Revista Peruana de Derecho Publico 42

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Revista Peruana de
Derecho Público
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Revista Peruana de
Derecho Público
Año 22, Número 42 • Enero-junio de 2021
Director
Domingo García Belaunde
Comité de Redacción
Samuel B. Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordóñez, Francisco J. Eguiguren Praeli,
César Landa Arroyo, César Ochoa Cardich y José F. Palomino Manchego
Secretario de Redacción
Dante Paiva Goyburu
Comité Asesor Internacional

Alemania : Peter Häberle, Dieter Nohlen
Argentina : Germán J. Bidart Campos (†), Agustín Gordillo, Néstor P.
Sagüés, Alejandro Pérez Hualde
Bolivia : José Antonio Rivera Santiváñez, William Herrera Áñez
Brasil : Luiz Pinto Ferreira (†), José Afonso Da Silva, Paulo Bonavides (†),
Marcelo Figueiredo, André Ramos Tavares
Chile : Humberto Nogueira Alcalá, Francisco Zuñiga Urbina
Colombia : Carlos Restrepo Piedrahita (†), Jaime Vidal Perdomo (†),
Vladimiro Naranjo Mesa (†), Eduardo Cifuentes Muñoz, Julio
César Ortiz Gutiérrez
Costa Rica : Rubén Hernández Valle
E.E.U.U : Robert S. Barker
España : Pablo Lucas Verdú (†), Francisco Fernández Segado, Eduardo
García de Enterría (†), Luciano Parejo Alfonso, Óscar Alzaga
Francia : Louis Favoreu (†), Franck Moderne (†)
Italia : Giuseppe de Vergottini, Lucio Pegoraro, Luca Mezzetti
México : Héctor Fix-Zamudio (†), Jorge Carpizo (†), Diego Valadés
Panamá : César Quintero (†)
Portugal : Jorge Miranda
Uruguay : Rubén Correa Freitas
Venezuela : Allan R. Brewer-Carías, Carlos Ayala Corao
Comité Consultivo Nacional

Alberto Ruiz-Eldredge (†)
Alfredo Quispe Correa (†)
Gustavo Bacacorzo (†)
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Revista Peruana de Derecho Público
Número 42 • Enero-junio de 2021
Tiraje: 130 Ejemplares
Correspondencia editorial:
Av. José Galvez Barrenechea 200 (Corpac)
Lima 27 - Perú
E-mail: [email protected]
© Adrus D&L Editores S.A.C.

Av. Brasil 1682 - Pueblo Libre
Lima - Perú
Teléf. 01-4016451
E-mail: [email protected]
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

Nº 1501012001-0883
Se terminó de imprimir en los talleres gráficos de:

Joshua V&E S.A.C.
Calle San José 311 Of. 314, Cercado - Arequipa
en el mes de febrero del 2022
La “Revista Peruana de Derecho Público” se encuentra en versión digital en el sitio web:

www.garciabelaunde.com libre de todo costo, desde el número 1 al 41. Ejemplares en físico, según
nuestras existencias, pueden solicitarse al siguiente correo electrónico: [email protected]
al precio, por ejemplar, de S/. 41.00 o US$ 10.00. El envío a Lima y provincias tiene un costo de
S/.20.00 por número. Los envíos al extranjero pagarán el importe del flete aéreo en vía normal o
courier, según pedidos.
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de esta revista puede reproducirse o
transferirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin
permiso expreso del Director y los autores.
Impreso en el Perú 2022 Printed in Peru
-6-
SUMARIO
Editorial......................................................................................................... 9
ESTUDIOS
Ciencia y doctrina jurídicas, naturaleza y cultura, música y amistad.

Un boceto autobiográfico............................................................................ 15
Peter Häberle
El “buen vivir” en la Declaración Americana sobre los Derechos de los

pueblos Indígenas......................................................................................... 41
Karen G. Añaños
Neoconstitucionalismo latinoamericano.................................................. 55
Jorge Asbun
NOTAS
La teoría falaz de la “constitución viviente".............................................. 85

Robert S. Barker
¿Antejuicio político, juicio político?.......................................................... 95

CRÓNICA
Memoria del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

(Buenos Aires, 21-23 de mayo de 2019).................................................... 99
Miguel P. Vilcapoma Ignacio
Crónica sobre el proceso de las elecciones generales de 2021................ 109

Natale Amprimo Plá
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NECROLÓGICA
Héctor Fix-Zamudio, una presencia luminosa......................................... 119

Sergio García Ramírez
Sebastián R. Rodríguez Robles (1963-2020)............................................. 121

Jorge Giannareas
Gustavo Bacacorzo (1928-2020)................................................................. 125

Juan Carlos Morón Urbina
Contribuciones de Paulo Bonavides a favor de la ciencia política y del

Derecho Constitucional Iberoamericano. (1925-2020).......................... 129
José F. Palomino Manchego
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EDITORIAL
El año 2021 debía ser jubilo, de emociones y esperanza; sin embargo,

la crisis que arrastramos desde hace años, sumado a los efectos de la pande-
mia, terminaron por desterrar cualquier ilusión para redimir al país ante
su segundo jubileo. Y es más que improbable que algo pueda hacerse en
los meses que nos quedan.
Luego de la vacancia de Martín Vizcarra, que fue ampliamente
analizada en nuestro número especial anterior, se estableció una gestión
de transición a cargo de Francisco Sagasti, quien centró su agenda en
la adquisición y aplicación de vacunas contra la COVID-19, así como el
proceso de elecciones generales 2021.
Si bien al inicio hubo cierta confusión y desconfianza, por la premura
con la cual tuvo que conseguirse la vacuna, el proceso de aplicación se inició
a nivel nacional partiendo con el personal de Salud. El poder proporcionar
vacunas ha permitido que se pueda poner parcial freno a los contagios y
elevado número de fallecimientos.
*******
En el marco de lo programado, las elecciones generales para presi-
dente de la República, Congreso y Parlamento Andino se llevaron a cabo.
A pesar de la pandemia, los candidatos realizaron sus campañas, se orga-
nizaron los debates (de candidatos y equipos técnicos) y la participación
de los electores fue similar a procesos anteriores (a pesar de que algunos
pronósticos vaticinaban lo contrario).

Año 22, número 42, Enero-junio de 2021 9
EDITORIAL
Los resultados de la primera vuelta no dieron a un ganador absoluto,

originando una segunda vuelta entre los dos primeros lugares, Pedro
Castillo, de Perú Libre (18.92%) y Keiko Fujimori, de Fuerza Popular
(10.90%). El domingo 6 de junio de 2021, si bien el balotaje enfrentaba solo
a estos dos candidatos, el resultado, a diferencia de elecciones anteriores,
no pudo definirse el mismo día, por lo ajustado del conteo y las impug-
naciones de votos y actas.
Por su parte, el Congreso quedó conformado por 10 grupos parla-
mentarios (número demasiado amplio), siendo Perú Libre, Fuerza
Popular y Acción Popular los que aglutinan a la mayor cantidad de
congresistas. Mención para la infamia fue la elección de Martin Vizcarra
como congresista por Lima (obstinado en seguir contando con poder),
pero que, ante la inhabilitación con la que fue sancionado, se quedó sin
la credencial respectiva.
En este sentido, la democracia peruana, que ya venía afrontando una
serie de vicisitudes por el trajinado y conflictivo quinquenio 2016-2021, se
sumía en otro problema a partir del proceso electoral. Un halo de descon-
fianza comenzó a cundir, y la opinión pública se polarizó de manera más
marcada, siendo los organismos del sistema electoral los más cuestionados
ante los acontecimientos que se presentaban.
Naturalmente que este clima de incertidumbre ha ocasionado una
turbulencia peligrosa en el ámbito económico, con un dólar en ascenso,
mellando más el clima para los negocios del país, que ante el desastroso
manejo de la pandemia, exhibe un resultado electoral donde los antivotos
son la esencia, más que por la apuesta confesa a un programa de gobierno,
y un Congreso con una peligrosa presencia populista que no ha dudado
en expresar desde el primer momento imponer un cambio al orden cons-
titucional so pretexto de ser una “demanda del pueblo”.
Hasta el cierre de esta edición, no hay pronunciamiento oficial sobre
el vencedor de la segunda vuelta. A las impugnaciones presentadas ante
los jurados electorales a nivel nacional, tenemos al Jurado Nacional de
Elecciones incompleto en su pleno, y con enfrentamientos entre sus inte-
grantes, lo cual incide negativamente en su condición de ente de justicia
electoral. Pero como están las cosas y los sondeos realizados, va de suyo
que el ganador de la contienda electoral será Pedro Castillo, por márgenes
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EDITORIAL
muy estrechos y además cuestionables. Y ante quien se abre un periodo

muy complicado.
***
El Centenario de la Independencia en 1921 fue una auténtica fiesta
y el epicentro para un cambio generacional, a pesar de la dictadura
que se abría paso con sus persecuciones y prebendas. Dicho evento
recordado con mucha nostalgia, continuará siendo un auténtico hito
dentro de la historia nacional, toda vez que el Bicentenario no será ni
la sombra de tal episodio.
Detallar responsabilidades sobre este caso resultaría agotador y estéril.
Es la oportunidad más bien de llamar la atención de la efeméride pendiente:
El Bicentenario de la Batalla de Ayacucho (2024), que quizá pueda ser el
espacio para que el país tenga la conmemoración que se merece. Pero más
allá del espectáculo y ornato, consideramos que queda un vacío peligroso
para el contexto: La ausencia de pensamiento e identidad; no contamos
con un grupo genuino que pueda centralizar los intereses sobre el país,
y puedan dirigir el debate académico y la reflexión hacia los temas que
deberían ser prioritarios para esta nueva etapa que le toca asumir al Perú.
***
El 27 de enero de 2021 dejó de existir nuestro querido maestro Héctor
Fix-Zamudio, una institución del derecho constitucional iberoamericano
con un vasto legado académico y profesional. Esta Revista tuvo el honor de
contar con su presencia como integrante del Comité Asesor Internacional,
privilegio que procuraremos honrar perseverando en nuestro objetivo de
brindar un espacio plural para las rigurosas investigaciones en el ámbito
del derecho público de Iberoamérica. ¡Descanse en paz!
La dirección
Lima, junio de 2021
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ESTUDIOS
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CIENCIA Y DOCTRINA JURÍDICAS,
NATURALEZA Y CULTURA, MÚSICA Y AMISTAD.
UN BOCETO AUTOBIOGRÁFICO(*) (**)
Peter Häberle
(1)
1. Desde la fecha de mi nacimiento, el 13 de mayo de 1934 en Göppingen

(Württemberg), casi al pie del Kaiserberg “Hohenstaufen”, crecí en
una familia culta, de clase media, singularmente melómana. Mi padre,
el doctor Hugo Häberle, fue un exitoso internista, mi madre Ursula,
de soltera Riebensahm, de ascendencia hugonote por sus abuelos
prusianos, cuidaba la casa, como era costumbre en ese momento, una
casa grande abierta a muchos invitados, que no procedían solo de
Suabia. Recuerdo la popular “pradera” ubicada frente a las puertas
de la ciudad, que serviría de medio de vida, especialmente durante
la guerra: una extensa finca plantada con numerosos árboles frutales
y arbustos en los que se cuidaban muchos animales, a saber, cabras,
conejos, gallinas y patos (desde las 6.30 de la mañana hasta las 7 de
la tarde) ¡Yo quería ser granjero!
En 1940 murió mi madre al dar a luz a mi hermana Úrsula: una
catástrofe para los cinco hijos y para mi padre. Todos los hermanos tocába-
mos instrumentos musicales, violín, flauta y piano, con frecuencia juntos.
Afortunadamente, también para nosotros, en 1946 mi padre se casó con
(*) Traducción del alemán de Francisco Balaguer Callejón

(**) La preparación de este esbozo me fue sugerida por el profesor F. Balaguer, a quien
le quedo muy agradecido (Peter Haberle, Bayreuth)

PETER HÄBERLE
una “nueva madre” cariñosa y culta. Mientras tanto, en 1943, una segunda
catástrofe había golpeado a nuestra familia: mi hermano mayor Rolf murió
en Rusia a la edad de 20 años. Cuando llegó la noticia de su muerte, vi
llorar a mi padre por primera vez. La segunda vez que no pudo contener
las lágrimas fue cuando mi otro hermano Manfred regresó de la guerra,
con el uniforme hecho jirones, pero sano (mayo de 1945). Se convertiría
después en médico.
También experimenté la guerra en nuestro prado: los cazabombar-
deros estadounidenses dispararon contra los agricultores en los campos.
Partes de la ciudad de Göppingen se redujeron a escombros después de
dos oleadas de ataques, y entre las víctimas se encontraron profesores de
la escuela muy apreciados. Los niños conocimos a las fuerzas de ocupación
estadounidenses desde el lado amistoso: los soldados estadounidenses
nos mimaron con dulces (la hambruna después de la guerra fue grande).
La Casa de América de la ciudad funcionó muy bien.
Ya en 1948, mi nueva madre, Liesel, me llevó a mi profesora de
piano, la Sra. Erika Alle, que era una pedagoga de talento. Ella me fami-
liarizó tempranamente, paso a paso, con R. Schumann, W.A. Mozart, F.
Schubert, J.S. Bach y posteriormente con F. Chopin y M. Ravel. Sentó así
las bases para los conciertos que pude dar, mucho más tarde, en Marburg,
Augsburg y Bayreuth, así como en el extranjero (por ejemplo, en Roma,
Granada y Ciudad de México). Mi profesora añadió después a I. Stravinsky,
D. Shostakovitch y S. Prokofiev como compositores. Desde entonces he
admirado la cultura rusa, independientemente del régimen político de
cada momento.
En el Instituto Hohenstaufen de Göppingen, tuve suerte: todavía
recuerdo a los mejores profesores con gran gratitud. Alemán, historia,
latín y química, así como música, fueron mis materias favoritas. Como
punto culminante tuve la experiencia vital de un intercambio escolar con
Francia. Un joven francés vino a la casa de mis padres en Göppingen en
1952 y, en la primavera de 1953, poco después de graduarme de la escuela
secundaria (con el premio Scheffel), pude quedarme con una distinguida
familia en París durante un mes y luego en Auvernia. De esa época procede
mi apego a la cultura francesa, especialmente a su música (J.B. Lully, J.P.
Rameau, H. Berlioz, C. Debussy) y a su lengua (solo el italiano es todavía
más musical G. Gabrieli, A. Vivaldi y D. Scarlatti, así como V. Bellini, G.
Verdi y G. Puccini sólo podían venir de Italia!).
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CIENCIA Y DOCTRINA JURÍDICAS, NATURALEZA Y CULTURA, MÚSICA…
2. El salto a la Universidad lo daría en Tübingen (en el semestre de verano

de 1953), la ciudad de F. Hölderlin (y G.W.F. Hegel). Inmediatamente
me concentré en los estudios jurídicos. En ese tiempo, sin embargo, no
percibía a colegas que ya eran grandes, como tales, como O. Bachof
y G. Dürig, pero sí a T. Eschenburg, en cuyo seminario de ciencia
política me atreví a dar una conferencia sobre el sistema de gobierno
en Francia. En 1954 me trasladé voluntariamente a Freiburg/Br.
(mi hermano mayor vivía allí). La ciudad del sur de Baden, con su
maravillosa catedral y sus viejas callejuelas, todavía me fascina hoy.
La proximidad a la Selva Negra, la apertura a Suiza y los Vosgos
fueron un privilegio para el joven estudiante. La Facultad de Derecho
prosperó en esa época. Hay que mencionar en el derecho penal a
H.H. Jescheck, en el derecho civil a F. v. Hippel, en la filosofía del
derecho Erik Wolf. Asistí a casi todos los seminarios que se ofrecie-
ron, incluido el seminario del politólogo A. Bergstraesser, uno de los
grandes expertos en Goethe. Por supuesto, el punto culminante lo
encontraría en el Seminario de K. Hesse. En 1956 impartió su célebre
conferencia inaugural (“La fuerza normativa de la constitución”) y
comenzó a construir lo que R. Herzog llamó más tarde la “Escuela
de Freiburg”. Me impresionó lo estructurado de su pensamiento,
especialmente sus sesiones de seminario. Sin una palabra de más,
combinando la altura teórica y la cercanía al caso concreto. Sobre
todo, me fascinaba la manera de pensar “constitucionalmente”. R.
Smend y H. Heller eran los clásicos en el Seminario de Hesse. Los
seminarios de fin de semana en la Selva Negra fueron muy inspi-
radores. Había en ellos estudiantes que luego se convirtieron en
profesores, como A. Hollerbach(1). Un seminario posterior nos llevó
al BVerfG en Karlsruhe, con la temática de la financiación estatal de
los partidos (E 20, 56) (2), allí escuchamos al entonces “jurista oficial”
del SPD, A. Arndt, como abogado. Otro viaje nos llevó a Berna al
seminario del entonces célebre profesor de derecho constitucional
suizo H. Huber, con las jóvenes estrellas R. Bäumlin y J.P. Müller,
que posteriormente se convertirían en colegas.
(1) En su obra reciente, quisiera mencionar: A. Hollerbach, Öffentliches Recht an der

Universität Freiburg in der frühen Nachkriegszeit, Aus Anlaß des 100. Geburtstags von
Konrad Hesse am 29. Januar 2019.
(2) Cfr. Mi trabajo: „Unmittelbare staatliche Parteienfinanzierung unter dem GG“, JuS
1967, pp. 64 y ss.
17
PETER HÄBERLE
Pasé un solo semestre de invierno (1955/56) en Bonn, por interés

en la política. Allí estaban nada menos que los dos profesores de dere-
cho constitucional U. Scheuner y E. Friesenhahn. A menudo fui como
oyente al Bundestag. Posteriormente, estudié durante unos cinco meses
en Montpellier (1956/1957) como becario del gobierno francés. El decano
de la Facultad de Derecho, G. Péquignot, me familiarizó con el trabajo del
gran jurista M. Hauriou (lo que tuvo después consecuencias positivas para
mi Tesis Doctoral). En 1957 aprobé el primer examen estatal de derecho.
Luego, con el apoyo de la Studienstiftung des Deutschen Volkes, comencé a
trabajar en el tema que elegí para realizar mi tesis doctoral con K. Hesse,
que sería más tarde magistrado del Tribunal Constitucional Federal(3): La
garantía del contenido esencial del artículo 19.2 de la Ley Fundamental.
Se completó en 1961 y luego apareció en tres ediciones (1962, 1972, 1983).
Las traducciones en el extranjero siguieron décadas más tarde en Italia,
España y el Perú (1993/1997/2003).
3. Completé mis prácticas jurídicas en la zona de Freiburg. Gracias
a la buena nota del examen, pude elegir las “estaciones”: el mejor
notario de la Selva Negra, la oficina de distrito bien dirigida en
Emmendingen (las tareas fueron, por ejemplo, la redacción de un
estatuto del cementerio y el diseño de las alocuciones) y sobre todo
el excelente Juez de primera instancia en Waldkirch, Dr. G. Mall,
así como la Sala Civil del Tribunal Regional Superior de Karlsruhe,
en Freiburg. Al mismo tiempo, en noviembre de 1961, acepté el
puesto de ayudante de investigación de H. Ehmke, que acababa de
ser nombrado Catedrático en la universidad (literalmente me había
“recuperado” de Hamburgo, donde yo era abogado en prácticas en
la fiscalía de menores). El seminario de Ehmke era también atrac-
tivo (cfr. mi recordatorio de H. Ehmke en JöR 66, 2018, pp. 487-493).
Viajamos a Israel (1962) junto con el Seminario de E. Friesenhahn
en Bonn, entonces magistrado constitucional. Probablemente fue
el primer viaje de juristas desde Alemania. Nos recibieron con una
gran hospitalidad. En la lejana tierra de Israel hubo momentos
conmovedores, por ejemplo en el lago Tiberíades y en el Mar Rojo
(Jerusalén aún no era accesible en ese momento).
(3) Sobre él, cfr. P. Häberle/M. Kilian/H.A. Wolff (Hrsg.), Staatsrechtslehrer des 20.
Jahrhunderts, 2. Aufl. 2018, pp. 1039 y ss.
18
El servicio de prácticas jurídicas, que aprecié como un ensayo de

la praxis en toda su diversidad, duraba tres años y medio en esa época.
En 1964 aprobé en Stuttgart el temido segundo examen estatal, que en
Alemania habilitaba para ser juez (el Ministerio del Interior de Baden-
Württemberg me ofreció un puesto funcionarial inmediatamente después
del examen oral). Antes de eso (1962) había pasado un semestre estimulante
en el Instituto de Ciencias Administrativas de Speyer. Allí conocí al gran
sociólogo A. Gehlen en una conferencia y también asistí a un seminario
suyo. Me impresionó mucho su erudición y su perspicacia.
Ya en 1965, el camino hacia el trabajo de habilitación comenzó en
Freiburg. Elegí el tema “El interés público como problema jurídico”. H.
Ehmke, quien junto con K. Hesse me animó y me orientó bien, me dio
suficiente tiempo. Desafortunadamente, Ehmke entró en la política de
Bonn ya en 1967, donde tendría éxito después como ministro federal con
W. Brandt. La aprobación del trabajo de habilitación y su exposición en
la Facultad de Freiburg el 1 de febrero de 1969 fueron un éxito. El texto
apareció en 1970, en su primera edición, publicándose la segunda edición
en 2006, que se agotó en poco tiempo, hasta hoy en que está disponible
como libro electrónico (muchos años después, volví científicamente a
la problemática del bien común, especialmente a la “jurisprudencia del
bien común”). Inmediatamente después de la exposición del trabajo en la
Facultad de Derecho de Freiburg, tuve el honor de recibir una invitación
de la universidad de Tübingen para sustituir al gran profesor de derecho
constitucional G. Dürig(4) durante dos semestres. Su Comentario de la Ley
Fundamental, especialmente sobre el artículo 1 LF, sigue siendo un texto
clásico hasta el día de hoy, también en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal.
4. La suerte del acceso a la primera Cátedra me llegó pocos meses
después. A principios del verano de 1969, las llamadas de Marburg
y Mannheim se produjeron casi simultáneamente. Me decidí, un
poco desprevenido e ingenuo, por Marburg. La maravillosa ciudad,
el famoso castillo, las riberas del Lahn y los hermosos alrededores
me atrajeron con su magia. Por supuesto, no sabía que la generación
del 68 había causado muchas disputas y disturbios en Marburg.
(4) Cfr. sobre él, mi „Juristische Vignette zum 100. Geburtstag von Günter Dürig“ en:
Zeitschrift für Lebensrecht, 29, 2020, pp. 145 y ss.
19
PETER HÄBERLE
Algunas clases se vieron gravemente perturbadas, otras se mantu-

vieron, como anteriormente me había ocurrido en el breve semestre
de verano de 1969 como sustituto de G. Dürig en Tubinga (donde
se originó mi amistad con el gran profesor de derecho civil J. Esser
y con G. Dürig). Yo mismo tuve más tarde discusiones difíciles con
estudiantes en Marburg (también como decano, desde 1974 a 1976).
Sin embargo, mi seminario se mantuvo tranquilo.
También hay cosas positivas que mencionar: algunos de los estu-
diantes muy agresivos leyeron y estudiaron mucho, no solo a Karl Marx,
Lenin y Mao; estaban muy motivados y animaron las clases. Por supuesto,
a menudo había un conflicto de lealtad entre la vinculación con mis colegas
por un lado y mi interés pedagógico en los estudiantes por el otro. Los
agradables seminarios de fin de semana con acompañamiento musical,
por ejemplo en Dörnberg (norte de Hesse), se mantuvieron apacibles. Muy
pronto se me acercaron estudiantes con talento que ahora son profesores
establecidos e incluso eméritos, y que tienen también discípulos exito-
sos: H. Schulze-Fielitz, M. Morlok e I. Pernice. La casa de los padres de
Pernice en Marburg, vecina a mi vivienda, en la parte alta de la ciudad,
estaba amistosamente vinculada conmigo. Tuvimos muchos conciertos
de música en casa.
Los años en Marburg fueron científicamente productivos incluso en
retrospectiva. Pude concebir la “sociedad abierta de intérpretes constitu-
cionales” (1975), un atrevimiento hasta el día de hoy; luego trasladé esta
idea a la “sociedad abierta de constituyentes” en el ámbito global (2014).
Previamente, muy al principio de mi carrera, pude impartir una ponencia
en la reunión de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer de 1971
en Regensburg: los temas clave eran: “los derechos fundamentales en el
Estado prestacional” “derecho prestacional” y “protección de los dere-
chos fundamentales a través del proceso” (status activus processualis).
Traducciones de la ponencia de Regensburg se han publicado casi 50 años
después en el Perú y en Brasil.
A pesar de la confusión derivada de 1968, pude reanudar en Marburg
la tradición de los conciertos en casa, para deleite general de mis colegas y
estudiantes. Un punto culminante del Seminario fue la conferencia nada
menos que del afamado G. Burdeau de Francia, con su posterior contri-
bución en JöR 32 (1983), p. 1 y siguientes: “Alternance et continuité”. K.
Hesse y su esposa también aceptaron mi invitación a Marburg y fueron
20
festejados con un concierto en casa (1975). Con el civilista de allí, H.G. Leser
y su familia, mantuve una gran amistad hasta su muerte. Trabajó de forma
especialmente intensa en el derecho comparado con especial atención a
Estados Unidos y Japón. Era un erudito de la vieja escuela.
En 1972 recibí una llamada para Bochum. La Facultad de Derecho
tenía muchos talentos en ese momento, como E. Schmidt-Aßmann y H.U.
Erichsen. Pero finalmente rechacé la llamada. El norte de Alemania era
demasiado extraño para mí, por muy atrayente que hubiera sido la proximi-
dad a los Países Bajos y a Gran Bretaña. La muerte de mi padre ese mismo
año nos afectó profundamente a mis hermanos y a mí. Afortunadamente,
la amistad que comenzó en Bochum con el matrimonio Schmidt-Aßmann
(más tarde en Heidelberg) continúa hasta el día de hoy.
5. El período posterior en Augsburg duró de 1976 a 1981. Decir adiós a
Marburg fue más difícil de lo que pensaba. Inicialmente me atrajo la
famosa Freie Reichsstadt Augsburg y su hermoso casco antiguo y, por
supuesto, el espíritu de la familia de Mozart. Tomé un apartamento
en el centro de la ciudad, así que comencé a extrañar la naturaleza
que tanto me gusta. Desafortunadamente, la universidad estaba en
las afueras de la ciudad. Pero la Facultad de Derecho era joven y
dinámica. Pude dar mis apreciadas conferencias para principiantes
y establecer un Seminario. También di conferencias en el Instituto de
Política de Munich (1978/80). Sin embargo, el clima en la Facultad
de Derecho de Augsburg se empañó porque dos colegas compitieron
entre sí en la elección del Rector de la universidad. En otro orden de
cosas, fue un honor para mí ser el nuevo coeditor del AöR. Durante
décadas fui responsable informalmente de la sección “noticias de
libros”. Especialmente destacable en ese período fue la visita de
amigos y colegas suizos de Berna: P. Saladin y J.P. Müller (1979). En
un seminario conjunto abordamos la lucha por una nueva constitu-
ción federal para Suiza (palabra clave: “revisión total”, sobre la cual,
versaría más adelante mi trabajo en FS Maurer, 2001). Mi expresión
“Werkstatt Schweiz” (1990), Suiza como laboratorio o como taller,
lo dice todo.
Científicamente, descubrí el tema de la “cultura” ya durante mi
estancia en Augsburg. Me sirvió de inspiración la preparación un discurso
para el tradicional “Festival de la Paz de Augsburg”: Kulturpolitik in der
Stadt – ein Verfassungsauftrag (política cultural en la ciudad - un mandato
21
PETER HÄBERLE
constitucional, publicado como libro en 1979) - así como Kulturverfassungsrecht

im Bundesstaat (el derecho constitucional cultural en el Estado federal,1980)
redactado originalmente para una conferencia universitaria en Innsbruck.
Otro tema fue la Kommentierte Verfassungsrechtsprechung (Jurisprudencia
constitucional anotada, 1979), una colección de mis reseñas de las deci-
siones del Tribunal Constitucional Federal, que he mantenido durante
muchos años. También estaba en preparación la antología Verfassung als
öffentlicher Prozess (la constitución como proceso público, 1978; 2ª edición
1996; 3ª edición, 1998). Mi tratado Staatskirchenrecht als Religionsrecht der
verfassten Gesellschaft (el derecho eclesiástico del Estado como derecho
religioso de la sociedad constituida, 1976) suscitó mucha polémica. Hoy
veo algunas cosas con más claridad: el muy alemán “derecho eclesiástico
del Estado” sigue teniendo sentido, pero el marco general debe ser el
“derecho constitucional religioso” que incluye, por ejemplo, los tratados
del Estado con la comunidad judía o musulmana así como la legislación
pertinente de la UE. Mientras tanto, el término “derecho constitucional
religioso” se ha asentado en la literatura y se ha independizado del autor
(“Tulit alter honores”). Mi concepto de “reserva de Parlamento” (1972)
también se ha vuelto común.
Debo también el concepto de “Möglichkeitsdenkens” (pensamiento
de las posibilidades, 1977) a mi tiempo en Augsburg. Finalmente, senté las
bases para el volumen paralelo a la Kommentierten Verfassungsrechtsprechung
(Jurisprudencia constitucional comentada) a saber, la antología Rezensierte
Verfassungsrechtswissenschaft (ciencia del derecho constitucional recensio-
nada, 1982), que apareció ya en el período de Bayreuth. En la actualidad,
la cultura de la recensión jurídica en Alemania está, lamentablemente, en
declive (¿cuáles son las razones? ¿falta de perseverancia para una lectura
concienzuda?). La idea de un “estado constitucional cooperativo” nació
ya en 1978 (FS Schelsky), considerada previamente como una contribución
al debate en la reunión de la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
en Basel (1977). El volumen Die Verfassung des Pluralismus (la constitución
del pluralismo, 1980) se publicó un poco más tarde y ya se han realizado
varias ediciones en el extranjero.
6. El camino a Bayreuth se abrió con una convocatoria a la universidad
recién fundada allí (1981), que fue construida de manera ejemplar,
sobre todo por el colega y amigo, desde la época de Marburg, W.
Schmitt Glaeser. Casi al mismo tiempo recibí una llamada a St.
22
Gallen, que causó un gran revuelo entonces: ¡un profesor de derecho

constitucional alemán, suabo, en Suiza! La decisión fue difícil para
mí. St. Gallen era y es atractivo, estaría más cerca de amigos suizos
como P. Saladin y J.P. Müller y posteriormente D. Thürer, E. Kramer
y J.N. Druey; pero: habría tenido que quedarme en Suiza de forma
permanente e incluso adquirir la nacionalidad. Así que rechacé St.
Gallen, con dolor, pero luego pude convertir la convocatoria de la
Cátedra de Derecho Público allí en un puesto de profesor visitante
permanente de filosofía jurídica(5) (posteriormente me nombraron
“senador honorario” de la Universidad). Hoy sigo siendo miem-
bro de la muy activa asociación suiza de profesores de derecho
constitucional.
Desde Bayreuth viajé a St. Gallen cada dos semanas durante tres días
en el semestre de verano (1981-1999). Desde entonces permanece el puente
con Suiza (también gracias a una fundación en St. Gallen, presidida por B.
Ehrenzeller). Admiro la humildad y diversidad de un país aparentemente
pequeño, así como la naturaleza “pragmática” del derecho constitucional
suizo, a la que se alude a menudo. Observé el arte del poder constituyente
en muchas constituciones cantonales nuevas, incluido el proyecto privado
Kölz/Müller (1984), y finalmente en la Constitución federal de 1999. Como
editor del Jahrbuch des Öffentlichen Rechts, pude documentar reiteradamente
el “Werkstatt Schweiz” (6), pero también en la propia Suiza, por ejemplo en
el Neue Züricher Zeitung y en la Zeitschrift für Schweizerisches Recht (hasta
en 2017). Igualmente en el JöR documenté los Textstufen in österreichischen
Landesverfassungen (niveles textuales en las constituciones de los Länder
austriacos, JöR 54, 2006). Pronto apareció mi Rechtsvergleichung im Kraftfeld
des Verfassungsstaates (El derecho comparado en el campo de fuerza del
Estado constitucional, 1992).
Pero me estoy adelantando. Antes que nada, era importante adaptarse
bien al pequeño Bayreuth. Esto resultó (a pesar de Richard Wagner, “el
eterno Bach” y “el divino Mozart” siguen siendo la medida de la música).
Mi casa estaba y está en el campo, a poca distancia andando de la universi-
dad. La Facultad de “Derecho y Economía” era joven y dinámica, y en ese
(5) Sobre mi “Rechtsphilosophischen Nebenstunden” en St. Gallen: cfr. Kleine Schriften,

