Sociedad Argentina de Pediatría

Subcomisiones, Comités y Grupos de Trabajo

El principio de autonomía en pediatría en el marco del nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación. Una comunicación de
la Subcomisión de Ética Clínica
The principle of autonomy in pediatrics under the new Civil and Commercial
Code of the Nation. A communication of the Subcommittee on Clinical Ethics

Subcomisión de Ética Clínica. Sociedad Argentina de Pediatría

Subcomisión de Ética Clínica: Dr. Miguel A. Del Valle, Dra. Lidia Albano, Abg. Alejandro Barceló,
Dra. Diana Cohen Agrest, Dra. Patricia Cudeiro, Dra. María M. Cuneo, Dra. Fernanda Ledesma,
Dra. María del Carmen Martínez Perea, Dra. María C. Orsi, Dr. Gonzalo Pérez Marc, Dr. Santiago Repetto y
Dr. Jorge Selandari

RESUMEN Antecedentes
Desde los orígenes de la Bioética, la autonomía, o sea, la La autonomía ha sido uno de los pilares de
capacidad de decidir por sí mismo luego de contar con el grado
de madurez, la información adecuada y la ausencia de coerción,
la bioética desde sus orígenes. Es el derecho que
ha sido uno de sus pilares. El nuevo Código Civil y Comercial tiene todo ser humano a decidir acerca de las
de la Nación trae importantes modificaciones, actualizaciones acciones que se realicen sobre su propio cuerpo,
e incorporaciones de normas que influyen directamente en sobre la base de sus valores. Para ejercer este
temas relacionados con el derecho a la salud y que reafirman derecho, es necesario haber alcanzado el grado
el concepto de los niños/as y adolescentes como sujetos de
derecho y ponen énfasis en el de autonomía progresiva. Es por
de madurez suficiente para tomar decisiones
ello por lo que consideramos importante el conocimiento de por sí mismo, sin estar bajo ningún tipo de
estos aspectos para los pediatras, ya que tienen implicancias coerción y contando con la información adecuada.
en la práctica ante la toma de decisiones. Este principio, fundamental y claramente
Palabras clave: bioética, autonomía personal, Código Civil, derechos comprendido en los adultos, reviste, sin embargo,
del niño.
aspectos no tan claros durante la edad pediátrica.
ABSTRACT De allí que puedan surgir diversos dilemas e
Autonomy, understood as the power of self-decision by interrogantes: ¿desde cuándo, cómo y hasta
having full acknowledgement and free will, has been one of dónde un niño/a y/o adolescente se encuentra en
the pillars of Bioethics since its beginnings. The new National condiciones de decidir por sí mismo? ¿Cuál es el
Civil and Commercial Code brings major changes and updates
as well as additions, all of which have great implications in
rol de los padres y/o tutores frente a estas tomas
the practice of health rights. This whole makes a strong mark de decisiones? ¿Cómo debería ser el accionar
in the participation of children and adolescents as subjects of médico ante ellas?
law. It is important to bring this new understanding to our Estas son las preguntas que, habitualmente,
attention as pediatricians, as it will involve the resolution of generan, en el ámbito de la pediatría, dudas de
the daily medical practice.
cómo debería ser nuestro accionar, ya no solo ante
Key words: bioethics, personal autonomy, Civil Code, children rights.
situaciones límites, sino también en situaciones de
la práctica diaria.
Hay que reconocer, sin embargo, que la
Declaración de los Derechos del Niño (1959),1 la
Carta Europea de los Derechos de los Niños y las
Niñas Hospitalizados (1989)2 y, recientemente en
Argentina, la Ley Nacional 26061 de Protección
Integral de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes (2005)3 han ido delineando pautas
Correspondencia:
Dr. Miguel A. Del Valle, [email protected] basadas en una concepción actualizada del tema.
Progresivamente, fue tomando mayor relevancia
Financiamiento: Ninguno. la atención al derecho que tiene el menor a ser
escuchado, a tomar decisiones en cuanto a su
Conflicto de intereses: Ninguno que declarar.
persona y a que estas decisiones sean respetadas
Recibido: 9-5-2016 en función del grado de madurez alcanzado.
