RESCILIACIÓN

CONCEPTO 1:
De acuerdo con el inciso 1 del artículo1546 de nuestro código civil es cuando toda
obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo
capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por cumplida. Este modo
de extinguir, a más de mutuo consentimiento, recibe otras denominaciones: mutuo
disenso, convención de extinción y los franceses lo designan como resciliación, Consiste,
como sus nombres lo señalan, en que las partes, acreedor y deudor, acuerdan dar por
extinguidas las obligaciones que los ligan, esto es, que ellas dejen de producir efectos. Es
una aplicación lisa y llana del principio de la autonomía de la voluntad.
2. ELEMENTOS DE LA RESCLIACIÓN:
La ley no ha establecido ningún requisito específico para resciliación como medio de
extinguir las obligaciones; por tanto, deberán concurrir los propios de todo acto jurídico,
ya que se trata de una convención; incluso se ha aceptado la voluntad tácita, es decir que
las partes que conformaron el acto son las mismas que deben conformar la resciliación.
Aunque el precepto no lo diga expresamente, la doctrina concluye que para que sea
posible el mutuo disenso es necesario que no estén íntegramente cumplidas las
obligaciones derivadas del mismo negocio jurídico. Y la razón es obvia, porque el Art.
1.438 dispone que la obligación puede extinguirse por la convención de las partes, y sólo
puede extinguirse aquello que aún existe, pero no lo que ha dejado de producir efectos.
De manera que si ha operado ya otro modo de extinguir, no podría tener lugar la
resciliación.
Por tanto, los elementos que conforman la resciliación de forma expresada por la doctrina
son:
- Las partes que otorgan su voluntad a través de un contrato.
- El Contrato en sí, donde se plasman las condiciones para el cumplimiento de la voluntad.
- El Incumplimiento del mismo convenio
Pareciera contradictorio el hecho de tener como elemento el contrato y su no
cumplimiento, pero es necesario que exista el primero para que el segundo concurra, pues
si el contrato no existiera, la obligación y su no cumplimiento no se podrían comprobar.
3. SOBRE LAS OBLIGACIONES QUE SE EXTINGUEN POR LA RESCILIACIÓN
Mediante la resciliación se aplican los efectos de la nulidad, por el mutuo acuerdo de las
partes. Hemos sostenido también que la nulidad se dirige a la fuente y que
consecuencialmente, deja sin efecto las obligaciones que de ella emanan. Entonces, ¿qué
clase de obligaciones se extinguen por la resciliación?
La respuesta es muy sencilla. Sólo podrán resciliarse las obligaciones de naturaleza
contractual. Es decir, podrán resciliarse los contratos y como ya lo dijimos, resciliando el
contrato quedarán consecuencialmente sin efecto las obligaciones que de él emanan.
A nuestro juicio, esta conclusión es correcta pues la resciliación aplicada a las otras
fuentes envuelve siempre una renuncia de un derecho o bien una transacción. A este
respecto, no debemos olvidar que la letra del artículo 1438 señala que toda obligación
puede extinguirse por el mutuo consentimiento de las partes y obviamente las
obligaciones de naturaleza distinta a la contractual no han emanado del consentimiento
mutuo y por esta razón mal podrán invalidarse por él.
Por otra parte, sería absurdo sostener que cabe la resciliación en los actos jurídicos
unilaterales, pues en ellos por la sola voluntad de la parte que le dio origen, pueden
quedar sin efecto. Respecto de los actos jurídicos bilaterales que no sean contratos. es
lógico que pueda operar la resciliación de la misma manera que opera la nulidad, siempre,
obviamente, que concurran a ella las mismas partes que dieron origen al acto; de
cualquier manera, como de estos actos jurídicos bilaterales que no son contratos no
emanan obligaciones, mal podría operar la resciliación como modo de extinguirlas.
Siguiendo esta línea de razonamiento, es lógico sostener que toda resciliación deberá ser
celebrada. por las partes, con las mismas solemnidades y requisitos del contrato que
buscan dejar sin efecto, a través de la aplicación del mutuo disenso.
No olvidemos que en derecho las cosas se deshacen del mismo modo como se hacen.
