PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL

PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO

“ANÁLISIS DE LA ESTABILIDAD
LABORAL DE LOS TRABAJADORES DE
CONFIANZA SEGÚN EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL”

Tésis para optar el grado de Magíster en Derecho

de la Empresa con mención en Gestión
Empresarial

AUTOR:
Carlos Ramiro Concha Valencia

ASESOR:
Dr. Orlando De Las Casas De La Torre Ugarte

JURADO:
Dr. Hebert Tassano Velaochaga
Dr. Carlos Cornejo Vargas

LIMA – PERÚ
2014
 ÍNDICE

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

ABREVIATURAS

SECCIÓN I. LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ

1.1 Antecedentes Históricos……………………………………………………. 9

1.2 Concepto de la Estabilidad Laboral……………………………………….. 10

1.3 Fundamentos Jurídicos de la Estabilidad Laboral………….…..……….. 11

1.3.1 El Derecho al Trabajo………………………………………..….……… 11
1.3.1.1 El Acceso al Empleo……………………………………..….……… 12
1.3.1.1.1 El Acceso al Empleo en Sentido Genérico,…………….….……… 12
1.3.1.1.2 El Acceso al Empleo en Sentido Específico………………………. 12
1.3.1.2 La Conservación del Empleo……………………………..….…....... 13
1.3.2 El Principio de Continuidad………………………………….….……… 14

1.4 Clases de Estabilidad Laboral……………………………………………… 15

1.4.1 Estabilidad de Entrada………………………………………………….. 16
1.4.2 Estabilidad de Salida……………………………………………………. 16
1.4.2.1 Propia…………………………………………………………………. 17
1.4.2.2 Impropia………………………………………………………………. 17

1.5 La Estabilidad Laboral en la Legislación Peruana……….……………… 18

1.5.1 El Despido………………………………………………….…………….. 20
1.5.1.1 El Despido y los Derechos Fundamentales………………….. 20
1.5.1.1.1 El Despido y la Dignidad del Trabajador……………………… 21
1.5.1.2 Clases de Despido en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral………………………………………… 22
1.5.1.2.1 Despido Nulo…………………………………….……………… 22
1.5.1.2.2 Despido Arbitrario……………………………….……………… 23
1.5.1.2.3 Despido Indirecto o Actos De Hostilidad…………..………… 24
1.5.1.2.4 Despido Justificado o Despido Legal………………..…..…… 24
1.5.1.2.5 La Impugnación del Despido……………………………......... 26
1.5.1.2.6 La Adecuada Protección contra el Despido Arbitrario.…...... 26
1.5.1.3 Clases de Despido según el Tribunal Constitucional…..…… 27
1.5.1.3.1 Despido Incausado……………………………………………… 28
1.5.1.3.2 Despido Fraudulento…………………………………………… 28

SECCIÓN II. LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA EN EL PERÚ

2.1 Concepto………………………………………………………….….……… 30

1
2.2 El Personal de Dirección y su diferencia con Los Trabajadores
de Confianza………………………………………………………………… 30
2.2.1 Personal de Dirección………………………………………………….. 31
2.2.2 Trabajadores de Confianza……………………………………………. 31

2.3 Los Trabajadores de Confianza en el Sector Privado……………....….. 32

2.3.1 La Ley de Productividad y Competitividad Laboral……………..…… 32
2.3.1.1 Procedimiento de Designación………………………………..…… 33
2.3.1.2 Derechos de los Trabajadores de Confianza…………………..... 33
2.3.1.2.1 Horas Extras…………………………………………………….…… 33
2.3.1.2.2 Vacaciones………………………………………………….………. 34
2.3.1.2.3 Período de Prueba…………………………………………..……… 34
2.3.1.2.4 Protección contra el Despido………………………………………. 35
2.3.1.3 Limitaciones de los Derechos de los Trabajadores de
Confianza………………………………………………………..…… 36
2.3.2 El Proyecto de la Ley General del Trabajo………………….……….. 36

2.4 Los Empleados de Confianza en el Sector Público…………………….. 38

2.5 Extinción del Vinculo Laboral de los Trabajadores de Confianza…….. 40

2.5.1 Pérdida de la Confianza………………………………………….......... 40
2.5.2. La Situación Especial de los Trabajadores que Acceden a
Puestos de Confianza………………………………………….…..…… 41
2.5.2.1La Situación del Cargo de Gerente……………………………..…….. 42

2.6 Tratamiento de los Trabajadores de Confianza en la Legislación

Comparada………………………………………..………………..…..….... 44

SECCIÓN III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS TRABAJADORES

DE CONFIANZA

3.1 El Tribunal Constitucional……………………………………….…………. 48

3.2 El Proceso de Amparo en Materia Laboral………………………………. 48

3.3 El Criterio del Tribunal Constitucional………………………..…………… 50

3.3.1 Al Trabajador de Confianza no le corresponde la reposición en
su puesto de trabajo sino solamente la indemnización……………… 50
3.3.1.1 Análisis de la Sentencia Nº 2358-2005-PA/TC………..…………. 51
3.3.1.1.1 Asunto………………………………………………………....……… 51
3.3.1.1.2 Antecedentes………………………………………………………… 52
3.3.1.1.3 Fundamentos Principales…………………………………………… 52
3.3.1.1.4 Comentarios a la Sentencia Nº 2358-2005-PA/TC………………. 54
3.3.2 El retiro de confianza es causa de despido, solamente si el
trabajador fue promovido de un cargo de no confianza (común)
podía ser repuesto en el cargo previo………………..……………….. 54
3.3.2.1 Análisis de la Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC………………….. 55
3.3.2.1.1 Asunto………………………………………………………………… 55
3.3.2.1.2 Antecedentes………………………………………………………… 55

2
3.3.2.1.3 Fundamentos Principales…………………………..………………. 55
3.3.2.1.4 Comentarios a la Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC……………… 59
3.3.3 La designación en un cargo de confianza es temporal, no hay
estabilidad laboral……………………………………………………….. 59
3.3.3.1 Análisis de la Sentencia N° 1042-2007-PA/TC…..……………… 60
3.3.3.1.1 Asunto………………………………………………………………… 60
3.3.3.1.2 Antecedentes……………………………………………….............. 60
3.3.3.1.3 Fundamentos Principales……………………………….………….. 60
3.3.3.1.4 Comentarios a la Sentencia N° 1042-2007-PA/TC……………… 61
3.3.4 La Imposibilidad de reponer al trabajador despedido por pérdida
de confianza…………..…………………………………………………. 62
3.3.4.1 Análisis de la Sentencia N° 1581-2008-PA/TC…..……………… 62
3.3.4.1.1 Asunto………………………………………………………………... 62
3.3.4.1.2 Antecedentes…………………………………………………..……. 62
3.3.4.1.3 Fundamentos Principales………………………………................. 63
3.3.4.1.4 Comentarios a la Sentencia N° 1581-2008-PA/TC…………….... 65

3.4 Reparación del Despido por Retiro de la Confianza………..………..… 66

3.4.1 Propuesta Normativa de Solución…………………………………..… 67

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

3
 PRESENTACIÓN

“ANÁLISIS DE LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS TRABAJADORES

DE CONFIANZA SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”

El presente trabajo abordará el tema de la Estabilidad Laboral de los

Trabajadores de Confianza, los cuales por su condición especial de acceso a
su puesto de trabajo basado en el elemento “confianza”, deben tener al
margen del reconocimiento de sus derechos laborales, las condiciones claras
para el inicio y término de su vínculo laboral.

Como parte fundamental del presente análisis se desarrollará el concepto de

estabilidad laboral, principios y clases, así como su regulación en nuestra
legislación, siendo importante conocer también los antecedentes a lo largo de
la historia, en razón a que dicho concepto ha ido evolucionando y variando en
el tiempo.

En la misma línea se desarrollará el concepto de trabajador de confianza,

cuya definición y derechos se encuentran establecidos en la Ley Nº 728, Ley
de Fomento del Empleo, donde si bien se establece la forma de acceder a un
puesto de confianza, no se regula la forma del término del vínculo laboral
teniendo en cuenta el elemento esencial de este tipo de trabajadores, como
es la confianza.

La polémica de la Estabilidad Laboral de los Trabajadores de Confianza,

surge en los últimos años a raíz de los diferentes pronunciamientos que ha
realizado el Tribunal Constitucional en sus diferentes sentencias en materia
laboral, en las cuales su criterio inicial era que los Trabajadores de Confianza
podían ser despedidos por la causal de retiro de la confianza, teniendo solo
derecho a indemnización por despido arbitrario, mas no a la reposición, sin
embargo con el tiempo dicho criterio ha ido variando en el sentido que el
Tribunal consideró que los Trabajadores de Confianza que fueron
promovidos a puestos de confianza, al retirárseles la confianza podían
regresar a su puesto original, a fin de que no se cometan abusos en los
despidos por parte de los empleadores.

La hipótesis planteada en el presente trabajo está referida a que, existe un

vacío legal en el ordenamiento jurídico laboral en lo que respecta a la forma
de terminación del vínculo laboral de los trabajadores de confianza, lo cual ha
originado que dicha situación llegue al máximo organismo constitucional, el
cual ha ido expresando diferentes criterios de acuerdo a cada caso,
poniéndose así en debate la estabilidad laboral de los trabajadores de
confianza.

4
Ante la hipótesis planteada, surgen las interrogantes como ¿los trabajadores
de confianza tienen estabilidad laboral?, ¿puede alegarse el retiro de
confianza como causal de despido de este tipo de trabajadores?, ¿es
correcto el criterio del Tribunal Constitucional en cuanto a la reparación en
caso de despido de los trabajadores de confianza?.

El objetivo de este trabajo es demostrar el vació legal que existe en cuanto a

la forma de terminación del vínculo laboral de los trabajadores de confianza,
situación que ha originado que el Tribunal Constitucional emita diversas
sentencias referidas a la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza,
las mismas que han sido materia de cuestionamiento en razón a los
diferentes criterios expresados para determinar la protección contra el
despido por el retiro de la confianza que tienen este tipo de trabajadores,
planteándose finalmente una propuesta de solución al problema.

Para la elaboración del estudio se utilizará el Método Deductivo, con el que

se analizará inicialmente el marco normativo existente en materia de
estabilidad laboral, así como la regulación de los trabajadores de confianza y
sus derechos en la legislación peruana, analizándose además los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias
emitidas en relación a la estabilidad laboral de los trabajadores de confianza,
posteriormente se identificarán los efectos y problemas generados, para
concluir planteando una solución a los mismos.

Ramiro Concha Valencia.

5
 INTRODUCCIÓN

En los últimos años la presencia del Tribunal Constitucional como órgano

colegiado que defiende el respeto de la Constitución Política ha sido de gran
importancia en el sistema jurídico de nuestro país, mas aún por la relevancia
de sus fallos, los cuales en algunos casos han ayudado a consolidar
instituciones del derecho y en otros han generado polémica.

Algunos de los fallos que han causado mayor polémica son los emitidos en
materia laboral, principalmente los referidos a la estabilidad laboral, respecto
de los cuales existen varios cuestionamientos a los criterios adoptados por el
Tribunal Constitucional, en el sentido que este órgano colegiado considera
que la forma de reparación establecida en la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, la cual señala como única reparación contra el
despido arbitrario el pago de una indemnización, no es compatible con la
“adecuada protección” contra el despido arbitrario contemplada en nuestra
Constitución Política de 1993, ya que para el Tribunal Constitucional la
adecuada protección contra el despido arbitrario es la reposición del
trabajador en su puesto de trabajo.

Sin embargo, esto no resulta siempre así, ya que recientemente el Tribunal

Constitucional se ha referido a la estabilidad laboral que tienen los
Trabajadores de Confianza, señalando que cuando esta clase de
trabajadores son despedidos por pérdida de la confianza, no tienen derecho
a la reposición en su puesto de trabajo a través de una acción de amparo,
sino sólo al pago de una indemnización por despido arbitrario a través de la
vía laboral ordinaria.

De ahí que, resulta necesario comprender y entender la naturaleza especial

de los Trabajadores de Confianza, los cuales desarrollan un rol especial
dentro de la empresa, justamente debido al elemento que los caracteriza
como es la confianza, siendo por esta razón que se encuentran regulados en
un régimen especial de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en
donde se encuentra contemplado el procedimiento especial de designación,
así como los derechos especiales y las limitaciones de este tipo de
trabajadores.

De otro lado, es importante señalar que las primeras sentencias del Tribunal
Constitucional recaídas en los expedientes Nº 746-2003-AA/TC y Nº 4492-
2004-AA/TC, sirvieron de alguna manera de base a las sentencias que les
sucedieron, las cuales señalaron que al trabajador de confianza despedido
sin expresión de causa o por el retiro de la confianza, no le corresponde la
reposición, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía
correspondiente, lo que significa que nada impide al trabajador de confianza
que reclame su derecho a una indemnización por despido arbitrario como

6
cualquier otro trabajador.

Es importante mencionar que en países como Argentina, Brasil, Italia,

España y México, si bien se ha regulado en sus respectivas legislaciones
laborales, al Trabajador de Confianza, esta regulación no es lo
suficientemente profunda en lo referido a los aspectos del régimen de los
Trabajadores de Confianza. Y es en México, en donde se desarrolla la
extinción del vínculo laboral de los Trabajadores de Confianza, estableciendo
que cuando este tipo de trabajadores sea despedido por pérdida de la
confianza, le corresponde el pago de una indemnización, salvo en el caso de
Trabajadores de Confianza que hayan sido promovidos a estos puestos, en
cuyo caso correspondería la reposición en el puesto de trabajo original.

Asimismo, resulta pertinente analizar “la pérdida de confianza” como causal

del despido de los Trabajadores de Confianza en la medida que presupone
una afectación al elemento principal de este tipo de trabajadores, y que en
muchos casos dio inicio a la relación laboral, siendo una consecuencia que
esto repercuta en el normal desempeño de la empresa. En tal sentido es un
tema fundamental la reparación del despido de los Trabajadores de
Confianza, por lo que se realizará el análisis y las propuestas necesarias que
permitan reparar adecuadamente este despido, cuidando no vulnerar los
derechos de este tipo de trabajadores.

En el presente trabajo es la intención del autor analizar los diferentes

aspectos relacionados a la estabilidad de los Trabajadores de Confianza
según el criterio del Tribunal Constitucional, con la única finalidad de brindar
un aporte que permita regular en nuestra legislación laboral la extinción del
vínculo laboral de este tipo de trabajadores, respetando y armonizando sus
derechos con los derechos del empleador.

7
 ABREVIATURAS

Constitución : Constitución Política del Perú

CPC : Código Procesal Constitucional

LPCL : Ley de Productividad y Competitividad Laboral

LGS : Ley General de Sociedades

LGT : Ley General de Trabajo

LMEP : Ley Marco del Empleo Público

LRCT : Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

OIT : Organización Internacional del Trabajo

STC : Sentencia del Tribunal Constitucional

TC : Tribunal Constitucional

8
 SECCIÓN I. LA ESTABILIDAD LABORAL EN EL PERÚ

1.1 Antecedentes Históricos

En el Perú, constituyen antecedentes del derecho de estabilidad laboral,

la Ley Nº 4916, promulgada el 7 de febrero de 1924, durante
el gobierno del Presidente Augusto B. Leguía, la cual confirió libertad al
empleador de poner término al vínculo laboral, siempre que cumpla con el
pre-aviso de 90 días o le facultó el pago de la indemnización equivalente
a este lapso; obligó al trabajador en caso de retiro voluntario a dar aviso
con 40 días de anticipación; en consecuencia, legisló el pre aviso y el
elemento indemnizatorio del derecho de estabilidad laboral 1.

Asimismo, por Decreto Supremo del 5 de junio de 1953, se legisló sobre

el derecho que tenían los trabajadores con 20 años o más de trabajo
continuo a favor del mismo empleador para no ser despedidos
arbitrariamente de su centro de trabajo. Fue el inicio de la protección del
trabajador, basada en el criterio de la antigüedad en el trabajo; además,
el Decreto Supremo del 04 de noviembre de 1958, estableció que el
Ministerio de Trabajo debía aprobar la resolución de los contratos de los
empleados con 20 o más años de servicios, lo que fue ratificado por la
Ley N" 15542 del 30 de abril de 1965, que rebajando el tiempo de
servicios de las empleadas a 15 años, confirmó que la resolución de los
contratos de trabajo debía ser aprobada por dicho Ministerio.

En 1962, la Ley Nº 14221 estableció que el empleador para poner término

a los servicios de un obrero debería darle aviso con 15 días de
anticipación, norma que fue derogada por el Decreto Ley Nº 14857 de
fecha 29 de enero de 1964.

En 1970, durante el gobierno militar del General Juan Velasco Alvarado,

mediante el Decreto Ley Nº 18471 de fecha 10 de noviembre de 1970, se
institucionalizó la estabilidad laboral absoluta para todos los trabajadores
asalariados luego de tres meses de iniciados sus contratos. Esta
disposición significó que transcurrido el período de prueba el trabajador
sólo podía ser despedido por faltas graves o despido colectivo; lo cual
requería la autorización de las autoridades laborales, siendo la empresa
la que debía demostrar la existencia de la causa justa para el despido del
trabajador, y la autoridad administrativa de trabajo determinaba si éste
procedía o no, si se determinaba que el despido era injusto, la empresa
debía pagar todos los salarios devengados y el trabajador podía elegir
entre la reposición o la indemnización correspondiente y la liquidación de

1
La Estabilidad Laboral en el Perú. Disponible en:
http://www.monografias.com/trabajos10/establab/establab.shtml#ixzz2jL76QEZT (visitado el
01.07.11)

9
 beneficios sociales. Por lo que para realizar el despido efectivo del
trabajador, la empresa debía de negociar con él mismo.

En el año 1978, mediante la Ley Nº 22126, el periodo de prueba se

extendió de tres meses a tres años, lo cual redujo la importancia de la
estabilidad laboral.

