociedad que quiere constituirse como de las
acciones que se vayan a emitir. Redactarán las menciones que entiendan oportunas y, en todo
caso, aquellas que impone la ley (estatutos, plazos y condiciones para la suscripción de acciones,
etc). Redactar el programa de fundación, y antes de efectuar cualquier publicidad, se depositará
en la CNMV, una copia completa del programa de fundación, un informe técnico relativo a la
viabilidad de la sociedad. Tras ese trámite, una copia en el RM.
Segunda fase, viene conformado por la suscripción de las acciones por parte del ahorro público,
que se hará constar en el denominado boletín de suscripción, un documento privado que acredita
la realidad de la suscripción. La suscripción deberá observar la exigencia del desembolso mínimo
requerido. En el plazo de un mes a contar desde la finalización del plazo hábil dispuesto para
realizar la suscripción de las acciones, los promotores formalizarán notarialmente la lista de
suscriptores, en la que harán constar el número de acciones, su clase y serie, su valor nominal, al
igual que las entidades de crédito colaboradoras en las que se depositaron. Para finalizar,
tengamos presente que las aportaciones realizadas por los suscriptores son indisponibles hasta
llegado el cierre del proceso fundacional con la inscripción de la sociedad.
Tercera fase, es la denominada Junta constituyente, que será convocada y publicada en el BORME
por los promotores en el plazo máximo de 6 meses a contar desde la fecha del depósito del
programa de fundación, mediante carta certificada, recibida con al menos 15 días de antelación,
dirigida a cada suscriptor. Para su válida Constitución es necesario que concurran a la Junta, por
sí o mediante representación, un número de suscriptores que representen, al menos, la mitad del
capital social. Los acuerdos, con el voto al menos, del 25% del capital social. Para la modificación
del programa fundacional se exige la unanimidad.
La última de las fases, la escritura de Constitución y la inscripción registral a realizar en el plazo
de 2 meses a contar desde la fecha de tal escritura. Si transcurrido el plazo de un año a contar
desde la fecha del depósito del programa y del folleto informativo en el Registro Mercantil no se
hubiera escrito la sociedad, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones que
hubieran entregado con los frutos que hubieran producido.
El mal denominado régimen de formación sucesiva de las sociedades de responsabilidad
limitada: exclusivamente a las sociedades de responsabilidad limitada. No estamos ante un
OSCAR AGUDO
procedimiento de fundación sino ante una relajación de la exigencia del capital mínimo, igual o
superior a €3000, sin cumplir con la exigencia de su desembolso. Si no alcanzará el capital
mínimo, no impedirá el cierre del proceso fundacional mediante la oportuna inscripción, pero la
sociedad quedará sujeta a ciertas obligaciones. La sociedad deberá destinar a la reserva legal una
cifra al menos igual al 20% del beneficio del ejercicio, sin límite de cuantía. La sociedad solo
podrá repartir dividendos si el valor del patrimonio neto no fuera o, como consecuencia de tal Página | 36
reparto, no llegará a ser inferior al 60% del capital mínimo requerido. En caso de que el patrimonio
de la sociedad no permitiera el pago de las obligaciones asumidas frente a terceros (liquidación),
los socios y los administradores responderán solidariamente de la obligación de realizar el
desembolso necesario hasta alcanzar la cifra de capital mínimo legalmente requerido.
RÉGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DURANTE EL PROCESO
FUNDACIONAL. Si el procedimiento es el de fundación sucesiva (posibilidad reservada para
la sociedad anónima), esta no podría dar comienzo a una actuación ad extra con anterioridad al
cierre del entero proceso fundacional. Si el procedimiento seguido fuera el de la Fundación
simultánea o por convenio (común a todos los tipos de sociedades de capital) no hay impedimento.
Dos grandes situaciones en que puede encontrarse la sociedad de capital no inscrita: si media una
real voluntad de cerrar el proceso fundacional, la LSC establece un régimen aplicable bajo el
rótulo de sociedad en formación; si se constata que no media una real voluntad entonces sociedad
devenida irregular.
LA SOCIEDAD DE CAPITAL EN FORMACIÓN. Se sanciona un régimen de responsabilidad
solidaria de quienes hubieran llevado a cabo tales actos y contratos, solo puede referirse a la
actividad externa (respecto de terceros). No se establece límites en cuanto al tipo de actos, por lo
que podrá ser cualquier acto, sin que sea necesario que el mismo esté comprendido en el objeto
social delimitado en los estatutos sociales. Si estos actos y contratos, con independencia de su
contenido material, se ejecutarán en nombre de la sociedad en formación, por las personas
legitimadas para tal actual, y no hubieran quedado sujetos a la condición indicada, respecto de
ellos eran responsables personal y solidariamente entre sí quienes los hubieren celebrado. Hemos
de observar que la exigencia es temporal (durante el período de tiempo necesario para el desarrollo
del proceso de fundación). Mandato específico desde el punto de vista temporal, no cabe un
apoderamiento general.
Las personas que actúen como mandatario específicos han de ser designados por todos los socios
(unanimidad). La sociedad en formación respira con el patrimonio que tuviere. Cabe exigir a la
sociedad en formación ilimitada al importe de la aportación que el socio ha comprometido. Dada
la irregularidad de la sociedad, cualquier socio podrá interesar del juzgado de lo mercantil del
Domicilio social que acuerde la disolución de ésta. La extinción de la sociedad no solo requiere
de una causa (disolución/denuncia) sino, también, que se siga un procedimiento de liquidación
con el que se ponga fin a las relaciones que se dan entre la sociedad y terceros y, de otro lado, la
sociedad y los socios. Hay que atender a la previa calificación del objeto social, de modo que si
fuera calificado como civil resultará de aplicación al régimen previsto para las sociedades civiles,
mientras que, si fuera calificado como mercantil, se aplicarán las reglas dispuestas para las
sociedades colectivas, exclusivamente, en lo que se refiere a las relaciones externas o con terceros
en que participará la sociedad.
INSCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD LEGAL DE LA SOCIEDAD CAPITAL. Exige el
otorgamiento de la escritura por la que se constituya, pero también, que está deberá inscribirse en
el Registro Mercantil. Legitimados, a favor tanto de los socios fundadores como de los
OSCAR AGUDO
administradores sociales que hubieran sido designados. El plazo de que se dispone para el
cumplimiento de tal deber es el de 2 meses a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura.
Inscrita a la sociedad, publicación de sus datos en el BORME cerrando el proceso fundacional.
Con la inscripción, la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo de
sociedad elegida.
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POSICIÓN JURÍDICA DE FUNDADORES Y PROMOTORES. Ventajas, se trata de
derechos especiales de contenido económico, por ejemplo, a través de una participación en
beneficios. La LSC limita la posibilidad de pactar estas ventajas especiales en el caso de las SA,
no estableciendo una previsión semejante respecto de la sociedad de responsabilidad limitada. Se
establecen dos límites: no podrán ser superiores al 10% de los beneficios netos obtenidos según
balance; un límite temporal, su vigencia no podrá ser superior a los 10 años. Estos derechos o
ventajas son transmisibles, nunca deberán confundirse con las acciones. Responsabilidad, en el
ámbito de la sociedad anónima y respecto de los promotores, bastará con señalar que asumen,
tanto frente a la sociedad como en relación con terceros, una responsabilidad solidaria respecto
de realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la Junta constituyente;
de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión;
de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto formativo, y de
la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias.
NULIDAD DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. Para tales supuestos: no haber concurrido en
la Constitución de la sociedad la voluntad efectiva de, al menos, dos fundadores si se trata de una
sociedad pluripersonal (o del socio único, si la sociedad es unipersonal); la circunstancia de la
incapacidad de todos los socios fundadores; la falta de expresión de la escritura de Constitución
de las aportaciones; la omisión de los estatutos sociales de la denominación de la sociedad; la
falta de expresión en los estatutos de la mención relativa al objeto social o ser este ilícito o
contrario al orden público; la no constancia estatutaria de la cifra del capital social; la falta de
desembolso íntegro de las aportaciones y la sociedad que se constituye es una sociedad de
responsabilidad limitada o, si se tratara de una sociedad anónima, la falta de desembolso mínimo
que requiere la ley.
Esta declaración judicial de nulidad no afectará las obligaciones que previamente asumiera la
sociedad, ni tampoco a los derechos de que fuera titular frente a terceros, al igual que no vienen
a menos los contratos en los que fuera parte, debiendo éstos someterse al proceso de liquidación
que sea abierto.
Órganos sociales
Organización subjetiva y de carácter corporativo, arrástrala consecuencia de la atribución de la

personalidad jurídica a favor de la propia sociedad. La voluntad social vendrá determinada por la
decisión de esas personas naturales que, conforme al derecho vigente, puedan adoptar las
decisiones oportunas con las que actuar en el tráfico y relacionarse con terceros. Si se trata de
determinar cuándo la voluntad de esas personas naturales supone la vinculación de la sociedad
por haber conformado la voluntad de la persona jurídica. Las personas naturales que integran los
órganos sociales encierran una manifestación de la voluntad social cuando respeta una triple
exigencia: 1) ajustar sus decisiones a los límites que constriñen la autonomía de la voluntad y
resultar conformes con los principios configuradores del tipo social correspondiente; 2)
procedimiento tanto legal como estatutario. Solo en la medida en que las tomas de decisiones se
ajusten a las reglas del procedimiento previstas para tal fin, cabe hablar de voluntad social y, por
OSCAR AGUDO
tanto, de vinculación de la sociedad con terceros; 3) deberá respetar la distribución de
competencias que se diera entre los distintos órganos sociales, de manera que deberá actuar la
propia competencia y no podrá invadir la ajena.
Los órganos no son representantes de la sociedad, en base a varios motivos. La idea de
representación no puede explicar el significado y la actuación de los órganos sociales, pues
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cuando en esto se adopta una decisión se forma la voluntad de la sociedad, son la sociedad. Resulta
imprescindible diferenciar entre el propio órgano y el titular del órgano. El primero es una
estructura de decisión con cuyo desarrollo se forma la voluntad social, de otra parte, el titular del
órgano no es más que la persona o personas naturales que ocupan los distintos cargos en esa
estructura de decisión.
Salvo disposición contraria de los estatutos, para ser nombrado administrador no se requerirá la
condición de socio. En cuanto a la relación entre los órganos de una sociedad, no puede explicarse,
necesariamente, en términos de jerarquía. Cada órgano tiene atribuidas competencias específicas
y con carácter necesario. Es posible que, bajo determinadas condiciones, un órgano pueda delegar
el ejercicio de cierta competencia en el otro.
La Junta general: concepto y clases de Junta
Viene a definirse como la reunión de socios, en la localidad en la que tenga su domicilio la

sociedad, debidamente convocada para deliberar y decidir por mayoría sobre los asuntos propios
de su competencia. La exigencia de la presencia física de los socios ve matizada su alcance, ya
que la ley establece determinados supuestos en que este requisito materialmente, no se da. Por
ejemplo, reunión de los socios en dos salas distintas, pero funcionalmente unidos por
videoconferencia, etc. La Junta general no es una reunión espontánea, sin la convocatoria en
debida forma no puede constituirse la Junta general. Además de la previa convocatoria, también,
y en función del tipo social de que se trate, puede resultar exigible la presencia de un número
mínimo de socios (en realidad, de capital) conforme con las exigencias dispuestas legalmente
(quórum de Constitución). De no satisfacerse tal exigencia el órgano no se habría constituido
válidamente.
Deliberación, toda decisión que en su seno se adopte ha de ir precedida d la oportuna información
a los socios y su contraste de pareceres, pues ellos son los llamados a decidir. Resulta que
admisible una decisión excluyendo sin más, la deliberación (sería contrario a la ley). Decisión,
mediante el voto por parte de los socios asistentes. La capacidad de votos se determina en
proporción a su participación en el capital social o, en su caso, de acuerdo con los pactos
estatutarios.
La Junta general es el órgano soberano de la sociedad. Se le encomiendan aquellas competencias
que podrían calificarse como de mayor trascendencia. La organización económico-financiera,
modificación de estatutos, verificación de las causas de disolución, etc. Limites: la misma
existencia de otros órganos sociales, pues su carácter necesario viene impuesto por la ley, sin que
la decisión de la Junta pueda hacer desaparecer estos; Solo podrá adoptar sus decisiones en
aquellas materias respecto de las cuales tenga atribuida la oportuna competencia (por ejemplo, La
Junta general no puede otorgar directamente un poder).
la jurisprudencia ha advertido expresamente que la Junta general no puede asumir el ejercicio
directo de funciones de gestión y representación de la sociedad, que corresponden a los
administradores. Revisando estas exigencias de procedimiento colegial, cabe destacar que los
OSCAR AGUDO
asuntos a tratar (y sobre los que cabe resolver) deben ser determinados previamente a través del
denominado orden del día, que delimita la capacidad de decisión de la Junta general. Afirmaremos
que no puede constituirse una Junta general en abstracto. Nuestro derecho impone su existencia
requiriendo, además, la efectividad periódica de sus reuniones (Junta general ordinaria) no es
permanente. La Junta general es, en el sentido ya indicado, el órgano social soberano. Pero De
igual modo, hemos de señalar, pese a esa soberanía, el carácter interno que tiene la voluntad social Página | 39
formada en la Junta general. Los acuerdos de la Junta carecen de toda eficacia ad extra,
requiriendo el auxilio de otro órgano social, los administradores, al que la ley confía la
representación social; esto es, la posibilidad de vincular directamente a la sociedad, y a su
patrimonio, con terceros.
La Junta general decidirá por la mayoría legal o estatutariamente establecida. La consecuencia de
haber alcanzado la voluntad social es que todos los socios, incluso los disidentes y los que no
hayan participado en la reunión, quedan vinculados por el acuerdo. Este punto de vista permite
que el juegos de la autonomía de la voluntad, pueda llegar a exigir un mayor grado de
personalización mediante la adopción de pactos estatutarios. Resulta indudable que la afirmación
legal del principio mayoritario excluye toda posibilidad de un pacto estatutario por el que se
requiera la unanimidad de los socios a fin de alcanzar el acuerdo de la Junta general. Cláusulas
de bloqueo o veto: El texto legal parece reconocer la licitud de alguna de ellas y, de hecho,
impone ese veto a favor de la minoría.
Se atribuye a la Junta general la competencia para acordar cualquiera de sus modificaciones
estructurales (transformación, fusión, escisión, cesión global de activo y pasivo, traslado del
domicilio social al extranjero) sobre las modificaciones de los estatutos sociales, para decidir la
supresión y la limitación del derecho de preferencia, al igual que para adoptar el acuerdo de
disolución de la sociedad. Es el órgano competente para aprobar las cuentas anuales, nombrar y
cesar a los auditores de la sociedad. Nombramiento, así como la separación, de los
administradores sociales. En relación a la posibilidad de que la Junta general pueda intervenir en
asuntos de gestión, en primer lugar, hay que indicar que ello constituye materia-en principio-
reservada por la ley a los administradores. La intervención de la Junta general en asuntos de
gestión en ningún caso puede tener eficacia externa. Si los administradores no respetarán la
instrucción recibida, o no someterán a la consideración de la Junta un asunto cuando así debieran
hacerlo, podrá exigírseles la oportuna responsabilidad y ser revocados, pero el acto que éstos
llevarán a cabo, pese a tales defectos, serán válidos.
La Junta general ordinaria es una clase de Junta con dos elementos: una exigencia temporal (se
ha de reunir dentro de los 6 primeros meses del ejercicio); un requisito competencial, pues al
pronunciarse sobre determinadas materias de su competencia (aprobación de la gestión social,
aprobación de las cuentas anuales, resolver sobre la aplicación del resultado). Es un órgano cuya
actuación se sujeta al régimen colegiado. Con la convocatoria se persigue una finalidad inmediata,
poniendo en conocimiento de los socios la celebración futura de la Junta, todas las informaciones
necesarias para que esta pueda celebrarse (lugar, fecha, etc) y, por último, los asuntos que se van
a tratar. La regla general es la de configurar la convocatoria como una facultad que se atribuye a
los administradores sociales y, en su caso, a los liquidadores de la sociedad. Estamos, pues, ante
un acto debido, ya que sobre los administradores recae un deber de convocar la Junta general.
Como excepción a la competencia que se atribuye a los administradores sociales en orden a
efectuar la convocatoria de la Junta general, se atribuye a los supuestos expresamente previstos
en la ley tanto al secretario judicial como al registrador mercantil que resultará competente en
razón del domicilio social. Causas legitimadoras: caso de que los administradores no hubieran
OSCAR AGUDO
convocado la Junta general ordinaria dentro del plazo dispuesto en el texto legal. Que la Junta no
hubiera sido convocada hubiera mediado una previa solicitud de convocatoria por parte de una
minoría de socios. Para entender correctamente el alcance de este supuesto debe observarse que
los administradores quedan compelidos por el deber de convocar la Junta general cuando así lo
hubiera requerido un socio o varios socios que titulen acciones o participaciones que representen,
al menos, el 5% de la cifra del capital. Página | 40
Una acefalia social, en caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los
administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de
los miembros del Consejo de administración, sin que existan suplentes. La nota común es la
ausencia de un órgano de administración operativo (acefalia social). Ahora bien, esa Junta solo
podrá ser convocada para deliberar y resolver sobre una sola materia, pues la convocatoria se dará
para acordar el nombramiento de administradores.
Reglas de procedimiento: la solicitud presentada se acompañará de una copia de los estatutos
sociales, los documentos que justifiquen la legitimación del solicitante y, por último, deberá
acreditarse el cumplimiento de los requisitos que hacen exigible la convocatoria de la Junta
general. Admitida a trámite la solicitud, el secretario judicial citará al órgano de administración
para comparecencia. Realizada esta, resolverá sobre la procedencia de la convocatoria en el plazo
de un mes a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Ante el registrador mercantil,
procederá a convocar la Junta general en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la
solicitud. Por último, huelga decir que la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la
Junta por el secretario judicial o el registrador mercantil es irrecurrible.
Abuso de derecho: resultará de aplicación la norma general que sanciona la interdicción del
abuso del derecho que es perfectamente aplicable en tales situaciones, y que habilitará tanto al
secretario judicial como al registrador mercantil para rechazar la petición.
Si la sociedad tuviera disponible una página web corporativa, La Junta general será convocada
mediante anuncio publicado en ella. Esta página web corporativa, tiene carácter obligatorio para
las sociedades cotizadas. Si se interrumpiera el acceso a la web por un plazo superior a dos días
consecutivos, o a cuatro alternos, no podrá celebrarse la Junta convocada, salvo que el número
total de días de efectiva publicación del anuncio de convocatoria en la web fuera igual o superior
al requisitos por la ley como plazo de antelación de la publicación de dicha convocatoria. Sin
embargo, sea cual fuere la forma de convocatoria que se refleja en el texto estatutario, ha de
satisfacer necesariamente ciertas exigencias: la forma estatutaria de convocatoria debe suponer
un procedimiento de comunicación individual (no se admite un anuncio de carácter general) y
escrita (el socio debe recibir un soporte escrito que contenga el anuncio de convocatoria).
Deberá ser publicado con la antelación de un plazo mínimo: sociedad anónima, un mes de
antelación a la fecha de celebración; sociedad de responsabilidad limitada, 15 días de antelación
a la fecha de celebración. Contenido mínimo del anuncio: salvo disposición contraria de los
estatutos, La Junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su
domicilio. La jurisprudencia ha advertido la licitud de celebrar la Junta general en una localidad
distinta a la del Domicilio social cuando en este término municipal resultara imposible celebrar
la reunión. De otra parte, cuando la Junta se celebre con el carácter de universal la LSC dispensa
de tal exigencia, pudiendo constituirse la Junta en cualquier otro lugar. El orden del día publicado
con la convocatoria no limita las competencias atribuidas a la Junta general pero sí la posibilidad
de su ejercicio en la Junta convocada, la cual no podrá adoptar acuerdos sobre aquellos asuntos
que no estén comprendidos en el orden del día.
OSCAR AGUDO
Complemento de convocatoria: el artículo 172 LSC reconoce a los socios que, por sí o en Unión
de otros, tengan una participación en el capital social de al menos el 5%, el derecho a solicitar
que se publique un complemento de la convocatoria ya publicada y en el que se incluyan 1 o más
asuntos a tratar en el orden del día. Esta posibilidad de instalar un complemento de convocatoria
solo se permite en las sociedades anónimas. La falta de publicación del complemento con la
antelación señalada es causa de nulidad de la Junta que se celebrará. La segunda convocatoria: Página | 41
respecto de las sociedades anónimas, cabe la posibilidad de la celebración de la Junta en segunda
convocatoria. Requisito temporal, ya que la norma exige que entre la primera y la segunda
convocatoria medié, al menos, un plazo de 24 horas. Junta universal: con excepción al régimen
de convocatoria de la Junta general el texto legal reconoce la denominada Junta universal. Se
considera que la convocatoria es innecesaria dado que se encuentra presente todo el capital social,
es decir, en la práctica siempre media una convocatoria informal que hace posible esta reunión,
pero sin las exigencias dispuestas legalmente. Como requisito, esta convocatoria plantea una
doble exigencia de unanimidad; la unanimidad de presencia de los socios y la voluntad unánime
de ellos para constituirse en Junta general. La celebración de una Junta general, aún de carácter
universal, a ver suponer el conocimiento de los asuntos a tratar, lo cual justifica el régimen
previsto para la convocatoria de este órgano social y esa exigencia. No cabe constituir una Junta
general en abstracto. En resumen, La Constitución de la Junta general como Junta universal
requiere: la presencia unánime, por sí o mediante representación, de los socios; la voluntad
unánime de constituirse en Junta; y la aceptación por todos ellos del orden del día de la Junta
universal.
La desconvocatoria de la Junta general: todas estas ideas llevan a la opinión de que los
administradores sociales, como titulares de la competencia para convocar la Junta general, están
asimismo legitimados para llevar a cabo su desconvocatoria. Sin embargo, esta Facultad de
convocatoria y, ahora, de desconvocatoria no es libre y deberá observar ciertos requisitos. La
decisión de desconvocar la Junta ha de responder a una justificación causal, además de ampararse
en la ley, los estatutos o el interés social. Constitución de la Junta general: La Junta, pese a su
desarrollo en varias sesiones, es una sola y, por lo tanto, su acta es única para todas las sesiones.
Una vez que los socios comparezcan es necesario nombrar la denominada mesa de la Junta. Esta
designación ha de actuarse al inicio de la reunión, nombrando un presidente y un secretario para
tal Junta. Su omisión impide la validez de la Junta. La presidencia recaerá en la persona así
designada en los estatutos sociales y, en su defecto, será designado como tal quien fuera el
presidente del Consejo de administración. Si la convocatoria de la Junta se hubiera realizado por
el secretario judicial o el registrador mercantil, de que la aplicación de estos criterios, pues estos
órganos, en su resolución de convocatoria, habrán procedido a tal designación. las funciones del
secretario consisten básicamente en las de asistir al presidente y, sobre todo, en la elaboración del
acta de la Junta, en la que incorporará (tras su aprobación) su firma con el visto bueno del
presidente. Tras la designación de la mesa de la Junta será preciso elaborar la lista de asistentes.
En la sociedad anónima, la lista de asistentes puede formar parte del acta de la Junta general o
podrá constituir un documento separado. En la sociedad de responsabilidad limitada, la lista de
asistentes habrá de incluirse necesariamente en el acta de la Junta que se celebrará. Quorum: En
este sentido, y solo para las sociedades anónimas (al igual que, por remisión, respecto de las
sociedades comanditarias por acciones), el texto legal exige un quórum de Constitución de la
Junta, diferenciado entre la primera y la segunda convocatoria. En primera convocatoria necesita
asistencia, por sí o mediante representación, de accionistas que sean titulares de, al menos, el 25%
del capital con derecho a voto, mientras que en la segunda convocatoria la Junta quedará
OSCAR AGUDO
válidamente constituida cualquiera que sea el capital concurrente. de la sociedad anónima puede
deliberar y acordar sobre el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de
los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, así como la transformación, la fusión, la
escisión, hola cesión global del activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. El quórum
de asistencia o de Constitución que resultará preceptivo es, en primera convocatoria, de
accionistas que representen el 50% del capital con derecho a voto, mientras que en segunda Página | 42
convocatoria tal consciente se reduce al 25%, es lo que se denomina el quórum reforzado.
Limites: en una sociedad de capital, cualquiera que sea el tipo social, la regla de mayoría es
esencial, por lo que el quórum que se pacte-también de asistencia-podrá ser el que se quiera, pero
nunca deberá requerir la unanimidad. Otro límite es la exigencia de que, en caso de segunda
convocatoria, el quórum requerido siempre habrá de ser menor.
En cuanto a las deliberaciones en el seno de la Junta general, las acciones o participaciones del
socio que se encuentre en algunas de las situaciones de conflicto de interés se deducirán del capital
social para el cómputo de la mayoría de los votos que en cada caso sea necesaria. De otra parte,
el texto legal acoge una norma que obliga a la votación separada por asuntos. Los acuerdos
sociales: el acuerdo social es un acto unilateral de la sociedad, que se expresa como decisión de
un órgano social-La Junta general-y qué, por tanto, constituye una manifestación de la voluntad
social. Los acuerdos de la Junta general necesariamente habrán de ejecutarse por otro órgano
como son los administradores sociales para tener efecto ad extra. La sociedad de responsabilidad
limitada, la regla general se encuentra en el artículo 198 LSC, que acoge una regla de mayoría
ordinaria, entendiendo como tal, qué es la mayoría de los votos válidamente emitidos. Esa
mayoría de los votos válidamente emitidos ha de satisfacer una condición, pues es necesario que
el número de votos favorables represente, al menos, un tercio del que corresponda a las
participaciones en que se divida el capital social. De otro lado, los votos en blanco y las
abstenciones no se han de computar en sentido alguno.
No obstante, cuando se vayan a adoptar acuerdos sobre determinadas materias, se requerirá una
mayoría legal reforzada, siendo los siguientes supuestos: sobre la modificación de los estatutos
sociales, más de la mitad de los votos; sobre la autorización a sus administradores para levantar
la prohibición de competencia que sobre ellos pesa, la supresión o limitación del derecho de
preferencia, las modificaciones estructurales de la sociedad, el traslado del Domicilio social al
extranjero, y la exclusión de socios. Al menos, 2/3 de los votos correspondientes a las
participaciones en que se divida el capital social. Tales pactos de mayoría estatutaria reforzada
son lícitos siempre que NO dispongan una exigencia de unanimidad.
En la sociedad anónima la regla general es la mayoría simple, con dos excepciones: acuerdos
relativos a las modificaciones estatutarias, la emisión de obligaciones, la supresión o limitación
del derecho de preferencia, las modificaciones estructurales de la sociedad y el traslado del
domicilio social al extranjero. Mayoría absoluta, el número de accionistas, presente sobre
presentados en la Junta, debe ser igual o superior al 50% del capital social, en segunda
convocatoria, 2/3 del capital presente o representado en la Junta. No podrán suponer una exigencia
de unanimidad, tampoco podrá pactarse un quórum viril o por cabezas.
La formalización de los acuerdos de la Junta general: Todo acuerdo de la Junta general debe
formalizarse en acta, deberán incorporarse en el libro de actas que necesariamente ha de llevar la
sociedad. En primer lugar, su aprobación a través de un doble procedimiento, el acta, podrá
aprobarse por la propia Junta al final de su sesión. En los 15 días posteriores a la fecha de la
celebración de la Junta por parte del presidente y de 2 socios interventores, 1 en representación
OSCAR AGUDO
de la mayoría y otro de la minoría. En segundo lugar, que el acta de la Junta sea notarial, Cuando
con 5 días de antelación respecto de la fecha prevista para la celebración de la Junta, así lo
soliciten socios que, representen el 1% del capital social en el caso de una sociedad anónima y el
5% si se tratara de una sociedad de responsabilidad limitada. Causas de impugnación de los
acuerdos sociales: son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan
a los estatutos o al reglamento de la Junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio Página | 43
de uno o varios socios o de terceros. Procederá la impugnación en aquellos supuestos en que
pudiera calificarse como abusivo dicho acuerdo. De acuerdo fumando, sin obedecer a una
justificación razonable, es adoptado por la mayoría en su propio interés y en detrimento
injustificado del resto de los socios. La incorrección o insuficiencia de la información facilitada
a los socios que ejercitarán su derecho de información. La participación de personas no
legitimadas en la Junta general.
Legitimación para impugnar los acuerdos sociales: la legitimación activa para la impugnación
de los acuerdos sociales se atribuye a cualquiera de los administradores sociales, los terceros que
acreditarán un interés legítimo y, por último, a los socios que hubieran adquirido tal condición
antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos
el 1% del capital. El socio impugnante ha de tener tal carácter en una fecha anterior a la adopción
del acuerdo. Cuando el acuerdo resulte contrario al orden público, en relación con la impugnación,
estará legitimado cualquier socio individual (no un derecho de minoría), aunque hubieran
adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero. La legitimada pasivamente
en la propia sociedad. Otras cuestiones: la acción de impugnación de los acuerdos sociales
caducará en el plazo de un año, salvo si la impugnación tiene “por objeto acuerdos que, por sus
circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público”, en que la acción no
caducará.
Los administradores sociales
La administración social es otro órgano de la sociedad de capital. Una estructura de decisión a

