0007- 11-_-15V

GALLEGOS VALAREZO & NEIRA

global MIEMBRO DE ILFA E - IURE

SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

Nosotros, Edgar Neira Orellana y Fabián Pozo Neira, doctor en jurisprudencia y

abogado respectivamente, Comparecemos ante Ustedes por derecho personal para
presentar la siguiente acción pública de inconstitucionalidad con los antecedentes,
fundamentos de derecho y peticiones que se consignan en este escrito:

1. Designación de la autoridad ante quien se propone.-

La presente acción se propone ante los Señores Jueces de la Corte Constitucional

en virtud de la potestad que jurisdiccionalmente les corresponde para conocer y
resolver esta clase de demandas, de conformidad con el Art. 431 No. 2 de la
Constitución de la República.
o
re
Nombre completo, identificación y domicilio de los demandantes.-

Los demandantes somos profesores universitarios en áreas de Derecho Público,

0
en pleno ejercicio de nuestros derechos políticos y tenemos los siguientes datos de
identificación y domicilio:
1

Edgar Neira Orellana, con cédula de identidad No. 010283968-5 mayor de edad,
o
.1 1 de profesión abogado y doctor en jurisprudencia, de estado civil casado, de
z).
nacionalidad ecuatoriana, con domicilio en Av. Amazonas 40-80 y Naciones Unidas,
cn ,15
edf. Puerta del Sol, Torre Este, piso 4 de esta ciudad de Quito;

laj Fabián Pozo Neira, con cédula de identidad No 0105500276, mayor de edad, de
-r5
profesión abogado, de estado civil casado, de nacionalidad ecuatoriana, con
▪ fr:1 domicilio Calle de los Nogales 1-105 y Av. Ordoñez Lasso, edf. Santa Fe, Piso 5, de
e ti:1 la ciudad de Cuenca;
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Chile 1 España 1 Ecuador 1 México 1 Perú
 Denominación del órgano emisor de la disposición jurídica materia de
la acción.-

5. En razón de que las disposiciones impugnadas a través de la presente acción

corresponden a una ley de la República, señalo que el órgano emisor es la Asamblea
Nacional del Ecuador y el Presidente de la República en calidad de colegislador al
haber sancionado la aprobación de dicha ley.

IV. Indicación de las normas acusadas como inconstitucionales.-

Esta acción pública impugna la inconstitucionalidad de los artículos 1, 4, 6, 7, 8,

las Disposiciones Transitorias Primera, Segunda, Tercera, y las Disposiciones
Reformatorias Segunda y Cuarta de la Ley Orgánica para la Aplicación de la
Consulta Popular Efectuada el 19 de Febrero del 2017; publicada en el Registro
Oficial No. 75 del 8 de septiembre de 2017.

A continuación transcribo el texto de los artículos impugnados a través de la

presente acción:

Artículo 1.-Ámbito. La presente ley, se aplicará:

A las personas que ostenten una dignidad de elección popular de

conformidad con lo previsto en la Constitución de la República del
Ecuador.

A las personas que sean consideradas como servidoras o servidores

públicos, en los términos de la Constitución y la ley.

A las personas que sean candidatas o se encuentren postulando para

un cargo público de elección popular.

A las personas que aspiren ingresar al servicio público.

Artículo 4.- Prohibición de ocupación y desempeño de cargos en el

sector público.

Las personas señaladas en el artículo 1 de esta Ley no podrán ser

propietarios directos o indirectos de bienes o capitales, de cualquier
naturaleza, en jurisdicciones o regímenes considerados como paraísos
fiscales. Tampoco podrán ostentar condición de directivos en
sociedades establecidas, constituidas o domiciliadas en tales
jurisdicciones o regímenes. La referencia a propietario indirecto
incluye:

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La participación en capitales bajo condición de socios, accionistas,
constituyentes, beneficiarios o cualquier otra modalidad, respecto de
cualquier tipo de derechos representativos de capital, en sociedades,
que a su vez sean propietarias de capitales en jurisdicciones o
regímenes considerados como paraísos fiscales. Se excluyen las
inversiones en fondos de ahorros, fondos de jubilación, seguros de
vida, seguros de salud, realizadas en empresas no domiciliadas en
paraísos fiscales, así como las inversiones en acciones de compañías
de capital abierto domiciliadas en Ecuador o en jurisdicciones que no
sean paraísos fiscales, siempre que sean accionistas minoritarios.
Salvo que se demuestre, con prueba en contrario, que estas inversiones
obedecen a tramas de evasión de la prohibición contenida en esta Ley.

La propiedad de bienes a través de sociedades de las cuales sean

socios, accionistas, constituyentes o beneficiarios bajo cualquier
modalidad y que funjan como propietarias de tales bienes en
jurisdicciones o regímenes considerados como paraísos fiscales.

De igual forma, la referencia a propietario indirecto aplica cuando el

sujeto obligado sea quien tenga legal, económicamente o de hecho el
poder de controlar la propiedad en cuestión; así como de utilizar,
disfrutar, beneficiarse o disponer de la misma.

Para el efecto, se considerará el concepto de sociedad previsto en el

artículo 98 de la Ley de Régimen Tributario Interno.

Se presume la propiedad de bienes o capitales en aquellos casos en los

que el cónyuge, persona con quien mantenga unión de hecho o hijos no
emancipados de la persona obligada, sean propietarios de bienes o
capitales, conforme lo establecido en este artículo, salvo prueba en
contrario que demuestre que la propiedad de tales personas no obedece
a tramas de evasión de la prohibición contenida en esta Ley.

