Adminucm,+2 Doc +ciencias Inform Vol 44 (2021) 003 014
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https://dx.doi.org/10.5209/dcin.71372
Resumen. La Ley de Propiedad Intelectual (LPI) clasifica las fotografías a efectos de protección de derechos en dos modelos: obra
fotográfica y mera fotografía. Esta división es única entre todas las creaciones originales (literarias, artísticas o científicas), y por
tanto cuestionable de inicio por comparación. A cada uno de estos modelos se le aplica distinta temporalidad en la protección de
derechos: 70 años para la obra fotográfica y 25 para la mera fotografía. Este aspecto se complica al asignar la LPI dos valores a la obra
fotográfica: originalidad y creatividad, cuestiones tan subjetivas como indefinidas y que por tanto pueden ser interpretadas de formas
muy diversas. Es objeto de este artículo proponer una serie de criterios, a través del test denominado Ofoto, al objeto de calificar las
obras fotográficas de acuerdo a los valores que marca la LPI (originalidad y creatividad), basado en aspectos intelectuales, creativos
y formativos, considerando además otros factores relacionados con sentencias judiciales. El documento ha sido evaluado por una
veintena de docentes y profesionales expertos, y el resultado pretende ser herramienta de peritaje para los agentes implicados: autores,
juristas, entidades de gestión de derechos y profesionales responsables de centros de documentación.
Palabras clave: Fotografía, Propiedad intelectual, derechos de la fotografía, obra fotográfica, mera fotografía, OFoto.
Abstrac. The Law of Intellectual Property (LIP) classifies photographs for the purposes of protecting their rights according to two
models: “obra fotográfica” and “mera fotografía”. This is an exceptional division in regard to all the other original creations (literary,
artistic and scientific), something which makes it, by comparison, questionable from the very beginning. Different time periods are
established for the protection of the rights of each one of these models: 70 years for the obra fotográfica and 25 for the mera fotografía.
This aspect becomes even more complicated when the LPI assigns two different values to the obra fotográfica: originality and creativity,
two characteristics which are as subjective as they are vague, and so they can be interpreted in a variety of ways. The goal of this article
is to propose a series of specific criteria using the Ofoto test, for the purpose of evaluating obras fotográficas according to the values
established by the LPI (originality and creativity), but based also on the intellectual, creative and formative aspects and by taking into
account other factors related to judicial rulings. The document has been studied by over twenty teachers and expert professionals, and
its final goal is to provide a valuable assessment tool for all the agents involved: authors, jurists, entities managing legal rights and
professionals responsible for documentation centers.
Keywords: Photography, Intellectual Property, Copyright of a photograph, “obra fotográfica”, “mera fotografía”, Ofoto Test.
Sumario: 1. Introducción. 2. La fotografía en sus derechos: obra fotográfica y mera fotografía. 2.1. Obra fotográfica. 2.2. Mera
fotografía. 3. Criterios para la consideración de obra fotográfica o mera fotografía. Aspectos intelectuales y técnicos. 3.1. Aspectos
intelectuales. 3.2. Aspectos técnicos. 4. Test Ofoto. 4.1. Resultados. 5. Reflexiones finales. 6. Bibliografía. Anexo 1. Evaluadores.
Cómo citar: Sánchez Vigil, J. M. (2020): Criterios para la consideración de “obras fotográficas”. Propuesta del test Ofoto, en
Documentación de Ciencias de la Información 44 (1), 3-14.
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substancialmente una imagen-acto, pero sabiendo que aquellas obras que sean “importantes”. Parece claro que
este acto no se limita trivialmente al gesto de la produc- el término no es adecuado por impreciso, y sobre todo
ción propiamente dicha de la imagen, sino que incluye porque no se especifica por qué o para quién debe o pue-
también el acto de su recepción y contemplación”. de ser importante. En la historia del arte son infinidad
En sus inicios fue experimento científico para fijar los ejemplos de fotografías que no fueron “importantes”
fragmentos de la realidad y le fue asignada la propiedad en el momento de su creación, y que sin embargo se con-
de grabar con luz. Sin embargo, sus múltiples usos le servan y exhiben en museos con valores millonarios y
fueron confiriendo un carácter transversal. De entonces con la consideración de obra fotográfica.
a hoy, su evolución ha sido constante en fondo y for- La protección se especifica en el Artículo 6 de la Di-
ma, como lenguaje y como creación, tal y como señala rectiva europea: “Las fotografías que constituyan origi-
Sontag (1996: 21): “Una fotografía no es meramente el nales en el sentido de que sean creaciones intelectuales
resultado del encuentro entre un acontecimiento (léase propias del autor serán protegidas con arreglo al artículo
hecho, objeto, persona) y un fotógrafo; fotografiar es un 14. No se aplicará ningún otro criterio para determinar su
acontecimiento en sí mismo, y un acontecimiento que derecho a la protección. Los Estados miembros podrán
se arroga derechos cada vez más perentorios para inter- establecer la protección de las demás fotografías”.
