BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

Núm. 61 Viernes 11 de marzo de 2016 Sec. III. Pág. 19571

III. OTRAS DISPOSICIONES

MINISTERIO DE JUSTICIA
2473 Resolución de 18 de febrero de 2016, de la Dirección General de los Registros
y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora
de la propiedad de Toledo n.º 3 a inscribir un derecho de adquisición preferente
sobre un inmueble.

En el recurso interpuesto por don R. P. A., en nombre y representación de la sociedad

«Cigarral El Bosque Gestión, S.L.», contra la negativa de la registradora de la Propiedad
de Toledo número 3, doña María Rosa Montijano-Carbonell Martínez, a inscribir un derecho
de adquisición preferente sobre un inmueble.

Hechos

Mediante escritura de entrega de posesión de determinada finca, autorizada el día 18

de marzo de 2015 por el notario de Madrid, don José Blanco Losada, con número 459 de
protocolo, la sociedad mercantil «Inversiones Inmobiliarias Canvives, S.L.U.», dueña en
pleno dominio de la finca registral número 10.644 del Registro de la Propiedad de Toledo
número 3, en virtud de decreto, dictado en fecha 31 de julio de 2014 por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción número 3 de Toledo, aprobando la adjudicación a su favor
(pendiente de inscripción), y la sociedad mercantil recurrente, que detentaba la posesión
de la finca (si bien pendiente de ejecución su lanzamiento, ordenado por auto de fecha 22
de octubre de 2014), acordaron, en la estipulación séptima de aquélla, lo siguiente: «…
Derecho de adquisición preferente. En caso de que la mercantil Inversiones Inmobiliarias
Canvives, S.L.U. decida vender la propiedad, la entidad Cigarral El Bosque Gestión, S.L,
o la mercantil designada por ella, tendrán derecho a ejercitar un derecho de adquisición
preferente previo o posterior a la formalización de la venta, en iguales términos que los
derechos de tanteo y retracto que tendría un arrendatario, a pesar de que los
comparecientes en este acto afirman que ni Sociedad Cigarral El Bosque Gestión, S.L., ni
ninguna otra es arrendataria del inmueble, a ningún efecto, ni la concesión de este derecho
preferente les otorga dicha condición».

II

Presentada la escritura en el Registro de la Propiedad de Toledo número 3, fue objeto de

la siguiente calificación negativa: «Registro de la Propiedad de Toledo número 3
Antecedentes de hecho Nota de calificación negativa de la escritura de entrega de posesión,
otorgada el día 18/03/2015, nº de protocolo 459/2015, ante José Blanco Losada, Notario de
Madrid, presentada en el Diario de este Registro nº 155 asiento 1366, entrada 1819. No se
establece expresamente en la escritura presentada el carácter real del derecho cuya
inscripción se solicita, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del contrato.
Tampoco se establece la duración del derecho de adquisición preferente ni los plazos para
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ejercitarlo cuando se venda la finca. Estableciéndose un derecho de tanteo convencional

o análogo al mismo, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de
cve: BOE-A-2016-2473

los derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como
verdaderos derechos reales innominados. Y ello siempre que se cumplan los requisitos y
se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales. El
poder de configuración de nuevos derechos reales de la autonomía de la voluntad para
adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social, tiene
en este sentido dos límites uno negativo y otro positivo. Límite negativo: como señaló la
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resolución de la DGRN 14-6-2010 recogiendo abundante doctrina anterior, se impone

