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Santiago, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

A fojas 355, a todo, estese a lo que se resolverá.

VISTOS:
Con fecha 24 de noviembre de 2017, de fojas 1 a 8, la Corte
de Apelaciones de Antofagasta, a través de su Presidente (s),
Ministro señor Oscar Clavería Guzmán, ha requerido ante esta
Magistratura un pronunciamiento de inaplicabilidad respecto del
artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, para que
ello surta efectos en los autos sobre recurso de protección,
caratulados “Silvio Rojas Andrades con Isapre Colmena Golden
Cross S.A.”, seguidos ante dicha judicatura bajo el Rol N° 2904-
2017.

Precepto legal cuya aplicación se impugna.

El texto del precepto legal impugnado dispone:

“D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y

Previsión Social.Fija Normas Comunes para los
Subsidios por Incapacidad Laboral de los
Trabajadores Dependientes del Sector Privado.
(…)
Artículo 4°.- Para tener derecho a los subsidios se
requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres
meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a
la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.
Con todo, para acceder a los subsidios, los
trabajadores dependientes contratados diariamente por
turnos o jornadas deberán contar, además del período
mínimo de afiliación a que se refiere el inciso primero con,
a lo menos, un mes de cotizaciones dentro de los seis
meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva
licencia.”.

Síntesis de la gestión pendiente.

Expone la Corte de Apelaciones de Antofagasta que se
encuentra conociendo en sede de protección de la acción incoada
por Silvio Rojas Andrades contra Isapre Colmena Golden Cross S.A.,
quien señala como vulnerado el artículo 19, numeral 1° de la
Constitución, dado el que enuncia como actuar ilegal y arbitrario de
la pare recurrida.
 2

Expone el actor que fue operado de un tumor cerebral el

pasado 20 de julio de 2017, habiéndosele detectado la presencia de
un “glioblastoma alto grado IV”, cuyo diagnóstico correspondería a
cáncer cerebral de carácter terminal. Dado lo anterior, presentó a la
Isapre licencia médica por 30 días, la que en principio fue
autorizada en julio de 2017, con fecha probable de pago en agosto
del mismo año.
No obstante lo expuesto, llegado el día de pago, el actor de
protección enuncia que fue notificado por correo electrónico del
rechazo al pago de su licencia médica, en virtud del incumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 4°, numeral 4°, del D.F.L. N° 44, al no
acreditar 90 días cotizados dentro de los 6 meses anteriores al
inicio de la licencia, decisión a la que apeló, en basamento a la
errónea interpretación literal de dicha norma que, en caso alguno
haría alusión a los 90 días de cotizaciones, sino a tres meses,
considerando así que la interpretación y consecuente aplicación
resultaría antojadiza, arbitraria y desproporcionada.
Por ello, la Corte de Apelaciones requirente comenta que el
actor en su presentación de protección aludió a que dicho rechazo
de pago ha significado la imposibilidad de pagar los tratamientos
médicos requeridos, afectándose sus posibilidades de sobrevida,
viéndose en la necesidad de firmar pagarés para acceder a
tratamientos paliativos, cuestión que afectaría su condición
económica, calidad de vida propia y de su familia, debiendo ser
internado en diversas oportunidades en Antofagasta por
complicaciones vinculadas a la disminución de su capacidad
inmune.
Evacuado el traslado de la parte recurrida, y efectuada la
vista de la causa, derivó los antecedentes a esta Magistratura a
efectos de obtener un pronunciamiento respecto de la eventual
inaplicabilidad de la norma impugnada, en razón de presentar un
conflicto de constitucionalidad en conformidad a lo que a
continuación refiere.

Conflicto constitucional sometido al conocimiento y

resolución del Tribunal.
La Corte de Apelaciones de Antofagasta señala que los
órganos del Estado deben ajustarse a la legalidad vigente y
especialmente al cumplimiento de las normas constitucionales. Por
ello, expone que el precepto contenido en el artículo 4, inciso
primero, del D.F.L. N° 44, infringe la garantía establecida en el
artículo 19, numeral 2° de la Carta Fundamental, que recoge el
principio de igualdad ante la ley, en cuanto ésta no puede
 3

establecer diferencias arbitrarias frente a un trabajador

dependiente que padece de una enfermedad grave, quien necesita
de la protección social que regula todo el sistema de seguridad
social nacional, cuestión que se vería acentuada en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 6° del cuerpo legal en comento, al referir
que si el trabajador sufre un accidente laboral que es una afección a
su salud, el sistema de protección social se activa para los subsidios
correspondientes, mientras que si sufriere una enfermedad común,
dicho sistema no opera, constituyéndose una diferencia arbitraria.
Por las razones expuestas, solicita determinar la eventual
inaplicabilidad por inconstitucionalidad del anotado precepto.

Admisión a trámite, admisibilidad y observaciones de

fondo al requerimiento.
El requerimiento se acogió a trámite a través de resolución de
la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, de fecha 28 de
noviembre de 2017, a fojas 161, decretándose la suspensión del
procedimiento en la gestión pendiente en que incide.
Posteriormente, fue declarado admisible el día 5 de diciembre de
2017, resolución rolante a fojas 313.
Conferidos los traslados sobre el fondo a los órganos
constitucionales interesados y a las demás partes de la gestión
pendiente, fue evacuada la presentación que se indica a
continuación.

Observaciones de Isapre Colmena Golden Cross S.A.

A fojas 339, con fecha 29 de diciembre de 2017, Isapre
Colmena Golden Cross S.A., formula observaciones de fondo al
requerimiento de autos.
Expone que el libelo yerra al señalar que el procedimiento de
beneficios previsto en el artículo 6° del D.F.L. N° 44, se activa
cuando el trabajador sufre de una enfermedad común, puesto que
en dicha circunstancias, más bien, cobran vigencia los beneficios de
la Ley N° 16.744, de Accidentes del Trabajo, la que crea un seguro
social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. Por el contrario, ello no es un subsidio por
incapacidad laboral dado que no se trata de un beneficio destinado
a cubrir contingencias o estados de necesidad de los trabajadores.
Expone que la Ley N° 19.350, mantuvo el criterio de exigir
períodos mínimos de afiliación y de cotización para acceder a los
beneficios previstos en el D.F.L. N° 44, aunque, por razones obvias,
exija períodos de cotización diversos para trabajadores con contrato
 4

de trabajo indefinido y para aquellos contratados por turno o

jornada, discriminando evidentemente entre ellos al plantear
exigencias diversas a su respecto pero, en una sistemática que no
ha sido considerada por el legislador para dichas diferencias como
fruto de una eventual transgresión al artículo 19, numeral 2°
constitucional.
Ello debiera, agrega la parte requerida, llevar al rechazo del
libelo incoado por la Corte de Apelaciones de Antofagasta. Anota
que es evidente que existen evidentes diferencias entre una
enfermedad común y un accidente, tales como la previsibilidad de
una enfermedad y/o sus síntomas y la imposibilidad de resistir o
prevenir un accidente.
Agrega que el libelo no se hace cargo citando, ni menos,
analizando la garantía prevista en el artículo 19, numeral 18° de la
Constitución, ni explica por qué sólo una enfermedad grave podría
reclamar la protección de seguridad social y no todo tipo de
enfermedades que ameriten reposos médicos, ni en base a cuáles
criterios divide entre unas y otras enfermedades.
La norma reprochada, agrega, se aplica a todos los
trabajadores sujetos a su preceptiva que se encuentren enfermos,
sin distinción alguna, lo que valida su constitucionalidad. Existe una
conexión racional entre la exigencia de la disposición en debate, de
que los enfermos de que trata hayan debido pagar un mínimo de
cotizaciones previsionales dentro de un período determinado para
acceder a los beneficios y la necesidad de que éstos puedan
cubrirse con dichas cotizaciones y no con cargo a los fondos que la
ley no ha contemplado.
Finalmente, expone que la exigencia contenida en la norma,
acerca de que los beneficiarios deben tener tres meses de
cotizaciones dentro de los seis meses anteriores al inicio de la
licencia médica, para percibir los beneficios, es un plazo breve y
razonable dentro del marco legal en cuestión.
El señor Rojas recurrió ante la Compin competente, instancia
que ratificó la ausencia de derecho a subsidio por las licencias
médicas en razón de idénticos motivos a los ya expuestos.
Por estas consideraciones, solicita el rechazo de la acción
deducida a fojas 1, con costas.

Vista de la causa y acuerdo.

Con fecha 9 de enero de 2018 se verificó la vista de la causa,
oyéndose la relación pública y concurriendo a alegar por Isapre
 5

Colmena Golden Cross S.A., la abogada Macarena Bravo Vega,

adoptándose acuerdo en Sesión de Pleno de la misma fecha.