En junio de 1986, durante el gobierno de Alan García, se redujo otra vez

el periodo de prueba a tres meses a través de la Ley Nº 24514 y una gran
porción de trabajadores adquirieron súbitamente la estabilidad laboral
absoluta. Esta ley implicó un alto grado de rigidez durante el periodo 1986
– 19912.

En 1991 se introdujeron varias modificaciones que tenían como objetivo

flexibilizar el mercado laboral y reducir los costos de despido y
contratación a través del Decreto Ley Nº 728 (Ley de Fomento del
Empleo). Una de las intenciones de la reforma era abolir la estabilidad
laboral. Sin embargo, la misma era un derecho establecido en la
Constitución Política de 1979, por lo que sólo pudo ser eliminada
parcialmente, afectando sólo a aquellos trabajadores que fuesen
contratados después de la promulgación de la ley. Así, durante el periodo
comprendido entre 1991 y 1995, coexistieron dos regímenes. Los
trabajadores contratados antes de noviembre de 1991 podían seguir
exigiendo la reposición o el pago de la indemnización, si no se lograba
mostrar que el despido era justificado, mientras que los trabajadores
contratados después de esa fecha debían esperar que el juez apruebe la
reposición o la indemnización 3.

Bajo el marco de la nueva Constitución de 1993, la Ley Nº 26513 de julio

de 1995 remplazó a la estabilidad laboral absoluta por la protección
contra el despido arbitrario, eliminando así la posibilidad de reposición del
trabajador y otorgándose sólo el pago de la indemnización en caso de
despido injustificado4.

1.2 Concepto de la Estabilidad Laboral

El concepto de estabilidad laboral ha sido bastante empleado en los

últimos años, sobre todo en las sentencias emitidas por el Tribunal
2
SAAVEDRA, Jaime y MARUYAMA, Eduardo. Estabilidad Laboral e Indemnización: Efectos
de los costos de Despido sobre el Funcionamiento del Mercado Laboral Peruano. Grade,
Lima, Febrero, 2000.
Disponible en:
http://www.grade.org.pe/upload/publicaciones/archivo/download/pubs/ddt/ddt28.pdf (visitado
el 01.07.11)
3
Loc. cit.
4
Loc. cit.

10
 Constitucional en materia laboral, las cuales estuvieron referidas
principalmente a la protección contra el despido arbitrario, pero también a
los Trabajadores de Confianza.

La estabilidad laboral es definida como el derecho que tiene un trabajador

a conservar su puesto indefinidamente, siempre que no incurra en faltas
previamente determinadas o que no acaezca en especialísimas
circunstancias.

También se define como estabilidad laboral el derecho del trabajador a

conservar su puesto durante toda la vida laboral, no pudiendo ser
declarado cesante antes que adquiera el derecho de su jubilación, a no
ser por causa taxativamente determinada.

Según PÉREZ REY, “la estabilidad en el trabajo o los trabajos constituye

la versión más amplia y, a grandes rasgos, consiste en procurar al
trabajador continuidad en su estatuto profesional más allá de los límites
de una concreta empresa” 5.

“La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservación

del contrato de trabajo –el contrato típico de trabajo tiene vocación de
permanencia y ello por el carácter protector del Derecho Laboral- ante las
vicisitudes que se presentan en la relación laboral siendo una
manifestación del principio de continuidad” 6.

En palabras de PLÁ, sin la estabilidad laboral, serían mínimas o nulas las

posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los
mecanismos para la tutela de los mismos no tendrían la suficiente
"exigibilidad" frente al empleador. Así, la estabilidad laboral, es, como ha
dicho VILLAVICENCIO, la "garantía imprescindible para el ejercicio de los
demás derechos laborales" 7.

1.3 Fundamentos Jurídicos de la Estabilidad Laboral

1.3.1 El Derecho al Trabajo

5
PÉREZ REY, Joaquín. Estabilidad en el Empleo. Editorial Trotta, Madrid, 2004, pág. 22.
6
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2da. Edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2005, pág. 501.
7
VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo. “PROEM”. En: Revista Coyuntura Laboral Nº 09. DESCO.
Lima, 1996, pág. 9.

11
 El artículo 22° de la Constitución Política de 19938 enuncia que “el
trabajo en un deber y un derecho”.

Según DE BUEN, el derecho al trabajo “se traduce en una fórmula que

podría ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el
empleo, salvo que hubiere una causa justa para privarle de él. Este
principio se identifica como el de la estabilidad en el empleo” 9.

Al respecto, MARCENARO señala que "lo primero a distinguir cuando

hablamos del trabajo como un derecho, es diferenciar entre dos
niveles, fases o estadios de éste; el derecho al trabajo, como derecho
a obtener un trabajo, de acceder a una ocupación remunerada, y de
otro lado, el derecho a conservar el puesto de trabajo que se
encuentre desarrollando un trabajador en particular" 10.

En tal sentido, se considera el derecho al trabajo como la base de la

estabilidad laboral, en razón, que este derecho tiene dos
manifestaciones:

1.3.1.1 El Acceso al Empleo

El cual comprende, a su vez, dos supuestos dependiendo del

sentido genérico o específico en el que se entienda el empleo:

1.3.1.1.1 El Acceso al Empleo en Sentido Genérico

Esta referido a las políticas económicas y sociales que debe
adoptar el Estado para generar puestos de trabajo. Nos
encontramos aquí ante un derecho de preceptividad diferida,
puesto que requiere de desarrollo legal para que pueda tener
exigibilidad.

1.3.1.1.2 El Acceso al Empleo en Sentido Específico

Viene a ser el derecho a ocupar un puesto cierto. Por ejemplo, esto
se verificaría en caso de obtenerse el primer puesto en un
concurso para acceder a un empleo. Se trata de un derecho de
preceptividad inmediata, ya que para su ejercicio no se necesita
una reglamentación legislativa.

8
Constitución Política del Perú de 1993, Disponible en: http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf
(visitado el 01.07.11).
9
DE BUEN LOZANO, Néstor. Derecho del Trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981, pág. 80,
10
MARCENARO FRERS, Ricardo. El Trabajo en la Nueva Constitución. Cultural Cuzco, S.A.
Editores, Lima, 1995, pág. 45.

12
1.3.1.2 La Conservación del Empleo

La vulneración de este derecho puede provenir de cualquier

extinción del vínculo laboral (como en el caso de la jubilación
obligatoria, por ejemplo), y no sólo de las que derivasen de un
despido injustificado, como señala el Tribunal Constitucional.
Asimismo, se señala que este derecho tiene preceptividad
inmediata, por lo cual cabe su defensa mediante la tutela del
amparo, si se admite que en el caso peruano esta garantía no tiene
carácter residual.

Es en esta segunda manifestación que se cimienta la estabilidad

laboral, ya que el trabajador no puede ser despedido sino por causa
justa.

Así, en la Constitución Política de 1979 se reguló el derecho al

trabajo como un deber social. En la Constitución de 1993 se señala
que “el trabajo es un deber y un derecho” (Art. 22º).

En el Protocolo de San Salvador 11 se consagra el derecho al trabajo

y la estabilidad laboral en los artículos 6º y 7º, respectivamente. Al
respecto BLANCAS señala que:

“El Protocolo de San Salvador no sólo consagra el derecho a la estabilidad

laboral sino que, además, lo fundamenta en el derecho al trabajo, afirmando
la proyección de este derecho no sólo en relación al acceso al empleo –
como su versión más tradicional- sino, igualmente, respecto a la
12
conservación del mismo por quien tiene la condición de trabajador” .

Este Protocolo ha sido ratificado por el Perú, por lo que forma parte
del derecho nacional y constituye fuente obligatoria para la
interpretación de las normas constitucionales referentes al derecho
al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, según lo
establecido en la Cuarta Disposición Final Transitoria de la
Constitución.

El Tribunal Constitucional se ha referido al derecho al trabajo como

fundamento para invalidar el despido lesivo de derechos
constitucionales y ordenar la reposición del trabajador a su centro de
trabajo, señalando:

11
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”. Disponible en:
http://oas.org/juridico/spanish/Tratados/a-52.html (visitado el 01.07/11)
12
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Derecho de la Estabilidad en el Trabajo. Asociación
Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, Junio, 1991. pág. 76.

13
 “(…) la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a través
de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados, trae
consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el articulo
22º de la Constitución Política del Estado, en cuanto la conservación de un
puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcado por un acto
13
desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad” .

En la sentencia del 11 de julio de 2002, el Tribunal Constitucional

refiriéndose al derecho al trabajo, señala que éste: “(…) implica dos
aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte, y por
otra, el derecho a no ser despedido, sino por causa justa” 14.

1.3.2 El Principio de Continuidad

Este principio es definido por PLÁ como: “(…) la tendencia actual del
derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación
laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos” 15.

En tal sentido, CARRILLO, señala que por eso al principio de

continuidad se le reconocen las siguientes proyecciones:

“1) Preferencia por los contratos de duración indefinida;

2) Amplitud para la admisión de las transformaciones del contrato;
3) Facilidad para mantener el contrato a pesar de los incumplimientos o
nulidades en que se haya incurrido;
4) Resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por voluntad
patronal;
5) Interpretación de las inscripciones de contratos como simples
suspensiones;
16
6) Prolongación del contrato en casos de sustitución del empleo;” .

El principio de continuidad se considera como la base de la estabilidad

laboral, pero no debe confundirse el uno con el otro ya que el primero,
está referido a la resistencia de la terminación de la relación laboral
por la voluntad del empleador, y se encuentra vinculado con la
preferencia por los contratos de duración indefinida.

13
Sentencia N° 1112-98-AA/TC
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/1999/01112-1998-AA.html (visitado el:
01.07.11)
14
Sentencia N° 1124-2001-AA/TC
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/01124-2001-AA.html.(visitado el
01.07.11)
15
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1978, pág. 154.
16
CARRILLO CALLE, Martín. “La Estabilidad de Entrada y de Salida como expresiones del
Principio de Continuidad. Una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”. En Revista Latinoamericana de Derecho Social, Num. 12, enero –
junio 2001, pág 181.
Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoSocial/12/cmt/cmt7.pdf
(visitado el 01.04.12)

14
 El Convenio 158 de la OIT 17 expresa textualmente en el numeral 3 del
artículo 2° que “se deberán prever garantías adecuadas contra el
recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto
sea eludir la protección que prevé el presente Convenio”.

La recomendación 166 de la OIT 18, señala que una de las garantías

que pueden adoptarse por las legislaciones nacionales es la de “limitar
la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en
que a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de
los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de
duración indeterminada”.

Comenta BLANCAS refiriéndose al Principio de Continuidad, que:

”La estabilidad en el trabajo, concebida como el derecho del trabajador a no
ser despedido sin causa justa o como una limitación a la facultad de poner
término discrecionalmente a la relación de trabajo, tiene como fundamento el
principio de continuidad y que, más aún, lo presume, ya que carecería de
toda lógica establecer esta garantía contra el despido ad nutum si la relación
de trabajo, como regla general, se pactara por tiempo determinado, en forma
19
independiente de la naturaleza de la labor a realizar” .

Asimismo, CARRILLO señala sobre el tema “(…) es del principio de

continuidad de donde dimana el concepto de la estabilidad que opera
en los dos extremos de la relación laboral: en la contratación (con la
llamada “estabilidad de entrada”) y en el despido (con la llamada
“estabilidad de salida”)” 20.

Debemos señalar que el principio de continuidad, se refiere a aquellas

situaciones en que el trabajador tiene un contrato de trabajo a plazo
indeterminado. Pues no tendría sentido aplicarlo a los contratos
sujetos a modalidad o plazo determinado.

1.4 Clases de Estabilidad Laboral

17
Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo, 1982
Disponible en:
http://white.oit.org.pe/spanish/260ameri/oitreg/activid/proyectos/actrav/proyectos/aplicum/con
venios/c158.html (visitado el 01.07.11)
18
Disponible en: http://wilfredosanguineti.files.wordpress.com/2009/10/r-166-terminacion-de-
la-relacion-de-trabajo.pdf (visitado el 01.07.11)
19
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pág. 84.
20
CARRILLO CALLE, Martín. “La Flexibilización del contenido laboral de la Constitución”. En
Balance de la Reforma Laboral Peruana. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima, 2001, pág. 77.

15
 La doctrina señala que la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones, y
se dividen en:

1.4.1 Estabilidad de Entrada

Es la garantía jurídica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo

el trabajador tiene derecho a una relación de plazo indeterminado
cuando la naturaleza objetiva de sus labores es indefinida21. En los
contratos de trabajo, hay estabilidad de entrada una vez superado el
periodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en el caso de
los Trabajadores de Confianza y de Dirección donde puede
incrementarse hasta seis y doce meses, respectivamente).

Para NAVA la estabilidad de entrada “consiste en la preferencia por la

contratación de duración indefinida sobre la temporal, la que se
traduce al admitir la celebración de contratos de duración determinada
sólo cuando la naturaleza de la labor que el trabajador va a cumplir
sea temporal”22.

Refiriéndose a la Estabilidad de Entrada, CARRILLO señala que:

“Con la “estabilidad de entrada” se pone en evidencia la directa relación que

existe entre la naturaleza de la labor a desempeñar y la duración del contrato
a celebrar, según la cual, a labores permanentes le corresponden contratos
de trabajo de duración indefinida, siendo la temporalidad la excepción,
siempre y cuando el supuesto de hecho para recurrir a una modalidad de
contrato temporal esté habilitado como causa objetiva por una ley y se
23
cumplan los requisitos de forma por ella exigidos” .

1.4.2 Estabilidad de Salida

Es la protección frente al término de la relación laboral y ésta

solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo, es
necesario reconocer los dos tipos de estabilidad de salida:
- Absoluta (que conlleva la reposición)
- Relativa (que importa protecciones distintas como la
indemnización, remuneraciones devengadas, etc.). Esta

21
Causas de Extinción del Contrato de Trabajo, Colegio de Abogados de Lima Este.
Disponible en: http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/causasex.pdf (visitado el 01.07.11)
22
NAVA GUIBERT, Luis. El Despido Arbitrario. Efectos de las Resoluciones del Tribunal
Constitucional. García Calderón Industrias Gráficas S.A.C., Lima, 2004, pág. 112..
23
CARRILLO CALLE, Martín. “La Estabilidad de Entrada y de Salida como expresiones del
Principio de Continuidad. Una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano”. En Revista Latinoamericana de Derecho Social, Num. 12, enero –
junio 2001, pág 182.

16
 última manifestación de estabilidad puede ser propia o
impropia24.

La estabilidad de salida conlleva la prohibición del despido

injustificado, esto es, carente de una causa contemplada en la ley y
acreditada ante un organismo especial.

El artículo 27° de la Constitución25 (“la ley otorga al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario”) manda al legislador
a otorgar –a través de una ley- la adecuada protección al trabajador
contra el despido arbitrario, sin predeterminar la o las modalidades de
la protección ni las características que permitan calificar a ésta como
adecuada. Con la reserva de ley que impone el mencionado artículo,
la eficacia de la reparación en los casos de despido queda
subordinada a lo que disponga la ley encargada de su regulación.

1.4.2.1 Propia.-

Este tipo de estabilidad implica un efecto meramente declarativo,

es decir se da “cuando se declara la nulidad del despido sin
reposición efectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y
el juez otorga la indemnización por el tiempo de duración del
proceso y las remuneraciones devengadas más intereses. Sin
embargo, no existe obligación del empleador de reponer al
trabajador en su puesto. Hay entonces, reposición ficta pero no
efectiva” 26.

1.4.2.2 Impropia.-

Se da cuando la protección es la indemnización, y es el sistema

que actualmente se encuentra regulado en el Perú. Tiene su
excepción en el despido nulo (estabilidad laboral absoluta).

En el Perú, el sistema que predomina como regla es la Estabilidad

Relativa Impropia, constituyendo una excepción el caso del
despido nulo (estabilidad absoluta) que solo se produce por
causales expresas previstas en la ley. Sin embargo, en los últimos
años los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional, han
ampliado los supuestos de reposición, y por ende los casos de
estabilidad laboral absoluta, construyendo una tendencia a

24
Causas de Extinción del Contrato de Trabajo, Colegio de Abogados de Lima Este.
Disponible en: http://www.cal.org.pe/pdf/diplomados/causasex.pdf (visitado el 01.07.11)
25
Constitución Política del Perú de 1993, Disponible en: http://www.tc.gob.pe/constitucion.pdf
(visitado el 01.07.11).
26
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., pág. 503.

17
 regresar a la estabilidad laboral absoluta, lo cual, más allá de tener
el fin de proteger al trabajador, significaría retroceder a la década
de los 80 en donde la legislación laboral era altamente rígida, y
tenía efectos negativos en cuanto a la contratación de
trabajadores, pues los costos laborales eran muy altos.

1.5 La Estabilidad Laboral en la Legislación Peruana

La Constitución Política de 1979 que contemplaba en su artículo 48º la

“estabilidad en el trabajo” como derecho fundamental, fue remplazada por
la Constitución Política de 1993, que eliminó el derecho de “estabilidad en
el trabajo”, usando una fórmula que otorga al trabajador “adecuada
protección contra el despido arbitrario”.

Así, se ha sustituido el concepto rígido de la estabilidad laboral por el

concepto flexible de la adecuada protección que la ley dispensa al
trabajador contra el despido arbitrario.

Respecto al artículo 27º de la Constitución Política de 1993, BLANCAS

señala:

“El mandato al legislador, que contiene esta norma, plantea, en orden a la

interpretación de la misma, diversas, cuanto importantes, cuestiones (…)
relativas a la preceptividad de dicha norma y la interdicción de la
arbitrariedad como su posible contenido mínimo, al sentido del despido que
27
adopta y a la eficacia reparadora del despido arbitrario” .

Lo contenido en el artículo 27º de la Constitución Política debiera otorgar

al legislador la obligación para que éste regule las causas y procesos
para la extinción de la relación laboral, creando una protección a favor del
trabajador afectado.