2002, pp. 328 y ss.
(6) “Neuere Verfassungen und Verfassungsvorhaben in der Schweiz, insbesondere
auf kantonaler Ebene”, JöR 34 (1985), p. 303 y ss.
23
PETER HÄBERLE
entonces todavía era todavía manejable. El profesor Schmitt Glaeser logró

atraer a varios profesores establecidos a Bayreuth, como el conocido labo-
ralista W. Gitter. Mi conferencia inaugural versó sobre el tema: “Präambeln
im Text und Kontext von Verfassungen” (Los preámbulos en el texto y
el contexto de las constituciones”, FS Broermann, 1982). Las conferencias
inaugurales son un género específico de la literatura académica. Pueden
esbozar programáticamente planes de investigación futuros: para los
preámbulos constitucionales, por ejemplo, la idea de que son culturalmente
análogos a los prólogos, preludios y oberturas, lingüísticamente cercanos
al ciudadano, y suenan festivos, procesando o formulando el pasado, el
presente y el futuro. De los problemas del lenguaje (especialmente en
las constituciones) me he ocupado reiteradamente (por ejemplo, en 1989
y 1990, más recientemente en el primer Coloquio de la Fundación en la
Universidad de St. Gallen, en 2005).
Mi actividad académica de Bayreuth incluyó la apreciada conferen-
cia de principiantes para estudiantes de primer año (la comencé con las
palabras: “Han elegido la carrera más hermosa del mundo, les felicito”).
También pude continuar en Bayreuth mi Seminario, que ya se estaba desa-
rrollando durante años. Impartí clases sobre “Derechos Fundamentales”,
ocasionalmente sobre “Derecho Administrativo General”, “Derecho Local”
“Filosofía del Derecho”, filosofía jurídica y, ocasionalmente, ”Derecho
eclesiástico del Estado”. El seminario fue y es una institución permanente
a lo largo de todos los semestres, hasta hoy en 2020, abierto a estudiantes
de todos los años, a estudiantes de doctorado y a postdoctorados. Entre
los participantes de años anteriores se encuentran el último presidente
del Tribunal Constitucional Federal, A. Voßkuhle, y el hoy juez federal,
Dr. M. Herr, que fue estudiante de doctorado conmigo. Varios miembros
posteriores del Bundestag y altos funcionarios públicos, así como aboga-
dos de éxito, fueron a menudo estudiantes durante muchos semestres
en mi seminario (por ejemplo, C.CH. Dressel), que se enriqueció con
viajes a “Karlsruhe” y al Tribunal de Justicia de Luxemburgo así como
al Tribunal Constitucional de Baviera en Munich. El seminario ha sido y
seguirá siendo una parte fundamental de mi actividad científica. En él se
ponen a prueba mis nuevos planteamientos científicos contribuyendo a
inspirar pedagógicamente a los jóvenes estudiantes. Por supuesto, esto
solo funciona completamente como un evento presencial. Mi seminario
ha existido como una institución permanente hasta el día de hoy (desde
24
hace ya 50 años), y ahora continúa junto con el profesor M. Kotzur, quien

emprende para ello el largo viaje desde Hamburgo y su Europa-Kolleg
hasta el pequeño Bayreuth.
Desde el pequeño Bayreuth intensifiqué mis contactos en el extranjero,
en amplitud y apertura (para citar a F. Hölderlin), una dialéctica personal
y gratificante. Puedo identificarme con este Bayreuth hasta el día de hoy(7).
La Orden del Mérito de Baviera (2007) pertenece a este contexto – en justo
equilibrio con la Orden del Mérito de “Gran Oficial” de la República Italiana
(1996) y la Condecoración de Honor de Austria para la Ciencia y el Arte
de primera Clase (2010). Las incorporación a varias academias nacionales
y extranjeras (Heidelberg, Munich, Salzburgo y Córdoba en Argentina)
deben mencionarse como muestra de mi agradecimiento. Sobre todo, me
enriquecieron las reuniones interdisciplinarias de la Academia de Ciencias
de Baviera, en Munich.
7. En este pequeño Bayreuth, aparentemente remoto, pude experimen-
tar la felicidad de la reunificación alemana (1989) de una manera
especial. Lo que había sido la “zona fronteriza” durante décadas se
encontró de repente en el corazón de Alemania gracias a la apertura
de la frontera. Con mis alumnos del seminario, incluso participé en
las famosas manifestaciones de los lunes en Leipzig (otoño de 1989).
El entusiasmo de la gente era grande en todas partes, en las calles y a
lo largo de todo el país, casi eufórico. Después de la caída del Muro
de Berlín, el famoso violonchelista M. L. Rostropóvich interpretó en
el Checkpoint Charlie la suite número 2 para violonchelo de Johann
Sebastian Bach. Una obra clásica retransmitida por la televisión en
Berlín. Un vecino del lugar regaló plátanos a los ciudadanos de
Alemania del Este que llegaban en “Trabis”. El acceso finalmente
libre a Weimar y Leipzig, por ejemplo, fue un acontecimiento cultu-
ral que nos hizo felices a todos. Los colegas y estudiantes del sur de
Alemania probablemente no tuvieron oportunidad de disfrutar de
estas cosas tan positivas.
(7) Cfr. “Die europäische Stadt – Das Beispiel Bayreuth”, en: BayVBl. 2005, pp. 161 y
ss.
25
PETER HÄBERLE
Yo mismo trabajé por la reunificación(8) como miembro de un comité

del Consejo de Ciencias que tenía que evaluar las universidades de Alemania
del Este. En casos individuales, esta fue una tarea humanamente difícil
(por ejemplo, para sorpresa de todos, un colega suizo reconoció a un
colaborador de la Stasi en un profesor de Alemania Oriental que lo había
espiado en Zurich). Más tarde di cursos de introducción al sistema jurídico
de Alemania Occidental en el castillo de Thurnau. La tarea de evaluación
de las universidades fue complicada, porque no se podía afirmar que todo
lo que la gente había acumulado en sus biografías personales durante
décadas era falso y sin valor. Se requería sentido del tacto y empatía. H.
Kohl, el “Canciller de la Unidad”, que después sería ridiculizado de forma
injusta, predijo acertadamente “paisajes florecientes”. De hecho, existen
hoy, incluso si muchas de las dificultades de entonces parecen estar ahora
en primer plano y se critica con razón el trabajo de la “Treuhand” en mate-
ria económica (palabra clave: “liquidación”). En el JöR pude documentar
y comentar las constituciones de los nuevos Länder (cfr. JöR 41,1993;
42,1994; 43,1995). Al mismo tiempo, publiqué acerca de los procesos de
desarrollo de los antiguos estados socialistas(9). La documentación precisa
de los textos constitucionales es indispensable para la teoría del desarrollo
gradual de los textos.
8. Mirando hacia atrás, trabajé científicamente en tres líneas funda-
mentales sin poder proporcionar, en lo que sigue, una “biografía”
detallada de los trabajos (los comienzos, en la forma de garantía
del contenido esencial de los derechos fundamentales desde 1962
– nueva fue en ese momento la teoría del “doble carácter” de los
derechos fundamentales y la necesidad de configuración de todos
los derechos fundamentales, así como mi ponencia en la reunión de
la Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer de 1971 en Regensburg
“los derechos fundamentales en el Estado prestacional”, el status
(8) También científicamente, en la forma de mi trabajo „Verfassungspolitik für die

Freiheit und Einheit Deutschlands – Ein wissenschaftlicher Diskussionsbeitrag im
Vormärz 1990“ JZ 1990, pp. 358 y ss. Con el proyecto de constitución de la „mesa
redonda“ de la RDA se puede encontrar documentación en JöR 39, 1990, pp. 319 y
ss.
(9) Documentación de proyectos constitucionales y constituciones de los antiguos
países socialistas europeos y asiáticos se puede encontrar en: JöR 43, 1995, pp. 105
y ss.; 44, 1996, pp. 321 y ss.; 45, 1997, pp. 177 y ss.; 46, 1998, pp. 123 y ss.
26
activus processualis y el intento de estructurar la dimensión de

participación se mencionan al menos entre paréntesis):
A Europa, en forma de teoría constitucional europea como primera
línea fundamental: Europäischen Verfassungslehre. La primera edición se
publicó casi puntualmente en el momento de mi jubilación (2001/2002,
7ª edición 2011, 8ª edición junto con M. Kotzur, 2016). Fue precedido por
el “Derecho constitucional común europeo” (1991) - el posterior “ius
commune americanum” (2003, Ciudad de México) es una formulación
paralela - y el volumen Europäische Verfassungslehre in Einzelstudien (1999).
Quería preservar el título de “teoría constitucional europea”. Trabajos más
pequeños, por ejemplo, sobre “Europäische Öffentlichkeit” (el espacio
público europeo, 2000), “Europäische Gemeinwohl” (el bien común euro-
peo, 2002) ya se expusieron como conferencias en Berlín y Liechtenstein
y luego se publicaron. El modelo del jurista europeo como “servidor del
derecho” forma parte de esto. Thomas Mann ya habló de Europa como
“comunidad cultural” y de la “Alemania europea”. Una teoría propia
es la referida a la UE como “comunidad constitucional” (2001). En esa
comunidad, la Ley Fundamental alemana es solo una constitución parcial
(2001). Más recientemente, caractericé a la ciencia jurídica europea como
ciencia cultural (2017). Mi libro sobre la Europäische Rechtskultur (cultura
jurídica europea, 1994) es un lugar común en la actualidad. Se dedicó un
trato especial (2003) a los diversos proyectos de constitución de la UE, al
igual que anteriormente al “nationalen Europaverfassungsrecht” (derecho
constitucional europeo nacional, 1995), es decir, las cláusulas europeas en
las constituciones nacionales o en los estatutos regionales.
El planteamiento de los estudios científico-culturales es la segunda
línea fundamental, basado en la Verfassungslehre als Kulturwissenschaft (la
teoría constitucional como ciencia cultural, 1ª edición, 1982, 2ª edición,
1998). La cultura se ha convertido en el tema de mi vida. El raciona-
lismo crítico de Popper puede abordarse así en términos de contenido.
Actualmente todo esto no es tan nuevo como lo era hace casi 40 años.
Muchos otros autores hablan ahora también de “cultura constitucional”,
de “constitución como cultura” o de “cultura de la constitución”. Incluso
hay fundaciones dedicadas a la cultura jurídica(10). Para mí, la naturaleza
(10) La antología Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, Wissenschaftliche

Buchgesellschaft, 1982, marca la larga historia de desarrollo del tema en su reflejo
en muchos autores.
27
PETER HÄBERLE
y la cultura (esta como una “segunda creación”) están relacionadas entre

sí, pero también el derecho y la cultura. (Los derechos específicos de la
naturaleza, como en Ecuador, ya no son una utopía hoy). No existe la
“libertad natural”, sino solo la libertad cultural. La cita “Natura artis
magistra” es pertinente. También recordamos el dicho de Goethe: “la
naturaleza y el arte parecen huir el uno del otro y haberse encontrado
antes de que sea perceptible” - Goethe se convirtió en un “Hausgott”
(“dios doméstico”) a una edad temprana. También intenté entender el
federalismo y el regionalismo desde la perspectiva de la ciencia cultural
(1996/97): como un ejemplo de pluralismo cultural, la separación vertical
de poderes es solo un aspecto parcial.
Suiza en particular vive las tres manifestaciones de la cultura en el
derecho: la cultura popular, las culturas alternativas y la alta cultura (de
lo verdadero, lo bueno y lo bello), que ya está expresada en la constitución
bávara de 1946 (Art. 131, párrafo 2 ). Aquí la alta cultura se muestra junto
al “sentido de responsabilidad por la naturaleza y el medio ambiente”, en
una modificación constitucional, como base de la vida en el contexto de
los fines educativos(11). Se puede hablar de “medios de vida culturales”,
de cuya importancia hay más conciencia pública que nunca en esta época
de la pandemia mundial del coronavirus. Las experiencias comunitarias
específicas solo son posibles en la cultura vivida (servicios religiosos,
veladas de teatro, conciertos, cine, festivales).
Los seminarios conjuntos en Liechtenstein con G. Batliner, su exjefe
de gobierno, me enseñaron a valorar lo “pequeño” en Vaduz (mediados
de la década de 1980). De ahí surge una teoría constitucional sobre los
estados pequeños (1997) y el “territorio estatal” (en 1993). Me atreví a hacer
una incursión directa en las “bellas letras” con el librito: Das Grundgesetz
der Literaten (la Ley Fundamental de los escritores, 1983). Alcanzan una
perspectiva filosófica el ensayo Zeit und Verfassung (Tiempo y Constitución,
1974, Lima 2017), así como la formulación de la conexión interna entre la
dignidad humana y la democracia pluralista (1987). Por último, realicé
algunas incursiones en el tema “referencias a Dios” (1987), así como en
las utopías (1987), “Musik und Recht” (música y derecho, JöR 60 (2014)
y en el tema Poesie und Verfassung (poesía y Constitución, JöR 65, 2017).
(11) Cfr. Erziehungszielen und Orientierungswerten im Verfassungsstaat, una temprana

monografía de 1981.
28
La tercera línea fundamental ha sido y es la comparación constitu-

cional cultural (1982), que a veces alcanza una dimensión global. Intenté
esto finalmente en los “estudios preliminares” de una teoría constitucional
universal de 2013: Der kooperative Verfassungsstaat – aus Kultur und als Kultur
(el Estado constitucional cooperativo - desde la cultura y como cultura), en
el libro Die Kultur des Friedens (la cultura de paz, 2017) y en la Afrikanischen
Verfassungs- und Lesebuch (constitución y libro de lecturas africanas, 2019).
También cabe mencionar la pequeña monografía Die Erinnerungskultur im
Verfassungsstaat (la cultura de la memoria en el Estado constitucional, 2011).
El libro Verfassungsprozessrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, supuso
una novedosa perspectiva para entender el derecho procesal constitu-
cional como derecho constitucional concreto (1976/2014) fue una nueva
perspectiva, al igual que la idea de calificar al Tribunal Constitucional
Federal de Alemania como un “tribunal ciudadano” (1997). Los Methoden
und Prinzipien der Verfassungsinterpretation (métodos y principios de inter-
pretación constitucional, 2000) han sido una cuestión recurrente.
Las tres líneas o áreas temáticas que he señalado se superponen de
muchas maneras y solo fueron posibles después de haber explorado otros
temas parciales. Podemos mencionar la tesis sobre el contexto (1979), el
derecho comparado como “quinto” método de interpretación (1989, un
artículo citado con mucha frecuencia) y el paradigma del desarrollo de los
niveles textuales (1989)(12), con la diferenciación de los niveles textuales en
los países en vías de desarrollo (1990). Una palabra sobre la tesis del contexto
(1979), desarrollada de manera reiterada(13) y entendida hoy a, través de
la siguiente precisión, como: “interpretación a través del pensamiento
reflexivo”, iluminando las conexiones, con el enriquecimiento recíproco de
texto y contextos y la comparación constitucional como ciencia del contexto
(2007). Sobre los Klassikertexte im Verfassungsleben (los textos clásicos en
la vida constitucional, 1981, Brasilia, 2016) se puede decir que los textos
clásicos son textos constitucionales en sentido amplio y su análisis desde
esa perspectiva es muy productivo. También cabe mencionar el pequeño
texto Das Menschenbild im Verfassungsstaat (la imagen del hombre en el
Estado constitucional), que alcanzó cuatro ediciones en 20 años (1988/2008).
(12) “Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstaates”, FS Partsch, 1989, pp.

555 y ss.
(13) Por ejemplo: “Die Verfassung im Kontext”, en: D. Thürer y otros. (eds.), Verfassungsrecht
der Schweiz, 2001, pp. 17 y ss.
29
PETER HÄBERLE
Finalmente, debe señalarse el intento de interpretar el contrato intergene-

racional como un contrato social concebido en el tiempo (1998) y de ver el
envejecimiento y la edad de las personas como un problema del Estado
constitucional (1993) y clasificar la economía social de mercado como un
“tercera vía” (1993).
Estos planteamientos se desarrollaron en una serie de monografías
que fueron elaboradas de manera paulatina: Feiertagsgarantien als kulturelle
Identitätselemente des Verfassungsstaates (las garantías de las fiestas oficiales
como elementos de identidad cultural del Estado constitucional, 1987),
Der Sonntag als Verfassungsprinzip (el domingo como principio consti-
tucional, 1988/2006), Nationalhymnen als kulturelle Identitätselemente des
Verfassungsstaates (los himnos nacionales como elementos de identidad
cultural del Estado constitucional, 2007/2013), Nationalflaggen, bürger-
demokratische Identitätselemente und internationale Erkennungssymbole (las
banderas nacionales, elementos de identidad ciudadana democrática y
símbolos de reconocimiento internacional, 2008). También traté de utilizar
este enfoque cultural del derecho comparado en relación con países indivi-
duales como Croacia (1991), Ucrania (1996), Kenia (2010), Georgia (JöR 58,
2010), Argentina (JöR 60, 2012) y Túnez (2014). Lo mismo se aplica a Suiza
(por ejemplo, JöR, 40, 1997) y a los Estados pequeños (1993). También en
relación con la “Primavera Árabe” y la “Carta China 08” (ambas en JöR 60,
2012)), quizás con demasiado optimismo, pero ahora forman parte de mi
precomprensión científica y sigue siendo indispensable en la actualidad.
En todo esto, me ayudó el hecho de que, como sucesor de G. Leibholz,
me convertí en el editor del Jahrbuchs des öffentlichen Rechts desde 1983.
Pude encargar artículos específicos, publicar buenos manuscritos que me
enviaron y promocionar a jóvenes talentos. En el JöR fundé dos nuevas
secciones (después de una larga lucha con la editorial Tübingen): “La
doctrina del derecho constitucional en autorretratos” (con contribucio-
nes, por ejemplo, de W. von Simson, uno de mis mentores de Freiburg:
“El Estado como experiencia”, JöR 32, 1983, pp. 31 y ss., posteriormente
por T. Oppermann y W. Schmitt Glaeser) así como “Perfiles de jueces”
(por ejemplo, T. Ritterspach: “H. Höpker Aschoff, el primer presidente
del BVerfG”, JöR 32, 1983, pp. 55 y ss.). Dejé de editar el JöR, de manera
voluntaria afortunadamente, con motivo de mi 80 cumpleaños en 2014,
después de 30 años. Me sucedieron cinco colegas como coeditores. Por
otro lado, el Premio de Investigación Max Planck que me fue otorgado en
30
1998 hizo posible, con la ayuda de la Universidad de Bayreuth, fundar el

Forschungsstelle für Europäisches Verfassungsrecht (centro de investigación
de derecho constitucional europeo) y continuarlo hasta el día de hoy.
9. A través de viajes y cooperación académica, por ejemplo como profesor
visitante, me fui abriendo progresivamente a los siguientes países:
Italia de 1983 a 2002 (casi todos los años en marzo, como invitado
del Instituto Goethe en Roma y como profesor invitado en una de los
tres universidades; más recientemente me convertí en miembro de la
asociación italiana de constitucionalistas). España desde mediados
de los 80 hasta la actualidad, especialmente en Granada. El anfitrión
ideal allí sigue siendo F. Balaguer con su “nueva escuela de derecho
constitucional” en Granada (con muy buenos discípulos como, por
ejemplo, M. Azpitarte, J.M. Porras, Augusto Aguilar y E. Guillén y
colegas como G. Cámara Villar), así como su propia revista; también
cabe destacar la creación de la Fundación P. Häberle en Granada, en
2011; igualmente, el Doctorado Honoris Causa por Granada que recibí
en el año 2000). En Roma he desarrollado amistades muy cercanas
y firmes con A.A. Cervati, A. D’Atena, P. Ridola, F. Lanchester y A.
Schillaci, hasta el día de hoy. Se han celebrado diversos coloquios
y congresos en mi honor que agradezco mucho. En Turín, tuve la
oportunidad de conocer y apreciar a Jörg Luther, como “italiano
alemán”. Su repentina muerte, en marzo de 2020, sumió a todo
nuestro círculo internacional de amigos en un profundo dolor. J.
Luther procedía de Marburg y llegó a ser catedrático de derecho
constitucional en Italia. Hicimos algunos viajes académicos muy
gratos, por ejemplo, a Marburg, Speyer y Brasil. Por último, pero no
menos importante, estábamos unidos por la música: J. Luther era un
violonchelista de primera clase. Dimos pequeños conciertos juntos
en Granada, Catania y Turín.
Debo mi relación con Grecia, además de al conocimiento de P.
Dagtoglou, a la amistad con D.T. Tsatsos en Atenas, el “griego alemán”,
que vinculó de manera ideal a Alemania con Grecia en su persona (de
manera similar a W. Skouris). Recibí mi primer Doctorado Honoris Causa
en Tesalónica (1994). Previamente, había impartido conferencias en Atenas
y Tesalónica en la década de 1980. D.T. Tsatsos era un “genio de la amistad”
que incluso vino a Bayreuth para mi conferencia de despedida en 2002 (el
tema fue: “la ciencia jurídica como forma de vida”) al igual que K. Hesse
31
PETER HÄBERLE
con su esposa e invitados destacados de Ucrania, Italia, España y otros

países. El reencuentro con Montpellier gracias a una congreso celebrado
allí en mi honor en 2014 fue conmovedor (A. Viala/S. Pinon). El puente
con Portugal gracias a los colegas J. Miranda, J.J.G. Canotilho y V. Pereira
también demostró ser científica y humanamente muy firme.
Finalmente se produjo el “salto” a Latinoamérica. La chispa inicial fue
la traducción de mi trabajo: Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten
(la sociedad abierta de los intérpretes constitucionales, 1975) por G. Mendes
(1997) que se convertiría más tarde en prominente Magistrado y Presidente
del Supremo Tribunal Federal de Brasil. Este enfoque, por ejemplo, brindó
apoyo teórico al instituto brasileño del “amicus curiae”. Más tarde pude
desarrollar una amistad científica con I. Sarlet (Porto Alegre) y M.A.
Maliska (Curitiba). Desde entonces, muchos de mis libros y artículos se
han traducido y publicado, especialmente en Brasil, pero también en el
Perú y en Colombia (por ejemplo, la constitución como cultura, en Bogotá,
2002). La concesión de la orden “Cruzeiro do Sul” (2011) en su más alto
grado en Brasil fue una alegría especial. También hay que mencionar
la monografía sobre mí de R. C. Amaral (Peter Häberle e a Hermenêutica
Constitucional, 2004), así como el libro publicado en mi honor (2019) que
coeditó con C. P. Biagi y A. P Gontijo. Recientemente he desarrollado una
relación amistosa con la profesora M. R. Santiago en São Paulo. Ella hace
mucho por la recepción de mis teorías en Brasil. ¿Cuál es el motivo de este
amistoso eco? ¿Quizás mi planteamiento científico-cultural?
No menos relevante ha sido y es mi conexión personal y académica
con el ilustre y noble profesor de derecho constitucional D. Valadés en
la Ciudad de México. Gracias a él, se publicó en México una colección
de entrevistas científicas (de Croacia a México pasando por Rumania, el
Perú, Argentina y España)(14). El Premio Internacional Fix-Zamudio de la
Universidad Nacional Autónoma de México (2014) supuso un inesperado
reconocimiento y una ayuda para el centro de investigación de Bayreuth.
La entrevista científica es un género particularmente útil de la literatura
científica. Se ha desarrollado principalmente en el extranjero y permite una
(14) Conversaciones Académicas con Peter Häberle, Comp. D. Valadés, Mexico, 2006; versión
portuguesa, Brasilia, 2008; 2º edición, 2017, Mexico. Algunas entrevistas se pueden
encontrar también en: Vergleichende Verfassungstheorie und Verfassungspraxis, 2016,
p. 263 y ss., así como en Kleinen Schriften, 2002, p. 375 y ss. (editado por W. Graf
Vitzthum).
32
conversación más libre con acentos muy personales e ideas espontáneas

(“ensayo y error”). Siempre estuve muy feliz de poder expresarme de esta
forma. Desde mi punto de vista, la monografía sigue siendo el género
literario científico más importante. Desafortunadamente, es cada vez más
infrecuente para muchos profesores de derecho constitucional alemanes en
sus últimos años (falta el “tercer libro”). El “publicar o perecer” conduce
a una abundancia de pequeños ensayos y aportaciones a coloquios. Mi
deseo: “La universidad alemana no debe morir” (2007) sigue vigente.
Las relaciones con Argentina no son menos estrechas. Están centradas
en profesores de Buenos Aires: R.G. Ferreyra y E.R. Zaffaroni. El primero
también ha fundado un seminario permanente muy exitoso que se rige
por sus propios estatutos. Al margen de este “círculo sagrado” también
me concedieron un Doctorado Honoris Causa de la Universidad estatal de
Buenos Aires (2009). Se acaba de publicar una edición latinoamericana de
mi libro Die Kultur des Friedens (la cultura de la paz). Entre mis trabajos más
pequeños algunos se han dedicado a la libertad de las artes y las ciencias
(1985) e incluso al “deporte” (1993).
Tengo una larga amistad con el Perú gracias a D. G. Belaunde y su
discípulo C. Landa en Lima (les debo un Doctorado Honoris Causa de la
Pontificia Universidad Católica del Perú en Lima, 2002). El Prof. Landa
pasó casi un año como “humboldtiano” en mi Cátedra en Bayreuth. Más
recientemente conocí a un doctorando muy exitoso: Jorge Luis León
Vásquez. Representa a la próxima generación de latinoamericanos, por
así decirlo, y ahora enseña como profesor en Lima. Su Tesis Doctoral es
digna de mención: “Jurisdicción constitucional, derecho procesal consti-
tucional y pluralismo. Una contribución a la teoría de Peter Häberle sobre
la jurisdicción constitucional como función social y el derecho procesal
constitucional como derecho del pluralismo y la participación”, 2016. Fue
dirigida por el Prof. M. Kotzur en Hamburgo.
Pude visitar otros dos continentes en una ocasión: África y Japón.
En Sudáfrica también di conferencias como invitado en universidades
para personas de color durante el tiempo de la segregación racial (1981).
En Japón fui profesor invitado en Tokio (1999) y de una colección de
ensayos míos se hicieron dos ediciones (2000/2006); ya existe una buena
“literatura derivada”, incluso en Corea del Sur. Antes de eso, dos jóvenes
profesores de Japón realizaron una estancia de investigación en Bayreuth
como invitados: T. Hatajiri y N. Inoue (ya conocía al famoso profesor de
33
PETER HÄBERLE
derecho constitucional H. Kuriki de Freiburg). Hoy estoy conectado con

Sudáfrica a través del intercambio científico con H. Botha (Universidad
de Stellenbosch), que estuvo durante mi último semestre de verano en
Bayreuth (2002).
Afortunadamente, no descuidé completamente a Europa del Este(15).
En Estonia colaboré en su proceso constituyente(16), así como en Polonia
(en Varsovia y Poznan(17)). Años después del “annus mirabilis 1989” un
viaje a Ucrania me llevó a Kiev y después a Georgia. En Tiflis recibí mi
último Doctorado Honoris Causa (2009). Todavía tengo buenos contac-
tos con el entonces rector de la universidad G. Khubua en Tiflis, como
también, posteriormente, con B. Cantaria, igualmente de Georgia. Lo
mismo se cabe decir del profesor Z. Posavec en Zagreb (Croacia). En una
ocasión invitó a todos los miembros de mi Cátedra y estudiantes de mi
Seminario a Dubrovnik (incluido el Prof. Kotzur). Las visitas anuales a
mi maestro K. Hesse(18) en Freiburg y los viajes con el matrimonio K. e I.
Hesse a Suiza y Francia (Borgoña y París) eran siempre lo más destacado
del año (de 1969 a 2005).
10. En todo esto, no me he olvidado de dos tareas: por un lado, la
formación de estudiantes de doctorado y posdoctorado. A estos
últimos se unió A. Blankenagel de Munich. En Bayreuth, los hoy
catedráticos L. Michael (Düsseldorf) y M. Kotzur (Hamburgo)
maduraron en el seminario y más recientemente el actual profesor
J.J. Vasel (Düsseldorf). Todos mis discípulos me han superado en
sus campos respectivos. La responsabilidad de formar a investiga-
dores jóvenes (incluso en “clases de prueba”) es tan hermosa como
grande para un profesor alemán (cfr. mis “Cartas pedagógicas” de
(15) Cfr. mi trabajo: „Verfassungsentwicklungen in Osteuropa“, AöR 117, 1992, p. 169

ss.
(16) Cfr. algunos planteamientos provisionales y puntuales sobre el proyecto de consti-
tución de Estonia, en: JöR 43, 1995, p. 170 ss. (también en: Verfassung als öffentlicher
Prozess, 1996/1998, pp. 693 y ss.).
(17) Cfr. Algunos principios de política constitucional para configurar la „capacidad
europea“ de Polonia, en: Die Verwaltung, 28, 1995, pp. 249 y ss. (también en:
Verfassung als öffentlicher Prozess, 1996/1998, p. 738 y ss.; así como en: Europäische
Verfassungslehre in Einzelstudien, 1999, pp. 305 y ss.).
(18) Cfr. los Ausgewählten Schriften de K. Hesse (1984), editados por A. Hollerbach y por
mí.
34
2011). Hay que hacerles justicia en todos los aspectos, pero también
transmitir tu propia ciencia como modelo a seguir, especialmente
el arte de trabajar en la investigación básica. Además, es importante
darles oportunidades de publicar antes de preparar su trabajo de
habilitación. Como maestro, tienes la responsabilidad al menos hasta
que el candidato sea nombrado catedrático por primera vez en otra
universidad. Por supuesto, este nombramiento a menudo tiene que
trabajarse duro: a través de un alto nivel de compromiso y tomando
en serio las relaciones personales.
Por otro lado, es importante cultivar la pertenencia a la prestigiosa
Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, que es una especie de “hogar”
para alguien como yo. Cuando entré allí en 1969 (primera conferencia en
Berna), llegué a conocer a los grandes de la época con el debido respeto,
como U. Scheuner y P. Lerche, también H.H. Rupp (con quien más tarde
formé parte de la junta directiva)(19). El entonces todavía pequeño círculo
de colegas tenía algo de familiar; aunque también hubo discusiones agudas
a veces. Colegas de renombre como U. Scheuner solían abrir la discusión;
su ordenación adecuada por parte del respectivo presidente era y es un
arte en sí mismo. En mis escritos he tenido en cuenta muy pronto y con
mucho gusto discursos destacados de otros. En la década de 1970, la disputa
entre escuelas (C. Schmitt/R. Smend/H. Heller/H. Kelsen) todavía estaba
latente, y también se percibían algunos antagonismos partidistas. Ambos
se han desvanecido un poco hoy y han pasado a un segundo plano. En
relación con esta temática, H. Schulze-Fielitz escribió el importante libro
“Staatsrechtslehre als Mikrokosmos” (2013). Por último: como científico
tienes que reconocer tus propios límites (estamos “sobre los hombros
de gigantes” y, por tanto, vemos un poco más allá). Por lo que se refiere
al género de los comentarios, solo contribuí a un comentario una vez,
concretamente en Suiza (comentario sobre el Art. 6 de la Constitución
federal Suiza) (20).
11. No sin orgullo debo mencionar los numerosos Seminarios y Coloquios
honoríficos que se me han dedicado en el curso de mi vida académica.
El primero fue en Suiza: en Disentis (Graubünden) con motivo de
(19) Cfr. sobre la Deutschen Staatsrechtslehrervereinigung mi contribución en FS H. Maier,

