UNIVERSIDAD NACIONAL

AUTÓNOMA
DE MÉXICO

FACULTAD DE ESTUDIOS
SUPERIORES
ARAGÓN
SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL
Y COMERCIO EXTERIOR

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN

MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS

T E S I S
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE

LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A:

SALVADOR CASTILLO CÁRDENAS

ASESOR:

MTRO. ANTONIO REYES CORTÉS

MÉXICO, ARAGÓN MARZO DE 2013

UNAM – Dirección General de Bibliotecas
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reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el
respectivo titular de los Derechos de Autor.
A mi Madre Adriana y a mi Abuelo Horacio, que
incondicionalmente me han brindado su apoyo en todo
momento.

A mi familia, Adriana, Mía Eleonor y Ana Carolina, quienes

han sido mi motor para dar conclusión a éste trabajo y mi
impulso para fijarme nuevas metas.

A mi hermana Adriana que en su juventud ha sido un

ejemplo para mí por su tenacidad y dedicación en el estudio
y por su jovialidad y cariño.

A Ricardo, por cuidar y procurar en todo momento a mi

madre y a mi hermana, por estar ahí apoyándolas cuando yo
he estado ausente.

A los Licenciados María Isabel Molina San Miguel, José

Francisco Walls Barrientos y Alfonso Pérez Domínguez
quienes con su apoyo han contribuido en mi formación
profesional y jurídica.

A mis amigos Patricia Núñez Soria, Ana Patricia Velázquez

Hernández, Armando Jasso Moedano, Ricardo Jasso
Moedano, y Pablo Castillo Olmedo que siempre han estado
cerca para apoyarme y siempre apurándome para la
conclusión de este trabajo.

Al Profesor Antonio Reyes Cortes, quien con su guía me

mostró un panorama más amplio del Derecho.

A todos los que estuvieron a mi lado en mi lucha y hoy

comparten este momento conmigo.

Y a Dios por iluminar mi entendimiento y darme fuerza y vida

para culminar mis esfuerzos en este trabajo de investigación.

Gracias.
 ÍNDICE

LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y LOS DERECHOS

HUMANOS
Introducción............................................................................................... I

CAPÍTULO PRIMERO
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS
DERECHOS HUMANOS.
1.1.- Breve historia de la Guarda y Custodia........................................ 1
1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad................................... 4
1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX............... 6
1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX....................................... 11
1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México......................... 14

CAPÍTULO SEGUNDO
MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN
MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
2.1 Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución........ 18
2.2 La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México........... 22
2.3 Definición de Guarda y Custodia................................................ 26
2.4 Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los
Derechos del Niño y los diversos ordenamientos internacionales
referentes a la Guarda y Custodia en el Derecho ................................ 29
2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los
Derechos del Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los
Derechos del Niño ................................................................................ 32
2.6 La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal ........... 37

CAPÍTULO TERCERO
LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS
DERECHOS HUMANOS
3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los
Derechos del Niño............................................................................... 41
3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas
del Derecho Internacional..................................................................... 49
3.2.1 La Legislación Federal ........................................................ 50
3.2.2 El Distrito Federal ................................................................. 57
3.2.3 El Estado de Coahuila........................................................... 66
3.2.4 El Estado de Tamaulipas........................................................ 70
3.2.5 El Estado de Durango ........................................................... 73
 3.2.6 El Estado de Colima ............................................................. 81
3.2.7 El Estado de México ............................................................. 87
3.2.8 El Estado de Quintana Roo .................................................. 94
3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y
Custodia de Menores........................................................................... 105

Conclusiones............................................................................................ II
Bibliografía................................................................................................ III
 INTRODUCCIÓN

Ha sido ampliamente discutido por la comunidad nacional e internacional,

la aplicación erga omnes de los Derechos Humanos; siendo que incluso
distintos estudiosos del derecho han concluido que los Derechos Humanos son
esenciales al hombre, puesto que son atributos primarios del ser humano,
adquiridos por el solo hecho de nacer, inherentes a su naturaleza y condición y
por ende, superiores y anteriores al mismo Estado.

Es precisamente el derecho de Justicia inherente a todo individuo el que

a su vez da creación a las figuras de gobierno y soberanía; por lo que el
Constituyente no crea ni otorga los Derechos Humanos, simplemente los
reconoce y garantiza a través de los ordenamientos jurídicos pertinentes. Es
decir, antes de pertenecer a tal o cual país como sus ciudadanos, somos
humanos y por ende no hay ordenamiento superior a los mismos.

La comunidad internacional en los últimos tiempos ha tomado especial

interés en proteger los derechos de los niños, pues se les considera como el
semillero de las sociedades futuras, para lo cual se han emitido diversos
ordenamientos tendientes a su reconocimiento y protección. De tal forma en
1959 la Organización de las Naciones Unidas emite la Declaración de los
Derechos del Niño, El cual es el primer instrumento jurídico internacional que
establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón
suficiente para que se justifique una protección particular en todos los ámbitos
de la vida de los mismos, con el fin de lograr mejores sociedades, mejores
seres humanos y de tal manera comenzar a crear una conciencia universal
sobre el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

Tal Declaración motivó, con el tiempo, el surgimiento de diversos

documentos que enriquecieron la materia, como la Convención de los Derechos
de los Niños y múltiples tratados internacionales tendientes a su Protección.

Así, uno de los principios fundamentales consignados en la Convención

de los Derechos del Niño es el derecho de los menores a crecer bajo el amparo
y protección de los padres, en un ambiente de seguridad material y moral.

Si bien es indudable el derecho que tienen los menores de vivir en

familia, también es cierto que la realidad, muchas veces determina una
situación diversa para los menores, como en el caso es, el divorcio de los
padres.

Regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo

matrimonial, para disminuir en lo posible su impacto sobre las niñas y los niños,
es uno de los esfuerzos principales de la comunidad internacional, por lo que ha
fomentado en gran medida el derecho que tienen los menores a ser
escuchados en todos y cada uno de los asuntos que les afectan, tal y como lo
es el procedimiento judicial en que se verifica el divorcio de sus padres, puesto
que tal circunstancia, necesariamente afectará el medio en el que se
desarrollara el niño.

México, como muchos otros países de América Latina y del mundo en

general, reconoce la existencia de estos derechos y ha procurado, en la medida
de lo posible orientar diversas reformas de su derecho interno al respeto de los
Derechos de los niños y en particular a regulación de los conflictos respecto a la
Guarda y Custodia de los menores.

Tales cuestiones son las que rigen la presente investigación, la cual tiene
como propósito en primer lugar, establecer un marco histórico referente a los
Derechos Humanos, en especial a lo relativo a los derechos de los niños; en
segundo lugar fijará igualmente un marco doctrinal y legal, que permita al lector
conocer los conceptos y normas jurídicas aplicables a las cuestiones relativas a
de Guarda y Custodia y su regulación materia Internacional y Nacional y por
último, analizará y realizará una crítica sobre la normatividad nacional, a efecto
de determinar si efectivamente en materia de conflictos respecto a la Guarda y
Custodia, México ha logrado adecuarse a los Derechos de los Niños; para de tal
manera estar en posibilidad de denunciar la falta, proponer la solución o
reconocer el cumplimiento dado por las autoridades nacionales.
 1

CAPÍTULO PRIMERO
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS
DERECHOS HUMANOS.

1.1.- Breve Historia de la Guarda y Custodia.-

Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos
fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la
procreación.
Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está
sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia
de la responsabilidad que se asume.
La unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la
procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran
toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan más allá de la muerte,
de ahí surge la figura de la Guarda y Custodia de los menores, como
concepto preponderante en nuestra sociedad.
La desvinculación —de hecho o de derecho— de los progenitores
casados, así como la situación de los padres no unidos legalmente y que
tampoco hacen vida en común, desde tiempos antiguos plantea el problema
de la determinación de a cuál de ellos debe ser otorgada la tenencia de hijos
comunes.
La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se
encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura
ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio
derecho a lo largo del tiempo.
En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y
autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a
privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después,
atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a
los padres, figura masculina, por infanticidio.
Este poder absoluto fue disminuyendo aunque sin desaparecer, pues
aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin
embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el
derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres
abusivos.
Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la
custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que
para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario
dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la
 2

madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo
debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa. 1
La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos,
salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era
mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la
ley.
Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley que
permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos
fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando
progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en
los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia
de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que
durante tantos años se concediera a los padres.
Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de
que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y
custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria
potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las
disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los
progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los
hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aun cuando se
reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en
orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre,
como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a
lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que
establece en el orden de prelación, en igualdad de condiciones o en el
mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre, y establece
jerarquía entre el abuelo y abuela paternos, en primer lugar, y entre abuelo y
abuela maternos, en segundo lugar.2
Conforme transcurrieron los años, el Derecho en materia de Custodia
de los menores evolucionó hasta proyectar la figura de la Guarda y Custodia
compartida entre los cónyuges separados; esta nueva perspectiva parece
estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y
percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y
mujeres. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno
universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la
legislación en la materia, que la mujer está hecha para cuidar del hogar y de
los hijos.
Esta preferencia subsiste en países del Comon Law, como Estados
Unidos de América e Inglaterra, hasta la década de los setenta, y en México,
por ejemplo, encontramos una clara práctica de este criterio, aún con las

1 Atkinson, Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer Law Book Publishers, Inc., 1990, vol. 1, p.
223.
2 Título octavo, capítulo I, artículos 389 a 3393 del Código de 1870; título octavo, capítulo I, artículos 363 a 367

del Código de 1884, y capítulo XV artículos 238 a 242 de la Ley de Relaciones Familiares de 1917. (En línea)
http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/busquedasleyes/buscador_leyes_estatales.cfm, 15
junio 2012 10:20
 3

reformas del 2004. Siempre en todos los casos argumentando el interés

superior del niño.
Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de
aplicación de la ley, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan
a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta
el sexo de los progenitores, en el interés superior del niño; por supuesto,
atendiendo a los principios de igualdad, del hombre y la mujer ante la ley, así
como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la
declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen
los estándares internacionales que los Estados de la comunidad
internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y
obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y
judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho
de convivencia de los hijos con sus progenitores.
 4

1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad.-

Es sumamente difícil trazar el desarrollo de los derechos humanos a

través de la historia, puesto que para tal estudio es necesario remontarse a
tiempos remotísimos en donde se gestaron los inicios de tales derechos,
pues algunos autores señalan que incluso a partir del momento que las
distintas culturas acceden a la escritura y dejan testimonio de sus
costumbres y creencias, es posible rastrear los primeros esbozos de aquello
que, a fuerza de evolucionar y perfeccionarse, al cabo de siglos acabo
denominándose como derechos humanos.
Los derechos humanos no son un invento del derecho positivo, sino
que por el contrario, éstos son atributos naturales del ser humano,
adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y
condición y, por ende, anteriores y superiores al Estado. Es por ello que el
constituyente no crea ni otorga los derechos humanos; simplemente los
reconoce y garantiza en la Constitución y leyes políticas como derechos
fundamentales, pues la Carta Magna es el principal fundamento del sistema
jurídico del Estado.
Los pueblos de la mas remota antigüedad presentan sociedades en
las que era desconocido cualquier concepto de derechos individuales; así en
Caldea, Asiria, Palestina o Persia, los soberanos eran declarados de origen
divino y en esta calidad ejercían poder absoluto sobre los individuos, cuya
única razón de ser era la de participar en la grandeza del monarca. Entonces
los pueblos no contaban con mayor valor que el de material humano,
enteramente consagrado a cumplir con la voluntad de su soberano.3
Es posteriormente que se encuentran las Tablas de la ley; documento
en el cual, si bien es cierto se hicieron constar disposiciones del orden penal,
político, civil y religioso, no señalaba limitaciones al poder del monarca sobre
sus súbditos, por lo que es claro que en ésta época, si bien se atisba el
origen de los derechos humanos, tal circunstancia es opacada por la
preponderancia de la figura del monarca y de sus derechos sobre los
súbditos.
Distinta clasificación merece por su parte Grecia, puesto que en tal
región encontramos que a partir del siglo X antes de Cristo, se inició la lenta
evolución de un sistema político que desembocó, hasta el siglo V, en la
organización de un sistema político cuyo elemento básico era la libertad del
hombre.4
En Atenas, después de haber conocido en el siglo VII A.C. una
democracia aristocrática, alcanzó con Pericles, la democracia directa. Sin
embargo, si los ciudadanos pobres participaban en la gestión de los asuntos
públicos, junto con los ricos, los esclavos y los artesanos no tenían tal
derecho. Los derechos de voto y de participación eran reservados a los

3 Cfr. Lions Monique, Los derechos Humanos en la Historia y en la Doctrina, Centro Isidro Fabela, 1969, pág.
480, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf, 14 de mayo de 2012 16:45
4 Ídem.
 5

ciudadanos libres. Siendo que incluso se consideraba al esclavo como un

instrumento animado.
Por su parte en Roma, el rasgo de la sociedad es el dualismo de los
estatutos de ciudadano; pues existe una gran diferenciación entre los
derechos detentados por el pater familias y los demás miembros de la
sociedad.
En Roma, la situación del ciudadano romano es privilegiada política y
civilmente, pues los demás miembros de la familia y los esclavos, no son
considerados como individuos. Sin embargo los ciudadanos gozaban de
libertad, propiedad y la protección de sus derechos y en contrapartida, El
pater Familias goza de un derecho absoluto sobre los miembros de la
domus: esclavos, hijos y mujer, a quienes el derecho romano prácticamente
ignora, siendo que incluso para su propia defensa era necesaria la apelación
a la autoridad del pater familias para que así los representase.5
A partir de aquí y durante toda la edad media, existe un estanco en el
desarrollo de los Derechos Humanos, hasta la época del Renacimiento,
gestado entre los años de 1350 y 1450, en cuyo momento se recupera
Platón y se desarrollan grandes temas del pensamiento, entre ellos se
enaltece la dignidad del hombre y algunas reglas superficiales de la
moralidad.6 Es un periodo de enorme riqueza intelectual, dando como
resultado el nacimiento del derecho político y la formulación del derecho
natural y el surgimiento del derecho internacional, al inicial la expansión
comercial y el intercambio de bienes entre regiones lejanas. Para el siglo
XIV, en Europa se comerciaba con regiones tan alejadas como la India y
China.

5Ibídem pág. 481

6Cfr., Fraile, Guillermo, Historia de la Filosofía, Tomo III, Del humanismo a la Ilustración, Biblioteca de Autores
Cristianos, Ed. Católica, Madrid, 2 Edición, 1966, pág. 95-103
 6

1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX

En 1492 se produce el llamado descubrimiento de América, un hecho

que alteró radicalmente el curso de la historia, tanto en el caso de los
pueblos colonizados como en el de los colonizadores. Su misma
denominación ya es sintomática de la visión de los colonizadores y de la
consiguiente política intrusiva que se desarrollará a partir de entonces desde
Europa.
La justificación del derecho a la colonización del continente americano
que se auto otorgaron los reyes de España está perfectamente expuesta en
el "Requerimiento", un documento elaborado durante el reinado de los
Reyes Católicos. Estaba destinado a leerlo a los nativos con los que se
establecía contacto, conminándoles a someterse, y avisándoles que en caso
contrario serían tratados violentamente y reducidos a la esclavitud
Desde el punto de vista de los colonizadores la argumentación era
impecable. Se les sometía siguiendo la voluntad del único dios verdadero,
expresada a través del otorgamiento de aquellas tierras por el Papa a los
reyes de España y ejecutada en su nombre por sus representantes, las
tropas y los predicadores.
Los grandes abusos que se cometieron, el genocidio y la explotación
de las poblaciones indígenas que se llevó a cabo, en ocasiones también
movieron a la reflexión sobre aquellos aspectos más inadmisibles de la
política colonialista. Por ejemplo, por parte de la Iglesia, que en esta época
tenía no sólo un gran poder religioso, sino también político, estas
contradicciones se reflejaron bendiciendo por un lado las conquistas, pero
promoviendo al mismo tiempo un relativo respeto hacia los derechos de los
habitantes nativos de los nuevos continentes. Las Leyes de Indias de la
Corona Española, o a título individual religiosos como Bartolomé de las
Casas, reflejarán también esta postura protectora de la Iglesia.7
La llamada Escuela de Salamanca, principalmente a través de uno de
sus fundadores, Francisco de Vittoria, jugó un papel determinante en esta
labor de sensibilización. Frente a la concepción predominante en España y
Europa de los indios de América como infantiles o incapaces, la Escuela de
Salamanca les reconoció sus derechos, como el de igualdad o de libertad y,
en consecuencia, también el derecho a la propiedad de sus tierras o el de
rechazar la conversión por la fuerza. Francisco de Vittoria fue todavía más
lejos, fue el primero que se atrevía a negar que las Bulas de Donación de
Alejandro VI fuesen un título válido de dominio de las tierras descubiertas.8
Ya para el siglo XVII, en Inglaterra, se producen tres hechos
relevantes, primero la llamada Petición de Derechos, que protegía los
derechos personales y patrimoniales. Presentada por el Parlamento y
aprobada a la fuerza por el rey Carlos I, al no respetar éste posteriormente

7 Cfr. Beuchot Mauricio, Bartolomé de las Casas, el Humanismo Indígena y los Derechos Humanos, pág. 39 (En
línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/6/est/est3.pdf , 1 junio 2012
9:00
8 Salord Bertrán, M., La influencia de Francisco de Vitoria en el Derecho Indiano, Porrúa, 2002, México, pp. 287

y 288. 17
 7

las reclamaciones que contenía se originó la Revolución Inglesa, que acabó

con la victoria parlamentaria y la decapitación de Carlos I en 1649.
Tiempo después en 1679, El Acta de Habeas Corpus, que prohibía las
detenciones sin orden judicial. La cual fue redactada por los miembros del
Parlamento durante el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas
entonces corrientes que vulneraban los derechos de los acusados y de los
presos.
Y por último la Declaración de Derechos de 1689, que consagraba los
derechos recogidos en los textos anteriores. Fue impuesta por el
Parlamento, como condición previa a su coronación, a la reina María II
Estuardo y a su esposo Guillermo de Orange. Se trata, por primera vez, de
un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo, también
soberano.
El filósofo inglés Thomas Hobbes propuso por primera vez que el
origen del Estado fuera un pacto entre todos los ciudadanos, negando así el
origen divino del poder, defendido por la ideología medieval, y reconoce a
los ciudadanos el derecho a la seguridad, que ha de garantizar el Estado
siendo el derecho a la desobediencia sólo ejercible cuando el Estado no
garantiza esta seguridad a los ciudadanos, tan es así que expresa: “No
están obligados a dañarse a si mismos. Si el soberano ordena a un hombre
(aunque justamente condenado) que se mate, hiera o mutile a sí mismo, o
que no resista a quienes le ataquen, o que se abstenga del uso de
alimentos, del aire, de la medicina o de cualquiera otra cosa sin la cual no
puede vivir, ese hombre tiene libertad para desobedecer.”9
El también inglés John Locke, es otra figura capital del siglo XV;
Considerado el padre del liberalismo moderno, propuso que la soberanía
emanaba del pueblo y pese a aceptar la visión contractualista de Hobbes,
consideraba que los ciudadanos poseen unos derechos a los que no pueden
renunciar. Mientras que la teoría de Hobbes pretendía reforzar el papel del
Estado, Locke tendía a disminuirlo mediante dos recursos: el refuerzo de los
derechos individuales y el establecimiento de la separación de los poderes
legislativo y judicial y manifiesta: “La nación está compuesta por ciudadanos
libres con unos derechos previos a cualquier pacto o contrato social, que
todo gobernante debe respetar: derecho a la vida, a la libertad en todos los
ámbitos de la vida privada y a la propiedad privada. Si el gobernante
incumpliera el contrato por el que lo han legitimado los ciudadanos, estos
tendrían derecho a rebelarse contra él.”10
Las ideas de Locke ejercieron una gran influencia en la redacción de
las grandes declaraciones de derechos humanos de finales del siglo XVIII.
La otra gran influencia fue la de la Ilustración y las ideas democráticas de
Rousseau.

9 Hobbes Thomas, “Leviatán: o la Materia, Forma y Poder de una Republica Eclesiástica y Civil, Fondo de
Cultura Económica ,México, 1998, 11ª Ed, pág. 177
10 Locke John, Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, Porrúa, 9ª ed, 2006, pág. 186
 8

Las primeras grandes declaraciones se produjeron en las colonias

inglesas de Norteamérica, impulsadas por sus conflictos con la corona
inglesa, culminándose en la Declaración de Independencia de los Estados
Unidos el 4 de Julio de 1776.
La Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson,
proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que
todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de
ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la
vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad..."11
No obstante, el contenido de la Declaración de Independencia
consiste en una enumeración de las competencias de los Estados
independizados y sus relaciones federales, pero no contiene una declaración
de derechos de las personas. No será hasta 1791, con las diez primeras
enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos (Bill of Rights), cuando se
establece que el Congreso no puede limitar determinados derechos
individuales: la libertad de expresión, de asamblea, de culto religioso, de
formular peticiones al gobierno en caso de agravios, a no padecer castigos
crueles, a no sufrir investigaciones e imputaciones irrazonables, a tener
garantizados procesos justos, rápidos y con un jurado imparcial.12
En Europa, en los tiempos agitados de la Revolución Francesa, en
1789 se proclama en París la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano. La Declaración otorgaba a los individuos, como en el caso de
las diez primeras enmiendas americanas, algunos derechos completamente
actuales: la presunción de inocencia, la libertad de opinión y de religión, la
libertad de expresión y el derecho a la propiedad. También recogía principios
fundamentales de orden político: el derecho a la resistencia contra la
opresión, el sistema de gobierno representativo, la primacía de la ley y la
separación de poderes.13
Las declaraciones americanas y francesas suponen un hito
fundamental en la historia de los derechos humanos. Al margen de sus
diferencias, los derechos del individuo son proclamados de forma concreta
por primera vez, y la proclamación de la "libertad, igualdad y fraternidad" de
los seres humanos se acompaña con la afirmación de la separación de los
poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus
representantes y la subordinación del poder militar al poder civil.

11 Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4 de Julio de 1776), En Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf pág. 209, 15 de mayo de 2012 18:00
12 Cfr. La Declaración de Derechos (THE BILL OF RIGHTS), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdff pág. 195-200, 15 de

Mayo de 2012 18:00
13 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,, En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM, (En Línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf,

pág. 111-113, 20 mayo 2012 11:20
 9

Al afirmar que la autoridad legítima del Estado dimana directamente y

solamente de la voluntad de los ciudadanos, ya no de una divinidad o de un
rey como se instituyó en el medioevo, quedan enterrados los últimos restos
del feudalismo que habían sobrevivido durante el Antiguo Régimen.
Por otra parte, otro gran pensador de la época fue Charles
Montesquieu, quien criticó severamente los abusos de la Iglesia y del
Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio
formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la
separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como
mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente
con la concentración del poder en una misma persona y los inherentes
abusos y atropellos que históricamente había producido el ilimitado poder del
monarca sobre sus súbditos. "En el Estado en que un hombre solo o una
sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres
poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones
públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se
perdería enteramente."14
Jean-Jacques Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y
miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó la idea
de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro se
somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo
soberano, cuya voluntad general constituye la Ley. Estas ideas de Rousseau
favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al
plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres,
quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con
el objeto de alcanzar el bienestar para todos. Su idea de la democracia
directa, no representativa, era de difícil aplicación práctica, pero no obstante
ejerció una gran influencia en las reflexiones políticas que se harán a partir
de entonces.15
Otros personajes fundamentales del siglo XVIII son Cesare Beccaria e
Immanuel Kant. Cesare Beccaria fue un filósofo, jurista y economista
italiano. En el contexto de una Europa en la que todos los países aplicaban
la pena de muerte para múltiples delitos, publicó el "Tratado de los delitos y
las penas", en el que se pronunciaba abiertamente en contra de la pena de
muerte. La obra, en la que también criticaba la utilización de la tortura
judicial, tuvo una gran influencia en los distintos países europeos.
Immanuel Kant fue un filósofo alemán que, a diferencia de la mayoría
de los filósofos de la Ilustración, que tuvieron un papel relevante como
activistas sociales, se dedicó estrictamente a la reflexión filosófica. No
obstante, su aportación al progreso de la causa de los derechos humanos es
fundamental. Se caracterizó por la búsqueda de una ética basada en la
razón y con el carácter de universalidad que posee la ciencia; para Kant todo
ser humano tiene un valor absoluto y no puede ser utilizado, ya que es un fin
en sí mismo, una idea que condensaba así: "El ser humano no tiene precio,
tiene dignidad".

14 Montesquieu Charles, Del Espíritu de las Leyes, Ediciones Libertador, 1ª ed, Argentina, 2009. Pág. 196.
15 Rezola Rodolfo, Jean Jaques Rousseau, Ediciones Tilde, 1ª ed, España, 2007, pág. 35.
 10

La consecuencia a nivel político de la propuesta kantiana es la

tolerancia, el respeto a las ideas ajenas y la democracia como sistema
político. Por ello, cuando se pretende fundamentar filosóficamente los
principios rectores de los derechos humanos, hay que recurrir al
pensamiento kantiano. Además, en una de sus últimas obras, “La paz
perpetua” de 1795, Kant propone ya una Federación de Estados Libres,
unidos mediante un Convenio cuyo objetivo sería la prevención de la guerra,
avanzando así la idea de lo que, tras la Segunda Guerra Mundial constituiría
las Naciones Unidas.
El siglo XVIII fue un siglo de logros importantes, pero al mismo tiempo
anclado todavía en costumbres y concepciones arcaicas, en la medida que
las grandes declaraciones americanas y francesa frecuentemente eran
compatibles con la existencia de la esclavitud o la discriminación de las
mujeres.
 11

1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX

En la primera mitad del presente siglo, la humanidad sufrió el impacto
de lo que conocemos como las Guerras Mundiales, al finalizar la primera
guerra mundial se suscribió el Tratado de Versalles del que surgió la
Sociedad de las Naciones.
Las experiencias sufridas tras la Segunda Guerra Mundial permitieron
la adopción de mayores precauciones para implantar un ordenamiento
internacional, habiendo merecido especial atención el reconocimiento,
respeto, protección y defensa de los derechos individuales.
Diversos fueron los tratados que desembocaron en el cúmulo de
derechos humanos que hoy conocemos, sobre los cuales este trabajo hará
breve mención.
As, el 14 de agosto de 1941, el presidente de los Estados Unidos,
Franklin D. Roosevelt, y el primer ministro de Gran Bretaña, Winston
Churchill, suscribieron una declaración conocida como Carta del Atlántico,
mediante la cual dos grandes naciones refirmaron su fe en la
autodeterminación de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad
individual. A esta Carta adhirieron 44 naciones, y fue ratificada por las tres
grandes potencias de la época, Estados Unidos, Inglaterra y Rusia en la
Conferencia de Crimea.
Tiempo después en 1944 fue emitida la Declaración de Filadelfia,
aprobada en la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, proclamó que el
trabajo no es una mercancía; que la libertad de expresión y de asociación
son esenciales para el progreso constante y que la pobreza, en cualquier
lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, sólo
pudiéndose establecer la paz duradera si esta esta basada en la Justicia
Social; además afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza,
credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y de igualdad de oportunidades.
La Conferencia Interamericana sobre problemas de la, Paz y la
Guerra, reunida en 1945, en la ciudad de México, estableció asimismo
normas fundamentales. En ella se proclama la igualdad jurídica de los
Estados; el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad. El
hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin
libertad. Entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad
de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales
que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio lícito de su actividad, su
industria y su ingenio; la educación y el bienestar material son
indispensables al desarrollo de la democracia.
La Carta de las Naciones Unidas, aprobada en 26 de junio de 1945,
en la Conferencia de San Francisco, además de fijar las bases de la
Organización, proclamó el respeto efectivo y universal de los derechos
humanos entre sus objetivos esenciales.
 12

En la Carta de las Naciones Unidas se hacen ya referencias concretas

a los derechos humanos. En el preámbulo se pone de manifiesto la
resolución de sus integrantes a "...reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana,
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...". Y en el primero de sus
artículos se menciona como uno de los objetivos de la nueva organización
"...el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza,
sexo, idioma o religión".16
El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, suscrito en la
Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la paz y la seguridad
del continente, reunida en Río de Janeiro en 1947, reiteró "el reconocimiento
y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona
humana".
En la medida que uno de los objetivos fundacionales de las Naciones
Unidas era fomentar el respeto de los derechos humanos, en 1946 se creó
la Comisión de Derechos Humanos. El primer trabajo de la Comisión fue el
encargo de un proyecto de Declaración sobre Derechos Humanos, a un
equipo formada por ocho personas, presidido por Eleanor Roosevelt.
Además de los contenidos, uno de los grandes motivos de debate fue
que incluyera o no instrumentos que obligaran a su cumplimiento, un debate
que finalmente perdieron los partidarios de que tuviera un carácter vinculante
a través de una Convención que contemplara medidas para la aplicación real
de los principios proclamados en la Declaración y no fue hasta 1966 que al
fin se logró tal objetivo a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales no se firmaron hasta, los cuales entraron en vigor hasta 1976.
En las largas negociaciones hacia el texto final, los representantes de
los países capitalistas insistían en la importancia de los derechos y
libertades individuales, mientras que las delegaciones de los países
comunistas incidían sobre los derechos de tipo social y económico. Tras la
finalización de la Segunda Guerra Mundial, el enfrentamiento ideológico
derivado de la Guerra Fría estaba en una fase creciente y dificultaba el
consenso.
Tras dos años de propuestas y modificaciones, el 10 de diciembre de
1948 se presentó el texto definitivo para su aprobación a la Asamblea
General de las Naciones Unidas y el texto fue aprobado por gran mayoría
con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra.
La redacción y aprobación de la Declaración no sólo era
consecuencia de los horrores ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial,
era también el resultado de siglos de lentos avances en materia de derechos
humanos. Su precedente más notable sin duda era la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

16 Organización de las Naciones Unidas, Carta de las Naciones Unidas, (En línea) disponible en
http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml, 20 de mayo de 2012 12:00
 13

Por cuanto hace a los Derechos de los Menores, tema central de ésta
tesis, tenemos la Declaración de los Derechos de los Niños adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. La
razón de la misma tuvo sustento en que ni los instrumentos generales de
derechos humanos, ni la humanidad de los niños, fueron suficientes para
garantizar los derechos fundamentales de ese sector desprotegido de la
humanidad.
En este sentido, como todos sabemos, los principios básicos que se
manejan en derechos humanos son tanto el respeto y la protección de la
dignidad y el valor de la persona humana, como el reconocimiento de que
toda persona tiene todos los derechos y libertades contenidas en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, y los instrumentos posteriores
en la materia, sin distinción de raza, color, sexo, edad, religión, etcétera; los
que han sido integrados formalmente tanto en la Declaración como en la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Este es el primer instrumento jurídico internacional en que se
establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón
suficiente para que se justifique una protección particular en todos los
ámbitos de la vida de los mismos con el fin de lograr mejores sociedades,
mejores seres humanos y comenzar a crear una conciencia universal sobre
el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales:
Esta primera tentativa de codificar en un mismo texto las condiciones
fundamentales a las cuales los niños tienen derecho fue hecha suya por la
sociedad de Naciones en 1924. Revisado y ampliado en 1948, el texto
resultante sirvió de base a la declaración en diez puntos de los derechos del
niño, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959.
Ya posteriormente y a efecto de completar los múltiples vacíos de la
indicada declaración, fue emitida la Convención Sobre los Derechos del
Niño, que fue adoptada de forma unánime por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1989, estableciendo que todas las niñas, niños y
adolescentes, sin ninguna excepción, tienen derechos y que su cumplimiento
es obligatorio para todos los países que la han firmado, incluido México, que
la ratificó en septiembre de 1990. Con la Convención Sobre los Derechos
del Niño, los niños y niñas dejan de ser simples beneficiarios de los servicios
y de la protección del Estado, pasando a ser concebidos como sujetos de
derecho. Al firmar dicha convención, los países asumieron el compromiso de
cumplir cabalmente con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos
principios, colocar a la infancia en el centro de sus agendas a través del
desarrollo de políticas públicas y a destinar el mayor número de recursos
posibles para la niñez y la adolescencia.
 14

1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México.