como fundamental límite «el respeto a las características estructurales típicas de tales
derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de
ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de
abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado», o
como afirma la R. 4-3-1993, y ha reiterado recientemente la de 19-12-2013, en este ámbito
la autonomía de la voluntad «tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las
normas estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su
significado económico-político y la trascendencia ‘‘erga omnes’’ de los derechos reales, de
modo que la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas
exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación
precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del
tráfico. Estableciéndose un derecho de tanteo convencional o análogo al mismo, para que
el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no quepa duda sobre
su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto, pues ni se establece
el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno de los pactos del
contrato. Límite positivo: se hace «imprescindible la determinación del concreto contenido
y extensión de las facultades que integran el derecho que pretende su acceso al registro»,
pues esta determinación, esencial para el lograr el amparo registral (cfr. arts. 9 y 21 de la
L.H. y 51 de su Reglamento) en los derechos reales atípicos, por definición, no puede
integrarse por la aplicación supletoria de las previsiones legales. En relación con los
derechos reales de retracto voluntarios se han de diferenciar dos tipos de plazos. Por un
lado, el plazo de ejercicio del retracto una vez producida la enajenación que desencadena
la posibilidad del ejercicio; este plazo debe concretarse en un «breve término» a contar
desde que tal enajenación es notificada al titular del derecho de retracto o desde que pudo
ser conocida por este titular. Término cuya concreción es requisito de la constitución
misma del derecho de adquisición como derecho real. Y en segundo lugar, el plazo de
duración del derecho mismo. En el caso de los derechos reales innominados que puedan
constituirse al amparo de la doctrina del «numerus apertus» y del principio de la autonomía
de la voluntad la cuestión que se plantea es determinar los límites legales que rigen en la
constitución de estos derechos, pues, sin llegar a constituir prohibiciones de disponer, en
cierta medida restringen la facultad de disponer y vinculan relativamente la propiedad.
Fundamentos de Derecho: A. En cuanto a la forma, la presente nota se extiende por la
Registradora competente por razón de la situación de la finca, dentro del plazo legal a que
se refiere el artículo 18 de 1a Ley Hipotecaria, en el ámbito de sus facultades calificadoras
conforme al artículo 19 de la citada Ley y art 98 y siguientes de su Reglamento, y con 1a
forma prevista en el art. 19- bis de la misma. B. En relación a los defectos se refieren los
artículo 2.2º LH, artículos 1, 9 y 14 RH, artículos 1508 y siguientes Cc y resolución de 10
de abril 2014. Dada la calificación negativa precedente, le informo que de conformidad con
la modificación de la legislación Hipotecaria vigente, a partir del 2 de enero del año 2.002,
su asiento de presentación quedará prorrogado 60 días a partir de la fecha de la recepción
de la notificación. Usted puede: a) (…) Toledo a veinticinco de septiembre del año dos mil
quince (firma ilegible) Fdo. Rosa Mª Montijano-Carbonell Martínez».

III

Solicitada calificación sustitutoria, correspondió ésta al registrador de la Propiedad de

Torrijos, don José Antonio Garvia Pastor, quien extendió nota de calificación el día 27 de
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octubre de 2015, en la que confirmó la calificación de la registradora sustituida con los

siguientes fundamentos de Derecho: «(…) Tercero.–El defecto alegado en la nota de
cve: BOE-A-2016-2473

calificación impugnada tiene su fundamento legal, básicamente, en lo dispuesto en los