través de la cual, dentro de sus competencias y conforme con la exigencia legal, se forma la
voluntad social. En su caracterización básica destaca su necesidad y permanencia. Tiene
encomendadas las competencias de gestión y de representación de la sociedad. la administración
de la sociedad podrá encomendarse a un único administrador, siendo esta la estructura más
sencilla, o bien a una pluralidad de administradores y entrar circunstancia, la norma admite 3
posibilidades:
• Carácter solidario. Cada uno de ellos individualmente podrá ejercitar las competencias
atribuidas a la administración social.
• Carácter mancomunado. Por lo que la actuación de sus competencias se llevaría a cabo
de modo conjunto (participación necesaria de todos y cada uno de ellos).
• Carácter Colegial. Constituyendo un Consejo de administración. En este caso, las
decisiones se adoptarán bajo un principio de mayoría de los administradores nombrados.
En la sociedad anónima, respecto a la administración mancomunada no podrá ser superior a dos,
en caso contrario, deberían constituir un Consejo de administración. Se confiará a la Junta general
la concreción del número de administradores que han de integrar el Consejo de administración.
En la sociedad de responsabilidad limitada (exclusivamente) la ley admite la utilización de una
cláusula de alternancia, de modo que, especificados en los estatutos los modos de organizar la
administración social, se encomendará a la Junta de socios la Facultad de optar alternativamente
OSCAR AGUDO
por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria. Por lo tanto, habrá de concluir
que, en la sociedad anónima, un cambio en el modo de organizar la administración social requerirá
una modificación de los estatutos sociales. Deberá formalizarse en escritura pública y ser objeto
de inscripción en el Registro Mercantil, exigencia que también ha de cumplirse en el caso de la
sociedad de responsabilidad limitada en la que se hubiera incorporado en sus estatutos una
cláusula de alternancia. Página | 44
LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. el texto legal, indica que es
competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos
establecidos en la ley. La Junta general para pronunciarse sobre asuntos de gestión no puede
suponer la negación o la anulación de la competencia atribuida a la propia administración social.
La Junta general no podrá incidir en aquellas materias atribuidas expresa innecesariamente a los
administradores (ejemplo, formulación de las cuentas anuales). La representación de la sociedad,
formar la voluntad social y, por decirlo metafóricamente, son la sociedad con su actuación. Por
tanto, estaríamos ante una representación orgánica. Con el ejercicio de la competencia de
representación de la sociedad, los administradores la vincularán frente a terceros, gravando el
patrimonio asociado.
El texto legal, siguiendo los mandatos comunitarios, dispone que esa representación confiada a
los administradores se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en
los estatutos. Ahora bien, en el ámbito de la representación así concretado no puede limitarse y,
en todo caso, si así se hiciera la limitación resultará ineficaz frente a terceros. La delimitación del
poder de representación que, como competencia necesaria, se atribuye a los administradores los
esenciales se actúa bajo un doble principio: principio de legalidad en la delimitación de tal poder
de representación y principio de tipicidad.
Ciertamente, el objeto social delimita el ámbito del poder de representación, pero tal criterio del
objeto social no determina la validez y eficacia de los actos llevados a cabo por los
administradores sociales, es decir, los actos neutros y los contrarios al objeto social ejecutados
por los administradores sociales son válidos y eficaces, quedando vinculada a la sociedad capital.
esta quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando
se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido
en el objeto social.
NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES. REGLA GENERAL. No podrán ser
nombrados administradores sociales: los menores de edad no emancipados; los judicialmente
incapacitados; las personas que fueran inhabilitadas; los condenados por delitos contra la libertad;
aquellos sujetos sobre los que recaiga una prohibición del ejercicio del comercio en razón de su
cargo; los funcionarios públicos que desempeñen funciones relacionadas; los jueces y
magistrados, al igual que las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal. Deben ser
designados por los socios que realizaron las aportaciones que integran el capital social y que, en
última instancia, soportan el riesgo de la aventura empresarial. Tiene excepciones, pues la
designación de los primeros administradores corresponde a los fundadores. El nombramiento de
los administradores surtirá efectos desde el momento de su aceptación. El nombramiento de los
administradores ha de ser inscrito en el Registro Mercantil, especificando la identidad de los
nombrados y, de conformidad con la estructura prevista para tal órgano de administración,
especificándose quién es, y cómo, de entre ellos tienen atribuido el poder de representación de la
sociedad. Salvo disposición estatutaria en contrario, La Junta general podrá designar suplentes
para el caso de que alguno de los administradores nombrados cesará en el cargo.
OSCAR AGUDO
Principio de estabilidad: no puede resultar dependiente de las contingencias que sufran sus
miembros referido a tan solo a la sociedad anónima acoge la denominada Facultad de cooptación.
Esta facultad queda reservada para los supuestos en que la sociedad anónima presente un órgano
de administración bajo forma de Consejo y su aplicación no requiere que se dé la imposibilidad
de funcionamiento del órgano administrativo sino, tan solo, que si hubiera producido una vacante
en el Consejo de administración durante la vigencia del nombramiento. Se permite que sea el Página | 45
propio Consejo de administración quien, ante la vacante producida, acuerde tal designación, la
cual presenta varias particularidades:
1. Interinidad, hasta la fecha en que se celebre la siguiente Junta general, ratificando el
nombramiento o, bien, acordando otro distinto.
2. Límite subjetivo, pues el nombramiento por cooptación solo podrá designarse a quien
tenga la condición de accionista.
3. Inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil.
Principio de libre revocabilidad: la separación del administrador nombrado es una facultad del
libre ejercicio por la Junta general, sin que quede vinculada-a estos efectos-por el plazo dispuesto
para el nombramiento. La facultad de libre revocabilidad de los nombramientos, esta destacada
expresamente en el artículo 223.1 LSC y la jurisprudencia es constante en afirmar su carácter de
norma de orden público. Principio de temporalidad de los nombramientos: en la sociedad
anónima, el principio de temporalidad se afirma sin límite alguno, de tal manera que la
designación de los administradores sociales siempre está sujeta a plazo en su duración. La
exigencia legal es la de la determinación de un plazo de duración de tales nombramientos, que
deberá tener el oportuno reflejo estatutario y que habrá de ser común para todos los
administradores sociales. El plazo de duración no ha de ser superior a los 6 años, aun cuando para
las sociedades cotizadas ese plazo se reduce a cuatro años. En la sociedad anónima no impide la
posibilidad de la reelección En la sociedad de responsabilidad limitada el principio de
temporalidad tiene un significado muy distinto, pues es perfectamente posible que los estatutos
sociales se pronuncian fijando un plazo máximo para la duración del nombramiento de los
administradores sociales. En la sociedad de responsabilidad limitada podrá acordarse sin sujeción
al límite temporal alguno. la indeterminación de la duración del nombramiento como
administrador, se compensa con la posibilidad de que la Junta general pueda acordar su cese.
La separación de los administradores sociales es, el acuerdo por el que la Junta general resuelve
dejar sin efecto el nombramiento de administrador que se hiciera con anterioridad. No obstante,
no debemos confundir este acuerdo de separación con otro tipo de acuerdos que puedan conducir
al mismo resultado, es decir, el cese del administrador nombrado. sistematizando los distintos
supuestos en que se produce el cese de los administradores sociales, cabría diferencial entre:
acuerdo que se ampara en una justa causa; libre revocabilidad; renuncia o dimisión del propio
administrador; se ejercita una Facultad de denuncia; caducidad del nombramiento del
administrador; consecuencia derivada de la aplicación de una norma que así lo disponga. En todos
estos casos enumerados, será un efecto común, el nombramiento de un sujeto como administrador
de una sociedad de capital deja de surtir efecto.
En el primer supuesto, el acuerdo de separación es causal, resolviendo el contrato que les une con
fundamento en una causa. La libre revocación de los administradores nombrados deriva de una
previsión legal de dónde público. Esa caracterización de la facultad del libre revocabilidad
manifiesta sus consecuencias, aunque con distinta intensidad, en los diferentes tipos sociales. En
relación con la sociedad anónima, la jurisprudencia ha venido destacando la prohibición de que
OSCAR AGUDO
los estatutos sociales dispongan un quórum reforzado-de votación o de asistencia-a fin de que la
Junta pueda adoptar tal decisión. En relación con la sociedad de responsabilidad limitada el texto
legal advierte expresamente la licitud de tal quórum reforzado siempre y cuando no sea superior
a 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social.
Ante la resolución del contrato de administración, deriva exclusivamente de la voluntad de la
Página | 46
sociedad, es lugar común advertir de la procedencia de tal indemnización. Esta indemnización no
puede justificarse como un supuesto de responsabilidad contractual, ni como un supuesto de
responsabilidad extracontractual, pues no hay un acto ilícito que así lo justifique. Hay que advertir
que sea cual sea el supuesto que conlleve el cese del administrador social-separación, causal o no,
renuncia, denuncia,-etc será eficaz cuando lo conozca o no pueda dejar de conocerlo la
contraparte. No obstante, y a efectos de eficacia frente a terceros, para el cese del administrador,
resulta necesario proceder a su suscripción registrar. De esta regla a descubrirse el supuesto en
que el cese derive de la caducidad del nombramiento como administrador, pues esta circunstancia
ya la publicita el Registro Mercantil, sin perjuicio de que el registrador mercantil así lo haga
constar mediante nota marginal.
Administrador de hecho: el administrador de hecho es la persona que la realidad del tráfico
desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias del
administrador al igual que a aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la
sociedad. Si se acredita que un sujeto, en virtud de la actividad desarrollada o al margen de esta
dispone de tal capacidad de decisión en la sociedad, deberá ser calificado como administrador de
hecho quedando constreñido por el régimen de deberes y responsabilidad que resulte exigible a
los administradores sociales. El administrador persona jurídica: en cuanto persona jurídica,
desarrollo de tales actuaciones se habrá de llevar a cabo con el concurso de terceros, personas
físicas o naturales. La persona física representante del administrador persona jurídica será tratada,
a estos efectos, como si fuera administrador social.
Hay que destacar la gratuidad del cargo de administrador salvo que los estatutos sociales
dispongan lo contrario, en cuyo caso se determinará también el concreto sistema de retribución.
Dicha de vulneración de los administradores deberá observar ciertas reglas, cuya omisión,
conlleva la consideración de gratuidad del cargo de administrador. La LSC opta por confiar esta
decisión a la propia Junta, si la Junta no adoptará tal acuerdo, serán los propios administradores,
si la estructura de la administración fuera la del Consejo, la decisión se adoptará mediante el
oportuno acuerdo. La retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no vendría dada por
cuánto dispone el régimen general, sino que quedaba confiado al denominado contrato de
delegación. La jurisprudencia ha advertido que el régimen legal dispuesto para la retribución de
los administradores sociales, con independencia de que éstos tengan encomendadas o no las
funciones ejecutivas, se estructura en 3 niveles:
• Aspectos cualitativos, qué tal retribución tenga el reflejo estatutario que exige la norma.
La omisión de cualquiera de estas exigencias tendrá como resultado la gratuidad del cargo
de administrador.
• Aspectos cuantitativos, el importe máximo de la remuneración anual ha de ser aprobado
mediante un acuerdo de la Junta general.
• Si la Junta no adoptará un acuerdo de tal tipo, el texto legal atribuye a los propios
administradores la decisión de cómo distribuir aquel importe máximo de la remuneración
entre ellos.
OSCAR AGUDO
La particularidad se da en aquellos casos en que la estructura de la administración social fuera la
de un Consejo de administración. En este supuesto, tal decisión se adoptará mediante el oportuno
acuerdo de este órgano colegiado (es decir, por mayoría), debiendo tener en consideración las
funciones atribuidas a cada consejero, y habiendo de celebrarse un contrato con aquellos
consejeros a los que se atribuyan las facultades ejecutivas. Junto con el régimen general de
remuneración de los administradores sociales, el texto legal observa otras reglas para dos Página | 47
concretos sistemas retributivos, a saber, la participación en beneficios y la remuneración
vinculada a las acciones.
En la sociedad de responsabilidad limitada, el porcentaje de tal participación nunca podrá ser
superior al 10% de los beneficios repartibles entre los socios. En las sociedades anónimas, la
participación que corresponda a los administradores sociales solo podrá ser detraída de los
beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria
y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4% del valor nominal de las acciones
o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
Deber general de diligencia: al administrador se le exige un deber de vigilancia en relación con
el resto de los administradores. La LSC dispone una norma de protección de la discrecionalidad
empresarial. Se advierte que debe satisfacer el deber de diligencia cuando el administrador haya
actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información
suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, siempre que su decisión recaiga
en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio. Se sanciona el deber de lealtad
advirtiendo que “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel
representante, obrando de buena fe y en el mejor interior de la sociedad”. La lealtad requerida en
la actuación del administrador se deduce que ante una situación de conflicto de intereses se hace
exigir un deber de no participar-abstención-en aquellos acuerdos en que el administrador venga a
encontrarse en tal situación. Debe quedar excluido en los supuestos tales como su designación o
revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
En relación a los comportamientos prohibidos derivados del deber de evitar los conflictos de
intereses: el administrador no podrá realizar transacciones con la sociedad; utilización del nombre
social para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas; no podrá usar los
activos sociales cuando persiga fines privados; no le está permitido el aprovechamiento de las
oportunidades de negocio de la sociedad; obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas
al desempeño de su cargo; actividades por cuenta propia o ajena, que le sitúen en un conflicto de
intereses permanentes con los intereses de la sociedad.
Cuando concurra una situación de conflicto de intereses, el administrador afectado deberá
comunicar al resto de administradores, o si fuera administrador único a la Junta general, cualquier
situación de conflicto de interés, directo o indirecto, en qué pudiera encontrarse. Además, las
situaciones de conflicto de intereses en que incurran los administradores, será un objeto de
información en la memoria que integra las cuentas anuales. El deber de evitar el conflicto de
interés no solo afecta al propio administrador sino también a una persona vinculada a este. Las
reglas dispuestas en torno a este deber de lealtad son imperativas, no se pactó estatutario que las
excluye o limite. Cabe la posibilidad de despensa, la cual, ha de ser singular (ad casum). Habrá
de concederse por la propia sociedad, pudiendo corresponder tal decisión tanto a la Junta general
como al órgano de administración social. El texto legal reserva a la competencia de la Junta
general la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, transacciones por un
importe superior al 10%. Lógicamente el afectado,-si tuviera derecho de voto por ser socio-,
OSCAR AGUDO
debería abstenerse en la votación. Cuando la dispensa se conceda por la administración social, los
administradores han de ser independientes respecto del beneficiario de la dispensa. Concedida la
dispensa, se prevé la posibilidad de que, a instancias de cualquier socio, La Junta valore
posteriormente el riesgo que pudiera llegar a producirse como resultado de tal autorización,
pudiendo acordar el cese del administrador beneficiario de esta.
Página | 48
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES. Serán responsables
los administradores sociales que tuvieran un nombramiento válido, formal y vigente en el
momento en que se dieran los actos y omisiones que justificaran la responsabilidad, así como los
administradores de hecho. Se extenderá dicha responsabilidad a aquellos que hubieran sido
administradores de la sociedad, pues el cese de los administradores no es causa que les exonere
de responsabilidad, siempre y cuando derive de actos y omisiones producidas durante la vigencia
de su nombramiento y no hubiera prescrito la correspondiente acción. De acciones u omisiones
que resulten contrarias a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes
inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. En ningún
caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido
adoptado, autorizado o ratificado por la Junta general.
Denominada tradicionalmente como acción social de responsabilidad, esta acción tiende a la
protección (recomponer o reconstituir) del patrimonio de la sociedad respecto de aquellas
actuaciones y omisiones de los administradores sociales que contravengan las exigencias
dispuestas en la ley o en los estatutos sociales o, bien, supongan una infracción de los deberes
exigibles a estos. La Junta general igualmente será competente para adoptar la decisión de
transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre y cuando no se opongan a tal transacción o
renuncia socios que titulen, al menos, un 5% de la cifra de capital social. El acuerdo de exigencia
de responsabilidad podrá adoptarse a petición de cualquier socio-sin que sea necesario que reúna
una determinada participación en el capital social-sin que sea necesaria la constancia de este punto
en el orden del día. El acuerdo de la Junta general arrastra un particular efecto, el cese de los
administradores a los que venga a exigirse esa responsabilidad.
En resumen, cualquiera que sea el legitimado, tanto directa como subsidiariamente, la pretensión
que quiere satisfacer con esta acción social de responsabilidad frente a los administradores
siempre será la reparación del daño o perjuicio que hubiera sufrido la sociedad en su patrimonio,
por lo que los socios y acreedores, cuando acudan al ejercicio de tal acción, nada estarán pidiendo
para sí. Una segunda acción indemnizatoria, la llamada acción individual de responsabilidad,
como acción de naturaleza indemnizatoria dirigida a reparar el daño causado a los socios y
terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
Tanto la acción social como la acción individual de responsabilidad que pudieran ejercitarse frente
a los administradores de una sociedad de capital, prescribirán a los cuatro años. dicha
responsabilidad personal, ilimitada, no objetiva, de carácter cumulativo y solidaria de los
administradores por ciertas deudas sociales, ante el incumplimiento de los deberes de promoción
o remoción de la disolución social, así como de instar el concurso. La última característica que
cabe predicar de esta acción es su solidaridad, tanto de los administradores entre sí como de éstos
respecto de la sociedad.
EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN. Característica esencial es su carácter colegiado. El
nombramiento de los consejeros que como mínimo ha de ser de tres. Los estatutos sociales, serán
los que determinen el número de miembros. En las sociedades de responsabilidad limitada, por
expresa disposición legal, el número máximo de consejeros no podrá ser superior a 12.
OSCAR AGUDO
Cooptación, si durante la vigencia del plazo de nombramiento se produjeran una o varias vacantes
en el Consejo de administración y no existieran suplentes, el propio Consejo podrá designar, sin
necesidad de acuerdo de la Junta general, nuevos consejeros. Esta posibilidad, cada reducido al
ámbito de las sociedades anónimas. Además, esta Facultad de cooptación está sujeta a un doble
límite: un límite temporal, la vigencia de tal designación de cara cuando se reúna la primera Junta
general; y una limitación subjetiva, ha de recaer a favor de quien reúna la cualidad de accionista. Página | 49
Sistema de representación proporcional, su ámbito de aplicación también se reduce a las
sociedades anónimas. Deberá dividirse la cifra de capital por el número de miembros que integran
el Consejo de administración. Los accionistas que, por sí o en Unión con otros-agrupación de
acciones-, titulen un número de acciones que alcance ese cociente, tendrán derecho a nombrar un
administrador. En el supuesto de que se diera una agrupación de acciones, esta deberá ser
comunicada con una antelación de, al menos, 5 días a la sociedad y respecto de la fecha prevista
para la celebración de la Junta.
Como órgano permanente, debe reunirse, al menos una vez al trimestre. En la sociedad de
responsabilidad limitada, los estatutos sociales deberán pronunciarse sobre el régimen de
organización y funcionamiento del Consejo, en especial a su convocatoria, Constitución,
deliberación y adopción de acuerdos por mayoría. La convocatoria del Consejo es competencia
del presidente, en referencia al orden del día de la reunión, no parece tener un carácter esencial y
necesario en todo caso. Se permite la posibilidad de que 1/3 de los integrantes del Consejo puedan
efectuar válidamente la convocatoria del órgano, siempre que hubieran solicitado previamente tal
proceder al presidente y no hubiera convocado en el plazo de un mes. La convocatoria hecha por
ese grupo de consejeros deberá satisfacer orden del día y la localidad donde radique el Domicilio
social que será donde se celebre.
Régimen de Constitución del Consejo: tanto en la sociedad de responsabilidad limitada como
en la sociedad anónima, es necesario que comparezca, presentes o representados, el número de
consejeros previsto en los estatutos sociales, pero siempre habrán de suponer la mayoría de los
que fueron nombrados. En relación con la sociedad de responsabilidad limitada, ante el silencio
habrá de estarse en lo que dispongan los estatutos en cuanto a las mayorías requeridas. En las
sociedades anónimas, se estará, bajo una regla de mayoría absoluta de los miembros concurrentes
en cada sesión. Sin embargo, nada impide que por pacto estatutario pueda reforzarse tal mayoría.
Las deliberaciones como los acuerdos adoptados por el Consejo de administración deberán
formalizarse en un libro de actas, que deberán firmarse por el secretario y el presidente del
Consejo.
Caducidad de la acción. Están legitimados para impugnar los acuerdos del Consejo cualquier
administrador, así como asocio que, por sí o en unión con otros, titulaciones que representen, al
menos el 1% de la cifra del capital social. El administrador interesado podrá impugnar los
acuerdos del Consejo en el plazo de 30 días a contar desde la fecha de su adopción. Igualmente,
el socio o socios legitimados podrán impugnar los acuerdos del Consejo el mismo plazo, con la
particularidad de que en este caso el diez a quo se computará desde la fecha en que hubieran
conocido-o tenido la posibilidad de conocer-el acuerdo que desearan impugnar. siempre y cuando
no hubiera transcurrido más de un año desde su adopción.
En muchas ocasiones las tareas ejecutivas se encomiendan a los delegados. Consejero delegado:
la delegación puede hacerse a favor de una sola persona, con independencia de que pueda
designarse una pluralidad de ellos. Irá acompañada del pertinente acuerdo de reparto de funciones
entre ellos. Comisión ejecutiva: en el supuesto en que la delegación se hace a favor de un grupo
OSCAR AGUDO
de personas-que será reducido-a fin de que realicen las funciones ejecutivas, bajo el principio de
mayoría. La delegación tiene un carácter permanente. El artículo 249.1 LSC señala la posibilidad
que tiene el Consejo de nombrar uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, salvo
que por pacto estatutario se hubiera dispuesto lo contrario. De otra parte, este precepto sienta una
limitación subjetiva en lo que hace a la delegación, pues esta solo podrá atribuirse a quienes ya
fueran integrantes del Consejo de administración-de entre sus miembros, dispone la norma-. A Página | 50
fin de que el Consejo de administración delegue en sus facultades es necesario que:
• El Consejo adopte el acuerdo de delegación. Quórum de 2/3 de votos favorables