La actual Constitución de 1993, establece dentro del Capítulo II dedicado

a los derechos sociales y económicos, las pautas de resguardo
constitucional del trabajador, cualquiera sea la labor –y la función- que
realice, donde obviamente, se encuentra incluido en la protección
constitucional, el trabajador de confianza. Al respecto el artículo 22º se
enmarca en dejar en claro que el trabajo es un deber y un derecho,
siendo además, base del bienestar social y un medio de realización de la
persona28.

27
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pág. 113.
28
HUAMÁN ÓRDOÑEZ, Alberto. La Protección Constitucional del Trabajador Estatal de
Confianza adscrito al Régimen Privado frente a la Arbitrariedad de Despido.
Disponible en:
http://www.derechoycambiosocial.com/revista011/despido%20trabajador%20estatal.htm
(visitado el 01.07.11).

18
 A renglón seguido, el artículo 23º prevé que, el trabajo, como actividad
humana y medio de realización de la persona, es, en sus diversas
modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan;
además en el mismo artículo se señala que el Estado promueve
condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante
políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el
trabajo; con lo que se establece en la parte final de este primer párrafo de
nuestro precepto supra legal, lo que es llamado las «disposiciones
constitucionales programáticas», es decir la asunción de actividades que
desarrollen en la realidad social, la previsión constitucional a través de la
intervención del legislador ordinario, en este caso del legislador laboral 29.

Pero lo que resulta más resaltante de esta norma, es que bajo ninguna
circunstancia, ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador; pues los fueros que goza el trabajador no le son reconocidos
en cuanto tal -trabajador- sino como ciudadano, como persona. Además,
siguiendo con el artículo 23º, se establece que, nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento 30.

En el artículo 26° se regulan o recogen de modo enunciativo, tres

principios que son los pilares del Derecho del Trabajo. Con todo, se dice
en esta norma que, en la relación de trabajo se respetan los principios
de igualdad de oportunidades sin discriminación, de irrenunciabilidad de
los derechos reconocidos por la Constitución y la ley; y
de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre
el sentido de una norma o también conocido por la alocución latina in
dubio pro operario, derivada del clásico principio penal in dubio pro reo31.

Ahora, el artículo 27º prescribe que la ley otorga al trabajador

adecuada protección contra el despido arbitrario; con esto, el legislador
constitucional deja en manos de la ley sustantiva regulatoria de la relación
del trabajo (Ley de Productividad y Competitividad Laboral [LPCL]) la
protección en caso de que el trabajador, incluido el trabajador de
confianza, sea despedido arbitrariamente 32.

El Convenio de Trabajo Nº 158 de la OIT, otorga mayor protección que el

artículo 27º de nuestra Constitución, al señalar que la legislación de los
países puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa
(Art. 4º).

29
Loc. cit.
30
Loc. cit.
31
Loc. cit.
32
Loc. cit.

19
 Así también el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales 33, prevé que, en caso de
despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a la reposición, la
indemnización o cualquier otra prestación prevista en la legislación
interna (acápite 7 d).

1.5.1 El Despido

El Despido es una forma de extinción de la relación laboral, que se

caracteriza porque se encuentra fundada exclusivamente en la
voluntad unilateral del empleador.

Al respecto BLANCAS señala: “coinciden en destacar el rol decisivo

que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma
independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual
fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la
relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su
fuente productora” 34.

Es por esto que se debe indicar que el despido deviene en una

“institución causal”, debido a que existe en la mayoría de los
ordenamientos laborales la exigencia de sustentar el despido en una
causa justa, poniendo así un límite al poder del empleador para
extinguir la relación laboral, el mismo que pasó a considerarse como
un poder excepcional.

La estabilidad laboral se sustenta en la causalidad del despido,

impidiendo así que se dé la extinción de la relación laboral de forma
unilateral por parte del empleador, amparándose en una causal que no
sea relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.

1.5.1.1 El Despido y los Derechos Fundamentales

Los derechos fundamentales que pudieran ser afectados

mediante un despido y dar lugar a la tutela restitutoria son los
que PALOMEQUE denomina derechos fundamentales laborales
inespecíficos 35, esto es, aquellos que resultan inherentes a todo
individuo y que por tanto no pueden ser objeto de menoscabo

33
Disponible en: http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html (visitado el 01.07.11)
34
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., pág. 46.
35
PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. “Derechos fundamentales generales y relación
laboral. Los derechos laborales inespecíficos”. En Derecho del Trabajo y razón crítica.
Salamanca: Caja Duero, 2004, pág. 163.

20
 por el hecho de encontrarse sujeto a una relación laboral. Como
señala VALDÉS DAL-RÉ, los derechos inespecíficos no surgen
de la condición propia del trabajador, sino de su calidad de
persona, pero se expresan y reivindican frente al empleador,
vale decir, son derechos que corresponden a todos los
individuos, pero son ejercidos por quienes son trabajadores y
ejercen estos derechos en el marco de una relación laboral 36.

Así, el derecho a la libertad de conciencia, a la no

discriminación, a la libertad de expresión, a la intimidad, entre
otros, son objeto de plena salvaguarda en el marco del contrato
de trabajo y, por ende, cualquier despido cuyo propósito
entrañe una afectación de estos derechos implicará su
ineficacia y, por tanto, abrirá la vía a su impugnación con efecto
restitutorio.

Los derechos fundamentales han operado como fuente de

integración del régimen jurídico de las relaciones de trabajo,
imponiéndole límites que no se encontraban previstos por él. De
aquí a reconocer la “doble vertiente” de los derechos
fundamentales, como generadores de un “deber negativo de
respeto”, susceptible de imponer “efectivos límites al ejercicio
del poder de dirección”, y a la vez, como “fuente de deberes
positivos o preactivos de protección o prestación”, capaces de
permitir una “integración normativa del contenido obligacional
del contrato de trabajo”, existe todavía un trecho37.

En ese sentido, OJEDA refiriéndose al despido y los derechos

fundamentales del trabajador, señala que éste “tiene también
unos derechos fundamentales y una dignidad como persona y
como ciudadano que no deben sencillamente ignorarse porque
aquel otro muestre el talonario” 38

1.5.1.1.1 El Despido y la Dignidad del Trabajador

El trabajo es para la persona un supuesto importante de su

dignidad y de su condición de ciudadano, por lo que su pérdida
injustificada lesiona estos derechos.

36
VALDÉS DAL-RE, Fernando. Los Derechos Fundamentales del Trabajador: un ensayo de
noción lógico-formal. Relaciones Laborales, 2 (2003), págs. 69-76.
37
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de
Trabajo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pág.
80.
38
OJEDA AVILÉS, Antonio. “Los despidos radicalmente nulos por fraude de ley”,
En: Relaciones Laborales, N° 24, Madrid, 1987, pág. 10.

21
 La Constitución Política de 1993 en su artículo 1° señala que:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.

Desde esta perspectiva, la pérdida injustificada del empleo que

arroja al trabajador a la precariedad y la inestabilidad no puede
ser contemplada como un hecho desvinculado de la dignidad y
de los demás derechos fundamentales del trabajador ni
reducida, exclusivamente, a una cuestión económica referida a
la conservación o compensación de sus ingresos. Con razón,
BAYLOS anota que “el despido como acto irruptivo expulsa al
trabajador a un espacio desertizado -el no trabajo- en donde se
plantea la pesadilla del sin trabajo, es decir, de la precariedad
como regla de vida, con repercusiones en los vínculos
afectivos, familiares y sociales“ 39.

1.5.1.2 Clases de Despido en la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral

1.5.1.2.1 Despido Nulo

“Es el acto por el cual el empleador cesa a un trabajador por
motivos discriminatorios. Si el trabajador interpone demanda
judicial de nulidad del despido y ésta es declarada fundada,
éste tiene derecho a la reposición en su puesto de trabajo y al
pago de las remuneraciones dejadas de percibir, salvo que opte
por una indemnización por despido” 40.

La LPCL señala en su artículo 29º como causales de despido

nulo, las siguientes:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades
sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o
haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el
empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25º;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del período de gestación o dentro de los 90
(noventa) días posteriores al parto. Se presume que el

39
BAYLOS GRAU, Antonio & PÉREZ REY, Joaquín. El despido o la violencia del poder
privado. Editorial Trotta, Madrid, 2009, pág. 49.
40
HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Individual del Trabajo. RAO, Lima, Julio, 2003,
pág. 289.

22
 despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para
despedir.
Además se considera nulo el despido:
f) Cuando el trabajador sea portador del SIDA 41.
g) El Despido basado en la discapacidad del trabajador 42.

El trabajador que se vea afectado por un despido nulo puede

solicitar su reposición o en su defecto puede optar por la
indemnización, pudiendo elegir sólo una de estas opciones.

1.5.1.2.2 Despido Arbitrario

El despido arbitrario se produce cuando el empleador da por
terminada la relación laboral con el trabajador sin expresión de
causa.

También es definido como:

“El despido arbitrario es aquel que se produce al cesar a un

trabajador por acto unilateral del empleador sin expresión de causa
o porque no se pudo demostrar esta en juicio. En estos casos el
trabajador tiene derecho al pago de una indemnización como única
reparación por el daño sufrido, lo que no impide que pueda
simultáneamente demandar el pago de cualquier otro derecho o
43
beneficio social aun no hecho efectivo” .

El artículo 34º de la LPCL establece que frente al despido

arbitrario el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el artículo 38º, como única
reparación por el daño sufrido. Siendo el monto de la
indemnización equivalente a una remuneración y media
ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un
máximo de doce (12) remuneraciones.

El monto de la indemnización por despido arbitrario en el caso

de contratos a plazo fijo, es igual a una remuneración y media
mensual por cada mes que falte para completar el plazo

41
De acuerdo a la Ley Nº 26626, Artículo 6º: “Es nulo el despido laboral cuando la causa es
la discriminación por ser portador del VIH/SIDA”.
42
De acuerdo a la Ley Nº 27050, Artículo 31.2: “Nadie puede ser discriminado por ser
persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el
acceso, la permanencia y/o en general, las condiciones en el empleo de la persona con
discapacidad”.
43
ASESORAMIENTO Y ANÁLISIS LABORALES. “Extinción de la Relación Laboral,
Condiciones y Procedimientos para el Despido”. JL Impresores, 3ra Edición, Lima, Junio,
2004, pág. 62.

23
 estipulado en el contrato, con un máximo de 12
remuneraciones.

1.5.1.2.3 Despido Indirecto o Actos De Hostilidad

Son actos u omisiones realizados por el empleador o sus
representantes que molestan o incomodan al trabajador. Como
tales constituyen faltas del empleador, y tienen como objetivo,
normalmente, la renuncia del trabajador, aunque en algunos
casos su fin es obtener algún favor o ventaja en perjuicio del
trabajador, que atenta contra su moral, dignidad, economía,
etc., salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente
demostradas por el empleador.

El artículo 30° inciso a) de la LPCL establece que son actos de

hostilidad equiparables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad
correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso
fortuito debidamente demostradas por el empleador.
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la
categoría. Esta falta es aquélla dispuesta por decisión
unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o
legal. En el caso de reducción de remuneración, no se
configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo
pago está sujeto a condición.
c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquél en el que
preste habitualmente servicios con el propósito de
ocasionarle perjuicio. Esta falta es aquélla que importa un
cambio a un ámbito geográfico distinto y se configura
siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle
perjuicio al trabajador.
d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad, que
pueda afectar o poner en riesgo la vida o la salud del
trabajador.
e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en
agravio del trabajador o de su familia.
f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza,
religión, opinión o idioma.
g) Los actos contra la moral, y todos aquellos que afecten la
dignidad del trabajador.
h) La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia
laboral por adopción44.

1.5.1.2.4 Despido Justificado o Despido Legal

44
Artículo 7° de la Ley N° 27409, Ley que otorga Licencia Laboral por Adopción.
Disponible en: http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/SNIL/normas/2001-01-
25_27409_749.pdf (visitado el 01.07.11)

24
Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador
ha incurrido en alguna de las causales señaladas en la norma,
que pueden estar relacionadas con la conducta o con la
capacidad del trabajador. Siendo para ello necesario que el
empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir,
el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda
de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su
capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la
comunicación por escrito del despido.

El artículo 23º de la LPCL establece como causas justas de

despido relacionadas con la capacidad del trabajador:
a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud
sobrevenida determinante para el desempeño de sus tareas.
Esta causa deberá ser debidamente certificada por el
ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos
designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del
empleador. La negativa injustificada y probada del
trabajador a someterse a los exámenes correspondientes,
se considerará como aceptación de la causa justa de
despido.
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo
condiciones similares. Para su verificación el empleador
podrá solicitar el concurso de los servicios de la AAT, así
como del sector al que pertenezca la empresa.
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a
exámen médico previamente convenido o establecido por
ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las
medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico
para evitar enfermedades o accidentes.

El artículo 24º de la LPCL establece como causas justas de

despido relacionadas con la conducta del trabajador:
a) La comisión de falta grave.
b) La condena penal por delito doloso.
c) La inhabilitación del trabajador.

- En el Despido por Falta Grave el concepto de “Falta Grave”

se refiere a la inconducta del trabajador traducida en una
infracción de sus deberes esenciales surgidos del contrato
de trabajo, lo cual hace irrazonable la continuación de la
relación laboral. Por lo relevante de sus consecuencias, los
supuestos de falta grave están restringidos a los señalados
por ley, siendo imposible que el empleador pueda alegar
una causal que no esté prevista expresamente. Para que se
produzca un despido por falta grave, el empleador debe

25
 seguir los procedimientos y formalidades contempladas en
la Ley, su omisión conlleva a que el despido sea declarado
improcedente.

- El Despido por Condena Penal por Delito, se producirá al

quedar firme la sentencia condenatoria y conocer de tal
hecho el empleador, salvo que éste haya conocido del
hecho punible antes de contratar al trabajador.

- En el Despido por Inhabilitación del Trabajador, la

inhabilitación que justifica el despido es aquélla impuesta al
trabajador por autoridad judicial o administrativa para el
ejercicio de la actividad que desempeñe en el centro de
trabajo, si es por un periodo de 3 meses o más. Si es por
menos de 3 meses sólo hay suspensión del contrato.

1.5.1.2.5 La Impugnación del Despido

La LPCL establece en su artículo 36º que el plazo para accionar
judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido
arbitrario y actos de hostilidad caduca a los treinta días
naturales de producido el hecho.

Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional aprobado por Acuerdo 01-

9945, determinó que el cálculo del período de caducidad
establecido en el artículo 34º del Decreto Legislativo Nº 728º se
realiza en función a días hábiles y no a días naturales
(calendario), según la definición de Suspensión del Despacho
Judicial contenida en el artículo 58º del Reglamento del Decreto
Legislativo No. 728º (D.S. 001-96-TR) concordado con el
artículo 247º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La impugnación del despido está referida a la revisión judicial

de la gravedad de los hechos cometidos por el trabajador que
motivaron la sanción del empleador, correspondiendo durante el
proceso al empleador demostrar la causa del despido.

1.5.1.2.6 La Adecuada Protección contra el Despido Arbitrario

Mediante la “adecuada protección contra el despido arbitrario”
la Constitución Política deja abierta a la voluntad del legislador,
la forma de establecer cual es el grado de protección que ha de
otorgar al trabajador que sea objeto de un despido arbitrario,
teniendo en cuenta que esta protección debe ser “adecuada”, la
45
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 1999 - Acuerdo Nº 01-99 (Caducidad) – Trujillo 14
de agosto de 1999.

26
 misma que puede ser la reposición o la indemnización,
dependiendo del tipo de despido.

Refiriéndose a la adecuada protección contra el despido

arbitrario VINATEA señala que: “el artículo 27º de la
Constitución Política establece que será la Ley la que provea la
adecuada protección, y al hacerlo está admitiendo que el grado
de protección que corresponda a la violación del artículo 22º no
necesariamente será el típico de restitución de un derecho
constitucional (retrotraer las cosas al estado anterior de la
violación), sino cualquier otro” 46.

El artículo 34° de la LPCL prevé como regla el pago de una

indemnización cuando el despido es arbitrario (despido causado
no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.). La
excepción son los casos donde la legislación, expresamente,
concede el derecho de reposición a los trabajadores: son los
llamados despidos nulos.

La indemnización esta prevista en el artículo 38° de la LPCL,

siendo equivalente a una remuneración y media mensual por
cada año completo de servicios con un máximo de doce
remuneraciones. Las fracciones se abonan por dozavos y
treintavos (se deben observar las pautas de la Ley de
Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-97-TR, para la determinación de la
remuneración mensual). En tal sentido, el pago de la
indemnización en un supuesto de despido arbitrario, es
independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio
social pendiente.

En conclusión, podemos señalar que de acuerdo a nuestro

ordenamiento jurídico, y de acuerdo al mandato constitucional
establecido en el artículo 27° de la Constitución Política, las
causas de despido y el procedimiento para la terminación de la
relación laboral por iniciativa del empleador están regulados por
la LPCL.

1.5.1.3 Clases de Despido según el Tribunal Constitucional

Los tipos de despido que pueden generar la reposición derivada

de despidos arbitrarios o con lesión de derechos fundamentales
46
VINATEA RECOBA, Luís. “La Adecuada Protección Procesal contra el despido Arbitrario:
Comentarios a la Sentencia de fecha 13 de Marzo de 2003 emitida por el Tribunal
constitucional”. Revista Derecho y Sociedad, Nº 23, Lima, Año XV, 2004. pág. 23.

27
 se origina en los tres casos de despido: el despido nulo, el
despido incausado y el despido fraudulento.

1.5.1.3.1 Despido Incausado

El despido incausado se produce cuando se despide al
trabajador, de forma verbal o mediante comunicación escrita,
sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor
que la justifique. (STC N° 976-2001-AA/TC).