artículos 2.2º de la Ley Hipotecaria y 7, 9, 14 y 51 del Reglamento Hipotecario, de los
cuales –así como de otros preceptos de la legislación registral, como los artículos 8, 12,
13, 114, 119 y 243 de la LH y 98.2º, 216, 219, 220 y 221 del RH–, resulta el llamado
principio hipotecario de especialidad o determinación, que impone la necesidad de
delimitar claramente el contenido de los derechos objeto de inscripción en el Registro de
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la Propiedad de forma que, mediante su acceso al Registro, puedan motivar los efectos
propios de la publicidad registral –arts. 32, 34, 38 y 41 de la Ley Hipotecaria, entre otros–.
Como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución
de 25/02/2015 «(...) el principio de especialidad o determinación (...), según el cual sólo
deben acceder al Registro de la Propiedad situaciones jurídicas que estén perfectamente
determinadas, exige que no exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del
derecho real inscrito (...), sin que el registrador pueda hacer deducciones o presunciones,
ya que la oscuridad de los pronunciamientos registrales puede acarrear graves
consecuencias para la seguridad del tráfico porque quien consultase los asientos del
Registro no podría conocer por los datos de los mismos cuál es el alcance, contenido y
extensión del derecho inscrito»’. Similar criterio resulta de otras muchas resoluciones,
como las de 03/02/2015, 02/02/2015, 14/01/2015, 10/04/2014 (citada en la calificación
impugnada), 18/11/2013, 13/09/2013 y 19/12/2013 (igualmente citada). Y en el documento
calificado no constan los elementos esenciales ele determinación del derecho de
adquisición preferente objeto del otorgamiento séptimo, al no constar ni el plazo de
duración del derecho, ni los plazos y condiciones de su ejercicio, además de no pactarse
de forma expresa y clara su carácter real –resolución de la DGRN de 19/01/2013, citada
en la nota de calificación impugnada–. Cuarto.–Lo anterior es más que suficiente para
justificar la calificación negativa del documento presentado, pero también debe tenerse en
cuenta: I. Que resulta contradictorio hacer constar que el derecho de adquisición preferente
pactado tiene carácter arrendaticio, al mismo tiempo que se niega a su titular la condición
de arrendatario de la finca (pactos séptimo y segundo de la escritura calificada). II. Que si,
por regla general, el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de
los contratantes –art. 1256 del Código Civil–, tratándose de derechos reales, resulta
inaceptable que los derechos que acceden al Registro queden amparados por los efectos
de la publicidad registral, cuando su ejercicio y sus efectos dependen de la exclusiva
voluntad del titular, ante la falta de determinación de su contenido, con el consiguiente
perjuicio de los terceros que confían en los pronunciamientos registrales. III. Que el
derecho de adquisición preferente pactado carece toda justificación causal. Efectivamente,
del indicado pacto séptimo no resulta la causa de la concesión de aquel -arts. 1274 y
siguientes del Código Civil-. Y si entendemos que el mismo entra dentro del carácter
gratuito a que se refiere el pacto octavo, habría que cuestionarse el juicio notarial de
suficiencia de la representación alegada por el compareciente en nombre de la entidad
concédeme, ante la falta de reseña alguna de facultades representativas conferidas al
mismo -en los términos a que se refiere el art 98 de la Ley 24/2001-, y la falta de calificación
del contrato formalizado, que, además, excede del ámbito de la representación social
propia del objeto social de dicha la entidad concedente. Quinto.–Por otra parte, en la
escritura calificada no consta acto o contrato alguno con trascendencia real, teniendo su
contenido un claro carácter obligacional, por lo que no es posible el acceso de lo pactado
en la misma al Registro de la Propiedad conforme a lo dispuesto en los artículos 98 de la
Ley Hipotecaria y 51.6 de su Reglamento. Sexto.–Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio
de este registrador, el documento calificado no cumple con los requisitos legales impuestos
por las normas citadas en este acuerdo y en la nota de calificación impugnada, en cuanto
a la determinación del derecho cuya inscripción se pretende. Séptimo.–Que conforme a lo
dispuesto en el artículo 19-bis.5ª de la Ley Hipotecaria, no es posible en esta calificación
sustitutoria decidir sobre defectos del documento calificado, distintos de los alegados en la
nota de calificación impugnada».
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IV
cve: BOE-A-2016-2473

Mediante escrito, que causó entrada en el Registro de la Propiedad de Toledo

número 3 el día 4 de diciembre de 2015, don R. P. A., en nombre y representación de la
sociedad «Cigarral El Bosque Gestión, S.L.», interpuso recurso contra la calificación en el
que alega lo siguiente: «I.–Que le ha sido notificado Acuerdo de Calificación Registral del
Registrador la Propiedad de Torrijos que acuerda «Confirmar la calificación impugnada de
fecha 25 de septiembre de 2015 de la Registradora de la Propiedad de Toledo nº 3,
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respecto de la escritura autorizada el 18 de marzo de 2015 por el Notario de Madrid D.