ferir, invadir o ignorar lo que esté sucediendo”. Estas Esta normativa legal es diferente en cada país eu-
cualidades, unidas a su universalidad y a su masiva di- ropeo, y como indica Desantes (2018: 72) solo Italia y
fusión desde los orígenes, plantearon la necesidad de su Alemania tienen regímenes parecidos al caso español,
control, no solo político y social (contenidos), sino eco- mientras que en Inglaterra y Francia no se hace distin-
nómico (negocio), del que ha derivado una clasificación ción y se integran en las obras artísticas “sin mayores
legal que ignora los planteamientos de Sontag, ya que exigencias”. Los países escandinavos, sin embargo, de-
la propia selección del tema constituye una creación y jan la fotografía fuera de las creaciones artísticas y les
además original. atribuyen derechos afines.
En España, la Ley de Propiedad Intelectual (en ade- Cabe preguntarse por qué la LPI clasifica la foto-
lante LPI)2 otorga a la fotografía dos consideraciones grafía con un sistema dual, y no lo hace con la música,
que son objeto de controversia por la indefinición de los pintura, escultura o el resto de las creaciones, incluida
términos: obra fotográfica y mera fotografía, la primera la literatura, sobre las que el legislador no se plantea
de ellas basada en la originalidad y creatividad. Esta di- si son obras o meras piezas, y que incluso cuando su
ferenciación se estableció fundamentalmente a efectos calidad es cuestionada por los expertos gozan de toda
de la protección de los derechos patrimoniales, en el pri- la protección. La sentencia del Tribunal Supremo de 29
mer caso para toda la vida del autor más 70 años después de marzo de 1996 identifica mera fotografía con “fo-
de su muerte, y en el segundo restringidos a 25 años. La tografía reproductiva” (Desantes, 2017: 81), y en este
LPI tomó como base la Directiva 93/98/CEE del Con- sentido cabría la comparación con la copia de un gra-
sejo de Europa, de 29 de octubre de 1993, relativa a la bado, dibujo o pintura, a los que la Ley no atribuye una
armonización del plazo de protección del derecho de au- segunda categoría.
tor y de determinados derechos afines, cuyo apartado 17 Desde nuestro punto de vista es evidente que la di-
indica el siguiente considerando: visión de la fotografía en dos modelos a efectos legales
se debe a la cuestión patrimonial, diferenciación que no
Que la protección de las fotografías en los Estados ha sido contemplada por historiadores y teóricos, cuya
miembros es objeto de diversos regímenes; que, para valoración parte de un estadio superior, global, más allá
conseguir una armonización suficiente del plazo de del crematístico. Estudiosos e investigadores han evita-
protección de las obras fotográficas, en particular de do trazar líneas divisorias en la concepción general de la
aquellas que, debido a su carácter artístico o profesio- fotografía, es por ello más significativo que la LPI recu-
nal, sean importantes en el mercado interior, es nece- rra a cuestiones intelectuales, sin tener en cuenta otras
sario definir el grado de originalidad requerido en la valoraciones de expertos como las que aquí se proponen.
presente Directiva; que una obra fotográfica con arre- Sontag (1996: 185), le confiere un valor único, indepen-
glo al Convenio de Berna debe considerarse original si dientemente de la función creativa o documental: “Para
constituye una creación intelectual del autor que refleja nosotros, la diferencia entre el fotógrafo como mirada
su personalidad, sin que se tome en consideración nin- individual y el fotógrafo como cronista objetivo parece
gún otro criterio tal como mérito o finalidad; que la fundamental, y con frecuencia esa diferencia se conside-
protección de las demás fotografías debe dejarse a la ra erróneamente la frontera entre la fotografía como arte
legislación nacional 3. y la fotografía como documento. Pero ambas son exten-
siones lógicas de lo que significa la fotografía: la nota-
Como puede observarse, el punto de partida se vin- ción, potencialmente, de cuanto hay en el mundo desde
cula al mercado, y no de manera general sino solo para todos los ángulos posibles”. Una clave en cuestión de
derechos patrimoniales está en los usos (la difusión), sin
2
Boletín Oficial del Estado, 53, 2 de marzo de 2019, pp. 20282-340.