Artículo 7.- Inhabilidades.- En el caso de los numerales 3 y 4 del

artículo 1, se inhabilitará a la persona para inscribir su candidatura o
para ejercer el servicio público, según sea el caso.

Artículo 8.- Sanción.- El incumplimiento de las disposiciones previstas

en esta ley, acarreará la destitución o pérdida del cargo de la persona
que ostente una dignidad de elección popular o ejerza un cargo en
calidad de servidor o servidora pública.

Disposiciones Transitorias

PRIMERA: Las personas que, a la entrada en vigencia de esta ley,

ostenten una dignidad de elección popular o ejerzan un cargo en
calidad de servidoras públicas, tendrán que acatar los mandatos de la
consulta popular y esta ley o renunciar al cargo, hasta el 6 de marzo de
2018, bajo pena de destitución. No será válida la transferencia a favor
de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad o a nombre de terceros vinculados a aquel.

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SEGUNDA: A partir del 6 de marzo del 2018, no podrán postularse
para un puesto de elección popular ni tener la calidad de servidor
público bajo cualquier modalidad, las personas a las que se refiere el
artículo 1 de la presente ley.

TERCERA: Los servidores públicos o quienes ostenten una dignidad de

elección popular que al momento de la publicación de esta ley, tengan
bienes o capitales, de cualquier naturaleza, en paraísos fiscales,
regímenes fiscales preferentes y jurisdicciones de menor imposición,
deberán presentar una declaración sustitutiva jurada de bienes a la
Contraloría General del Estado, hasta el 6 de marzo del 2018,
informando que han dejado de tener propiedades en territorios o
jurisdicciones consideradas paraísos fiscales.

Disposiciones Reformatorias

SEGUNDA: Refórmese en la Ley Orgánica Electoral y de

Organizaciones Políticas de la República del Ecuador, Código de la
Democracia, las siguientes disposiciones:

Incluir en el artículo 95 un número 3 con el siguiente texto:

"3.- Las ciudadanas o ciudadanos para la inscripción de sus

candidaturas, presentarán una declaración juramentada en la que
indiquen que no se encuentran incursos en las prohibiciones previstas
en la Ley Orgánica para la Aplicación de la Consulta Popular
efectuada el 19 de febrero del 2017."

Incluir en el artículo 96 un número 9 con el siguiente texto:

"9.- Quienes tengan bienes o capitales, de cualquier naturaleza, eir
paraísos fiscales."

CUARTA: Refórmese en la Ley Orgánica del Servicio Público las

siguientes disposiciones:

En el artículo 24 incorpórese una letra o) con el siguiente texto:

"o) Tener bienes o capitales, de cualquier naturaleza, en paraísos

fiscales."

En el artículo 48 sustitúyase la letra j) por la siguiente:

"j) Incumplir los deberes impuestos en el literal J del artículo 22 de

esta ley o quebrantar las prohibiciones previstas en el artículo 24 de
esta ley;"

En el artículo 10, agréguese un inciso al final que diga:

"estarán prohibidos de ejercer un cargo, un puesto, función o dignidad

en el sector público, las personas que tengan bienes o capitales en
paraísos fiscales.

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 V. Fundamentos jurídicos de la acción.-

En cumplimiento estricto de los requisitos formales del Art. 79 de la Ley Orgánica

de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, este acápite comprende tres
apartados: (i) el primero, la enunciación y breve descripción de las disposiciones
constitucionales infringidas; (ji) el segundo, una síntesis de las infracciones e
incompatibilidades normativas que se desarrollan a continuación; (iii) y, el tercero el
desarrollo de los argumentos por los cuales se considera que existe incompatibilidad
normativa, expuestos de manera clara, cierta, específica y pertinente.

a) Disposiciones constitucionales y convencionales infringidas.

Las normas constitucionales infringidas son:

9.1. El Art. 11.2 que consagra el principio de igualdad para el ejercicio de los
derechos constitucionales,

9.2. El Art. 61 Nos. 1; 2, 7, que consagra los derechos políticos denominados

derechos de participación como son los de elegir y ser elegidos, participar
en asuntos de interés público y desempeñar empleos y funciones públicas;

9.3. El Art. 64 que hace una enumeración taxativa de los casos que
constitucionalmente proceden para la suspensión de los derechos políticos.

9.4. El Art. 76 No. 2 que manda que en todo proceso en que se determinen
derechos y obligaciones, de cualquier orden, se asegurará el debido proceso
y se presumirá la inocencia de toda persona a ser tratada como tal mientras
no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia
ejecutoriada

9.5. El Art. 113 que fija las restricciones o impedimentos para los candidatos a
elección popular de la Constitución.

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 9.6. El Art. 106 que establece que el pronunciamiento popular expresado a
través de una consulta popular será de obligatorio e inmediato
cumplimiento, sin que la Asamblea Nacional o el Presidente de la
República o ningún órgano del poder apruebe, dicte o sancione normas que
no han sido consultadas o que vayan más allá del pronunciamiento
popular.

En razón de que el Art. 425 inc. 2 y 426 de la Constitución prevén que los
tratados de protección de derechos humanos ratificados por la República del
Ecuador integran el ordenamiento jurídico interno y prevalecen sobre cualquier otra
norma del sistema legal, los argumentos jurídicos de esta demanda se refieren
también a cómo las disposiciones inconstitucionales que son materia de la presente
acción infringen normas contenidas en instrumentos internacionales de protección
de derechos humanos.