La Constitución de Cádiz de 1812 fue el primer texto constitucional
vigente en nuestro territorio, entonces aún colonia de España y con la
Guerra de Independencia en pleno desarrollo, participaron en su elaboración
aquellos que fueron nuestros primeros diputados constituyentes.17
Por virtud de esta Constitución, España dejo de ser un estado
absolutista para convertirse en una monarquía constitucional limitando el
poder del monarca al someterlo a la Constitución y diferenciando claramente
las funciones judiciales de las legislativas, que por primera vez en México,
fueron atribuidas a sus respectivos órganos y desde su gestación se
encontraba la aspiración de que la misma sirviera para la tutela de los
derechos fundamentales.
Así, esta constitución postulo un vago reconocimiento de los derechos
individuales, protección obligatoria de la nación a la libertad civil, la
propiedad y demás derechos de los individuos, además de que representó
un primer paso hacia la supresión de las desigualdades de los distintos
grupos raciales y sociales de la Nueva España.18
Al año siguiente al de la expedición de la Constitución de Cádiz, el 21
de Noviembre de 1813, José María Morelos y Pavón, produjo el primer
documento de carácter constitucional de nuestra historia mexicana, conocido
como “Sentimientos de la Nación, en el que expresó los principios
constitutivos fundamentales para esa nueva nación que imaginaba.
El carácter reivindicatorio y popular presente en el movimiento de
independencia desde su origen, se hace cada vez más presente en Morelos
quien se fue alejando de las Oligarquías y acercándose más al pueblo, hasta
que el 28 de enero de 1813 proclamó en Oaxaca: “Que los naturales de los
pueblos sean dueños de sus tierras. A Consecuencia de ser libre toda la
América, no debe haber esclavos, los amos que los tengan los deben dar
por libres sin exigirles dinero para su libertad. Y esta Igualdad en calidades y
libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que solo la
virtud ha de distinguir al hombre…”19
En los Sentimientos de la Nación Morelos consigna derechos tan
importantes como la abolición de la esclavitud y la igualdad entre los
individuos, la inviolabilidad del domicilio, la abolición de la tortura entre otros
derechos.
Posteriormente el 22 de Octubre de 1814, fue emitido el documento
conocido como Constitución de Apatzingán, elaborado en plena lucha por la
independencia por lo que no tuvo vigencia efectiva.
En este texto se intentó constituir a México en una Nación
independiente, pretendiendo dotar al país de un gobierno propio, y en el que
no podía faltar la mención de distintos derechos humanos.

17 Burgoa Ignacio, Las Garantías Individuales, 6ª Ed, México, Porrúa, 1970, pág. 107
18 Cfr. Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 70.
19 Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1979, 9ª Ed México, Porrua,1980 págs. 32-58
 15

Así Burgoa señala: “La Constitución de Apatzingán reputaba los

derechos del hombre o garantías individuales como elementos insuperables
por el poder político, que siempre debía respetarlos en toda su integridad.
Por ende, el documento constitucional que comentamos… influido por los
principios jurídicos y filosóficos de la Revolución Francesa, estima que los
derechos del hombre son superiores a toda organización social.”20
En dicho documento se contiene un capítulo especial dedicado a
Derechos Fundamentales del Hombre, intitulado “De la Igualdad, Seguridad,
Propiedad y libertad de los ciudadanos”, donde se contienen entre otros la
igualdad, la exigencia de legalidad de los actos de autoridad, el derecho a
juicio mediante un procedimiento legalmente establecido, la presunción de
inocencia en materia penal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de
petición, el derecho a la propiedad privada, libertades de industria, comercio,
expresión e imprenta y sienta las bases de lo que en el futuro vendría a ser
el Derecho a la Educación, y al Sufragio.
Con el inicio de nuestra vida independiente después de diversos
documentos fallidos, el 31 de enero de 1824, el Congreso Constituyente
emitió el Acta Constitutiva de la Federación, optando ya de manera
fundamental por el sistema federal, y estableciendo los principios básicos
que habría de asumir nuestra organización político jurídico.
Por cuanto hace a los Derechos humanos, el artículo 30 de dicha acta
estableció que “La nación está obligada a proteger por leyes sabias y justas
los derechos del hombre y del ciudadano”; dicho artículo, si bien no
constituye una declaración de derechos “per se” pareciera inspirado en el
constitucionalismo francés, respecto a la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano.21
Además de la declaración general del Artículo 30, dicha Acta a lo
largo de su articulado, consagro diversos derechos que por su importancia
debían ser consagrados en el mismo como son el derecho a una Justicia
pronta, completa e imparcial; el derecho a la Seguridad jurídica, a través de
los juicio por tribunales legalmente establecidos y la prohibición de la
aplicación retroactiva de la ley; el Derecho de Libertad de expresión e
imprenta, sin embargo en dicha Acta aún no se da avance en cuanto a la
libertad de culto, al establecer tajantemente que la religión de la Nación
mexicana es y será perpetuamente Católica, Apostólica y Romana.
Meses después de la expedición de la indicada acta, en octubre de
1824, fue expedida, ahora sí, la primera Constitución Mexicana, en la cual se
hizo constar la inviolabilidad del domicilio; la prohibición de la aplicación
retroactiva de la ley; la prohibición de penas trascendentales; la abolición de
la pena de confiscación de bienes: la abolición de los tormentos; la exigencia
de la legalidad en las detenciones y registros; entre otros, todos ellos en

20 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 109.

21 Cfr. Martínez Bulle Goyri, Victor M, Un Siglo de Desarrollo de los Derechos Humanos en México 1900-1998,
en Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, (En línea) Disponible en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/114/6.pdf, pág. 992, 5 julio 2012 9:00
 16

conjunto formaron un verdadero capítulo de “Seguridad Jurídica en Favor

del Gobernado”22
La Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del liberalismo en
nuestro país, de ahí que su catálogo de derechos fuese precisamente de
carácter liberal y bastante completo. Ese fue el texto constitucional con el
que abrió el siglo y fue base de nuestra actual Constitución de 1917, y por
supuesto, de su catálogo de derechos.
Posteriormente se sucedieron textos por demás distintos, tales como
las Leyes Constitucionales de 1836 o el Estatuto Provisional del Imperio de
Maximiliano y las Leyes de Reforma, las cuales representaban la visión
particular del bando que como vencedor político intento imponer en cuanto a
forma de organización.
No será sino hasta 1842, que surge una preocupación verdadera por
parte del Constituyente respecto a la sistematización efectiva de los
derechos fundamentales, estableciendo mecanismos jurídicos para su
sustento.
Por otra parte la Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del
liberalismo en nuestro país, en este ordenamiento se consagraron diversos
derechos fundamentales, siendo que el Título Primero de la misma se intitulo
“De los derechos del Hombre”, capítulo en el cual se reflejó la importancia
que se les daba por parte de los miembros del constituyente a los Derechos
Individuales, principalmente a los de ideología liberal, este catalogo de
garantías que constó de 29 artículos, fue considerado uno de los más
completos para la época, aunque no se incluyera dentro de éste
reconocimiento la libertad religiosa, debido las discusiones acaloradas y
divididas en la sesiones del Constituyente de 1856 y 1857.
En sus artículos del 2 al 11 se garantizaron los derecho referentes a la
libertad en una gran variedad de formas, como la libertad humana o física de
las personas al prohibir la esclavitud; la libertad de enseñanza; libertad de
trabajo y para ejercer profesión, oficio y arte con la garantía de una debida
retribución; la libertad de imprenta, y expresión con el acotamiento de que no
fueran en contra de la moral, de los derechos de terceros o que no
perturbaran el orden público; la inviolabilidad del derecho de petición, el
derecho de asociación o reunión, el derecho a la posesión y portación de
armas y la libertad de tránsito.
Otros puntos importantes de dicha constitución se contenían en Los
artículos 12 y 13 de la Constitución en los cuales se exalto el principio de
Igualdad entre los mexicanos al abolir los títulos nobiliarios y las
prerrogativas y honores hereditarios; mientras que el segundo de los
señalados prohibió las leyes privativas y los tribunales especiales, además
de desaparecer los privilegios del clero.

22 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 115.

 17

También de sus artículos 14 a 26 se consagraron las garantías de

seguridad jurídica de las personas, lo que fue considerado un gran avance
en materia judicial y de ejecución de las leyes para su momento, lo que dio
certeza a los ciudadanos que habían vivido en la incertidumbre durante la
dictadura de Santa Anna.23
Otro de los grandes aciertos del Constituyente de 1857 fue el
establecer el juicio de amparo para defender los Derechos del Hombre y del
ciudadano en contra de los abusos de autoridad, como sucedió en las Leyes
fundamentales anteriores que rigieron en México, el nuevo juicio de control
constitucional sería reglamentado en los artículos 101 y 102 de la Carta
Magna y se encargaron de dar vida al juicio de garantías.24
Dicha constitución sirvió no solo como antecedente, sino como fuente
principal para la Carta Magna de 1917 misma que nos rige actualmente.

23 Tena Ramírez Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808 - 2002. 12ª Edición. México: Editorial Porrúa.
2002 Págs. 608- 609
24 Ídem Págs. 623-624
 18

CAPÍTULO SEGUNDO

MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN

MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES

2.1.- Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución

Nuestra Constitución actual, promulgada en 1917, contempla distintas
“Garantías Individuales” cuyo vocablo de inmediato trae a la mente los
derechos humanos, sin embargo aunque la relación entre ambos conceptos
es estrecha, no son la misma figura jurídica.
Las Garantías Individuales se encuentran contenidas en los artículos
del 1ª al 29 del Capítulo Primero de la Constitución, cuyos preceptos
conforman el cuerpo principal de la parte Dogmática de la Carta Magna.
A estas Garantías Individuales las podemos definir como aquellas
desinadas a proteger los derechos fundamentales, que tienen por su puesto
un carácter constitucional en tanto que forman parte del Texto de la
Constitución.25
El mismo término “Garantía” nos indica que el propósito de las
mismas es garantizar algo a los individuos, y ese algo no es sino el disfrute y
respeto a los derechos consagrados en la misma Constitución. “Mientras que
los derechos del hombre son ideas generales abstractas, las garantías que
son su medida, son ideas individualizadas y concretas.”26 Así es claro que
mientras la garantía tiene como fin asegurar y proteger, son los Derechos
Humanos aquello que la garantía protege y asegura.
Luego entonces a través de ésta figura el constituyente asegura a los
individuos el reconocimiento y respeto de determinados derechos humanos,
sin embargo, estas Garantías no constituyen el universo completo de los
derechos humanos, el cual desborda a la propia Constitución; como lo
señala José María Lozano, quien nos dice “… en nuestro propio concepto,
los artículos… no contienen la enumeración o inventario de los derechos del
hombre. La Constitución no los designa no los enumera, anuncia
simplemente que ellos son la base y objeto de las instituciones sociales, y en
consecuencia, que las leyes y autoridades deben respectar y sostener las
garantías que otorga la Constitución…no designan los derechos del hombre,
sino las garantías que la misma Constitución acuerda para hacer efectivos
aquellos.”27

25 Martínez Bulle-Goyri, Víctor M. “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917” en Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf, 5 julio 2012 8:00

26 Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 3º ed., México, UNAM, 1979, p 154.
27 Lozano, José María, Estudio del Derecho Constitucional Patrio, 3ª ed, Porrúa, 1980. Págs. 124-125
 19

Sin embargo es de señalarse que a partir del año 2011, y de las

reformas realizadas en la Constitución en tal año, los Derechos Humanos
han venido a cobrar trascendental importancia, pues nuestra Carta Magna
se ha abierto al universo de Derechos Fundamentales, dejando atrás el
marco restringido y limitante de las Garantías Individuales.
El Capítulo I de la Constitución fue reformado para intitularse “De los
Derechos Humanos y sus Garantías” estableciendo en su Artículo 1ª
Constitucional, y en particular en el párrafo tercero del mismo:
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”28
Luego entonces, nuestra Constitución ya no se encuentra limitada a
hacer valer y respetar las Garantías Individuales, consagradas por el estado,
sino que mediante la reforma del presente artículo el legislador pretende
darle peso y valor jurídico, reconocido en la Constitución, a los Tratados
Internacionales en materia de Derechos Humanos celebrados por México.
Cobrando ahora especial trascendencia el Derecho Internacional en los
asuntos internos.
En la Actualidad los tratados internacionales son un motor esencial en
el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo. En
los tratados internacionales y en la interpretación que de ellos han hecho los
organismos como la ONU o la OEA, entre otros, pueden encontrarse tanto
derechos que no están previstos en la Constitución Mexicana como
perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna.

Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados

Internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que
podemos hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los
derechos.29

Los tratados en Derechos Humanos pueden Clasificados por su

carácter general o sectorial. Los primeros regulan los derechos adjudicados,
en términos generales, a todas las personas; mientras que los segundos
contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a
ciertas materias.

Entre los primeros podemos mencionar como el más importante la

Declaración Universal de Los Derechos Humanos, documento declarativo
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución
217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30

28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012,
página 1.
29 Villán Durán, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pág.

209.
 20

artículos los Derechos Humanos considerados básicos; mientras que en el

ámbito de América Latina el más importante tratado general es la
Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de
San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969.

Entre los tratados internacionales de carácter sectorial se encuentran

con primordial importancia la Convención de los Derechos del Niño entre
otras importantes Convenciones.

Pero también se debe hacer referencia a la reforma a el artículo

103de la Constitución Federal, que regula la procedencia del juicio de
amparo ante los tribunales federales, que es sabido, es la institución
procesal más importante para la protección de los derechos humanos en el
ordenamiento mexicano.

En efecto, la redacción anterior del citado artículo 103 en la

Constitución de 1917, utilizaba la terminología anacrónica de calificar de
garantías individuales a los derechos humanos consagrados por la ley
suprema.

De manera muy diferente, el actual y vigente artículo 103 de la carta

federal establece: “Artículo 103. I. Los tribunales de la Federación conocerán
de toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u
omisiones que los derechos humanos y las garantías ordenadas para su
protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
de los que el Estado mexicano sea parte …” 30.

Por su parte, el Artículo 4ª establece por cuanto hace a los derechos

de los niños:

“… en todas las decisiones y actuaciones del estado se velara y

cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando
de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a
la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación
y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de

preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.

El estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven

al cumplimiento de los derechos de la niñez. …”31

La protección constitucional de los derechos de niñas, niños y

adolescentes es relativamente reciente. En el caso de México, el actual

30 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012,
página 66
31 Ídem, págs. 5 y 6
 21

artículo 4o. constitucional data de 2000, año en que se reformó para

adecuarlo a los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Hasta antes de esa fecha, el texto constitucional se limitaba a

establecer ciertos deberes de los padres o custodios respecto de los hijos. El
panorama en otros países era similar pues, hasta antes de la firma de la
Convención, se consideraba a niñas y niños como objeto de protección, mas
no como objeto de derechos en si mismos.

Esta redacción del artículo 4º tuvo importantes consecuencias en dos

sentidos: en primer lugar, en la forma en que se interpretó el “bienestar” de
los menores dentro de la familia y la “protección” de aquellos en situación de
abandono.

Actualmente el artículo 4º Constitucional impone a los padres el deber

de preservar los derechos del menor y la protección subsidiaria que al
mismo propósito presten las instituciones públicas”.

Anteriormente a su reforma, la Carta Magna únicamente establecía

que correspondía a los padres, la obligación de la preservación de los
derechos de los menores a través del ejercicio de la patria potestad,
regulada en el Código Civil. Estos derechos, se limitaban a la satisfacción de
las necesidades y la salud física y mental. El contenido y alcance de las
necesidades, así como la forma de garantizar la salud, quedaban al arbitrio
de los padres. Esto significaba un amplio margen de decisión respecto del
bienestar de los hijos, que incluía la educación y el deber y a su vez derecho
de corrección.32

Así hoy se encuentran reconocidos a los niños y a las niñas como

titulares de derechos, señalando a los padres como principales obligados en
su cumplimiento y estableciendo también la actuación subsidiaria del Estado,
estableciendo un deber especial de la Nación respecto a el respeto a la
respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

32González Contro, Mónica, “Derechos y Bienestar de Niños y Niñas, ” en Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf, 5 de Julio 2012 10:00
 22

2.2. La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México.

Para fijar la jerarquía aplicativa de los tratados internacionales en

México, es necesario acudir a los tribunales de la federación; quienes han
dispuesto los siguientes criterios a través de las siguientes tesis aisladas:

“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN

JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES
Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN
FEDERAL.
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante
respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe
unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma
fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley
Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta
Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que
las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un
órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los
tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que
claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El
problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha
encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones,
entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local
y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la
existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la
que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte
de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran
en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y
por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del
artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos
internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto
y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad
internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado
al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales
en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado
interviene como representante de la voluntad de las entidades
federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los
tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación
competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es,
no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del
tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el
presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado
mexicano en cualquier materia, independientemente de que para
otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133
lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en
una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la
 23

Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios
federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de
vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había
adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60,
correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA
MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal
Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que
considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al
derecho federal.”33

TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE

LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES,
FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133
CONSTITUCIONAL.
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la
existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional,
integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y
las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación,
armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en
el texto constitucional, así como con las normas y premisas
fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados
internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución
Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la
medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con
lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los
Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre
Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio
fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad
internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de
derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una
responsabilidad de carácter internacional.34

33 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Se Ubican Jerárquicamente por Encima
de las Leyes Federales y en un Segundo Plano Respecto de la Constitución Federal”, tesis aislada, Amparo en
revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de
diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Novena Época,
Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999 Pág. 46.
34 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema

de la Unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación
del artículo 133 constitucional.”, Tesis Aislada, Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13
de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna
Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente:
Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah
Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la
Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril 2007, Pág. 6.
 24

Criterios que dejan claro que en México, inmediatamente después de

la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, son aplicables
jerárquicamente los tratados internacionales toda vez que es inconcuso que
los compromisos contraídos ante la comunidad internacional sean
desconocidos por normas de derecho interno, pues la responsabilidad del
Estado Mexicano ante los Extranjeros supone su cumplimiento.

De acuerdo con dichas tesis, esta interpretación del 133 constitucional

deriva de dos razones fundamentales:

En primer lugar los tratados son un compromiso del Estado mexicano,

esto en virtud de que según la Suprema Corte de Justicia de la Nación los
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su
conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad
internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al
presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su
calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como
representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su
ratificación, obliga a sus autoridades.

Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es que

todas las normas y obligaciones internacionales deben de cumplirse de
buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado por la
jurisprudencia internacional y en especial en la Declaración sobre Principios
de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados.35

Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé

sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del
derecho convencional algunos tratados prevén un control internacional,
mediante comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control,
en general, hay un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas
internacionales.

En segundo lugar, los tratados no toman en cuenta la competencia de

la Federación o la de las entidades federativas, esto es que en materia de
tratados internacionales no existe limitación competencial entre la
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato
expreso del propio artículo 133, el Presidente de la República y el Senado
pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia,
independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las
entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación
del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al
local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de
la Ley Fundamental, el cual ordena que "las facultades que no están

35Asamblea General de las Naciones Unidas “Resolución 2625-XXV de la Asamblea General de 24 de octubre
de 1970” (En Línea) Disponible en: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement, 5 julio 2012 11:00
 25

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales,

se entienden reservadas a los estados".

Esta postura de la Suprema Corte de Justicia es sumamente

trascendente, ya que significa que a través de los tratados internacionales en
materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de
los gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de
tales normas a la Constitución sea automática, sin que medie una
disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que
los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la
Constitución pero sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las
lagunas que ésta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que
hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar
la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de
tratados en los que “se alteren los derechos humanos reconocidos por esta
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano
sea parte. ".
 26

2.3. Definición de Guarda y Custodia.-

Ahora es necesario hacer un paréntesis, a efecto de delimitar la
cuestión focal de la presente tesis, que es precisamente la Guarda y
Custodia a la luz de los Derechos humanos, y así empezar a definir el
significado de ésta figura, para después estudiar los ordenamientos jurídicos
internacionales tocantes a la misma.
Es difícil encontrar una norma particular que establezca una definición
específica de Guarda y Custodia, siendo que dicha figura es enunciada por
distintos ordenamientos, sin que ninguno de ellos defina expresamente la
misma, por lo que en la especie, debe acudirse a la doctrina para dilucidar
tal cuestión.
De acuerdo a su acepción gramatical, la Real Academia de la Lengua
Española, establece que el término Guardia es: “persona que tiene a su
cargo la conservación de algo; Acción de Guardar (Conservar o retener)” 36,
Mientras que por otra parte el Término Custodiar significa: “Guardar con
Cuidado y Vigilancia”37 Jurídicamente existen diversas opiniones sobre
dichos conceptos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano
entiende por guarda a: “la Acción de cuidar directa y temporalmente a
incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia” 38 López Carril,
en cambio al definirla señala que “…comprende el conjunto de derechos-
función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener
corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a
su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación
moral y espiritual” 39.
Por otra parte, cabe señalar que la doctrina tiende a distinguir entre la
guarda material y jurídica del menor. Dentro de esta corriente, puede
ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala lo siguiente:
“El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con
los hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen
sobre estos. La guarda en el sentido amplio comprende:
a) Guarda materia o tenencia: inmediatez o relación directa sobre la
persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle
cuidados corporales, etc.)
b) Guarda Jurídica: derecho a dirigir su educación para su desarrollo
intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etc.” 40

36 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, (En línea), Disponible en:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=guarda, 10 agosto 2012 16:00
37 Ídem. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?IDLEMA=22029&NEDIC=Si, 10 agosto 2012

16:00
38 Ivan Acosta Lagunés, Diccionario Jurídico Mexicano, Vocablo: guarda de los hijos, Porrúa, México, 1988,

pág.: 289
39 Julio J. Lopez del Carril, Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág.: 332
40 Rivero de Arhancet citado por Alejandro Cárdenas Camacho, Ponencia Presentada en el Instituto de

Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Alcances de la patria potestad y custodia (En Línea), Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf, 5 de julio de 2012, 12:00
 27

Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física

de los hijos, y la jurídica se implican a tal grado que llegan a ser una sola
entidad conceptual. En este sentido el derecho de guarda consiste,
medularmente en la relación de proximidad entre los padres e hijos,
entendida como el derecho de cuidar, asistir y vigilar al hijo.

Así las cosas, podemos señalar que la custodia es regulada hace

referencia a la combinación de derechos, privilegios y obligaciones
establecidas o decretadas a una persona, por autoridad judicial competente,
normalmente a cualquiera de los padres, para el cuidado y desarrollo integral
de otro, en este caso, un niño o niña menores de edad; es decir los hijos,
casi siempre.

La custodia implica el ejercicio de derechos y obligaciones con

respecto a los hijos y la convivencia con los mismos en la vida diaria y que:
"Comprende el deber y la facultad de tener a los menores en compañía de
los padres, afectando, únicamente a una parte de las facultades integrantes
de la patria potestad"41.

De igual manera se señala que los criterios que deben regir la

resolución sobre quién será quien detente la custodia de los hijos deberán
ser el bienestar y el interés superior del menor, independientemente de su
sexo o edad.

Finalmente, en la literatura mexicana la custodia se ha definido como:

"Guarda o cuidado que se ejerce sobre una persona o cosa", en este caso
los hijos.

La Custodia puede poseer diversas modalidades, tales como la

Custodia única y la Compartida, dependiendo del sujeto que las detenta y la
temporalidad de la misma. Por ejemplo, podemos definir a la Custodia Única
como aquella en la que el cuidado de los hijos y el deber de velar por ellos
es atribuido sólo a uno de los padres, y al otro se le establece y permite el
régimen de vista, mientras que la compartida es aquella en la que ambos
padres tienen la custodia legal y física de sus hijos. Esto implica que
comparten los derechos y responsabilidades en la educación, formación,
manutención y toda actividad relacionada con la crianza de los hijos, de tal
manera que gozan, por resolución judicial, de igualdad en todas las
decisiones y acciones relativas a los menores, en igualdad de condiciones.

Del estudio armónico de tales consideraciones podemos aventurarnos

a definir la Guarda y Custodia, para efectos de la presente tesis como “La
tenencia que la ley le da a una persona respecto de un menor” o como
quiera que sea es el derecho de cuidar y vigilar al menor hijo.

Según el sistema jurídico mexicano se establece la necesidad de la

aplicación de la figura de la Guarda y custodia en cuanto se produce una

41 Zanón Masdeu Luis, Guarda y custodia de los hijos, Barcelona, Ed Bosch, 1996, p. 64.
 28

Separación o un Divorcio existiendo hijos en común entre las partes; siendo

que los derechos de Guarda y Custodia pueden ser adjudicados a cualquiera
de los progenitores según la verificación de distintos factores.

Cuando existe acuerdo entre los progenitores sobre quién debe

quedarse con los menores, generalmente no se cuestiona dicha decisión,
siendo que el juez competente se limita a confirmar dicho acuerdo, salvo que
exista un riesgo claro para los menores.

Existen mayores problemas cuando no existe acuerdo entre los

padres, siendo en tales casos en los cuales el Juez debe decidir a quién
debe concederse la misma.

Es aquí en donde entra la aplicación de los factores anteriormente

señalados tales como la no separación de los hermanos, las necesidades
afectivas y emocionales de los menores, la cercanía de otros miembros de la
familia como los abuelos y tíos, la disponibilidad de los padres para
atenderles mejor o peor, o si alguno de los progenitores padece de algún
tipo de adicción, enfermedad mental o tipo de vida desordenada y perjudicial
para el menor.

Otro factor determinante para dilucidar la cuestión de la Guarda y

Custodia de los menores es la dedicación que haya tenido cada progenitor
hacia el hijo antes de producirse la separación. Por tal motivo es por el que,
a pesar de haber igualdad jurídica en razón del sexo a la hora de considerar
con quien han de quedarse los hijos, en la mayoría de los casos, esta se
adjudica a las mujeres. 42

Aquí tiene igualmente cabida la figura del régimen de visitas, el cual

es definido por la doctrina como el tiempo en que el menor convive con el
progenitor que no detenta la Guarda y Custodia.

Dichos regímenes establecen en forma detallada los periodos de días

y horas de convivencia.

42 Cfr. González Reguera, Elizabeth, Ponencia en el Congreso Internacional de Derecho Familiar, La Guarda y
Custodia del Menor, por Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-195s.pdf, 10 julio 2012 12:00
 29

2.4. Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los Derechos

del Niño y los diversos ordenamientos internacionales referentes a la
Guarda y Custodia en el Derecho Internacional.

Los esfuerzos internacionales de mucho tiempo, tuvieron su fruto más

importante, en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989. Aprobada por la Cámara de Senadores del H. Congreso
de la Unión el 19 de junio de 1990, según Decreto publicado en el Diario
Oficial de la Federación el 31 de julio de 1990 y ratificada por el Ejecutivo
Federal el 2 de septiembre de 1990.

