Invalidez

FORT NINAMANCCO CÓRDOVA
LA INVALIDEZ
Y LA INEFICACIA
DEL NEGOCIO
JURÍDICO
en la jurisprudencia de la Corte Suprema
LA INVALIDEZ Y LA INEFICACIA
DEL NEGOCIO JURÍDICO
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE SUPREMA
PRIMERA EDICIÓN
MAYO 2014
4,440 Ejemplares
© Fort Ninamancco Córdova

© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. Nº 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2014-06673
LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN:
978-612-311-149-6
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CAPÍTULO III
¿LOS CONTRATOS
SOLO TIENEN EFECTOS OBLIGATORIOS?
A propósito de la transferencia
de propiedad inmobiliaria
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los temas que más polémicas ha suscitado en la doctri-

na nacional es, qué duda cabe, el de la transferencia de la propiedad
inmueble a la luz del Código Civil vigente. Este tópico –como es lógi-
co– está sustancialmente ligado al tema de la eficacia real del contrato.
En efecto, se trata de verificar si el contrato por sí mismo (solo consensus)
es capaz de transmitir la propiedad inmueble o si, por el contrario, el
contrato solo genera efectos obligatorios y por ende el solo consensus no
bastaría para transmitir este derecho.
Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que

tiene el contrato para generar efectos reales, ya el ilustre maestro José
León Barandiarán y la brillante civilista Lucrecia Maish von Humboldt
patrocinaban esta posición343.
Hasta el año 1993, no parecía haber ningún debate –mucho menos

toda una polémica– en torno al tema. Sin embargo, era posible apreciar
en el ámbito académico dos corrientes de opinión sobre los alcances del
artículo 949 del CC. El “silencio” se rompió en dicho año, cuando Hugo
Forno, en un interesante ensayo344, confrontó directamente ambas posi-
ciones, tomando partido por aquella que sostiene que es posible que el
contrato tenga eficacia real. Posteriormente, algunos autores siguieron
manteniendo la posición contraria: un debate propiamente dicho se
había iniciado.
Años más tarde, Freddy Escobar sistematizó las opiniones de los

principales autores nacionales en materia de transmisión de propiedad
inmueble, y en sus interesantísimas líneas propina demoledoras críticas
343 El maestro, al comentar el Código Civil de 1936 –cuyo artículo 1172 es muy semejante a nuestro actual artí-
culo 949–, decía: “(…) con respecto a la cosa inmueble el régimen del código es claro: el mero consentimien-
to importa el acto de disposición” (LEÓN BARANDIARÁN, José. Comentarios al Código Civil Peruano.
Derecho de Obligaciones. Tomo II, p. 12.) y Lucrecia Maish aseveró: “se continúa en el Perú con el sistema
consensual de transmisión de la propiedad inmobiliaria” (ver: CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos y
comentarios. Vol. V, Lima, 1985, p. 186).
344 FORNO FLÓREZ, Hugo. “El contrato con efectos reales”. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantes de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Nº 7, Lima, 1993, p. 77 y ss.
229
Fort Ninamancco Córdova
a las posiciones (con algunas variantes cada una de ellas) que niegan la
eficacia real del contrato345.
Más recientemente, desde la primera edición de su libro sobre dere-

chos reales, Gunther Gonzales346 ha realizado una sistematización simi-
lar, aunque llegando a conclusiones harto distintas a las de Escobar.
Resulta oportuno mencionar que ambos autores no han incluido, en
sus respectivos análisis, el singular planteamiento expuesto por Marco
Ortega347.
En el año 2006, el excongresista Alcides Chamorro Balvín entregó

al departamento de trámite documentario del Parlamento su proyecto
de ley titulado: “Proyecto de ley que determina la transferencia de bie-
nes inmuebles no registrados”348, donde se propone una modificación al
artículo 949 del Código Civil.
El año 2007 publiqué un ensayo donde se puede hallar un análisis

crítico de los postulados de Gonzales y Ortega, así como de los conteni-
dos en el citado proyecto de ley349. Este ensayo encontró una ácida res-
puesta de Gonzales, que puede encontrarse en la más reciente edición
de su mencionado libro350.
Ahora bien, efectuar un análisis sobre los distintos sistemas de

transferencia de propiedad (sus defectos y virtudes), o sobre las tesis
de los diversos autores en torno a cada una de ellas, no es el objetivo
de este capítulo (dicho sea de paso, semejante tarea necesitaría mucho
más espacio del que puedo emplear en esta sede). Al contrario, en este
345 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El contrato y los efectos reales”. En: Ius Et Veritas. Revista de los estudiantes
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 25, Lima, 2002, p. 46 y ss.
346 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de los derechos reales. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 789 y ss.
347 ORTEGA PIANA, Marco. “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”. En: Advocatus. Revista de
los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Año 2, tercera entrega, Lima, 2000,
p. 29 y ss.
348 CHAMORRO BALVÍN, Alcides. Proyecto de Ley Nº 14566/2005-CR. 5 Folios. Recibido el 12 de abril del
2006 según consigna el sello del departamento de trámite documentario del Congreso de la República.
349 NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al ar-
tículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 74, Normas
Legales, Lima, abril de 2007, p. 185 y ss. Este trabajo se basó en uno publicado meses antes, el cual se
encuentra disponible en el siguiente enlace: <http://www.derechoycambiosocial.com/revista010/transferen-
cia%20propiedad%20inmueble.htm>.
350 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de los derechos reales. 3ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012,
pp. 1324-1331.
230
La invalidez y la ineficacia del negocio jurídico
capítulo Usted, amable lector o lectora, encontrará básicamente los mis-

mos planteamientos esbozados en mi ensayo de 2007, pero con dos aña-
didos importantes: i) una ampliación a la crítica de la tesis de Ortega, y
ii) mi –nada ácida, por cierto– dúplica a Gonzales. De igual forma, ana-
lizaré algunas decisiones de nuestra Corte Suprema vinculadas al tema
de marras. Todo ello con los siguientes objetivos: i) contribuir siquiera
con un “granito de arena” al esclarecimiento de los temas involucrados,
insertando elementos y enfoques nuevos (o por lo menos intentándolo)
al mentado debate, ii) compartir con los lectores algunas reflexiones en
torno a las características del derecho de propiedad, su transferencia y
sobre la oponibilidad erga omnes del derecho de crédito; y iii) dar una
nueva lectura a los planteamientos que nuestra judicatura plasma en sus
decisiones relacionadas –directa o indirectamente– con el artículo 949
del CC. Así, podremos hacer notar cómo cuestiones que en una visión
superficial constituirían solo asuntos de “gimnasia mental” completa-
mente inútiles (“una búsqueda del sexo a los ángeles”, podría decirse),
adquieren una relevancia práctica de importancia innegable. En efecto,
resulta fundamental determinar en qué momento el vendedor deja de
ser efectivamente propietario y, por lo tanto, en qué momento el com-
prador adquiere dicho derecho, lo cual permitirá a las partes evaluar e
incluso cuantificar sus riesgos y costos351.
Como podrá apreciarse, este capítulo quiere ser una muestra de que
el debate en torno al artículo 949 del Código Civil no ha muerto, y que
es posible enfocar de modo diferente este tópico tan trillado, conforme
indiqué en la introducción de esta obra.
II. LA TESIS DEL SOLO CONSENSUS Y EL PLANTEAMIENTO DE

MARCO ORTEGA
Sostenemos (junto con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria)

que el artículo 949 del Código Civil352 consagra el sistema espiritualis-
351 Planteadas así las cosas, múltiples interrogantes surgen: “¿El comprador adquiere la propiedad de un deter-
minado inmueble por la sola celebración del contrato, como efecto de la celebración del contrato, por forma-
lizarlo documentalmente o por cumplir con uno de los medios de publicidad frente a terceros?”: ORTEGA
PIANA, Marco. Ob. cit., p. 29.
352 Artículo 949 del Código Civil peruano de 1984: “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado
hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferentes o pacto en contrario”.
231
ta de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus (la

celebración del contrato) basta para que se transmita dicho derecho. Ello
en consideración a que la prestación, que es un elemento esencial de la
obligación –el cual consiste en un comportamiento (incluso negativo)
por parte del deudor–, está ausente en el artículo 949 del Código Civil.
En efecto, tomando en cuenta diversos artículos del mencionado códi-
go (por ej.: el arts. 1132 y siguientes; arts. 1148 y siguientes; arts. 1158 y
siguientes; arts. 1220 y siguientes, etcétera), resulta que este cuerpo nor-
mativo ha acogido la noción pandectista de la obligación, que coloca a la
prestación como objeto del derecho del acreedor353.
Por lo tanto, la “obligación de enajenar” del artículo 949 del Códi-

go Civil no es una verdadera obligación, ya que carece de prestación.
En efecto, no existe actividad material alguna que se tenga que realizar
para tener por cumplida dicha “obligación”, ya que esta no tiene ni la
estructura, ni el contenido ni tampoco la función que el ordenamiento
jurídico patrio asigna a la obligación en sentido técnico. Es lícito afirmar,
por lo tanto, que la “obligación de enajenar” del artículo 949 se extin-
gue automáticamente al mismo tiempo que surge, sin que sea necesario
comportamiento alguno por parte del deudor (obvio, ya que no existe
actividad material consistente en un dar, hacer o no hacer). Entonces,
con justicia, se ha calificado a dicha “obligación” como una “construc-
ción artificiosa, desprovista de todo valor”354.
Ahora bien, como la “obligación de enajenar” del artículo 949 no

tiene cabida en la realidad jurídica, es obvio entonces que el efecto jurí-
dico considerado en dicha norma, consistente en la transferencia de pro-
piedad inmueble, debe ser directamente atribuido al contrato355.
353 Ver: FORNO FLÓREZ, Hugo. Ob. cit., pp. 77 y 83. y ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 52.
354 FORNO FLÓREZ, Hugo. Ob. cit., pp. 83-86 y ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 53.
355 Queda claro, entonces, que no puede compartirse una opinión como la de Carlos Cárdenas, quien afirma
que es justamente la “obligación de enajenar” –y no el contrato– la que transmite la propiedad inmueble
(ver: CÁRDENAS QUIROS, Carlos. “Registros Públicos, clasificación de los bienes y transferencia de la
propiedad”. En: Folio Real. Año 1, Nº 3, Lima, 2000, p. 39 y ss.), porque dicha “obligación de enajenar” no
es tal, ni siquiera en el mundo puramente jurídico puede existir. No podemos dejar de indicar que la tesis de
Cárdenas nos resulta algo complicada de entender, ya que líneas antes señala refiriéndose al artículo 949:
“(…) creada la relación obligatoria como resultado del acuerdo de voluntades entre comprador y vendedor,
no solamente habrá surgido un derecho al bien para el acreedor (ius ad rem), sino que, simultáneamente,
este adquirirá la propiedad (ius in re)” (el resaltado nos pertenece). Ahora bien, no nos parece posible afirmar
que causa (“obligación de enajenar”) y efecto (transferencia de la propiedad) se den de manera simultánea en
una determinada situación, ya que, por definición, se dan de manera sucesiva.
232
Esta es, grosso modo, la posición (que, como ya dijimos, comparti-

mos plenamente) que sustenta la suficiencia del contrato para trasmitir
la propiedad inmueble.
Sin embargo, Marco Ortega afirma que la posición del solo consensus
es errónea. Siendo así, en su opinión son precipitadas las aseveraciones
de Forno, a cuyo trabajo considera como representativo de la tesis con-
sensualista. Para Ortega, aunque la norma contenida en el artículo 949
del Código Civil pareciera afirmar el solo consensus, no es posible que
este sea capaz, por sí mismo, de transmitir un derecho de propiedad en
sentido técnico356.
Así es, Ortega tiene como premisa básica –como él mismo lo da a

entender357– que el solo consensus no puede transmitir el derecho de pro-
piedad, ya que apenas puede transmitir solamente una propiedad rela-
tiva, que no es propiedad en sentido técnico. Este autor sostiene que “se
ha olvidado” que el derecho de propiedad es erga omnes, por lo que un
derecho de propiedad que no es oponible a terceros no es tal en strictu
sensu, sino uno de naturaleza estrictamente personal. Se sabe –afirma
el citado autor– que el solo consensus transmite un “derecho de propie-
dad” que únicamente es oponible a las partes contratantes, mas no a los
terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de
propiedad de manera cabal358.
La razón “muy simple” por la cual es equívoca la tesis del solo con-
sensus obedece –según Ortega– a que los derechos reales se caracterizan
por ser erga omnes, y como el derecho de propiedad es el derecho real
por excelencia, esta característica debe estar presente con mayor razón
en dicho derecho. Pero, como el contrato solamente transmite derechos
que solo son oponibles inter partes, el mismo nunca podría transmitir un
derecho que pueda ser calificado como derecho de propiedad en sentido
técnico359.
También afirma este autor que aquellos que consideren que el con-
senso es traslativo (es decir, que tiene la capacidad de generar efectos
356 ORTEGA PIANA. Ob. cit., p. 33.

357 Ibídem, p. 34.
358 Loc. cit.
359 Ibídem, p. 34.
233
reales), solo pueden sostener su tesis creyendo en la existencia de un

derecho de propiedad relativo (que solo es oponible a la otra parte que
participó en la transferencia), pero este concepto, en opinión de Ortega,
no es más que una exquisitez jurídica360.
Pero hay más: Ortega afirma también que el artículo 1351 del Códi-
go Civil restringe los efectos del contrato al ámbito obligatorio, razón
por la cual admitir la eficacia real del contrato, seria contradecir a la cita-
da norma. Si el artículo que se acaba de citar dice que el contrato inci-
de sobre una “relación jurídica patrimonial”, puesta esta no es otra que
la relación obligatoria. Mal puede, entonces, afirmarse que el contrato
puede tener una eficacia distinta a la obligatoria361.
De este modo, Ortega niega rotundamente la tesis del solo consensus,

por lo cual sustenta la eficacia solamente obligatoria del contrato, postu-
lando que la propiedad inmueble se adquiere mediante la inscripción o
la toma de posesión, dependiendo si el bien se encuentra o no registra-
do362. Antes de continuar, debemos anotar que es un absurdo hablar de
“propiedad relativa”. Efectivamente, se es o no se es propietario, no son
admisibles términos medios, por ello es un imposible jurídico hablar,
por ejemplo, de un más o menos propietario363, o decir que uno es más
propietario de su casa que el vecino de la suya. Siendo así, concorda-
mos, en este punto en particular, con Ortega.
III. EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER GONZALES
Gonzales también entiende que la tesis del solo consensus es errónea.

