D05 - LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

De Núñez, Rodrigo
Publicado en: Semanario de Jurisprudencia Argentina, SJA del 27/06/2018, 5 • JA 2018-II, 1405
Sumario: I. Introducción.— II. De la responsabilidad bancaria.— III. La responsabilidad objetiva
en determinadas relaciones bancarias.— IV. Conclusión.
Cita Online: LA LEY AR/DOC/3012/2018
I. Introducción
La industria bancaria ha experimentado una marcada evolución en el último tiempo.
En el plano comercial enriqueció su oferta de servicios mediante la incorporación de nuevos negocios
por sobre las originarias operaciones activas y pasivas (1).
A su vez, no resultó extraña al progreso de la tecnología viéndose conquistada por la informática y los
nuevos métodos de comunicación.
A nivel normativo sufrió tanto procesos de actualización legislativa y de profundización regulatoria como
la avasallante penetración del derecho del consumidor.
Producto de estos sucesos, su régimen de responsabilidad tampoco estuvo exento de cambios a punto
tal de admitir hipótesis de responsabilidad objetiva.
A lo largo del presente trabajo nos proponemos estudiar la incursión de la responsabilidad objetiva en la
actividad bancaria.
Cabe destacar que nos ocuparemos primordialmente de comentar casos específicos del ramo,
relegando a los que pueden producirse en cualquier otro que, desde luego, tampoco escapan a las
entidades financieras (2).
Como habrá de advertirse, no todo es certeza en la materia toda vez que persisten claro oscuros que
encienden interpretaciones opuestas.
II. De la responsabilidad bancaria
II.1. La responsabilidad del banquero
Dada su condición de intermediarios profesionales en el mercado del crédito, existe consenso en cuanto
a que los bancos se encuentran sometidos a estándares de responsabilidad agravada (3).
Efectivamente, su calidad de expertos es gravitante a la hora de juzgar su comportamiento pues es
precisamente en virtud de ella que es examinado bajo parámetros más estrictos (4).
Así las cosas, la responsabilidad del banquero es particularmente rigurosa, ubicándose por encima de la
endilgable al colectivo de comerciantes, es decir, a aquella erigida sobre la reconocida pauta de "la
prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios". Tal grado de exigencia se plasma en un
régimen de culpa exacerbado fundado en las cualidades personales de sujetos cuyo grado de
conocimiento, especialización y poder negocial rebasa ampliamente los de la generalidad.
Sin embargo, tras la proliferación de novedosas relaciones jurídicas bancarias y el dictado de nueva
legislación, comenzó a emerger un paradigma que se aparta de la mencionada lógica subjetiva y se
caracteriza por el avance de factores objetivos de atribución de responsabilidad.
En efecto, dentro de la óptica objetiva de nada interesa la ponderación del accionar de la entidad
financiera puesto que el mero acaecimiento del evento dañoso aniquila sin más cualquier justificación
exculpatoria cimentada en un obrar diligente.
Al respecto, es de subrayar que la responsabilidad objetiva acarrea dos grandes consecuencias de
punzantes implicancias jurídicas que la distinguen del sistema responsabilizatorio antes aludido: la
referida imposibilidad de esgrimir defensas de carácter subjetivo y la inversión de la carga de la prueba
(art. 1722 del Cód. Civ. y Com.).
La primera, como vimos, se sustenta en la irrelevancia de la culpa del agente a los fines de atribuir
responsabilidad, mientras que la segunda se refleja en el traslado al responsable de la demostración de
causa ajena para liberarse.
Reviste importancia señalar que no debe confundirse la responsabilidad objetiva con la mera inversión
de la carga de la prueba atento que esta última se agota en ella misma (de modo que por sí sola no
desencadena ningún recorte de defensas) y que puede derivarse tanto de la teoría de la carga dinámica
de la prueba como de presunciones legales, en los dos casos sin que concurra factor objetivo alguno
(5).
A fin de cuentas, la objetivización representa una intensificación de la ya pronunciada responsabilidad
bancaria.
Hoy en día ambas responsabilidades, subjetiva y objetiva, coexisten en el quehacer bancario. El desafío
consiste en desentrañar cuando procede cada una, asunto no menor si se reparan las diferencias
indicadas anteriormente. A tal fin, analizaremos los supuestos habilitantes de la responsabilidad objetiva
partiendo de la siguiente base: cuando no se verifique alguno de ellos, la responsabilidad será la
tradicional del banquero, es decir, subjetiva.
II.2. La responsabilidad objetiva en la actividad bancaria
La responsabilidad objetiva puede originarse mediante dos vías (6): la consagración de una obligación
de resultado o la calificación de una cosa o actividad como riesgosa.
II.2.a. Obligaciones de resultado
El Código Civil y Comercial predica en su art. 1723 que cuando el deudor debe obtener un resultado
determinado su responsabilidad es objetiva.
La existencia de una obligación de resultado puede:
- nacer de una convención entre privados;
- inferirse de la naturaleza del contrato dada las circunstancias de la obligación;
- devenir por imperio de ley;
i) Por convención entre privados
El presente es una palmaria expresión del principio de libertad de contratación entre las partes (art. 958
Cód. Civ. y Com.).
En cuanto a su alcance, corresponde precisar que el art. 774 Cód. Civ. y Com. explica en sus incs. b) y
c) que la prestación de un servicio puede consistir en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con
independencia de su eficacia, o en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido.
La ley permite, entonces, acordar la obtención de un resultado en dos grados: un resultado en sí mismo
y un resultado que satisfaga el fin último perseguido. Desde ya que el segundo supera al primero en
nivel de dificultad, pues no solo demanda la concreción de un hecho en particular sino que también
exige la consecución del objetivo que se pretendía alcanzar con la configuración de ese hecho.
A efectos de ilustrar lo anterior, se ha recurrido al siguiente ejemplo: el empresario que se compromete
a realizar obras subterráneas tendientes a captar aguas no se libera con la mera construcción de las
obras si estas no resultan idóneas para esos fines (inc. c]), pero si solo se obliga a efectuar las obras
con exclusión de su aptitud para captar aguas (inc. b]) no debe responder por la ineficacia del resultado
(7).
Si bien es cierto que no es habitual toparse con obligaciones de resultado en cabeza de las entidades
financieras con origen en un acuerdo entre partes (básicamente porque los contratos imperantes son
redactados por los propios bancos), nada obsta que ello ocurra.
ii) Por las circunstancias de la obligación
Cuando la producción del interés del acreedor apunta exclusivamente a una actividad del deudor, la
obligación será de resultado (8). Consiguientemente, aquellas obligaciones cuyo éxito dependa
fundamentalmente de la prestación del banco y, por lo tanto, su suerte no se asiente en un componente
aleatorio, serán tenidas por obligaciones de resultado (aun a falta de declaración expresa).
Dentro del repertorio de relaciones que ocasionan obligaciones de resultado atento las características
intrínsecas de la prestación bancaria, se pueden enunciar la entrega de bienes en garantía y la
contratación del servicio de caja de seguridad (que veremos en detalle más adelante).
Todas presentan como nota característica la restitución de lo que se entregó. El resultado esperado es
específico y depende del obrar del deudor: la devolución de un bien en concreto puesto a su cuidado.
Por último, es de mencionar que cabe la posibilidad de que el propio ordenamiento opte por explicitar
indirectamente que una obligación es ínsitamente de resultado mediante la imposición al deudor de la
causa ajena como única eximente (ello, por cuanto la concesión de esta sola eximente hace presumir
que el deudor posee el dominio sobre la producción del resultado anhelado). Tal es el caso de las casas
de depósito en cuanto a la conservación de las cosas depositadas (art. 1376 Cód. Civ. y Com.), de los
depósitos en hoteles (art. 1371 Cód. Civ. y Com.), de los comodatarios en relación con la pérdida y
deterioro de la cosa entregada en comodato (art. 1536 Cód. Civ. y Com.) y de los bancos respecto al
servicio de caja de seguridad (art. 1413 Cód. Civ. y Com.).
iii) Por imperio de ley
Aquí encasillamos aquellas obligaciones bancarias cuya esencia no evoca necesariamente la
concreción de un resultado determinado pero que, por voluntad legal, son investidas como obligaciones
de resultado.
El art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) proclama la responsabilidad objetiva de los
proveedores (según este término es definido por el art. 2º LDC) al estatuir como única causal liberatoria
al caso fortuito o fuerza mayor, tornando al universo de obligaciones a su cargo en obligaciones de
resultado (ello, con prescindencia de las circunstancias de cada obligación).
De tal modo, el proveedor será objetivamente responsable por todo incumplimiento en el que no logre
demostrar causa ajena (9).
A estas alturas ya es inobjetable la irrupción de la LDC dentro de la actividad bancaria, aunque no se
desconoce que su aplicación no debe ser automática sino luego de encontrarse verificadas las
condiciones de su procedencia (arts. 1º y 2º LDC). Sin embargo, no cabe duda de que una vasta
cantidad de sus relaciones jurídicas quedan comprendidas bajo este régimen protectorio (10). Muestra
de ello es que el mismísimo Código Civil y Comercial dedica un parágrafo a los contratos bancarios con
consumidores y usuarios (arts. 1384 a 1389 Cód. Civ. y Com.).
Así pues, cualquier incumplimiento por parte del proveedor bancario dará lugar a responsabilidad
objetiva.
Algunos ejemplos dentro del ámbito que nos ocupa.
Piénsese en extracciones de fondos por ventanilla realizadas por terceros no autorizados a tal efecto
sobre cuentas bancarias consumeriles (11). La entrega de dinero a personas distintas a las habilitadas
implica una prestación defectuosa del servicio por la cual el banco debe responder objetivamente, sin
resultar atendible ningún argumento de defensa que no configure caso fortuito o fuerza mayor (12).
Por su lado, la incorporación ilegítima de personas al registro de deudores morosos del sistema
financiero supone igualmente responsabilidad para el banco. Si la entidad bancaria registra
indebidamente un débito en la cuenta que su titular consumidor no paga y ello la lleva a denunciar la
presunta morosidad al sistema financiero, procedería el mismo razonamiento: el obrar del banco importa
un incumplimiento contractual generador de responsabilidad objetiva. Sin embargo, es de remarcar que
si el perjudicado no fuese cliente (v.gr: escenario en el cual debido a la falta de controles idóneos la
entidad bancaria constituye una cuenta corriente a nombre de un titular falso —más existente— y que al
cerrar la misma con motivo en el rechazo de cheques informa al sistema financiero la aparente
morosidad del cuentacorrentista cuya identidad fue usurpada), el banco también deberá responder por
los daños que su conducta ocasione (responsabilidad extracontractual) pero a tenor de un factor
subjetivo, es decir, a título de dolo o culpa (13). Lo anterior, en atención a que el damnificado no
clasificaría como consumidor.
Asimismo, la imposibilidad de uso de una tarjeta de crédito representa una falta grave que deberá ser
juzgada a la luz de la responsabilidad objetiva (14).
Nota al pie merecen los servicios de asesoramiento financiero y la responsabilidad que le cabe al banco
cuando procede al pago de un cheque que lleva firmas falsificadas.
Somos de la opinión de que el asesoramiento financiero en sí mismo no comporta una obligación de
resultado, incluso si queda enmarcado bajo una relación de consumo, revistiendo una excepción al
sistema de responsabilidad objetiva establecido por la LDC.
Los servicios de banca de inversión han sido definidos como aquellos "servicios de asesoramiento a
favor de sus clientes acerca del tipo de inversión más conveniente de acuerdo con las pautas su perfil
(léase, del inversor); esto es, el plazo, su aversión o no al riesgo, pudiendo de este modo el cliente optar
por alguno de los activos financieros en particular, como ser bonos corporativos o soberanos; acciones;
commercial papers, etcétera" (15).
La prestación a cargo del banco radica, pues, en la provisión de consejos profesionales sobre
inversiones con arreglo a las guías impartidas por el cliente.
Es notorio que toda inversión implica, en mayor o en menor medida, un riesgo. En este caso, el mismo
es externo al banco, es decir, que su materialización no depende de sus acciones sino de múltiples
factores ajenos a su órbita de control, principalmente, si se considera que el campo sobre el cual reposa
el servicio (mercado financiero) se distingue por sus marcadas dosis de incertidumbre y volatilidad.
Consecuentemente, absurdo sería reclamar el aseguramiento de un resultado (en este caso, el
producido de la inversión) cuando el deudor nada puede hacer para garantizarlo. Al respecto, se ha
dicho que no existiendo certeza en la obtención del resultado en razón del alea involucrada en la
cuestión, mal puede hacerse pesar sobre el deudor una obligación de fines (16) y, en igual sentido, se
afirmó que "si conforme a la naturaleza de la obligación y a la regla de la buena fe, la obtención del
interés primario del acreedor depende para su concreción de un factor aleatorio, que va más allá de la
conducta comprometida por el deudor y que no es asumida por este, la obligación será de medios (...)"
(17).
Del mismo modo fue señalado que "es fundamental aclarar como Perogrullo que el intermediario no
responde porque la evolución del mercado haya sido negativa y el cliente no obtenga la rentabilidad
esperada, o incluso sudra pérdidas relevantes en el capital invertido ya que ello no es más que el
elemento aleatorio del contrato bursátil" (18).
A tenor de lo mencionado, consideramos que no obstante la LDC y la ausencia de una profesión liberal
exceptuada de tal normativa (art. 2º LDC) (19), las recomendaciones formuladas por la banca
constituyen obligaciones de medios sujetas al aludido estándar agravado de responsabilidad del
banquero. Cabe recordar que "en las obligaciones de medios el deudor solo promete diligencia y
aptitudes suficientes para que normalmente y no en forma necesaria se produzca el resultado apetecido
por el acreedor" (20), debido a lo cual la entidad bancaria solo podrá ser tenida como responsable a
mérito de un factor subjetivo de responsabilidad (21).
Concordantemente, se ha sostenido que para el derecho argentino la obligación del agente de bolsa
que actúa como asesor es una obligación de medios y no de resultado, y que el factor de atribución ha
de ser siempre subjetivo, debiendo las partes acreditar que el broker actuó negligentemente (22).