En tal sentido, un despido se configurará como justificado o

injustificado mientras la voluntad de extinguir la relación laboral
por parte del empleador se realice con expresión de causa o sin
ella, es decir, cuando se indiquen (o no) los hechos que motivan
y justifican la extinción de la relación laboral. Por lo tanto, el
despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador
esté fundamentada en la existencia de una causa justa
contemplada en la ley y comprobada debidamente en el
procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las
garantías mínimas que otorga el derecho fundamental al debido
proceso.

Al respecto, BLANCAS, señala que “el despido ad nútum o

incausado, se entiende a aquel en el cual la sola expresión de
voluntad del empleador es considerada suficiente para extinguir
la relación laboral” 47.

1.5.1.3.2 Despido Fraudulento

El despido fraudulento se produce cuando se despide al
trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño,
consecuentemente, de forma contraria a la verdad y rectitud de
las relaciones laborales; aunque se haya cumplido con la
imputación de una causal y el procedimiento respectivo, tal
como ocurre cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, también, se le
atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el
principio de tipicidad, o se extingue la relación laboral con vicio
de voluntad o mediante la "fabricación de pruebas".

En diversos pronunciamientos, el TC ha otorgado la calificación

de despido fraudulento a aquellos despidos cuya causa
imputada por el empleador no ha sido demostrada en juicio, no
obstante que en otros fallos ha sido enfático en puntualizar que
en la vía de amparo no se realiza una calificación del despido.
47
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Flexiseguridad, derecho al trabajo y estabilidad
laboral”. En Derecho PUCP N° 68, 2012 / ISN 0251-3420, pág. 392.

28
En efecto, el TC procede a evaluar si los hechos imputados por
los empleadores se subsumen en las faltas graves tipificadas
en el artículo 25° de la LPCL, para que, en caso contrario,
estime que ha existido una infracción al principio de tipicidad y,
por ende, que el despido califica como fraudulento.

29
 SECCIÓN II. LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA EN EL PERÚ

2.1 Concepto

Para definir a los Trabajadores de Confianza se debe partir por

comprender la calidad especial que tienen éstos en relación a los demás
trabajadores, ya que no todos los trabajadores desempeñan en la
empresa puestos de confianza. Los Trabajadores de Confianza ocupan
un lugar especial en la empresa en medida de la responsabilidad en ellos
delegada por el empleador teniendo en cuenta el elemento “confianza”.

BARAJAS define a los Trabajadores de Confianza como “aquellos que se

incorporan a la planta de empleados administrativos y se le asignan
determinadas funciones o se le otorga una posición de representación
patronal (…)” 48.

DE BUEN define a los Trabajadores de Confianza como “aquellos cuya

actividad se relaciona de forma inmediata y directa con la vida misma de
las empresas, con sus intereses, con su dirección, administración y
vigilancia generales (…)” 49.

2.2 El Personal de Dirección y su diferencia con Los Trabajadores de

Confianza

Para PUNTRIANO, “los trabajadores de dirección o de confianza ocupan

un status especial en la empresa en razón no a su condición personal
sino a las características del trabajo que realizan. Un trabajador de
dirección posee la condición de trabajador de confianza, pero no todo
trabajador de confianza es a su vez personal de dirección”50.

Con el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, nuestra

legislación laboral incluyó dentro de las divisiones que se hacían entre los
trabajadores a dos categorías especiales, según el cargo que
desempeñan o la labor que realizan, siendo:
- Los trabajadores de dirección y
- Los trabajadores de confianza.

48
BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El Contrato de Trabajo. Universidad Nacional
Autónoma de México. México. 1992. pág. 74.
49
DE BUEN, Néstor. Los Derechos del Trabajador de Confianza. Instituto de Investigaciones
Jurídicas. México. 2009. pág. 47.
50
PUNTRIANO ROSAS, César. “Los Trabajadores de Confianza o de Dirección no dejan de
ser trabajadores y gozan de la protección contra el despido injustificado”. En Revista jurídica
del Perú Tomo 117- Noviembre 2010. pág. 16.

30
 Así tenemos que anteriormente sólo se distinguía a los trabajadores entre
empleados y obreros, siendo lo que los diferenciaba el tipo de labor que
realizaban, ya que en el caso de obreros prevalecía la labor manual, y en
el caso de empleados prevalecía la labor intelectual. Sin embargo, la
citada división actualmente va quedando en desuso, pues ahora ese
señala que hay tres categorías de trabajadores: los de dirección, los de
confianza y los demás trabajadores.

2.2.1 Personal de Dirección

Nuestra legislación define a esta categoría de trabajadores de la
siguiente manera: “personal de dirección es aquél que ejerce la
representación general del empleador frente a otros trabajadores o a
terceros, o que los sustituye, o que comparte con aquél las funciones
de administración y control o de cuya actividad y grado de
responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial” 51.

Si partimos de la definición, podemos colegir lo siguiente52:

a. Que todo trabajador de dirección es de confianza, pero que el

cargo de dirección importa una categoría mayor que la de
simplemente ser un trabajador de confianza.
b. Los trabajadores de dirección ejercen facultades de
representación frente a terceros o frente a otros trabajadores.
Por tanto, debe tratarse de trabajadores premunidos de poderes
que les permitan ejercer la representación del empleador.
c. Ejercen funciones de administración y control. Ello significa que
dentro de la estructura de la empresa, detentan cargos
importantes, como gerencias, subgerencias, jefaturas, etc.
d. También son de dirección aquéllos de cuyo nivel de
responsabilidad depende los resultados de la actividad de la
empresa. Este aspecto, debe ser entendido no como un hecho
vinculado con una labor productiva o de servicio (como el caso
de un gran programador en una empresa que elabora
programas o softwares), sino como un aspecto de
administración o toma de decisiones.

2.2.2 Trabajadores de Confianza

Nuestra legislación define a esta categoría de trabajadores de la
siguiente manera: “trabajadores de confianza son aquéllos que laboran
en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o
profesionales, y, en general, a información de carácter reservado.
Asimismo, aquéllos cuyas opiniones o informes son presentados

51
Artículo 43º del TUO D. Leg. Nº 728, Ley de Fomento del Empleo.
52
OBREGÓN SEVILLANO, Tulio, “Los Trabajadores de Dirección y de Confianza”. En
Actualidad Empresarial, Nº 178, Lima, Marzo, 2009.

31
 directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de
las decisiones empresariales” 53.

Si partimos de la definición, podemos colegir lo siguiente54:

a. Para nuestra legislación, el trabajador de confianza es diferente

del trabajador de dirección. Hacemos esta precisión, pues la
jurisprudencia suele utilizar los calificativos de dirección y de
confianza como si fueran sinónimos.

b. Los trabajadores de confianza que “laboran en contacto directo

con el empleador o personal de dirección, teniendo acceso a
secretos industriales, comerciales o profesionales, y en general,
a información de carácter reservado”, son aquéllos que sirven
de apoyo o son asistentes, que en el desempeño de sus
labores tienen acceso a información confidencial y reservada de
la empresa. Estos cargos son, por ejemplo, los de asistente de
gerencia, la secretaria del gerente, el contador, y casos
similares. También se incluirían en esta categoría a ciertos
trabajadores de sistemas, a los que desarrollan fórmulas o
nuevos productos, a los que manejan costos y presupuestos.

c. Los trabajadores de confianza “cuyas opiniones o informes son

presentados directamente al personal de dirección,
contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales”,
son los trabajadores que, debido a su nivel profesional, tienen
funciones de investigación, de desarrollo de nuevos productos,
servicios, búsqueda o ampliación de nuevos mercados, etc.

2.3 Los Trabajadores de Confianza en el Sector Privado

2.3.1 La Ley de Productividad y Competitividad Laboral55

El artículo 43° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº

728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, define:
a) Trabajadores de confianza son aquellos que laboran en contacto
personal y directo con el empleador o con el personal de dirección,
teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o
profesionales y, en general, a información de carácter reservado.
Asimismo, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados
directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación
de las decisiones empresariales.

53
Artículo 43º del TUO D. Leg. Nº 728, Ley de Fomento Del Empleo.
54
OBREGÓN SEVILLANO, Tulio, Ob. cit.
55
MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIÓN DEL EMPLEO
1997 Decreto Supremo 003-97-TR. Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral. 27 de marzo.

32
 Partiendo de esta definición legal, se desprende que el elemento
confianza que existe en las relaciones laborales se acentúa en el caso
de los Trabajadores de Confianza siendo un elemento esencial de esta
clase de trabajadores, debido a que el empleador deposita en el
trabajador un grado de confianza suficiente para hacerlo partícipe de
las decisiones y secretos empresariales, lo cual no sucede con el
trabajador común.

Así, se puede concluir que al ser la confianza el elemento esencial de

los Trabajadores de Confianza, la LPCL estableció un procedimiento
especial a seguir por el empleador para designar a este tipo de
trabajadores, mas no estableció un procedimiento igualmente especial
para proteger a estos trabajadores contra el despido arbitrario.

2.3.1.1 Procedimiento de Designación

El artículo 59º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728,

aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, establece el
procedimiento que debe seguir el empleador para la calificación de
los puestos de dirección y de confianza, siendo dicho
procedimiento el siguiente:

a) Identificará y determinará los puestos de dirección y de

confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los
puestos de dirección y de confianza, que sus cargos han sido
calificados como tales; y,
c) Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la
calificación correspondiente.

La calificación de los puestos de confianza, es una formalidad que

debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha
condición si de la prueba actuada esta se acredita.

Los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados

como de confianza, podrán recurrir ante la Autoridad Judicial, para
que deje sin efecto tal calificación, siempre y cuando la demanda
se presente dentro de los treinta (30) días naturales siguientes a la
comunicación respectiva.

2.3.1.2 Derechos de los Trabajadores de Confianza

2.3.1.2.1 Horas Extras

33
 Si bien los Trabajadores de Confianza que no se encontraban
sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo no tenían
derecho a su cobro, con la entrada en vigencia del D.S. Nº 004-
2006-TR no podrán existir Trabajadores de Confianza a quienes no
se le controle el tiempo de trabajo, por lo que el empleador deberá
abonarles las horas extras que realicen. Una alternativa consistiría
en calificar al personal de confianza como no sujeto a fiscalización
inmediata, si es que no se encuentran bajo la supervisión
inmediata de su empleador o realizan sus labores parcial o
totalmente fuera de su centro de trabajo. En este caso, la exclusión
del derecho a cobro de horas extras se basará no en la condición
de trabajador de confianza sino en no encontrarse sujeto a
fiscalización inmediata56.

2.3.1.2.2 Vacaciones
La indemnización vacacional por el no goce oportuno del descanso
vacacional no alcanza a aquellos que posean la capacidad de
decidir la oportunidad de su descanso, por cuanto es lógico que la
empresa no se vea perjudicada si dicho personal opta por
posponer el mismo. (artículo 23° del Decreto Supremo Nº 012-92-
TR)57.

2.3.1.2.3 Período de Prueba

La LPCL establece un periodo de prueba mayor para los
Trabajadores de Confianza, respecto del resto de trabajadores.
Así, el periodo de prueba general es de tres (3) meses para todos
los trabajadores que laboren bajo el régimen laboral de la actividad
privada, luego del cual el trabajador alcanza derecho a la
protección contra el despido arbitrario.

Sin embargo, para los trabajadores de confianza el periodo de

prueba puede ser ampliado por el empleador hasta por un periodo
de seis (6) meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses,
Dicha ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado con el personal de confianza.

El artículo 17º del Reglamento de la LPCL establece que el exceso

del periodo de prueba que pacte el empleador, en el caso del
personal de dirección o de confianza, no surtirá efecto legal alguno.

56
PUNTRIANO ROSAS, César, Principales Aspectos Laborales de los Trabajadores de
Dirección y Confianza.
Disponible en: http://www.munizlaw.com/noticias/articulos/art300506.asp (visitado el
01.04.12)
57
Loc. cit.

34
2.3.1.2.4 Protección contra el Despido
A partir del precedente vinculante del Tribunal Constitucional sobre
la protección constitucional del derecho del trabajo, la tutela judicial
efectiva para los trabajadores de confianza en sede laboral
ordinaria comprende a la indemnización frente a un despido
arbitrario y a la reposición ante un despido nulo58.

El criterio del Tribunal Constitucional permite analizar cual debe ser

el sistema de protección contra el despido arbitrario de los
trabajadores de confianza en razón a las características especiales
de las funciones que desempeñan en una empresa u organización,
teniendo en cuenta que doctrinariamente se conciben dos
sistemas: la estabilidad absoluta (en el cual ante un despido
arbitrario, el trabajador puede solicitar judicialmente el derecho a
reposición) y la estabilidad relativa (ante la impugnación por la vía
judicial de un despido arbitrario cabe sólo una reparación
indemnizatoria).

En sede constitucional la diferencia radica en que, a criterio del

Tribunal Constitucional, los trabajadores de confianza no pueden
acceder a través de una acción de amparo a la reposición en su
centro de trabajo, como sí lo pueden hacer los demás trabajadores
siempre que se trate de un despido incausado, nulo o fraudulento y
no exista complejidad en la dilucidación de la controversia 59.

La mencionada diferencia según el Tribunal Constitucional se

sustenta en que los trabajadores de confianza poseen un mayor
grado de responsabilidad en atención a las funciones que
desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa
con la vida misma de la empresa, con sus intereses, con la
realización de sus fines, su administración, entre otras actividades.

Así, se puede concluir que el trabajador de confianza despedido

por “el retiro de la confianza”, sólo tiene derecho al pago de la
indemnización por despido arbitrario regulada por el artículo 38° de
la LPCL, pues el retiro de la confianza no es considerada una
causa justa de despido por nuestro ordenamiento laboral.

En las Sentencias Nº 746-2003-AA/TC y Nº 4492-2004-AA/TC

el Tribunal Constitucional reconoce que la LPCL puede prever una
protección indemnizatoria para los casos donde los trabajadores
decidan cobrar la indemnización por despido arbitrario; en cambio,
indica que no es posible construir un modelo de protección
58
Loc. cit.
59
Loc. cit.

35
 procesal reparadora.

2.3.1.3 Limitaciones de los Derechos de los Trabajadores de

Confianza

En nuestro ordenamiento laboral los Trabajadores de Confianza

tienen las siguientes limitaciones:

 No pueden integrar un sindicato salvo que el estatuto del

sindicato lo admita expresamente. (artículo 12º del Texto Único
Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 010-2003-TR).

El fundamento de esta limitación se encuentra en que

normalmente los Trabajadores de Confianza participan en una
negociación colectiva en representación de los empleadores,
protegiendo el interés de estos, pudiendo darse un trato imparcial
respecto del sindicato de trabajadores. Sin embargo, si producto
de una negociación colectiva, el que negocia es un sindicato
mayoritario (aquél que representa a la mitad más uno de los
trabajadores de una empresa) los beneficios laborales obtenidos,
también le serán aplicables a los trabajadores de dirección y de
confianza, al tratarse de un sindicato representativo que alcanza
a todos los trabajadores, incluso a los que no se encuentran
afiliados a dicho sindicato.

En caso contrario, si se trata de un sindicato minoritario, los

beneficios obtenidos mediante una negociación colectiva solo
serán aplicados a los trabajadores que pertenecen a dicho
sindicato.

 No pueden convocar a una huelga (artículo 77° de la LRCT).

2.3.2 El Proyecto de la Ley General del Trabajo

En el Proyecto de la Ley General del Trabajo (LGT) entregado por la

Comisión de Expertos al Ministro de Trabajo, llama la atención la
eliminación de la figura del Trabajador de Confianza, que inicialmente
si se regulaba en el mencionado Proyecto.

El Proyecto omite la definición de trabajadores de confianza que debió

ser incluida en el artículo 297°, pues en el citado artículo se consigna
una nota en la cual los Dres. De los Heros, Pasco y Zavala
propusieron la inclusión de dicha definición, en tanto que los Dres.

36
 Blancas, Neves y Villavicencio no estuvieron de acuerdo con dicho
agregado, por lo que no se produjo acuerdo sobre este tema.

Asimismo, las normas sobre período de prueba contempladas en el

Proyecto (artículo 94º) indican que el período de prueba general es de
tres meses, como en la actual legislación, y que sólo en el caso del
personal de dirección dicho período puede ser extendido, por acuerdo
de partes hasta por un año, obrando una nota en la que se deja
constancia de que el Dr. Jaime Zavala era de la opinión que
tratándose de los trabajadores de confianza, como sucede
actualmente, el período de prueba debería ampliarse, por acuerdo de
las partes, hasta seis meses.

En tal sentido, la consecuencia de no haber incluido la definición de

trabajadores de confianza sería que, al no regularse los servicios de
este tipo de trabajadores, no tiene por qué existir un tratamiento
especial respecto del período de prueba, lo cual resultaría coherente.

Sin embargo, el artículo 237° del Proyecto, respecto de los casos de

exclusión de la jornada máxima de trabajo, establece que no se
encuentran comprendidos en ella “(…) el personal de dirección y de
confianza, los trabajadores que prestan servicios sin fiscalización
inmediata y quienes realizan labores intermitentes de vigilancia,
custodia o espera que incluyen de manera alternada lapsos de
inactividad”.

Como se puede apreciar, con este artículo la coherencia de la no

definición de a quién se considera trabajador de confianza se pierde,
pues expresamente se está excluyendo a ese tipo de trabajador de la
jornada máxima de trabajo y si se aprobara así el Proyecto, no
sabríamos a qué trabajador se refiere, porque al fin y al cabo, y de
manera general, la confianza es uno de los elementos vitales para la
adecuada relación laboral y, en tal sentido, comprendería a todos los
trabajadores, sin distinción alguna.

Comentario aparte merece el hecho de la exclusión de este tipo de

trabajadores de la jornada máxima de trabajo, cuando en la legislación
vigente no se encuentran excluidos de la jornada máxima.