Así es, después de hacer un recuento de las diferentes posiciones de los
autores que han abordado el tema, afirma que “la construcción teórica
de la venta real y la venta obligatoria es una falsedad”364.
Según Gonzales, la tesis del solo consensus se articula sobre la base
de dos argumentos: i) que no se puede observar un lapso temporal de
360 Ibídem, p. 35.

361 Ibídem, p. 31.
362 Ibídem, pp. 38 y 39.
363 Admitir medias tintas en la configuración del derecho de propiedad, significaría –necesariamente– admitirlas
también en todos los demás derechos reales, que precisamente derivan de la propiedad. Cosa insólita.
364 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista, Lima, 2005, p. 798.
234
tiempo entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento,

y ii) que no existe un comportamiento debido del obligado (prestación)
tendente a la producción del efecto transmisivo. Estas razones, según
este autor, no resultan decisivas365. En efecto, el primero es, siempre
según Gonzales, “un argumento falaz. Piénsese en los contratos manua-
les o al contado, en el que los actos de cumplimiento son contextuales
a su conclusión. En el caso de las ventas de máquinas expendedoras o
de múltiples artículos de consumo. La simultaneidad entre conclusión
y ejecución del contrato no puede llevar a sostener que no existe obli-
gaciones entre las partes”366. Más adelante indica que “solo de un aná-
lisis superficial parecería que la obligación de transmitir la propiedad
se agota inmediatamente, pues ello olvida la fase responsabilidad que
continúa presente de manera potencial, y que entra en juego cuando se
produce una situación de incumplimiento (por ejemplo, la evicción).
(…) debe recordarse que la obligación es una vinculación personal a la
que es inherente su eventual fase de responsabilidad, que entra en juego
cuando se produce el incumplimiento del deudor”367.
Gonzales culmina dando dos razones más que, según él, le permiten
sostener la eficacia puramente obligacional del contrato:
i) Que el contrato de compraventa (y cualquier otro de enajenación)

tiene como propósito la transferencia de la propiedad de un bien.
Este es el resultado programado por las partes y, por lo tanto, va ser
exigible porque existe una parte que se encuentra obligada a efec-
tuar dicha transferencia368.
ii) Sostener lo contrario, según Gonzales, significaría que el vendedor

no está obligado a nada, por lo cual sería irresponsable por la falta
de cumplimiento, llegándose, por lo tanto, irremediablemente a un
absurdo369.
365 Ibídem, p. 806.

366 Loc. cit. (el resaltado no es nuestro).
367 Loc. cit.
368 Ibídem, p. 807.
369 Loc. cit.
235
IV. EL PROYECTO DE ALCIDES CHAMORRO
En este proyecto, el excongresista indica expresamente que tiene

como objetivo precisar la aplicación del artículo 949 del Código Civil
en el contexto del sistema de transferencia de propiedad adoptado por
nuestro país, que es –a entender de Chamorro– el sistema de separación
del contrato, en el cual la transferencia se produce a través de dos actos:
uno que determina el efecto obligatorio y otro que determina el efecto
real. Por lo tanto, esta precisión se hace necesaria, ya que el artículo 949
regula la transferencia de la propiedad inmueble dentro de un sistema
de unidad del contrato370.
A continuación, el excongresista sostiene que el artículo 949 del

Código Civil no distingue que la situación de un bien inmueble es dife-
rente cuando este se encuentra registrado, y cuando se trata de un bien
no registrado. De este modo, el artículo 949 –tal como está redactado–
resulta de aplicación únicamente para los bienes inmuebles no registra-
dos. Cuando se trata de inmuebles registrados, la adquisición será desde
el acto de registro371.
Chamorro sostiene que en nuestro país opera en la práctica (para

los inmuebles registrados) el sistema se separación del contrato: el pri-
mer acto es la celebración del contrato que determina el nacimiento de
la obligación de dar un bien inmueble, el segundo es el registro. En ese
orden de ideas, lo dispuesto por el artículo 949 resulta “fuera de con-
texto”, ya que –según el excongresista– esta norma no reconoce un ver-
dadero modo de adquisición, toda vez que la obligación que regula no
tiene cabida en la realidad jurídica372.
El objeto del contrato, según el artículo 1402 del CC, consiste en

crear, regular o extinguir obligaciones. Esto lleva a concluir, según Cha-
morro, que el contrato al que alude el artículo 949 no es consensual,
además esta norma se contrapone al artículo 1529, el cual –siempre
según Chamorro– dispone que cuando se vende un bien inmueble el
comprador no es propietario por el solo consenso. Así pues, el citado
370 CHAMORRO BALVÍN, Alcides. Ob. cit., Fol. 1.

371 Loc. cit.
372 Ibídem, Fol. 2.
236
excongresista concluye que debe privilegiarse lo dispuesto por la norma

especial, el artículo 1529, sobre el artículo 949, que para estos efectos es
una norma general373.
Chamorro culmina señalando que esta descontextualización del

artículo 949 genera interpretaciones contradictorias en el plano jurisdic-
cional374, lo cual produce inseguridad jurídica a los justiciables. Así, la
solución estriba en que el artículo 949 del CC (que regula un sistema de
unidad del contrato) se condiga con el sistema de transferencia de sepa-
ración del contrato que, según Chamorro, es el acogido por nuestro país.
La propuesta de Chamorro fue la siguiente:
Artículo 949.-
“La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registra-

do opera con la sola obligación de enajenar, salvo disposición legal
diferente o pacto en contrario. Si se trata de un inmueble regis-
trado, la transferencia opera mediante la inscripción registral del
título”375.
V. SOBRE UN INTENTO DE “RESUCITACIÓN” DE UN PLANTEA-

MIENTO CARNELUTTIANO
Antes de continuar, creemos necesario señalar que para quienes

(siendo partidarios del solo consensus) consideran inútil el esfuerzo de
precisar bien los conceptos, tendrían serios problemas para hacer frente
a estos interesantes argumentos en contra con respecto a un problema
que, como ya se dijo, posee una fundamental relevancia práctica. Cierto,
se trata de verificar si el contrato puede o no transferir directamente el
derecho real más importante que existe376.
373 Loc. cit.

374 Ibídem, Fol. 3.
375 Ibídem, Fol. 5 (resaltado del autor).
376 Disentimos tanto con ESCOBAR (ob. cit., p. 46), como con ORTEGA (ob. cit., p. 29), cuando afirman que
el derecho de propiedad es el más importante derecho subjetivo patrimonial que existe. De seguirse esta opi-
nión, se llegaría –irremediablemente– a la conclusión de que la propiedad merece mayor protección que el
crédito, de modo que un crédito por 100 debería ceder frente a una propiedad por 100, lo cual no parece
adecuado (no nos parece correcto plantear una preeminencia de la importancia del derecho de propiedad in
237
Pues bien, en primer lugar decimos que la tesis de Ortega bien

puede significar un intento de “resucitación” de un conocido y (muy)
antiguo planteamiento del célebre Francesco Carnelutti (que, en cierto
modo, tiene un origen pandectista). Así es, el planteamiento de Ortega
es ni más ni menos que la tesis sustentada por el citado maestro italiano,
a propósito de sus comentarios al artículo 1583 del viejo Código Civil
italiano de 1865377.
En el siglo XIX, los pandectistas señalaban que el solo consensus no

podía en modo alguno transmitir la propiedad, ya que la propiedad de
por sí era erga omnes y el solo acuerdo entre partes no podía generar un
derecho absoluto, sino uno personal; el derecho de “propiedad” trans-
mitido por el contrato no podía ser calificado como tal técnicamente,
debido a que no se condecía con el concepto que del mismo había dado
el famosísimo y autorizadísimo Friedrich Karl Von Savigny. Años des-
pués, Carnelutti sostenía que un derecho de propiedad que el compra-
dor solo puede oponer al vendedor, después de realizada la transferen-
cia, no es propiedad; es más, incluso hacía notar que hasta los franceses
se dieron cuenta de ello y por eso empezaron a hacer repararos en las
críticas que les formularan los alemanes. Para muestra de ello, el juris-
ta francés Théophile Huc, a mediados del siglo XIX, afirmaba que “la
publicidad es la esencia de los derechos reales y por ende el solo consen-
timiento no puede constituirlos de ningún modo”378. Viendo Carnelutti
abstracto, de modo que si se sostiene que un determinado derecho subjetivo es más importante que otros,
inevitablemente debe concluirse que aquel merece una mayor protección jurídica que estos). No solo porque
se trata de valores iguales económicamente, sino porque los derechos involucrados tienen la misma relevan-
cia jurídica, tanto la propiedad como el crédito son derechos fundamentales en el marco de una economía de
libre mercado, ambos juegan un rol importante en el crecimiento económico, no aceptamos que uno merezca
mayor protección que el otro. Es más, autores connotados como Piero Schlesinger y Vincenzo Roppo han
demostrado que actualmente la propiedad no puede concebirse como el derecho patrimonial más importante.
En efecto, el progresar de la civilización capitalista, caracterizada por un vertiginoso desarrollo tecnológico
y económico, con la consecuente expansión de la industria y los comercios, inaugura una fase en la cual la
riqueza y los recursos productivos no se identifican más con la propiedad de cosas materiales. Así pues, se ve
erosionada la posición de supremacía que ostentaba la propiedad y el centro del sistema económico se altera
dando preponderancia a las relaciones: expectativas vinculadas a promesas, en pretensiones vinculadas a de-
beres. Las grandes unidades comerciales o industriales poseen su riqueza en función a vínculos contractuales
y no ya en función al stock (sobre el particular, permítaseme remitir a: NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort.
Embargo inscrito y tercería de propiedad. Su oponibilidad en la jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
p. 97 y ss.).
377 CARNELUTTI, Francesco. “Appunti sulle obbligazioni”. En: Rivista di diritto commerciale. Parte Prima.
Padova, 1915; y en su Teoría Giuridica della Circolazione. Cedam, Padova, 1933, p. 88 y ss.
378 Para mejor detalle de este punto ver: BIANCA, Massimo. “Reflexiones sobre el consenso traslativo”.
Traducción de la versión italiana de Gastón Fernández. En: Themis. Revista de derecho de los estudiantes de
238
que hasta los franceses renegaban de su solo consensus, postulaba su

tesis.
Sin embargo, se formularon dos críticas a la posición bajo análisis,

de las cuales no pudo sobreponerse, de modo que ya fue superada por
la moderna doctrina.
Así, se argumentó en primer lugar que el contrato sí puede trans-

mitir el derecho de propiedad de manera cabal, ya que la actuación de
la forma publicitaria (el oponer a terceros) vale solo a efectos de resol-
ver hipótesis de conflicto entre adquirientes y otros causa-habientes.
Esto se señala siguiendo a una autorizada doctrina que afirma que los
fenómenos jurídicos deben tomarse en cuenta, a efectos de determinar
su naturaleza, en su etapa fisiológica, es decir en el devenir normal del
fenómeno, dejando de lado la etapa patológica (cuando se presentan
problemas en el desarrollo normal del fenómeno)379. Es por esto que
no habría problema alguno en estimar que el contrato produce efectos
reales, ya que el hecho de que no transmita una propiedad oponible a
todos es un aspecto que solo es importante cuando se dan conflictos de
intereses entre adquirentes y causa habientes, mas es poco relevante en
situaciones fisiológicas.
La segunda crítica se fundamenta en un concepto adecuado del

derecho subjetivo y no ya en el concepto arcaico que confunde estruc-
tura del derecho subjetivo con los medios de defensa que le otorga el
ordenamiento, ya que –como es evidente– estos últimos no son parte de
la estructura de aquel380.
la PUCP. Nº 38, Lima, 1998, p. 73 y ss. ID. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto. Giuffrè Editore, Milano,
1987, pp. 500 y 501.
379 BIANCA, Massimo. Ob. cit. (1998), p. 74; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I,
Traducción de la edición italiana de Sentís Melendo. EJEA, Buenos Aires, 1967, p. 158 y ss.
380 Los derechos subjetivos (y cualquier otra situación jurídica subjetiva de ventaja) requieren de una garantía
que asegure que la facultad en ellos contenida no sea ilusoria para su titular. Ahora bien, estas garantías se
realizan solo de una forma: mediante el establecimiento de deberes (o de otras situaciones jurídicas de des-
ventaja) en cabeza de los otros miembros de la comunidad. Además, el ordenamiento cuenta con una serie de
mecanismos que operan en caso dichos deberes sean incumplidos (esto es la tutela). De este modo, no puede
ponerse en duda que todos los mecanismos involucrados en la defensa del derecho subjetivo no forman parte
de la estructura del mismo, ya que aquellos actúan sobre sujetos distintos al titular de este. Ver: ESCOBAR
ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo”. En: Ius et veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la PUCP. Nº 16, Lima, 1998, p. 280 y ss. Conforme: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los princi-
pios contenidos en el Título Prelimar del Código Civil. Fondo editorial PUCP, Lima, 2003, p. 73 y ss.
239
Así es, los pandectistas consideraban que el derecho real entrañaba