CONSIDERANDO,
PRIMERO: Que, traídos los autos en relación, y luego de
verificarse la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo
respectivo, obteniéndose el resultado que a continuación se
enuncia:
Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado (Presidente),
señora Marisol Peña Torres, y señores Cristián Letelier Aguilar y José
Ignacio Vásquez Márquez, estuvieron por acoger la acción deducida
a fojas 1 de estos autos.
Por su parte, los Ministros señores Gonzalo García Pino y Juan
José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor
Nelson Pozo Silva, estuvieron por rechazar el requerimiento de fojas
1.
SEGUNDO: Que se ha producido, en consecuencia, empate
de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93,
inciso primero, N° 6, de la Carta Fundamental para acoger un
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y
teniendo en cuenta, de la misma forma, que por mandato del literal
g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional, el voto del Presidente de esta Magistratura
no dirime un empate, como el ocurrido en el caso sub-lite, y, no
habiéndose alcanzado la mayoría para acoger el presente
requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente
rechazado.
Los fundamentos de los respectivos votos son los que se
indican a continuación.

VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señor Iván Aróstica Maldonado

(Presidente), señora Marisol Peña Torres, y señores Cristián
Letelier Aguilar y José Ignacio Vásquez Márquez, estuvieron
por acoger el requerimiento deducido por la Corte de Apelaciones
de Antofagasta por los siguientes fundamentos:

A. El conflicto de constitucionalidad planteado ante esta

Magistratura.
 6

1°. Que la norma cuya inaplicabilidad se solicita forma parte

del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, que Fija Normas
Comunes para los Subsidios por Incapacidad Laboral de los
Trabajadores dependientes del Sector Privado. Los subsidios a que
se refiere dicha normativa son aquellos establecidos en el artículo 7
de la Ley N° 6.174; en el artículo 27° de la Ley N° 10.383; en el
artículo 16° de la Ley N° 10.662; en el artículo 17 de la Ley N°
16.781; en el artículo 98 del Decreto Ley N° 2.200, de 1978; en el
inciso primero del artículo 32° de la Ley N° 10.383 y los demás
subsidios por incapacidad laboral, excepto los regidos por la Ley N°
16.744, sobre seguro social obligatorio contra accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales:
2°. Que, como se ha recordado en la parte expositiva, el
inciso primero del artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley N° 44,
de 1978, exige, como requisito para tener derecho al subsidio
respectivo, “un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses
de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial
de la licencia médica correspondiente.” Ésta es precisamente la
norma impugnada por la parte requirente (fojas 4);
3°. Que dicho precepto produciría un resultado
inconstitucional en su aplicación en el recurso de protección
deducido por don Silvio Francisco Rojas Andrades, pues,
precisamente en virtud de dicha norma, la Isapre Colmena Golden
Cross S.A., habría denegado el pago de una licencia médica por un
total de 30 días en el contexto de la grave enfermedad que lo
aqueja. En concreto, la Isapre recurrida sostiene que el señor Rojas
habría trabajado sólo 55 días dentro de los últimos seis meses
previos a la licencia incumpliendo así la exigencia de tener 3 meses
de cotización equivalentes a 90 días en la interpretación que ha
entregado la Superintendencia de Seguridad Social en Dictamen N°
042379, de 7 de julio del año 2015. Así se desprende de las copias
de los correos electrónicos que rolan a fojas 20 y 22 así como del
informe entregado por Isapre Colmena Golden Cross a la Corte de
Apelaciones de Antofagasta en el recurso de protección de que se
trata (fojas 124).
Cabe agregar que en el informe recién aludido, la recurrida
ratifica su proceder aduciendo que “La Isapre y en particular su
departamento de subsidios, para proceder a dejar sin derecho a
subsidio las licencias en comento, se ajustó estrictamente a la
normativa legal que regula el otorgamiento, uso, beneficios y
subsidios que las licencias médicas implican conceptos contenidos
en el DFL N° 44/78 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social que
fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de
los trabajadores dependientes del sector privado.” (Fojas 125).
 7

Por su parte, la situación que afecta al requirente de

inaplicabilidad dice relación con cuatro licencias médicas
correspondientes a los N°s 54301723, 54311110, 54323595 y
55134411 que no le han dado derecho al pago de subsidio pese a
haber sido autorizadas. Las dos primeras fueron recurridas ante la
Comisión Preventiva de Invalidez (COMPIN), la que ratificó la
denegatoria, resolución que se encuentra apelada ante la
Superintendencia de Seguridad Social con dictamen pendiente;
4°. Que, precisada las cuestiones fácticas que rodean la
gestión pendiente en estos autos resulta necesario precisar, en
primer término, por qué a juicio de los Ministros que suscriben este
voto, nos encontramos con un conflicto de naturaleza
constitucional que puede y debe ser resuelto en sede de
inaplicabilidad;
5°. Que, en el sentido antes expresado, advertimos que,
conforme a lo planteado por la Corte de Apelaciones de
Antofagasta, la aplicación del inciso primero del artículo 4° del
Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, en la decisión del
recurso de protección que pende ante ella podría resultar contrario
a la Carta Fundamental. Ello por infringir el artículo 19 N° 2° de la
misma que prohíbe a la ley así como a cualquier autoridad
establecer diferencias arbitrarias.
En palabras de la Corte requirente, esta diferencia podría
producirse si, en una interpretación de contexto del aludido cuerpo
legal, concluimos que un trabajador dependiente que padece de
una enfermedad grave –Gioblastoma Alto Grado IV- puede verse
privado del pago de un subsidio por incapacidad laboral a
diferencia de otro trabajador que ha sufrido un accidente, el que sí
tendría derecho al subsidio conforme al artículo 6° de esa
normativa;
6°. Que, en dicho contexto, el conflicto traído ante esta
Magistratura no supone simplemente la impugnación de una
interpretación administrativa como aquélla en que se ha amparado
la Isapre Colmena Golden Cross para negar el pago del subsidio del
trabajador de que se trata en base a lo dictaminado por la
Superintendencia de Seguridad Social.
Tampoco el análisis solicitado al Tribunal Constitucional puede
reducirse a verificar la simple conformidad del acto de la Isapre con
la legalidad vigente. Y ello, porque no se trata de decidir, en esta
sede, el recurso de protección.
Pero, además, porque este sentenciador debe ser
particularmente cuidadoso de lo que la doctrina constitucional
denomina “la ley pantalla”, esto es, que la aplicación irrestricta de
 8

la ley opaque la plena aplicabilidad de la Constitución en un caso

concreto como el que hoy se trae a esta sede. En palabras de
Favoreu, la técnica de la pantalla legislativa “la usa sobre todo el
juez administrativo: le permite rehusarse a examinar la
constitucionalidad de un acto administrativo con el motivo de que
este acto descansa en una disposición legislativa y teniendo
entonces la ley el efecto de una pantalla entre el acto
administrativo y la Constitución, le es imposible operar un control
porque sino lo reconduciría a apreciar la constitucionalidad de la
ley, lo que le es prohibido”. (Favoreu, Louis. La
Constitucionalización del Derecho. Revista de Derecho Universidad
Austral, Vol. XII, 2001, p. 37).
Lo anterior es particularmente relevante para desechar el
argumento planteado por Isapre Colmena Golden Cross S.A., al
evacuar su traslado, en el sentido que “Las interpretaciones y
resoluciones de esa Superintendencia (de Seguridad Social) son
enteramente vinculantes para mi mandante y es ella la que ha
efectuado las interpretaciones que antes he señalado, a las que mi
representada se ha atenido.” (fojas 341).
El Tribunal Constitucional, a diferencia de los jueces a que se
refería el profesor Favoreu, sí está facultado para examinar la
constitucionalidad de la ley con la finalidad de hacer primar el
principio de supremacía de la Carta Fundamental a partir del pleno
respeto de los valores, principios y reglas que la componen por
sobre la supuesta infalibilidad de la norma legal.