Aceptado: 6-6-2016 El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
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(NCCN) trae importantes modificaciones, invasivos ni comprometen su estado de salud o

actualizaciones e incorporaciones de normas que provocan un riesgo grave en su vida o integridad
influyen directamente en temas relacionados con física. Si se trata de tratamientos invasivos que
el derecho a la salud y –más específicamente– en comprometen su estado de salud o está en riesgo
los referentes a la capacidad de los menores de la integridad o la vida, el adolescente debe
edad respecto del cuidado de su propio cuerpo prestar su consentimiento con la asistencia de
y de su salud.4 sus progenitores; el conflicto entre ambos se
En esa línea, el NCCN5 (en vigencia desde el resuelve teniendo en cuenta su interés superior,
1 de agosto de 2015) cuenta, entre sus artículos, sobre la base de la opinión médica respecto a
algunos que, a criterio de esta Subcomisión, las consecuencias de la realización o no del acto
presentan una relevancia tal respecto a la médico.
capacidad y/o competencia en la toma decisiones A partir de los dieciséis años el adolescente es
por parte de los niños/as y adolescentes que es considerado como un adulto para las decisiones
necesario que los pediatras los conozcan. atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
La versión anterior del Código Civil y Comercial
de la Nación (CCN), conocida como Código de ARTÍCULO 639.- La responsabilidad parental se
Vélez Sarsfield, estuvo en vigencia desde 1871. rige por los siguientes principios:
No cabe duda de que, entre las ventajas de la a) el interés superior del niño;
versión nueva, está el haberla adaptado a los b) la autonomía progresiva del hijo conforme
cambios ocurridos en nuestra sociedad durante a sus características psicofísicas, aptitudes y
estos últimos 145 años. desarrollo. A mayor autonomía, disminuye
la representación de los progenitores en el
Qué es un código civil ejercicio de los derechos de los hijos;
Es un conjunto unitario, ordenado y c) el derecho del niño a ser oído y a que su
sistematizado de normas de derecho privado, es opinión sea tenida en cuenta según su edad y
decir, un cuerpo legal que tiene por objeto regular grado de madurez.
las relaciones civiles de las personas físicas y
jurídicas, privadas o públicas. Análisis del contenido de los artículos
precedentes
Artículos del nuevo Código Civil y Comercial Se considera, en el art. 25, al igual que en
de la Nación involucrados con el principio de el Código anterior, que son menores de edad todas
autonomía aquellas personas que no han cumplido los 18 años.
A continuación, transcribimos los artículos que Lo nuevo es que incorpora el concepto de
consideramos significativos: adolescente y considera como tal a todo niño que
supere los 13 años y hasta los 18.
ARTÍCULO 25.- Menor de edad y adolescente El art. 26 del NCCN hace referencia a que la
Menor de edad es la persona que no ha persona menor ejerce sus derechos a través de
cumplido dieciocho años. Este Código denomina sus representantes (por ejemplo, sus padres). Sin
adolescente a la persona menor de edad que embargo, incorpora el concepto de la “autonomía
cumplió trece años. progresiva” al hacer referencia a que aquel
menor que cuente con edad y grado de madurez
ARTÍCULO 26.- Ejercicio de los derechos por la suficiente puede ejercer por sí mismo los actos
persona menor de edad que le son permitidos por el ordenamiento.
La persona menor de edad ejerce sus derechos Igualmente, puede contar con su propia asistencia
a través de sus representantes legales. No letrada en caso de conflicto de intereses con sus
obstante, la que cuenta con edad y grado de representantes.
madurez suficiente, puede ejercer por sí los Sobre la base de los Derechos del Niño, así
actos que le son permitidos por el ordenamiento como de la Ley de Protección Integral de los
jurídico. En situaciones de conflicto de intereses Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, se
con sus representantes legales, puede intervenir reconoce a los niños/as y adolescentes –en forma
con asistencia letrada. La persona menor de edad expresa– el derecho a ser oídos en juicio y a
tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial participar en las decisiones sobre su persona.
que le concierne, así como a participar en las Se podría afirmar que al adolescente se le
decisiones sobre su persona. reconocen ciertas aptitudes, en particular las
Se presume que el adolescente entre trece y relacionadas con los derechos personalísimos
dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí (derechos que están unidos íntimamente a la
respecto de aquellos tratamientos que no resultan persona: a la salud, intimidad, imagen, honor,
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etc.), ya que, a partir de esa condición, se 18 años, momento en que se adquieren todas
presumen ciertas competencias relacionadas con las capacidades del adulto.