Estas normas son básicamente el Art. 23 de la Convención Americana de

Derechos Humanos y la interpretación que de ella ha hecho una reiterada
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

b) Síntesis de infracciones e incompatibilidades normativas

Demandamos se declare la inconstitucionalidad de las disposiciones

impugnadas, fundamentados en los siguientes motivos: .

12.1. Se restringen los derechos de participación de los ciudadanos de forma

discriminatoria porque se los expulsa de la esfera pública por motivos
arbitrarios.
12.2. Se viola el derecho al debido proceso porque anula presunción de
inocencia como garantía de los derechos políticos al sancionar con el
destierro de la esfera pública a un grupo de ciudadanos que no han
cometido ninguna falta o delito.
12.3. Se legisló una restricción adicional a los derechos de participación que no
fue objeto de la consulta popular al no permitir inscribir candidaturas o
postularse para cargos públicos a quienes* tengan bienes en los

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 -—
VIAJO,

denominados paraísos fiscales o en cualquier jurisdicción de menor

imposición.
12.4. Es necesaria una reforma constitucional para agregar una prohibición al
derecho a participar en una elección, porque la Constitución establece las
causales de inhabilidad de forma taxativa.
12.5. El legislador no cumplió con su deber constitucional de adecuar el
mandato popular a la Constitución y tratados vigentes.

c) Desarrollo de los argumentos que fundamentan esta demanda, expuestos

de manera clara, cierta, específica y pertinente.

A continuación se fundamentan las inconstitucionalidades en que incurren las

normas de derecho materia de la presente acción, tomando como punto de partida
del orden en que se han expuesto las infracciones enunciadas en el numeral anterior.

c.l. Se restringen los derechos de participación de los ciudadanos de forma

discriminatoria porque se los expulsa de la esfera pública por motivos
arbitrarios.

Los derechos políticos, entre los que se incluye el derecho a desempeñar cargos
públicos y participar en elecciones como candidato, son presupuestos primordiales
de la democracia representativa establecidos en la Constitución ecuatoriana y en los
tratados e instrumentos internacionales de protección derechos humanos de los que
es parte el Ecuador.

Las restricciones impuestas por medio de las normas impugnadas son una
privación discriminatoria de los derechos de participación democrática consagrados
en el artículo 61 de la Constitución, que violan el principio de igualdad o no
discriminación recogido en el artículo 11.2 de la misma carta fundamental, y no
encuentran justificación razonable. Se trata de derechos políticos consagrados
además en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, entre
otros instrumentos internacionales.

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 c.1.1. Los derechos de participación en el régimen constitucional
ecuatoriano.-

La participación política mediante el ejercicio del derecho a elegir y ser elegido

supone que los ciudadanos expresan con la mayor libertad su derecho al sufragio, y
que puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad para ocupar los
cargos públicos. Se asume que estas condiciones generales de igualdad están
referidas tanto al acceso a la función pública por elección popular como por
nombramiento o designación tal como ha resuelto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos 1.

En esta línea. el Art. 61 de la Constitución del Ecuador, bajo el título de

"derechos de participación" señala lo que se conoce en la doctrina y la
jurisprudencia comparada como "derechos políticos" y establece los siguientes:

Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechosl.

Elegir y ser elegidos. 2. Participar en los asuntos de interés público. 3.
Presentar proyectos de iniciativa popular normativa. 4. Ser consultados. 5.
Fiscalizar los actos del poder público. 6. Revocar el mandato que hayan
conferido a las autoridades de elección popular. 7. Desempeñar emplees y
funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de
selección y designación transparente, incluyente, equitativo, pluralista y
democrático, que garantice su participación, con criterios de equidad y paridad
de género, igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad y
participación intergeneracional. 8. Conformar partidos y movimientos
políticos, afiliarse o desafiliarse libremente de ellos y participar en todas las
decisiones que éstos adopten. Las personas extranjeras gozarán de estos
derechos en lo que les sea aplicable.

Los derechos políticos, por otra parte, han recibido un extenso desarrollo
normativo en diversos instrumentos internacionales, los cuales resultan vinculantes
para nuestro ordenamiento jurídico y de directa e inmediata aplicación, por
mandato de los artículos 11.3, 417 y 424 inc. 2 de la Constitución.

Para abundar en la referencia de normas que en el Derecho Internacional de los

Derechos Humanos desarrollan los derechos políticos, me refiero a las siguientes:
artículos 2, 3 y 6 de la Carta Democrática Interamericana, el articulo 20 de la

1 Caso Yatama contra Nicaragua, sentencia pronunciada el 23 de junio de 2005, párrafo 206.

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Declaración Universal de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 21 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, entre otros. No obstante, es a
partir del texto del artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH) donde se han establecido las pautas interpretativas más claras en esta
materia debido a la reiterada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH). Dicho artículo señala:

Artículo 23: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos
y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,
directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar
y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio
universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la
voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que

se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.

De la norma constitucional y convencional transcritas se desprende que el

ejercicio de los derechos políticos de elegir y de ser elegido a través del voto, están
relacionados y son expresión de la participación política. Los ciudadanos tienen el
derecho de participar en la dirección de los asuntos públicos por medio de
representantes libremente elegidos. En otros términos, el derecho al voto es uno de
los elementos esenciales para la existencia de la democracia y una de las formas en
que los ciudadanos ejercen el derecho a la participación política.