en sí el carácter de erga omnes, y más aún si se trataba del derecho de
propiedad. De este modo, consideraban al derecho subjetivo (del cual,
como se sabe, la propiedad es un tipo) como “algo que se protege” (teo-
ría del interés de Ihering381 y de la protección de Thon382), de tal manera
que no resultaba extraño que los doctrinarios del siglo XIX confundie-
ran el derecho en sí mismo considerado con sus mecanismos de defensa
(tutela), como lo está haciendo aún hoy –y esto lo decimos respetuosa-
mente– en nuestro país aquellos que entienden que la celebración del
contrato no es suficiente para transmitir la propiedad, por el hecho que
la propiedad es erga omnes .
En efecto, en modo alguno debe confundirse el derecho de propie-

dad en sí mismo considerado, con los medios que emplea el ordena-
miento jurídico para protegerlo (como lo es la oponibilidad a terceros).
Efectivamente, una noción de derecho subjetivo que fundamentalmente
apunta a la perspectiva de obtener cierta protección por parte del orde-
namiento jurídico, frente a la violación de una norma que impone deter-
minadas conductas en beneficio de un sujeto distinto del gravado con
la misma, descuida injustificadamente lo que dicho sujeto puede hacer
en una situación ajena a la patológica, esto es, en una situación de acata-
miento normativo (situación fisiológica).
Ahora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, se llegaría

irremediablemente a un absurdo. Efectivamente, se concluiría que, por
ejemplo, el derecho de propiedad sería una expectativa de pretender
la tutela estatal contra quien robe nuestras cosas o se introduzca sin
nuestro permiso en nuestra casa, lo cual es inexacto, ya que el derecho
de propiedad es ante todo un cúmulo de posibilidades de actuación
sobre ciertos bienes y estas, con la definición bajo crítica, permanecen
en la penumbra sin razón alguna. De otro modo, ¿es admisible soste-
ner, acaso, que solamente cuando alguien ingresa sin nuestro permiso
a nuestra casa, o robe alguna cosa que nos pertenece, recién se pueda
381 IHERING. El espíritu del Derecho Romano. Traducción de la edición alemana de Fernando Vela. Revista de
Occidente, Buenos Aires, 1947, p. 144.
382 THON, August. Norma giuridica e diritto soggetivo. Indagi di teoria generale del diritto. Traduzione (de la
edición alemana) di Alessandro Levi. Casa editrice Dott. A. Milani, Padova, 1951, p. 207.
240
ejercitar el derecho de propiedad? La respuesta es evidentemente

negativa.
Por ello afirmamos que esas posibilidades de actuación, y no la

expectativa de su protección (que, como quiere Ortega, sería el carác-
ter erga omnes), son las características que hacen diferente al derecho de
propiedad de los demás derechos que otorgan facultades para satisfacer
el propio interés383. El derecho de propiedad se caracteriza por ser una
situación jurídica autosuficiente, ya que el gravado con dicho derecho
no necesita de la cooperación ajena para satisfacer el interés que sirve de
presupuesto a esta situación jurídica subjetiva. Esta, no la oponibilidad,
constituye su rasgo esencial384.
De esta manera, consideramos que el derecho subjetivo (en este caso

el de propiedad) es completamente diferente a los medios de tutela que
emplea el ordenamiento jurídico para protegerlo385. Por ende, la oponi-
bilidad erga omnes no es parte de la estructura del derecho de propiedad,
sino un mecanismo exterior a dicho derecho. Bajo este enfoque, el solo
consensus sí es capaz de transmitir el derecho de propiedad, entendi-
do como aquel derecho subjetivo que permite obrar de la manera más
plena sobre un bien para satisfacer los intereses del titular, sin la coo-
peración ajena386. Y esto último no afecta en nada lo afirmado al final
del punto dos del presente capítulo, ya que uno es propietario o no es
propietario, no hay términos medios, sin embargo, asunto bien diverso
383 BARBERO, Domenico. Ob. cit., pp. 170 y 171.

384 Algunas de estas ideas ya se han desarrollado en sede nacional. Ver: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Mitos en
torno al contenido del derecho de propiedad”. En: Ius et Veritas. Revista de los estudiantes de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 22, Lima, 2001, p. 106 y ss.
385 Uno de los mayores estudiosos del tema, ha resaltado la importancia de comprender que los mecanismos de
protección o tutela de los derechos actúan en el plano de los hechos, velando por la efectividad del ordena-
miento. En cambio, los derechos en sí mismos, pertenecen a un plano abstracto, puesto que su mero recono-
cimiento no garantiza su goce en la realidad. No puede ni siquiera sugerirse que entidades jurídicas que se
caracterizan por actuar en planos diferentes de la realidad normativa, puedan conformar una sola estructura.
Y es que actualmente, las nociones pandectistas del derecho subjetivo precitadas no son más que reliquias
arqueológicas (Cf. DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffré, Milano, 2003, p. 1 y ss.).
386 BIGLIAZZI GERI y Otros. Ob. cit., p. 394 y ss. También: BETTI, Emilio. Teoría General de las
Obligaciones. Tomo I. Traducción de la edición italiana de José Luis de los Mozos. Revista de Derecho pri-
vado, Madrid, 1969, p. 3. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo VI. La Proprietà. Giuffrè, Milano, 1999,
p. 30 y ss. Por otro lado, conforme con descartar el carácter de erga omnes como parte de la estructura de los
derechos reales, GIORGIANNI, Michele. “Los Derechos Reales”. Traducción de la edición italiana de DÍEZ-
PICAZO, Luis. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Madrid, enero-febrero de 1967, p. 9 y ss.
241
es decir, por ejemplo, que mi propiedad está mejor protegida que la del
vecino, o que una propiedad se encuentra mejor tutelada que otra387 388.
Por fortuna, la diferencia entre el derecho en sí mismo considerado

y los mecanismos de protección que le proporciona el ordenamiento
para hacerlos efectivos en el plano de los hechos, ha sido captada por
nuestra judicatura:
Así es, hace uno años la Corte Suprema indicó: “(…) que la inscrip-
ción en los registros públicos no es constitutiva de derechos, por lo que
no se exige dicha inscripción para que la transferencia (de bien inmue-
ble) quede perfeccionada”389.
En otra decisión, un tanto más reciente, esta misma instancia señaló:

“(…) el artículo novecientos cuarenta y nueve del Código Civil estable-
ce que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, no siendo necesario que dicha transferencia
sea inscrita para que quede perfeccionada”390. Nótese como no se opone
objeción alguna a la capacidad del consenso para transmitir el derecho
de propiedad.
VI.
¿LA ÚNICA RELACIÓN JURÍDICA PATRIMONIAL ES LA
OBLIGACIÓN?
Por otro lado, no puede aceptarse la idea según la cual el artículo

1351 del Código Civil restringe la eficacia del contrato al ámbito de las
387 En Italia (cuyo derecho positivo, como es sabido, ha servido de fuente principal a nuestra normatividad con-
tractual), desde hace mucho tiempo la mejor doctrina ha aceptado sin dudar la vigencia del solo consensus,
y ya no se le ha opuesto el viejo argumento carneluttiano, ni ninguna otra objeción de carácter conceptual.
Al respecto permítasenos remitirnos a: CARRESI, Franco. “Gli effetti del contratto”. En: Rivista Trimestrale
di diritto e procedura civile. Giuffrè editore, Anno XII, Milano, 1958, p. 488 y ss. SCOGNAMIGLIO,
Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de la edición italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 196. BIANCA, Massimo. Diritto Civile… Ob. cit., p. 498 y ss.
BIGLIAZZI GERI, Lina y Otros. Derecho Civil. Tomo I, Vol. II, Hechos y Actos Jurídicos. Traducción de
la edición italiana de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 1109 y ss.
SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. UTET, Tomo I, Torino, 1993, p. 53.
388 Es por todo lo expuesto hasta ahora que no puede compartirse la opinión de Mario CASTILLO, quien señala
que el ordenamiento peruano da lugar a la convivencia de una propiedad relativa (transferida por el contrato)
y una propiedad absoluta (que surge con la inscripción): CASTILLO FREYRE, Mario. Comentarios al con-
trato de compraventa. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1994, p. 18.
389 Casación Nº 1836-97-Lima, emitida el 22 de mayo de 1998.
390 Casación Nº 706-2002-Junín, emitida el 16 de julio de 2002.
242
obligaciones. En efecto, la obligación, de ninguna manera, puede enten-

derse como la única clase de relación jurídica patrimonial. Como si las
únicas situaciones jurídicas patrimoniales fuesen el derecho de crédito
y el débito. En verdad, esta no es una idea de Ortega nada más. Por el
contrario, constantemente escucho decir que la relación jurídica patri-
monial no es más que la obligación. Voy a aprovechar este apartado
para refutar esta aseveración con cierto detalle:
Contra lo que tradicionalmente se enseña en el medio local, los suje-

tos no solo pueden tener derechos y deberes. Hay otras “situaciones
jurídicas” que no se pueden reconducir a las nociones más aceptadas
del derecho subjetivo y del deber jurídico. La expectativa, por ejemplo,
no puede ser entendida, en modo alguno, como un derecho. De igual
forma, el estado de sujeción no puede concebirse como un deber. Esta
es una enseñanza básica de la teoría de las situaciones jurídicas, que es
la teoría vigente para efectuar una explicación de los conceptos básicos
sobre los que se construye el sistema legal. Veamos:
La construcción de un sistema legal parte de tres conceptos bási-

cos: necesidad, bien e interés. La necesidad es el estado o sensación
de carencia de algo, y del cual el hombre naturalmente tiende a salir.
Pueden ser desde las más elementales, como la sed u el hambre, hasta
las que pueden ser consideradas superfluas, como el necesitar un auto
último modelo de una determinada marca exclusiva. El bien es toda
aquella entidad capaz de eliminar las necesidades. De este modo, el
agua, los alimentos y el auto de lujo son bienes que eliminan las nece-
sidades mencionadas. El interés es la relación que existe entre un sujeto
que experimenta una necesidad y el bien que sirve para satisfacerla. El
interés, en consecuencia, puede describirse como una aspiración hacia
un bien. Así, el sujeto que tiene hambre está interesado en los alimen-
tos, el sujeto que tiene sed está interesado en el agua, y el sujeto que
requiere el máximo confort en su transporte personal, estará interesa-
do en el auto de lujo. No obstante, como es harto sabido, las necesida-
des son ilimitadas, en tanto que los bienes son escasos, lo que explica
el surgimiento del fenómeno denominado conflicto de intereses. Esto
es, que dos o más sujetos se encuentran interesados en el mismo bien,
pero solo uno puede utilizarlo para sí. Entonces, surge la norma jurídica
como mecanismo para resolver tal conflicto. Antes de dictar la norma,
empero, el legislador valora los intereses enfrentados para determinar
243
cuál será el beneficiado y cuál será el sacrificado. Este procedimiento es

denominado calificación de intereses y, según la ilustre doctrina que
estoy siguiendo, implica elegir el interés cuya realización contribuya
mejor al desarrollo y conservación de la sociedad. Una vez realizada
la calificación, el legislador procede a crear una norma que dispone de
un mecanismo orientado a procurar la satisfacción del interés benefi-
ciado, es decir, reconoce una situación de preeminencia al portador de
este interés. Esta situación, este mecanismo, no es otra cosa que la situa-
ción jurídica subjetiva. Al portador del interés sacrificado también se le
otorga una situación, pero esta se traduce en el reconocimiento de una
situación de subordinación. La primera situación, al implicar un benefi-
cio, se denomina situación jurídica subjetiva de ventaja (o simplemen-
te situación de ventaja). La segunda situación, al implicar lo contrario,
se denomina situación jurídica subjetiva de desventaja (o simplemente
situación de desventaja). La principal situación de ventaja es el derecho
subjetivo, mientras que la principal situación de desventaja es el deber
jurídico391.
La doctrina actual entiende a la situación jurídica como aquella

específica posición en la que se sitúan los sujetos de derecho respecto de
las reglas que conforman el ordenamiento jurídico. Dado que las situa-
ciones jurídicas presuponen un conflicto (¿sin conflicto, es necesaria una
norma?), una situación de ventaja siempre se encontrará acompañada
de su correlativa situación de desventaja392, conformado ambas una rela-
ción jurídica393. De igual forma, la teoría de las situaciones jurídicas nos
enseña que existen situaciones jurídicas distintas al derecho subjetivo y
al deber. Así tenemos, por ejemplo, a la expectativa, a la carga y al esta-
do de sujeción.
391 PUGLIATTI, Salvatore. Il trasferimento delle situazioni soggetive. Vol. I, Giuffré, Milán, 1964, p. 63 y ss.
392 En efecto, resultaría un contrasentido que se concedan situaciones de ventaja sin que a los terceros se les
impida perturbar la satisfacción de los intereses que sirven de presupuesto a dichas situaciones. Ello porque,
de no ser así, es decir, si todos los sujetos pudieran transgredir o no respetar dicho reconocimiento, sin que
su actuación les reporte consecuencia jurídica desfavorable de ninguna clase, se tendría que los mencionados
sujetos ostentarían la misma situación que el titular de dicha situación de preeminencia, quedando la satis-
facción del interés presupuesto supeditada a la ley de la selva: MORINEAU, Oscar. “Il concetto di diritto
soggettivo”. En: JUS. Rivista di Scienze Giuridiche. Vol. I, Anno V, Università del Sacro Cuore, Milán, 1954,
p. 160.
393 ROPPO, Vincenzo. “Situaciones jurídicas y relaciones jurídicas”. En: AA.VV. Derecho de las relaciones
obligatorias. Compilación de Leysser León. Jurista, Lima, 2007, pp. 58 y 59.
244
Tomemos como premisa las concepciones imperantes de derecho

subjetivo y deber jurídico. Desde fines del siglo XIX hasta las postri-
merías del siglo XX, la doctrina ha ido esbozando varias teorías sobre
el derecho subjetivo y el deber jurídico, siendo dichas concepciones las
siguientes: i) el derecho subjetivo es una facultad de obrar para satisfa-
cer un interés propio394, y ii) el deber jurídico es la necesidad de efectuar
un comportamiento normativamente impuesto, so aplicación de una
sanción395. Pues bien, estas concepciones no encajan en absoluto con las
nociones más difundidas de expectativa, carga y estado de sujeción.
En efecto, la expectativa es la posición de quien no tiene ahora una