Es importante mencionar que hasta entonces la comunidad

internacional se puso de acuerdo para reconocer y proteger los derechos de
la infancia mundial. A cinco años de su adopción había sido ratificada por
casi el noventa por ciento de los países del mundo, una celeridad sin
precedentes en la historia de la legislación internacional de los derechos
humanos. A diez años sólo dos países, Estados Unidos de Norteamérica y
Somalia, no la han ratificado.
Hoy es posible afirmar que todas las personas, incluidos los niños,
gozan de los derechos consagrados para los seres humanos y que es deber
de los Estados promover y garantizar su efectiva protección igualitaria. Por
su parte, en virtud del citado principio de igualdad, se reconoce la existencia
de protecciones jurídicas y derechos específicos de ciertos grupos de
personas, entre los cuales están los niños.

Hora procederemos a analizar los primeros dos artículos de dicha

convención, mismos que nos dan su ámbito de aplicación material y
territorial, para que posteriormente, en el capítulo correspondiente entremos
al análisis de los derechos consignadnos en la misma.

Consta de un Preámbulo y tres Partes, y contiene en total 54

artículos; en su Artículo 1 se establece que para efectos de la indicada
convención se considera menor a ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad; luego entonces, dicha Convención establece por
sí misma un límite de edad para definir a los sujetos de aplicación de la
misma, considerando como niños a todas y cada una de las personas que
aún no hayan cumplido 18 años.

Su artículo 2 establece que los estados partes respetarían los

derechos enunciados en la convención y asegurarían su aplicación a cada
niño sujeto a su jurisdicción; de esta forma dicha convención establece su
ámbito de aplicación territorial, extensivo a todos y cada uno de los estados
parte de la convención añadiendo que la misma será aplicable a todos y
cada uno de los niños indistintamente de su raza, sexo religión o cualesquier
otra condición del menor, sus padres o representantes legales.
 30

Posteriormente en su artículo 43, al Convención establece que a

efecto de vigilar los progresos realizados por los estados parte en
cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha convención, se daría
creación al Comité de los Derechos del Niño, el cual sería integrado por
dieciocho expertos elegidos por los estados partes entre sus nacionales, los
cuales permanecería en su cargo por un periodo de cuatro años, respecto al
cual podrían ser relectos si se presentaran de nuevo su candidatura.

A éste Comité, todos y cada uno de los estados partes están

comprometidos a presentar cada cinco años informes sobre las medidas que
hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la
Convención y sobre el progreso que se vaya realizando en cuanto al goce de
tales derechos y sobre los cuales el comité, emitirá en su caso
observaciones finales, para servir de evaluación sobre el progreso realizado
y aportando lineamientos respecto a la forma en que debe ser aplicada la
Convención.

En tal tenor de ideas tenemos como ordenamiento rector en materia

internacional relativo a los derechos humanos de los niños precisamente a la
Convención Sobre los Derechos del Niño y como órgano vigilante del
cumplimiento del mismo a el Comité de los Derechos del Niño; mas ya
tocando el tema de guarda y custodia debemos señalar que La Guarda y
Custodia, ha adquirido un particular significado en cuanto a su contenido
jurídico, en virtud de la indudable importancia que tiene la salvaguarda de los
menores.

Así en el marco del Derecho internacional ha surgido un complejo

marco internacional normativo de las medidas tutelares, tal y como en el
caso es la Guarda y Custodia, que busca proteger en una forma más eficaz
el bienestar del menor.

El derecho internacional ha buscado la obtención de un medio que

sustituya al núcleo familiar normalmente constituido, intentando proporcionar
al menor, formas de salvaguarda y convivencia diversas. Tal aspiración de
darle al menor un hogar, significa uno de los mayores esfuerzos
internacionales y supone la cada día más frecuente dación del menor en
guarda o custodia de terceros, y por ende la resolución de los problemas y
cuestiones que tal circunstancia trae aparejada.

En tal virtud los organismos internacionales han buscado

salvaguardar el bienestar de los menores a través de instituciones legales
como la Guarda y Custodia, situación que incluso ha sido regulada
internacionalmente, tanto mundialmente, como por cuanto hace a América
Latina, por diversos ordenamientos legales, siendo que los más
importantes son los siguientes:

 la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos

relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular
referencia a la adopción y colocación en hogares de guarda en
los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea
 31

General de las Naciones Unidas en su resolución 41/85 de 3 de

diciembre de 1986.
 El Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, creado en el marco de
la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado el
25 de Octubre de 1980.

 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita

en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos en noviembre de 1969.

 La Convención Interamericana Sobre La Restitución

Internacional De Menores, emitida el 15 de Julio de 1989 por la
Organización de los Estados Americanos bajo el marco de las
Convenciones Interamericanas en Derecho Internacional
Privado

 La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de

Menores emitida el 18 de marzo de 1994 igualmente bajo el
marco de una de las Convenciones Interamericanas de
Derecho Internacional Privado.
 32

2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los Derechos del

Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del
Niño.
La Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada el 20 de
Noviembre de 1989 en Nueva York, puede considerarse como ley madre de
todas las normativas jurídicas de los derechos del niño de la que se tienen
que nutrir y alimentar las legislaciones de los Estados que la hayan
aprobado.

Es por tanto, un texto realmente revolucionario el cual reconoce que

los niños y las niñas son personas titulares y sujetos de derecho, ciudadanos
en el pleno sentido de la palabra, a los que hay que proteger, pero también a
los que hay que tener en cuenta y escuchar atendiendo a sus necesidades,
sometiendo los intereses de los demás al interés superior de los niños y de
las niñas, cuya importancia y prioridad destaca claramente la Convención en
su articulado.

De los cincuenta y cuatro artículos de que consta, son cuarenta y uno

los que hablan expresamente de los derechos del niño, siendo que por
metodología de la presente tesis procedemos a abordar aquellos que
resultan trascendentes para el estudio de la guarda y custodia en México.

Del artículo 3º, importantísimo para la Convención, se desprende uno

de los principios rectores de la misma “El Interés Superior del niño”, el cual
se da en virtud del estado de indefensión en que se encuentran los niños,
dado a que las circunstancias particulares de su vida, les dificultan el acceso
a los mecanismos existentes para su protección, pues casi siempre debe
presuponerse la existencia de un adulto que interpele a la autoridad en
nombre del niño.

La Convención fija este principio tomando en consideración que los

niños eran anteriormente considerados casi como meros objetos
dependientes de sus padres o de la arbitrariedad de la autoridad. El principio
es importante para resaltar la necesidad de reconocer al niño su calidad de
persona; ahora que dentro de la misma convención se ha reconocido al niño
como un sujeto portador de derechos, el principio es un mecanismo eficaz
para oponerse a la amenaza y vulneración de los derechos proclamados por
la convención y promover su protección igualitaria.43

De esta forma la Suprema Corte de Justicia de la Nación procede a

definir tal concepto mediante la siguiente tesis de jurisprudencia, misma que
establece:

43Cfr. Cillero Bruñol Miguel, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño. (En Línea) Disponible en: http://www.iin.oea.org/el_interes_superior.pdf, Págs. 8 – 9, 10
Julio 2012 11:00
 33

“INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO.

En términos de los artículos 4o. de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos; 3 de la Convención sobre los Derechos
del Niño (ratificada por México y publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 25 de enero de 1991); y 3, 4, 6 y 7 de la Ley para la
Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, los
tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño,
en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, concepto
interpretado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cuya
competencia aceptó el Estado Mexicano el 16 de diciembre de 1998
al ratificar la Convención Interamericana de Derechos Humanos) de la
siguiente manera: "la expresión „interés superior del niño‟ ... implica
que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben
ser considerados como criterios rectores para la elaboración de
normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la
vida del niño.”44

Dicho concepto resulta fundamental para la invocación de cualquier

derecho de los menores, puesto que el mismo implica la óptica bajo la cual
habrán de resolverse todas y cada una de la controversias en las que se
encuentra inmiscuido el interés del menor.

Posteriormente procede la Convención a fijar diversos derechos de

los niños, tal y como el derecho al nombre, a la nacionalidad y a la vida entre
otros; pero cobra verdadera importancia a la luz de la presente tesis el
contenido del artículo 9º de la misma el cual se encuentra compuesto de 4
incisos; los cuales indican:

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal
determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y
debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el

párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes
interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.

44Suprema Corte de Justicia de la Nación, “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO”, tesis aislada,
Amparo directo en revisión 908/2006. 18 de abril de 2007. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús
Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Heriberto Pérez Reyes. Novena
Época, Primera Sala, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVI, Julio 2007 Pág. 265.
 34

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté

separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular,
salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por

un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la
deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier
causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de
los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte
proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a
otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o
familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el
bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de
que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas
interesadas.”45

Luego entonces este artículo establece el derecho fundamental a no

ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, a menos que esto
sea necesario para garantizar el interés superior del niño. Resulta entonces
que el derecho de los padres a permanecer junto al menor, está supeditado
al interés superior del niño; pues no es la voluntad del padre o de la madre lo
que determina que permanezcan juntos, sino el reconocimiento de que ante
todo debe tomarse en cuenta la dignidad del pequeño y su consideración
como ente autónomo.

Este mismo artículo, en la fracción 2 se establece una obligación del

Estado de escuchar a las partes interesadas en cualquier procedimiento en
el que el niño deba ser separado de sus padres, que debe incluir el deber de
oír al menor de edad. Esta disposición representa un cambio radical en las
concepciones imperantes hasta hace muy poco en relación con la autonomía
del niño, pues se le reconoce la capacidad para formarse una opinión sobre
los asuntos que le afectan; lo cual no implica que se le deje la facultad
absoluta para decidir, sobre todo si ha sido objeto de maltrato, pues
supondría dejarlo desprotegido y sujeto a la manipulación de los padres. Es
en estos casos donde la falta de experiencia del niño puede afectar su
percepción de la realidad, por lo que este derecho en particular debe atender
a un delicado equilibrio entre el ejercicio de la autonomía reflejado en el
deber de escucharle por parte de la autoridad y la protección que llevaría a
tomar una decisión en relación con la separación cuando se encuentre en
peligro la satisfacción de las necesidades básicas.

La fracción tercera del indicado artículo consagra el derecho del

menor a saber de sus padres aún y cuando exista separación entre los
mismos, reconociendo el derecho del mismo a conservar relaciones y

45Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20
mayo 2012 9:30
 35

contacto con el padre que no tenga la custodia salvo que exista peligro para
el menor de continuar el indicado contacto.

Por ultimo en su fracción cuarta los estados reconocen el derecho del

menor a tener conocimiento del paradero de sus familiares, cuando la
separación se derive de un acto realizado por uno de los estados partes tal y
como lo es la detención, encarcelamiento o detención del padre ausente.

Otro derecho importantísimo para el desarrollo de la tesis, ya

anunciado en el contenido de la fracción 2 del artículo noveno de la
Convención es el expresado en el artículo 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño; mismo que consagra el derecho de audiencia del menor,
el cual, como se ha establecido anteriormente una disposición sin
precedentes en un tratado de derechos humanos; apunta a la condición
jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena autonomía del
adulto pero, por el otro, es sujeto de derechos. En el párrafo primero se
garantiza a todo niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el
derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le
afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en
función de su edad y madurez.

El párrafo segundo se afirma, en particular, que debe otorgarse al

niño el derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte; este derecho a ser escuchado y tomado en
serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El cual
debe considerarse como uno de los principios fundamentales de la
Convención; de importancia tal que se compara al derecho a la no
discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración
primordial del interés superior del niño.
Así, el artículo 13 garantiza al menor, no solo a expresar su opinión en
asuntos de su incumbencia, sino que reconoce el derecho del menor a
realizarlo sin fronteras y sin limitaciones.

Posteriormente procede dicho documento a fijar diversos derechos del

niño como el derecho de libertad de conciencia, religión y pensamiento,
libertad de asociación, protección a la Intimidad, acceso a una información
adecuada, protección contra los malos tratos, protección de los niños sin
familia, entre muchos otros y en su parte final del articulo 43 al 54 se señala
que los Gobiernos y organizaciones internacionales deben colaborar para
el cumplimiento de los derechos consignados en tal convención.

Como se señaló anteriormente, el órgano encargado de vigilar el

cumplimiento e impulso de los compromisos pactados en la Convención es
el Comité de los Derechos del Niño, mismo que a efecto de vigilar su
cumplimiento ha emitido, desde su formación 13 Observaciones Generales,
que contienen lineamientos tendientes a la interpretación y aplicación de
diversos derechos contenidos en dicho pacto internacional. Entre ellas
podemos encontrar la número 5 sobre las “Medidas generales de aplicación
de la Convención sobre los Derechos del Niño” la cual fija lineamientos y
precisiones respecto a la aplicación de la convención y la Número 12 sobre
 36

“El Derecho del Niño a ser Escuchado”, la cual establece formas y métodos
que deberán emplearse tanto para determinar la capacidad del menor para
emitir su opinión, así como de los medios que deberán implementarse dentro
de los procesos judiciales para conocer su punto de vista sobre los asuntos
que les competen.

Por otra parte, el Comité de los Derechos del Niño, también emite
Observaciones de carácter particular, respecto a cada uno de los estados
parte, con motivo de los informes presentados por los países firmantes en
virtud del artículo 44 de la convención; estos documentos reciben el nombre
de Observaciones Finales

La más reciente de esas Observaciones es la emitida por el Comité

con motivo del Tercer Informe de México sobre la Niñez, del 8 de junio de
2006; misma que advierte los avances realizados por México sobre la
aplicación de la Convención y señala los retrasos en la misma, sugiriendo
caminos para la solución de ellos y sobre las cuales se recoge en la
presente tesis lo que se considera relativo a las controversias en Materia de
Guarda y Custodia de éste país y que serán analizadas en líneas inferiores.
 37

2.6.- La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal.

Es propósito de la presente tesis evaluar los avances de nuestro país

en materia de guarda y custodia, tomando como óptica para dicha
evaluación los diversos tratados internacionales sobre derechos del niño
signados por México, y que conforme se ha establecido en capítulos previos,
dada la jerarquía que guardan los tratados internacionales en nuestra
legislación y de las reformas realizadas a la constitución en el año 2011,
pasan a formar parte del derecho positivo mexicano. A efecto de lo anterior
resulta necesario hacer una radiografía de la legislación mexicana aplicable
a través de una muestra de diversos códigos vigentes tanto a nivel federal,
como en algunas de las entidades federativas y de tal forma estar en
posibilidad de realizar una crítica constructiva sobre el tema.

El marco jurídico internacional existente en materia de derechos de

los niños ha motivado a México a impulsar diversas reformas en tal materia,
tales y como lo son las reformas constitucionales referidas en capítulos
anteriores a los artículos 1º y 4º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, así como a la emisión de Leyes Federales tendientes a la
protección de los menores, como en el caso lo es la Ley para la Protección
de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, promulgada en el año
2000 con objeto garantizar a los menores de edad la tutela y respeto de los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, siendo columna
vertebral de dicha legislación, el interés superior del niño, como limitante al
derecho de los adultos y el respeto a los derechos humanos en tanto a que
los niños son personas con características y necesidades distintas de los
adultos, principios derivados de la Convención de los Derechos del Niño.

Esta ley contiene derechos civiles, sociales, culturales y económicos a

favor de los niños. Dentro de los derechos civiles se comprenden
básicamente el derecho a la vida, a la no discriminación, así como a vivir en
familia y a participar en los procedimientos inherentes a la custodia de los
menores.

Continuando de esta forma tenemos que en México las controversias

relativas al divorcio y por ende a la separación de los cónyuges y la guarda y
custodia de los menores, son competencia de los correspondientes jueces
del ámbito local, por lo que a continuación es conveniente analizar diversas
legislaciones selectas de nuestro país, a efecto de formarnos un panorama
de las normas relativas a la Guarda y Custodia de los menores en México.

Por cuanto hace al Distrito Federal, en el año 2000 se promulga la Ley

de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes en el Distrito Federal,
que el cual dedica su Capitulo Segundo del Título II a enunciar los derechos
de los niños, en específico en su Artículo 5º y posteriormente procede
imponer diversas obligaciones respecto de los menores a distintas
autoridades gubernamentales y a los mismos padres de familia.

Dentro de su Código Civil, encontramos las diversas normas que

contienen la regulación del divorcio y de las consecuencias inherentes a su
 38

disolución en el Libro Primero, Título Cuarto Bis, Capítulo X, y en particular

por cuanto hace a la guarda y custodia de los menores en los artículos 259,
266, 267, 282, 283, 283 bis, 285, 287, 380, 414, 416, 417, 417 bis, 422, 423.
Por su parte el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal
contiene las normas relativas a la materia de esta tesis en los artículos: 260,
272 A, 272 B, y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo
Sexto, del Código Procesal Civil del Distrito Federal en sus artículos 940,
941, 941 bis y 941 ter.

En el análisis de otro estado, tenemos que en la Constitución Política

del Estado de Coahuila se realizaron recientemente, apenas en el mes de
junio del año 2012, diversas reformas al artículo 7º, a efecto de contemplar
mediante el mismo el respeto a los derechos humanos por parte de las
autoridades estatales, en concordancia del 1º de la Carta Magna Nacional,
sin embargo no existe artículo que consagre específicamente el interés
superior del menor, garantizando los derechos del niño.

Encontramos también que en el estado si existe legislación una

particular respecto a la protección de las niñas y niños de la entidad, a través
de la Ley para la Protección de los Derechos y Deberes de las Niñas, Niños
y Adolescentes del Estado de Coahuila y regula las situaciones relativas a la
Guarda y Custodia de los menores dentro de los artículos 12, 13, 14, 15 y 16
del Título Segundo, Capítulo V.

Mientras que por su parte el Código Civil para el Estado de Coahuila

de Zaragoza regula la materia en su capítulo VI, título I, libro II en los
artículos 368, 370, 377, 378, 551, 552, 553, 554, y el Procesal Civil para el
Estado de Coahuila de Zaragoza en sus artículos 325, 326, 332, 573, 590,
605.

Otra legislación estudio de la presente tesis, es la del estado de

Tamaulipas, de la cual nos percatamos que en la Constitución del Estado no
se encuentra disposición alguna relativa a los derechos humanos y mucho
menos relativa al Derecho de los Niños, mas sin embargo el estado
tamaulipeco protege a los menores a través de la Ley de los Derechos de las
Niñas y Niños en el Estado de Tamaulipas, la cual aborda en forma distinta
la problemática que regula, toda vez que no las enuncia propiamente como
derechos, sino que las impone como obligaciones tanto a los padres como a
las instituciones de gobierno.

Por su parte El Código Civil del Estado de Tamaulipas, regula la

Guarda y Custodia en los artículos 242, 243, así como en el Capítulo XII, del
Título Tercero, del Libro Primero, en específico por cuanto hace a los
artículos 254, 259, 260, y en el Capítulo I del Título Sexto del mismo libro en
sus artículos 386, 387, 388, 389, 390 Bis, 391 y 392 y en el Código de
Procedimientos Civiles del Estado en los artículos de los capítulos I y VII, del
Título Octavo.

Volteando la mirada a otro estado de la república tenemos a estado

de Durango, el cual en su artículo primero estipula que el Estado de Durango
 39

reconoce y protege los Tratados Internacionales ratificados por el Senado en

materia de Derechos Humanos, además de las Garantías y Derechos
garantizados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y
en la misma Carta Constitucional de Durango y en su artículo 12 consagra el
principio de igualdad y señala escuetamente el deber de los padres de
preservar el derecho de sus hijos a la satisfacción de sus necesidades y
salud física y mental, dejando a un lado a los niños como entes jurídicos
propios titulares de derechos por si mismos; mas tal cuestión ser a abordada
en su oportunidad en el presente trabajo.

Igual que los estados anteriormente referidos, el Estado de Durango

cuenta con una Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los
Niños y los Adolescentes, el cual efectivamente reconoce el Derecho de los
menores a vivir en familia y a ser escuchado en todo procedimientos judicial
o administrativo que le competa, ya sea directamente o por medio de su
representante, entre otros.

Asimismo se dedica a la regulación de la materia a través de los

artículos 254, 255, 277, 278, 278 bis, 279 del Código Civil para el Estado de
Durango y en las disposiciones del Capítulo Único del Título Décimo Sexo
del Código Procesal Civil del Estado.

Otro ejemplo lo tenemos en el Estado de Colima, el cual menciona en

el artículo 1ª de su Constitución que reconoce los derechos consignados en
la Constitución General de la República y después procede a hacer mención
de diversos derechos humanos, mencionando algunos derechos de los
niños, sin que refiera la validez y vigencia de los tratados internacionales
signados en la materia.

En la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los

Adolescentes del Estado de Colima regula la materia dividiendo la protección
de los menores en obligaciones de aquellas personas que tengan a su
cuidado a algún menor de edad, para después enunciar los derechos de los
menores por su mismos y regula el derecho de los niños y niñas para vivir en
familia en su artículos 26, 27, 28, 29 y 30.

El Código Civil del Estado de Colima regula la custodia en sus

Artículos 259, 273, 275, 282, 283, 284 y en el Código Procesal Civil del
Estado de Colima en sus artículos 673, 674, 679.

Otra legislación que no puede dejar de analizarse es la del Estado de

México, el cual reconoce a los Derechos Humanos y a todos los tratados
internacionales celebrados por México y aprobados por el Senado de la
República en su Artículo 5, sin embargo no reconoce los derechos de los
niños en ningún numeral de la misma, salvo por una breve mención en el
último párrafo del mencionado artículo 5º.

La Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de México enuncia en forma general los derechos
de los niños en su Capítulo Segundo del Título Segundo, para luego señalar
 40

las responsabilidades tanto de las autoridades, de la familia, sociedad y

estado frente a los niños ya en el Título Tercero y también las de los propios
menores para con su país y con las demás personas.

Por su parte el Código Civil del Estado de México regula la guarda y

custodia de los menores en los artículos 4.83, 4.95, 4.96, 4.102, 4.173,
4.174, 4.203, 4.205, 4.224, 4.228 y el Código de Procedimientos Civiles del
Estado en las disposiciones contenidas en el 2.59, 2.60, 2.61, 2.373, 2.377,
y de las contenidas en el En Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo VIII que
se dedica específicamente a la Restitución Internacional de Menores y del
Libro Quinto, Título Único, Capítulo I, que regula las Controversias del
Estado Civil de las personas y del Derecho Familiar, en lo específico en sus
artículos 5.2, 5.16, 5.30, 5.35, 5.39, 5.44, 5.53, 5.56 y 5.80.

La última legislación que vamos a analizar es la del estado de

Quintana Roo, la cual señala en su artículo 12 que el estado asegura para
con sus habitantes el goce de las garantías individuales consignadas en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y asume la
protección de los Derechos Individuales consagrados en las misma
constitución del estado, mas no señala nada respecto a la aplicación de los
tratados internacionales en territorio estatal, ni señala expresamente
reconocimiento a los derechos de los niñas y niños.

Por su parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo respeta el derecho de los
menores a vivir en familia en sus artículos 3° y 8° y el Código Civil del
Estado regula las situaciones inherentes a la Guarda y Custodia en sus
artículos 804, 814, 815, 816, 816 bis, 997, 997 bis, 999 bis, 1000, 1001 y el
Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana Roo en los
artículos 883 bis, 883 ter, 883 quater, 973 en las contenidas en el Capítulo II
del Título Vigésimo.
 41

CAPÍTULO TERCERO

LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS

DERECHOS HUMANOS

3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los

Derechos del Niño.

Es de vital importancia para el desarrollo de la tesis que se sustenta el

estudio de las Observaciones Generales y Finales emitidas por el Comité de
los Derechos del Niño relativas a los asuntos en los que se trata sobre la
guarda y custodia de los menores, toda vez que las mismas nos sirven para
conocer el panorama internacional existente a efecto de estar en posibilidad
de realizar una correcta valoración respecto a lo la adecuación de la
legislación nacional vigente a los derechos de los niños.

De esta forma conoceremos las opiniones emitidas por organismos

regulatorios de los derechos de los niños, tal y como lo es el Comité de los
Derechos del Niño respecto a los esfuerzos legislativos realizados por
nuestro país en este rubro.

Del contenido de los artículos 43, 44 y 45 de la Convención de los

Derechos del niño surge como órgano vigilante de su cumplimiento el
Comité de los Derechos Del Niño, mismo que dentro de sus atribuciones
tiene precisamente emitir sugerencias y recomendaciones generales
basadas en los reportes recibidos por los estados partes, respecto al
cumplimiento y avances realizados respecto a la aplicación de la
Convención.

La última Observación final emitida respecto a México, fue la expedida

por el Comité en el año 2006, con motivo del Tercer Informe de México
sobre la niñez, la cual congratula a México en diversos aspectos, por su
avance en la aplicación de los derechos de los niños, y respecto a la cual y
para efectos de la presente tesis se resalta lo referido en la misma respecto
a la guarda y custodia de los menores:

“B. Medidas de seguimiento adoptadas y progresos logrados por

el Estado Parte
3. El Comité acoge con satisfacción varios hechos positivos acaecidos
durante el período al que se refiere el informe, en particular:
a) Las enmiendas de los artículos 4 y 8 de la Constitución de México
introducidas en 2000 y 2006, respectivamente, que afianzan la
protección de los derechos de los niños;
 42

b) La promulgación de la Ley para la protección de las niñas, los niños

y los adolescentes en 2000;…”46

Sin embargo dicho examen también observa los retrasos de México,

siendo de especial trascendencia en el caso que nos ocupa aquellas que
señala bajo el rubro de “Legislación y aplicación”, respecto a los cuales
indica:

“6. Aunque el Comité acoge con satisfacción las medidas adoptadas

para armonizar la legislación nacional, la Convención y otras normas
internacionales, le preocupa la falta de eficacia de las medidas
adoptadas para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
Convención y permitir que los titulares de esos derechos los hagan
prevalecer. También le preocupa que la legislación nacional no esté
todavía en plena armonía con la Convención, por ejemplo los códigos
civiles sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la
oportunidad de ser escuchados por las autoridades judiciales.
Asimismo, le preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja
debido a la estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar
lugar a que las nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en
los distintos Estados. En particular, algunas leyes como la Ley para la
protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes,
promulgada en 2000, todavía no se ha integrado plenamente en la
legislación de los Estados.

7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas

necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la
Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de
asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado
Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean
compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la
protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes
de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria,
las reformas administrativas institucionales necesarias.”47

Como vemos, el Comité detecta que diversas legislaciones estatales

de la república, no contemplan el derecho del menor a ser escuchado ante
las autoridades; situación que evidentemente afecta a los procedimientos
judiciales en los cuales se trata la Guarda y Custodia de los menores, tales
como el Divorcio y separación de los padres.

El hecho de no escuchar debidamente a un menor en un asunto que

lo afecta, tal y como lo son aquellos que limitan o modifican el contacto con
sus padres trasgrede lo establecido por el artículo 12 de la Convención de
los Derechos del Niño, siendo que incluso el Comité se percata de que la

46 Examen de los Informes Presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención, en
Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, (En Línea)
http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_informe_crc_mexico.pdf pág. 5, 20 mayo 2012 15:00

47 Ib. ídem. Pág. 6

 43

complejidad de la legislación mexicana puede dar lugar a que no se apliquen

debidamente leyes protectoras de los menores, tal y como lo son las Leyes
de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Así tenemos que es necesario conocer el texto completo del artículo

12 de la Convención de los Derechos del Niño y valorar alcance de su
aplicación en éste país, y el cual reza a la letra:

“Artículo 12

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones

de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser

escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte
al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un
órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
de la ley nacional.”48

A efecto de regular las cuestiones derivadas de dicho derecho, el 20

de Julio de 2009, el Comité de los Derechos del Niño, emitió la Observación
General número 12, relativa al Derecho del Niño a ser escuchado, la cual
nos indica su estructura en el inciso 5 de su introducción:

“En la presente observación general se expondrá en primer lugar un

análisis jurídico de los dos párrafos del artículo 12 y a continuación se
explicarán las condiciones imprescindibles para que se haga realidad
plenamente este derecho, en particular en los procedimientos
judiciales y administrativos (sec. A). En la sección B se estudiará la
vinculación del artículo 12 con los otros tres principios generales de la
Convención, así como su relación con otros artículos.
Las condiciones y los efectos del derecho del niño a ser escuchado en
diferentes situaciones y ámbitos se examinan en la sección C. En la
sección D se resumen las condiciones básicas para la observancia de
este derecho, y en la sección E figuran las conclusiones.”49

Mediante la presente Observación el comité de los Derechos del Niño

se impone el objetivo principal de apoyar a los estados partes a la debida
aplicación del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño,

48Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm, 20
mayo 2012 9:30

49 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser
Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 6, 20 mayo 2012 16:00
 44

proponiéndose aumentar la comprensión y significado del mencionado

artículo, abundar en el alcance de las leyes, políticas y prácticas necesarias
para lograr la plena aplicación del artículo 12, destacar los aspectos
positivos de la aplicación del mismo y proponer los requisitos básicos que
deben cumplir los métodos adoptados para que se tengan debidamente en
cuenta las opiniones de los menores.50

Posteriormente, dicha Observación procede a analizar parte por parte

el contenido del artículo 12 de la Convención, iniciando con el contenido de
su párrafo primero indicando que es Obligación de los estados parte, adoptar
las medidas que convengan a fin de hacer respetar éste Derecho a todos los
niños, además de una consideración muy importante; el principio de que lo
estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de
expresar sus opiniones, por el contrario, se debe dar por supuesto que el
niño tiene la capacidad de expresarse, siendo que no corresponde al niño la
necesidad de probar primero esa capacidad.51

También expresa que no existe límite de edad para que el niño se

exprese, e instruye a los estados partes a que se opongan a leyes o
prácticas que restrinjan el derecho de los niños a ser escuchados en virtud
de su edad, al efecto de lo cual el comité estudia:

“…el Comité subrayó que el concepto del niño como portador de

derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del niño" desde
las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es
capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso
cuando todavía no puede expresarlas verbalmente. Por consiguiente,
la plena aplicación del artículo 12 exige el reconocimiento y respeto
de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la
expresión corporal y facial y el dibujo y la pintura, mediante las cuales
los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, elegir
y tener preferencias.”52

Después se procede a analizar el derecho del menor a expresar

libremente su opinión, el cual impone la obligación a los estados a respetar
el derecho del menor a escoger si quiere o no ejercer su derecho para ser
escuchado para luego precisar que este derecho puede ser expresado en
todos y cada uno de los asuntos que le afectan al menor.