B. Licencia médica y subsidio por incapacidad laboral.

7°. Que el subsidio por incapacidad laboral es el monto de
dinero que reemplaza la remuneración o renta del trabajador
mientras éste se encuentre con licencia médica autorizada. El
subsidio por incapacidad laboral debe pagarse, al menos, con la
misma periodicidad que la remuneración sin que pueda, en caso
alguno, ser superior a un mes (www.supersalud.gob.cl). Además, se
devenga desde el primer día de la correspondiente licencia médica,
si ésta fuere superior a diez días o desde el cuarto día, si ella fuere
igual o inferior a dicho plazo (artículo 14 del D.F.L. N° 44, de 1978).
En este caso, el recurso de protección que pende ante la
Corte de Apelaciones de Antofagasta se ha originado en el no pago
por parte de la Isapre Colmena Golden Cross S.A. del subsidio por
incapacidad laboral basado en una licencia médica autorizada (N°
2-54301723), por un total de 30 días (desde el 11 de julio al 9 de
agosto de 2017) amparándose en lo dispuesto en el artículo 4° del
Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978;
 9

8°. Que cabe recordar que esta Magistratura, en sentencia

Rol N° 1801, se ha referido a las licencias médicas y a su estrecha
vinculación con los derechos a vida y a la protección de la salud
asegurados en el artículos 19 N° 1° y 9°, respectivamente
(considerando 7°).
Asimismo, ha invocado las fuentes legales y de la
jurisprudencia administrativa para afirmar que el concepto de
licencia médica constituye un término genérico que puede ser
empleado en cualquier caso de necesario restablecimiento de la
salud de un funcionario [o trabajador] (STC Rol N° 1801, c. 9°). Y ha
sostenido, además, que “el único efecto de una licencia médica es
ausentarse o reducir la jornada de trabajo” mientras que “la
calidad de funcionario [o de trabajador] y los derechos y deberes
que de ella derivan no se enervan ni suspenden por el goce de ese
beneficio, salvo el de cumplir con la obligación de desempeño
colectivo” (STC Rol N° 1801, c. 11°).
Por su parte, conforme señala el Reglamento de autorización
de licencias médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de
Salud Previsional, contenido en el Decreto Supremo N° 3, de 1984,
del Ministerio de Salud, “Las licencias médicas que correspondan a
enfermedad o accidente, prórroga de medicina preventiva,
maternal o por enfermedad grave del niño menor de un año, de los
trabajadores afiliados a una ISAPRE, darán rigen al pago de
subsidios por esta entidad; los subsidios correspondientes a
licencias por accidentes del trabajo o enfermedad profesional serán
pagados por las Compin o Caja de Previsión según corresponda,
salvo que el trabajador esté afiliado a una Mutual de Empleadores
constituida de acuerdo a la ley N° 16.744.”
Finalmente, este Tribunal ha afirmado que las licencias
médicas, sin distinción, constituyen “un derecho de los funcionarios
públicos y trabajadores del sector privado, que forma parte de su
régimen de seguridad social, tendientes a permitirles enfrentar
adecuadamente las contingencias derivadas de los riesgos
involuntarios que puedan afectarlos en relación con su salud” sin
que puedan importar “una disminución de los demás derechos que,
como el derecho a la remuneración, son inherentes a la relación
funcionaria o laboral. Lo anterior porque la concesión de una
licencia médica no hace perder la calidad funcionaria o de
empleado de su beneficiario.” (STC Rol N° 1801, c. 13°);
9°. Que, entonces, si el subsidio por incapacidad laboral, que
opera cuando el trabador se encuentra con licencia médica
autorizada, reemplaza a la remuneración, puede colegirse que la
regla general será que la licencia conlleve el pago del subsidio
respectivo. En efecto, todo nuestro sistema jurídico se encuentra
 10

articulado sobre la base de entender que la licencia médica no

puede suponer un menoscabo de los derechos del trabajador como
es el derecho a la remuneración, con mayor razón si se piensa que
una enfermedad, como la que afecta al requirente, obedece a un
hecho del todo ajeno a su propia voluntad;
10°. Que, por su parte, el vínculo entre licencias médicas y
seguridad social reviste particular importancia para este
juzgamiento, pues “[L]a seguridad social, en su concepto integral y
moderno, es la rama de la política socioeconómica de un país por la
cual la comunidad protege a sus miembros asegurándoles
condiciones de vida, salud y trabajo socialmente suficientes, a fin
de lograr mejor productividad, más progreso y mayor bienestar
comunes.” (Informe sobre Reforma de la Seguridad Social Chilena
incluido en Informe de la Comisión de Trabajo de la Cámara de
Diputados en el Primer Trámite Constitucional de la Ley N° 19.350,
modificatoria del artículo 44 del D.F.L. N° 44, de 1978. Biblioteca
del Congreso Nacional: Historia de la la ley N° 19.350);
11°. Que, por lo mismo, el derecho al pago de un subsidio por
incapacidad laboral, como consecuencia de una licencia médica
debidamente autorizada no puede verse simplemente como un
tema propio de un seguro de salud.
En este mismo sentido, en sentencia Rol N° 1710, este
Tribunal ha afirmado que “el contrato de salud que celebra un
afiliado con una determinada Isapre no equivale a un mero seguro
individual de salud, regido por el principio de autonomía de la
voluntad, pues opera en relación con un derecho garantizado
constitucionalmente a las personas en el marco de la seguridad
social y en que la entidad privada que otorga el seguro, tiene
asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado”
(considerando 122°). Por eso es que las normas que regulan esta
relación son de orden público.
Lo anterior implica, entonces, que un asunto como el que
involucra este juzgamiento no puede analizarse como si se tratara
de una ecuación matemática entre cotizaciones pagadas y subsidio
cancelado;

C. La aplicación de la norma impugnada produce una

vulneración del derecho a la igualdad ante la ley.
12°. Que, como se ha recordado, la Corte de Apelaciones
requirente plantea, en su libelo de fojas 1, que la aplicación del
inciso primero del artículo 4° del Decreto con Fuerza de Ley N° 44,
de 1978, en el recurso de protección deducido por don Silvio Rojas
Andrades, produciría un efecto inconstitucional al configurar, a su
 11

respecto, una diferencia arbitraria prohibida por el artículo 19 N°

2°, inciso segundo, de la Carta Fundamental;
13°. Que este Tribunal ha sostenido, reiteradamente, que la
igualdad ante la ley consiste en que las normas jurídicas deben ser
iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse
obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se
hallen en condiciones similares. Es decir, la igualdad ante la ley
presupone que se trate en forma igual a los que son efectivamente
iguales, y sólo a ellos, y en forma desigual a quienes no lo sean.
Ahora, si se hacen diferencias, pues la igualdad no es absoluta, es
necesario que ellas no sean arbitrarias (STC roles N°s 811, c. 18°;
2841, c. 8° y 2888, c. 23°).
Por ello, el juicio de igualdad supone analizar, primeramente,
si existe una diferencia de trato entre quienes se encuentran en la
misma situación para determinar, enseguida, si la diferenciación
legislativa que pueda existir obedece a fines objetivos y
constitucionalmente válidos que excluyan la presencia de la
arbitrariedad. De este modo, resulta sustancial efectuar un examen
de la racionalidad de la distinción, a lo que debe agregarse la
sujeción a la proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones
fácticas reguladas por la ley, su finalidad y los derechos del
afectado que debe estar en condiciones de tolerar tal afectación
(STC roles N°s 1448, c. 37°; 1584, c. 19° y 2841, c. 14°). Como
puede colegirse, el juicio de igualdad exige un riguroso examen de
las diferencias constitutivas de cada caso (STC roles N°s 2884, c.
24° y 3211, c. 28°);
14°. Que, conforme a lo señalado, quienes suscriben este
voto advierten que, en la especie, se ha configurado una diferencia
de trato entre personas que conforman un mismo universo de
iguales.
Desde luego, el Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, en
el que se inserta la norma impugnada, regula el otorgamiento de
subsidios por incapacidad laboral respecto de los trabajadores
dependientes del sector privado como también de aquellos
trabajadores dependientes del Estado y de instituciones o
empresas del Estado que se encuentren afectos a los mismos
regímenes de subsidios que los anteriores y de los trabajadores
regidos por la Ley N° 15.565 (Art. 1°).
En este caso, el requirente es un trabajador dependiente del
sector privado siendo su empleador Manpower Servicios
Especializados Ltda., según acredita el certificado que rola a fojas
16;
 12