Dicho esto, el banco habrá satisfecho cabalmente su obligación mediante la entrega de información
diligente, oportuna, relevante, clara, y razonablemente completa, la que deberá ser presentada de
manera adecuada y accesible atendiendo las características individuales del inversor.
La provisión del servicio bajo una figura societaria no perturba esta conclusión dado que el elemento
inhibidor de la virtualidad del art. 10 bis LDC no se afinca en la estructura organizativa del proveedor,
sino que se desprende de la sustancia de la prestación y de su incompatibilidad con las obligaciones de
resultado (23).
Sin embargo, es de reparar que lo aseverado no obstruye a que las obligaciones secundarias que
envuelven al asesoramiento financiero propiamente dicho sean alcanzadas por la LDC. En efecto, nada
de lo comentado es óbice para detener su aplicación en lo que no concierna estrictamente a la
prestación principal, por ejemplo, en lo atinente al empleo de cláusulas abusivas.
Por otra parte, como anticipáramos, otra excepción es la que nos presenta el inc. 1º del art. 35 de la ley
24.452 de Cheques por cuanto establece que el girado responderá por las consecuencias del pago de
un cheque cuando la firma del librador fuese visiblemente falsificada.
Dicha ley es clara al especificar que al banco solo le es endilgable responsabilidad cuando la
falsificación fuese visiblemente manifiesta explicitando que, en caso contrario, quien carga con los
perjuicios es el titular de la cuenta corriente. Además, señala que la falsificación se considerará
visiblemente manifiesta cuando pueda apreciarse a simple vista, dentro de la rapidez y prudencia
impuestas por el normal movimiento de los negocios del girado, en el cotejo de la firma del cheque con
la registrada en el girado, en el momento del pago (art. 36).
En función de ello, es que a fin de determinar la responsabilidad del girado la jurisprudencia ha sido
conteste en recurrir al parámetro de conducta de "un buen empleado bancario", estándar que supone la
inspección pormenorizada de la firma por parte de un acabado conocedor en la materia pero sin
alcanzar el mismo grado de profundidad y precisión que el exigible a un perito experto.
También es válido recordar que la culpa del titular de la cuenta corriente constituye un atenuante capaz
de fracturar parcialmente el nexo de causalidad. Si bien ello surge de las reglas generales sobre
responsabilidad civil, el art. 37 de la citada ley refuerza dicho concepto al habilitar expresamente a los
jueces a distribuir responsabilidad entre el girado, el titular de la cuenta corriente (y en su caso del
portador beneficiario) de acuerdo con las circunstancias y el grado de culpa en que hubiese incurrido
cada uno de ellos.
A nuestro modo de ver, no hay razones para privar de efectos a estas normas consagratorias de
responsabilidad subjetiva en contexto de cuentas corrientes de consumo, siendo que tales regulaciones
fueron diseñadas específicamente para tal relación bancaria, en atención a las características
particulares que la recubren.
En pocas palabras, nos inclinamos por decir que las reglas aludidas desplazan por especiales al art. 10
bis LDC, revistiendo otra excepción al sistema de responsabilidad objetiva fijado por la LDC.
II.2.b. Cosas y actividades riesgosas
El art. 1757 Cód. Civ. y Com. dispone que la responsabilidad emergente del riesgo o vicio de las cosas
y de las actividades que sean riesgosas es de carácter objetiva.
i) Cosas riesgosas o viciadas
Tras la sanción de la célebre ley 17.711, norma modificatoria del art. 1113 del Cód. Civil —entre tantos
otros— el ordenamiento argentino reconoció la existencia de cosas riesgosas y viciadas y dispuso que
los daños producidos por ellas implicaban responsabilidad para su dueño o guardián, respecto de la
cual solo podía eximirse total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien
no debía responder.
El actual art. 1757 Cód. Civ. y Com. ratifica tal responsabilidad objetiva en hipótesis de daño causado
por el vicio o riesgo de la cosa.
Se sostiene que una cosa es riesgosa: "a) por su propia naturaleza, esto es, cuando, conforme a su
estado natural, constituyen un peligro potencial para terceros; b) cuando la cosa, que no es peligrosa o
riesgosa por su naturaleza, ve potenciada esa aptitud para generar daños por la propia conducta del
responsable que multiplica, aumenta o potencia las posibilidades de dañosidad" (24).
Por su lado, se ha dicho que una cosa es viciosa cuando "presenta un defecto de fabricación, de
funcionamiento o de conservación que la torna inapta para la función que debe cumplir de acuerdo con
su naturaleza" (25).
Relativo al plano bancario, opinamos que no se aprecian cosas riesgosas o viciosas que sean
específicas de la actividad.
No desconocemos que los cajeros automáticos fueron conceptualizados en numerosos fallos como
cosas riesgosas. Empero, y como veremos más adelante, ello ocurrió previo al dictado del nuevo
Código Civil y Comercial, el cual cobijó el concepto de actividades riesgosas que —creemos— se
articula más naturalmente con los daños derivados del uso de los cajeros.
ii) Actividades riesgosas
La expansión de eventos dañosos profundamente vinculados con el despliegue de ciertas actividades
que no suponen necesariamente la intervención de cosas (v.gr.: daños en ocasión de espectáculos,
responsabilidad por servicios defectuosos, etc.) condujo hacia la resignificación del art. 1113 del Cód.
Civil.
A falta de regulación específica, la jurisprudencia y doctrina se sirvieron de dicha norma para hacer
extensible el régimen jurídico de las cosas riesgosas a las actividades de mismo carácter en virtud de
idénticos fundamentos iusfilosóficos (esencialmente, el riesgo creado y el riesgo provecho).
Con posterioridad, la legislación receptó esta corriente mediante la LDC (26) y, más recientemente, con
su expreso añadido al Código Civil y Comercial.
Tal aporte reviste gran interés puesto que amplifica el rango de alcance del factor de atribución objetivo
por riesgo, el cual —ahora— normativamente engloba tanto a las cosas como a las actividades
riesgosas. Con arreglo a ello, a efectos de su procedencia ya no es más indispensable la injerencia de
un bien material riesgoso ni apelar a una exégesis que quebrante el límite textual impuesto por la
locución "el riesgo o vicio de la cosa" (art. 1113 del Cód. Civil).
Concretamente, el art. 1757 del Cód. Civ. y Com. reza que toda persona responde por el daño causado
por las actividades que sean riesgosas o peligrosas. Además, agrega que la responsabilidad es objetiva
y que no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la
actividad ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
Por otra parte, el art. 1758 del Cód. Civ. y Com. hace sujeto pasible de esta responsabilidad a quien
realiza la actividad, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la
legislación especial.
Sin embargo, ninguna de estas disposiciones se detiene en puntualizar qué debe entenderse por
"riesgoso" (ni más ni menos que una de las llaves de acceso a la responsabilidad objetiva) delegando
tal definición a los operadores jurídicos. Se trata, en consecuencia, de una cláusula de vagos contornos
y por ende fácilmente permeable a interpretaciones de disímil elasticidad.
No obstante lo mencionado, la norma sí propone una clasificación. Las actividades pueden ser
riesgosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización:
"Las actividades riesgosas por su naturaleza son aquellas que conforme al curso normal y ordinario de
las cosas resultan intrínsecamente peligrosas por sí mismas, cualesquiera sean las circunstancias bajo
las cuales se realizan (v.gr., explotación o transporte de energía nuclear, de gas, de electricidad,
etcétera)" (27).
"La actividad es riesgosa o peligrosa por los medios empleados cuando normalmente es inocua, pero
adquiere aquella cualidad porque una persona hace uso de mecanismos, instrumentos, aparatos o
sustancias que son peligrosas por la velocidad que desarrollan, por su naturaleza explosiva o
inflamable, por la energía que contienen, por el lugar anómalo en que se encuentran o por otras causas
análogas, o bien si han sido los medios utilizados los que han aumentado la probabilidad de riesgo"
(28).
"La actividad es peligrosa (por las circunstancias de su realización), cuando no obstante no revestir un
peligro regular o constante, las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa (por ejemplo, el
trabajo en la construcción o en obra)" (29).
Se deduce, entonces, que el Código Civil y Comercial concibe la existencia de actividades riesgosas
con sustento en su propia esencia, es decir, por condiciones que arrastra desde su génesis y de otras
que fundacionalmente no lo son pero que, en atención a los medios empleados o a las circunstancias
de su realización, podrían devenir en tales (siendo que las tres sendas ostentan como común
denominador la producción de un riesgo significativo).
Al fin y al cabo, a mayor amenaza de derechos de terceros, mayores serán las probabilidades de
reputar como actividad riesgosa.
iii) Actividades riesgosas dentro del rubro bancario
En lo tocante a la industria bancaria, se enseña que representa una actividad naturalmente riesgosa
(30).
Respecto a ello, se dijo:
"Va de suyo que el riesgo (contingencia o proximidad de un daño o perjuicio), siempre está presente en
toda actividad económica y financiera. No obstante, quizá a ninguna afecta tanto como a las entidades
financieras, en atención a que: la operatoria bancaria y financiera se basa en el empleo de recursos de
terceros con vencimientos ineludibles que captan del mercado las entidades financieras, pasivos que, a
su vez, se asumen para calzarlos con el otorgamiento de créditos propios. La entidad financiera que no
cumpla con sus depositantes e inversores de dinero corre el riesgo de caer en estado de insolvencia y
potencial disolución y liquidación. La suerte de las entidades bancarias y financieras está estrechamente
ligada a la de los mercados monetarios y de capitales que le provee de fondos y donde efectúa sus
inversiones" (31).
Sin embargo, es de aclarar que —a nuestro juicio— tal valoración comprende únicamente a las
operaciones que involucren la recepción por parte de los bancos de fondos de terceros.
En efecto, pensamos que no existe semejante peligrosidad en transacciones que no impliquen la
tenencia o transferencia de fondos en cabeza de entidades financieras.
Si bien es cierto que las inestabilidades bancarias afligen a la salud de todo el sistema económico, a
nivel de los contratos individuales, exclusivamente aquellas personas que hayan efectuado depósitos
bancarios sufrirán directamente sus consecuencias (traduciéndose ello en la dificultad de recuperar su
dinero).
Por el contrario, las que hayan contraído un préstamo deberán restituir el capital con más los intereses,
padeciendo tangencialmente las secuelas de una eventual crisis, tal y como cualquier prestatario en un
contrato entre partes no bancarias y como todo otro deudor en cualquier relación jurídica, lo que
evidencia que no se trata de un riesgo que afecte de un modo especial al prestatario sino de una
situación generalizada que podría conllevar a una disminución colectiva de las posibilidades de
cumplimiento.
El elemento distintivo entre ambas operaciones reside en la temporalidad de la prestación bancaria.
Mientras que en las activas la entidad financiera es la primera en cumplir con su obligación (entrega del
dinero), en las pasivas es la última en hacerlo (restitución del mismo). Quien inicialmente desembolsa
es quien sobrelleva el riesgo, pues queda a total mereced del cumplimiento de la otra parte. Es por ello
que sostenemos que las operaciones activas no importan un riesgo específico para el prestatario (dado
que el banco cumple primero) y que, por lo tanto, no deben de ser consideradas actividades riesgosas
por su naturaleza.
En resumen, solamente las actividades bancarias tendientes a la obtención y/o tenencia de ahorros de
terceros (constitución de plazos fijos, depósitos bancarios, etc.) califican como actividades
inherentemente riesgosas en lo referente al cumplimiento de la obligación principal, es decir, al repago.
En tales casos, la responsabilidad de los bancos será objetiva. Vale recalcar que las corridas bancarias
caen bajo la categoría de riesgo interno de la industria (de allí su nombre), razón por la cual no son
causa suficiente para liberar de responsabilidad a los bancos.
Nótese, sin embargo, que la presente objetivización solo atañe a la órbita contractual, de modo que
beneficia nada más que al prestatario. En este respecto, téngase en cuenta que, a diferencia del código
derogado, el Código Civil y Comercial no hace distinciones entre la responsabilidad contractual y
extracontractual unificando así al régimen de responsabilidades y permitiendo la aplicación del factor
objetivo por riesgo —originariamente asociado a la responsabilidad extracontractual— en el plano
contractual (32).
Con relación a las actividades riesgosas por las circunstancias de su realización, juzgamos que no se
vislumbran supuestos típicos del rubro, a excepción de las llamadas "salideras bancarias", tal y como se
verá más adelante. En contraposición, creemos que sí se advierten actividades riesgosas por los
medios empleados que son propiamente bancarias. En concreto, hacemos alusión a las operaciones
bancarias que se asienten sobre la tecnología (también nos ocuparemos de ello seguidamente).
iv) Breves apuntes sobre el art. 40 LDC
El art. 40 LDC responsabiliza solidariamente al productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio por los daños resultantes del
vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio (responsabilidad de la cadena de
comercialización).
Dicha pauta igualmente específica que la responsabilidad con la que cargan tales sujetos es objetiva,
dado que estipula que solo se libera total o parcialmente quien demuestre que la causa del detrimento le
ha sido ajena.
Es de notar que el artículo bajo comento contempla una importante excepción a los efectos relativos de
los contratos (art. 1021 Cód. Civ. y Com.) puesto que, a priori, hace extensivo el deber de resarcimiento
a terceros ajenos a las partes contratantes. De hecho, si dentro del marco de una relación de consumo
una persona sufre daños por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio quedará
habilitada para demandar a todos los integrantes del mencionado elenco, mismo si no mediare una
relación directa con cada uno de ellos.
Uno de los supuestos que permite dar paso al referido art. 40 LDC en contexto bancario es el del
funcionamiento deficiente de los cajeros automáticos. Efectivamente, cuando un cajero automático no
desempeñare adecuadamente provocando daños a los usuarios, éstos podrán emplazar tanto al banco
emisor de la tarjeta (con quien mantiene un lazo contractual) como al titular del cajero y a su
administrador. Lo anterior, justamente por pertenecer todos ellos a la aludida cadena de
comercialización integradora —en este caso— de una red contractual (33).
Lo mismo ocurre con el sistema de tarjeta de crédito.