determinada situación de ventaja, pero tiene la perspectiva de adquirir-
la, siempre que se verifique un determinado evento396. Ejemplo: si usted
me obsequia un televisor, pero solo bajo la condición de que, y partir del
momento en que, obtenga el grado de magíster en Derecho con la men-
ción sobresaliente. De este modo, antes de sustentar la respectiva tesis
no puedo –en modo alguno– pretender la adquisición de la propiedad
del televisor, pero tengo la expectativa de devenir en su nuevo propie-
tario. Aquí hago referencia a la conocida modalidad de negocio jurídico,
la condición, regulada en los artículos 171 a 177 del Código Civil.
La carga, de otro lado, consiste en una conducta que debe ser obser-
vada, a modo de prerrequisito, para acceder a un derecho subjetivo o
cualquier otra situación de ventaja. Evidentemente, si no se desea tal
acceso, no hay razón para observar la carga, lo que hace que esta carezca
de carácter obligatorio397. Un ejemplo se tiene en el derecho de restitu-
ción contemplado en el artículo 59 del Código de Protección y Defensa
del Consumidor. Para ejercer este derecho, el consumidor tiene la carga
de hacerlo valer en un plazo de siete días conforme lo indica el mencio-
nado artículo. Si no lo hace dentro de dicho plazo, la ley ya no le permi-
te ejercer dicho derecho.
394 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El derecho subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura)”.
En: Id. Teoría General del Derecho Civil. 5 ensayos, Ara, Lima, 2002, p. 170.
395 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurídico”. En: Id. Teoría
General del Derecho Civil. Ob. cit., p. 54.
396 ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 50.
397 SCOZZAFAVA, Oberdan Tomasso. “Onere (nozione)”. En: AA.VV. Enciclopedia del Diritto. Tomo XXX,
Giuffré, Milán, 1980, p. 104.
245
El estado de sujeción, por su parte, es aquella situación en la que

se encuentra el sujeto llamado a experimentar, en su esfera jurídica, las
consecuencias del ejercicio de un derecho subjetivo (llamado potestati-
vo), sin que pueda evitarlo. Así, con relación a un específico asunto, la
esfera jurídica de un individuo queda sujeta (de allí la denominación de
esta situación jurídica) a la decisión unilateral ajena398. El artículo 941 del
Código Civil nos proporciona un ejemplo: cuando se edifica de buena
fe en un terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo
lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. El invasor,
por ende, se encuentra sujeto a la decisión del dueño afectado. Este
puede optar libremente, sin que el invasor tenga alguna injerencia en su
decisión.
Como se podrá advertir, la expectativa no implica ninguna facultad

de obrar actual. Mientras no se cumpla la condición, no tengo ninguna
genuina posibilidad de actuación con respecto al televisor. Simplemente
me encuentro expectante. Por lo tanto, es indudable que la expectativa
no es un derecho subjetivo. Es, más bien, una situación jurídica distinta.
De igual forma, la carga no es un deber jurídico, ya que este es “obli-
gatorio” y la carga, por el contrario, es “opcional”. La no observación
de un deber acarrea una sanción, cosa que no ocurre con la carga. Si el
sujeto no cumple con la carga, su esfera jurídica no sufre ninguna afec-
tación. Tampoco puede decirse que la carga es un derecho, toda vez que
implica una “limitación” a la libertad del sujeto y está diseñada para
satisfacer un interés ajeno, no propio. Así es, el plazo que tiene el con-
sumidor para ejercitar su derecho de restitución no ha sido establecido
para su propio beneficio, sino en interés del proveedor. El consumidor,
qué duda cabe, estaría en una situación mejor si no existiera plazo de
ninguna clase. El plazo en cuestión –no el derecho de restitución– ha
sido instaurado en beneficio del proveedor, a fin de evitar que los con-
sumidores ejerzan arbitrariamente su derecho de restitución.
Nótese pues, que existe una variedad de situaciones jurídicas dis-

tintas al derecho subjetivo y al deber jurídico, por lo tanto, hay que
abandonar la idea que entiende que la obligación es la única relación
398 ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamienti di Diritto Privato. Dottore Antonio Milani, Padua, 1989,
p. 67.
246
jurídica patrimonial. Tal relación, como se comprenderá, tiene una

variada tipología.
VII. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRÉ-

DITO: ASPECTOS BÁSICOS DE LA TUTELA AQUILIANA DEL
DERECHO DE CRÉDITO
Ortega y muchos de los que cuestionan la posibilidad de que el con-

trato pueda generar efectos reales se basan en que los contratos no pue-
den generar nunca efectos absolutos, ya que sus efectos solo son oponi-
bles inter partes399. Esta manera de visualizar la eficacia del contrato se
basa en la antiquísima clasificación de los derechos subjetivos que los
distingue entre absolutos y relativos. De este modo, se sostiene que son
absolutos los derechos que se pueden hacer valer frente a cualquier per-
sona y que son relativos aquellos otros que, por el contrario, solo pue-
den oponerse frente a ciertos sujetos400. Empero, dicha manera de clasi-
ficar a los derechos subjetivos ha sido sólidamente cuestionada por un
sector muy autorizado de la moderna doctrina401.
En efecto, desde un inicio dicha clasificación no fue unánimemente

admitida en la doctrina, ya que se ponía continuamente en duda la exis-
tencia de derechos subjetivos que carezcan de relevancia general. Sien-
do así, un sector importante –aunque también minoritario– de autores
europeos de fines del siglo XIX e inicios del XX intentaron, con base en
diversas concepciones acerca del derecho subjetivo, hacer caer la menta-
da clasificación402.
399 ORTEGA PIANA, Marco. Ob. cit., p. 34: “(…) resulta elemental destacar que todo contrato solo surte efec-
tos entre las partes y, por ende, no compromete a terceros”.
400 Las citas de autores que dan respaldo a esta clasificación sería innumerable.
401 Las palabras que a continuación se citan son un presagio de nuestra conclusión sobre este punto: ESCOBAR
ROZAS, Freddy. La estructura de la obligación. Tesis para optar el título profesional de abogado. Escuela de
Graduados de la PUCP, Lima, 1997, III. 3.2: “(…) la distinción entre unos derechos que pueden ser opuestos
a todos los individuos y otros que pueden ser opuestos a algunos resulta, a estas alturas del discurso dogmáti-
co, caduca. En efecto, partiendo de la consideración de que todos los derechos subjetivos no constituyen otra
cosa que medios de realización o satisfacción de intereses, no es posible admitir que la relevancia de algunos
esté limitada por el ámbito de la concreta relación jurídica en la que se desenvuelven, tal como lo quería la
doctrina clásica; pues debido a que tales intereses se ubican en un plano de convivencia, es absolutamente
posible que cualquier tercero provoque su lesión, de donde se deduce la necesidad de que todos los derechos
subjetivos puedan ser opuestos a cuanto individuo esté en aptitud potencial de lesionarlos”.
402 Ver las interesantísimas líneas de: BUSNELLI, Francesco Donato. La lesione del credito da parte di terzi.
Giuffré Editore, Milano, 1963, p. 7 y ss. También: APARICIO, Juan Manuel. Responsabilidad del tercero por
247
Debe indicarse que fueron los pandectista quienes por vez primera
se ocuparon del problema de la legitimación activa del acreedor, como
tal, en la responsabilidad aquiliana. En realidad, fueron pocos los que
inicialmente aceptaron la posibilidad de proteger al crédito por la vía
aquiliana. Además, aquellos intentos se caracterizaban por alterar sus-
tancialmente la noción clásica que se tenía sobre los derechos de crédito,
de modo que bien se les podía –a pesar de la incuestionable autoridad
de sus defensores– acusar de “forzar” el significado de los conceptos
involucrados, de modo que no llegaban a resultados del todo satisfac-
torios403. Debe admitirse que incluso reconocidos autores alemanes
modernos, como Karl Larenz, han sostenido la inadmisibilidad concep-
tual de la lesión del crédito por parte del tercero, puesto que ello resulta
de la innegable naturaleza relativa del crédito a tenor del parágrafo 241
del BGB. Empero, asume la máxima importancia notar que el argumen-
to central para rechazar, en el medio académico alemán, la protección
aquiliana del crédito es que el BGB prevé, expresamente, a favor de cier-
tas categorías particulares de acreedores, una pretensión de resarcimien-
to del daño sufrido como consecuencia del acto lesivo de un tercero
(parágrafos 844 y 845). Se trata de normas de carácter excepcional, cuya
existencia no se justificaría si se admitiese una tutela general por los
daños que sufra el acreedor por actos ilícitos de un tercero404. Sin embar-
go, debe entenderse, al fin y al cabo, que la doctrina alemana, aun defen-
diendo la coherencia de su Código, reconoce cierta protección legal a los
acreedores frente a la lesión de terceros.
La protección aquiliana del crédito fue objeto de un mayor estudio

en Italia que en cualquier otra parte de Europa, puesto que las cortes
estuvieron llamadas a resolver sobre casos cuya trascendencia traspa-
só el ámbito puramente académico, para convertirse en un asunto que
lesión al derecho de crédito. Plus Ultra, Buenos Aires, 1974, p. 29 y ss.

403 Por ejemplo se planteaba: a) que junto a cualquier “derecho relativo”, siempre estaba uno de naturaleza
“absoluta” destinado a protegerlo (postulaban esta idea, entre otros: ELTZBACHER, Paul; DE RUGGIERO,
Roberto y GIORGIANNI, Michele). b) partiendo del supuesto de que todo derecho tiene por objeto un bien,
cualquier acto contra aquel termina afectando a este, sin importar de que se trate de un derecho “absoluto” o
“relativo”, siendo así no pueden diferenciarse estos derechos con arreglo a su oponibilidad (destaca TABET).
c) considerando que todo derecho subjetivo contiene una pretensión abstracta, tanto los derechos “absolutos”
como los “relativos” resultan estar dirigidos contra todos los miembros de la comunidad jurídica (CICALA,
Francesco). Sobre estos planteamientos, de manera exhaustiva, ver: BUSNELLI, Francesco. Loc. cit.
404 Ello ha sido resalta con incuestionable pertinencia por APARICIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 68.
248
copó incluso la atención de los medios de radio y televisión405. Veamos

un ejemplo basado en dichos casos.
De un contrato resulta que un equipo de fútbol tiene que ir a jugar

a una localidad alejada en una determinada fecha y hora. Para esto, el
equipo contrata una empresa de transportes, la cual, debido a su con-
ducta negligente, ocasiona un grave accidente, dejando lesionados a casi
todos los miembros del equipo.
La empresa de transporte paga la indemnización correspondien-

te al equipo de fútbol. Por su parte, este se encuentra exonerado frente
al organizador del evento deportivo que los contrató, debido a que no
llegaron para el partido por una causa que no les es en modo alguno
imputable.
Preguntamos al lector ¿le parece que dicho caso está adecuadamente

resuelto? ¿Es que nadie va a remediar la situación del organizador del
evento deportivo?
Es claro que la negligencia de la empresa de transporte no solo ha

perjudicado al equipo de fútbol (efecto “directo”) sino que además ha
perjudicado el crédito que poseía el organizador (efecto “indirecto” o
“reflejo”).
Si –por decirlo de alguna manera– nos “encerramos” en la idea

que considera totalmente válida la distinción de los derechos subje-
tivos entre “absolutos y “relativos”, la consecuencia no puede ser otra
–a menos que la coherencia sea algo de lo que podamos prescindir–: el
organizador del evento quedaría totalmente desprotegido frente a la
negligencia de la empresa de transporte. Pero ¿cómo justificar una solu-
ción distinta a esta si el código406 dispone que los efectos del contrato se
den solo entre las partes que intervienen en él? ¿Qué tipo de interpreta-
ción se debería realizar para deducir, válidamente, del sistema jurídico
una solución más adecuada para este tipo de casos?
405 Cf. Ibídem, p. 70; y DI MAJO, Adolfo. Ob. cit., p. 187.