computados sobre el total de los componentes del Consejo de administración. No surtirá
efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.
• El Consejo deberá adoptar el acuerdo de nombramiento del o de los delegados
perfeccionando un contrato con el delegado que se nombre.
• No podrá participar, ni en la votación ni en la deliberación, el consejero que fuera a ser
designado como delegado.
• Los delegados no podrán percibir retribución alguna por el desempeño de funciones
ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstas en ese contrato.
• El Consejo puede revocar la delegación conferida, así como destituir al delegado, Con
independencia de las consecuencias económicas.
• La delegación no puede suponer para el Consejo de administración la privación de
función alguna que, por imperativo legal, le son atribuidas. Ello supone que, al menos
teóricamente, el Consejo podrá decidir una forma de actuación de una competencia
delegada distinta a la propia delegación-por ejemplo, nombramiento de un apoderado
para el desarrollo de tal función-.
• En tales circunstancias, podrá darse la situación concurrente del delegado y de un tercero-
miembro no del Consejo-en el desempeño de tales funciones.
• La delegación, de por sí, no exonera la responsabilidad a los miembros del Consejo en
relación con los actos de los delegados. No descartaremos la posibilidad de que por el
daño derivado de la actuación de los delegados pueda llegarse a exigir la pertinente
responsabilidad a los miembros del Consejo de administración.
ADMINISTRACIÓN SOCIAL Y REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA. EL PERSONAL
DE ALTA DIRECCIÓN. La LSC contrapone la delegación a los posibles apoderamientos que
pueda conceder el Consejo de administración. Esta posibilidad de que se conceda un
apoderamiento para actuar en nombre de la sociedad se generaliza para toda sociedad de capital.
Dada la vinculación laboral-aunque especial-que este sujeto mantiene con la sociedad, y, de otra
parte, el hecho de que se le haya concedido un apoderamiento general no será de aplicación el
régimen de responsabilidad previsto para los administradores sociales, dado que no reúne tal
condición, debiendo sustanciarse de conformidad con las normas generales.
Modificaciones estatutarias
ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN: CONTRATO SOCIAL Y ESTATUTOS. La

Constitución de la sociedad de capital requiere la forma pública. Debe incorporar la identidad de
los socios, así como la voluntad de éstos de constituir una sociedad de capital, especificando cuál
es el tipo social por el que optan. Si la sociedad que se constituye fuera una sociedad de
responsabilidad limitada será preciso indicar la concreta estructura o modo de organizar la
administración en aquellos casos en que los estatutos sociales establecieran varias posibilidades.
Si la sociedad que se constituye fuera una sociedad anónima, la escritura deberá expresar la
OSCAR AGUDO
cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de Constitución, tanto de los ya satisfechos
como de los meramente previstos hasta la inscripción. Pactos parasociales, no se incorporan ni en
estructura social ni en los estatutos sociales, debiendo ser respetuosos con los límites generales
que disciplinan la autonomía de la voluntad. Pese a que son lícitos su eficacia es limitada. Dichos
pactos serán eficaces de por sí y frente a los partícipes en el mismo, pero no serán oponibles a la
sociedad. Dispone la regulación que los socios han acordado para la vida social unos estatutos Página | 51
sociales. Resultando su contenido oponible a terceros, no pudiendo, recoger reglas y
prescripciones que resulten contrarias a la ley o a los principios configuradores de la sociedad de
capital que se constituya.
En primer lugar, requiere la constancia estatutaria sobre el modo de deliberar y adoptar sus
acuerdos los órganos colegiados de la sociedad, y cuya omisión puede subsanarse con la
aplicación de las reglas dispuestas en sede de órganos sociales. Otro grupo de menciones
estatutarias exige la constancia, para las sociedades anónimas, de la parte del valor nominal
pendiente del desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo, aun cuando
esta mención solo será exigible en la medida en que hubiera la posibilidad de desembolsos
pendientes. El último grupo de las mediciones estatutarias que exige la LSC estará formado por
todas aquellas no reconducibles a ninguno de los supuestos anteriores.
La libertad de pactos debe respetar un doble límite, pues la validez y eficacia de los pactos
recogidos en estatutos se predica siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los
principios configuradores del tipo social elegido. Todo acuerdo de modificación del texto
estatutario deberá sujetarse al rígido procedimiento previsto para tal fin. La nulidad de la decisión
adoptada cuando se incurriera en una omisión o defecto en la observancia del procedimiento
previsto. Reconocimiento de los distintos derechos y facultades a favor de quienes pudieran verse
afectados-socios, terceros-por la modificación estatutaria que quisiera ser acordada.
La Junta general no tiene un poder omnímodo para modificar los estatutos sociales, ni siquiera
cuando su acuerdo se formará bajo el respeto del procedimiento y exigencias previstas. Por
último, hay que destacar que habrá supuestos en los que la modificación de los estatutos sea
admisible, pero suponga unas consecuencias tales, que generen una situación insoportable para el
socio disidente en tal acuerdo, a quién, entonces, deberá serle reconocido la posibilidad de
abandonar aquella sociedad en la que se ha venido a dar una alteración de tanta relevancia
(derecho de separación).
Procedimiento de modificación de los estatutos sociales: será la Junta general el órgano
competente, con carácter exclusivo y excluyente, de la modificación estatutaria. Esta regla general
conoce, sin embargo, una excepción y una matización. En cualquier otro caso, La Junta general
puede ser delegada bajo ciertas condiciones a favor del órgano de administración: salvo pacto
estatutario en contra, el órgano de administración resulta competente para decidir el cambio de
Domicilio social dentro del territorio nacional; la competencia para acordar una ampliación de
capital y que corresponde a la Junta general puede ser delegada para ciertas condiciones a favor
del órgano de administración.
Dada la trascendencia de la materia que se somete a la consideración de la Junta general. se
entenderá que ese acuerdo debe ser adoptado por una mayoría cualificada.
• Sociedad de responsabilidad limitada: la exigencia legal es que ese acuerdo se alcance