Ya respecto a la última parte del párrafo primero del artículo 12 de la

Convención, procede a definir respecto al derecho del menor a ser
escuchado en función a su edad y madurez, expresando al efecto:

“28. Es necesario tener "debidamente en cuenta las opiniones del

niño, en función de la edad y madurez del niño". Estos términos
hacen referencia a la capacidad del niño, que debe ser evaluada para
tener debidamente en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño

50 Idem. Pág. 7
51 Ib Idem, Pág. 9
52 Idem.
 45

la influencia que han tenido esas opiniones en el resultado del

proceso. El artículo 12 estipula que no basta con escuchar al niño; las
opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a
partir de que el niño sea capaz de formarse un juicio propio.
29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,
en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad
en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones
del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de
manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios
que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la
capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las
opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso
por caso.
30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y
evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe
tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño.
La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la
capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del
asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto
mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más
importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.
31. Debe prestarse atención a la noción de la evolución de las
facultades del niño y a la dirección y orientación que proporcionen los
padres”53

Luego entonces se debe tomar en cuenta su opinión, no solo tomando

en cuenta la edad del menor ya que la madurez del niño no forzosamente va
ligada a la edad, por lo que el comité realiza la importantísima precisión de
que las opiniones del niño deben evaluarse mediante un examen caso por
caso.

Es decir, se corre el peligro de que mediante una norma general en

función de la edad se deje sin derecho a los niños que, aunque tengan un
grado de maduración superior, no cuenten con la edad estipulada, por lo que
la autoridad deberá hacer un examen especifico de cada caso en que se
presente esta circunstancia para valorar el peso que debe darse a la opinión
del menor.

Ya por cuanto hace al segundo párrafo del artículo 12, la Observación

analiza que al niño debe de dársele la oportunidad de ser escuchado en
especial en todo procedimiento judicial o administrativo que le afecte,
incluyendo procesos respecto a la separación de los padres, custodia,
cuidado y adopción entre otros diversos.

También explica que no es posible escuchar eficazmente al niño

cuando el entorno sea intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado para la

53 Ib. ídem págs. 10 y 11

 46

edad del menor; sugiriendo a los estados partes que tomen especial
atención a la capacitación del personal, el diseño de las salas del tribunal e
incluso en situaciones tales como la vestimenta de los jueces y abogados y
la disponibilidad de pantallas de protección visual y salas de espera
separadas.54

Posteriormente el comité analiza que preferentemente deberá

escucharse directamente a los menores, pues puede darse la existencia de
un conflicto de intereses entre los niños y sus representantes, como en el
caso son los padres.

Y Por último por cuanto hace a la referencia expresa del artículo 12

respecto a que dichos métodos de audiencia al menor deben realizarse en
consonancia de las normas del procedimiento de la ley nacional, dispone
que no debe interpretarse en ningún caso que la ley nacional puede
restringir o impedir el ejercicio de éste derecho.

Una vez fijado lo anterior la Observación General número 12 del

Comité, sugiere diversas medidas básicas para garantizar el derecho del
menor a ser escuchado, siendo estas la Preparación, La Audiencia, La
Evaluación de la Capacidad del Menor y la Información sobre la
Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.

Por Preparación entiende la necesidad de explicar al niño sobre sus

derechos y sobre los resultados que tendrán sus opiniones en el asunto en
cuestión, explicándole al menor y las circunstancias de tiempo, modo y lugar
en que se lo escuchará.

Por Audiencia se entiende el contexto en el que el menor va a ser

escuchado, el cual debe ser propicio de inspirar confianza y de preferencia
en forma confidencial.

La Evaluación se deja a cargo de la autoridad, la cual debe establecer

prácticas para evaluar la capacidad del menor, a efecto de conocer si un
niño está en condiciones de formarse un juicio propio de manera razonable e
independiente.

Por cuanto hace a la información, la autoridad debe dar a conocer al

menor, el resultado del proceso y el resultado de sus opiniones, a efecto de
reiterar al menor el peso que guardaron sus opiniones en la determinación
del asunto que le atañe; esto es una garantía para el menor de que sus
opiniones no se escuchen como mera formalidad, con el objeto de agotar
una de las etapas del procedimiento, sino que se toman en serio.

En el punto 3 de la ya referida Observación, el comité indica las

obligaciones básicas de los Estados partes derivadas del Artículo 12 y en
específico y en relación a la presente tesis, las relativas a los procedimientos
de Divorcio y Separación que afecten a los menores estableciendo:

54 Ib Idem, Pág. 12
 47

“Divorcio y separación

51. En casos de separación o divorcio, los hijos de la pareja

resultan inequívocamente afectados por las decisiones de los
tribunales. El juez determina las cuestiones relativas a la
manutención del niño, la custodia y el acceso, ya sea en un juicio o a
través de mediación prescrita por el tribunal. Muchas jurisdicciones
han incluido en sus leyes, respecto de la disolución de una relación,
una disposición por la que el juez debe otorgar especial consideración
al "interés superior del niño".
52. Por ese motivo, toda la legislación sobre separación y divorcio
debe incluir el derecho del niño a ser escuchado por los encargados
de adoptar decisiones y en los procesos de mediación. Algunas
jurisdicciones, por motivos de política o de legislación, prefieren
indicar una edad en que el niño es considerado capaz de expresar
sus propias opiniones. Sin embargo, la Convención prevé que este
asunto se determine caso por caso, ya que se refiere a la edad y la
madurez, por lo que exige una evaluación individualizada de la
capacidad del niño.

Separación de los padres y formas sustitutivas de cuidado

53. Cuando se adopte la decisión de apartar a un niño de su familia
porque el niño es víctima de abusos o negligencia en su hogar, debe
tenerse en cuenta la opinión del niño para determinar el interés
superior del niño. La intervención puede iniciarse a raíz de una queja
de un niño, otro familiar o un miembro de la comunidad en que se
denuncie el abuso o la negligencia en la familia.
54. La experiencia del Comité es que los Estados partes no
siempre tienen en cuenta el derecho del niño a ser escuchado. El
Comité recomienda que los Estados partes garanticen, mediante
leyes, normas y directrices de política, que se recaben y se tengan en
cuenta las opiniones del niño, en particular en las decisiones relativas
a su asignación a hogares de acogimiento familiar o de guarda, la
elaboración y revisión de planes de guarda y las visitas a los padres y
la familia.”55

En los párrafos anteriores se consagra explícitamente la

trascendencia que tiene el derecho del niño a ser escuchado en los asuntos
relativos a la guarda y custodia de los menores y el Comité expresamente
recomienda escuchar a los menores a efecto de que las autoridades
competentes fijen adecuadamente el interés superior y hace notar a los
estados parte de que la determinación de éste debe darse caso por caso,
dado a que la indicación específica de determinada edad para considerar a
un niño capaz o incapaz, es discriminatoria y violatoria de los Derechos de
los Niños.

Además reitera que para fijar el interés superior del menor es

necesario escuchar la opinión del niño, en particular cuando las decisiones

55 Ib Idem pag 16.

 48

puedan traer su internamiento en hogares de acogimiento familiar o bien en

su integración con un miembro de la familia diverso a sus padres, punto que
es tratado extensivamente por la convención en su inciso “B”, el cual analiza
la interrelación del artículo 12 de la Convención, con los demás derechos
contenidos en la misma, siendo de remarcar lo que refiere respecto del
artículo 3 de dicho documento, que consagra el Interés Superior del Niño; y
explica que tales derechos se complementan, siendo que el primero fija el
objetivo de alcanzar el interés superior del niño y el otro ofrece la
metodología para alcanzarlo, a través de escuchar al niño.

Como vemos, el estudio de las observaciones anteriores esboza el

panorama del derecho internacional en la materia, aclarando los métodos a
seguir para llegar a una aplicación plena de la norma internacional en el
marco jurídico interno, situación que a continuación analizaremos para estar
en aptitud de evaluar a México en cuanto a sus avances en el cumplimiento
de la Convención de los Derechos del Niño en los conflictos relativos a la
Guarda y Custodia.
 49

3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas del

Derecho Internacional.

La legislación vigente es el parámetro sobre el cual se orientan las

políticas públicas de los gobiernos locales y federal.

Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño obliga a los
Estados parte a armonizar sus normas legales a los principios y
disposiciones de este tratado internacional.

En México la Convención de los Derechos del Niño es considerada

Ley suprema de toda la federación de acuerdo a los artículos 1° y 133
constitucional; no obstante se ha insistido en la necesidad de que además la
Convención impregne el cuerpo constitucional y los diversos ordenamientos
legales que de la misma emanan a fin de garantizar con mayor exactitud el
ejercicio de estos derechos.

Durante los primeros 10 años de vigencia de la Convención de los

Derechos del Niño en México los marcos legales no sólo se vieron limitados
frente a la misma, sino que mantuvieron numerosas contradicciones que
pusieron en riesgo el respeto de los derechos de la infancia y alimentaron
políticas públicas poco eficaces para garantizarlos.

Es por ello que es propósito de la presente tesis evaluar los avances

en la legislación mexicana, respecto a su adecuación a los derechos
reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño; tal y como se
obligaron los estados partes al establecer en su artículo 4°: “Los Estados
Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra
índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente
Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y
culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de
los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de
la cooperación internacional.”56, por lo que a continuación procederemos a
evaluar particularmente la legislación federal y estatal en tal materia:

56Asamblea General de las Naciones Unidas, “Convención sobre los Derechos del Niño”, en: Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm.
Artículo 4°, 20 mayo 2012 9:30
 50

3.2.1 Legislación Federal.

Así tenemos que en el ámbito Federal, el legislador ha realizado

amplios esfuerzos para la armonización del Sistema Jurídico con la
Convención sobre los Derechos de los Niños, buscando de esta forma
cumplir con las obligaciones derivadas de la misma.

Por ello, fue claro para el legislador de finales de los años 90, la
necesidad de emprender una reforma de fondo desde nuestra Carta Magna
a fin de dar origen a otras iniciativas que respondieran de manera coherente
al ideal de la Convención; por ello, a finales de 1999 ocurrió en México la
reforma y adición al artículo 4º Constitucional para incluir la noción de los
derechos de la infancia; posteriormente, en abril de 2000, se aprobó la Ley
para la Protección de los Derechos de Niñas y Niños.

Ya hasta el año 2011, se realizaron reformas trascendentales en el

Artículo 1° de la Constitución en materia de Derechos Humanos, mediante
las cuales el Estado Mexicano consignó el derecho de todas las personas a
gozar de los derechos humanos reconocidos en la Carta Magna y en los
tratados internacionales en los cuales México sea parte, obligando de esta
forma a todas las autoridades a promover, respetar, promocionar y
garantizar los mismos; y siendo que como se ha establecido, la Convención
sobre los Derechos de los Niños es un tratado internacional de carácter
sectorial, que protege los derechos de una fracción de la humanidad, que en
caso lo es la infancia, es claro que dicho numeral comprende a su vez el
reconocimiento de los derechos consignados en la Convención.

Como se ha dicho, tal esfuerzo legislativo fue impulsado para

actualizar el marco jurídico mexicano, con el objetivo de armonizarlo con la
normatividad internacional existente, la cual de facto, pasa a ser parte del
derecho positivo nacional en virtud de tales reformas.

Ahora, específicamente por cuanto hace al derecho de los niños,

tenemos como hemos asentado, al artículo 4º constitucional, que en sus
párrafos 8, 9 y 10 establecen en relación a la materia:

“Artículo 4º.-

En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá

con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de
manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez.

Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de

preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
 51

El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven

al cumplimiento de los derechos de la niñez.”57

Esta reforma da un primer paso hacia el reconocimiento de los

derechos de los niños a nivel constitucional, mas debemos aclarar que
resultaría imposible que solo en la Constitución se mencionen y desarrollen
todas las leyes que tienen que ver con la vida en familia; siendo que ésta
únicamente debe contener los principios fundamentales que orientan la vida
social, y posteriormente los aspectos detallados de estos se señalan en
otras leyes que se denominan secundarias o derivadas.58 En virtud de lo
cual más que buscar una regulación completa en materia de derechos de los
niños en la constitución, debemos cerciorarnos si efectivamente se regulan
los principios básico de los derechos en estudio en nuestra carta magna.

Entonces, cuando hablamos de los derechos de la niñez dentro de la

Constitución, debemos pensar en los principios fundamentales y los
elementos básicos que deben de estar presentes en este instrumento a fin
de afectar todas y cada una de las disposiciones legales de carácter tanto
federal como estatal de manera que garanticen en la práctica su
cumplimiento.

Esto nos lleva a un primer criterio de análisis: no se trata, en efecto,

de hacer de la Constitución un compendio de los derechos de la niñez
establecidos en la Convención, sino de construir los principios y los derechos
básicos que den el soporte necesario para su cumplimiento.

Así vemos que el artículo 4ª por primera vez introduce la noción de

niño y niña al sistema jurídico mexicano, lo que por su sola mención
reconoce la importancia de tal etapa de la vida del ser humano, sin embargo,
también notamos que no existe una mención de la edad como parámetro de
la niñez, misma que únicamente es inferible a través de un análisis del
diverso artículo constitucional número 18 que establece un sistema integral
de justicia para las personas mayores de 12 años y menores de 18, por lo
que es de considerarse, únicamente por deducción que la Carta Magna
reconoce como niños a los menores de 12 años de edad.

Esta circunstancia conforma una evidente regresión al espíritu de la

Convención sobre los Derechos del niño, que define precisamente este
concepto en su artículo 1, que indica: “Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayoría de edad”; siendo que la omisión de tal concepto en la
Constitución constituye un atentado contra los derechos de la niñez pues,
por ejemplo, se deja la puerta a que cada estado determine a partir que edad
la edad penal en que una persona puede ser imputable de un delito.

57Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

58Cfr. Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juarez, Manual de Capacitación Jurídica, Editorial
Centro de Derechos Humanos “Miguel Agustin Pro Juarez” AC, 1ª Edicion, México, Capitulo II-I.
 52

Aquí cabe hacer notar la posición del Comité de los Derechos del niño
al respecto, el cual nos indica que “en ningún caso la Convención absuelve
al Estado Parte de sus obligaciones hacia los niños menores de 18 años,
aún si han alcanzado la mayoría de edad bajo las leyes locales”59

En otra palabras, si bien la Convención sobre los Derechos de los

Niños permite que los Estados parte utilicen edades por debajo de los 18
años para propósitos específicos, el criterio de los 18 años como sinónimo
de niñez aspira a establecer un parámetro adecuado para el más alto nivel
de protección que debería gozar un ser humano, no sólo para sobrevivir,
sino para desarrollarse en condiciones adecuadas.

También es de destacarse que en la modificación constitucional al

artículo 4º, no aparece consagrado por sí mismo el concepto conocido como
“interés superior de la niñez” del que ya se ha hablado; mismo que es un
principio rector de la Convención y el cual se debería considerar de
indiscutible inclusión en el texto de la Carta Magna, lo cual nota el Comité de
los Derechos del niño al referir textualmente en una de sus observaciones:
“A este respecto, el Comité exhorta al Estado Parte a que siga adelante con
estas iniciativas para introducir en la Constitución los principios de la no
discriminación y del interés superior del niño”60.

Pese al avance que significa introducir en la Constitución la noción de

niño y niña, así como el de hacer referencia a algunos de los derechos de la
niñez establecidos en la convención y dejar claro que existe obligación de
parte del Estado y de los tutores del niño o la niña para el respeto y
cumplimiento de sus derechos, podemos concluir, al comparar esta
modificación constitucional frente al espíritu de la Convención sobre los
Derechos del Niño es que resulta limitada e incluso deja abierta la
posibilidad para que se contravengan los principios que le dan origen, como
lo hemos ejemplificado anteriormente, sin embargo no puede dejarse de
advertir el esfuerzo legislativo de la reforma y el avance existente en la
materia, que aunque no es completo, si representa un primer paso a la
debida armonización del contenido Constitucional a las normas
internacionales.

Por su parte y a efecto de reglamentar las obligaciones contraídas por

la Convención, el estado Mexicano emitió, como se ha establecido, la Ley
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual contempla
diversos aspectos y situaciones de la vida, derechos, necesidades y
problemas de la niñez; así como obligaciones que establece de parte de las
principales instituciones responsables de la niñez.

59 Observación General No. 17, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos,
Artículo 24 - Derechos del niño, 35º período de sesiones, U.N., En Universidad de Minnesota, (En línea)
Disponible en: http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom17.html, inciso 4, 20 de mayo de 2012
18:00
60 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México.

11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 17, 23 de mayo de
2012
 53

Esta ley armoniza con los principios de la Convención Internacional de

los Derechos de la Niñez, como el de no discriminación y el derecho a vivir
sin violencia y dentro de éstos, el del interés superior de la niñez, establecido
en el Art. 4º de la ley.

De esta ley se logran desprender, importantes compromisos de los

órganos de gobierno para garantizar los derechos de la niñez y que se
deben reflejar en acciones como la asignación de recursos públicos para
programas sociales relacionados con niños, la atención a niñas y niños en
servicios públicos y la formulación y ejecución de políticas públicas
relacionadas con niñas y niños.

Es importante reconocer que el Estado avanza en la aplicación de la

convención por cuanto hace a los conflictos de guarda y custodia que
afectan a los menores, pues establece en los artículos 23 y 24 de la
mencionada ley:

“Artículo 23. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a vivir en

familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo suficiente
para separarlos de sus padres o de los familiares con los que
convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare
legalmente la separación y de conformidad con causas previamente
dispuestas en las leyes, así como de procedimientos en los que se
garantice el derecho de audiencia de todas las partes involucradas
incluidas niñas, niños y adolescentes. Las leyes establecerán lo
necesario, a fin de asegurar que no se juzguen como exposición ni
estado de abandono, los casos de padres y madres que, por extrema
pobreza o porque tengan necesidad de ganarse el sustento lejos de
su lugar de residencia, tengan dificultades para atenderlos
permanentemente, siempre que los mantengan al cuidado de otras
personas, los traten sin violencia y provean a su subsistencia.

Se establecerán programas de apoyo a las familias para que esa falta

de recursos no sea causa de separación.”

“Artículo 24. Las autoridades establecerán las normas y los

mecanismos necesarios a fin de que, siempre que una niña, un niño,
una o un adolescente se vean privados de su familia de origen, se
procure su reencuentro con ella. Asimismo, se tendrá como prioritaria
la necesidad de que niñas, niños y adolescentes, cuyos padres estén
separados tengan derecho a convivir o mantener relaciones
personales y trato directo con ambos, salvo que de conformidad con
la ley, la autoridad determine que ello es contrario al interés superior
del niño.”61

61 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

 54

Como podemos ver, éstos artículos reconocen el derecho del menor a

vivir en familia y a ser escuchados dentro de los procedimientos que en este
sentido les afectan y comprometen al estado a procurar el reencuentro de
los menores con sus padres, en los casos en que los niños se vean
separados de sus familias, estableciendo el derecho de mantener relaciones
personales y trato directo con ambos padres, para el caso de separación o
divorcio de los mismos, con la salvedad que se determine un caso de
excepción atendiendo a su interés superior.

Sin embargo cabe destacar, que aunque señala el derecho a ser

escuchados, no establece expresamente el derecho que también tienen los
menores de que esa opinión, de alguna forma afecte la decisión que en
cuanto a ellos se tome.

Es decir no solo se trata de crear los espacios para que niñas y niños
se expresen y de reconocer su derecho a ser escuchados, sino también de
permitir que esa opinión afecte las decisiones que sobre ellos y ellas se
toman. No en balde el Comité señala en su Observación General número 12:

“no basta con escuchar al niño; las opiniones del niño tienen que
tomarse en consideración seriamente a partir de que el niño sea
capaz de formarse un juicio propio"62

“Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan

debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe
informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron
en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al
niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan
solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La
información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o
hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o
administrativo, presentar una apelación o una denuncia.”63

Luego entonces, la ley en estudio, aunque en buen espíritu aborda el

problema, es insuficiente para proteger cabalmente los derechos del menor
en los asuntos relativos a la guarda y custodia, pues no basta indicar el
simple derecho a ser escuchado en los asuntos que le afectan, sino que
dicha ley, a juicio del ponente, debió garantizar en su texto el hecho de que
tales opiniones deben de tenerse en cuenta expresamente para fijar en
interés superior del menor.

62 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser
Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11

63 Ib. ídem pág. 14

 55

Cabe aclarar que con lo anterior no se pretende dejar al arbitrio del

niño o la niña, la decisión final respecto a su situación de guarda y custodia,
pero sí que debe otorgarse peso al dicho del menor, para que después de
una decisión razonada y fundada por la autoridad se determine sobre tal
hecho.

Al respecto también debe destacarse que la referida Ley destina un

Capítulo entero al Derecho de los menores a participar; mas este
únicamente consta de 5 artículos, del 38 al 42, que de ninguna forma tienden
a subsanar la deficiencia antes señalada, siendo que únicamente se limitan
a señalar al respecto:

“Artículo 38. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la libertad

de expresión; la cual incluye sus opiniones y a ser informado. Dichas
libertades se ejercerán sin más límite que lo previsto por la
Constitución.

Artículo 39. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ejercer sus

capacidades de opinión, análisis, crítica y de presentar propuestas en
todos los ámbitos en los que viven, trátese de familia, escuela,
sociedad o cualquier otro, sin más limitaciones que las que establezca
la Constitución y dicte el respeto de los derechos de terceros.

Artículo 40. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la

información. En cumplimiento de este derecho se establecerán
normas y se diseñarán políticas, a fin de que estén orientados en el
ejercicio del derecho a que se refiere el artículo anterior. Asimismo, se
pondrá especial énfasis en medidas que los protejan de peligros que
puedan afectar su vida, su salud o su desarrollo.

Artículo 41. El derecho a expresar opinión implica que se les tome su

parecer respecto de:

A. Los asuntos que los afecten y el contenido de las resoluciones que

les conciernen.

B. Que se escuchen y tomen en cuenta sus opiniones y propuestas

respecto a los asuntos de su familia o comunidad.

Artículo 42. Niñas, niños y adolescentes tienen derecho de reunirse y

asociarse. Las leyes deben disponer lo necesario para que puedan
ejercerlo sin más límites que los que establece la Constitución. ”64

Como puede verse, el contenido de dichos numerales sigue sin

establecer la obligación de tomar en cuenta la opinión del menor para fijar su
interés superior, en contravención a lo establecido por la ya citada
Observación General. Una vez más el legislador emite normatividades de
carácter general, esperando que en el ámbito local se regule debidamente el

64 Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.

 56

derecho del menor a ser escuchado, sus alcances y valor en los

procedimientos relativos a la guarda y custodia; situación de la cual se
percata al Comité de los Derechos del niño al indicar en la Observación Final
con motivo del Tercer Informe de México sobre la niñez que: “le preocupa
que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la estructura federal
del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas leyes no se
lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”. Como puede
advertirse dicha autoridad internacional refiere, que la propia estructura
legislativa del país, no permite que las bondades de esta ley y de la
convención permeen hasta la realidad de los niños y niñas mexicanos.

A continuación la presente tesis abordara el estudio de la legislación

de las diversas entidades federativas respecto a la guarda y custodia de los
menores y debe hacerse notar que todos ellos despliegan una amplia gama
de numerales que tratan sobre la materia, pero sería por demás ocioso
entrar al estudio particular de todas y cada una de ellas, puesto que el
propósito primordial de la tesis es hacer una crítica sobre la normatividad de
las entidades federativas frente a la Convención de los Derechos del Niño y
a las Observaciones emitidas por el Comité de los Derechos del niño, en
virtud de lo cual nos enfocaremos primordialmente a aquellos numerales que
se consideren sobresalientes sobre esta cuestión, ya sea en por su avance y
apego a la normatividad internacional o a su flagrante contravención a ellas.

Dicho lo anterior hemos de proceder al estudio de la normatividad de

existente en el Centro urbano más poblado de nuestro país, el Distrito
Federal.
 57

3.2.2 El Distrito Federal.

Esta entidad regula los derechos de los menores en su propia Ley de

los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, y en Códigos Civil y de
Procedimientos Civiles, de los cuales deben destacarse algunos dispositivos
legales a efecto de evaluar el desempeño de la entidad frente al Derecho
Internacional.

Primeramente y en cuanto a la Ley de los Derechos de las Niñas,

Niños y Adolescentes en el Distrito Federal, son de destacarse el Artículo 4º
fracciones I y IV, Articulo 5º en su inciso B) Fracción IV e inciso D)
fracciones I y II, así como los artículos 43 y 44 de la misma y que
establecen:

“Artículo 4.- Son principios rectores en la observancia, interpretación y

aplicación de esta Ley, los siguientes:
I. El Interés Superior de las niñas y niños. Este principio implica dar
prioridad al bienestar de las niñas y niños ante cualquier otro interés
que vaya en su perjuicio.
Este principio orientará la actuación de los Órganos Locales de
Gobierno encargados de las acciones de defensa y representación
jurídica, provisión, prevención, protección especial y participación de
las niñas y niños, y deberá verse reflejado en las siguientes acciones;
…
IV. El de la familia como espacio preferente para el desarrollo de las
niñas y niños;”
Artículo 5.- De manera enunciativa, más no limitativa, conforme a la
presente Ley las niñas y niños en el Distrito Federal tienen los
siguientes derechos:
…
B) A la identidad, Certeza Jurídica y Familia:
…
IV. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus
progenitores y a mantener relaciones personales y contacto directo
con ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello es contrario
al interés superior de la niña y niño;
…
D) A la Educación, recreación, información y participación:
I. A expresar su opinión libremente, conocer sus derechos y a ser
escuchados en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo
procedimiento administrativo o judicial, que afecte sus esferas
personal, familiar y social;
II. A ser tomados en cuenta para cualquier acto relacionado con su
vida personal y social;
…
Artículo 43.- El derecho de participación, como prerrogativa de las
niñas y niños, constituye un deber que observarán las instituciones
públicas, privadas y sociales, quienes, en particular, deberán contar
con mecanismos públicos que muestren cómo se toma en cuenta las
 58

opiniones y propuestas de niñas y niños respecto de los asuntos de

su familia, su comunidad y su país, así como todos aquellos temas
que les involucren.”65

Podemos notar que el Distrito Federal, sigue adecuadamente el

ejemplo de la federación al reconocer los Derechos de los menores
derivados de la Convención sobre los Derechos de los Niños, estableciendo
el trascendental principio del Interés Superior del Menor y reconociendo
entre otros varios el derecho del menor a vivir en familia; sin embargo
continuamos sin advertir que el legislador atienda a las observaciones
generales del comité de los Derechos del niño en virtud de que, todavía en
esta legislación no se encuentra plasmada la atención, sentido y extensión
que se deberá dar a la opinión del menor en los conflictos que le afecten.

Por cuanto hace al Código Civil para el Distrito Federal, hay que hacer
notar diversos dispositivos legales, primeramente tenemos el artículo 259,
mismo que establece:

Artículo 259.- En la sentencia que declare la nulidad, el Juez de lo

Familiar resolverá respecto a la guarda y custodia de los hijos, el
suministro de sus alimentos y la forma de garantizarlos.
Para tal efecto, el padre y la madre propondrán la forma y términos de
los mismos; de no haber acuerdo, el Juez resolverá atendiendo a las
circunstancias del caso.
En ambos supuestos, deberá oírse previamente a los menores y al
Ministerio Público.

Este es el único numeral relativo a la Guarda y Custodia de los

menores dentro del Capítulo relativo a los Matrimonios nulos e ilícitos del
Código Civil y establece que dentro de la Sentencia que declare la nulidad el
Juez de lo Familiar resolverá directamente sobre la Guarda de los menores.
Siendo importante recalcar que en dicho capítulo no se establecen ningún
lineamiento relativo a la forma en que el juez deba determinar la misma, ni a
al derecho a los menores a ser escuchados.

Como es sabido, el Código Civil para el Distrito Federal se ha dejado

atrás las causales de Divorcio, para adoptar la figura del Divorcio Incausado,
mismo que se da mediante una propuesta de convenio dada por el Cónyuge
que unilateralmente desee promover este juicio; dentro del cual se debe
manifestar respecto a la designación de la persona que conservará la guarda
y custodia de los menores; Convenio con el cual se da vista a la parte
contraria para que al efecto realice una contrapropuesta y el Juez de lo
Familiar en su caso busque conciliación entre ambos convenios.

Desafortunadamente, estas reformas, prácticamente han dejado en

estado de indefensión al menor, pues con el ánimo de evitar conflictos entre
las partes, el legislador ha dejado a un lado el derecho de los menores a ser
escuchados en tales casos; siendo que por ejemplo. En el caso que ambas

65 Ley de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes en el Distrito Federal.

 59

partes estén de acuerdo con el Convenio Propuesto, este es generalmente

aprobado sin más trámite, dejando de esta forma relegados los derechos de
los menores a expresar su opinión en un tema tan delicado como lo es el
divorcio de sus padres y la ineludible afectación a su forma de vida y
convivencia con los mismos.

En la práctica, podemos observar que prácticamente el derecho de los

menores a ser escuchados solo se ejerce cuando existe desacuerdo entre
los cónyuges, lo cual atenta en contra de los Derechos Humanos del
importante sector de la humanidad sobre la cual trata la presente tesis, Los
Niños.