Texto refundido de la LPI, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/1996, de 12 de abril, y por el que se incorporan al ordenamiento 4
El Artículo Primero especifica: “Los derechos de autor sobre obras
jurídico español la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y literarias y artísticas a que se refiere el artículo 2 del Convenio de
del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y la Directiva (UE) 2017/1564 Berna se extenderán durante la vida del autor y setenta años después
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de septiembre de 2017. de su muerte, independientemente de la fecha en la que la obra haya
3
Diario Oficial n° L 290 de 24/11/1993, pp. 9-13. sido lícitamente hecha accesible al público”.
Sánchez Vigil, J. M. Doc. Cienc. Inf. 44 (1), 2021: 3-14 5
los que no tendrían sentido; es por tanto el fin el que los 2. La fotografía en sus derechos: obra fotográfica y
determina. En consecuencia, se hace difícil entender los mera fotografía
modelos que establece la ley si no son aplicados.
Es objeto de este artículo presentar una serie de cri- La cuestión que aquí se plantea tiene su origen en la pro-
terios (test Ofoto) que sirvan para la cualificación de la piedad intelectual y en consecuencia en los derechos de
obra fotográfica, ya que los conceptos aplicados por la autor. La LPI de 1996 y el texto refundido de la misma
LPI son, además de indefinidos, cuestionados por los (TRLPI, 2019)5 incluye a la fotografía de manera explí-
autores. El punto de partida es que el autor es el res- cita en el Capítulo II (Objeto, Artículo 1, Obras y títulos
ponsable de la creación, cuya formación, competencias originales): “Son objeto de propiedad intelectual todas
y actitudes han de tenerse en cuenta para la contextua- las creaciones originales literarias, artísticas o científi-
lización de toda obra, así como el conocimiento de la cas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible
técnica, calificada por Flusser (2001: 25) como “pro- o intangible, actualmente conocido o que se invente en
longaciones de órganos humanos que se introducen más el futuro, comprendiéndose entre ellas: h) Las obras fo-
profundamente en la naturaleza y le arrancan los obje- tográficas y las expresadas por procedimiento análogo a
tos de manera más eficiente y con mayor rapidez que lo la fotografía”.
hace el cuerpo por sí solo”. En el caso de la fotografía, Con carácter general, los derechos que la Ley atri-
como en el de la pintura, la escultura o el grabado, la buye a la fotografía son de dos tipos: morales y pa-
técnica influye en la creatividad. Sirva como ejemplo trimoniales. Los primeros tienen por objetivo proteger
la reflexión del historiador Mélon (1986:82): “Hay un la figura del autor, con dos características: irrenuncia-
momento en la historia de la fotografía, a partir de la bles (no puede renunciarse a la autoría) e inalienables
última década del siglo XIX, en el que se produce un (no pueden atribuirse o cederse a otros). Confieren
movimiento internacional que modifica la estética y ex- la posibilidad de divulgación, paternidad, integridad,
plora la técnica, materias y efectos con el fin de crear. modificación y retirada de la obra del comercio. Los
El movimiento se denominó pictorialismo, y es uno de derechos patrimoniales tienen como características la
los referentes para justificar la creación a través del co- exclusividad y la posibilidad de cesión a terceros de
nocimiento de la técnica”. la explotación. Están cubiertos, como se ha indicado,
La metodología empleada ha consistido en analizar durante toda la vida del autor y 70 años más después de
la LPI, recopilar bibliografía especializada y revisar ca- su fallecimiento, a contar desde el 1 de enero del año
sos concretos (sentencias y jurisprudencia) para elabo- siguiente, y se subdividen en exclusivos (reproducción,
rar un test evaluable en una doble vertiente: la primera distribución, comunicación pública, transformación) y
sobre la aceptación de los criterios (cerrado y con res- de remuneración (participación y compensación equi-
puesta dicotómica: SI/NO), y la segunda puntuando los tativa por copia privada). Las obras fotográficas gozan
criterios de 1 a 3 en relación al resto (escala numérica). de los derechos morales y patrimoniales, mientras que
Los evaluadores fueron 20, reputados profesionales en las meras fotografías solo tienen algunos de los patri-
materia fotográfica (autores, docentes, gestores y técni- moniales: reproducción, distribución y comunicación
cos). Teniendo en cuenta los resultados y las observacio- pública (Desantes, 2018: 68).
Los dos modelos que establece la LPI (obra foto-
nes señaladas, se procedió después a la reestructuración
gráfica y mera fotografía) dispensan a cada modalidad
del test para su presentación final.
un régimen jurídico distinto. Atendiendo al significado
Entre las fuentes destacaremos los manuales de
académico de las palabras obra y mera, observaremos
propiedad intelectual de Berkovitz (2015) y Barberán
su ambigüedad. La Academia define obra con dos acep-
(2010), los textos analíticos sobre derechos de autor de
ciones: 1. “Cosa hecha o producida por un agente”; 2.