José Blanco Losada nº 459 de su protocolo» (…) II.–Que dentro del plazo legal formulo
recurso gubernativo contra la calificación negativa de inscripción y ello con base en las
siguientes alegaciones -.Alegaciones.–Primera.–Elementos esenciales del derecho de
adquisición preferente. En el otorgamiento Séptimo, se constituye con carácter contractual
un derecho de adquisición preferente, que si bien no determina el plazo de duración, debe
considerarse que según Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo, el plazo de duración
es de 30 años, en consonancia con el plazo de duración de los contratos de arrendamiento
en los que no figura plazo, en las que el Tribunal Supremo establece su equiparación, en
cuanto a su duración, con la duración del derecho de usufructo, cuyo plazo de duración no
se hubiera establecido. En consecuencia, la falta de determinación del plazo de duración
no deberá considerarse como falta de un elemento esencial, pues su duración debe venir
fijada por analogía en 30 años.–Segunda.–Carácter real del derecho de adquisición
preferente.–Contrariamente a lo estimado en la Resolución recurrida, la escritura
claramente se deriva del carácter real del derecho de adquisición preferente constituido. Si
las partes no hubieran querido otorgarle tal carácter, le hubiesen otorgado una duración
inferior a 6 años para que no tuviese acceso al Registro, en los mismos términos que los
contratos de arrendamiento tienen acceso al Registro cuando su duración es superior a 6
años y en cualquier otra circunstancia prevista legalmente. Tercera.–Circunstancias
concurrentes. 3.1 No existe contradicción alguna en el título. El derecho de adquisición
preferente tiene carácter arrendaticio, lo que implica que tiene el plazo de duración máximo
que fija el Tribunal Supremo para los contratos de arrendamiento de carácter indefinido o
que no se haya fijado plazo. No existe contracción en el título: Las partes expresamente
señalaron en el título que el derecho de adquisición preferente tiene naturaleza arrendaticia
precisamente para dejar claras dos cosas: una, que tiene carácter real y dos, que su
duración es la de los contratos de arrendamiento que no han fijado plazo de duración. En
este sentido el artículo 5 apartado 2 de la Ley Hipotecaria permite el acceso al Registro de
los derechos de adquisición preferente de naturaleza arrendaticia. 3.2 El derecho de
adquisición preferente siempre depende su ejercicio de la voluntad del beneficiario de tal
demanda. 3.3 El derecho de adquisición preferente pactado no carece de justificación
causal. Contrariamente al contenido de la calificación se enmarca dentro de la libertad
contractual y es una contraprestación dentro de las mutuas contraprestaciones de las
partes. Incluso, cabe entender que puede entenderse que la causa puede entrar dentro del
carácter gratuito a que se refiere el pacto octavo. Sin embargo, carece de justificación
alguna que el Sr. Registrador se cuestione el juicio notarial de suficiencia de la
representación de la entidad concedente: - Primero, porque el Registrador carece de
facultad alguna para realizar el juicio de capacidad, que corresponde en exclusiva al Sr.
Notario, quien claramente apreció la capacidad del concedente. - Segundo, porque la
calificación de los contratos no es un requisito exigible legalmente. Los contratos son lo
que son con independencia de la calificación que le otorguen las partes e incluso el
Notario, sin olvidar que existen los contratos complejos, como el que contiene la escritura,
que no pueden ser calificados pues su contenido no se adapta a ningún tipo de contrato
legalmente previsto. Por todo ello, Solicita: la estimación del recurso gubernativo, la
revocación de la calificación de los Sres. Registradores ordenando la inscripción en el
Registro de la Propiedad nº 3 de Toledo del derecho de adquisición preferente a favor de
mi representada».