1990, pp. 327 y ss. y FS Tsatsos, 2003, pp. 164 y ss.
(20) Die Schweizerische Bundesverfassung, edición de B. Ehrenzeller y otros., 2002, 3ª
edición de 2014, pp. 155 y ss.
35
PETER HÄBERLE
mi 60 cumpleaños (1994) bajo la dirección de T. Fleiner con muchos

romanos como invitados (como A.A. Cervati, A. D’Atena, P. Ridola y
el presidente de la Corte en Roma A. Baldassarre). También estuvieron
presentes P. Saladin, J.P. Müller y K. Hesse. Las Actas del Congreso se
publicaron en T. Fleiner-Gerster (ed.), Die multikulturelle und multi-eth-
nische Gesellschaft (la sociedad multicultural y multiétnica, 1995). El
65º cumpleaños siguió con un coloquio en Baden-Baden, organizado
por la editorial Nomos que dio lugar al libro: M. Morlok (ed.) Die
Welt des Verfassungsstaates (2001). El 70 cumpleaños lo marcaron la
publicación conmemorativa española Derecho constitucional y cultura
(coord. F. Balaguer, 2004) y la publicación conmemorativa alemana
Verfassung im Diskurs der Welt: Liber Amicorum für Peter Häberle zum
siebzigsten Geburtstag (2004) presentada en el Wissenschaftskolleg
zu Berlin, en el que tuve una estancia durante 1992/1993 (un año
muy estimulante al que le debo la monografía Wahrheitsprobleme
im Verfassungsstaat, 1995, que ha sido traducida a cinco idiomas).
El 75 cumpleaños me regaló el volumen Verfassungsvergleichung in
europa- und weltbürgerlicher Absicht, Späte Schriften (la comparación
constitucional en perspectiva europea y cosmopolita, últimos escri-
tos, 2009) editado por M. Kotzur y L. Michael. Finalmente, en mi 80
cumpleaños, recibí otra publicación conmemorativa (editada por A.
Blankenagel: Den Verfassungsstaat nachdenken. Eine Geburtstagsgabe
(2014) así como un libro electrónico sobre el congreso celebrado
en Lisboa (O constitucionalismo do séc. XXI na sua dimensão estadual,
supranacional e global, editado por V. Pereira y F. Balaguer, 2015; en
2007 había recibido un Doctorado Honoris Causa de la Universidad
de Lisboa). El “álbum” editado por F. Balaguer (Peter Häberle. Ein
Portrait, 2014) fue algo muy especial. Ahora están a punto de aparecer
las Actas del coloquio en Hamburgo (2019), organizado de manera
ejemplar por M. Kotzur y F. Balaguer. Los libros conmemorativos, a
los que les dediqué un artículo específico (“Festschriften im Kraftfeld
ihrer Adressaten“ AöR, 1980) eran y seguirán siendo un tema cien-
tífico por derecho propio y no deben dejarse morir.
Las amistades científicas (por ejemplo, con H. Maier y M. Stolleis, P.
Cruz Villalón, A. López Pina, E. Mikunda y H. Maurer, así como W. Graf
Vitzthum y los ya mencionados anteriormente) son la mayor felicidad
para un investigador. Combinan la dimensión personal con la objetiva de
36
una manera única: la tarea de una “búsqueda eterna de la verdad”. Si hay

elementos artísticos, ya sea en el estilo lingüístico o en la interpretación
conjunta de piezas musicales (por ejemplo con L. Michael como violinista
y con J. Luther en Turín como violonchelista, también con H. Hofmann
como violonchelista en el Congreso de Konstanz en 1982), la felicidad es
completa. ¡Cuántas veces he podido experimentar todo esto! No puedo
expresar mi gratitud con palabras. A mi edad, cada día de logros es un
regalo (esto también vale para las traducciones de mis textos a más de 15
idiomas, las más recientes al árabe y al inglés: M. Kotzur, ed., Peter Häberle
on Constitutional Theory, 2018). La recepción de escritos constitucionales en
otros sistemas constitucionales (“migraciones”) requiere de una formu-
lación teórica específica, por ejemplo de la designación de “mediadores
de recepción” como son los tribunales y los colegas académicos, así como
de la elaboración de los diferentes contextos. ¡Ningún texto sin contexto!
Me ocupé de esta temática de los elementos de un “modelo de recepción
jurídica” en un artículo publicado en Juristenzeitung en 1992.
12. Los “días de logros” son necesarios para un proyecto final: estructuras
de una teoría constitucional universal. Gracias a la jurisprudencia
universal, tal como está surgiendo en todo el mundo, por ejemplo,
en los tribunales internacionales y en el canon de los métodos
jurídicos. También en la incorporación de los principios generales
del derecho al derecho internacional, entendido este último como
“derecho constitucional de la humanidad” con sus constituciones
parciales, y el gran potencial del modelo de estado constitucional
cooperativo para aunar la perspectiva científico-cultural. El valor
constitucional básico “humanidad” es un fundamento “final” de
validez del derecho internacional. Metodológicamente, se requiere
un optimismo moderado, el “principio esperanza” aquí también,
como precomprensión cultural optimista. En alusión a Hegel, las
constituciones parciales deben entenderse como “su tiempo apre-
hendido en el pensamiento”. Se trata de los siguientes ámbitos:
- Culturas del preámbulo (derecho nacional, regional, internacional)
- su lenguaje específico y su poder normativo.
- Espacio público (nacional, regional, internacional) desde el estado
de naturaleza “salvaje” actual de las redes sociales hasta el estado
cultural regulado.
37
PETER HÄBERLE
- El canon de las fuentes del Derecho (palabras clave: pluralismo de

fuentes legales, su numerus apertus,1997).
- Principios generales del derecho (nacional e internacional).
- Los derechos humanos como derechos de la humanidad en todas
sus numerosas dimensiones conocidas, incluido el status corporativus
(1989), es decir, el lado colectivo de los derechos fundamentales. Cfr.
el artículo 19.3 de la Ley Fundamental, el artículo 2 de la Constitución
Italiana (“formaciones sociales”) y el Art. 9.2 de la Constitución
Española (“grupos”).
- El derecho constitucional de la paz, en su vertiente internacional,
europea y nacional - la cultura de la paz.
- El derecho constitucional cultural (nacional y mundial), por ejem-
plo, la protección nacional y universal de los bienes culturales y de
símbolos como banderas e himnos, como también de la diversidad
lingüística.
- Los fines educativos (universales y nacionales), por ejemplo, en mate-
ria de paz, democracia y medio ambiente. Palabras clave: principios
constitucionales “como” objetivos educativos.
- Una doctrina constitucional del trabajo humano como cultura.
- La economía, entendida instrumentalmente como al servicio de las
personas y su dignidad, elementos de la economía social de mercado.
- La salud como bien público y privado.
- El cambio climático como tema de las constituciones nacionales y
del derecho internacional.
- Las jurisdicciones independientes como elementos de la separación
de poderes (nacional, regional y universal).
- La responsabilidad de todos respecto de “un mundo” especialmente
en tiempos de la pandemia del coronavirus.
El “derecho constitucional nacional mundial” ya existe de forma
selectiva (análogo al derecho constitucional nacional europeo, art. 23
LF): por ejemplo, en el Preámbulo, en el artículo 1.2 y en los artículos
24 a 26 de la LF, en los artículos 10 y 11 de la constitución de Italia, en
el art. 7 de la constitución de Portugal, en el preámbulo constitucional
38
de España y en el preámbulo de la Constitución federal de Suiza (1999):

“fortalecer la independencia y la paz con solidaridad y apertura al
mundo”. Es una parte de la visión del mundo del Estado constitucional.
Las percepciones nacionales sobre la constitución, como orden jurídico
fundamental, como “estímulo y límite” o la constitución como cultura,
deben ser proyectarse también sobre el mundo y la humanidad. Ya existe
hoy una interrelación universal entre todas las constituciones parciales
de nuestro mundo. Está por descubrir. El constitucionalismo universal
basado en las constituciones parciales nacionales e internacionales (JöR
62, 2014) será posible y “necesario”.
Bayreuth, septiembre de 2020
39
40
EL “BUEN VIVIR” EN LA DECLARACIÓN
AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
Karen Añaños(*)
(1)
Resumen:
En la presente comunicación, se pretende analizar la implicación

del término Buen Vivir, en la Declaración Americana sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas, que se traduce en el derecho de los pueblos
indígenas al desarrollo y a la paz. Así, por un lado, se plantean las nove-
dades de la Declaración; y, por otro, se estudia el derecho al desarrollo
y a la paz, como elementos constitutivos, de la Declaración. Este estudio
nos permitir esbozar algunas reflexiones, que puedan servir de pautas
para la discusión y el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas en la región iberoamericana.
1. A modo de introducción
En el continente americano, la aportación del sistema interamericano

de derechos humanos ha sido y es fundamental, en cuanto a la defensa
de los pueblos indígenas, mediante sus dos órganos principales, a saber:
(*) Doctora en Derecho por la Universidad de Granada (España). Profesora del

Departamento de Derecho Constitucional e Investigadora del Instituto de la Paz y los
Conflictos de la Universidad de Granada. Dirección postal: Plaza de la Universidad
1, s/n. CP. 18001, Granada. E-Mail: [email protected]

KAREN AÑAÑOS
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
El antecedente de la Comisión Interamericana, se remonta a la década
de los setenta, reflejado en el caso del Pueblo Aché contra Paraguay(1). Por su
parte, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana tiene lugar
a principios de la década de 2000, con el caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo) Awas Tingni vs Nicaragua(2). Asimismo, en esta última década, la
Comisión Interamericana crea la Relatoría sobre Derechos de los Pueblos
Indígenas, a fin de reforzar su labor.
En 1989, mediante un mandato de la Asamblea General de la
Organización de Estados Americanos (OEA), se solicita a la Comisión
Interamericana la preparación de un instrumento jurídico, con relación a
los pueblos indígenas (AG/RES.1022-XIX-O/89).
Ulteriormente, en 1997, la Comisión Interamericana presenta, ante
el Consejo Permanente de la OEA, el documento denominado “Proyecto
de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas”(3).
Así, en 1999, se inicia el seguimiento del “Proyecto de Declaración”, en
el seno de un Grupo de Trabajo, por medio de mandatos de la Asamblea
General, que fueron renovados, anualmente.
En este marco a favor de la protección de los pueblos indígenas, en
2009, en la OEA, el Departamento de Derecho Internacional, a través del
“Programa de Acción sobre los Pueblos Indígenas en las Américas”, ha
contribuido notablemente en la promoción y participación de los pueblos
indígenas en los diferentes procesos nacionales e internacionales.
En mayo de 2016, durante la Decimoctava Reunión de Negociaciones
para la Búsqueda de consensos realizada en Washington, D.C., el Grupo de
Trabajo terminó la elaboración del documento, que se eleva a la Asamblea
General por el Consejo Permanente de la OEA.
Finalmente, tras veintisiete años de trabajo conjunto de la OEA, la
Asamblea General reunida en Santo Domingo, República Dominicana, el
14 y 15 de junio de 2016, en su XLVI Periodo Ordinario de Sesiones, adopta
(1) CIDH. Caso del Pueblo Aché contra Paraguay, 1977.

(2) Corte IDH. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua 2001.
(3) OEA/Ser.G.CP/doc.2878/97, del 21 de marzo de 1997; Cfr. OEA, 2001.
42
EL “BUEN VIVIR” EN LA DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS…
la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas

(en adelante Declaración Americana de la OEA), con la participación de
diversas ONG, la sociedad civil y representantes de la población indí-
gena. De esta manera, se considera finalizado un proceso, que se gestó,
en Washington DC, en 1989(4).
2. Una aproximación a la Declaración Americana sobre los Derechos

de los Pueblos Indígenas
La naturaleza jurídica de la Declaración Americana de la OEA, se

circunscribe dentro de los actos declaratorios. Así, el Comité Jurídico
Interamericano (CJI), en su informe sobre el Proyecto de Declaración
Americana, adoptado en 1998, recoge que:
“Si bien en estricto derecho las declaraciones, como resoluciones que son, no
tienen efecto obligatorio respecto de los Estados miembros, pueden generar
efectos jurídicos obligatorios por dos vías diferentes: en primer lugar, por
cuanto constituyen un reconocimiento de derechos o hechos preexistentes,
pueden ser utilizadas por el juez internacional para la constatación de esos
derechos o situaciones o para la interpretación de tratados u otros actos jurí-
dicos que obligan a los Estados. En segundo lugar, en la medida en que la
conducta de los Estados se ajuste a las normas proclamadas en la declara-
ción, éstas pueden transformarse en costumbre internacional. En este caso,
la declaración misma puede servir de prueba de la opinio juris, es decir, de
que los Estados actúan en el convencimiento de que actúan en cumplimiento
de una norma jurídica obligatoria.”
En primer lugar, en cuanto a la estructura de la Declaración Americana
de la OEA, cuenta con un Preámbulo y cuarenta y uno (41) artículos, esta-
blecidos en seis secciones. El Preámbulo reconoce, entre otros, la impor-
tancia de la presencia de los pueblos indígenas y su gran contribución al
desarrollo, la pluralidad y la diversidad cultural de las sociedades del
continente americano.
En ese sentido, los pueblos indígenas poseen derechos propios,
por lo que surge la necesidad de protegerlos y respetar su identidad
cultural, frente a las injusticias históricas que han sufrido, que les han
impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad
(4) Cfr. Toro, 2013: 27-43; Toro, 2008: 351-374; OEA, 2009.
43
KAREN AÑAÑOS
con sus propias necesidades e intereses. En consecuencia, la Declaración

Americana de la OEA reconoce la urgente necesidad de respetar y
promover los derechos a sus tierras, territorios y recursos, así como el
respeto de los “conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales
indígenas, contribuyendo al desarrollo sostenible y equitativo y a la
ordenación adecuada del medio ambiente”.
También, el Preámbulo aboga por los avances conseguidos, en el
ámbito internacional, en el reconocimiento de los derechos de los pueblos
indígenas, destacando el Convenio 169 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) de 1989, sobre los Pueblos Indígenas y Tribales(5); y la
Declaración de la Naciones Unidas del 2007, sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. De este modo, se pretende eliminar todas las formas de
discriminación que puedan afectar a los pueblos indígenas, de las cuales
son responsables los Estados. Discriminación y marginación, que vienen
sufriendo los pueblos indígenas, desde la época colonial, hasta nuestros
días (Preámbulo de la Declaración Americana de la OEA).
Según el Banco de Datos de Pueblos Indígenas y Afrodescendientes,
en América Latina y el Caribe, la Comisión Económica para América
Latina y el Caribe - CEPAL de Naciones Unidas, estima que, en el último
censo de 2010, vivían en la región alrededor de cuarenta y cinco millones
de indígenas. Y, en 2018, existían alrededor de 522 pueblos indígenas, que
se localizan, desde una óptica geográfica, desde la Patagonia (Argentina),
hasta México, es decir, ocupan la parte sur, centro y norte de América.
En segundo lugar, en relación a la parte sustantiva de la Declaración
Americana de la OEA, se contemplan seis secciones. La primera sección
está referida al ámbito de aplicación y los alcances. Así, los Estados deben
“reconocer y respetar el carácter pluricultural y multilingüe de los pueblos
indígenas, quienes forman parte integral de sus sociedades”. También, se
les reconoce el derecho a la libre determinación (Artículos I - IV)(6).
La segunda sección recoge los derechos humanos y derechos colec-
tivos que les corresponden, por su propia naturaleza. Derechos colectivos
que son “indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral
como pueblos” (Artículo VI). Asimismo, se incorporan derechos como la
(5) Cfr. OIT, 2003; OIT, 2009.

(6) Leger, 2002.
44
igualdad de género, derecho a pertenecer a uno a varios pueblos indíge-

nas, a su personalidad jurídica, el rechazo a la asimilación, la protección
contra el genocidio y las garantías contra el racismo, la discriminación, la
xenofobia y otras formas conexas de intolerancia (Artículos V - XII).
La tercera sección aborda la identidad e integridad cultural, su
patrimonio cultural, el derecho que tienen a “preservar, usar, desarro-
llar, revitalizar y transmitir a generaciones futuras sus propias historias,
lenguas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de conocimientos, escritura
y literatura; y a designar y mantener sus propios nombres para sus comu-
nidades, individuos y lugares”. También, se incorporan disposiciones
sobre la educación, espiritualidad indígena, familia, salud y protección del
medio ambiente sano. Entendido como ese derecho a vivir en “armonía
con la naturaleza y a un ambiente sano, seguro y sustentable, condiciones
esenciales para el pleno goce del derecho a la vida, a su espiritualidad,
cosmovisión y al bienestar colectivo” (Artículos XIII – XIX).
La sección cuarta versa sobre los derechos organizativos y políticos
de los pueblos indígenas, como son los derechos de asociación, reunión,
libertad de expresión y pensamiento, y a ejercerlos, sin interferencias,
de acuerdo a su cosmovisión. Se reconoce el derecho a su autonomía y
promueve la participación en la vida nacional, en los asuntos que afecten
sus derechos, además de promover y desarrollar sus instituciones, en
función de sus prácticas (Artículos XX - XXIV).
La sección quinta desarrolla los derechos sociales, económicos y de
propiedad, respecto al derecho a mantener y fortalecer su propia rela-
ción espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos.
Se destaca del derecho de los Pueblos indígenas a permanecer en aisla-
miento voluntario o en contacto inicial, según sus culturas. Asimismo, se
contemplan sus derechos laborales, la protección del patrimonio cultural
y de la propiedad intelectual, derecho al desarrollo, derecho a la paz, a la
seguridad y a la protección (Artículos XXV - XXX).
Por su parte, la sección sexta, relativa a las provisiones generales,
abarca el pleno goce de los derechos y libertades civiles, políticas, econó-
micas, sociales y culturales. También, incorpora el acceso a los recursos
efectivos e idóneos como los judiciales, en caso de violación de los mismos,
a los mecanismos y procedimientos de solución de controversias y la inter-
pretación de la Declaración Americana de la OEA (Artículos XXXI - XLI).
45
KAREN AÑAÑOS
Una de las características que debemos resaltar de la Declaración

Americana de la OEA, es que toma como punto de referencia a la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Esto
queda reflejado en la similitud que hay en sus diferentes disposiciones.
2.1. Las provisiones particulares de la Declaración Americana de la OEA
Las provisiones particulares de la Declaración Americana de la OEA

están vinculadas a los temas de libre determinación, consulta y consenti-
miento(7), los derechos colectivos y los recursos naturales, tierras y territo-
rios. En este sentido, diferentes delegaciones, como es el caso de Estados
Unidos, Canadá, Brasil y Colombia, presentaron algunas declaraciones
y notas al final del texto(8), que deberán ser tomadas en cuenta en dichos
países, al momento de implementar la Declaración.
En particular, primero, Estados Unidos declaró que este documento
no tiene carácter vinculante en sí, y tampoco constituye una declaración
de obligaciones para los Estados miembros de la OEA, en virtud de un
tratado o el derecho internacional consuetudinario. También, reitera su
compromiso para atender los problemas que conciernen a los pueblos
indígenas en el Hemisferio, como el “combate a la discriminación social
de que son objeto, el incremento de su participación en los procesos
políticos nacionales, la falta de infraestructura y las malas condiciones
de vida imperantes en sus comunidades, el combate a la violencia contra
las mujeres y niñas indígenas; además, aquel país aborda la promoción
de la repatriación de restos ancestrales y objetos ceremoniales, así como
la colaboración en áreas relativas a los derechos territoriales y gobierno
autónomo, entre otros”. Adicionalmente, Estados Unidos, insta a la imple-
mentación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas y el compromiso adquirido en la Conferencia
Mundial, sobre los Pueblos Indígenas, de 2014.
Segundo, Canadá, país que no ha adoptado ninguna posición sobre la
Declaración Americana de la OEA, señala la necesidad de realizar consultas
a sus pueblos indígenas, señalando que: “algunas organizaciones indígenas
(7) Cfr. Anaya, 2004; ONU, 2008; CIDH, 2009.

(8) Declaraciones presentadas por las delegaciones durante la Décimo novena Reunión
de Negociaciones (16 al 19 de mayo de 2016).
46
canadienses han expresado su preocupación, por el papel de los pueblos

indígenas en el proceso de negociación para la Declaración Americana”.
Tercero, Colombia aduce que la Declaración no es una norma jurídica-
mente vinculante, ni tampoco constituye prueba alguna de la conformación
de disposiciones de naturaleza convencional o consuetudinaria vinculantes
para Colombia. En esa línea, este país encuentra que algunos aspectos
de la Declaración contradicen el orden jurídico colombiano vigente. Por
ende, Colombia se aparta del consenso, en cuanto a los artículos XXII.2
(derecho y jurisdicción indígena), XXIX.5 (derecho al desarrollo) y XXX.5
(Derecho a la paz, la seguridad y la protección), que reiteran su posición,
en contra de los artículos 19, 30 y 32a de la Declaración de las Naciones
Unidas, sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Y, cuarto, Brasil, se suma al consenso de la aprobación de la Declaración
Americana de la OEA, sin embargo, se reserva el derecho de hacer una
revisión integral de la Declaración.
3. Elementos constitutivos del Buen vivir en la Declaración Americana

de la OEA
Partimos de la premisa que el Buen Vivir tiene diferentes denomina-

ciones, dependiendo del idioma de los países de la región iberoamericana.
En Ecuador, se traduce, en idioma “Kichwa”, o quechua, como “Sumak
Kawsay”. Asimismo, se le denomina como “Suma Qamaña”, en aymara,
y “Ñandareko”, en guaraní, expresiones contempladas en algunas de las
principales lenguas del Estado plurinacional de Bolivia.
Desde una visión indigenista, para Macas, el “Sumak Kawsay”,
persigue establecer una interacción armónica, equilibrada e interna y
externamente, entre la existencia humana y lo natural de todos los procesos
vitales(9). Por lo tanto, el “Sumak Kawsay” es entendido como la vida en
plenitud (se hace alusión a vivir en conformidad, vivir mejor, o prosperi-
dad económica), que se concibe dentro del sistema comunitario, como es
el pueblo indígena(10).
En este apartado, nos vamos a centrar en el estudio del Buen Vivir,
desde la óptica de la Declaración Americana de la OEA. Específicamente,
(9) Macas, 2010.

(10) Ibid.
47
KAREN AÑAÑOS
nos referimos al derecho al desarrollo y a la paz, que constituyen el eje

que engloba el concepto de Buen Vivir.
3.1. Derecho al desarrollo
El Derecho al desarrollo se encuentra plasmado en el artículo XXIX

de la Declaración Americana de la OEA, que destaca el derecho al libre
desarrollo político, económico, social y cultural de los pueblos indígenas(11).
Asimismo, asegura el disfrute de sus medios de subsistencia, según su
cosmovisión e instituciones. En consecuencia, garantiza el derecho a deter-
minar de manera libre su desarrollo, con la implementación libre de sus
actividades económicas tradicionales y de otro tipo. También, promueve
la participación de los pueblos indígenas en la elaboración y determina-
ción de políticas o programas, a favor de su propio desarrollo, debiendo
administrar estas políticas, a través de sus instituciones.
En el apartado cuarto de este artículo, se establece el consentimiento
previo, libre e informado de los pueblos indígenas(12), cuando se vean
implicados o afectados, a causa de medidas relacionadas con sus tierras,
territorios y recursos (utilización o explotación de recursos minerales,
hídricos o de otro tipo)(13).
Por último, frente a los impactos contraproducentes ecológicos,
económicos, sociales, culturales o espirituales, originados por causa de
la ejecución de un proyecto, planes o programa de desarrollo del Estado,
de organismos financieros o de empresas privadas, los pueblos indíge-
nas tienen el derecho de recurrir a la ayuda estatal, a fin de aminorar sus
consecuencias negativas. Asimismo, tienen derecho a la compensación, por
cualquier daño o perjuicio que se les causare, como es la restitución, y de
no darse el caso, a una indemnización justa y equitativa. Artículo XXIX de
la Declaración de la OEA que tiene como similitudes, con la Declaración
de la ONU sobre pueblos indígenas, los artículos 20, 23, 32 y 39.
Ahora bien, en cuanto a la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
respecto a la temática, queremos destacar la labor trascendental, en cuanto
al reconocimiento del derecho de propiedad de los pueblos indígenas sobre
(11) Cfr. Leger, 2002.

(12) Cfr. ONU, 2011:26; UNPFII, 2005.
(13) Cfr. Aylwin, 2002.
48
los recursos naturales descubiertos en sus territorios. Esto se ve reflejado en

los casos concretos Del Pueblo Saramaka vs. Surinam(14), y el caso Comunidad
Indígena Yakye Axa vs. Paraguay(15).
Asimismo, la Corte Interamericana ha sido pionera, en lo que se refiere
a la relación muy estrecha de los pueblos indígenas con la tierra. En primer
lugar, el reconocimiento del derecho al goce de la tierra, sin necesidad de
un título formal de propiedad; y en segundo lugar, la adopción de medidas
especiales para que se garantice el ejercicio del derecho de protección, con
el propósito de garantizar la supervivencia física y cultural de los pueblos
indígenas como tribales. Sobre este punto, destacamos los casos: De la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua(16) y, el caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam(17). En esta misma línea, la Corte Interamericana, en
el caso Sarayaku vs. Ecuador, señaló el “profundo lazo cultural, inmaterial
y espiritual que la comunidad mantiene con su territorio”(18).
Por lo tanto, para la supervivencia y desarrollo de los pueblos
indígenas, el control y posesión de la tierra, los territorios y los recur-
sos se configuran como elementos primordiales. Así, en el informe de
la Relatora Especial Erica-Irene Daes, señala: “ii) esta relación entraña
diversas dimensiones y responsabilidades sociales, culturales, espi-
rituales, económicas y políticas; iii) la dimensión colectiva de esta
relación es importante; y iv) el aspecto intergeneracional de dicha
relación también es fundamental para la identidad, la supervivencia y
la viabilidad cultural de los pueblos indígenas”(19).
3.2. Derecho a la paz
La Declaración Americana de la OEA contempla el Derecho a la

paz en el artículo XXX, bajo el título “Derecho a la paz, a la seguridad y
a la protección”. Este artículo consagra que, todos los pueblos indígenas,
(14) Corte IDH. Caso Del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007:141
(15) Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay , 2005:167
(16) Corte IDH. Caso De la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni vs. Nicaragua, 2001:149
y 151.
(17) Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, 2007:72 y 85.
(18) Corte IDH. Caso Sarayaku vs. Ecuador 2012:148 y 149).Véase: Aylwin, 2002.
(19) ONU, 2001.
49
KAREN AÑAÑOS
tienen el derecho a la paz y a la seguridad, cuyo sujeto de protección de

derecho son los pueblos indígenas(20).
En este contexto, los pueblos indígenas tienen derecho a protección
y seguridad, tanto en situaciones de conflicto armado interno o nacional
(por ejemplo, el caso de las FARC en Colombia), como a nivel internacio-
nal. Este ámbito es regulado por el derecho internacional humanitario,
que vela por la protección de los derechos de las personas en tiempos de
guerra. Para ello, la Declaración Americana de la OEA incluye referencias
a convenciones de derecho internacional humanitario, adoptada en el seno
de la ONU, tales como el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, relativo
a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, y el
Protocolo II de 1977, sobre la protección de las víctimas de los conflictos
armados, sin carácter internacional.
Ahora bien, en caso de conflictos armados, los Estados deben tomarán
medidas adecuadas para proteger los derechos humanos, instituciones,
tierras, territorios y recursos de los pueblos indígenas y sus comunida-
des. Los Estados son los principales responsables de la protección de los
derechos humanos de los pueblos indígenas, por lo que deben cumplir las
obligaciones que asumen en los acuerdos, que hayan firmado y ratificado.
En ese sentido, los Estados deben cumplir y garantizar la protección a los
miembros más vulnerables del grupo, como son los menores y las mujeres.
En consecuencia, no se deben reclutar a los niños, niñas y adolescentes
indígenas en las fuerzas armadas de un país, bajo ninguna circunstancia.
También, los Estados tienen la obligación de tomar, por un lado, medidas
de reparación efectiva y proporcionar los recursos necesarios, de manera
conjunta con los pueblos indígenas afectados, por los perjuicios o daños
ocasionados por un conflicto armado.
Y, por otro, deben adoptar medidas especiales y efectivas, con
el objeto de garantizar que las mujeres, niños y niñas indígenas vivan
libres de toda forma de violencia, especialmente sexual, y garantizar el
derecho de acceso a la justicia, la protección y reparación efectiva de los
daños causados a las víctimas. Asimismo, este artículo de la Declaración,
se opone a las actividades militares en tierras y territorios de los pueblos
(20) A diferencia de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de pueblos

indígenas (2007) que contempla que el sujeto de protección son las personas indígenas.
50
indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público perti-

nente(21). Finalmente, cabe indicar que el artículo XXX de la Declaración
de la OEA, tiene como similitudes, con la Declaración de la ONU sobre
pueblos indígenas, su Preámbulo, y los artículos 7 y 30.
4. Reflexiones finales
Primero: la Declaración Americana sobre los Derechos de los pueblos

indígenas constituye el primer instrumento del sistema interamericano
de derechos humanos, que se manifiesta sobre estos pueblos, de manera
específica, y que prevé una serie de disposiciones para la promoción y
protección de los derechos de las personas, que se consideren indígenas,
y que sean identificadas como tales, entre sus partes.
Este hecho supone un gran avance en el desarrollo de la temática
de los pueblos indígenas, así como la jurisprudencial interamericana, en
este ámbito, configurándose como una contribución pionera e invalorable
para la protección de los derechos de los pueblos indígenas y tribales de
los Estados miembros de la OEA.
Segundo: El Buen Vivir, entendido a la luz de la Declaración de los
Derechos de los Pueblos indígenas, se concreta, en el derecho al desarrollo
y a la paz de los pueblos indígenas, como elementos imprescindibles de la
Declaración Americana. Este desarrollo está relacionado con el desarrollo
político, económico, social, cultural, tradicional de los pueblos indígenas,
con el propósito de asegurar el disfrute de sus medios de subsistencia, de
acuerdo a su cosmovisión e instituciones propias.
La relación de los pueblos indígenas con los elementos de la tierra,
territorio y recursos son inseparables, conformando la base de su desa-
rrollo. De ahí que el derecho conseguido al consentimiento libre, previo e
informado (derecho a la consulta), representa un mecanismo de defensa en
contra de los impactos adversos, ya sean ecológicos, económicos, sociales,
culturales o espirituales, a causa de la ejecución de un proyecto estatal.
Finalmente, hay que subrayar la gran importancia de alcanzar la
Paz, que es inseparable al concepto de equilibrio, armonía, convivencia
(21) En la Declaración de la ONU (2007) se impone “consultas eficaces con los pueblos
indígenas interesados (…) antes de utilizar sus tierras y territorios para actividades
militares”.
51
KAREN AÑAÑOS
pacífica y segura de los pueblos indígenas, pero también de respeto de sus

derechos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales), por parte
de los Estados.
Con este objetivo encomiable, se ha implementado una serie de instru-
mentos jurídicos internacionales, de cara a que cualquier vulneración de la
Paz de estos pueblos, por parte del Estado, se traducirá en una adecuada
compensación, como una restitución y/o indemnización. Además, y de
manera prioritaria, merecen una especial atención la defensa de las mujeres,
niños y niñas indígenas de cualquier agresión de las fuerzas militares, a
fin de garantizar, en general, una vida libre de toda forma de violencia.
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54
NEOCONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO
Jorge Asbun
A) Elementos básicos
Desde hace un tiempo atrás, en América Latina, se ha venido

afianzando en los debates jurídicos y políticos, el denominado Nuevo
constitucionalismo latinoamericano o también llamado Neo constitucio-
nalismo latinoamericano.(1)
El Neo constitucionalismo latinoamericano comprende un conjunto
de ideas, cuyo núcleo esencial radica en que las constituciones deben
responder a la pregunta “… cómo se soluciona la desigualdad social”.(2)
(1) A pesar que algunos miembros de esta corriente explican ciertas diferencias entre
ambas denominaciones, es frecuente el uso indistinto de ellas, véanse los trabajos
de Jorge Benavides Ordoñez, “Neoconstitucionalismo, nuevo constitucionalismo
latinoamericano y procesos constituyentes en la región andina”, en Ius Humani,
Revista de Derecho, Quito: 2016 y Nuria Belloso Martin, “El neoconstitucionalismo
y el ‘nuevo’ constitucionalismo latinoamericano: ¿dos corrientes llamadas a enten-
derse?”, en Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, Universitat de València,
2015, N° p. 32. En el presente estudio, se ha preferido la denominación Neo cons-
titucionalismo latinoamericano, en razón de que se entiende que esa denominación
expresa mejor la pretensión rupturista que cree tener esta corriente.
(2) Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, El nuevo constitucionalismo en
América Latina, Ecuador: Corte Constitucional, 2010, y Gerardo Pisarello, El nuevo
constitucionalismo latinoamericano y la constitución venezolana de 1999. Balance de una
década, en: https://rebelion.org/docs/96201.pdf