Es cierto que el Convenio N° 1 de la OIT 60, sobre la jornada de trabajo

de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales, establece

60
Disponible en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT
_ID:312146 (visitado el 01.04.12)

37
 en su artículo 2° que las disposiciones de dicho Convenio “(…) no son
aplicables a las personas que ocupen un puesto de inspección o de
dirección o un puesto de confianza”. Pese a ello el legislador peruano
no incluyó dentro de las exclusiones de la jornada a los trabajadores
de confianza pues consideró que el hecho de que un trabajador preste
servicios en relación directa con el personal de dirección no puede
significar, en principio, que puedan trabajar más de ocho horas diarias
sin el pago de sobretiempo, por cuanto su situación económica no es
comparable con la del trabajador de dirección. Otro tema es que se
trate de un trabajador de confianza sin fiscalización inmediata, en el
cual está excluido de la jornada máxima no por ser de confianza sino
por no estar sujeto a fiscalización inmediata.

Sorprende entonces esta regresión que, de aprobarse el Proyecto,

traería como consecuencia que los trabajadores de confianza sujetos
a fiscalización inmediata puedan trabajar jornadas muy superiores a
las ocho horas diarias sin el pago de horas extras, cuando ahora lo
perciben, lo cual sería muy complicado.

Por último y como muestra de una nueva incoherencia en el

tratamiento de este tema, en el artículo 314-b del Proyecto, sobre
requisitos para que un trabajador sea miembro de un sindicato, se
establece textualmente que se requiere “no formar parte del personal
de dirección o de confianza. Estos trabajadores podrán constituir su
propio sindicato”.

Se puede apreciar entonces que nuevamente el Proyecto se refiere

expresamente a los trabajadores de confianza y otra vez estaríamos
en el problema de no poder identificar a estos por no haberse incluido
la definición de a qué trabajadores se les considera como de
confianza, lo cual causa un impacto negativo en las relaciones
laborales, en el sentido que desaparecería una de las situaciones
especiales de trabajadores, pues si bien se mantendría la regulación
del Personal de Dirección, que es aquel que ejerce la representación
del empleador frente al trabajador o frente a terceros, o que comparte
las funciones de administración, con lo cual aquel personal que trabaje
en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de
dirección, y que tenga acceso a secretos de la empresa, será
considerado como un trabajador común, desnaturalizándose así las
funciones que realizaban los Trabajadores de Confianza, en razón de
su elemento característico como es la confianza.

2.4 Los Empleados de Confianza en el Sector Público

38
 A diferencia del Sector Privado, en la Ley Marco del Empleo Público61 se
utiliza el término Empleado de Confianza, para referirse a los
Trabajadores de Confianza. Así, la citada Ley define en su artículo 4º al
Empleado de Confianza como aquel que desempeña cargo de confianza
técnico o político, distinto al del funcionario público, se encuentra en el
entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será
mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El
Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores
para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta
disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento.

Lo resaltante de la citada Ley es que señala que los Empleados de

Confianza “pueden ser designados o removidos libremente”, lo cual
significa que el empleador puede decidir de forma libre, en primer lugar,
otorgarle la confianza a un trabajador y designarlo como empleado de
confianza y posteriormente, revocar la confianza otorgada y remover al
funcionario del cargo en que fue designado, mas no puede interpretarse
que este acto no tenga como consecuencia aquella prevista en nuestro
ordenamiento laboral, cual es el pago de una indemnización por despido
arbitrario.

La equivocada interpretación en detrimento de los trabajadores de

confianza del sector público, introduciría la figura conocida en la doctrina
como “despido libre acausal” o “employment at will”, característica del
derecho norteamericano, el cual genera un sin número de inseguridades e
incertidumbres para empresarios y trabajadores, y que colisiona con el
derecho antidiscriminatorio.

Es importante mencionar que la propia Ley Marco del Empleo Público

(LMEP) establece en el numeral 8) del artículo IV de su Titulo Preliminar,
que uno de los principios que rige el empleo público es el carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e
Interpretación más favorable al trabajador en caso de duda; asimismo
señala en su artículo 15º que el empleado público tiene derecho a una
protección adecuada contra el cese arbitrario. En este sentido, bajo
ningún punto de vista se puede afirmar que los trabajadores de confianza
que laboran en entidades estatales sujetas al régimen de la actividad
privada no tengan derecho al pago de una indemnización cuando son
cesados por retiro de confianza, toda vez que ello implicaría una abierta
vulneración a normas laborales y constitucionales.

Sin perjuicio de lo expuesto, es evidente también que existe un vacío

normativo respecto del supuesto en el cual un funcionario público que
ocupa un cargo de confianza es cesado para ser trasladado a otra entidad

61
Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, de fecha 19 de febrero del 2004.

39
 estatal y en algunos casos para ejercer un puesto de mayor nivel y
jerarquía.

En tal sentido, debe tenerse en cuenta que a pesar de tratarse de

entidades públicas diferentes, el empleador continúa siendo el Estado y
en virtud de ello, no le correspondería al funcionario el pago de una
indemnización por despido arbitrario, toda vez que continuará prestando
servicios para el mismo empleador.

De igual forma, si un funcionario público que ocupa un cargo de confianza

en una entidad “x” es cesado para posteriormente ser designado con un
puesto de mayor jerarquía en la entidad “z”, no tendrá derecho a una
indemnización por despido arbitrario por cuanto, no existiría retiro de
confianza alguno sino que por el contrario una reafirmación de ésta que
se manifiesta en el nombramiento por parte del Estado - empleador en un
cargo de mayor nivel.

2.5Extinción del Vínculo Laboral de los Trabajadores de Confianza

2.5.1 Pérdida de la Confianza

Como se ha desarrollado en la presente Sección, el trabajador de

confianza, tiene esta calificación no por el nombre que se da al cargo,
sino por la naturaleza de las labores que realiza, pues siendo parte de
la empresa, conoce sus secretos, por lo cual su confidencialidad y
lealtad son cualidades importantes para el buen desempeño del cargo
y para la buena marcha de la empresa. En este sentido, la pérdida de
confianza constituye una afectación al normal desempeño de la
empresa y en ciertas circunstancias podría significar un grave peligro
para la misma.

Se debe señalar que la calidad de confianza no reside en el

trabajador, sino en el empleador, pues es éste quien decide si el
trabajador goza o no de su confianza. Aún cuando el trabajador alegue
que sigue siendo leal y de confiar, deja de serlo, sólo por el hecho de
que el empleador ya no lo considera como tal. La confianza no tiene
absolutamente nada que ver con el afecto, la amistad o el cariño.

El Trabajador de Confianza, al igual que el trabajador común, está

bajo el ámbito del derecho laboral, y como tal, puede ser despedido
por causas relacionadas con su capacidad o con su conducta. Pero
debe tenerse en cuenta que tal como lo regula la LPCL, en el caso de
Trabajadores de Confianza se trata de situaciones especiales, por lo
cual la naturaleza de este tipo de trabajadores da lugar a que se
genere la situación especial. El elemento que genera esta situación es

40
 la confianza, por lo que así como este elemento da lugar en muchos
casos al inicio de la relación laboral, pues también el retiro de la
misma debe servir para dar por concluido el contrato de trabajo en el
caso de Trabajadores de Confianza.

Es necesario remarcar que no se pretende que el retiro de la confianza

sea regulada como una causal justa de despido, pues sería un grave
error adoptar esta posición, ya que si se consideraría como tal,
consecuentemente no existiría ningún tipo de reparación o
resarcimiento ante el despido de un trabajador de confianza.
Simplemente lo que se pretende en el presente trabajo, no es restringir
los derechos de los Trabajadores de Confianza, sino dejar claro y
contribuir a que la extinción de las relaciones laborales de este tipo de
trabajadores tenga un marco legal que sirva como complemento a las
normas ya existentes para las situaciones especiales de los
Trabajadores de Confianza.

Refiriéndose al retiro de la confianza como causa de despido, ARCE

señala que:

“El retiro de confianza, como es fácil deducir, es un motivo con una fuerte
dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho
de defensa y el principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al
trabajo en tanto la pérdida de confianza no configura una causa justa de
despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa no puede operar
por cuanto el trabajador no conoce con precisión cuál es el motivo de
despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida
que el retiro de la confianza no se encuentra tipificado como causa justa de
62
despido en el artículo 22 y siguientes de la LPCL” .

Finalmente debe tenerse en cuenta que esta relación de confianza

radica más en un hecho subjetivo que en cuestiones objetivas y que
como tal la pérdida de la confianza no requeriría de demostraciones
objetivas debidas a su propia naturaleza.

2.5.2 La Situación Especial de los Trabajadores que Acceden a Puestos

de Confianza

No todos los trabajadores que ocupan cargos de confianza llegan a

estos por designación directa del propio empresario o por los altos
directivos de la empresa, sino que en ocasiones acceden a dichos
cargos cuando el trabajador es ascendido o promovido en su centro de
trabajo.

62
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. “La reposición de los trabajadores de confianza y de
dirección”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Lima. Editorial Normas Legales. Año 8,
Nº 63, Mayo 2006. pág. 121.

41
 El derecho de ascenso y promoción del trabajador en el empleo se
encuentra contemplado tanto en la legislación interna como en los
pactos internacionales suscritos por el Estado peruano, sin embargo,
consideramos que en el caso de acceso a cargos de dirección o
confianza el ejercicio de dicho derecho no puede motivar el recorte de
derechos del trabajador.

En efecto, en el ascenso del trabajador a cargos de dirección o de

confianza se debe respetar los derechos adquiridos excepto renuncia
por parte del trabajador de aquellos derechos que son de su libre
disponibilidad.

En el caso de nuestra legislación, el artículo 44° del TUO del Decreto

Legislativo Nº 728, LPCL, establece que todos los trabajadores que
directamente o por promoción acceden a puestos de dirección o de
confianza se encuentran comprendidos en las características y
condiciones que para los trabajadores de dirección o confianza se
encuentran contempladas en el artículo 43º. Estas características, así
como las que a través de nuestra legislación hemos ya indicado que
tienen los trabajadores de dirección o de confianza son aplicables
entonces para todos los trabajadores que ocupan dichos cargos sin
distinción alguna.

Consideramos que nuestra Ley debió contemplar algunas diferencias

no solo porque resulta evidente que el acceso a un puesto de
confianza debe ser un incentivo para el trabajador y no perjudicarle en
sus derechos adquiridos, sino además y esto específicamente para el
caso de la forma de extinción del contrato de trabajo cada caso debía
tener tratamientos diferenciados.

En efecto en los casos de despido de trabajadores que ocupan

puestos de confianza, por pérdida de ésta, se debería analizar si el
trabajador despedido accedió directamente al cargo de confianza o si
fue promovido a éste, pues en virtud de ello se podrá determinar el
tipo de protección contra el despido.

2.5.2.1 La Situación del Cargo de Gerente

Existe una situación especial de quienes ocupan el puesto de

gerente general de una empresa, pues si bien éste es un puesto
de dirección, en nuestra legislación mercantil63 existe una

63
Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, de fecha 05 de diciembre de 1997.

42
 normativa especial que regula el cese de los trabajadores que
desempeñan estos cargos.

Es así, que el artículo 187º de la Ley No. 26887, Ley General de

Sociedades (LGS), establece que el gerente puede ser removido
en cualquier momento por el directorio o por la junta general,
cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su
nombramiento, siendo nula cualquier disposición del estatuto o el
acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la
irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su
remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta.

En referencia al citado artículo BEAUMONT señala que “destaca

en el mencionado artículo 187º el elemento de confianza en que
reposa la función del gerente, que torna esencialmente removible
el cargo y que impone la nulidad de cualquier cláusula del estatuto
o acuerdo que impida la remoción o que imponga mayorías más
altas que la absoluta” 64.

Como hemos visto, existe una regulación especial para los casos
de los trabajadores que ocupan cargos gerenciales,
estableciéndose un supuesto de libre remoción sin necesidad de
expresión de causa o motivación de tal decisión. Sin embargo, esta
remoción no implica una exoneración del pago de la indemnización
por despido arbitrario regulada en el artículo 38º de la LPCL (pues
la pérdida de la confianza no se encuentra regulada como causa
de extinción de la relación laboral), la misma que deberá ser
pagada por la empresa al ex gerente, pero debe quedar claro que
no está reconocida la posibilidad de una reposición de los
trabajadores que ocupen estos cargos gerenciales.

En consecuencia, la pérdida de la confianza para el caso de los

trabajadores que ocupan cargos gerenciales si bien permite dar por
terminada la relación laboral, no exime a los trabajadores
desvinculados por esta causal, del pago de la indemnización por
despido arbitrario. Así también, debe señalarse que de ser
declarada fundada una demanda de amparo de un ex–gerente y se
ordenarse su reposición en el cargo que venía ocupando (a pesar
de haber sido removido por acuerdo de directorio), se estaría
resolviendo contraviniendo directamente lo establecido por la LGS.

64
BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General de Sociedades.
Gaceta Jurídica, Lima, 1998, pág. 421.

43
2.6Tratamiento de los Trabajadores de Confianza en la Legislación
Comparada

El concepto de Trabajador de Confianza no suele merecer demasiada

atención en otras legislaciones laborales.

OLEA en su Tratado de Derecho del Trabajo, al tratar el tema del

personal Directivo indica que en el ordenamiento jurídico español este
personal se divide a su vez en personal directivo no laboral y en personal
directivo laboral y dentro de este último grupo distingue a su vez entre
directivos de altos rangos y directivos de no tan altos rangos.

Dentro de los primeros a modo de referencia se ubica a los

administradores, consejeros y socios de las empresas organizadas en
forma societaria, personas físicas que encarnan a los órganos de la
persona jurídica y cuya relación con el empresario es de asumir su
representación. Estos funcionarios -nos indica el citado jurista- serán
considerados dentro de dicha categoría, siempre que desarrollen sus
labores exclusivamente como representantes del empleador. En dicho
caso, su relación se regulará bajo las normas del derecho civil, estando
por tanto, excluidos del ámbito de aplicación del derecho laboral.

Los altos directivos son los que cumplen los roles de empresarios y como
tal son los que mandan al interior de la empresa encontrándose limitados
por los criterios e instrucciones directas emanadas del propio empresario
o en su defecto, de los órganos de gobierno de ésta.

Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que

ejercen poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y
relativos a los objetivos generales de la misma, poderes que han de ser
ejercitados con autonomía y plena responsabilidad.

Al desarrollar las características de los trabajadores de alta dirección,

OLEA nos indica que la consideración del alto directivo como trabajador
especial se halla en la singular relación de confianza que lo liga con el
empresario que hacen de difícil aplicación las normas comunes del
contrato de trabajo, especialmente las de su extinción, porque son
justamente los intereses empresariales los confiados al alto directivo en el
seno de la empresa.

Para la legislación española, si bien en el caso de los altos directivos nos

encontramos ante una relación laboral, prevalece lo regulado en el
contrato, que para el efecto celebre el alto directivo con el empresario, las
características y derechos particulares de esta relación. Inclusive se

44
 establece que en lo no regulado en el contrato se aplica supletoriamente
la legislación civil o mercantil. Nos encontramos pues, ante un régimen
jurídico de derecho común con unas pinceladas de derecho laboral.

Esta concepción parte de considerar que existe una situación de equilibrio

o casi equilibrio entre las partes basada en la confianza recíproca y
reforzada por la percepción de un salario mucho más elevado del que
perciben los otros trabajadores de la empresa.

Para FERNÁNDEZ “la principal diferencia con el régimen de los

trabajadores comunes se encuentra contemplada en lo referente al
término de la relación laboral la cual queda a lo regulado por las partes en
el contrato de trabajo pudiendo establecerse la libre voluntad de las
partes, la de una de ellas o el pago de una indemnización” 65.

CABANELLAS, en su trabajo Compendio de Derecho Laboral, cuando

hace referencia a los altos empleados y a los Trabajadores de Confianza,
no puede invocar antecedentes argentinos y se funda en los conceptos
españoles (de altos empleados) y mexicanos (Trabajadores de
Confianza). Inclusive, en la Ley de Contrato de Trabajo no se prevén esas
categorías (artículo 25, que hace una simple definición del trabajador
como persona física que se obligue o preste servicios “cualesquiera que
sean las modalidades de la prestación”). Y cuando Antonio VASQUEZ
Vialard lista, en su obra de Derecho del trabajo y de la seguridad social,
algunas situaciones especiales (trabajo a domicilio, profesionales
universitarios, deportistas, religiosos y concubinos), no incluye a los de
confianza ni a los altos empleados.

En Brasil, de acuerdo con Mozart Víctor RUSSOMANO y su obra O

empregado e o empregador no directo brasileiro, se establece la
diferencia entre el empleado de confianza y el alto directivo de la
empresa. Sería de confianza un director técnico y un alto directivo el
director general de una sociedad anónima. Éste podrá ser despedido sin
limitación alguna y si antes ocupaba un puesto de menor rango, al serle
rescindida la relación de trabajo perderá todas las prerrogativas
resultantes de su condición anterior. El empleado de confianza no tiene
derecho al beneficio de la estabilidad en el empleo pero conserva los
demás derechos de los trabajadores.

En la consolidación de las Leyes de Trabajo del Brasil el artículo 499°

excluye, precisamente, de la estabilidad en el empleo a los trabajadores
encargados de la dirección, gerencia y otros puestos de confianza
65
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César. “Alcances de la Protección contra el Despido de los
Trabajadores de Dirección y de Confianza”. Normas Legales, Tomo Nº 332, Lima, Año LXIII,
2004. pág. 7.

45
inmediata del empleador, sin perjuicio de considerar el tiempo de servicios
para todos los efectos legales.

El derecho laboral español contempla de manera especial la figura del

personal de la alta dirección para el que está en vigor el Real Decreto
1.382/1985 ya que están excluidos esos trabajadores de las disposiciones
del Estatuto de los Trabajadores aunque se les reconocen los derechos
básicos previstos en la Constitución.