decisiones privativas de su persona. 2. Se incorpora el concepto de adolescente a
El NCCN, a diferencia del anterior (que fijaba partir de los 13 años, basado en el principio de
la edad de discernimiento a los 14 años y en el autonomía progresiva.
que solo las personas mayores de edad podían 3. Antes de esa edad (menor de 13 años), para
dar su consentimiento para actos médicos), cualquier toma de decisiones médicas, es
presume que el adolescente entre los 13 y los necesario el consentimiento de padres y/o
16 años estaría en situación de poder decidir tutores, de acuerdo con cada caso.
sobre determinados actos médicos y lo equipara, 4. Independientemente de la edad, es necesario
a partir de los 16 años, a un adulto en cuanto a que el niño/a reciba la información necesaria
las decisiones sobre su propio cuerpo. Se presume de acuerdo con su grado de entendimiento.
que el adolescente de entre 13 y 16 años es 5. Se deberá considerar, desde un enfoque
apto para decidir por sí mismo respecto de bioético, que la competencia o grado de
aquellos tratamientos que no resulten invasivos madurez no depende solamente de aspectos
ni comprometan su estado de salud o provoquen cronológicos. Esto significa que no siempre
un riesgo grave para su vida o su integridad la capacidad (visión jurídica) coincide con
física. Si se tratara de tratamientos invasivos que la competencia (madurez), por lo que la
comprometieran su estado de salud o pusieran competencia para tomar decisiones podría
en riesgo su integridad o su vida misma, el adquirirse aún por debajo de los 13 años
adolescente debe prestar su consentimiento con la de edad. En ese caso, y de acuerdo con las
asistencia de sus progenitores. El conflicto entre circunstancias, la opinión del menor de edad
ambos se resolvería teniendo en cuenta su interés deberá ser tenida en cuenta en relación con
superior, sobre la base de la opinión médica su racionalidad y aún en diferencia con la
respecto de las consecuencias de la realización o de sus padres. En caso de disenso, una vez
no del acto médico. agotadas todas las instancias de negociación
A partir de los 16 años, el adolescente es entre el niño/a y sus padres/tutor/es, deberá
considerado como un adulto para las decisiones considerarse la intervención del Comité
atinentes al cuidado de su propio cuerpo. Con de Bioética y –como último y no deseable
respecto al concepto de responsabilidad parental, recurso– la intervención legal.7,8
se entiende que los niños no deben ser considerados 6. Al evaluar cada caso, se deberá considerar,
objeto de protección, sino sujetos de pleno derecho; respecto de las presunciones, que las mismas
deben recibir protección integral y gozar de todos pueden verse desvirtuadas por la realidad que
los derechos que tienen las personas adultas, además se presenta al tratar al paciente en cuestión; por
de un grupo de derechos específicos que se les otorga otro lado, la evaluación que debe realizarse para
por la particularidad de que los niños se encuentran determinar la competencia desde el punto de
en desarrollo. Así, la responsabilidad parental se vista bioético no resulta tan estricta como aquella
entiende como una función y acompañamiento que que debe emplearse a los fines de determinar la
los progenitores ejercen en interés de los hijos y deben capacidad civil.7
asistirlos en la incorporación de competencias propias 7. A partir de los 13 años, se presume la
de las distintas etapas de desarrollo.6 Esta debe ser capacidad de toma de decisiones, por lo que
ejercida en el marco del respeto por el interés es el adolescente el que consiente, con o
superior del niño, la autonomía progresiva del sin el acompañamiento de los padres y de
hijo conforme a sus características psicofísicas, acuerdo con las circunstancias. Es aquí cuando
aptitudes y desarrollo, y el derecho del niño a comienzan las distintas interpretaciones
ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta y controversias. Como otros, advertimos
según su edad y grado de madurez. claras dificultades prácticas al materializar tal
En resumen, debería considerarse que la distinción:
representación de los padres en el ejercicio de a) Se hace referencia a los tratamientos y
los derechos de sus hijos, en el caso de derechos se interpreta que se ha querido hacer
personalísimos, va disminuyendo en función referencia a todo acto médico. Si no fuese
de la autonomía progresiva que estos pueden ir así, quedarían excluidos, por ejemplo,
adquiriendo. todos los métodos diagnósticos.
