Comisiones 6841-6843

Clase práctica – Restricciones a la capacidad

Profesor Lucas Mayor

a) Leer las cinco sentencias transcriptas.

b) En clase se responderán las siguientes preguntas de orientación:
-Quiénes pueden ser designados “apoyos”?
-Hay determinadas personas qué tienen prioridad cómo “apoyos”?
-Por qué se dice que la sentencia, y los apoyos, son “un traje a medida”?
-Cuál es la diferencia entre asistir y representar?
-Con qué criterios se elige y discierne, entre proteger, por un lado, y respetar la libertad y
voluntad, por el otro?
-Cuál sería el caso de “imposibilidad absoluta de interactuar con el entorno”?
-Debe “revisarse” la sentencia?

SENTENCIAS

1) Corte Suprema (CSJN)

CIV 14040/2009/CS1 P. A., R. s/ determinación de la capacidad.

Buenos Aires, 7 de febrero de 2019

Vistos los autos: "P. A., R. si determinación de la capacidad".

Considerando:
1°) Que, en el marco del proceso •sobre determinación de la capacidad de R. P. A., la
señora juez de grado, declaró la restricción de la capacidad del causante en los términos de
la primera parte del art. 32 del Código Civil y Comercial de la Nación respecto de todos los
actos de administración y disposición de bienes y de recursos de salud, como así también de
los actos jurídicos en general.

2°) Que la Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil modificó dicho

pronunciamiento declarando la incapacidad de R. P. A. en los términos del art. 32, última
parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, por entender que dicho encuadre
importaba dejar una serie de actos o situaciones en cabeza del causante, que, según los
informes no está en condiciones de realizar por sí solo provocando un vacío que puede,
según sostuvo, implicar peligro o desprotección. Concluyó que de las constancias de autos
se infería que ante las serias dificultades que presenta el causante para interactuar con su
entorno y expresar adecuadamente su voluntad, el caso estaba comprendido dentro del
supuesto excepcional de incapacidad, por lo que dispuso la designación de su hermana
como curadora y confirmó el sistema de salvaguarda establecido en la sentencia de grado.

3 ) Que contra tal decisión, la Defensora Pública de Menores e Incapaces de cámara dedujo
recurso extraordinario que fue concedido a fs. 189/189 vta. Considera que el último párrafo
del art. 32 del Código Civil y Comercial de la Nación solo se aplica cuando la persona se
encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulta
ineficaz, lo cual, según dice, no surge de los informes realizados en autos habida cuenta de
que el causante posee una autonomía aceptable aunque requiere de la supervisión de
terceros. Concluye que de ello se colige que se encuentran conculcados derechos de neta
raigambre constitucional de su representado a la luz de los nuevos principios establecidos
internacionalmente para la protección de los derechos de las personas con discapacidad.

4°) Que aun cuando los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones de
hecho, prueba y derecho común, materia propia de los jueces de la causa y ajena -como
regla y por su naturaleza- al remedio del art. 14 de la ley 48, ello no resulta óbice para su
consideración por la vía intentada cuando, con menoscabo de derechos de neta raigambre
constitucional -art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 12 de la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad; art. XVII de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre; art. 6 de la Declaración -2- CIV 14040/2009/CS1 J P.
A., R. s/ determinación de la capacidad. (art. 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos; art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica)-, la cámara ha omitido considerar elementos conducentes para la
solución del litigio y realizado afirmaciones dogmáticas que dan fundamento sólo aparente
a su resolución.

5°) Que en efecto, el tribunal de alzada omitió ponderar la particular situación de R. P. A.

que, según las constancias obrantes en autos, presenta retraso mental moderado, manifiesta
sus gustos y preferencias, presenta lenguaje acorde a su nivel, colabora en tareas simples y
puede llevar a cabo su vida cotidiana con la asistencia de sus familiares de modo que no se
trata de una persona que se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y respecto
del cual puede afirmar sin más que el sistema de apoyos resulte ineficaz (art. 32, último
párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación).

6° ) Que, en tal sentido, el pronunciamiento que declara la incapacidad del causante en los
términos del art. 32, último párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación se apoya en
conclusiones que no encuentran fundamento en las constancias comprobadas de la causa,
por lo que resulta arbitrario. En función de lo expuesto cabe concluir que lo resuelto guarda
nexo directo e inmediato vinculado con las garantías constitucionales que se invocan como
vulneradas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto
jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario con el alcance indicado, se deja sin
efecto el pronunciamiento impugnado. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que
por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
RICARDO LUIS LORENZETTI, JUAN CARLOS MAQUEDA, HORACIO ROSATT1
ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.-

DISIDENCIA DEL SEÑOR PRESIDENTE DOCTOR DON CARLOS FERNANDO

ROSENKRANTZ Considerando: Que el recurso extraordinario deducido a fs. 176/181, es
inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Por ello, se
desestima el recurso extraordinario interpuesto. Notifíquese y remítanse los autos.

Recurso extraordinario interpuesto por María Cristina Martínez Córdoba, Defensora

Pública de Menores e Incapaces ante los Tribunales Nacionales de Segunda Instancia en lo
Civil, Comercial y del Trabajo, por la representación de R. P. A.
Tribunal de origen: Sala L de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Tribunal que
intervino con anterioridad:
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
n° 106.

2) Corte Suprema (CSJN)

(Dictamen de la Procuración que la CS hace suyo)
CIV 45639/2012/3/RHl
D.L.V., A.M. s/ determinación de la capacidad.
Buenos Aires, 22 de marzo de 2018
Vistos los autos:
"Recurso de hecho deducido por A.M.D.L.V. en la causa D.L.V., A.M. s/ determinación de
la capacidad".
Considerando:
Que los agravios de la apelante encuentran adecuada respuesta en los fundamentos del
dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante, que el Tribunal comparte y hace
suyos ,por razón de brevedad.
Por ello, se declara inoficioso un pronunciamiento en el caso y, de acuerdo con la doctrina
de Fallos: 307:2061, se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al Tribunal
de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con
arreglo a lo expresado. Notifiquese y devuélvase.-

3- Recurso de queja interpuesto por A.M.D.L.V., con el patrocinio letrado del Dr. Andrés
Olmedo. Tribunal de origen: Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Tribunal que intervino con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil
n° 85. ~