V
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La registradora de la Propiedad informó y elevó el expediente a esta Dirección General

cve: BOE-A-2016-2473

mediante escrito de fecha 22 de diciembre de 2015. En dicho informe expresa que dio
traslado del recurso al notario autorizante, sin que éste formulara alegaciones.
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Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 467, 594, 647 y 1507 y siguientes del Código Civil; 2, 8, 11, 18,
19 bis, 23, 29, 37, 98 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 7, 9, 14, 51 y 98 del
Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 3 de
marzo de 1995, 16 de diciembre de 2004, 29 de abril de 2005, 22 de abril de 2008 y 27
de mayo de 2009, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del
Notariado de 20 de septiembre de 1966, 19 de septiembre de 1974, 5 de junio y 23 y 26
de octubre de 1987, 4 de marzo de 1993, 6 de marzo de 2001, 25 de abril de 2005, 4 de
mayo de 2009, 12 de mayo y 14 y 15 de junio de 2010, 14 de enero y 19 de diciembre
de 2013, 10 de abril de 2014 y 25 de febrero de 2015.

1.  Mediante la escritura objeto de la calificación impugnada se formaliza la entrega

de posesión de determinada finca y se pacta que, en caso de que la sociedad propietaria
decida vender la propiedad de aquélla, la entidad ahora recurrente («Cigarral El Bosque
Gestión, S.L.», que había detentado la posesión de dicha finca) «…o la mercantil
designada por ella, tendrán derecho a ejercitar un derecho de adquisición preferente previo
o posterior a la formalización de la venta, en iguales términos que los derechos de tanteo
y retracto que tendría un arrendatario, a pesar de que los comparecientes en este acto
afirman que ni Sociedad Cigarral El Bosque Gestión, S.L., ni ninguna otra es arrendataria
del inmueble, a ningún efecto, ni la concesión de este derecho preferente les otorga dicha
condición».
La registradora suspende la inscripción solicitada porque, según expresa en su
calificación, no se ha establecido expresamente, en la escritura presentada, el carácter
real del derecho cuya inscripción se solicita, ni se induce tal carácter real de ninguno de
los pactos del contrato, sin que tampoco se establezca la duración del derecho de
adquisición preferente ni los plazos para ejercitarlo cuando se venda la finca. Añade que,
estableciéndose un derecho de tanteo convencional o análogo al mismo, ninguna duda
ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos de adquisición
preferente constituidos por la voluntad de las partes como verdaderos derechos reales
innominados, pero siempre que se cumplan los requisitos y se respeten los límites
institucionales o estructurales propios de los derechos reales.
Alega el recurrente que, si bien no se determina el plazo de duración, debe
considerarse, según jurisprudencia reciente que el plazo de duración es de treinta años,
en consonancia con el plazo de duración de los contratos de arrendamiento en los que no
figura plazo, que el Tribunal Supremo equipara, en cuanto a su duración, al derecho de
usufructo cuyo plazo de duración no se hubiera establecido. Y, respecto del carácter real
del derecho de adquisición preferente, alega que de la escritura claramente se deriva tal
carácter, pues si las partes no hubieran querido otorgarle ese carácter real le habrían
otorgado una duración inferior a seis años para que no tuviese acceso al Registro, toda
vez que los contratos de arrendamiento tienen acceso al Registro cuando su duración es
superior a seis años y en cualquier otra circunstancia prevista legalmente.

2.  Como punto de partida, cabe recordar la reiterada doctrina de esta Dirección
General según la cual, con base en el criterio de «numerus apertus» que rige en nuestro
ordenamiento, se permite no sólo la constitución de nuevas figuras de derechos reales no
específicamente previstas por el legislador, incluyendo cualquier acto o contrato
innominado de transcendencia real que modifique alguna de las facultades del dominio
sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales (cfr. artículos 2.2.º de la Ley
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Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario), sino también la alteración del contenido típico
de los derechos reales legalmente previstos y, por ejemplo, sujetarlos a condición, término
cve: BOE-A-2016-2473