El Art. 61 de la Constitución que rige en Ecuador sigue la tendencia marcada por

el primer apartado del citado artículo 23, en lo que se denomina tradicionalmente
como "derechos políticos". Básicamente, son tres escenarios de participación los que
se protegen tanto constitucionalmente como bajo el sistema interamericano: en
primer lugar, la participación propiamente dicha: es decir, la incidencia en la vida
pública ya sea a través de instrumentos de consulta, fiscalización, iniciativa popular
normativa o por medio de representantes electos. En segundo lugar, la posibilidad
de elegir autoridades de elección popular así como de participar como candidato en
tales elecciones, esto es, el derecho de ser elegido. Y, en tercer lugar, el derecho de
acceder a la función pública en condiciones justas y equitativas.

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 En el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la
Comisión ha establecido que "el ejercicio de los derechos políticos es por tanto,
inseparable de los otros derechos humanos fundamentales" 2 . Esta posición
encuentra en el texto del Art. 29 literal c) de la Convención un respaldo jurídico
incontrastable: la interpretación de los derechos no puede excluir otros
derechos y garantías que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno.

23. En ese sentido, la Corte IDH ha señalado que,

"Los derechos políticos son derechos humanos de importancia

fundamental dentro del sistema interamericano que se relacionan
estrechamente con otros derechos consagrados en la Convención
Americana como la libertad de expresión, la libertad de reunión y la
libertad de asociación y que, en conjunto, hacen posible el juego
democrático"3.

En consecuencia, no hay duda de que los "derechos de participación" —como los

denomina nuestra carta fundamental— son de importancia capital y su garantía
debe constituir una prioridad institucional para asegurar la vigencia del Estado
Constitucional de Derecho y de Justicia que proclama el primer artículo
constitucional y, la democracia participativa.

c.1.2. Prohibición de restricciones discriminatorias de derechos políticos.-

El artículo 64 de la Constitución ecuatoriana establece dos casos precisos en los

cuales los "derechos políticos" pueden ser limitados:

Art. 64.- El goce de los derechos políticos se suspenderá, además de los casos
que determine la ley, por las razones siguientes:

1. Interdicción judicial, mientras ésta subsista, salvo en caso de insolvencia o

quiebra que no haya sido declarada fraudulenta.

2 Informe Haití, CIDH, Doc. 18, 8 de mayo de 1990', cap.!, párr. 15.
3
Corte I.D.H., Caso Castañeda Gutman. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184. Párrafo 140.
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 2. Sentencia ejecutoriada que condene a pena privativa de libertad, mientras
ésta subsista.

El artículo 64, como vemos permite otras causales de suspensión fuera de las dos
previstas ahí, tal como se desprende de la frase "además de los casos que determine
la ley"; sin embargo, esto no significa que la ley pueda establecer
indiscriminadamente cualquier otro tipo de impedimentos para el ejercicio de los
derechos constitucionales de participación democrática de los ciudadanos, de
ninguna manera. Al contrario, el artículo 84 de la Constitución de la República
señala "la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas
a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales [como la
CADH]...".

Más aún, el legislador debe someter todos sus productos normativos que regulen
el ejercicio de cualquier derecho al principio general de no discriminación, por
mandato expreso del artículo 11.2 de la Constitución:

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
(...) 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia,
lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural,
estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial,
condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado
de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra
distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto
o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. (...)

En idéntico sentido al citado Art. 11.2 de la Constitución ecuatoriana, el artículo

24 de la CADH señalada que "Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley",
disposición que guarda concordancia con el preámbulo de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Todos los hombres nacen libres
e iguales en dignidad y derechos..." y con la consagración del derecho de igualdad
ante la ley que trae el artículo II de esta Declaración.

Por tanto, la facultad de los Estados de regular o restringir los derechos no es

discrecional. Está limitada por el derecho internacional que exige el cumplimiento
de determinadas exigencias o condiciones que, de no ser respetadas, convertiría a la

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restricción de los derechos políticos en ilegítima y violatoria de la Convención
Americana y generaría a la República del Ecuador una responsabilidad
internacional. Conforme el referido artículo 29 de dicho tratado, ninguna norma de
la Convención puede ser interpretada en el sentido de limitar los derechos políticos
en mayor medida que la prevista en la Convención tal como ha definido la
jurisprudencia de la Corte Interamericana.

De hecho, ese es un tema que ha sido desarrollado ampliamente por el Sistema

Interamericano de Derechos Humanos'', con base en el segundo párrafo del artículo
23 de la CADH, que trascribimos nuevamente:

Artículo 23
(—)
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que
se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.

Siguiendo el texto trascrito, se pueden aplicar limitaciones al ejercicio de

derechos políticos, pero estas deben guardar sujeción a los principios fundamentales
de protección de derechos humanos. Tales limitaciones deben respetar estrictamente
el principio de igualdad o no discriminación. Al respecto la CorteIDH ha dispuesto lo
siguiente:

"el derecho a tener acceso a las funciones públicas en condiciones

generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de
participación en el diseño, desarrollo y ejecución de las políticas
estatales a través de funciones públicas. Se entiende que estas
condiciones generales de igualdad están referidas tanto al acceso a la
función pública por elección popular como por nombramiento o
designación".

El principio de igualdad en materia de derechos humanos es cardinal porque da

forma a todo el sistema de protección. La CorteIDH ha decidido que "se trata de un
principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación
de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias" y la de
"eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio"5.

4 Alberto Ricardo Dalla Via, "Los derechos políticos en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos", Revista Justicia Electoral, Vol. 1, N°. 8,2011, págs. 15-79.