con el voto a favor de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones
en que está dividido el capital.
OSCAR AGUDO
• Sociedad anónima: la exigencia de quórum reforzado más referida, tanto a un quórum de
Constitución como otro de votación: fueron de asistencia, primera convocatoria al menos
el 50% de las acciones con derecho a voto y la segunda convocatoria el 25% de las
acciones con derecho a voto; cuadros reforzado de votación, en primera convocatoria la
mayoría absoluta de los asistentes y en segunda convocatoria el voto favorable de 2/3 del
capital presente o representado. Página | 52
Reglas particulares para ciertas modificaciones estatutarias: restricciones sobrevenidas a la
libre transmisibilidad de las acciones, solo afecta a la sociedad anónima. Ante el principio general
del libre transmisibilidad de las acciones permitido por la LSC, también permite que por pacto
estatutario se restrinja su posible transmisión (siempre y cuando se trate de acciones con giro
nominativo y en los estatutos se impongan expresamente, de acuerdo con los límites sancionados
legalmente). Esa tutela se dispone a través de la sanción de una-vacatio-del acuerdo de
modificación de los estatutos sociales, de manera que su eficacia se suspende en el tiempo.
Disfrutarán de tal protección los accionistas que no votaron a favor de la medida, es decir, aquellos
que se opusieron expresamente al acuerdo (voto en contra), los accionistas que no acudieron a la
Junta, los accionistas que se abstuvieran respecto de tal decisión, los accionistas cuyo voto fuera
nulo y, por último, los accionistas que titularán acciones sin voto. Estos accionistas no quedarán
vinculados al mismo y podrán transmitir libremente sus acciones durante el plazo de 3 meses a
contar desde la fecha de publicación en el BORME de la modificación estatutaria.
Modificaciones estatutarias que justifican el derecho de separación del socio: el socio podrá
separarse de la sociedad cuando la modificación estatutaria conlleve una sustitución o
modificación sustancial del objeto social. Para aquellas sociedades que hubieran acudido a la
fijación de un término para la vida social, la decisión de prorrogar su duración constituye una
nueva causa que habilita para tal efecto. Para el caso de las sociedades de responsabilidad
limitada, la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales. El Domicilio
social al extranjero. Todos estos derechos se refieren a los socios que no hubieran votado a favor
del correspondiente acuerdo, incluidos los socios sin voto, en los términos antes vistos.
Modificaciones estatutarias y reglas especiales de tutela de derechos individuales de los
socios: en el ámbito de las sociedades de capital es posible que la posición de alguno o algunos
socios venga caracterizadas por la atribución de derechos especiales de manera que resulta factible
una modificación estatutaria que venga a incidir sobre tal posición jurídica. En la sociedad de
responsabilidad limitada la atribución de esos derechos especiales, reconocidos como tales en los
estatutos sociales, puede hacerse tanto a favor de ciertos socios como de algunas de las
participaciones en que se divide el capital. Ahora bien, en todo caso, la atribución de esos derechos
especiales se hace siempre en atención a las características personales de los socios. Por el
contrario, en la sociedad anónima, y en atención a un principio de personalización de la posición
de accionista, la atribución de esos derechos especiales es posible, pero se objetiva y va
necesariamente vinculada a las acciones, de manera que todas aquellas que confieran los mismos
derechos especiales vendrán a constituir una clase de acciones.
Necesidad de consentimiento individualizado: en relación con las sociedades de
responsabilidad limitada toda modificación de los derechos individuales del socio exige su previo
consentimiento. Aceptación por la mayoría de los accionistas de la clase afectada: el
planteamiento será distinto cuando se refiere a aquellos derechos especiales que, en el seno de la
sociedad anónima, aparezcan objetivados (sin connotación personal) y dan lugar a una clase de
OSCAR AGUDO
acciones. Frente a la modificación estatutaria que venga a afectar, directa o indirectamente, a una
clase de acciones-por ejemplo, minorando, extendiendo un privilegio sobre el dividendo-, la
protección de los accionistas se torna a una suerte de tutela colectiva, esto es, como tutela de la
clase de acciones. El procedimiento que ha de seguirse admite dos posibilidades:
1. La decisión mayoritaria podrá obtenerse mediante la celebración de una Junta especial en
Página | 53
la que participen tan solo los titulares de las acciones integradas en la clase o clases
afectadas, los cuales, a través del procedimiento previsto para la formación de los
acuerdos por parte de la Junta general, adoptará la decisión.
2. La decisión mayoritaria podrá obtenerse mediante una votación separada, en la Junta
general que acordará la modificación estatutaria, debiendo indicarse en el orden del día.
En esa votación separada solo podrán participar, necesariamente, los accionistas de la
clase o clases afectadas.
EL AUMENTO DE LA CIFRA DEL CAPITAL SOCIAL. Uno de los principios que integran
la denominada doctrina del capital social es el denominado principio de estabilidad del capital.
Es perfectamente posible que resulte de interés para la sociedad y sus socios, llevar a cabo una
variación de esa cifra del capital social y dada la constancia estatutaria de tal cifra, cualquier
alteración de la misma es y ha de ser tratada como una modificación de los estatutos sociales.
Aumento de capital social: debe ser acordada por Junta general, y ejecutadas por los
administradores de la sociedad. Dado que el capital se divide en participaciones o acciones,
aquella cifra se traslada sobre estas, pudiendo realizarse de dos modos distintos: incremento del
número de las participaciones o acciones en que esta se divide o, incrementando el valor nominal
de las participaciones o acciones preexistentes al aumento del capital social. Por lo tanto:
• Incremento del activo patrimonial (mediante nuevas aportaciones de los socios) o con
una reducción del pasivo existente (convirtiendo deudas en participaciones o acciones).
• Realizando un aumento nominal o contable de la cifra de capital social, sin necesidad de
incremento patrimonial alguno. Hay una reordenación de activos, sin que se entreguen o
aporten otros nuevos, no se incrementará el patrimonio social.
Resumiendo, ampliación de la cifra de capital no arrastra necesariamente un incremento del
patrimonio social, pues ese resultado dependerá de cómo venga a cubrirse el contravalor de la
cifra de tal aumento.
Procedimiento para adoptar el acuerdo de aumento del capital: Si se optará por formalizar el
aumento del capital mediante la emisión-y posterior asunción o suscripción-de nuevas
participaciones de acciones, no habría particularidad alguna y el acuerdo sería plenamente válido
habiéndose adoptado con requisitos generales establecidos para las modificaciones estatutarias.
Así sucede en aquellos supuestos en que el aumento del capital arrastre un incremento del valor
nominal de las participaciones y acciones preexistentes pero su contravalor tiene su origen en
beneficios y reservas de libre disposición-aumento nominal o contable del capital con incremento
de los valores nominales-. En tales circunstancias, no resulta necesario tal consentimiento
individualizado, pues está el aumento del capital no arrastra una nueva obligación para los socios.
Sin embargo, el incremento del capital social viniera a formalizarse mediante la elevación del
valor nominal de las participaciones y acciones preexistentes y en la medida en que el aumento
implicará el desembolso de aportación como consecuencia de la nueva suscripción del aumento,
sería necesario el consentimiento unánime de todos los socios. Régimen de la Asunción de las
nuevas participaciones y de la suscripción de las nuevas acciones: estas aportaciones deberán
OSCAR AGUDO
realizarse desde el momento de la Asunción o de la suscripción y se sujetarán a lo dispuesto-
carácter agresivo-en el acuerdo de ampliación del capital social (como vimos antes, de estas
exigencias habrá que excluir a aquellos casos en que el aumento del capital social fuera de carácter
contable o nominal, ya que en tales supuestos la cobertura patrimonial del aumento se hará con
cargo a beneficios o reservas, sin que resulte exigible desembolso alguno). Adoptado el acuerdo
de ampliación del capital y asumida las nuevas participaciones o suscritas las nuevas acciones, Página | 54
existe el riesgo de que su número resulte inferior a aquellas en que se dividía el aumento del
capital social. Nos encontramos así con el problema de la acción o suscripción incompleta del
aumento del capital social.
Sociedad de responsabilidad limitada: la Asunción incompleta de tal aumento del capital tendría
como consecuencia que, el aumento fue realizado por la cifra finalmente asumida, es decir, el
acuerdo no quedará sin efecto, sino que, simplemente, se hará por una cuantía inferior, cómo es
la que finalmente derivará del número de participaciones asumidas y desembolsadas.
Sociedad anónima: como principio, la falta de suscripción íntegra del aumento del capital dejará
sin efecto la ampliación y, en consecuencia, los administradores deberán publicitar este hecho
mediante su publicación en el BORME y restituir las aportaciones que se hubieran realizado.
Forma y publicidad del aumento del capital: los administradores deben formalizar, también en
escritura pública, la ejecución del acuerdo del aumento del capital y las modificaciones
incorporadas por tal motivo en los estatutos sociales. Esta segunda escritura ha de contener unas
menciones mínimas detalladas en el artículo 314 LSC,-bienes objeto de aportación, emisión o no
de nuevas acciones, etc-.
MODALIDADES DE AUMENTO DEL CAPITAL SOCIAL. Supuestos de aumento real o
efectivo del capital social: el aumento del capital de carácter real o efectivo entendiendo por tales
aquellos en los que la ampliación arrastra un incremento del patrimonio social. Constituido por
nuevas aportaciones, tanto dinerarias como no dinerarias o-in natura, a favor de la sociedad. En
la sociedad anónima solo será posible para ampliación de capital mediante entrega de aportaciones
dinerarias si se hubieran desembolsado íntegramente las acciones previamente emitidas. De esta
manera, no podrá acordarse tan ampliación del capital si me dieran desembolsos pendientes, salvo
que el importe de éstos no excediera al 3% de la cifra del capital social.
En la sociedad de responsabilidad limitada, el texto legal sanciona la responsabilidad solidaria,
frente a la sociedad y a los acreedores, de los socios, los aportantes y los administradores sociales
por la diferencia entre el que se fijará como valor de lo aportado y su valor real. En la sociedad
anónima, el valor atribuido a los aportados se formalizará en un informe elaborado por un tercer
experto independiente o, en su caso, en el informe de los administradores si se diera alguna de las
expectativas permitidas. En el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, los socios que
se mostraron disconformes contra valoración podrán manifestar su voto en contra y, además, si
hicieran constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración dada, quedaron exonerados de
aquella responsabilidad. De otro lado, si se tratara de una sociedad anónima, el valor fijado en el
informe limita el que pueda darse haloque quisiera aportarse, no pudiendo ser superior. El
aumento de capital por compensación de créditos: no arrastra un incremento del activo social,
pues no hay aportaciones, sino una reducción del pasivo social, pues con tal proceder se busca
extinguirlo. Suele usarse en aquellas situaciones de dificultades empresariales. Esta modalidad de
ampliación del capital social siempre deberá contar con el consentimiento del acreedor cuyo
crédito se busca extinguir. El artículo 301 LSC concreta los requisitos que deben observarse en
esta ampliación del capital social, sentando 3 exigencias:
OSCAR AGUDO
1. Exigencias de información a favor de los socios existentes en la sociedad. El informe que

levantarán los administradores ha de quedar a disposición de los socios con ocasión de la
convocatoria de la Junta, pudiendo examinarlo en el Domicilio social o solicitar su envío
gratuito.
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2. Control externo de la operación, solo resulta exigible para las sociedades anónimas,
certificación emitida por el auditor de cuentas. Si la sociedad no hubiera nombrado
auditor de cuentas se hará tal designación por el Registro Mercantil previa solicitud de
los administradores sociales.
3. Efectividad del aumento del capital social, el texto legal dispone una doble exigencia,
pues al menos el 25% de los créditos a compensar han de ser líquidos, vencidos y
exigibles, debiendo el resto de tales créditos tener un vencimiento no superior a 5 años.
Este aumento de capital arrastra como resultado un incremento del patrimonio, no por aumentar
los activos sociales sino, mediante la reducción del pasivo. Por lo tanto, no estamos ante un
aumento nominal o contable del capital social. En el aumento de capital por compensación de
créditos, nos encontramos ante una ampliación de capital cuyo contravalor estaría constituido por
aportaciones no dinerarias. Aumento nominal o contable del capital social: cuando el
contravalor de una ampliación del capital social se lleva a cabo con cargo a beneficios o a reservas
nos encontramos ante un aumento de capital de carácter nominal o contable. No produce un
incremento del patrimonio, será una reordenación contable. Este aumento-de carácter contable o
nominal-además de cumplir las reglas de cualquier aumento de capital, debe cumplir otra
exigencia, la presentación de un balance el cual debe reunir un doble requisito: temporal, se
tomará en consideración por la Junta general dentro de los 6 meses anteriores a aquella fecha en
que vaya a adoptarse el acuerdo; y control externo, ese balance ha de haber sido verificado por
un auditor de cuentas. Los destinatarios de la ampliación son, necesariamente, los socios.
El problema del denominado aumento mixto: la licitud de esta figura-aumento de capital con
cargo parcialmente a nuevas aportaciones y en parte mediante la disposición de beneficios y
reservas-ha sido afirmada por parte de la doctrina y reconocida en la jurisprudencia. Recordemos
que la imposición de una nueva obligación al socio, tal y cómo sería este caso, requiere su
consentimiento individualizado. El capital autorizado: en relación con la sociedad anónima, la
LSC recoge una posibilidad más en torno a la ampliación de capital social con la que atender a
ciertas necesidades. La particularidad se presenta en el artículo 297 LSC es la de admitir, bajo el
estricto respeto de ciertas exigencias, la posibilidad de delegar tal competencia a favor de los
administradores sociales. La competencia delegada es la de fijar el momento en que surte efecto
el aumento de capital social, previamente acordado por la Junta general. Tiene una duración
máxima de un año-plazo que, pese al silencio legal, debe contarse desde la fecha en que se
adoptara el acuerdo de la Junta-.
LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. Reducción de capital efectiva o exuberante:
En la medida en que implica un desplazamiento de elementos del patrimonio social a favor de los
socios. Aminorar una cifra que se fijará excesivamente alta, liberando recursos propios mediante
su entrega a los socios. En el caso de la sociedad anónima, podrá lograrse igual efectos mediante
una condonación de los dividendos pasivos. Reducción del capital de carácter nominal o
contable: recomponer la relación existente entre capital y patrimonio social, cuando éste resulta
ser inferior a aquél como consecuencia de pérdidas. En este supuesto no hay ningún
desplazamiento patrimonial. Constituir o incrementar la reserva legal u otras reservas, pues
OSCAR AGUDO
tampoco en este caso se da salir alguna de los elementos que integran el patrimonio de la sociedad.
La primera posibilidad, y la más sencilla, es la de concretar el alcance de la reducción a las
participaciones y acciones mediante una reducción de su valor nominal. En este caso, junto con
la sencillez del procedimiento, se consigue proyectar las consecuencias de la reducción sobre
todas las participaciones y acciones, y, por ende, sobre todo los socios proporcionalmente a la
cuota de capital que titulen. Sea cual sea el instrumento por el que se opte, en la reducción del Página | 56
capital social es necesario salvaguardar una exigencia elemental, como es el principio de paridad
de trato entre los socios (la aminoración ha de afectar por igual a todos los socios, de manera que
resulte proporcional a la participación que cada uno de ellos tenía en el capital, con anterioridad
al acuerdo de su reducción).
La reducción del capital-actuándose a través de la forma que se entienda más conveniente-no
puede alterar los privilegios de que venían disfrutando algunas participaciones o clases de
acciones, pues estos privilegios, son inmunes a la reducción del capital social. Procedimiento de
reducción del capital: este procedimiento, no presenta grandes particularidades, siguiendo el
procedimiento de la modificación estatutaria, La Junta general adoptará el acuerdo de reducción
de capital. Esta competencia es indelegable, al configurarse como exclusiva y excluyente de la
Junta general. Está sometida a los quórum reforzados previstos para las modificaciones
estatutarias, la reducción de capital deberá justificarse con un previo informe redactado por los
administradores o por los socios que hubieran propuesto la reducción, así como la exigencia de
publicidad.
SUPUESTOS DE REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. Además de las reglas generales,
unas normas particulares de reducción del capital social son:
1. Reducción del capital social por causa de pérdidas: este acuerdo tiene carácter
obligatorio cuando la sociedad fuera anónima y la pérdida pudiera calificarse como
cualificada (cuando el patrimonio neto resultará ser inferior a los 2/3 del capital y hubiera
transcurrido un año sin haberse recuperado el patrimonio neto). Esta reducción de capital
por pérdidas se ajusta a una doble prohibición a su vez: EXISTENCIA DE RESERVAS.
En la sociedad de responsabilidad limitada no será posible adoptar tal acuerdo de
reducción de capital cuando la sociedad contará con cualquier tipo de reservas; en la
sociedad anónima, rige la misma prohibición, por lo que no será posible la reducción de
capital si la sociedad dispone de cualquier clase de reservas o cuando la reserva legal, una
vez efectuada la reducción, exceda del 10% del capital. PROHIBICIÓN DE
DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL. No podrá efectuarse ningún desembolso a
favor de los socios-ni tampoco, en el caso, de las sociedades anónimas, una condonación
de dividendos pasivos. A fin de determinar la existencia alcance de las pérdidas, deberá
tomarse como referencia el resultado que arroje un balance, que habrá de satisfacer ciertas
exigencias, tanto temporales como materiales y de control. Temporales: el balance debe
quedar referido a una fecha comprendida dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de
adopción del acuerdo de reducción del capital. Materiales: el balance deberá haber sido
aprobado-con ocasión del acuerdo de reducción o no-por la Junta general. De control: el
balance ha de ser verificado por el auditor de cuentas de la sociedad-o por un auditor
nombrado por los administradores en aquellos casos en que la sociedad no estuviera
obligada a la verificación de sus cuentas anuales-.
2. Reducción del capital para dotar la reserva legal: Previsto para los supuestos de
reducción de capital por pérdidas.
3. Reducción de capital con carácter efectivo: restitución de aportaciones a los socios.
OSCAR AGUDO
Cuando el acuerdo de reducción no afecte por igual a todos los socios es preciso diferenciar en
razón de los distintos tipos sociales. Sociedad responsabilidad limitada: si la reducción con
devolución de aportaciones no afectará por igual a todos los socios, será necesario el
consentimiento individual de los titulares de las participaciones afectadas. Sociedad anónima: si
la reducción con devolución de aportaciones no afectará por igual a todos los socios, será preciso
el consentimiento de los accionistas afectados, a través de una Junta especial en la que solo ellos Página | 57
participarán.
La tutela de terceros ante la reducción del capital social: la principal preocupación que guía
el régimen dispuesto para la reducción de capital es la de disponer la necesaria tutela de los
acreedores sociales que por ella pudieran quedar afectados. En el caso de la reducción puramente
nominal o contable (reducción de capital por créditos o para adoptar la reserva legal) no se ve
afectado el interés de terceros.
• Sociedad de responsabilidad limitada: régimen de tutela de los acreedores sociales ante