Cruanyes Tor y Salvador Benítez (2015), Valero (2000),
“Cualquier producto intelectual en ciencias, letras o
Serrano (2008), Pizarroso (2008), Bondía (2006), Soler
artes, y con particularidad el que es de alguna impor-
(1999), y Casas y Sol (1993), más las leyes, normativas
tancia”. Por lo que respecta al término mero/a, señala
y documentos oficiales sobre la materia: Texto Refun-
también dos acepciones: 1. “Puro, simple y que no tiene
dido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI, 2019),
mezcla de otra cosa (usado en sentido moral e intelec-
Plan Nacional de Conservación del Patrimonio Fotográ-
tual)”; 2. “Insignificante, sin importancia”. Esta última
fico (Ministerio de Cultura 2015), Directivas Europeas apreciación confiere, de inicio, una connotación peyo-
(1993, 2014, 2017) o Ley del Depósito Legal (2011), en rativa a un tipo específico de fotografías, y plantea un
cuyo preámbulo se indica que el patrimonio (bibliográfi- interesante debate sobre lo simple “en sentido intelec-
co, sonoro, visual, audiovisual y digital) debe ser preser- tual”, lo insignificante o lo que no tiene importancia, va-
vado para que sea accesible y contribuir “al desarrollo loraciones que se presupone dependerán del autor y su
cultural, social y económico”. De gran interés, desde el idea, e incluso de los resultados, antes que de cualquier
punto de vista jurídico, es el Proyecto piloto para la Do- otro aspecto.
cumentación y Gestión de los Derechos de Propiedad
Intelectual del Patrimonio Fotográfico, coordinado por
Blanca Desantes (2017), que aborda el tema desde la 5
Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprue-
perspectiva y peculiaridades del documento fotográfico, ba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizan-
y que además de presentar y analizar los contenidos de do, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre
la materia, en Boletín Oficial del Estado, 97, 22 de abril de 1996, pp.
la LPI, recoge varias sentencias sobre obras fotográficas 14369-396. Texto refundido de la LPI, Boletín Oficial del Estado, 53,
y meras fotografías. 2 de marzo de 2019, pp. 20282-340.
6 Sánchez Vigil, J. M. Doc. Cienc. Inf. 44 (1), 2021: 3-14
más de por otras cuestiones como la autoría, el impac- necesidad de dominar herramientas, sin planificación
to, la composición y contenido, más aún cuando éste ha del trabajo y sin diseño del resultado; en definitiva, sin
sido dispuesto por el fotógrafo. conocimientos de ningún tipo. Nos referimos al detalle,
En consecuencia, todas las imágenes de prensa galar- enfoque, luces, sombras, planos focales, composición,
donadas con prestigiosos premios nacionales o interna- encuadre, perspectiva, color, etc., aspectos indisociables
cionales serían meras fotografías. Se cuestionan así tam- de la fotografía.
bién los fondos de los archivos fotográficos vinculados a
la prensa, protegidos actualmente como obra fotográfica 3.1. Aspectos intelectuales
por las entidades de gestión, y que en ese caso serían
meras fotografías. Se refieren expresamente a la idea, su plasmación y
transmisión. Se vinculan a la formación académica y/o
la experiencia, y a los conocimientos sobre la materia y
3. Criterios para la consideración de obra fotográfica tema a fotografiar, así como a la creatividad, es decir los
o mera fotografía. Aspectos intelectuales y técnicos puramente artísticos e indefinibles por su vinculación al
intelecto.
La ambigüedad de la LPI ha propiciado que las visiones La LPI contempla obra a obra, con lo que esto signi-
fica en el asunto que planteamos, ya que no se valoran
y versiones plasmadas en la jurisprudencia hayan diferi-
los reportajes. Por otra parte, como ya hemos comen-
do, y que determinadas decisiones no hayan sido enten-
tado, si la profesionalidad y el prestigio del autor no se
didas por los afectados y por extensión por los creado-
consideran para categorizar una obra fotográfica, miles
res. Por ello, se consideran aquí aspectos intelectuales y
(millones) de imágenes captadas por grandes autores o
técnicos relacionados con la fotografía que serán base
reporteros gráficos en un instante y sin previa prepa-
de los criterios sugeridos en la valoración de la obra fo-
ración, deben ser catalogadas como meras fotografías,
tográfica.
cuando en la práctica las agencias de gestión de dere-
El Plan Nacional de Conservación del Patrimonio
chos aplican todo lo contrario.