4- Dictamen de la Procuración General de la Nación: -

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el 27/11/14, modificó
parcialmente la sentencia de la anterior instancia, en lo referido a la curatela definitiva de la
causante. De esa manera, la representación legal de la Sra. A.M. D.L.V. recayó sobre una
de sus hijas, en lugar de la letrada designada por el magistrado de grado, cuyas funciones
quedaron restringidas a una administración de apoyo (cfse. fs. 990/993 y 1334/1344 del
expediente principal, a cuya foliatura aludiré en adelante salvo aclaración). Contra el
pronunciamiento, la Sra. A.M.D.L.V. dedujo el recurso extraordinario, que fue denegado y
dio lugar a la queja (fs. 1469/1479 y 1598/1600 y fs. 67/71,76/77 y 103/106 del legajo
respectivo).
A fojas 81/83 de la queja, el Sr. Defensor General Adjunto de la Nación se expidió porque
se declare procedente el recurso, se deje sin efecto la decisión y se mande a dictar una
nueva con arreglo a derecho. Reiteró la preocupación expresada por los representantes del
Ministerio Público de la Defensa en orden a las desavenencias familiares patentizadas en
autos, razón por la cual desaconsejó la designación de uno de los integrantes de la familia
para asistir a la causante, ya sea en calidad de curadora o de apoyo (art. 32 y ccds. CCCN;
leyes 26.378 y 26.657; yarts. 18 y 75, inc. 22, de la Carta Magna). A su turno, el Alto
Tribunal admitió el recurso directo y suspendió el procedimiento de ejecución. Entendió
que los argumentos expuestos y sostenidos por la apelante, vinculados con la designación
de la curadora definitiva, podrían involucrar cuestiones de índole federal susceptibles de
examen en la instancia del artículo 14 de la ley 48 (v. fs. 107 de la queja).
Luego, hallándose habilitada prima facie la instancia extraordinaria, me expediré
concretamente sobre la apelación por la que se corre vista a este Ministerio Público.
I –II. Ha reiterado ese Tribunal que si en el curso del proceso se dictan nuevas normas
atinentes a la materia debatida, su decisión deberá atender también a las reformas
introducidas por esas reglas, en tanto configuran circunstancias sobrevinientes al recurso de
las que no es posible prescindir (CIV 34570/2012/11RHI, "D. L. P., V. G. y otro cl Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas si amparo", del 6/08115, y sus citas; CIV
14224/20 1 2/2/RH 1 , "Terrén, Marcela María Delia y otros cl Campili, Eduardo Antonio
si divorcio", de! 29103/16; Y CIV 114719/2009/11RH1, "B., O. F. cl N., V. C. s/ divorcio
articulo 214, inc. 2°, del Código Civil", del 18/10/16, entre varios otros). Desde esa
perspectiva, procede señalar que desde e! 1 ° de agosto de 2015 rige el Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994) que -además de incorporar expresamente el deber de
interpretar las normas y resolver las cuestiones con arreglo a la Carta Magna y los tratados
internacionales-, abandona el arquetipo sustitutivo, adopta el modelo social de discapacidad
y asume como idea central la capacidad de ejercicio en orden al pleno goce de los derechos,
así como la presunción de capacidad y el carácter excepcional de su restricción (esp. arts.
1,2,22,23,31,32,40 y 43 del Código Civil y Comercial). Asimismo, es oportuno destacar
que nuestro país, el 15/06/15, suscribió la Convención Interamericana sobre la Protección
de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, que entró en vigor el 13/12/16, que
prevé que los Estados Parte se comprometen, entre otras cuestiones, a salvaguardar los
derechos humanos de las personas mayores de edad, adoptando y fortaleciendo todas las
medidas legislativas, administrativas, judiciales, presupuestarias y de cualquier otra índole,
incluido un adecuado acceso a la justicia a fin de garantizar un trato diferenciado y
preferencial en todos los ámbitos (art. 4, inc. c).
Se añade a lo expuesto que los pronunciamientos judiciales en materia de capacidad
integran un ámbito intrínsecamente dinámico, por lo que, en palabras de esa Corte, no
puede hablarse aquí de una situación jurídica agotada bajo el régimen anterior que, por el
principio de la irretroactividad, obste al empleo inmediato de disposiciones que acaban de
entrar en vigor en el tema que es objeto de recurso. Antes bien, frente a la singularidad de
los derechos implicados, se impone la urgente aplicación de las nuevas prescripciones
acordes a los estándares propios del estatuto de los derechos humanos, so pena de caer en
una actuación de índole regresiva (causa CIV 34570/2012/11RH1, antes citada). –
III. En lo que aquí interesa, el nuevo ordenamiento acota el arbitrio de la curatela, que pasa
a ser de excepción, reservándolo para aquellos asuntos en los que "la persona se encuentre
absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y de expresar su voluntad por
cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz" (art. 32,
CCCN). Luego, el juez sólo está autorizado a "restringir la capacidad para determinados
actos de una persona mayor de trece años que padece [ ... ] una alteración mental
permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del . ejercicio de
su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con esos
actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el arto 43, especificando