406 La segunda parte del artículo 1373 del Código Civil italiano posee una redacción prácticamente igual al ar-
tículo 1363 de nuestro Código.
249
En los primeros años de la década de los sesenta, Francesco Busnelli

se ocupa del tema, como resultado de sus esfuerzos publica en Milán el
libro titulado La lesione del crédito da parte di terzi. El solo título de esta
obra ya de por si era considerado polémico, ya que desde la perspectiva
tradicional es imposible que un tercero ajeno a una relación obligatoria
pueda lesionar la misma. Solamente el deudor podía afectar el crédito
de su acreedor407.
La relevancia del trabajo de Busnelli radica en que es él quien por

primera vez sustentó el carácter absoluto de los derechos de crédito sin
modificar sustancialmente la noción clásica que se tenía sobre los mis-
mos. No por nada se ha dicho que:
“En el mismo nivel que aquellas opiniones críticas contra el pensa-

miento tradicional, destaca también por su gran importancia la obra
de Francesco Donato Busnelli sobre la lesión del crédito por parte de
terceros. De hecho, este estudio predispuso el terreno para la trans-
formación jurisprudencial que tuvo lugar en el caso Meroni, con el
cual la Corte de Casación italiana inauguró la época actual de la res-
ponsabilidad civil”408.
Para Busnelli el derecho subjetivo es siempre una facultas agendi, sin

embargo, su estructura no debe concebirse como simple, en tanto que
la misma está conformada por dos aspectos que, a su vez, representan
dos momentos del derecho mismo: el interés y la facultad de obrar. El
interés se refiere al momento estático, mientras que la facultad de obrar
al momento dinámico. El interés está identificado con la “pertenencia”
del derecho a la esfera de su titular, de donde resulta que se convierte
para él en una suerte de riqueza o valor. La facultad, por su parte, se
identifica con la pretensión que se dirige al deudor. Entonces, a diferen-
cia de esta última que solo puede ser satisfecha o lesionada al interior
de la relación obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una
407 Es de mencionar que años antes el Profesor, italo israelí, Guido Tedeschi abordó el tema, pero su ensayo se
limita a describir la situación en el Derecho italiano y a llamar la atención sobre como se plantea el problema
en el Derecho inglés, refiriéndose superficialmente a la clasificación de los derechos entre absolutos y rela-
tivos (ver: TEDESCHI, Guido. “La tutela aquiliana del creditore contro i terzi”. En: Rivista di Diritto Civile.
Anno. I, Cedam, Padova, 1955, p. 291 y ss.).
408 MONATERI, Pier Giuseppe. “Hipótesis sobre la responsabilidad civil en nuestro tiempo”. En: AA.VV.
Estudios sobre la responsabilidad civil. Ob. cit., pp. 105 y 106.
250
relevancia que sobrepasa los límites mismos de la relación obligatoria

correspondiente, por ello es posible que su satisfacción o lesión se dé
al margen de cualquier conducta del deudor. Esto encuentra cotejo en
aquellos casos donde el crédito se ve satisfecho por un tercero y, en lo
que al ejemplo expuesto líneas arriba se refiere, en el hecho de que es
perfectamente válido sostener que la lesión injusta sufrida por el orga-
nizador del evento puede encontrar solución en atención a las normas
que regulan la responsabilidad civil extracontractual. Por lo tanto, el
derecho de crédito es “relativo” en su momento dinámico, pero es
“absoluto” en el estático, pues es evidente que en tanto valor o rique-
za bien puede ser lesionado o satisfecho por cualquier sujeto distinto al
deudor409.
Lo que se ha buscado con la inclusión del planteamiento de Busne-

lli en este capítulo es resaltar el hecho de que los contratos bien pue-
den producir efectos cuya oponibilidad es “absoluta”. Rene Savatier ha
señalado que la clásica concepción de la eficacia relativa de los contratos
carece de un verdadero sentido útil y es hasta peligroso tomarla al pie
de la letra. Dice el célebre profesor de la Universidad de Poitiers:
“El artículo 1165 (equivalente a al artículo 1163 del Código Civil

peruano) es el testigo de una concepción meramente individualista
del derecho de las obligaciones. Parte de la premisa según la cual los
negocios de cada uno solamente son de incumbencia de uno mismo,
que podemos administrarlos libremente, sin que la sociedad y los
terceros tengan algún interés en ellos. Esta es una simplista concep-
ción de la libertad absoluta del individuo que no toma debidamente
en cuenta los lazos que inevitablemente ligan unos a otros a todos
los miembros de la sociedad. Y cuanto más civilizada y compleja es
la sociedad, dicho lazos se multiplican y consolidan. La evolución
actual del derecho patrimonial se basa, en gran parte, en la con-
cepción cada vez más difundida entre los juristas contemporáneos,
en que los negocios de cada uno, aparte de su aspecto individual,
tienen un aspecto social. Se tiene que reconocer que tales negocios
409 BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 30 y ss. En sede nacional: ESCOBAR ROZAS, Freddy. ult. cit.
251
no solo le conciernen a uno mismo, sino que además, también a la

sociedad y, por ende, a los terceros”410.
Efectivamente, si bien hemos sostenido que la oponibilidad nada

tiene que hacer dentro de la configuración interna de un derecho sub-
jetivo (por lo cual es totalmente legítimo afirmar que el solo consenso
puede transferir la propiedad), no podemos dejar de hacer notar que la
tesis de Busnelli bien puede servir de soporte para objetar la opinión,
con la que venimos disintiendo, incluso dentro de su propio terreno y
demostrar que es contradictoria. Es decir, que inclusive dentro de la
perspectiva que afirma que el contrato no puede transmitir directamen-
te la propiedad, debido a que el contrato únicamente produce efectos
inter partes, no encontraría explicación el hecho de que… los derechos de
crédito casi siempre deriven de un contrato, ya que estos, como magis-
tralmente ha explicado Busnelli, también son oponibles a la generalidad
de los individuos. Siendo así, debe admitirse inevitablemente que el
derecho transmitido en virtud de lo que dispone el artículo 949 es una
propiedad en sentido técnico, ya que no pueden existir efectos contrac-
tuales oponibles solo a determinados sujetos.
Sea real u obligacional el efecto del contrato, bien puede decirse que
el mismo –a estas alturas del desarrollo de la dogmática jurídica– tiene
una oponibilidad absoluta, la cual –dicho sea de paso– es externa a los
derechos considerados en sí mismos.
De este modo, se puede objetar el argumento que niega la eficacia

real del contrato basándose en que el mismo solo produce efectos oponi-
bles inter partes.
VIII. ATACANDO A UN FANTASMA
Los malos entendidos siempre surgen en las relaciones interperso-

nales (sobre todo en las sentimentales… ¿no es verdad?), con mucha
mayor razón puede presentarse uno en un debate doctrinal cuya fuente
410 SAVATIER, Rene. “Le prétendu príncipe de l’effet relatif des contrats”. En: Reveu Trimestrielle de Droit
Civil. Tomo XXXIII, Sirey, París, 1934, pp. 525 y 526.
252
de conocimiento son textos. Creemos firmemente que estamos ante uno

de esos casos.
En efecto, la llamada “corriente realista” (otra denominación que en

sede nacional se le da a la tesis del solo consensus) de ninguna manera se
basa en una supuesta simultaneidad entre la celebración del contrato y su
cumplimiento. Es más, ello nunca es posible ni siquiera en los casos plan-
teados por Gonzales. ¿Es que un efecto del contrato es su ejecución?
Recalcamos: en buena cuenta, la tesis del solo consensus sostiene que

la transferencia de la propiedad se da por la mera celebración del con-
trato. Basta un solo hecho jurídico (celebración del contrato) para trans-
mitir la propiedad. En ningún momento se habla de una celebración
simultánea con el cumplimiento del contrato. Si hemos indicado que la
opinión que sostiene la eficacia real del contrato se basa en la inexisten-
cia de una prestación en la “obligación de enajenar” (…) ¿de qué cum-
plimiento puede hablarse entonces?
La celebración del contrato es un acontecimiento (hecho jurídico)

del mundo real o físico, al cual el ordenamiento asigna consecuencias
jurídicas, las cuales no pertenecen al mundo de la naturaleza (recuér-
dese aquella famosa frase de Andreas Von Thur: “nadie vio jamás un
derecho”), sino que son entelequias, entidades que pertenecen al mundo
del espíritu411. Todo lo contrario sucede con un hecho jurídico, el cual sí
puede ser apreciado por medio de nuestros sentidos. Lo que sucede con
este último es que puede ser valorado por el ordenamiento jurídico bajo
determinadas circunstancias412 (constituyéndose, así, en hecho jurídico).
El cumplimiento de un contrato es un hecho jurídico ¿o es que acaso

el cumplimiento pertenece al mundo de las ideas y, por ende, no puede
ser apreciado por nuestros sentidos? ¿Es que alguien puede atrever-
se a decir que no es posible observar un pago?. Nótese que Gonzales
pone como ejemplo a los contratos al contado y a lo que sucede con las
411 VON TUHR, Andreas. Tratado de Derecho Civil. Vol. II, P. I. Traducción de la edición alemana de Tito
Ravà. Depalma, Buenos Aires, 1947, pp. 4-5: “(…) pertenecen al mundo de las ideas los efectos jurídicos
que prescribe la ley; las relaciones jurídicas, los derechos subjetivos, las calidades jurídicas de personas y de
cosas, no son objetos que puedan percibirse exteriormente”.
412 Al respecto las magistrales líneas de FALZEA, Angelo. Voz: “Efficacia Giuridica”. En: Enciclopedia del di-
ritto. Tomo XIV, Giuffré, Milano, 1965, p. 432 y ss.
253
máquinas expendedoras. En los primeros, se celebra el contrato y se rea-

liza un pago de inmediato, esto es un contrato al contado. Francamente,
parece de perogrullo decir que el contrato es un acontecimiento perfec-
tamente distinguible de su cumplimiento o ejecución, el cual es un com-
portamiento consistente en la realización del contenido de la obligación
que aquel (contrato) generó413. La obligación (relación jurídica) es un
efecto jurídico del contrato que, en este caso, se realiza (cumplimiento
o ejecución) después del contrato. Es evidente, entonces, que los contra-
tos se ejecutan cuando ya están celebrados, no antes. Los cumplimien-
tos, en este caso, son consecuencia de la existencia de los contratos (…)
no podemos ocultar nuestra perplejidad por el hecho de que Gonzales
plantee que se puedan dar de manera simultánea414.
Así pues, el argumento a favor del solo consensus, que Gonzales cali-
fica de falaz, no es tal ya que nunca fue argumentado por esta corrien-
te doctrinaria. En efecto, la opinión afirma que el contrato es capaz de
generar efectos reales nunca habla de dos hechos jurídicos para llevar a
cabo la transferencia de la propiedad inmueble, sino de solamente uno:
el contrato. Esto es más que suficiente para sacar a la luz el mal enten-
dido. Se cree criticar a la corriente realista, pero en realidad se está cri-
ticando a un “fantasma”, ya que las ideas que Gonzales critica, en reali-
dad, ninguno las ha defendido. Pero continuemos:
Por otro lado, bien puede decirse que invocar lo que sucede con las
máquinas expendedoras no parece que agregue algo al tema. Estamos
hablando de la transferencia de la propiedad inmueble (…) ¿a dónde se
quiere llegar hablando de las máquinas expendedoras?. Efectivamente,
la transferencia de los muebles se da por la tradición y eso nadie lo ha
discutido415. Lo que sucede en la transferencia de los muebles nada tiene
que ver con la transferencia de los inmuebles, por la sencilla razón de
que un ordenamiento puede adoptar, sin ningún problema, sistemas de
413 BRECCIA, Umberto. “Le Obbligazioni”. En: Trattato di diritto privato… Ob. cit., Giuffrè, Milano, 1991,
p. 447.
414 No parece resultar ocioso repetirlo: la causa y el efecto no pueden darse simultáneamente. Aquel antecede a
este siempre. Ello, que puede parecer una verdad de perogrullo, adquiere la máxima importancia a efectos de
evaluar algunos postulados en torno al tema que nos ocupa. Puede verse la clásica obra de JEVONS, Stanley.
Nociones de lógica. D. Appleton and Company, New Cork, 1919, p. 138 y ss.
415 Salvo Juan Lohmann (para una crítica a esta posición: ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 55).
254
transferencia de propiedad distintos para cada tipo de bien. El debate se

refiere a la transferencia de los inmuebles no a la de los muebles.
Asimismo, en este capítulo se patrocina la idea que entiende que el

contrato por sí mismo transfiere la propiedad, es decir que al celebrarse
el contrato una de las partes ya es –jurídicamente hablando– propieta-
ria del inmueble materia del mismo (este es el efecto). Ahora bien ¿qué
tiene que ver el hecho de que el pago por el bien se realice al contado o
no? Si el pago no se realiza al contado, simplemente el vendedor podrá
pretenderlo, pero ya no es propietario del bien inmueble. Sostener que
el contrato por sí mismo puede transferir la propiedad no implica de
ninguna manera pretender que todas las ventas se realizan al contado.
El vendedor deja de ser propietario al momento de celebrase el contrato,
no importa si el pago es al contado o no416.
Por otro lado, Gonzales invoca a la responsabilidad potencial del

vendedor (poniendo como ejemplo a la evicción como hipótesis de
incumplimiento) para afirmar la existencia de una “obligación de ena-
jenar” en los contratos de transferencia de propiedad inmueble. Si bien
resulta imposible, en esta sede, detenernos para examinar las distin-
tas teorías que han explicado el papel que desempeñan tanto el débito
como la responsabilidad en la estructura de las obligaciones, podemos
dar algunas ideas concernientes al tema para fundamentar nuestro total
disentimiento de la opinión bajo examen417.
Actualmente, nadie discute que no existen relaciones de débito sin

responsabilidad. Sin embargo, existen supuestos donde pueden apre-
ciarse relaciones de responsabilidad pura (como las que derivan de la
dación de la prenda o hipoteca por tercero). Es decir, donde veamos un
débito, ineludiblemente, en caso de incumplimiento, existirá responsa-
bilidad. Entonces ¿le estamos dando la razón a Gonzales? Por supuesto
que no, ya que Gonzales sugiere que a partir de la constatación de una
responsabilidad ineludiblemente exista un débito, sin embargo, ello no
es necesariamente así.
416 Obviamente las partes pueden pactar algo distinto.