Fotográfico (2015: 98), a raíz del concepto de “origi-
Es la personalidad del autor la que genera una crea-
nalidad”, advierte que deberían establecerse “criterios
ción intelectual propia, que constituye “su” manera de
claros tanto para los autores como para los custodios y
ver. Como resultado se genera una ficción que se pre-
los posibles usuarios de las fotografías en el contexto de senta como verdadera, como señala Fontcuberta (1997:
la sociedad de la información”. 15): “La fotografía miente siempre… Pero lo importante
Desde la perspectiva profesional no se concibe la no es esa mentira inevitable. Lo importante es como la
fotografía como una simple realización, ya que conlle- usa el fotógrafo para imponer una dirección ética a su
va como punto de partida una planificación previa, de mentira”. Por consiguiente, en la toma es fundamental la
acuerdo a los objetivos trazados, relacionados siempre mirada personal para la concepción, así como su reflejo
con un proyecto (aunque sea inmediato) que responde y traducción en la ejecución de la misma. En la senten-
a intereses. Por tanto, toda imagen implica un trabajo cia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992 se
de planeamiento y concepción en el que interviene el realiza una valoración objetiva de la imagen en estos tér-
esfuerzo intelectual, la capacidad creativa, el talento y minos: “cuando refleja la personalidad del autor”10. To-
la personalidad del autor, y por ello la consideramos ori- das las fotografías reflejan la personalidad del autor, en
ginal. Si a esto unimos la creatividad, se configura una cuanto que es la persona quien elige o prepara el tema y
composición que responde a la selección de un motivo y cómo captarlo, del mismo modo que puede elegir sobre
un encuadre. Originalidad y creatividad pueden proyec- qué escribir y cómo hacerlo, lo haga bien o mal, aunque
tarse tanto sobre el sujeto como sobre el objeto elegido, el resultado carezca de interés, porque siempre reflejará
componiéndolo o adaptándolo. Da igual la realidad foto- su personalidad, entendida como la diferencia o caracte-
grafiada, su destino, mérito, valor comercial o finalidad, rística individual.
el coste económico o su carácter científico, periodístico, De la personalidad del autor deriva también la selec-
documental o turístico. Todo ello frente a la actividad ción del espacio y el tiempo, representados por el corte
amateur, a la que no se presupone la necesidad de for- que Dubois (1994: 141) explica como “una huella tra-
mación académica autodidacta. bajada por un gesto radical, que la crea por entero de un
La actividad profesional cualifica al autor, especial- solo golpe”. En cuanto al espacio y al tiempo, Bourdieu
mente cuando su trabajo ha sido difundido a través de (1965: 108) señala: “La fotografía es un sistema con-
empresas y/o instituciones públicas y privadas de re- vencional que expresa el espacio según las leyes de la
levancia y prestigio (administraciones, ayuntamientos, perspectiva, y los volúmenes y los colores por medio de
medios de comunicación, editoriales, agencias, bancos degradados del banco y negro”.
de imágenes, etc.), o bien por cualquier sistema o me- Otra sentencia del Supremo de 29 de marzo de 199611
dio (publicación, exhibición, muestra, etc.); además, el considera la obra fotográfica cuando el autor “incorpora
ejercicio de la actividad profesional requiere de la com- el producto de su inteligencia, un hacer de carácter per-
binación de competencias y habilidades técnicas e in- sonalísimo que trasciende de la mera reproducción de la
telectuales que no pueden disociarse. De ambos deriva imagen de una persona bella, porque entonces el deleite
la creación, la correcta ejecución de la obra fotográfica.
En cuanto a la mera fotografía, se entiende en la 10
STS 7972/1992, 26 de octubre de 1992. Resolución 914/1992.
LPI como una realización automática, y por tanto sin 11
STS 1954/1996, 29 de marzo de 1996. Resolución 234/1996.
8 Sánchez Vigil, J. M. Doc. Cienc. Inf. 44 (1), 2021: 3-14
que produzca la contemplación procede de esta, pero no es la capacidad de libre decisión para la difusión de
de la fotografía en sí”. En este caso, referido a los retra- la obra, bien por demanda, para consumo o disfrute
tos, cabe preguntarse si la fotografía es otra cosa que su (publicación, exhibición, conservación, coleccionis-
contenido, o sea la representación de alguien o de algo. mo, etc.).