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 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que los derechos
políticos no sólo están previstos en el artículo 23 de la CADH como derechos, sino
también como oportunidades, y de esto se impone a los Estados la obligación
internacional de garantizar con medidas positivas "...que toda persona que
formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para
ejercerlos"6. Las normas cuya inconstitucionalidad demandamos contradicen no
solamente la Carta Fundamental que rige en Ecuador sino al Art.23 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.

En otros términos, la Ley Orgánica de Aplicación de la Consulta Popular del 19

de febrero de 2017 discrimina de forma ilegítima al impedir la participación en la
vida pública a quienes tengan ahorros o inversiones en paraísos fiscales. Introduce
una restricción para el ejercicio del derecho político a ser elegido y estigmatiza así a
un grupo de personas por una causa carente de justificación razonable, más allá del
prejuicio ideológico e interés político electoral del Gobierno que propuso esa
normativa o de sus aliados políticos. Y ello se infiere de la exposición de motivos de
dicha ley en la que se hacen continuas referencias a la evasión fiscal como un mal
relacionado a los paraísos fiscales, a "impuestos evadidos", "lugares donde no
tienen que declarar", "evasión y elusión fiscal", y se citan diversos informes que
cuantifican el daño causado por estas oscuras prácticas. Sin embargo, la normativa
impugnada no basa sus restricciones en tales supuestos. El artículo 4 de dicha ley es
simplista hasta el extremo cuando determina que basta una cuenta bancaria,
acciones en una empresa Con bienes en "paraísos fiscales", o incluso una relación
patrimonial indirecta con tales jurisdicciones, para estar incurso en la prohibición.
Es decir, basta que se elija un destino de ahorro o inversión que la autoridad
tributaria mediante resolución administrativa clasifique de "paraíso fiscal", para
que sin más se asuma que el depositante con oportunidad de ejercer su derecho
constitucional de participación, oculta dinero mal habido o evade tributos.

5 Citado en Dalla Via, p. 32.

6Caso Yatama contra Nicaragua Corte IDH sentencia de 23 de junio de 2005b, 89, párr. 195 y Caso
Castañeda Gutman contra Estados Unidos Mexicanos, Corte IDH sentencia de 6 de agosto de 2008b,
43, párr.. 145.

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 No se exige siquiera una resolución administrativa firme ni sentencia de juez
contencioso tributario que establezca previamente el incumplimiento de
obligaciones tributarias, menos aún se exige una sentencia condenatoria por
defraudación fiscal como presupuesto para restringir el derecho constitucional de
participación. La restricción al derecho constitución es expresión de un prejuicio
ideológico, de un interés electoral o de un inconfesable compromiso político que
busca estigmatizar sin fundamento razonable a determinadas personas por ejercer
su libertad de contratación y de iniciativa empresarial antes que de un medio
normativo idóneo para combatir la evasión fiscal o la corrupción pues el régimen
tributario y penal tributario que rige en Ecuador tienen Mecanismos expeditos de
determinación impositiva, de investigación y sanción para perseguir tales
propósitos.

En consecuencia, las disposiciones normativas impugnadas de la Ley Orgánica

de Aplicación de la Consulta Popular del 19 de febrero de 2017 carecen de
razonabilidad y de lógica que les sirva de fundamento, por lo que estaríamos ante
una restricción manifiestamente discriminatoria en palabras de la CorteIDH: "Es
discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable".

Al resolver el caso López Mendoza contra Venezuela dicha Corte razonó sobre
restricciones irrazonables al ejercicio de los derechos políticos, a las oportunidades
reales para su ejercicio y señaló al respecto lo siguiente:

"El ejercicio efectivo de los derechos políticos constituye un fin en sí

mismo y, a la vez, un medio fundamental que las sociedades
democráticas tienen para garantizar los demás derechos humanos
previstos en la Convención (Castaneda Gutman, párr. 143) y que sus
titulares, es decir los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos,
sino también de "oportunidades" Este último término implica la
obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que

7
Véanse las opiniones consultivas OC 18/03, Corte IDH 2003, 113, párr. 89; OC 17/02, Corte IDH
2002, 58, párr. 46; OC 4/84, Corte IDH, 1984, 15, párr. 56 y caso Yataina, Corte IDH 2005b, 86, párr.
185 con cita a la jurisprudencia del Sistema Europeo: Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United
Kingdom, Jugdment of 11 June 2002, parag. 39; Eur. Court H.R., Case of Wessels-Bergervoet v. The
Netherlands, Jugdment of 4th June 2002, parag. 46; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v. Austria,
Judgment of 27th March 1998, Reports 1998-II, parag. 30; y a la O.N.U., Comité de Derechos
Humanos, Joseph Frank Adam c. República checa, (586/1994), dictamen de 25 de julio de 1996, párr.
12.4. Sobre el principio de no discriminación como ius cogens véase OC 18/03, párr. 101.

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 formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad
real para ejercerlos"8.

c.2. Se viola el derecho al debido proceso porque anula presunción de

inocencia como garantía de los derechos políticos al sancionar con el
destierro de la esfera pública a un grupo de ciudadanos que no han cometido
ninguna falta o delito.

La presunción de inocencia se encuentra recogida como garantía básica del

derecho al debido proceso en el artículo 76.2 de la Constitución:

Art. 76.- En todo procéso en el que se determinen derechos y obligaciones de

cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las
siguientes garantías básicas:
(—)
2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se
declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.