o modo (cfr. artículos 647 del Código Civil y 11, 23 y 37 de la Ley Hipotecaria). Pero el
ejercicio de esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas
estructurales (normas imperativas) del estatuto jurídico de los bienes, dado su significado
económico-político y la trascendencia «erga omnes» de los derechos reales, de modo que
la autonomía de la voluntad debe atemperarse a la satisfacción de determinadas
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exigencias, tales como la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación

precisa de los contornos del derecho real, la inviolabilidad del principio de libertad del
tráfico, etc. (cfr. Resoluciones de 5 de junio y 23 y 26 de octubre de 1987 y 4 de marzo
de 1993, entre otras).
Son características estructurales típicas de los derechos reales, con carácter general,
su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que
implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un
sujeto pasivo determinado. Del análisis del elevado número de Resoluciones que este
Centro Directivo ha dedicado a la cuestión, puede colegirse que han constituido campo
propio de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos nuevos ciertos casos
de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real ha
recibido sanción legal hace pocos años en la legislación catalana), ciertas situaciones
vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres
personales y reales.

3.  No obstante, lo anteriormente expuesto no significa que sea suficiente la voluntad

o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta,
además, que concurran determinadas circunstancias, que la Resolución de 4 de mayo
de 2009 sintetizó en dos: a) Como se ha dicho anteriormente, es necesario que la figura
que se crea tenga las características propias de un derecho real, y b) Que, si se trata de
una figura nueva carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que
dicha figura comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura.
Respecto de los derechos de adquisición preferente, ya en la Resolución de 20 de
septiembre de 1966 este Centro Directivo admitió la posibilidad de que los derechos de
tanteo y retracto voluntarios sean configurados por las partes contratantes en el título de
su constitución como un verdadero y propio derecho real. Se discutía con ocasión de la
citada Resolución la posibilidad de inscribir en el Registro ciertos pactos en los que las
partes establecían sendos y recíprocos derechos de adquisición preferente para el caso
de transmisión de parcelas. Esta Dirección General, tras recordar que no dejan de ser
frecuentes en la práctica del tráfico jurídico-inmobiliario la existencia de relaciones jurídicas
en que unas veces aparecen entremezcladas cláusulas de naturaleza real y obligacional,
en otras se trata de figuras de tipo intermedio que ofrecen los caracteres de ambas, y unas
últimas, en las que el derecho real no se presenta en forma pura, sino modalizado a través
de un contenido más o menos amplio (como ya previene el artículo 467 del Código Civil
respecto del usufructo o el 594 en relación con la servidumbre), añade que ello obliga a
«extremar el cuidado al realizar la calificación, máxime si se tiene en cuenta que, aun con
la orientación de «numerus apertus», tradicionalmente seguida por este Centro… no es
dable ampliar el campo de los derechos de cosas hasta el punto de atribuir naturaleza real
a toda convención en la que no se contengan los requisitos típicos de los derechos de tal
clase, y evitar que se pueda, al amparo de esa libertad, eludir la aplicación de preceptos
tan fundamentales como los artículos 2, 29 y 98 de la Ley Hipotecaria». Pero, a pesar de
tales cautelas, admite el carácter real de los derechos de adquisición preferente pactados
en el título calificado, entendiendo que los posibles reparos u obstáculos a tal consideración
aparecen superados en cuanto que: «a) existe convenio en el que se concede al titular la
facultad «erga omnes» de adquirir la parcela o participación indivisa, sin crear un simple
derecho de crédito; b) el precio no queda fijado de antemano, sino que, con las garantías
necesarias, se determinará por terceras personas, en el momento de la transmisión,
procedimiento similar al regulado en el artículo 1.447 del Código Civil y en el 20 de la Ley
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de Sociedades de Responsabilidad Limitada; c) se concede un plazo determinado y breve