JORGE ASBUN
Y en ese orden, deben contribuir a “… avanzar por el camino de la justicia

social, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos”. Calificando por ello
a la Constitución como invasora. Así lo afirman expresamente los autores
más conocidos de esta corriente: Roberto Viciano Pastor, Rubén Martínez
Dalmau, Gerardo Pisarello y Alejandro Medici, entre otros.
A pesar de que algunos de estos autores, señalan que se trata de una
corriente doctrinal en construcción, sin embargo, también afirman que la
misma no sólo busca constituirse en una teoría constitucional, sino además
en una teoría del derecho –y particularmente– un modelo constitucional,
porque sugiere los contenidos que entiende determinantes de los textos
que se adscriban a la misma.
El presente ensayo sólo analizará esta última vertiente, esto es, el
modelo constitucional; y en relación a éste, los elementos que la mayoría
de los autores referidos consideran imprescindibles para una Constitución
invasora son: 1) Un robusto catálogo de derechos; 2) Altos niveles de normas
materiales o sustantivas en los campos económicos, sociales y otros; 3)
Constitución como norma directamente aplicable; 4) Rigidez constitu-
cional; y 5) Activismo judicial(3). Otras dimensiones como la legitimidad
democrática, desarrollada por Viciano y Martínez,(4) o el denominado
giro descolonial, al que alude Alejandro Medici(5), puede decirse que han
sido explicados por éstos, pero no han sido asumidos por la mayoría de
los autores.
Al momento de citar ejemplos concretos de textos que incorporaron
los contenidos del Neo constitucionalismo latinoamericano, recurrente-
mente suelen citar las constituciones de Venezuela de 1999, Ecuador de
(3) Véase: Viciano y Martínez, “El nuevo…” op. cit., Gerardo Pisarello, en El nuevo…
y Raúl Castell “El Neoconstitucionalismo en América Latina”. La gaceta jurídica,
Diario La Razón, La Paz, Raúl Castell, 21 de octubre de 2014. http://www.la-razon.
com/index.php?_url=/la_gaceta_juridica/neoconstitucionalismo-America-Latina-
gaceta_0_2147185385.html consultado el 04 de enero del 2017
(4) Viciano y Martínez, op. cit.
(5) Alejandro Medici, “Ocho proposiciones sobre el nuevo constitucionalismo latinoa-
mericano y el giro descolonial: Bolivia y Ecuador”, en Revista Derecho y Ciencias
Sociales, octubre 2010, Nº 3, Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología
Jurídica. Universidad Nacional de La Plata, p. 5.
56
NEOCONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO
2008 y Bolivia de 2009, que según ellos constituyen ejemplos a seguir.(6)

En menor medida también suelen referirse a la Constitución de Colombia
de 1991 y de Brasil de 1998.
Corresponde entonces desarrollar los elementos que el Neo consti-
tucionalismo latinoamericano considera esenciales, para luego proceder
a su análisis:
1. Un robusto catálogo de derechos
El Neo constitucionalismo latinoamericano, afirma que la existencia

de una profusa carta de derechos fundamentales en los textos constitucio-
nales de Venezuela, Ecuador y Bolivia, tanto de naturaleza civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales, medio ambiente, reconocimiento de los
valores culturales e instituciones de las comunidades o pueblos indígenas
allí donde los haya, marcan una diferencia esencial frente al constitucio-
nalismo clásico, que “[…] se limitaba a establecer de forma genérica los
derechos y no se preocupaba por la individualización y colectivización de
acuerdo con cada caso de los mismos”. Raul Castell expresó al respecto,
la “búsqueda por transformar realidades injustas e inequitativa han colo-
cado a los derechos fundamentales en el centro de un nuevo paradigma
constitucional democrático”.
2. Altos niveles de normas materiales o sustantivas en los campos

económicos, sociales y otros
El Neo constitucionalismo latinoamericano afirma que la Constitución

no puede agotarse en la organización del gobierno, el establecimiento
de las competencias de los órganos públicos y sus relaciones, sino que
fundamentalmente debe avanzar “… como fórmula democrática donde
el poder constituyente –el pueblo soberano– expresa su voluntad sobre la
configuración y limitación del Estado, pero también de la propia sociedad”.
Viciano y Dalmau, haciendo propias las palabras de Carbonell,
señalan que las constituciones que se adscriben al Neo constitucionalismo
latinoamericano “… no se limitan a establecer competencias o a separar a
los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales
(6) En Bolivia, Aquiles Ricardo Sotillo Antezana y Willian Herrera Añez, que se adscri-
ben a esta corriente, también destacan esas constituciones en “Ideas introductorias
sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Teoría jurídica contemporánea.
57
JORGE ASBUN
o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la

ordenación de ciertos fines y objetivos”.(7)
En el entendimiento de esta corriente, la Constitución debe “confi-
gurar la propia sociedad”, esto es, debe fijar los contenidos constitucio-
nales sobre los ámbitos económicos, sociales y otros, a fin de lograr la
transformación social; característica –alegan– que permite calificarla como
invasora, ya que no solo debe alcanzar a todos los ámbitos de la vida,
sino que su deber es incidir: “fuertemente en el diseño de las sociedades
a las que pretenden regular”.(8)
Además, afirman que los principios contenidos en los textos consti-
tucionales, no serían ya meras declaraciones políticas, sin incidencia en la
realidad, sino que, al reconocérseles fuerza normativa y aplicación directa,
esto es, al haberse juridificado, se han tornado realizables.
3. Constitución como norma directamente aplicable
Este suele ser uno de los campos en los que más insiste el Neo cons-
titucionalismo latinoamericano, afirmando textualmente: “Las nuevas
constituciones huyen del nominalismo anterior y proclaman el carácter
normativo y superior de la Constitución frente al resto del ordenamiento
jurídico”.(9) Esto es, con el fin de lograr la concreción efectiva de la fuerza
jurídica directa de la Constitución, señalan que debe declararse su cualidad
jurídica, su eficacia directa y además para concretarla, deben adoptarse el
control concentrado de constitucionalidad –o cuando menos mixto– frente
al débil e ineficaz control difuso que existía antes en la mayoría de los
Estados, otros elementos relacionados, como la legitimidad democrática
de jueces y un conjunto de instrumentos que permitan operativizarla, tales
como el amparo constitucional, acción de protección, acción de cumpli-
miento y otros.
Así, Rubén Martínez, afirmaba que el proyecto de Constitución de
Ecuador de 2008 podía:
[…] jactarse de incorporar un catálogo de derechos extremadamente
completos, que se inaugura con los derechos del buen vivir y, dentro
(7) Ibid., p. 12.

(8) Ibid., p. 9.
(9) Ibid., p. 17.
58
de ellos, el derecho al agua y que incorpora un elenco de garantías para

su cumplimiento destinadas a hacerlos efectivos, entre ellas una nove-
dosa: la acción extraordinaria de protección. De la parte dogmática de
la Constitución cabe destacar la minuciosa protección de los sectores
más vulnerables, así como el hecho de que la naturaleza sea sujeto de
derechos, y que éstos puedan ser accionados por cualquier persona.(10)
Por su lado, Carlos Manuel Villabella, resumía sobre este punto, la
concepción del Neo constitucionalismo latinoamericano, señalando la:
[…] noción de Constitución material, implica asumir que esta –a
pesar de que se conforma por normas de diferente calibre jurídico–
tiene dimensión jurídica y eficacia vinculante. Esto implica aceptar
que la diferente textura de la preceptiva constitucional no deme-
rita su fuerza normativa sino, por el contrario, refuerza su rol como
mandato de optimización hermenéutica.(11)
4. Rigidez constitucional
El Neo constitucionalismo latinoamericano critica que la reforma

constitucional se efectúe a través del Congreso o mediante constituyentes
derivadas,(12) ya que en cualquiera de esos casos, esos órganos están integrados
básicamente por Legisladores u otro tipo de representantes y la ciudadanía
no tiene ninguna participación y ahí radica la debilidad de aquellos, porque
omiten la participación del titular de la soberanía.
Expresan que la rigidez de la Constitución, no trata sólo de la posición
superior que esta ocupa en la estructura normativa y la perdurabilidad que
le es inherente, sino que implica que no se puede realizar una reforma de la
misma, sin la intervención de los ciudadanos, ya que éstos son los detentado-
res de la soberanía. En términos de Ruben Martínez, las constituciones son
(10) Rubén Martínez Dalmau, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano y el proyecto

de Constitución del Ecuador de 2008”, en Alter Justitia, Estudio sobre teoría y Justicia
Constitucional, Ecuador: año 2, N° 1, 2008, p. 25.
(11) Carlos Manuel Villabella Armengol, “Constitución y democracia en el nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano”, en ius. México: Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla a.c., núm. 25, 2010, p. 52.
(12) A pesar del uso frecuente de la expresión “constituyente derivada” en la dogmática
constitucional, la misma es expresión que resulta contradictoria, resulta más adecuado
utilizar la expresión –órgano de reforma– dado que éste solo tendrá potestad para
hacer ajustes y reformas sin modificar los elementos esenciales de la Constitución.
59
JORGE ASBUN
rígidas: “… no en el sentido clásico procedimental, sino porque no pueden

modificarse sin el consentimiento directo del pueblo, y no (sólo) por medio
de sus representantes”.(13)
Para el Neo constitucionalismo latinoamericano, tanto para activar
la reforma de la Constitución como para su entrada en vigencia, es impres-
cindible la participación ciudadana.
5. Activismo judicial
El Neo constitucionalismo latinoamericano, señala que además de un

órgano específico y por tanto de naturaleza concentrada, como un Tribunal
Constitucional, señalan que el criterio de subsunción de los hechos a las
normas, debe ser relegado por ser un criterio anquilosado y estático, afir-
mando que lo que debe primar es un “constitucionalismo de principios”, y
la aplicación del “test de proprocionalidad” con sus componentes: pondera-
ción, idoneidad y necesidad,(14) de modo tal, que utilizando los principios y
valores contemplados en la Constitución, no solo eliminen cualquier laguna
o contradicción existente en ella, sino que la conviertan en un instrumento
eficaz para concretar la transformación social.
Es decir, sugieren dejar de lado el viejo entendimiento del juez como
mero aplicador de la ley, que trabaja básicamente a través de la subsunción
y reconocer una función esencial a la justicia constitucional, de modo que
el juez, no sólo sea el principal protector de los derechos, sino y fundamen-
talmente, creador cotidiano de Derecho.
Sobre este punto, Alejandro Medici afirmó que la Constitución, es
imaginada como:
[…] el depósito cultural en movimiento no sólo de reglas jurídicas,
sino también de principios e incluso valores constitucionalizados que
tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar
(13) Martínez Dalmau, op. cit., p. 23.

(14) Ariza Sastre utiliza las expresiones: “constitucionalismo avanzado” o “constituciona-
lismo de derechos”. Véase: “La ciencia jurídica ante el Nuevo Constitucionalismo”,
en M. Carbonell (ed.), Nuevo Constitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003, p. 239.
60
y aplicar el ordenamiento jurídico, o a la hora de decidir políticas del

derecho.(15)
B) Análisis
Como se ha expuesto, el Neo constitucionalismo Latinoamericano

afirma que los elementos antes señalados, concretarán una Constitución
invasora y transformadora de la sociedad y que en definitiva, ésta será
un instrumento para resolver las desigualdades y construir sociedades
más justas y con una democracia más plena y alegan que los textos que
mejor expresan esa corriente son los de Venezuela de 1999, Ecuador de
2008 y Bolivia de 2009, por lo que se procederá al análisis y contraste
de éstos con los textos constitucionales que los precedieron y verificar,
si efectivamente la Constituciones anteriores en esos países, adolecían
de los elementos que el Neoconstitucionalismo Latinoamericano consi-
dera imprescindibles o en su caso, aquellos se encontraban presentes.
Este planteamiento busca finalmente contribuir a identificar si las crisis
o deficiencias que existen en la realidad, son producto de una carencia
normativa, esto es, de la ausencia de ciertos contenidos en la Constitución
o en realidad a desestimar esa idea.
Efectivamente, si se considera que hasta la fecha, han pasado dos
siglos desde que se constituyeron los Estados latinoamericanos y las socie-
dades aún están marcadas por desigualdades sociales, económicas y una
democracia muy relativizada, nadie que se considere demócrata puede
estar en desacuerdo con otorgar o con mayor precisión –reconocer– a la
Constitución, un lugar privilegiado en la construcción de sociedades con
mayor justicia, igualdad económica, democracia y pluralismo, porque en
realidad esos son los fines de un orden constitucional democrático.
Sin embargo, es imprescindible efectuar el análisis distinguiendo
aquellos problemas que surgen por ausencia de normas como plantea el
Neo constitucionalismo Latinoamericano, de aquellos que tienen otras
causas y por tanto requieren por ello, respuestas diferentes.
(15) Alejandro Medici, “Introducción al (Neo) constitucionalismo como paradigma del

estado de derecho contemporáneo”, en: www.eco.unlpam.edu.ar/objetos/materias/
abogacia/1…/derecho…/Neoconsti[1]…doc, 20 de junio del 2020.
61
JORGE ASBUN
1. Robusto catálogo de derechos
Los textos constitucionales actuales de Venezuela, Ecuador y Bolivia,

formalmente tienen un amplio catálogo de derechos y ello, podría llevar a
pensar que efectivamente éstos textos tienen un catálogo robusto, compa-
rado con los textos constitucionales que les precedieron y que tenían un
catálogo relativamente corto, al respecto, es preciso precisar que esta
diferencia es solo formal.
La mayoría cuando no todos los órdenes constitucionales de los
estados latinoamericanos, no solo fueron desarrollando progresivamente
un catálogo más amplio de derechos, sino que la mayoría de ellos contaba
desde antes de mediados del siglo XIX, con la cláusula de los derechos
no enunciados o no enumerados, que regularmente señalaba: “Las decla-
raciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán
entendidos como negación de otros derechos y garantías no enuncia-
dos que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.(16) Esta cláusula que tiene su origen en la Enmienda IX (1791)
de la Constitución de los Estados Unidos, según Héctor Gros Espiell, es
“poco común y muy difícil de encontrar” en las constituciones de otros
continentes, y su importancia y trascendencia hizo que se incluyera en la
Convención Americana de Derechos Humanos. En cuanto al significado
jurídico de la misma, el referido autor señala:
En la mayoría del constitucionalismo americano la enunciación o
enumeración de algunos derechos apareja la necesaria consecuencia
–en virtud de que las Constituciones no atribuyen o crean derechos,
sino que se limitan a proclamar algunos derechos preexistentes y a
garantizar y proteger su existencia– que si esos derechos no están
expresamente declarados, pero poseen las características que exigen
los textos constitucionales, se consideran igualmente reconocidos y
deben ser, por ende, protegidos y garantizados.(17)
(16) Esta cláusula también se halla presente en el artículo 13.ii. del texto constitucional
vigente, que señala: “Los derechos que proclama esta Constitución no serán enten-
didos como negación de otros derechos no enunciados”.
(17) Héctor Gros Espiell, “Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en
el constitucionalismo americano y en el artículo 29.c) de la convención americana
sobre derechos humanos”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid:
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, p. 147.
62
Es decir, que además de los derechos descritos expresamente en los

textos constitucionales, el constitucionalismo en América Latina en general,
reconocía y reconoce otros derechos que surgen de la forma republicana
de gobierno y que, en razón de ello, aunque no aparezcan formalmente
en la Constitución, están “protegidos y garantizados”.
Materialmente, la cláusula de los derechos no enunciados, jurídica-
mente implicó la inclusión en la Constitución, de los derechos, libertades y
garantías contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(1948), Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948),
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), la Convención
Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
(1969), el Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT), sobre pueblos indígenas, suscrito en 1989, así como la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas,
aprobada el 2007.
Esa lectura, permite concluir entonces que, desde hace casi un siglo
atrás, el catálogo de derechos fundamentales de la mayoría de las consti-
tucionales latinoamericanas, era bastante robusto, dado que incluía dere-
chos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, medio ambiente
y reconocimiento y respeto de los valores culturales e instituciones de las
comunidades o pueblos indígenas, entre otros. Es decir, contemplaba los
derechos de primera, segunda, tercera y cuarta generación.
No se pretende con ello decir que carece de significado la expre-
sión formal de un robusto catálogo de derechos fundamentales, porque
sería obviar que el que estén insertos en la Constitución podría tornarlos
más accesibles para los ciudadanos –si vale el término–. Sin embargo,
las dificultades que pueden presentarse para que la ciudadanía conozca
esos derechos, a pesar de no estar incluidos en el texto constitucional,
puede ser superada a través de las mismas campañas de información y
educación que deben efectuarse regularmente para difundir los derechos.
Adicionalmente, los derechos que se encuentran en una norma convencio-
nal, no solo constituyen parte del catálogo de derechos fundamentales de
una Constitución y por tanto se puede pedir tutela a los órganos internos
del Estado, sino que además pueden ser tutelados por los órganos supra
estatales creados en dichos pactos, esto es, tienen una tutela reforzada.
63
JORGE ASBUN
Además de todo ello, es imperioso referir, que si se analizan compa-

rativamente las constituciones de los países que hoy ocupan los más altos
índices de “… prosperidad y desarrollo humano, ingresos per cápita,
educación, salud, libertades civiles, gobernanza democrática, movilidad
social más altos del mundo y entre otros aspectos los niveles de corrupción
más bajos”,(18) como Australia, Austria, Alemania, Dinamarca, Islandia,
Finlandia, Suecia, Suiza o Noruega o países con más énfasis en los indi-
cadores económicos como Estados Unidos, entre otros; se puede observar
que los textos constitucionales de Austria, Australia, Dinamarca, Estados
Unidos y Noruega, poseen una declaración de derechos fundamentales
cortos o en palabras de Valentina Faggiani, –sintético– en los que destacan
fundamentalmente los derechos clásicos: civiles y políticos, con pocas
referencias a los derechos de tercera y ninguna referencia a los de cuarta
generación, mientras que los textos de Alemania, Suecia, Suiza y Noruega
efectivamente poseen un catálogo un poco más amplio de derechos que
de los otros países de Europa, están bastante lejos del robusto catálogo de
derechos que poseen las constituciones de Venezuela de 1999, Ecuador
de 2008 y Bolivia de 2009.
Es posible concluir entonces, que no existe una relación directa entre
una exposición robusta del catálogo de derechos y el desarrollo social y
económico, la igualdad y bienestar de los ciudadanos.
En lo que concierne a la afirmación del Neo constitucionalismo lati-
noamericano, “en sentido de que los derechos fundamentales constituyen
un nuevo paradigma”, esta es una afirmación que omite que los derechos
fundamentales son el paradigma del orden constitucional democrático,
desde la fundación misma de los Estados. La revolución americana como
la revolución francesa del siglo XVIII, tuvieron como base, los derechos
fundamentales y éstos reciben en denominación porque constituían y,
siguen constituyendo, el núcleo indiscutible del orden constitucional
democrático. Este solo existe para protegerlos y garantizarlos y así esta
expresado formalmente en diversos documentos de la fundación del
constitucionalismo democrático, entre ellos:
(18) Valentina Faggiani, “Los ordenamientos constitucionales de Dinamarca, Suecia y

Finlandia”, en Revista de Derecho Constitucional Europeo, año 7. Nº 14. julio-diciem-
bre/2010, pp. 225-262.
64
– La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América,

aprobada en 1776, que afirma: “Sostenemos que estas verdades son
evidentes en sí mismas: que todos los hombres son creados iguales;
que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables;
que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad;
que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres
los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento
de los gobernados”.
– El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos, aprobada
el 1787, se expresa: “Nosotros, el Pueblo de los Estados Unidos, a
fin de formar una Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar
la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover el
bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros
descendientes los beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos
esta Constitución…” y,
– La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
aprobada en 1789 señaló: “La finalidad de toda asociación política
es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión.” Además, expresó: “Toda sociedad en la
cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada
la separación de los poderes, carece de Constitución”.
Como se observa, estos documentos aprobados en el siglo XVIII y
que constituyeron la base sobre la cual se formularon las constituciones
del resto de los Estados democráticos, coinciden en sus ideas esenciales, en
particular sobre la ruptura con los derechos estamentales y diferenciados
que se encontraban vigentes en la Edad Media y que correspondían a las
personas solo en cuanto y en tanto las mismas pertenecían a un determi-
nado estamento social o económico: nobleza, clero o pueblo.
A partir de las revoluciones americanas y francesas, se estableció de
forma expresa que el orden constitucional se fundamentaba en la dignidad
del ser humano, que éstos son iguales por naturaleza, que tienen derechos
inalienables, entre ellos: la vida, libertad, búsqueda de felicidad, bienestar
general, seguridad, resistencia a la opresión y entre otros la propiedad
privada. Que el gobierno sólo es legítimo en tanto nace y goza de la volun-
tad de los ciudadanos y que aquél ha sido constituido con la finalidad de
65
JORGE ASBUN
proteger y conservar los derechos fundamentales, por lo que es evidente

que, desde el nacimiento de los Estados democráticos, “los derechos funda-
mentales –se constituyeron– en el centro o en el paradigma constitucional
democrático”. En ese sentido, Manuel Aragón Reyes, precisó:
los derechos fundamentales, aparecen, así, desde el nacimiento
del mismo Estado constitucional, como el núcleo del concepto de
Constitución. La distinción entre poder constituyente y poder cons-
tituido, la representación política, las limitaciones temporal y funcio-
nal del poder son notas características del Estado constitucional, sin
duda alguna, pero la más definitoria es la atribución al pueblo de la
soberanía. Y como resulta que sólo un pueblo libre (compuesto por
ciudadanos libres) puede ser soberano, el único modo de “garanti-
zar” dicha soberanía (hacia el interior, por supuesto, ya que habla-
mos de soberanía en el derecho constitucional, no en el derecho
internacional) es “asegurando” los derechos fundamentales como
límites frente al poder de los gobernantes y, en definitiva, frente a la
capacidad normativa del legislador.(19)
2. Cualidad jurídica superior y carácter directamente aplicable de la

Constitución
El Neo constitucionalismo latinoamericano, señala que son elemen-

tos claves para lograr la plena vigencia de la Constitución: el carácter
de norma superior y su cualidad directamente aplicable. Sin embargo,
estos caracteres están presentes desde los orígenes del Estado demo-
crático, esto es, desde la revolución americana de 1787 y la revolución
francesa de 1789.
Es preciso puntualizar que más allá de todo ello, ontológica-
mente si la Constitución es una norma jurídica o una ley fundamental,
la consecuencia inmediata de ello, es su fuerza normativa directa y
plena. Y ello es así, incluso cuando un texto constitucional no contenga
una disposición que declare formalmente su cualidad jurídica y efecto
directo; esa es su naturaleza.
(19) Manuel Aragón Reyes, “Dos problemas falsos y uno verdadero: ‘neoconstitu-
cionalismo’, ‘garantismo’ y aplicación judicial de la Constitución”, en Cuestiones
Constitucionales, México: Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 29, jul./
dic. 2013, p. 9.
66
Efectivamente no se puede desconocer que la doctrina y la juris-

prudencia, durante muchos años, afirmaban que la Constitución solo
era una norma programática y tenía aplicación directa únicamente en lo
concerniente a la organización del gobierno. Este entendimiento por cierto,
era muy extendido en los Siglos XVIII y XIX y no solo en América Latina,
sino también en otros continentes como Europa. García de Enterría, quien
estudió ampliamente el tema, explicó:
(…) la falta de condición normativa de la Constitución fue refren-
dada por toda la práctica judicial europea, que no admitió nunca
que fuese invocada como norma de decisión de litigios y menos aún
como paradigma de validez de las leyes, y acantonó así su signifi-
cado al plano en que la situó originalmente la post revolución fran-
cesa: titularidad de la soberanía y organización de los poderes.
Como se observa, durante casi un siglo, incluso en Europa no se
reconocía la juridicidad de la Constitución y el ordenamiento estaba
constituido por las leyes y los reglamentos, además estos al hallarse expre-
sados a través de códigos, se consideraba por las autoridades y muchos
juristas, que reflejaban el carácter sistémico del Derecho. El mismo García
de Enterría, precisó:
En España, el Tribunal Supremo fue completamente explícito:
la eventual infracción de la Constitución no era invocable como
“motivo de casación” de las sentencias inferiores, de modo que estas
sentencias eran perfectamente válidas si desconocían o infringían
abiertamente cualquier contenido constitucional; la Constitución era
una mera “norma programática”, fue la fórmula final a que llegó el
Tribunal Supremo.
Es extremadamente paradójico, que la doctrina y la práctica dominante
de la época, considerasen que la Constitución tenía plena validez jurídica
en lo referente a la organización del gobierno, pero sobre los derechos
fundamentales y sus garantías, solo era un documento programático, a
pesar de que los derechos fundamentales, eran –y siguen siendo– el objeto
de su existencia.
En América Latina, además de la manifiesta omisión de un contenido
normativo que estaba establecido expresamente en las constituciones, así
por ejemplo en Perú, la Constitución del 1823, en su artículo 194º, seña-
laba: “Todos los peruanos pueden reclamar el uso y ejercicio de estos
67
JORGE ASBUN
derechos (se refiere a los derechos fundamentales que eran descritos en

el artículo 194°), y es un deber de las autoridades respetarlos y hacerlos
guardar religiosamente por todos los medios que estén en las esfera de
las atribuciones de cada una de ellas.”
Es evidente entonces que los derechos no solo fueron establecidos
desde los orígenes mismos de la era republicana, sino además expresa-
mente se les reconoció aplicabilidad directa, y lo mismo sucede sobre las
garantías constitucionales, que el Neo constitucionalismo latinoamericano
exige para concretar la Constitución, pero que por cuestiones de espacio
no puede desarrollarse aquí.
3. Altos niveles de normas materiales o sustantivas en los campos

económicos, sociales y otros
El Neo constitucionalismo latinoamericano, afirma que las consti-

tuciones que contengan normas materiales o sustantivas en los campos
económicos, sociales y otros, pueden contribuir a transformar las socie-
dades; sin embargo al igual que en todos los temas antes analizados, ésa
fue la concepción de la Constitución desde sus origen, y tuvo su mayor
desarrollo en los inicios del siglo XX, esto es, hace casi un siglo atrás.
Así, a través de la reforma constitucional de 1917, se estableció en la
Constitución Mexicana, contenidos sobre temas laborales, como la jornada
de ocho horas, sindicalización, derecho al descanso pagado, educación
gratuita, exigencia de que la propiedad privada cumpla función social y
el bienestar general como límite de los derechos fundamentales y otros
contenidos, y en razón de ello, también un cambio del rol que debía cumplir
el Estado en la sociedad, tal como ha precisado Mario Bedera:
El reconocimiento constitucional de los derechos sociales en el
primer tercio del Siglo xx exigirá pues una intervención activa de
los poderes públicos; ya no estaremos ante obligaciones negativas o
de abstención como en el caso de los derechos de primera y segunda
generación, ahora es necesario impulsar acciones positivas. De este
modo, los derechos sociales se convierten en derechos de crédito
frente a la sociedad y el Estado y reconocen a los sujetos la posibili-
dad de exigir determinadas protecciones sociales.(20)
(20) Mario Bedera Bravo, “Los derechos sociales en la Constitución de Querétaro y en

la española de la ii República”. En: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/
68
Unas décadas después de aquella reforma constitucional, Jorge

Carpizo sostenía:
La tesis y el aspecto más importante de nuestra Constitución es el
de la justicia social. El constitucionalismo social actualmente sufre
verdaderos embates en contra. En México también; por ello, es indis-
pensable que nuestra Constitución continúe siendo la mejor forta-
leza de la justicia social. Hay que luchar, y con todas las fuerzas, por
la normatividad plena de esos artículos constitucionales.(21)
Hay que destacar en las citas precedentes, la similitud no solo de
contenido sino incluso lenguaje con las expresiones de los Neo constitu-
cionalistas latinoamericanos, en relación a la exigencia de que las constitu-
ciones contengan normas materiales en los campos sociales y económicos,
la justicia social el interés públicos, derechos colectivos en fin todos esos
elementos que hoy se insiste en presentar como novedosos, cuando aquellas
afirmaciones se refieren a una reforma constitucional aprobada en 1917
y lo que echan de menos los autores citados, es que a pesar que existan
normativamente, se incumplen manifiestamente en la realidad.
Néstor Pedro Sagüés, al identificar los temas comunes, del constitucio-
nalismo del siglo XX, señalaba: el concepto positivo de libertad, el concepto
sustancial de igualdad, la declaración del trabajo no solo como derecho,
sino también como deber, la función social de la propiedad privada, la
justicia social como objetivo concreto y el consiguiente intervencionismo
del Estado, la justiciabilidad de los derechos sociales, entre otros.(22) Y en
ese orden al efectuar una aproximación general, Rodolfo Arango, expresó:
En el Estado social de derecho la acción de las autoridades públicas
no es exclusivamente proteger al individuo dentro del marco de la
ley; también lo es satisfacer las necesidades básicas de la población,
bjv/ libros/11/5132/18.pdf, 19 de junio del 2020.

(21) Jorge Carpizo, “México: hacia una nueva Constitución”, en Estudios de teoría del
Estado y derecho constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, México: UNAN, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, t. ii, pp. 892 y 893.
(22) Néstor Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2003, p.
124.
69
JORGE ASBUN
más aun cuando la dependencia económica y social impide al indi-

viduo hacerlo por sus propios medios.(23)
Como se observa, el constitucionalismo latinoamericano en el Siglo
XX, contemplaba contenidos referidos a la justicia social, los derechos
colectivos, derechos de las comunidades indígenas, y en suma el necesario
equilibrio entre las libertades y derechos individuales y colectivos.
4. Rigidez constitucional
La rigidez constitucional es un tema que está presente también

desde que Bolivia se constituyera en Estado. Así en el texto de 1831, en el
procedimiento para la reforma constitucional, se exigía que para plantear
la misma debía transcurrir al menos diez años; luego, la aprobación de la
ley de reforma requería el voto de dos tercios de ambas cámaras –tanto
para admitir la discusión como para la aprobación final de la misma– que
debía tramitarse en dos períodos de gobierno distintos.
Adicionalmente a esos elementos, a través de la reforma consti-
tucional de 1839 se estableció la intangibilidad o los contenidos pétreos
de la Constitución, entre ellos: la soberanía y la forma de gobierno. Ello
significaba jurídicamente que esos contenidos estaban excluidos de la
reforma constitucional. En la reforma de 1861 se adicionó que cuando
se modifique “el período Constitucional del Presidente de la República,
esta reforma será cumplida sólo en el siguiente período”. La fórmula
descrita, con variaciones menores se mantuvo incluso en la reforma
constitucional de 2005.
En lo que concierne al reclamo del Neo constitucionalismo latinoa-
mericano sobre la participación del pueblo en la reforma constitucional,
cabe observar que toda vez que el procedimiento de reforma requería de
dos gobiernos distintos, para su aprobación, entre uno y otro, existía una
elección popular.
Lo expuesto, permite acreditar que la rigidez constitucional, fue
un elemento siempre presente en el constitucionalismo boliviano. A ello,
(23) Rodolfo Arango, “Constitucionalismo social latinoamericano”, en: https://archi-

vos. juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/6/2894/6.pdf. 16 de junio del 2020. En
el caso boliviano, el estudio más amplio de este tema, lo efectuó Alcides Alvarado,
Del constitucionalismo liberal al constitucionalismo social. Sucre: Excma. Corte Suprema
de Justicia de la Nación, 1994.
70
hay que añadir que en la práctica, ese procedimiento no fue utilizado en

ninguna de las trece reformas que se dieron antes de 1994, casos en los que
se prefirió convocar a una Asamblea Constituyente. El procedimiento de
reforma constitucional sólo fue cumplido en las reformas de 1994 y 2005.
Aldunate efectuaba una valoración general de la rigidez constitu-
cional en América Latina, afirmando:
Por lo pronto, la idea de constituciones rígidas, no disponibles para
el legislador ordinario, está presente ya en el constitucionalismo
decimonónico; del mismo modo, la idea de que estas constituciones,
y los derechos que contienen, constituyen un límite sustancial (y no
sólo procedimental) para las mayorías legislativas.(24)
Sin embargo, como se recordará, el Neo constitucionalismo lati-
noamericano, aduce que el elemento esencial no está dado por la rigidez
formal, sino por la necesaria intervención del pueblo en la reforma cons-
titucional. Sin embargo, en la historia constitucional de América Latina,
el requisito de la intervención del pueblo para legitimar la reforma cons-
titucional, ha estado siempre presente, a través de diversas fórmulas, tales
como por ejemplo, en el texto constitucional de Perú de 1839 exigía que la
reforma constitucional sea aprobada no solo a través de un proceso en el
que intervenían mayorías calificadas y distintos órganos, sino además en
dos legislaturas de gobiernos diferentes, es decir, que entre la aprobación
de la ley de necesidad de reforma y la aprobación de la misma, mediaba
una elección popular que permitía a los ciudadanos manifestarse a favor
o en contra de los candidatos que promovían o rechazaban la reforma y
éste era un modelo que con ciertas variables menos estaba vigente en la
mayoría de los estados latinoamericanos.
5. Activismo judicial
En lo que concierne a la función judicial, el Neo constitucionalismo

latinoamericano, reclama un control concentrado de constitucionalidad,
integrados por jueces con mayor legitimidad democrática y que sean
capaces de desarrollar un activismo judicial:(25) “los jueces, utilizando los
(24) Eduardo Aldunate Lizana, “Aproximación conceptual y crítica al Nuevo constitu-

cionalismo”, en Revista de Derecho. Valdivia: Vol. xxiii, Nº 1, julio 2010, pp. 79-102.
(25) A fin de utilizar de modo lo más objetivo posible la expresión activismo judicial, se
ha descrito lo que el Neo constitucionalismo latinoamericano entiende por dicha
71
JORGE ASBUN
principios y valores contemplados en la Constitución, no solo eliminen