las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la
persona. El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las
decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida" (art. 32). A su vez, el
artículo 43 dispone expresamente que "[e]l interesado puede proponer al juez la
designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El
[magistrado] debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la
persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida".
Cabe recordar en este punto que la cámara confirmó el parecer del juez de grado,
enmarcado en el artículo 152 ter del Código Civil, texto según ley 26.657, en el sentido de
que la quejosa se encuentra limitada en su capacidad para realizar por sí actos de
disposición y administración, con los alcances especificados (v. esp. fs. 500/517, 563,
621/635, 872/873, 993 y 1337vta., ítems III a V), por lo que no se trata el supuesto de uno
excepcional, como el considerado por el aludido articulo 32, in fine, que exija un curador.
De lo anterior se sigue, ante todo, que la capacidad de la causante ha quedado sujeta a una
nueva revisión; así como que ya no será posible encuadrarla en estructuras similares a la del
artículo 141 de la anterior ley civil, ni implementar -prima facie- ningún mecanismo legal
sustitutivo. Antes bien, es preciso que se articule pronto un armazón de sostén, en los
términos del artículo 43 del Código Civil y Comercial de la Nación. En el marco
precedente, la consagración del moderno paradigma de la capacidad tiene, a mi entender,
una derivación crucial en la configuración misma de la cuestión traída a esta instancia. Es
que, lo reitero, el ordenamiento argentino ya no admite el instituto de la curatela, tal como
era concebido por el Código Civil derogado; a la vez que habilita la elección de apoyos por
parte de la persona involucrada, salvo que se detecte la existencia de intereses
contrapuestos o el riesgo de una manipulación de su voluntad. Por lo tanto, ha desaparecido
el sustrato mismo de la resolución impugnada en la instancia. –
IV. Así las cosas, dado que el debate gira en tomo a la titularidad de la curatela
representativa implementada en autos -que, como dice la que osa, ya no tiene cabida en el
derecho argentino (cfr. fs. 1664)-, y ponderando que la Sra. A.M.D.L.V. ha manifestado
claramente su oposición a ser asistida por su hija A.M.P. y su conformidad para que los
roles de apoyo recaigan en un letrado asignado de oficio, considero que la discusión
concreta por la cual se pide la intervención del Tribunal ha devenido abstracta (arts. 32 y
43, CCCN). Consecuentemente, un pronunciamiento sobre la regularidad de lo obrado por
la juzgadora resulta inoficioso, puesto que la disputa carece de significación actual. En
efecto, parafraseando a V:E., el problema planteado hace necesaria referencia a una
estructura jurídica cuyo contenido material ha sido redefinido por el nuevo código, en
concordancia con el enfoque constitucional y convencional de los derechos humanos (v.
CIV 34570/2012111RHI, antes referido). Sin perjuicio de ello, en base a la doctrina del
precedente de Fallos: 307:2061, corresponde igualmente dejar sin efecto la sentencia, en
cuanto ha sido objeto de apelación, desde que su subsistencia podría ocasionar un gravamen
injustificado a la Sra. A.M.D.1.V. (cf. S.C. V. 118,1. XLIX, "V., C. G. el lAPOS Y otros si
amparo", del 27/05/14; S.C. M. 38,1. XLVII, "M., 1. M. Y otro cl OSDE si amparo", del
27/11/14; y ClV 114719/2009/11RH1, ya citada).
En ese mismo contexto, corresponde disponer que prontamente se adecúe su situación, con
estricto arreglo a lo dispuesto por los artículos 32, 35, 38, 43 -y ccds.- del Código Civil y
Comercial. –
V. Por último, no obstante el sentido de mi dictamen y el objeto de la vista, no puedo sino
mirar con preocupación las complejas tramas forenses que, durante más de cuatro años, han
condicionado la existencia de la recurrente, quien transita un proceso de determinación de
la capacidad, incoado por iniciativa de sus tres hijas, con la oposición de sus tres hijos. Ella
está próxima a cumplir 94 años; una etapa de la vida que -por imperativo moral y jurídico-
debería transcurrir sin zozobras, y especialmente respetada en toda su dimensión personal.
A pesar de ello, ha sido sometida a múltiples vicisitudes, aun en su cotidianeidad y en la
intimidad de su casa, expuesta -incluso- a la actuación de la fuerza pública, el
cercenamiento de su libertad de esos extremos, impone un particular y urgente empeño al
sistema de justicia, cuyo ministerio ordenador supone la solución prudente de los
conflictos. Al mismo tiempo, una responsabilidad de singular magnitud pesa sobre los hijos
quienes, más allá de eventuales buenas intenciones, aparecen entregados ciegamente a una
prolongada contienda familiar, sin cejar ni ante los últimos años de su señora madre.
Corresponde, pues, exhortar a todos y cada uno, para que ajusten su proceder al eje
insoslayable en este campo, que es el respeto por la dignidad personal de la Sra.
A.M.D.L.V. –
VI. Por lo expuesto, considero que esa Corte debe declarar abstracta la cuestión, dejar sin
efecto la sentencia con arreglo a lo expresado, y restituir la causa al tribunal de origen, a sus
efectos.