A este tenor tenemos lo establecido en los artículos 267, en sus

fracciones I y II, 282 apartado B, Fracciones I, II y III las cuales a
continuación se trascriben:

Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio

de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de
convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución
del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos:
I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los
hijos menores o incapaces;
II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la
guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los
horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos;

Artículo 282.- Desde que se presenta la demanda, la controversia del

orden familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio,
se dictarán las medidas provisionales pertinentes; asimismo en los
casos de divorcio en que no se llegue a concluir mediante convenio,
las medidas subsistirán hasta en tanto se dicte sentencia interlocutoria
en el incidente que resuelva la situación jurídica de hijos o bienes,
según corresponda y de acuerdo a las disposiciones siguientes:
B. Una vez contestada la solicitud:
I.- El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y
teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los
hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar
y asimismo, previo inventario, los bienes y enseres que continúen en
ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los
necesarios para el ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté
dedicado, debiendo informar éste el lugar de su residencia.
II. - Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo
designen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia
mediante convenio.
En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme
al Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles,
tomando en cuenta la opinión del menor de edad.
Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre,
excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la
generadora o exista peligro grave para el normal desarrollo de los
 60

hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el

hecho de que la madre carezca de recursos económicos.
III.- El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés
superior de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del
derecho de visita o convivencia con sus padres;

Estos numerales merecen ser estudiados detenidamente, pues de

ellos se desprenden, tanto circunstancias que deben ser destacadas en
relación al Cumplimiento a los lineamientos de la Convención de los
Derechos de los Menores, como otras que desafortunadamente se alejan
por mucho del espíritu de la misma.

En primer lugar el 267 anteriormente citado establece, como ya se ha

señalado, uno de los requisitos básicos para la procedencia de la Solicitud
de Divorcio Incausado, que lo es establecer la persona que deberá tener a
su cargo a los menores habidos en el matrimonio y por su parte el 282
establece las medidas provisionales que el Juez de lo Familiar deberá
determinar discrecionalmente hasta que no se defina en definitivo la
situación jurídica de los menores.

Se hace hincapié en que dichas medidas provisionales no son

dictadas sino hasta que el cónyuge al que se le requiere el Divorcio contesta
el convenio planteado y solo se determinan, cuando el juez de lo familiar
detecta conflicto entre las partes que le haga presumir la necesidad de
determinar la utilización de las mismas. Luego entonces, si no hay conflicto
entre las partes, el Convenio se aprueba de plano y no es necesaria la
intervención de las medidas provisionales y por tanto, tampoco resulta
necesario escuchar al menor.

Ahora, en el caso de la existencia de conflicto entre los divorciantes

se da la necesidad de aplicar las medidas provisionales señaladas y por
ende existe ahora si la posibilidad del menor a ser escuchado pero deben
resaltarse varias circunstancias derivadas de la aplicación del numeral en
comento; en primer lugar señala que “El Juez de lo Familiar determinará con
audiencia de parte y teniendo en cuenta el interés familiar y lo que más
convenga a los hijos, cuál de los cónyuges continuará en el uso de la
vivienda familiar”, lo cual es loable y atiende a los Derechos derivados de la
Convención, pues aunque veladamente, dicho numeral se empieza a tomar
en cuenta el interés superior del niño al reconocerle el derecho a una
vivienda y a no alterar en lo posible su forma de vida.

La fracción II señala que se pondrán los hijos al cuidado de la persona

que de común acuerdo designen los cónyuges y establece por primera vez
la interesante figura de la guarda y custodia compartida lo cual debe ser
estudiado cuidadosamente, pues representa tanto un avance en
cumplimiento a la Convención, como un retroceso.

En primer lugar, nuevamente se señala que los menores,

directamente y sin audiencia se pondrán bajo el cuidado de la persona
designada por los padres, sin referir nada nuevamente respecto al derecho
 61

del niño a ser escuchado, tal circunstancia es obviamente comprensible,

pues el legislador pretende evitar que la delicada situación existente en la
familia, empeore al introducir cuestiones nuevas que pudieran empeorar la
situación emocional de la familia y del niño, sin embargo eso de ninguna
forma justifica la carencia de interés por conocer parecer del menor respecto
a la separación de los padres, mismo que puede aportar importantes
consideraciones que podrían tomarse en cuenta para resolver la
controversia existente en el seno familiar.

Aquí debe reiterarse que el Legislador a través de disposiciones como

esta pasa por alto el interés superior del menor, el cual como ya se ha
referido, es fijado dado el estado de indefensión en que por sus condiciones
naturales se encuentra el niño; pues un menor no disfruta de la posibilidad
material ni jurídica de acudir por propio pie ante la autoridad a exigir sus
derechos, siendo que generalmente se presupone que lo hará a través de
los padres; pero ¿qué sucede cuando no es así?, cuando a raíz de un
conflicto familiar se ve relegado a la indefensión dada por su estado natural.

Siguiendo esta premisa, toda autoridad debería aprovechar las pocas

oportunidades existentes que tiene de ponerse en contacto con el menor lo
que le permitiría cerciorarse de primera mano el estado en que viven los
niños en el seno familiar y de esta forma estar en posibilidad de prevenir o
detener abusos o maltratos a los cuales actualmente permanece ciega.

Actualmente la legislación civil carece de fuerza determinante para

exigir la presentación menores a los procedimientos de orden familiar,
siendo que si el padre que los tiene bajo su custodia legal o ilegal se niega a
presentarlos, el juez únicamente tiene facultades de apercibimientos
económicos o procesales al padre trasgresor, los cuales muchas veces
resultan ineficaces. Es hasta que la negativa de presentación se hace
reiterada que la ley contempla la intervención del Ministerio Publico para que
determine si en el caso se da la retención ilegal de un menor o incapaz para
que se esté en posibilidad de obligar al padre mediante medios realmente
coercitivos a la presentación del menor. Todo esto implica un tiempo que el
menor no puede recuperar y por lo que este investigador considera
pertinente se hicieran reformas en la materia, dando facultades directas el
Juez de lo Familiar para imponer a los cónyuges la orden ineludible y en su
caso coercitiva de presentar a los niños a los juicios en donde se pongan en
cuestión sus derechos.

El otro punto importante de dicha fracción es, como ya se refirió, la

guarda y custodia compartida de los menores, figura que se da a efecto de
conservar el derecho del menor a vivir dentro del seno familiar lo cual
representa un gran paso hacia el cumplimiento del derecho del niño a vivir
en familia y a ser afectado lo menos posible por este tipo de controversias.

Ante la disyuntiva que se presenta en los casos de separación de los

padres, en los que, anteriormente era casi necesaria la separación del hijo
también del ambiente familiar como lo conocía, el Legislador se ha visto en
la necesidad de implementar medidas tales como lo que hoy se conoce
 62

como la Custodia Compartida, la cual es una figura relativamente nueva en

nuestro derecho de familia y se define como “aquella en la que ambos
padres tienen la custodia legal y física de sus hijos”66 e implica que ambos
padres comparten los derechos y responsabilidades en igualdad de
condiciones sobre el bienestar del menor.

La custodia compartida garantiza el mejor interés del menor en cuanto

a su situación con respecto a los padres, su vida y desarrollo familiar dado a
que ambos padres tienen oportunidad juntos y por separado de tomar
decisiones y resolver problemas sin necesidad de ayuda externa, ya sea de
la corte o de cualquier otra autoridad, proveyendo de esta manera a los
menores de mejor calidad de vida, puesto que siempre existen dos para
responder y satisfacer las necesidades de los hijos demás de que están en
posibilidad de conservar los lazos afectivos que existían con ambos padres
antes de la separación y reduce el sentimiento de pérdida que se da en los
casos de divorcio y cuando se decreta la custodia única.

Este gran esfuerzo del legislador por proteger al niño buscando alterar
lo menos posible su vida cotidiana, pierden fuerza al contemplar el contenido
del tercer párrafo de la fracción II del artículo 282 del Código Civil para el
Distrito Federal, que establece en lo particular: “Los menores de doce años
deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia
familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para el normal
desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la
custodia, el hecho de que la madre de carezca de recursos económicos.”
Consideración que el ponente de la presente tesis considera ajena a los
derechos de los niños, puesto que directamente impone a los niños menores
de doce años, la custodia de la madre, en perjuicio de su derecho de
audiencia, situación que contraviene directamente el contenido de la
Observación General número 12 emitida por el Comité de los Derechos del
niño y que a la letra establece:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,

en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad
en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones
del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de
manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios
que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la
capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las
opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso
por caso.”67

66 Pérez Contreras María Montserrat, Reflexiones en Torno a la Custodia de los Hijos. La Custodia Compartida y
las Reformas de 2004, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado (en línea) Disponible en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/116/art/art8.htm#N27, 15 junio 2012 10:20
67 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser

Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 11
 63

Tenemos entonces que el Comité de los Derechos del niño analiza

que la Convención ordena a los estados parte, tomen en cuenta la opinión
del niño sin discriminarlo por cuestión de edad, considerando que tales
determinaciones generales pueden dejar en estado de indefensión a los
menores que han alcanzado un grado de madurez suficiente para expresar
de forma clara su opinión a pesar de su limitada edad. Por lo que es claro
que el legislador, mediante dicha determinación deja en estado de
indefensión a los menores, pues su opinión, aunque deba ser tomada en
cuenta de nada sirve al toparse con la limitación legal existente en el artículo
282 del Código Civil que directamente establece con cuál de sus padres
debe permanecer el menor, a pesar de su opinión y deseo.

Tal consideración resuelve arbitrariamente los conflictos de guarda y

custodia cuando los niños son menores de doce años, pues tajantemente los
niños permanecerán bajo custodia de la madre siempre y cuando no sean
víctimas de violencia por parte de esta o se ponga en grave peligro su
integridad psíquica emocional.

En virtud de tal consideración los menores de doce años se ven

privados de los beneficios de la guarda y custodia compartida o de otras
soluciones que pudieran tomarse, tomando en consideración caso por caso
el interés superior del niño y su opinión.

Por su parte la fracción III del numeral en estudio dispone que el juez
de lo Familiar resolverá lo conducente en relación a la custodia de los
menores, tomando en consideración su interés superior y escuchándolos en
juicio, pero se reitera, de poco sirve tal consideración ante la arbitrariedad de
la anterior fracción que tajantemente ordena al juzgador dar la custodia a la
madre salvo caso de peligro directo probado hacia el menor, puesto que de
nada sirve escuchar al menor si de antemano la ley dispone que su opinión
no va a tener repercusión en su estado cuando sea menor a doce años de
edad.

Por ultimo debe resaltarse el contenido de los artículos 283 y 283 bis
del Código Civil para el Distrito Federal, que establecen en sus partes
conducentes:

“Artículo 283.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos

menores de edad para lo cual deberá contener las siguientes
disposiciones:
I.-Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria
potestad, su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia,
así como a las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a
convivir con ambos progenitores.
II.-Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de
violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u
obstaculice su desarrollo armónico y pleno.
 64

III.-Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos

con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida
cuando exista riesgo para los menores.
…
V.- Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias
necesarias para corregir los actos de violencia familiar en términos de
la Ley de Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de
Acceso de las Mujeres a una vida libre de Violencia para el Distrito
Federal. Medidas que podrán ser suspendidas o modificadas en los
términos previstos por el artículo 94 del Código de Procedimientos
Civiles para el Distrito Federal.
…
VIII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el
desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.
Para lo dispuesto en el presente artículo, de oficio o a petición de
parte interesada, durante el procedimiento el Juez se allegará de los
elementos necesarios, debiendo escuchar al Ministerio Público, a
ambos padres y a los menores.

Artículo 283 Bis.- En caso de que los padres hayan acordado la

guarda y custodia compartida en términos de lo establecido en la
fracción II del apartado B del artículo 282, el Juez, en la sentencia de
divorcio, deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las
obligaciones de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida
cotidiana para los hijos”

Estos numerales establecen los lineamientos que deberán seguir las

sentencias que versen sobre la custodia de los menores indicando
directamente al juzgador las consideraciones que deberá tomar al momento
de resolver un divorcio en donde existe un conflicto de guarda y custodia.

Loablemente dichos numerales siguen el espíritu de la convención,

manifestándose expresamente respecto a la toma de decisiones en base al
interés superior del menor, escuchando su opinión y tomando en cuenta su
derecho a conservar sus lazos familiares dentro de lo posible y aún más, el
legislador toma medidas para preservar su integridad síquica emocional al
disponer la necesidad de psicoterapias y medidas diversas, tanto para el
menor como para los integrantes de la familia.

Esta consideración satisface una de las observaciones que hace

directamente el Comité de los Derechos del Niño respecto al abuso,
descuido y malos tratos a los niños víctimas de la violencia, expresada en el
inciso 43 de sus Observaciones Finales sobre el III Informe de México sobre
la Niñez, y que expresa:

“Abuso y descuido, malos tratos y violencia

43. El Comité toma nota del Programa de Atención a la Violencia
Familiar establecido por el DIF, pero lamenta que el país no tenga
datos ni una política nacional clara para combatir este fenómeno. Al
igual que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
 65

(véase E/C.12/CO/MEX/4, párr. 19), al Comité continúa

preocupándole el elevado número de casos denunciados de violencia
en el hogar y abuso de niños, así como la falta de medidas adoptadas
para combatir estas prácticas graves. Al Comité también le preocupa
que no existan medidas preventivas ni medidas de apoyo psicológico
y social para las víctimas

44. El Comité recomienda que el Estado Parte intensifique sus

esfuerzos por abordar el problema de la violencia en el hogar y los
malos tratos, en particular:
a) Asegurando la elaboración y aplicación de medidas preventivas,
por ejemplo campañas de sensibilización;
b) Asegurando que todas las víctimas de la violencia tengan acceso a
servicios de asesoramiento y asistencia para su recuperación y
reintegración, y que cuando sea apropiado reciban una
indemnización;
c) Asegurando que los autores de la violencia sean llevados ante la
justicia y sean rehabilitados;
d) Dispensando protección adecuada a los niños que son víctimas de
malos tratos en sus hogares”.68

Por cuanto hace a el Distrito Federal podemos notar que ha hecho

grandes avances por cuanto hace al cumplimiento de la Convención sobre
los Derechos de los Niños, sin embargo como se ha expresado aún hay
lineamientos que atentan en contra de ideas progresivas y prudentes como
la Guarda y Custodia compartida, que aunque contemplada por la legislación
local, es inalcanzable para los niños menores de doce años de edad. Estos
lineamientos deben considerarse discriminatorios hacia los niños menores
de doce años al considerarles prácticamente incapaces de influir respecto a
su situación respecto a su custodia.

68 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México.
11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Inciso 43 y 44. 23 mayo 2012
17:11
 66

3.2.3 El Estado de Coahuila.

Acorde al espíritu del artículo 1º de la Carta Magna Nacional, la

Constitución Política del Estado de Coahuila de Zaragoza destina su artículo
7º a la protección de los derechos humanos al establecer en relación a ellos:

“Artículo 7º. Dentro del territorio del Estado, esta Constitución

reconoce a todas las personas el disfrute de sus derechos
fundamentales. Por tanto, las autoridades deberán establecer los
mecanismos que garanticen su pleno ejercicio. En consecuencia,
todos los que habiten o residan, así sea accidentalmente en el
territorio Coahuilense, gozarán de las prerrogativas que reconoce la
Constitución General de la República y que confirma la presente.
....”

Sin embargo debe destacarse que el legislador Coahuilense no

dedica una sola disposición a los derechos específicos de los menores.

Posteriormente en la Ley para la Protección de los Derechos y

Deberes de las Niñas, Niños y Adolescentes del Estado de Coahuila regula
en sus artículos del 12 al 20 el Derecho al Niño a vivir en familia; pero sin
embargo, ninguno de ellos refiere circunstancia alguna tendiente a proteger
el derecho del menor a ser escuchado; para arribar a tal derecho es
necesario inferirlo a través del texto de sus artículos 4 y 5, los cuales
establecen en lo concerniente al interés superior del menor lo siguiente:

“Artículo 4. Son principios rectores en la observancia,

interpretación y Aplicación de esta ley:

I.- EI del interés superior de la infancia y la adolescencia; I

V. EI de vivir en familia, como espacio primordial de desarrollo;”

“Artículo 5. En todas las medidas que se adopten en relación a las

niñas, niños y adolescentes, debe tomarse en cuenta su interés
superior.

Para los efectos de esta ley, se entiende por interés superior de las
niñas, niños y adolescentes, todas aquellas acciones encaminadas a
favorecer su desarrollo pleno dentro de un ambiente de bienestar
familiar y social.

La aplicación de esta ley atenderá al respeto de este principio, así

como al de las garantías y los derechos fundamentales reconocidos
en los Convenios o Tratados Internacionales, la Constitución Política
 67

de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del

Estado y demás disposiciones jurídicas aplicables.”

Luego entonces, dada la omisión del legislador Coahuilense; para

invocar el derecho del menor a ser escuchado es necesario apelar
subjetivamente a el interés superior del menor, y aplicar supletoriamente las
normas del derecho internacional, lo cual resalta la acertada observación del
Comité de los Derechos del niño al referir dentro de su Observación Final
sobre el Tercer Informe de México sobre la Niñez, en el sentido de que “le
preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la
estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las nuevas
leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos Estados”.

En el Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza, se

destacan dos artículos por cuanto hace a la guarda y custodia de los
menores, siendo estos el 377 y 378, los Cuales se citan en sus partes
conducentes:

“ARTÍCULO 377. Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el
juicio, las disposiciones siguientes:

V. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de estos.

En defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio,

propondrá a la persona o personas en cuyo poder deben quedar
provisionalmente los menores.

Tratándose de menores de siete años, quedarán al cuidado de la

madre, salvo que ello no sea conveniente porque represente un riesgo
para su integridad física, salvo que ello no sea conveniente porque
represente un riesgo para su integridad física, moral o emocional.

El juez en cualquier tiempo y antes de que provea en definitiva, podrá

prudentemente modificar sus determinaciones estableciendo las
modalidades y medidas que estimen necesarias en beneficio de los
mayores y de los bienes de estos; y sin más limitación que este
mismo beneficio, puede confiar la custodia de los menores a un
tercero o a una institución de asistencia social y la administración de
los bienes a una institución de crédito o a cualquier persona física o
moral que, a juicio del juez, pueda cumplir con esta función.”

“ARTÍCULO 378. La sentencia de divorcio fijará la situación de los

hijos menores. El juez resolverá todo lo relativo a los derechos y
obligaciones inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o
limitación, atendiendo en todo momento al interés de los hijos y a la
aptitud física y moral de los padres, a cuyo efecto deberá oír a éstos y
 68

a los hijos, y en caso de estimarlo necesario, a los abuelos, tíos o

hermanos mayores.

Si ninguno de los progenitores está capacitado para ejercer la patria

potestad o asumir la custodia de los hijos, el juez llamará al
ascendiente que corresponda, y si tampoco se le considera idóneo se
proveerá al menor de un tutor. El juez fundará y motivará su
resolución con especial cuidado.

Ambos progenitores acordarán las modalidades del derecho de

convivencia con los hijos. En caso de desacuerdo será el juez quien
fije tales modalidades en ejecución de sentencia, con audiencia de
quien ejerza la patria potestad y del otro progenitor o progenitores.”

Estos numerales establecen claramente que la decisión sobre la

guarda y custodia de los menores recae enteramente en los padres y no
establece la opinión del menor como una forma valiosa de fijar el interés
superior del niño.

Asimismo podemos observar que dicha normatividad ordena que los

niños menores de 7 años deben permanecer a lado de la madre, salvo
riesgo a su integridad o desarrollo, lo cual contraviene lo establecido en la
Observación General número 12, en cuanto a la Madurez de los niños,
puesto que la autoridad internacional observa que la valoración sobre la
opinión y la Madurez del menor debe darse a través de un examen caso por
caso, pues como se dice, no es posible fijar a cierta edad un nivel de
Madurez en forma arbitraria, siendo que el desarrollo de cada niño es
distinto y normas generales como las que anteriormente se citan, tienden a
discriminar a los menores en razón a su corta edad.

Incluso podemos observar que el artículo 378 infine indica las

diferencias existentes entre los padres respecto a las modalidades en que se
dé su derecho de convivencia para con sus hijos serán resueltas por el juez
dando audiencia a los padres, de plano pasando por alto a los menores de
edad, quienes para la legislación de Coahuila, no tienen ni voz ni voto en
asuntos tan vitales para su normal desarrollo, como lo es el ambiente en el
cual van a desarrollarse. Todas estas circunstancias contribuyen a la
escisión del seno familiar relegando a los niños ante la ley.

Ya por último y respecto al Código Procesal Civil para el Estado de

Coahuila de Zaragoza, se resalta el contenido del artículo 325, que regula la
situación de los hijos menores durante la separación estableciendo:

“ARTÍCULO 325.

Situación de los hijos menores durante la separación.

El juzgador determinará la situación de los hijos menores atendiendo

a las circunstancias del caso, tomando en cuenta las obligaciones
señaladas en el Código Civil, así como las propuestas de los
 69

cónyuges, si las hubiere, quienes podrán designar de común acuerdo

la persona que tendrá a su cargo la custodia de aquellos, pudiendo
ser uno de ellos.

En ausencia de convenio, el juzgador dejará a la madre el cuidado de

los hijos que no hayan cumplido siete años y oyendo el parecer de los
demás, resolverá, según su criterio, lo que juzgue más conveniente en
interés de los menores.”

Ningún numeral del Código Adjetivo Civil del estado contempla

disposición relativa a la forma en que se debe fijar el interés del menor, ni a
la forma en que se debe de dar audiencia al niño, ni en relación a los
derechos del menor, siendo que su situación queda enteramente sometida al
resultado de los conflictos entre sus padres, sin posibilidad de los niños de
acceder al sistema de justicia mexicano.

Como podemos ver, no es fácil tarea para el litigante en el estado de

Coahuila hacer valer los derechos de un menor ante una autoridad limitada
por ordenamientos omisos e insuficientes, siendo que para apelar a los
derechos del menor es necesaria la invocación directa de los principios de la
Convención sobre los Derechos del Niño alegando su jerarquía jurídica.
 70

3.2.4 El Estado de Tamaulipas.

Entrando al estudio de la legislación Tamaulipeca, tenemos en primer

lugar que en su Constitución Política no existe ordenamiento que refiera
específicamente los derechos humanos, constituyéndose de tal forma en
una de los ordenamientos constitucionales más atrasados del país en tal
materia.

Posteriormente la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el

estado de Tamaulipas se limita a enunciar los derechos de los niños de la
entidad en su artículo 5º, mas sin embargo no dedica ningún otro numeral a
regular tales derechos, sin o que más bien toma una óptica diferente al
imponer tales derechos como obligaciones para adultos, padres y
autoridades.

La óptica que aborda este ordenamiento debe ser criticada por el

investigador en virtud de que fomenta la escisión existente entre el menor y
la ley al reforzar la imagen que se tiene de los niños como ciudadanos de
segunda clase. Esto es, uno de los objetivos primordiales y que dieron
origen a la Convención de los Derechos del Niño era precisamente
reconocer a los menores como sujetos de derecho por sí mismos, en
igualdad de condiciones con cualquier persona ante la ley, por lo que el
hecho de regular los derechos a través de la imposición de obligaciones a
terceros, implica la acepción de que el menor requiere necesariamente de
otra persona y autoridad para ser sujeto de derecho, suponiendo la
inferioridad del menor.

Además no debe perderse de vista lo postulado por Miguel Cillero

Bruñol en su artículo publicado en la revista "JUSTICIA Y DERECHOS DEL
NIÑO" en la cual nos dice “Un principio básico de la teoría de los derechos
humanos es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son
aplicables a todas las personas con independencia de cualquier
particularidad. Sin embargo, es posible observar que ciertos grupos de
personas no están efectivamente protegidos en el goce de sus derechos, ya
sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o bien porque
algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o
idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección.

Uno de estos grupos es la infancia/adolescencia, el segmento de

personas que tienen entre cero y dieciocho años incompletos, a las que se
les denomina genéricamente niños. La Convención reafirma el
reconocimiento de los niños como personas humanas y, por ello, con justa
razón puede denominársele como un instrumento contra la discriminación y
a favor del igual respeto y protección de los derechos de todas las personas,
criterio básico para comprender el sentido y alcance del principio del interés
superior del niño.”69

69CILLERO BRUÑOL MIGUEL, El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Internacional Sobre
los Derechos del Niño, Revista Justicia y Derechos del Niño, Vol. 9, Publicada por la UNICEF, 2007, págs. 129 y
130.
 71

Como se sostiene en la presente tesis el interés superior del menor se

da en un esfuerzo de las autoridades para acercarse a los niños, quienes por
las circunstancias especiales en las que se encuentran normalmente no
pueden acudir de propio pie ante las autoridades competentes a exigir el
ejercicio de sus derechos, por tanto debe de ser de especial interés para la
autoridad acercarse al menor en toda oportunidad que se le aparezca, a
efecto de verificar por si misma el respeto a los derechos de los cuales es
titular. De ahí la importancia de reconocer a los menores como entes
individuales de derecho, en respeto a su individualidad ante la justicia
nacional e internacional. Por ello se considera que la óptica que toma el
legislador Tamaulipeco discrimina a los menores como personas de segunda
clase, quienes requieren de alguien más para ser respetados, lo cual es
ajeno al espíritu de la Convención sobre los derechos del Niño.

Pasando a otro ámbito de la legislación Tamaulipeca en la materia,

llegamos al Código Civil para el Estado de Tamaulipas, en el cual se
destacan primordialmente tres numerales respecto a la situación de los
menores en los conflictos de guarda y custodia, mismos que a continuación
se enumeran:

“ARTÍCULO 254.- Los cónyuges que pidan el divorcio por mutuo

consentimiento, están obligados a presentar al Juez un convenio en el
que se fijen los siguientes puntos, en su caso:

I.- Designación de persona a quien sean confiados los hijos, tanto

durante el procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;”

"ARTICULO 259.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el
juicio, las disposiciones siguientes: IV.- Fijar las reglas para el cuidado
de los hijos oyendo el parecer de los cónyuges. Los hijos menores de
siete años quedarán en poder de la madre, salvo que se ponga en
peligro la salud física o mental de los hijos;"

“ARTICULO 260.- La sentencia de divorcio fijará en definitiva la

situación de los hijos, para lo cual el juez gozará de las más amplias
facultades para resolver lo relativo a los derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad, su pérdida, suspensión o limitación,
según el caso, y en especial a la custodia y al cuidado de los hijos. De
oficio o a petición de parte interesada durante el procedimiento, se
allegará de los elementos necesarios para ello, debiendo escuchar a
ambos progenitores y a los menores, para evitar conductas de
violencia intrafamiliar o cualquier otra circunstancia que amerite la
necesidad de la medida, considerando el interés superior de estos
últimos. En todo caso protegerá y hará respetar el derecho de
convivencia con los padres, salvo que exista peligro para el menor.

La protección para los menores incluirá las medidas de seguridad,

seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de
 72

violencia intrafamiliar, las cuales podrán ser suspendidas o

modificadas”

Como vemos en el Código Civil Tamaulipeco, el artículo 260 si

establece el derecho de audiencia del menor cuando se vea afectada su
esfera jurídica en materia de Guarda y Custodia, sin embargo ni en dicho
dispositivo legal, ni en el Código Adjetivo estatal se establecen las formas y
mecanismos a través de los cuales se efectuara la audiencia del menor, ni el
peso que en su caso se le dé a la opinión del menor en tales juicios, lo cual
contraviene la Observación General número 12 del Comité de los Derechos
del Niño que instruye a los estados parte de la Convención a dar audiencia a
los menores garantizada a través de los principios básicos de Preparación,
Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la
Consideración otorgada a las Opiniones del Niño.
 73

3.2.5 El Estado de Durango.

En este estado, la Constitución adopta, sino la forma ideal, una mucho

más progresista que la delos indicados estados de la república, pues en su
artículo 1º de entrada aborda el tema de los derechos humanos
reconociendo los derechos sociales tutelados por la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos y los pactados en tratados internacionales
por el Estado Mexicano, lo cual es ya un gran a avance respecto a los
cuerpos Constitucionales tratados anteriormente.

Por otra parte tristemente observamos que dicho cuerpo legal

únicamente se ocupa de los derechos de los niños en su artículo 12º y esto
únicamente a través de una sucinta mención a la obligación de los padres
para preservar el derecho de los hijos a la satisfacción de sus necesidades y
a su salid física y mental, negando a los menores el reconocimiento dado por
el derecho internacional como entes independientes de derecho.

Complementando la legislación estatal en materia de menores

tenemos la Ley para la Protección de las Niñas, Los Niños y Adolescentes
en el Estado de Durango, la cual debemos considerar bastante completa al
reconocer los derechos de los niños establecidos en los tratados
internacionales en la materia y en específico al establecer su dualidad como
derechos-obligaciones, reconociéndolos a favor de los niños e
imponiéndolos como obligación a los padres y a la autoridad. Perspectiva
que enaltece a los menores como entes de derecho por sí mismos y que a
se da en virtud del interés superior de ellos, al encomendar a la autoridad
velar por los derechos, tomando en cuenta el natural estado de indefensión
en el cual se encuentran.

Así tenemos que dicha ley dispone en especial por cuanto hace al
tema de la presente tesis lo siguiente:

“Artículo 11.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a

vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y
excepcionalmente en familia sustituta o en instituciones asistenciales.

Artículo 12.- Las niñas, los niños y adolescentes no podrán ser

separados de su familia, salvo en circunstancias establecidas por la
ley.

