Las Fuentes del

Derecho Romano
Por: Anavitarte, E. J.*

Las fuentes del derecho romano son el conjunto de medios

normativos que un pretor o un juez podían aplicar en la
resolución de cada caso.
A lo largo de la historia romana, estas fuentes fueron añadidas
o modificadas dependiendo de las circunstancias, por lo que cada
periodo histórico tiene su propio conjunto de fuente.
El crecimiento de la administración, el aumento de los
litigios y la necesidad de gestionar un número de personas cada
vez más grande en el imperio serían los principales propulsores
para las modificaciones paulatinas que fueron sufriendo las
fuentes del derecho en el mundo romano.

Definición de Fuentes del

Derecho
 Los romanos serían los primeros en hacer una división formal
de las fuentes del derecho, especialmente luego de que se inició
la secularización del derecho romano, durante el periodo
preclásico, que trajo consigo la primera división entre el derecho
escrito y el derecho no escrito.
Fuentes del Derecho: Conjunto de normas que el pretor o
el juez podía usar para resolver un caso.
En general, las fuentes del derecho eran los medios
considerados legítimos para buscar normas aplicables en un
caso, y a lo largo de toda la historia romana fueron variando, y
creándose mayores divisiones, como la posterior división del
derecho civil y el derecho honorario.

Clasificación de las Fuentes

La primera división de las fuentes, es entre (a) aquellas escritas
─ius scriptum─, y (b) aquellas que no son escritas ─ius non
scriptum─, ocurrida a mediados del siglo V, luego de la
expedición de las Leyes de las Doce Tablas, y de que Flavio
hubiese hecho públicos los secretos procesales de los pontífices.
 Las fuentes
del derecho romano

El derecho escrito, en general sería más vinculante y se

aplicaría a casi cualquier aspecto de la civitas, mientras que el
derecho no escrito, que debía ser una fuente formal para los
magistrados, tenía sin embargo una aplicación muy limitada, casi
exclusiva del derecho privado.
En total son siete (7) las fuentes del derecho romano a lo largo
de toda su historia:
1. Costumbre
2. Ley
3. Plebiscitos
4. Edictos
5. Constituciones Imperiales
6. Jurisconsultos
7. Senadoconsultos

La Costumbre
 La costumbre, en latín: mos, mores maiorum, mores
civitatis, boni mores, o consuetudo, es el nombre que recibe la
fuerza jurídica de los actos uniformes repetidos en el
tiempo de forma constante y aceptados socialmente como
válidos.
La costumbre es la más antigua de todas las fuentes del
derecho romano, y se cimienta en la estructura socio-familiar
romana, heredada de los primeros fundadores de roma.
En general la costumbre como fuente del derecho rigió asuntos
meramente privados y fue perdiendo poder normativo conforme
la escritura y las formalidades jurídicas aumentaron.

Las Leyes

Para los romanos la ley es toda manifestación del pueblo al

ordenar y disponer algo [Iustinianus], por lo que en un sentido
amplio se usó el término ley para cualquier norma con fuerza
universal dentro del cuerpo jurídico del derecho romano, así se
llamó ley a algunos edictos proclamados por los emperadores, y
a algunos plebiscitos, e.g. la Lex Aquilia.
Aunque estrictamente "ley" era el nombre que recibían los
actos proferidos por votación en los comicios romanos a
propuesta de un magistrado, con un procedimiento especial, y
con tiempos definidos de promulgación y discusión.
En un sentido amplio la palabra lex refería a cualquier
norma, que tuviese una aplicación obligatoria y general a
todos los habitantes, independientemente del órgano colegiado
o magistrado que la promulgara.
El concepto de 'ley', del latín lex o legis, que podría ser
traducido como ligar o escribir, es indudablemente uno de los
principales aportes de la civilización romana a la cultura
universal, y su uso es una práctica universal en el mundo
moderno.

§: "[...] Lex est, quod populus romanus senatorio magistratu

interrogante [...] constituebat [...]", Iustinianus | Institutas Lib.
1, Tít. 2, Párr. 6.

Los Plebiscitos

"Plebiscito" es el nombre que reciben los actos jurídicos

proferidos por la "plebe" en los comicios tribunados o en las
asambleas de la plebe. Dichos actos a lo largo de la historia de
Roma fueron adquiriendo fuerza legislativa, conforme la
sociedad romana se urbanizó y densificó.
Al final de la época republicana los términos "plebiscito" y
"ley" se usan indistintamente entre sí, debido a que luego de la
promulgación de la Lex Hortensia perdería vigencia
el auctoritas patrum, quedando sin diferencia procedimental
una y otra figura.
El jurista romano Gayo define así a los plebiscitos:
[...] el plebiscito es lo que la plebe ordena y dispone [...]
Gayo [1 ]
Cuya traducción es muy similar al concepto de ley[¶].

[1]: "Plebiscitum est, quod plebs iubet atque constituit [...]",

Gayo | Instituciones: Lib. 1, Tít. 1, Párr. 2.
 Los Edictos

Edicto es el nombre que recibían los pronunciamientos

oficiales que hacían los magistrados romanos con relación a los
asuntos de su competencia, permitiendo al público en general
conocer tanto las decisiones específicas de un magistrado, como
las normas o las condiciones en que debían allegarse a él los
casos.
 Edictos del pretor
 Edictos del emperador
La facultad que permitía la publicación de edictos, se llamó ius
edicendi, y era exclusiva de las magistraturas. Aunque solo dos
tipos de estos edictos fuero jurídicamente relevantes: (a) los del
pretor y (b) los del emperador, por ser ambos creadores de
verdadero derecho.
En general, la mayor fuente de los edictos del derecho romano
provinieron de los pretores, o al menos fue así hasta el 131
cuando Adriano ordenó compilarlos todos en un solo texto.
Esto, debido a que cada año, el pretor debía invocar las normas
que tendría como referencia para sus juicios. Y es precisamente
esta labor de publicidad del contenido de los edictos, lo que dio
como resultado el surgimiento del ius honorarium.
Ya durante la época imperial romana son famosos los edictos
publicados por el emperador, y a nivel provincial los edictos por
los gobernadores ─presidentes─ que regían como los del mismo
emperador.

Las Constituciones Imperiales

 Del latín constitutio principis, hace referencia al cuerpo de
normas que podía promulgar el emperador, entre las que se
encuentran los edictos, mandatos, decretos y rescriptos.
Las constituciones imperiales son una fuente tardía de derecho
en el derecho romano, que aparecen con las prerrogativas
heredadas por el emperador de la función consular como
magistrado, como la potestad para promulgar edictos y que luego
se fue desarrollando a la resolución de asuntos burocráticos y
resolución de casos particulares.
Durante la época imperial romana, el emperador constituye una
figura muy relevante para entender la evolución y el desarrollo
del derecho romano. Dada su potestad por sobre el imperio sus
decisiones y proclamaciones fueron una fuente formal del
Derecho Romano, en general con carácter de vinculatoriedad
jurídica. Al conjunto de todos éstos documentos que emitían
los emperadores se les llamó constituciones imperiales.
Las constituciones imperiales no eran un cuerpo uniforme de
normas agrupadas en un solo documento, sino que eran las
recopilaciones de otros tipos de documentos a través de los
cuales el emperador fijaba oficialmente su postura respecto a un
tema, ya fuera un tema judicial, administrativo o meramente
valorativo.

Los Jurisconsultos

Durante todas las épocas de Roma existieron diferentes

opiniones doctrinales, expedidas por personas que, por su
posición social, o vocación, conocían suficiente del derecho. A
estas personas se les llamó jurisconsultos.
 La fuerza de las opiniones que daban estos jurisconsultos, no
vinculaban formalmente, ni a los pretores, ni a los jueces,
quienes solo se servían de ellas por la misma autoridad que
tuviera la persona, y la verosimilitud que su veredicto tuviera
para resolver el caso.
Así, aunque no tuvieran una vinculatoriedad formal, si el
jurisconsulto provenía de una persona con el suficiente prestigio,
como ocurrió cuando el emperador les concedió a algunos
jurisconsultos, el auctoritas principis se consideraba casi
obligatorio que el juez o el magistrado fallara en este sentido.
Pero, sobre todo, cuando se empezaron a compilar sus
decisiones, para ser citadas una y otra vez, los mismos
jurisconsultos en diferentes juicios, se harían casi obligatorias, a
tal punto de que terminaría cuál regularse qué jurisconsulto era
válido, y cuál no, mediante la ley de citas.

Los Senadoconsultos

Para el Derecho Romano, el senadoconsulto es el acto

proferido por parte del Senado sobre cualquier materia en
concreto. A lo largo de la historia romana su vinculatoriedad
jurídica varía, siendo de carácter meramente consultivo durante
el periodo republicano, especialmente luego de la Lex Hortensia
y luego de un carácter obligatorio durante el imperio.
El senado fue una institución romana presente durante casi
toda la duración de Roma, tanto en su etapa republicana, como
durante la consolidación del imperio. Una de sus principales
funciones fue asesorar a los magistrados y decidir en temas que
se consideraran fuera de la competencia del magistrado. Si bien
 es una fuente formal del derecho romano, su vinculatoriedad
jurídica fue variable a lo largo del tiempo.

División Histórica de las

Fuentes
Aunque podemos hacer una lista bastante completa de todas las
fuentes que tuvo el derecho romano, lo cierto es que estas
fuentes difirieron en su alcance y uso a lo largo de toda la
historia romana.
Así por ejemplo, a finales del imperio no existirían los
comicios, y hasta llegado el principado no se crearían aún las
constituciones imperiales.
De aquí que se haga importante, además de las fuentes, tener
un criterio claro de los periodos históricos en los que estas
tuvieron aplicabilidad.

Las Fuentes durante la Monarquía

Durante el periodo monárquico la principal fuente del derecho

romano sería la costumbre, interpretada por los pontífices,
quienes daba el alcance del contenido de las costumbres.
En general las fuentes durante la monarquía serían,
1. La costumbre
2. La ley
3. Los senadoconsultos
 Cabe distinguir que durante la monarquía al referirnos a las
fuentes se habla de las fuentes del derecho privado, pues el
derecho público estaba regido por las decisiones del rey, quien
en mayor o menor medida era libre de imponer su voluntad.
Esto explica porqué sería la costumbre la fuente predominante
del derecho.
Hablamos de un periodo en el que Roma aún no poseían un
imperio extenso, por lo que tampoco se requería de poner por
escrito las normas que debían aplicarse a los ciudadanos, ni
existiría la necesidad de juzgar asuntos con peregrinos en la
ciudad.

Las Fuentes durante la República

Durante el periodo republicano, las nuevas instituciones como:

la magistratura del pretor, del pretor peregrino, y los comicios
por tribus, aumentaron el papel de las fuentes escritas (ius
scriptum), y reemplazaron a la costumbre como la principal
fuente del derecho romano.
En general las fuentes durante la república serían,
1. La ley
2. Los plebiscitos
3. Los edictos
4. Los jurisconsultos
5. Los senadoconsultos
6. La costumbre
En la república encontramos que cada una de las fuentes del
derecho se mantuvieron dentro de cuerpos jurídicos separados
 entre las fuentes propias del derecho honorario, las propias del
derecho civil y las propias del derecho público, esta característica
es propia de todo el periodo preclásico del derecho, del cual
forma parte el periodo republicano.

Las Fuentes durante el Imperio

Durante el Imperio Romano, que coincide con los periodos

clásico y preclásico del derecho, las fuentes se caracterizaron por
una paulatina concentración en cabeza del emperador y de la
burocracia imperial, especialmente luego del Dominado.
Esta concentración, inició durante el principado, como
resultado de la facilidades que concedía la nueva magistratura
del príncipe, y del recuerdo de las circunstancias políticas que
dieron orígen a la guerra civil, que dejó al imperio
profundamente inestable.
Así, la concentración del poder fue sinónimo de la época
de pax romana que sobrevino posteriormente.
Aparecen acá, las constituciones imperiales, como un edicto en
cabeza del príncipe, que tiene el mismo poder que el de una ley
votada a instancia de los comicios.
1. La ley
2. Los edictos
3. Las constituciones imperiales
4. Los jurisconsultos
5. Los senadoconsultos
6. La costumbre
 También se regula la actividad de los jurisconsultos, con las
autorizaciones ex principis que les dotaba de mayor prestigio y
aceptación entre los magistrados y jueces romanos.
Y el pretor, ve reducida su capacidad de producción de
derecho, pues, primero con el Edicto Perpetuo de Adriano (131
d. C.), y luego con la Ley de Citaciones de Valentiniano (426 d.
C.), deja de poder interpretar válidamente la legislación, sin el
filtro oficial que marcarían los emperadores.