b) L a c o n t r a p o s i c i ó n d e l c o n c e p t o d e
Aplicación del Código en la práctica tratamiento “no invasivo o no riesgoso” al
1. Al igual que en el Código anterior, para la de “invasivo o riesgoso” amerita distintas
Ley, se deja de ser menor a partir de los interpretaciones, ya que algo que puede
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parecer inofensivo (o no invasivo) para autores intentan presentar los posibles cruces
ciertas personas puede no serlo para otras. entre el principio de autonomía progresiva y
c) Se deberá tener en cuenta que, así como la nueva legislación civil y comercial; es decir,
existen tratamientos no invasivos cuyo enumerar, sin pretensiones de agotar todas las
rechazo podría afectar la salud (como, situaciones posibles, qué actos pueden realizar las
por ejemplo, el uso de anteojos), existen, personas menores de edad: a) por sí solas, b) con el
a su vez, actos médicos invasivos que asentimiento de uno de sus progenitores, c) con el
no necesariamente la comprometen (ej.: de ambos y d) en su defecto, dada la subsidiariedad
sondaje vesical). de la injerencia estatal, con la intervención del
Por lo tanto, se deberá observar con cautela la Ministerio Público, de conformidad con las
distinción entre los conceptos de tratamiento facultades otorgadas en el ámbito extrajudicial o
médico invasivo o riesgoso y aquellos que no judicial por el art. 103 del NCCN.12
lo son.9 En este sentido, hay quienes, incluso,
consideran que no debería hacerse referencia En el citado trabajo, se plantean una serie
a tratamientos invasivos o no invasivos, sino de situaciones médicas, basándose en que tan
considerar la gravedad de la decisión y no de contrario al ansiado interés superior del niño es
diferencias en la toma de decisiones, conforme el restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando los
método sea invasivo o no invasivo.10 niños o jóvenes están en condiciones de hacerlo como
8. A partir de los 16 años, el adolescente es permitirlos cuando todavía no lo están. 12 Estas se
considerado como un adulto para las decisiones encuentran divididas por edad y pueden ser
atinentes al cuidado de su propio cuerpo, lo que incluidas –o no– en el marco conceptual del
significa que puede decidir por sí mismo, “cuidado de su propio cuerpo”, a fin de definir
independientemente de la decisión de sus aquellas que pueden ser decididas por sí mismo
padres. Este punto es uno de los que más y aquellas que necesitan el acompañamiento de
controversia han generado, tanto en el los padres y/o tutores.
ámbito jurídico como en el médico. Tal es la
controversia que algunos han planteado que En resumen, consideramos que, enfrentados
se ha legislado en forma confusa y peligrosa, y se a una situación médica y sin dejar de respetar
ha habilitado a adolescentes mayores de 16 años a el derecho que le asiste a un adolescente a partir
asumir decisiones autónomamente al considerarlos de los 16 años para la toma de decisiones por
como adultos para las decisiones atinentes al sí mismo, se debería evaluar la gravedad de la
cuidado de su propio cuerpo. En este aspecto, situación, la razonabilidad de la decisión y sus
quizás hubiera resultado más prolijo decir que implicancias, así como (de ser posible) contar con
gozaban de capacidad de ejercicio para dichos actos, el acompañamiento de los padres. Según esto, no
si lo que se pretendía era liberarlos de la categoría debería ser considerado en igual plano el rechazo
de incapaces con la que los inviste el art. 24 del a un tratamiento con escasas o nulas posibilidades
NCCN.9 de éxito o una toma de decisión respecto de la
En la misma línea de pensamiento, otros han salud reproductiva que el negarse a recibir un
considerado lo siguiente: el adolescente de la tratamiento por parte de una adolescente afectada
edad referida será considerado un adulto y, por lo por un trastorno de la alimentación.
tanto, con plena capacidad para el cuidado de su
propio cuerpo, pero, ante decisiones que impliquen CONCLUSIÓN
un sesgo de riesgo y, por lo tanto, salgan de la A pesar de las críticas recibidas, no caben
pauta de razonabilidad del planteo, los progenitores dudas de que el NCCN, sobre todo en el área de
responsables deberán ser consultados. El profesional la pediatría, ha reafirmado principios elementales
de la salud o quien afecte de alguna manera el como el reconocimiento de los niño/as y adolescentes
cuerpo del adolescente deberá propiciar que las como sujetos de derechos, así como el concepto de
decisiones del joven de 16 años sean tomadas con autonomía progresiva en la toma de decisiones sobre
el acompañamiento de los progenitores, pues el cuerpo.