417 Véase al respecto: ESCOBAR ROZAS, Freddy. “El débito y la responsabilidad en la estructura de la obli-
gación”. En: Revista Derecho y Sociedad. PUCP, Lima, 2000, p. 143 y ss.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Derecho de la responsabilidad civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 19 y ss.
255
Ahora bien, Gonzales afirma que de ocurrir un supuesto de evic-

ción, nos encontramos ante una situación de incumplimiento. Pero,
¿incumplimiento de qué? pues, evidentemente, de la “obligación de
enajenar” el bien inmueble. Dicha idea no puede ser compartida, ya que
de seguirse, a menos que podamos prescindir de la coherencia en el dis-
curso, nos llevaría a consecuencias que no podemos aceptar.
Así es, en primer lugar los casos de evicción son una excepción
(etapa patológica), de allí que no podamos basarnos en ellos para deter-
minar la naturaleza del sistema de transferencia de la propiedad inmue-
ble. Segundo, en caso se presente un supuesto de evicción por el hecho
de que el adquiriente sea privado parcial o totalmente del derecho de
propiedad, debemos decir lo siguiente:
El debate en torno a la transferencia de propiedad inmueble se cen-

tra en el artículo 949 del Código Civil, el cual presupone que al celebrar-
se el respectivo contrato, el transferente puede enajenar válidamente el
bien. Esto es axiomático.
Ahora bien, si después de la celebración de un “contrato de com-

praventa de bien inmueble”, el comprador es privado de la “propie-
dad” por alguna autoridad, obviamente ello significa que el vendedor
nunca pudo enajenar válidamente el bien, y en ese caso mal se haría
en invocar el artículo 949 del CC para regular dicho caso. Quizá nos
encontremos ante una hipótesis de dolo (el vendedor indujo a error al
comprador haciéndole creer que él era el propietario), o incluso se vean
involucrados algunos tipos penales (estafa por ejemplo). Pero lo cierto
es que la tan mentada “obligación de enajenar” (que, como lo hemos
venido repitiendo, no es tal) contemplada en el artículo 949 no tendría
nada que ver con el caso invocado por Gonzales, ya que jurídicamente
hablando dicha “obligación” jamás surgió por la sencilla razón de que
el vendedor nunca pudo enajenar válidamente el bien inmueble. Esta-
mos hablando del contrato de la transferencia de inmuebles a la luz del
artículo 949 (porque las partes pueden estipular cosa distinta), nada
tiene que hacer aquí la evicción por las razones expuestas.
Nuestros tribunales también han sugerido que la aplicación del

949, presupone que el transferente sea propietario en estricto: “(…) la
pretensión de la actora para que se inscriba la propiedad a su favor de
dichos puestos en los registros de transferencias de propiedad de dicha
256
Asociación, no resulta procedente, ya que las personas de don Víctor

Prado Canchari y don Dante Mari Sánchez Cerna (transferentes en este
caso), no tenía la calidad de propietarios de los mismos sino solamente
de adjudicatario solo del derecho, uso y posesión de estos”418.
Para decirlo en pocas palabras, las normas involucradas (artículos

949 y 1491 del Código Civil) tienen, como presupuestos de aplicación,
hechos jurídicos harto distintos. Ahora bien, las otras dos últimas razo-
nes dadas por Gonzales tampoco nos parecen decisivas:
Nadie niega que el contrato de compraventa tenga como propósito

la transferencia de la propiedad del bien, evidentemente ese es el resul-
tado que las partes buscan alcanzar. Pero nosotros patrocinamos la opi-
nión que sostiene que la transferencia se da por la sola celebración del
contrato tal como lo manda la norma general que regula el tema (art.
949 del CC). ¿Cómo va ser exigible la transferencia de la propiedad,
si esta ya se logró por la sola celebración del contrato? ¿Cómo puede
ser exigible un efecto legal?. Tal parece que no resulta ocioso repetir-
lo: al celebrase el mentado contrato, según el código, surge la “obliga-
ción de enajenar”, al surgir esta “obligación” el acreedor de la misma
ya es propietario. Cuando se celebra el contrato de compraventa de
bien inmueble ¿qué otro acontecimiento es necesario para que el com-
prador se haga propietario? Gonzales nunca lo dice. Y es que ningún
acontecimiento es necesario. Pero cuidado, nótese que estamos hablan-
do en torno a los bienes inmuebles, no a los muebles, resulta curioso
que Gonzales se refiere a la compraventa en general para criticar a la
corriente realista. Esto se explica porque Gonzales entiende que es inútil
la diferenciación entre una venta real y una obligatoria. Esa afirmación
nos deja, nuevamente, absolutamente perplejos. En efecto ¿acaso es lo
mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo consentimien-
to de las partes (venta real) a que se transfiera con la entrega (venta
obligatoria)?
Tampoco es cierto que los defensores del solo consensus planteen que
el vendedor no está obligado a nada. ¿Quién ha dicho eso siendo partí-
cipe del solo consensus? Pues nadie. Se trata de otro “fantasma”. Ocurre
418 Resolución de la Corte Superior de Justicia de Lima, recaída sobre el Exp. Nº 1621-2000, emitida el 27 de
junio de 2000.
257
que si por la mera celebración del contrato el comprador ya es propie-

tario, el ordenamiento jurídico automáticamente lo premunirá de todas
las facultades que como tal le corresponden (y que antes de la celebra-
ción del contrato le correspondían al vendedor). Si se celebra el contrato
y el vendedor no quiere abandonar el bien inmueble (desea mantener la
posesión ilegalmente), el comprador tendrá a su disposición los meca-
nismos contemplados por el ordenamiento (ej: art. 923 del CC) para
poder hacer uso de sus facultades.
IX. LA ÁCIDA RÉPLICA DE GUNTHER GONZALES
Como ya adelanté, Gonzales ha pretendido refutar ácidamente las

consideraciones que acabo de exponer. Incluso ha dicho que he menti-
do y que he sido desleal en el debate académico. Y mejor no mencio-
no otras frases que, a mi juicio al menos, no son respetuosas, sino una
muestra de total falta de tolerancia. Veamos:
Pese a mi clara refutación, Gonzales repite la misma argumentación

para señalar que la obligación de enajenar del artículo 949 del Código
Civil no es ninguna ficción, sino que posee una sustantividad propia:
“(…) nunca hemos sostenido que la venta con efecto real necesite de dos
momentos para consumarse, por lo que en ese punto se incurre clara-
mente en una falsedad. Nuestros ejemplos tienen otra finalidad. Según
la tesis realista, no existe obligación de enajenar porque el deudor no
está obligado a realizar ningún acto de cumplimiento; no ejecuta pres-
tación alguna y la transferencia se produce automáticamente. Nótese
que la base de esta doctrina se encuentra en la premisa de la ausencia
de un hecho material de cumplimiento distinto del solo consenso, razón
por la cual este resulta suficiente para transferir la propiedad (…). Por
tanto, ¿en dónde hemos dicho que el solo consenso necesita un segundo
hecho? En realidad, la razón de nuestro ejemplo trata de recrear la rea-
lidad sociológica, en la cual se presentan múltiples casos en los cuales
no existe un cumplimiento material (igual que en el consenso traslativo),
sin embargo, a pesar de esa constatación, a nadie se la ha ocurrido la
258
idea de negar la existencia de una obligación en el caso de las ventas

que dicha teoría llama como obligatorias”419.
Luego agrega que “(…) en el mundo estrictamente físico, que es el

sustento de la postura contraria paras negar la obligación de enajenar,
se dan paradojas como las que describo con el ejemplo del compra-
dor del diario. En efecto, el sujeto que pone la moneda ya tiene en su
poder el bien, por lo que no se aprecia, en el ámbito de la realidad mate-
rial, ningún hecho jurídico de cumplimiento (tradición). En todo caso,
en el mundo físico, la celebración del contrato y el pago se realizan en
el mismo momento, pues cuando el comprador paga con el dinero se
entiende celebrado el contrato y simultáneamente producida una entre-
ga de pura ficción. Justamente aquí queremos llamar la atención que
el fenómeno jurídico no puede entenderse de forma tan materialista
como pretende ingenuamente el opositor, pues aquí podríamos termi-
nar negando la entrega, el pago y la obligación misma. En consecuencia,
nuestro ejemplo sirve para descartar una inaceptable confusión de pla-
nos entre el mundo ideal y el real”420.
Más adelante, siempre según Gonzales, yo habría afirmado que “la

obligación de enajenar no existe porque no se le aprecia como hecho
jurídico acaecido en el mundo real”421. Continúa su crítica defendiendo
la pertinencia de su ejemplo de las máquinas expendedoras: “Si el argu-
mento de los realistas es que el solo consenso transfiere la propiedad
inmueble, porque en este caso no hay prestación física que se ejecute,
entonces nuestro ejemplo apunta a señalar que con ese mismo criterio,
incluso en los muebles, la falta o ausencia de un hecho reconocible de
cumplimiento debiera a idéntica conclusión, esto es, que también en los
muebles la transferencia opera por el solo consenso cuando no pueda
separarse contrato de cumplimiento (…) si la teoría del contrato con
efectos reales se basa en la inexistencia de un hecho jurídico de cum-
plimiento, entonces esa lógica debe aplicarse también en los muebles,
cuando no se requiere de la tradición. Por tanto, la ordenación del sis-
tema jurídico patrimonial se fundaría en una cuestión tan peregrina, e
419 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., Tomo II, pp. 1325 y 1326.
420 Ibídem, p. 1327.
421 Ibídem, p. 1328.
259
intrascendente, como si la prestación pueda percibirse por los sentidos,

o no”422.
Gonzales, me desafía a contestar algunas interrogantes, evitando

contestar una pregunta crítica que le formulo:
“(…) en Italia la transmisión dominical opera solo consenso con

muebles e inmuebles; en consecuencia cabe preguntar: ¿cómo se
refuta en dicho país nuestro ejemplo? El opositor no dice una sola
palabra sobre el tema y prefiere cerrarse en que se trata de un ejem-
plo de muebles, y él solo responde de los inmuebles.
Aquí nuevamente lo citamos para dejar en evidencia su incongruen-

cia, así como la de todos aquellos que patrocinan la inútil e inser-
vible doctrina del contrato con efectos reales. Dice: ¿Acaso es lo
mismo que la propiedad se transfiera en virtud de solo consenti-
miento de las partes (venta real) a que se transfiera con la entre-
ga (venta obligatoria)? Nótese que el neo dogmático señala que la
venta obligatoria requiere de entrega; pues bien, seguimos esperan-
do su respuesta sobre qué ocurre cuando no se necesita la tradición
pues el sujeto tomó por sí mismo el bien antes de celebrarse el nego-
cio. Según él mismo, entonces, se trataría de una venta real, pues no
habría obligación materia de cumplimiento”423.
Gonzales también señala que el argumento según el cual no puede

aceptarse la obligación de enajenar porque se termina admitiendo una
obligación que se extingue cuando nace, es errado, puesto que con esto
se olvida la eventual fase de responsabilidad que continúa presente de
manera potencial, incluso luego de la entrega de la cosa, y que entra en
juego cuando se produce una situación de incumplimiento, como en la
evicción424.
Ante esta consideración, según Gonzales, yo me encuentro deses-

perado y no sé qué contestar. Cuando señalo que la evicción se refiere
a la etapa patológica y, por ende, no puede servir de referencia para el
422 Ibídem, pp. 1328 y 1329.

423 Ibídem, p. 1329.
424 Ibídem, p. 1330.
260
explicar el entero sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria,

Gonzales dice que me equivoco, puesto que una verdadera teoría debe
explicar todos los casos, especialmente los patológicos.
Finalmente, Gonzales asevera que yo sostengo que “la obligación

de enajenar no surge cuando el transferente no es propietario”; pero eso
sería un craso error mío, “pues hasta los italianos están conformes en
señalar que esta hipótesis es un caso típico de venta obligatoria, esto es,
aquella donde sí nace la obligación de enajenar (…) Sin darse cuenta,
el contradictor rechaza que la venta de bien ajeno sea un contrato con
efectos reales, pues no se transfiere el derecho, pero también niega que
sea uno con efectos obligatorios, ya que jurídicamente hablando dicha
“obligación” jamás surgió por la sencilla razón de que el vendedor
nunca pudo enajenar válidamente el bien inmueble. Es decir, la venta
de bien ajeno no es real ni obligacional; cabe preguntarse ¿qué es? La
posición nihilista de Ninamancco termina por llevarlo al abismo: ¡no
produce efecto alguno!”425.
X. MI NADA ÁCIDA DÚPLICA
No pagaré con la misma moneda. Por mi parte, diré que Gonzales,

al criticarme, ha desvirtuado todo lo que efectivamente he dicho. Tam-
bién pienso que un atento lector puede advertir este modo de proceder
de mi contradictor. Así, pues, sigo pensando que Gonzales se encuentra
equivocado.
Sin embargo, lamento las frases irrespetuosas. Pienso que esta forma
de escribir desmerece los altos méritos de Gonzales. En efecto, no tengo
ningún problema en decir que respeto su opinión, aunque discrepe
completamente de ella. Tampoco tengo problema en reconocer que el
mejor libro de derechos reales que se ha escrito en Perú lleva la firma
de Gonzales. Estos y otros buenos méritos que este Juez Superior puede
tener, quedan lamentablemente opacados con su muestra de intoleran-
cia frente a la crítica, que llegan incluso al empleo de calificativos ofensi-
vos. Pero errar es humano, y seguramente Gonzales subsanará este pro-
ceder, como distinguido catedrático de Derecho Civil que es.
425 Ibídem, pp. 1331 y 1332.
261
Ahora bien, considero que es Gonzales quien confunde la realidad

jurídica con la realidad material. Lo repito otra vez, la tesis realista sos-
tiene que la transferencia de propiedad es un efecto de la celebración del
contrato, porque la obligación de enajenar carece de prestación, según la
configuración que le otorga el artículo 949 del Código Civil. Así de sim-
ple ¿Qué importancia puede tener que la celebración de un contrato y
su cumplimiento puedan coincidir en el plano de los hechos? La verdad
que, a efectos de interpretar rectamente lo establecido en dicho artícu-
lo del Código Civil, ninguna. Aquí estamos hablando de los efectos del
contrato (plano ideal), no de su ejecución (plano de la realidad). Recuér-
dese todo lo dicho sobre la eficacia del negocio jurídico en el capítulo II
de la primera parte de esta obra. Los sucesos de la realidad material no
son relevantes para determinar la eficacia jurídica de un evento determi-
nado. Gonzales me acusa de confundir la realidad material con la rea-
lidad jurídica, pero le pregunto al amable lector o lectora ¿quién es el
que hace crítica tomando como premisa un aspecto de la realidad mate-
rial (la coincidencia que puede existir entre celebración del contrato y
cumplimiento) para sacar conclusiones de lo que sucede en la realidad
jurídica (efectos del contrato)? Pues Gonzales. Este pone su atención en
el plano de la realidad material y advierte que la celebración de un con-
trato puede coincidir temporalmente con su ejecución, con lo cual pre-
tende criticar la tesis realista. Esto es más que suficiente para rebatir lo
dicho por Gonzales. La obligación de enajenar no existe porque la pro-
pia ley no le otorga ningún contenido genuino ¿Cuál es el contenido de
la obligación de enajenar según la norma contenida en el artículo 949 del
Código Civil? Jurídicamente hablando ¿Qué actividad debe realizar el
transferente, al margen de la celebración del contrato, para hacer que el
adquirente adquiera la propiedad? La obligación de enajenar carece de
contenido, por lo cual se concluye que la ley, luego de la celebración del
contrato, no exige que el transferente cumpla con alguna actividad adi-
cional para llevar adelante la transmisión. El efecto jurídico de la cele-
bración del contrato es, conforme al mentado artículo, la transferencia
del derecho de propiedad. Jamás he sostenido, ni nadie lo ha hecho, que
el contrato produzca efectos reales en base a consideraciones de orden
estrictamente material.
¿Cómo se refuta en Italia el ejemplo de Gonzales? Pues de ninguna