Respecto de este tema es también, importante señalar, que, Si bien la resciliación opera
respecto de los contratos, su aplicación al igual que la nulidad se ve restringida en
aquellos, respecto de los cuales, opera la terminación y no la resolución, como es el caso
del arrendamiento. En ellos el efecto retroactivo no tiene cabida, pues en este tipo de
contratos las obligaciones y derechos han nacido y extinguido a lo largo del tiempo, pues
operan de tracto sucesivo.
Es indiscutible que toda vez que se omite un requisito de validez en un contrato de tracto
sucesivo, ese contrato es anulable sin importar su especial naturaleza. quedando las
partes amparadas en sus derechos por las restituciones mutuas. Por esta misma razón,
como la resciliación no es otra cosa que la atribución voluntaria de los efectos de la
nulidad al contrato que se quiere invalidar tiene que operar en esta clase de actos
(contratos de tracto sucesivo) de la misma manera en que opera la nulidad.
4. SOBRE LA RESCILIACION Y EL EFECTO RETROACTIVO
Se ha señalado que la ley permite a los contratantes aplicar al contrato de mutuo acuerdo,
los efectos de la nulidad. La cual se caracteriza por operar con efecto retroactivo
conjugando ambos puntos surge inmediatamente una duda: ¿pueden las partes de mutuo
acuerdo valerse del efecto retroactivo que la ley le reconoce a la nulidad?
La gran mayoría de la doctrina ha respondido a esta pregunta en forma negativa,
argumentando que el mutuo disenso opera hacia el futuro a diferencia de la nulidad y que
por tanto cualquier intención de desaparecer los efectos ya producidos, significará
inevitablemente una nueva convenci6n entre las partes.
Pero hay otra parte de la doctrina que manifiesta que es perfectamente válido y lícito a las
partes aprovecharse del efecto retroactivo propio de la nulidad. Es la misma ley quien las
autoriza para aplicar dichos efectos, por lo cual, creemos que sería una grave arbitrariedad
pretender restringir a las partes en su legítimo derecho de valerse de su consentimiento,
para invalidar un contrato.
Sin embargo. estimamos que en esta misma línea de razonamiento es preciso establecer
ciertas limitaciones al derecho de las partes antes mencionado, la primera de ellas es que,
si bien el acuerdo de las partes puede tener efecto retroactivo, pues impedirlo sería una
restricción arbitrarla al principio de la autonomía de la voluntad, este se encuentra
limitado en su aplicación respecto de los terceros. De esta manera, es posible sostener
que la resciliación, si bien opera con efecto retroactivo, no da acción reivindicatoria
respecto de los terceros.
Esta limitación se ve corroborada por el artículo 1559, que señala que la nulidad
judicialmente declarada da acción reivindicatoria en contra de los terceros poseedores,
salvas las excepciones legales. Al ser la resciliación una declaración de la nulidad por
mutuo acuerdo y no una declaración judicial, no da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores.
Por otro lado, confirma esta postura el efecto relativo propio de todo contrato. Estos
producen, como es sabido, efecto entre las partes que lo celebran, sus herederos o
cesionados, también conocidos como terceros relativos, en forma casi exclusiva. Sólo por
excepción, los efectos de los contratos recaen en los terceros absolutos, como ocurre
tanto en la estipulación en favor de un tercero, como en la promesa del hecho ajeno,
instituciones en las cuales los terceros absolutos, al aceptar en el primer caso, y al ratificar
en el segundo, sustituyen o reemplazan al estipulante o promitente, pasando a ser parte
en el contrato. De esta manera, al ser la resciliación un contrato, producirá efectos entre
quienes la celebren, quedando los terceros a salvo, sin ser afectados en modo alguno en
sus derechos.
5. APLICACIÓN DE LA RESCILIACION EN LOS CONTRATOS CUMPLIDOS
la resciliación puede aplicarse a los contratos pendientes, en los que lógicamente las
obligaciones también lo están. Es la propia letra del 1438 la que consagra la resciliación
como modo de extinguir las obligaciones.