Téngase presente que dicho sistema presupone la existencia de contratos individuales y bilaterales,
jurídicamente autónomos pero imbricados por una finalidad económica común. Ellos son el contrato
entre el administrador del sistema y el banco (en los sistemas abiertos); el contrato de emisión de tarjeta
de crédito (entre el banco o administrador —en los sistemas cerrados— y el titular); el contrato entre el
titular o beneficiario y el comercio adherido y tratándose de sistemas abiertos el contrato entre el agente
pagador y el comercio adherido (34).
A raíz de la estructura propuesta por el sistema abierto es factible que el consumidor se vea afectado
por la actuación de la entidad administradora con quien no sostiene una conexión inmediata (por
ejemplo, si la entidad gerenciadora procede a registrar cargos informados con posterioridad a la
denuncia de robo del plástico). En tal caso y a tenor del art. 40 LDC, el banco emisor, así como la
administradora, responderán objetiva y solidariamente por los padecimientos ocasionados al usuario
(35). El primero, en su calidad de proveedor (en definitiva, es gracias a este que el titular de la tarjeta
ingresa al sistema) y, la segunda, por formar parte de la cadena de comercialización (36).
Se señala, asimismo, que la norma admite propagar la responsabilidad del banco prestador hacia su
casa matriz en caso de haberse colocado la marca de esta última en los servicios riesgosos que haya
prestado el primero.
El basamento de la responsabilidad que recae sobre el titular marcario se apoya en la expectativa que
la presencia de la marca crea en el mercado como fabricante aparente, toda vez que los consumidores
escogen un producto o servicio por sobre otro (entre demás factores sustantivos) por la confianza que
inspira la fijación de la marca en lo que se ofrece.
En tal sentido, se ha dicho:
"La idea es que quien coloca una marca en el consumidor genera la creencia de que él es el fabricante
y que, por lo tanto, avala el mismo y que además se encuentra vinculada en el contrato que celebra. De
tal forma, y por similitud, la casa matriz avala al Banco local e implica el reconocimiento de 1) la
expansión de los efectos de la confianza hacia aquella y 2) los efectos de la conexidad contractual, en
cuanto no reduce el análisis a un único vínculo, sino que se proyecta hacia, todas aquellas empresas
que conforman el grupo económico, aunque desde las formas jurídicas no sea el contratante directo,
sorteando así la valla que significa el art. 1195 Cód. Civil. La consecuencia jurídica es la responsabilidad
objetiva y solidaria" (37).
"Mediante la sanción de la ley 24.999 se le reincorporan a la ley 24.240 artículos importantes que
habían sido vetados por el Poder Ejecutivo Nacional entre ellos el art. 40 que con una mejor redacción
establece la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de producción, distribución y
comercialización de bienes y servicios y de quién le hubiere puesto su marca en el mismo, siendo este
el denominado fabricante aparente (...) Y en los supuestos de las entidades bancarias o grupos
económicos que adicionan sus marcas a la de las entidades locales también lo son por tratarse del
productor aparente y por tanto se encuentran en un mismo plano de igualdad en la responsabilidad que
el verdadero productor" (38).
Este recurso cobra particular relevancia si el deudor se encuentra en estado de insolvencia o próximo a
estarlo. En concreto, se adiciona a otros instrumentos de responsabilidad (v.gr: la extensión de la
quiebra y la inoponibilidad de la personalidad jurídica) cuya aplicabilidad resulta de extrema utilidad en
lo que respecta al aseguramiento del cobro de la eventual indemnización, máxime si la situación
patrimonial del banco prestador no es del todo robusta (39).
III. La responsabilidad objetiva en determinadas relaciones bancarias
III.1. El empleo de medios informáticos en la actividad bancaria
III.1.a. La problemática
La recurrente comisión de fraudes vinculados con la prestación de servicios financieros que se valen de
la informática (considérese, por ejemplo, las plataformas electrónicas de pagos, los cajeros automáticos,
y los portales de home banking), así como las reiteradas fallas que aquejan a dichos mismos servicios,
refleja con elocuencia el nivel considerable de exposición que acompaña a buena parte del negocio
bancario actual.
Es en base a tales circunstancias que se argumenta que el oficio bancario, en tanto y en cuanto se
encuentre atravesado por sistemas informáticos, se perfila como una actividad riesgosa.
Aun antes del dictado del Código Civil y Comercial, es decir, cuando el concepto de "actividad riesgosa"
no estaba receptado en el Código Civil más si el de cosa riesgosa (lo que —como vimos— llevaba a
"cosificar" cuestiones que no eran tales), ya se afirmaba que el sistema (software y hardware) que
permite operar una red de cajeros automáticos podía ser calificado de cosa riesgosa y que en rigor esta
calificación podía ser asignada, en este punto, al sistema informático que opera las transacciones
remotas, sea mediante el denominado homebanking sea por el uso de cajeros automáticos (40).
Coincidentemente, también se expresó:
"El sistema de responsabilidad objetiva en las relaciones de consumo es similar, en sus alcances, al que
deriva del art. 1113, Cód. Civil. Tal similitud implica que aun cuando no se aplique el régimen de la ley
24.240, sino el ordinario del Código Civil (como lo hizo el sentenciante de la anterior instancia para
eximir parcialmente de responsabilidad a la defensa), la solución no variaría en punto a la
responsabilidad objetiva del banco, en tanto no puede controvertirse que este detenta la calidad de
dueño o guardián del sistema informático que opera los cajeros automáticos de su red" (41).
"El hecho de que existan beneficios para ambas partes no nos debe hacer olvidar que el que decidió
incorporar esta nueva tecnología fue el banco. Y se trata de una cosa claramente riesgosa y que en no
pocas oportunidades experimentan fallas" (42).
Habida cuenta de que el sustrato de la prestación bancaria no siempre conlleva un peligro intrínseco,
opinamos que la potencialidad dañosa deriva de la mismísima informatización, conformando, por ende,
una actividad riesgosa a razón de los medios empleados.
La presente temática goza de plena vigencia dado el sostenido avance de la tecnología sobre la
industria (siendo inminente el lanzamiento del primer banco 100% digital de la Argentina) (43) y el
creciente número de ardides sustentados en las "posibilidades" que ofrece la masificación de la
operatoria electrónica bancaria, llegándose incluso a decir que "la actividad financiera en sí misma
constituye un foco de atención para la delincuencia" (44).
Con relación a este último punto, vale destacar que dentro de las técnicas delictuales de mayor
popularidad se hallan:
i) El phishing: método dedicado a la obtención de datos bancarios sensibles (mayoritariamente claves) a
través de comunicaciones y/o consultas engañosas con apariencia legítima (es decir, como si
proviniesen del propio banco o, en su caso, de la entidad administradora de la tarjeta). Dichos
acercamientos pueden efectuarse por vía presencial, llamada telefónica, o mediante correos y son
respaldados por un despliegue logístico cuyo propósito radica en proyectar un aspecto genuino de cara
a la víctima (como ser, la utilización indebida de marcas y la elaboración de discursos engañosos) a fin
de que esta, seducida por la ilusión, dé a conocer cierta información confidencial.
ii) El "pescador": elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan
las tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero (45). No es
inusual que esta técnica se combine con el phishing. En efecto, quien consiga arrebatar el plástico por
intermedio del pescador probablemente recurra a este a efectos de hacerse de la respectiva clave y así
poder sellar el robo.
iii) El skimming: se remite a lo mencionado en el punto b) del presente capítulo respecto a la clonación
de tarjetas.
Plenamente conscientes del fenómeno, los bancos establecen y perfeccionan medidas tendientes a
fortalecer la seguridad de sus servicios, a saber: la imposición de reglas y manuales sobre su uso; el
bloqueo de cuentas en caso de reiterados intentos fallidos de acceso; el incremento del nivel de
seguridad de las contraseñas; la exigencia del uso de tarjetas de coordenadas o de códigos específicos
para transferencias y pagos electrónicos; el pedido de claves adicionales o de cierta información
personal previo al retiro de dinero de cajeros automáticos, etc.
No obstante, no es ocioso destacar que su sola puesta en marcha no trae aparejada eximición alguna
dado que, en principio, las entidades financieras continuarán siendo responsables si tales hechos
lesivos no logran ser neutralizados. Sucede que, al tratarse de actividades riesgosas, únicamente
podrán desentenderse comprobando causa ajena.
Por último, no debe dejar de mencionarse que una gran porción de las situaciones bancarias que
queden incursas bajo el rótulo de actividad riesgosa por los medios informáticos empleados, no solo
desencadenarán responsabilidad objetiva en virtud de dicha apreciación, sino también por configurar
relaciones de consumo generadoras de obligaciones de resultado (arts. 5º, 10 bis, y 40 LDC) (46).
III.1.b. La utilización de cajeros automáticos y la clonación de tarjetas
Los cajeros automáticos (también conocidos como "ATM" por el acrónimo en inglés de Automated Teller
Machine) son dispositivos altamente difundidos que permiten realizar operaciones efectuadas con
tarjetas autenticadas por un número de identificación personal (47). Los servicios que prestan son (48):
- Extracciones y depósitos en cuenta corriente, caja de ahorro común y especial y cuentas de crédito.
- Consultas sobre los saldos de dichas cuentas.
- Transferencias de fondos entre las mismas cuentas.
- Pago de servicios públicos y similares.
- Orden de emisión y extracción de depósitos a plazo fijo.
- Todo otro servicio bancario que sea posible sin la intervención de personas, dependan o no del banco.
A pesar de los manuales y recomendaciones de uso, sus usuarios yacen sujetos a diversos riesgos, los
cuales pueden dividirse en dos grandes grupos: aquellos cuya materialización depende meramente del
mal funcionamiento del cajero y los que requieren de alguna contribución de la víctima y/o de un tercero
para su concreción.
Dentro del primero, cabe referirse a las siguientes contingencias: i) la entrega de una cantidad menor (o
nula) de efectivo vis a vis de la debitada; ii) el cobro de comisiones que no se correspondan con las
operaciones ejecutadas; iii) la retención injustificada de la tarjeta; iv) el retiro de dinero falso; v) la falta
de acreditación de los depósitos, etcétera.
En atención a que tales falencias implican la prestación defectuosa del servicio y que las circunstancias
fácticas no admiten colaboración alguna por parte del usuario o de un tercero en la producción del daño
(lo que erradica cualquier posibilidad de distribución de responsabilidades), es incuestionable que la
entidad financiera difícilmente podrá evitar la plena responsabilidad del hecho.
Empero, en lo que respecta al segundo grupo, la adjudicación de reprochabilidad puede cobrar un cariz
vidrioso según las particularidades de cada caso, fundamentalmente en aquellas situaciones en las que
se precise de algún "aporte" de la víctima y/o de un tercero para la cristalización del perjuicio.
En efecto, se debate si la participación involuntaria —aunque necesaria— del usuario en el evento
dañoso, conjugada con la intervención delictiva de un tercero, resulta jurídicamente idónea para quebrar
total o parcialmente el nexo de causalidad.
Por ejemplo, ¿qué tanta responsabilidad cabría asignarle a la entidad bancaria si el usuario olvida cerrar
su sesión permitiendo de este modo el ingreso de individuos no autorizados a su cuenta?
Si bien se han sugerido distintos abordajes a fin de dar respuesta a la presente cuestión (49), opinamos
que esta clase de descuidos y actitudes delictuales constituyen sucesos altamente comunes y
previsibles, y que tales cualidades los convierten ciertamente en riesgos ligados a tal actividad bancaria
(50). En consecuencia, pensamos que no califican como caso fortuito externo (y por consiguiente no
entrañan causa ajena), de modo que los bancos no podrán liberarse mediante su sola invocación.
Sin ir más lejos, el simple hecho de que existan seguros de robo en cajeros automáticos significa de por
sí la admisión de un riesgo estandarizado (51).
Por lo tanto, resulta prudente —por así convenir a sus intereses— que las entidades financieras
adopten mecanismos de prevención tales como la implementación de alarmas luminosas y/o sonoras a
fin de alertar sobre la permanencia de la tarjeta en el cajero o de sistemas que requieran del retiro del
plástico para continuar operando y la programación del cierre de las sesiones tras cierto tiempo de
inactividad, puesto que deberán responder por todo daño derivado de los aludidos acontecimientos
(ello, sin perjuicio de su derecho de repetición frente al malhechor).
Ahora bien, corresponde asimismo examinar si tal conclusión se ve alterada en fraudes que demanden
una mayor injerencia del delincuente, como lo es la duplicación de tarjetas.
La clonación de tarjetas exige, en efecto, de una ofensiva premeditada. La reproducción de la banda
magnética se consuma mediante el manejo de un aparato denominado skimmer, ideado para sustraer
del plástico el material relevante para la réplica. Su empleo puede ocurrir en ocasión de uso de un
cajero automático (previa colocación del dispositivo copiador en el mismo) o bien al efectuar un pago
(en este último caso, la persona encargada de deslizar la tarjeta sobre la terminal punto de venta hace
lo propio sobre el skimmer).
Como se trasluce, la fabricación de una tarjeta "melliza" requiere de acciones previa y cuidadosamente
elaboradas.
Sin embargo, el esfuerzo del victimario lejos está de desligar de responsabilidades al banco. Todo lo
contrario. Dicha práctica desenmascara las debilidades que adolece el sistema (52), revelando el tinte
riesgoso de la actividad: el despojo puede producirse precisamente porque este no es lo
suficientemente resistente para evitarlo.
Aún más, no hay dudas de que el modus operandi detallado es específico de la duplicación de tarjetas,
lo que da cuenta de que tal riesgo se encuentra íntimamente enlazado a este negocio en particular.
En definitiva, en nada conmueve lo organizado y trabajoso de la maniobra atento que, nuevamente, la
entidad bancaria no podrá alegar causa ajena toda vez que el hecho del tercero encarna una
contingencia de la actividad.
Sin perjuicio de lo comentado, no es posible establecer una regla general debiéndose efectuar un
estudio puntual, caso por caso.
De hecho, existen —a nuestro criterio— actos emergentes del usuario con la entidad suficiente para
eximir al banco. Tal creemos sería el resultado si la extracción indebida de fondos se origina en la
entrega voluntaria de la tarjeta y de la correspondiente clave a un tercero quien, en pleno abuso de
confianza, efectúa una extracción no autorizada. Aquí, el nexo de causalidad se vería interrumpido a
causa de la grosera negligencia de la víctima (recuérdese que tanto el plástico como la clave son
estrictamente personales).