3) Provincia de Corrientes Poder Judicial CXP 5756/13

"F., A. I. S/ RESTRICCION A LA CAPACIDAD (EXPTE. N° 16.767/16)"

Curuzú Cuatiá, 08 de marzo de 2.017.- NÚMERO: 43

Y VISTOS: Estos autos caratulados: “F., A. I. S/RESTRICCIÓN A LA CAPACIDAD”,
Expte. Nº CXP 5756/13 (16.767/16), y;
CONSIDERANDO:
I. Que habiendo dictado la señora jueza de primera instancia Sentencia Nº 193 del 12 de
noviembre de 2016 (fs. 158/162vta.), por la que se declara la “restricción parcial de
capacidad de A. I. F., DNI Nº 00000000”, las presentes actuaciones vienen a esta Cámara
en Consulta, en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 633, párr. último, CPCC. En el
tratamiento de la cuestión, las facultades de la Cámara son comprensivas no sólo del
examen de la legalidad del procedimiento llevado a cabo en estas actuaciones sino de la
sentencia misma, determinando en su caso si el pronunciamiento recaído es justo (conforme
al derecho vigente) de acuerdo con las pruebas producidas; sin limitación alguna en cuanto
a sus facultades de revisión, pues la consulta no configura un recurso procesal, sino el
reexamen oficioso de la sentencia dictada a fin de asegurar su legalidad, verificando las
observancias esenciales del proceso y la justicia de los resuelto (conf. COLOMBO, Carlos
J. – KIPER, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 2ª ed., 1ª reimp.,
La Ley, Bs. As., 2006, t. III, ps. 75/6; PALACIO, Lino E. – ALVARADO VELLOSO,
Adolfo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1992,
t. 6º, p. 210; FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
Astrea, Bs. As., 1999, t. 2, p. 52; FASSI, Santiago C. – YÁÑEZ, César D, Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, 3ª ed., Astrea, Bs. As., 1989, t. 2, p. 332; ARAZI, Roland –
ROJAS, Jorge A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 3ª ed., Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2014, t. II, p. 67; GOZAÍNI, Osvaldo A., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2002, t. II, ps. 45/6; ACOSTA, José V., Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Mave, Corrientes, 2006, t. 5, p.
144; PONCE, Carlos R., El denominado recurso de con- sulta en el proceso civil, en
Revista de Derecho Procesal, vol. 3, RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 220).
II. Que conforme constancias de autos, el 13 de octubre de 2013 se presenta la señora
Asesora de Menores e Incapaces –fs. 19/21- y promueve “juicio de insania” de la nombrada
alegando que ésta padece psicosis esquizofrénica con tratamiento médico de por vida con
una incapacidad del 90% y por lo que solicita el nombramiento de una persona que cumpla
el rol de su curadora ya que “no tiene aptitud para dirigir su persona ni administrar sus
bienes”, proponiendo a su hija como tal, quien le solicitara el inicio de “los trámites para la
obtención de la curatela y así hacer las gestiones necesarias para la obtención de una
pensión que la ayude en el mejoramiento de la calidad de vida” de su madre. Acompaña
certificados médicos –fs. 2 y 3- e informe psicológico y socio ambiental –fs. 13 y vta. y
16/17vta., respectivamente-. A fs. 45, con fecha 11 de diciembre de 2013, la interesada
mantiene entrevista personal con la señora jueza, conversación mediante.
III. Que a fs. 45/47vta., el equipo interdisciplinario informa que, la interesada: a) no posee
ningún tipo de beneficio ni ayuda social, tampoco cuenta con cobertura de salud, realizando
su tratamiento a través de la atención pública hospitalaria; b) en alguna oportunidad se
habría desempeñado como empleada doméstica, pero no se desempeña en el mercado
laboral formal por las dificultades e inestabilidad que le genera su sintomatología; c)
conoce y maneja el dinero; d) menciona relacionarse adecuadamente con sus hijos y
vecinos; d) posee recursos personales (cognitivos/emocionales) para vender, donar, ceder
bienes, cobrar, gastar o gestionar dinero, contraer matrimonio, reconocer hijos, ejercer la
“patria potestad”; e) debería reincorporarse al ámbito ocupacional (laboral) para
reinsertarse de manera más saludable en el ámbito social; f) requiere de supervisión regular
para el cumplimiento de su tratamiento médico no debiendo abandonar su asistencia
periódica al servicio de Salud Mental. A fs. 104, vista su historia clínica, el equipo
interdisciplinario, ratifica sus conclusiones.
IV. Que corrido el traslado de la actuaciones previsto en el art. 632, CPCC, el curador
provisorio designado en autos estima que puede declararse la incapacidad civil por insania
de la señora F. –fs. 113-, mientras que la señora Asesora de Menores solicita se dicte
sentencia declarando su inhabilitación determinando los actos que necesita de supervisión
de su hija, sin indicarlos (aunque, más arriba, al citar el informe del equipo
interdisciplinario, refiere que la interesada “Sólo necesita supervisión regular para el
cumplimiento de su medicación” –fs. 120 y vta.-). Consecuentemente, con fecha 13 de abril
de 2015 se dicta sentencia –fs. 130/137- declarando la inhabilidad general de la señora F.
en los términos del art. 152 bis, inc. 2º, CC, “pudiendo […] otorgar todo tipo de actos
jurídicos con o sin contenido patrimonial, sean estos últimos de administración como de
disposición, […] de igual modo realizar actos personalísimos […] en la medida de que la
Sra. F. cumpla con la medicación diaria recomendada por los médicos tratantes, razón por
la cual se recomienda a la Sra. F. y a la curadora que se le designa, un estricto
cumplimiento del tratamiento médico ordenado”. A fs. 140 se “aclarará” que la señora F.
“NO” puede realizar por sí sola y sin la conformidad de las curadora actos entre vivos de
disposición de bienes de ningún tipo, ni gestionar por sí misma y sin la conformidad de la
curadora designada los trámites para la obtención de la pensión asistencial, ni percibir el
dinero que de ella derive, ni tener a su cargo el decidir el destino de toda suma de dinero
que ingrese al hogar, viéndose imposibilitada de realizar todo tipo de actos de
administración.
V. Que vigente el nuevo CCCN (Ley 26.994), se dicta la nueva sentencia que motiva la
elevación en consulta que tratamos aquí.
En ella: a) se establece el diagnóstico y el pronóstico de la persona interesada
(esquizofrenia de tipo hebefrénica/crónica e irreversible), sin pronunciamiento sobre la
época en que la situación se manifestó, ni sobre los recursos personales, familiares y
sociales existentes; b) se declara la restricción parcial de la capacidad de la señora F.,
disponiendo que ésta: b.1) no puede realizar “por sí sola y sin la conformidad del apoyo con
representación” actos entre vivos de disposición de bienes de ningún tipo; b.2) no puede
gestionar por sí misma y sin la conformidad del apoyo con representación los trámites para
la obtención de la pensión asistencial, ni percibir el dinero que de ella derive, ni tener a su
cargo el decidir el destino de toda suma de dinero que ingrese al hogar, viéndose
imposibilitada de realizar todo tipo de actos de administración; b.3) puede realizar actos de
la vida diaria y personalísimos, en la medida de que cumpla con la medicación diaria
recomendada; c) se designa apoyo con representación a la hija de la interesada,
autorizándola a realizar los trámites necesarios para obtener algún tipo de pensión o
asistencia ante ANSES y/o cualquier otro organismo que corresponda, recomendándole el
control y supervisión del cumplimiento con la medicación ordenada.
VI. Que recientemente hemos dicho que “el trámite judicial que tiene por objeto la
restricción de la capacidad jurídica de una persona, debe realizarse de modo personalizado,
desde la demanda misma que debería contener una indicación concreta de los actos,
decisiones o derechos susceptibles de restricción o limitación –ello debería ser el centro de
la actividad probatoria-, atendiendo a las circunstancias propias y familiares de la persona;
erradicándose la solución estereotipada prevista por el sistema anterior, pero que también
puede encontrar acogida bajo el nuevo régimen mal aplicado. “Especial relevancia revestirá
la parcela de la decisión que especifique cuál será el alcance de la restricción de la
capacidad, y qué modalidad importará el o los apoyos designados al respecto, pues una de