En este caso, a diferencia de lo que sucede en los contratos cumplidos total o
parcialmente, y tomando como ejemplo un contrato de compraventa, si las partes
acuerdan resciliarla la dejarán sin efecto, y consecuencialmente dejarán sin efecto las
obligaciones de dar la cosa y pagar el precio, extinguiéndolas. De esta manera, todo se
retrotraerá al momento anterior a la celebración del contrato, y se puede señalar con
propiedad que las obligaciones se han extinguido por el mutuo disenso.
Al respecto Alessandri Besa señala: “cuando el acto o contrato no se ha cumplido, es decir
si las partes aún no han dado ejecución a las prestaciones que les imponía, la nulidad
declarada tiene el efecto de extinguir sus derechos y obligaciones a que dio origen. La
nulidad judicialmente declarada es por tanto, un verdadero medio de extinguir las
obligaciones, si bien ese efecto que se produce es indirecto, porque lo que en realidad se
destruye es el acto mismo, o sea la fuente de donde ellas nacen, pero es obvio que al
desaparecer la fuente también desaparecen las obligaciones. Al anularse el acto o
contrato que no se ha cumplido, las obligaciones que engendra dejan de ser exigibles,
desaparecen con efecto retroactivo, considerándose como si jamás hubieren existido”.
Ahora bien, al referirnos a los contratos cumplidos total o parcialmente. la respuesta, lejos
de ser uniforme, es muy controvertida, pues la mayoría de la doctrina se ha opuesto a
esta figura. El primer argumento que se da para no aceptar la resciliación en los contratos
cumplidos, es que si las obligaciones se encuentran extinguidas no sería posible aplicar,
respecto de ella, un segundo modo de extinguir, lo que a primera vista resulta muy lógico.
Obviamente, si se ha celebrado, por ejemplo, un contrato de compraventa de un bien
mueble, y el contrato se ha cumplido, las obligaciones de las partes, en este caso dar la
cosa y pagar el precio, se han cumplido por el pago y como consecuencia, se han
extinguido. Por esta razón, resultaría un absurdo pretender extinguirlas nuevamente por
la resciliación u otro modo consagrado por la ley.
Pero ahora bien la contraparte de lo anterior es que lo resciliable no son las obligaciones
que como bien se ha sostenido ya están extinguidas, sino el contrato, es decir, su causa
eficiente. De esta manera, al invalidarse el contrato por el consentimiento mutuo, como
expresamente lo permite el artículo 1416 se invalidarán con él las obligaciones, pues el
efecto que las patres pretende es volver al estado anterior a la celebración, con el límite
que ya hemos señalado respecto de los terceros.
De esta manera quedará resciliado el contrato, invalidándose igualmente quedarán sin
efecto las obligaciones como consecuencia de aquello, pero, al mismo tiempo, no habrá
operado respecto de ellas un segundo modo de extinguir.
La duda que surge es qué sucede con el pago que con anterioridad a la resciliación Había
extinguido las obligaciones del contrato de compraventa. La respuesta es sencilla, el pago
es por su naturaleza accesorio, como todo modo de extinguir. requiere de una obligación
a la cual acceder y, entonces. sí la obligación a la que el pago ha accedido es invalidada; el
pago que las partes han efectuado es ineficaz, pues carece de causa, carece de obligación
que le sirva de fundamento.
La otra crítica que se hace a esta postura supone que la resciliación de los contratos
cumplidos, en la mayoría de los casos, se materializa en un simple contrato al revés Si se
sostiene que la resciliación supone un contrato al revés y se rescilia, para usar el mismo
ejemplo, la compraventa a la que nos habíamos referido, ocurrirá necesariamente que la
parte que pago el precio, se obligara a entregar la cosa objeto de la compraventa que se
quiere resciliar y la parte que entregó la cosa se obligará a pagar el precio que con
anterioridad recibió del comprador; quedando así sin efecto el primer contrato.
Sin embargo, se estima que eso no es así, la resciliación, lejos de ser un contrato al revés
es una convención absolutamente distinta, en ella las partes no se comprometen a realizar
las prestaciones del contrato que quieren resciliar en un sentido contrario, sino se
comprometen a exigirse las prestaciones mutuas, según los artículos 1557 del Código Civil
y siguientes, es decir según las normas de la nulidad.