–30 días– para el ejercicio del derecho, computados desde la notificación fehaciente de la
transmisión; d) este derecho sólo puede ejercitarse en la primera transmisión y siempre
cve: BOE-A-2016-2473

respetando el límite del artículo 781 del Código Civil, por lo que no se crea ninguna
vinculación o gravamen de duración perpetua o indefinida, y e) se facilita el cese de la
indivisión creada o la reconstitución de la primitiva finca que se ha dividido materialmente,
lo que justifica el interés legítimo de las partes en establecer el referido derecho».
Posteriormente la Resolución de 19 de septiembre de 1974, partiendo de la misma
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doctrina, llega a la conclusión de que en el caso concreto por ella examinado «no aparecen
claramente delimitados los perfiles de una figura de naturaleza real, e incluso la limitación
establecida roza con el principio general sancionado en el artículo 27 de la Ley
Hipotecaria».
Más recientemente ha vuelto este Centro Directivo a expresar la necesidad de que la
constitución de un derecho de tanteo o retracto voluntario que pretenda tener carácter real
se configure como tal en el título de su constitución de forma que no quepa duda al
respecto. Y así en la Resolución de 6 de marzo de 2001, en un supuesto en el que se
solicitaba la inscripción de un título en el que se pactaba un derecho de adquisición
preferente similar al tanteo, pero en el que no se decía que tuviera carácter real, ni se
establecía que sería inscribible, ni se expresaban las consecuencias del acto para el caso
de que se realizara la venta contraviniendo la notificación pactada, afirma dicha Resolución
que «para que el derecho pactado sea inscribible es de todo punto necesario que no
quepa duda sobre su carácter real. Este requisito no concurre en el presente supuesto,
pues ni se establece el carácter real del derecho, ni tal carácter real se induce de ninguno
de los pactos del contrato (cfr. arts. 609, 1.462.2 y 1.464 y 633 en relación con el 334.10,
todos ellos del Código Civil). Téngase en cuenta que el dominio se presume libre y que las
restricciones al mismo deben establecerse expresamente. En estas circunstancias, al no
establecerse otro efecto, el único que producirá la contravención de lo pactado será la
correspondiente indemnización de daños y perjuicios, por lo que el derecho así configurado
carecerá de eficacia «erga omnes», que es una característica esencial del derecho real».
Queda con ello completado el conjunto de características y requisitos que se exigen para
la configuración como real de estos derechos atípicos de preferente adquisición, incluyendo
su configuración expresa como tales o estableciendo estipulaciones que indirectamente,
pero de forma clara, permitan colegir la naturaleza real del derecho constituido por prever
expresamente los efectos propios de tales derechos para el caso de su contravención.

4.  Esta misma línea de apertura en favor de la posible configuración de los derechos
de tanteo y retracto voluntarios como auténticos derechos reales se observa en la
jurisprudencia. Y así junto con determinados casos en que ha calificado el correlativo
derecho como un derecho de carácter personal u meramente obligacional, que por tanto
sólo se podía ejercitar «inter partes» y no frente a terceros, para quienes era «res inter
alios», y en consecuencia no tienen el deber jurídico de soportar en su esfera jurídica la
eficacia directa del contrato que dio vida a los citados derechos (vid. Sentencias del
Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1995 y 16 de diciembre de 2004), por el contrario
admite en otros casos el carácter y eficacia real del derecho, como ocurrió en los supuestos
de las Sentencias del Alto Tribunal de 29 de abril de 2005 y 22 de abril de 2008. En esta
última se condensa la doctrina jurisprudencial en la materia con una nítida admisión del
carácter real de ciertos derechos de retracto voluntarios, derechos que son los
«procedente[s] de la voluntad de las partes y se constituye como derecho real, inscribible
en el Registro de la Propiedad que da poder a su titular (retrayente) para adquirir la cosa
(retraída) en caso de que su propietario la haya transmitido onerosamente a un tercero
(retraído). Es, por tanto, un derecho de adquisición preferente, con identidad de ejercicio
con el retracto legal y distinto al retracto convencional que es fruto del pacto de retro. Ha
sido estudiado por la doctrina, aplicado en la práctica y reconocido jurisprudencialmente
en sentencia de 29 de abril de 2005, como dice, literalmente, derecho tiene carácter real y
es oponible erga omnes dado lo dispuesto en los artículos 2, números 1.º y 2.º y 37.3.º de
la Ley Hipotecaria y 14 del Reglamento de la Ley Hipotecaria en cuanto permiten su
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inscripción registral».
Por tanto, ninguna duda ofrece la admisión en nuestro ordenamiento jurídico de los
derechos de adquisición preferente constituidos por la voluntad de las partes como
cve: BOE-A-2016-2473