las principales novedades de la nueva regulación apunta –justamente- a evitar
incapacitaciones en bloque” (PICCINELLI, Ornela – VERBIC, Francisco, Determinación
de la capacidad de las personas en el Código Civil y Comercial: ajustes necesarios a los
procesos de declaración de incapacidad, en Revista de Derecho Procesal, 2016-1,
RubinzalCulzoni, Santa Fe, 2016, p. 155) (CCCLab. d Curuzú Cuatiá, Res. Civ. y Com. Nº
238, 19/12/2016, “Sandoval”).
VII. Que de las reglas generales establecidas en el art. 31, CCC, se desprenden estándares
de interpretación, tales como: última ratio, proporcionalidad, adecuación y menor
restricción, que operan como barrera a eventuales excesos interpretativos y/u operativos en
la aplicación del régimen diseñado. Pues una restricción a la capacidad inadecuada a la
situación particular y concreta de la persona, puede tornarse en una injerencia estatal
ilegítima. Situación de abuso que puede darse “en el marco de un paternalismo estatal
injustificado cuyo resultado es [sin beneficio concreto alguno para la persona] la violación
de los derechos de las personas. Por ello, cuando el Código habla de ‘beneficio a la
persona’ no lo está haciendo desde la postura tutelar-paternalista tradicional fundada en la
tradición médica, sino desde la interpretación integral, sistemática y coherente del código,
es decir, debiéndose leer a la luz de los arts. 1 y 2 que imponen como pautas de
interpretación los principios fundamentales y los tratados de derechos humanos. En ese
contexto, hablar de ‘beneficio de la persona’ importa una concepción del beneficio fundado
en el objetivo central del ordenamiento: la protección de la persona humana, alejada del
paternalismo sustitutivo violatorio de los derechos inherentes a su situación”
(KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída – FERNÁNDEZ, Silvia E. – HERRERA, Marisa,
Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código, La Ley
Online AR/DOC/2518/2015).
VIII. Que, conforme las constancias y el contenido de las constancias de autos que antes
hemos referido, en principio, es correcta la decisión de la señora jueza de primera instancia
de sólo restringir la capacidad jurídica del interesado, pues la señora F. no se encuentra en
la situación excepcional prevista en el art. 32, párr. último, CCCN, que requiera la
declaración de su incapacidad y la designación de un curador. Sin embargo, entendemos
que es inadecuada e improcedente la extensión con que se restringe su capacidad así como
la determinación en la sentencia de los actos de la vida diaria que puede realizar por sí
misma. Es que si la regla es la capacidad y su restricción la excepción, no es de buena
técnica detallar los actos que el interesado está capacitado para hacer, pues no sólo que se
parte de la excepción como si fuera la regla, sino que cualquier desprevenido puede
interpretar que el interesado no puede hacer, está incapacitado de hacer, todos aquéllos
actos no enumerados. Así, la capacidad de la persona se reduciría a los actos que la
sentencia individualiza como aquéllos que puede hacer por sí mismo, y todos los demás,
alcanzados por la restricción. Por otro lado, según los arts. 32 y 38, CCC, el juez puede
restringir la capacidad de una persona “para determinados actos”, y en la sentencia debe
determinar la extensión y alcance de la restricción, especificando “las funciones y actos que
se limitan”. En la sentencia del caso se le impide a la señora F. realizar todo tipo de actos
de disposición como de administración, así como percibir dinero ni decidir el destino de
toda suma que ingrese al hogar, aunque provenga de la pensión asistencial que pudiere
obtener con la gestión del apoyo con representación designada. No sólo que la limitación
tiene una extensión inconcebible sino que no se ajusta a las constancias de la causa. Se ha
visto que del informe del equipo interdisciplinario de fs. 45/47vta., la señora F. posee
recursos personales (cognitivos/emocionales) para vender, donar, ceder bienes, cobrar,
gastar o gestionar dinero, contraer matrimonio, reconocer hijos, ejercer la “patria potestad”.
Bien es cierto que ello es así a condición de que cumpla con el tratamiento médico, pero no
es el eventual incumplimiento de éste la justificación de incapacitar jurídicamente a la
persona para realizar todo tipo de acto jurídico patrimonial, incluso el de gestionar dinero.
VIII. Que restringir la capacidad de una persona es menester tener por cierto y justificado
que: a) “padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada” y que b)
“del ejercicio de su plena capacidad jurídica puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes”, daño que puede ser actual o futuro (riesgo presumible), pero no puede dejar de ser
cierto o probable. No puede fundar una restricción de la capacidad jurídica de la persona un
daño meramente hipotético, como en éste caso significaría el derivado del incumplimiento
del tratamiento médico, como se sugiere no en la sentencia que viene en consulta sino en la
de inhabilitación anteriormente dictada (ver fs. 136). Como el riesgo de daño debe
valorarse conforme las circunstancias personales del interesado, se “impone que la
evaluación se realice con estrictez: no será suficiente la posibilidad de un daño poco
probable o remoto, sino que exista un grado de posibilidad importante que el daño acaezca”
(TOBÍAS, José W., en Código Civil y Comercial comentado, dir. por Jorge H. Alterini, La
Ley, Bs. As. 2015, t. I, 271). De modo que si de la prueba de autos no surge acreditado que
del pleno ejercicio de su capacidad jurídica resulte o pueda resultar un “dañó a su persona o
a sus bienes”, no se justifica la restricción de la capacidad, cuya decisión, en tal caso, sólo
se fundaría en la enfermedad mental, y la enfermedad mental, por sí sola, no puede hacer
“presumir riesgo de daño o incapacidad” (art. 5º, ley 26.657).
IX. Que teniendo la pretensión originaria por causa fin la obtención de una pensión
asistencial, sí es adecuada y razonable la restricción de la capacidad en cuanto refiera a la
aptitud de la interesada de gestionar los trámites administrativos que fueran menester para
la obtención del beneficio asistencial que se le otorgara en razón de su enfermedad mental.
Función que correctamente se le asignó a su hija al designársela apoyo con representación a
ese exclusivo fin. Sin embargo, requiriendo la interesada de tratamiento psiquiátrico y de
supervisión para llevarlo a cabo y de esa manera preservar su salud mental, llama la
atención que la sentencia haya omitido referirse a la incapacidad de la interesada para
prestar su consentimiento informado para actos médicos (incluida la internación
voluntaria), necesario para seguir el tratamiento que necesita y demás, habilitando al apoyo
designado la realización de esos actos personalísimos en su representación. Omisión que
debe ser suplida por esta Cámara.
Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1º) Modificar la Sentencia Nº 193 del 12 de noviembre
de 2016 -fs. 158/162vta.-, en su pto. 1º, estableciéndose que la restricción de la capacidad
de la señora A. I. F., DNI Nº 000000, se limita a la realización de actos jurídicos que
impliquen las gestiones y trámites que sean menester realizar ante oficinas públicas o
privadas, nacionales, provinciales o municipales, para la obtención de cualquier beneficio
y/o asistencia que le correspondiere en razón de su enfermedad mental, los que en su
representación se autoriza realizar al apoyo designado en el pto. 2º de la misma, dejando sin
efecto la restricción en cuanto a la realización de actos de administración y disposición. 3º)
Confirmar la Sentencia Nº 193 del 12 de noviembre de 2016 -fs. 158/162vta.-, en sus ptos.
2º), 3º), 4º), 6º) y 7º) ampliando las funciones del apoyo designado a la de prestar el
consentimiento informado, en representación de la interesada, para actos médicos (incluida
la internación voluntaria), en cuanto fuere necesario para seguir el tratamiento que requiera
según prescripción médica y las concretas circunstancias que se presenten. 4°) Regístrese,
insértese, agréguese copia al expediente, notifíquese y vuelvan los autos al juzgado de
origen. CMF.- Dr. César H. E. Rafael FERREYRA Dr. Claudio Daniel FLORES
CÁMARA DE APELACIONES CURUZÚ CUATIÁ