III.2. El contrato de servicios de caja de seguridad
III.2.a. Responsabilidad del prestador bancario
No obstante que el contrato de servicios de caja de seguridad se encuentra hoy tipificado (arts. 1413 a
1417 Cód. Civ. y Com.), las discusiones sobre su naturaleza jurídica subsisten. En efecto, hay autores
que lo asimilan a un depósito regular o a un arrendamiento, mientras que otros lo rotulan como un
contrato mixto o sui generisdada la amalgama de prestaciones que encierra.
En lo más reciente y tras la sanción del Código Civil y Comercial, se han ensayado nuevas definiciones:
"El contrato de caja de seguridad puede ser definido como aquel por el cual el banco, a cambio de una
remuneración, concede al cliente la utilización de una caja o cofre, ubicado en un lugar especialmente
destinado para ello, dentro del establecimiento bancario, obligándose a la debida custodia de los locales
y a mantener la integridad de la caja y su contenido" (53).
"Es el contrato en virtud del cual el banco se obliga a poner a disposición de su cliente una caja para
que este la utilice guardando sus bienes, con el compromiso de establecer todas las medidas tendientes
a asegurar el recinto donde se encuentra dicha caja y garantizar su inviolabilidad e integridad y
resguardar su contenido, contra el pago de una remuneración" (54).
Sin embargo, en lo que nos compete, no caben dudas de que el banco contrae una responsabilidad de
guarda sobre la caja y sobre lo que allí se deposita. A tal fin, el Código Civil y Comercial contempla que
el prestador responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las
cajas y el contenido de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en el usuario.
Por otro lado, ratifica que la obligación del prestador es de resultado, reconociendo como únicas
causales de exoneración al caso fortuito externo a su actividad y a la culpa del usuario mediante la
introducción de cosas viciadas dentro de la caja.
El presente constituye, pues, un supuesto de responsabilidad objetiva explicitado por ley.
Tal extremo torna innecesario recurrir al régimen de consumo (art. 10 bis LDC) a efectos de atribuir
responsabilidad objetiva puesto que las normas que rigen al contrato de servicio de caja de seguridad
son abarcativas de todo el espectro de posibles contratantes, no existiendo diferenciación alguna en
función de la calificación legal del usuario.
III.2.b. El caso fortuito externo
Al indicar que el caso fortuito solo libera al deudor cuando resulte "externo a su actividad", el legislador
escogió poner de manifiesto que el contrato de servicio de caja de seguridad lleva consigo riesgos
intrínsecos, dando por sentado que indudablemente habrán de producirse sucesos de caso fortuito
íntimamente acoplados a su órbita negocial.
No creemos, empero, situarnos frente a una categoría especial de caso fortuito sino ante un
reconocimiento normativo de la existencia de riesgos inherentes al contrato de servicio de caja de
seguridad. De hecho, considérese que el requisito de extrañedad no es más que una regla general
expresada en el art. 1733 Cód. Civ. y Com. y, por lo tanto, no exclusiva de este contrato: "Aunque
ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsable en los siguientes
casos: (...) d. si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad".
En virtud de la ajenidad requerida, es que se aduce que los robos a cajas de seguridad no quedan
comprendidos dentro del eximente ya que importan un riesgo propio de la actividad (55).
Con relación a este punto, se ha dicho acertadamente que "si la actividad comprometida por el banco es
justamente la de poner bienes a resguardo de los robos, es claro que el robo está vinculado
directamente con dicha actividad, ergo, no es externo a la misma" (56).
Incluso más, el hecho de que el robo no haya podido ser previsto o habiéndoselo previsto no haya
podido ser evitado tampoco eximirá al banco (57) pues, si bien no se niega que signifique caso fortuito,
al no ser ajeno a la actividad, la irresistibilidad no es bastante para liberar al banco.
A razón de lo anterior, poco importará la complejidad de las técnicas empleadas en su ejecución (mismo
si sobrepasan las medidas de protección más rigurosas) dado que ello no será suficiente para
emancipar tal riesgo de la actividad toda vez que —pese a lo sofisticado del accionar delictivo— el
ligamen conceptual continuará inerte.
Entre las posibilidades extrañas a su actividad, se han mencionado las confiscaciones irregulares de
cajas de seguridad llevadas a cabo por la Alemania Nazi (58). Va de suyo que semejantes
acontecimientos trascienden cualquier contingencia vinculable a la industria bancaria y que solo pueden
ser catalogados como auténticos casos fortuitos externos. Igual apreciación le cabría a los desastres
naturales y a los cataclismos políticos y/o sociales (guerras, revoluciones, etc.), los cuales tampoco
quedan englobados dentro de la esfera de actuación bancaria.
Como es de notar, la probabilidad de ocurrencia de sucesos de caso fortuito indiferentes a la actividad
es poco probable (aunque no imposible).
III.2.c. Pactos limitativos de responsabilidad
El Código Civil y Comercial recepta la potestad de incluir pactos limitativos de responsabilidad más no
convenios eximentes, a los que tiene por no escritos (art. 1414 Cód. Civ. y Com.) (59).
Se explica que el contrato de caja de seguridad no resulta en sí redituable y que las entidades bancarias
lo emplean como una herramienta de fidelización en vistas a que sus clientes adquieran otros servicios
más provechosos.
Planteado este contexto, no luce excesivo que el banco busque limitar su responsabilidad en el marco
de una actividad que le es deficitaria y en la cual no goza de información acerca de lo que sus usuarios
vierten en sus cajas (recuérdese que el banco no recibe las pertenencias ni las inventaría, siendo el
usuario quien directamente y en total reserva las coloca dentro de la caja). Dicha orfandad informativa
no solo obsta al banco ajustar el precio del servicio en función del valor de lo que se le confíe (mientras
más elevado sea, mayor será el riesgo que pesará sobre la entidad bancaria y la remuneración que
esperará recibir en contrapartida), sino que también le impide negarse a contratar si es que, de
conocerlos, considerase que los bienes puestos a resguardo son demasiado costosos y representan
una seria amenaza para sus intereses. En atención a esta ceguera, el Cód. Civ. y Com. concede la
facultad de apelar a los referidos pactos con el objeto de mitigar tal riesgo ya que, de lo contrario, "el
banco se expondría a un deber resarcitorio desmesurado en función del alto valor que podrían tener los
efectos guardados" (60).
Al respecto, se sostiene que el Código Civil y Comercial efectivamente los autoriza a establecer un
monto máximo de responsabilidad, pero no a "obligar al cliente a no introducir en la caja de seguridad
efectos que superen un valor determinado, ya que lo querido por la ley no es una cláusula que delimite
el objeto del contrato, sino una que expresamente limite la responsabilidad del banco desde el punto de
vista cuantitativo así entendiéndolo el usuario al contratar" (61). En otras palabras, la norma posibilita
establecer un tope indemnizatorio más no permite restringir lo que ha de ser depositado según cuál sea
su valor.
Dentro de los presupuestos de validez, se exige que el cliente sea debidamente informado sobre la
limitación, lo cual pareciera instar a que se destaque de modo transparente y completo la existencia de
un monto máximo de resarcimiento, so pena de nulidad de la cláusula.
En última instancia, se requiere que el límite compensatorio no importe una desnaturalización de las
obligaciones del prestador bancario. A propósito de esta cuestión, se ha concluido que "la limitación
cuantitativa de la responsabilidad no ha de funcionar, aunque esté prevista en una cláusula válida, si el
incumplimiento imputable al banco está teñido de culpa grave o dolo suyo" (62). Existe lógica en
desmontar el blindaje limitativo si las prestaciones mínimas en cabeza del banco son desatendidas
puesto que no hacerlo conllevaría premiar su desinterés sobre las pertenencias confiadas, máxime
cuando la profesionalidad en el resguardo constituye el núcleo prestacional más representativo del
contrato (63).
III.2.d. La cuestión de la prueba
No debe olvidarse que nada de lo reseñado releva al usuario de demostrar cuál era el contenido de la
caja (tarea para la cual podrá valerse de cualquier medio de prueba —art. 1415 Cód. Civ. y Com.—). En
efecto, producido algún hecho que despierte la responsabilidad del banco, el damnificado deberá probar
qué es lo que se encontraba allí depositado.
No se ignora que las pruebas que logre recoger difícilmente resulten categóricas toda vez que el terreno
no es el más favorable a tales fines: el reducto bancario en el cual se ubica la caja yace
intencionalmente aislado, desprovisto de cámaras de filmación y su acceso se encuentra gobernado por
estrictos protocolos tendientes a alcanzar la más absoluta privacidad (revistiendo esta una de las notas
distintivas del contrato).
Dadas estas circunstancias que tornan impracticables la obtención de plena evidencia, es que se
argumenta que se impone un análisis con criterio amplio de las constancias recolectadas (64) en donde
las presunciones adquieren un valor fundamental que, junto con la prueba directa que pueda reunirse,
deben ser valoradas con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando
formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y
completa comprobación que resulta inalcanzable (65).
III.3. Salideras bancarias
III.3.a. Preliminar
La cruda realidad denota un avance en la actividad criminal siendo las penosamente reconocidas
"salideras bancarias" una de las prácticas delictivas más difundidas. Dicho ilícito implica un asalto
relacionado con el retiro previo de dinero y/o objetos de valor (títulos, joyas, etc.) de un establecimiento
bancario.
En lo relativamente reciente, este triste fenómeno cobró gran repercusión tras el caso "Píparo",
provocando la sanción de la ley 26.637 que impone a los bancos el cumplimiento de ciertas medidas
mínimas de seguridad. En lo que respecta a las salideras, dicha norma los obliga a: i) contar en las
líneas de cajas y cajeros automáticos con un sistema de protección con suficiente nivel de reserva que
impida la observación de terceros; y ii) instalar inhibidores o bloqueadores de señal que imposibiliten el
uso de teléfonos celulares en el interior de las mismas, siempre que no afecten los derechos de terceros
fuera de la sucursal, ni interfieran en otros dispositivos de seguridad.
Para calificar como "salidera", se exige una ligazón entre el asalto y los hechos acontecidos
precedentemente en el recinto bancario, es decir, que el robo se enlace con la anterior visita al mismo.
En efecto, como las entidades bancarias no cargan con el deber genérico de velar por la seguridad
pública, se torna crítica la existencia de una relación causal entre la comisión del ilícito y la actividad que
éstas desempeñan.
Según la concepción tradicional de la responsabilidad bancaria, la entidad financiera solo podría ser
tenida como responsable si, por acción u omisión, le resultara atribuible alguna circunstancia
coadyuvante a la efectivización del despojo. El abanico de posibilidades incluye, por ejemplo, la
participación de sus empleados en la maniobra criminal (v.gr: mediante el señalamiento de personas
que portan dinero) y la falta de una estructura edilicia adecuada, abastecedora de un campo visual
propicio para la identificación de individuos que transporten valores (v.gr: carencia de cobertores). Bajo
estos parámetros, es ineludible la verificación de la culpa o dolo como fuente generadora de
responsabilidad.
Sin embargo, nada de lo dicho obstaculiza que el banco también pueda ser juzgado con arreglo a un
factor objetivo de responsabilidad.
III.3.b. Responsabilidad objetiva
La responsabilidad objetiva con motivo en las salideras bancarias puede interceder a partir de dos
causales.
La primera se desprende de la existencia de una obligación de seguridad.
El art. 5º LDC establece que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal
que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presente peligro alguno para la salud o
integridad física de los consumidores o usuarios.
La entidad financiera tiene entonces a su cargo la protección del consumidor (obligación legalmente
consagrada como de resultado en virtud de lo instituido por el art. 10 bis LDC) y es legitimado pasivo
por cualquier violación a tal directiva. Consecuentemente, el proveedor bancario debe responder por
toda lesión al consumidor relacionada con los servicios que despliegue (prestación deficiente).
Nótese que, si bien la norma hace alusión a la salud y a la integridad física de los consumidores, se
comenta que su contenido importa una garantía de inocuidad lo cual supone que el producto o el
servicio no generen daños en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles (66),
abarcando de este modo cualquier tipo de conculcación a sus derechos (incluidos los patrimoniales). No
debe olvidarse que el presente artículo es una clara reglamentación al art. 42 de la CN, postulado que
establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos.
Por otro lado, la doctrina argumenta que sin perjuicio de lo estipulado expresamente por la LDC, la
obligación de seguridad encuentra origen en el deber contractual de buena fe y que, dada su esencia,
no puede sino revestir una obligación de resultado (67). Mismo si no obra inserta textualmente en el
contrato o si no hubiere relación de consumo, generalmente se sostiene que la obligación permanece
igualmente implícita (de allí la conocida mención "obligación tácita de seguridad").
La segunda proviene de la configuración de una actividad riesgosa.
Al respecto, se ha dicho:
"Lo cierto es que en este aspecto encuadrar a la extracción de dinero en una entidad bancaria como
actividadaltamente riesgosa cede ante la realidad habitual de todos los días. Donde se suceden hechos
que no llegan a aparecer en los medios de comunicación, y solo se limitan a informar los hechos más
aberrantes y violentos. Pero lamentablemente no son pocos y nos inundan las páginas de los diarios y
los minutos televisivos de manera concurrente. Lo que en definitiva configura a la actividad como
riesgosa, sería un acto de necedad absurda tener una posición en contrario" (68).
"Es decir, que si la actividad es apta para ocasionar un daño al usuario, el prestador del servicio debe
responder. Mucho más si se pondera el contexto social en el que los bancos desarrollan su actividad.
En sociedades como la nuestra en la actualidad, en donde los robos son acontecimientos cotidianos, el
riesgo se acrecienta. Y en mayor medida aún, si se verifican incumplimientos en normativa de seguridad
bancaria. Con estas características, el riesgo resulta previsible y la eventualidad de un daño resulta
lamentablemente esperada" (69).
Dado el marco de inseguridad en el que nos situamos, donde los asaltos se producen con lamentable
frecuencia (tanto dentro de los propios bancos como en sus inmediaciones), se vuelve por demás
desafiante la tarea de escindir dicha contingencia de ciertas actividades bancarias, siendo incontestable
su correlato con la generación de una peligrosidad significativa.
Atento que el uso de los métodos electrónicos de pago no se encuentra del todo expandido en la
actualidad (debe considerarse que lejos está de ser un hábito incorporado y que una gran fracción de
nuestra economía es informal) existe verdaderamente una sed de contar con "dinero billete" que, como
efecto colateral, siembra un terreno favorable para esta clase de delitos pues ello acrecienta el número
de individuos que acuden sostenidamente a los bancos en su búsqueda (y por ende incrementa las
probabilidades de que sufran estos robos).
En virtud de lo descrito, es que opinamos que los servicios bancarios que involucren el retiro de valores
de sus instalaciones importan —al día de hoy— una actividad riesgosa por las circunstancias de su
realización (contexto social y económico). En contraposición, corresponde precisar que no representan
una actividadriesgosa por su naturaleza. Basta para ello señalar lo que sucede en ciertos países en
donde este tipo de arrebatos simplemente no ocurren (o bien su incidencia es mínima), lo que pone de
manifiesto la ausencia de un riesgo intrínseco.
En suma, ambos senderos nos orientan hacia la responsabilidad objetiva. En función de ello, cuando de
las circunstancias del caso quede compuesto un velo de verosimilitud sobre la conexión entre el retiro
de los valores del banco y el atraco, se motorizarán los efectos de la responsabilidad objetiva por lo que
recaerá sobre la entidad financiera la labor de acreditar que la causa del perjuicio le es suficientemente
ajena.
En cuanto a la lejanía necesaria para desligar de responsabilidad al banco, creemos que la misma
puede darse (cuanto menos parcialmente), por ejemplo, si el retiro no resulta de un servicio brindado
por este (como sí lo son las extracciones de dinero de un cajero automático, los cobros por ventanilla, el
uso de una caja de seguridad, la entrega de dinero en salas rentadas a tal efecto, etc.). Bajo esta
premisa, consideramos que sería desproporcionado reprender a la entidad bancaria por un robo
antecedido de un pago entre particulares llevado a cabo sin su autorización dentro de una de sus
sucursales y a plena vista de terceros. Es que mal podría hacérsele soportar las consecuencias del
accionar temerario de la víctima y de un hecho que no deriva de un servicio que presta.
III.4. La responsabilidad de los bancos por la apertura de cuentas corriente con servicio de cheques
III.4.a. Preliminar
Como presupuesto de existencia, el cheque supone la inexorable participación de una entidad bancaria.
Tal es así que el librador para fungir como tal debe de haber celebrado previamente un contrato de
cuenta corriente bancaria con servicio de cheques (arts. 1393 y 1397 del Cód. Civ. y Com.). Dicho
vínculo contractual es conocido como el "derecho interno del cheque" (70).
Por su lado, el "derecho externo del cheque" (71) hace referencia a la relación jurídica que se entabla
entre el librador y el tenedor del cheque, misma que se encuentra sujeta al régimen de títulos valores
caratulares, en general, y al del cheque, en particular.
Desde un tercer enfoque, el cheque —dado su carácter circulatorio— conecta terceros ajenos al
"derecho interno del cheque" con el banco girado. Aunque tales terceros (tenedores presentantes
mayoritariamente) no gozan de un lazo contractual con este, bien pueden verse afectados por su
accionar.
Estas tres perspectivas conforman lo que se ha dado en llamar "el esquema triangular del cheque" (72).
En las líneas que siguen nos centraremos en la última dimensión, más específicamente, en la
responsabilidad de los bancos frente a terceros emanante de la apertura de cuentas corriente con pacto
accesorio de cheques.
III.4.b. La problemática
Como es sabido, el sistema jurídico protege el tráfico comercial y cultiva la fluidez en el intercambio.
Como expresión de ello abriga instrumentos de crédito, como lo puede ser el cheque, a los cuales dota
de abstracción y autonomía y les otorga carácter ejecutivo a fin de permitir una ágil y jurídicamente
segura circulación del crédito.
Bajo este orden de ideas, resulta natural que el ordenamiento admita responsabilizar a los bancos por
las fallas en las que incurra en la provisión de cuentas corriente con pacto accesorio de cheques atento
que estas impactan de lleno en la fiabilidad del tráfico del crédito, trascendiendo al mero vínculo inter
partes.
En efecto, es a todas luces esperable que si la cuenta fue constituida a favor de un titular apócrifo
(usurpación de identidad) o insolvente no registre fondos suficientes para satisfacer las obligaciones
emergentes del librado de cheques, perjudicando así a terceros acreedores.
Fijado el panorama en estudio, cabe preguntarse acerca del tenor de la responsabilidad atribuible a la
entidad bancaria. Como insinuáramos anteriormente, nos enfrentamos ante supuestos de
responsabilidad extracontractual dada la ausencia de contrato entre el tercero perjudicado y el banco
cuyo obrar se reprocha.
III.4.c. La responsabilidad del banco
La problemática ofrece opiniones diversas.
i) Ausencia de responsabilidad
Existen posiciones que rechazan de plano cualquier responsabilidad del banco.
Sus adherentes explican que no se advierte vínculo jurídicamente relevante entre la conducta del girado
y la maniobra fraudulenta, exaltando que quien frustra derechos de terceros es el propio librador al
introducir cheques en el mercado de forma voluntaria, autónoma, e independiente (es decir, sin
injerencia del banco) en carencia de respaldo financiero para afrontarlos (73). Según esta visión, la
carga responsabilizatoria reposa en su totalidad sobre el titular de la cuenta por ser quien concibe y
ejecuta la estafa, considerando que cualquier acto del banco (incluyendo la apertura de la cuenta) se
ubica lo suficientemente distante del iter delictivo.
Aquí se sostiene, entonces, que no se configura una relación de causalidad adecuada y, por ende, que
no es dable responsabilizar a la entidad financiera (precisamente por no verificarse dicho presupuesto).
ii) Responsabilidad subjetiva
En segunda instancia se encuentran aquellos que entienden que el banco solo será responsable
cuando medie su culpa o dolo (74), tesis que compartimos.
Si bien el librador persiste como el principal damnificante habida cuenta de que no se ignora que el
rector del fraude no es otro sino él, tampoco se desconoce que este no hubiese sido posible si el banco
no hubiese facilitado previamente una cuenta corriente. Esta concepción acepta que el girado es
susceptible de ser condenado en cierto grado de responsabilidad, aun cuando su participación en el
hecho dañoso sea mediata (75).
No se trata de responsabilizar al girado por cualquier hecho lesivo que fuere precedido por la provisión
de cuentas corriente bancarias, sino de reprender su comportamiento cuando el cuentacorrentista no
reuniese los recaudos mínimos y razonables para serlo.
No obstante, no debe olvidarse que el control ejercido por las entidades bancarias no se agota en el
análisis que culmina en el otorgamiento de la cuenta corriente dado que, una vez concedida, el banco
debe adoptar normas y procedimientos internos tendientes a evitar que las cuentas puedan ser
utilizadas en relación con el desarrollo de actividades ilícitas, debiendo prestar especial atención —entre
otros aspectos— a que el movimiento que se registre en ellas guarde razonabilidad con la actividad
declarada por el cliente (reglamentación de la cuenta corriente bancaria —del Banco Central de la
República Argentina-BCRA—).
Bajo esta inteligencia, la entidad financiera podría asimismo resultar responsable, por ejemplo, si no
advirtiera movimientos groseramente incongruentes con la actividad declarada o si no procediese al
cierre de la cuenta si su cliente es incluido en la "Central de Cuenta Correntistas Inhabilitados".
En definitiva, de no cristalizarse la culpa o el dolo el banco no deberá soportar responsabilidad alguna.
En tal sentido, como nada obsta que un cuentacorrentista relativamente solvente y sin antecedentes
crediticios libre un cheque por un monto que exceda sus posibilidades —puesto que tal acto se
encuentra fuera del control del girado—, ningún efecto dañoso puede serle atribuido por su rechazo.
Por igual motivo, tampoco podría pretenderse responsabilidad bancaria si el cliente en origen fuera
solvente (al momento de la apertura de la cuenta) y súbitamente cayera en desgracia, plasmándose ello
en el rechazo de cheques por falta de fondos.
iii) Responsabilidad objetiva
También están quienes se enrolan en la tesis que acusa que la actividad bancaria relacionada con la
provisión de cuentas corriente con servicio de cheques implica una actividad riesgosa por la que el
banco debe responder objetivamente.
Como adelantáramos, no coincidimos con esta postura y, con el objeto de exponer nuestro parecer,
intentaremos desvirtuar los argumentos que se enarbolan en su apoyo sirviéndonos de lo fundamentado
en dos sentencias judiciales.
El ST Chaco en autos "Ferretería el Yunque SH c. Standard Bank Argentina SA y Palacios, Oscar J. s/
daños y perjuicios" (11/12/2015) resolvió:
"Esta actividad que resulta lucrativa para unos pocos lo es en desmedro de la sociedad toda, en tanto
quebranta o al menos debilita profundamente la buena fe que debe primar en toda relación negocial. Es
harto evidente que no se puede abrir una cuenta a la primera persona que pasa por la oficina de un
banco, sin exigirse una identidad completa (económica y moral), porque se corre el riesgo de que la
misma únicamente pretenda recurrir al serio mecanismo bancario para cometer delitos que solo por este
medio pueden consumarse. La entidad que no ha tomado tales precauciones debe reparar la lesión
ocasionada por la incobrabilidad del cheque en virtud de la responsabilidad que emana tanto de la culpa
y/o de la desidia con la que actuó en la apertura de la cuenta como de los riesgos propios de la
actividad financiera que desarrolla, de conformidad con lo establecido por los arts. 511, 513, 902, 909 y
1109 y 1113, segundo párrafo del Código Civil" (voto de la Dra. María Luisa Lucas). Y "debe sumarse a
esta perspectiva del análisis subjetivo de la culpabilidad de la entidad demandada otra arista del
quehacer bancario, lo que debe considerarse como 'actividad riesgosa'. Lo concreto es que el banco no
puede cometer yerros en perjuicio de terceros. La actividad bancariatiene enorme incidencia en la
sociedad actual, de allí que sus operadores financieros deben extremar el celo y la diligencia en el
cumplimiento de su función. En otras palabras, considero que la aquí accionada debe responder en
función de tal actividad pues, si bien es cierto que los requisitos para la apertura de la cuenta corriente
competen al organismo financiero, ello no lo habilita a desentenderse de las consecuencias de su falta
de cuidado. Es que, no debe olvidarse que al entregar una chequera a una persona se le está brindado
la posibilidad de utilizar tal medio de pago con el respaldo y la confianza que genera en terceros la
existencia de un banco detrás. Esta concepción de la responsabilidad bancaria como antes dije atañe a
la seguridad implícita que surge de la espontánea relación de confianza que dispensan los clientes al
banco con que actúan" (voto del Dr. Alberto Mario Modi).
Por otra parte, en el fallo "Suárez, Carlos A. c. Banco Itaú Buen Ayre SA o Banco Itaú Argentina SA s/
daños y perjuicios", la sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (26/02/2010) concluyó:
"En el caso adquiere relevancia el concepto de 'actividad riesgosa', potencialmente generadora de
riesgos a terceros, que realiza el banco demandado y que lo obliga a perfeccionar los controles
necesarios para evitar daños. De lo expuesto se colige que no solo media atribución subjetiva de
responsabilidad por omisión de los controles idóneos por parte de la entidad concedente de la cuenta
corriente que asegure la verificación de la identidad de la solicitante, sino que la misma circunstancia
fáctica permite atribuir responsabilidad por riesgo —en los términos del art. 1113, párrafo segundo, del
Código Civil— al riesgo de la actividad desarrollada, lo que supone una atribución objetiva de
responsabilidad a quien se beneficia con dicha actividad".
Ante todo, vale precisar que, por sí solo, el hecho de que la actividad sea lucrativa no simboliza mucho.
Aquí, el factor objetivo quedaría activado por la producción de un riesgo considerable y no por la simple
presencia de un ánimo de rentabilidad. De hecho, toda empresa cuya actividad resulte mercantil
emprende una misión lucrativa y la inclusión de tal condimento lejos está de convertirlas
automáticamente en peligrosas. De lo contrario, cualquier actividad de índole comercial catalogaría
como riesgosa y obviamente ello no es así.
Tampoco es válido decir que el delito de estafa solo puede cometerse a través de mecanismos
vinculados con cuentas corriente y/o cheques. Aún más, el cheque no es el único título de crédito con el
que puedan perpetrarse defraudaciones análogas. Piénsese, por ejemplo, en la emisión de pagarés
huérfanos de sustento económico en donde no se requiere de intervención bancaria alguna.
Por otro lado, al estar situados en el tablero de la responsabilidad extracontractual, resulta improcedente
invocar una obligación de seguridad derivativa de un contrato que no existe.
Por último, si bien no se discute que el otorgamiento de una cuenta corriente bancaria crea en el
mercado cierta presunción de confianza, también es cierto que es muy acotada. Aunque no sea
ilegítimo suponer que si un banco (entidad profesional bajo el contralor del BCRA) confirió una cuenta
bancaria a determinada persona cuanto menos verificó con razonable pericia que dicho individuo es
quien dice ser y que no presenta antecedentes apreciables de morosidad ni una notoria insolvencia, ello
no releva al acreedor de llevar a cabo las correspondientes averiguaciones sobre la persona del deudor
y su estatus financiero. En efecto, las expectativas originadas por el mero involucramiento del banco
son mínimas. Consentir lo contrario equivaldría a colocar mecánicamente a la entidad financiera en
situación de garante del cuentacorrentista lo que, va de suyo, sería indubitablemente absurdo y
desconocería el rol del girado dentro de la estructura del cheque.
En resumidas cuentas, no se percibe que la provisión de cuentas corriente bancarias con pacto
accesorio de cheques impulse la creación de un riesgo significativo y, menos aún, cuando la eventual
peligrosidad puede ser eficazmente diluida por la debida diligencia del tercero afectado.
IV. Conclusión
Conforme lo expuesto, queda fuera de toda discusión que un jugoso fragmento de la responsabilidad
bancariase encuentra actualmente regido por factores objetivos de atribución.
Si bien no se trata de una objetivización plena, es innegable la contundencia de su arremetida. En
efecto, y a pesar de que dentro de la generalidad de actividades comerciales la responsabilidad objetiva
suele ser la excepción, en lo que respecta a la industria bancaria su escalada ha sido tal que ha
conseguido poner en jaque dicha nota de excepcionalidad.
Tal es así que la responsabilidad objetiva irrumpe dentro del métier bancario por diversos cauces e
impacta sobre relaciones de variada naturaleza, conformando una objetivización auténticamente
transversal (en lugar de circunscribirse a ciertos negocios o a un segmento de clientes en específico).
Sin dudas, dicha parcial —aunque para nada insignificante— objetivización comporta una carga
adicional en cabeza del banquero, la cual se traduce en el aumento de las probabilidades de retirarse
perdidoso en las contiendas judiciales que deban ser juzgadas a título de responsabilidad objetiva
(redundando ello, en principio, en favor de sus clientes).
Sin embargo, es en virtud de tal circunstancia que este fenómeno no se reduce a lo simplemente
jurídico dado que también supone una importante arista económica que no debe pasar por
desapercibida. Es que, como consecuencia natural a una responsabilidad todavía más gravosa, registra
incrementos en sus costos.
Concretamente, la suba de costos derivada de la responsabilidad objetiva podría provocar diversas
reacciones en las entidades financieras cuyos efectos tendrían la potencialidad de afectar a la
comunidad en su conjunto. Entre ellas, el traslado de dichos costos hacia los usuarios, la adopción de
medidas tendientes a morigerar la peligrosidad de los servicios (las cuales podrían agregarse al traslado
de costos antes referido y al de los que impliquen su propia puesta en marcha y mantenimiento); o bien
(a riesgo de caer en la exageración) el eventual abandono de algún sector de la actividad por no resultar
lo suficientemente rentable.
Lo dicho obliga, entonces, a monitorear de cerca las consecuencias causadas por esta fuerte
propensión objetivizadora con el objeto de evaluar si su creciente intrusión dentro la actividad bancaria
implica un suceso saludable o, por el contrario, una tendencia que merece ser revertida.
NOTAS
(1) Se hace referencia al florecimiento de nuevas operaciones bancarias conocidas como "de servicios"
o "neutras" que incluyen servicios de asesoramiento, de custodia, de caja, de administración, entre
otros.
(2) A modo de ejemplo, se trae a colación la causa "Valdueza, María Eulalia c. Banco Provincia de
Buenos Aires" (SCBA, 26/08/2009) en virtud de la cual el banco accionado fue condenado a título de
responsabilidad objetiva con motivo de un accidente acontecido en una de sus escaleras. Es evidente
que el presente lejos está de representar un supuesto de responsabilidad objetiva típicamente bancario.
(3) Conf. CNCom., Sala A, "Daboul Juan E. c. Banco Itaú Buen Ayre SA s/ ordinario" (07/06/2007);
CNCom., Sala B, "Molinari, Antonio F. c. Tarraubella Cía. Financiera SA" (24/11/1999); CNCom., Sala
B, "Maqueira, Néstor y O. c. Banco de Quilmes SA" (14/08/1997); CNCom., Sala A, "Avan SA c. Banco
Torquinst SA s/ ordinario" (17/02/2004), voto de la Dra. Ana Piaggi; entre otros.
(4) Con relación a este punto, y como es sabido, el ordenamiento reza que cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible y la valoración
de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725 Cód. Civ. y Com.).
(5) En este respecto, en un comentario al fallo "Lefevre c. HSBC Bank Argentina" (CNCom., Sala E,
10/08/2011) —acción entablada por un cliente asaltado en el sector de cajeros automáticos— Barreira
Delfino manifestó: "Téngase presente que es muy confundible el factor de atribución subjetivo que
presume la culpa y por ello se invierte la carga de la prueba, que queda a cargo del imputado del evento
dañoso, con el factor de atribución objetivo, cuyo sustento radica exclusivamente en la relación de
causalidad, con independencia de la existencia de culpa o no del agente" (BARREIRA DELFINO,
Eduardo, "Responsabilidad, Atribución subjetiva con inversión de la carga de la prueba", Ed. La Ley, cita
online: AP/DOC/103/2012).
(6) No se hace alusión a la responsabilidad objetiva por el hecho del dependiente (art. 1753 Cód. Civ. y
Com.) por considerar que no constituye un supuesto de responsabilidad objetiva con sustento en la
prestación bancaria propiamente dicha.
(7) Conf. ALTERINI, Jorge H., "Obligaciones de resultados y de medios", Enciclopedia Jurídica Omeba,
t. XX, ps. 700 y ss.
(8) Conf. ALTERINI, Ignacio E., "Límites del deber de responder del escribano. Lo verdadero y lo falso",
LA LEY 2014-D, 1131.
(9) A mayor abundamiento se ha dicho: "El artículo que anotamos —introducido por el art. 2º de la ley
24.787, y que resulta ser una transcripción casi literal del art. 35 del Código de Defensa al Consumidor
del Brasil— reviste una importancia capital en el sistema de la ley 24.240 (en adelante, LDC) por una
doble razón. Ante todo, porque regula los distintos remedios a los que el consumidor puede acudir ante
un incumplimiento de sus obligaciones por parte del proveedor. En segundo término, el artículo es una
pieza clave en el régimen de responsabilidad establecido por la ley, en la medida que, al contemplar
como únicas causas de exoneración al caso fortuito o la fuerza mayor, consagra el carácter objetivo de
la responsabilidad del proveedor" y "en efecto, encontramos en la LDC un sistema general de
responsabilidad del proveedor, con eje en los arts. 5º y 10 'bis', y un sistema especial contenido en el
art. 40 para los supuestos en que el daño haya sido causado por una cosa o servicio riesgoso (...) En
todos los casos, la responsabilidad tiene naturaleza objetiva, lo que se compadece con el carácter de
parte débil del consumidor y la finalidad tuitiva que inspiró el dictado de la ley". PICASSO, Sebastián -
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, "Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada", Ed. La Ley,
2009, t. 1, ps. 152 y 162, respectivamente.
(10) Relativo a ello, Barreira Delfino, abordando el holgado alcance de la LDC dentro de la actividad
bancaria, expresó: "(...) opinamos que la ley 24.240 es plenamente extensible y aplicable a las
operaciones bancarias, ya que reúnen los postulados contemplados en sus arts. 1º y 2º. 1) Los bancos
prestan servicios de naturaleza financiera y no financiera, a título oneroso. 2) Los clientes —personas
físicas o jurídicas— consumen esos servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social. 3)
Las operaciones que ofrecen y realizan los bancos puede ser activas, pasivas o de servicios. 4) Las
operaciones activas que tienen al cliente como destinatario final queda amparadas por la ley de la
materia. Las operaciones activas con destino a su integración en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros quedan excluidas de la protección legal
mencionada. 5) Las operaciones pasivas y las de servicios quedan comprendidas en la ley, ya que el
cliente siempre es el destinatario de las mismas (...)". BARREIRA DELFINO, Eduardo, "Defensa del
Consumidor", LORENZETTI, Ricardo L. - SCHOTZ, Gustavo J. (dirs.), Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2004,
cap. VII, p. 204.
(11) Es abundante la jurisprudencia que reconoce la existencia de cuentas corrientes bancarias de
consumo, a saber: CNCom., Sala C, "R., M. A. c. BBAA Banco Francés SA" (05/06/2012); CCiv. y Com.
Mar del Plata, Sala III, "Bbva Banco Francés SA c. Spikerman Horacio E. s/ ejecución" (27/03/2012);
TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, "Banco Israelita de Córdoba SA (Quiebra) c. Brakin, Silvia K."
(24/11/2011); CNCom., Sala E, "HSBC Argentina SA c. Villalba, Cristian R." (09/03/2010); CNCom.,
Sala C, "Marchetto, Silvia A. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires" (19/10/2007), entre otros.
(12) Así fue decidido en autos "Haberle Mónica C. c. Banco Ciudad de Buenos Aires" (CNCom., Sala C,
24/05/2017) tras juzgar un retiro de dinero por ventanilla practicado por un tercero no autorizado
respecto del cual el banco no exigió identificación alguna: "Así lo juzgo pues el mismo banco sí requería
tal identificación y la firma del pertinente recibo cuando la extracción excedía los $10.000, lo cual
demuestra que ese recaudo sí era considerado por él como un elemento que incrementaba las medidas
de seguridad susceptibles de ser adoptadas (...) Su pretensión de que tal omisión suya no puede ser
invocada como fuente de su responsabilidad, es afirmación que se disocia de los principios basilares
que fundan esta materia; principios a resultas de los cuales el prestador solo puede ser relevado de tal
responsabilidad cuando se configuran los presupuestos del caso fortuito o fuerza mayor (art. 10 bis de
la ley 24.240), los que en el caso, y por las razones expresadas, no pueden tenerse por probados".
(13) A tono con lo opinado, la CNCom., Sala A, en la causa "Medina Néstor E. c. Banco Sudameris"
(15/09/2009) concluyó que la entidad bancaria debía resultar condenada en virtud de las negligencias
incurridas durante el proceso de apertura de la cuenta corriente, las cuales permitieron que la misma
fuese concedida a un impostor: "En consecuencia, si el banco hubiese cumplido correctamente con las
obligaciones a su cargo, hubiese detectado estas irregularidades, por lo que necesariamente se hubiese
impedido la consumación de la maniobra de 'usurpación de identidad' del accionante que viabilizó la
apertura de la cuenta por quien en definitiva no era más que un verdadero impostor. Todas estas
irregularidades, corroboradas por los elementos de juicio traídos a las presentes actuaciones, no dejan
pues lugar a dudas con respecto a la configuración de una evidente negligencia de la entidad bancaria
en la apertura de la cuenta de que se trata, siendo indiscutible que esta no cumplió con el deber de
prudencia y diligencia que pesa sobre los bancos para que su comportamiento no constituya para
terceros causa de perjuicios. Conf. VASSEUR - MARIN, 'Les comptes en banque', nro. 6, ED, París,
1966, t. 78 p. 461; esta CNCom., esta Sala A, 24.05.1982, in re: 'Frigorífico y Matadero La Foresta Soc.
en Com. por accs. c. Banco Los Pinos Cooperativo Limitado')". Idéntica solución fue aplicada en las
causas: CNCom., Sala B, "Moreno Andrés E. c. Banco de la Provincia" (03/07/2009); CNCom., Sala D,
"Lacanette, Delia E. c. Banco Francés SA" (21/12/2016); y CNCom., Sala B "Soruco, Víctor A. c. BBVA
Banco Francés SA" (30/06/2009), entre otras.
(14) En autos "Tramezzani, Juan H. c. American Express Argentina SA" (CNCom., Sala A, 13/07/2001)
—si bien el demandado no era un banco— el decisorio fue orientado en la misma dirección que
sugerimos: "El fundamento de la responsabilidad es de tipo objetivo, en aquellos casos en que el
servicio que implementó no funcionó o funcionó mal o en forma defectuosa. Por ello se lo hace
responsable si se acredita que la causa del daño se encuentra en la organización que él titulariza y más
allá de toda culpa individual, ya que solo funciona como eximente de responsabilidad la prueba de la
causa ajena, es decir, del caso fortuito en sentido amplio, siendo indiferente la prueba de la falta de
culpa. Los responsables del daño solo se liberan probando que la causa del daño les ha sido ajena,
extremo que se encuentra indemostrado. Es obvio, que dicha causa, deberá ser ajena al riesgo propio
de la organización empresarial o del sistema de tarjeta de crédito".
(15) LANUS OCAMPO, María Cecilia — MARTORELL, Ernesto, "La responsabilidad de los bancos por
mal Asesoramiento al Inversor. Con particular referencia al cliente adquirente de títulos y/o bonos de
deuda soberana", cita online: AR/DOC/1329/2004.
(16) Conf. CALVO COSTA, Carlos A., "Responsabilidad Civil de los Médicos. Infección Intrahospitalaria
y Falta de Infraestructura Necesaria del Hospital", cita online: AR/DOC/2828/2005.
(17) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G, "Instituciones de Derecho Privado.
Obligaciones", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 596.
(18) LUCIANI, Fernando J., "Bolsas y mercados de valores y Cereales", Ed. La Ley, 2013, p. 381.
(19) Recuérdese que, de acuerdo con lo establecido por la Comisión Nacional de Valores, no es
requisito poseer título universitario para superar el examen de idoneidad (inscripción al "Registro de
Idóneos").
(20) ALTERINI, Jorge H. - ALTERINI, Ignacio E., en ALTERINI, Jorge H. (dir. gral.) - ALTERINI, Ignacio
E. (coord.), "Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015,
t. IV, p. 228.
(21) En sintonía con lo mencionado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, en el
marco de un litigio cuyo objeto consistió en un reclamo por supuesto mal asesoramiento del banco en la
compra de ciertos bonos, rechazó la demanda fundando su decisión en la ausencia de acreditación de
culpa: "En concreto, en la referida situación, lo que los inversores debieron justificar es que la
información crediticia aludida era errónea o que la entidad bancaria tenía o debía tener alguna otra
fuente de información que hubiera sido desoída por el banco al otorgar su propio asesoramiento (...) Por
todo ello, considero que, tal como lo juzgó el Juez a quo, los demandantes no justificaron el obrar
negligente imputado a 'Citibank', lo que conduce a propiciar el rechazo de su queja" ("Guerrero José L. y
otro c. Citibank SA", 28/09/2011).
(22) Conf. LUCIANI, Fernando J., ob. cit., p. 381.
(23) Sobre este punto, la CNCiv., Sala A, en la causa "T. A. R. y otro c. Clínica Bessone y otros s/ daños
y perjuicios - resp. prof. médicos y aux." (11/05/2012) adentrándose en el terreno de la responsabilidad
de las empresas de medicina dijo: "Así las cosas, y dado que sería descabellado sostener que la
aplicación de la ley 24.240 —y en particular, de su art. 10 'bis'— conduce a objetivar la responsabilidad
de las clínicas y las empresas de medicina prepaga en lo atinente a las prestaciones puramente
médicas, es preciso interpretar que, en estos casos, debe hacerse una excepción a aquella regla, con
fundamento en la ratio legis del art. 2º de la ley 24.240. En efecto, si bien dicha norma excluye del
alcance de la mencionada ley a los profesionales liberales (entre los que, naturalmente, se encuentran
los médicos), pero no a quienes ofrecen prestaciones médicas bajo una organización empresaria, lo
cierto es que aquella exclusión permite advertir que las normas de la Ley de Defensa del Consumidor
que estructuran la responsabilidad del proveedor (arts. 5º, 10 'bis', 40, etc.) están concebidas para el
caso de incumplimiento de obligaciones distintas de las que corresponden típicamente a los
profesionales liberales y que, como ya lo señalé, tienen la naturaleza de un deber de medios. So pena
de adoptar una solución irrazonable, hay que entender entonces que ello excluye también la posibilidad
de aplicar la responsabilidad objetiva dimanante del art. 10 'bis' de la ley citada a las prestaciones
puramente médicas comprometidas por las clínicas y las empresas de medicina prepaga".
(24) PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G., ob. cit., t. 4, p. 561.
(25) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1983, p. 422.
(26) Nótese que el art. 40 de la LDC simplemente reconoce la existencia de servicios defectuosos o
viciados más no los detalla ni esgrime lineamientos de identificación.
(27) PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad civil por actividades riesgosas o peligrosas en el nuevo
código", LA LEY 2015-D, 993, cita online: AR/DOC/2550/2015
(28) GALDÓS, Jorge M., "Responsabilidad civil por actividades riesgosas y peligrosas en el nuevo
código", LA LEY 2016-B, 891, cita online: AR/DOC/751/2016.
(29) ENGHELMAYER, Fernando A., "Responsabilidad derivada de cierta actividades riesgosas o
peligrosas en el código civil y comercial de la nacional", RCyS 2016-XII, 24, cita online:
AR/DOC/2101/2016.
(30) También suele hablarse del riesgo sistémico que trae aparejada la actividad bancaria,
entendiéndose por este "el peligro que la incapacidad de un participante del sistema para cumplir con
sus obligaciones a su vencimiento, provoque la incapacidad de otros sujetos para proveer al
cumplimiento de sus propias obligaciones, produciendo así una reacción en cadena, que en razón del
denominado efecto dominó está potencialmente destinada a no interrumpirse nunca" (GABRIELLI,
Enrico, "Contratos de Garantía Financiera y Quiebra", ADLA 2015-15, 139, cita online:
AR/DOC/1776/2015). Tal condición explica la regulación y el intenso contralor desplegado por el BCRA
pues, como generalmente se acuerda, aunque el negocio bancario constituya una actividad privada
reviste un notable interés público que debe ser debidamente tutelado (ello, atento el involucramiento del
ahorro público y su incidencia en la economía).
(31) BARREIRA DELFINO, Eduardo - CAMERINI, Marcelo A, "Una sentencia justa", DCCyE 2014
(octubre), 257, cita online: AR/DOC/3683/2014.
(32) Al respecto, Picasso profundizó: "En ese marco unificado, ningún impedimento existe para aplicar
directamente a los daños sufridos por el acreedor con motivo u ocasión de la ejecución del contrato (lo
aclaramos una vez más: con exclusión de los derivados del incumplimiento de los deberes de
prestación) las normas que estructuran la responsabilidad extracontractual, y en particular las que se
refieren a la responsabilidad por riesgo. Por consiguiente, si el deudor ha dañado al acreedor mediante
el empleo de una cosa riesgosa o viciosa, o una actividad peligrosa, se aplicarán los arts. 1757 y 1758
del nuevo código, y aquel responderá objetivamente". PICASSO, Sebastián, "Réquiem para la
obligación de seguridad en el derecho común", RCód. Civ. y Com. 2015 (julio), cita online:
AR/DOC/2127/2015.
(33) Sobre este particular Quaglia explica: "El cliente, al contratar la apertura de su cuenta en el banco,
asume la razonable expectativa de que todos los servicios colaterales a esa contratación (entre ellos el
de cajeros automáticos) funcionarán apropiadamente. En esta línea, tiene también una razonable
expectativa (digna de tutela jurídica) que en caso de existir inconvenientes, todos los sujetos que
integran la red o sistema contractual le garantizarán el correcto funcionamiento de los servicios
asociados a su contrato original. Tal ha sido el razonamiento que el legislador ha reflejado en el art. 40
de la ley 24.240: 'tanto la empresa emisora como la entidad organizadora y la red de cajeros que coloca
su marca en la tarjeta de débito son responsables solidariamente frente al usuario por los daños que le
ocasiona su proceder, consistente en colocar en el mercado un sistema ineficaz. Dicho proceder viola la
obligación tácita de indemnidad que resulta el factor de atribución de responsabilidad objetivo'.
GOLDSTEIN MAROTE, M., Fabiana - BARBIER, Eduardo A., 'Responsabilidad del prestador de servicio
de cajero automático', JA 1990-III-748. Cabe destacar que esta posición no es unánime y cierta
jurisprudencia ha exonerado al operador (en el caso Banelco) por hechos acaecidos en cajeros cuya
atención y cuidado no estaban a su exclusivo cargo. Por nuestra parte, y con fundamento en la
responsabilidad objetiva establecida en el art. 40 de la ley 24.240 entendemos que toda la cadena debe
considerarse responsable, sin perjuicio de (como señaláramos) las acciones de repetición que se
generen entre ellos posteriormente". QUAGLIA, Marcelo C., "Particularidades del Servicio de Cajero
Automático", DCCyE, febrero, 91, cita online: AR/DOC/277/2011.
(34) Conf. MOEREMANS, Daniel E., "Quien soporta patrimonialmente las consecuencias de los fraudes
al sistema de tarjeta de crédito", DDCCyE 2011, cita online: AR/DOC/890/2011.
(35) De tal modo fue resuelto en autos "Torres Carbonell, Mario c. Citibank y otro" (CNCom., Sala A,
26/06/2003): "Así, la entidad organizadora del sistema no puede eximirse de responsabilidad frente al
usuario alegando no haber contratado directamente con él cuando de las condiciones generales del
contrato de adhesión suscripto surge su calidad, no pudiendo soslayar su intervención directa en las
relaciones jurídicas que se generan en torno de la emisión y uso de la tarjeta. En consecuencia, menos
aún puede eximirse al banco que contrató directamente con el usuario. Su intervención es directa y
decisiva, al lucrar con su actividad, asumiendo el riesgo que el negocio supone (CNCom., sala B, in re
'Rodríguez, Luis M. y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA y otro', del 26/04/2001) [3]). En autos,
el banco emisor demandado intervino en el otorgamiento de la tarjeta de crédito persiguiendo una
finalidad comercial, debiendo disponer a tal fin de una organización humana y técnica idónea,
congruente con los compromisos que contrajo. Por ende, no puede alegar la masividad del sistema de
tarjetas de crédito o pretender deslindar responsabilidades, poniéndolas en cabeza de la administradora
del sistema. Estas defensas son inatendibles y no son consecuentes con el principio de defensa del
consumidor (arts. 1º, 2º, 3º, 40 y ccds. ley 24.240 y sus modificaciones) (CNCom., sala C, in re
'Cannizzaro, Juan C. c. Banco Mercantil SA' del 30/09/1997)".
(36) Recuérdese que el art. 43 de la ley 25.065 establece que el emisor es ajeno a las controversias
entre el titular y el proveedor derivadas de la ejecución de las prestaciones convenidas, salvo que el
emisor promoviere los productos o al proveedor, pues garantiza con ello la calidad del producto o
servicio. Por lo tanto, y en contrasentido al ejemplo mencionado, de lo normado se colige que a no ser
que el banco emisor promoviere a los productos o al proveedor, este no se verá de ningún modo
impactado por las peripecias que se susciten de la relación entre el titular de la tarjeta y el comerciante.
(37) WEINGARTEN, Celia, "Emergencia económica. Responsabilidad de los grupos económicos y la
marca bancaria", DJ 2002-2, 441, cita online: AR/DOC/11596/2001.
(38) LOVECE, Graciela I., "El achicamiento de la frontera de la responsabilidad bancaria (ley 25.738)",
RCyS 2003, 321, cita online: AR/DOC/11133/2003.
(39) Sobre lo dicho, Schotz enseña: "Cuando el art. 40 LDC menciona a 'quien haya puesto su marca',
se refiere a aquellos que en el supuesto concreto no son a su vez productores ni fabricantes,
importadores, distribuidores o vendedores, ya que de lo contrario estarían involucrados por pertenecer a
alguna de esas categorías. En realidad, el consumidor contrató —compró, recibió servicios, etc.— de
algún fabricante o distribuidor o importador que no será necesariamente aquel a quién pertenece el
signo distintivo: he aquí el efecto expansivo de la categoría. Y, como suele suceder en la práctica, es
muy probable que este 'tercero' sea más fácil de ser atacado por parte de un consumidor damnificado,
ya que en los sistemas actuales de producción y comercialización, las funciones de fabricación,
distribución, reparación, etc., pueden resultar fungibles. Hoy día, gran parte del valor agregado de la
cadena económica —en porcentaje del precio del producto— está en el diseño, la innovación y la
diferenciación, tarea que corresponde a quienes generan o detentan los bienes intangibles" (SCHOTZ,
Gustavo J., "Los titulares de marcas y las modificaciones a la ley de defensa del consumidor", Ed. La
Ley, cita online: AR/DOC/2180/2008).
(40) Conf. "Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" (CNCom., Sala D, 15/08/2008).
Sobre este asunto, y en el marco del presente fallo, también fue mencionado lo siguiente: "A todo
evento cabe señalar que, en el caso, nomino como cosa riesgosa al 'sistema informático' que permite
concertar negocios y obtener servicios bancarios en forma remota. Y tal 'sistema' es un conjunto de
elementos materiales (hardware: servidores, cableado de datos y electricidad, cajeros automáticos,
tarjetas magnéticas, etc.) que califican como cosa aun desde una interpretación restrictiva de tal
concepto. Estos elementos 'físicos' o 'atómicos', como lo califican algunos autores por estar formados
por átomos, son complementados por otros elementos digitales (software), que contienen las
instrucciones para que aquellos medios mecánicos o electrónicos cumplan las tareas para las cuales
han sido diseñados. Entiendo claro que un sistema informático constituye una cosa en el sentido
asignado por el art. 2311, Cód. Civil. Ya fue dicho que el documento electrónico, sea un mero texto
digital, un software o una página web, tiene cierta corporeidad que permite su asimilación al concepto
clásico de cosa (...). Si bien comparto con la doctrina mayoritaria que la calidad de cosa riesgosa debe
ser analizada en cada caso, en punto a si efectivamente lo generó en el caso (es distinto un automóvil
estacionado que otro lanzado a alta velocidad), podría sostenerse que un sistema informático en
actividad que permite realizar pagos y extracciones de fondos de una cuenta bancaria y que opera de
forma remota es naturalmente una cosa riesgosa (...). Es claro, entonces, que el sistema informático
que maneja en ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa; situación que
resalta con claridad en el caso en estudio, pues mediante un simple ardid ciertos terceros lograron
defraudar a más de una centena de clientes".
(41) CNCom., Sala B, "Mazurkiewicz, Elena c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario"
(15/10/2012);
(42) CHAMATRÓPULOS, Demetrio A., "El deber de seguridad de los bancos y los daños derivados de
la utilización de la utilización de cajeros automáticos", RCyS 2010-IX, 95, cita online:
AR/DOC/5129/2010.
(43) Hacemos referencia al banco "Wanap" que —según trascendió en numerosos medios periodísticos
— ya contaría con licencia bancaria e iniciaría sus actividades durante el primer trimestre de 2018.
Dicho banco operaría sin cajeros propios (utilizaría la red de cajeros "Link" y mantendría convenios con
comercios para realizar retiros en efectivo) y sin sucursales físicas, informatizando así toda vinculación
con sus clientes. Asimismo, se comenta que ofrecerá una amplia gama de servicios bancarios, tales
como líneas de crédito, depósitos e inversiones.
(44) LOVECE, Graciela I., "Las relaciones de consumo. La seguridad como nuevo principio general del
derecho", Microjuris MJ-DOC-3144-AR | MJD3144.
(45) Conf. definición brindada en CNCom., Sala D, "Zappettini, Raúl M. c. Banelco SA" (11/08/2009).
(46) Se cita un extracto de la sentencia recaída en autos "Sarra Pablo J. c. Banco Santander Río SA s/
daños y perjuicios" (Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de Distrito, Rosario, 07/02/2012) en la cual se puso de
manifiesto la conjunción de ambas fuentes responsabilizatorias en un mismo escenario fáctico: "Que de
más está decir que lo dicho resulta aplicable en las relaciones de consumo, donde existe una obligación
de seguridad, definida como el deber que tienen las partes de preservar a las personas de sus
cocontratantes de todo daño que pueda ocasionarse en la ejecución de ciertos contratos que comportan
ese riesgo (...) y es del caso señalar que el empleo del sistema de cajero automático importa una
actividad empresarial riesgosa, en la que queda atrapado el usuario del servicio bancario. Que respecto
de la responsabilidad por daños, el art. 40 in fine de la ley 24.240 prescribe que el prestador del servicio
riesgoso solo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena; lo
que, desde tal óptica, objetiviza su responsabilidad".
(47) Conf. BRIZZIO, Claudia R., "La responsabilidad del banco por los daños derivados de la utilización
de cajeros automáticos", SAIJ, 07/12/2010, DACF100094.
(48) Fuente BCRA: http://www.bcra.gob.ar/BCRAyVos/Sepa_como_usar_cajero_automatico.asp.