No existe fotografía sin autor (creador, ideólogo,
productor, innovador, etc.). Soler (1999: 83) recoge de 3.2. Aspectos técnicos
la jurisprudencia que un mismo autor puede crear obra
fotográfica y meras fotografías. La pretensión de todo Se refieren a los conocimientos y formación sobre tec-
fotógrafo, aficionado o profesional, es dejar su sello en nología, técnica y herramientas de trabajo. Fontcuberta
la imagen, formada por conceptos a través de los que (2003: 12) indica al respecto que para teóricos y gestores
ofrece información y fabrica modelos para los demás culturales como Beaumont Newhall y John Szarkowski:
y para sí, que finalmente quedan inmortalizados en la “el discurrir estético es básicamente una consecuencia
memoria. Por ello no existe ninguna fotografía ingenua, de la evolución tecnológica”; por su parte, Castelo y
desprovista de conceptos, como bien explica Flusser Calbet (2018) señalan que un autor debe conocer la cá-
(2001: 36, 45): “El fotógrafo solo podrá ajustar la cá- mara, la luz, la imagen digital, la iluminación, los filtros
mara para la toma de imágenes artísticas, científicas o y la composición, sea cual sea su finalidad. Como ter-
políticas si tiene conceptos de arte, ciencia o política. cera reflexión tomamos las palabras del filósofo Flusser
De no tener estos conceptos ¿cómo iba a traducirlos en (2001: 9), quien categoriza la cultura humana desde sus
imágenes?”. comienzos en dos inventos fundamentales: la escritura
También es de relevancia para su consideración la lineal y las imágenes técnicas.
difusión de las imágenes en el más amplio sentido. La Es evidente que el conocimiento técnico por sí solo
fotografía como arte y documento se enseña y analiza no hace de la fotografía una creación intelectual, pero
(universidades), se exhibe y difunde (museos, galerías, está asociado a ella. Así lo recogió la sentencia de la
editoriales, agencias de prensa y publicidad, medios, Audiencia Provincial de Madrid de 22 de noviembre de
bancos de imágenes, etc.), y se conserva (archivos y 2010: “Constatamos que han sido muy cuidados los en-
bibliotecas). A los autores cuya obra se exhibe en mu- cuadres, las perspectivas, las iluminaciones y los reve-
seos de prestigio o se reproduce en portadas de libros lados finales. El resultado es fruto de una tarea creativa,
editados por empresas de reconocimiento mundial se y merece, desde luego, la consideración de original, no
les confiere a priori la categoría de artistas; por tanto, solo desde el punto de vista subjetivo, sino lo que es más
sorprende que algunas sentencias judiciales cuestionen relevante, objetivo”12.
sus imágenes al categorizarlas. Esta situación choca Otra sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
frontalmente con la originalidad y creatividad que la Europea (TJUE), fechada el 1 de diciembre de 2011,
LPI demanda a las obras fotográficas. En consecuencia, consideró además del encuadre, el enfoque y el ambien-
han de fijarse aspectos intelectuales básicos para la ela- te, la personalidad, las técnicas de revelado y el uso de
boración de cualquier obra fotográfica, que resumimos programas informáticos. Del mismo modo, la Corte de
en cinco: Apelación de París del TJUE, en sentencia de 13 de ju-
nio de 2017, a propósito de un retrato del compositor y
cantante Jimi Hendrix, realizado por Gered Mankowiz
–– Cultura de la imagen: Conocimientos fundamentales
en 1967, contempló los siguientes aspectos: la decisión
para la creación e interpretación de los contenidos,
de que fuera en blanco y negro, el uso de una cámara
sea cual sea la fotografía que deba ejecutarse. Ca-
Hasselblad 500C con objetivo Distagon 50 mm, la de-
pacidad de contextualizar la obra fotográfica en el
coración, iluminación, el ángulo de visión y el encuadre.
amplio espectro de la cultura de la imagen.
Todos estos aspectos son aplicables a cualquier fo-
–– Planificación del asunto, el espacio y el tiempo: De-
tografía, ya que previamente el autor elige su cámara o
sarrollo de la idea. Reconocimiento del espacio ana-
dispositivo, puede o no modificar el color a su antojo,
lizando sujeto y objeto, contexto y temática, y del
aplicar filtros, buscar el fondo o la luz adecuada y reali-
tiempo en el que se ejecuta.
zar el encuadre pertinente según su deseo. La cuestión,
–– -Selección de la tecnología: Capacidad de elección y
en el ejemplo anterior, es si la decisión hubiera sido la
selección de los instrumentos necesarios para conse-
misma si el personaje retratado fuese anónimo, en cuyo
guir un resultado, lo que garantiza la creación. caso se valoraría de forma explícita el contenido. En
–– Conocimiento de las obras, personas y objetos: consecuencia, han de fijarse claramente los aspectos
Se relaciona con la subjetividad y por tanto con la técnicos que se consideran fundamentales para la ela-
creación. Aspecto determinado en la imagen por el boración de cualquier obra fotográfica, que resumimos
encuadre, el fragmento seleccionado. Interviene la en cinco:
psicología para analizar el sujeto. Es fundamental la
observación. –– Formación del autor, elección y presentación de la
–– Edición y difusión: Decisión sobre la imagen final imagen: Formación específica que responda a com-
según la idea previa o cualquier otra que surja a petencias adquiridas en la academia o mediante prác-
posteriori. Adaptar o dar forma diferente a la ima- ticas autodidactas. Dichas competencias se relacio-
gen de origen. El autor, en su función de editor, es
doblemente creador: como generador de la imagen
original y como adaptador de la misma. Otro aspecto 12
SAP M 17910/2010, 22 de noviembre de 2010. Resolución 259/2010.