4) Expte. Nº: TG-3335-2016 - "D. B, A. s/ Determinación de la capacidad jurídica" -

JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE TIGRE (Buenos Aires) - 06/03/2017 (Sentencia
firme) 

Tigre, 6 de marzo de 2017.

AUTOS Y VISTOS: las presentes actuaciones venidas a despacho para dictar sentencia y

CONSIDERANDO:

PRIMERO:
1) A fs. 8/9 se presenta la Sra. L, M, L., y pide la determinación de capacidad de su hijo, B,
A, D.

Manifiesta que B. padece de un retraso mental moderado y solicita ser designada como
sistema de apoyo del causante.

2) A fs. 7 y 15 declaran las testigos propuestas, E, M. y M, A, A..

3) A fs. 28 la Titular de la Defensoría Oficial Nº 10 asume la representación letrada del

causante en el carácter de curadora provisoria, conforme lo normado por los arts 622 y
cctes del CPCC y 35 del CCC.

4) A fs. 31/ 35 se dispone el examen médico interdisciplinario al causante en los términos

del art. 625 del C.P.C.C., realizado por un médico psiquiatra, un asistente social y un
psicólogo en los términos de la ley 26.657 (fs. 31/4).

5) A fs. 36 se corre el traslado de la pericia aludida en los términos del art. 626 del CPCC,
de la que se notifican a fs. 40 el causante y la peticionante en autos, y a fs. 38 la curadora
provisoria.

6) A fs. 30 consta el acta que da cuenta de la entrevista personal mantenida por la Suscripta
con el causante, en presencia de la Sra. Defensora Oficial, quien le prestó asistencia letrada,
todo conforme lo normado por art. 627 del CPCC y art. 35 CCC.

7) A fs. 13 se da cumplimiento con la ley 7205 y a fs. 21/23 se traba la Inhibición General
de Bienes del causante de autos, conforme lo ordenado a fs. 10.

8) A fs. 43 la Sra. Asesora de Incapaces se notifica de la pericia médica y presta su

conformidad para hacer lugar a la pretensión incoada, como así también para que la Sra. L,
M, L. le brinde el apoyo necesario a B, A, D. para el ejercicio de su capacidad jurídica.

9) A fs. 45 el Sr. Fiscal se notifica y presta conformidad con el dictado de sentencia.

SEGUNDO:

1) Se considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio
social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o
laboral. (arts. 48 y 2448 del Cód. Civ. y Com.).

Esta definición es coherente con la que nos acerca la Convención sobre los derechos de las
personas con Discapacidad, aunque no es exactamente igual. Ambas definiciones se
destacan por evitar la equiparación entre discapacidad y patología, además de poner el
énfasis en el contexto social, no tanto en el individuo. Discapacidad no es la deficiencia o
alteración funcional, sino la interacción entre esa condición y un entorno de barreras (Seda,
Juan Antonio, Matrimonio y capacidad jurídica restringida. Decisiones en materia
patrimonial, Revista Códiigo Civil y Comercial, Ed. Thomson Reuters La Ley, Año 1,
Numero 6, diciembre 2015, pág. 80).

Luce ostensible que el concepto de salud mental ha dejado de ser una noción estrictamente
pericial para pasar a tener un contenido mucho más amplio (conf. Preámbulo, arts. 1º, 3º, 4,
12, 26 y concs., CDPD; II, III, IV, CIEDPD), en tanto ha sido superada aquella concepción
generalizadora de discapacidad terminal que llevaba a una tuición predominantemente
aislante del paciente, por otra que reconociendo su estado de vulnerabilidad, procura su
posible habilitación y/o rehabilitación, sea total o aun parcial, en un marco de respeto de su
personalidad moral y dignidad, preservando al extremo su autónomo desenvolvimiento
residual en el seno de su comunidad (SCBA, C 116.954 “E.,E.R. insania y curatela”, sent.
Del 08/07/2014 voto del Dr. Pettigiani).

II. "La CDPD resulta el primer tratado de consenso universal que importa la especificación
concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los
derechos humanos, adoptando el modelo social de la discapacidad; modelo que importa un
giro trascendental en la condición de las personas con discapacidad ya que deja de
considerarlas portadoras de una patología que las "discapacita" y ubica "el problema" en el
escenario social" (Citado por Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Mar del Plata,
Sala Tercera, 22/12/2015 D., J. S/ Insania y Curatela. Expte N° 159079, Cfr. Herrera, M.-
Caramelo, G.-Picasso, S. -directores-, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,
Tit. Preliminar y Libro primero; Edit. Infojus, Cda. de Bs. As., 2015, pág. 80; Palacios,
Agustina; El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad, Edit. Cinca, Madrid, 2008;
Palacios, A.- Bariffi, F., Coordinadores, Capacidad Jurídica, Discapacidad y Derechos
Humanos; Edit. Ediar, Bs. As., 2012).

El art. 12 de la referida Convención establece que "Los Estados Partes asegurarán que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho
internacional de los derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que
sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el
plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una
autoridad o un órgano competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionadas al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las
personas" (Berizonce, Roberto O.; Normas procesales del Código Civil y Comercial de la
Nación. Personas con capacidades restringidas, LA LEY 12/05/2015, 1 • LA LEY 2015-C ,
735 • DFyP 2015 (noviembre), 175).

III. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial se implementan dos
sistemas, uno de incapacidad genérica —declaración de incapacidad— y otro de capacidad
genérica —declaración de capacidad restringida—, ambos flexibles y graduales, con el
objetivo central de asegurar toda la libertad posible otorgándole al mismo tiempo la
protección necesaria (arts. 31 inc. a) y b); 32). El juez, en la sentencia, debe determinar la
extensión y alcance de la incapacidad y designar representantes o apoyos. Si considera que
la persona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones,
declara los límites o restricciones a la capacidad y señala los actos y funciones que no
puede realizar por sí mismo. A fin que la persona tome su decisión le designará los apoyos
necesarios (art. 38). La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier
momento, a instancias del interesado. En los supuestos del art. 32, debe ser revisada por el
juez en un plazo no superior de tres años (art. 40). En realidad, como se ha señalado, no se
trata de "revisar" la sentencia, sino la situación de la persona declarada incapaz o con
capacidad restringida, para que, en un eventual pedido de rehabilitación, observándose el
trámite que la misma norma establece, se revise la sentencia (Berizonce, Roberto O.;
Normas procesales del Código Civil y Comercial de la Nación. Personas con capacidades
restringidas, LA LEY 12/05/2015, 1 • LA LEY 2015-C , 735 • DFyP 2015 (noviembre) ,
175, quien cita a TOBÍAS J.W., "La persona humana en el Proyecto", La Ley, 2012-D,
supl. 25-6-2012).

El sistema de apoyos se inserta en el tránsito entre el paradigma de la sustitución de la

voluntad (que caracterizó al modelo de la protección del Código Civil) y el nuevo
paradigma que pretende preservar al extremo el autónomo desenvolvimiento residual de la
persona en el seno de su comunidad, para lo que se basa en la toma de decisiones con
apoyos y salvaguardas (conf. Art. 12 CDPD ya citado).