consideramos que es en el contexto familiar En relación con el escaso tiempo de su
donde se debería encontrar la debida orientación entrada en vigencia, creemos que, a medida
y contención para operar responsablemente en el que vayan surgiendo los diversos dilemas, se
cuidado del cuerpo del hijo.11 podrán ir clarificando aquellos puntos que han
En contraposición con estas posturas, y generado y que aún generan dudas para su
haciendo, fundamentalmente, hincapié en aplicación. Mientras tanto, y teniendo en cuenta
la autonomía progresiva y en la capacidad que el NCCN permite interpretaciones disímiles
de decidir de los adolescentes, algunos respecto de ciertas cuestiones, creemos que se
 El principio de autonomía en pediatría en el marco del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

debería analizar cada situación en particular, así 6. Cataldi MM. La noción de coparentalidad y el derecho de
los hijos a vivir en familia [Internet]. [Acceso: 31 de marzo
como asumir y/o acompañar aquellas decisiones de 2016]. Disponible en: http://www.nuevocodigocivil.
que estén encuadradas tanto en el respeto por com/wp-content/uploads/2015/06/La-noci%C3%B3n-
la opinión del actor como en lo que se considere de-coparentalidad-y-el-derecho-de-los-hijos-a-vivir-en-
el mejor interés. En este sentido, avalamos la familia-por-Myriam-M.-Cataldi.pdf.
7. Ciruzzi MS. El proceso de toma de decisiones médicas en
doctrina que sostiene que una categorización como la pediatría: el rol paciente [Internet]. [Acceso: 31 de marzo
prevista en el art. 26 del Código no debe interpretarse de 2016]. Disponible en: http://www.unesco.org.uy/
en forma rígida ni aplicarse a rajatabla.8 shs/fileadmin/templates/shs/archivos/TrabajosLibres-
A su vez, coincidimos con lo expresado por Bioetica/25.%20El%20Proceso%20de%20toma%20de%20
decisiones.pdf.
otros en relación con la posibilidad de decidir 8. Chiapero SM, Oroná WR, Fernández AP. Capacidad
por sí mismo: que la pauta fijada por la norma debe progresiva en niños, niñas y adolescentes [Internet].
ser razonablemente interpretada, pues lo que no es [Acceso: 31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://
www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/10/
razonable no es ajustado a derecho. 11 Podríamos Doctrina2102.pdf.
agregar que tampoco estaría encuadrado dentro 9. Castro SB, Montalto AM. La capacidad de los adolescentes
de los principios fundantes de la bioética. n para disponer sobre actos en su propio cuerpo [Internet].
[Acceso: 31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://
www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2015/10/
REFERENCIAS Doctrina2099.pdf.
1. Declaración de los Derechos del Niño [Internet]. [Acceso: 10. Abud C. ¿Qué cambia en la Salud con el nuevo Código
31 de marzo de 2016]. Disponible en: http://www. Civil? [Internet]. Buenos Aires: Doc Salud; 2016. [Acceso: 31
humanium.org/es/declaracion-de-los-derechos-del-nino- de marzo de 2016]. Disponible en: http://www.docsalud.
texto-completo/. com/articulo/6196/qu%C3%A9-cambia-en-la-salud-con-
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hospitalizados [Internet]. [Acceso: 31 de marzo de 2016]. 11. Bertoldi de Fourcade MV, Stein P. Algunos aportes
Disponible en: http://www.neuquen.edu.ar/direcciones/ respecto a la capacidad del adolescente de 16 años para
modalidad%20hospitalaria/cartainfantshospitalitzatscast.pdf. las decisiones relativas al cuidado de su propio cuerpo
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Disponible en: http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/ 12. Kemelmajer de Carlucci A, Herrera M, Lamm E,
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Niños B Aires 2015;57(256):9-12. de 2016]. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/
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Disponible en: http://www.saij.gob.ar/docs-f/codigo/ su-aplicacion-dacf150461-2015-08-18/123456789-0abc-
Codigo_Civil_y_Comercial_de_la_Nacion.pdf. defg1640-51fcanirtcod.