forma, porque no se necesita refutación alguna. Perdóneme amable lec-
tor o lectora, pero insisto, estamos hablando de la eficacia jurídica del
262
contrato, no de las condiciones de su ejecución en el plano material. Los

ejemplos de Gonzales buscan demostrar la coincidencia material entre
celebración y ejecución del contrato. Pero de lo que se trata es de algo
harto diferente: la eficacia del contrato, que es un asunto que correspon-
de a un plano conceptual.
¿Qué digo yo cuando no se necesita la tradición en una venta

supuestamente obligatoria, como la de un periódico? Pues un periódi-
co no se trasmite por el solo acuerdo de las partes, sino que se requiere
su entrega para perfeccionar la transferencia. O sea que el solo acuer-
do de las partes no es suficiente para transmitir un periódico, al ser un
bien mueble, tal como lo manda el artículo 947 del Código Civil. Esto
no cambiará por lo que suceda en el plano de la realidad material. Si la
celebración del contrato y la entrega ocurren al mismo tiempo o se dife-
rencian por unos segundos en un caso concreto, ello no puede servir de
base para negar que el contrato sea incapaz de transferir directamente la
propiedad mobiliaria.
¿Por qué el contrato puede transferir por sí mismo el derecho real

de propiedad sobre inmuebles? ¿Por qué el contrato no puede transferir
por sí mismo el derecho real de propiedad sobre muebles? Pues porque
así lo indica la ley. Se trata de un asunto de eficacia jurídica. Lo que ocu-
rra o deje de ocurrir en el plano de la realidad empírica no tiene inciden-
cia sobre tal eficacia, que se desenvuelve en un plano ideal.
Es Gonzales quien no ha respondido a mi pregunta ¿Es lo mismo

que el contrato transfiera la propiedad directamente, o que se requiera
la entrega? Si la diferencia entre venta real y obligatoria no tiene nin-
gún sentido, entonces ¿el artículo 949 del Código Civil tiene el mismo
alcance que el artículo 947? ¿No existe ninguna diferencia esencial entre
ambos dispositivos normativos?
La posible evicción no impide admitir la eficacia real del contrato. Si

procede la evicción, ello simplemente quiere decir –como lo dije antes
claramente– que nunca resultó aplicable el artículo 949 del Código Civil,
el cual presupone que el titular del derecho de propiedad sea el transfe-
rente. Justamente por eso dije que la “obligación de enajenar” de la que
habla esta norma no tiene lugar si el transferente no ostenta el derecho
de propiedad. Entonces ¿quién ha hablado de la venta de bien ajeno?
¿He pretendido yo sostener que en la venta de bien ajeno se aplica el
263
artículo 949 del Código Civil? Jamás he sugerido semejante cosa. Se trae
a colación la venta de bien ajeno con el objetivo de trastornar indebida-
mente mi discurso. La venta de bien ajeno y la evicción son asuntos aje-
nos al artículo 949 del Código Civil, razón por la cual los argumentos de
Gonzales no son pertinentes.
¿Una teoría debe explicar las situaciones patológica principalmen-

te, en lugar de las fisiológicas? Así pensaba August Thon, el cual, como
se recordará, es creador de una teoría del derecho subjetivo que se basa
precisamente en entenderlo en una etapa de violación normativa, de
modo que resulta ser una protección jurídica. Ha dicho Domenico Bar-
bero sobre semejante forma de ver las cosas:
“Hemos hablado hasta aquí de protección y de protegidos. Este

razonamiento se nos ha impuesto de las teorías que hemos venido
analizando. Pero ha llegado el momento de desembarazarnos tam-
bién de este, que es un punto de vista patológico del Derecho. Se
habla de protección frente a un agresor real o supuesto, como se
habla de terapia en la presunción de una enfermedad. Si el agresor
no existe –como a la verdad no debería existir, según la norma jurí-
dica–, no sería tampoco el caso de pensar en protegerse (…). Quiero
decir que es un aspecto absolutamente patológico de las relaciones
jurídicas; cuyo aspecto fisiológico debería ser el de un desenvolvi-
miento secundum ius, en cuyo caso no habría agresores ni agredidos
(…) Es en este momento cuando el jurista debe captar las categorías
fisiológicas del derecho. Entre la norma y la violación y, por tanto, la
pretensión, hay una zona que los autores excluyen –Thon a la cabe-
za– del ámbito del derecho subjetivo; es la zona del actuar lícito, y
que es en la cual, por el contrario, debe cultivarse el derecho. En ese
momento, y en esa zona, el derecho subjetivo no se presenta ya a
nosotros ni como pretensión ni como poder contra o sobre otro algu-
no; se nos presenta como licitud de actuación en orden a la satisfac-
ción de los intereses que la norma nos asigna, sustrayéndolos a la
agresión de los demás miembros de la comunidad”426.
426 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, Traducción de Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1967, pp. 170 y 172.
264
Una teoría jurídica, por lo tanto, no debe tener una visión patológi-
ca, como afirma Gonzales. El punto de partida de tal teoría debe ser el
análisis del aspecto fisiológico, como bien enseña Barbero. Si no fuese
así ¿Cómo se explica que la teoría de Thon haya sido abandonada hace
tiempo por la doctrina? ¿Si Gonzales dice que las mejores teorías son
las que tienen una visión patológica del Derecho, por qué él mismo ha
declarado abandonar la teoría de Thon sobre el derecho subjetivo427?
Creo que no hay nada más que decir. Empero, reitero mi respeto a
la opinión de Gonzales. No voy a decir, como él sí ha dicho de mi (y
de quienes pensamos que el contrato produce efectos reales) que su opi-
nión se basa en ideas inútiles. No lo pienso así.
XI. UNA “APARICIÓN”
Es fácil darse cuenta que la transferencia de la propiedad inmueble

es un asunto de gran relevancia para nuestro sistema económico. Por
ello, cualquier actividad legislativa en torno al mismo debe premunirse
de todas las herramientas jurídicas disponibles, así como realizarse con
el máximo cuidado. Lamentablemente, no ha sido así con el proyecto
del excongresista Chamorro, cuya mera presentación ya genera dudas.
En efecto, trata tan delicado tema en menos de tres páginas428.
¿En qué se basó el excongresista para sostener que la transferencia

de propiedad de los inmuebles registrados opera en virtud de la ins-
cripción? No tenemos ni la menor idea. Sucede que el excongresista no
efectúa cita alguna en su exposición de motivos. No se ve cómo Cha-
morro pudo haber planteado semejante cosa. Si el artículo 949 no hace
distinción alguna, se aplica, por ende, tanto a bienes registrados como
no registrados. Como es sabido, la clasificación de los bienes entre regis-
trados y no registrados (tan defendida por Jorge Avendaño Valdez) no
ha sido recogida por el código, entonces ¿cómo puede Chamorro distin-
guir donde la ley no lo hace? Es claro que el congresista, al interpretar
427 GONZALES BARRÓN, Gunther. “La teoría del derecho real construida a partir de la Constitución”. En:
Gaceta Constitucional. N° 56, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2012, pp. 231 y 232.
428 Casi todo el Proyecto se reduce a la exposición de motivos: Fol. 1, 2 y 3.
265
el artículo 949, está violando un principio básico de interpretación jurí-

dica429. Esto basta para sacar a la luz las inconsistencias del proyecto en
cuestión430. Pero, continuemos:
Chamorro tiene como justificación la no concordancia del 949 con

el sistema de separación del contrato, sin embargo, dicha disonancia se
mantiene en su proyecto, ya que en el mismo los bienes inmuebles no
registrados se transmiten de acuerdo al sistema de unidad del contrato.
Además, nótese que el proyecto está referido a los inmuebles no regis-
trados, sin embargo el mismo termina modificando solo la transferencia
de los inmuebles registrados. Entonces, resulta indiscutible que estamos
ante un despropósito.
En efecto, la propuesta de Chamorro no modifica para nada el siste-

ma de transferencia de propiedad de los bienes inmuebles no registra-
dos, ya que para estos sigue rigiendo el sistema espiritualista, el cambio
se da para los bienes inmuebles registrados. Lo más grave es que Cha-
morro no sustenta en absoluto este cambio. Sucede que Chamorro cree
que en la práctica los inmuebles registrados se transmiten por la inscrip-
ción, de modo que con su propuesta no cree variar en nada en la reali-
dad, sino tan solo facilitar la labor del operador al precisar los alcances
del artículo 949. Craso error.
La transferencia de la propiedad se determina por la ley, no por

la “práctica”. Seguir el razonamiento del congresista nos llevaría a
un absurdo. Así es, imaginemos que Stens le vende a Osarim un bien
429 Nos sorprende sobremanera el hecho de que Chamorro afirme que el artículo 949 es una norma general frente
al artículo 1529. Esta última regula la compraventa en general, en cambio aquella se refiere solo a la transfe-
rencia de bienes inmuebles ¿cómo lo hizo? Asimismo, su afirmación de que el contrato previsto en el artículo
949 no es consensual. ¿Qué entiende por consensual Chamorro? Se sabe que los contratos, atendiendo a la
modalidad de su perfección, se clasifican en dos grupos: consensuales y reales (cabe indicar que los solem-
nes o formales se oponen a los no solemnes o de forma libre). Aquellos se concluyen con el solo acuerdo
entre las partes, en cambio para que estos se consideren celebrados es necesario la entrega de una cosa que,
obviamente, es posterior al acuerdo entre las partes. ¿Qué entrega requiere el artículo 949? Pues ninguna.
No vemos cómo Chamorro puede decir que el artículo 949 de refiere a un contrato real. Los contratos rea-
les, como se sabe, han sido defenestrados de nuestra legislación hace mucho tiempo. Sobre el particular:
GABRIELLI, Enrico. “Il Contratto e le sue classificazioni”. En: Il Contratto in Generale. Tomo I. A cura di
Enrico Gabrielli. UTET, Torino, 1999, p. 33 y ss.
430 Un bien inmueble no deja de ser tal por estar o no registrado. El artículo 949 se enmarca dentro de un régi-
men que ha acogido la antiquísima clasificación de los bienes que los divide en muebles e inmuebles. Así, no
cabe duda que el artículo 949 se aplica a cualquier bien inmueble, en virtud de que esta norma, ni ninguna
otra, no establece ningún tipo de restricción a su “radio de acción”.
266
inmueble registrado a nombre del primero el año 2005, para este efecto
celebran un contrato de compraventa, pero Osarim no se preocupa por
la inscripción. Al año siguiente, Osarim le envía a Stens la cuponera de
los impuestos para que este pague el impuesto predial, ya que Osarim
entiende que, por la ausencia de inscripción, Stens sigue siendo propie-
tario del inmueble. Sin embargo, es claro que la pretensión de Osarim
es ilegal, ya que por el solo consenso este ya es propietario como lo dis-
pone el artículo 949. Resultaría inadmisible que Osarim diga “pero en
la práctica –a pesar de lo que dice la ley– la transferencia opera por el
registro”. Ello es evidente, más aún teniendo en cuenta que las normas
jurídicas se derogan solo por otras normas jurídicas, no por los usos, ni
mucho menos por la “práctica”, tal como lo manda el artículo I del título
preliminar del Código Civil431.
¿Cuál fue la novedad en el proyecto de Chamorro? Pues, como lo

dijimos, únicamente la instauración del registro constitutivo para la
transferencia de bienes inmuebles registrados. ¿Qué justificaciones se
manejaron en este proyecto para intentar llevar adelante dicha propues-
ta? Pues ninguna. Y es que estamos frente a una suerte de aparición,
estamos frente una propuesta sin soporte material conocido, una pro-
puesta “en el aire”, que se nos aparece de pronto sin razón alguna.
Como expresamente lo indicamos al iniciar este capítulo, nosotros

no abordaremos el tema de las ventajas o desventajas de cada uno de
los sistemas de transferencia de propiedad. Pero permanece la siguiente
pregunta: ¿es adecuado que se imponga el registro constitutivo para los
inmuebles registrados?
Ya hemos destacado que el registro es un mecanismo de publicidad