la reducción de capital con devolución de aportaciones. La responsabilidad que asumen
los socios es una responsabilidad personal, solidaria y limitada por las deudas sociales.
Expresamente lo advierte la ley al destacar esa solidaridad no solo de los socios entre sí,
sino también respecto de la sociedad, referida, respecto de las que hubiera contraído la
sociedad con anterioridad a la fecha en que el acuerdo de reducción resultará oponible
frente a terceros. Se trata de una responsabilidad limitada, pues se constriñe al importe de
las aportaciones que fueran restituidas a cada socio. Como consecuencia de la práctica de
esta notificación, la sociedad no podrá llevar a efecto la reducción de capital con
devolución de aportaciones en tanto no transcurra un plazo de 3 meses a contar desde que
se hiciera aquella. La notificación que se hiciera a los acreedores permite a éstos el
conocimiento directo del acuerdo de reducción de capital con restitución de aportaciones,
y posibilita durante la vigencia de ese plazo trimestral, que los acreedores que así
estuvieran interesados puedan hacer valer el derecho de opinión frente a la reducción de
capital que les fuera reconocido en los estatutos sociales. En todo caso, la sociedad de
responsabilidad limitada podrá enervar la oposición ejercitada por los acreedores, y
ejecutar el acuerdo de reducción con restitución de aportaciones, atendiendo previamente
el pago de lo debido o prestando garantía.
• Sociedad anónima: la tutela de los acreedores sociales se confía a un derecho de
oposición de origen legal. Sin necesidad de pacto estatutario alguno que, obviamente, no
puede hacer venir a menos su reconocimiento y extensión.
El texto legal delimita los supuestos en que procede el derecho de oposición frente a la reducción
de capital sentando las reglas de exclusión de tal derecho:
1. Exclusiones de carácter subjetivo. El derecho de oposición asiste a aquellos acreedores
que satisfagan 3 requisitos: el crédito que titulan ha de ser anterior al último anuncio del
acuerdo de reducción; además, no deber haber vencido en esa fecha y; por último, no ha
de estar suficientemente garantizado.
2. Exclusiones de carácter objetivo. El derecho de oposición asistirá a los acreedores solo
en aquellas reducciones de capital en la que serán afectados negativamente sus intereses
tonto este derecho de oposición está sujeto a plazo, vemos lo que deberá ejercitarse en el
plazo de un mes a contar desde la fecha de publicación del último anuncio de la reducción
de capital. Esta suerte de veto que asiste a los acreedores puede ser enervado cuando: la
sociedad podrá prestar una garantía a satisfacción del acreedor; cuando se notifique a
OSCAR AGUDO
dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad por una entidad
de crédito debidamente habilitada para prestarla por la cuantía del crédito de que fuera
titular el acreedor y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento.
LA SIMULTÁNEA REDUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DEL CAPITAL SOCIAL
(OPERACIÓN ACORDEÓN). Con esta técnica denominada como operación acordeón los
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socios asumen las pérdidas sociales, para lo que se acuerda la reducción de capital, a la par que
se generan nuevos ingresos en el patrimonio social-mediante nuevas aportaciones-o se cancela su
pasivo-mediante compensación de créditos-en virtud de una simultánea aplicación de la cifra del
capital social. La eficacia de la operación requiere que los acuerdos de ampliación y reducción se
adopten simultáneamente.
Modificaciones estructurales
Van más allá de una simple modificación de la escritura social o de los estatutos sociales y que,
por tanto, merecen un tratamiento separado, de manera que todos los intereses afectados tengan
una adecuada tutela. La transformación, fusión, escisión, o cesión global de activo y pasivo,
incluido el traslado internacional del domicilio social. Toda competencia en materia de propuesta
y de ejecución de una modificación estructural se confía a la administración social, reservándose
a la Junta de socios la competencia de decisión. La transformación societaria: el texto legal
define la transformación como aquella decisión por la que una sociedad adopta un tipo social
distinto, conservando su personalidad jurídica. Además de la exigencia puramente cuantitativa
(igualdad de la participación del socio en la sociedad transformada respecto de la situación
preexistente) también, resulta necesario adoptar determinadas previsiones que inciden en un plano
cualitativo, ya que la posición del socio queda sujeta a un régimen jurídico distinto que el que
resultaba aplicable con anterioridad a la transformación del tipo social.
El papel decisorio en la transformación corresponde a la Junta de socios, siendo éste el órgano
competente para adoptar tal acuerdo. Ahora bien, a fin de que los socios reunidos en Junta puedan
alcanzar acuerdo, se impone a los administradores de la sociedad ciertos deberes que han de
atender. Deber de información, que se pongan a su disposición los documentos que contengan
tales informaciones o, bien, a requerir su envío gratuito. Cuando el acuerdo de transformación se
alcanzará en una Junta de socios celebrada con el carácter de Junta universal y fuera respaldado
por la unanimidad de ellos, no será necesaria la elaboración y puesta a disposición de esta
información.
La tutela de los socios en la transformación: carácter neutro respecto de los socios, el acuerdo
de transformación no podrá modificar la participación social de los socios si no es con el
consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad. Pero, el socio hubiera desembolsado
parcialmente su aportación y el tipo social resultante de la transformación exigirá el desembolso
íntegro de la misma (ejemplo, transformación de SA en SL), tal socio deberá completar su
aportación con anterioridad al acuerdo de transformación o, bien, la sociedad podrá optar un
acuerdo previo de reducción de capital con la finalidad de condonar tales dividendos pasivos.
1. Supuesto en que la sociedad que se transforma cuente entre sus socios con aquellos que
aportaron industria o servicios (socios industriales) y, sin embargo, estos no tengan cabida
en el tipo resultante de la transformación (por ejemplo, transformación de sociedad
colectiva en sociedad de responsabilidad limitada). En tales casos, los socios industriales
han de perder tal carácter, pasando a ser socios capitalistas.
OSCAR AGUDO
2. Supuesto en que la transformación se hace entre tipos sociales en los que en 1 de ellos se
disponga la responsabilidad personal del socio por las deudas sociales mientras que el
otro esa responsabilidad queda excluida.
La tutela de los acreedores en la transformación: el mantenimiento de la personalidad jurídica
de la sociedad que acuerda la transformación asegura la neutralidad de esta modificación
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estructural respecto de los acreedores sociales preexistentes a tal decisión social. Existen dos
supuestos en que esa regla puede quedar en entredicho:
1. En el que la sociedad que se transforma hubiera emitido obligaciones, esta no se hubiera
amortizado, y el tipo social resultante de la transformación no permitiera la emisión de
un empréstito obligacionario.
2. En el que la sociedad que se transforma contará con titulares de derechos especiales
distintos de las acciones, participaciones o cuotas sociales cuando éstos no pudieran
mantenerse como consecuencia de la transformación. Entonces circunstancias, se
atribuye a estos acreedores a un derecho de oposición frente al acuerdo de
transformación.
LA FUSIÓN DE SOCIEDADES. Puede llevarse a cabo de 2 formas: e Fusión por creación de
una nueva sociedad. En la fusión por creación de una nueva sociedad, todas las sociedades
partícipes en la fusión se extinguirán, transmitiéndose en un solo acto todo el patrimonio de estás
a favor de una nueva sociedad, en la que participarán los socios de las estreñidas. Fusión por
absorción. En la fusión por absorción, el efecto extintivo de la fusión no afecta a una de las
sociedades partícipes, la cual subsistirá adquiriendo en un solo acto, el patrimonio del resto de los
partícipes que, por el contrario, si se extinguen, a la vez que los socios de éstas continuarán en tal
condición en la sociedad resultante de la fusión o sociedad absorbente.
Desde un punto de vista económico, y al margen de que puedan perseguirse otras finalidades, la
fusión atiende a una función instrumental de concentración empresarial, de carácter radical, pues
se logra tal efecto con la reducción a una. La sociedad resultante de la fusión adquiere por sucesión
universal el patrimonio de las sociedades extinguidas. Esa proporción entre la participación que
se tuviera la sociedad extinguida y las acciones, participaciones o cuotas que se recibirá en la
sociedad resultante de la fusión se denomina tipo de canje.
El importe de esa compensación dineraria no podrá ser superior al 10% del valor nominal de las
acciones o participaciones o del valor contable de la cuota, que se atribuyen al socio de la sociedad
resultante de la fusión. En relación a las acciones, participaciones y cuotas de las sociedades
extinguidas la norma prevé que tales participaciones propias no sean objeto de canje, debiendo
amortizarse o extinguirse con ocasión de la fusión.
Procedimiento de fusión: ha de seguir un complejo procedimiento a fin de conseguir el resultado
de la concentración de distintas sociedades en una sola. Proyecto de fusión: la primera fase, el
proyecto de fusión, corresponde a los administradores de las distintas sociedades partícipes,
gestión que vendrá a plasmarse en la elaboración del proyecto común de fusión. Contenido
mínimo, indicación de su domicilio y el tipo social que han adoptado, Datos registrales de
identificación. Es necesario especificar la denominación, domicilio y tipo social de la sociedad
resultante de la fusión. Deberá hacerse constar el tipo de canje fijado, así como el procedimiento
dispuesto para el canje, debiendo indicarse, en su caso, la compensación dineraria prevista en
favor de los socios de las sociedades que se extinguen. También habrá que hacer constar la
incidencia que tenga la fusión sobre las aportaciones de Industria. Por último, el proyecto habrá
OSCAR AGUDO
de manifestarse acerca de las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, su eventual
impacto de género y, en su caso, su incidencia en la responsabilidad social de la empresa. En
cuanto a las exigencias formales, la firma no supone ninguna obligación para las sociedades
partícipes en la fusión, pero sí tiene una eficacia vinculante para los administradores, la cual,
justifica no solo una acentuación del deber de diligencia que resulta exigible sino, también, un
deber de abstención que recae sobre estos administradores. Página | 60
La Junta de socios de cada una de las sociedades partícipes, es competente para aprobar o para
rechazar el proyecto de fusión, pero sus atribuciones no permiten la modificación de tal proyecto.
La eficacia vinculante del proyecto de fusión se limita en el tiempo, quedando sin efecto cuando
no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades partícipes en el plazo
de 6 meses a contar desde su fecha. Los administradores de cada una de las sociedades partícipes
deberán elaborar un balance de fusión, admitiendo el texto legal admite dos posibilidades para su
redacción. Cerrarse con posterior al primer día del tercer mes procedente respecto de la fecha del
proyecto común de fusión.
El acuerdo de fusión: la competencia de decisión sobre la fusión se atribuye a la Junta de socios,
de manera que se ejercitará por tal órgano en cada una de las sociedades partícipes en la fusión.
Con carácter previo al ejercicio de tal competencia, el texto legal requiere que se ponga a
disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales distintos de las acciones
y las participaciones, y de los representantes de los trabajadores, ciertas informaciones y
documentos, pudiendo actuarse, según los, casos por dos vías:
1. Podrá acudirse a su inserción en la página web.
2. Tendrán, previa solicitud, derecho a examinar esos documentos en el domicilio social, así
como a la entrega o envío gratuito de una copia de ellos.
Dichos documentos son: el proyecto de fusión, los informes de los administradores de carácter
explicativo y justificativo de la fusión proyectada, el informe-en su caso-de los expertos
independientes y, por último, el balance de fusión de cada una de las sociedades partícipes, que
deberá acompañarse del informe de auditoría en el supuesto de que la sociedad estuviera obligada
a verificar sus cuentas anuales. Las cuentas anuales y los informes de gestión correspondientes a
los 3 últimos ejercicios de cada una de las sociedades partícipes. Deberá añadirse el proyecto de
escritura de Constitución de la nueva sociedad o, en caso de fusión por absorción, el texto íntegro
de los estatutos sociales. Por último, se requiere que se exprese la identidad de los administradores
de todas las sociedades partícipes.
En cuanto a la titularidad del derecho de oposición frente al acuerdo de fusión, corresponde a los
acreedores de las sociedades partícipes que titulen un crédito no vencido, y que ese crédito haya
nacido con anterioridad a la fecha en que se insertará el proyecto de fusión en la página web de
la sociedad o, en su caso, se hubiera depositado en el Registro Mercantil. Por expresa disposición
legal, este derecho de oposición también existe a los obligacionistas, salvo que la fusión hubiera
sido aprobada por la asamblea de éstos. No podrá comenzar a ejecutarse la fusión en el plazo de
un mes a contar desde la fecha de la última de las publicaciones del acuerdo de fusión.
La ejecución de la fusión: alcanzado el acuerdo, y transcurrido el plazo mensual antes señalado,
las sociedades partícipes se otorgarán una escritura pública en la que se formalizará el acuerdo de
fusión, incorporándose al balance de fusión de cada una de ellas. Formalizará la escritura pública,
ahora describirse en el Registro Mercantil, de conformidad con las normas generales. La regla
general afirma que ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya
OSCAR AGUDO
realizado de conformidad con las previsiones de esta ley. Por lo tanto, las causas de impugnación
de la fusión inscritas se reducen al incumplimiento legal. Como límite temporal a la posibilidad
de impugnar la fusión inscrita, disponiendo un breve plazo de 3 meses, a contar desde la fecha de
la oponibilidad de la inscripción de la fusión, a fin de poder ejercitar la acción de impugnación,
se han dado este plazo de caducidad.
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Las denominadas funciones especiales: primer supuesto; absorción de una sociedad por otra
que titula, de modo directo o indirecto, la totalidad de las acciones o participaciones en que se
divide el capital de la primera. Segundo supuesto; absorción de una sociedad en la que la
absorbente titule, al menos el 90% pero no la totalidad de las acciones o participaciones en que
se divide el capital de la absorbida.
No será necesario el informe de los administradores sí, en su caso, de expertos sobre el proyecto
de fusión, siempre que la sociedad absorbente ofrezca a los socios de la sociedad absorbida la
adquisición de sus acciones o participaciones por su valor razonable dentro de un plazo
determinado y que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de inscripción de la
absorción en el Registro Mercantil.
Referencia a las fusiones transfronterizas intracomunitarias: en este caso, la previsión legal
es que se aplicará a las respectivas leyes nacionales. Antes de haberse constituido de conformidad
con la legislación de un Estado miembro del espacio económico europeo; el domicilio de éstas
debe radicar dentro del espacio económico europeo; al menos, dos sociedades sujetas a la
legislación de distintos Estados miembros; al menos una de las sociedades que se fusionen ha de
estar sujeta a la legislación española.
Se reconoce a favor de los socios, siempre que se den ciertas condiciones, un derecho de
separación como consecuencia del acuerdo de fusión transfronteriza intracomunitaria. El
nacimiento de este derecho requiere que se satisfaga una doble condición, pues el socio ha de
haber votado en contra (no basta con que no haya votado a favor) del acuerdo de fusión y, además,
la sociedad resultante habrá de tener su domicilio en otro Estado miembro del espacio económico
europeo distinto a España.
LA ESCISIÓN DE SOCIEDADES. Sociedad de nueva creación como beneficiaria de las
decisiones-o ser ya existente-sociedad absorbente como beneficiario de la escisión. Nuestro
derecho reconoce 3 formas de escisión, a las que asimila un cuarto supuesto. Escisión total: busca
la extinción de la sociedad que se escinde, se dividirá su patrimonio en dos o más bloques, a favor
de una nueva sociedad o de una sociedad absorbente, los socios de la sociedad sin vida y que va
a extinguirse recibirán acciones, participaciones o cuotas en las sociedades beneficiarias de la
escisión. Escisión parcial: presenta las misma notas que la decisión total, pero con la
particularidad de que la sociedad decida no se extinguirá como consecuencia de tal modificación
estructural. Al fraccionarse el patrimonio de la sociedad escindida en dos o más bloques, de los
que conservará uno de ellos, deberá efectuarse una reducción de su cifra de capital en la cuantía
necesaria y proporcional al patrimonio que se transmite globalmente a la sociedad beneficiaria.
En definitiva, en la escisión parcial concurren 3 elementos que la identifican, por la sociedad civil
permanece y no se extingue aunque, como consecuencia de la escisión deberá reducir su capital
social; además el patrimonio de la escindida se fraccionará en dos o más bloques que, formando
una unidad económica, se transmitirán de modo global a la sociedad o sociedades beneficiarias;
y, por último, los socios de la sociedad escindida devendrán socios de la sociedad o sociedades
beneficiarias, pues como consecuencia de tal modificación estructural le serán atribuidas a
acciones, participaciones o cuotas de estas. La segregación: la segregación se realizan los
OSCAR AGUDO
elementos tipos de la escisión parcial, pero con la particularidad de que los socios de la sociedad
escindida no devendrán socios de la sociedad o sociedades beneficiarias, pues dan resultado se
reserva para la propia sociedad que se escinde. Constitución de una filial íntegramente
participada mediante la transmisión del patrimonio social: la sociedad transmite íntegramente
su patrimonio a otra de nueva creación, recibiendo a cambio de esa transmisión global la
participación íntegra o total de las acciones, participaciones o cuotas de esta. Página | 62
Procedimiento de escisión: Menciones particulares, era relativa a la identificación de las distintas
fracciones del activo y el pasivo que se transmitirán a las sociedades beneficiarias. Activo-o su
valor-se distribuirá entre todas las beneficiarias de modo proporcional activo que a cada una le
fuera transmitido en el proyecto de escisión. Al igual que se requiere los casos de fusión, el
proyecto de escisión deberá acompañarse del informe explicativo y justificativo de la
modificación estructural que redactarán los administradores, el informe de expertos, que solo será
exigible si alguna de las sociedades partícipes es una sociedad anónima o comanditaria por
acciones, y el balance de escisión. Si conviene, no obstante, advertir de las particularidades que
presentan las reglas de tutela de los acreedores sociales ante la escisión de la sociedad. En este
sentido, los acreedores dispondrán en su favor, y bajo las condiciones ya vistas, de un derecho de
oposición frente a esta modificación estructural.
De otra parte, y a fin de atender el interés de los acreedores de la sociedad escindida, se establece
una particular regla de responsabilidad. Así, cuando la sociedad beneficiaria no atendiera el
cumplimiento de una obligación asumida con la escisión y procedente de la escindida, se afirma
la responsabilidad solidaria de todas las partícipes en la escisión respecto de tal pasivo. Esta
responsabilidad se limita cuantitativamente en el caso de las beneficiarias, pues estas responderán
hasta el límite del importe del activo neto que se les hubiera transmitido en la escisión. Sin
embargo, si la sociedad escindida subsistirá pese a la escisión, su responsabilidad resulta limitada.
LA CESIÓN GLOBAL DEL ACTIVO PASIVO. La cesión global de activo y pasivo es una
modificación estructural cuya finalidad es enajenar la totalidad del patrimonio de una sociedad.
El destinatario-o acreedor-de tal contraprestación, no puede devenir socio de las cesionaria
consecuencia de la cesión global del activo y pasivo. Bajo esas circunstancias, al recibirse
totalmente la contraprestación por parte de los socios de la cedente y no por esta, la sociedad
transmitente se extinguirá. La cesión global de activo y pasivo puede atender múltiples funciones
desde un punto de vista económico. Es un instrumento de simplificación del procedimiento de
liquidación de una sociedad. Igualmente, y en todo caso, es un instrumento para llevar a cabo una
transmisión en bloque, y a título universal, del patrimonio social.
El procedimiento de cesión global de activo y pasivo: la cesión global de activo y pasivo se
sujeta a un procedimiento por el que la sociedad cedente adopte el oportuno acuerdo a fin de que,
con posterioridad, sea ejecutado. El procedimiento arranca con el denominado proyecto de cesión
global de activo y pasivo, respecto del cual el texto legal requiere que exprese un contenido
mínimo. En relación con la sociedad cedente, en el texto del proyecto se hará constar su
denominación, tipo social y domicilio. En lo que hace al cesionario o, en su caso, cesionarios,
deberán ser suficientemente identificados en tal documento. es necesario que el proyecto de limite
el objeto de la transmisión; esto es, la totalidad del patrimonio social. Habrá de identificar todos
los componentes que integren el activo y pasivo del patrimonio de la cedente como, sobre todo,
ofrecer la pertinente información sobre su valoración. También a reflejar el veto otro elemento
esencial de este negocio; la contraprestación que se vaya a recibir. También su especie (dinero,
activos, etc) así como sus elementos accidentales (plazo, modo de pago, etc). Cuando la previsión
OSCAR AGUDO
fuera que la contraprestación se atribuye totalmente a favor de los socios de la cedente, nos
encontraremos ante un supuesto de cesión global de carácter extintivo. El texto legal se limita a
requerir que los administradores redacten un informe explicando y justificando detalladamente el
proyecto de cesión global. Por ello, en este supuesto no resultará necesario que el proyecto de
cesión global se acompañe de un informe ni, lo que es más discutible, de un balance.
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Redactado el proyecto de cesión global, se depositará por los administradores de la sociedad
cedente en el Registro Mercantil del domicilio social. No prevé ninguna forma ni exigencia de
publicidad de hecho respecto del proyecto de cesión global. La Junta de socios es el órgano
competente para acordar la cesión global de activo y pasivo. Alcanzado el acuerdo aprobatorio
del proyecto de cesión global, ha de ser objeto de una publicidad de hecho (BORME). Dada la
posible incidencia que la cesión global pudiera tener sobre el empleo, igualmente se exige que,
tanto el proyecto de cesión global como el informe de los administradores, queden a disposición
de los representantes de los trabajadores.
La cesión global no podrá ejecutarse antes de que transcurra el plazo de un mes a contar desde la
fecha de publicación del último anuncio o del envío de la última comunicación escrita. La
finalidad a la que responde este período de-vacatio-es la de disponer de un plazo dentro del cual
los acreedores puedan ejercitar su derecho de oposición. El acuerdo de cesión global deberá ser
formalizado en una escritura pública que será otorgada por la sociedad cedente y el cesionario o
cesionarios. La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá en el plazo de 5 años, y el
cesionario responderá hasta el límite del activo neto atribuido en la cesión, pero la sociedad
cedente, si subsistiera, responderá por la totalidad de la deuda.
El traslado internacional del domicilio social: en puridad, la decisión no supone una
modificación estructural de la sociedad. Sin embargo, en atención a las importantes consecuencias
que se derivan de tal decisión, el legislador-a fin de ofrecer una adecuada tutela a todos los
intereses concurrentes-ha de incluir este supuesto dentro de aquellos que regula esta particular
ley. Expresamente la ley prohíbe el traslado internacional del domicilio de sociedades españolas
que estuvieran en liquidación o que hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.
Extinción
La extinción parcial de la sociedad: el carácter plurilateral y de organización del contrato social,