Un aspecto normado por el artículo 23.2 del CADH resulta especialmente

relevante para la aplicación del principio de inocencia presunta a la cuestión de los
derechos políticos. Dicho apartado dispone que solo se podrá limitar el ejercicio de
los derechos políticos por "condena, por juez competente, en proceso penal". No
enumera entonces, como lo hace antes en el mismo párrafo, una nueva causa
legítima de restricción de derechos de participación. Se refiere a cuestiones de
legitimidad procesal de una eventual prohibición originada en la condena penal por
el cometimiento de un delito, así declarado por juez competente. Se refiere a
aquellos casos en los que la restricción a los derechos políticos sea originada en la
imputación de responsabilidad por un hecho ilícito, como puede ser la defraudación
fiscal o el enriquecimiento ilícito. De esa frase final se infiere que la Convención
protege el derecho al debido proceso, y especialmente la presunción de inocencia,
como garantía de que no se impedirá la participación política a personas que no
han cometido hechos ilícitos por mera arbitrariedad del poder político.

En definitiva, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, como signatario de la

CADH, protege expresamente el derecho al debido proceso y la presunción de

Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia López Mendoza contra República

Bolivariana de Venezuela, de 1 de septiembre de 2011, párr..108.

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inocencia en materia de derechos políticos, por lo que carecen de juridicidad bajo la
Constitución de la República y el Sistema Interamericano de Protección, las
restricciones a derechos humanos basadas en presunciones y generalizaciones que
colocan en la misma categoría a culpables e inocentes.

La norma impugnada hace una generalización violatoria de lo previsto en la

Constitución y la CADH pues parte de la premisa de que el hecho de tener ahorros
o inversiones en una jurisdicción catalogada como paraíso fiscal por la autoridad
tributaria -mediante una simple resolución administrativa-, se deba asumir la carga
de un castigo muy severo: exclusión inmediata del servicio público. Se soslaya el
hecho de que solo una fracción de los recursos que se destinan a tales jurisdicciones
como inversión o ahorro tendría orígenes ilegales u obedecería a afanes de evasión
fiscal. La mayoría de las personas que ahorran o invierten su dinero en tales
destinos lo hace por razones legítimas como las ventajas transaccionales que ofrece
en determinados rubros de negocio, salvaguardar parte de su patrimonio familiar, o
por ser lugares atractivos para iniciar emprendimientos, entre otros motivos
legítimos. Si el legislador hubiere querido hacer una reforma normativa acorde con
los principios de la Constitución y tratados vigentes, debía al menos haber
establecido como presupuesto de la prohibición de ejercer cargos públicos o de
participar en elecciones una "condena, por juez competente; en proceso penal", por la
que se declare culpable de delito a una determinada persona, con lo cual, la
condena penal expulsaría del juego democrático al responsable del cometimiento de
la infracción.

En el caso que nos ocupa, todo depende de la decisión de una autoridad

administrativa— el Director General del Servicio de Rentas Internas, SRI—
subordinado al Presidente de la República por ser este quien lo designa según el
artículo 5 de la Ley de Creación del Servicio de Rentas Internas. El artículo 4 de la
Ley aquí impugnada señala que "para efectos de aplicación de la presente ley, se faculta al
Servicio de Rentas Internas.., a determinar un listado específico de jurisdicciones y
regímenes que serán considerados como paraísos fiscales".

9 Véase por ejemplo Nigel Oreen: "In defence of `tax havens': offshore banking is not the same as
dodgy dealing", en diario The Guardian, disponible en:
www.theguardian.com/commentisfree/2016/apr/13/offshore-oanama-papers-murky-investors
(11/10/2017).
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 Por otra parte, en el artículo 6 la norma en cuestión apunta que en cualquier
momento el SRI podrá incluso añadir nuevos países a la lista 10, lo cual hace posible
que autoridades electas o funcionarios en ejercicio deban abandonar su cargo si
tuvieren ahorros o inversiones en esos destinos de repentina catalogación, solo por
ese hecho, sin haber incurrido en la comisión de ningún delito o acto ilegal.

Precisamente es esta última situación que el artículo 23.2 de la CADH busca

prevenir. Porque en tal caso se presume la culpabilidad de quien no ha sido siquiera
acusado de cometer conducta delictiva alguna, bajo la excusa teleológica de evitar la
evasión tributaria, que es lo que se esgrime en la exposición de motivos de la Ley. Y
ello es más evidente cuando se examina la disposición general única de la ley
impugnada que remite la determinación de paraísos fiscales para la aplicación de la
restricción de los derechos políticos, a resoluciones administrativas dictadas con
fines específicamente tributarios por el SRI en los arios 2012 y 2015.

c.3. Se aprobó una restricción adicional a los derechos de participación que

no fue objeto de la consulta popular al no permitir inscribir candidaturas o
postularse para cargos públicos a quienes tengan bienes en paraísos fiscales.

El legislador fue mucho más allá de lo consultado en las urnas al aprobar la ley
que estamos impugnando. El texto de la pregunta sometida a consulta popular el 19
de febrero de 2017 decía lo siguiente:

"¿Está usted de acuerdo en que, para desempeñar una dignidad de

elección popular o para ser servidor público, se establezca como
prohibición tener bienes o capitales, de cualquier naturaleza, en
paraísos fiscales?".