José Antonio SAGARDOY en su libro Prontuario de derecho del trabajo,

señala que no debe confundirse el alto empleado con el personal laboral
común “que ejerza funciones de carácter directivo de mayor o menor
extensión”. La diferencia, señala el mismo autor, se debe encontrar “por el
alcance de los poderes otorgados y ejercitados, así como el grado de
autonomía con que se ejerzan”.

El Estatuto de los Trabajadores no contempla situaciones especiales para

los Trabajadores de Confianza.

En un amplio estudio sobre la situación de los trabajadores de alta

dirección en España, titulado La relación de trabajo especial de alta
dirección, Carolina Martínez Moreno hace referencia a la categoría
diferente de empleado o trabajador de confianza, si bien no con referencia
a la legislación española.

Jean – Claude JAVILLIER afirma, en Droit du travail, que “En Francia, los
cuadros, a partir de que están vinculados a un empleador a partir de un
contrato de trabajo, son asalariados. Sin embargo, ciertas disposiciones
del derecho del trabajo no se les aplican (por la ley o la jurisprudencia),
fundamentalmente porque ejercen funciones de jefe de la empresa, quiere
decir, de empleador”. Recuerda, además, que en Canadá y los Estados
Unidos, “los cuadros (gerentes) están excluidos del beneficio del derecho
del trabajo (que resulta de la negociación colectiva)”.

Una limitación a los cuadros, en Francia, según afirma el mismo autor, es

que no tienen derecho a cobrar tiempo extra.

En el derecho italiano a los Trabajadores de Confianza se les denomina

“dirigentes”. Dice Edoardo GHERA, en su obra Diritto del Lavora. Il
rapporto di lavoro, que se trata de una figura de formación relativamente
reciente ya que antes se les conocía como empleados superiores. Es el
caso de los directores administrativos y técnicos y sus análogos de los
cuales el derecho italiano sólo establece la diferencia con respecto a los

46
demás trabajadores de que no pueden compartir la misma organización
sindical. Se trata, apunta GHERA, de un saldo del sistema corporativo.

No deja de reconocer GHERA que se trata de una figura de difícil

identificación, por regla general precisada en los contratos colectivos de
trabajo y cuyas características dependerán “del modelo de organización
de una cierta empresa”. En todo caso GHERA no admite que estos
trabajadores sean el alter ego de los empresarios, condición que
corresponde “exclusivamente a los máximos niveles de la organización.

Estos ejemplos de legislaciones extranjeras matizadas por opiniones

doctrinales ponen de manifiesto que el concepto de trabajador de
confianza juega en un campo de dudas al que difícilmente arriba la ley
con energía sin que la jurisprudencia lo supere ni la doctrina lo apoye.

47
 SECCIÓN III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LOS
TRABAJADORES DE CONFIANZA

3.1 El Tribunal Constitucional

“El Tribunal Constitucional, por el artículo 201º y siguientes de la

Constitución Política, es el órgano de control de la Constitución Política y
actualmente ha asumido un rol protagónico en la interpretación
constitucional en materia de trabajo” 66.

El Tribunal Constitucional en sus recientes sentencias referidas a la

estabilidad laboral, ha sentado su posición de reponer a los trabajadores
ante despidos arbitrarios, a pesar que la LPCL y las normas
internacionales establecen el pago de una indemnización.

Asimismo, los recientes fallos del Tribunal Constitucional han restado

flexibilidad a las relaciones laborales, puesto que ante un despido sin
expresión de causa disponen la reposición del trabajador, lo cual
constituye una restricción a las facultades del empleador para resolver el
vínculo laboral con el pago de una indemnización como reparación.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la única protección que tienen

los Trabajadores de Confianza en caso sean objeto de un despido
injustificado o que afecte derechos constitucionales es el pago de la
indemnización por despido arbitrario, no correspondiéndole la readmisión
en el puesto de trabajo.

Como se ha desarrollo en las secciones previas del presente trabajo,

tenemos que, al no existir norma expresa que señale un trato diferenciado
para el trabajador de confianza que es despedido arbitraria o
inconstitucionalmente, resultan relevantes los criterios jurisprudenciales
del Tribunal Constitucional, los mismos que serán materia de análisis para
ver si se encuentran acordes con la normatividad legal y constitucional
vigente.

3.2 El Proceso de Amparo en Materia Laboral

La acción de amparo es la acción de garantía constitucional que se

interpone contra los actos que vulneren o amenacen derechos
constitucionales, teniendo como finalidad el regreso a la situación anterior
a la trasgresión del derecho constitucional. La estabilidad laboral es uno
de los derechos más invocados a través de la acción de amparo.

66
HARO CARRANZA, Julio. Ob. cit., pág. 92.

48
 En lo referido a las vías paralelas y previas, el Código Procesal
Constitucional (CPC)67 indica que la acción de amparo es residual, Así, el
numeral 2 del artículo 5º del CPC prevé como causales de improcedencia
de los procesos constitucionales (dentro de los cuales está la acción de
amparo): “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…)
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado”.

Por lo que nos encontramos ante una acción de amparo residual. “La
acción de amparo sólo procede en la medida en que no exista una vía
idónea, capaz de tutelar de manera rápida y eficaz un derecho
constitucional afectado” 68.

De acuerdo a la interpretación del Tribunal Constitucional, a los despidos

sin expresión de causa no se aplica la limitación prevista en el Código
Procesal Constitucional, ya que no existe vía ordinaria donde pueda
alegarse el despido incausado o fraudulento que confiera el derecho de
reposición, pues solo procede la impugnación por despido nulo por
causales taxativas contempladas en la Ley. En consecuencia, la vía que
sería igualmente satisfactoria sería la del despido nulo que permite la
reposición en la vía ordinaria laboral, por lo que no cabría la procedencia
de una acción de amparo por causales de despido nulo en tanto que esta
vía es residual.

Con los criterios que estableció el Tribunal Constitucional en sus

sentencias referidas a la protección contra el despido arbitrario, en donde
procede la reposición de un trabajador despedido arbitrariamente, trajo
como consecuencia la interposición de una gran cantidad de acciones de
amparo por parte de trabajadores incluyendo a los de confianza, lo cual
incrementó la carga procesal del Tribunal Constitucional, dejando de lado
la impugnación de un despido arbitrario por la vía laboral, ya que ahí solo
cabía una reparación indemnizatoria.

Uno de los pronunciamientos expedidos por el Tribunal Constitucional,

que ha delineado criterios para comprender los alcances del artículo 5.2
del Código Procesal Constitucional y el carácter residual del amparo, es la
Sentencia dictada con ocasión del proceso promovido por Cesar Baylón
Flores, en donde se estableció:

 Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, Fundamento Nº 6

“Consecuentemente, sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sean
idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad

67
Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 de fecha 28 de abril del 2004
68
HARO CARRANZA, Julio. Ob. cit., pág. 510.

49
 de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas,
caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de
su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se
69
trate ”

Como puede apreciarse el Tribunal Constitucional resalta que deberá

realizarse un necesario análisis casuístico para determinar cuando la vía
judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el amparo, y cuando no
lo es.

En conclusión, el proceso de amparo es una vía procesal válida para el

tratamiento de temas laborales cuando esté de por medio la violación de
un derecho constitucional laboral en el marco de un despido y no exista
una vía ordinaria adecuada e igualmente satisfactoria.

3.3 El Criterio del Tribunal Constitucional

3.3.1 Al Trabajador de Confianza no le corresponde la reposición en su

puesto de trabajo sino solamente la indemnización

Las Sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los

expedientes Nº 746-2003-AA/TC y Nº 4492-2004-AA/TC, fueron las
primeras sentencias emitidas en relación a la estabilidad de los
Trabajadores de Confianza, en estas sentencias el Tribunal
Constitucional denota el criterio adoptado señalando que al trabajador
de confianza despedido sin expresión de causa o por el retiro de la
confianza no le corresponde la reposición sin perjuicio de dejar a salvo
el derecho de accionar en la vía correspondiente, lo que significa que
nada impide al trabajador de confianza que reclame su derecho a una
indemnización por despido arbitrario como cualquier otro trabajador.

Como se ha señalado en las sentencias Nº 746-2003-AA/TC y Nº

4492-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional elaboró los fundamentos
que contenían el criterio, y que sirvió de base para otras sentencias
que fueron emitidas posteriormente.

Los fundamentos que sirvieron de base para otras sentencias son los
siguientes:

 Expediente Nº 746-2003-AA/TC, Fundamento Nº 3

69
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html (visitado el
01/04/2011)

50
 “En ese sentido, en autos no se ha acreditado fehacientemente
la calificación del cargo de la demandante a fin de determinar si
le corresponde su reposición o, por haber ejercido un puesto de
confianza, sólo la acción indemnizatoria, resultando inevitable
contar con elementos probatorios idóneos y con una estación
adecuada para la actuación de los mismos, no siendo el
amparo, por su carácter esencialmente sumarísimo y carente
de estación de pruebas, la vía de dilucidación de lo que se
solicita, sino la vía del proceso laboral, a la que en todo caso
aún tiene derecho la actora, razón por la que se deja a salvo su
derecho para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que
corresponda70”.

 Expediente Nº 4492-2004-AA/TC, Fundamento Nº 2

“En consecuencia, y con relación a los trabajadores de

confianza, tal como lo ha establecido este Tribunal en la
Sentencia N° 0746-2003-AA/TC, a quien ejerce un puesto de
confianza no le corresponde la reposición, sin perjuicio de dejar
a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente 71”.

Se debe considerar que el punto central es cuando el despido se da

por la “pérdida“ de la confianza por parte del empleador hacia esta
clase de trabajadores, ya que resultaba cuestionable que sea repuesto
un trabajador de confianza que fue contratado debido a la confianza
depositada por el empleador en este o si se vulneraba el principio
constitucional de igualdad, por lo que debía ser repuesto aún por esta
causal de despido.

Una de las sentencias que desarrolla más ampliamente sus

fundamentos en materia de estabilidad de Trabajadores de Confianza,
es la recaída en el expediente N° 2358-2005-PA/TC, la misma que se
procederá a analizar.

3.3.1.1 Análisis de la Sentencia Nº 2358-2005-PA/TC72

3.3.1.1.1 Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Segundo Juan

Argomedo Muñoz contra la Sentencia de la Sala Civil de la Corte

70
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00746-2003-AA.html (visitado el
01/07/2011)
71
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/04492-2004-AA.html (visitado el
01.07.11)
72
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02358-2005-AA.html (visitado el
01.07.11)

51
 Superior de Justicia de Huaura, de fecha 25 de febrero de 2005,
que declara infundada la acción de amparo.

3.3.1.1.2 Antecedentes

En fecha 8 de julio de 2004, el señor Argomedo Muñoz interpuso

demanda de amparo contra la Empresa Prestadora de Servicio
Municipal de Agua Potable y Alcantarillado Barranca S.A. (EPS
SEMAPA BARRANCA S.A.), solicitando que se lo reponga en su
puesto de trabajo como Gerente Técnico, puesto al que ingresó a
laborar el 2 de mayo de 2002 hasta el 21 de abril de 2004, fecha en
que fue despedido arbitrariamente mediante la Carta Nº 080-2004-
GG-SEMAPA BARRANCA S.A, de fecha 20 de abril de 2004,
vulnerándose sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la
protección contra el despido arbitrario.

La EPS SEMAPA BARRANCA S.A. contesta la demanda

señalando que el señor Argomedo Muñoz fue contratado como
personal de confianza para que desempeñe el cargo de Gerente
Técnico, por lo que al retirársele la confianza no se han vulnerado
los derechos que alega;

El Juzgado Mixto de Barranca, con fecha 29 de octubre de 2004,

declaró infundada la demanda, por considerar que el cargo de
Gerente Técnico que desempeñaba el actor, al tener naturaleza
directriz le es aplicable el articulo 187° de la LGS, que señala que
el gerente puede ser removido en cualquier momento por el
directorio o por la junta general.

La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos,

estimando que el demandante no ha sido despedido, sino que sólo
se le retiró la confianza, teniendo en cuenta que el cargo que
desempeñaba era de confianza.

3.3.1.1.3 Fundamentos Principales

Los fundamentos más relevantes y materia de análisis de la

Sentencia N° 2358-2005-PA/TC73, se detallan a continuación:

El Tribunal Constitucional en su Fundamento Nº 2, cita la definición

de Trabajadores de Confianza establecida en el artículo 43º del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señalando además que “En
buena cuenta, los trabajadores de confianza tienen un mayor grado
de responsabilidad en atención a las funciones que desempeñan,
73
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02358-2005-AA.html (visitado el
01.07.11)

52
ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida
misma de la empresa, con sus intereses, con la realización de sus
fines y con su dirección, administración, entre otras actividades.”

Asimismo, en el Fundamento Nº 3, refiriéndose a la calificación y

formalidad de designación de los Trabajadores de Confianza se
precisa que “según lo dispuesto por el artículo 59º del Reglamento
del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº
001-96-TR, para la calificación de los puestos de confianza el
empleador deberá, entre otros requisitos, consignar en el libro de
planillas y en las boletas de pago la calificación correspondiente.
Asimismo, el artículo 60º del reglamento acotado, señala que la
calificación de los puestos de confianza “es una formalidad que
debe observar el empleador”; sin embargo, “su inobservancia no
enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita”;
debido a que la categoría de trabajador de confianza depende de la
naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la
denominación que se le dé al puesto.”

Teniendo en cuenta lo señalado, el Tribunal Constitucional en el

Fundamento Nº 4 hace mención a lo postulado por el recurrente
quien indica que el cargo de Gerente Técnico que desempeñaba
no era de confianza debido a que en sus boletas de pago no se
consignaba la calificación correspondiente, sin embargo el Tribunal
señala “(…) que la omisión de la Empresa emplazada de consignar
en la boleta del accionante la calificación de trabajador de
confianza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de
trabajador de confianza depende de la naturaleza de las funciones
desempeñadas.”

Asimismo, el Tribunal Constitucional menciona el cuestionamiento

del accionante referente a que en el contrato que éste suscribió no
se consignó que su cargo era de confianza, sin embargo, esto fue
desvirtuado al haberse comprobado que a través de otro
documento dicha calificación le fue comunicada por la empresa, tal
como lo señala el colegiado en su Fundamento Nº 5: “(…) por lo
tanto si bien en el contrato de trabajo no se consignó que el cargo
que iba a desempeñar era de confianza, no es menos cierto que el
actor tomó conocimiento el mismo día en que iba a iniciar su
actividad laboral que el cargo era de confianza.”

En contraparte, desvirtuando lo señalado por el accionante referido

a su desconocimiento de la calificación de su puesto como uno de
confianza y la posibilidad de accionar conforme a ley, el Tribunal
Constitucional señala en su Fundamento Nº 6 lo siguiente: “En todo
caso, si el demandante consideraba que su cargo había sido

53
 indebidamente calificado como puesto de confianza, debió recurrir
ante el Poder Judicial para que deje sin efecto tal calificación, de
conformidad con establecido en el articulo 61° del Decreto
Supremo Nº 001-96-TR.”

Finalmente, y en razón a los fundamentos expuestos, el Tribunal

Constitucional concluye en su Fundamento Nº 7: “En
consecuencia, no habiéndose acreditado la vulneración de los
derechos alegados la presente demandada debe desestimarse.”

3.3.1.1.4 Comentarios a la Sentencia Nº 2358-2005-PA/TC

El Tribunal Constitucional expresa claramente en la citada

Sentencia el criterio que al Trabajador de Confianza no le
corresponde la reposición en su puesto de trabajo sino solamente
la indemnización, para lo cual señala que la formalidad para la
calificación de los puestos de confianza debe ser observada por el
empleador, sin embargo, su inobservancia no enerva dicha
condición si de la prueba actuada esta se acredita, pues la
categoría de trabajador de confianza depende de la naturaleza de
las funciones desempeñadas y no de la denominación del puesto;
asimismo, resalta que el trabajador que considere que su cargo ha
sido indebidamente calificado como puesto de confianza, puede
accionar ante el Poder Judicial para que deje sin efecto tal
calificación. Posición con la cual nos encontramos de acuerdo, en
el sentido que la calificación de un puesto de confianza conlleva
una formalidad, la misma que puede quedar de lado si de la
realidad se acredita la categoría de trabajador de confianza,
resaltándose que el trabajador tiene el derecho de cuestionar dicha
designación si la considera indebida. Sin embargo, consideramos
que en esta Sentencia el TC ha omitido realizar un
pronunciamiento sobre la protección contra el despido arbitrario
que tiene esta categoría de trabajadores.

3.3.2 El retiro de confianza es causa de despido, solamente si el

trabajador fue promovido de un cargo de no confianza (común)
podía ser repuesto en el cargo previo.

El Tribunal Constitucional desarrolla esta posición considerando que

en el despido de los Trabajadores de Confianza debe tenerse en
cuenta dos situaciones a efecto de determinar las consecuencias de la
impugnación de despido, para lo cual señala que si el Trabajador de
Confianza fue contratado directamente para este puesto y luego se le
retira la confianza, ésta es una causal de despido, sin embargo,
cuando el Trabajador de Confianza fue promovido a este puesto desde
otro puesto dentro de la organización, al retirársele la confianza debe
retornar a su puesto anterior, por ello el colegiado a través de la

54
 Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC y Sentencia Nº 3926-2007-PA/TC,
desarrolla más ampliamente su posición.

3.3.2.1 Análisis de la Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC74

3.3.2.1.1 Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Ricardo David

Chávez Caballero contra la Sentencia de la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 11 de noviembre de
2005, que declara infundada la demanda.