posibilita la extinción parcial de la sociedad. La extinción parcial del contrato de sociedad puede
realizarse en dos casos, en función del interés subyacente en cada supuesto.
1. Separación del socio: de carácter causal. Le corresponde a éste la legitimación e iniciativa
para adoptar la decisión de abandonar la sociedad siempre que concurra una causa que
ampare su decisión.
2. Exclusión del socio: se justifica en el interés de la propia persona jurídica. La decisión
social (acuerdo mayoritario) AVE justificarse en una causa que así sea reconocida por la
norma.
En ambos supuestos, separación o exclusión de socios hay dos elementos que conviene destacar:
la extinción parcial de la sociedad significa, igualmente, la subsistencia del contrato social y de
la propia persona jurídica; a consecuencia de la separación ejercitada o de la exclusión acordada,
el socio afectado además de quedar desvinculado de la sociedad tendrá derecho a que se satisfaga
en su favor una prestación económica que sea equivalente a su interés patrimonial en la sociedad.
Así, habrá de percibir el importe del valor que quepa atribuir a su participación en la sociedad.
OSCAR AGUDO
La separación del socio: el derecho de separación del socio es una institución por la que se
preserva su interés permitiéndole abandonar la relación derivada del contrato de sociedad. Es un
derecho inderogable del socio, sin que pueda quedar privado condicionado en virtud de una
decisión de la mayoría. El derecho de separación es una suerte de contrapeso al poder de decisión
de la mayoría. La adopción por la Junta general de un acuerdo de prórroga de la sociedad, el
supuesto de hecho es aquel en que habiéndose pactado en el texto estatutario un término de Página | 64
duración de la sociedad, éste se altera mediante una modificación de los estatutos sociales a fin
de disponer una prórroga. La adopción de un acuerdo de reactivación social, el acuerdo se adopta
por una sociedad que se encuentra en liquidación por haberse verificado una causa de disolución,
de modo que la mayoría remueve ese supuesto de hecho disoluto y decide abandonar el estado de
liquidación, retornando a la fase de vida social activa. Ante tal realidad, el socio podrá decidir
mantener su interés patrimonial y, sin poder evitar la decisión mayoritaria, realizar este mediante
el ejercicio de un derecho de separación. Todas estas causas legales de separación son comunes a
los distintos tipos de sociedades de capital.
El plazo de que dispone el socio para ejercitar su derecho de separación es el de un mes a contar
de la fecha en que se hubiera celebrado la Junta general. De acuerdo con el tenor literal de la
norma, el socio de la dominante también queda asistido por este derecho de separación en aquellos
casos en que se diera, bajo ciertas condiciones, el acuerdo de su Junta negando el reparto de
dividendo o acordando una distribución insuficiente. En primer lugar, se considera insuficiente
toda distribución de dividendos que sea inferior al 25% de los resultados positivos consolidados
atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente
distribuibles. La segunda previsión, respecto de la sociedad de responsabilidad limitada, la
adopción de un acuerdo de modificación de estatutos que altere el régimen de transmisión de las
participaciones sociales constituye causa que habilita para el ejercicio del derecho de separación.
Hay que contemplar dos causas más que vienen reflejadas en la ley de modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles: el acuerdo de transformación de la sociedad en otro
tipo social es causa que habilita para el ejercicio del derecho de separación; también, de igual
manera, el traslado del domicilio social al extranjero se configura como una causa de separación.
El derecho de separación libre o (ad nutum), es una posibilidad que parece haberse aceptado por
la jurisprudencia (aunque en relación con el tipo de la sociedad de responsabilidad limitada). No
obstante, la norma impone ciertas exigencias modales, los estatutos sociales deberán concretar el
modo en que deberá acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de
separación y el plazo de su ejercicio. Esa decisión no podrá ser adoptada por la Junta general, sino
que requiere el consentimiento unánime de los socios. En cuanto a la legitimación activa, asiste
al socio que no votó a favor del acuerdo que constituye la causa de tal derecho.
PUBLICIDAD. Exigencia que se puede sustituir en las sociedades de responsabilidad limitada y
en las sociedades anónimas que hubieran emitido sus acciones con carácter nominativo. PLAZO.
Cumplidas estas exigencias de publicidad (o comunicación) el socio podrá ejercitar su derecho de
separación en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se publicará el acuerdo en el
BORME o, en su caso, en la que se recibiera la comunicación sustitutiva.
La exclusión del socio: la exclusión tiene un cierto carácter sancionador. Siempre ha de ser
causal, respondiendo a un fundamento expreso que la habilite: Incumplimiento voluntario del
socio de su obligación de realizar una prestación accesoria; Infracción por parte del socio que
fuera administrador, de la prohibición de competencia que sobre él recae; Condena por sentencia
firme contra el administrador que además fuera socio.
OSCAR AGUDO
Nuestro derecho parece reservar la posibilidad de la exclusión del socio para la sociedad de
responsabilidad limitada. No obstante, no habrá que dejar de lado una posible causa de exclusión
del socio referido a la sociedad anónima. Otras causas de exclusión son posibles en virtud del
pacto estatutario, tanto la incorporación como la modificación y la supresión de causas estatutarias
de exclusión han de ser consentidas por la unanimidad de los socios.
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Procedimiento de exclusión: requerirá un acuerdo de la Junta general. En la sociedad de
responsabilidad limitada, quórum de los 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones
en que se divide el capital social. Si el socio al que se excluye titular a una participación en el
capital igual o superior al 25% del capital social, se requerirá, además, una resolución judicial
firme que así lo manifieste. Esta resolución judicial no resultará necesaria cuando el socio
manifieste su conformidad con la exclusión. Cualquier socio que hubiera votado a favor del
acuerdo podrá ejercitar la acción de exclusión cuando la sociedad no lo hubiera hecho en el plazo
de un mes a contar desde la fecha de adopción de tal acuerdo.
Normas comunes a la separación y exclusión del socio: ambas instituciones dan lugar al mismo
resultado; el socio afectado queda desvinculado respecto de la sociedad e ingresará en su
patrimonio personal el importe correspondiente al valor de las participaciones o acciones que
titularán. A fin de determinar el valor que deba merecer las participaciones o las acciones, el texto
legal acoge cuatro criterios que han de entenderse ordenados jerárquicamente:
• Valor de cotización, vendrá dado por el precio de su cotización en el último trimestre.

• Valor pactado, por la que libremente fijen en virtud de acuerdo la sociedad y el socio que
se separa o que quedará excluido.
• Pacto de designación de persona que fije el valor.
• Valoración independiente, en caso de no poder aplicar ninguno de los criterios anteriores,
la sociedad o cualquiera de los socios afectados por la separación o la exclusión podrá
solicitar del Registro Mercantil del domicilio social el nombramiento de un experto
independiente, disponiendo del plazo de 2 meses, a contar desde la fecha de su
designación, para presentar su informe de valoración.
La extinción de la sociedad
Con la extinción de la sociedad de capital no solo se quiere poner fin al contrato social, sino
también, a una persona jurídica que ha venido actuando en el tráfico y vinculándose con terceros.
La disolución de la sociedad de capital: tras la disolución, la sociedad conservará su
personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. El contrato social mantiene todo su vigor
tras la disolución social, dado su carácter de contrato de organización y la subsistencia de la
persona jurídica. En virtud de la disolución, la sociedad de capital se encuentra en un nuevo
estado, el de liquidación. Se va dos supuestos en los que ese resultado extintivo de la persona
jurídica puede alcanzarse sin necesidad de que se verifique una causa de disolución de la sociedad:
• Por declaración de nulidad de la sociedad: en estos casos nos encontramos ante un

supuesto de liquidación sin previa disolución de la sociedad. Disolución y nulidad en las
que existen diferencias importantes entre ambos supuestos (por ejemplo, la posibilidad d
la reactivación de la sociedad quedaría, en principio, excluid a en los casos de nulidad).
• Por fusión o escisión propia: Supone la extinción de cuantas relaciones (con terceros y
socios) tuviera la sociedad de capital y, en definitiva, la de ésta.
OSCAR AGUDO
Caracterización de la sociedad: el régimen dispuesto para la disolución de una sociedad de
capital tiene carácter imperativo. Cuando se produce una causa de disolución, se abre el periodo
de liquidación. La disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la Junta general adoptado con
la mayoría ordinaria. Por lo tanto, el acuerdo de la Junta general es un requisito constitutivo de la
disolución. El contenido de ese acuerdo, requiriendo el texto legal, un doble contenido:
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1. La Junta deberá emitir una declaración de ciencia o de conocimiento; es decir, habrá de
constatar si efectivamente concurre o no ese supuesto de hecho calificado por la ley o los
estatutos como causa de disolución social.
2. También ha de encerrar una declaración de voluntad por la Junta general, ante la realidad
de tal causa, decide disolver la sociedad de capital.
Como excepción a este régimen general, encontramos los casos recogidos como causas de
disolución de pleno derecho sin requerir ningún acuerdo social. Disolución de pleno derecho en
que habiendo sido declarado un concurso como consecuencia de su estado de insolvencia, se
hubiera abierto su liquidación concursal.
Publicidad de la disolución: con la disolución de la sociedad de capital se producen dos efectos
inmediatos: 1) la sociedad entra en periodo de liquidación; 2) se produce el cese de sus
administradores sociales, extendiendo su poder de representación, siendo sustituidos por los
denominados liquidadores. El legislador ordena que el acuerdo (o, en su caso, la resolución
judicial) de disolución se inscriba en el Registro Mercantil, publicándose en el BORME. La
inscripción no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo. De esta manera, no hay
duda de que la disolución no escrita es plenamente eficaz en el ámbito interno, pero no (ad extra)
o respecto de terceros. Por ello, el acuerdo de disolución es imponible respecto de terceros de
buena fe (no, sin embargo, si conocieran o no pudieran haber dejado de conocer la realidad de tal
acuerdo) esta distinción entre eficacia interna y (ad extra) de la disolución no escrita, carece de
sentido en aquellos casos en que la causa de disolución fuera calificada como de pleno derecho,
pues ya media constancia en el propio registro de tales causas.
CLASES DE DISOLUCIÓN: MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EXPRESA DE LA
PROPIA SOCIEDAD. la mera voluntad social se reserva, de forma exclusiva y excluyente, a
favor de la Junta general, deberá respetar los requisitos exigidos para la modificación de los
estatutos sociales. CAUSAS QUE, PREVISTAS EN EL TEXTO LEGAL, REQUIEREN LA
ADOPCIÓN DE UN ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL PARA PROVOCAR LA
DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. Estas causas de disolución de carácter
voluntario son las siguientes:
1. La sociedad deberá disolverse por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que
constituyan el objeto social tras un periodo de inactividad superior a un año. Este supuesto
de hecho no aboca indefectiblemente a la disolución, pues la sociedad podrá removerlo
(por ejemplo, retomando la actividad, modificando el objeto social) y evitar la entrada en
liquidación.
2. También es una causa voluntaria de disolución de la sociedad la conclusión de la empresa
que constituya su objeto. Puede evitar su disolución adoptando el oportuno acuerdo de
remoción de tal causa (por ejemplo, sustitución del objeto social).
3. La LSC dispone que la sociedad de capital deberá disolverse por la imposibilidad
manifiesta de conseguir el fin social o devenga imposible por razones técnicas o naturales.
4. Cuando se diera en la sociedad una paralización de los órganos sociales de modo que
resulte imposible su funcionamiento, en tal caso la sociedad de capital deberá disolverse.
OSCAR AGUDO
5. Constituye causa de disolución el hecho de que la sociedad incurra en pérdidas que dejen
reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.
6. El hecho de que se decidiera una reducción del capital social por debajo del mínimo legal,
que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
CAUSAS DE DISOLUCIÓN PREVISTAS EN NUESTRA LEY SON LAS AGRUPADAS
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EN RAZÓN DE SU CARÁCTER DE CAUSAS DE DISOLUCIÓN (IPSO IURE) O DE
PLENO DERECHO.
1. El vencimiento del término dispuesto en los estatutos sociales como de duración de la
vida social arrastra la disolución de la sociedad.
2. Aquellos casos en los que, tras la declaración de concurso de acreedores de la sociedad,
fuera acordada su liquidación concursal.
En cualquiera de estos supuestos, la disolución se produce sin necesidad de acuerdo alguno por
el que se verifique su realidad, de modo que la Junta general no podrá adoptar un acuerdo
removiendo aquel (aun cuando sí podrá evitar su realización mediante la adopción previa de un
acuerdo en tal sentido, por ejemplo, suprimiendo o modificando el término estatutario que aún no
hubiera vencido).
Acuerdo social, disolución judicial y régimen de responsabilidad de los administradores
sociales: de concurrir una causa de disolución, la convocatoria resulta de vida para los
administradores sociales, quienes habrán de satisfacer tal exigencia y convocar a la asamblea en
el plazo de 2 meses. Ante la realidad de una causa de disolución, La Junta se convocará para que
adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, esta inste el concurso. En
aquellos supuestos en que, concurriendo una causa de disolución, la sociedad de capital sea
además insolvente, deberá darse preferencia a la solicitud de concurso que habrá de ser presentada
entre los tribunales. De todos modos, la convocatoria de la Junta resulta de vida para los
administradores sociales.
El acuerdo que se adoptara tiene un contenido doble, en la medida en que ha de encerrar una
declaración de ciencia o conocimiento (realidad de la causa de disolución) y otra declaración de
voluntad pronunciándose sobre la procedencia de la disolución social. La Junta general no está
facultada para decidir libremente si acuerda o no la disolución (no es una decisión arbitraria), pues
la realidad de una causa de disolución tiene como resultado que la Junta deba verificar la o, si
quisiera evitarse tal disolución social, constatada la causa, la asamblea habrá de adoptar el
pertinente acuerdo. Por ello, si el acuerdo fuera contrario a la disolución social, pese a la realidad
de una causa, cabe la posibilidad de instar la disolución judicial. Con la resolución judicial, viene
a suplirse esa ausencia de voluntad social correspondiendo al juez de lo mercantil del domicilio
social.
La presentación de la solicitud de disolución judicial debe efectuarse dentro del plazo de 2 meses.
Los administradores disponen de una legitimación de vida para promover la adopción del acuerdo
de la Junta la cual viene a asegurarse mediante un régimen de responsabilidad exigible en dos
casos: 1) Los administradores deben convocar la Junta general para que se pronuncie sobre una
causa de disolución en el plazo de 2 meses, a contar desde la fecha en que conocieron o no
pudieron dejar de conocerla. 2) Deberán solicitar la disolución judicial en el plazo de 2 meses a
contar desde la fecha en que la Junta convocada iba a celebrarse cuando no se constituyó o cuando
habiéndose constituido y celebrado no adoptará o rechazará el acuerdo de disolución.
OSCAR AGUDO
Este particular régimen de responsabilidad que cabe requerir de los administradores sociales
permite a los acreedores sociales exigir frente a ellos el pago de ciertas deudas sociales, siendo
una responsabilidad personal, y limitaba, autónoma y solidaria. Con cargo a su patrimonio
personal y sin límite alguno, pues resulta de aplicación la regla general dispuesta en el artículo
1911 del Código Civil. Esta responsabilidad presenta la nota de la solidaridad, entendiéndose en
un doble sentido, pues dije tanto relaciones que se den de los administradores entre sí como Página | 68
respecto de la relación de estos con la sociedad punto queda referido a las obligaciones sociales
posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
La liquidación de la sociedad: la disolución (al igual que la declaración de nulidad) provoca la
apertura de la liquidación de la sociedad. Tradicionalmente se ha entendido la liquidación
societaria como una liquidación material (pago o consignación a favor de los acreedores, cierre
de las operaciones pendientes, determinación del haber resultante, reparto entre los socios). Otras
posibilidades y formas de alcanzar el mismo resultado (por ejemplo, cesión global de activo y
pasivo de la sociedad disuelta, participación de la sociedad en liquidación en un proceso de fusión
o de escisión.
Los órganos de la sociedad liquidación: la disolución, al igual que la liquidación, no pone fin a
la sociedad de capital, la cual conserva su personalidad jurídica. La afirmación de la personalidad
jurídica de la sociedad en liquidación aboca necesariamente a la necesidad de mantener sus
órganos sociales. 1 de los efectos que provoca la verificación de una causa de disolución, es el
cese de los administradores sociales y su sustitución por los denominados liquidadores. En cuanto
al nombramiento de los liquidadores, el texto legal recoge la denominada cláusula de conversión.
La designación de los liquidadores sea resultado de un nombramiento por el secretario judicial o
registrador mercantil del domicilio social en dos supuestos regulados por ley:
1. Por la razón que fuera, se diera una acefalia cuando el órgano no fuera operativo.
2. En los casos de sustitución de estos por prolongación indebida de la liquidación, como
más adelante se verá.
El nombramiento de liquidador tiene carácter indefinido, extendiéndose a todas cuantas
operaciones sean necesarias para el cine del proceso extintivo de la sociedad. Deberán cerrar las
operaciones pendientes con terceros, satisfacer los créditos adeudados, satisfacer a favor de los
socios su cuota de liquidación. Los liquidadores que fueran nombrados podrán ser separados
como resultado del acuerdo de la Junta general ha adoptado con el carácter de ordinario, y sin
necesidad de que tal cuestión conste en el orden del día. Serán 3 excepciones: 1) En virtud del
pacto estatutario; 2) Nombrados por el secretario judicial o por el registrarme en cantil; 3)
acordada por el secretario judicial o el registrador mercantil como consecuencia de la
prolongación indebida de la liquidación.
Junto con los liquidadores y tan solo respecto de las sociedades anónimas, se prevé la posibilidad
de que sean designados interventores en la liquidación social que no son órganos sociales, sino
mera fiscalización. Su designación se hará por el secretario judicial y registrador mercantil
solicitada por accionistas que titulen, al menos, el 20% del capital social, o por sindicato de
obligacionistas si la sociedad hubiera emitido y tuviera en circulación obligaciones.
La actuación de los liquidadores y las operaciones materiales de liquidación: una vez abierta
la liquidación, los liquidadores disponen del plazo de 3 meses para formular el balance inicial y
un inventario, tomando como referencia temporal la disolución de la sociedad; esto es, la fecha
en que se hubiera producido una causa de disolución de pleno derecho o la fecha del acuerdo de
OSCAR AGUDO
disolución en los casos en que concurriera una causa de disolución voluntaria. Tanto el balance
final como el informe de operaciones desarrolladas y el proyecto de división del haber social que
se acompañen, se someterán a la aprobación de la Junta general de la sociedad en liquidación.
División del patrimonio social y cuota de liquidación: la cuota de liquidación es la concreción
del derecho del socio a participar en las resultas del patrimonio social tras haberse desarrollado
las operaciones de liquidación. Página | 69
Referencia a la reactivación de la sociedad de capital: la ley contempla expresamente la
posibilidad de un acuerdo de reactivación de la sociedad. El acuerdo de reactivación ha de ser
alcanzado por la Junta general, con requisito, de que hubiera desaparecido la causa de disolución
Previamente se hubiera verificado. De orden patrimonial, pues el patrimonio social no ha de ser
inferior a la cifra del capital social. Como requisito temporal, el acuerdo de reactivación deberá
ser aprobado por la Junta general antes de que haya comenzado el pago de la cuota de liquidación
a los socios. Hay que señalar, que los socios que no votarán a favor del acuerdo de reactivación
(es decir, tanto los socios que votaron en contra, como los que se abstuvieron o no asistieron a tal
reunión) les asiste un derecho de separación. La cancelación registral. Activo y pasivo
sobrevenido: la ley pone a los liquidadores otorgar una escritura pública de extinción de la
sociedad, resulta necesaria la inscripción registral. La inscripción manifestará la cancelación
registral de todos los asientos relativos a la sociedad de capital. Además, hola lo liquidadores no
solo harán la cancelación registral, sino que, también, deberán depositar todos los libros y
documentación de la sociedad en el registro mercantil.
OSCAR AGUDO
TEMA 6
TÍTULOS-VALORES
I. TEORÍA GENERAL (MEDIOS DE PAGO O DE CRÉDITO) Página | 70
Noción y caracteres del título-valor
Conjunto de documentos caracterizados por llevar incorporada a la obligación de realizar una