10
Una norma de similar contenido trae el artículo innúmero, agregado después del Art. 4 de la Ley
Orgánica de Régimen Tributario Interno, que dispone en su penúltimo inciso lo siguiente: "Serán
jurisdicciones de menor imposición y paraísos fiscales, aquellos que señale el Servicio de Rentas
Internas". — inciso reformado por Ley publicada en R. O. 351-S de 29 de diciembre del 2010. El
Servicio de Rentas Internas ha establecido estas jurisdicciones de menor imposición mediante
Resolución 182 publicada en RO. 285-II-5, 29-11-2008, reformada en múltiples ocasiones. Finalmente
fue derogada y sustituida mediante Resolución 52 de RO. 430-II-S de 3 de febrero de 2015, también
reformada en al menos cuatro ocasiones: la primera en enero de 2016 (Resolución 3185, R.0.661 de
4-1-2016), la segunda en abril del mismo año (Resolución 154, R.O. 733 I-S, 14-IV-2016), la tercera
en octubre de 2016 (Resolución 440 R.O. 868-S de 24-X-2016 y la última en agosto de 2017,
(Resolución 433 R.0.59 I-S, de 17 de agosto de 2017.

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 La pregunta refiere una situación jurídicamente distinta de la restricción
establecida en las normas impugnadas. Aquella apuntaba a una prohibición de
"desempeñar" cargos públicos y en ningún caso a "presentarse como candidato",
"postularse" o "aplicar" esto es, a ejercer el derecho constitucional de participación
a ser elegido. En ninguna parte se preguntó a la ciudadanía sobre la posibilidad de
que ciudadanos con "bienes o capitales" en "paraísos fiscales" puedan competir en
la lid electoral en ejercicio de derechos políticos. En este caso el legislador impuso
una prohibición ultra petita populorum que no fue decidida en las urnas y fue más
allá del mandato popular, estableciendo una restricción a los derechos
constitucionales de participación que no se encuentra respaldada en el resultado de
la consulta popular del 19 de febrero de 2017. Esto queda claro de la lectura de los
numerales 3 y 4 del artículo 1 de la ley impugnada:

Artículo 1.- La presente ley, se aplicará: (...)3. A las personas que sean
candidatas o se encuentren postulando para un cargo público de elección
popular. 4. A las personas que aspiren a ingresar al servicio público.

Lo mismo sucede en la disposición transitoria segunda de ley impugnada, por la

cual se reforma el Código de la Democracia en su artículo 95 para establecer una
obligación de presentar ante el Consejo Nacional Electoral "declaración
juramentada" ante Notario Público de no estar incurso en las prohibiciones de
marras "como requisito previo a la inscripción de candidaturas". Y en situación
análoga se encuentran las disposiciones reformatorias tercera y cuarta de la misma
ley por las que se imponen trabas similares a los postulantes a funciones estatales,
normas todas estas inconstitucionales que deben ser expulsadas del ordenamiento
jurídico del Ecuador.

Los Señores Jueces de la Corte Constitucional se plantearán la siguiente

interrogante: ¿Qué parte de la pregunta realizada en consulta popular el 19 de
febrero de 2017 impide a una persona presentarse como candidato a un cargo de
elección popular o aspirar a ingresar al servicio público? En nuestra opinión
absolutamente ninguna. Como dijimos antes, el texto de la pregunta habla sobre la
posibilidad de prohibir "desempeñar" cargos públicos. Y "desempeñar", de acuerdo
con el Diccionario de la Real Academia Española, significa en su primera acepción
"ejercer las obligaciones inherentes a una profesión, cargo u oficio". Nadie puede

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 t 7
uk. \ICt.
R
ejercer la obligaciones inherentes de un cargo público si no ha sido primero elegido,
contratado o designado para el mismo.

En este caso, si el legislador hubiese querido ser coherente con el resultado de la

consulta popular, lo correspondiente habría sido que las prohibiciones se apliquen a
los elegidos o a los designados como funcionario público, como un requisito previo
para asumir el cargo, todo bajo la hipótesis jurídicamente inaceptable de que las
restricciones de las normas impugnadas fueren conformes con la Constitución de la
República y con el Art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

c.4. Es necesaria una reforma constitucional para agregar una prohibición al

derecho a participar en una elección, porque la Constitución establece las
causales de inhabilidad de forma taxativa.-

El art. 113 de la Constitución señala cuáles son las prohibiciones para quienes
aspiran a ser candidatos de elección popular. Dicho artículo señala específicamente
ocho causales de inhabilidad para ser candidato de forma taxativa, y no deja abierta
a la posibilidad a la incorporación de nuevos supuestos. Señala el artículo 113 de la
Constitución:

Art. 113.- No podrán ser candidatas o candidatos de elección popular:

Quienes al inscribir su candidatura tengan contrato con el Estado, como

personas naturales o como representantes o apoderados de personas jurídicas,
siempre que el contrato se haya celebrado para la ejecución de obra pública,
prestación de servicio público o explotación de recursos naturales.
Quienes hayan recibido sentencia condenatoria ejecutoriada por delitos
sancionados con reclusión, o por cohecho, enriquecimiento ilícito o peculado.
Quienes adeuden pensiones alimenticias.
Las juezas y jueces de la Función Judicial, del Tribunal Contencioso
Electoral, y los miembros de la Corte Constitucional y del Consejo Nacional
Electoral, salvo que hayan renunciado a sus funciones seis meses antes de la
fecha señalada para la elección.
Los miembros del servicio exterior que cumplan funciones fuera del país
no podrán ser candidatas ni candidatos en representación de las ecuatorianas
y ecuatorianos en el exterior, salvo que hayan renunciado a sus funciones
seis meses antes de la fecha señalada para la elección.
Las servidoras y servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y
los de periodo fijo, salvo que hayan renunciado con anterioridad a la fecha de
la inscripción de su candidatura. Las demás servidoras o servidores públicos
y los docentes, podrán candidatizarse y gozarán de licencia sin sueldo desde
la fecha de inscripción de sus candidaturas hasta el día siguiente de las
elecciones, y de ser elegidos, mientras ejerzan sus funciones. El ejercicio del

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 cargo de quienes sean elegidos para integrar las juntas parroquiales no será
incompatible con el desempeño de sus funciones como servidoras o servidores
públicos, o docentes.
Quienes hayan ejercido autoridad ejecutiva en gobiernos de facto.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio
activo.