3.3.2.1.2 Antecedentes

En fecha 22 de setiembre de 2004, el recurrente interpone

demanda de amparo contra el Banco Central de Reserva del Perú,
solicitando se le reponga en el cargo de Subgerente de Desarrollo
de Sistemas de la referida entidad, pues indica que fue despedido
de manera injustificada, imputándosele hechos falsos, como el ser
responsable de participar en la irregular adquisición de software,
cuando él no participó en dicha operación, habiéndose invocado
como causal de despido el “retiro de confianza”, la cual no está
prevista como tal en la legislación laboral. Asimismo, el emplazado
contestó la demanda argumentando que la grave irregularidad
laboral cometida por el demandante consiste en no haber
intervenido en el proceso de adquisición de las licencias del
software Lotus Domino, pese a que era su obligación coordinar,
registrar y analizar los requerimientos de programas de cómputo e
intervenir en la evaluación técnica de dicho proceso, lo que
determinó la pérdida de la confianza, y como consecuencia de ello,
el término de la relación laboral.

En fecha 09 de febrero de 2005, el Primer Juzgado Especializado

en lo Civil de Lima, declaró infundada la demanda en todos sus
extremos, por considerar que el demandante era un trabajador de
confianza, que no tenía estabilidad laboral y que, por tanto, no
hubo despido sino que el vínculo laboral terminó por el retiro de la
confianza, no existiendo ninguna afectación a sus derechos
constitucionales. Dicha Sentencia fue confirmada en segunda
instancia por similares argumentos.

3.3.2.1.3 Fundamentos Principales

Los fundamentos más relevantes y materia de análisis de la

74
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/03501-2006-AA.html (visitado el
01.07.11)

55
 Sentencia N° 3501-2006-PA/TC75, se detallan a continuación:

El Tribunal Constitucional en el Fundamento Nº 2, cita la normativa

constitucional referida a la contratación, derecho al trabajo, así
como a la protección frente al despido arbitrario, establecidos en el
artículo 2º, incisos 14 y 15, y el artículo 27º de la Constitución
Política del Perú. Asimismo, en el Fundamento Nº 3, haciendo
referencia a la Sentencia Nº 0206-2005-AA-TC, señala que todo
trabajador común tiene derecho a acceder a un puesto de trabajo
en el sector público, tiene estabilidad en su trabajo y no puede ser
despedido arbitrariamente. Así el Tribunal señala “(…) que los que
asumen un cargo de confianza están supeditados a la “confianza”,
valga la redundancia, del empleador. En este caso, el retiro de la
misma es invocada por el empleador y constituye una situación
especial que extingue el contrato de trabajo al ser de naturaleza
subjetiva, a diferencia de los despidos por causa grave, que son
objetivos.”

Teniendo en cuenta esto, el Tribunal en el Fundamento N° 4, indica

que el artículo 40° de la Constitución hace referencia a los
trabajadores de confianza del sector público mas no a los del
sector privado, señalando que para ser servidor público se ingresa
por concurso público, mientras que para acceder a un cargo de
confianza basta que sea designado por el jefe del área, y que se
requiera una persona de “confianza” en una institución.

Con el fin de aclarar la naturaleza de los Trabajadores de

Confianza, el Tribunal en sus Fundamentos 5° y 7° cita algunas
definiciones, como la de Néstor de Buen, quien considera que “El
trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación
especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones
que éste desempeña. (...) En rigor, los trabajadores de confianza
son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en
atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen
presente el interés del patrón (...)”

A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca define al trabajador de

confianza como “La persona que por razón de jerarquía,
vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al
servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y
responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas
que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los
intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus

75
Loc. cit.

56
actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su
comportamiento laboral plena aceptación”.

En el Fundamento N° 11 el Tribunal Constitucional desarrolla las

particularidades que diferencian a los trabajadores de confianza de
los trabajadores “comunes”, tales como:

“a) La confianza depositada en él, por parte del empleador; (…)”

“b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus
funciones; (…)”.
“c) Dirección y dependencia; (…)”
“d) No es la persona la que determina que un cargo sea
considerado de confianza. La naturaleza misma de la función es lo
que determina la condición laboral del trabajador.”
“e) Impedimento de afiliación sindical, (…)”
“f) La pérdida de confianza que invoca el empleador constituye una
situación especial que extingue el contrato de trabajo; (…). El retiro
de la confianza comporta la pérdida de su empleo, siempre que
desde el principio de sus labores este trabajador haya ejercido un
cargo de confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber
realizado labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado
a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales,
(…)”.
“g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues
esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo
inicial de 3 meses para el personal de confianza (…)”.
“h) No tienen derecho al pago de horas extras, (…). De igual forma
no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de
asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada,
(…).
“i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. (…)”.

Explicando las formas de acceder a un puesto de confianza, el

Tribunal Constitucional señala en el Fundamento N° 14, las dos
formas: “a) aquellos trabajadores contratados específicamente para
cumplir funciones propias del personal de confianza y que, en
consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tienen pleno
conocimiento de lo que ello implica; y b) aquellos trabajadores que
accedieron a un puesto de trabajo para realizar funciones comunes
u ordinarias, pero que posteriormente, por determinados factores,
el empleador les asignó el cumplimiento de funciones propias de
un trabajador de confianza”.

En el Fundamento N°15, el Tribunal Constitucional indica el

procedimiento para calificar a un trabajador de confianza conforme
a la legislación actual:

57
“a) Se identificará y determinará los puestos de dirección y de
confianza de la empresa, de conformidad con la Ley;
b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los
puestos de dirección y de confianza que sus cargos han sido
calificados como tales; y,
c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la
calificación correspondiente.”

En este orden de ideas el Tribunal Constitucional señala que de

acuerdo al artículo 61° del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, los
trabajadores cuyos cargos sean indebidamente calificados como
de dirección o de confianza, podrán recurrir ante la autoridad
judicial para que se deje sin efecto tal calificación, siempre y
cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales
siguientes a la comunicación respectiva. Asimismo, indica que el
artículo 44° de la LPCL, establece que es factible que un
trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a
puestos de dirección o de confianza mediante promociones;
resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada,
pues podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego
simplemente retirársele la confianza y despedírsele en el
transcurso de un tiempo.

Refiriéndose al caso concreto el Tribunal Constitucional en los

Fundamentos N° 21 y 22 concluye que el recurrente en su
demanda y en sus medios probatorios afirma que: “Nunca
intervino en el proceso de adquisición”, “no corresponden a las
funciones asignadas” y “que al demandante se le imputó el
incumplimiento de funciones que no son suyas y se le vinculó a un
hecho con la sola declaración de una sola persona”. Asimismo,
indica que se ha verificado que en el Manual de Funciones
Generales, se desprende que la Subgerencia de Desarrollo de
Sistemas tiene entre otras funciones, participar en la evaluación
técnica de las adquisiciones de las herramientas de cómputo para
el desarrollo de aplicaciones. entre otras obligaciones.

En el Fundamento N° 23, se indica que la Contraloría General de

la República determinó la responsabilidad del recurrente por la
omisión de funciones tales como: “Coordinar, registrar y analizar
los requerimientos de equipamiento, programas, producto y
servicios computacionales a fin de establecer el plan operativo
anual de sistemas en lo que concierne a su ámbito” e “Intervenir
en la evaluación técnica de los procesos de adquisición de
equipos y programas de cómputo”.

El Fundamento N° 24, señala que “de conformidad con el artículo

58
 24°, inciso t, de la Ley Orgánica del Banco Central de Reserva, el
Directorio tiene la facultad de designar y por lo tanto de remover a
los trabajadores que tienen la categoría de funcionario principal.
Mientras que el artículo 51° del Estatuto del Banco Central de
Reserva establece la categoría de funcionarios principales que
comprende a los Gerentes Centrales, Gerentes, Subgerentes (...),
encontrándose éste dentro del personal catalogado como de
Dirección, por lo que la demandada optó por el retiro de la
confianza del demandante, por las conclusiones indicadas en el
Examen Especial Contraloría de la República, en la que se
determina su incumplimiento de las obligaciones de trabajo”.

Finalmente, el Tribunal Constitucional concluye que al

determinarse que el recurrente se encontraba en calidad de
personal de dirección, el cese en sus labores no vulnera derecho
constitucional alguno.

3.3.2.1.4 Comentarios a la Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC

En la Sentencia analizada el Tribunal Constitucional hace una

precisión importante indicando que los que asumen un cargo de
confianza están supeditados a la “confianza” del empleador,
indicando que el retiro de la misma invocada por el empleador,
constituye una situación especial que extingue el contrato de
trabajo al ser de naturaleza subjetiva; complementando dicha
afirmación con las dos formas de acceder a un puesto de
confianza, tal como: a) aquellos trabajadores contratados
específicamente para cumplir funciones propias del personal de
confianza; y b) aquellos trabajadores que accedieron a un puesto
de trabajo para realizar funciones comunes u ordinarias, y que
posteriormente el empleador les asignó el cumplimiento de
funciones propias de un trabajador de confianza. Posición con la
cual nos encontramos de acuerdo pues permite distinguir dos
situaciones que se presentan en los trabajadores de confianza, las
mismas que deben tener efectos diferentes ante el retiro de
confianza, pues como se señala en el primer caso el trabajador
conoce que inicia sus labores en un puesto al que accedió por un
elemento subjetivo como es la confianza, elemento que al
desaparecer o retirársele por parte del empleador, ocasionaría una
situación de extinción del vínculo laboral; de otro lado en el
segundo caso, el trabajador promovido de un puesto común y que
accede a un puesto de confianza debería retornar a su puesto
anterior al que fue promovido luego que el empleador le retire el
elemento confianza por el cual fue promovido.

3.3.3 La designación en un cargo de confianza es temporal, no hay

estabilidad laboral

59
 El Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 1042-2007-PA/TC
considera que la designación en un cargo de confianza es una
acción administrativa por la cual una persona asume cargos de
responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que
no conlleva la estabilidad laboral; precisando además que si el
trabajador tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue
designado era de confianza, no existe despido arbitrario al
retirársele la confianza sino conclusión de la referida designación.

3.3.3.1 Análisis de la Sentencia N° 1042-2007-PA/TC76

3.3.3.1.1 Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Ordilón

Bernabé Janampa Janampa contra la sentencia de la Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, de fecha 28 de
diciembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de
amparo.

3.3.3.1.2 Antecedentes

En fecha 13 de octubre de 2006, el señor Ordilón Bernabé

Janampa Janampa interpuso demanda de amparo contra el
Proyecto Especial Río Cachi, solicitando que se le reincorpore
al cargo que venía desempeñando en el área de Subgerencia
de Operaciones y Mantenimiento, puesto que ocupaba antes de
ser designado como Gerente General de dicho proyecto;
indicando que se le retiró la confianza el 15 de setiembre de
2006 mediante la Resolución Ejecutiva Regional Nº 505-
GRA/PRES, por lo que señala haber sido despedido
arbitrariamente, ya que se habría convertido su vínculo laboral
en una relación de plazo indeterminado.

El Juzgado de Derecho Constitucional de Huamanga, con fecha

18 de octubre de 2006, declaró improcedente la demanda por
considerar que la dilucidación de la controversia requería de la
actuación de pruebas, por lo que el proceso de amparo no era
la vía idónea. La recurrida confirmó la apelada, por el mismo
fundamento.

3.3.3.1.3 Fundamentos Principales

76
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/01042-2007-AA.html (visitado el
01.07.11)

60
 Los fundamentos más relevantes y materia de análisis de la
Sentencia N° 1042-2007-PA/TC77, se detallan a continuación:

Inicialmente el Tribunal Constitucional hace referencia a la

procedencia del cuestionamiento del despido arbitrario mediante
una acción de amparo, para lo cual señala en su Fundamento
Nº 1, lo siguiente: “En atención a los criterios de procedibilidad
de las demandas de amparo relativos a materia laboral
individual privada, establecidos en los Fundamentos 7 a 20 de
la STC 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente
vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este
Tribunal considera que, en el presente caso, procede efectuar la
verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente.”

Asimismo, en su Fundamento Nº 2 hace referencia a las

formalidades para la designación de un trabajador de confianza,
conforme a lo dispuesto en el artículo 59º del Reglamento del
Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el Decreto Supremo
001-96-TR, señalando además que sin embargo, de acuerdo al
artículo 60º del citado reglamento, “la calificación de los puestos
de confianza es una formalidad que debe observar el
empleador; sin embargo, su inobservancia no enerva dicha
condición si de la prueba actuada esta se acredita, debido a que
la categoría de trabajador de confianza depende de la
naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la
denominación que se le dé al puesto”.

Finalmente, refiriéndose a la designación del trabajador de

confianza y su naturaleza, el Tribunal Constitucional señala en
su Fundamento Nº 3 que “La designación en un cargo de
confianza es una acción administrativa por el cual una persona
asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con
carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral”,
asimismo, refiriéndose al caso concreto, señala que el
recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que fue
designado era de confianza; en consecuencia, no ha existido
despido arbitrario sino conclusión de la referida designación, por
lo cual la demanda carece de sustento.

3.3.3.1.4 Comentarios a la Sentencia Nº N° 1042-2007-PA/TC

En la Sentencia analizada el Tribunal Constitucional es bastante

puntual al señalar que en la designación en un cargo de
confianza, se asume cargos de responsabilidad directa o de

77
Loc. cit.

61
 confianza con carácter temporal que no conlleva estabilidad
temporal. Posición con la que estamos de acuerdo puesto que
el sustento es que el trabajador que asume el cargo de
confianza tiene el pleno conocimiento que el cargo al que fue
designado es de confianza, por lo que el retiro de la misma
conlleva a la conclusión de la relación laboral.

3.3.4 La Imposibilidad de reponer a trabajador despedido por pérdida

de confianza

El Tribunal Constitucional desarrolla esta posición en la Sentencia N°

1581-2008-PA/TC, en la cual señala que el retiro de la confianza
comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de
sus labores el trabajador haya ejercido un cargo de confianza, pues en
caso haya realizado labores comunes u ordinarias y luego haya sido
promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores
habituales, esto con el fin que no se produzca un abuso del derecho,
salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por
ley, con lo cual sería imposible reponer las cosas al estado anterior a
la violación.

3.3.4.1 Análisis de la Sentencia N° 1581-2008-PA/TC78

3.3.4.1.1 Asunto

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Francisco

Germán López Fabián contra la sentencia expedida por la Segunda
Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de
Justicia de San Martín, de fecha 19 de diciembre de 2007, que
declaró infundada la demanda de amparo.

3.3.4.1.2 Antecedentes

En fecha 16 de marzo de 2007, el señor Francisco Germán López

Fabián interpuso demanda de amparo contra Electro Oriente S. A.
solicitando que se deje sin efecto el despido de que ha sido objeto,
que se declare inaplicable el contenido de la Carta N.º G-109-2007,
del 31 de enero de 2007, y que por consiguiente se lo reponga en
su cargo de Jefe de Recursos Humanos de la emplazada o en otro
cargo de igual o similar nivel, señalando que ingresó a laborar en la
empresa demandada el 1 de julio de 1982, como Jefe de
Presupuesto y ocupando diversos cargos hasta el 16 de febrero de
2007, por lo que es un trabajador estable y de carrera; que sin
embargo ha sido víctima de despido incausado, aduciéndose un
retiro de confianza; y que se ha vulnerado su derecho al trabajo y a
la protección adecuada contra el despido arbitrario.
78
Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/01581-2008-AA.pdf (visitado el
01.07.11)

62
 La emplazada propuso las excepciones de incompetencia y de falta
de agotamiento de la vía administrativa y contestó la demanda
solicitando que se la declare improcedente, expresando que el
Tribunal Constitucional ha establecido que a los trabajadores de
confianza despedidos no les corresponde la reposición; que los
trabajadores de confianza tienen estabilidad laboral relativa; y que
el demandante tenía la condición de trabajador de confianza por lo
que no le corresponde la reposición.

El Juzgado Mixto de San Martín-Tarapoto, con fecha 27 de abril de

2007 declaró infundadas las excepciones deducidas por el
demandado, y con fecha 2 de mayo de 2007 declaró fundada la
demanda por estimar que teniendo en cuenta la trayectoria laboral
del demandante, sus años de servicios y los diferentes cargos que
desempeñó, debe entenderse que su último cargo de Jefe de
Recursos Humanos obedeció a una rotación y promoción, sin dejar
de tener la condición de empleado contratado a plazo
indeterminado, por lo que para ser despedido debió existir una
causa justa; y que el cargo de confianza no puede equipararse a un
cargo de dirección que sí puede ser cesado por retiro de confianza.

La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró

infundada la demanda por considerar que el demandante no
solamente desempeñó el cargo de confianza de Jefe de Recursos
Humanos, sino que también desempeñó otros cargos de confianza
desde el mes de junio de 2003.

3.3.4.1.3 Fundamentos Principales

Los fundamentos más relevantes y materia de análisis de la

Sentencia N° 1581-2008-PA/TC79, se detallan a continuación:

El Tribunal Constitucional inicia su análisis refiriéndose a la

procedibilidad de la demanda de amparo en materia laboral,
tomando como criterio los Fundamentos 7 a 20 de la Sentencia Nº
0206-2005-PA/TC, la cual constituye precedente vinculante, por lo
que considera que en el presente caso procede efectuar la
verificación del despido arbitrario alegado por el recurrente.

Asimismo, al delimitar el petitorio el Tribunal Constitucional indica

en su Fundamento Nº 4 que “la controversia se centra en

79
Loc. cit.

63
determinar si el demandante ha sido objeto de despido arbitrario o
si el retiro de la confianza ha extinguido debidamente su relación
laboral con la empresa emplazada”.

Al analizarse la controversia, el Tribunal Constitucional señala que

de las boletas de pago se desprende que el recurrente ingresó a
laborar para la empresa demandada desde el 1 de julio de 1982
hasta el 31 de enero de 2007, fecha en la cual la empresa
emplazada le cursó la Carta N.º G-109-2007, comunicándosele que
“(...) el Directorio mediante Acuerdo y Sesión señalada en la
referencia, ha decidido separarle de la Empresa por retiro de
confianza (...)”. determinándose que el demandante laboró para la
empresa demandada durante 25 años, siendo el último cargo que
desempeñó el de Jefe de Recursos Humanos, que tenía la
condición de cargo de confianza.