Se trata de un sistema "... que exige una construcción individual, particular, acorde a la
condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben
ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones
encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el
favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad..." (cfr.
Kemelmajer de Carlucci, A.-Herrera, M.- Fernandez, S.; Bases para una relectura de la
restricción a la capacidad civil en el nuevo Código, pub. L.L. del día 18/08/2015, pág. 1;
On line: AR/DOC2518/2015)

TERCERO:

En el caso que nos ocupa, surge del informe de la entrevista prevista por el art. 627 del
CPCC, y de la entrevista personal mantenida con la Suscripta junto al Equipo Técnico y la
Defensora Oficial, en los términos del 35 del CCyC, que B. se desempeña en actividades
deportivas, juega al fútbol, participa en torneos bonaerenses representando al municipio de
Tigre, y concurre además a un taller de panadería.

Respecto a su vida personal manifestó que se encuentra de novio hace más de un año y
medio con una compañera del colegio con quien tiene muy buen vínculo. Expresa que sus
padres siempre están presentes en sus necesidades y que lo apoyan en todas las actividades
que realiza desde temprana edad.

Presta conformidad con que se designe a su madre como su sistema de apoyo.

Del informe interdisciplinario de fs. 31/ 35 surge que el diagnóstico de B. es un cuadro

compatible con retraso mental moderado, situación que se manifestó en su primera infancia.
El pronóstico es reservado, incurable desde los conocimientos médicos actuales.

Surge además que el causante proviene de una familia integrada por sus padres y un
hermano mayor, de 14 años de edad.

Se sugiere para la protección y asistencia del causante su cuidado permanente y supervisión

por parte de terceros responsables.

Se detalla en particular que el causante sabe leer y escribir y conoce el valor del dinero;
puede realizar actividad laboral remunerada, pero solo disponer de pequeños montos de
dinero, así como efectuar algunas compras para satisfacer necesidades básicas.

Por las características de su patología, el causante no puede ejercer por sí actos jurídicos de
disposición ni de administración, ni administrar un salario o beneficio previsional, con la
salvedad referida.

No puede vivir solo, no puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se le efectúen,
y solo parcialmente prestar consentimiento para prácticas o tratamientos que se propongan.

B. está conectado con el medio y puede realizar por sí algunos actos de la vida cotidiana
(comer, higienizarse, trasladarse por la vía pública, etc) pero requiere asistencia de un
tercero para las restantes necesidades básicas.

De las declaraciones testimoniales de fs. 10/12, surge que B. no trabaja, que cuenta con la
ayuda de sus padres, en especial de la Sra. L, M, L., quien "es una buena mujer, humilde y
trabajadora" y "que con el hijo es afectuosa, lo cuida y tiene buena relación".

En consecuencia, conforme a la normativa indicada y valorando la prueba aportada en

autos, y en orden a lo normado por los arts. 32 y ss. del Código Civil y Comercial y 627 y
ccs. del Código Procesal,

RESUELVO:

I. Hacer lugar a la acción promovida, a los fines de determinar la capacidad jurídica de B,

A, D. (DNI), hijo de L, M, L. y R, E, D., quien se halla afectado de retraso mental
moderado, y se encuentra comprendido en las previsiones de los arts. 32, 43 y ccs. del CCC
y arts. 1, 2, 3 y ccs. de la ley 26657.

II. Establecer que el causante se encuentra limitado para el ejercicio de todos los actos
jurídicos de disposición y de administración con la salvedad de que si puede administrar
parcialmente un salario y/o beneficio previsional, solo en pequeños montos de dinero, así
como efectuar algunas compras para satisfacer necesidades básicas.

No puede vivir solo, no puede cumplir con las indicaciones terapéuticas que se le efectúen,
sólo parcialmente prestar consentimiento para prácticas o tratamientos que se propongan
para lo que requiere la asistencia de su sistema de apoyo (arts. 37 y 38 CCC).
B. está conectado con el medio, ha demostrado ser un excelente deportista, juega al fútbol
en un polideportivo municipal ha representado al Municipio de Tigre en distintos
encuentros deportivos bonaerenses, y concurre además a un taller de panadería. Sabe leer,
escribir, conoce el valor del dinero, y puede realizar una actividad remunerada, puede
realizar por sí algunos actos de la vida cotidiana (comer, higienizarse, trasladarse por la vía
pública, etc) pero requiere asistencia de un tercero para cumplir con las restantes
necesidades referidas.

III. Designar apoyo del causante, a su madre, L, M, L. (DNI), quién previa aceptación y
discernimiento del cargo procederá a llenar su cometido, y brindará el apoyo necesario a su
pupilo a los fines de garantizar el ejercicio de su capacidad jurídica, debiendo continuar
promoviendo su autonomía, facilitar la comunicación, comprensión y manifestación de su
voluntad, respetando en la medida de lo posible sus deseos y aspiraciones. Tal como lo
viene haciendo hasta el momento, a quien se ha felicitado, (en la oportunidad de haber
podido tomar contacto personal con ambos) por el incentivo, la participación y el
acompañamiento cercano que ha tenido para fomentar el desarrollo de las potencialidades
de su hijo tanto respecto al taller al que concurre, a su actividad deportiva a nivel de
competencia y a su vida de relación. Se le hace saber que deberá requerir la intervención de
la justicia para los actos de disposición y aquellos de administración que resulten
extraordinarios (arts. 37, 38 y 43 del CCC).

IV. Facultar a la Sra. L, M, L. -una vez aceptado y discernido el cargo- a tramitar y

supervisar la administración toda pensión y/o subsidio o haberes que puedan existir a favor
del causante, con cargo de oportuna rendición de cuentas.

V. Disponer que las evaluaciones interdisciplinarias sean actualizadas cada tres años (art.
40 CCC).

VI. Consentida, líbrese oficio al Registro de las Personas de la oficina de General Pacheco,
a fin de que procedan a tomar nota de la presente sentencia en el acta de nacimiento n°..,
Tomo .., Folio ..., del año ... y líbrese testimonio.