El artículo 64 de la Constitución citado en el apartado c.1.2. deja abierta

expresamente la posibilidad de suspender mediante ley los "derechos políticos"
bajo presupuestos conformes con la propia Constitución cuando señala "...y las
demás que la ley establezca...". En contraste, el artículo 113 transcrito, donde trata
específicamente del derecho a "ser elegido", precisó cada uno de los casos en que se
puede restringir dicho derecho, sin cláusula residual que delegue a la ley secundaria
la posibilidad de añadir o incorporar otros. En otras palabras, existe una reserva
constitucional para restringir el derecho a participar en elecciones democráticas que
se evidencia en el numerus clausus del artículo 113. Ello con la intención subyacente
de no dar lugar a maniobras legislativas orientadas a dejar fuera del juego
democrático a determinados competidores, como sucede con las normas
inconstitucionales que impugnamos.

En consecuencia, si el objetivo era añadir una nueva restricción al derecho de los

ciudadanos de participar en elecciones, debía plantearse una reforma constitucional,
porque la Asamblea Nacional no está autorizada por la Constitución para innovar
por vía legislativa en esta materia.

c. 5. El legislador no cumplió en consecuencia con su deber constitucional de

adecuar el mandato popular a la Constitución y tratados vigentes.-

El ordenamiento jurídico es claro al permitir el control de constitucionalidad de

las normas que resulten aprobadas a partir de los diferentes mecanismos de
consulta.

El segundo inciso del artículo 125 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional señala: (...) Las disposiciones jurídicas que
fiieren el resultado de un referendo, se someterán al régimen general de control
constitucional. Esta norma nos permite concluir que el legislador debe adecuar el
contenido de las normas que emita a los mandatos y previsiones de la Constitución

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 y tratados vigentes — en concordancia con el citado artículo 84 de la Carta de
Montecristi— aún cuando dichas normas se aprueben para cumplir supuestamente
lo decidido en las urnas. Los mecanismos' de participación democrática directa no
pueden ser empleados como pretexto para violar derechos y garantías básicas de los
ciudadanos.

55. La Asamblea Nacional en consecuencia debió haber llevado a cabo esta labor de
adecuación jurídica, sin embargo, incumplió su obligación constitucional al no
hacerlo.

VI. Solicitud de suspensión provisional.-

56. Con fundamento en el Art. 76 No. 6 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional solicito la suspensión provisional de las
disposiciones jurídicas que son materia de la presente acción pública, con el
propósito de precautelar los derechos constitucionales que podrían verse afectados
y la vigencia de las reglas constitucionales manifiestamente infringidas por las
normas impugnadas.

57. Para el propósito se dignará remitir un oficio al Consejo Nacional Electoral con
suficiente despacho en forma, para que se de estricto cumplimiento a lo ordenado
por esta Corte.

VII. Casillero constitucional y correos electrónicos.-

58. Notificaciones que nos correspondan las recibiremos en la casilla No. 172 de la
Corte Constitucional y en las direcciones electrónicas siguientes:

[email protected] [email protected] [email protected]

VIII. Pretensión concreta.-

59. Sobre la base de los fundamentos de derecho expuestos, solicito que se declare la
; inconstitücionallidad de los artículos 1, 4, 6, 7, 8, Disposición Transitoria Primera,
Disposición Transitoria Segunda, Disposición Transitoria Tercera, Disposición
Reformatoria Segunda y Disposición Reformatoria Cuarta de la Ley Orgánica para

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11
la Aplicación de la Consulta Popular Efectuada el 19 de Febrero del 2017, publicada
en el Registro Oficial No. 75 del 8 de septiembre de 2017.

60. Además, por el principio jura novit curia solicitamos se deroguen demás normas
conexas con la aquí impugnada.

IX. Trámite de la causa.-

La demanda se tramitará por el proceso de acción pública de

inconstitucionalidad, contenido en el Título del Control Abstracto de
Constitucionalidad contemplado en los artículos 74 al 98 de la Ley Orgánica de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

Solicitamos se cite al Procurador General del Estado conforme al artículo 6 de la

Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.

X. Autorizaciones y Notificaciones.-

En nuestras calidades de abogados en ejercicio de nuestra profesión

intervendremos en la tramitación de la presente causa.

La abogada Gabriela Periafiel Sánchez tiene autorización para presentar escritos,

intervenir en audiencias o impugnar providencias y para defender los fundamentos
jurídicos de esta acción.

Atentamente,

7-..--
Dr. Edgar Neira Orellana
)
c.i.

CORTE CONSTITUCIONAL
SECRETARIA GENERAL
Recibido el día de hoy , O 8 ENE 2019
. A las,..

DOCUMENTOLOGM---

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f.) SECRETARIO GENERAL

ASsal o tíciotrus-75-