Artículo 14.- La falta de recursos económicos no podrá considerarse

como causa suficiente para separarlos de sus padres o familiares, o
para resolver sobre la pérdida de patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia u orden preventiva judicial que declare
legalmente la separación garantizándoles el derecho de audiencia de
todas las partes involucradas.
 74

No deberá considerarse como exposición ni estado de abandono, los

casos de padres y madres que, por extrema pobreza tengan
necesidad de ganarse el sustento lejos de su lugar de residencia,
tengan dificultades para atenderlos permanentemente, siempre que
los mantengan al cuidado de otras personas, los traten sin violencia y
provean a su subsistencia.

Artículo 15.- Es un derecho de las niñas, los niños y adolescentes

mantener contacto directo y permanente con ambos padres, aun
cuando exista separación entre éstos, salvo que sea contrario a su
interés superior o por decisión judicial.

Artículo 30.- Las niñas, los niños y adolescentes tienen derecho a:

I. Expresar libremente su opinión en los asuntos que les afecten;

II. Que sus opiniones sean escuchadas y tomadas en cuenta, en

función de su edad y madurez.

Artículo 31.- El Gobierno del Estado a través de las autoridades

competentes deberá garantizar a todas las niñas, los niños y
adolescentes el ejercicio de este derecho, ya sea directamente, a
través de un representante o de la Procuraduría de la Defensa del
Menor; especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial
de conformidad con las disposiciones aplicables.”

Como vemos, en estos artículos de la Ley para la Protección de las

Niñas, Los Niños y Adolescentes en el Estado de Durango, tenemos que
explícitamente se garantiza el derecho de audiencia de los niños en las
controversias que les afecten e incluso va más allá, señalando que dicha
intervención podrá ser directa o a través de un representante de la
Procuraduría de la Defensa del Menor del Estado; además de que indica que
la valoración de su opinión deberá ser tomada en cuenta en función de su
edad y madurez, situación que se aplaude por adecuarse a los principios de
la Convención de los Derechos del Niño y a los lineamientos dados en la
materia por el Comité de los Derechos del Niño, en la ya multicitada
Observación General número 12.

Todas estas consideraciones ponen adelante a la legislación de

Durango con respecto de las anteriormente analizadas por la presente tesis,
mas sin embargo de un estudio del Código Civil del estado encontramos
diversas disposiciones que contravienen el espíritu de la Convención y
demuestran la desarmonía en que se encuentran los dispositivos legales del
estado en la materia; Así tenemos por ejemplo a los artículos 254 y 255 de
dicho ordenamiento, que regulan la situación de los menores en los casos de
conflictos de guarda y custodia cuando se da la nulidad de un matrimonio,
los cuales establecen:

"ARTÍCULO 254,- Si de parte de ambos cónyuges hubiere buena fe,

luego que la sentencia sobre nulidad cause ejecutoria, el padre y la
 75

madre propondrán la forma y términos del cuidado y la custodia de los

hijos y el Juez resolverá a su criterio de acuerdo con las
circunstancias del caso.

Escuchando previamente a los menores y al Ministerio Público, en los

términos de la fracción VI del artículo 277 de este ordenamiento. "

"ARTÍCULO 255.- Si uno solo de los cónyuges ha procedido de buena

fe, quedarán todos los hijos bajo su cuidado; pero siempre, y aun
tratándose de divorcio, las hijas e hijos menores de cinco años se
mantendrán al cuidado de la madre hasta que cumplan esta edad, a
menos que la madre se dedicara a la prostitución, al lenocinio, hubiere
contraído el hábito de embriagarse, tuviere alguna enfermedad
contagiosa o por su conducta ofreciere peligro grave para la salud o la
moralidad de sus hijos. "

Si bien el primero de los numerales reconoce el derecho del menor a

ser escuchado aun cuando exista acuerdo entre los padres sobre la custodia
del menor, lo cual es un gran avance respecto a las legislaciones
anteriormente citadas, también es de notarse que el Legislador de Durango
igualmente establece medidas arbitrarias para determinar la guarda y
custodia del menor, al establecer sin más una edad en la cual deberán
permanecer los niños al cuidado de su madre, restando de esta forma valor
y peso a los deseos del niño.

Al respecto debe indicarse que no es propósito del investigador

exponer la premisa consistente en que el juez debe obedecer ciegamente
los deseos del niño independientemente de la conveniencia de sus
decisiones, pero debe sostenerse la opinión del menor tiene valor jurídico en
los asuntos que le afectan, siendo que disposiciones generales,
arbitrariamente aplicadas, lo único que hacen es alienar al menor con la
justicia, al decidir de plano el destino del niño.

Por cuanto hace a las normas estatales que regulan la Guarda y

Custodia de los niños en los conflictos de divorcio, se establece un
mecanismo que debe ser estudiado peculiarmente. En primer lugar debe
decirse que el Estado de Durango aún se encuentra vigente el divorcio
fundado en diversas causales, mismas que deben verificarse y acreditarse
ante el Juez para justificar la procedencia de la acción que disuelve el
vínculo matrimonial. Vista dicha normatividad el Código Civil del Estado
aborda una óptica particular para resolver tales conflictos y para lo que se
hace necesario el estudio pormenorizado de los artículos 262, 277, 278 y
278 bis, los cuales establecen en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 262.- Son causales de divorcio:

I. El adulterio de uno de los cónyuges;

 76

II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio, un hijo

concebido antes de celebrarse este contrato y que judicialmente sea
declarado ilegítimo;

III. La propuesta de un cónyuge para prostituir al otro, ejercitando la

fuerza, la coerción, el chantaje, el soborno, la intimidación o la
amenaza, para realizar un acto sexualmente no deseado, no sólo
cuando él mismo lo haya hecho directamente, sino también cuando se
pruebe que ha recibido cualquier remuneración con el objeto expreso
de permitir que se tenga relaciones sexuales con ella o con él;

IV.- La incitación o la violencia física, emocional o psicológica, hecha

por un cónyuge al otro para cometer algún delito o acto en contra de
su voluntad que atente contra la integridad y desarrollo de su persona;

V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el

fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción;

VI. Padecer cualquier enfermedad crónica e incurable que sea

además, contagiosa o hereditaria, y la impotencia sexual irreversible,
siempre y cuando no tenga su origen en la edad avanzada;

VII. Padecer trastorno mental incurable, previa declaración judicial de

interdicción que se haga respecto del cónyuge enfermo;

VIII.- El abandono del hogar conyugal por más de seis meses sin
causa justificada, así como el incumplimiento de las obligaciones que
surjan del matrimonio y el abandono del hogar conyugal originado por
una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por
más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda
de divorcio;

IX.- La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción

de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que
se haga está, que proceda la declaración de ausencia.

X.- La sevicia, las amenazas o las injurias, y las conductas de

violencia familiar cometidas por uno de los cónyuges contra el otro,
hacia los hijos de ambos, de alguno de ellos, o de los ascendientes y
descendientes que vivan o estén en el mismo domicilio.

XI. La negativa injustificada de los cónyuges en darse alimentos de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159, sin que sea necesario
agotar previamente los procedimientos tendientes a su cumplimiento.

XII. La acusación calumniosa hecha por un cónyuge contra el otro;

por el delito que merezca pena mayor de dos años de prisión;
 77

XIII. Haber cometido uno de los cónyuges un delito que no sea

político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena
de prisión mayor de dos años;

XIV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso no terapéutico de

las sustancias ilícitas a que hace referencia la Ley General de Salud y
las lícitas no destinadas a ese uso, que produzcan efectos

Psicotrópicos, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o

constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal;

XV. Cometer un cónyuge contra la persona o bienes del otro, o de los

hijos, un acto que sería punible si se tratara de persona extraña,
siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de
un año de prisión;

XVI. El mutuo consentimiento.

XVII. El incumplimiento injustificado de las determinaciones de las

autoridades administrativas o judiciales que se hayan ordenado,
tendientes a corregir los actos de violencia familiar; y

XVIII. La separación de los cónyuges por más de dos años sea

cualquiera la causa que haya llevado a dicha separación, lo cual
podrá ser reclamado indistintamente por alguno de ellos.

ARTÍCULO 277.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si

hubiere urgencia, se dictarán provisionalmente y solo mientras dure el
juicio, las disposiciones siguientes:

VI. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo

hubieren designado los cónyuges, pudiendo ser uno de éstos. En
defecto de ese acuerdo, el cónyuge que pida el divorcio propondrá la
persona en cuyo poder deben quedar provisionalmente los hijos. El
juez previo el procedimiento que fije el Código respectivo, resolverá lo
conducente.

VIII. El Juez resolverá teniendo presente el interés superior de los

hijos, quienes podrán ser escuchados con las modalidades del
derecho de visita o convivencia con sus padres.

ARTÍCULO 278.- La sentencia de divorcio fijará la situación de los

hijos, conforme a las reglas siguientes:

Primera.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las

fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262, los hijos
quedarán bajo la custodia del cónyuge no culpable. Si los dos fueren
culpables, quedarán bajo la custodia del ascendiente que
corresponda, y si no lo hubiere se nombrará tutor.
 78

En los casos particulares de las causales de divorcio arriba

señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares
de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria
potestad al cónyuge culpable.

Segunda.- Cuando la causa del divorcio estuviere comprendida en las

fracciones IX, X, XI, XII y XV del artículo 262, los hijos quedarán bajo
la custodia del cónyuge inocente; pero a la muerte de éste, el
cónyuge culpable recuperará la custodia.

En los casos particulares de las causales de divorcio arriba

señaladas, el Juez deberá analizar las consideraciones particulares
de cada caso, para ver si es pertinente declarar la pérdida de la patria
potestad al cónyuge culpable.

Si los dos cónyuges fueren culpables y existan elementos para ello,

el Juez les suspenderá el ejercicio de la patria potestad hasta la
muerte de uno de ellos, recobrándola el otro al acaecer ésta.

Entretanto, los hijos quedarán bajo la patria potestad del ascendiente

que corresponda, y si no hay quien la ejerza, se les nombrará tutor.

Tercera.- En caso de las fracciones VI y VII del artículo 262, los hijos
quedarán en poder del cónyuge sano; pero el consorte enfermo
conservará los demás derechos sobre la persona y bienes de sus
hijos.

ARTÍCULO 278 BIS.- En la sentencia de divorcio se observará en ella:

la protección para los hijos que incluirá las medidas de seguridad,
seguimiento y terapias necesarias para evitar y corregir los actos de
violencia familiar,

las cuales podrán ser suspendidas o modificadas en los términos

previstos por el artículo 973 del Código de Procedimientos Civiles del
Estado de Durango, para el caso de los mayores incapaces sujetos a
la tutela de alguno de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio
deberán establecerse las medidas a que se refiere este artículo para
su protección.

Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno

de los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse
las medidas a que se refiere este artículo para su protección.”

Primero debemos analizar por técnica el artículo 277, toda vez que el
mismo habla de medidas provisionales que son dictadas preventivamente
por el juez sin tener a mano todos y cada uno de los elementos para resolver
sobre la circunstancia puesta a su estudio en forma definitiva; tal numeral
indica claramente que el juzgador al tener por interpuesta la demanda de
divorcio o incluso antes, puede poner a los menores bajo la custodia de la
persona que de común acuerdo hayan designado los divorciantes, pudiendo
 79

ser uno de ellos o bien un tercero tal como los abuelos; siendo que
específicamente dispone este artículo en su fracción VIII que el juez debe
resolver tomando en cuenta el interés superior de los hijos y escuchando a
todas y cada una de las partes involucradas, lo cual es loable dada la
aplicación de los principios de la Convención de los Derechos del Niño.

No es óbice a lo anterior señalar que una vez más dicho numeral

establece una edad límite bajo la cual, los menores deberán habitar
necesariamente con la madre, sin embargo, debe hacerse notar que en la
misma fracción se establece el derecho del menor a ser escuchado, lo cual
atiende plenamente al interés superior del niño y en muchos casos permite
al juzgador percatarse de maltratos en los menores y manipulaciones
realizadas por los padres.

Por su lado el 278 establece las reglas bajo las cuales deberá regirse
la decisión definitiva respecto a la custodia de los niños en base a las
causales de divorcio asentadas en el diverso número 262 del Código Civil
del Estado de Durango. Dicho artículo divide las causales en tres grandes
rubros e impone penas a los cónyuges culpables a través del retiro de la
custodia de los niños y en algunos casos incluso impone la perdida de la
patria potestad.

El primer rubro ordena que cuando la causa del divorcio estuviere

comprendida en las fracciones I, II, III, IV, V, VIII, XIII y XIV del artículo 262,
los hijos permanecerán bajo la custodia del cónyuge no culpable, e incluso
dispone, que si ambos cónyuges son culpables, perderán la custodia y serán
entregados al ascendiente que corresponda, pudiendo ser los abuelos de los
menores y continúa disponiendo que de oficio el juez podrá determinar la
perdida de la patria potestad de los niños si lo considera pertinente.

La segunda regla establecida por el citado 278, trata sobre los casos
en que la causal sea la comprendida en las fracciones IX, X, XI, XII y XV y
ordena una especia de suspensión de custodia y en casos patria potestad de
los menores, la cual permanecerá mientras que el cónyuge tenedor de los
niños permanezca con vida, siendo que al acaecer la muerte del Guardián,
estos pasaran a la custodia del otro padre.

Por último la cláusula Tercera trata sobre casos en los cuales uno de
los padres padeciera de alguna enfermedad que le impidiera el normal
cuidado de los menores, caso en el cual los niños serian custodiados por el
cónyuge sano, conservando por su parte el enfermo los derechos sobre la
persona y bienes de los hijos.

Respecto a dichos numerales consideramos que son violatorios a los

derechos humanos de los menores, puesto que el establecimiento de
normas generales arbitrarias, impiden el análisis caso por caso que se debe
dar por las autoridades en asuntos relativos a la guarda y custodia de los
menores.
 80

En cuanto a esto debe decirse que es derecho de los menores habitar

en familia, tal y como se ha estudiado anteriormente, además de que el
Comité de los Derechos del Niño ha recomendado valorar caso por caso las
circunstancias que pudieran dar paso a la afectación de tal derecho , por lo
que una norma de aplicación estricta que establece una fórmula específica
para resolver una materia tan delicada como la custodia de los menores
puede dar paso a injusticias y a la separación innecesaria del menor del
seno familiar.

Por último el legislador de Durango expresa su preocupación por el

estado en que quedan los menores después de la separación de sus padres
al disponer en el artículo 278 del Código Civil estatal que en Sentencia
Definitiva deben observarse medidas de seguridad y protección para los
hijos, tal y como lo son terapias necesarias para evitar y corregir actos de
violencia intrafamiliar, lo cual es loable, pues atiende a la procuración del
bienestar físico y mental del menor.

Ya para pasar al estudio de la legislación de otro estado debemos

decir que el Código de Procedimientos Civiles para el estado de Durango, no
dedica numeral relativo a la especificación de cómo debe darse la audiencia
del menor, como podemos observar, todas y cada una de las legislaciones
estatales son omisas en la materia, poniendo de tal forma muchas veces a
los menores en situaciones que no fomentan su confianza y libertad de
expresión, lo cual en casos puede ocultar un abuso o alguna otra situación
que puede estar acaeciendo al menor.

Al respecto debe decirse que todavía la mayoría de los estados de la

republica carecen de legislación que imponga a los estados la obligación de
observar la garantía de audiencia del menor de acuerdo a las
recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño, lo cual demuestra
que penosamente aún nos encontramos en esta materia muy lejos de llegar
a un estado óptimo de protección a tales derechos.
 81

3.2.6 El Estado de Colima.

Similar al caso de Durango encontramos a Colima quien en su artículo

1° Constitucional reconoce protege y garantiza los derechos fundamentales
consignados en la Carta Magna de la República e incluso hace una somera
relación sobre los derechos de la infancia, señalando algunos dentro de su
texto, estableciendo en su parte relativa:
“Artículo 1o.- El Estado de Colima reconoce, protege y garantiza a
toda persona, el goce de sus derechos consignados en la
Constitución General de la República y los establecidos en esta
Constitución.
Con respecto a la libertad, igualdad y seguridad jurídica, se
establecen las siguientes declaraciones:
I. La familia constituye la base fundamental de la sociedad. El Estado
fomentará su organización y desarrollo, por la misma razón; el hogar
y, particularmente, los niños serán objeto de especial protección por
parte de las autoridades. Toda medida o disposición protectora de la
familia y de la niñez, se considerarán de orden público. El niño tiene
derecho desde su nacimiento a que se le inscriba en el Registro Civil
y a tener un nombre.”
Asimismo el estado de Colima da adicional protección al menor a
través de la Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los
Adolescentes del Estado de Colima al disponer en su artículo 1°:

“Artículo 1º.- La presente Ley es de orden público e interés social,

tiene su fundamento en el párrafo sexto del artículo 4º de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, es
reglamentaria del párrafo cuarto de la fracción I del artículo 1º de la
Constitución Política del Estado y tiene por objeto garantizar a las
niñas, los niños y los adolescentes la tutela y el respeto de los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales suscritos
por el Estado Mexicano y en la Constitución Política del Estado.”

Así el estado reconoce los derechos fundamentales de la

Constitución, y de los tratados internacionales en la materia, lo que permite
la aplicación directa de los derechos consignados en la Convención, en
beneficio de los menores Colimenses.

Como en el estado de Durango, la Ley de Protección a los Niños,

Niñas y Adolescentes del Estado, regula los derechos de los niños en su
dualidad de derechos-obligaciones, enunciándolos e imponiéndolos como
obligación a las autoridades, entre los cuales trasciende por su contenido
progresista el artículo 26 que establece:

“Artículo 26.- Las niñas, los niños y los adolescentes tienen derecho a
vivir en familia. La falta de recursos no podrá considerarse motivo
 82

suficiente para separarlos de sus padres o de los familiares con los

que convivan, ni causa de la pérdida de la patria potestad.

El Estado velará porque sólo sean separados de sus padres y de sus

madres mediante sentencia, orden preventiva judicial o por el interés
superior del niño, que declare legalmente la separación y de
conformidad con causas previamente dispuestas en las leyes, así
como de procedimientos en los que se garantice el derecho de
audiencia de todas las partes involucradas incluidas las niñas, los
niños y los adolescentes.

Las leyes establecerán lo necesario, a fin de asegurar que no se

juzgue como estado de abandono u omisión de cuidado, a los casos
en que los padres y madres que, por extrema pobreza o que tengan
dificultades para atenderlos temporalmente los dejen al cuidado de
otras personas y provean para su subsistencia.

El Gobierno estatal y los Ayuntamiento del Estado, en el ámbito de

sus respectivas competencias, establecerán programas de apoyo a
las familias para que esa falta de recursos no sea causa de
separación.

En los casos urgentes en que se dé el abandono por parte de quien

ejerce la patria potestad y a criterio de juez, podrá concederse la
custodia provisional a cualquier persona, aun cuando no tenga lazos
de parentesco, haya tenido a su cuidado una niña, un niño o un
adolescente y haya cubierto en forma satisfactoria las necesidades de
éstos sin la violación de sus derechos por más de seis meses
ininterrumpidos, que acredite tener la capacidad legal, moral y
económica. En casos extremos podrá concederse dicha custodia de
plano debiendo dentro de los tres meses siguientes tramitarse la
custodia definitiva y pérdida de la patria potestad ante la autoridad
jurisdiccional. Debiendo llamarse la juicio a las personas que por
disposición del Código Civil tienen derecho a su ejercicio.”

Aunque similar a los correlativos de otros estados, el artículo 26

trasciende por ir más allá que los demás dispositivos legales por cuanto
hace a la guarda y custodia de los menores, pues dispone que ésta podrá
ser otorgada en forma provisional o en su caso definitiva a cualquier
persona, aún sin lazos de parentesco, cuando por razón de abandono por
parte de los padres, alguien más haya proporcionado cuidados y atención
satisfactoria a las necesidades del niño sin la violación de sus derechos por
más de seis meses ininterrumpidos lo cual pone en evidencia que dicho
ordenamiento busca en forma primordial el interés superior del menor,
superando perjuicios favorables a la familia sanguínea en favor del bienestar
superior del menor.

Debe aclararse que el ponente no considera que este dispositivo

atente contra el derecho del menor a vivir en familia, aun y cuando supera la
noción tradicional de que la familia sanguínea le corresponde el mayor
 83

derecho de custodia, puesto que atendiendo al interés superior del menor el

legislador realiza hincapié en que este caso solo puede darse cuando los
menores que fueron abandonados por sus padres o familia, buscando
proporcionar al menor un mayor ambiente de estabilidad y cuidado.

Otro aspecto que debe ser destacado, es que el mismo ordena que
las autoridades garanticen el derecho de audiencia de los niños, niñas y
adolescentes, aunque aún no hemos encontrado dispositivo que establezca
la forma en la cual debe darse audiencia al menor, ni imponga la obligación
de la autoridad a otorgarla sujetándose a los principios de Preparación,
Audiencia, evaluación de la Capacidad del Menor e Información sobre la
Consideración otorgada a las Opiniones del Niño, tal y como lo propone la
Observación General número 12 del Comité de los Derechos del Niño.

Ahora, por cuanto hace al Código Civil del Estado de Colima, dedica
disposiciones relativas a la materia en los artículos 273, 275 282 y 283,
mismos que trascienden entre los demás por su contenido y que nos
proponemos a analizar; dichos numerales establecen en sus partes relativas:

“ART. 273.- Los cónyuges que se encuentren en el caso del párrafo

último del artículo anterior están obligados a presentar al juzgado un
convenio en que se fijen los siguientes puntos:

I.- Designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de

los hijos menores o incapaces tanto durante el procedimiento como
después de ejecutoriado el divorcio;”

“Artículo 275.- Mientras se decrete el divorcio, el juez autorizará la

separación de los cónyuges de una manera provisional y dictará las
medidas necesarias para asegurar la custodia y subsistencia de los
hijos a quienes hay obligación de dar alimentos.”

“ART. 282.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes, si hubiere

urgencia, se dictarán provisionalmente, y sólo mientras dure el juicio,
las disposiciones siguientes:

VI.- Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común

acuerdo hubieran designado los cónyuges, pudiendo ser uno de
éstos. En defecto de ese acuerdo, el juez resolverá lo conducente,
tomando en cuenta las circunstancias específicas, posibilidades y
capacidades del padre, la madre o de la persona que conforme al
interés superior de los hijos sea más conveniente para éstos, con la
obligación del que tiene la custodia de permitir la convivencia con el
otro progenitor o progenitores, si es el caso. Salvo que exista peligro
para el normal desarrollo de los hijos, los menores de doce años
deberán quedar provisionalmente al cuidado de la madre.”

“Articulo 283.- Durante el procedimiento el juez, de oficio o a petición

de parte interesada, dictará las medidas de seguridad, seguimiento y
terapias necesarias para evitar y corregir conductas de violencia
 84

intrafamiliar, debiéndose allegar los elementos necesarios para ello.

En todo caso estará obligado a escuchar a ambos progenitores y a los
hijos mayores de 14 años. Salvo que exista peligro para el menor, el
juez hará respetar el derecho de convivencia con los padres. Las
medidas podrán ser suspendidas o modificadas en los términos del
artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles vigente en el
Estado.”

Primero debe referirse que el artículo 273 el indicado Código Civil de

Colima, deja en estado de indefensión a los menores para los casos de
divorcio voluntario, esto es virtud de que deja la decisión de la custodia de
los menores a la mera voluntad de los padres, plasmada en el convenio
judicial presentado por los mismos, dejando de lado la necesidad de
escuchar al menor protegida por la Convención de los Derechos del Niño.

Como se ha referido a lo largo del presente trabajo, el Estado, en

protección del interés superior del menor, debe aprovechar cualquier
oportunidad que tenga de conocer el estado en que se encuentran los
menores, máxime al tratar un asunto que naturalmente afecta la esfera
jurídica y material del menor, por lo que el legislador desperdicia la
oportunidad ideal para acercarse a los niños y verificar de primera mano el
estado en que se encuentran, al considerarlo innecesario en casos de
divorcio innecesario.

El artículo 275 del estado confirma la suerte establecida por el artículo

anterior al otorgar al juez facultades para determinar en forma provisional la
situación del menor; misma que es establecida a ciegas sin tener en cuenta
su opinión o una valoración real de su estado.

Por su parte el artículo 282 estudia las cuestiones relativas a la

custodia de los menores en casos de divorcio bajo causal y otorga al juez la
autoridad para dictar medidas provisionales desde que los asuntos son
puestos a su consideración incluso antes de su admisión, respecto a
cuestiones diversas incluyendo el cuidado de los menores, tal y como lo
establece la fracción VI del artículo en mención.

Dicha fracción indica que el juez ordenara provisionalmente poner a

los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los
cónyuges, decidiendo por sí mismo en caso de desacuerdo según las
circunstancias específicas del caso y una vez más, como la mayoría de las
legislaciones estudiadas, indica una limitante de edad para otorgar la
custodia a persona distinta a la madre, circunstancia que ya ha sido criticada
por este trabajo, alegando que las disposiciones de aplicación general en
razón de la edad de los menores, discriminan a los niños asumiendo un nivel
de maduración insuficiente para ser escuchados en tal cuestión.

El artículo 283 trae al estudio la violencia familiar, otorgando al juez

facultades para dictar medidas de seguridad y seguimiento en caso de
detectar la existencia de tal circunstancia y dispone la obligación impuesta a
la autoridad a escuchar a los progenitores y a los hijos mayores de 14 años,
 85

lo cual deja en estado de indefensión a los niños menores a tal edad,

impidiéndoles exponer de primera mano su opinión en casos de violencia
intrafamiliar. Por su parte es notorio que dicho numeral intenta proteger el
derecho del menor a vivir en familia, al disponer que salvo peligro para el
menor, se procurara conservar los derechos de visita y convivencia del
menor con el padre que no conserve la custodia.

Otros numerales que debemos estudiar son los artículos 673, 674 y
679 del Código de Procedimientos Civiles del estado, los cuales consignan
algunos de los mecanismos a través de los cuales se regula el divorcio de
los padres, y al efecto establecen en sus partes relativas:

Artículo 673.- Cuando ambos consortes convengan en divorciarse, en

los términos del último párrafo del artículo 272 del Código Civil,
deberán ocurrir al tribunal competente presentando el convenio que
se exige en el artículo 273 del Código citado, así como una copia
certificada del acta de matrimonio y de los de nacimiento de los hijos
menores.

Artículo 674.- Hecha la solicitud, el Juez citará a los cónyuges y al

representante del Ministerio Público a una junta que se efectuará
antes de los 15 días siguientes, en la cual se identificarán plenamente
si asistieren los interesados, los exhortará para procurar su
reconciliación y si no logra avenirlos, aprobará provisionalmente,
oyendo al representante del Ministerio Público, los puntos del
convenio relativos a la situación de los hijos menores, a los alimentos
de aquellos y de los que un cónyuge deba dar a otro mientras dure el
procedimiento, dictando las medidas necesarias de aseguramiento.

Si los cónyuges no asisten a la junta, se dará por terminada la

instancia, salvo causa justificada.

Si se logró el avenimiento, el Juez archivará el asunto como

concluido.

Artículo 679.- El Ministerio Público podrá oponerse al divorcio por

mutuo consentimiento en los siguientes casos:

II. Porque el convenio que en este caso deben presentar los

cónyuges, viole los derechos de los hijos; y

III. Porque los derechos de los hijos no queden bien garantizados.

La oposición deberá presentarse por escrito dentro de los 3 días

siguientes al en que se Ie notifique el auto que admitió la solicitud de
divorcio, dando vista a los cónyuges, para que dentro del plazo de tres
días manifiesten lo que a su derecho convenga. Una vez cumplidas
las exigencias del representante de la sociedad o cuando ambos
esposos insistan en su solicitud por estimarla arreglada a la ley,
siempre y cuando se haya celebrado la audiencia de conciliación, el
 86

juez traerá los autos a la vista y resolverá en sentencia si es o no

fundada la oposición, aprobando o denegando la aprobación del
convenio. En este último caso, declarará también improcedente la
solicitud de divorcio.

Estos numerales confirman lo indicado, en el sentido de que cuando

existe un divorcio voluntario no se hace necesaria la audiencia al menor,
pues como indica el primero de los citados, en concordancia con el 674 del
Código Procesal, se observa que en estos casos los cónyuges presentaran
un Convenio en el cual se propondrá respecto a la situación de los hijos
entre otras consecuencias inherentes a la disolución del matrimonio;
posteriormente se citaría a los cónyuges a una audiencia en donde se
procurara avenirlos. Debe resaltarse que dicho numeral solo establece que
deberá citarse a audiencia a los cónyuges y al ministerio público, sin que se
haga mención a la presentación de los menores ante la autoridad, de lo que
se desprende que los padres no están obligados legalmente a llevar a los
hijos a dicha audiencia, ni a ponerlos en observación de la autoridad para
que verifique de primera mano su bienestar.