VII. Se deja constancia que no se regulan honorarios en razón de haber intervenido en autos
la Defensoría Oficial.

REGISTRESE y NOTIFIQUESE.
Dra. Sandra Fabiana Veloso
Juzgado de Familia n°1 Tigre

5) Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: B

Partes: T. D. S. s/ determinación de la capacidad

Fallo:
Buenos Aires, 13 de septiembre de 2016.- SDB
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. Las presentes actuaciones fueron elevadas en los términos de los arts. 253 bis y 633 in
fine del Código Procesal.
A fs. 756/757vta., la Sra. Magistrada resolvió restringir el ejercicio de la capacidad de la
causante. Dicho pronunciamiento fue notificado a fs. 759/vta. a la denunciada; a f. 765 al
Defensor Público Curador; a f. 760 a la persona designada como apoyo; y a f. 767 a la
representante del Ministerio de la Defensa por ante la anterior instancia.
Analizadas detalladamente las constancias de autos, a los fines previstos en las citadas
normas, coincide el Tribunal con lo que ha sido objeto de adecuado tratamiento en el
dictamen de la Sra. Representante del Ministerio Público ante la Cámara de fs. 770/772 a
cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.
II. Sin perjuicio de ello, en la presentación antes indicada se señala que se debe modificar el
pronunciamiento, en cuanto se ha limitado el ejercicio de los derechos electorales de la
padeciente.
En lo referido a la restricción de los derechos electorales, vale la pena recordar que la
Convención Americana de Derechos Humanos, integrante del bloque de constitucionalidad
federal por imperio del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, habilita a los países
signatarios a reglamentar el derecho al voto por razones de «capacidad civil o mental»
(conf. art. 23). En ese sentido, no puede olvidarse que las restricciones autorizadas «deben
ser las necesarias para asegurar la obtención de ciertos fines legítimos; es decir, que no
basta que la restricción sea útil para la obtención de ese fin, o sea que se pueda alcanzar a
través de ella, sino que debe ser necesaria, en el sentido de que no pueda alcanzarse
razonablemente por otro medio menos restrictivo de un derecho protegido por la
Convención (Corte IDH, Opinión Consultiva Nº 5-85, del 13 de noviembre de 1985,
párr.79).
La legislación electoral, sin embargo, excluye del padrón a los «dementes declarados tales
en juicio» (ver art. 3, inc. a, Código Electoral), denominación que no se condice con las
recientes reformas legislativas relativas al tema. Actualmente la legislación civil de fondo
presume la capacidad, y habilita al magistrado para restringirla para determinados actos,
siempre con miras a la protección de la persona o sus bienes.
III. En el caso traído a conocimiento ante esta Alzada, no se advierte razón alguna que
permite cercenar el derecho al voto de la causante; pues ninguna de las constancias que han
servido de base para el dictado de la sentencia señalan la imposibilidad de su ejercicio o
que implique un riesgo a su salud.
Al respecto, cabe señalar que con la sanción de la ley 26.657 quedó configurado
normativamente el cambio de paradigma en el tratamiento legal de las personas con
padecimientos de salud mental. En concreto, se produjo mediante el dictado del referido
ordenamiento la adecuación de la legislación interna a la normativa internacional. Entre
dichos instrumentos se encuentra la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CPDP), aprobada por nuestro país por la ley 26.378, que motivó la sanción
de la normativa señalada más arriba.
Así, ya el art. 5 de la señalada legislación establece expresamente que la existencia de
diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de
daño o incapacidad. Ahora el Código Civil y Comercial continúa en dicha senda, afirmando
que la capacidad jurídica de la persona se presume, siendo sus limitaciones siempre de
carácter excepcional y en beneficio de la persona (art. 31 inc.a y b).
En el aspecto referido, el juez está habilitado para restringirla para determinados actos
especificados en la sentencia, procediendo la declaración de incapacidad plena sólo en el
caso que «la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema
de apoyos resulte ineficaz» (conf. art. 32 Cód. Civ. y Com.).
De la manera mencionada, se da cumplimiento al principio general reconocido en la CPDP,
que no es otro que «el respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas» (art. 3º);
pasando la persona protegida de ser un sujeto pasivo de la relación a una activa
protagonista de sus decisiones (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina en Lorenzetti, Ricardo
Luis (dir) «Código Civil y Comercial de la Nación», Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., Tomo
I, pag 131, comentario al art. 31).
IV. En nada obsta que la cuestión relativa al derecho al voto no haya sido motivo de
agravio o planteada en la instancia anterior (art. 277, C.P.C.C.). En la inteligencia apuntada,
esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Así, en los casos en que intervienen
padecientes mentales la indisponibilidad del derecho sustancial debatido supone que tales
procesos civiles son, por necesaria consecuencia, plenamente inquisitivos, con la
virtualidad que ello apareja; o sea, que acontece «la supresión del carácter dispositivo del
proceso en todas sus manifestaciones», equiparándose a la protección especial que se aplica
cuando existen niños involucrados (conf. esta sala , in re «Z., D. M. S/ Inhabilitación», R.
621.923, Expte. N° 87.378/2003, del 31707/2013 y sus citas).
Es por tales razones que, en definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los
derechos fundamentales de la persona particularmente vulnerable (niño o padeciente de
salud mental) no se encuentra exclusivamente a cargo de los damnificados o del Ministerio
Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente.
El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo
del obrar del Estado, a fin de dar plena garantía a la tutela y/o restitución de derechos que al
padeciente de salud mental le pudieran estar siendo vulnerados.
Esa misma tesitura aparece actualmente en la legislación de fondo que habilita la actividad
oficiosa (arts. 706 y 709, Código Civil y Comercial de la Nación). Todo este complejo de
principios no es sino la enunciación de derechos y garantías que no pueden soslayarse
cuando a estos especiales sujetos de derecho nos referimos.
V. Conforme al panorama narrado, y atendiendo la observación efectuada en el dictamen
que antecede, a cuyos fundamentos nos remitimos en homenaje a la brevedad, se
modificará la sentencia en lo que concierne a la restricción para el ejercicio de los derechos
electorales. En ese sentido, la causante mantiene la facultad de ir votar, si ese es su deseo.
No obstante ello, se dejará constancia que no puede ser convocada a integrar mesas
electorales o ser votada para cargos electivos (ver en el mismo sentido esta Sala, «F., E. A.
s/insania», Expte. 79.607/2004, del 15/05/2012 «V., M. F. S/art. 152 ter Código Civil»
Expte. 115.509/2001, del 5/11/15).
En consecuencia, encontrándose cumplido el objeto de la intervención que le incumbe a
este Tribunal de alzada, y de conformidad con lo requerido por la Representante del
Ministerio Público de la Defensa por ante la Cámara, con la salvedad indicada en el punto
V, corresponde confirmar la sentencia de fs. 756/757vta.; lo que ASI SE DECIDE.
Sin perjuicio de ello, hágase saber al Juzgado de origen lo manifestado en el punto. IV de f.
772. por la Magistrada ut supra mencionada, como así también lo que prevé el art. 43
última parte del Código Civil y Comercial de la Nación.
Regístrese, protocolícese y publíquese (Ac. 24/13, C.P.C.C.). Una vez notificada la
representante del Ministerio Público en su despacho, devuélvanse, encomendando las
ulteriores notificaciones junto con la recepción de las actuaciones (art. 135, inc. 7,
C.P.C.C.).
DR. MAURICIO LUIS MIZRAHI , JUEZ DE CÁMARA
DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ, JUEZ DE CÁMARA
ROBERTO PARRILLI, JUEZ DE CAMARA