verdaderos derechos reales innominados. Y ello siempre que se cumplan los requisitos y
se respeten los límites institucionales o estructurales propios de los derechos reales antes
reseñados.
 BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO
Núm. 61 Viernes 11 de marzo de 2016 Sec. III. Pág. 19578

5.  También se refiere la registradora en su calificación a las exigencias derivadas del

principio de especialidad registral, que tienen más relevancia en el caso de los títulos
relativos a la constitución de derechos reales atípicos en los que el Derecho dispositivo no
puede integrar las lagunas del título constitutivo.
Como ha expresado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de mayo de 2009, la
eficacia del principio de especialidad resulta determinante en todo el ámbito de los
derechos reales para el conocimiento de los terceros. Más recientemente, este Centro
Directivo en la Resolución de 25 de febrero de 2015, considera que «…el principio de
especialidad o determinación…, según el cual sólo deben acceder al Registro de la
Propiedad situaciones jurídicas que estén perfectamente determinadas, exige que no
exista atisbo de duda sobre los elementos esenciales del derecho real inscrito,…, sin que
el registrador pueda hacer deducciones o presunciones, ya que la oscuridad de los
pronunciamientos registrales puede acarrear graves consecuencias para la seguridad del
tráfico porque quien consultase los asientos del Registro no podría conocer por los datos
de los mismos cuál es el alcance, contenido y extensión del derecho inscrito».

6.  Las anteriores consideraciones conducen necesariamente a confirmar la

calificación impugnada, pues en la escritura en que se pacta el derecho de adquisición
preferente debatido no se expresa que éste tenga carácter real, tampoco se establece que
será inscribible, ni se determinan las consecuencias en caso de que se incumpla lo
estipulado, y no aparece determinado el concreto contenido y extensión de las facultades
que integran el derecho cuyo su acceso al Registro se pretende.
En definitiva, las lógicas exigencias de orden estructural que han quedado expuestas
en absoluto aparecen cumplidas en la estipulación cuyo acceso al Registro se niega. Y los
argumentos esgrimidos por el recurrente no son suficientes para desvirtuar la objeciones
expresadas, sino que demuestran esa contradictoria indeterminación que es de todo punto
incompatible tanto con las exigencias estructurales que han de ser observadas para la
creación de derechos reales, como con el básico principio de especialidad.
No puede compartirse el criterio según el cual un derecho de adquisición preferente
con un plazo no determinado contractualmente deba considerarse que tiene una duración
de treinta años, bajo la pretensión de que como plazo de duración de los contratos de
arrendamiento en los que no figura plazo se tomará el de treinta años por analogía con el
usufructo, algo que, por otra parte, resulta contradictorio con el contenido de la escritura
calificada, toda vez que al titular del teórico derecho de adquisición constituido
precisamente se le niega la condición de arrendatario. Tampoco puede pretenderse que el
carácter real del derecho constituido se derive de la pura circunstancia de que las partes,
si no hubieran querido otorgarle tal carácter, habrían fijado una duración inferior a seis
años para que no tuviese acceso al Registro, algo que carece de todo fundamento.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de
calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda
ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble
en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio
verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 18 de febrero de 2016.–El Director General de los Registros y del Notariado,

Francisco Javier Gómez Gálligo.
Verificable en http://www.boe.es
cve: BOE-A-2016-2473

http://www.boe.es BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO D. L.: M-1/1958 - ISSN: 0212-033X