Sánchez Vigil, J. M. Doc. Cienc. Inf. 44 (1), 2021: 3-14 9
nan con las actitudes (acto) y con las aptitudes (apto), y de la técnica, desde los fundamentos y métodos del
respondiendo así a la idea en cada caso. conocimiento científico, debemos tener en cuenta los
–– Conocimiento de las herramientas de captura: Su datos empíricos (prácticos), tales como la hipótesis, los
dominio asegura el manejo de los elementos necesa- artefactos o los diseños, todos ellos aplicables a nuestro
rios. La LPI presupone que en la “mera fotografía” propósito. Con estas premisas y con el fin de categorizar
el acto fotográfico se realiza de manera directa y me- la obra fotográfica se han elaborado los criterios (Test
diante automatismos. Ofoto), al objeto de establecer la diferencia entre obra
–– Iluminación: La luz, natural o artificial, directa o fotográfica y mera fotografía.
indirecta, frontal, cenital o contraria, es clave en el Si la fotografía no puede dejar al margen la impli-
resultado. Matiza la imagen y delimita los claros y cación del autor en el concepto, ni tampoco la prepara-
oscuros. ción y el desarrollo del acto fotográfico, es obvio que el
–– Color: Define la estética. Se incluyen los grises del conocimiento técnico y el intelectual lo complementan,
blanco y negro, donde los altos contrastes juegan en todo ello imbricado de manera que se contemple en su
la presentación. conjunto.
–– Tratamiento técnico: Dominio de los programas in- Como se indica en la metodología, el test con las pro-
formáticos empleados en la edición. puestas ha sido sometido a la evaluación de una vein-
tena de profesionales con actividad y responsabilidad
en prestigiosos centros (Anexo 1), todos ellos expertos
4. Test Ofoto en fotografía en cuatro campos: autoría, docencia, tra-
tamiento técnico y gestión de fondos y colecciones. Se
Las decisiones y las críticas se basan en normas, reglas o solicitaron dos valoraciones: a) validez de los criterios
criterios que permitan actuar. Desde el punto de vista de en general, y b) relación de cada criterio con el resto. El
la epistemología, es decir desde la filosofía de la ciencia documento de evaluación fue el siguiente:
Criterio 2. Psicología
SI NO
Captación de la esencia del personaje o del tema fotografiado.
1 2 3
Criterio 4. Difusión
Modos y maneras de hacer pública la obra. Centros y/o vías de exhibición y difusión (exposiciones, SI NO
catálogos, libros, etc.).
1 2 3
Criterio 7. Foco
SI NO
Dominio de puntos de referencia en la imagen. Selección de la información. Efectos.
1 2 3
Criterio 8. Iluminación
Conocimiento, uso y aplicación de la luz, natural y/o artificial. Reproducción y/o alteración de la SI NO
realidad.
1 2 3
Criterio 9. Color
Conocimiento, uso y aplicación de los colores, incluidas gamas grises para blanco y negro. SI NO
Equilibrio de color, tonos. Pulcritud y génesis de efectos.
1 2 3
7. Bibliografía
Barberán Molina, Pascual (2010). Manual práctico de Propiedad Intelectual. Madrid: Tecnos.
Berkovitz Rodríguez-Cano, Rodrigo (2015). Manual de Propiedad Intelectual, Valencia: Tirant lo Blanch.
Bondía Román, Fernando (2006). “Los derechos sobre las fotografías y sus limitaciones”, ADC, vol. 59, 2006 (3), pp.
1065-1114.
Bourdieu, Pierre (1965). Un art moyen. París: Minuit.
Casas Vallés, Ramón; Sol Muntañola, Mario (1993). Derecho a la imagen y propiedad intelectual del fotógrafo, en
Revista Poder Judicial, nº 30, pp. 136.
Castelo, Luis; Calbet, Javier (2018). Aprender fotografía. Madrid: Ommpress.
Cruanyes Tor, Josep; Salvador Benítez, Antonia (2015). “Marco jurídico de la fotografía”, en Salvador Benítez, Antonia
(Coordinador). Patrimonio fotográfico. De la visibilidad a la gestión. Gijón: Trea, pp. 217-241.