Refiriéndose a lo afirmado por la empresa demandada, el Tribunal

Constitucional indica en su Fundamento Nº 6 que al momento del
cese del trabajador tenia una antigüedad mayor a los 15 años
como personal de confianza, habiendo desempeñado diferentes
cargos de confianza durante este tiempo, concluyendo que el
demandante ocupó un cargo que no era de confianza, sino común
u ordinario, condición laboral en la que permaneció 10 años de su
récord laboral.

El colegiado en su Fundamento Nº 7 refiriéndose al criterio

adoptado respecto de las consecuencias del despido de un
trabajador de confianza por pérdida de la confianza, hace mención
a lo resuelto en la Sentencia Nº 3501-2006-PA/TC en la cual
precisó que “El retiro de la confianza comporta la pérdida de su
empleo, siempre que desde el principio de sus labores éste
trabajador haya ejercido un cargo de confianza o de dirección,
pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u
ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que
regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda a que no
se produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la
Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de
despido indicada por ley”.

Luego de realizado el análisis del caso, el Tribunal en sus

Fundamentos Nº 8 y 9, concluye que si bien al demandante se le
asignaron diversos cargos de confianza, inicialmente realizó
labores comunes u ordinarias en la entidad emplazada, por lo que
sólo correspondía el despido del demandante por causa justa,
conforme lo establece la ley, sin embargo, en el caso de autos el
recurrente fue despedido sin expresión de causa, en tal sentido se

64
 debe estimar la demanda, debiéndose disponer la reincorporación
del demandante en el cargo que ocupaba antes de que se le
asigne el primer cargo de confianza; sin embargo, reponer las
cosas al estado anterior a la violación es imposible, puesto que
como refiere el propio demandante en su escrito de fecha 14 de
julio de 2009, después de haber sido repuesto en su cargo gracias
a la medida cautelar que se dictó en este proceso, la emplazada
mediante Carta Notarial N.º G-186-2008 del 15 de febrero de 2008
lo despidió nuevamente, invocando esta vez, la comisión de falta
grave prevista en la ley, al imputarle que habría “suministrado
información falsa al empleador con la intención de causarle
perjuicio u obtener una ventaja”, siendo que este despido esta
relacionado con hechos distintos a los que dieron origen al
presente proceso de amparo, y que habrían acaecido cuando
laboraba para la emplazada como consecuencia de la mencionada
medida cautelar.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en su Fundamento Nº 10 se

pronuncia sobre la situación del recurrente, en atención al despido
inicial por pérdida de la confianza y su posterior despido por falta
grave, luego de haber sido repuesto mediante una medida cautelar,
señalando que: “Por tanto se evidencia que la situación actual del
recurrente, esto es la separación de la empresa demandada, no
proviene del acto lesivo denunciado en la presente demanda, sino
de un acto posterior, lo que no puede ser objeto de
pronunciamiento en esta sentencia, puesto que, obviamente, no es
materia de la controversia que plantea la pretensión de la demanda
de autos”.

Es importante indicar que si bien el Tribunal Constitucional declara

fundada la demanda de amparo conforme al segundo párrafo del
artículo 1° del Código Procesal Constitucional, también considera
que en consecuencia la pretensión ha sido substraída, asimismo,
ordena a Electro Oriente S. A. que no obstante la substracción de
la materia, no vuelva a incurrir en la conducta que motivó la
interposición de la presente demanda.

3.3.4.1.4 Comentarios a la Sentencia N° 1581-2008-PA/TC

El Tribunal Constitucional señala en la Sentencia analizada que el

retiro de la confianza conlleva a la pérdida de su empleo, siempre
que desde el principio el trabajador haya ejercido un cargo de
confianza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado
labores comunes u ordinarias y luego ser promocionado a este
nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, salvo
que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.
Posición que compartimos pues debe entenderse que el término de

65
 la relación laboral en el caso de trabajadores de confianza se
puede deber al retiro de la confianza, y en el caso de un trabajador
común debe sustentarse en una causa justa establecida por la Ley.

3.4 Reparación del Despido por Retiro de la Confianza

Como se ha comentado, las sentencias emitidas por el Tribunal

Constitucional referidas a la estabilidad laboral en la cual este órgano
colegiado denotaba su tendencia por retornar a la estabilidad laboral
absoluta, llevaron a interpretar que se volvería a la rigidez de años
anteriores.

Refiriéndose a la estabilidad laboral de los Trabajadores de Confianza

FERNÁNDEZ señala que “en este sistema de estabilidad laboral no
resulta práctico hacer una distinción entre la estabilidad y los mecanismos
de reparación de los trabajadores comunes y de los trabajadores de
confianza” 80.

En efecto la discusión sobre si merecen o no la misma protección contra

el despido y cual debe ser el mecanismo de reparación, es un asunto
discutible en los sistemas que consagraban uno de estabilidad laboral
absoluta.

Con la nueva concepción elaborada por el Tribunal Constitucional sobre el

contenido esencial del derecho al trabajo y la protección contra el despido
arbitrario, nos llevó a reflexionar si la protección contra el despido
arbitrario que ha elaborado el Tribunal Constitucional, es decir, la
reposición en el puesto de trabajo, debe ser aplicada también a los
Trabajadores de Confianza.

Debemos indicar que desde que nuestra legislación reguló estas

relaciones especiales de trabajo, como es la de los Trabajadores de
Confianza, estos trabajadores han estado siempre excluidos. No del
derecho a la estabilidad misma, pero sí del mecanismo restitutorio al
trabajo.

Inicialmente el Tribunal Constitucional falló sobre situaciones laborales de

trabajadores comunes y en los que no se ha alegado la situación especial
de Trabajadores de Confianza.

80
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, César. “Alcances de la Protección contra el Despido de los
Trabajadores de Dirección y de Confianza”. Normas Legales, Tomo Nº 332, Lima, Año LXIII,
2004, pág. 14.

66
 Debe tenerse en cuenta que la necesidad funcional del empresario de
elegir en base a la confianza al personal directivo que labora en su círculo
más íntimo, puede permitir alcanzar el éxito de la actividad empresarial.

Refiriéndose a la reparación del despido de los Trabajadores de

Confianza, ARCE señala que:

“(…) sería ilógico o irrazonable que no se atienda el hecho de que el trabajador de

confianza o dirección mantienen un vínculo de confianza recíproca bastante intenso
con su empresario. Incluso en muchos casos el empleador delega en estos
trabajadores decisiones de gran trascendencia para la vida de la empresa. Quizá,
81
ésta sería la única razón para negarle la reposición a un trabajador de confianza ” .

Teniendo en cuenta lo expuesto consideramos que los criterios

establecidos por el Tribunal Constitucional, referidos a la reparación ante
un despido arbitrario, para el caso de los trabajadores de dirección y de
confianza no resulta aplicable, precisamente por la naturaleza misma de
las labores que desempeñan estos; no procediendo en consecuencia que
ante un despido arbitrario soliciten su reposición en el puesto de trabajo.

Pese a lo expuesto como ya lo hemos advertido la ley debería distinguir

entre los trabajadores que acceden directamente a puestos de confianza
y a aquellos que son promovidos a dichos cargos siendo en el caso
específico de los segundos nombrados, consideramos si bien no podría
operar la reposición en el puesto de dirección o confianza, sí debería
producirse en el cargo original que ocupaba el trabajador antes de ser
promovido en el puesto de dirección o confianza.

En este orden de ideas, se puede concluir que lo planteado armonizará

con las dos posiciones que se enfrentan y subyacen al tema bajo
comentario: el de la libertad de empresa y específicamente el de
organizar y nombrar al personal de alta dirección que tienen los propios
empresarios y el de una adecuada protección contra el despido arbitrario
que consagra nuestro texto constitucional como derecho inherente a
todos los trabajadores.

3.4.1 Propuesta Normativa de Solución

A lo largo de la investigación se han analizado diferentes aspectos

entorno a los Trabajadores de Confianza, determinándose que existe
una falta de regulación en cuanto a la extinción de la relación laboral
de estos trabajadores por pérdida de la confianza, por lo cual luego de
haber abordado aspectos como doctrina, legislación, situaciones

81
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. “La reposición de los trabajadores de confianza y de
dirección. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Lima. Editorial Normas Legales. Año 8, Nº
63, Mayo 2006. pág. 124.

67
especiales, y finalmente los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional referidos a la estabilidad laboral de este tipo de
trabajadores y su protección contra el despido, hemos podido concluir
que la solución al problema identificado es una propuesta normativa..

En tal sentido, la propuesta normativa de solución debería estar

redactada de la siguiente manera: “La pérdida de la confianza no
constituye una causa justa de despido, sin embargo, conlleva a la
extinción de la relación laboral de los Trabajadores de Confianza,
siempre que estos hayan accedido a estos puestos desde el inicio de
la relación laboral, teniendo derecho a una indemnización por despido
arbitrario, mas no a su reposición, salvo que el Trabajador de
Confianza despedido haya sido promovido a dicho puesto habiendo
ocupando antes un puesto común”.

68
 CONCLUSIONES

1. La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservación

del contrato de trabajo ante las vicisitudes que se presentan en la
relación laboral siendo una manifestación del principio de continuidad, el
cual junto con el derecho al trabajo en sus dos manifestaciones, la de
acceder a un puesto de trabajo y la de conservar este empleo, son los
fundamentos jurídicos de la estabilidad laboral, y es principalmente en
esta segunda manifestación que se cimienta la estabilidad laboral, ya
que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa.

2. El tipo de estabilidad que se encuentra regulado en el Perú es el de la

estabilidad laboral relativa impropia, en este sistema la protección contra
el despido arbitrario del trabajador es la indemnización, Teniendo su
excepción en el despido nulo (estabilidad laboral absoluta). Sin embargo
los recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional han ampliado
los supuestos de reposición, y por ende los casos de estabilidad laboral
absoluta.

3. Según la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el despido

como forma de extinción de la relación laboral por voluntad unilateral del
empleador debe tener una naturaleza causal y para tener una causa
justa debe de estar relacionado con la conducta o capacidad del
trabajador. La Constitución Política regula la “adecuada protección contra
el despido arbitrario” dejando abierta a la voluntad del legislador, la forma
de establecer cuál es el grado de protección que ha de otorgar al
trabajador que sea objeto de un despido arbitrario, teniendo en cuenta
que esta protección debe ser “adecuada”, la misma que puede ser la
reposición o la indemnización, dependiendo del tipo de despido.

4. Es importante diferenciar a los trabajadores de dirección de los

trabajadores de confianza, pues si bien ambos ocupan un status especial
en la empresa, un trabajador de dirección posee la condición de
trabajador de confianza, pero no todo trabajador de confianza es a su
vez personal de dirección, teniendo el cargo de este último una categoría
mayor, debiendo estar premunido de ciertas facultades que le permitan
ejercer la representación del empleador, así como administrar y ejercer la
toma de decisiones de lo cual dependen los resultados de la actividad de
la empresa; por su parte los trabajadores de confianza que laboran en
contacto directo con el empleador o personal de dirección, sirven de
apoyo o son asistentes y en el desempeño de sus labores tienen acceso
a información confidencial y reservada de la empresa, y aquellos cuyas
opiniones o informes son presentados al personal de dirección, para la
toma de decisiones, son los trabajadores que debido a su nivel
profesional, tienen funciones especializadas.

69
5. Los Trabajadores de Confianza ocupan un lugar especial en la empresa
en medida de la responsabilidad en ellos delegada por el empleador
teniendo en cuenta el elemento “confianza”. Siendo este un elemento
esencial de esta clase de trabajadores, debido a que el empleador
deposita en el trabajador un grado de confianza suficiente para hacerlo
partícipe de las decisiones y secretos empresariales, lo cual no sucede
con el trabajador común.

6. El procedimiento de designación de los Trabajadores de Confianza

comprende la calificación de los puestos de dirección o de confianza,
siendo esta una formalidad que debe observar el empleador. Sin
embargo su inobservancia no enerva dicha condición, si de la prueba
actuada ésta se acredita.

7. De acuerdo a la legislación laboral peruana dentro de los Derechos de

los Trabajadores de Confianza se debe mencionar que con la entrada en
vigencia del D.S. Nº 004-2006-TR no podrán existir Trabajadores de
Confianza a quienes no se le controle el tiempo de trabajo, por lo que el
empleador deberá abonarles las horas extras que realicen. Y la
indemnización vacacional por el no goce oportuno del descanso
vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa
que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional, es decir
aquellos que posean la capacidad de decidir la oportunidad de su
descanso. Asimismo, el periodo de prueba para Trabajadores de
Confianza puede ser ampliado por el empleador hasta por un periodo de
seis (6) meses, debiendo constar por escrito en el contrato de trabajo
celebrado. También el trabajador de confianza despedido por “el retiro de
la confianza”, sólo tiene derecho al pago de la indemnización por despido
arbitrario regulada por el artículo 38° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, pues el retiro de la confianza no es considerada
una causa justa de despido por nuestro ordenamiento laboral.

8. Algunas limitaciones de los Derechos de los Trabajadores de Confianza

son que éstos no pueden integrar un sindicato salvo que el estatuto del
sindicato lo admita expresamente. Ya que normalmente los Trabajadores
de Confianza participan en una negociación colectiva en representación
de los empleadores, Además no tienen derecho a que se les apliquen los
convenios colectivos, ni pueden convocar a una huelga.

9. El artículo 27º de la Constitución Política otorga al trabajador adecuada

protección contra el despido arbitrario; con esto, el legislador
constitucional deja en manos de la ley sustantiva regulatoria de la
relación del trabajo (Ley de Productividad y Competitividad Laboral), la
protección en caso de que el trabajador, incluido el trabajador de
confianza, sea despedido arbitrariamente. La Protección Constitucional

70
 «Adecuada» frente al Despido Arbitrario cuando el Trabajador es de
Confianza se denota en las sentencias analizadas del Tribunal
Constitucional.

10. Al no existir en la legislación laboral norma expresa que señale un trato

diferenciado para el trabajador de confianza que es despedido arbitraria
o inconstitucionalmente, los criterios jurisprudenciales del Tribunal
Constitucional resultan relevantes, el mismo que en relación a la
estabilidad laboral de trabajadores comunes, señala que la protección
regulada en el artículo 34º de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral es incompatible con la Constitución Política, debido a que la
primera señala que frente al despido arbitrario la única reparación es la
indemnización, permitiendo así despidos incausados o arbitrarios,
vaciando el contenido del derecho constitucional al trabajo, señalando
además que la protección ante el despido no puede ser sino retrotraer el
estado de las cosas al momento de cometido el acto viciado de
inconstitucionalidad por eso la restitución es una consecuencia
consustancial a un acto nulo.

11. El proceso de amparo es una vía procesal válida para el tratamiento de

temas laborales cuando esté de por medio la violación de un derecho
constitucional laboral en el marco de un despido y no exista una vía
ordinaria adecuada e igualmente satisfactoria. La estabilidad laboral es
uno de los derechos más invocados a través de la acción de amparo
ante el Tribunal de Constitucional, siendo el criterio de este órgano la
reposición del trabajador, permitiendo la interposición de una gran
cantidad de acciones de amparo por parte de trabajadores incluyendo a
los de dirección y de confianza.

12. El criterio del Tribunal Constitucional en las primeras sentencias emitidas

en relación a la estabilidad de los Trabajadores de Confianza, es que el
trabajador de confianza despedido sin expresión de causa o por el retiro
de la confianza no le corresponde la reposición, sin perjuicio de dejar a
salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente, lo que significa
que nada impide al trabajador de confianza que reclame su derecho a
una indemnización por despido arbitrario como cualquier otro trabajador.
Asimismo, el Tribunal señala que el Trabajador de Confianza que fue
despedido por pérdida de la confianza, puede ser repuesto en el cargo,
solamente si fue promovido de un cargo de no confianza (común).

13. El Tratamiento de los Trabajadores de Confianza en la legislación de

Argentina, Brasil, España, México, Italia y Francia pone de manifiesto
que el concepto de trabajador de confianza juega en un campo de dudas
al que difícilmente arriba la ley con energía sin que la jurisprudencia lo
supere ni la doctrina lo apoye.

71
14. La pérdida de confianza presupone una afectación al normal desempeño
de la empresa y en ciertas circunstancias hasta puede significar un grave
peligro para la misma. Teniendo en cuenta que el elemento que genera
esta situación es la confianza, por lo que así como este elemento da
lugar en muchos casos al inicio de la relación laboral, pues también el
retiro de la misma debe servir para dar por concluido el contrato de
trabajo en el caso de Trabajadores de Confianza.

15. La imposibilidad de reponer a un Trabajador de Confianza como

reparación ante un despido por “pérdida de la confianza” del empleador,
encuentra sustento en que al desaparecer el elemento esencial, como es
la “confianza”, para la configuración de la relación laboral, resulta
irrazonable que se pretenda exigir al empleador readmitir a dicho
trabajador, pues siendo la relación laboral tan personalísima y el grado
de confianza tan intenso, hace imposible recurrir a la reposición como
mecanismo reparador del despido por pérdida de la confianza.

16. La falta de regulación en cuanto a la extinción de la relación laboral de

los trabajadores de confianza por pérdida de la confianza, hace
necesario plantear una propuesta normativa de solución redactada de la
siguiente manera: “La pérdida de la confianza no constituye una causa
justa de despido, sin embargo, conlleva a la extinción de la relación
laboral de los Trabajadores de Confianza, siempre que estos hayan
accedido a estos puestos desde el inicio de la relación laboral, teniendo
derecho a una indemnización por despido arbitrario, mas no a su
reposición, salvo que el Trabajador de Confianza despedido haya sido
promovido a dicho puesto habiendo ocupando antes un puesto común”.

72
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