La única protección hacia los menores derivada de estos 3 artículos

es prevista por el legislador a través del Ministerio Público, quien es
designado por la ley como el representante de los menores que deberá velar
por su bienestar y respeto a sus derechos, pero ninguno de los numerales
indica que se impondrá a los padres la obligación de presentar a los
menores ante el Ministerio Publico designado, para que pueda escucharlos y
observarlos y de tal forma representar debidamente sus derechos en el
juicio, lo cual hace por demás insuficiente la protección supuestamente
consignada por el numeral en cuestión, pues se obliga al Ministerio Publico a
actuar bajo presunciones que de ninguna forma tienen apego a la realidad
del menor.
 87

3.2.7 El Estado de México.

Continuando con la sistemática que hemos seguido a lo largo de la

presente tesis debemos abordar el estudio de la legislación del Estado de
México, principiando por la Constitución Política del Estado Libre y
Soberano de México el cual consigna en su artículo 5, únicamente por
cuanto hace a lo relativo a la materia lo siguiente:
“Artículo 5.- En el Estado de México todos los individuos son iguales y
tienen las libertades, derechos y garantías que la Constitución
Federal, esta Constitución, los Tratados Internacionales en materia de
derechos fundamentales de los que el Estado Mexicano sea parte y
las leyes del Estado establecen.
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de
conformidad con la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, los tratados internacionales en la materia y esta
Constitución para favorecer en todo tiempo a las personas la
protección más amplia.
Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos
humanos de conformidad con los principios de universalidad,
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley.
Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o
nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones
de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas. El Estado
garantizará la vigencia del principio de igualdad, combatiendo toda
clase de discriminación.
...
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá
con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de
manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la
satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas
públicas dirigidas a la niñez. Los ascendientes, tutores y custodios
tienen la obligación de preservar y exigir el cumplimiento de estos
derechos y principios.”
Como podemos advertir el artículo 5 de la Constitución del estado
garantiza a los habitantes del estado el respeto a sus Derechos
Fundamentales reconocidos por la constitución y los tratados internacionales
 88

de los que el estado mexicano sea parte y señala por cuanto hace a los
derechos de los niños en su último párrafo, que en toda decisión del estado
se velará y cumplirá con el interés superior de los niños, garantizando sus
derechos, sin embargo omite referir en específico diversos derechos
otorgados por la Convención de los Derechos del niño, limitándose a referir
su derecho a recibir alimentación, salud, educación y sano esparcimiento.

Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes del Estado de México aborta el tema de los derechos
de los menores, dividiéndolos en grandes rubros, primeramente en su título
primero establece disposiciones generales aplicables a toda la normatividad
en ella contenida, proporcionando definiciones y fijando su objeto; para
posteriormente en su Título Segundo, enunciar en forma general los
derechos de las niñas niños y adolescentes y por último en el Título Tercero
fija las obligaciones de las autoridades y personas en general para con los
menores y también las de los propios menores para con su país y con las
demás personas.

Dentro de dicho ordenamiento destacan ya por cuanto hace a la

guarda y custodia de los menores los artículos 8, 9 fracción II incisos d), e),
f), h) y artículo 10 estableciendo en lo propio:

“ARTÍCULO 8.- Son principios rectores en la observancia,

interpretación y aplicación de esta ley, los siguientes:

I. El interés superior de las niñas, niños y adolescentes ante cualquier

otro interés que vaya en su perjuicio, lo que implica que las políticas,
las acciones y la toma de decisiones de las Instituciones Públicas,
Privadas, Tribunales, Autoridades Administrativas o los Órganos
Legislativos, relacionadas con este periodo de vida, deberán dar
prioridad a los derechos reconocidos en los ordenamientos legales, a
fin de que la Niña, el Niño o el Adolescente alcancen su desarrollo, la
plenitud de sus aptitudes y de la capacidad mental y física hasta el
máximo de sus posibilidades; tomando en consideración que cada
uno de ellos es una universalidad y una individualidad en la que la
familia, la comunidad y el propio estado garantizarán ese pleno
desarrollo;
…
IV. La familia como espacio primordial de desarrollo;
…
VI. Que la niña, niño o adolescente tiene diversas etapas de
desarrollo y necesidades que deben llevar a la elaboración de
respuestas gubernamentales especiales y políticas públicas
específicas, dependiendo de la etapa de desarrollo en la que se
encuentren, con el objeto de procurar que todas las niñas, niños y
adolescentes ejerzan sus derechos con equidad;”

“ARTICULO 9.- Son derechos de las niñas, niños y adolescentes en

el Estado de México, de manera enunciativa, mas no limitativa, los
siguientes:
 89

…
II. La identidad, seguridad jurídica y familia:
…
d) A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus
progenitores y mantener relaciones personales y contacto directo con
ellos, aún en el caso de estar separados, salvo si ello, es contrario al
interés superior de la niña, niño o adolescente;

e) A no ser separados de sus padres, tutores o quien ejerza la patria

potestad, excepto mediante sentencia u orden preventiva judicial que
declare legalmente la separación;

f) A emitir su opinión en todos los asuntos que le afecten y a ser

escuchado, tomando en cuenta su edad y madurez en los
procedimientos judicial, administrativo o laboral, de manera directa o
por su representante legal;
…
h) A recibir apoyo de las dependencias en lo relativo al ejercicio y
respeto de sus derechos a través de instituciones creadas para tal
efecto; y
…”

“ARTICULO 10.- Las niñas, niños y adolescentes gozarán de todos

los derechos y garantías contemplados en la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, en la Convención sobre los Derechos
del Niño, en la Ley Federal para la Protección de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes, en la Constitución Política del Estado
Libre y Soberano de México, en los Principios Generales de Derecho,
y en esta Ley.”

En primer lugar el artículo 8 de la ley desarrolla respecto al Interés

Superior del Niño estableciéndolo como principio rector de la ley y
ordenando que las autoridades deberán dar prioridad al interés de los niños,
a fin de que alcancen satisfactoriamente su pleno desarrollo en plenitud de
sus aptitudes capacidad mental.

Por otra parte ya en fracciones diversas reconoce el derecho del

menor a vivir en familia como espacio primordial para su desarrollo y otro
punto que resalta reconoce las diversas etapas de desarrollo por las que
pasa un niño, por lo que ordena que el estado tome medidas específicas con
el objeto de procurar el ejercicio de los derechos de los Niños. Hasta el
momento no encontramos en legislación diversa, un numeral como éste que
contenga no solo una disposición legal, sino que proponga el
establecimiento de políticas públicas tendientes al debido respeto del sector
poblacional correspondiente a los niños.

El artículo 9 del cuerpo legal ya aborda los derechos de los niños en

particular, siendo que dicha ley reconoce el derecho del menor a vivir y a
crecer en el seno de una familia y a mantener contacto con ellos aún y
cuando estén separados, principio bajo el cual surge el concepto de
 90

Custodia Legal y el correspondiente régimen de visitas y convivencias

necesario para garantizar el derecho del menor de convivir con el padre que
no conserve la guarda del menor.
Dicho numeral asimismo ordena que los menores no pueden ser
separados de sus padres salgo sentencia u orden preventiva que declare la
separación, además de que reconoce el derecho del menor a emitir su
opinión y a ser escuchado. Respecto a éste punto debemos notar que éste
numeral en su Fracción II inciso f) hace mención expresa a la opinión del
menor en función de su madurez y su edad, lo cual constituye hasta ahora
una disposición que se destaca de entre la diversa de los estados de la
República, pues en lo general no se toma en cuenta la madurez del menor,
sino que el derecho de audiencia del menor se fija arbitrariamente en función
de su edad.

De aquí podemos ver que el Estado de México se separa de entre las

demás entidades federativas al buscar una mejor implementación y respeto
a los intereses de los menores, en cumplimiento a las normas
internacionales y a las recomendaciones emitidas por el Comité de los
Derechos del Niño.

Por ultimo respecto a lo establecido por el citado ordenamiento

encontramos lo ordenado por su artículo 10 anteriormente citado el cual
reconoce los derechos de los niños contemplados por la Constitución
Política de los Estados, haciendo referencia específica a la Convención de
los Derechos del Niño y a la Ley Federal para la Protección de los Derechos
de las Niñas, Niños y Adolescentes, lo cual cobija y protege en forma
mayúscula a los menores de la entidad.

En últimos años el Código Civil del estado de México ha seguido la

influencia legislativa del Distrito Federal, derogando el divorcio por causales,
para entrar a la Modalidad de Divorcio Incausado dentro del cual el
Legislador Mexiquense establece diversas Medidas Precautorias que
pueden darse desde la admisión del divorcio o incluso antes en casos de
urgencia, tal y como lo indica el 4.95 del Código Civil estatal, el cual dispone
en relación a la guarda y custodia de los menores que la falta de acuerdo
entre los cónyuges que intenten el divorcio incausado, será resuelto por el
juez, en función al interés de los menores. Igualmente indica que los
menores de doce años deberán quedar preferentemente al cuidado de la
madre a menos que exista causa justificada del criterio del juez,
circunstancias que igualmente han sido ya tocadas en el transcurso de la
presente tesis, sosteniendo en multiplex ocasiones que las medidas
provisionales y disposiciones de carácter general que basan su validez en
función de la simple edad de los menores, trasgreden el derecho del menor
al ser discriminatorias de su derecho a opinar y a ser escuchados.

Por otra parte el artículo 4.102 del compendio jurídico en comento

regula los requisitos necesarios para interponer convenio de divorcio
voluntario, estableciendo:
 91

“Artículo 4.102.- Los cónyuges pueden divorciarse voluntariamente

ocurriendo al Juez competente, presentando un convenio en que se
fijen los siguientes puntos:
…
III. Si hubiere hijos, la mención de quien deba tener su guardia y
custodia durante y después del procedimiento y el régimen de
convivencia;

Siempre velarán por lograr un ambiente sano acorde a las

necesidades del menor evitando en todo momento generar
sentimientos negativos, como odio, desprecio, rencor o rechazo hacia
uno de los progenitores, de lo contrario serán sujetos a la suspensión
o pérdida de la guarda y custodia;
…”

Dicho numeral deja la decisión de custodia de los menores a los

padres, sin tomar en cuenta la opinión de los niños y sin establecer la
necesidad de la autoridad de acercarse a los menores para fijar su interés
superior, lo cual como se dijo es violatorio a sus derecho fundamentales;
pero también podemos advertir que dicho artículo ordena a las partes velen
por un ambiente sano acorde a las necesidades al menor, evitando en todo
momento influir en éste fomentando rencor, odio o rechazo hacia uno de los
divorciantes, lo cual es loable por parte del legislador de la entidad, sin
embargo no se entiende por qué si bien establece esta obligación a las
partes no aprovecha esta situación para verificar de primera mano el estado
del niño.

El hecho de que la autoridad opte por ignorar la opinión del menor y

se limite a imponer a las partes la obligación de inculcar respeto y protección
a este, trae consigo el peligro de que las disposiciones relativas en los
Convenios de Divorcio se tornen en letra muerta, pues la ley no dispone
medidas pertinentes para supervisar el cumplimiento de tales circunstancias,
lo cual evidencia el acierto en que se encuentra el Comité de los Derechos
del Niño al disponer:

“Respeto de las opiniones del niño

27. El Comité acoge con agrado los esfuerzos desplegados por el
Estado Parte por promover y asegurar el ejercicio del derecho del niño
a expresar sus opiniones y a participar activamente en los diversos
sectores de la sociedad. En particular toma nota de los períodos de
sesiones celebrados en 2003 y 2004 por el Parlamento de los Niños y
de la Consulta Infantil y Juvenil celebrada en 2003. Sin embargo,
sigue preocupado por la persistencia de ciertas actitudes
tradicionales en el Estado Parte que, entre otras cosas, limitan el
derecho de los niños a participar y a expresar sus opiniones.
Observa con preocupación las escasas posibilidades que tienen los
niños de participar y expresarse en los procesos de toma de
decisiones que los afectan, especialmente en las escuelas y
comunidades.
 92

28. Con arreglo al artículo 12 de la Convención, el Comité recomienda

que el Estado Parte:
a) Intensifique sus esfuerzos por promover, dentro de la familia, en las
escuelas y en otras instituciones, el respeto a las opiniones de los
niños, en especial de las niñas, y facilitar su participación en todos los
asuntos que los afecten;
b) Enmiende los códigos de procedimientos civiles para asegurar
que los niños sean escuchados en las actuaciones judiciales que
los afecten;”70

Como vemos los niños en la mayoría de los estados de la república se

encuentran en estado de indefensión en los casos en que exista divorcio
voluntario, pues las actitudes tradicionales de los múltiples congresos
legislativos de los estados, los han llevado a valorar que es más importante
conseguir el arreglo entre los divorciantes que fijar adecuadamente el interés
superior del niño a través de su audiencia.

Ya en cuanto al procedimiento Civil, tenemos los artículos 2.59, 2.60,

2.61, 2.373, 2,377 del Código Procesal, los cuales se citan en lo conducente
para su mejor estudio:

“Medidas sobre los menores hijos

Artículo 2.59.- El Juez, según las circunstancias del caso, proveerá lo
conducente a la guarda y custodia, a fin de salvaguardar la estabilidad
de los hijos menores, durante la separación.”
“Guarda y custodia de los hijos menores

Artículo 2.60.- Si los cónyuges tuvieren hijos menores de edad,

propondrán la forma y términos de su guarda y custodia, decidiendo el
Juez, a su criterio, de acuerdo a las circunstancias.”

“Reclamo sobre la custodia de los menores

Artículo 2.61.- Cualquier reclamación de los cónyuges respecto a la
guarda y custodia de los hijos, se decidirá incidentalmente.”
“Requisitos

Artículo 2.373.- La solicitud de divorcio podrá presentarse por uno de

los cónyuges, sin necesidad de señalar la razón que lo motive,
debiendo acompañar:
…
III. Propuesta de convenio que habrá de regular las consecuencias de
la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener:

70 Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México.
11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. PÁG. 9, 23 mayo 2012 17:11
 93

a) La designación sobre la guarda y custodia de los hijos menores o

incapaces y, el domicilio donde vivirán;

b) El régimen de visita y convivencia respecto del progenitor que no

ejercerá la guarda y custodia de los menores;
…”

“Falta de consenso en el convenio

Artículo 2.377.- De no llegar a un acuerdo sobre la totalidad de los

puntos del convenio o de inasistir a la audiencia respectiva el cónyuge
citado, se decretará la disolución del vínculo matrimonial y, en su
caso, la terminación de la sociedad conyugal; apercibiendo a las
partes de abstenerse de ocultar, enajenar, dilapidar bienes y efectos
patrimoniales generados durante el matrimonio hasta en tanto se
resuelva en definitiva.

En la propia audiencia, se decidirá sobre las medidas precautorias y

provisionales, entre otras las referentes a los alimentos, guarda y
custodia de menores o incapaces y, régimen de convivencia.”

Los primeros tres de los numerales citados, regulan actos previos a

juicio, mientras que los posteriores regulan respecto a los casos en los que
ya se entabla demanda de divorcio incausado. Tristemente podemos advertir
que en ninguno de los numerales preciados se establece la necesidad de
escuchar al menor, lo cual es alarmante, pues supuestamente en los
Códigos de Procedimientos de los estados deben establecerse los métodos
y procedimientos bajo los cuales deben formularse los juicios, siendo que
hasta ahora la mayoría de los ordenamientos de este nivel, carecen de
disposiciones relativas a los menores, debiendo recurrirse a la aplicación
supletoria de ordenamientos diversos para invocar y proteger el interés del
menor.
 94

3.2.8 El Estado de Quintana Roo.

La última de las legislaciones que vamos a estudiar es la del estado

de Quintana Roo y siguiendo la sistemática jurídica empleada a lo largo de la
presente tesis, debemos iniciar mediante el estudio de su cuerpo
constitucional, el cual se limita a reconocer los derechos fundamentales
consagrados por la Carta Magna de la república, sin entrar a
especificaciones particulares al respecto:
“ARTÍCULO 12.- El Estado de Quintana Roo asegura para sus
habitantes el goce irrestricto de las garantías individuales y sociales
consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
Igual protección asume respecto de los derechos fundamentales que,
en ejercicio de su soberanía, consagra esta Constitución.”
Por otra parte la Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas
Niños y Adolescentes del Estado de Quintana Roo, aborda la cuestión
materia de la tesis mediante el contenido de sus artículos 3 y 8, los cuales
indican en sus partes conducentes:

“ARTÍCULO 3º. Son principios rectores en la observancia,

interpretación y aplicación de esta Ley:
I. El del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, que
implica dar prioridad al bienestar de las niñas, niños y adolescentes
en todas las circunstancias y ante cualquier interés que vaya en su
perjuicio.

Este principio orientará la actuación de las autoridades encargados de

las acciones de defensa y representación jurídica, provisión,
prevención especial y participación de las niñas, niños y adolescentes
y deberá verse reflejado en la asignación de recursos públicos para
programas sociales relacionados con las niñas, niños y adolescentes;
en su atención en los servicios y en formulación y ejecución de
políticas públicas relacionadas con las niñas, niños y adolescentes;
III. El de la prioridad de la familia como espacio preferente para el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes;”

“ARTÍCULO 8°. Las niñas, niños y adolescentes del Estado de

Quintana Roo, tienen, entre otros, los siguientes derechos:
…
III. A vivir en familia
a. A vivir y crecer en el seno de una familia, conocer a sus
progenitores y no ser separados de su familia, salvo en circunstancias
establecidas por la Ley y mediante resolución de autoridad
jurisdiccional;
 95

b. A mantener relaciones personales y contacto directo con sus

padres y su familia, aún en el caso de estar separados, salvo si ello
fuera contrario a su interés superior;
…
d. A que sólo sean separados de sus padres mediante sentencia u
orden preventiva judicial que declare legalmente la separación
garantizándoles el derecho de audiencia de todas las partes
involucradas;
…
IX. A la participación, a opinar y ser escuchados
b. A emitir su opinión en los asuntos que le afecten y ser escuchados
en el ámbito familiar y comunitario, así como en todo procedimiento
judicial o administrativo que afecte sus esferas personal, familiar y
social, ya sea directamente o por medio de representante;”

En primer lugar el artículo fija los principios rectores de la ley, siendo

que entre ellos encontramos la familia como estado preferente para el
desarrollo de los niños y el interés superior del niño, sin embargo al respecto
podemos observar que dicho numeral ordena un cambio en la política
pública relacionada con los menores, disponiendo incluso asignación de
recursos públicos para programas sociales relacionados con este sensible
sector poblacional, lo cual desde luego distingue este numeral de sus
similares de diversas legislaciones.

Respecto al diverso artículo 8 tenemos que a través de él el legislador

de Quintana Roo reconoce diversos derechos de los niños, para
posteriormente dedicar diversos incisos a explicar los alcances de tales
derechos, siendo que respecto a la materia de la tesis reconoce como
derecho fundamental del menor, el vivir en familia y a mantener contacto
directo con sus padres, aun y cuando estén separados, salvo que tal
situación sea ajena a su interés superior e incluso procede a referir en su
fracción IX el derecho del niño a ser escuchado en todo procedimiento
judicial que le afecte.

El Código Civil para el Estado de Quintana Roo estudia la cuestión en

diversos numerales, siendo el primero de ellos el 804, el cual establece:

“Artículo 804.- Los cónyuges que pidan su divorcio por mutuo

consentimiento, están obligados a presentar al juzgado un convenio
en que se fijen los siguientes puntos:
I. Designación de la persona a quien sea confiado el cuidado de los
hijos menores del matrimonio y el sistema de visitas, tanto durante el
procedimiento como después de ejecutoriado el divorcio;
…”

Este articulo aborda el divorcio por mutuo consentimiento imponiendo

a las partes la obligación de presentar un convenio en donde los cónyuges
divorciantes designen la persona a quien deberá ser confiado el cuidado de
los hijos, posteriormente en su artículo 814 inicia el estudio de las medias
provisionales en los casos de divorcio, siendo que al respecto dispone:
 96

“Artículo 814.- Al admitirse la demanda de divorcio, o antes si hubiere

urgencia, se dictarán provisionalmente y sólo mientras dure el juicio,
sin necesidad de audiencia previa o vista a las partes conforme a las
disposiciones siguientes:
…
VII. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo
designen los cónyuges, debiendo ser uno de éstos y pudiéndose
compartir la custodia, respetando en todo momento las disposiciones
de este Código al respecto. A falta de acuerdo, el Juez de lo Familiar
resolverá lo conducente, considerando que las personas menores de
doce años quedarán bajo la custodia y cuidado de la madre, además
de establecer las modalidades del derecho de visita o convivencia con
sus padres, de conformidad con el artículo 1024 Bis, el cumplimiento
de las obligaciones de crianza, tomando en cuenta la opinión de la
persona menor de edad, la cual podrá ser asistida por el Oficial de
Menores de Edad, adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor
y la Familia del Estado de Quintana Roo. El Juez, en cualquier tiempo
y antes que termine ejecutoriadamente el juicio, podrá prudentemente
modificar sus determinaciones, estableciendo las modalidades y
medidas que estime necesarias en beneficio de las personas menores
de edad y de los bienes de éstos, sin más limitación que este mismo
beneficio, pudiendo confiar la custodia de las personas menores de
edad a un tercero o institución educativa y confiar la administración de
los bienes a una institución fiduciaria.”

Este artículo establece que el juez estará en facultad de poner a los

menores al cuidado de la persona que de común acuerdo designen los
cónyuges o bien, al cuidado de aquella persona que el determine según el
caso, igualmente dispone que los menores de doce años quedaran bajo la
custodia y cuidado de la madre, y deberá establecer las modalidades de
visita y convivencia con los padres. Asimismo podemos advertir que dicho
numeral proporciona la posibilidad de custodia compartida, de la cual ya se
habló en el cuerpo de la presente tesis y que se considera tan benéfica para
el desarrollo del menor, pues le permite la libe convivencia con sus
progenitores independientemente de su separación, fomentando los lasos
paterno y materno filiales y conservando el sentido de familia en el cual se
debe criar a los menores.

Otra circunstancia interesante de dicho numeral consiste en que no se

establece límite de edad para la audiencia del menor, siendo que en su lugar
el legislador dispone que los menores deberán tomar en cuenta la opinión
del menor y podrá incluso solicitarse la asistencia del Oficial de Menores de
Edad adscrito a la Procuraduría de la Defensa del menor y la Familia del
Estado de Quintana Roo, lo cual denota que el estado toma serios pasos a
efecto de dar cumplimiento pleno a la Convención de los Derechos del Niño

Por su parte el artículo 815 del Código Civil regula el contenido de la

Sentencia de Divorcio, indicando en lo relativo a la materia:
 97

“Artículo 815.- La sentencia de divorcio que se pronuncie en definitiva,

fijará la situación de los hijos, para lo cual el Juez de lo Familiar
deberá resolver todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a
la patria potestad, su pérdida, suspensión, limitación o recuperación,
según el caso y en especial a la custodia y cuidado de los hijos, las
obligaciones de crianza. Además, la sentencia deberá incluir el
régimen establecido para las visitas de convivencia, según lo previsto
en los artículos 1024 Bis de este Código.
Asimismo, la sentencia deberá contener:
I.- Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de
violencia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u
obstaculice su desarrollo armónico y pleno;
II.- Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos
con sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida
cuando exista cualquier posibilidad de riesgo para las personas
menores de edad;
…
IV.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el
desarrollo, la protección y el interés superior de los hijos menores de
edad.
Las medidas de protección para los hijos podrán incluir también las
medidas de seguridad, seguimiento para el demandado y su
asistencia a terapias reeducativas dirigidas a evitar y corregir los actos
de violencia familiar, las cuales podrán ser suspendidas o
modificadas, según se trate el caso y de conformidad con lo dispuesto
por el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Quintana
Roo.”

Este artículo, se distingue de los correlativos de las distintas

legislaturas estatales, en virtud de que además de limitarse a señalar que las
sentencias que se dicten en materia de divorcio deberán resolver lo relativo
a la situación de los niños también ordena que en la misma se tomen
diversas medidas para protegerlos, como medidas de seguimiento que
permanecerán aún y cuando se dé por concluido el juicio.

El siguiente artículo denota un gran avance en la aplicación de la

convención, demostrando la preocupación del legislador de Quintana Roo
respecto a los derechos de los menores:

“Artículo 816.- Para cumplir con lo dispuesto en el artículo anterior, el

Juez durante el procedimiento deberá de oficio o a petición de parte
interesada, allegarse de los elementos necesarios y tendrá que:
I. Oír al Ministerio Público, a un autor (sic) que el Juez nombre a los
hijos, a los abuelos, tíos, hermanos mayores, y en general a las
personas que por ser amigas o parientes de la familia de los cónyuges
puedan informar al Juez respecto a la forma mejor de la custodia de
los menores;
II. Oír a las personas menores de edad si éstos pueden expresarse,
debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad, adscrito a la
 98

Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado de

Quintana Roo;
…”

Dicho artículo dispone que el juez, a efecto de determinar lo

conducente en relación a la situación del niño deberá procurar escuchar no
solo a las partes, sino a diversos familiares e incluso amigos y parientes a
efecto de estar en posibilidad de proveer mejor respecto al interés superior
del niño. Además de lo anterior no establece límite de edad para dar
audiencia al menor, y ordena la asistencia de los mismos por el Oficial de
Menores de edad, lo cual cumple cabalmente con las observaciones
emitidas por el comité de los derechos del niño en la materia, pues
aprovecha plenamente la oportunidad, no solo de acercarse al menor, sino
de verificar de primera mano su entorno, dando ahora sí, preponderancia al
interés superior del menor.

También tenemos que el artículo 816 Bis del Código Civil del estado
dispone:

Artículo 816 BIS.- En el caso de que los padres hayan acordado la

guarda y custodia conjuntamente en términos de lo establecido en la
fracción VII del artículo 814, el Juez, en la sentencia de divorcio,
deberá garantizar que los divorciantes cumplan con las obligaciones
de crianza, sin que ello implique un riesgo en la vida cotidiana para los
hijos.

Tal numeral regula las Sentencias de Divorcio en el caso de que las

partes se inclinen por el régimen de Custodia Compartida, ordenando al juez
tome las medidas pertinentes para garantizar que los divorciantes cumplan
con sus obligaciones de crianza librando de riesgo en la vida cotidiana de los
menores.

Hasta ahora podemos advertir la exhaustividad y cuidado del

legislador de Quintana Roo en la materia, misma que es por mucho la más
avanzada de aquellas que hemos estudiado, y como advertimos, en verdad
dedica diversas disposiciones a nivel sustantivo civil a la regulación de la
materia y no como las diversas legislaciones estudiadas, que prácticamente
después de su correspondiente ley de protección a los menores, no se
esforzaban, por establecer mecanismo relativos directamente en sus
Códigos Civiles y de Procedimientos.

Sin embargo podemos advertir que dicho esfuerzo no concluye aquí,

hay todavía más artículos aplicables y trascendentes para el estudio de la
presente tesis que regulan la custodia de los menores, de esta forma los
artículos 997 y 997 bis disponen:

“Artículo 997.- En caso de que los progenitores vivan separados, y en

el caso de que sean menores de doce años, la custodia
corresponderá a la madre, salvo que exista riesgo o peligro. El otro
estará obligado a colaborar con su alimentación y crianza
 99

conservando el derecho de convivencia con la persona menor de

edad, conforme a las modalidades previstas en el convenio o
resolución judicial.

Artículo 997-BIS.- Los hijos que estén bajo la patria potestad de sus
padres tienen el derecho de convivir con ambos, aun cuando no vivan
bajo el mismo techo. No podrán impedirse, sin justa causa, las
relaciones personales entre la persona menor de edad y sus
ascendientes. En caso de oposición, a petición de cualquiera de ellos,
el Juez resolverá lo conducente previa audiencia con la persona
menor de edad, debidamente asistida por el Oficial de Menores de
Edad. Sólo por mandato judicial, este derecho podrá ser limitado o
suspendido considerando el incumplimiento reiterado de las
obligaciones de crianza o peligro para la salud e integridad física,
psicológica o sexual de los hijos.”

En el caso nos encontramos nuevamente con una disposición que

ordena la permanencia de los menores de doce años con la madre, salvo
que exista riesgo o peligro, sin embargo en el caso no se considera
perjudicial tal situación en virtud de las múltiples garantías extendidas por la
legislación del estado y que aseguran que la autoridad se va allegar de los
elementos necesarios para conocer el estado del menor, escuchándolo sin
importar su edad y estudiando exhaustivamente su entorno y familia, por lo
que se considera que en el caso la autoridad esta en mucho mejor posición
para advertir cualquier maltrato o circunstancia que deba ser tratada en
beneficio del niño. Incluso podemos ver en el citado 997 bis que las
decisiones en cuanto al régimen de convivencia se resolverán previa
audiencia asistida por el Oficial de Menores de edad.

Debe indicarse que dicho ordenamiento es el único que se preocupa

por incluso crear una función pública cuya finalidad es la protección de
menor; tal funcionario viene a ser conocido como Oficial de Menores de
edad, siendo que al respecto al mismo el artículo 999 bis nos explica:

“Artículo 999 BIS.- Se entenderá por Oficial de Menores de Edad, al

profesional en psicología, trabajo social o pedagogía exclusivamente,
adscrito a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del
Estado de Quintana Roo, dependiente de la Dirección del Sistema
Estatal para el Desarrollo Integral de la Familia de la entidad u otra
institución pública o privada avalada por éste, que asista a la persona
menor de edad, para los efectos de facilitar su comunicación libre y
espontánea, darle protección psicoemocional en las sesiones donde
éste sea oído por el juez en privado, sin la presencia de los
progenitores.
Dicho Oficial podrá solicitar hasta dos entrevistas previas a la escucha
de la persona menor de edad, siendo obligatorio para el progenitor
que tenga la guarda y custodia de la persona menor de edad y dar
cumplimiento a los requerimientos de dicho oficial.
En caso de desacuerdo sobre las convivencias o cambio de guarda y
custodia, en la controversia o en el incidente respectivo deberá oírse a
 100

la persona menor de edad, mismo que será asistido por un Oficial de

Menores de Edad que para tal efecto se designe. La persona menor
de edad podrá recibir esta asistencia en otras controversias del orden
familiar, cuando así lo solicite alguna de las partes o el Ministerio
Público.
El Juez de Primera Instancia con toda oportunidad solicitará la
presencia de dicho Oficial, el cual con la simple designación y sin
necesidad de ratificar su cargo, acudirá a la audiencia que se
acuerde, tomando en consideración la programación de audiencias
que tenga el Oficial de Menores de Edad.”

Como vemos la ley describe a dicho funcionario como un profesional

en psicología, trabajo social o pedagogía adscrito a la Procuraduría de la
Defensa del menor y la familia del estado de Quintana Roo, con la finalidad
de asistir a la persona menor de edad, para facilitar su comunicación libre y
espontánea con el juez. Tal artículo otorga facultades al Oficial de Menores
de Edad para cerciorarse de primera mano sobre el bienestar del menor,
pudiendo incluso pedir visitas previas con el menor a la escucha que realice
el juez sobre su opinión, para estar en posibilidad de representarlo
adecuadamente en la audiencia.

Como vemos este numeral da pasos gigantescos hacia cumplimiento

de las medidas para garantizar el derecho del niño para ser escuchado,
dadas por el Comité de los Derechos del niño en su observación General
Número 12 misma que dispone al efecto:

“2. Medidas para garantizar la observancia del derecho del niño a

ser escuchado
40. La aplicación de los dos párrafos del artículo 12 exige que se
adopten cinco medidas para hacer realidad efectivamente el derecho
del niño a ser escuchado siempre que un asunto lo afecte o cuando el
niño sea invitado a dar su opinión en un procedimiento oficial, así
como en otras circunstancias. Estas medidas deben aplicarse de
manera adecuada para el contexto de que se trate.
a) Preparación
41. Los responsables de escuchar al niño deben asegurarse de
que el niño esté informado sobre su derecho a expresar su opinión en
todos los asuntos que lo afecten y, en particular, en todo
procedimiento judicial y administrativo de adopción de decisiones y
sobre los efectos que tendrán en el resultado las opiniones que
exprese. Además, el niño debe recibir información sobre la opción de
comunicar su opinión directamente o por medio de un representante.
Debe ser consciente de las posibles consecuencias de esa elección.
El responsable de adoptar decisiones debe preparar debidamente al
niño antes de que este sea escuchado, explicándole cómo, cuándo y
dónde se lo escuchará y quiénes serán los participantes, y tiene que
tener en cuenta las opiniones del niño a ese respecto.
b) Audiencia
42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado
tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda
 101

estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está

dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el
niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las
opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos
que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o
un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución
(por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista
(por ejemplo, un psicólogo o un médico).
43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de
conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño
no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de
confidencialidad.
c) Evaluación de la capacidad del niño
44. Las opiniones del niño deben tenerse debidamente en cuenta,
siempre que un análisis caso por caso indique que el niño es capaz
de formarse un juicio propio. Si el niño está en condiciones de
formarse un juicio propio de manera razonable e independiente, el
encargado de adoptar decisiones debe tener en cuenta las opiniones
del niño como factor destacado en la resolución de la cuestión.
Deben establecerse buenas prácticas para evaluar la capacidad del
niño.
d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del
niño (comunicación de los resultados al niño)
45. Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan
debidamente en cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe
informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo se tuvieron
en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al
niño es una garantía de que las opiniones del niño no se escuchan
solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio. La
información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o
hacer otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o
administrativo, presentar una apelación o una denuncia.
e) Quejas, vías de recurso y desagravio
46. Es necesario disponer de legislación para ofrecer a los niños
procedimientos de denuncia y vías de recurso cuando su derecho a
ser escuchados y a que se tengan debidamente en cuenta sus
opiniones sea pasado por alto y violado. Los niños deben tener la
posibilidad de dirigirse a un defensor o una persona con funciones
comparables en todas las instituciones dedicadas a los niños, como
las escuelas y las guarderías, para expresar sus quejas. Los niños
deben saber quiénes son esas personas y cómo pueden acceder a
ellas. En el caso de los conflictos familiares sobre la consideración de
las opiniones de los niños, el niño debe tener la posibilidad de recurrir
a una persona de los servicios de juventud de la comunidad.
47. Si el derecho del niño a ser escuchado se vulnera en relación
con procedimientos judiciales y administrativos (art. 12, párr. 2), el
niño debe tener acceso a procedimientos de apelación y denuncia que
ofrezcan vías de recurso para las violaciones de derechos. Los
procedimientos de denuncia deben proporcionar mecanismos
 102

solventes para garantizar que los niños confíen en que al utilizarlos no

se exponen a un riesgo de violencia o castigo.”71

Valorando en forma íntegra la el Código Civil del estado podemos

arribar a la conclusión de que cumple con las disposiciones recomendadas
por el Comité en la indicada convención, poniéndose a parte de sus
congéneres de la república, pues busca garantizar el derecho del niño a ser
escuchado a través de profesionales y sin escatimar oportunidades de entrar
en contacto con él, pudiendo de esta forma fijar adecuadamente su interés
superior, dando preponderancia hacia su bienestar en estos difíciles casos
de separación.

Así tenemos que el Código Civil del Estado a través de las múltiples
medidas que toma en protección del menor prepara al niño para asegurarse
de su libre expresión, proporciona especialistas para escuchar las opiniones
del niño, no dejándosela a especialistas en derecho a quienes puede pasar
desapercibida alguna cuestión importante en el desarrollo del menor. A
través del Oficial del Menor de edad, se da la evaluación de la capacidad del
menor, pudiendo de esta forma dar un peso y valor adecuado a sus
observaciones y de esta forma evitar que se le escuche por simple
obligación, sin que sus manifestaciones tengan el menor impacto en su
situación. Asimismo la cercanía que da dicho ordenamiento al menor con el
Oficial de Menores de Edad, permite asegurar que el niño permanecerá
informado del peso y consideración otorgada a las opiniones del niño y
otorga la posibilidad de inconformarse al menor con la decisión tomada por
el juez. Cumpliendo de esta forma con los requisitos dados por la
Convención en la materia.

Ya para cerrar el estudio de las múltiples legislaciones tenemos el

Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de
Quintana Roo el cual dedica a la regulación de la cuestión, de los artículos
833 bis, 833 ter y 833 quater, que establecen en sus partes relativas a la
guarda y custodia de los menores:

“Artículo 883 BIS.- Cuando el Juez, deba resolver provisionalmente

sobre la custodia y la convivencia de las personas menores de edad
con sus padres, los menores de edad deberán ser escuchados,
estando debidamente asistidos por el Oficial de Menores de Edad.
Quien tenga a las personas menores de edad bajo su cuidado, los
presentará a la audiencia, para que sean escuchados por el Juez y el
Ministerio Público adscrito. El Juez oyendo la opinión del
Representante Social y valorando todos y cada uno de los elementos
que tenga a su disposición, incluyendo la valoración psicológica de la
persona menor de edad y de las partes que solicitan la custodia,
determinará a quién de los progenitores corresponderá la custodia

71 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser
Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13 y 14.
 103

provisional de los hijos menores de edad, considerando las

limitaciones que señala la Ley sustantiva.
A falta o imposibilidad de los progenitores para tener la custodia de
las personas menores de edad, se atenderá a lo dispuesto por el
Código Civil.
Las medidas siempre deberán fundamentarse en el interés superior
del menor. Cuando cambie de domicilio el ascendiente que conserva
la guarda y custodia, éste tiene la obligación de informar al Juez y a
quien no ejerce la custodia los datos del nuevo domicilio y número
telefónico para efecto de mantener la comunicación de la persona
menor de edad y del ascendiente que no ejerza la guarda y custodia.
El incumplimiento de esta disposición dará lugar a la imposición a
criterio del juez, de medidas de apremio contenidas en éste
ordenamiento.

Artículo 883 TER.- El Juez, antes de regular el derecho de

convivencia de manera provisional, deberá tomar en cuenta todos los
elementos que estén a su alcance para decidir bajo el principio del
interés superior del menor. En especial valorará inmediatamente y sin
dilación alguna, el hecho de que una de las partes manifieste que ha
habido violencia familiar, pudiendo solicitar valoración psicoemocional
que determine si existen síntomas en la persona menor de edad, de
haber vivido cualquier tipo de violencia familiar, ya sea psicológica,
física o sexual, independientemente de que exista o no indagatoria al
respecto, a fin de proteger la integridad física y psicológica de los
hijos, independientemente de dictar las órdenes de protección que
correspondan.

Las convivencias de manera provisional no se otorgarán por el Juez

competente cuando exista peligro para la integridad física, sexual y
psicológica de los hijos menores de edad o la posibilidad, presunción
o riesgo de violencia familiar y la convivencia se ordenará en
instituciones públicas de manera supervisada, remitiendo el Juez que
establezca esta forma de convivencia supervisada, a la institución, los
elementos que considere importantes para los efectos del posible
régimen de visitas.

Artículo 883 QUÁTER.- La sentencia de divorcio en su caso contendrá

las cuestiones siguientes:
…
II.- Medidas cautelares de convivencia familiar;
…
IV.- Modalidades en la custodia, vigilancia y cuidado de los hijos;
…
X.- Medidas necesarias para proteger a las personas menores de
edad de conductas de violencia familiar o cualquier otra circunstancia
que lastime u obstaculice su desarrollo armónico y pleno;
XI.- En los casos de violencia familiar, las medidas de seguridad,
seguimiento y la remisión a psicoterapia reeducativa necesaria para
eliminar los actos de violencia familiar.
 104

…
XII.- Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el
desarrollo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.”

Primeramente y distinguiéndose desde el principio de las demás

legislaciones estatales, tenemos que Quintana Roo, a través del artículo 833
bis del Código de Procedimientos Civiles indica que aún y cuando deba
resolver provisionalmente sobre la custodia y convivencia de los
menores con sus padres, deberá escuchar a los menores, quienes
deberán ser asistidos por el Oficial de Menores de Edad. En este caso
ya no nos encontramos ante medidas arbitrarias que resuelven
provisionalmente con base a simples presunciones sino que el legislador
ordena que desde el inicio, aún y cuando sea provisional, deberá escuchar al
menor auxiliado por personal profesional en la materia, lo que permite tomar
medidas oportunas y adecuadas respecto al interés superior del niño.

Tal artículo impone la obligación al padre que tenga la custodia a

presentar a los menores a audiencia, en la cual ya previamente debe existir
valoración psicológica de los mismos, lo que permite tomar decisiones
oportunas sobre su situación.

Posteriormente el 833 ter indica la preponderancia que debe dar el

juez a los casos en los que advierta la violencia familiar, proporcionando
elementos plenos a la autoridad para prevenir que continúe y tome medidas
para proteger al menor, mismas que son posibles gracias a la cercanía que
permite la ley estatal con el menor.

Ya por último el artículo 883 Quater establece los puntos que debe
tocar la Sentencia de Divorcio ordenando resolver sobre la guarda y custodia
de los menores, pero también establece que debe determinarse en la misma
las medidas necesarias para garantizar que el menor viva sin violencia
familiar, pudiendo tomar medidas de seguimiento y psicoterapia reeducativa
para el menor.

Como podemos ver, concluido nuestro análisis sobre la legislación de

los estados, tenemos que aún nos encontramos lejos de garantizar los
derechos de los menores, siendo que hay algunas legislaciones más
avanzadas y otras más atrasadas, más en lo general encontramos
deficiencias en su aplicación, las cuales traen las preguntas: ¿Cuál es
nuestro que hacer en la materia? ¿Qué debemos hacer para aplicar
plenamente la Convención para los Derechos del Niño?, en virtud de lo cual
procedemos a analizar tal cuestión.
 105

3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y Custodia

de Menores.

Del análisis realizado podemos advertir diversas deficiencias en

cuanto a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los
cuales podemos relacionar como los siguientes:

a. Las disposiciones Federales en materia de derechos de los

niños en raras ocasiones permean para propiciar reformas a nivel
Código Procesal y Código de Procedimientos Civiles Estatales.
b. Las legislaciones estatales no toman en cuenta el derecho al
menor a ser escuchado en casos de divorcio voluntario o por
mutuo consentimiento, ni cuando dicta medidas provisionales
relativas a la custodia de los menores en procesos de divorcio.
c. Las legislaciones estatales no proporcionan elementos de los
cuales se desprendan cambios en política pública que permitan el
destino de recursos económicos y materiales suficientes para dar
cumplimiento a la Convención.
d. Las legislaciones estatales no regulan la forma en que debe
darse audiencia al menor y en ocasiones ni siquiera la imponen
como obligación a la autoridad.
e. Las legislaciones estatales contienen diversas disposiciones
discriminatorias para los derechos de los niños, que les impiden
expresarse en asuntos que afecten su esfera jurídica y material.

Estas son, a juicio del investigador, las principales faltas en que

incurre el Estado Mexicano y que debe atender para dar cumplimiento a la
convención.

Reconocida la sintomatología es posible establecer un esquema para

subsanar los errores en que nos encontramos respecto a la aplicación de la
Convención.

En primer lugar debemos reconocer que el Comité de los Derechos

del Niño tiene razón al emitir la siguiente recomendación:

“7. El Comité insta al Estado Parte a que adopte las medidas

necesarias para armonizar las leyes federales y estatales con la
Convención y las normas internacionales pertinentes, a fín de
asegurar su aplicación efectiva. El Comité también insta al Estado
Parte a que se asegure de que todas las leyes estatales sean
compatibles con las leyes federales, en particular, la Ley para la
protección de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes
de 2000, y que todos los Estados apliquen, como cuestión prioritaria,
las reformas administrativas institucionales necesarias.”72

72Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: México.
11/10/1999, en: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
 106

En el caso observamos que la mayoría de las Constituciones

estatales reconocen los derechos de los niños, o bien refieren a los
reconocidos en la Carta Magna de la Republica y en los tratados
internacionales y en virtud de lo cual procedente todas ellas a emitir Leyes
de Protección al sector infantil, efectivas en mayor o menor grado, sin
embargo la mayoría de las legislaturas no realizan reformas a nivel Código
Civil y Código de Procedimientos Civiles estatal, los cuales son de uso
cotidiano tanto para litigantes como para autoridades.

En virtud de lo anterior advertimos que la complejidad legislativa en

México, pone en peligro la aplicación de los principios de la convención, tan
es así que advierte el Comité:

“… le preocupa que la legislación nacional no esté todavía en plena

armonía con la Convención, por ejemplo los códigos civiles
sustantivos y de procedimiento, que no dan a los niños la oportunidad
de ser escuchados por las autoridades judiciales. Asimismo, le
preocupa que la aplicación de las leyes sea tan compleja debido a la
estructura federal del Estado Parte, lo cual puede dar lugar a que las
nuevas leyes no se lleguen a aplicar debidamente en los distintos
Estados.”73

En atención a lo anterior, nuestro que hacer es seguir el ejemplo del

legislador de Quintana Roo, quien se preocupa en dar cumplimiento a la
convención, tomando medidas para su respeto en todo nivel legislativo,
otorgando un amplio marco jurídico en el cual se pueden desarrollar las
autoridades en protección del interés superior del niño.

Por otro lado, y sobre la problemática planteada respecto a la total

ignorancia al derecho de audiencia del niño en casos de divorcio necesario
los congresos estatales en México deben concientizarse de que ven el
divorcio voluntario primordialmente como un conflicto entre los cónyuges y
no como un conflicto en el que se afecta la esfera jurídica y emocional del
menor, esto lleva a la consecuencia de que con frecuencia queden olvidados
con el “supuesto fin superior” de evitar mayor estrés emocional a los
integrantes de la familia.

El ignorar al menor imposibilita a las autoridades para fijar su interés

superior, lo cual niega la figura en sí misma, al quedar en segundo plano el
principio rector y fundamental de todo conflicto que afecte a los niños.

Al respecto la autoridad debe de reconocer al menor como ente

jurídico, titular de derechos fundamentales por sí mismo a efecto de dejar de
violar su esfera jurídica con el propósito de evitar conflictos entre los padres.

http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC.C.15.Add.112.Sp?Opendocument. Pág. 6, 23 de mayo de 2012

17:11

73 Ib. ídem.
 107

Debe de dejar de basar determinaciones de custodia en

presunciones, y dar verdadera preponderancia al interés superior del menor,
ordenando de inmediato la presencia del menor en cualquier caso de
divorcio y su correspondiente valoración a través de un profesional capaz de
percibir cualquier trastorno emocional en el mismo.

Por cuanto hace al inciso c. respecto a la implementación de políticas

públicas y destino de recursos económicos hacia la materia tenemos que el
Comité de los Derechos del Niño indica:

“b) Audiencia

42. El contexto en que el niño ejerza su derecho a ser escuchado

tiene que ser propicio e inspirar confianza, de modo que el niño pueda
estar seguro de que el adulto responsable de la audiencia está
dispuesto a escuchar y tomar en consideración seriamente lo que el
niño haya decidido comunicar. La persona que escuchará las
opiniones del niño puede ser un adulto que intervenga en los asuntos
que afectan al niño (por ejemplo, un maestro, un trabajador social o
un cuidador), un encargado de adoptar decisiones en una institución
(por ejemplo, un director, un administrador o un juez) o un especialista
(por ejemplo, un psicólogo o un médico).

43. La experiencia indica que la situación puede adoptar forma de

conversación en lugar de examen unilateral. Es preferible que el niño
no sea escuchado en audiencia pública, sino en condiciones de
confidencialidad.”74

De lo anterior se desprende que el esfuerzo por dar audiencia al

menor no se limita a reformas legislativas sino a la adaptación de espacios
públicos y a la contratación de personal experto en la evaluación psicológica
de los menores, de ahí la relevancia de elaborar una política pública que
impacte tanto los lugares en donde se de audiencia al menor, como al
personal encargado de esto.

En parte, lo anterior se debe a que los nuevos marcos legales

mexicanos presentan serias limitaciones y contradicciones frente a la
Convención, que dificultan la posibilidad real de su aplicación. De manera
concreta, la legislación recién aprobada no establece serios compromisos en
materia de política pública y del gasto asignado al cumplimiento de los
derechos.

Este punto está íntimamente relacionado con lo establecido en el

inciso d. del presente capítulo, pues debe advertirse que el marco legal
existente en el país no establece la mecánica bajo la cual deberá darse

74 Comité de los Derechos del Niño “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 12 (2009) El Derecho del Niño a ser
Escuchado”, en Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, (En línea) Disponible en:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/comments.htm, 20 mayo 2012 16:00, Pág. 13.
 108

audiencia al menor, sino que en ocasiones solo establece que debe darse,
por lo que, además de que se somete al menor a situaciones incomodas y
que en nada favorecen la capacidad de opinar y la valoración del menor,
tampoco proporcionan las herramientas necesarias para realizar las mismas.

Ya por ultimo tenemos que la mayoría de las legislaciones tienen

múltiples disposiciones que prejuzgan la madurez de los menores por cuanto
hace a su edad, siendo que el Comité de los Derechos del Niño dispone:

“29. Al exigir que se tengan debidamente en cuenta las opiniones,

en función de su edad y madurez, el artículo 12 deja claro que la edad
en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones
del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de
manera uniforme a su edad biológica. Se ha demostrado en estudios
que la información, la experiencia, el entorno, las expectativas
sociales y culturales y el nivel de apoyo contribuyen al desarrollo de la
capacidad del niño para formarse una opinión. Por ese motivo, las
opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso
por caso.

30. "Madurez" hace referencia a la capacidad de comprender y

evaluar las consecuencias de un asunto determinado, por lo que debe
tomarse en consideración al determinar la capacidad de cada niño.
La madurez es difícil de definir; en el contexto del artículo 12, es la
capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente. Los efectos del
asunto en el niño también deben tenerse en consideración. Cuanto
mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más
importante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño.”75

Luego entonces toda disposición de carácter general, niega la

recomendación del comité de valorar la opinión del niño caso por caso,
dejando de un lado la evaluación de su madurez y por ende del peso que
debe llevar la opinión de los niños en los conflictos relativos a la guarda y
custodia de los menores; impidiendo la correcta fijación del interés superior
del niño.

México debe emprender nuevas reformas legislativas, a nivel local

para integrar el marco internacional a derecho interno, así como emprender
una verdadera política pública que acerque a los menores a los procesos
judiciales de forma que no le sean ajenos y no empeorar su ya difícil
situación tratando de niños que afrontan la separación de sus padres.

En la opinión de este investigador, debemos superar las anteriores

inercias para crear un sistema judicial más preocupado por los derechos de
los niños, más incluyente de su opinión y más respetuoso del marco jurídico

75 Ib. ídem pág. 11

 109

internacional, tal y como advierte el legislador Quintanarroense al adecuar

tan particularmente su marco jurídico estatal al derecho internacional.

Debemos crear instituciones que no solo escuchen a los menores

sometidos a procedimientos judiciales, sino que se preocupen por acercarse
a ellos cuando sean ajenos a los mismos, de tal forma que se esté en
posibilidad de procurar un adecuado crecimiento de la infancia mexicana.

En resumen, México y sus entidades federativas, deben asumir

plenamente el compromiso internacional asumido al signar y ratificar el
contenido de la Convención de los derechos del Niño a de fortalecer y
mejorar los mecanismos que atiendan a los menores cuyos padres están
sujetos a un proceso de divorcio.
 II

CONCLUSIONES

En el desarrollo de la presente tesis se aborda el tema de la Guarda y

Custodia de Menores en México y los Derechos Humanos en una
aproximación de lo general a lo particular, en primer lugar el investigador
aborda el desarrollo histórico de la guarda y custodia y los derechos
humanos, remontándonos a los inicios de tales derechos en tiempos de
Asiria y de los antiguos Egipcios, así recorremos en gran parte su desarrollo
a través de Roma y de diversas legislaciones antiguas, pasando por la
Revolución Francesa y los grandes pensadores de la época hasta llegar a
los tiempos actuales en México y el mundo.

Dicho análisis histórico proporciona un panorama sobre el tema a

tratar y propicia el entendimiento del origen y finalidad de los Derechos
Humanos, para después distinguir de entre ellos, los Derechos de los Niños,
un área específica de éstos dedicada específicamente a la atención del
sensible sensor de la humanidad constituido por los menores de edad, cuya
importancia y trascendencia ha quedado demostrada en las múltiples
normatividades emitidas para su tutela y protección.

El conocer el marco histórico, nos da elementos para valorar el

esfuerzo que a través del tiempo ha hecho el hombre para proteger los
derechos básicos inherentes a su condición humana y nos impulsa para
sumarnos a esos esfuerzos a fin de evitar se repitan atrocidades tales como
las Guerras Mundiales acontecidas en Europa, en dónde los derechos del
hombre fueron olvidados y dejados a un lado en aras de intereses de
diversos tipos.

Posteriormente procedimos a establecer el marco jurídico y doctrinal

respecto al tema, iniciando por los Derechos Humanos y de los Niños
reconocidos en nuestra Carta Magna, para de ahí tratar la jerarquía
constitucional que han adquirido los tratados internacionales con motivo de
las últimas reformas a la ley en materia de derechos fundamentales.

Continuamos definiendo los conceptos rectores de la tesis y

estudiamos la Convención de los Derechos del Niño y las Observaciones
emitidas por el Comité de los Derechos del Niños, fijando de esta forma el
Marco Jurídico internacional que delimitaba la investigación plateada,
facilitando de esta forma la apreciación de similitudes y diferencias del marco
interno con el externo.

Después se hizo investigación y cita de los numerales relativos a la

Guarda y Custodia de menores en los ámbitos federal y estatal, para
estudiar los puntos trascendentes de tales artículos a la luz de los derechos
emanados de la Convención sobre los Derechos del Niño y a las
observaciones y recomendaciones emitidas por el Comité.
 De esa forma en el Capítulo tercero y último entramos ya al estudio
particular de las legislaciones, desde diversos numerales de la carta magna,
pasando por la legislación Federal y del Distrito Federal y estados como
Coahuila, Tamaulipas, Durango, Colima, Estado de México y Quintana Roo,
y de tal forma advertimos diversas irregularidades en la adecuación de tales
ordenamientos, a los Derechos Humanos; irregularidades principalmente
ubicadas bajo el marco de los Códigos Civiles y de Procedimientos de los
Estados, advirtiendo que difícilmente las disposiciones adoptadas por las
legislaturas federal y estatal se materializan en normas relativas en dichos
ordenamientos.

De esta forma percibimos la existencia de una tendencia en la

mayoría de los estados en estudio a emitir normas de carácter general que
discriminan a los menores en función de su edad, además de que no se
siguen las recomendaciones del Comité de los Derechos del Niño de valorar
caso por caso la situación de cada niño en función a su madurez.

También se pudo advertir que en los conflictos de Divorcio Voluntario

se da poca o nula atención al derecho del menor a ser escuchado e hicimos
notar que no es posible fijar adecuadamente el interés superior del menor sin
oírlo, por lo que tales procedimientos que disponen de su situación sin
escucharlos son ajenos a los principios de la Convención sobre los Derechos
del niño.

Hicimos notar que en la mayoría de las legislaturas estudiadas las

medidas precautorias relativas a la Guarda y Custodia de los Menores se
dictan sin tomar en cuenta la situación del menor y por ende sin conocer ni
fijar en forma alguna el alcance de su interés superior.

Denunciamos que es responsabilidad de las autoridades allegarse a

los menores sometidos a procedimientos judiciales derivados de la
separación de sus padres, toda vez que dada su incapacidad natural de
acercarse a las autoridades competentes a pedir su intervención, es deber
de la autoridad aprovechar cualquier oportunidad posible de acercase y
cerciorarse de primera mano sobre su bienestar y sobre su debido
desarrollo, además de que el alcance de los Derechos de los menores no se
satisface únicamente con escuchar a los menores en procedimientos en
donde están implicados, sino que se trata también de una cuestión de forma
en la que se implica el cómo se hace valer esa garantía; siendo que en
México no se respeta la forma en que debe darse audiencia a los menores,
la cual debe darse ante especialistas en trato de menores y no en audiencia
pública con un juez, como normalmente se les somete en la mayoría de los
estados.

Propusimos diversos pasos a seguir a efecto de regularizar el atraso

en la legislación Mexicana respecto a la Convención y a las
recomendaciones de Comité de los Derechos del Niño e incluso sugerimos
la adopción de políticas públicas que vayan más allá que la simple
formulación de reformas de la ley, para que éstas sean acompañadas de
medidas que materialmente se concreten en la mejora de instalaciones y
contratación de personal competente para garantizar sus derechos y para
procurar dar voz a este desprotegido sector de la población.

En conclusión, las Legislaturas de los Estados deben asumir un

compromiso real ante el reto impuesto por el Legislador Federal, procurando
la adecuación correcta del marco jurídico interno con los Derechos
Humanos, pues como se ha estudiado en el transcurso de la tesis,
actualmente todas las autoridades en el ejercicio de sus facultades están
obligadas a vigilar la aplicación de los Derechos Humanos, pudiendo incluso
elegir la no aplicación de un precepto local, en favor de la protección de los
Derechos contemplados por la constitución y los Tratados Internacionales,
en virtud de lo cual, de nada sirve la creación de un cumulo de leyes inútiles
e inaplicables, que deben dejarse a un lado por ser violatorias; sino que por
el contrario debe buscarse la armonización plena de los preceptos internos
con los externos, a efecto de procurar que todas las personas tengan a su
alcance medios que las protejan y las tutelen.

Como sabemos, desafortunadamente en México, el Marco Jurídico

Internacional no es de conocimiento Público, siendo que aún muchas
personas y litigantes se limitan al uso de la normatividad interna para la
resolución de sus conflictos, ignorando los grandes beneficios
proporcionados por los Tratados signados por México en materia de
Derechos Humanos. Tal situación favorece que solo sean algunos
conocedores de la materia, aquellos que sean capaces de alegar sus
derechos ante la autoridad competente, que en ocasiones es igualmente
ignorante de la norma jurídica externa aplicable que aporta mayor beneficio
al individuo.

Luego entonces, el realizar las reformas tendientes a unificar el

criterio externo con el interno, permite que más personas se beneficien
realmente en toda clase de conflictos evitando contradicciones que
únicamente se traducirían en violaciones a los Derechos del Hombre.

Esto cobra especial trascendencia tratándose de Derechos de los

Niños, quienes por su estado natural se encuentran en estado de
indefensión, por lo cual un marco jurídico interno ignorante a sus Derechos
los pone en una mayor desventaja de aquella a la que comúnmente están
sometidos, poniéndoles un obstáculo más que deben superar para hacer
valer sus Derechos.

Es por ello que debemos apegarnos a las consideraciones emitidas

por el Comité de los Derechos del Niño, que adecuadamente advierte que la
complejidad de la estructura legislativa de México, dificulta la adecuada
vigilancia de los Derechos de los Niños por las autoridades, y en
consecuencia, dictar tanto reformas legales como políticas públicas que
faciliten su absorción por las legislaturas estatales.
 III

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8. Código Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza. Última reforma

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9. Código Procesal Civil para el Estado de Coahuila de Zaragoza. Última

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10. Constitución Política del Estado de Tamaulipas. Última reforma

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11. Ley de Derechos de las Niñas y Niños en el Estado de Tamaulipas.

Última reforma publicada: 21/12/2010.

12. Código Civil para el Estado de Tamaulipas Última reforma publicada

21/11/2012

13. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Tamaulipas. Última

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14. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Durango. Última

reforma publicada 22/10/2012.

15. Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, los Niños y
Adolescentes en el Estado de Durango. Última reforma publicada
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16. Código Civil del Estado de Durango. Última reforma publicada
22/10/2012.

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18. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima. Última

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19. Ley de los Derechos y Deberes de las Niñas, los Niños y los
Adolescentes del Estado de Colima. Última Reforma 12/05/2012.

20. Código Civil del Estado de Colima. Última Reforma 08/12/2012.

21. Código de Procedimientos Civiles del Estado de Colima. Última

Reforma 05/09/2012.

22. Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México. Última

Reforma 11/10/2012.

23. Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de México. Última Reforma 06/09/2012.

24. Código Civil del Estado de México. Última Reforma 19/12/2012.

25. Código de Procedimientos Civiles del Estado de México. Última

Reforma 31/08/2012

26. Constitución política del Estado de Quintana Roo. Última Reforma

23/09/2012.

27. Ley de Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y

Adolescentes del Estado de Quintana Roo, Última Reforma
04/05/2004.

28. Código Civil para el Estado de Quintana Roo, Última Reforma

30/10/2012.

29. Código de Procedimientos Civiles para el Estado Libre y Soberano de

Quintana Roo, Última Reforma 10/12/10.