Desantes, Blanca (2017). Proyecto piloto para la Documentación y Registro de los Derechos de Propiedad Intelectual del
Patrimonio Fotográfico. Madrid: Subdirección General de Archivos Estatales del Ministerio de Educación, Cultura
y Deporte.
Consejo de Europa (1993). Directiva 93/98/CEE del Parlamento de Europa, de 29 de octubre de 1993, relativa a la
armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. Diario Oficial L290,
24 de noviembre.
Consejo de Europa (2014). Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014.
Relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales
de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior. Diario Oficial de la Unión
Europea, L84/72, 20 de marzo.
Consejo de Europa (2017). Directiva 2017/1564 del Parlamento Europeo. Usos permitidos de determinadas obras y otras
prestaciones protegidas por derechos de autor y derechos afines. Modificación de la Directiva 2001/29/CE relativa a
la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor. Diario Oficial de la Unión Europea, L242/6, 13
de septiembre.
Dubois, Philippe (1994). El acto fotográfico. De la representación a la recepción. Barcelona: Paidós Comunicación
España (2019). Ley de Propiedad Intelectual. Texto Refundido de la LPI (TRLPI), aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1996, de 12 de abril. Boletín Oficial del Estado, 53, 2 de marzo, pp. 20282-20340.
Flusser, Vilén (2001). Una filosofía de la fotografía. Madrid: Síntesis.
Fontcuberta, Joan (editor, 2003). Estética fotográfica. Barcelona: Gustavo Gili.
Fontcuberta, Joan (1997). El beso de Judas. Barcelona: Gustavo Gili.
Mélon, Marc (1986). “Más allá de lo real: la fotografía artística”, en Lemagny, Jean-Claude; Rouillé, André (1986).
Historia de la fotografía. Barcelona: Alcor, pp. 82-102.
Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (2015). Plan Nacional de Conservación del Patrimonio Fotográfico. Madrid:
Ministerio de Cultura.
Pizarro Moreno, E. (2008). “Obras expresadas por procedimientos análogos a los fotográficos. En torno a las llamadas
simples fotografías”, en Serrano Fernández, María (coord..). Fotografía y derechos de autor. Madrid, Reus, 2008, pp.
31-44.
Real Academia Española (2019). Diccionario de la Lengua. Términos: “Mero/a” y “Obra fotográfica”. http://dle.rae.es.
[Consulta, 15 abril de 2020].
Serrano Fernández, María (2008). “La autoría de la obra fotográfica. Los autores empleados o asalariados. Fotografías
y publicaciones periódicas”, en Fotografía y derechos de autor. Actas de la Jornadas sobre Fotografía y Derechos de
Autor. Departamento de Derecho Privado de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. Madrid, Reus, 2008, pp.
31-45.
Soler Masota, Paz (1999). “Fotografía y derecho de autor”, en Anuario de Derecho Civil, 52, 1, pp. 101-144.
Sontag, Susan (1996). Sobre la fotografía. Barcelona: Edhasa.
Valero Martín, Eva (2000). Obras fotográficas y meras fotografías. Valencia: Tirant lo Blanch.
Anexo 1. Evaluadores
Docentes: Agustín, Carmen (Universidad de Zaragoza); Carabias, Mónica (UCM; Heras, Beatriz de las (Universidad
Carlos III); Olivera, María (UCM); Salvador, Antonia (UCM); Torregrosa, Juan Francisco (Universidad Rey Juan
Carlos).
Fotógrafos: García de la Vega, Mª Antonia; Muller, Ana.
Docentes, Fotógrafos, Gestores, Técnicos: Morales, Rubén (Conservación-restauración de patrimonio fotográfico y
Universidad Rey Juan Carlos); Rubiera, Nacho (B19 y TAI-Escuela Universitaria de Artes); Soleiman, Angélica
(Sybaria y TAI-Escuela Universitaria de Artes).
Docentes y Gestores: Ayala, Federico: (Diario ABC y UCM)
14 Sánchez Vigil, J. M. Doc. Cienc. Inf. 44 (1), 2021: 3-14
Docentes y Fotógrafos: Baixeras, Federico (TAI-Escuela Universitaria de Artes); Castelo, Luis (UCM); Irala, Pilar
(Universidad San Jorge, Zaragoza).
Gestores y Fotógrafos: Durán, Manuel (Espasa); Marsé, Alex (Agencia Álbum); Oronoz, Jorge (Fototeca Oronoz).
Gestores y Técnicos: Palacios, Belén (Biblioteca Nacional de España); Uría, José María (Fundación Anastasio de Gracia-
Fitel)