(49) En autos "E., L. A. c. Banco de la Provincia de Córdoba y otros s/ recurso de apelación" (C4aCiv. y
Com. Córdoba, 20/02/2014), el tribunal se pronunció en contra del banco argumentando que el sistema
debió haber cerrado preventivamente la sesión atento que, según se sostuvo, estaba diseñado para ello
(prestación deficiente del servicio). En una crítica a tal decisorio, se dijo: "Es también incuestionable el
deber de seguridad que tienen los bancos respecto de la operatoria en sus sucursales. Pero sí lo es el
rol de tutor que les impone la Cámara en este caso, haciéndolos responsables de la poca prudencia de
la cliente al dejar abierta la sesión de su operatoria en un cajero automático, pretendiendo igualar el
retiro de dinero por un cajero tradicional con el de un cajero automático. La diferencia entre un servicio y
otro debiera eximir de mayores explicaciones. El cajero automático es una de las tantas y primeras
respuestas de la operatoria bancaria a la globalización contemporánea. Permite acceder a fondos
(propios, crédito y hasta cambio de claves de seguridad) en cualquier sitio. Por definición no interviene
un empleado bancario, sino que el cliente interactúa en soledad. El banco no solo da el marco sino que,
como ya se dijo, por ley debe brindar las condiciones de seguridad para que los clientes realicen sus
operaciones. De allí a pretender que un banco tenga que cerciorarse de que un cliente cierre su sesión,
hay un abismo". SARAVIA FRIAS, Bernardo, "Responsabilidad bancaria ante deficiencias de los cajeros
automáticos", LA LEY 2014-D, 78, Cita online: AR/DOC/1701/2014.
(50) Si bien en otro rubro —organización de eventos deportivos— (aunque creemos que el
razonamiento allí aplicado resulta trasladable mutatis mutandi al presente supuesto) la CS en el caso
"Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires" (06/03/2007) se expidió sobre las implicancias jurídicas
emergentes del factor "previsibilidad" con el siguiente alcance: "En segundo lugar, corresponde estar a
la finalidad del legislador, que ha sido la tutela específica de los asistentes, y que también está prevista
en el Código Civil con un criterio de previsibilidad en cuanto a la extensión de las consecuencias. Una
persona razonable y cuidadosa que organiza un espectáculo debe ponderar los riesgos que existen en
el acceso al mismo o sus inmediaciones, y adoptar las diligencias necesarias para evitarlos. El
organizador debe proteger al espectador ubicado dentro del estadio, cuando accede al mismo para ver
el espectáculo y, cuando está a unos metros de la entrada. Es irrazonable pensar que una persona
accede a su riesgo antes de la puerta y, por el contrario, está asegurada por el organizador cuando
traspasa ese umbral, siendo que la fuente de riesgo es la misma: la organización de un espectáculo
sobre la base de la tolerancia excesiva y negligente de las hinchadas. Que esta regla no resulta
excesiva si se la delimita correctamente. En tal sentido, el organizador responde objetivamente por
hechos vinculados inmediatamente a su accionar y previsibles al momento de organizar el espectáculo.
Tal estándar evita que la responsabilidad alcance a hechos mediatamente conectados, como son los
daños sufridos por personas que están lejos y que son dañados por otros participantes o asistentes al
espectáculo fuera del área de control del organizado".
(51) Conf. lo mencionado en sentencia recaída en autos "Barni Mauricio O. c. Banco Rio de la Plata SA
y otro" (CCiv. y Com. Junín, 15/10/2009).
(52) Conf. lo expresado en autos "Daleia, Liliana M. c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires" (CNCom.,
Sala A, 03/03/12), ocasión en la que se señaló: "Por último, las constancias de la causa permiten
considerar demostrado que el banco no disponía a la fecha del ilícito de un sistema de seguridad
informática que garantizara la inviolabilidad de ese sistema de manera de asegurar que esa información
permaneciera encriptada de manera tal de hacerla inaccesible a otras personas que no fueran el propio
usuario. En esa inteligencia, analizada la totalidad de las probanzas precedentemente aludidas, puede
concluirse, por un lado, en que el hecho delictivo denunciado por la actora efectivamente aconteció bajo
las circunstancias referidas en el escrito de demanda y, por otro lado, en que dicho ilícito no solo afectó
a esta última sino también a una pluralidad de usuarios del sistema bancario de extracción de fondos a
través de la tarjeta de débito 'Moderban' (más de un centenar), lo que de por sí evidencia el grado de
vulnerabilidad del sistema de seguridad que rodeaba a ese tipo de operatoria (...) De todos modos —y
conforme se anticipara— la posibilidad técnica de 'duplicar' las tarjetas no solo revela la falibilidad del
sistema sino también la irrelevancia de la conducta de la actora en la causación del daño".
(53) AICEGA, María V. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., en "Código Civil y Comercial comentado - Tratado
Exegético", ALTERINI, Jorge H. (dir.), t. VII, p. 196.
(54) FARINATI, Eduardo N., "El Servicio de Caja de Seguridad en el Código Civil y Comercial", RCód.
Civ. y Com. 2016 (mayo), cita online: AR/DOC/1326/2016.
(55) Conf. LORENZETTI, Ricardo L, "Tratado de los Contratos", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
t. III, p. 702.
(56) AICEGA, María V. - GÓMEZ LEO, Osvaldo R., ob. cit., t. VII p. 204.
(57) Conf. Ibidem.
(58) Supuesto mencionado en el fallo "Industrias Frigoríficas Recreo c. Banco Macro SA s/ demanda
ordinario" (Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. de Distrito, Santa Fe, 03/08/2016) con cita de jurisprudencia
italiana.
(59) En relación a la improcedencia de acuerdos de dispensa de responsabilidad, ya se sostenía previo
a la sanción del Código Civil y Comercial que "toda vez que la esencia del contrato de caja de seguridad
es el deber de custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las cláusulas mediante las
cuales la entidad pretende liberarse de responsabilidad ante el hurto, robo o destrucción de su
contenido, pues se trata de una renuncia anticipada de derecho por parte del cliente que desnaturaliza
la finalidad del convenio, más aun teniendo en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la
ineficacia que dispone el art. 37 de la ley 24.240" (CNCom., Sala C, 01/02/2002, LA LEY 2002-D, 560).
(60) Conf. HEREDIA, Pablo, "Contratos bancarios: servicio de caja de seguridad en el Código Civil y
Comercial", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril),
Ed. La Ley.
(61) Ibídem.
(62) Ibídem.
(63) Referente a este punto, en un reciente fallo se determinó que la culpa grave de la entidad bancaria
efectivamente desemboca en la inaplicabilidad de la disposición restrictiva de resarcimiento: "Es claro
que no puede incorporarse una cláusula exonerativa de responsabilidad por su carácter abusivo. El
segundo párrafo del 1414 entraría en contradicción con lo expresado si no se reemplazaría el término
responsabilidad por el de resarcimiento. En otras palabras, podría limitarse la cuantía resarcitoria bajo
dos condiciones excluyentes: a) la debida información al usuario y b) que dicho límite no desnaturalice
las obligaciones del prestador. En sintonía con la doctrina y jurisprudencia italiana que en la materia es
la más rica, podemos concluir que la cláusula que limite el resarcimiento será válida en tanto y en
cuanto no exista culpa grave o dolo en la obligación de custodia o seguridad que el banco debe prestar,
caso contrario se desnaturalizaría la obligación del prestador. En el caso de marras, como el banco
incumplió con las medidas mínimas de seguridad (ingreso por una abertura de aluminio sin rejas ni
sistema de alarmas da fácil acceso; fallos en las UPS del sistema de cámaras de circuito cerrado;
bóveda o cámara acorazada carente de blindaje al que ingresaron con el accionar de moladoras;
deficiente funcionamiento de las alarmas) (cfr. Tercer conclusión de los considerandos), he de entender
que la culpa grave del banco en su deber de custodia ha desnaturalizado la obligación y en
consecuencia, la cláusula de limitación del resarcimiento incorporada en la adenda resulta inaplicable al
caso" ("Industrias Frigoríficas Recreo c. Banco Macro SA s/ demanda ordinario", Juzg. 1ª Inst. Civ. y
Com. de Distrito de Santa Fe, 03/08/2016).
(64) Conf. BARBIER, Eduardo A., "La prueba del contenido en las cajas de seguridad", nota a fallo, JA
1997-III-164.
(65) Conf. "Maqueira, Néstor y O. c. Banco de Quilmes SA" (CNCom., Sala B, 14/08/1996); "Szulik
Héctor y otro c. Banco Mercantil SA" (CNCom., Sala D, 13/09/2000); entre otros.
(66) Conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTAGLI, Sandra en PICASSO - VÁZQUEZ FERREYRA
(dirs.), "Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p.
88.
(67) Conf. LÓPEZ HERRERA, Edgardo, "Teoría general de la responsabilidad civil" Ed. Lexis-Nexis,
Buenos Aires, 2006., p. 383; y PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad por riesgo creado y de empresa,
contractual y extracontractual", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 249.
(68) BERBERE DELGADO, Jorge C., "El deber de seguridad de las entidades financieras (las salideras
bancarias)", LA LEY 2010-D, 1269, cita online: AR/DOC/5519/2010.
(69) DOMÍNGUEZ, Osmar S. - OTERO, Gisela, "Salideras Bancarias: La responsabilidad de las
entidades financieras", Sup. Act. 26/03/2013, 1, cita online: AR/DOC/1221/2013.
(70) Conf. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Nuevo Manual de Derecho Cambiario", Ed. Lexis Nexis, Buenos
Aires, 2006, 3ª ed., p. 356.
(71) Ibídem, p. 361.
(72) Ibídem, p. 355.
(73) En autos "Bernaudo, Susana y otro c. Banco de la Provincia de Buenos Aires" (SCBA, 05/03/2003)
el Dr. Hitters expresó en apoyo a esta tesis: "En mi opinión, se admite así veladamente la eventual
ausencia de responsabilidad civil del autor del fraude, pues al aceptarse una condición (acción del
banco) como la exclusiva causa adecuada del perjuicio invocado no queda ningún margen para la
concurrencia de otra (obrar fraudulento del tercero) a la que pueda atribuirse similar categoría. Así las
cosas, solo en el supuesto en que el accionado hubiese actuado en connivencia dolosa con el librador
de los cheques (circunstancia no acreditada en autos) debería responder como copartícipe del perjuicio.
Aclaro que no se trata en el sub discussio de trasladar a otros sujetos una falta imputable al banco —
que, por cierto, existió—, sino de juzgar su real incidencia jurídica en los daños que se reclaman.
Porque sabido es que: 1) el factor de atribución y 2) la relación de causalidad son dos elementos tan
necesarios como diferentes de la responsabilidad civil. Considero suficiente lo discurrido para concluir
que no existe nexo de causalidad adecuado (salvo que se lo quiera establecer de un modo automático)
entre el incumplimiento por parte del banco de su deber de controlar la exactitud de los datos de quien
solicitó la apertura de la cuenta corriente y los perjuicios que se reclaman y que la sentencia recurrida
adolece de absurdo en ese tópico".
(74) En tal sentido, en la causa "Figueroa, Juan Carlos c. Banco de la Provincia de Buenos Aires"
(SCBA, 13/11/2013) se decidió: "En tal contexto, he de señalar que el otorgamiento de una cuenta
bancaria y el suministro de libretas de cheques para operar, constituyen una actividad lícita para las
entidades autorizadas y, por tanto, la responsabilidad de éstas solo se produce como consecuencia de
un proceder doloso, culposo o negligente (art. 1067, Cód. Civil) el cual, además, debe tener una relación
de conexidad con el daño alegado (conf. CNCiv., Sala C, 'Córdoba, Jorge c. Banco Sudameris', sent.
del 16/11/2004, LA LEY 2005-B, 665)". Bajo este mismo orden de ideas, en autos "B., J. D. y otros c.
Banco Macro SA" (CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 27/05/2014) se concluyó: "(...) la entidad demandada
obró con negligencia respecto de su deber de tomar todos los recaudos necesarios para la apertura de
la cuenta corriente de autos, lo cual guarda relación de causalidad adecuada con el daño sufrido por los
actores (arts. 1109, 901, 902, 903, 904 y 906 Cód. Civil, conf.: SCBA, Ac. 51.211 del 17/06/1997, Ac.
80.549 del 05/03/2003, C. 101.997 del 10/12/2008)".
(75) Siguiendo esta pauta, en la causa "Mendiondo María de las M. C. c. Bco. Creddicoop Coop.do."
(CCiv. y Com. Junín, 19/11/2013) se manifestó lo siguiente: "Y refuerza esta criterio que 'La doctrina,
con buen criterio, sostiene que la responsabilidad del banco por mala apertura de cuenta corriente no
puede ser exclusiva del banco, ya que si bien la entidad pone una condición necesaria para la
defraudación en tanto sin la previa apertura no se habría podido cometer ilícito alguno, siempre en
mayor o menor medida concurre la negligencia del tomador del cheque, por lo que lo más justo es un
reparto de responsabilidades' (LÓPEZ HERRERA, Edgardo, 'Teoría General de la Responsabilidad
Civil', Ed. Lexis Nexis, 2006, Abeledo-Perrot 7004/008868; con cita de CNCom., sala C, 08/03/1994,
'Salustio, José M. c. Banco de Catamarca, Sucursal Buenos Aires', LA LEY 1985-C, 449 y HIGHTON,
Federico, 'Responsabilidad de los bancos por incumplimiento de los requisitos debidos en la apertura de
cuentas corrientes. Cheque postdatado', LA LEY 1985-C, 447). Entiendo por ello que si bien el
comportamiento de la actora en su vínculo contractual con Zabala y la aceptación como medio de pago
de cheques endosados pertenecientes a la cuenta de Casco no enerva la responsabilidad reclamada,
como opuso en su defensa el Banco (ver fs. 162 y ss.), si tiene entidad suficiente para fracturar
parcialmente la relación de causalidad del daño experimentado respecto su obrar imperito y negligente".
Por su lado, el Dr. Pisano en autos "Acogran SRL c. Banco Credicoop Cooperativo Limitado" (SCBA,
17/06/1997) destacó en misma frecuencia que "la actividad del Banco no fue causa directa y exclusiva
del daño, pero ha creado una situación sin la cual este no se hubiera podido verificar, por lo que
entiendo que el mismo ha incurrido en culpa (arts. 901, 902, 904, 1109, 1113, Cód. Civil) y debe
responder por ella, al abrir una cuenta corriente en las condiciones mencionadas".
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