íntimamente ligado a la tutela del derecho (de propiedad). Así pues,
no resulta extraño que en la vida diaria se pueda apreciar que, en la
431 Sobre el particular permítasenos remitirnos a: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit (2003), p. 33 y ss.
Asimismo, parece que el congresista Chamorro ha olvidado –cometiendo de ese modo un grueso error que
colinda, para decirlo sin ambages, con lo imperdonable– que el sistema legal peruano pertenece a la familia
del civil law y no a la del commow law. En efecto, solo en el seno de este último sistema es posible plantear
la validez de una costumbre (o “práctica”) contra legem, debido a que el derecho consuetudinario es el que
prima en este sistema. Sin embargo, esto es impensable en un sistema propio del civil law, donde solo la cos-
tumbre praeter legem es admitida como fuente de derecho, en virtud de la preeminencia del derecho escrito
(Con encomiable poder de síntesis: GALGANO, Francesco. Istituzioni di Diritto Privato. Cedam, Padova,
2002, pp. 7 y 8).
267
mayoría de las veces, la adquisición de propiedad inmueble se inscriba

en los registros, esto con el fin de tener un derecho mejor protegido432.
Empero, constituye un aspecto insoslayable el hecho de que el sistema
de registros, y sobre todo el de catastro real, está muy poco desarrollado
en nuestro país –cosa que para nadie es un secreto–, si bien es cierto que
existen inmuebles registrados en las zonas rurales alejadas de nuestro
país, no puede negarse que en la mayor de la veces ha sido complicado
realizar la inscripción correspondiente, y otro tanto lo será modificar el
asiento registral respectivo. En efecto, hay zonas donde toma varios días
llegar a la oficina de registro más cercana, de modo que para efectuar
una inscripción se incurre en gastos significativos, más aún si el título
tiene errores y no pasa la calificación en la oficina de registro, lo cual
implicaría realizar varios viajes para por fin obtener un cambio en el
asiento registral a favor del comprador433. Es, a todas luces, evidente que
no es conveniente encarecer de ese modo las transacciones sobre bienes
inmuebles, lo único que se generaría es menor circulación de la riqueza,
la cual es incentivada por el sistema consagrado actualmente. Así, bien
visto el asunto, no parece que deba –por lo pronto– modificarse el artí-
culo 949. Acceder a una mayor seguridad a través de un óptimo estudio
de títulos y la inscripción, debe dejarse a la decisión de los particulares,
quienes de acuerdo a las circunstancias optaran por el registro o consi-
deraran suficiente la posesión como mecanismo de publicidad434.
Además, esta pareciera ser la opinión que desde hace varios años
vienen manejando las comisiones de reforma del Código Civil. En
efecto, el 11 de abril del año 2006 se publicó un proyecto435, en el cual
no se propone cambio alguno para el mentado artículo 949. De igual
432 BIANCA, Massimo. Ob. cit. (1998). p. 74: “(...) el adquiriente que no haya transcrito su título es propietario
aún en los conflictos con terceros, pero su adquisición queda sujeta a la posibilidad de perder eficacia frente a
una adquisición que haya anteriormente absuelto la carga de la trascripción”.
433 Lo ha hecho notar BULLARD GONZALES, Alfredo en sus recientes exposiciones, más detalladamente en:
La transferencia de la propiedad inmueble en el Perú. Ponencia expuesta en el seminario internacional por
los 200 años del code napoleon organizado por la Universidad de Lima. Junio, 2004.
434 En aquellas zonas rurales alejadas, no parece que sea un imperativo el registro, al contrario, la posesión bien
puede ser un mecanismo adecuado de publicidad. Nos remitimos al interesantísimo trabajo de FERNÁNDEZ
CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de propiedad inmueble en el Perú”.
En: Themis. Revista de los estudiantes de la facultad de derecho de la PUCP. Nº 30, Lima, 1994, p. 149 y ss.
Allí el lector encontrará argumentos, en nuestra opinión, incontestables en defensa del solo consenso como
un sistema adecuado de transferencia de la propiedad inmueble para el Perú.
435 Comisión de reforma del Código Civil. Propuesta de reforma del Código Civil. Separata especial del diario
oficial El Peruano. Lima, 11 de abril de 2006.
268
forma, en el Informe Final de la Comisión Especial de Estudio del Ante-

proyecto de la Ley de Reforma del Código Civil, de fecha 29 de marzo
de 2011, tampoco se plantea cambio alguno para la citada norma.
XII. REFLEXIÓN FINAL
Es por todo lo expuesto que disentimos de las críticas de Ortega y

Gonzales, contra quienes sostienen que el contrato puede producir efec-
tos reales, que si bien son interesantes (ya que, por ejemplo, otros auto-
res nacionales no habían tomado en cuenta lo señalado por Carnelutti,
además, dada nuestra opinión, no nos parecía que la corriente obliga-
cionista tuviera la última palabra) a efectos de demostrar como temas
aparentemente “solo dogmáticos” cobran interés para solucionar un
tema de tanta trascendencia práctica, ya que si se considerara que los
medios de defensa del derecho subjetivo fueran parte de la estructura
del mismo, y se ignorase los modernos planteamientos de la doctri-
na de modo que se admita como válida la criticada clasificación de los
derechos subjetivos, irremediablemente se debería concluir que el solo
consensus nunca podría transmitir la propiedad inmueble en sentido
técnico, pero como ello no es así, es fácil comprender entonces que el
contrato sí produce efectos reales. Asimismo, el proyecto del ex congre-
sista Chamorro no nos parece adecuado, son palmarias las graves defi-
ciencias que lo aquejan. Es preocupante que tan delicado tema se haya
manejado tan ligeramente en el Congreso.
Por otro lado, es un hecho que en el poder judicial se entiende que el

consenso transmite la propiedad:
“(…) la formalidad del otorgamiento de escritura pública, no consti-

tuye, en nuestra norma sustantiva, un requisito del contrato de com-
praventa, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico dicho con-
trato es de carácter consensual; sin embargo tal formalidad es una
garantía de comprobación de la realidad del acto y su inscripción en
el Registro correspondiente permitirá al adquiriente ejercer su dere-
cho de propietario plenamente (…)”436.
436 Decisión de la sala Nº 1 de la Corte Superior de Lima, recaída sobre el Expediente Nº 48-98, emitida el 13 de
marzo de 1998.
269
“(…) que la formalización del contrato de compraventa, no es un

acto de disposición, de manera que no resulta exigible de autoriza-
ción que contempla el artículo cuatrocientos cuarentisiete del Códi-
go Civil, consecuentemente la resolución que desestima la defensa
previa ha sido dictada con arreglo a ley; Quinto.– que el acto jurí-
dico de compraventa del inmueble, a favor de la demandante, ha
sido perfeccionado con el acuerdo de voluntades realizado por los
vendedores don Juan Ernesto Ruiz Ortiz y doña Martha Pérez Reyes
Moyano de Ruiz y la compradora doña Lourdes María Cier Húnga-
ro (…)”437.
“(…) es preciso tener en cuenta que la sola obligación de enagenar

un inmueble es suficiente para perfeccionar un contrato aunque no
se hubiere pagado el precio del inmueble, pues ello solo da lugar a
la acción personal directa por cobro del precio y no a una acción de
nulidad por simulación (…)”438.
“(…) Quinto.– Que, el contrato de compraventa queda perfecciona-

do desde que los contratantes convienen en la cosa y en el precio,
pudiendo las partes exigirse el otorgamiento de la escritura públi-
ca, más aún si el Código reconoce el derecho a compelerse a llenar
dicha formalidad no como requisito del contrato, sino como garantía
de comprobación de la realidad del acto; (…)”439.
Quizá alguno piense que los asuntos dogmáticos no son importan-

tes a efectos prácticos, sin embargo es evidente que estos temas tienen
una relevancia innegable en el plano operativo:
i) Permiten explicar de manera coherente el proceso de transmisión

del derecho real más importante que existe, ii) nos sirve de soporte
para tender una conexión entre los artículos 1363 y 1970 del Códi-
go Civil, de modo que interpretemos que el contenido del primero
se refiere a los efectos que hemos llamado “directos” (al momento
dinámico diría Busnelli) y de ningún modo a los efectos “reflejos”
437 Decisión de la Sala de Procesos Sumarísimos, recaída sobre el Expediente Nº 65211-97, emitida el 12 de
noviembre de 1999.
438 Ejecutoria Suprema sobre el Expediente Nº 1964-88, emitida el 3 de enero de 1989.
439 Casación Nº 366-97/Ica, emitida el 28 de abril de 1998.
270
o “indirectos”440. Así es como se explica una institución cuya exis-

tencia no puede seriamente cuestionarse en la actualidad: la tutela
aquiliana del crédito441.
No tiene por qué escandalizar a nadie el plantear que, bien vistas

las cosas, el contrato normalmente produce efectos cuya oponibilidad va
mucho más allá de ser solo inter partes.
Antes de terminar, deseamos expresar nuestra satisfacción para con

los trabajos críticos de los diferentes autores que hemos venido citando,
ojala ellos continúen con esta línea de trabajo. En efecto, fuera de que
se compartan las ideas o no, tenemos la firme convicción de que solo
cultivando una cultura del debate podremos mejorar la doctrina perua-
na. Las críticas inevitablemente implican una confrontación, pero al fin
y al cabo un enfrentamiento de ideas (y solo de ideas, aunque, como
ya habíamos dicho, por desgracia no faltan aquellos que llevan estos
asuntos al plano personal) siempre es productivo442. Por otra parte, sirva
este medio para invocar a las autoridades legislativas para que pongan
mayor celo en sus delicadas labores, y se documenten los más que pue-
dan (porque, hay que decirlo, su –aún– enorme sueldo se los permite y
sino lo hacen incurren en una conducta más que reprochable) antes de
abordar un tema.
Finalizamos este modesto pero firme (y, lo admitimos, algo “sazona-

do”) capítulo esperando siquiera haber logrado el primer objetivo que
nos trazamos: contribuir con granito de arena al esclarecimiento de los
temas involucrados.
440 Evidentemente, como ya lo indicamos, es este el punto de apoyo para sostener que el organizador del even-
to deportivo puede dirigirse contra la empresa de transporte a efectos de reparar el daño injusto sufrido.
Efectivamente, si no tuviéramos el apoyo de la tesis de Busnelli, no podría invocarse el artículo 1970 para
proteger al organizador del evento deportivo, ya que la empresa de transporte bien podría argumentar que
el artículo 1363 es una norma que lo exime de toda responsabilidad, ya que nadie distinto del deudor puede
–en esta perspectiva– lesionar un derecho de crédito. Adviértase también que en sede de responsabilidad por
inejecución de obligaciones no existe norma que niegue dicho tipo de tutela.
441 Sobre el tema ver: FRANZONI, Massimo. “La tutela aquiliana del contratto”. En: I Contratti in Generale
a cura di Enrico Gabrielli. Ob. cit., Tomo II, p. 1600 y ss. principalmente; también DÍEZ-PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, Civitas, Madrid, 1996, p. 602.
442 Es inconcebible plantear la idea de crítica no confrontacional, basta ver el diccionario de la RAE para darse
cuenta que ello, por definición, es absurdo.
271

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FORT NINAMANCCO CÓRDOVA

© Fort Ninamancco Córdova

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Gaceta Jurídica S.A.

Uno de los temas que más polémicas ha suscitado en la doctri-

Consideramos que no puede ponerse en duda la capacidad que

Hasta el año 1993, no parecía haber ningún debate –mucho menos

Años más tarde, Freddy Escobar sistematizó las opiniones de los

Más recientemente, desde la primera edición de su libro sobre dere-

En el año 2006, el excongresista Alcides Chamorro Balvín entregó

El año 2007 publiqué un ensayo donde se puede hallar un análisis

Ahora bien, efectuar un análisis sobre los distintos sistemas de

capítulo Usted, amable lector o lectora, encontrará básicamente los mis-

II. LA TESIS DEL SOLO CONSENSUS Y EL PLANTEAMIENTO DE

Sostenemos (junto con la doctrina y jurisprudencia mayoritaria)

ta de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus (la

Por lo tanto, la “obligación de enajenar” del artículo 949 del Códi-

Ahora bien, como la “obligación de enajenar” del artículo 949 no

Esta es, grosso modo, la posición (que, como ya dijimos, comparti-

Así es, Ortega tiene como premisa básica –como él mismo lo da a

356 ORTEGA PIANA. Ob. cit., p. 33.

reales), solo pueden sostener su tesis creyendo en la existencia de un

De este modo, Ortega niega rotundamente la tesis del solo consensus,

III. EL PLANTEAMIENTO DE GUNTHER GONZALES

Gonzales también entiende que la tesis del solo consensus es errónea.

360 Ibídem, p. 35.

tiempo entre la perfección del contrato transmisivo y su cumplimiento,

i) Que el contrato de compraventa (y cualquier otro de enajenación)

ii) Sostener lo contrario, según Gonzales, significaría que el vendedor

365 Ibídem, p. 806.

IV. EL PROYECTO DE ALCIDES CHAMORRO

En este proyecto, el excongresista indica expresamente que tiene

A continuación, el excongresista sostiene que el artículo 949 del

Chamorro sostiene que en nuestro país opera en la práctica (para

El objeto del contrato, según el artículo 1402 del CC, consiste en

370 CHAMORRO BALVÍN, Alcides. Ob. cit., Fol. 1.

excongresista concluye que debe privilegiarse lo dispuesto por la norma

Chamorro culmina señalando que esta descontextualización del

La propuesta de Chamorro fue la siguiente:

“La transferencia de propiedad de un bien inmueble no registra-

V. SOBRE UN INTENTO DE “RESUCITACIÓN” DE UN PLANTEA-

Antes de continuar, creemos necesario señalar que para quienes

373 Loc. cit.

Pues bien, en primer lugar decimos que la tesis de Ortega bien

En el siglo XIX, los pandectistas señalaban que el solo consensus no

que hasta los franceses renegaban de su solo consensus, postulaba su

Sin embargo, se formularon dos críticas a la posición bajo análisis,

Así, se argumentó en primer lugar que el contrato sí puede trans-

La segunda crítica se fundamenta en un concepto adecuado del

Así es, los pandectistas consideraban que el derecho real entrañaba

En efecto, en modo alguno debe confundirse el derecho de propie-

Ahora bien, si se siguiera un concepto como el criticado, se llegaría

ejercitar el derecho de propiedad? La respuesta es evidentemente

Por ello afirmamos que esas posibilidades de actuación, y no la

De esta manera, consideramos que el derecho subjetivo (en este caso

383 BARBERO, Domenico. Ob. cit., pp. 170 y 171.

Por fortuna, la diferencia entre el derecho en sí mismo considerado

En otra decisión, un tanto más reciente, esta misma instancia señaló: