UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Escuela Profesional de Derecho

CURSO: DERECHO CIVIL I

Ausencia y Desaparición y Declaración de ausencia, art. 47

DOCENTE: Mg. Juan Francisco Pacompia Toza

ALUMNA:

Callata Perez, Mari Luz

TACNA – PERÚ

21/10/2022
 DEDICATORIA

A: Dios por brindarme en cada momento de

mi vida inteligencia, entendimiento,

discernimiento y guiar mis pasos.

¡SE optimista!

Esfuérzate por subir, y espera siempre que

te sobrevengan cosas buenas.

Aunque los vientos se ven contrarios, confía

en Dios, que está en tu interior, y en quien

está la solución de todos los problemas.

 AGRADECIMIENTO

A mi familia por su apoyo perseverante en continuar con

mi carrera, al estar constantemente

pendiente de mis avances y ayudarme a

reforzar mis debilidades.

A mi docente por las buenas enseñanzas al inicio de la carrera.

INDICE
INTRODUCCIÓN......................................................................................................................... 5
CONSIDERACIONES LIMINARES..............................................................................................7
MARCO TEORICO...................................................................................................................... 8
1. DESAPARICIÓN.................................................................................................................. 8
1.1. Sobre la desaparición en el sistema jurídico peruano..................................................10
1.1.1. La regulación de la desaparición..........................................................................10
1.1.2. Efectos de la constatación de la desaparición......................................................11
1.1.3. Fin de la desaparición..........................................................................................13
2. LA (DECLARACIÓN JUDICIAL DE) AUSENCIA................................................................13
2.1. Sobre la declaración de ausencia................................................................................15
2.2. Declaración de ausencia- procedimiento.....................................................................18
2.3. Efectos de la declaración judicial de ausencia.............................................................20
2.4. Consecuencias extrapatrimoniales de la declaración de ausencia..............................22
2.5. Prohibición de enajenación y gravamen de los bienes................................................24
2.6. Inscripción de la declaración judicial de ausencia.......................................................26
2.7. Designación de administrador judicial......................................................................27
2.7.1. Legitimados para solicitar el nombramiento de administrador judicial..................27
2.7.2. Trámite de la solicitud...........................................................................................28
2.7.3. Fin de la función del administrador judicial...........................................................28
2.7.4. Funciones del administrador judicial.....................................................................29
3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN LO QUE REFIERE AL
APODERADO JUDICIAL........................................................................................................... 33
3.1. Asignación de pensión alimenticia...............................................................................34
3.2. Criterios para determinar el monto y contenido de la pensión..................................35
3.3. Vía Procesal............................................................................................................. 36
4. CESE DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA............................................................36
4.1. Reconocimiento de Presencia..................................................................................37
4.3. Resolución judicial que determina el cese de los efectos de la ausencia....................38
4.4. Supuesto de cese de la declaración de ausencia no contemplado en el código..........38
4.5. Inscripción de las resoluciones o hechos que determinan el cese de la declaración de
ausencia................................................................................................................................. 39
4.6. Efectos del cese de la declaración de ausencia..........................................................39
4.7. Efectos del cese por resolución que declara la presencia...........................................39
4.8. Efectos del cese por muerte o declaración de muerte presunta..................................40
5. LA (DECLARACIÓN JUDICIAL DE) MUERTE PRESUNTA........................................41
CONCLUSIONES...................................................................................................................... 44
Bibliografía................................................................................................................................. 47

INTRODUCCIÓN

Ausentes han existido siempre, desde tiempos remotos. Así lo atestigua la leyenda de

Penélope en la Odisea de Homero, quien asediada por pretendientes, pero fiel a su marido

Ulises, lo esperó por veinte años hasta su regreso.

La primera consistía en la protección del presunto ausente. Este período permitía al Tribunal de

Primera Instancia tomar ciertas decisiones sobre la familia o incluso algunas medidas

provisionales relativas a la administración de los bienes del presunto ausente. Es decir, durante

esa época, solo se trataba de tomar las medidas conservatorias de los bienes del presunto

ausente. La segunda fase comenzó cinco años después de que la persona haya dejado de

mostrar signos de vida o de regreso a su domicilio. El año siguiente, al final de la primera fase,

se realizó una investigación con el fin de obtener pruebas de que el presunto ausente

efectivamente lo estaba. Si ese era el caso, la persona resultaba declarada ausente y sus

herederos entraban posesión de sus bienes sin convertirse en propietarios de los mismos.

Finalmente, la tercera fase tuvo lugar treinta años después de la declaración de ausencia ocien

años después del nacimiento del ausente. Después de estos retrasos excesivamente largos, el

ausente era considerado finalmente muerto. Convirtiéndose sus herederos en propietarios de

los bienes que ya venían poseyendo de larga data.

La ausencia, al igual que otras instituciones del derecho civil (muerte, nacimiento, prescripción,

caducidad, ocupación, nacimiento, etc.), es un hecho jurídico que produce efectos una vez que
determinados requisitos previstos por la ley se verifiquen. En el caso de la desaparición, se

requiere que la persona no se encuentre en su domicilio por un determinado periodo de tiempo

y además que no se tengan noticias de su paradero. En cambio,  en la ausencia propiamente

dicha, se requiere que previamente la persona esté en calidad de desaparecido, haya pasado

un lapso de tiempo mayor y además de una sentencia judicial que declare su ausencia. En el

caso de la muerte presunta, no se requiere la declaración de la ausencia sino que haya pasado

un largo periodo de tiempo sin tener noticias del paradero de la persona alejada de su domicilio

cuyo plazo se verá reducido si se trata de un anciano, existan circunstancias constitutivas de

peligro de muerte, o cuando exista certeza de su muerte.

En sede peruana, en los códigos civiles de 1836, 1852 y 1936 se había regulado el régimen de

la ausencia y la muerte presunta, aunque no diferenciando claramente las etapas. El Código de

1984 considera dos etapas tratándose de la ausencia: a) desaparición y b) declaración de

ausencia (Libro I, Título VI).

El ponente del libro de personas diferenciaba la situación del simple “desaparecido” de aquella

persona que, mediante resolución judicial, adquiere la calidad jurídica de “ausente”. Su

tratamiento y efectos difieren de los que el Código de 1936 reservaba, en el inciso 4 del artículo

9, al incapaz absoluto de ejercicio.

Jurídicamente hablando, si bien la desaparición, la ausencia y la muerte presunta son hechos

jurídicos que tienen como característica común el paso del tiempo y el que constituya las tres

fases de la «ausencia» (desaparición, ausencia y declaración de muerte presunta) cuentan con

contenidos y finalidades distintas que veremos a continuación.

CONSIDERACIONES LIMINARES

La ausencia, en sentido lato, es un fenómeno jurídico que se manifiesta por el hecho de que

una persona no está presente en el lugar de su domicilio, en condiciones que dan un entorno

de incertidumbre sobre diversos aspectos de su esfera jurídica incluyendo sus relaciones

personales, familiares y patrimoniales e, incluso, sobre su existencia. La ausencia, así

entendida, es la falta de presencia en el lugar donde la persona jurídicamente debería

encontrarse, aunada a determinadas condiciones que, según el caso, generan diversos efectos

jurídicos.

El Código Civil hace referencia a tres manifestaciones de la ausencia: la desaparición, la

declaración de ausencia y la declaración de muerte presunta. Sistemáticamente, ha insertado a

la desaparición y la declaración de ausencia dentro del Título VI del libro 1, mientras que la

declaración de muerte presunta ha sido ubicada dentro del Título VII del mismo libro relativo al

fin de la persona-. En la presente apostilla al Código Civil Peruano, se analizan las dos

primeras manifestaciones de la ausencia: la desaparición y la llamada declaración de ausencia.

 MARCO TEORICO
1. DESAPARICIÓN

La desaparición es el primer grado de la ausencia. Es un caso ordinario. El hecho que

una persona no sea hallada, que deje de estar presente donde habitualmente se le encontraba

(domicilio, familia, trabajo, círculo de amistades, etc.) sin tenerse noticia alguna sobre su

paradero, origina una situación de incertidumbre. No se trata de un simple no estar, como es

habitual en una persona que se aparta cotidianamente de su residencia por diversas razones o

motivos (ir a su trabajo, a la escuela, de compras, hacer un viaje de turismo, negocios, salud,

irse de paseo o a un espectáculo), estos casos no son de desaparición.

Doctrina española define a la desaparición como “una ruptura de hecho inicialmente entre el

medio social en que se mueve una persona y esta persona, dudándose incluso de su existencia

actual”. Se agrega que esta institución “ciertamente es típica de ciertos momentos históricos,

generalmente de guerra y post-guerra”. Atendiendo a la realidad peruana, esta situación

también se presenta en etapas de agitación política, ora un terrorismo injustificado, ora un

gobierno totalitario e impuesto por la fuerza.

Por su parte, Cabanellas indica que “la desaparición constituye una de las fases de la ausencia,

justamente la que pone en marcha todo el dispositivo legal que puede conducir incluso a la

declaración de muerte y la sucesión universal de una persona”. La desaparición muchas veces

ocurre en circunstancias tales como un naufragio, un hecho de guerra, peligro inminente para la
vida, de los cuales, pasado cierto tiempo sin recibir noticias del desaparecido, lo más probable

es que haya fallecido.

Para considerar a una persona en la condición de desaparecido se requiere que ella no se

encuentre en el lugar de su domicilio y que, simultáneamente, se carezca de noticias sobre su

paradero. En esta eventualidad, que se caracteriza por ser una situación de hecho, el juez del

último domicilio del desaparecido o el del lugar en que se encuentren sus bienes, es

competente para proveer a la designación de un curador interino, salvo que el desaparecido

tenga representante con facultades suficientes.

Doctrina portuguesa opina que el derecho faculta la toma de medidas tendientes a evitar los

perjuicios surgidos de la falta de administración de los bienes de la persona ausente, así como

de la imposibilidad de gestionar las relaciones de las que el ausente era sujeto (activo o

pasivo).

Doctrina ecuatoriana advierte que los términos desaparición y ausencia se relacionan con la

presunción de muerte, ya que, para que exista una declaración de muerte presunta,

previamente debe existir una condición imprescindible, que es la ausencia o desaparición del

individuo.

Los elementos de la desaparición son, en resumen: a) la falta de presencia en el lugar de

domicilio o residencia; b) la ignorancia del paradero de la persona o carencia de noticias y c) la

inexistencia del representante con facultades suficientes.

Por tanto, concebimos a la desaparición como aquella situación de hecho (y una de las tres

fases de la ausencia) que se verifica con el alejamiento de una persona de su domicilio o

residencia por un determinado lapso de tiempo (por más de 60 días) y sin que se tenga noticias

o información de su paradero y/o dónde se pueda encontrar y que además no cuente con un
representante con facultades suficientes para hacerse cargo de los bienes que deje mientras su

estado de desaparecido esté pendiente.

Finalmente, cabe mencionar que el hecho de la desaparición termina con el regreso del

desaparecido a su domicilio, o con la obtención de noticias indubitables sobre su paradero y,

para los efectos de las consecuencias jurídicas contempladas en nuestro sistema jurídico, con

el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. También culminaría

cuando se emite la declaración de ausencia o cuando se ha declarado la muerte presunta o

confirmada la muerte. Por supuesto, el fin de la desaparición, es un problema distinto al relativo

de la curatela interina, la cual culminará cuando el juez revoque el nombramiento.

1.1. Sobre la desaparición en el sistema jurídico peruano

1.1.1. La regulación de la desaparición

La desaparición, como manifestación de la ausencia, está contemplada en el artículo

47º del Código Civil. Viene a ser un hecho jurídico que se configura cuando la persona no se

halla en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su

paradero3• Adicionalmente se requiere, para que el hecho de la desaparición surta los efectos

contemplados en el artículo materia de análisis, que el desaparecido no cuente con

representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el registro público. "ótese

que la desaparición en nuestro sistema se configuraría incluso en la hipótesis en que el

desaparecido tuviese representante o mandatario con las cualidades indicadas pero, ante esta

situación, no procedería la designación de un curador interino aunque podrían generarse otros

efectos jurídicos en supuestos como, por ejemplo, el del artículo 294º numeral 2º del código.

La redacción original del artículo 47º (que fuera modificada por el Código Procesal Civil)

indicaba que cuando una persona no se hallara en el lugar de su domicilio y se careciese de

noticias de su paradero, el juez de primera instancia del último domicilio o del lugar donde se
encontrasen sus bienes podía proceder, a petición de parte interesada o del Ministerio Público,

a la designación de curador interino. La redacción actual ha incorporado un elemento temporal:

deben haber transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre el paradero del desaparecido.

Consideramos que la razón para la modificatoria ha sido establecer un plazo prudencial antes

de tomar medidas que puedan generar costos innecesarios tanto para los administrados como

para el propio sistema jurisdiccional. Sin embargo, el plazo no deja de ser arbitrario, más aún

cuando pueden darse casos en que la necesidad determine actuar con prontitud.

Por su parte, el artículo 47º establece que no se generará la consecuencia jurídica

contemplada en el mismo cuando el desaparecido tenga representante o mandatario con

facultades suficientes inscritas en el registro público. Esta redacción es mejor que la original

que sólo hacía referencia al mandato (negocio jurídico bilateral por el cual el mandatario se

obliga a realizar por cuenta y en interés del mandante uno o más negocios jurídicos)

excluyendo, por ende, a la figura de la representación (negocio jurídico unilateral y recepticio

mediante el cual el representante actúa en nombre del representado haciendo de conocimiento

de terceros dicha situación)

1.1.2. Efectos de la constatación de la desaparición

Tal y como ya se ha indicado, la consecuencia que el ordenamiento ha establecido, ante

la constatación del hecho de la desaparición, es que se otorga a determinados sujetos el

derecho de solicitar la designación de un curador interino, derecho que, obviamente, puede

ejercerse o no. Así, no necesariamente ante la configuración del supuesto de hecho del artículo

47º se generará su consecuencia jurídica. Solicitar un curador puede no ser la medida más

adecuada en determinadas circunstancias. Además, en muchos casos no será necesario el

nombramiento de un curador por la inexistencia de un patrimonio que resguardar.

El ordenamiento otorga a cualquier familiar hasta el cuarto grado di consanguinidad o afinidad

el derecho de solicitar la designación de un curador interino. Para estos casos el pariente más

próximo excluye al más remoto. Es claro el legítimo interés de los parientes. Por su parte,

también puede solicitar el nombramiento cualquier tercero que invoque legítimo interés en los

negocios o asuntos del desaparecido. Se contemplan por un lado, todos aquellos casos en que

una persona (natural o jurídica) esté interesada en los negocios del desaparecido abarcando

todos los aspectos de índole empresarial correspondientes a la esfera jurídica del mismo (se

contemplan los casos de los acreedores que pueden ver perjudicado su crédito, de los socios,

etc.). Por otro lado, se hace referencia a los casos en que existan personas interesadas en los

asuntos del desaparecido, supuesto que es más genérico y abarcaría, por contraposición,

aquellos casos no referidos a los negocios de la persona incluyendo, por ejemplo, el del

alimentista o el de la ex cónyuge con derecho a alimentos que requieran salvaguardar sus

derechos.

El nombramiento de curador interino vs. Declaración de desaparición

A pesar que resulta aparentemente claro que la desaparición es un hecho jurídico y que lo que

busca el artículo 47º del Código Civil es el nombramiento de un curador interino, a la luz de

otras normas de nuestro ordenamiento, esto se torna ambiguo. Así, el artículo 2030° del propio

Código Civil establece en su numeral 2° que las resoluciones que declaren la desaparición, la

ausencia, muerte presunta y reconocimiento de existencia deben ser inscritas en el Registro

Personal.

Este artículo (que no ha sido modificado desde la entrada en vigencia del código) estaría

hablando de una declaración de desaparición como requisito necesario para el nombramiento

de un curador interino.

La situación anterior se agravó cuando entró en vigencia el Código Procesal Civil que regula,

en la Sección Sexta del Subcapítulo 5° del Título II relativa a los procesos no contenciosos, las
declaraciones de desaparición, ausencia y muerte presunta. Así, el

artículo 790º del Código Procesal Civil indica que se puede solicitar la declaración de

desaparición, ausencia o muerte presunta. Por su parte, el artículo 44º literal d) de la ley 26497,

Ley Orgánica del Registro nacional de Identificación y Estado Civil, indica que se inscriben en

el Registro Personal las resoluciones que declaren la desaparición Curiosamente, el artículo 39

literal d) del Decreto Supremo 015-98-PCM Reglamento de Inscripciones del Registro nacional

de Identificación y Estado Civil, establece que es un hecho inscribible el nombramiento de

curador interino a que se refiere el artículo 47 del código.

1.1.3. Fin de la desaparición

Finalmente, cabe mencionar que el hecho de la desaparición termina con el regreso del

desaparecido a su domicilio, o con la obtención de noticias indubitables sobre su paradero y,

para los efectos de las consecuencias jurídicas contempladas en nuestro sistema jurídico, con

el nombramiento de representante o mandatario con facultades suficientes. También culminaría

cuando se emite judicialmente la declaración de ausencia o cuando se ha declarado la muerte

presunta o confirmado la muerte. Por supuesto, el fin de la desaparición, como hecho jurídico,

es un problema distinto al relativo al fin de la curatela interina, la cual culminará cuando el juez

revoque el nombramiento.

2. LA (DECLARACIÓN JUDICIAL DE) AUSENCIA

De acuerdo con un sector de la doctrina nacional la ausencia propiamente dicha es el

segundo grado de la ausencia y constituye un caso extraordinario. Es la no presencia de la

persona en su domicilio, existiendo un estado de indecisión, inseguridad e incertidumbre acerca

de su existencia, no sabiendo si está vivo o muerto, siendo el transcurso del tiempo un

elemento fundamental para su determinación. Coviello apunta que el domicilio constituye una
relación positiva de la persona con su lugar mientras que la ausencia es la relación negativa. El

estar es seguridad, el no estar inseguridad.

En el mismo sentido, otro sector de la doctrina nacional señala que tratándose de la

declaración de ausencia, la mayoría de los autores se refieren a ella como el segundo periodo

de la institución de la ausencia, en la cual adquiere su sentido técnico. Dicha declaración de

ausencia se configura, en síntesis: a) por la desaparición, b) la incertidumbre sobre la

existencia (por el transcurso del tiempo) y c) la resolución judicial.

La ausencia requiere por tanto de una expresa declaración judicial que tiene como importante

consecuencia la entrega de la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían

sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. La declaración de ausencia presupone la

existencia de dos elementos. De una parte, que se presente, el caso de una desaparición, es

decir, de una situación de hecho. De la otra, el transcurso del tiempo que, en este caso, es de

dos años contados a partir de la última noticias que se tuvo del desaparecido.

Por tanto, concebimos a la ausencia como aquella situación extraordinaria que, en primer lugar,

presupone la desaparición, en segundo, que haya pasado un lapso de tiempo mayor, (2 años) y

tercero, de una declaración judicial. Luego de la cual, la posesión de los bienes del declarado

ausente pasa a sus herederos forzosos y su manejo a un administrador común.

La declaración judicial de ausencia tiene como efecto que el juez al dictarla otorga la posesión

temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos, es decir a las

personas indicadas en el artículo 724 del CC. Nos referimos a los hijos y demás descendientes,

a los padres y demás ascendientes y al cónyuge. El patrimonio, en este caso, es manejado

normalmente por un administrador común, el que está autorizado, previa la reserva que debe

constituirse según lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 51, a distribuir entre los que
serían los herederos forzosos del ausente los saldos disponibles de los frutos de sus bienes. El

juez, en situación de notoria necesidad o utilidad, puede aún autorizar al administrador judicial

a enajenar o gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable.

El derecho supone que el ausente está vivo. No existen evidencias ni indicios del

deceso. Sin embargo, de forma antelada se beneficia a sus herederos en razón de que son los

llamados a proteger en mejor forma los intereses económicos del ausente y, junto a ello,

garantizar el patrimonio en cuestión que, de confirmarse la muerte, se les transmitirá en forma

definitiva.

Si bien ante la constatación del hecho de la desaparición, conforme a las reglas del artículo 49,

nuestro ordenamiento otorga a cualquier persona que tenga legítimo interés, o al ministerio

público la facultad de solicitar judicialmente la declaración judicial de ausencia. Cabe anotar,

entonces, que ante la verificación del hecho puede declararse la ausencia, esto es, no

necesariamente se hace efectiva dicha situación.

De conformidad con el artículo 59, cesan los efectos de la declaración judicial de ausencia por:

 Regreso del ausente.

 Designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con

posterioridad a la declaración.

 Comprobación de la muerte del ausente.

 Declaración judicial de muerte presunta.

En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su titular, en el estado

en que se encuentre. En los dos últimos se procede a la apertura de la sucesión.

 2.1. Sobre la declaración de ausencia

El hecho jurídico y la declaración de ausencia La segunda manifestación de la ausencia

(en sentido lato) es la generada a partir de la declaración judicial de ausencia. Nos

encontramos ante un supuesto de mayor complejidad que la simple desaparición y que lleva

consigo consecuencias jurídicas mucho más dramáticas. Lo primero que hay que analizar es el

hecho jurídico que desencadena la declaración. Este se configura cuando transcurren dos años

desde que se tuvieron las últimas noticias de la persona, ya sean éstas la presencia del sujeto

en su domicilio, actividades efectuadas por el mismo o comunicaciones de diversa índole'3• En

otras palabras, se requiere, además, que· la persona no se encuentre en el lugar de su

domicilio o no se tengan noticias sobre su paradero y que hayan transcurrido por lo menos dos

años desde que se dieron dichos acontecimientos.

Nos encontramos ante una desaparición calificada que, debido al elemento temporal que se le

suma, constituye un supuesto más grave que el contemplado en el artículo

47º del código. En este caso, la persona ha desaparecido por un lapso que el legislador ha

considerado lo suficientemente amplio como para tomar medidas mucho más radicales que el

nombramiento de un curador interino. Se entiende que transcurridos dos años desde que se

tuvo la última noticia de la persona su patrimonio e incluso todos sus derechos corren mayor

riesgo de verse perjudicados. Por su parte, la existencia misma de la propia persona,

transcurridos dos años, se pone en duda. Finalmente, se ponen en riesgo los intereses de la

familia del ausente y de sus eventuales herederos.

La redacción del artículo 49º del Código Civil lleva a confusión en cuanto indica que deben

pasar dos años desde que se tuvo la última noticia del desaparecido con lo que,

aparentemente, primero deberán transcurrir sesenta días desde las últimas noticias de la

persona, esto es, que se configure el hecho de la desaparición bajo las reglas del artículo 47º,
para recién contabilizar el plazo de dos años bajo las reglas del artículo 49º. Esto resulta ser un

absurdo por cuanto el mismo artículo indica que las últimas noticias sobre el paradero de la

persona determinan el momento inicial para la cuenta del plazo y no así la configuración del

hecho de la desaparición según el artículo 47º. Conforme a lo anterior, el plazo en cuestión se

contabilizará a partir del momento en que se tuvieron las últimas noticias del paradero de la

persona.

Facultad de solicitar la declaración de ausencia legítimos interesados

Ante la constatación del hecho de la desaparición, conforme a las reglas del artículo 49º,

nuestro ordenamiento otorga a cualquier persona que tenga legítimo interés, o al Ministerio

Público, la facultad de solicitar judicialmente la declaración de ausencia. Cabe anotar,

entonces, que ante la verificación del hecho puede declararse la ausencia, esto es, no

necesariamente se hace efectiva dicha situación.

El legítimo interés al que se refiere el artículo, aunado a lo estipulado en el artículo VI del Título

Preliminar del código, facultaría a todo aquél que tenga un interés

económico o moral para solicitar judicialmente la declaración de ausencia". Este interés es de

naturaleza individual y comprende a todos los familiares, en cuanto éstos son los llamados a

proteger los intereses del desaparecido, incluyendo, asimismo, a los acreedores y cualquier

otra persona que tenga un interés patrimonial relativo a la persona en cuestión"'. Finalmente,

faculta al Ministerio Público para que en salvaguarda de intereses generales, e incluso

particulares, solicite dicha declaración.

Hay que agregar que los legítimos interesados, ante la verificación del hecho al que se refiere

este artículo, pueden optar por solicitar el nombramiento de un curador interino conforme a las

reglas del artículo 47° del código en cuanto, definitivamente, nos seguimos encontrando ante
un supuesto de desaparición. La decisión queda al arbitrio de los interesados quienes

evaluarán la conveniencia de utilizar una figura u otra.

Es importante aclarar que sólo las personas señaladas en el artículo 47º podrán efectuar esta

opción ya que si estamos, por ejemplo, ante un familiar que no se encuentra entre el cuarto

grado de consanguinidad o afinidad, sólo se podrá optar por solicitar la declaración de ausencia

al no estar dicha persona legitimada para solicitar el nombramiento de curador interino. No se

puede dejar de mencionar el siguiente supuesto: si la desaparición ocurrió en circunstancias

constitutivas de peligro de muerte, cualquier interesado podrá solicitar la declaración de muerte

presunta conforme a lo estipulado en el artículo 63º y siguiente del código.

En conclusión, dependiendo de las circunstancias, los legítimos interesados estarían facultados

hasta para solicitar tres cosas diferentes: que se nombre un curador interino, que se declare la

ausencia de la persona o que se declare la muerte presunta de ésta.

Como ya se desprende de todo lo anterior, no es necesario el nombramiento de curador

interino para solicitar la declaración de ausencia. Finalmente, debe hacerse hincapié en que

para que se declare la ausencia es, en principio, indiferente la existencia o no de mandatario o

representante con facultades suficientes. Así, se puede declarar la ausencia de una persona

aun cuando tenga designado un representante. Esto se puede desprender del contenido del

artículo 53º del código. Se discute, sin embargo, el supuesto en que el sujeto ha dejado

representantes o mandatarios con facultades suficientes para gestionar todo su patrimonio,

supuesto que aparentemente haría innecesario declarar la ausencia. Sin embargo, debemos

recordar que con la declaración de ausencia se generan efectos extrapatrimoniales de

manifiesta importancia, sobre todo en la vida familiar, por lo que consideramos que aún en la

última hipótesis mencionada, esto es, cuando haya representantes con facultades suficientes

para proteger el patrimonio de la persona, también procedería solicitar la declaración judicial de

ausencia.
 2.2. Declaración de ausencia- procedimiento

Cualquier interesado o el Ministerio Público, como hemos visto, estará facultado para

solicitar judicialmente la declaración judicial de ausencia. Esta declaración resulta, entonces,

diferente de la constatación fáctica de la desaparición por más de dos

años siendo esta última, entonces, un presupuesto, y no un elemento, para que se configure la

primera.