Se podría también argumentar a este respecto, que las partes no podrían establecer como
objeto de su contrato. la realización de las prestaciones mutuas según las normas de la
nulidad, pues esta es una sanción establecida por la ley, para la omisión de un requisito
establecido por ella para la validez de los actos en consideración a su misma especie o
naturaleza o a la calidad o estado de las partes. Sin embargo, esta crítica es desmentida
por la propia ley, pues es ella la que permite a las partes celebrar dicha convención y
establecer, por lo tanto, su contenido, fingiendo la nulidad.
Por otra parte, se podría sostener que no es licito entender la resciliación como un modo
de extinguir y un contrato a la vez. Sin embargo, esta figura no es extraña a nuestra
legislación y la encontramos a raíz de la novación. Esta es, por una parte, un modo de
extinguir consagrado expresamente en el artículo 1438 del Código Civil, pero, al mismo
tiempo, es un contrato que contendrá nuevas obligaciones para las partes.

CONCLUSIONES Tras haber realizado la presente investigación, se observó que la

fundamentación fáctica y jurídica del Mutuo disenso tácito corresponde a una
construcción jurisprudencial que realizó la Corte Suprema de Justicia como tribunal de
Casación. Se evidencia entonces que el supuesto fáctico de un contrato bilateral, válido y
vigente, incumplido recíprocamente por los contratantes y su voluntad tácita de
extinguirlo fue objeto de diversos y distintos enfoques jurisprudenciales, orientados a
encontrar una solución lógica y pertinente en derecho.
En cuanto al análisis de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
se evidenció el avance que jurisprudencialmente se dio para los casos que en se presenta
el mutuo y simultáneo o concomitante incumplimiento de las partes de un contrato
bilateral o sinalagmático, cuyo vínculo contractual a pesar de tal incumplimiento se
encuentra vigente. En este sentido, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema
de Justicia en un primer momento, interpretó rigurosamente los artículos 1546 y 1609 del
Código Civil (Ley 57 de 1887) razón por la cual no permitió la resolución del contrato si se
presentaba un mutuo incumplimiento por falta de legitimación para incoar tal acción por
parte de los Contratantes todos ellos incumplidos. Luego, con base en postulados
orientados a consolidar las relaciones jurídicas y evitar su indeterminación, admitió la
configuración casi que automática del Mutuo disenso tácito ante el simple hecho del
incumplimiento recíproco y simultáneo.
Por último, con el propósito de no sustituir la verdadera voluntad de las partes de disolver
el contrato, optó por admitir su configuración no solo por el hecho del incumplimiento
recíproco sino re resulta esencial acreditar con certeza la voluntad de las partes de no
proseguir con el contrato. Una vez consolidada mantuvo esta posición y expuso
argumentos que jurídicamente enriquecieron el sentido y alcance de esta institución
jurídica, ya no en virtud de los artículos 1546 y 1609 sino 1602 y 1625 del Código Civil (Ley
57 de 1887).
Así, se puede concluir que la Corte delimitó el concepto de Mutuo disenso tácito, su
sentido y alcance, cuyo fundamento jurídico radica en la autonomía de la voluntad
privada, que tiene la capacidad de originar una relación contractual y permite también
consentir en su extinción a pesar de la obligatoriedad que de los contratos se predica.
Ese mutuo consentimiento dirigido a no proseguir con una relación contractual es
denominado mutuo disenso y consiste en un acto extintivo de un vínculo contractual
bilateral previo, puede ser expreso o tácito. Esta última modalidad impone para su
configuración la intervención judicial y los efectos que produce para cada caso deben ser
determinados en estas instancias. En materia de contratos de ejecución instantánea su
declaración tendrá efectos retroactivos por regla general, mientras que para los casos de
contratos de ejecución periódica proyectará sus efectos hacia futuro. Finalmente, el
mutuo disenso tácito tiene como presupuestos un incumplimiento recíproco de las
obligaciones ya sea simultáneo o concomitante y la formación de una voluntad mutua e
inequívoca dirigida a extinguir la relación contextual.