prestación concreta a favor de la persona que resulta legítimamente tenedora de los mismos.
Formación progresiva del concepto título-valor: con el término incorporación (del derecho al
título), se hace referencia a que simbólicamente los derechos pasan a estar materializados a través
del documento que los representa, pasando a ligar su suerte a la de aquel. La llamada
incorporación quiere decir que la suerte del derecho queda en principio unida al título. La
incorporación no es del todo absoluta. La sustracción o destrucción de un billete de Banco implica
la pérdida de su contenido. Los títulos-valores, son rescatables, incorporando el derecho a un
título e invalidando el anterior. La legitimación (poseer o exhibir el documento) puede ser
entendida en doble sentido: el deudor no estará obligado a cumplir el contenido de la prestación
si la exhibición del documento; el deudor cumple realizando la prestación a favor de quien resulte
legítimo tenedor del título-valor conforme el documento, resulte facultado a recibir la prestación.
Definición de título-valor. Análisis crítico de concepto: documento necesario, pues su
exhibición resulta imprescindible para el ejercicio y la transmisión del derecho que incorpora. En
los títulos-valores, la mera posesión del título es suficiente para legitimar a su tenedor para el
ejercicio del derecho que incorpora (títulos al portador), o bien, requiriéndose algunos requisitos
complementarios que se unan a la posesión; cláusula de endoso (títulos a la orden), o notificación
al deudor (título nominativo). Su mera posesión genera la apariencia de titularidad del derecho,
liberándose a su poseedor de la carga de tener que demostrar la titularidad del derecho, y libera al
deudor de indagar si está pagando al vendedor acreedor. En los títulos-valores, la posesión del
título genera apariencia de la titularidad del derecho en beneficio de ambos.
Legitimación, a través de la posesión: cuando el derecho resulte adquirido por un sujeto que, pese
a ser titular aparente del título-valor, no es titular verdadero del mismo, solo libera el pago hecho
de buena fe. La legitimación por la posesión propia de los títulos al portador tiene como límite la
buena fe. El título-valor girado al portador bastará con la posesión del título para que el nuevo
acreedor que lo posee quede legitimado para el ejercicio de los derechos. Tipos: títulos perfectos,
completos o de literalidad directa (pagaré, cheque y letra); títulos imperfectos, incompletos o de
literalidad por remisión (acciones de las SA). La nota de la literalidad de los títulos-valores es
absoluta en los llamados títulos perfectos, como el pagaré, el cheque o la letra de cambio.
El título-valor y su causa: a través de los títulos-valores se produce la incorporación de un
derecho a un documento (relación cartácea). Del derecho incorporado a un título puede decirse
que es un derecho que nace de una relación causal previa, cuyos efectos quedan en suspenso con
la emisión del título. la relación que une al acreedor con el deudor (la causal y la cambiaría) no
pueden coexistir dos créditos cuando solo ha nacido una obligación. En el momento en que el
deudor suscribe el título-valor y lo entrega al acreedor, siendo afectado por este, la relación causal
queda en suspenso. La relación previa que existía entre ellos queda en suspenso, pendiente del
pago del título o, en su caso, de su perjuicio por culpa del acreedor. En este estado de la relación
OSCAR AGUDO
causal en suspenso pueden producirse dos situaciones: resulta satisfecho el crédito, quedan
extinguidas las relaciones cambiarias y causal; no es posible cobrar el derecho incorporado al
título-valor sin culpa del acreedor, renace la acción correspondiente a la relación causal, el
acreedor podrá decidir (optar por el ejercicio de la acción que deriva de la relación originaria o
requerir judicialmente el pago del título-valor, lo cual mantendría en suspenso la acción surgida
en la relación originaria). Página | 71
Aspecto jurídico-real del título: en el tráfico jurídico, el título funciona como una cosa, que
como tal puede emplearse en actos y negocios jurídicos, así como ser objeto de derechos reales.
Títulos valores impropios: no son títulos-valores por carecer de algunas características, son
títulos y contraseñas de legitimación. Los títulos de legitimación (billetes de lotería, billetes de
pasaje nominativos de ferrocarril, entradas a espectáculos). Las contraseñas de legitimación (ficha
de guardarropa, resguardo de entrega para reparación o consigna). las cartas de patrocinio son
títulos nominativos, el emitente (llamado dador) invita a otra persona a que pague a 1/3 o
directamente designado en el título (portador de la carta). Las cartas-órdenes de crédito tienen que
expedirse a favor de persona determinada. Las cartas de patrocinio contienen una invitación al
destinatario para que conceda algún tipo de crédito al beneficiario (patrocinado). Se constituye
sobre la base de una relación empresarial (ambas sociedades mercantiles). Las tarjetas de crédito
(también las de débito) son títulos-valores impropios.
La circulación de los títulos valores: en función del modo en que se produzca la transmisión del
título podremos distinguir: Circulación regular, será necesaria su entrega del propietario actual
a otro sujeto. Circulación irregular, no responde a un negocio traslativo válido, supuestos de
robo, sustracción o apropiación indebida. El poseedor no tendrá una posesión legítima (no a quien
la propiedad que sigue correspondiendo al desposeído), pero sí estará legitimado para ejercitar el
derecho y hacerlo circular si ha cumplido las formalidades exigidas. en lugar de transmitir el título
según las normas que lo regulan, se produce una cesión de créditos respecto a los derechos en que
consiste la relación causal.
Clases
Los títulos causales; aquellas que vinculan con el acreedor de la relación subyacente en el
documento; los títulos abstractos, trata de desconectar el documento del negocio causal; los títulos
singulares, se emiten de forma separada y aislada con unos rasgos concretos (los pagarés, lo
cheques y las letras de cambio); los títulos en serie se emiten de forma conjunta, en masa o serie
(acciones y obligaciones, los títulos de deuda pública, las letras y pagarés del tesoro).
Títulos-valores según el derecho incorporado: títulos de pago o crédito, derecho a exigir una
determinada cantidad de dinero del deudor (pagaré, cheque y letra de cambio); título de
participación, incorporan un conjunto de derechos de diversa naturaleza, económico (dividendo
o cuota de liquidación), político (voto), mixto (derecho de suscripción). Títulos de tradición, los
títulos de tradición son títulos representativos de mercancías (posesión inmediata, la tendrá el
sujeto que materialmente tiene las mercancías u objetos como los depósitos, custodia y transporte;
y la posesión mediata, persona que está legitimada para exigir su restitución al emisor del título).
Se consideran títulos de tradición 3 documentos bien conocidos en tráfico: el resguardo expedido
por los almacenes generales de depósito; la carta porte de transportista por vía terrestre; y el
conocimiento de embarque (marítimo) o carta de porte (navegación aérea). Clasificación de los
títulos-valores por el modo de designación del titular: los títulos nominativos designan
expresamente a una persona determinada como titular del derecho. La jurisprudencia y legislación
OSCAR AGUDO
admiten la transmisibilidad por endoso de los títulos nominativos (salvo prohibición expresa de
la cláusula “no a la orden”). Los títulos nominativos se pueden transmitir sin necesidad del
consentimiento del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia. Títulos al
portador, no designan a ninguna persona como titular del derecho, serán transmisibles por la
tradición del documento, es el más sencillo dentro de los títulos-valores. Irreivindicabilidad del
título adquirido por tercero de buena fe, De modo que se hace inatacable su posición de frente al Página | 72
propietario ilegítimamente desposeído. No estará sujeto a reivindicación el título cuya posesión
se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave. Que además salvo los derechos y acciones
del legítimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado del dominio.
Títulos a la orden, se trata de títulos que están destinados a circular en el tráfico mercantil,
nacidos para la circulación.
II. EL PAGARÉ
Los títulos de crédito. Concepto y dinámica de las declaraciones cambiarias
El pagaré. Concepto y caracteres: es un título-valor por el cual una persona (firmante) se obliga
a pagar a otra (beneficiario) a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar
indicados en el título. Es una promesa de pago, valor literal, formal y abstracto. Ha de ser emitido,
en todo caso, a la orden o en forma nominativa. Nunca al portador. Es un título formal y se hace
efectivo a su vencimiento, el pagaré deberá hacerse efectivo en el lugar del pago que se determine
en el título. Ante todo, el pagaré es un instrumento de crédito que permite al deudor aplazar el
cumplimiento de su prestación pecuniaria en el pago de la relación subyacente. El pagaré se utiliza
como instrumento de crédito, por tanto, para aplazar el cumplimiento de la prestación debida por
parte del deudor, lo cual se ve favorecido en el tráfico por dos caracteres de su régimen jurídico:
la facilidad de su transmisión sea por endoso o por descuento; por las garantías efectivas del pago
que se derivan de ser el pagaré título Ejecutivo.
El pagaré se constituye como una relación directa entre 2 partes: el firmante y el beneficiario o
tomador. Firmante: se posiciona como obligado cambiario principal y directo. Beneficiario
tomador: titular del documento. Otros sujetos: cuando el pagaré está emitido “a la orden”, el
beneficiario puede transmitirlo mediante endoso a otro sujeto que se convertirá en tenedor. Este,
a su vez, puede transmitir el pagaré a través de nuevos endosos a nuevos tenedores. La obligación
de pago contenida en el pagaré puede garantizarse mediante la incorporación de avales (avalista),
aumentando las garantías de pago. Elemento formal, pues ha de incluir la palabra pagaré. No
existe formato oficial a diferencia de la letra de cambio; imprescindible la firma del emisor;
domiciliación del pago en entidad bancaria; indicación de la fecha de vencimiento; promesa de
pago de la suma indicada; identificación del tomador o persona a la que se ha de hacer el pago y
firmante o emisión del pagaré. Imprescindible la firma.
La emisión del pagaré: el libramiento
El libramiento conforma la declaración cambiaría a través de la cual se crea el título, es decir, se

emite el pagaré. El firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante (¡ojo!,
no el librador) de una letra de cambio, es decir, es el obligado principal y directo. Menciones
obligatorias: Su emisión no tiene que estar versada sobre un formato oficial, cualquier
documento que reúna los requisitos establecidos para el pagaré en la LCCh. La promesa pura y
simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda extranjera convertible admitida a
cotización oficial: cuando en un pagaré figure escrito su importe en letra y en números y esto no
OSCAR AGUDO
sean coincidentes, será válida la cantidad escrita en letra. La indicación del vencimiento:
indicación no del todo obligatoria, puesto que el pagaré cuyo vencimiento no está indicado (en el
texto) se considerará pagadero a la vista. El lugar en que el pago haya de efectuarse. El nombre
de la persona a quien haya de hacerse el pago o cuya orden se haya de efectuar, esto es, la
designación del beneficiario. La fecha y el lugar en que se firme el pagaré. Falsedad de firma del
librador: no afecta a la validez de las obligaciones contraídas por cualquier otro firmante. Página | 73
CLÁUSULAS FACULTATIVAS: INTERESES,” NO A LA ORDEN”, SIN GASTOS,
CESIÓN DE LA PROVISIÓN.
Requisito firma del que las introduce para su validez, aunque resulte redundante, siendo necesario
este requisito de la doble firma. Cláusula de intereses, solo despliega virtualidad en los títulos
librados a la vista o a un plazo desde la vista. Cláusula no a la orden, prueba al pagaré de su
condición natural de título endosable, aunque no impide la cesión ordinaria del crédito
subyacente. El tomador no podrá endosarlo. Cláusula sin gastos o sin protesto, si se incorpora, el
firmante, endosante o sus avalistas podrán dispensar a tenedor de hacer que se Levante protesto
por falta de pago o por falta de aceptación para poder ejercitar sus acciones de regreso.
El pagaré no admite la emisión de duplicados, a diferencia de la letra de cambio, pero sí copias
del mismo, como resguardo para retirar el original de quien lo tenga en custodia y como
instrumento para recoger en dos o si avales. El pagaré en blanco: las cláusulas obligatorias deben
estar presentes en el momento de hacer efectivo los derechos incorporados al pagaré. Las
cláusulas obligatorias de la letra deberán figurar en el título. Circulación del pagare, el endoso:
declaración que el actual tenedor del título (endosante) inserta y firma en el documento, por la
cual legítima a otra persona (endosatario) para ejercer los derechos que se incorporan al
documento. Si consta “no a la orden”, quedaría prohibida la transmisión del pagaré mediante
endoso. Función económica del endoso: el endoso permite la consecución de la nota de
autonomía de los títulos-valores, pues permite la transmisión del pagaré y de los derechos que
incorpora simplemente con la entrega del título cumpliendo los requisitos que legalmente se
establezcan (sin poner en conocimiento del deudor). Requisitos: el endoso debe ser total, en el
sentido de que un endoso parcial (por solo una parte de la cuantía reflejada en el documento),
sería nulo. En su reverso un modelo en el que se puede hacer constar el endoso, en el que se indica
“para quesada… con domicilio en…”. La única mención estrictamente obligatoria y necesaria
para el endoso del título es la firma del endosante insertada en el reverso del documento. La
identificación del endosatario, en cambio, no es totalmente obligatoria. Para completar el endoso
será necesaria la entrega o tradición del pagaré. Efectos del endoso: la ley cambiaría regula los
efectos del endoso, efecto traslativo. Clases de endoso: plenos, produce la transmisión del pagaré
con sus derechos que de él resultan, y sus efectos, traslativo, legitimatorio y de garantía; limitados;
endoso de apoderamiento, endosatario no adquiere la propiedad de título y está sometida a las
excepciones que el deudor pueda tener contra su endosante/mandante, Cláusulas “por poder”,
“valor al cobro”, “para cobranza”; endoso de garantía, clausulas “valor en prenda”, “valor en
garantía” u otra análoga. No produce tampoco la transmisión de la propiedad del título; endoso al
portador y endoso en blanco, si el endosante establece una cláusula en su endoso por la que se
prohíban ulteriores transmisiones; endoso sin mi responsabilidad, implica que el endosante no
garantiza el pago frente a los tenedores posteriores.
Otras formas de transmisión del pagaré: sesión ordinaria; de carácter normalmente oneroso;
transmisión o peleéis y adquisición a non dominio.
OSCAR AGUDO
Garantía del pagaré: el aval
Esta garantía es accesoria y autónoma. Es accesoria en tanto que refuerza la garantía ofrecida por
otro obligado cambiario, no pudiéndose añadir un aval al padre sin conexión directa a 1 de los
sujetos del título, la falta de mención (del avalista) se entenderá realizada en garantía del firmante.
Cuando la obligación garantizada resulte nula por cualquier causa que no sea vicio de forma, el
Página | 74
aval seguirá siendo válido. El Abad es nulo solo si la obligación avalada es nula por defectos de
forma.
Vencimiento del pagaré
Clases de vencimiento: el pagaré podrá liberarse a fecha fija, a un plazo contado desde la fecha,
a la vista o a un plazo desde la vista. en relación con el pagaré es falso que siempre sea pagadero
a la vista. Presentación al pago: vencido el pagaré, el tenedor deberá presentarlo al pago (salvo
en el libramiento “a la vista”) en la misma fecha del vencimiento o en los dos días hábiles
siguientes. Actitudes del firmante: paga la totalidad del importe que se le presenta; realiza el pago
parcial, el presentador del pagaré no puede oponerse a admitir un pago parcial. El firmante podrá
exigir que se haga constar en él pagaré tal pago, expidiéndose recibo del mismo, pero no podrá
exigir que se le entregue el documento; negar el pago haciéndolo constar de forma expresa en el
documento; negar el pago sin efectuar otro pronunciamiento, el tenedor tendrá que acreditar que
lo presentó al cobro para evitar que el documento se perjudique.
El pago del pagaré
El pago producirá efectos liberatorios para el firmante, a no ser que hubiera pagado incurriendo
en dolo o culpa grave al apreciar la legitimación del tenedor. Pago ordinario: vencido el pagaré,
el tenedor se lo presentará al firmante para su pago. Está permitido que el tenedor se dirija en vía
de regreso aún antes del vencimiento, cuando el firmante se Halle declarado en concurso hubiese
resultado infructuoso el embargo de sus bienes. El pago por intervención: el firmante, un
endosante o un avalista podrán designar en él pagaré una persona que lo pague en el caso de que
resulte necesario. Se libera a todos los endosantes del padre posteriores a aquel por cuenta del
cual se ha efectuado. La falta de pago del pagaré. La acción de regreso: cuando el tenedor
legítimo ve y satisfecha su expectativa de cobro, la ley le protege, aunque deberá acreditar que
presentó el pagaré al cobro. El protesta y la declaración sustitutiva: el protesto notarial (mal
normal), en los 8 días hábiles siguientes al vencimiento, se presenta el pagaré ante el notario para
que Levante acta y lo copie o reproduzca. La acción de regreso: (distintos de firmante), a estos
pagos que realicen los responsables del pagarés (endosantes y avalistas) se les denomina “regreso
cambiario” y pueden producirse al margen de procedimientos judiciales por vía amistosa. Por el
contrario, si se hace el recurso a la intervención judicial, se operará la acción de regreso a través
del procedimiento cambiario.
El juicio cambiario
Para la iniciación del juicio cambiario es necesario que se presente junto con la demanda el
documento original de la letra de cambio, cheque o pagaré. Acciones a las que el legítimo tenedor
del pagaré puede optar cuando se ve obligado a recurrir a la filial judicial. Acciones causales: en
caso de que no se obtenga el cobro del título, la acción causal renace, pudiendo optar el acreedor
entre exigir el cobro de su crédito por esta vía o, utilizar la acción cambiaria. Si el título resulta
impagado o se perjudica por culpa del tenedor, este perderá tanto la acción cambiaría como la
acción causal contra el deudor, ya que se ha producido también la extinción de la relación
OSCAR AGUDO
subyacente. La acción de enriquecimiento se establece como un correctivo que ofrece el legislador
en un intento de evitar las eventuales situaciones de injusticia que se pudieran derivar de la
aplicación estricta de la normativa cambiaria. Acciones cambiarias: pueden ser de 2 clases, la
acción directa que es aquella que se dirige contra el firmante del pagaré o sus avalistas. “En él
pagaré…”. Existe acción cambiaría directa contra el librado solo si éste ha aceptado la letra
(analogía con el firmante del pagaré). La acción de regreso está dirigida contra cualquier otro Página | 75
obligado cambiario, es decir, los endosantes y los avalistas de estos. La acción de regreso requiere
como premisa haber protestado la letra ante notario, borrar practicada la declaración equivalente.
Los distintos plazos de prescripción son los siguientes: acción directa 3 años desde su
vencimiento; acción de regreso un año desde el protesto; acciones cambiarias caso de pago por
intervención 6 meses. Las acciones cambiarias pueden ser ejecutadas simultánea o sucesivamente,
sin necesidad de sujetarse a orden alguno.
Excepciones cambiarias: las excepciones oponibles en materia cambiaria están tasadas (paga y
luego reclama). Excepciones personales: se fundan sobre la base de las relaciones causales que
originaron la creación o circulación del pagaré. Derive de una relación directa con el reclamante
y no de vínculos con otros tenedores del pagaré.
Pagaréis especiales: pagarés del tesoro, pagarés de empresa
Los pagarés del tesoro, de carácter inmaterial que no se plasman en un soporte documental. Se
trata, de título de deuda pública emitido por el estado para obtener financiación, al igual que los
bonos y las cédulas. Los pagarés de empresa, un empresario beneficiario procede a la emisión
singularizada de 1 o varios pagarés.
El contrato de descuento
Por el cual el Banco desconcertante anticipa a su cliente, llamado cedente o descontatario (y que
será el tenedor del documento), el importe de un crédito no vencido que éste ostenta frente a un
tercero.
III. LA LETRA DE CAMBIO

Concepto: título-valor a través del cual una persona (liberador) ordena a otra (librado) que realice
un pago a favor de un tercero designado en el documento (tenedor), en el lugar y momento
señalados. Caracteres: como el pagaré, no se puede utilizar para reflejar mandatos de entrega de
mercaderías. La primera gran función económica que cumple la letra de cambio es la de servir de
instrumento de crédito en las relaciones comerciales entre empresarios. Elementos subjetivos:
figura del librador, persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente, responde del pago
de esta. Acreedor de la relación subyacente. LCCh No considera necesaria la firma del librado,
aunque sí la del librador. Figura del librado, deudor de la letra y persona que, en principio, debiera
responder de su pago. No lo asume hasta que la firme (aceptación) el librado es un obligado
cambiario si firma la letra como aceptante. Figura del tomador; persona a favor de la cual, en
principio, el librado deberá atender a la orden de pago del librador. Legitimado para exigir del
librado el pago de la letra. Su mención es obligatoria, aunque se puede rellenar en un momento
posterior. Figura del endosante/endosatario= pagaré. La letra de cambio es un título
ontológicamente destinado a la circulación de créditos. Figura del avalista, diferencia con el
pagaré: si se inserta en un aval en la LC sin indicaciones expresa de la persona a la que avala, se
atenderá que avala al librado aceptante y, a falta de éste, al librador (el pagaré avala el firmante
siempre).
OSCAR AGUDO
Elementos formales: el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en la
ley no se considerará letra de cambio. Si en un LC el importe que figura escrito en letra no coincide
con el importe expresado en números será válida la cantidad escrita en letra.
La premisa de la aceptación de la letra por el librado para que éste asuma obligación cambiaría es
la principal diferencia con el pagaré. Tal providencia no aparece el pagaré, puesto que éste implica
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una promesa de pago de la misma persona que lo emite. Con el endoso de la letra de cambio, el
endosante garantiza la aceptación y el pago, salvo cláusula en contrario, en cambio en él pagaré,
los endosantes solo pueden adquirir el compromiso por el pago, al no existir la aceptación. El aval
se realiza al librado aceptante y, en defecto de éste, al librador. En él pagaré, el defecto era a favor
del firmante siempre.
Para que sea válida, se ha de indicar al menos la fórmula “acepto” o expresión equivalente, a la
que se deberá acompañar la firma autógrafa del librado o su apoderado. La aceptación de una letra
de cambio ha de ser incondicionada, pero el librado puede limitarla a una parte de la cantidad.
IV. EL CHEQUE
El Cheque es un título-valor cambiario a través del cual el librador da una orden o mandato
incondicionado de pago a una entidad bancaria para que satisfaga a la vista una determinada suma
de dinero al tenedor legítimo del documento. Se diferencia de la letra de cambio en que el cheque
nace vencido. No puede ser aceptado, debe ser atendido siempre que haya fondos disponibles por
el Banco al que se da la orden. Finalidad económica: instrumento de pago (letra de cambio y
pagaré instrumentos de crédito principalmente). También puede ser endosado.
El cheque es pagadero a la vista, es una orden de pago a la vista. El cheque no desempeña ninguna
función de crédito, sino de instrumental el pago. Cualquier mención contraria al pago a la vista
se tendrá por no escrita. Comparando el cheque y el pagaré, cabe afirmar que, se diferencian en
que el cheque es siempre pagadero a la vista y el pagaré en la fecha que indique el título. Según
la ley que cambiaría es requisito esencial del cheque la fecha de vencimiento (NO, es pagadero a
la vista, no incluye vencimiento y la existencia de fondos en poder del librado, NO, del librador).
Un cheque presentado al pago antes del día indicado como fecha de emisión es pagadero el día
de la presentación, el cheque posdatado es pagadero si se presenta al pago antes del día indicado
como fecha de emisión. En el caso de que se emita un cheque sin haber fondos suficientes
disponibles, queda obligado el librador al pago de la suma indicada en el cheque, más el 10% del
importe no cubierto y, en su caso, la indemnización por daños y perjuicios. El cheque no puede
ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación puesta en un cheque se reputarán o escrita.
Elementos subjetivos: figura del librador, emite el cheque que da una orden de pago al Banco
con el que previamente ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha
tenido que realizar una provisión de fondos en cuantía suficiente para cubrir el importe de la
deuda. Figura del librado, ha de ser necesariamente una entidad bancaria. Endoso y avalistas,
Letra de cambio y pagaré, pero de empleo bastante más marginal. Elementos formales: si falta
algún requisito formal, no se considerará cheque. En función de su libramiento el cheque puede
ser emitido en blanco, puede ser librado para que se pague a persona determinada, con o sin
cláusula “a la orden” o a persona determinada con cláusula “no a la orden”. Nominativo o al
portador. El cheque puede librarse a favor o a la orden del mismo librador; contra el propio
librador, siempre que se emita entre distintos establecimientos mismo; por cuenta de un tercero.
No se admite la cláusula de intereses en el cheque, que se reputará por no escrita. Tampoco se es
OSCAR AGUDO
en la cuantía de pago quería indicada entonces (una con letras y otra en guarismos). El daño
derivado del pago de un cheque falso o falsificado será imputado al librado, salvo que se aprecie
emergencia o culpa vibrador en la curva del talonario. Es que puede circular cambiariamente (es
transmisible) a través de su endoso. El cheque emitido a favor de persona determinada incluyendo
la cláusula “a la orden”, se transmite por endoso. Endoso en blanco, el legítimo tenedor firma en
el reverso del documento transmitiéndolo y se lo entrega al endosado. Endosos a favor de persona Página | 77
determinada, cuando es legítimo tenedor especifica en el reverso del cheque a favor de qué
persona está realizando el endoso.
Plazos de prepago: emitido y pagadero en España 15 días; emitido en el extranjero y pagadero en
España 20 días y se emitió en Europa y 60 días si fue fuera de Europa. El cómputo de estos plazos
se inicia a primer día que consta en el cheque como fecha de emisión, pero sin incluirse los días
inhábiles. Sobre la revocabilidad de cheque cabe decir que, si no hay revocación, el Banco puede
pagar el cheque aún después de la expiración del plazo de presentación si tiene fondos para ello.
Una vez liberado el cheque su validez ha de ser mantenida, por lo que no le afectará ni la muerte
ni la incapacidad sobrevenida del librador. El librador puede revocar el cheque por el emitido (sin
razón que lo justifique) en cualquier momento. Para poder ejercitar la acción de regreso contra
estos sujetos, el tenedor del cheque deberá aprobar su falta de pago, impago que se podrá acreditar:
• Por protesto notarial.

• Por una declaración del librado, fechada y escrita en cheque, con indicación del día de la
presentación.
• Por una declaración fechada de una Cámara o sistema de compensación en la que conste
que el cheque ha sido presentado en tiempo hábil y no ha sido pagado.
La acción de regreso general, ejercitada contra el librador, endosantes y demás obligados, requiere
el levantamiento de protesto notarial o declaración equivalente. La acción de regreso contra el
librador no exige tal levantamiento. El librado no se incluye en el espectro de deudores
cambiarios. Por lo que respecta a las acciones cambiarias, el tenedor del cheque no pagado solo
dispondrá de la acción de regreso contra el librador, los endosantes y los avalistas y, en su caso,
la acción de enriquecimiento. La prescripción de las acciones para exigir el pago del cheque es de
6 meses como plazo general. El cheque cruzado incorpora una limitación a la legitimación para
su cobro, para ello se trata de asegurar que la persona que lo presente sea su legítimo tenedor, lo
cual se consigue a través de la necesaria intervención de un banquero o sociedad en su cobro. El
cruzamiento especial solo podrá ser pagado al Banco indicado expresamente en el cheque; el
cruzamiento general, que se indica con la inclusión de los términos “y Cia”, el cheque podrá ser
presentado para su cobro por cualquier banquero. En ninguno de los dos casos, sin embargo, podrá
presentar el cheque para su cobro una persona física. Solo puede ser saldado por el librado
mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, hablamos del cheque para abonar en
cuenta. El cheque para abonar en cuenta corriente, por tanto, tiene una prohibición de su pago en
efectivo punto en cuanto al cheque confirmado o certificado cabe afirmar que es un cheque que
lleva, además de la firma del librador, la del Banco librado. En el momento que certifica el cheque,
el Banco declara bajo su responsabilidad que en su poder hay provisión de fondos en cuantía
suficiente para atender al pago. El cheque bancario es el título emitido por un Banco contra su
cuenta corriente en otra entidad (normalmente, el Banco de España) o contra otra sucursal o
agencias propias. El cheque conformado es aquel en el que el en el momento de su emisión la
entidad librada certifica que existen fondos suficientes en la cuenta librada para atenderlo.
OSCAR AGUDO
TEMA 7
EL CONTRATO MERCANTIL
Este tema lo pasaré de manera muy resumida, pues es reiterativo en cuanto a los contenidos del
contrato. La similitud de los mismos frente a los contratos civiles hace que omita muchísimo
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contenido, aunque lo nuclear se trate de manera reiterada.
I. CONTRATACIÓN MERCANTIL. CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Características del régimen general de los contratos mercantiles
Perfeccionamiento de los contratos mercantiles: a) utilización por el empresario de la

publicidad y de los reclamos para ofrecer al público sus productos: en los contratos con
consumidores el empresario queda vinculado en los términos de la promoción publicitaria, aunque
al celebrar el contrato aún no se haya hecho ninguna referencia (el contenido de la publicidad
forma parte del contenido del contrato, aunque no figure expresamente; b) contratación entre
ausentes: correspondencia (carta), teléfono, radio. Ha de mediar un cierto tiempo entre la oferta y
la aceptación. Hallándose en lugares distintos, el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay
consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación, o desde que, habiéndosela remitido el
aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe (o hubiera podido conocerla de no haber sido
por su conducta negligente).
Contratos celebrados por dispositivos automáticos: hay consentimiento desde que se manifiesta
la aceptación. Contratación por teléfono o por radio, etc (entra en vigor en el momento de la
manifestación simultánea de la voluntad). En cuanto al lugar de celebración del contrato, hay que
entender el lugar en que se hizo la oferta. En cuanto a los supuestos especiales, contamos con la
contratación en pública subasta, verdadera oferta pública e irrevocable a favor de quien ofrezca
el precio más alto en las condiciones establecidas. La declaración de los licitadores o postores en
una declaración de voluntad contractual y el remate de adjudicación acto de ratificación del
contrato. También el contrato por medio de agente o corredor, perfección del contrato en el
momento en que los contratantes aceptan la propuesta.
El sistema de contratación mercantil se inspira, como el civil, en el principio de libertad de forma.
El principio general de interpretación de los contratos se deberá decidir en la cuestión a favor del
deudor. En los contratos celebrados con consumidores, si hay dudas de interpretación se
resolverán a favor de este.
Los contratos con cláusula penal, la parte perjudicada (acreedor) puede exigir el cumplimiento
del contrato o la pena prevista; utilizando una de estas acciones quedará extinguida a la otra, salvo
pacto en contrario. En cuanto a los consumidores, se prohíben cláusulas de duración excesiva o
que obstaculizan el derecho a poner fin al contrato, se debe integrar en el contrato con la oferta,
la promoción y la publicidad. Se debe ampliar el contenido de la información al consumidor
previa a la celebración del contrato. También tienen un derecho de desistimiento en el plazo
establecido, sin necesidad de justificar la decisión y sin penalización alguna del consumidor.
Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil: se consideran contratos celebrados
fuera del establecimiento mercantil los celebrados con la presencia física simultánea del
empresario y del consumidor o usuario en lugar distinto del establecimiento mercantil del
empresario. El establecimiento mercantil esto de instalación e inmueble de venta al por menor en
OSCAR AGUDO
la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente, así como también toda instalación
móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerza su actividad de forma habitual. La
información debe estar en papel o, si se está de acuerdo, en otro soporte duradero. Derecho a
desistir del contrato en 14 días sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste.
Régimen general de las obligaciones mercantiles
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Jurisprudencia (el código de Comercio no la contempla): aplica el principio de solidaridad a
supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede
deducirse que De hecho las partes la han tenido en cuenta. Efectos de la morosidad: al día
siguiente para contratos con plazo señalado, sin necesidad de interpelación alguna. Según RDL
4/2013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de
empleo: si no se ha fijado plazo de cumplimiento, este será de 30 días, ampliables hasta 60.
Especialidades de la contratación mercantil moderna
Naturaleza estrictamente contractual. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando

han sido afectadas. El control para evitar los abusos son: control de incorporación, aceptadas en
cada caso concreto por la parte más débil (adherente); control de interpretación, no puede
favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales; control de contenido,
declarar ineficaces, aquellas cláusulas abusivas o desproporcionadas.
Condiciones generales: están previstas para aplicarse en una pluralidad de contratos. Quedan
excluidos: los contratos administrativos, contratos de trabajo, constitución de sociedades, los que
regulen las relaciones familiares, contratos sucesorios…
Régimen de control: control de incorporación al contrato, exige que para que realmente obliguen
al adherente tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y comprensión;
control de interpretación de las condiciones, las dudas de interpretación se resolverán a favor del
adherente, en cuanto al principio de prevalencia dentro de este control de interpretación, las
condiciones particulares están sobre las las generales, a menos que estas últimas sean más
beneficiosas para el adherente; control de contenido, serán nulas las condiciones generales que
sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores, las acciones pueden
ser colectivas de control: acción de cesación, acción de retractación y acción declarativa.
Registro de condiciones generales: es voluntario, se hace en el registro de la propiedad
mercantil, en la sección de registro de bienes muebles.
Las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores, Los consumidores frente a
aquellas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente (negociadas y consentidas
expresamente), aun cuando no sean condiciones generales de los contratos por no haber sido
predispuestas para una pluralidad de contratos, sino para uno solo.
Contratación electrónica: es una contratación entre ausentes
Obligaciones de información previas: podrá ser dispensado el prestador de servicios, si así lo

acuerdan previamente las partes contratantes, siempre que ninguno de ellos tenga la consideración
de consumidor. En lugar de celebración de estos contratos: consumidor, lugar en que éste tenga
su residencia habitual; empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, en el
lugar en que esté establecido el prestador de servicios.
OSCAR AGUDO
II. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y AFINES
Significado y características de la compraventa mercantil: contrato base del tráfico
comercial
Compraventa (C.C): contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro, una
cosa determinada, y éste a pagar por ella un precio cierto, en divisa o signo que lo represente. Los Página | 80
efectos traslativos de la compraventa se producen con la entrega de los bienes. Tanto la
compraventa mercantil, como la civil, se presentan no como un contrato traslativo, sino
meramente obligatorio.
El Código de Comercio establece (expresamente) “será mercantil la compraventa de cosas
muebles para revenderlas, viene la misma forma en que se compraron, o bien en otra diferente,
con ánimo de lucrarse en la reventa”. No se reputarán mercantiles las compras de efectos
destinados al consumo del comprador. Tampoco las ventas que hagan de sus productos los
artesanos, agricultores y ganaderos (se repuntan civiles).
* El resto de las cuestiones de la compraventa mercantil es igual que la del contrato civil…
III. LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN

El contrato de comisión
El contrato de comisión es un mandato por el que un sujeto (comisionista) se obliga a prestar

algún servicio, hacer alguna cosa, o gestionar uno o más negocios, por cuenta o encargo de otro
(comitente). La comisión es jurídicamente la forma mercantil del mandato. Salvo consentimiento
expreso del comitente; el comisionista no puede vender a plazos.
El contrato de mediación
Los mediadores son personas que colaboran en la actividad de los empresarios mercantiles sin
estar ligados a ellos por un vínculo jurídico permanente y estable. La característica de la actividad
del mediador es su independencia. No debe confundirse con la comisión, pues su actividad no es
propiamente jurídica, sino material.
El contrato de agencia: agente comercial
No está regulado ni está en el código de Comercio. Una persona (agente), se obliga frente a otra
(principal), a promover exclusivamente actos u operaciones de Comercio por cuenta ajena, o a
promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos (no puede concluirlos en su propio
nombre).
Los contratos de distribución
Son aquellos en los que el productor o fabricante de un bien, o el proveedor de un servicio, acuerda
con el distribuidor el suministro regular de los mismos para reventa en una zona determinada.
IV. EL CONTRATO DE TRANSPORTE

Tiene por objeto la regulación del transporte terrestre de mercancías, tanto por carretera como por
ferrocarril. Extiende su ámbito de aplicación al transporte fluvial.
OSCAR AGUDO
El contrato de transporte terrestre de mercancías por carretera
Carta de porte: documento que se emite como acto con carácter probatorio de la conclusión y
contenido del CTTM, así como de la recepción de las mismas (mercancías) en origen, salvo
prueba en contrario. El CTTM Según la ley es normalmente un contrato consensual (el carácter
consensual del contrato no obsta que, por voluntad de los contratantes, la carta de porte deba ser
Página | 81
extendida cuando una de las partes así lo solicite).
IV. EL CONTRATO DE SEGUROS

El contrato de seguro en general
Las cláusulas contractuales que no se ajusten a lo dispuesto en el precepto de carácter imperativo

de la LCS son nulas cualquiera que sea su contenido, pero no implica necesariamente la nulidad
de todo el contrato. Los elementos personales, que son las partes contratantes, son el asegurador
y el tomador del seguro. El asegurador: parte que se obliga a soportar el riesgo e indemnizar el
daño a cambio de un precio. La clasificación de los mediadores de seguros son de una parte, los
agentes de seguros, que mediante el contrato de agencia promueven contratos de seguro para una
o varias compañías aseguradoras; los corredores de seguros, personas que realizan la actividad de
mediación de forma independiente e imparcial vinculados por el contrato de comisión, las
actividades del agente y corredor de seguros son incompatibles entre sí. El asegurado: titular del
interés objeto del seguro. Persona que se encuentra amenazada por un riesgo y quiere ponerse a
cubierto del mismo mediante un seguro. El tomador del seguro: tomador= asegurado, cuando
no coincidan tomador y asegurado, las obligaciones y deberes, incluido el pago de la prima,
corresponde al tomador. El beneficiario: es un tercero a favor del cual se estipula el seguro, que
queda legitimado para percibir la indemnización.
Una cuestión relevante en cuanto a los seguros es la siguiente:
• Seguro pleno: coinciden exactamente el valor del interés y la suma asegurada (obligatorio
para los seguros a tanto alzado, como los de la vida). En caso de siniestro parcial la
aseguradora indemnizará la totalidad del daño sufrido, en caso de sobre seguro y de
seguro pleno (se aplicará la regla proporcional: el asegurado recibirá la indemnización en
la misma proporción en que está cubierto).
• Sobreseguro: la suma asegurada es superior al valor del interés (o el valor del interés es
inferior a la suma asegurada). Si el valor del interés es inferior a la suma asegurada
(sobreseguro) en caso de siniestro total la indemnización será inferior a la suma asegurada
(límite, porque el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el
asegurado).
• Infraseguro o seguro parcial: inferioridad de la suma asegurada respecto al valor del
interés.
En cuanto al contenido del contrato las obligaciones del tomador son el deber de declarar el riesgo;
pago de la prima, se paga anticipadamente. el impago de las primas sucesivas producirá la
suspensión de la cobertura del seguro una vez transcurrido el periodo de gracia de un mes a contar
de su vencimiento. Si el tomador se niega a pagar alguna de las primas sucesivas transcurrido el
mes, hasta entonces seguirá cubierto si se produce siniestro. Si él asegurador no reclama el pago
en los 6 meses siguientes al vencimiento de la prima, el contrato quedará extinguido. Las
obligaciones del asegurador Son ofrecer una garantía frente a riesgo (la principal), indemnización
del daño (determinación de la cuantía). En cuanto a la indemnización: obligación de pagar el
OSCAR AGUDO
importe mínimo, igual, 40 días tras siniestro. Penalización por mora de esta obligación igual a 3
meses. La duración del contrato, máximo de 10 años, excepto el seguro de vida. la prescripción
de acciones, dos años en el seguro de daños y 5 en el seguro de personas.
V. LOS CONTRATOS DE GARANTIAS

Garantías personales Página | 82
Será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviese por objeto el cumplimiento de un contrato
mercantil, aun cuando el fiador no sea comerciante. Conclusión del contrato: la fianza mercantil
tiene que constar por escrito como requisito necesario de su validez, la fianza mercantil, frente a
la civil, se caracteriza porque tiene carácter formal (es un contrato formal). Confianza: pluralidad
de fiadores establecen una única obligación de garantía, solidaria o mancomunadamente (cabe
repetición del que haya pagado más). Subfianza: fianza que garantiza el cumplimiento, no ya del
deudor principal, sino del propio fiador. El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación
principal garantizada.
En cuanto a los efectos del contrato, el fiador garantiza al acreedor solo en caso de insolvencia
del deudor (de manera subsidiaria). Beneficio de excusión: es el derecho que tiene el fiador de
oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado todos los bienes del
deudor. Mediante el uso de este derecho, el fiador le dice al acreedor que se dirija primero contra
los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra él. El beneficio de excusión no tiene lugar:
1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.
2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor
3. En el caso de concurso del deudor
4. Cuando el deudor no pueda ser demandado en España.
FIN…
NOTA FINAL
La intención del presente resumen es facilitar de alguna manera el estudio debido a su
extensión, pero hay que tener en cuenta que ni mucho menos es un material para profundizar
en la materia.
Si se utiliza como complemento de los apuntes extensos o incluso de los manuales, sin duda
ayudará a pasar la asignatura en esta materia.
Sin más, recibir un cordial saludo de Óscar Agudo…
OSCAR AGUDO

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