En este sentido, ninguno de los efectos a que se refiere el capítulo sobre declaración de

ausencia se manifestará mientras no haya declaración judicial.

Concuerda lo anterior con el artículo 790º del Código Procesal Civil, que indica que se puede

solicitar la declaración de ausencia conforme al Código Civil. De acuerdo a las normas

procesales dicha solicitud se tramitará como proceso no contencioso, debiendo incluir, además

de los requisitos generales de la demanda, la relación de bienes y deudas que se conozcan del

ausente así como el nombre de sus probables sucesores, tal y como lo establece el artículo 79º

del Código Procesal.

El Código Civil establece en el segundo párrafo del artículo 49º que, territorialmente, es

competente el juez del último domicilio que tuvo el desaparecido o el del lugar donde se

encuentre la mayor parte de sus bienes. Mediante esta norma se faculta a los interesados, o al

Ministerio Público, a solicitar la declaración judicial de ausencia ya sea ante el juez del último

domicilio conocido del desaparecido o, de considerarlo conveniente, en el lugar donde se

encuentren la mayoría de sus bienes, medida que busca hacer más eficientes los mecanismos

de protección del patrimonio del desaparecido.

La resolución que admita a trámite la solicitud será notificada mediante edicto conforme lo

estipula el artículo 792º del Código Procesal Civil. El mismo artículo establece que, debido a las
consecuencias que acarrea la declaración de ausencia, se notifique a quienes pudiesen tener

derechos sucesorios si se desconociese su domicilio.

A fin de declarar fundada la solicitud presentada, el juez deberá evaluar si es que la persona no

se encuentra en su domicilio, o si no se tienen noticias de su paradero, lo

que deberá ser unido al elemento temporal, esto es, que por lo menos medie un lapso de dos

años desde que se tuvieron las últimas noticias de la persona hasta el momento de

interposición de la solicitud.

Finalmente, la sentencia que declare la ausencia, según el artículo 793º del Código Procesal

Civil indicará la fecha probable de la desaparición de la persona.

2.3. Efectos de la declaración judicial de ausencia

El hecho que la declaración judicial de ausencia se genere a partir de circunstancias más

complejas que la simple desaparición, determina que las consecuencias jurídicas que se

generen a partir de ella sean también mucho más severas.

- Consecuencias patrimoniales de la declaración de ausencia.

La consecuencia jurídica directa, que surge a partir de la declaración judicial de ausencia, es

que se da la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos

forzosos, en caso de muerte del mismo al tiempo de declararla. Esta situación se entiende

debido a que, en principio, los herederos forzosos, los familiares

más cercanos, son los llamados a proteger los intereses económicos del desaparecido. Se

entiende, además, debido a que los herederos forzosos tienen una expectativa a salvaguardar

ya que el patrimonio en cuestión, de confirmarse la muerte del desaparecido, se transmitiría a

ellos. Por tanto, se les otorga la posesión temporal de los bienes que, eventualmente, recibirán

en herencia.

Los herederos forzosos son, según el artículo 724º del código, los hijos y los demás

descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el cónyuge. Sólo a estas

personas se les puede otorgar, según el artículo 50 del código, la posesión temporal de los

bienes del ausente. Entendemos que se excluye a las personas declaradas indignas o

desheredadas con anterioridad a la desaparición.

La distribución patrimonial de las cuotas en el valor de los bienes del declarado ausente, se

efectuará tomando como base las reglas de la sucesión intestada, pudiendo ser de dos formas:

Corresponderá exactamente el mismo porcentaje del valor de los bienes a los eventuales

herederos forzosos, si éstos tienen el mismo orden de acuerdo al artículo 816° excluyendo el

más próximo al más remoto y conforme al artículo 817° del código.

Si nos encontramos ante una eventual representación sucesoria, de acuerdo a los

artículos 681 o y siguientes, en la que por lo menos dos personas representen a su

ascendiente, la distribución se efectuará por partes iguales, en principio, recibiendo por estirpe,

quienes concurren por representación, lo que habría correspondido a quien representan,

distribuyéndose esta cantidad por partes iguales entre ellos.

Respecto a lo anterior, cabe anotar que no se está produciendo la apertura de la sucesión ya

que ésta sólo se efectuará una vez comprobada la muerte de la persona o mediando una

declaración judicial de muerte presunta''. En este sentido, los herederos forzosos sólo ostentan

la posesión temporal de los bienes y no su propiedad no permitiéndoseles su enajenación o

gravamen.
 2.4. Consecuencias extrapatrimoniales de la declaración de
ausencia

La principal consecuencia extrapatrimonial viene a ser, obviamente, el propio estado de

ausencia de la persona. En este sentido, el código omite la problemática relativa a la obligación

que tendrían los parientes, ya sean herederos forzosos o no, y/o el curador interino, de ser el

caso, para proceder a la búsqueda del declarado ausente, tal y como establece el Código Civil

Español.

Por otro lado, si el declarado ausente tuviese hijos, la patria potestad respecto a éstos queda

en suspenso conforme al artículo 466º numeral 2º, Es importante indicar que si los dos padres

fuesen declarados ausentes será necesario constituir la correspondiente tutela

Ahora bien, si sobreviniere un hijo, esto es, si la cónyuge del declarado ausente tuviese un hijo

con posterioridad a la declaración de ausencia, se presumiría que el neonato tiene por padre al

declarado ausente por cuanto el nacimiento habría acaecido dentro del matrimonio de

conformidad con el artículo 361º del código (por lo que no correspondería, obviamente, efectuar

el cálculo de trescientos días que menciona la referida norma.

Lo anterior se produce debido a que la declaración de ausencia no rompe el vínculo

matrimonial. Teniendo en cuenta esto, y por su parte, en caso de que el cónyuge del

declarado ausente se casara nuevamente, el nuevo matrimonio sería nulo según lo establece el
artículo 274º numeral 3º del código, sin embargo, según el propio artículo sólo podría ser

impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y siempre que hubiese

procedido de buena fe.

Queda claro que si el declarado ausente regresa podrá solicitar que se declare la nulidad.

El código faculta a los ascendientes del declarado ausente para iniciar la acción de separación

de cuerpos o de divorcio, según el caso, cuando su cónyuge haya incurrido en causal

específica contemplada en el artículo 333. Así lo establece en el artículo 334º. Otras

consecuencias extrapatrimoniales son las contempladas en la sección de Consejo de Familia

en lo relativo a su conformación, tal y como lo establece el artículo 637º del código, o en lo que

respecta a la protección del declarado ausente, como lo indican los artículos 638º, 653º y 654º.

Finalmente, cabe anotar, que si el declarado ausente tenía el cargo de albacea de alguna

persona, conforme a las reglas del Libro de Sucesiones, su cargo termina con

la declaración judicial mencionada, conforme a lo estipulado en el artículo 796º del código.

El requerimiento de inventario y los derechos y obligaciones del poseedor

- Requisito para otorgar la posesión temporal de los bienes del ausente.

El código establece en el artículo 31º que, como requisito previo para el otorgamiento de la

posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos

eventualmente, es necesario efectuar el correspondiente inventario valorizado de bienes. La

razón resulta bastante clara: se busca evitar cualquier tipo de confusión entre el patrimonio del

declarado ausente y el que corresponde a los poseedores temporales del mismo. Entendemos

que el inventario correspondiente se deberá llevar a cabo conforme al artículo 791 o del Código

Procesal Civil.

- Derechos y Obligaciones del poseedor de los bienes del declarado ausente.

El segundo párrafo del artículo 31 ºhace referencia a los derechos y obligaciones del poseedor

temporal de los bienes del ausente indicando que éste tiene los derechos y obligaciones

inherentes a la posesión.

Tal y como lo establece el artículo 896° la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más

poderes inherentes a la propiedad. En este sentido, la posesión temporal que se otorga a los

herederos forzosos los faculta a usar el o los bienes dados en posesión, esto es, utilizarlos para

el fin económico social para el cual fueron creados.

Por otro lado, el poseedor temporal también puede disfrutar del bien o los bienes otorgados, en

otras palabras, hacer suyos los frutos, ya sean naturales, industriales, o civiles del bien.

Sin embargo, cabe anotar que esta facultad no es irrestricta. Según el artículo 31, mencionado,

el poseedor goza de los frutos con la limitación de reservar de éstos una parte igual a la cuota

de libre disposición del declarado ausente. Con esta medida se busca restituir los frutos al

declarado ausente, en caso retorne, como una medida de respaldo patrimonial.

2.5. Prohibición de enajenación y gravamen de los bienes

Tal y como hemos visto, la declaración judicial de ausencia trae consigo que se otorgue

la posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos. Sin

embargo, hay una prohibición legal para enajenar o gravar bienes derivada del artículo 52º del

código. Esto resulta claro en cuanto al no ser propietario de los bienes no podría hacer efectiva

una enajenación o un gravamen.

Lo anterior es distinto a considerar que no se pueda celebrar un contrato sobre dichos bienes

ya que, en nuestro sistema jurídico, cabe la posibilidad de celebrar contratos sobre bienes

ajenos y establecer garantías sobre los mismos, por lo que el poseedor no propietario podría

efectuar dichos actos. Sin embargo, en el plano obligacional, no sería posible en cumplimiento

de la prestación a su cargo.
Por otro lado, a los poseedores temporales no les está prohibido celebrar contratos no

traslativos de dominio o que no impliquen un gravamen como por ejemplo un arrendamiento.

Incluso podrán celebrar un contrato de mutuo aplicando, a fortiori, el artículo 1651' del código.

La regla anterior tiene una excepción en el mismo artículo ya que los poseedores temporales,

según se indica, podrán enajenar o gravar los bienes en cuestión en casos de necesidad o

utilidad con sujeción a lo establecido en el artículo 56° "Así, al encontrarnos en alguna de estas

circunstancias será necesario que los poseedores temporales de los bienes del declarado

ausente soliciten autorización judicial para enajenar o gravar el bien o bienes que poseen,

debiendo probar la necesidad o utilidad del caso. La acción corresponderá al poseedor o

poseedores del bien o bienes particulares que se pretenda enajenar o gravar".

Cabe anotar que no se puede interpretar la remisión al artículo 56° entendiendo que sólo el

administrador judicial puede solicitar autorización para enajenar o gravar los bienes del

declarado ausente, ya que no en todos los casos se designará éste. La designación de

administrador judicial es facultativa y obligar a los poseedores a nombrar uno para que en caso

de necesidad o utilidad éste pueda solicitar autorización para efectuar dichos actos sería un

absurdo.

La facultad excepcional de enajenar o gravar los bienes otorgados en posesión se entiende en

cuanto, durante el periodo de desaparición de la persona, pudiesen generarse circunstancias

que hagan necesaria una disposición patrimonial con el fin de evitar perjuicios al desaparecido

o, inclusive, a los mismos poseedores temporales. También podría darse el caso que la

disposición patrimonial otorgue beneficios manifiestos obteniéndose una utilidad para el

declarado ausente.

Cabe hacer mención a lo estipulado en el artículo 307°,norma que facultaría, a fortiori, a los

poseedores temporales para transigir, con aprobación del juez, respecto de los bienes del

declarado ausente. En este caso, debemos indicar que la transacción es posible, siempre que

no se refiera a enajenación o gravamen de los bienes materia de la misma. En estos últimos

casos el juez tendrá que dar una autorización expresa para que la transacción verse sobre

enajenación o gravamen de los bienes en cuestión, previa acreditación del caso de necesidad o

utilidad.

2.6. Inscripción de la declaración judicial de ausencia

Como hemos mencionado anteriormente, para la configuración del hecho jurídico de la

desaparición, requerido para que pueda solicitarse la ausencia, no es necesario indagar si

existe representante o mandatario con facultades suficientes. Esta situación será relevante sólo

en cuanto se quiera nombrar curador interino de bienes conforme al artículo 47° del código.

Una vez declarada judicialmente la ausencia de la persona, como hemos indicado, la posesión

de sus bienes se transfiere a sus herederos forzosos, situación que conlleva la administración

de los mismos. En este sentido, resultaría absolutamente innecesaria la presencia de

representantes o mandatarios que realicen actos relacionados con los bienes del declarado

ausente. Se entiende, entonces, la razón de la inscripción de la declaración en el registro de

mandatos y poderes con la finalidad de cancelar las correspondientes inscripciones.

Hay que tener en consideración que en realidad la extinción de los mandatos y poderes se

realiza con la resolución que declara la ausencia, sin embargo se hace efectiva a partir del

momento en que el mandatario o representante toma conocimiento de dicha situación.

Esto se hará, por defecto, a partir de la inscripción en el correspondiente registro al cancelarse,

con ese acto, los poderes o mandatos que obren ahí. Sin embargo, hay que tener en cuenta

que el apoderado o el mandatario podría tomar conocimiento de la resolución por otro medio

haciéndose efectiva la extinción desde ese momento.

El artículo 53º del código, ciertamente, no se refiere a la extinción de acto sino a la cancelación

del registro del mandato o poder que determinará, en algunos casos, la extinción efectiva del
mismo. Suponer lo contrario dejaría de lado todos los actos no inscritos ya que el supuesto de

la norma no los contempla.

Debemos tener en consideración, además, que hay un lapso entre el momento en que se

expide la resolución que declara la ausencia y la fecha en que efectivamente el mandatario o

representante toma conocimiento de la extinción del mandato o poder, por lo que podrían

seguir efectuándose diversos actos jurídicos.

Por otro lado, queda una duda respecto a la extinción de aquellos poderes otorgados para

efectuar actos no patrimoniales como la defensa en un proceso judicial relativo a la esfera

extrapatrimonial del declarado ausente. Consideramos que este tipo de poderes debería

mantener su vigencia.

2.7. Designación de administrador judicial

El administrador judicial viene a ser la persona designada por un tribunal o un juez competente

para administrar un bien particular o un patrimonio.

La razón para solicitar su nombramiento radica en la búsqueda de la eficiencia en la

administración de un patrimonio. Así, en el caso de la declaración de ausencia, puede que nos

encontremos ante varias personas que hayan obtenido la posesión temporal de los bienes de

ausente, por lo que la administración de los mismos se hará más difícil, siendo menores las

probabilidades de llegar a un acuerdo.

2.7.1. Legitimados para solicitar el nombramiento de administrador

judicial.

La solicitud para el nombramiento de administrador judicial la puede hacer cualquiera que haya

obtenido la posesión temporal de los bienes del ausente de conformidad con el contenido del

artículo 54º del código. Estamos hablando, entonces, de que puede haber una solicitud
individual: uno de los poseedores temporales podría solicitar el nombramiento de administrador

judicial. Por supuesto, podría también presentarse una solicitud basada en un acuerdo de un

grupo o la totalidad de poseedores temporales.

El artículo 771 º del Código Procesal Civil indica que pueden solicitar el nombramiento de

administrador judicial de bienes, además del caso establecido en el Código Civil, aquellas

personas que, a criterio del juez, tengan un interés sustancial para pedir el nombramiento.

Consideramos que no sólo los herederos forzosos que han tornado posesión de los bienes del

declarado ausente pueden solicitar el nombramiento de un administrador judicial, más

aún,cuando puede que éstos no existan. También pueden solicitarlo, por ejemplo, los

acreedores del declarado ausente cuando su crédito se vea perjudicado por los actos que los

poseedores temporales efectúan. La redacción del artículo 772º del Código Procesal Civil

2.7.2. Trámite de la solicitud.

La solicitud para el nombramiento de administrador judicial de bienes se efectúa de acuerdo a

las normas del proceso no contencioso, conforme al artículo 749º Numeral 2º del Código

Procesal Civil. La designación del administrador judicial se inscribe en el Registro de Estado

Civil conforme a lo estipulado en el artículo 3º literal f) del Decreto Supremo Nº 015-98-PCM.

Puede que debido a la cantidad de bienes dejados por el declarado ausente, o por la

complejidad de los asuntos del mismo, sea necesario el nombramiento de dos o más

administradores. Dicha situación se efectuará al amparo del artículo 772º del Código Procesal

Civil.

La retribución que corresponde al administrador judicial de los bienes del ausente será

determinada por el juez, conforme lo establece el artículo 778º del Código Procesal.

2.7.3. Fin de la función del administrador judicial.

 El fin de la función del administrador judicial se dará con su renuncia o porque es

removido del cargo conforme lo establece el artículo 777º del Código Procesal. En estos

últimos casos la remoción puede deberse a voluntad de los poseedores temporales de los

bienes del ausente, o aquellos que solicitaron su nombramiento. La remoción también puede

deberse al término de la ausencia ya sea por regreso del declarado ausente, su muerte o su

declaración de muerte presunta. En este último caso, también será necesaria resolución

judicial.

2.7.4. Funciones del administrador judicial.

Las funciones del administrador de bienes se desprenden de la propia naturaleza de la

institución. Ellos están encargados de custodiar los bienes que temporalmente han sido

otorgados en posesión a los que serían herederos forzosos del ausente. Esta situación no

determina necesariamente quitar la posesión a éstos últimos ya que la - hipótesis contraria, los

futuros herederos forzosos mantendrían la posesión mediata de los bienes. Conforme a lo

contemplado en el artículo 55º del Código Civil, éstas serían:

- Percibir los frutos.

Una función que se desprende de los actos de administración es la de percibir los frutos de los

bienes sujetos a administración. Conforme a esto, el administrador judicial será el encargado

de velar por el acopio de los frutos ya sean naturales, industriales o civiles.

Es claro que el administrador no percibe los frutos para sí, sino que los obtiene para

custodiarlos hasta el momento en que se efectúe la distribución de los mismos a los herederos

forzosos, salvo la parte igual a la cuota de libre disposición del declarado ausente. Como

administrador, se entiende que deberá efectuar todos los actos conducentes a la obtención de

los frutos.
Así, tomará las medidas encaminadas a recoger los naturales como, por ejemplo, supervisar la

cosecha de una plantación. En caso sean frutos industriales deberá coordinar las actividades

industriales encaminadas a la obtención de los mismos.

Finalmente, si se trata de frutos civiles será responsable de las medidas conducentes a su

recaudación como, por ejemplo, efectuar la cobranza.

- Pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que

administra.

El administrador judicial tiene la obligación de efectuar el pago de las deudas del ausente.

Ciertamente, realizará los pagos con el patrimonio de éste, afectándolo según sea necesario.

Como consecuencia de lo anterior, el administrador estará obligado a hacer seguimiento de las

diversas obligaciones pendientes y de los cronogramas de pago correspondientes.

Por su parte, es necesario que atienda los gastos correspondientes al patrimonio que

administra. Así, deberá efectuar el pago de impuestos y de servicios en general que conlleven

al mantenimiento de los bienes en cuestión.

- Reservar en cuenta bancaria, o con las seguridades que señale el juez, la cuota a la

que se refiere el artículo 51°. Conforme se indica en el artículo 51º, si bien los

poseedores temporales gozan de los frutos provenientes de los bienes del declarado

ausente, esta situación no es absoluta ya que es necesario, tal como hemos visto, que

se reserve una parte equivalente a lo que vendría a ser la cuota de libre disposición del

ausente.

El administrador judicial de bienes, de acuerdo a esta norma, estará obligado a realizar los

actos encaminados a resguardar la porción de los frutos reservada para el declarado ausente,

en caso retorne.

Los mecanismos de reserva de los frutos serán distintos dependiendo de la naturaleza de los

mismos. Esta es la razón que justifica las diversas posibilidades que plantea el legislador para

este acto".
De acuerdo a lo anterior, si los frutos son civiles y tienen una naturaleza dineraria deberán ser

depositados en una cuenta bancaria, salvo que esto sea imposible debido a las circunstancias,

como la inexistencia de una agencia bancaria en la localidad, o porque puede ser conveniente

realizar otro tipo de acto, según señale el juez de acuerdo a las circunstancias

- Distribuir regularmente entre las personas que señala el artículo 50° los saldos

disponibles, en proporción a sus eventuales derechos sucesorios.

Este numeral se refiere a la distribución de los frutos conforme a la regla establecida el artículo

51 o del código. La redacción es ambigua porque debió referirse a los frutos y su distribución y

no hablar de saldos disponibles sin indicar a qué se está refiriendo.

Lo que ocurre es que el administrador judicial de los bienes del ausente está obligado a pagar,

conforme a numeral zo del artículo 55º, las deudas del ausente y atender a los gastos

correspondientes al patrimonio que administra. Estos pagos los efectuará con los activos con

que cuenta. En principio, pagará sus deudas con el activo dinerario que tuviese, incluyendo los

frutos civiles de naturaleza dineraria. Eventualmente podrá cumplir las obligaciones del ausente

con activo no dinerario dependiendo de cada acuerdo. Entonces, de esta operación puede

quedar un saldo o no de los frutos.

Este saldo es el que se distribuye conforme a las reglas del artículo 51º.

El código debió referirse a la distribución de los frutos en caso quedase un saldo de éstos luego

de pagar las obligaciones con que está afectado el patrimonio de declarado ausente.

- Ejercer la representación judicial del ausente con las facultades especiales y generales

que la ley confiere, excepto las que importen actos de disposición.

Las labores otorgadas al administrador de bienes también incluyen la salvaguarda de los

bienes del declarado ausente. Con el fin de proteger los intereses de éste último, el legislador

ha entendido que el administrador judicial ejerce la representación judicial del ausente. Tal y

como establece el artículo 74º del Código Procesal Civil, la representación judicial confiere al

administrador judicial de los bienes del ausente las atribuciones y potestades generales que
corresponden al representado, salvo aquéllas para las que la ley exige facultades expresas.

Dicha representación se entiende otorgada para todo el proceso.

- Ejercer cualquier otra atribución no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su

administración, previa autorización judicial.

El legislador deja abierta la posibilidad de que el administrador judicial de bienes ejerza

atribuciones no previstas en el listado del artículo 55º. Para esto, será necesaria la aprobación

judicial previa verificación de que la facultad en cuestión es conveniente a los intereses

patrimoniales del declarado ausente.

De la redacción del numeral mencionado puede deducirse que para que el administrador

judicial ejerza una atribución no prevista en la ley, es necesaria la previa autorización judicial.

El conjunto de facultades adicionales es planteado por los interesados en la administración de

los bienes del ausente que tengan capacidad de ejercicio mediante acuerdo que

necesariamente será aprobado por el juez.

En caso de desacuerdo el administrador judicial tendrá las facultades que señale el juez

tomando en cuenta la propuesta de los interesados o su decisión en desacuerdo, de

conformidad con el artículo 773º del Código Procesal Civil.

- Rendir cuenta de su administración en los casos señalados por la ley.

Nuestro ordenamiento establece la obligación del administrador judicial de bienes de rendir

cuentas de su administración en los casos señalados por la ley. Esta obligación es inherente,

como regla general, al cargo de todo administrador.

El administrador judicial de bienes está obligado a rendir cuenta e informar de su gestión en los

plazos que hayan acordado quienes solicitaron su nombramiento.

Conforme al artículo 774° del Código Procesal Civil estará obligado a rendir cuentas en estos

casos o, en su defecto, en los establecidos en el Código Civil y, en todo caso, al cesar el cargo.

Conforme a lo anterior el legislador deja a criterio de los poseedores temporales de los bienes

del ausente establecer los plazos y el contenido de la rendición de cuentas. Dicho acto será
efectuado cuantas veces se establezca de común acuerdo o por mayoría de los legitimados,

efectuándose, por defecto, por lo menos una vez al finalizar el cargo.

2.7.5. Facultad especial del administrador judicial.

El artículo 56º del Código Civil otorga al administrador judicial de bienes del ausente una

facultad especial adicional que es la de enajenar o gravar los bienes del declarado ausente en

los casos indicados.

Tal y como vimos, a propósito del artículo 52°, la regla general en caso que se declare la

ausencia de una persona es que no se pueden enajenar o gravar sus bienes. Las excepciones

a dicha regla son los casos de necesidad o utilidad dentro de lo que establece el Código Civil.

En el artículo 56° nos encontramos ante un supuesto particular de excepción a lo ya

establecido en el artículo 52°. Consideramos que la sistemática de esta sección es poco feliz,

ya que, si la regla que prohíbe la enajenación o el gravamen de los bienes está en el artículo

52°, tanto la excepción como las condiciones de la misma deberían estar ahí también y no

hacer una remisión al artículo 56°, donde se encuentra un supuesto de excepción, mucho más

limitado que el de la regla. En todo caso, a pesar de esta situación, lo que busca el legislador

parece claro.

3. APLICACIÓN SUPLETORIA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN LO QUE

REFIERE AL APODERADO JUDICIAL.

Nuestro ordenamiento establece, en el artículo 57º del código que, en aquello que no

haya sido previsto en los artículos 55º y 56º, esto es, respecto a las funciones y facultades del

administrador judicial de los bienes del declarado ausente, se aplicarán, por supletoriedad,

normas procesales.
Primeramente, cabe anotar que la rem1s10n de este artículo no es a todas las normas

procesales, ni siquiera a todas aquellas referidas a la administración judicial.

Sólo se remite a las normas procesales que hagan referencia a las funciones y obligaciones del

administrador. Es claro que la remisión es al vigente Código Procesal Civil quedando,

lamentablemente, un residuo terminológico de nuestras anteriores normas procesales.

Las normas a las que se remite son aquellas que contemplan las atribuciones, obligaciones y

prohibiciones que recaen sobre el ausente. Nos referirnos a los artículos 773º al 776º del

Código Procesal. Incluyen la obligación de rendir cuentas, la referencia a las prohibiciones

establecidas en el Código Civil y a las que especialmente puede imponer el juez.

3.1. Asignación de pensión alimenticia

La norma del artículo 58º del código contempla la facultad de solicitar judicialmente la

asignación de una pensión alimenticia con cargo al patrimonio del declarado ausente. El

legislador mediante esta norma busca proteger a aquellas personas, del entorno familiar del

ausente, que se encuentren en estado de necesidad.

Legitimados para solicitar la pensión alimenticia.

Según el artículo antes mencionado los legitimados para solicitar una pensión alimenticia

son los herederos forzosos del declarado ausente económicamente dependientes de él que no

recibieran rentas suficientes para atender a sus necesidades. De lo anterior se desprende que

el solicitante de la pensión alimenticia debe cumplir con tres requisitos:

 Debe ser heredero forzoso del declarado ausente.

 Debe ser económicamente dependiente del declarado ausente.

 No debe recibir rentas suficientes para atender a sus necesidades alimentarias.

El código establece que puede solicitar la pensión alimenticia el cónyuge o los herederos

forzosos. Queda claro que la redacción en mención es ociosa, ya que el cónyuge es uno de los

herederos forzosos conforme lo establece el artículo 724° del mismo. Esta última norma

establece que son herederos forzosos los hijos y demás descendientes y los padres y demás

ascendientes.

Hay que aclarar que la norma se refiere a la condición de heredero forzoso de manera

genérica, esto es, no interesa que el mismo esté en posesión temporal de los bienes del

ausente ya que el potencial heredero forzoso pudo no aceptar que se le otorgue la posesión

temporal de todos o parte de los bienes del declarado ausente lo que, obviamente, no enerva

su condición de heredero.

Siguiendo la idea anterior, el heredero forzoso que ha sido desheredado o declarado indigno no

entrará en posesión temporal de los bienes del ausente. Sin embargo, esto no elimina la

posibilidad de exigir alimentos sino que sólo los limita conforme al artículo 485° del código.

3.2. Criterios para determinar el monto y contenido de la pensión.

Los requerimientos del legitimado para exige la pensión conforme a este artículo

pueden ser de dos tipos:

Conforme a lo que establece el artículo 472° del Código Civil los alimentos incluirán aquello que

es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la persona, según

la situación y posibilidades de la familia, cuando el acreedor alimentario sea mayor de edad.

Para el caso de los niños y adolescentes los alimentos son mucho más amplios. El artículo 92°

del Código del niño y del Adolescente establece que se entiende por alimentos todo aquello

que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y

capacitación para el trabajo, asistencia médica educación y recreación del niño o del

adolescente.

En cualquier caso, para determinar el monto, es necesario evaluar la condición socioeconómica

del solicitante, esto es, apreciar su real necesidad. Por otro lado, será también necesario tener

en consideración la cuantía del patrimonio afectado con la finalidad de establecer una pensión

que cubra las necesidades del acreedor alimentario en base a la posibilidad real de afectarlo.

Lo anterior se desprende de la regla, establecida en el artículo 481 o del código, que indica que

los alimentos se fijan en función a las necesidades del alimenticias y a las posibilidades del

obligado a prestar alimentos.

3.3. Vía Procesal.

El código establece que la presente pretensión se tramita conforme a las reglas

establecidas para el proceso sumarísimo regulado en el Código Procesal Civil, en lo que sea

aplicable.

4. CESE DE LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA

Tal y como hemos visto al comentar el artículo 49° del código la declaración judicial de

ausencia es un fenómeno jurídico diferente al de la desaparición que lo justifica.

El texto del artículo 59º indica que en ella se regulan los supuestos de cesación de vigencia de

la declaración judicial de ausencia. Sin embargo, consideramos que se regulan en él supuestos

de fin de la desaparición y de la propia declaración de ausencia de manera indistinta.

Hay que considerar que jurídicamente las cosas se deshacen del mismo modo que fueron

creadas. Así, si se requiere una declaración judicial para configurar la ausencia, se requerirá

una declaración judicial para establecer la presencia de la persona no bastando, entonces, el

retorno de la misma o la confirmación de noticias sobre ella, incluyendo el nombramiento de

representante o mandatario con facultades suficientes.

De acuerdo a Jo anterior, no es válido afirmar que los efectos de la declaración de ausencia

cesarán a partir de la constatación de meros hechos.

4.1. Reconocimiento de Presencia.

El artículo 794º del Código Procesal Civil contempla el reconocimiento de presencia y cesación

de los efectos de la sentencia que hubiera declarado la ausencia de una persona, el cual se

tramita conforme a las reglas de proceso no contencioso.

Este reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos jurídicos:

- Regreso del Ausente.

Confirmado el regreso de la persona el hecho jurídico de la desaparición se extingue. A partir

de esto se hace necesario que la persona solicite que judicialmente, por haber regresado,

culminen los efectos de la declaración judicial primigenia.

- Nombramiento de apoderado o mandatario con facultades suficientes.

El hecho jurídico de la desaparición también cesa cuando se nombra apoderado o mandatario

con facultades suficientes. En este sentido, hablamos de una declaración de voluntad de la

persona declarada ausente efectuada con posterioridad a la fecha en que se declaró su

desaparición.

Cabe anotar que, conforme al artículo 53º se inscribió en el Registro de Mandatos y Poderes la

declaración judicial de ausencia, por lo que es necesario inscribir la resolución de

reconocimiento de presencia en dicho registro antes de hacer efectiva la inscripción del poder o

mandato.

4.2. Causal de cese directo de la declaración de ausencia.

 El artículo 59º contiene un caso de cese directo de la declaración de ausencia: la

comprobación de la muerte del declarado ausente. Lo encontramos aquí ante un caso en que

la declaración de ausencia deja de tener efectos inmediatamente de ocurrido el hecho, debido

a que el sujeto de derechos sobre el cual recaía la resolución judicial en cuestión, deja de

existir 47º • Recordemos que la muerte pone fin a la persona.

4.3. Resolución judicial que determina el cese de los efectos de la

ausencia.

El legislador ha incluido un caso en que, mediante una resolución judicial distinta a la de

reconocimiento de existencia cesan los efectos de la misma: la declaración judicial de muerte

presunta.

Esta declaración contemplada en el artículo 63º y siguiente del código, genera los mismos

efectos que la muerte de la persona. Queda claro que no se requiere una resolución que haga

cesar los efectos de la declaración de ausencia

• El cese opera de pleno derecho.

4.4. Supuesto de cese de la declaración de ausencia no

contemplado en el código.

El código no se pone en el supuesto en que el declarado ausente no regrese y/o no

nombre mandatarios pero se constate su presencia en otro lugar distinto a su domicilio. Tal es

el caso en que se verifique la presencia de la persona en un lugar determinado mediante

fotografías u otros medios. En este caso se podrá verificar su presencia y solicitar judicialmente

el cese de los efectos de la declaración.

Cabe anotar que esta situación determinará, mientras en los hechos regrese la persona, el

nombramiento de un curador de sus bienes.

4.5. Inscripción de las resoluciones o hechos que determinan el cese

de la declaración de ausencia.

Conforme a lo establecido en el artículo 44º literales e) y e) de la Ley Nº 26497 las

resoluciones que declaren el reconocimiento de presencia, la muerte o la declaración de

muerte presunta se inscriben en el Registro del Estado Civil.

4.6. Efectos del cese de la declaración de ausencia

El artículo 60º del código contempla los efectos del cese de la declaración de ausencia,

estando los mismos determinados por la causal ante la cual nos encontremos.

4.7. Efectos del cese por resolución que declara la presencia.

La principal consecuencia jurídica es que los bienes que estaban en posesión temporal

se restituyen a la persona cuya presencia ha sido reconocida, o se entregan a los

representantes o mandatarios con facultades suficientes que éste hubiese designado.

Cabe precisar que la entrega de los bienes se efectuará en el estado en que éstos se

encuentren. Sin embargo, entendemos que, si se han efectuado mejoras a los bienes

otorgados en posesión, aquél que poseyó el bien hasta el regreso del propietario tendrá

derecho a que se le restituya el valor actual de las mejoras necesarias y útiles pudiendo retirar

las de recreo, conforme al artículo 917° del código, teniendo el derecho de retención hasta el

reintegro, de acuerdo al artículo 918°. Por otro lado, la persona cuya presencia ha sido
reconocida recobrará la diferencia del precio de aquellos bienes que han sido enajenados por

los poseedores temporales o el administrador judicial en casos de necesidad o utilidad

conforme a los artículos 52º y 56º del código. Dicha diferencia resulta de restar al precio de

venta del bien la parte que se utilizó para cubrir el caso de necesidad u obtener la utilidad.

Tendrá derecho, también, a los bienes comprados con dicha diferencia.

La persona declarada presente tendrá derecho a la restitución de los frutos reservados

conforme a lo estipulado en los artículos 51º y 55º numeral 3º. Estos frutos se restituirán en el

estado que se encuentren.

Los efectos extra patrimoniales también se harán efectivos. Así por ejemplo, si la persona

tuviese hijos y hubiese sido suspendido en el ejercicio de la patria potestad, la volverá a ejercer

al desaparecer el hecho que la generó.

4.8. Efectos del cese por muerte o declaración de muerte presunta.

En estos casos, conforme al artículo 660º del código, desde el momento de la muerte o

mediando la resolución judicial de muerte presunta, los bienes, derechos y obligaciones que

constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. La apertura de la sucesión determinará,

en caso de existir un testamento, la asignación patrimonial de los bienes, a título de propiedad,

a los herederos forzosos.

Los poseedores temporales de los bienes estarán obligados, sin embargo, a entregar los

bienes que hayan sido dispuestos por el causante a título de legados, conforme al artículo 756º

el código, a las personas designadas con este objeto"'. También estarán obligados a entregar

los bienes que poseían aquellas personas que han sido desheredadas a partir de la apertura

del testamento.

En caso de sucesión intestada la distribución se efectuará según las mismas reglas que

determinaron la posesión temporal de los bienes del ausente, salvo que durante la vigencia de
la declaración de ausencia se haya promovido un proceso de exclusión de la sucesión a uno de

los poseedores temporales. A partir de lo anterior, en los casos que corresponde, desde la

apertura de la sucesión cambiaría el título de los poseedores temporales de los bienes,

constituyéndose en propietarios. Se efectúa, así, una traditío brevi manu conforme a lo

estipulado en el artículo 902º numeral 1º del código.

Respecto a los frutos reservados conforme a los artículos 51º y 55º numeral 3º cabe mencionar

que los mismos se distribuirán entre los herederos forzosos en el estado que se encuentren.

Finalmente, los efectos extrapatrimoniales, en los supuestos bajo análisis, son los que surgen a

partir de las reglas establecidas para el fin de las personas.

5. LA (DECLARACIÓN JUDICIAL DE) MUERTE PRESUNTA

De acuerdo con una doctrina peruana, es el tercer grado de la ausencia y el definitivo. Es la

declaración de inexistencia de la persona, un caso extremo frente a su no presencia que

amerita el dársela legalmente por muerta.

Se determina en supuestos genéricos:

- A falta del cadáver.

- El cadáver no pueda ser reconocido.

- Exista certeza de su muerte.

Históricamente hablando, la primera regulación sistemática sobre la declaración de muerte

presunta -también denominada declaración de fallecimiento, ausencia con presunción de

fallecimiento o presunción de muerte por desaparecimiento- la hace el Código Civil alemán

(BGB), que prevé dicha declaración tanto para el caso de ausencia prolongada de una persona,

cuanto para el de su desaparición en circunstancias de peligro grave para la vida.

Haciendo un poco de derecho comparado, según el artículo 126 del Código Civil Belga, la

declaración judicial de muerte puede ser pronunciada por el tribunal de familia a solicitud de

cualquier persona interesada o del fiscal público siempre y cuando se cumplan cuatro

condiciones de forma acumulativa. Primero, que ningún certificado de defunción haya sido

emitido. Segundo, que la persona haya desaparecido en circunstancias naturales que

amenazaran su vida. Tercero, que su cuerpo no haya sido recuperado, ni identificado. Y

finalmente, cuarto, que exista certeza de su muerte en vista de las circunstancias.

Doctrina nacional define la declaración de muerte presunta como aquella resolución judicial por

la cual, verificada la ocurrencia de ciertos hechos expresamente señalados en la ley, se tiene

por muerta presuntamente a una persona, del mismo modo que si se hubiera comprobado su

muerte, mientras no sea destruída la presunción.

Por tanto, entendemos por muerte presunta a la tercera y última fase de la ausencia en la cual

se procede a la declaración judicial de la muerte de una persona cuando haya pasado un largo

lapso de tiempo sin tenerse noticias de su paradero (10 años); o un lapso de tiempo menor si

se tratara de un anciano (5 años); el mismo tiempo que la ausencia (2 años) si el alejamiento

se produjera en circunstancias constitutivas de muerte o finalmente cuando existiera plena

certeza de su deceso en aquellos casos en los que el cadáver no pueda ser encontrado ni

identificado.

Para el ponente del libro de personas, el artículo 63 del CC, contempla tres hipótesis sobre la

base de las cuales cabe la declaración de muerte presunta a solicitud de cualquier interesado –

o sea de quien tenga legítimo interés económico o moral o del Ministerio Público en

representación de la comunidad. La muerte presunta supone necesariamente la falta del

cadáver, excepto en el caso que de existir, no pueda ser reconocido, no obstante lo cual hay

certeza de la muerte.
La declaración de muerte presunta no requiere la previa declaración de ausencia. Los efectos

jurídicos, son todos los de la muerte.

Al ser los efectos jurídicos de la declaración judicial de muerte presunta los mismos que los de

los de  la muerte, corresponderá, en virtud del 660 del CC, la transmisión de los bienes,

derechos y obligaciones (apertura de la sucesión) del de cujus a sus sucesores.

CONCLUSIONES
- La ausencia ha estado presente a lo largo de la historia, y siempre se le ha relacionado

a tiempos violentos como aquellos ocurridos durante las guerras, revoluciones,

gobiernos totalitarios, etc. Sin embargo la trascendencia de la ausencia ha

desembocado en su extensión a otros ámbitos tales como el séptimo arte (El Naúfrago),

la literatura (la odisea), el derecho (que la regula en los diversos códigos civiles del

mundo), entre otros.

- La desaparición, la ausencia y la muerte presunta son hechos jurídicos que tienen como

característica común el paso del tiempo y el que constituyan las tres fases de la

«Ausencia» (desaparición, ausencia y declaración de muerte presunta)

- La desaparición, la ausencia y la muerte presunta también cuentan con contenidos y

finalidades distintas.

- La ausencia, al igual que otras instituciones del derecho civil (muerte, nacimiento,

prescripción, caducidad, ocupación, nacimiento, etc.), es un hecho jurídico que produce

efectos una vez que determinados requisitos previstos por la ley se verifiquen.

- En el caso de la desaparición, se requiere que la persona no se encuentre en su

domicilio por un determinado periodo de tiempo y además que no se tengan noticias de

su paradero.

- En la ausencia propiamente dicha, se requiere que previamente la persona esté en

calidad de desaparecido, haya pasado un lapso de tiempo mayor y además de una

sentencia judicial que declare su ausencia.

- En el caso de la muerte presunta, no se requiere la declaración de la ausencia sino que

haya pasado un largo periodo de tiempo sin tener noticias del paradero de la persona

alejada de su domicilio cuyo plazo se verá reducido si se tratara de un anciano, existan

circunstancias constitutivas de peligro de muerte, o cuando exista certeza de su muerte.

- Las tres instituciones (desaparición, ausencia y muerte presunta) son hechos jurídicos

que tienen como característica común el paso del tiempo y el que constituyen las tres

fases de la «ausencia.

- Concebimos a la desaparición como aquella situación de hecho (y una de las tres fases

de la ausencia) que se verifica con el alejamiento de una persona de su domicilio o

residencia por un determinado lapso de tiempo (por más de 60 días) y sin que se

tengan noticias o información de su paradero o dónde se pueda encontrar y que

además no cuente con un representante con facultades suficientes para hacerse cargo

de los bienes que deja mientras su estado de desaparecido esté pendiente.

- La desaparición cesa: 1. con el regreso de la persona que se había alejado de su

domicilio; 2. cuando se tengan noticias de su paradero; 3. cuando se declare

judicialmente su ausencia; 4. cuando se declare su muerte presunta y 5. cuando se

haya confirmado su muerte.

- Concebimos a la ausencia como aquella situación extraordinaria que, en primer lugar,

presupone la desaparición, en segundo, que haya pasado un lapso de tiempo mayor, (2

años) y tercero, de una declaración judicial. Luego de la cual, la posesión de los bienes

del declarado ausente pasa a sus herederos forzosos y su manejo a un administrador

común.
- Los efectos de la declaración judicial ausencia cesan: 1. con el regreso del ausente; 2.

con la designación de apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente con

posterioridad a la declaración; 3. con la comprobación de muerte del ausente y 4. con la

declaración judicial de muerte presunta.

- Entendemos por muerte presunta a la tercera y última fase de la ausencia en la cual se

procede a la declaración judicial de la muerte de una persona cuando haya pasado un

largo lapso de tiempo sin tenerse noticias de su paradero (10 años); o un lapso de

tiempo menor si se tratara de un anciano (5 años); el mismo tiempo que la ausencia (2

años) si el alejamiento se produjera en circunstancias constitutivas de muerte o

finalmente cuando existiera plena certeza de su deceso en aquellos casos en los que el

cadáver no pueda ser encontrado ni identificado.

- Al ser los efectos jurídicos de la declaración judicial de muerte presunta los mismos que

los de los de  la muerte, corresponderá, en virtud del 660 del CC, la transmisión de los

bienes, derechos y obligaciones (apertura de la sucesión) del de cujus a sus sucesores.

Bibliografía
Enrique, B. P. (1991). Ausencia y Muerte Presunta en el Codigo Civil de 1984. Lima: PUCP.
FARROÑON SANTAMARIA, J. M. (2019). EL DERECHO A LA REPARACIÓN DE LOS
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Hayashida, J. P. (2005). Apostillas a la regulacion de la desaparicion y la declaracion de
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VELEZ FERNANDEZ, G. F. (2019). SISTEMA NACIONAL DE ATENCIÓN Y REPARACIÓN DE
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