cualquier laguna o contradicción existente en ella, sino que la conviertan
en un instrumento eficaz para concretar la transformación social”.
En ese orden, señalan que el criterio de subsunción, es anquilosado
y estático y solo opera sobre las normas reglas y en razón de ello debe
quedar relegado, debiendo primar el “constitucionalismo de principios”,
y la aplicación del “test de proprocionalidad”, a través del cual se resuel-
ven los conflictos entre principios, que son los contenidos más altos de
la Constitución. Es decir, sugieren dejar de lado el viejo entendimiento
del juez como mero conocedor y aplicador de la ley, que trabajaba bási-
camente a través de la subsunción y transformarlo, de modo que no
solo sea un protector de los derechos, sino fundamentalmente creador
cotidiano de Derecho.(26)
En realidad, si se tiene en cuenta que por ejemplo en la disposición
transitoria quinta de la Constitución de Venezuela de 1999, se estable-
ció que “…la Asamblea Nacional dictará una reforma del Código Orgánico
Tributario que establezca, entre otros aspectos: La interpretación estricta de las
leyes y normas tributarias,” la Constitución de Ecuador de 2008, en su artí-
culo 427 expresa: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor
literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos
y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios
generales de la interpretación constitucional” y la Constitución de Bolivia del
2009 en el artículo 196.II, señala: “En su función interpretativa, el Tribunal
Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, con prefe-
rencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, así como el tenor literal del texto”. Estas cláusulas con mayor o
menor precisión, terminar por exigir que se aplique preferentemente “la
expresión y las referencias que efectúan los tribunales constitucionales. Y es que la

noción activismo judicial, no tiene una definición aceptada, ni siquiera en el país
de donde esta es originaria: Estados Unidos y en América Latina, dicha categoría
tampoco no es nada pacífica, así queda demostrado en el interesante estudio de
Carlos Mario Molina Betancur y Silva Arroyave, S. O., “El activismo judicial del
juez constitucional en Iberoamérica”, en Medellín: Anuario Iberoamericano de Justicia
Constitucional, 24(1), 2020, 117-145.doi: https://doi.org/10.18042/cepc/aijc.24.04.
(26) Véase al respecto el interesantísimo artículo de Ricardo Guastini: “A propósito del
Nuevo Constitucionalismo” en: https://imge.slidesharechd.com/riccardoguasti-
niapropòsitodelneoconstitucionlismo, 12 de junio de 2020.
72
voluntad del constituyente” y “el tenor literal del texto”, es decir, acuden
a los dos métodos más tradicionales de interpretación y que estuvieron
vigentes en el siglo XIX y si bien, efectivamente no son los únicos méto-
dos aplicables por que los artículos en cuestión no cierren la posibilidad
de utilizar otros métodos, no puede dejar de observase que al disponerse
que –como en el caso boliviano- el juez acuda a los documentos, actas y
resoluciones y estudie la composición gramatical de la norma, muestra cierta
desconfianza sobre la labor de los mismos. Y si ello se contrasta con el
hecho de que el Neo constitucionalismo latinoamericano, aboga por la
presencia de un activismo judicial, es evidente que en este punto lo escrito,
contradice esa pretensión.
Solo a manera de ejemplo, en Bolivia, el código civil aprobado en
1975, al referirse a las reglas de interpretación, exige que las mismas estén
orientadas a averiguar “cuál ha sido la intención común de las partes y no
limitarse al sentido literal de las palabras” y “debe apreciar el comporta-
miento total de los contratantes y las circunstancias del contrato”. Y entre
otros aspectos añade: “Las cláusulas del contrato se interpretan las unas
por medio de las otras, atribuyendo a cada una el sentido que resulta del
conjunto del acto”.
Como se observa, la legislación de hace medio siglo atrás, utiliza
métodos que le exigen al interprete no “limitarse al sentido literal de las
palabras” y a un entendimiento integral del acto o del contrato en análi-
sis, de modo tal que el recurrir, aunque sea sólo con carácter preferente a
los documentos y actas y composición gramatical de la norma, tienen su
fundamento en la desconfianza de la labor jurisdiccional y, por tanto, es
manifiestamente contrario a un activismo judicial.
Es más, la idea de establecer métodos preferenciales de interpretación
del derecho a través de la norma, como señalara Gustavo Zagrebelsky,
tiene un grave inconveniente:
Las normas sobre interpretación dictadas por el legislador en cual-
quier tiempo y ordenamiento, al no haber logrado nunca su objetivo,
se señalan como ejemplo del fracaso de la pretensión de todo dere-
cho “positivo” de establecer él mismo las condiciones de su alcance,
es decir, de cerrarse sobre sí mismo.(27)
(27) Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid: Trotta, p. 135,
una de las obras más reconocidas del Nuevo constitucionalismo.
73
JORGE ASBUN
En ese orden, también hay que precisar que los textos constitucionales
de Venezuela, Ecuador y Bolivia, están redactados de manera tal que la
mayoría de los artículos busca regular de forma detallada los temas que
abordan y no solo sus aspectos esenciales. Se podría decir que, en térmi-
nos generales, predomina una formulación que se corresponde más con
la redacción de la ley e incluso en algunos artículos de un reglamento.
En razón de ello, los ejemplos que citan los autores de esta corriente, no
reflejan las características que ellos mencionan.
En lo esencial, creo imprescindible concluir este punto, señalando
que la subsunción como hermenéutica utilizada en la interpretación
jurisdiccional de modo casi generalizado en el pasado, allí donde se
practicó o práctica, no fue impuesta por el orden constitucional, sino por
sus intérpretes, la doctrina y los tribunales, y en ese orden la adopción
hoy de uno u otro método seguirá correspondiendo a ellos. Además,
habría que pensar también, si al pedir a los tribunales resolver el tema de
la desigualdad o la pobreza, no se les está exigiendo una función que en
esencia les corresponde a los órganos que manejan los recursos y definen
la dirección de la economía, como son el Legislativo y el Ejecutivo, que
tienen la función de gobernar.
III. Conclusiones
El Neo constitucionalismo latinoamericano alega que las situaciones

de pobreza, desigualdad y fragmentación social, tienen su origen funda-
mentalmente en un aspecto normativo o más precisamente, en la ausencia
de ciertos contenidos en las Constituciones y por ello ha propuesto la
incorporación de ciertos elementos que considera deben contener impres-
cindiblemente los textos constitucionales a fin a transformar esa realidad.
Sin embargo y como se ha expuesto en el presente análisis, los
elementos que el Neo constitucionalismo latinoamericano pretende que
sean incluidos en las constituciones, sin embargo, por un lado los mismos
forman parte intrínseca de las estas, ya que las constituciones latinoa-
mericanas se fundamentaron en los derechos y libertades, democracia
constitucional, división de competencias entre órganos, reconocieron su
cualidad jurídica superior y la aplicación directa de la constitución o por
otro lado, se trata de aspectos que se hallan contemplados literalmente en
los textos constitucionales desde hace más de un siglo.
74
El propio Gerardo Pisarello, seguidor de aquella corriente, expresó:

“Muchas de estas cláusulas, en verdad, permanecerían como letra muerta;
otras, en cambio, darían paso, con el tiempo, a interpretaciones y desarro-
llos garantistas impensables en el momento de su aprobación”.(28) Como
se observa, este autor, reconoce que ciertos elementos a los que alude esa
corriente, se encontraban en las constituciones pero “permanecían como
letra muerta” y otros contenidos, se tornaron eficaces luego de una adecuada
interpretación y desarrollo. En ambos casos los contenidos se hallaban
expresados en las constituciones y lo que faltaba era su aplicación o en el
peor de los casos una interpretación que los materialice en armonía con
los Derechos Fundamentales. Ello explica que Roberto Gargarella, al efec-
tuar una evaluación general de esta corriente, haya concluido: “El “nuevo
constitucionalismo latinoamericano tiene poco de nuevo, sencillamente,
porque el mismo no introduce novedades relevantes en relación con el
‘viejo constitucionalismo’”.(29)
Es posible afirmar entonces que el Neo constitucionalismo latinoa-
mericano se abstrajo del contenido expreso de las Constituciones y buscó
–para decirlo de alguna manera– amplificar o reforzar contenidos que
ya existían o en su caso propuso el cambio de matriz interpretativa; pero
lo hizo presentándolo como si se tratase de cubrir vacíos o ausencias en
los textos constitucionales y como si esas reformas tuvieran la virtud de
transformar la realidad.
Ahora bien, expuestas así las cosas, podría pensarse que el Neo
constitucionalismo latinoamericano solo estaría reafirmando lo existente y
por tanto resultaría en el peor de los casos intrascendente, sin embargo no
es así. El planteamiento de esta corriente –y así lo expresan textualmente
(28) Alejandro Pisarello, El nuevo constitucionalismo… op. cit. p. 7, y el mismo autor

añadía: “Estas notas, ciertamente, no son del todo originales, puesto que recogen,
en parte, el mejor legado del constitucionalismo social forjado en Europa y en la
propia América Latina a lo largo del siglo xx. Sin embargo, reflejan también la
voluntad de refundar ese legado en clave republicano-democrática con el objeto de
dar respuesta a algunos de los principales retos que el siglo xxi plantea a la región”,
p. 5.
(29) Roberto Gargarella, “Lo ‘viejo’ del ‘nuevo’ constitucionalismo” en: http://pales-
traextramuros.blogspot.com/2018/02/lo-viejo-del-nuevo-constitucionalismo.html,
28 de febrero del 2018. Este autor, sugiere que una reforma que pretenda verdade-
ramente abordar un punto nuevo en el constitucionalismo latinoamericano, tendría
que realizarse sobre las “palancas del poder”, esto es, debieran estar dirigidas a
favorecer el acceso ciudadano a la “sala de máquinas” del constitucionalismo.
75
JORGE ASBUN
sus seguidores– es que la ausencia de ciertos contenidos, las omisiones y

vacíos que existían en el orden constitucional, fueron los que impidieron
una buena y correcta gestión pública y en consecuencia, provocaron la
situación de constante crisis y desigualdad en América Latina. Es decir,
la culpable de todo, es la Constitución.
En esa línea, Sotillo y Herrera han afirmado: “Es en estos países donde
la Constitución sólo se dedicó a promover el ejercicio de algunas libertades
y espacios de participación dejando de lado el desarrollo y bienestar de
grandes sectores de la sociedad”.(30) Es decir, de manera textual, están soste-
niendo que las crisis, pobreza, y otras carencias, son el resultado de que la
Constitución “sólo se dedicó a promover el ejercicio de ciertas libertades
ciudadana”. Ello significaría que los gobernantes han realizado gestiones,
transparentes y eficientes, y que ha sido la Constitución el obstáculo que
les ha impedido transformar las sociedades y alcanzar mayor igualdad
social y económica. Nada es menos cierto.
En realidad, el constitucionalismo de América Latina, se asentó
desde su mismo origen, en la dignidad humana, igualdad, libertad, plura-
lismo, democracia y otros elementos que constituyen la base de un Estado
Constitucional, incluso –como en el caso de México con la Constitución
de 1917– aportaron contenidos universales para profundizar la dimensión
social, al instituir que el régimen económico “debe responder esencial-
mente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar para todos
los habitantes una existencia digna del ser humano” que el Estado tiene
por función “…defender el capital humano, protegiendo la salud de la
población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y
rehabilitación de las personas inutilizadas”, obligando además a establecer
un régimen de seguridad social inspirado en los principios de “universa-
lidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia”
y como estos, se pueden aportar muchos ejemplos similares.
En ese contexto y utilizando la actualizada terminología de Daron
Acemoglu y James A. Robinson,(31) el orden constitucional de los Estados
latinoamericanos desde sus orígenes estableció instituciones políticas y
económicas inclusivas que buscaron hacer prevalecer la voluntad del
(30) Pisarello, op. cit., p. 7.

(31) Daron Acemoglu y James A. Robinson, Por qué fracasan los países. Los orígenes del
poder, la prosperidad y la pobreza, Buenos Aires: Ariel, 2012.
76
pueblo y el bienestar general, pero en la realidad, ciertas autoridades y otro

tantos ciudadanos incumplieron totalmente el mismo e instrumentaliza-
ron el orden jurídico para favorecer a ciertos grupos, por lo que aquellas
instituciones terminaron practicándose de forma extractiva.
Considerando lo expuesto, es muy difícil, atribuir a las constitu-
ciones, las desigualdades o la falta de bienestar de los ciudadanos. En
realidad, fueron ciertos gobernantes y determinados ciudadanos quienes
las incumplieron e impidieron concretar sus contenidos, justamente en
esa perspectiva, Garzón Valdez expresó:
El examen más superficial de la teoría y realidad constitucional nos
lleva a patentizar un notorio desequilibrio entre ambas. Es ostensible
la distancia que media entre lo que dice la ley y lo que se hace en
nombre de ella o se ejecuta sin invocarla.(32)
En la búsqueda de explicación de ese divorcio entre Constitución
y realidad, hace tiempo atrás, Octavio Paz sostuvo que en América
Latina, la falta de correspondencia entre la Constitución y la realidad,
respondía a que:
Las instituciones políticas y jurídicas eran modernas; la economía,
las jerarquías sociales y la moral pública eran tradicionales y premo-
dernas. Las leyes eran nuevas, viejas las sociedades. La contradicción
entre los dos órdenes, el ideal y el real, el abstracto de las constitu-
ciones y el concreto e irregular de la historia, provocó una y otra vez
conflictos…(33)
En realidad a lo largo de la historia, se han sucedido muchas hipó-
tesis para explicar por qué ciertos Estados, no logran desarrollarse y entre
ellas, están las que consideran el rol que cumple la tradición jurídica,
aquellos Estados que provienen del common law frente a los de tradición
civil law, otros han identificado a la religión, distinguiendo entre los
estados con población mayormente protestante frente a los de tradición
católica o aquella que entiende que ciertas condiciones geográficas y
recursos naturales son claves para concretar el desarrollo o la, referida a
(32) Ernesto Garzón Valdez, “Estado de derecho y democracia en América Latina”, en

Isonomía N° 14, México: abr. 2001.
(33) Octavio Paz, “Un largo combate intelectual”. Madrid: Diario 16, Culturas, sábado 13
de octubre de 1990, p. vii.
77
JORGE ASBUN
la tardía inserción en el mercado mundial de ciertos países o entre otras,

la teoría de dependencia, que Daron Acemoglu y James A. Robinson,
ha analizado y criticado fundadamente. En realidad, todas esas explica-
ciones tienen alguna incidencia, pero no son concluyentes, pues de ser
así, implicaría un determinismo historicista por el cual ciertos Estados
se desarrollarían y otros no, independientemente de lo que hagan la
clase política y sus ciudadanos, obviando que si hay algo común en las
sociedades más desarrolladas y con mayor igualdad económica y social,
independientemente de las condiciones geográficas, históricas o de su
tradición jurídica, regularmente es que ellas se asientan en constituciones
democráticas y en el pleno cumplimiento de las mismas.
En ese contexto, resulta de mucha utilidad recordar los resultados
del estudio de Opinión sobre Cultura Ciudadana efectuado el 2014, por
Captura Consulting/Revolución Jigote, en relación al cumplimiento de las
normas de tránsito por los conductores, trabajo que arrojó los siguientes
datos: entre el 91% y 94% de los encuestados sabía y estaba consciente
de la importancia de las normas y de su cumplimiento, pero sólo entre el
34% y el 43% las cumplía, alegando el resto razones de urgencia o falta
de tiempo para hacerlo. Es decir, esas reglas resultaban inconvenientes
en ese momento.
Estos datos –con las reservas correspondientes– bien podrían refle-
jar lo que acontece con el orden constitucional: su vigencia es reclamada
solo en los aspectos que la voluntad del gobernante o en su caso de los
ciudadanos, consideran válido cumplir. En el ámbito político, quienes
están en la oposición reclaman respeto a la libertad de información,
pluralismo y demandan que la Constitución sea efectivamente cumplida,
pero una vez esas mismas personas, llegan al gobierno, esas virtudes de
la Constitución se convierten en un estorbo para el ejercicio omnímodo
del poder y entonces alegan que como “ellos” no sólo son el gobierno
del pueblo –sino el pueblo– no pueden verse “limitados” por las normas
para cumplir aquella voluntad y, por el “bien del país” deben incumplir
las normas. Las normas constitucionales son un excelente límite, siempre
que se apliquen a los otros.
Si es posible intentar una conclusión, podría afirmarse que el incum-
plimiento de la Constitución, responde a una decisión de una mal entendida
conveniencia; y es que no es posible olvidar que tanto las autoridades como
los ciudadanos están debidamente informados –saben y conocen– que para
78
que los derechos fundamentales sean efectivamente respetados y se logre

el desarrollo social y económico integral de un país, se requiere no sólo
un marco normativo democrático, sino además su estricto cumplimiento,
pero es justamente en este último aspecto en el que se falla.
Manuel Aragón Reyes apuntando ese mismo elemento, señaló:
…hay quienes entienden el “Nuevo constitucionalismo” como la
“superación” de la vieja idea de Constitución para sustituirla por
otra que hace prevalecer el poder sobre el control, la unidad de
acción estatal sobre la división de poderes, […] Ni que decir tiene
que ese “Nuevo constitucionalismo” no hace justicia al término,
pues de “constitucionalismo” no tiene nada: más que “Nuevo cons-
titucionalismo” debiera llamarse “anticonstitucionalismo.(34)
Este elemento explica porque las Constituciones de Venezuela,
Ecuador y Bolivia, cuando ya ha pasado casi una década desde que fueron
aprobadas, no han logrado ningún cambio sustancial para las mayorías, por
el contrario, han sido instrumentalizadas para intensificar el caudillismo,
la desigualdad y fundamentalmente el continuo incumplimiento de la
Constitución, en realidad es posible concluir que el Constitucionalismo
popular, no es más que Constitucionalismo populista, que busca legitimar
la acción política de ciertos grupos, fundamentalmente de aquellos que se
consideran a sí mismos representantes “legítimos” del pueblo, pero solo
en tanto y en cuanto la voluntad de los ciudadanos, coincide con la de
ellos gobernantes y si no es así, no dudan en calificar a los ciudadanos de
representantes del imperialismo, reaccionarios, neoliberales o cualquier
otro adjetivo similar, para deslegitimarlos.
Es importante dejar establecido, que lo expuesto de ninguna manera
implica dogmatizar el contenido de ningún texto constitucional, porque
como toda obra humana, el mismo podrá ser mejorado o actualizado, lo
que se sostiene, es que su reforma debe responder a problemas que tengan
naturaleza normativa. Si desde sus orígenes, los Estados latinoamericanos,
adoptaron constituciones que tuvieron como base fundamental los dere-
chos fundamentales y el sistema democrático, que afirmaron su cualidad
de normas superiores y directamente aplicables, significa que contaron
con todos los elementos que el Neo constitucionalismo latinoamericano
(34) Aragón Reyes, “Dos problemas…” op. cit. p. 6.
79
JORGE ASBUN
propone incluir como medio para transformar la realidad. Entonces, resulta

infundado atribuir a las constituciones, la falta de justicia, desarrollo y
bienestar general, pues con ello no solo se las está cuestionando indebi-
damente, sino que se está demorando la posibilidad de transformación
y lo que es más grave, se está absolviendo a los verdaderos culpables de
esas situaciones, aquellas autoridades y ciudadanos, que tienen un enten-
dimiento meramente utilitario de la Constitución.
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82
NOTAS
83
84
LA TEORÍA FALAZ
DE “LA CONSTITUCIÓN VIVIENTE”
Robert S. Barker
[Resumen: A través de doscientos cuarenta años, los Estados

Unidos ha contribuido muchas cosas positivas al estudio y la
práctica del constitucionalismo, pero la teoría de “la Constitución
viviente” no es una de ellas. Aquella teoría, que sostiene que la
Constitución cambia de generación en generación (o tal vez con
aun más frecuencia), y que son los tribunales los que tienen el
poder y deber de cambiar la Constitución para acomodar los
cambios socio-políticos de cada generación, es antijurídica, anti-
democrática, y muy peligrosa. El propósito de este artículo es el
de identificar los errores inherentes y consecuencias negativas de
esta teoría de interpretación de la Constitución, y la solución a este
problema- el retorno al método tradicional de la interpretación
de textos jurídicos, hoy llamado “originalismo.”]
En 1803, en Marbury y Madison, (1) el caso en el cual la Corte
Suprema de los Estados Unidos estableció el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes, la Corte comenzó la parte esencial de
su opinión diciendo:
(1) 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

ROBERT S. BARKER
“Es enfáticamente el oficio y deber del departamento judicial

decir que es la ley. Aquellos que aplican la regla a casos específicos
necesariamente deben exponer e interpretar aquella regla ... “(2)
Con estas palabras, la Corte implícitamente reconoció la diferencia
entre la función judicial (de interpretar y aplicar la ley) y, en cambio,
las funciones constituyentes (de establecer la constitución) y legisla-
tiva (de adoptar las leyes). Por más de un siglo y medio los tribunales
y los juristas-y en particular los constitucionalistas-respetaron esta
distinción. En 1833, Joseph Story, magistrado de la Corte Suprema y
profesor de derecho de Harvard University, en su libro Commentaries
on the Constitution of the United Sta tes (el tratado constitucional más
importante de esa época) escribió:
“El lector no debe esperar encontrar en estas páginas opinio-
nes nuevas o interpretaciones novedosas de la Constitución. No
tengo ambición de ser autor de ningún plan nuevo de interpre-
tación de la teoría de la Constitución, ni de ampliar o estrechar
su ámbito a través de sutilezas ingeniosas o dudas eruditas. Mi
objetivo estará realizado si tengo éxito en exponer para el lector
una visión verdadera de los poderes constitucionales diseñados
por sus fundadores y amigos, y confirmados e ilustrados por la
práctica del gobierno… Sobre temas de gobierno, siempre me ha
parecido que las refinaciones metafísicas no tienen lugar. Una
constitución de gobierno se dirige al sentido común del pueblo,
y nunca fue diseñada para ejercicios de artificio de la lógica o
especulación visionaria.”(3)
En 1868, Thomas M. Cooley, profesor de derecho de la Universidad
de Michigan y presidente de la Corte Suprema del Estado de Michigan,
en el tratado constitucional más influyente de la segunda parte del
siglo XIX, escribió:
(2) 5 U.S. (1 Cranch), pág. 177

(3) Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States (Durham,
North Carolina: Carolina Academic
Press, 1987), pág. vi.
86
LA TEORÍA FALAZ DE LA “CONSTITUCIÓN VIVIENTE”
“No podemos entender las disposiciones [constitucionales] a

menos que entendamos su historia.?”(4)
“Una constitución no se hace para significar una cosa en un
momento, y una cosa diferente en una época subsecuente
cuando las circunstancias tal vez hayan cambiado de modo que
una regla diferente parezca deseable.”(5)
“El significado de la constitución es establecido cuando ella
se promulga, y no es diferente en ninguna época subsecuente
cuando un tribunal tenga la oportunidad de pronunciarse sobre
eso.?”(6)
“Una gran porción del beneficio esperado de una constitución
escrita se perdería si sus reglas establecidas fueran tan flexibles
que se encorven frente a las circunstancias o se modifiquen por
la opinión pública.”(7)
“Lo que debe hacer una corte es declarar la ley como está escrita,
dejando al pueblo hacer tantos cambios como las nuevas circuns-
tancias requieran.”(8)
Este método de interpretación de la Constitución de los Estados
Unidos perduró, como se dice arriba, por más de un siglo y medio; pero,
en 1958, en el caso Trop v. Dulles,(9) la pluralidad de la Corte Suprema
(es decir, cuatro de los cinco magistrados que componían la mayoría)
abandonó su propia tradición (y la tradición de siglos del derecho
Anglo-Americano sobre la función judicial) y se arrogó el poder de
cambiar la Constitución bajo el pretexto de interpretarla. En Trop v.
Dulles, un soldado del ejercito de los Estados Unidos abandonó su puesto
militar durante la Segunda Guerra Mundial, y, como consecuencia,
(4) Thomas Mclntyre Cooley, A Treatise on the Constitutional Limitations Which

Rest Upon the Legislative Power of the States ofthe American U11io11
(Boston: Little, Brown and Co., 1987), pág. 59.
(5) Id. pág. 54.
(6) Id. pág. 55.
(7) Id. pág. 54.
(8) Id. pág. 55.
(9) 356 U.S. 86 (l 958).
87
ROBERT S. BARKER
fue condenado por deserción. La pena por deserción en tiempo de

guerra incluía la pérdida de la ciudadanía. Trop planteó el argumento
que esa pena era inconstitucional por ser una pena “cruel e inusual,”
prohibida por la Enmienda VIII(10) de la Constitución. La Corte aceptó
el argumento y falló a favor de Trop. Sin embargo, la importancia del
caso no se encuentra en el resultado, sino en la opinión de la pluralidad
de la Corte.
Ellos no decidieron que la pena de pérdida de la ciudadanía era
(o no era) “cruel e inusual” en la época de la adopción de la Enmienda VIII
(es decir, en 1791), sino que decidieron que aquella pena era “cruel
e inusual” en la opinión de los magistrados, en 1958. La pluralidad
justificó su análisis con las siguientes palabras:
“La [Octava] Enmienda debe encontrar su significado en los
estandartes fluidos de decencia que caracterizan el progreso de
una sociedad que está madurando.”(11)
Las consecuencias de esas pocas palabras han sido enormes. El
entonces Magistrado William J. Brennan, Jr. (quien no fue miembro
de la pluralidad en Trap v. Dulles, pero sí concurrió en una opinión
separada), poco después se hizo el líder (dentro y fuera de la Corte
Suprema) del desarrollo de la teoría enunciada en aquel caso, teoría
que desde los años 1960 se llama la teoría de “la Constitución viviente;”
es decir, la teoría de que el sentido de la Constitución cambia con el
tiempo, y que son los jueces (y en última instancia, los magistrados de
la Corte Suprema) los que tienen el poder de identificar los “estandartes
fluidos de decencia que caracterizan el progreso de una sociedad que
está madurando,” y de aplicarlos a toda la nación.(12) El Magistrado
(10) Constitution of the United States (aquí en adelante “Constitución”), Amendment

VIII: No se requerirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas ni castigos
crueles e inusitados.”
(11) Trop v. Dulles, supra, nota 9, pág. 101.
(12) Véase, William J. Brennan, Jr., discurso pronunciado al Simposio “Text and Teaching,”
Georgetown University,
12 de octubre, 1985, en The Great Debate: lnterpreting Our Written Constítu-
tion (Washington, D.C.: The Federalist Society, 1986). La influencia del Magistrado
Brennan en organizar mayorías de la Corte en favor del aborto y otras causas nove-
88
Brennan explicó su teoría de “la Constitución viviente” en un discurso

pronunciado en Georgetown University en 1985:
“Nosotros los Magistrados actuales de la Corte Suprema leemos
la Constitución de la única manera que podemos: como nortea-
mericanos del Siglo XX. Miramos la historia de la época de la
formación y la historia de la interpretación. Pero la última cues-
tión tiene que ser, que significan las palabras del texto en nuestro
tiempo. Porque el ingenio de la Constitución está basado no en
un sentido que ella tal vez tenía en un mundo fallecido y pasado,
sino en la adaptabilidad de sus principios para enfrentar con los
problemas actuales y las necesidades actuales. Lo que los funda-
mentos constitucionales significaban según la sabiduría de otras
épocas no puede ser su medida para la visión de nuestro tiempo.
Asimismo, lo que los fundamentos significan para nosotros,
nuestros descendientes aprenderán, no podrá ser la medida de
la nación de su época.?›(13)
Esta teoría de interpretación de la Constitución, anunciada en
términos generales en Trop v. Dulles, y elaborada por su protagonista, el
Magistrado Brennan, ha tenido gran influencia (muchas veces influencia
dominante) dentro de la Corte Suprema, donde retiene mucha impor-
tancia. El punto central de la teoría de “la Constitución viviente,” es
que los jueces- especialmente los magistrados de la Corte Suprema-
pueden cambiar la Constitución periódicamente. La realidad es que esta
teoría de interpretación de la Constitución no tiene ningún patrón de
juicio excepto las preferencias socio-políticas de los magistrados. Así,
desde el comienzo de la noción de “la Constitución viviente,” la Corte
Suprema ha creado nuevos “derechos” constitucionales no menciona-
dos en la Constitución y con pocas o ningunas raíces en la historia o
jurisprudencia de aquel documento. Por ejemplo, en 1965, en el caso de
Griswold v. Connecticut,(14) la Corte anunció la existencia de un derecho
general a la privacidad, derecho creado por “penumbras formadas por
emanaciones” de algunas garantías específicas de la Constitución. En
dosas se describen en Bob Woodward y Scott Armstrong, The Brethren: lnside the
Supreme Court (New York: Avon Books, 1979), pág. 199-208, 217-223
(13) Brennan, supra, nota 12, pág. 17.
(14) 381 U.S. 479 (1965)
89
ROBERT S. BARKER
1973, en Roe v. Wade,(15) la Corte localizó el derecho a la privacidad en las

garantías constitucionales del debido proceso legal, así insertando una
nueva garantía sustantiva dentro de una disposición textual claramente
procesal. De aquí, la Corte, en el mismo caso, concluyó que una parte
del derecho a la privacidad es un derecho al aborto. Diecinueve años
después, afirmando el derecho al abierto, la Corte dijo:
“En el corazón de la libertad está el derecho a definir su propio
concepto de la existencia, del significado, del universo, y del
misterio de la vida humana.”(16)
Esta es la declaración más extrema del relativismo (y tal vez además
del escepticismo y hasta anarquía): se puede crear, evaluar, adjudicar,
proclamar e imponer lo que se quiera. Eso es la consecuencia natural
de la mentalidad de “la constitución viviente.”
En 2003, en el caso Lawrence v. Texas, (17) la Corte anuló las leyes
de la mayoría de los Estados, establecido un derecho a cometer actos
homosexuales, y en 2015, la Corte anuló las leyes de casi todos los
Estados cuando declaró el derecho al matrimonio homosexual. Así, a
través de las décadas, la Corte Suprema ha construido una estructura
seudo-constitutional con poca o ninguna conexión con el documento
adoptado en 1789, ni en la Carta de Derechos (adoptada en
1791), ni tampoco en las enmiendas adoptadas poco después de
la Guerra Civil. La base de aquellas innovaciones es nada más que el
poder de la Corte de cambiar la Constitución del país según las prefe-
rencias de los magistrados.
Se puede criticar la teoría de la constitución viviente por su
producto-una jurisprudencia constitucional que tiene poco o nada
que ver con la Constitución; pero se le puede criticar aun más por sus
errores inherentes: Primero, el propio termino “constitución viviente”
es una contradicción. Una constitución, por su naturaleza debe ser una
ley firme, estable (no pétrea, claro, pero de larga duración), para que
pueda resistir los cambios transitórios de la opinión popular. Una cons-
titución que se puede cambiar de generación en generación-o con aun
(15) 410 U.S. 113 (1973).

(16) Casey v. Planned Parenthood, 505 U.S. 833, 851 (1992)
(17) 539 U.S. 558 (2003).
90
más frecuencia-según las opiniones de los jueces, no merece el nombre

de constitución. Segundo, la teoría asume que las sociedades siempre
maduran (y nunca decaen). La historia del Siglo Veinte provee muchas
pruebas que esta suposición es falsa. La idea de que una constitución
cambia con los tiempos podría significar que esa constitución debe
facilitar la decadencia de una sociedad, en vez de servir de defensa de
los derechos. Tercero, la teoría de la Constitución viviente está basada
en la denegación de la realidad del conocimiento histórico. Los diccio-
narios de los siglos XVIII, XIX, y XX, y los documentos de la época de
la formación de la Constitución, como, por ejemplo, El Federalista,(18) son
ejemplos de la disponibilidad y confiabilidad de las fuentes históricas.
De hecho, si el Magistrado Brennan hubiera tenido razón cuando denegó
la realidad de conocimiento histórico, no solamente la Constitución, sino
también muchas leyes y tratados carecerían de sentido permanente, y
por ende podrían ser cambiados por los magistrados por causa de vejez.
Cuarto, la teoría de “la Constitución viviente” es claramente
inconstitucional. La Constitución de la Estados Unidos no concede al
poder judicial la facultad de cambiar o actualizar la Constitución. El
artículo cinco de la Constitución establece los procesos para proponer
y ratificar enmiendas; ni la Corte Suprema ni los tribunales inferiores
pueden participar en el proceso.(19) La Constitución emana de “Nosotros,
el Pueblo de los Estados Unidos ... ,”(20) quienes participaron en la forma-
(18) Véase, por ej., Alexander Hamilton, John Jay, y James Madison, El Federalista
(México, D.F.: Fondo de Cultura
. Económica, quinta reimpresión, 1994)
(19) Constitución, Artículo V: El Congreso propondrá Enmiendas a esta Constitución,
siempre que dos terceras partes de ambas Cámaras así lo estimen necesario; o bien, a
petición de las Asambleas Legislativas de dos terceras partes de los Estados, convo-
cará a una Convención para proponer Enmiendas, las cuales, en uno u otro Caso,
serán válidas para todos los Fines y Propósitos como Parte de esta Constitución,
cuando sean ratificadas por las Asambleas Legislativas de tres cuartas partes de los
Estados, o por Convenciones celebradas en tres cuartas partes de los mismos, de
acuerdo con el Modo de Ratificación que haya propuesto el Congreso; siempre y
cuando ninguna Enmienda hecha antes del Año mil ochocientos ocho pueda afec-
tar en Modo alguno los Incisos primero y cuarto de la novena Sección del primer
Artículo; y, sin su consentimiento, ningún Estado sea privado de la igualdad en
materia de Sufragio en el Senado.”
(20) Constitución, Preámbulo.
91
ROBERT S. BARKER
ción y enmienda de la Constitución a través de sus representantes, y

así debe ser en una república.(21)
La teoría de “la Constitución viviente” ha dominado la jurispru-
dencia de la Corte Suprema por más de medio siglo, desde los últimos
años de la década de los 50 del siglo XX, y sigue teniendo influencia en
la Corte.(22) La situación comenzó a cambiar en 1986 con el nombramiento
de Antonin Scalia a la Corte Suprema. Desde su designación hasta su
muerte en 2016, Scalia fue el defensor más elocuente e importante del
método tradicional (y verdaderamente jurídico) de la interpretación de
la Constitución y las leyes. En nuestro día este método ha adquirido el
nombre “originalismo,” por su énfasis en discernir y aplicar aquellos
instrumentos según su sentido original. En las palabras del propio
Magistrado Scalia:
“Mi estilo de interpretación jurídica es la visión de que la
Constitución, tanto como otros documentos jurídicos, deben
ser interpretados justamente de acuerdo a su texto, a la luz de
la historia de su adopción, y la tradición de su aplicación. Y si
bien la Constitución tal vez tendría que ser aplicado a nuevos
fenómenos, en su aplicación a fenómenos existentes cuando la
Constitución fue adoptada, la Constitución no se cambia.”(23)
Scalia describe la esencia de la función judicial legítima y nece-
saria en nuestro sistema constitucional de separación de poderes. Tal
vez la mejor síntesis de los problemas de “la Constitución viviente”
se encuentra en la opinión del Magistrado Byron R. White, de la Corte
(21) Con respeto a la formación de la Constitución, véase Clinton Rossiter, 1787: The
Grand Convention (New York, N.Y., W.W. Norton and Co., 1987). Con respeto
a la ratificación de la Constitución, véase, Pauline Maier, Ratification: The People
Debate the Constitution, 1787-1788 (New York: Simon and Schuster, 2010).
(22) Véase, por ej., Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), y Obergefell v. Hodges,
135 S.Ct. 2584 (2015).
(23) Antonin Scalia, discurso pronunciado en la celebración del centenario del edificio
de la Corte Suprema del Estado de Illinois, Springfield, Illinois, May 20, 2008, en
Scalia Speaks: Reflections on
Christopher J. Scalia y Edward Whelan (eds.),
Law, Faith, and Lije Well Lived (New York, N.Y.: Crown Forum, 2017), pág.
368. (Enfasis en original.)
92
Suprema en 1986 en el caso Bowers v. Hardwick(24) En ese caso, el peti-

cionario planteó el argumento que la Constitución debe proteger actos
homosexuales a través de las garantías del debido proceso legal que
se encuentra en la Enmienda V (que limita al gobierno nacional) y la
Enmienda XIV (que limita a los Estados). La Corte Suprema rechazó
este argumento por voto de cinco a cuatro. En la opinión de la mayoría,
el Magistrado White escribió:
“La Corte Suprema es más vulnerable y se acera más a la ilegi-
timidad cuando aplica un derecho constitucional hecho por los
jueces, que carece o tiene pocas raíces en el texto o diseño de la
Constitución ... Debe existir, entonces, gran resistencia a ampliar
el ámbito sustantivo de [las Cláusulas del Debido Proceso Legal]
... particularmente si se requiere redefinir la categoría de dere-
chos considerados fundamentales. De otro modo, el poder judi-
cial se arroga más autoridad para gobernar el país sin autoridad
constitucional expresa.”(25)
(24) Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186. (l 986). Este fallo fue anulado en 2003 por la
decisión de la Corte Suprema en lawrence v. Texas, supra nota 15, una decisión
muy del modo de la escuela de “la Constitución viviente.”
(25) Bowers v. Hardwick, supra, nota 24, pág. 194, 195.
93
94
¿ANTEJUICIO POLÍTICO, JUICIO POLÍTICO?
Se ha aprobado una acusación constitucional contra el expresidente

Vizcarra y algunos de sus ministros, en relación con el escándalo de las
vacunas contra la Covid-19, en donde ha habido de todo. Y de eso se han
encargado extensamente los medios, motivo por el cual aquí no voy a
incidir en ello.
Ahora bien, según los trascendidos, a Vizcarra se la enrostran la
comisión de delitos, por un lado, y de infracciones por otro. Los primeros
serían propios del antejuicio politico, y los segundos del juicio politico.
Me ha sorprendido esta calificación hecha en el Congreso, pues no habla
bien del rigor con que se enfocan las cosas. Veamos.
En el siglo XIX se incorporó, con diversas modalidades, la acusación
constitucional que venía de la constitución norteamericana vigente de 1787,
dirigida contra el presidente de la República y otros altos funcionarios. El
nombre en inglés era impeachment cuya traducción es algo imprecisa pues
viene el inglés antiguo, pero que básicamente se refiere a una acusación
al interior del Legislativo, que tiene determinados pasos y que conduce a
la destitución, inhabilitación o pase al poder judicial, si se estima que al
margen de inconductas (lo que llamaríamos en sentido amplio infracciones
constitucionales) tiene un contenido delictivo. Es decir, es solo un proceso,
o si se quiere un trámite que puede llevar a tres situaciones distintas, o a
dos o a ninguna. El reciente impeachment contra Trump buscaba básica-
mente inhabilitarlo, ya que había terminado su período.

DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
El impeachment se hizo muy conocido en la America Latina desde

el siglo XIX, de manera especial por la traducción de diversos manuales
norteamericanos sobre la constitución de ese país. Destacan sobre todo
dos autores: Story y Cooley.Las traducciones se hicieron en México y en
la Argentina y en ambos casos la palabra impeachment se tradujo como
juicio politico, y así lo considera la doctrina constitucional latinoamericana.
Es decir, el juicio politico es una unidad conceptual que envuelve
varios pasos y motivados básicamente por una denuncia. En el Perú y en
otros países, la dogmática habla básicamente de acusación constitucional,
y eso precisamente es lo que recoge nuestra Constitución (arts.99 y 100).
Y la doctrina usa ambos: acusación constitucional y juicio político, pero
como equivalentes.
Ahora bien, nuestro Tribunal Constitucional que debería dedicarse a
resolver conflictos y tener un rol previsor, muchas veces se siente tentado a
crear categorías y elevarse a la altura de la más refinada doctrina y se lanza
en esa pendiente, sin saber lo que hace y muchas veces despachándose en
tonterías. Una de ella es una sentencia del 2003 en donde basándose en
un apresurado texto de Paniagua, distingue dos cosas: cuando hay deli-
tos estamos ante un antejuicio politico o antejuicio a secas. Y cuando se
trata de infracciones, estaríamos en un juicio politico. Esto es un disparate
que lamentablemente muchos siguen a pie juntillas. Nadie piensa que la
acusación constitucional (así lo llama la dogmática) o el juicio politico
son dos procesos distintos y dos sanciones distintas. La acusación es una
sola, se tramita como una unidad y tiene dos resultados: uno en que todo
se archiva y otra en la cual se acusa: sea para derivarlo al poder judicial,
sea para tomar una decisión netamente política como la destitución o la
inhabilitación. Y nada más que eso.
Siempre he pensado que los órganos jurisdiccionales existen para
resolver conflictos y para hacer respetar la Constitución y las leyes. Nadie
les ha pedido que además enseñen y enseñen mal, como lo hace con
frecuencia el Tribunal Constitucional. Esta tarea corresponde a los centros
de enseñanza.
Punto de Encuentro, Lima, 3 de marzo, 2021
96
CRÓNICA
97
98
MEMORIA DEL XIV
CONGRESO IBEROAMÉRICANO
DE DERECHO CONSTITUCIONAL
(Buenos Aires, 21-23 de mayo de 2019)
Miguel P. Vilcapoma Ignacio
Con la denominación “La Democracia Constitucional en América

Latina: a 45 años del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
y a 40 años de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”, se ha
llevado a cabo, del 21 al 23 de mayo de 2019, el XIV Congreso Iberoamericano
de Derecho Constitucional en la ciudad de Buenos Aires, teniendo como
sede a la Universidad del mismo nombre.
El mencionado Congreso Iberoamericano fue presidido honoraria y
vitaliciamente por Héctor Fix Zamudio; en la vicepresidencia honoraria y
vitalicia el profesor español Pedro de Vega García. Presidió el Congreso
el maestro mexicano Diego Valadés, acompañado por Domingo García
Belaunde como Secretario General Ejecutivo del Instituto Iberoamericano.
En esta breve reseña del Congreso Iberoamericano resaltamos los
aspectos y acontecimientos más importantes del certamen internacional y,
por razones obvias, hacemos referencia las exposiciones de los ponentes
peruanos en las diversas comisiones temáticas que se desarrollaron en los
días que duró el congreso.

MIGUEL P. VILCAPOMA IGNACIO
Ceremonia de apertura del Congreso
Los protocolos de inscripciones y acreditaciones del congreso se

iniciaron a las 9:00 de la mañana del día martes 21 de mayo. El acto de
apertura se produjo a las 11:00 de la mañana, en dicha ceremonia, hizo el
uso de la palabra Federico Pinedo, Presidente provisional del Senado de
la Nación Argentina, a continuación tomó la palabra Carlos Rosenkrantz,
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, quien
auguró éxitos en el congreso para tratar temas de una realidad totalmente
distinta con la finalidad de que la justicia sea una realidad concreta en
Iberoamérica. A continuación hizo uso de la palabra el Decano de la
Facultad de la Universidad de Buenos Aires, Alberto J. Bueres.
El acto de bienvenida a las delegaciones de los diferentes países
participantes y delegaciones nacionales en el Congreso Iberoamericano,
estuvo a cargo de Diego Valadés, presidente del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, de igual forma, expresó sus congratulaciones a
todos los participantes el señor Daniel Sabsay, presidente de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional.
Primera sesión plenaria
Después del receso de medio día, se inició la primera sesión plena-

ria, a las 14.00 horas. Los ponentes participantes en esta primera sesión
denominada DEMOCRACIA REPRESENTATIVA EN CRISIS, estuvo
presidida por Alejandro Pérez Hualde de Argentina, en la vicepresidente
Domingo García Belaunde de Perú y actuó como secretario Gonzalo
Salerno de Argentina. La exposición del tema estuvo a cargo de Pedro
Salazar Ugarte de México, y actuaron como panelistas Carlos Ayala
Corao de Venezuela, Julio César Ortiz Gutiérrez de Colombia, Efrén
Rivera de Puerto Rico, Sebastián Rodríguez Robles de Panamá y Carlos
Salvadores de Arzuaga de Argentina. En la relatoría se desempeñó Jorge
Orgaz de Argentina.
Todos coincidieron en señalar que la democracia representativa
atravesaba una crisis por una incidencia de la corrupción en la política.
A las 16:30 hubo un receso, después de esto, se pasó al trabajo de
las comisiones temáticas. En esta tarde se desarrollaron las siguientes
sesiones temáticas:
100
MEMORIA DEL XIV CONGRESO IBEROAMÉRICANO DE DERECHO…
1. Comisión temática: democracia representativa en crisis. La sesión

estuvo presidida por José Palomino Manchego de Perú, en la vice-
presidencia José Gilberto Garza Grimaldo de México y de secretario
Daniel Baraglia de Argentina.
2. Comisión temática: crisis de la democracia y partidos políticos.
Esta comisión estuvo presidida por Ángel Sánchez de España, en la
vicepresidencia William Herrera Añez de Bolivia y en la secretaría
Marcial Rodríguez Saldaña de México.
3. Comisión temática: crisis de la representación y partidos políticos
en la actualidad. Esta sesión estuvo presidida por Víctor Ibáñez
Rozas de Argentina, en la vicepresidencia Felice Giuffer de Italia y
en la secretaría María del pilar Hernández de México.
4. Comisión temática: partidos políticos. Comisión presidida por Emilio
Pajares Montolío de España, en la vicepresidencia María Alejandra
Perícola de Argentina y en la secretaría Mariela Rubano Lapasta de
Chile.
5. Comisión temática: vacancia presidencial. Juicio político. Comisión
presidida por César Landa del Perú, en la vicepresidencia Raúl
Iván Lozano Peralta del Perú; y en la secretaría Fabián Riquert de
Argentina.
6. Comisión temática: derecho parlamentario. La comisión fue presi-
dida por Alfonso Fernández Miranda de España, en la vicepresi-
dencia Alexis Lecatelier de Francia y en la secretaría Martin Viola
de Argentina. Asimismo, en esta comisión expuso Rafael Rodríguez
Campos de Perú el tema: ¿aprueba la reforma constitucional que
prohíbe la reelección inmediata de parlamentarios de la república?
7. Comisión temática: Parlamentos. Prerrogativas parlamentarias.
Inmunidades. Presidió la comisión Mario Midón de Argentina, se
desempeñó en la vicepresidencia Giampiero Di Plinio de Italia y en
la secretaría Rubén Correa Freitas de Uruguay. En esta comisión
Gustavo Gutiérrez-Ticse del Perú desarrolló su ponencia titulada:
la inmunidad parlamentaria: un último bastión del poder popular.
8. Comisión temática: nuevas tecnologías y nuevas formas de repre-
sentación política. Comisión presidida por Pierluigi Petrillo de Italia,
en la vicepresidencia se desempeñó Francisco Miró Quesada Rada
101
del Perú y en la secretaría Vania Siciliano Aieta de Brasil. En esta

comisión desarrolló su ponencia Luis Ángel Zavala Espino del Perú
el tema: la revocatoria de autoridades en el Perú y su implicancia en
el derecho de participación política.
Segunda sesión plenaria
El miércoles 22 de mayo a partir de las 9 horas de la mañana se desa-

rrolló la segunda sesión EL DERECHO CONSTITUCIONAL FRENTE
AL DERECHO INTERNACIONAL. La presidencia estuvo a cargo del
profesor español Miguel Revenga Sánchez, la vicepresidencia a cargo del
doctor guatemalteco Jorge García Laguardia y en la secretaría Martha
Altabe de Argentina.
La exposición estuvo a cargo del profesor alemán Armin Von
Bogdandy, conformaron el panel de la exposición Alberto Dalla Vía de
Argentina, Eduardo G. Esteva Gallicchio de Uruguay, Andry Matilla
Correa de Cuba, Hernán Salgado Pesante de Ecuador y Francisco Zuñiga
de Chile. Como relator actuó Fabián Riquert de Argentina.
A partir de las 12:00 horas, se desarrollaron las siguientes comi-
siones temáticas:
1. Comisión temática: diálogo interjurisdiccional. En la presidencia
estuvo Eduardo Jiménez de Argentina, en la vicepresidencia Gerardo
Eto Cruz de Perú y en la secretaría Juan Manuel Belisle de Argentina.
2. Comisión temática: margen de apreciación nacional. Comisión presi-
dida por Anna Mastromarino de Italia, en la vicepresidencia Adelina
Loianno de Argentina y en la secretaría Ana Santano de Brasil. Enrique
Pestana de Perú, expuso su ponencia: los límites a la declaración de
los estados de excepción y el margen de apreciación nacional: control
judicial de constitucionalidad y convencionalidad; igualmente, Helder
Domínguez Aro de Perú, expuso el tema: democracia constitucional y
judicatura desde un enfoque multicultural e intercultural.
3. Comisión temática: ius commune latinoamericano. Presidida por
Mariela Morales de Venezuela, en la vicepresidencia Juan C. Herrera
de Colombia y en la secretaría Esteban Nader de Argentina.
4. Comisión temática: identidad constitucional. Teoría de los contra-
límites. En la presidencia se desempeñó Jorge Alejandro Amaya de
102
Argentina, en la vicepresidencia Giuseppe F. Ferrari de Italia y en

la secretaría Emilio Rosatti de Argentina.
5. Comisión temática: control de convencionalidad. En la presidencia
María Gabriela Ávalos de Argentina, en la vicepresidencia Adriano
Sant’Ana Pedra de Brasil y en la secretaría Adriana R. Marecos G.
de Paraguay. Aníbal Quiroga León de Perú, desarrolló su ponencia:
el control de convencionalidad y el indulto presidencial.
6. Comisión temática: articulación, sistemas nacional e internacional.
Comisión presidida por Alfonso Santiago de Argentina, en la vice-
presidencia Carmen Montesinos Padilla de España y en la secretaría
José Alejandro Ayuso de República Dominicana.
7. Comisión temática: protección internacional de los derechos
humanos. En la presidencia Julio Cabrera Dircio de México, en la
vicepresidencia Iván S. Tapia Pinto de Bolivia y en la secretaría
Sergio Fuenzalida Bascuñán de Chile. Manuel Bermúdez Tapia de
Perú desarrolló su ponencia titulada el derecho convencional y la
progresividad de los derechos humanos vinculados al contexto del
derecho de familia.
8. Comisión temática: derecho de indígenas. Estuvo de presidente
Raúl Ávila Ortiz de México, como vicepresidenta Iride Isabel María
Grillo de Argentina y como secretario Caio Henrique Faustino Da
Silva de Brasil.
Tercera sesión plenaria
La tercera sesión se desarrolló el mismo día 22 de mayo, a las

15:00 horas, el tema expuesto fue MIGRACIONES, REFUGIADOS Y
DESPLAZADOS. La mesa fue presidida por Mario Midón de Argentina,
en la vicepresidenta Claudia Sbdar de Argentina y se desenvolvió en la
secretaría Gabriela Ábalos de Argentina.
La exposición del tema estuvo a cargo de Markus Gonzáles Beilfuss
de España, el panel de la tercera sesión estuvo compuesto por Luiz Arcaro
Conci de Brasil, Renaud Bourget de Francia, Sergio Díaz Ricci de Argentina,
Francisco Eguiguren de Perú y Jorge Madrazo de Estados Unidos, la rela-
toría estuvo a cargo de Diego Frossasco de Argentina.
103
Luego se desarrollaron las siguientes comisiones temáticas a partir

de las 18.00 horas:
1. Comisión temática: la migración como derecho. En la presidencia
estuvo Eloy Espinosa-Saldaña Barrera de Perú; en la vicepresidencia
Ginevra Cerrina Feroni de Italia y en la secretaría Andrea Mensa G.
de Argentina.
2. Comisión temática: problemática de refugiados y migrantes por
países. En la presidencia estuvo José Ma. Porras de España, en la
vicepresidencia Eugenio Palazzo de Argentina y como secretario
Jorge Olvera García de México.
Cuarta sesión plenaria
La cuarta sesión se desarrolló el día jueves 23 de mayo a las 9.00 y

trató el tema CORRUPCIÓN Y TRANSPARENCIA. La presidió Marie
– Christine Fuchs de Alemania, en la vicepresidencia Jorge Seall-Sasiain
de Paraguay y en la secretaría Sofía Sagüés de Argentina.
Expuso el tema Allan Brewer Carías de Venezuela. El panel estuvo
conformado por Marcelo Figueiredo de Brasil; Antonio Ma. Hernández
de Argentina, Luca Mezzetti de Italia, José Antonio Rivera Santibáñez
de Bolivia, José María Serna de la Garza de México. La relatoría estuvo a
cargo de Guadalupe Valcarce Ojeda de Argentina.
A partir de las 12.00 horas, se desarrollaron las siguientes comi-
siones temáticas:
1. Comisión temática: sistema anticorrupción. Presidida por Ida Nicotra
de Italia, en la vicepresidencia Luis Andrés Roel Alva de Perú y en
la secretaría Jesús Homero Flores Mier de España.
2. Comisión temática: órganos de control. Presidente Marie-Christine
Fushs de Alemania, en la vicepresidencia Mirian Ivanega de Argentina
y en la secretaría Manlio Fabio Casarín León de México.
3. Comisión temática: ética pública. En la presidencia Miguel P.
Vilcapoma Ignacio de Perú, en la vicepresidencia Alfredo L. Durante
de Argentina y como secretaria Claudia Márchese de Italia.
4. Comisión temática: acceso a la información pública. Presidió la
comisión Ricardo Gómez Diez de Argentina, en la vicepresidencia
104
Jorge Astudillo Muñoz de Chile y en la secretara Pablo Toledo de

Argentina.
5. Comisión temática: transparencia. Presidida por Enrique Uribe Arzate
de México, en la vicepresidencia Ángela Moreno Bobadilla de Chile
y en la secretaría, José Manuel Jiménez y Meléndez de México.
Quinta sesión plenaria
La plenaria se desarrolló el mismo día jueves 23 de mayo, siendo las

14.45 horas; la sesión trató el tema: PODER JUDICIAL Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL. Estuvo presidida por Ana María García Barzelatto
de Chile, en la vicepresidencia Ricardo Haro de Argentina y en la secre-
taría Martin Acevedo Niño de Argentina. La exposición magistral estuvo
a cargo de Don Néstor Pedro Sagüés de Argentina.
Estuvieron en el panel Hermógenes Acosta de los Santos de la
Republica Dominicana; Marcela Basterra de Argentina, Ernesto Blume
Fortini de Perú, Iván Escobar Fornos de Nicaragua; Rubén Hernández
Valle de Costa Rica; y actuó en la relatoría Ignacio Colombo de Argentina.
El trabajo se las comisiones temáticas se iniciaron a las 17:30 horas
y ellas fueron:
1. Comisión temática: Jurisdicción constitucional como agente de
cambio social. Presidida por Maximiliano Toricelli de Argentina, en
la vicepresidencia Daniela Méndez Royo de Chile y en la secretaría
Gabriela García Minella de Argentina.
2. Comisión temática: justiciabilidad sobre derechos económicos,
sociales y culturales (desc) y litigio estructural. Presidida por María
Sofía Sagüés de Argentina, en la vicepresidencia José Ma. Soberanes
Diez de México y en la secretaría Jhoel Escudero Soliz de Ecuador.
3. Comisión temática: tribunales constitucionales. En la presidencia José
Antonio Ramírez de Chile, en la vicepresidencia Oscar G. Barrientos
Jiménez de Bolivia y en la secretaría Giuseppe Laneve de Italia.
4. Comisión temática: Poder Judicial. Presidida por Andrea Morrone
de Italia, en la vicepresidencia Alberto Bianchi y Estela de Sacristán
de Argentina y en la secretaría María Rosa Fernández Riveira de
España. Bruno Novoa Campos de Perú, expuso su ponencia titulada:
la Junta Nacional de Justicia en el Perú: un primer paso.
105
5. Comisión temática: justicia constitucional. Se desempeñó en la

presidencia Juan V. Sola de Argentina, en la vicepresidencia Gonzalo
Armienta Hernández de México y en la secretaría Esteban Carbonell
O’Brien de Perú.
6. Comisión temática: procesos constitucionales. Como presidente
estuvo Humberto Nogueira Alcalá de Chile, como vicepresidente
Jorge A. Estrada Cuevas de México y en la secretaría Susana
Maldonado de Argentina.
7. Comisión temática: justicia y derechos humanos. Presidida por
María Pía Silva Gallinato de Chile, como vicepresidente María Rosa
De La Torre Torres de México, en la secretaría Jhonny Tupayachi
Sotomayor del Perú. En esta comisión expusieron su ponencia
Omar Toledo Toribio del Perú, titulado: el tribunal constitucio-
nal peruano y la deconstrucción del derecho a la estabilidad en
el trabajo. También expuso, el peruano, Mario Gonzalo Chávez
Rabanal el tema: eficacia de los derechos fundamentales y órganos
competentes en el Perú. Y, por último, Oscar Díaz Muñoz, también
del Perú, el tema: el derecho de libertad religiosa ante la jurisdicción
constitucional en el Perú.
8. Comisión temática: género y derecho. Presidió Mónica de Melo de
Brasil, en la vicepresidencia Rafael Rodríguez Campos del Perú, y
en la secretaria, Ximena Gauche Marchetti de Perú.
9. Comisión temática: justicia y control del poder. En la presidencia
Raúl Gustavo Ferreira de Argentina, en la vicepresidencia Sandra
Lindemberg de Perú y en la secretaría José María Cabrera Dalence
de Bolivia. Miguel Ángel Rodríguez Vásquez de Perú expuso su
ponencia: diálogo interorgánico: alternativa entre la pugna de los
órganos de poder en México.
10. Comisión temática: medio ambiente. Presidente José Alberto Esain
de Argentina, en la vicepresidencia Gonzalo Aguilar Cavallo de
Chile, en la secretaría, Carlos Juárez Centeno Et Al. de Argentina.
Comisiones de jóvenes
Con la denominación de comisiones de jóvenes, en su mayoría estu-

diantes de Derecho de la Universidad anfitriona y de otras instituciones
106
similares, han desarrollado sus ponencias dentro de los cinco ejes temáti-
cos establecidos en el proceso de organización del Congreso, habiéndose
registrado buena concurrencia de estudiantes y desarrollado excelentes
ponencias en los diferentes horarios establecidos las correspondientes
mesas de trabajo.
Distinción por visitantes ilustres
El día miércoles 22 de mayo a las 17:00 horas la Honorable Legislatura

de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, homenajeó a Diego Valadés y
a Domingo García Belaunde en su condición de Presidente y Secretario
Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional,
respectivamente, y a Adrienne Sarah Arckary Stone de Australia en
su condición de Presidenta de la Asociación Internacional de Derecho
Constitucional. La Honorable Legislatura le entregó, a cada uno de ellos,
el título de visitante ilustre.
El certamen mencionado como de costumbre, ha sido un escenario
de reencuentros de estudiosos del Derecho Constitucional procedentes de
varias universidades de Argentina y de otros países de América y Europa.
El jueves 23 de mayo, siendo las 19:00 horas se clausuró el Congreso
Iberoamericano con una conferencia dictada por Eduardo Ferrer Mac Gregor.
A continuación se entregó el Premio “Profesor Dr. Héctor Fix Zamudio” al
Dr. Jorge R. Vanossi, quien agradeció por el premio otorgado. Las palabras
finales y de cierre las brindó Domingo García Belaunde.
107
108
CRÓNICA SOBRE EL PROCESO
DE LAS ELECCIONES GENERALES DEL 2021
Natale Amprimo Plá
Previo a la crónica que sobre el proceso electoral último se desarrolla

más adelante, considero importante realizar unas reflexiones iniciales sobre
lo ocurrido en el último quinquenio que, sin lugar a dudas, repercutió en
los resultados electorales.
El proceso de crispación política vivido en el período 2016 – 2021 y
las llamadas “reformas” que se introdujeron en nuestro esquema cons-
titucional debilitaron, qué duda cabe, nuestra precaria institucionalidad,
profundizando las grietas del sistema político peruano e incrementando
sus carencias.
Es bueno recordar que recibimos el bicentenario con la siguiente
herencia que el pasado lustro nos dejó:
a) Cuatro Presidentes de la República:
- Pedro Pablo Kuczynski Godard, del 28 de julio de 2016 al 23 de marzo
de 2018, quien dejó el cargo por renuncia luego de habérsele iniciado
dos procesos de vacancia presidencial por incapacidad moral (uno
en diciembre de 2017 y otro en marzo de 2018, previo a su renuncia);
- Martín Vizcarra Cornejo, quien como Primer Vicepresidente de la
República asumió la presidencia del 23 de marzo de 2018 al 09 de
noviembre de 2020, y fue vacado por el Congreso de la República
al haber declarado su permanente incapacidad moral;

NATALE AMPRIMO PLÁ
- Manuel Merino de Lama, quien como Presidente del Congreso asumió

la Presidencia de la República, renunciando el 15 de noviembre de
2020; y,
- Francisco Sagasti Hochhausler, quien fue elegido Presidente del
Congreso luego de la renuncia de la Mesa Directiva anterior y asumió
la Presidencia de la República del 17 de noviembre de 2021 hasta el
28 de julio de 2021.
b) Dos Congresos de la República:
- El elegido en las elecciones del 2016(1) y disuelto por Martín Vizcarra
Cornejo el 30 de setiembre de 2019; y,
- El Congreso elegido para completar el período constitucional(2), que
se instaló el 28 de febrero de 2020 y culminó sus funciones el 26 de
julio de 2021.
c) Un proceso de reforma constitucional, con referéndum, que nos dejó
la prohibición de la reelección inmediata de parlamentarios.
d) Crisis política permanente con, entre otros, los siguientes hechos
relevantes:
- Cinco cuestiones de confianza voluntarias, formuladas al amparo
de los artículos 132º y 133º de la Constitución, de las cuales una fue
planteada por el Ministro de Economía y Finanzas (Alfredo Thorne,
el 16 de junio de 2017) y las otras lo fueron por los Presidentes del
Consejo de Ministros de turno (Fernando Zavala Lombardi, el 14
de setiembre de 2017; César Villanueva, el 19 de setiembre de 2018;
y, Salvador del Solar Labarthe, el 4 de junio y el 30 de setiembre de
2019).
- Indulto al ex Presidente Alberto Fujimori Fujimori, el que luego fue
anulado por el Poder Judicial.
(1) La composición del Congreso elegido en el 2016 tuvo la siguiente composición:

73 Congresistas de Fuerza Popular; 20 de Frente Amplio; 18 de Peruanos por el
Cambio (PPK); 09 de Alianza para el Progreso; 05 del Partido Aprista Peruano; y,
05 de Acción Popular.
(2) La composición de este Congreso fue la siguiente: 25 Congresistas de Acción Popular;
22 de Alianza para el Progreso; 15 del FREPAP; 15 de Fuerza Popular; 13 de Unión
por el Perú; 11 de Podemos Perú; 11 de Somos Perú; 09 de Partido Morado y 09 de
Frente Amplio.
110
CRÓNICA SOBRE EL PROCESO DE LAS ELECCIONES GENERALES DEL 2021
- Propuesta de adelanto de elecciones presidenciales y parlamentarias,

planteada por Martín Vizcarra Cornejo el 28 de julio de 2019, en su
mensaje al Congreso de la República.
- Renuncia de la Segunda Vicepresidenta de la República, Mercedes
Araoz Fernández, presentada en octubre del 2020 y aceptada por el
Congreso de la República siete meses después.
- Entrampamientos, con incluso medidas judiciales de por medio,
que impidieron renovar al Tribunal Constitucional (en el que seis
de sus siete integrantes tienen mandato vencido) y la Junta Directiva
del Colegio de Abogados de Lima, así como elegir al representante
de dicho colegio profesional ante el Jurado Nacional de Elecciones,
lo que condujo a que este último organismo electoral funcione de
manera incompleta, con sólo cuatro de sus miembros y con el voto
dirimente de su presidente.
- Impulso por parte del Ministerio Público de medidas de prisión
preventiva contra diversos líderes políticos.
- Separación del cargo del Fiscal de la Nación Pedro Chávarry Vallejos.
El proceso electoral para el periodo 2021 – 2026 como se ve, se
desarrolló en un clima de crispación política, desconfianza por los actores
electorales, con reglas electorales aprobadas a último momento; y todo
ello, en medio de la pandemia del Covid – 19, bajo cuyo manto se impu-
sieron medidas inexplicables, como fue, por ejemplo, el llamado “voto
escalonado” que puso en riesgo a los más vulnerables (adultos mayores,
mujeres embarazadas, personas con discapacidad y de riesgo).
La convocatoria a elecciones generales para la elección del Presidente
de la República, Vicepresidentes, Congresistas y Representantes perua-
nos ante el Parlamento Andino fue realizada por Decreto Supremo Nº
122-2020-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 9 de julio de
2020, para que las elecciones se realicen el domingo 11 de abril de 2021.
Dicha convocatoria, con motivo de la vacancia por incapacidad moral de
Martín Vizcarra Cornejo, fue ratificada por Decreto Supremo Nº 179-2020-
PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de noviembre de 2020,
ya con Manuel Merino de Lama como presidente.
111
NATALE AMPRIMO PLÁ
Conforme a las Resoluciones Nros. 0329 y 0334-2020-JNE(3), del 28

y 29 de setiembre de 2020, respectivamente, el cronograma electoral del
proceso de Elecciones Generales 2021 fue el siguiente:
Como se observa del cuadro, el cronograma electoral contempló, en

aplicación de la legislación electoral de reciente aprobación, una serie de
etapas que complejizaron el proceso, lo que generó que algunos partidos
políticos tuvieran dificultades en su cumplimiento e, incluso, finalmente,
no pudieran participar. Debe indicarse que, a efectos de poder modificar
la legislación electoral sin respetar los plazos que la normativa contempla
de manera ordinaria (artículo 4 de la Ley Orgánica de Elecciones(4)), se
introdujo por Ley Nº 31030, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
27 de marzo de 2020, una Tercera Disposición Transitoria, según la cual:
(3) La Resolución Nº 0334-2020-JNE, fechada el 29 de setiembre de 2020, se tuvo que

emitir para integrar al cronograma el hito relativo a la fecha limite para la renuncia
y retiro de candidatos, lo que había sido olvidado en la Resolución Nº 0329-2020-
JNE, emitida el día anterior.
(4) Según el cual: “Todas las normas con rango de ley, relacionadas con procesos electorales
o de consulta popular que se publican desde un (1) año antes del día de la elección o de la
consulta popular, tienen vigencia el día siguiente de la publicación de la resolución que
declara la culminación del proceso correspondiente.
Todas las normas reglamentarias relacionadas con procesos electorales o de consulta popular
que se publican desde su convocatoria, tienen vigencia el día siguiente de la publicación de la
resolución que declara la culminación del proceso correspondiente”
112
“Para el período referido a las elecciones 2021-2026 no será de apli-

cación lo contenido en el segundo y tercer párrafo del artículo 4 de la
presente ley. En ese sentido, las normas con rango de ley y normas
reglamentarias, relacionadas con procesos electorales o de consulta
popular, aprobadas por el Congreso complementario 2020- 2021,
serán de aplicación al día siguiente de su publicación en el diario
oficial El Peruano. El plazo para aprobar dichas reformas será de seis
(6) meses a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la
presente norma en el diario oficial El Peruano”.
Fueron veintitrés formulas presidenciales las que solicitaron su inscrip-
ción, dentro de la fecha límite fijada para ello, que fue el 22 de diciembre
de 2020. Sólo lograron su inscripción dieciocho, que a continuación se
mencionan, siguiendo el orden en el quedaron en las elecciones: Perú Libre
(Pedro Castillo; Fuerza Popular (Keiko Fujimori); Renovación Popular
(Rafael López Aliaga); Avanza País (Hernando de Soto); Acción Popular
(Yonhy Lescano); Juntos por el Perú (Verónica Mendoza); Alianza para el
Progreso (César Acuña); Victoria Nacional (George Forsyth); Podemos Perú
(Daniel Urresti); Partido Morado (Julio Guzmán); Partido Popular Cristiano
(Alberto Beingolea); Somos Perú (Daniel Salaverry); Partido Nacionalista
Peruano (Ollanta Humala); Unión por el Perú (José Vega); Renacimiento
Unido Nacional (Ciro Gálvez); Frente Amplio (Marco Arana); Perú Patria
Segura (Rafael Santos); y, Democracia Directa (Andrés Alcántara).
Fueron excluidas, declaradas improcedentes o retiradas, las fórmulas
presidenciales de Contigo (Pedro Angulo Arana), Perú Nación (Francisco
Diez Canseco Távara), Frente de la Esperanza 2021 (Fernando Olivera
Vega), Todos por el Perú (Fernando Cilloniz) y Partido Aprista Peruano
(Nidia Vílchez).
De las dieciocho que quedaron inscritas, en dos de ellas se declaró
improcedente la candidatura a la Segunda Vicepresidencia, por lo que
corrieron sólo con candidatos a la Presidencia y Primera Vicepresidencia.
Ese fue el caso del Partido Morado, debido a que Francisco Sagasti
Hochhausler asumió la Presidencia de la República; y, Perú Libre, pues
Vladimir Cerrón Rojas contaba con una sentencia vigente por el delito de
negociación incompatible.
113
NATALE AMPRIMO PLÁ
Realizadas las elecciones, pasaron a la segunda vuelta electoral

las fórmulas presidenciales de Perú Libre y Fuerza Popular, al no haber
ninguna candidatura obtenido más de la mitad de los votos válidos.
En cuanto a la elección congresal, alcanzaron representación: Perú
Libre, 37 escaños; Fuerza Popular, 24; Renovación Popular, 13; Acción
Popular, 16; Alianza para el Progreso, 15; Avanza País, 7; Juntos por el
Perú, 5; Somos Perú, 5; Podemos Perú, 5; y, Partido Morado, 3.
Respecto a la elección de los cinco representantes ante el Parlamento
Andino, obtuvieron un escaño: Perú Libre, Fuerza Popular, Renovación
Popular, Acción Popular y Avanza País.
La segunda vuelta se realizó el 06 de junio de 2021, y la contabili-
zación de las actas concluyó el 15 de junio; sin embargo, los resultados
oficiales recién fueron proclamados el 19 de julio, mediante Resolución
Nº 0750-2021-JNE, luego de resolverse las observaciones a las actas elec-
torales, las impugnaciones de voto y las solicitudes de nulidad, con el
siguiente resultado:
- Perú Libre: 8 836 380 de votos, obteniendo el 50.126% de los votos
válidos.
- Fuerza Popular: 8 792 117 de votos, obteniendo el 49.874% de los
votos válidos.
- Votos en blanco: 121 489 (0.644% de los votos emitidos)
- Votos nulos: 1 106 816 (5.870% de los votos emitidos)
- Total de electores hábiles: 25 287 954
- Total de ciudadanos que votaron: 18 856 802 (74.568%)
- Ausentismo: 6 431 152 (25.432%)
Perdieron su inscripción como agrupaciones políticas, al no haber
obtenido 5 representantes al Congreso en más de una circunscripción
ni el 5% de los votos válidos: Democracia Directa, Frente Amplio,
FREPAP, Partido Nacionalista Peruano, Contigo, Partido Popular
Cristiano, Perú Patria Segura, Renacimiento Unido Nacional, Unión
por el Perú, Victoria Nacional.
A su turno, también perdieron su inscripción como agrupaciones
políticas, como consecuencia de haber retirado sus candidaturas y no
114
haber participado en la elección nacional: Partido Aprista Peruano, Perú

Nación, Todos por el Perú y Vamos Perú(5).
Es importante destacar que, como novedad, para las elecciones del
2021 se introdujeron diversas modificaciones en la legislación electoral tales
como las establecidas por la Ley Nº 31030, Ley por la que se modifican
normas de la legislación electoral para garantizar paridad y alternancia de
género en las listas de candidatos, y la Ley Nº 31032, Ley que modifica el
artículo 21 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, para la creación
de la circunscripción de electores peruanos residentes en el extranjero,
ambas publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 23 de julio de 2020.
(5) A saber, el artículo 13º de la Ley de Organizaciones Políticas, Ley Nº 28094, establece
las siguientes causales de cancelación de la inscripción de un partido político:
a) Si, al concluirse el último proceso de elección general, no se hubiera alcanzado
al menos cinco (5) representantes al Congreso en más de una circunscripción y, al
menos, cinco por ciento (5%) de los votos válidos a nivel nacional en la elección del
Congreso.
b) En caso de haber participado en alianza, si esta no hubiese alcanzado al menos
seis por ciento (6%) de los votos válidos. Dicho porcentaje se eleva en uno por ciento
(1%) por cada partido político adicional.
c) A solicitud del órgano autorizado por su estatuto, previo acuerdo de disolución.
Para tal efecto, se acompañan los documentos respectivos legalizados.
d) Por su fusión con otra organización política, según decisión interna adoptada
conforme a ley y a su estatuto. Para tal efecto, se acompañan los documentos legali-
zados donde conste el acuerdo.
e) Cuando no participe en elecciones de alcance nacional o retire todas sus listas de
candidatos del proceso electoral correspondiente.
f) Cuando el partido político no participe en las elecciones regionales en, por lo
menos, tres quintos (3/5) de las regiones; y en las elecciones municipales, en por
lo menos la mitad (1/2) de las provincias y un tercio (1/3) de los distritos a nivel
nacional.
g) Si se participa en alianza, por no haber conseguido cuando menos un represen-
tante al Congreso.
115
116
NECROLÓGICA
117
118
HÉCTOR FIX-ZAMUDIO,
UNA PRESENCIA LUMINOSA
Sergio García Ramírez
Hay presencias luminosas en el paisaje sombrío. Mencionaré una:

Héctor Fix-Zamudio, el jurista mexicano más notable del último medio
siglo. Falleció hace unos días, serenamente, el 27 de enero de 2021 (había
nacido en 1924). Y llevó consigo el afecto, el respeto y la gratitud de una
legión de alumnos, colegas, seguidores, admiradores de su obra. Me refiero
a él más allá de una amistad de toda la vida; lo menciono en mérito de
quien ha honrado a México dentro y fuera de nuestras fronteras.
Con Fix-Zamudio se abrió una etapa fecunda en el estudio del derecho
constitucional y su herramienta más notable: el juicio de amparo. Antes
hubo eminentes juristas que labraron el progreso de estas disciplinas. Pero
Fix-Zamudio les dio un aire de modernidad que merece reconocimiento.
Con él se forjó una escuela de juristas en la que figuran muchos de los
investigadores y catedráticos más notables de nuestra hora. Lo hizo aquí
y en otros países, donde se le conoce y respeta.
Permítame el lector una licencia movida por la nostalgia. Conocí
a don Héctor hace más de sesenta años, a la vera de un maestro común,
migrante generoso, Niceto-Alcalá Zamora y Castillo. Héctor descolló al
lado del maestro. Andando el tiempo, Fix-Zamudio tendría millares de
discípulos. Uno de ellos fue su hijo Héctor Fix-Fierro, que también figura
en el panteón de los juristas mexicanos.

SERGIO GARCÍA RAMÍREZ
Fix-Zamudio conocía la justicia federal, a la que sirvió con integridad

y talento. Luego se entregó a la docencia y la investigación. Declinó invita-
ciones para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia. Me consta, porque
fui conducto para una de ellas. Su vocación académica era inquebrantable,
para bien de la ciencia jurídica y de nuestra casa común, la Universidad
Nacional Autónoma de México.
Fix-Zamudio fue director-renovador del Instituto de Investigaciones
Jurídicas. Como integrante de la Subcomisión de Naciones Unidas de
Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías, se distin-
guió en la tutela de los derechos humanos. Tiempo después sería juez de
la Corte Interamericana, a lo largo de doce años. La presidió con inmenso
acierto y prestigio. Recuerdo el homenaje que se le hizo en la sala magna
de la Organización de los Estados Americanos. Un homenaje entre dece-
nas que le rindieron universidades, tribunales, sociedades de abogados,
organismos de la sociedad civil. Recibió la medalla Belisario Domínguez,
fue miembro de El Colegio Nacional y contó con numerosos doctorados
honoris causa. Y mucho más.
En medio de tantos lauros, hay algo que quiero destacar en mi
ilustre amigo. Fue un protagonista en la historia reciente del Derecho en
México. Inspiró normas renovadoras. Alentó el desarrollo de instituciones
fundamentales para la libertad, la justicia y la democracia. Ilustró en la
cátedra a millares de alumnos ávidos de recibir su enseñanza. Provisto de
tantos méritos, jamás incurrió en vanagloria o altisonancia. Fue afable y
generoso en el trato a sus colegas y discípulos. No incurrió en el impulso
protagónico de quien busca el abrigo de las candilejas. Ni lo procuró ni lo
necesitó. En cambio, ejerció la bonhomía, la sencillez, la discreción genuina.
¿Son signos de la auténtica grandeza?
El legado de su magisterio, un patrimonio intelectual y moral formado
con desvelo, es lo que don Héctor ha dejado a los juristas de México. Hoy
que padecemos tantas dolencias materiales y morales, y observamos ejem-
plos deplorables de frivolidad y bajeza, también hay espacio y voluntad
para exaltar a personajes de gran prestancia como Héctor Fix-Zamudio.
En verdad contamos con presencias luminosas en el paisaje sombrío.
120
SEBASTIÁN R. RODRÍGUEZ ROBLES
(1965-2020)
Jorge Giannareas
El pasado jueves 16 de julio, un dolor muy amargo invadió a cultores

del derecho constitucional en Panamá y América Latina. Sebastián Ricaurte
Rodríguez Robles había fallecido en la madrugada, para sorpresa suya,
de sus seres queridos y amigos y colegas en el hemisferio.
El lunes había intervenido como expositor en un evento con juristas
rioplatenses, el miércoles tuvo como anfitrión a la Universidad Externado
de Bogotá, donde participó en un conversatorio con constitucionalistas de
una media docena de países del área. Su día empezó bien, como siempre,
pero luego la noche lo envolvió sin previo aviso. Su sistema cardiovascular
se lo llevó a lo infinito.
Todos los que conocieron a Sebastián saben que era una persona
poco común. Quizás porque su integridad moral e intelectual eran simple-
mente el resultado de no ser capaz de actuar diferente, Sebastián ejerció
la abogacía de modo ejemplar durante casi dos décadas, luego de ocupar
por unos pocos años la magistratura del Tercer Tribunal Superior, desde
el que impartió una justicia sin mancha.
En medio de esta urbe globalizada, de prosperidad cuestionada o
sospechosa, con sus torres de cristal que se yerguen junto a bolsones de
pobreza, donde la sombra de la corrupción solo se alarga mientras el sol
de la justicia declina, Sebastián se levantó cada mañana a cumplir con su
rol de auxiliar de la justicia con una dignidad inquebrantable.

JORGE GIANNAREAS
Nacido un 29 de diciembre de 1965, hijo de Francisco Rodríguez y Vera

Robles (Q.E.P.D.), creció en Aguadulce, Provincia de Coclé. Terminados
sus estudios secundarios se trasladó a la capital para matricularse en la
Facultad de Derecho en 1986. ¿Qué podría significar estudiar derecho entre
1986 y 1991 para un joven estudioso y bonachón que podía palpar cada
día cómo las instituciones de la democracia y la justicia habían alcanzado
su máxima degradación?
Los estertores finales de la dictadura militar sepultaron la indepen-
dencia judicial y la separación de poderes, premisas sin las cuales la justicia
no es más que una broma de mal gusto. Dos caminos probables se abrieron
a las mentes fértiles que compartieron el ambiente de reconstrucción de
los años noventa: la lucha por la democracia y la lucha por la justicia. Dos
caminos que corren separados, pero que en algún momento se encuentran.
Sebastián tomó el segundo camino. En la Facultad de Derecho lo
impresionó la estatura intelectual de César Quintero, la erudición de Jorge
Fábrega, la mente científica de Aura Emérita Guerra de Villalaz y el talento
inigualable de Pedro Barsallo. Leyó las obras clásicas de los maestros
sudamericanos que brillaban en el cielo del jurista culto y confirmó su
vocación de la lectura de Eduardo J. Couture y los procesalistas italianos.
Mientras se desempeñaba como asistente del magistrado Fabián
Echevers, Sebastián sustentó su tesis de licenciatura. Mostró allí su voca-
ción por el debate judicial y se fue convirtiendo en un especialista de una
disciplina tan exótica como necesaria en nuestro medio: ¿cómo hacer
justicia? Es decir, un fallo lo puede hacer cualquiera, pero redactar toda
la cadena de argumentos de forma lógica y con fidelidad al expediente y
con la pretensión adicional de hacer Justicia: bueno, eso requiere de unas
habilidades de lenguaje escrito y pensamiento abstracto que en todas
partes son consideradas excepcionales.
Para profundizar sus conocimientos, este noble hijo de Aguadulce
viajó a la Universidad de Buenos Aires, a estudiar bajo la guía de Néstor
Pedro Sagüés, uno de los grandes maestros latinoamericanos del derecho
constitucional y procesal constitucional. Allí trabó amistad con quienes
hoy son renombradas figuras del constitucionalismo argentino y suda-
mericano. Sebastián fue el primer panameño en formar parte del Consejo
Asesor del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (fundado
122
SEBASTIÁN RODRÍGUEZ ROBLES (1965-2020)
en 1974). En el 2015 fue elegido Presidente de la Sección de Panamá, cargo

que ejercía en la actualidad.
Pese a que Sebastián nunca fue profesor universitario a tiempo
completo, se tomaba muy en serio la docencia en el Derecho y la ejercía
como lo que debe ser: la fe en que un mundo más justo es posible solo si
los hombres y las mujeres aprenden a ser justos. Con frecuencia, univer-
sidades públicas y privadas, lo invitaban a dar cursos y conferencias en
áreas de su especialidad.
Pero Sebastián no era un pensador utópico. Apasionado lector del
Quijote, Sebastián vivió con un profundo sentido de realismo, quizás
condensado en aquella frase: “No puede impedirse el viento, pero hay
que saber hacer molinos”. Su contribución al proyecto de Código Procesal
Constitucional es evidencia de que el futuro del Estado de Derecho se
adornará con las luces que nos dejó Sebastián.
123
124
GUSTAVO BACACORZO (1928-2020)
Juan Carlos Morón Urbina
En medio de la crisis sanitaria más grave que tenga registro la

historia contemporánea mundial, nos dejó el maestro sanmarquino
Gustavo Bacacorzo, claramente identificado con el derecho administra-
tivo peruano y durante dos décadas (años setenta y ochenta) referente
obligado de la disciplina. Con él, virtualmente se cierra la generación
conformada por profesores como Pedro Patrón Faura, Alberto Ruiz
Eldredge, Miguel de Althaus y Renato Lertora, que pasando por la
función pública se proyectaron luego a la cátedra y a los escritos
teniendo estudios sobre variados temas administrativos, principalmente
vinculados a gestión pública, régimen de funcionarios públicos, sus
imbricaciones y al procedimiento administrativo.
Fue abogado e historiador, actividad ultima en la que obtuvo el
Premio Nacional de Historia en el año de 1976 y desempeñó el cargo de
presidente de la Sociedad Bolivariana.
Nació en Arequipa el 17 de diciembre de 1928 y falleció en Lima el
13 de noviembre último. Hijo de Santos Baca Ordinola y Carmen Corzo
Arredondo, habiendo fusionado los apellidos como es evidente.
Habiendo radicado en Lima, siguió estudios en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos donde obtuvo los grados de Bachiller en
Humanidades (1964) y Doctor en Historia (1976), así como el título de
abogado y de Doctor en Derecho (1976), Desarrolló su trayectoria profesional

JUAN CARLOS MORÓN URBINA
coetáneamente en el ámbito de la historia y del derecho administrativo,

realizando actividades como docente universitario y en la función pública.
Como docente enseñó la disciplina en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos (facultades de Letras y Ciencias Administrativas y
Derecho y Ciencias Políticas), así como en la Universidad San Martín de
Porres, Garcilaso de la Vega y Universidad Femenina del Sagrado Corazón
(Facultades de Derecho). Ocupando el cargo de Decano de la Facultad
de Ciencias Administrativas de San Marcos y Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad San Martín de Porres.
En la parte práctica, conoció la administración pública por dentro
como funcionario del Ministerio de Fomento y Obras Públicas (1951-
1968) y en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (1969-71), el
Consejo Nacional de Justicia (1972-1974) y Corte Suprema de Justicia
(1980). Así mismo en otros ámbitos, fue magistrado del Jurado Nacional
de Elecciones (1986-1987), del Tribunal Andino de Justicia (1984-1990), así
como miembro de las Comisiones Nacionales del Sesquicentenario de la
Independencia (1971).
Entre sus numerosas publicaciones destacan en materia histó-
rica: “Flora Tristán, personalidad contestataria universal (estudio biográ-
fico e histórico Crítico de Flora Tristán” (2000), “El poeta Mártir Mariano
Melgar en Lima”, “Reflexiones sobre la resistencia de la Breña. Significado
y proyección histórica” (en coautoría), “Los hermanos Vizcardo y Guzmán:
pensamiento y acción americanistas”; “La Perricholi: Da. Micaela Villegas:
nulidad y reposición históricas”, “La Colonia. Institución político-jurídica
en la historia de America” (1976)
En materia de derecho administrativo escribió “Derecho de pensio-
nes del Perú” (1969), “Derecho de remuneraciones del Perú” (1976), “La
jurisdicción contenciosa-administrativa del Perú” (1970), compendios y
sistematizaciones normativas como “Legislación universitaria del Perú
(1971), “El procedimiento de ejecución coactiva. Análisis sistemático de
la Ley 26979”, “Empresas estatales (régimen jurídico”, el “Diccionario
de la Administración Pública” en 2 volúmenes (1997), y la que fuera su
obra más doctrinaria el agotado “Tratado de Derecho Administrativo”
en varias ediciones (1997-1998). No podemos dejar de mencionar su
obra con más ediciones agotadas, el “Reglamento de Procedimientos
126
GUSTAVO BACACORZO (1928-2020)
Administrativos” (1974-1989), a la que sucedió su “Ley de Procedimientos

Administrativos” (1995-1998).
He querido dejar para el final comentar la obra en la que el profesor
Bacacorzo fusiona sus dos disciplinas: “El derecho administrativo en el
Perú. Las cátedras universitarias (siglos XIX-XX)” (1998). En esta obra,
que es un trabajo precursor sobre los estudios de la evolución del derecho
administrativo nacional (sobre la cual en algún momento será necesario
escribir), nos muestra la secuencia de profesores y contenidos que fueron
impartidos en el curso de derecho administrativo de su Alma Mater, en
Arequipa, Cusco, Trujillo y otras zonas del país, así como pasa revista a
los principales tratadistas nacionales durante ambos siglos.
127
128
CONTRIBUCIONES
DE PAULO BONAVIDES (1925-2020)
A FAVOR DE LA CIENCIA POLÍTICA
Y DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
IBEROAMERICANO(*)
José F. Palomino Manchego(*)
(1)
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES: JUSTIFICACIÓN Y

SIGNIFICACIÓN JURÍDICA DEL PRESENTE HOMENAJE
Aún está en todo su frescor la importante visita que realizó al Perú

el catedrático emérito de la Universidad Federal de Ceará (UFC), Paulo
Bonavides (Patos-Paraíba, 07-V-1925), para que se le otorgara merecidamente
el título de doctor honoris causa por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
(*) Una primera versión se publicó en Jurídica. Suplemento de análisis legal de El Peruano,
n.° 250, Lima, martes, 12 de mayo de 2009. Ahora se publica con algunos datos
biográficos complementarios. Agradecemos a Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha, a fuer, ministra del Superior Tribunal Militar de Brasil, por su predisposición
—gestos de buena crianza— para enviarnos diversos referentes bio-bibliográficos
muy importantes de Paulo Bonavides.
(**) Magíster y doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos. Decano (e) y director académico de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor principal de
Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Ciencia Política y Filosofía
del Derecho en las universidades Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de San
Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura. Email: palominomancego@
gmail.com

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO
y, a la vez, fuera reconocido como ‘Profesor Distinguido’ de la Facultad de

Derecho de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Decana de América.
Lo anterior da pie para ocuparnos, con palabras muy aproximadas y, a
la vez, expresivas, de sus valiosas contribuciones y del cimiento que construyó,
con orfebrería, a favor de la Ciencia Política, o más en particular, del Derecho
Constitucional Iberoamericano. De arranque es preciso confesar que la profunda
vocación que motiva el cultivo de su notable magisterio a través de los años, sin
ambiciones de posicionamientos académicos, al igual que su incomparable y
fina personalidad, influyeron sobremanera para que sus colegas peruanos, que
lo admiramos y queremos, le tributemos tan justo homenaje in memoriam, como
lo han hecho distintos colegas a una y otra vera del Atlántico.
II. PERSONALIDAD CIENTÍFICA Y MÉRITOS ACADÉMICOS DE

NUESTRO HOMENAJEADO
En su significado genérico, la génesis intelectual y riqueza del currícu-

lum de Paulo Bonavides, cargada de muy variados matices, adviértase, no es
tarea fácil desarrollarla habida cuenta de los distintos ámbitos en los que se
proyectó su actividad. Su dilatada carrera y la alta misión de la docencia las
ejerció en vida como un verdadero apóstol. ¡Al fin y cabo, así formó a muchos
y su pensamiento influyó sobremanera! Sin embargo, existe una clara y prove-
chosa ventaja para trazar unas pinceladas de su phatos y ethos. ¿Cuál sería? Es
el hecho de haberlo tratado a través del diálogo, siempre fructífero, y recibir
a modo de obsequio, directo de sus manos, sus libros y artículos. Igualmente,
por haber oído el testimonio directo y valiosísimo de parte de sus colegas y, a
la vez, discípulos brasileños.
Cabe afirmar, también, que en Brasil Paulo Bonavides ha sido recono-
cido y homenajeado por diversas instituciones académicas, producto de su
condición moral intachable, y constituye una figura viva y representativa del
Derecho Constitucional reafirmando, así, la tradición de sus colegas antecesores
y de sus colegas generacionales; por ejemplo, Luiz Pinto Ferreira (1918-2009)
y José Afonso da Silva.
Bien entendido, el prestigio de Paulo Bonavides era tan sólido que lo
reconocía toda la ciudadela académica internacional. En tal sentido, empe-
zaremos diciendo, a la vista de su expediente personal, que su fructífera y
dilatada vocación por la enseñanza, que se fundaba en su saber enciclopédico,
130
CONTRIBUCIONES DE PAULO BONAVIDES (1925-2020)…
ha sido vital para que sea reconocido e investido doctor honoris causa por la
Universidad de Lisboa (1998), profesor emérito de la Facultad de Derecho de
la Universidad Federal de Ceará (1991) y de la Universidad Metropolitana
de Santos, y doctor honoris causa por la Universidad Nacional de Córdoba,
Argentina (2006), y por la Universidad Nacional de Buenos Aires (2013). De
su contenido se colige que Paulo Bonavides, muy cumplidamente, y en su
integridad in globo, cultivó honradamente toda su trayectoria profesional.
¡Méritos indiscutibles, no podría ser menos, en tener grande personalidad!
Y ¡nunca sembró a su alrededor odios, inquinas ni envidias!
De igual forma, en el horizonte intelectual se deja ver que Paulo
Bonavides —dueño de un espíritu joven—, como consecuencia de su
fecunda docencia, fue reconocido como profesor visitante de las universi-
dades de Colonia (Alemania, 1982), Tennessee (EE. UU., 1984) y Coímbra
(Portugal, 1989), miembro fundador de la Asociación Internacional de
Derecho Constitucional (Yugoeslavia, Belgrado, 1982) y presidente emérito
del Instituto Brasileño de Derecho Constitucional (IBDC). Escalonadamente,
ha sido condecorado con el Premio Carlos de Laet de la Academia Brasileña
de Letras (1948), medalla conmemorativa de los 600 años de fundación de la
Universidad de Coímbra (1989), Premio Medalla Rui Barbosa(1) de la Orden
de Abogados de Brasil (OAB, 1996), Premio Medalla Augusto Teixeira de
Freitas(2) del Instituto de Abogados Brasileños (IAB, 1999)(3), Medalla Pontes
de Miranda, Medalla al Mérito de la Escuela Superior de la Magistratura
de Pernambuco (2007), Medalla Epitácio Pessoa de la Asamblea Estadual
de Paraíba (2008), Medalla al Mérito Universitario de la Pontifícia
(1) Vid. Homenagem a Paulo Bonavides. Medalha Rui Barbosa, Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, Brasilía-DF, 1996. Contiene: Discurso de Reginaldo Oscar
de Castro, secretário-geral da OAB; Discurso de Paulo Bonavides, homenageado
com a Medalha Rui Barbosa; Saudação do senador Bernardo Cabral; Saudação do
deputado federal Paes de Andrade; Curriculum Vitae de Paulo Bonavides y Medha
Rui Barbosa 1971/1996.
(2) Vid. Medalha Teixeira de Freitas. Homenagen a Paulo Bonavides, Instituto dos Advogados
Brasileiros, Editora Destaque, 1999. Apresentação João Luiz Duboc Pinaud; Saudação
Hermann Assis Baeta y Agradecimiento de Paulo Bonavides.
(3) Vid. Paulo Bonavides: “Carl Friedrich” en su libro Constituinte e Constitução, a
democracia, o federalismo a crise contemporânea, 2.ª edição, Edicões Inprensa Oficial
do Ceará, Fortaleza, 1987, págs. 721-723.
131
Universidad Católica de Río Grande del Sur, Medalla al Mérito Judicial

Clóvis Beviláqua(4) del Tribunal de Justicia de Ceará (2008), entre otros.
Es menester significar que, desde que dio principio a sus trabajos de
notable interés, Paulo Bonavides no solo ha contribuido con creces y dado
cosechas ubérrimas para el desarrollo de los conceptos y de las categorías
en los parajes de la ciencia política y del derecho constitucional, sino que
también tiene aportes fundamentales en el campo de la sociología y la filoso-
fía del derecho, tal como lo demuestra con la traducción directa del alemán
que hizo al portugués del libro de Hans Kelsen (1881-1973) y de Ulrich Klug
(1913-1993) que tiene por título Normas jurídicas e análise lógico (1984). Era,
por inclinación, un investigador nato. Hay que convenir que en Brasil fue
alumno aplicado de grandes maestros: Joaquim Pimienta, Castro Rebelo,
Hahnemann Guimarã, Lineu de Albuquerque Melho, Haroldo Valadão y
Tinha Gomes de Matos(5).
En realidad —y es un dato a tener presente—, la recia formación
humanista del profesor de Ceará empieza a desarrollarse, con sumo
provecho, en Estados Unidos, entre los años 1944 y 1945, casi finalizando la
Segunda Guerra Mundial, donde tuvo como profesores en la Universidad
de Harvard a Roscoe Pound (1870-1964) y Pitirim Alekandrovich Sorokin
(1889-1968). ¿Y qué decir de Carl J. Friedrich (1901-1984)? A propósito, se
nos viene a la memoria un grato recuerdo. Encontrándonos en Brasilia,
en una jornada académica que organizó el Superior Tribunal Militar, la
fina ministra Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha organizó una
reunión familiar el día 22 de mayo de 2003, a las 20:00 horas, en el Club
Naval ubicado en la capital brasileña, con ocasión de los 90 años de su
digna madre. Entre los asistentes estábamos un grupo de colegas, incluido
Paulo Bonavides. Fue una noche inolvidable por tan bello detalle en honor
a la agasajada y por habernos enfrascado en un diálogo fructífero con
Paulo Bonavides recordando a sus maestros Roscoe Pound, Sorokin y
Carl J. Friedrich. Nos dijo que guardaba en su archivo personal una carta
autografiada del decano de Harvard, Roscoe Pound.
(4) Vid. Homenagem do Fórum Clóvis Beviláqua ao Jurista Paulo Bonavides, Poder Judiciário,
Estado do Ceará, Fortaleza, 2008.
(5) Cfr. Paulo Bonavides: “Remniscências de velhos mestres”, en su libro A Constituicão
aberta, págs. 206 y 207.
132
Como es previsible, y es una noticia a destacar ya, en plena mocedad

sus provechosos viajes a Estados Unidos (1944-1945), Alemania (1952-
1953) y la ex Unión Soviética (1956) le permitieron una mejor visión de
conjunto del mundo de la cultura, interconexo, inevitablemente, con el
mundo jurídico y el mundo político.
III. LAS OBRAS DE PAULO BONAVIDES Y SU IMPACTO EN EL