15°. Que la regla general establecida por el Decreto con

Fuerza de Ley N° 44, de 1978, para el pago de los subsidios por
incapacidad laboral es la que se contiene en el inciso primero de su
artículo 4°: “Para tener derecho a los subsidios se requiere un
mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización
dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia
médica correspondiente.”
Sin embargo, la regla anterior admite, al menos dos
excepciones conforme lo establece esa misma normativa legal.
La primera dice relación con los trabajadores dependientes
contratados diariamente por turnos o jornadas, los que deben
también contar con un período de afiliación mínimo de seis meses
para acceder al pago del subsidio, pero les basta acreditar, a lo
menos, un mes de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores
a la fecha inicial de la respectiva licencia (inciso segundo del
artículo 4° del D.F.L N° 44, de 1978).
La segunda se refiere a aquellos trabajadores cuya
incapacidad laboral se origina en un accidente, los que no
requieren períodos de afiliación previa ni tampoco de cotizaciones
al tenor de lo prevenido en el artículo 6° del decreto con fuerza de
ley ya aludido.
En consecuencia, la situación de un enfermo grave con un
cáncer cerebral de carácter terminal, como es el caso del
recurrente de protección, no se encuentra cubierta por las
excepciones que la misma ley ha previsto para originar el pago del
subsidio resultándole aplicable la regla general ya descrita en
orden a acreditar un mínimo de seis meses de afiliación a la
respectiva Isapre y, también, un mínimo de seis meses de
cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de
su licencia médica.
Por lo tanto, se trata en forma igual (a la regla general) a
quien objetivamente se encuentra en una situación diferente como
también lo están los trabajadores cuya incapacidad laboral se ha
originado en un accidente y aquellos dependientes contratados
diariamente por turnos o jornadas.
Al exigirse, entonces al recurrente de protección, tres meses
de cotizaciones (o 90 días) dentro de los seis meses anteriores a la
fecha inicial de la licencia (julio de 2017), se produce el problema
de que no puede cumplirse esa regla general para acceder al pago
del subsidio, pues el señor Silvio Rojas Andrades registra
cotizaciones en los tres meses anteriores (abril, mayo y junio), pero
ellas suman sólo 55 días en total (fojas 143) mientras que la Isapre
 13

–siguiendo la interpretación administrativa de la Superintendencia

de Seguridad Social- le exige 90 días;
16°. Que la pregunta que cabe formularse, entonces, es ¿si
un enfermo terminal que no se encuentra incapacitado de trabajar
como consecuencia de un accidente ni tampoco es un trabajador
dependiente contratado por turno o jornada ha sido discriminado
arbitrariamente por la aplicación del inciso primero del artículo 4°
del Decreto con Fuerza de Ley N° 44, de 1978, al negársele el pago
del subsidio correspondiente a la licencia médica de que se trata?
La respuesta a dicha interrogante es que, inequívocamente,
se configura a su respecto una diferencia arbitraria o carente de
fundamento racional, pues se encuentra en la misma –o peor-
situación que un trabajador afectado por un accidente o contratado
por turnos o jornada y, sin embargo, y a diferencia de estos, se le
impone una exigencia de tiempo de cotizaciones que no puede
cumplir quedándose sin derecho al subsidio. Un trabajador
accidentado grave podría estar en el mismo predicamento, pero él
sí tendría derecho al subsidio, pues la ley lo exime de la exigencia
de pago de cotizaciones como de período de afiliación previa;
17°. Que, ya se ha dicho que el contrato de salud que se
suscribe con una Isapre, que es la que debe pagar el subsidio en
este caso, no es un mero seguro de salud sino que tiene una
connotación de seguridad social que hace de dicho contrato uno
regido por normas de orden público.
Ese tipo de consideraciones estuvieron detrás de las
modificaciones introducidas por la Ley N° 19.350, entre las cuales
se reguló el derecho de los trabajadores contratados por día, sea
por turnos o jornadas, a acceder a los subsidios respectivos en caso
de incapacidad laboral común, con un período de cotizaciones de
solo un mes dentro de aquellos seis previos al inicio de la licencia
médica, pues debido a la naturaleza transitoria de sus contratos de
trabajo no lograban completar tres meses o 90 días de cotizaciones
a que se refería el inciso primero del artículo 4°, que contiene la
regla general en la materia según ya se ha explicado (Biblioteca del
Congreso Nacional. Historia de la Ley N° 19.350. Mensaje, p. 4).
En el caso de un trabajador con un cáncer terminal, es casi
imposible que logre completar un período de tres meses –o de 90
días- de trabajo y cotizaciones como para acceder al subsidio;
18°. Que, así, el no permitir que acceda al subsidio por
incapacidad laboral quien depende de su pago para seguir
sustentando la vida, genera una evidente infracción a la prohibición
constitucional de no establecer diferencias arbitrarias. En efecto, el
legislador sí establece excepciones para casos de menor gravedad,
 14

pero no para situaciones como las de la especie, que serían aún

más justificadas sin que se aprecie un fundamento objetivo y
racional y sin que, además, la diferencia generada resulte tolerable
para quien la sufre.
Al respecto, no existe, en la historia de la ley, ninguna
justificación para haber excluido un caso como el aquí se analiza,
con mayor razón, cuando el subsidio por incapacidad laboral
reemplaza a la remuneración y, por ende, su finalidad es seguir
sustentando la vida personal y familiar.
19°. Que, en consecuencia, al haberse generado, en este
caso, una diferencia de trato que no encuentra justificación a la luz
de la finalidad perseguida por el legislador al regular los subsidios
por incapacidad laboral y que, además, resulta intolerable para
quien la experimenta, debe concluirse que la aplicación del inciso
primero del artículo 44 del D.F.L. N° 44, de 1978, en el recurso de
protección que conoce la Corte de Apelaciones de Antofagasta,
constituye una diferencia arbitraria que vulnera lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 19 N° 2° constitucional.
Lo anterior llevó a estos Ministros a acoger el requerimiento
de fojas 1.

VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores Gonzalo García Pino y Juan José

Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor
Nelson Pozo Silva, estuvieron por rechazar el requerimiento
de fojas 1, en atención a las argumentaciones que a
continuación señalan:

A. Argumentos de los Ministros señor Juan José

Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señor
Nelson Pozo Silva.

PRIMERA PARTE

REQUERIMIENTO VALORABLE Y POSIBILIDAD

INTERPRETATIVA DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE
ANTOFAGASTA.
 15

1º.- La I. Corte de Apelaciones de Antofagasta nos ha

planteado un tema importante, novedoso y cuya resolución en esta
sede podría contribuir a la resolución del recurso de protección con
ocasión del cual se ha efectuado el requerimiento.

El requerimiento somete a nuestra consideración la duda de si

es compatible con la Constitución la exigencia legal para que opere
el subsidio por medicina curativa (licencia médica) consistente en
cotizar en el seguro de salud durante un determinado número de
meses y con una cierta regularidad, en especial teniendo presente
que para estar cubierto por el subsidio por accidentes del trabajo no
se requiere dicho tipo de requisito.

2º.- El contexto en el cual se ha presentado el requerimiento

es el de un recurso de protección interpuesto ante la I. Corte de
Apelaciones de Antofagasta por parte de una persona diagnosticada
de cáncer cerebral terminal en contra de la resolución de la Isapre
que rechazó una licencia médica por 30 días. La Isapre fundó el
rechazo en el artículo 4º del D.F.L. Nº 44, que corresponde al
precepto legal cuya inaplicabilidad debe resolver esta Magistratura.
El recurrente de protección sustentó su acción en la ilegalidad de la
referida resolución de la Isapre, la que se habría producido por una
errada interpretación de la norma recién citada, la que dispone que
“[p]ara tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo
de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización
dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la
licencia médica correspondiente”.

3º.- Con independencia de la diferente visión que los

Ministros han tenido respecto de si la aplicación de la norma
impugnada viola o no la Constitución (en este voto se sostiene que
no), este Tribunal está conteste en que puede existir base suficiente
para que la I. Corte de Apelaciones realice una interpretación del
precepto impugnado distinta de aquella efectuada por la
Superintendencia de Seguridad Social (y que es la que la Isapre ha
seguido). En efecto, dependiendo de la forma de computar los
tiempos mínimos de afiliación y de cotización previsional (la ley los
expresa en meses y la Superintendencia lo traduce a días) el
resultado puede ser diferente. Por ejemplo, la referencia que se
hace en el artículo 4º a “tres meses de cotización dentro de ...”
podría entenderse como haber realizado cotizaciones en 3 meses
distintos o como haber efectuado cotizaciones por los días
trabajados de modo que, sumados todos ellos, alcancen los 90 días,
aunque implique hacer más de 3 cotizaciones mensuales.
 16

4º.- Por consiguiente, entendemos que el dilema planteado

ante esta sede puede resolverse por parte de la I. Corte requirente
sin necesidad de que se declare la inaplicabilidad del artículo 4º del
D.F.L. Nº 44. Dado lo anterior, corresponde rechazar el
requerimiento. No obstante, en lo que sigue explicaremos que el
diseño del sistema de licencias médicas por enfermedad común en
general y los requisitos señalados en el precepto legal impugnado
en especial no pugna con el derecho constitucional a que la ley no
establezca discriminaciones arbitrarias.

SEGUNDA PARTE

EL SISTEMA DE SALUD, EN GENERAL, Y EL DE SEGURO

O SUBSIDIO A LOS TRABAJADORES POR EVENTOS QUE
AFECTAN SU SALUD, EN PARTICULAR.

5º.- Antes de continuar, puede resultar útil volver a subrayar

que el agravio alegado (en el recurso de protección que conoce la I.
Corte de Apelaciones de Antofagasta) por la persona a la que se le
rechazó la licencia médica se puede haber originado por dos
situaciones distintas cuyo análisis y verificación no corresponde
confundir. Un primer tema dice relación con un eventual mal
cómputo del plazo establecido como condición para ser cubierto por
el seguro de licencia médica. Éste es un tema de mera legalidad
que no revista una dimensión constitucional y que, por lo mismo, la
I. Corte de Apelaciones de Antofagasta tiene competencia para
resolver. Un segundo tema, distinto del anterior, consiste en
determinar si la condición impuesta por el precepto legal
impugnado consistente en efectuar cotizaciones durante cierto
tiempo y con una cierta regularidad vulnera o no el derecho a
recibir un trato legal no arbitrariamente discriminatorio si se tiene
presente que en el caso de enfermedades profesionales no existe
una condición semejante. Este segundo tema, a diferencia del
primero (y cuya resolución por parte de la Corte puede hacer
irrelevante este último) sí presenta una dimensión constitucional.
De esta manera, se analizará, a continuación, si la condición legal
reprochada viola o no la igualdad ante la ley o, dicho de otro modo,
constituye o no una discriminación arbitraria. Al respecto,
adelantamos (tal como ya se hiciera con anterioridad) que la
aplicación del precepto objetado no infringe la Constitución.

6º.- Para evaluar si las condiciones exigidas por la norma

legal impugnada constituyen o no un trato arbitrariamente
discriminatorio en relación con aquellas requeridas en caso que la
enfermedad o accidente tenga un carácter laboral y no común es
preciso entender, en general, el sistema de aseguramiento de salud
 17

imperante en nuestro país y, en especial, los subsidios que operan

ante la pérdida de ingreso por indicación de reposo médico.

7º.- El actual sistema imperante en nuestro país es uno de

carácter fragmentado, tanto a nivel de la salud en general, como
de aquellos que operan más específicamente en el ámbito laboral.
Esta parcelación o falta de unidad del sistema de salud chileno se
explica, en parte, en que éste “ha evolucionado a lo largo de los
años respondiendo a las necesidades y problemas de cada época.
Los ajustes, anexos y complementos que se han ido agregando se
han hecho de acuerdo a las visiones predominantes en esos
momentos y, como consecuencia, hoy el sistema se compone de
subsistemas que están construidos sobre bases filosóficas
diferentes. Producto de ello, a menudo se observa una falta de
coherencia interna en el funcionamiento del sistema de seguridad
social en salud, lo que produce distorsiones y otros efectos
indeseables.” (Informe Comisión Presidencial de Salud, Informe
Final, diciembre de 2010, p.11).

8º.- Este parcelamiento del diseño del sistema general de

salud actualmente vigente en nuestro país y su división en varios
subsistemas con una composición disímil puede vislumbrarse del
cuadro elaborado por la Comisión Asesora Presidencial para el
Estudio y Propuesta de un Nuevo Régimen Jurídico para el Sistema
de Salud Privado (Informe Final, 2014, p.41). y que se inserta a
continuación:
 18

9º.- En cuanto a aquellos seguros más específicamente

vinculados al ámbito laboral, también es posible constatar que, en
general, no tienen un carácter universal ni uniforme. Existen
diferentes programas sociales que operan de manera
independiente. Por de pronto, y tal como se explicará a
continuación, el subsidio por enfermedad y medicina curativa
(sistema de “licencias médicas”) y los subsidios por
accidentes laborales y profesionales se encuentran jurídica,
financiera y operativamente separados.

I.-
 19

10º.- Primero, se encuentra el SUBSIDIO POR ENFERMEDAD Y

MEDICINA CURATIVA. Este subsidio opera como un seguro contra
pérdida de ingreso por enfermedades comunes -no profesionales y
que en nuestro país suele ser conocido como sistema de “licencias
médicas” o “subsidio por incapacidad laboral”.

Este seguro otorga una prestación pecuniaria que sustituye

la remuneración y permite mantener la continuidad previsional de
los trabajadores acogidos al sistema de seguridad social frente a
contingencias negativas en su salud que, originadas en enfermedad
o accidente común, requieran de un período de recuperación que
implique ausentarse del trabajo durante cierto período de tiempo
(incapacidad temporal).

La normativa que regula el “subsidio por enfermedad y

medicina curativa” de los trabajadores dependientes del sector
privado es el D.F.L. N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social. En el caso de los trabajadores independientes, la
normativa aplicable es el D.F.L. N° 1, de 2005, del Ministerio de
Salud, artículos 149 y siguientes y, supletoriamente, el referido
D.F.L. N° 44. Por último, los trabajadores del sector público se rigen
por el artículo 111 del D.F.L. N° 29, de 2005, del Ministerio de
Hacienda (Superintendencia de Seguridad Social, 2016).

Este sistema se financia con las cotizaciones obligatorias que

hacen los trabajadores al régimen de prestaciones de salud (Fonasa
e Isapres).

Desde una dimensión operativo-institucional, hay que

distinguir a grandes rasgos, primero, entre la función de
administración del seguro y la de supervisión, regulación y control.
Y, en segundo lugar, debe distinguirse según si se trata del seguro
público o del privado.

En cuanto a la función de administración del seguro, en el

seguro público participan (directa e indirectamente) las siguientes
entidades: a) Fonasa; b) Compin; c) Unidades de Licencias Médicas
y d) Cajas de compensación. En el caso del seguro privado dichas
entidades son las siguientes: a) Isapres y b) Compin.

En lo referente a la función de supervisión, regulación y

control, tanto para el seguro privado como para el público,
participa: a) la Superintendencia de Salud; b) la Superintendencia
de Seguridad Social y c) la Subsecretaría de Salud Pública. Además,
en el ámbito del seguro público hay que agregar a la Subsecretaría
de Redes Asistenciales.
 20

Los requisitos para tener derecho al subsidio por

enfermedad y medicina curativa, en el caso de los trabajadores
dependientes, son, en síntesis, los siguientes: (i) tener un contrato
de trabajo vigente; (ii) tener una licencia médica debidamente
autorizada; (iii) tener un mínimo de 6 meses de afiliación
previsional; (iv) tener 3 meses de cotización dentro de los 6 meses
anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.
Respecto de los trabajadores independientes se exige: (i) tener una
licencia médica debidamente autorizada; (ii) tener un mínimo de 12
meses de afiliación previsional; (iii) tener 6 meses de cotización
dentro de los 12 meses anteriores a la fecha inicial de la licencia
médica correspondiente; y estar al día en el pago de las
cotizaciones previsionales.

II.-

11º.- Segundo, el sistema anterior, como ya se anotó, es

jurídica, financiera y operativamente distinto del régimen de
SUBSIDIOS POR INCAPACIDAD TEMPORAL ASOCIADO A ACCIDENTES
LABORALES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES.

La fuente normativa principal de este tipo de seguro es la

Ley Nº 16.744 de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales.

Las prestaciones pecuniarias de este seguro no sólo

cubren eventos de incapacidad temporal por razones de salud, sino
que –a diferencia del seguro por enfermedad común- cubre (por
medio de subsidios o pensiones específicas) ciertos eventos de
invalidez parcial o total, o de muerte. Recordemos que, bajo el
régimen común, pensiones de dicho tipo se encuentran aseguradas
por el sistema previsional.

Los beneficios o prestaciones de la aludida ley se financia

con contribuciones específicas de los empleadores que aportan una
cotización base del 0,90% de la remuneración imponible, más una
cotización adicional diferenciada en función del riesgo efectivo de la
empresa. Esta cotización adicional no podrá exceder el 3,4% de las
remuneraciones imponibles.

Otros ingresos para el financiamiento de este seguro

provienen de las multas que cada organismo administrador aplique
en conformidad a dicha ley; de la utilidades o rentas que produzca
la inversión de los fondos de reserva; y las cantidades que les
corresponda por el ejercicio del derecho de repetir en contra del
empleador (en caso de siniestro y en el evento que éste haya
incumplido su obligación de solicitar la afiliación y, también, cuando
 21

el accidente o enfermedad se deba su culpa o dolo) y en contra de

terceros distintos al empleador cuando el siniestro tenga como
causa su culpa o dolo.

Estas cotizaciones se efectúan a una de las tres aseguradoras

privadas conocidas como “mutuales” o a la aseguradora pública ISL
(Instituto de Seguridad Laboral). Esta contribución financia también
el régimen de pensiones e indemnizaciones asociados a
incapacidades permanentes o muertes asociadas a accidentes
laborales o enfermedades profesionales.

Desde el punto de vista operativo-institucional, la

administración del subsidio contra Riesgos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales está a cargo de entidades
públicas y privadas. Los administradores públicos son: a) el Instituto
de Seguridad Laboral; b) las Secretarías Regionales Ministeriales de
Salud; y c) los Servicios de Salud.

Los administradores privados, por su parte, son las

Mutualidades de Empleadores (ACHS, MUSEG e IST). Además, hay
empresas con administración delegada, vale decir, empresas que
han sido autorizadas para otorgar las prestaciones del Seguro de la
Ley N° 16.744 a sus propios trabajadores, con excepción del pago
de pensiones, que sigue siendo de cargo del Instituto de Salud
Pública. Tienen esa condición, por ejemplo, la Pontificia Universidad
Católica de Chile y cuatro Divisiones de Codelco. Las empresas no
adheridas a una mutualidad, deben cotizar para el Seguro Social de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales en el Instituto
de Seguridad Laboral (ISL).

En lo que respecta a la supervisión, regulación y control de

este tipo de subsidio, participan –en el ámbito de sus competencias
específicas- la Superintendencia de Seguridad Social (que depende
del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social) y dos comisiones
médicas públicas para la calificación de los siniestros laborales y la
evaluación de las incapacidades y que se encuentran bajo la órbita
general del Ministerio de Salud: la Comisión de Medicina Preventiva
e Invalidez (Compin) y la Comisión Médica Central de Reclamos
(Comere).

Por último, y en contraste con el subsidio por enfermedad

común, no existen requisitos especiales para tener derecho
al subsidio por incapacidad temporal asociado a accidentes del
trabajo o enfermedades profesionales. En efecto, el trabajador está
cubierto por este seguro en forma automática (por el solo ministerio
de la ley) desde el momento en que comienza a prestar servicios,
aunque todavía no tenga contrato escrito, no le hayan pagado sus
 22

remuneraciones o no se hayan efectuado cotizaciones

previsionales.

12º.- EN CONSECUENCIA, las descripciones del sistema de

salud imperante en nuestro país, así como los diversos subsistemas
con sus diferentes componentes y dimensiones permiten
caracterizarlo como uno fragmentado (parcelación o falta de
unidad); complejo (por su naturaleza se trata de un sistema con
múltiples partes, tanto a nivel vertical como horizontal, lo cual se
exacerba ante la fragmentación del mismo); Interconectado (sus
múltiples factores y variables tienen incidencia recíproca entre sí,
dando lugar a un entramado de múltiples y diversos incentivos para
los distintos actores que intervienen).

13º.- Adicionalmente, se está en presencia de un sistema y

subsistemas que no responden a una visión filosófica común, lo que
genera cierta incoherencia interna y, con ello, algunos problemas
derivados de los incentivos contradictorios que enfrentan los
diferentes actores de los mismos. Esta realidad es explicada en el
Informe de la Comisión Presidencial de Salud de diciembre de 2010
de la siguiente manera: “[e]l sistema chileno de salud ha
evolucionado a lo largo de los años respondiendo a las necesidades
y problemas de cada época. Los ajustes, anexos y complementos
que se han ido agregando se han hecho de acuerdo a las visiones
predominantes en esos momentos y, como consecuencia, hoy el
sistema se compone de subsistemas que están construidos sobre
bases filosóficas diferentes. Producto de ello, a menudo se observa
una falta de coherencia interna en el funcionamiento del sistema de
seguridad social en salud, lo que produce distorsiones y otros
efectos indeseables.” (p. 11).

14º.- Así, se trata de seguros que no son equiparables y que,

por lo mismo, tal como se explicará en el apartado siguiente, no
constituye un escenario base apto para evaluar la justificación de
por qué se difiere respecto de un componente específico de dos
sistemas distintos no comparables y, en último término, para instar
por una igualación. Dicho de otra manera, las disimilitudes entre
ambos sistemas y subsistemas hacen que la aspiración por un trato
legal igualitario respecto de uno de los factores de los sistemas y
subsistemas descritos sea improcedente.

TERCERA PARTE

ACERCA DE SI SE VULNERA O NO EL DERECHO QUE LA

CONSTITUCIÓN ASEGURA A TODAS LAS PERSONAS A LA
 23

IGUALDAD ANTE LA LEY (O A QUE ÉSTA NO ESTABLEZCA

DISCRIMINACIONES ARBITRARIAS).

I.- LA LEY NO TRATA DE MANERA DISTINTA A QUIENES SE

ENCUENTRAN EN LA MISMA SITUACIÓN. EL PROBLEMA DE LA
COMPARACIÓN INADECUADA.

15º.- Para efectos de dilucidar si se produce una infracción al

derecho a la igualdad ante la ley, es necesario despejar, como
punto inicial, si realmente estamos frente a una discriminación o
diferencia de trato entre personas que se encuentran en una
situación similar. Sólo si ocurre lo anterior tiene sentido examinar si
tal diferencia tiene el carácter de arbitraria importando una
transgresión a la Carta Fundamental. Ver al respecto las sentencias
de este Tribunal indicadas a continuación: STC 784 c. 19; STC 1138
c. 24, STC 1140 c. 19, STC 1340 c. 30, STC 1365 c. 29, STC 2702 c.
7, STC 2838 c. 19, STC 2921 c. 11, STC 2922 c. 14, STC 3028 c. 11,
STC 2895 c. 9, STC 2983 c. 3. En este caso, tal situación no se
produce.

16º.- Como se acaba de señalar, la igualdad ante la ley exige

verificar si se está o no ante situaciones esencialmente similares,
de modo que el tratamiento legal de las mismas deba ser el mismo.
En este caso, como ya se puede advertir de lo señalado en la parte
descriptiva, ambos sistemas no son comparables para efecto de su
igualación, más aun cuando se intenta hacer respecto de un
aspecto muy específico de un determinado tipo de seguro, el cual
presenta múltiples variables interconectadas entre sí. En este caso,
respecto del requisito de cotización durante un determinado
número de meses y con una cierta regularidad. Expresado de otra
forma, el aislar una variable o parte de un todo para su posterior
análisis interfiere o distorsiona la debida apreciación del todo.

17º.- Para ilustrar lo significativo de las diferencias entre los

dos seguros que se quieren (erradamente en nuestra opinión)
comparar, basta con subrayar el diferente acomodo que ambas
regulaciones dan lugar respecto de dos elementos esenciales: la
prima y el riesgo.

La prima por el seguro por accidentes y enfermedades

profesionales presenta algún grado de variabilidad respecto del
riesgo, el que se mide en función de la probabilidad de ocurrencia
de un hecho peligroso que pueda dar lugar a un evento dañoso para
la salud del trabajador y de la probabilidad de que producido el
hecho peligroso se materialice el daño a la salud. En efecto, el
monto de la contribución, cotización o prima con que se financia
este seguro depende, en parte, del grado de vulnerabilidad que ha
 24

mostrado la empresa en particular (número de accidentes en un

determinado lapso de tiempo). En contraste, el seguro por
enfermedad común (“subsidio por enfermedad y medicina
curativa”) es un porcentaje fijo de la remuneración del trabajador y
que es insensible a consideraciones que puedan impactar en el
riesgo.

Debe considerarse, también, que en el caso del subsidio por

accidentes y enfermedades profesionales la cotización es,
básicamente, de cargo del empleador, lo que genera incentivos que
no necesariamente están presentes cuando es el trabajador quien
contribuye o paga la prima del seguro, como ocurre con el seguro
por enfermedad común.

Asimismo, en el caso del seguro por enfermedad común la

entidad aseguradora brinda cobertura a una gama más amplia de
riesgos, debido a que la cotización del 7% está destinada a pagar
por el seguro “global” de salud de las personas que cotizan y sus
“cargas”. Además, por lo anterior, el tamaño del universo de
personas aseguradas es muy dispar.

18º.- A su vez, las características de fragmentación,

complejidad, interconexión y ausencia de coherencia que se
mencionaron antes presentan desafíos no menores al momento de
plantear modificaciones totales o parciales, ya que como ha sido
reconocido “[l]os cambios y reformas en los sistemas de salud son
especialmente complejos y difíciles por múltiples razones, pero hay
al menos dos que no suelen ser reconocidas y deben subrayarse al
momento de intentar nuevas reformas en nuestro régimen de salud.
[ ] La primera razón deriva del hecho de que el sistema de salud
chileno se compone de numerosos elementos estrechamente
relacionados entre sí, como ocurre en todos los sistemas de salud, y
no es posible modificar un aspecto aislado, sea estructural o
funcional, sin alterar el funcionamiento de todos los demás.”
(Informe Comisión Presidencial de Salud, Informe Final, diciembre
de 2010, p.4).

19º.- Esto explica por qué las propuestas de reforma a la

salud en Chile (véase, por ejemplo, las propuestas de las
comisiones presidenciales de 2010 y 2014) abordan los problemas
desde una perspectiva más integral o global. Si bien existen
diferencias respecto de las soluciones más apropiadas para
enfrentar los problemas diagnosticados (esto último sobre lo cual
parece no existir mucha divergencia), ninguna propuesta, incluso
las que postulan unificar los sistemas de seguro contra pérdida de
ingresos por enfermedad o incapacidad, intenta hacerlo igualando
 25

ambos sistemas respecto de una sola variable aislada, como aquella

cuyo tratamiento se aspira a igualar por quienes postulan la
inconstitucionalidad del precepto legal.

20º.- EN SUMA, el subsidio por enfermedad y medicina

curativa (licencia médica) y el subsidio por incapacidad temporal
asociado a accidentes laborales y enfermedades profesionales
están hoy construidos de una manera lo suficientemente distinta
como para poder compararlos adecuadamente en base sólo al
requisito de la contribución al seguro por un determinado tiempo.
Pretender comparar seguros con características distintas (al menos
parcialmente) y realizar una valoración en cuanto a su razonabilidad
enfocándose en tan sólo uno de muchos factores o aspectos que se
encuentran interrelacionados entre sí, no es un raciocinio en que
pueda sustentarse una infracción a la igualdad ante la ley.

II.- NO ES EN SÍ MISMO IRRACIONAL QUE UN SEGURO

DE SALUD CONTEMPLE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL
PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO.

21º.- No sólo es equivocado reclamar igualdad ante

situaciones disímiles, sino que, además, no es irracional ni extraño
que pueda exigirse como requisito, tal como lo hace la norma legal
impugnada, haber cotizado o contribuido o no al seguro por un
cierto período de tiempo y con una determinada regularidad. Sin
perjuicio de las consideraciones teóricas que puedan hacerse y que
dicen relación con minimizar ciertos comportamientos estratégicos
(como, por ejemplo, el problema de la selección adversa) con
impacto en el financiamiento de los seguros, se mostrará que en la
legislación comparada no es extraño el establecimiento de este tipo
de condiciones para la procedencia del pago de seguros como el de
licencia médica. El cuadro siguiente ilustra lo recién señalado:

País Tasa de cobertu Información adicional

reempla ra
zo

España 60%, Hasta Beneficio pagado por el

después 52 empleador del día 4 al día 15.
75% semana Luego, es cubierto por el
s Estado por un máximo de 12
meses. Se paga el 60% de los
ingresos hasta el día 20; 75% a
 26

partir de entonces. Puede ser

extendido por otros 180 días
con certificado médico.
Elegibilidad: sólo los que
han cotizado a la seguridad
social por 180 días en los
últimos 5 años previos a la
licencia médica.

Argentin 100% Hasta El beneficio no considera

a 26 periodo de carencia y es
semana pagado con una tasa de
s reemplazo de 100% por hasta
26 semanas. Para tener
derecho al subsidio sólo es
necesario estar empleado y
tener seguro.

Colombi 66,6% Hasta El beneficio aplica a

a 180 días partir del quinto día y se debe
cotizar al seguro por 4
semanas. La tasa de
reemplazo equivale a dos
tercios de la renta del
trabajador y el periodo máximo
de reposo laboral remunerado
asciende a 180 días.

Costa 60% Hasta No opera el periodo de

Rica 52 carencia y se paga un 60% del
semana salario por hasta 52 semanas.
s Los trabajadores deben
contribuir al seguro por 4
semanas.

Perú 100% Hasta Los empleadores pagan

49 por 20 días el 100% de la
semana remuneración de los
s trabajadores. A partir de
entonces, el seguro social paga
la misma tasa de reemplazo
por un plazo máximo de 49
semanas. Los trabajadores
deben tener cotizaciones
entre 13 y 17 semanas para
hacer uso del beneficio.
 27

Uruguay 70% Hasta El beneficio se paga a

12 partir del cuarto día. Se
meses financia el 70% de la renta del
trabajador y para tener
acceso se debe contribuir al
seguro por 13 semanas.

Fuente: Elaboración propia en base a Isabel Poblete H. y Javier

Rivera C. (“Subsidio por Incapacidad Laboral en Chile: Situación
Actual y Propuestas de Modificación”. Documento de Trabajo Nº 10,
Superintendencia de Seguridad Social, septiembre de 2017).

CONCLUSIÓN.

22º.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 93, inciso

primero, número 6º, de la Constitución Política de la República y por
las consideraciones expuestas precedentemente, estos Ministros
consideran que el presente requerimiento debe rechazarse.

B. Argumentos del Ministro señor Gonzalo García Pino

para rechazar el requerimiento deducido a fojas 1.

El Ministro Gonzalo García Pino previene que concurre al

rechazo basado en los siguientes argumentos:

1. Que de acuerdo a los siguientes criterios interpretativos

se puede adoptar una decisión: naturaleza jurídica de las licencias
médicas; contenido constitucionalmente protegido del derecho de
seguridad social; el subsidio por incapacidad laboral; el subsidio es
expresión de la seguridad social;

Naturaleza jurídica de las licencias médicas.

2. Que nuestro Tribunal ha considerado que las licencias

médicas “1. Confieren un derecho a los empleados afectos al
régimen del sector público o al del sector privado. […] 2.
Constituyen un derecho irrenunciable para el empleado. […] 3.
Obligan al empleador a velar por que el empleado no efectúe
ninguna actividad relacionada con sus funciones durante el período
que dure la licencia médica. […] 4. No impiden ni obstaculizan el
goce total de las remuneraciones del empleado o funcionario. […] 5.
El régimen que rige a las licencias médicas forma parte del ámbito
de la seguridad social que debe ser regulado por leyes de quórum
 28

calificado según ordena el inciso segundo del artículo 19 N° 18° de

la Constitución Política.” (STC 1801, c. 12°);

3. Que en tal sentido, “[L]as licencias médicas constituyen

un “derecho vinculado a la protección de la salud”, conforme se
dejó constancia en el Informe de la Secretaría de Legislación de la
Junta de Gobierno enviado al Presidente de la Cuarta Comisión
Legislativa el 24 de agosto de 1988, en el marco de la tramitación
de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo (Boletín N° 987-
06). Así, los bienes jurídicos que se trata de resguardar a través de
la licencia médica son la vida y la salud, constitucionalmente
asegurados en los numerales 1° y 19° del artículo 19
constitucional” (STC 2830, c. 7°);

B.- Contenido constitucional del derecho a la

seguridad social.

4. Que el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de

examinar con profundidad los alcances del derecho a la seguridad
social examinando sus elementos nucleares o esenciales, así como
aquéllos que son competencia del legislador;

5. Que en tal sentido, “el contenido esencial de la

seguridad social se revela en una interpretación sistemática del
texto constitucional en el que se recogieron los principios de
solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o
uniformidad, sobre todo si se ven conjuntamente el derecho a la
salud (artículo 19, Nº 9º) y el derecho a la seguridad social (artículo
19, Nº 18º). Así, en primer lugar, el principio de solidaridad se
expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad
políticamente organizada, de garantizar económicamente el goce
de estos derechos. Las expresiones de la Constitución son claras en
este sentido, toda vez que se obliga al Estado a “garantizar” el goce
de los derechos; asimismo, se faculta al legislador para establecer
cotizaciones obligatorias (numerales 9º y 18º del artículo 19 de la
Constitución)” (STC 1710, c. 131º);

6. Que, asimismo, “la Constitución incorpora el principio de

universalidad subjetiva, pues estos derechos se encuentran
asegurados a todas las personas, sin distinciones de ninguna
especie. La expresión “todas las personas” no sólo forma parte del
encabezado del artículo 19 constitucional, sino que se refleja en el
uso de los términos “cada persona”, que utiliza su numeral 9º,
“prestaciones básicas uniformes” y “todos los habitantes”,
contenidos en su numeral 18º […]
 29

7. Que también la Constitución acoge el principio de

universalidad objetiva, pues asegura estos derechos a las personas
frente a un rango amplio de riesgos individuales. En el derecho a la
protección de la salud se otorgan “acciones de promoción,
protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del
individuo” y la “ejecución de las acciones de salud” (artículo 19, Nº
9º). En el derecho a la seguridad social, se asegura “el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes”
(artículo 19, Nº 18º)” (STC 1710, c. 132º y 133º). “nuestra
Constitución, a su vez, establece claramente que las prestaciones
que envuelven los derechos en cuestión han de ser igualitarias y
suficientes, sea que se otorguen por el Estado o por agentes
privados. Las expresiones que en tal sentido emplea el texto
constitucional son: “libre e igualitario acceso” (artículo 19, Nº 9º) y
“prestaciones básicas uniformes” (artículo 19, Nº 18º). Por su parte,
por mandato de la misma Carta Fundamental, el Estado debe
“garantizar” los derechos (artículo 19, Nº 9º, inciso cuarto, y Nº 18º,
inciso tercero) y/o “supervigilar” (artículo 19, Nº 18º, inciso cuarto),
o incluso “coordinar y controlar” (artículo 19, Nº 9º)” (STC 1710, c.
134º);

8. Que, “finalmente, la Constitución ha previsto

normativamente la unidad del sistema de protección en materia de
seguridad social. Dicha unidad está dada por el deber del Estado de
“garantizar” el goce del derecho a la protección de la salud y a la
seguridad social, sea que lo preste por sí mismo o por sujetos
privados (artículo 19, Nº 9º, inciso cuarto, y Nº 18º, inciso tercero).
Su papel es el de dirección y regulación de los privados. En materia
de salud, le corresponde “coordinar y controlar” las prestaciones
(artículo 19, Nº 9º, inciso tercero) y en seguridad social,
específicamente le compete “supervigilar” el sistema (artículo 19,
Nº 18º, inciso cuarto)” (STC 1710, c. 135º);

C.- El subsidio por incapacidad laboral.

9. Que bajo el marco de la seguridad social, este subsidio

regulado por el DFL 44/1978 beneficia a trabajadores dependientes
e independientes que pertenecen al sistema previsional, con el
pago en dinero de sus remuneraciones durante el tiempo en que
estén incapacitados para trabajar y gocen de una licencia médica.
La Superintendencia de Seguridad Social lo define como “un
beneficio en dinero que tiene por finalidad cubrir la contingencia o
estado de necesidad que se le genera a un trabajador por la
suspensión transitoria de la capacidad de trabajo, originada por
enfermedad o accidente común, que reemplaza a la remuneración o
 30

renta del trabajador, siempre que se cumplan ciertos requisitos

mínimos de afiliación y cotización.” (web SUCESO);

10. Que el beneficio se paga con cargo a las cotizaciones

obligatorias de salud, se trata entonces de un subsidio que depende
de la contribución del beneficiario, y que se devenga por día,
usando como base de cálculo el promedio de las tres
remuneraciones netas más cercanas a la fecha de licencia (art. 8
DFL 44). Durante los períodos de incapacidad laboral, las entidades
pagadoras del subsidio deben retener el monto correspondiente
para pagar las cotizaciones obligatorias de salud y previsión (art. 22
DFL 44), asegurando con ello que el trabajador continúe protegido
por el sistema de seguridad social. Para acceder a este subsidio el
legislador pide requisitos de afiliación y tiempo de cotizaciones,
diferenciando entre trabajadores dependientes e independientes.
Estos requisitos permiten, por un lado, acreditar que se el
trabajador forma parte del sistema previsional, y por otro,
establecer un tiempo razonable para determinar la base de cálculo
del subsidio;

D.- El subsidio es expresión de la seguridad social.

11. Que el beneficio descrito protege a los trabajadores del

riesgo de no percibir remuneraciones mientras sufren una
enfermedad que les impide trabajar;

12. Que para el Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales el derecho a la seguridad social
comprende “el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales,
ya sea en efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de
obtener protección, en particular contra: a) la falta de ingresos
procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,
maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b)
gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar
insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.”
(Observación General N° 19, párr. 2);

13. Que, particularmente respecto de enfermedad, el

Comité PIDESC precisa que “[d]eben proporcionarse prestaciones
en efectivo durante los períodos de pérdidas de ingresos a las
personas imposibilitadas de trabajar por razones de salud. Los
períodos prolongados de enfermedad deben dar derecho a percibir
prestaciones de invalidez.” (Observación General N° 19, párr. 14);

14. Que esta prestación también debe asegurarse también

a los trabajadores más desprotegidos por la seguridad social: “Los
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Estados Partes deben tomar medidas, hasta el máximo de los

recursos de que dispongan, para que los sistemas de seguridad
social incluyan a los trabajadores insuficientemente protegidos por
la seguridad social, incluidos los trabajadores a jornada parcial, los
trabajadores ocasionales, los empleados por cuenta propia y las
personas que trabajan en su domicilio. En los casos en que los
planes de seguridad social para estos trabajadores se basen en una
actividad profesional, estos planes deben adaptarse de manera que
los trabajadores tengan condiciones equivalentes a las de los
trabajadores a jornada completa comparables. Salvo en el caso de
los accidentes laborales, esas condiciones podrían determinarse en
proporción a las horas de trabajo, a las cotizaciones o a los ingresos,
u otro método apropiado. Cuando los planes basados en la
actividad profesional no proporcionen una cobertura adecuada a
estos trabajadores, el Estado Parte tendrá que adoptar medidas
complementarias.” (Observación General N° 19, párr. 33°);

E.- Características del caso concreto.

15. Que, si bien este Tribunal no ve razones constitucionales

para cuestionar, a priori, la existencia de requisitos de afiliación y
cotización a los beneficiarios del subsidio por incapacidad laboral, lo
cierto es que tales requisitos deben interpretarse teleológicamente;

16. Que lo importante para el legislador es corroborar que

se trate de un trabajador que contribuye al sistema previsional, y
poder constatar un monto promedio de remuneraciones para
calcular el subsidio. De lo que se trata es de construir un sistema de
seguridad social viable sobre bases creíbles, de las que se derivan
la existencia de requisitos para los cuales la Constitución autoriza
expresamente al legislador para imponerlos;

17. Que el sistema de seguridad social no puede desplazar

y excluir a un trabajador, en el mayor riesgo y vulnerabilidad, por
una interpretación restrictiva. Como ha afirmado este Tribunal, la
finalidad de la seguridad social es proporcionar sosiego frente a
contingencias determinadas, no ser fuente de angustias o desvelos
(STC 1572, c. 58°). En este caso no existe cuestionamiento acerca
de la veracidad del diagnóstico del recurrente de protección y de la
necesidad de las licencias médicas. Se trata de una enfermedad
catastrófica terminal, con bajas posibilidades de recuperación.
Asimismo, según consta a fs. 15, que el recurrente ha contribuido al
sistema previsional y la Corte puede efectuar tal corroboración;

18. Que, en definitiva, se trata de un problema de

legalidad. Conforme a los antecedentes del caso, corresponde a la
 32

Corte requirente interpretar el precepto impugnado y corroborar si

el recurrente cumple los requisitos. El régimen de prueba, el
cumplimiento normativo de los plazos, una interpretación amplia de
la concurrencia de derechos y la contratación de buena fe en el
marco del ejercicio de un derecho constitucional son cuestiones que
son parte de la órbita de atribuciones del órgano requirente. Tal
corroboración debe hacerse en conformidad a la interpretación de la
Corte y sin que las tesis administrativas configuren precedentes
determinantes. Ese el marco para el análisis de la concurrencia del
juicio de legalidad y de arbitrariedad al que está convocada la Corte
para resolver. Son estas las cuestiones que promueven un rechazo
débil del requerimiento.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93,

incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás
disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la
República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS,

NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL
ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6° DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA DECLARAR LA
INAPLICABILIDAD REQUERIDA, POR LO QUE SE
RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.
II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO
DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

Redactó el voto por acoger el requerimiento, la Ministra

señora Marisol Peña Torres; el voto por rechazarlo, el Ministro señor
Juan José Romero Guzmán y, la prevención a éste, el Ministro señor
Gonzalo García Pino.

Comuníquese, notifíquese y regístrese.

Rol N° 4102-17-INA.

Sr. Aróstica
 33

Sr. García

Sr. Romero

Sra. Brahm

Sr. Letelier

Sr. Pozo

Sr. Vásquez

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado

por su Presidente, Ministro señor Iván Aróstica Maldonado, y por sus
Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Gonzalo García Pino y
Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y
señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva Y José Ignacio
Vásquez Márquez.
Se certifica que la Ministra señora Marisol Peña Torres
concurrió al acuerdo, pero no firma la presente sentencia por haber
cesado en su cargo.
Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, señor
Rodrigo Pica Flores.