MUNDO JURÍDICO
En cierto modo, de la inmensa mole de su producción bibliográfica,

todas ellas con sucesivas ediciones, destacan, conscientemente breve para
nosotros, las siguientes obras, redactadas en las entretelas de su biblioteca:
Reflexões: Política y Direito (1978), Estado e formas de Estado e Governo. Curso
de Introducão a Ciência Política (1979), Ciência Política (14.ª edición, 2007), A
Constituição Aberta (3.ª edición, 2004), Curso de Direito Constitucional (21.ª
edición, 2007), Do País Constitucional ao País Neocolonial (3.ª edición, 2004),
Os Poderes Desarmados (2002), Reflexões-Política e Direito (3.ª edición, 1998),
Teoría Constitucional da Democracia Participativa (2.ª edición, 2003), Política
e Constituição: os caminos de Democracia (1985), Constituinte e Constituição
(2.ª edición, 1987), História Constitucional do Brasil (con la colaboración del
embajador Paes de Andrade, 4.ª edición, 2002) y Textos Políticos da História
do Brasil (con la colaboración del ministro Roberto Amaral Vieira, 10 vols.,
1973, 3.ª edición, 2003).
Y más de pronto, en su extensión y en su amplitud, ha dado a luz
múltiples artículos, ponencias y ensayos reafirmándose, de esta manera,
que estamos frente a un investigador erudito y dueño de una insoborna-
ble honestidad intelectual. De todas las obras antes citadas, dignas de ser
aclamadas, creemos que las siguientes son las que constituyen la piedra
basal del ethos pensante de Paulo Bonavides: a) Do Estado Liberal ao Estado
Social, b) Curso de Direito Constitucional, c) Ciência Política, d) A Constituição
aberta. Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no Federalismo
das Regiões y e) História Constitucional do Brasil.
Veamos. La primera edición del libro, sólido y maciso, Do Estado Liberal
ao Estado Social, cuya octava edición del año 2007 tengo en mano segura,
data de 1958. Constituye la tesis que nuestro homenajeado presentó para
el concurso de la cátedra de Teoría General del Estado, de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Ceará (Fortaleza). Conviene recordar que
con anterioridad, precisando, en el año 1955, el catedrático emérito de la
133
Universidad de Ceará había publicado, con juicio sereno y objetivo, Dos

fins do Estado (Síntese das principais doutrinas teleológicas) que fue su tesis de
libre docencia. Y, encontrándose en plena madurez intelectual, vieron la luz
sus libros Universidades da América (1948) que, como ya se observó, obtuvo
el Premio Carlos de Laet de la Academia Brasileña de Letras; también, The
golden age of journalism in english literature (Defoe, addison and steele) (1950) y
O tempo e os homens (Ensaios e crônicas) (1952).
Conforme se desprende de su lectura, en el sagacísimo libro Do Estado
Liberal ao Estado Social —y en él conviene detenerse—, escrito con suma
claridad y atinado criterio, el tránsito o recorrido que ha tenido el Estado lo
condensa Paulo Bonavides en ocho capítulos. Es decir, desde los orígenes
del constitucionalismo clásico o liberal (siglos XVIII y XIX) hasta el adve-
nimiento del constitucionalismo social (siglo XX), sin descuidar el estudio,
también de capital importancia, de la democracia y de las revoluciones. La
fórmula denominada Estado de Derecho (Rechtsstaat) que acuñó el jurista
alemán Robert von Mohl (1799-1875), o el rule of law de origen anglosajón,
constituye el nervio central de esta obra mayor que —¡hace más de 50 años!—
ha dado a luz el constitucionalista brasileño Paulo Bonavides, con lo cual
se reafirma que estamos frente a un profesor de primer orden. No se equi-
vocó el recordado catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad
Federal de Pernambuco, Luíz Pinto Ferreira cuando, refiriéndose al libro Do
Estado Liberal ao Estado Social, sentenció en su momento lo siguiente: “Con
el poder de su inteligencia, Paulo Bonavides documenta bien el análisis de
los problemas de la vida”.
Y por lo que respecta a su libro pionero Ciência Política, que cuenta con
sucesivas ediciones, la última que nos obsequió —16.ª edición—, es del año
2009, totalmente actualizada, y redactado en un lenguaje depurado, con el
apoyo necesario de los clásicos, como, por ejemplo, Joseph Barthélemy, Paul
Duez, James Bryce, Georges Burdeau, Léon Duguit, Maurice Duverger y
Hans Kelsen, entre varios, ha convertido a Paulo Bonavides en el precursor
de la Ciencia Política en Brasil, tal como lo ha advertido Oswaldo Trigueiro.
Los 28 capítulos completados con una selecta bibliografía, un índice onomás-
tico y un índice de materias rubrican, en todo su esplendor, el alcance y el
contenido de la Ciencia Política. En suma, se trata de un aporte importantí-
simo para las nuevas generaciones de Brasil, traspasando el confín nacional,
que ha realizado Paulo Bonavides, dueño y señor de un vitalismo siempre
joven y contagiante. Un extremo muy significativo, desde luego, hay que
134
notar en este punto. El libro Ciência Política, con la autorización expresa de

su autor, en vida, pronto se constituirá en la primera obra que se traduzca
al castellano, y en el Perú.
¿Qué podemos decir de A Constituição aberta. Temas políticos e consti-
tucionais da atualidade, com ênfase no Federalismo das Regiões? Su contenido,
como indica Paulo Bonavides, centra su campo de acción en temas consti-
tucionales de crucial importancia para el presente y el futuro de las insti-
tuciones brasileñas, tales como la democracia, la legitimidad, el plebiscito,
la regionalización federativa, el parlamentarismo, la igualdad, la libertad,
los partidos políticos, la reforma constitucional y el sufragio. Y sirven
para llevar adelante la marcha de la nación al compás de una ciudadanía
democrática, activa y participante, como también reguladora del proceso
constitutivo de la voluntad general cuya principal meta es el bien común
y los intereses superiores de la sociedad y la nación. La cuestión medular
de la obra, reafirmando la vocación demócrata y humanista del maestro
homenajeado, es establecer la validez de la democracia representativa,
clásica y tradicional, y el modelo vigente en América Latina de naturaleza
presidencial.
En suma, es una postura personal que asumió Paulo Bonavides en
materia constitucional pensando, como siempre lo hizo durante toda su
existencia física, marcando rutas en el constitucionalismo en busca de
la libertad y la justicia igualitaria de inspiración social. Una vez más, el
anclaje bibliográfico que en su día consultó Paulo Bonavides es de primer
orden: Carlos Sánchez Viamente, James Bryce, Maurice Duverger, Joseph
Barthelemy, Paul Duez, Montesquieu, Rousseau, Guglielmo Ferrero, Carl
Schmitt, Burgess, Cooley, Story, Blackstone, Konrad Hesse, Hans Kelsen,
Hermann Heller, Robert Alexy, Segundo Linares Quintana y Gomes Canotilho,
por citar unos cuantos.
En puridad, se trata de un trabajo académico muy bien estructurado,
al igual que todas sus obras, para que los jóvenes de vocación verdadera
estudien la disciplina del Derecho Constitucional y aprendan a enseñarla.
Este es nuestro parecer, que cederá paso, a no dudarlo, a otros criterios más
autorizados. El elenco de todas las obras de Paulo Bonavides se ha artillado
bibliográficamente de autores alemanes, franceses y norteamericanos.
Ahora bien, después de haberse publicado las obras en portugués de
Felisbello Freire (1858-1916), Aurelino Leal y Marcelo Casseb Continentino,
135
y en español la de Themistocles Brandão Cavalcanti, con prólogo de Manuel

Fraga Iribarne (1922-2012), que lleva por título Las constituciones de los
Estados Unidos del Brasil (Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958), a la
fecha no había un libro que complementara, de modo orgánico, la historia
constitucional del Brasil. Han pasado muchos años y Paulo Bonavides,
profesor nato, en compañía de su colega Paes de Andrade, de manera muy
acertada han redactado, en folios plenamente logrados, el libro volumi-
noso ya mencionado que lleva por título História Constitucional do Brasil.
En dicha obra, evidenciándose el rigor y la libertad intelectual, los autores
acometen la tarea de explicar de manera sistemática y heterogénea, en
quince capítulos, el excurso histórico del Derecho Constitucional en Brasil
a través de las instituciones jurídicas y políticas reconocidas en los textos
constitucionales, entre Constitución formal y Constitución material, que
estuvieron vigentes oportunamente: a) la Constitución del Imperio, del
25 de marzo de 1824 bajo la Corona del emperador Pedro I (1798-1834), b)
la Constitución republicana del 24 de febrero de 1891, c) la Constitución
republicana del 16 de julio 1934, d) la Carta Constitucional otorgada el 10
de noviembre de 1937, e) la Constitución del 17 de septiembre de 1946 y
f) la Constitución vigente del 5 de octubre de 1988, con sus respectivas
enmiendas.
IV. LA REVISTA LATINO-AMERICANA DE ESTUDOS

CONSTITUCIONAIS
Paulo Bonavides, maestro brasileño dotado de una ejemplar capa-

cidad de trabajo, fundó en el año 2003 y dirigió con acierto la prestigiosa
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais(6) que a la fecha tiene
varios números publicados. La bella y expresiva revista fue instituida con
ocasión de la celebración del centenario de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Ceará-UFC (1903-2003). La secretaría académica, que viene
a ser un cargo muy delicado en cualquier revista jurídica, ha venido reca-
yendo, progresivamente, con acierto y hondo sentido de superación, en los
colegas Atila de Alencar Araripe Magalhães, Haradja L. Leite S. Torrens,
Julio de Assis A. Bezerra Leite, Maria Doralice S. Bonavides Haller, Renata
Albuquerque Lima, Patrícia Rosset y Willis Santiago Guerra Filho. De lo
expuesto se desprende que Paulo Bonavides tuvo el mérito de fomentar
vocaciones entre su discipulado y orientarlos para el cultivo y el desarrollo
(6) Vid. https://fadir.ufc.br
136
permanente de la ciencia política y del derecho constitucional en Brasil. Y

con la revista, de la que fue su fundador y director —¡qué duda cabe!—,
dejó huellas de su esfuerzo e inteligencia.
Nótese que entre los constitucionalistas nacionales extranjeros que
colaboran con su sobria pluma en esta rápida cabalgata de personajes,
destacan autores de prestigio, tales como Peter Häberle, Christian Starck,
Klaus Stern, Héctor Fix-Zamudio, Diego A. Dolabjian, Francisco Fernández
Segado, Antonio Colomer Viadel, Diego Valadés, Domingo García Belaunde,
Jorge Miranda, José Afonso da Silva, Lucio Pegoraro, Marcelo Figuereido,
Roberto Barroso, Raúl Gustavo Ferreyra, Javier García Roca, Javier Pérez
Royo, Jorge Reinaldo Vanossi, Miguel Revenga Sánchez, Ruy Samuel,
Manuel Aragón Reyes, Ruy Espíndola, Patrícia Rosset, Dante Paiva Goyburu,
Alberto Ricardo Dalla Vía y Eduardo Ferrer Mac-Gregor. Por su contenido
de alto nivel académico y por los colaboradores que vierten sus ideas
sobre temas de viva actualidad, la Revista Latino-Americana do Estudos
Constitucionais se encuentra a la altura del Anuario Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Revista Española de Derecho Constitucional, Revista
de Derecho Político, Revista de Estudios Políticos, Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional y Revista Peruana de Derecho Público, entre otras.
V. EL VIII CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO

CONSTITUCIONAL
Fue en Sevilla donde empezamos a entablar, de manera personal,

una sólida amistad con Paulo Bonavides y que, consecuentemente, al
discurrir los años no sufrió ningún tipo de fisura. Luego vinieron más
encuentros académicos, especialmente en Brasil y México, en donde
coincidimos con este demócrata sincero y amigo leal: Paulo Bonavides.
En efecto, durante los días 3, 4 y 5 de diciembre de 2003 tuvo lugar en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla —fundada en 1505— el
VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, con ocasión del
vigesimoquinto aniversario de la Constitución española de 1978, que contó
con la presencia de S. A. R. el príncipe de Asturias. Le cupo a Javier Pérez
Royo, catedrático de Derecho Constitucional, la impecable organización
137
del evento al que asistió un sinnúmero de participantes extranjeros, tal

como dan cuenta las actas del Congreso publicadas en dos volúmenes(7).
Qué mejor momento para recordar tan venerable jornada académica
diciendo que Paulo Bonavides llegó a Sevilla acompañado de su fortuna
—Yeda, su esposa— y como es característico en él, cargado de sus últimas
publicaciones que ambos intercambiamos con singular provecho.
La ponencia que sustentó con elocuente acento el sabio profesor de
Ceará llevaba por título “Federalismo regional num país periférico”(8). Si algo
característico hay que recordar de Paulo Bonavides es que era expositor de
primer orden, tertuliano impenitente, sus conversaciones se prolongaban en
todas las sesiones del VIII Congreso Iberoamericano… No le faltaba tema
para dialogar. ¡Sabía de todo!
La delegación peruana, presidida por Domingo García Belaunde(9),
gozó en las orillas ibéricas del gesto acogedor y esmero de Paulo Bonavides,
de los organizadores, al igual que de los colegas españoles y extranjeros:
Jorge Miranda, Francisco Zúñiga Urbina, Javier Tajadura Tejada, Antonio
Colomer Viadel, Raúl Morodo, Teresa Freixes Sanjuan, Rubén Hernández
Valle, Alfonso Celotto, Allan R. Brewer-Carías, José Julio Fernández Rodríguez,
Juan Antonio Carrillo Salcedo, Héctor Fix-Zamudio, Pedro Cruz Villalón,
José Joaquim Gomes Canotilho, Alberto Pérez Calvo, Carlos Vidal Prado,
Jorge Mario García Laguardia, Alberto Ricardo Dalla Vía, Carlos M. Ayala
Corao, Néstor Pedro Sagüés, Miguel Revenga Sánchez, Eduardo Andrade
Sánchez, Luis López Guerra, Ricardo Haro, Hernán Salgado Pesantes,
(7) Al respecto, vid. Javier Pérez Royo, Joaquín Pablo Urías Martínez, Manuel Carrasco
Durán (Editores), Manuel José Terol Becerra, Manuel Medina Guerrero, José María
Morales Arroyo, Javier Pardo Falcón, Eva Martínez Sampere, Ana María Carmona
Contreras, Ruth Rubio Marín, Fernando Álvarez-Ossorio Micheo, Blanca Rodríguez
Ruiz, Abraham Barrero Ortega, María Holgado González, Esperanza Gómez
Coronado, Juan Antonio Doncel Luengo (Coordinadores): Derecho Constitucional
para el siglo XXI (Actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional), II
ts., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2006, 5083 págs.
(8) Al respecto, vid. Paulo Bonavides: “Federalismo regional num país periférico”,
en Derecho Constitucional para el siglo XXI (Actas del VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional), obra citada en la nota anterior, t. II, págs. 4345-4365.
(9) Vid. Domingo García Belaunde (Coordinador): La Constitución y su defensa. (Algunos
problemas contemporáneos), ponencias peruanas al VIII Congreso Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Sevilla, 3, 4 y 5 de diciembre de 2003, Biblioteca Peruana
de Derecho Constitucional, Lima, 2003.
138
Luis Jimena Quesada, Manuel Aragón Reyes, Salvador Valencia Carmona,

Humberto Nogueira Alcalá, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Tania Groppi,
Jorge Lozano Miralles, Lucio Pegoraro, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Eliseo
Aja, José Afonso da Silva, Vicente A. Sanjurjo Rivo, Nicolás Pérez Sola, José
M.a Serna de la Garza, Miguel Carbonell, Fernando Rey Martínez y los demás.
En la inauguración, el príncipe de Asturias sostuvo con total acierto
que:
“Hoy contamos, por fortuna, con una común experiencia iberoamericana
que ha forjado un Derecho Constitucional común. Por encima de las diferen-
cias específicas en cuanto a las formas de gobierno, compartimos sistemas
democráticos basados en categorías generales que son trasladables a todas
nuestras constituciones como son: la primacía de la Norma Fundamental,
el concepto de derechos fundamentales y sus garantías jurisdiccionales, el
significado de la Justicia Constitucional, de la que algunos países iberoame-
ricanos ya nos facilitaban ejemplo antes incluso [de] que naciera en Europa,
el contenido del Estado Social de Derecho, las dimensiones del principio de
legalidad, el sistema de división y equilibrio de poderes y, en fin, la mayo-
ría de las categorías jurídico-constitucionales que hoy son un patrimonio
común de todos nosotros”.
A modo de complemento, acotó lo siguiente: “El adecuado funciona-
miento de las instituciones y órganos constitucionales del Estado, la articu-
lación de poderes temporales basados en el reconocimiento de las naciona-
lidades y regiones, la integración de España en los foros internacionales y el
profundo arraigo y ejercicio de los derechos y libertades por los españoles
son elementos básicos para entender el desarrollo económico, el progreso
cultural y el bienestar social alcanzado durante este último cuarto de siglo”.
En ese orden de ideas, Pérez Royo, maestro sin par, con la aguda visión
que le caracteriza manifestó al atento auditorio, que “Veinticinco años no
son muchos en la vida de una Constitución europea occidental. Pero sí lo
son en la vida de una Constitución española. Y más todavía en la vida de
una Constitución que inicia un ciclo constitucional”. Y agregó a renglón
seguido: “Desde principio del siglo XIX hasta 1975-1978 han sido varios
los ciclos constitucionales a través de los cuales se ha ido construyendo el
Estado Constitucional en España. Todas han tenido una estructura similar.
Empiezan todos con un impulso de cambio, ‘liberal’, ‘progresista’, ‘demo-
crático’, según la terminología del momento que suele tener una duración
139
muy breve, a los que sigue una reacción conservadora de una duración
larga, cuando no extraordinaria”.
Siguiendo el programa, le cupo a Jorge Carpizo Mac-Gregor (1944-
2012), en su condición de presidente del Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, presentar la conferencia inaugural sustentando
el tema “Autodeterminación, no intervención y justicia internacional”.
Empezó diciendo, con la destreza de un buen conductor intelectual, que “A
los veinticinco años de su creación, a nombre del Instituto Iberoamericano
de Derecho Constitucional, rindo homenaje a la Constitución de 1978, el
instrumento jurídico que ha hecho posible la modernización política, social
y económica de España, y que ha sido inspiración importante en diversos
congresos constituyentes o reformadores de Latinoamérica”.
Carpizo concluyó su disertación magistral rindiendo homenaje, una
vez más, a la Constitución “que se estructura en la columna vertebral de
un Estado Social y Democrático de Derecho. La democracia se legitima en
el Estado de Derecho. No puede existir democracia si no es asimismo de
carácter social. La democracia es hoy un sistema complejo en virtud de que
necesariamente tiene sus diversas dimensiones como principio y fin el asegu-
ramiento real de la dignidad humana. Deseo que la Constitución española
de 1978 y los principios en que descansa tengan una existencia muy longeva, al
mismo tiempo que constantemente se fortalezcan, rejuvenezcan y renueven, para
la gloria de esta gran y querida nación, que es también de todos nosotros”.
En el orden expositivo y temáticamente, el VIII Congreso estuvo
compuesto por las siguientes mesas de trabajo: A) Momentos constitucio-
nales y cambios políticos. B) Principio de igualdad y no discriminación,
C) Derechos fundamentales, D) Protección internacional de los derechos
fundamentales, E) La Constitución europea, F) Partidos políticos y sistema
electoral, G) Consolidación y estabilidad de las formas gubernamentales, H)
El Poder Judicial, I) Justicia constitucional, J) Regionalismo y federalismo y
K) Minorías, pueblos, naciones.
Un plus adicional. Tal como se desprende de los diversos temas trata-
dos con holgura por los expositores, el VIII Congreso Iberoamericano —en
todo momento, bien organizado y atendiéndose a los participantes con total
esmero— fue un espacio oportuno para hacer un balance global, al cabo de
25 años del arranque de la modélica Constitución española de 1978, en actual
vigencia y con calidad de exportación, en especial hacia América Latina.
140
VI. EL II CONGRESO LATINO-AMERICANO DE ESTUDOS

CONSTITUCIONAIS
Una vez más coincidimos con Paulo Bonavides y fue a raíz de una
invitación que nos formularon —compromisos propios del oficio profesio-
nal— los organizadores para asistir en calidad de expositores extranjeros
conjuntamente con el reputado constitucionalista de Portugal, Jorge Miranda,
al II Congreso Latino-Americano de Estudos Constitucionais, que tuvo lugar
en el hotel Oásis Imperial que se encuentra ubicado en la avenida Beira Mar
2500 (Meireles-Fortaleza-Ceará), frente a las coloridas y paradisíacas playas
brasileñas. La cita académica tuvo lugar los días 3, 4 y 5 de abril del año
2008, y estaba dedicada a nuestro homenajeado.
De más está decirlo, fue una jornada memorable que congregó prác-
ticamente a todos sus discípulos, bondadosos e inteligentes, provenientes
de diversos estados de Brasil. Algunos de ellos, como es el caso de Regis
Frota Araujo, no deja un solo espacio para la sospecha, completaron con
éxito sus estudios doctorales en la cinco veces centenaria Universidad de
Santiago de Compostela, que fue fundada en 1495.
VII. LA PRESENCIA DE PAULO BONAVIDES EN EL PERÚ
Ahora le tocó a Paulo Bonavides devolver la visita a tierras perua-

nas. El programa, ajustado a una disciplina prusiana, se desarrolló de la
siguiente manera: el día viernes, 17 de abril del año 2009, siendo las 18:00
horas, Paulo Bonavides, quien llegó acompañado de su digna e inseparable
esposa Yeda y de un grupo de discípulos, todos ellos dotados de un notable
perfil académico, fue homenajeado con la máxima distinción que otorga la
Universidad Inca Garcilaso de la Vega: Doctor Honoris Causa. En una emotiva
ceremonia que presidió el rector Luis Cervantes Liñán, en el auditorio de
la Facultad de Derecho, y que quedará para el recuerdo de los asistentes,
Paulo Bonavides, luego de la Laudatio que realizó el decano de la Facultad
de Derecho y Ciencia Política, Jesús Antonio Rivera Oré, se encargó de desa-
rrollar en una clase magistral el tema de “La Integración Latino-americana”.
Puso especial énfasis en las relaciones que existen entre Brasil y Perú, aliados
en un solo destino, teniendo el siglo XXI como un gran desafío para la lucha
por establecer la garantía de los derechos fundamentales en un verdadero
y legítimo Estado de Derecho. El maestro Bonavides terminó su brillante
141
conferencia recordando al célebre Inca Garcilaso de la Vega (1539-1616), a

quien catalogó como guardián de los valores inmortales de la cultura inca.
Bien claro está que el mismo día 17 de abril, siendo las 12:00 horas,
Paulo Bonavides estuvo en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos acompañado de sus leales
discípulos que vinieron de Brasil para dar inicio a la I Jornada Académica
de Estudos Constitucionais, intitulada “A Constituição Brasileira de 1988:
20 anos de debates”. ¡Qué mejor momento ese día para hacer un balance
global del vigésimo aniversario de la Constitución de Brasil de 1988 cuyas
instituciones democráticas; por ejemplo, el presidencialismo y el hábeas
data, son referentes obligatorios, y de consulta, en el constitucionalismo de
América Latina!
En el orden expositivo, Paulo Bonavides dio inicio al encuentro
académico sustentando una ponencia de hondo interés en las actuales
circunstancias: “A cidadania social na Constituição de 1988 e a democrati-
zação do Estado Brasileiro”. Sostuvo con acierto que el artículo 1.º, párrafo
único, de la Constitución vigente de Brasil constituye la fuerza motriz de la
democracia brasileña, asentando su legitimidad sobre el principio supremo
de la soberanía popular. Concluyó su tema recordando a los asistentes, muy
emocionado, que la Universidad Nacional Mayor de San Marcos —que
tiene a cuestas 470 años de existencia— es la Salamanca de América, llena
de cultura y de sapiencia.
A su turno expusieron, con incuestionable cuño propio, los colegas
brasileños y discípulos bajo la égida de su maestro Paulo Bonavides: Germana
de Oliveíra Moraes (“La Constituição de 1988 como ponto de mutação do
sistema judiciário brasileiro”), Haradja Leite Torrens (“La interpretação cons-
titucional democrática na Constituição de 1988”), Denise Lucena Cavalcante
(“Análise constitucional do sistema tributário brasileiro”), Patrícia Rosset
(“El processo legislativo brasileiro”), Dimas Macedo (“Peculiaridades do
processo constitucional no Brasil”) y Maria Elizabeth Guimarães Teixeira
Rocha (“Los direitos fundamentais na Constituição brasileira”). Al final
de las exposiciones, todas ellas de profundo calado académico, nos tocó
realizar un balance genérico de la Constitución brasileña de 1988 compa-
rándola con la peruana de 1993, tanto en lo tocante a la parte dogmática
(Derecho Constitucional de la Libertad) como en la parte orgánica (Derecho
Constitucional del Poder).
142
Huelga añadir que la eficiente coordinación y responsabilidad de los

trabajos académicos que se expusieron en la Universidad de San Marcos
recayó en la colega brasileña Carolina Soares Hissa, quien era en ese momento
representante del Instituto Latino-Americano de Estudos Constitucionais
Prof. Dr. Paulo Bonavides.
Antes de concluir la velada académica, al profesor Paulo Bonavides
se le entregó, con cálida sugestión de simpatía, el diploma que lo acreditaba
como Profesor Distinguido de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Le correspondió al profesor
sanmarquino Jorge Castillo Montero (2019†) otorgar tan preciado recono-
cimiento. Y, a continuación, al autor de estas líneas, como producto de sus
aportes a los estudios de la Justicia Militar, la ministra del Superior Tribunal
Militar de Brasil, Maria Elizabeth Guimarães Teixeira Rocha, lo distinguió
con la preciada Medalla Justicia Militar de Brasil, que se otorgó a raíz de la
conmemoración de los 200 años.
La efemérides se celebró a lo largo del año 2008 y se rubricó con la
pulcra edición de un grueso colectivo que lleva por título Coletâna de Estudos
Jurídicos (Bicentenario da Justiça Militar no Brasil), coordinado eficientemente
por la ministra Guimarães Teixeira Rocha y Zilah Maria Callado Fadul
Petersen(10).
El día sábado, 18 de abril, por la noche, el rector de la Universidad
Inca Garcilaso de la Vega, Luis Cervantes Liñán, y el presidente del Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional, Domingo García Belaunde, como
era lógico, ofrecieron a nuestros invitados una cena de honor en el Club
Nacional que fue fundado el 19 de octubre de 1855. Una vez más se reafirmó
la hermandad entre los colegas peruanos y brasileños consolidándose, así,
la comunidad científica constitucional entre ambos países.
No está de más recordar que todas las ponencias expuestas en la
Universidad de San Marcos formarán, muy pronto, parte del libro-homenaje
que estamos preparando en honor del profesor Paulo Bonavides. Sin duda
alguna que estamos frente a un tipo humano excelente, poseedor de una
cultura cosmopolita, persona íntegra, intachable, de inteligencia singular
y muy dinámico, tal como lo corroboró durante su breve pero fructífera
estancia en la ciudad de Lima.
(10) La obra colectiva vio la luz pública en el año 2008, en Brasilia.
143
VIII. REFLEXIONES FINALES
Lo tuvimos entre nosotros para seguir aprendiendo y deleitándonos

con sus sabios conocimientos jurídicos y valía intelectual. Y ello ocurrió con
ocasión del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional que se
desarrolló en la Pontificia Universidad Católica del Perú, durante los días
16 al 19 de septiembre de 2009. Llegó, como era usual en su persona, con las
maletas cargadas de información esmerada en lo concerniente a la doctrina
constitucional brasileña y de su autoría. La ponencia que sustentó versó
sobre “O Estado Social e seus vínculos com o mecanismo e o organicismo”.
Su soldada formación en historia de las ideas políticas, historia constitucio-
nal, sociología política, derecho constitucional y ciencia política la puso de
manifiesto una vez más en este meticuloso ensayo para vislumbrar el futuro
de la Constitución en un Estado Social, a tenor de una filosofía contractua-
lista, levantando la bandera de la soberanía constitucional(11). La maravilla
de su estilo en la oratoria, la precisión del leguaje jurídico y la convicción
de enseñar fueron cualidades que brotaron de sus labios, difícil de olvidar.
Mientras tanto, seguiremos recordando su santidad admirable y la
anchura de su corazón noble y generoso que irradió en Lima —denominada
Ciudad de los Reyes— y que ahora, más que nunca, trasunta en la plena
edad de la sabiduría: ¡95 años! Para ser más precisos, su enciclopédica curio-
sidad y su incesante estudio se apagaron para siempre, por así decirlo, el
día de la gran prueba ocurrida el 30 de octubre de 2020, en plena lucidez.
Se deduce de aquí, con irrefragable lógica, que el legado intelectual y su
nombre eximio quedarán como un recuerdo in perpetuum para las nuevas
hornadas de constitucionalistas.
Fortaleza (Ceará), abril de 2008.

Lima, octubre de 2020.
(11) Vid. Paulo Bonavides: “O Estado Social e seus vínculos com o mecanismo e o orga-
nicismo”, en AA. VV.: Memoria del X Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Lima, 16-19 de septiembre de 2009), t. 2, Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2009, págs. 49-53. Antecede Liminar de Domingo García Belaunde y
Presentación de Francisco José Eguiguren Praeli.
144
NORMAS PARA LOS COLABORADORES
1. Solo se publicarán trabajos dedicados al Derecho Constitucional y al Derecho
Administrativo. Eventualmente, se acogerá artículos de otras disciplinas,
afines o complementarias.
2. Se recibirá artículos doctrinarios (aspectos generales, comparados o nacio-
nales) así como notas breves o comentarios jurisprudenciales o de libros.
3. La Revista pretende publicar artículos y notas de alta divulgación, evitando
en lo posible los enfoques eruditos o de carácter monográfico.
4. La Revista solo publicará artículos inéditos en idioma castellano. Los artí-
culos en idioma extranjero podrán ser traducidos por la redacción de la
Revista.
5. Los artículos y las notas no excederán de 30 y 15 páginas, respectivamente,
tamaño A-4, a doble espacio.
6. Por la índole de la Revista, los trabajos no necesitan ir con notas bibliográ-
ficas, las que en todo caso, deben ser breves y de ser posible, ubicadas al
final del trabajo, como «bibliografía consultada». En cuanto a la forma de
citar, sugerimos emplear la clásica (o sea, nombre del autor, nombre de la
obra, ciudad, editorial, año, etc.)
7. Solicitamos a los colaboradores que remitan su colaboración en un archivo
digital de formato Word for Windows y, de no ser posible, en hojas bond.
8. La Dirección no mantiene correspondencia con las colaboraciones no
solicitadas.
9. A cada autor se le entregará un ejemplar de la revista y se le remitirán
separatas electrónicas.
10. El autor cuya colaboración haya sido publicada se compromete a no
reproducir su artículo en cualquier otro medio, sino tres meses después
de aparecida en su versión original
145
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Comité Asesor Internacional

Comité Consultivo Nacional

© Adrus D&L Editores S.A.C.

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú

Se terminó de imprimir en los talleres gráficos de:

La “Revista Peruana de Derecho Público” se encuentra en versión digital en el sitio web:

Impreso en el Perú 2022 Printed in Peru

Ciencia y doctrina jurídicas, naturaleza y cultura, música y amistad.

El “buen vivir” en la Declaración Americana sobre los Derechos de los

La teoría falaz de la “constitución viviente".............................................. 85

¿Antejuicio político, juicio político?.......................................................... 95

Memoria del XIV Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional

Crónica sobre el proceso de las elecciones generales de 2021................ 109

Héctor Fix-Zamudio, una presencia luminosa......................................... 119

Sebastián R. Rodríguez Robles (1963-2020)............................................. 121

Gustavo Bacacorzo (1928-2020)................................................................. 125

Contribuciones de Paulo Bonavides a favor de la ciencia política y del

El año 2021 debía ser jubilo, de emociones y esperanza; sin embargo,

Revista Peruana de Derecho Público

Los resultados de la primera vuelta no dieron a un ganador absoluto,

muy estrechos y además cuestionables. Y ante quien se abre un periodo

1. Desde la fecha de mi nacimiento, el 13 de mayo de 1934 en Göppingen

(*) Traducción del alemán de Francisco Balaguer Callejón

Revista Peruana de Derecho Público

2. El salto a la Universidad lo daría en Tübingen (en el semestre de verano

(1) En su obra reciente, quisiera mencionar: A. Hollerbach, Öffentliches Recht an der

Pasé un solo semestre de invierno (1955/56) en Bonn, por interés

El servicio de prácticas jurídicas, que aprecié como un ensayo de

Algunas clases se vieron gravemente perturbadas, otras se mantu-

constitucional, publicado como libro en 1979) - así como Kulturverfassungsrecht

Gallen, que causó un gran revuelo entonces: ¡un profesor de derecho

(5) Sobre mi “Rechtsphilosophischen Nebenstunden” en St. Gallen: cfr. Kleine Schriften,

entonces todavía era todavía manejable. El profesor Schmitt Glaeser logró

hace ya 50 años), y ahora continúa junto con el profesor M. Kotzur, quien

Yo mismo trabajé por la reunificación(8) como miembro de un comité

(8) También científicamente, en la forma de mi trabajo „Verfassungspolitik für die

activus processualis y el intento de estructurar la dimensión de

(10) La antología Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, Wissenschaftliche

y la cultura (esta como una “segunda creación”) están relacionadas entre

(11) Cfr. Erziehungszielen und Orientierungswerten im Verfassungsstaat, una temprana

La tercera línea fundamental ha sido y es la comparación constitu-

(12) “Textstufen als Entwicklungswege des Verfassungsstaates”, FS Partsch, 1989, pp.

Finalmente, debe señalarse el intento de interpretar el contrato intergene-

1998 hizo posible, con la ayuda de la Universidad de Bayreuth, fundar el

con su esposa e invitados destacados de Ucrania, Italia, España y otros

conversación más libre con acentos muy personales e ideas espontáneas

derecho constitucional H. Kuriki de Freiburg). Hoy estoy conectado con

(15) Cfr. mi trabajo: „Verfassungsentwicklungen in Osteuropa“, AöR 117, 1992, p. 169

(19) Cfr. sobre la Deutschen Staatsrechtslehrervereinigung mi contribución en FS H. Maier,

mi 60 cumpleaños (1994) bajo la dirección de T. Fleiner con muchos

una manera única: la tarea de una “búsqueda eterna de la verdad”. Si hay

- El canon de las fuentes del Derecho (palabras clave: pluralismo de

de España y en el preámbulo de la Constitución federal de Suiza (1999):

En la presente comunicación, se pretende analizar la implicación

En el continente americano, la aportación del sistema interamericano

(*) Doctora en Derecho por la Universidad de Granada (España). Profesora del

Revista Peruana de Derecho Público

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte