Audios Dra M Causland

DOCTORA MC. CAUSLAND- UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA- RESPONSABILIDAD.
TRANSCRIPCION
PRIMER AUDIO
1. Existe un criterio jurídico para poder atribuir la responsabilidad, Ejemplo: Un

medico puede haberle causado un daño a una persona con una intervención
quirúrgica, pero a ninguno de nosotros se le puede ocurrir que esa cicatriz, era
necesaria para salvar la vida en este caso no se atribuye responsabilidad porque no
hay daño. NO HAY FUNDAMENTO JURIDICO.
2. Los fundamentos de la responsabilidad son subjetivos y objetivos, y hay

fundamentos de la responsabilidad de particulares y fundamentos de
responsabilidad del estado.
3. En materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico, el

fundamento es la CULPA, o tratándose de responsabilidad de las personas jurídicas
estatales que prestan un servicio medico es LA FALLA EN EL SERVICIO.
Son absolutamente excepcionales las situaciones en las que se puede atribuir

responsabilidad a un prestador del servicio medico sin que haya culpa.
LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD SON

TAMBIEN LLAMADOS TITULOS DE IMPUTACION- ES LO MISMO.
Los fundamentos pueden ser:
Subjetivos: Son aquellos que exigen el reproche de la conducta del autor del daño,
de manera que la conducta del autor del daño debe ser ilícita, eso quiere decir que
debe ser CULPOSA O DOLOSA, Esto es cuando estamos hablando de
responsabilidad de los particulares.
Por que efectivamente la culpa supone ilicitud de la conducta el dolo también,
La culpa se define como: imprudente, negligente, imperita o violatoria de la ley o

del reglamento.
Estas definiciones son diferentes cada una, así se mide la culpa.
La doctrina medica también puede ser relevante en un proceso, siempre que

tengamos el cuidado suficiente, sirve para aclarar los hechos, los medios
probatorios. 230 CONSTITUCION POLITICA, OJO ES UN CRITERIO AUXILIAR, DEBE
SER UNA DOCTRINA RESPETABLE.
Una conducta violatoria de la ley o reglamento es una conducta que supone

CULPA.
El dolo leído en materia civil es forma de la culpa art 63 del código civil el dolo
supone INTENCION de causar daño.
En todo caso el dolo y la culpa se ven englobados en la NOCION DE CULPA, Según

el código civil.
De donde surge la idea de que normalmente la conducta del medico que causa el
daño fue culposa, para que el medico sea responsable) esto ya lo veremos. Pero de
entrada les adelanto que tiene que ver con las normas que regulan la
responsabilidad en el código civil. Acá nos interesa el 2341 y el 1604.
Bien, cual es el criterio de atribución de carácter subjetivo cuando estamos

hablando de la responsabilidad del estado en este caso de las empresas sociales
del estado las entidades que prestan el servicio de salud ojo es LA FALLA EN EL
SERVICIO.
¿En que se distingue la culpa y la falla en el servicio? Pues ambas suponen un

reproche en de la conducta, es decir suponen una conducta ilícita, lo que pasa es
que aquí la ilicitud de la falla en el servicio se refiere a la obligación de las
obligaciones que tiene a cargo una entidad pública, es decir al incumplimiento de
sus funciones.
¿Dónde están establecidas las obligaciones y las funciones de las entidades

públicas? En la ley, por eso cuando se esta hablando de una falla en el servicio se
tiene que ir a la ley, eso nos sirve además para determinar cual es la entidad
publica que debe responder, por que es aquella que tenia a su cargo conforme a
ley la función de cuyo cumplimiento se diera.
Cuando se trata de estos fundamentos subjetivos, puede suceder que la carga de

la prueba de la CULPA O DE LA FALLA EN EL SERVICIO en este caso si es
responsabilidad del estado, sea del demandante, pero puede suceder que se
presuma esa culpa o esa falla y entonces se aplique una falla en el servicio ya no
probada si no presunta y se le permita al demandado exonerarse bien sea:
1. Probando causa extraña o bien probando solamente ausencia de culpa o

ausencia de cargas.
Entonces sigue entrando en juego la culpa o la falla, sigue siendo el régimen subjetivo solo
que cambia es respecto de la carga de la prueba.
¿Por qué sigue entrando en juego?

Porque si el demandado prueba simplemente que no obro con culpa o con FALLA a pesar
de que causo el daño lo van a eximir.
ART 1604 C. CIVIL: ABRE UN TITULO QUE REGULA LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL,

ES DECIR LA QUE SURGE DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO.
INCISO 3: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la

prueba del caso fortuito al que lo alega.
Entonces nos interesa la primera parte del inciso, La prueba de la diligencia o cuidado
incumbe al que ha debido emplearlo, esto es como una relación medico paciente,
digamos el deudor quien es: EL MEDICO, el medico debe obrar con diligencia y cuidado el
es el que tiene que probar que obro con diligencia y cuidado, quiere decir entonces que el
debe probar la carga de la prueba, eso supone que el régimen es de culpa presunta por
que el demandante no tiene que probarla, pero el demandado se puede exonerar
probando su ausencia.
ART 2341 ES LA REGLA GENERAL EN MATERIA YA NO DE RESPONSABILIAD

CONTRACTUAL SI NO EXTRACONTRACTUAL
“El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito
cometido.”
Correcto entonces fijasen, donde está el supuesto de hecho ahí El que ha cometido un
delito o culpa, que ha inferido daño a otro, cual es el efecto jurídico pues que está
obligado a la reparación, si yo quiero que se DECLARE que el demandado está obligado a
la reparación, tengo que probar todo el supuesto de hecho, ¿y que hay en el supuesto de
hecho? Que alguien ha cometido un delito o culpa.
DELITO O CULPA: QUE HA inferido ha CAUSADO DAÑO A OTRO, UNO DE LOS ELEMENTOS
QUE TIENE QUE PROBAR EL DEMANDADO ES LA CULPA, LUEGO ESE REGIMEN ES
SUBJETIVO. ES CULPA PROBADA POR QUE LO TIENE QUE PROBAR EL DEMANDADO.
Entonces de una vez van viendo que el régimen si es subjetivo si es objetivo, y siendo
subjetivo es un régimen que es de culpa probada o culpa presunta o falla probada o falla
presunta eso surge es de la ley, eso no se lo pueden inventar por que las cargas de las
pruebas las estipula y lo dice la LEY.
Objetivos: Los regímenes objetivos en materia de responsabilidad de los particulares el

esencial es el régimen de riesgo, que es el que se aplica cuando se trata de la
responsabilidad por el EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS, Entonces cuando una
persona desarrolla una actividad que es lícita, y la desarrolla de manera perfecta, por
ejemplo, conducir un carro, ¿por qué es peligrosa? Por que a pesar de su desarrollo licito
entraña la contingencia de daños, los riegos son raros, es raro que ocurra es imprevisible,
es irresistible cuando ocurre, ejemplo le fallaron los frenos al carro a un carro nuevo, la
dirección eso es rarísimo que ocurra, por eso es un hecho imprevisible, irresistible pero
como es un hecho interno, un riesgo propio de la actividad no exonera de responsabilidad.
¿Y CUAL ES LA RAZON DE QUE NO EXONERE? Que ese riesgo que genera la actividad por
razones de política legislativa tiene todo el sentido del mundo que lo asuma la persona
que autónomamente pone en marcha la actividad riesgosa y además se beneficia de ella.
Por ejemplo, llegar a su lugar de destino. Acá no se ha obrado con culpa.
pero OJO puede ser que un daño se cause con culpa por el ejercicio de una actividad
peligrosa ejemplo atropello a una persona no por que me fallen los frenos si no por que
me pase el semáforo en rojo. TAMBIEN RESPONDE, PERO CON CULPA.
Gran discusión, se genera hoy en día sobre si el régimen de riesgo es aplicable a la
medicina, aunque parezca fácil decir que no es aplicable a la medicina hay otras posturas
validas que dicen que si:
En el caso de la responsabilidad del Estado los regímenes objetivos son dos:
1. Régimen de Riesgo: Funciona de manera idéntica por que el estado también realiza
actividades peligrosas. Y el otro,
2. Daño Especial: La teoría del daño especial es una teoría formulada en Europa a
mediados del siglo XX, y es una teoría que parte nada mas y nada menos que del
principio de igualdad material y del principio de equidad.
Por eso es una Teoría que cuya aplicación normalmente no resulta de la ley, si no
de la valoración judicial.
¿Cuál es el planteamiento Teórico del Daño Especial?
R/: El estado solo puede lograr el beneficio general en caso concreto DAÑANDO
GRAVEMENTE a un particular o a un grupo de particulares; por eso se llama daño
especial
Hay una especialidad que se beneficia y hay una especialidad que se perjudica esa
especialidad puede ser una sola persona o un grupo pequeño de personas.
Ejemplo: La expropiación es el típico caso, solo que hay nos dice la constitución
directamente la conducta igual que en el riesgo y por eso el régimen es objetivo, la
conducta es lícita, no es culposa, no es constitutiva de falla en el servicio; Pero
resulta que es una conducta que busca el beneficio general a costa del perjuicio
particular, Y no es un perjuicio particular cualquiera es un DAÑO GRAVE, por eso es
que esta fundado en la igualdad, me explico:
Todos tenemos cargas publicas por vivir en sociedad, entonces yo voy por la calle y
soy de esos que no utiliza carro por que le parece que eso es contaminante tengo
que aguantar cuando voy por la calle, pero la están aguantando todos, luego
entonces ahí no hay daño especial.
Y a veces si hay un daño especial pero mucho más GRAVE, por ejemplo:
Están arreglando un parque que queda en frente de nuestra vivienda, cuando hay
una obra cerca de nosotros esto es una mamera, el ruido, el polvo, el desorden, de
pronto hay dificultades de tráfico, de pronto cierran un pedacito de la calle; pero
normalmente dura poco normalmente lo hacen cuando uno esta en la oficina y no
en la casa, NO ES UNA TRAGEDIA, pues este parque se beneficia toda las personas,
me causan a mu un daño particular, pero no es grave.
Pero si lo que pasa es como ha pasado en BOGOTÁ, deciden arreglar la carrera 15 y

para arreglar la carrera 15 no se toman 4 meses si no que se toman 2 años; y en la
carrera 15 no es que viva una persona, es que estaban las BUTIQUES más
elegantes de Bogotá donde todo el mundo compraba o alquilaba todos los vestidos
de fiesta hombres y mujeres y sencillamente cierran la calle, los que pueden llegar
a los almacenes llegan con los zapatos llenos de barro, deben parquear lejos, de
pronto una persona se resbala cae, llega un momento en que la gente no vuelve
punto, pues el resultado es que la persona pierde toda su clientela y se quiebra,
ese daño se vuelve GRAVE. Es lo que pasa en la expropiación:” es que señora a ud
le van a quitar su propiedad ¿por qué? Se hará una carretera que nos sirve a todos,
el de al lado se va a beneficiar, pero a mí me quitaran una propiedad, eso
normalmente es un daño bastante GRAVE.
¿Quién valora esa gravedad? El juez el que finalmente decide si ese daño es grave
comparado con el beneficio particular para determinar si se alcanza a romper el
equilibrio que debe haber entre los ciudadanos frente a la carga que hubo, ese
equilibrio no tiene que ser matemáticamente exacto, pero no puede romperse de
manera grave, cuando se rompe de manera grave generándose un daño a alguien
en beneficio de los demás hay que reparar ese daño.
Entonces por ese entenderán ustedes que es una figura fundada en la equidad, por
que esta fundada en la igualdad material de acuerdo con las circunstancias del
caso en concreto, por eso para mi y si lo ven en el último capítulo del libro es una
equidad interpretativa del ordenamiento.
El caso de la ocupación ha sido tratado varias veces como un caso daño especial,
yo creo que A VECES podría ser daño especial, pero normalmente se da falla en el
servicio por que finalmente lo que hay allí son escombros tirados, no les da la gana
de recogerlos después de haber hecho la obra eso es FALLA.
O peor cuando es ocupación permanente cuando sin hacer expropiación se coge

un bien particular y luego queda la carretera y no hicieron la expropiación eso es
FALLA.
Entonces es muy importante que los fundamentos pueden ser objetivos y

subjetivos.
Cuando son subjetivos, el régimen que se aplica también es subjetivo y supone
siempre el reproche de la conducta sea que la culpa o la falla en el servicio tenga
que ser probada por el demandante o sea que se le permita al demandado probar
ausencia de culpa o de falla en el servicio.
Cuando el fundamento es objetivo sea régimen de riesgo o sea daño especial la

culpa o la falla no entran en juego por que se parte de que su conducta es lícita,
luego el demandante no tiene que probar falla o culpa y al demandado no le va a
servir para nada probar ausencia de culpa o ausencia de falla por que se parte de
que su conducta es lícita, ¿cómo se exonera? CAUSA EXTRAÑA, nada más y cuando
se trata de riesgo ojo con la diferencia de fuerza mayor y caso fortuito.
SEGUNDO AUDIO
En el estudio de los fundamentos o criterios para exigir responsabilidad por la prestación

del servicio médico y vimos un punto importante para determinar si esos fundamentos en
los casos concretos son subjetivos u objetivos. Y siendo subjetivos son de culpa probada o
culpa presunta es determinar cuál es la naturaleza del vínculo que existe entre el paciente
y el prestador del servicio, esto conforme lo que dice la ley, es decir si es contractual o la
relación es extracontractual.
Vimos sin embargo que la Corte Suprema de Justicia considera haciendo una
interpretación particular del articulo 1604, si bien esta norma rige la responsabilidad
contractual estableciendo una regla general, permite excepción de acuerdo con el inciso
ultimo. Y es una regla general que establecería un régimen de culpa presunta.
Entiéndase que esos regímenes de culpa presunta no serían aplicables en caso de

responsabilidad por la prestación del servicio médico porque sería no equilibrado en
relación con los médicos.
Vimos que la Corte considera que siendo contractual o extracontractual el régimen seria
siempre de culpa probada que es el aplicable a la mayoría de los casos de responsabilidad
por la prestación de servicio médico.
Y vimos como el Consejo de Estado Colombiano entiende que toda la responsabilidad que
podía asumir el estado por la prestación del servicio médico seria de carácter
extracontractual. Sobre el régimen que aplica el consejo de estado no hemos hablado—se
hablará hoy.
En relación con la naturaleza del contrato también en los eventos en los que exista
contrato, mencionamos como la CORTE dice que puede ser de distinta naturaleza y que
por eso prefiere hablar de un contrato variable que en cada caso en concreto entendería
que sea averiguado por su naturaleza por el JUEZ.
Vimos todo el problema que surge a la luz de la normativa actual que intervienen un
montón de actores en la prestación del servicio médico, vimos como en algunos casos la
responsabilidad podría ser contractual y en otros extracontractual.
Bien, continuando con el punto de las responsabilidades de los particulares es importante,

que tengamos en cuenta que nuestra corte suprema de justicia en el siglo XX ha acogido la
distinción francesa entre las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado.
En el código civil se refiere de manera expresa a la clasificación de las obligaciones de

medio y las obligaciones de resultado.
Son obligaciones de medio: También llamadas de diligencias, aquellas obligaciones en

virtud de las cuales el deudor se compromete a poner toda su diligencia, su empeño, su
pericia, para tratar de lograr un resultado, sin comprometerse a ese resultado. No se
obliga al resultado.
En ese sentido, si no se demuestra su culpa, es decir si no se demuestra que obro con

impericia, negligencia, no habría responsabilidad. Estas obligaciones admiten también el
régimen de CULPA PRESUNTA, uno podría decir entonces que, si el demandado no
demuestra haber obrado con diligencia, pericia, respondería.
OJO ADMITEN LAS DOS FORMULACIONES CULPA PROBADA Y CULPA PRESUNTA.
El punto es que es una obligación de diligencia y por ello la culpa entra en juego.
En las obligaciones de resultado en cambio: el deudor se obliga a obtener un resultado

especifico, de manera que responde siempre que ese resultado no se obtiene al margen
de que allá un grado de con toda la prudencia, pericia o diligencia, si no obtiene ese
resultado responde.
Como les digo el planteamiento ha sido acogido por la jurisprudencia colombiana desde
hace tiempo, y el caso de la responsabilidad medica no es excepcional también en el caso
de la responsabilidad medica se han entendido que cabe esa excepción, y por regla
general desde siempre se ha considerado que la obligación de los médicos es una
obligación de MEDIOS, y en ese sentido no sería aplicable más que un régimen subjetivo
ósea de culpa probada o culpa presunta, en principio no se aplicaría un régimen de
carácter objetivo.
El planteamiento encuentra hoy en día además sustento en las normas que regulan el
sistema de seguridad social en salud la ley 1164 del año 2007, que tiene reforma la ley
1438 del 2011, desde le principio ha planteado que la relación de asistencia en salud
genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional. Acá tenemos una
de las poquísimas normas del derecho colombiano que alude expresamente a la
clasificación de las obligaciones de medio y de resultado.
La relación de asistencia en salud genera una obligación de medio y cuando dice respecto
en la competencia profesional nos da elementos para entender como se valora la
diligencia que es lo importante en las obligaciones de medio, se valora de acuerdo con lo
que se espera de la competencia profesional. Por eso es por lo que es importante para el
juez establecer cual es el estado del arte, actualizado en conocimiento en materia de
medicina.
Bien, esta norma es interesante el artículo 26 de la Ley 1164 del año 2007 nos dice el acto
propio de los profesionales en la salud: es el conjunto de acciones orientadas a la atención
integral de salud aplicada por el profesional autorizado legalmente.
“El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional. Ojo esto es super

importante por que esto quiere decir que si estamos ante un profesional de la salud que
trabaja con una entidad que le dice UD NO ORDENE EXAMENES COMPLETOS, UD NO
ENVIE DROGA CARAS, es lógico que cumpla, pero eso no lo exime de responsabilidad, lo
van a condenar por incumplir su obligación legal.
Su acto profesional esta basado en la AUTONOMIA, Y A demás dice la norma que ese acto
profesional esta basado en la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Eso es
lo más importante, por eso como les decía ayer cuando en esa relación entre el
profesional y el usuario se pierde la confianza es perfectamente posible que se pida
cambio de médico, ya sea por el mismo medico o por el paciente.
Y entonces yo creo que la corte suprema de justicia colombiana hace una lectura del
artículo 1604, separándose de su texto obligatorio, termina aplicando la idea de que como
es una obligación de medios el demandante tiene que probar la culpa. Y se olvida de que
las obligaciones de medios caben la noción de culpa presunta, pero lo importante es que
son obligaciones de diligencia Y también en la noción de culpa presunta cabe la noción de
la obligación de diligencia por que cuando el demandado puede exonerarse indicando que
sucedió con diligencia pues esta siendo tomada esa noción.
Bien, eso no quiere decir que no puedan existir obligaciones de los prestadores del
servicio médico considerada de resultados. De acuerdo con el planteamiento de la
doctrina, se ha considerado que hay situaciones en las que tiene sentido hablar de una
obligación de resultado, y entonces se habla de los casos en los que el medico no trata un
paciente enfermo, si no aun paciente sano como por ejemplo el caso de: LA CIRUGIA
ESTETICA. Eso son planteamientos de la doctrina y no quiere decir que sean
planteamientos acogidos por la jurisprudencia, Ya hablaremos de esos casos particulares.
Por ahora, me interesa mostrarles de donde podría surgir el fundamento normativo para
que existiera una obligación de resultado en el ámbito de la prestación del servicio
médico.
Vamos de nuevo al 1604, dado que la obligación seria contractual normalmente, nos
encontramos con la regla general inc. 3 que dice: todo esto se entiende sin perjuicio de
las previsiones especiales de las leyes o de las estipulaciones expresas de las partes.
No hay ninguna ley en Colombia, que en principio establezca con absoluta claridad que el
medico tiene una obligación X de resultado, pero eso no quiere decir que uno no pudiera
hacer alguna interpretación de la cual deduzca esa obligación de resultado. Ejemplo:
Cuando la ley 23 de 1981 dice que el medico le debe informar a su paciente, sobre los
riesgos previsibles de una intervención o de un tratamiento yo creo que ahí puede haber
una obligación de resultado, la norma tiene excepciones que están claramente
establecidas, en su decreto reglamentario que es el 3380 del 81, y entonces hay casos en
los que la persona esta inconsciente y se debe realizar el consentimiento sustitutivo con
los parientes, o hay situaciones de urgencia, hay situaciones expresas en la que no es
exigible al medico que ponga el consentimiento del paciente, por que no le puede
informar.
Porque la norma no dice que el debe hacer todo lo posible, para poner toda su diligencia,
su prudencia y su pericia para tratar de informarle, le tiene que informar además con unos
requisitos especiales con claridad, eso es todo un debate.
Entonces con un agravante para el médico, que es cuando un paciente manifiesta en un

proceso judicial usted no me informo, no puede pensar y así lo ha considerado el consejo
de estado que el paciente está formulando una negación indefinida a la luz del art 167 del
código general del proceso. Es decir, en todo el tiempo que hemos tenido de relación
usted nunca me informo, ¿cómo pruebo yo que usted nunca me informo? Tendría que
demostrar en cada minuto de su vida que en ninguno de esos minutos me estaba
informando por eso es que es una negación indefinida.
¿Y qué pasa con las negaciones indefinidas? Según el art 167 del CGP no requieren
prueba, la carga esta a cargo de la contraparte; es la contraparte, es decir el demandado
(prestador del servicio médico) el que tiene que demostrar que, si informo, por eso el
Consejo de estado ha entendido que en esos eventos se tiene cumplida la obligación salvo
prueba en contrario.
Entonces hay que ver del incumplimiento de que obligación estamos hablando y por favor
no lo olviden, lo importante aquí no es verificar solo si se ha incurrido en culpa, si no si de
esa culpa es decir de ese incumplimiento de obligaciones era previsible el resultado que
ocurrió a la luz de la causalidad adecuada. Porque la única culpa que nos interesa o las
únicas culpas que nos interesa por que pueden ser varias son las que se denominan
CAUSAS ADECUADAS DEL DAÑO.
Bueno, Juárez dice que cuando la obligación es de medio o de resultado esto se hace
abreviando pasos, sin distinguir tramos que corresponden a deberes de conducta
conformados por un programa de prestación complejo y que la obligación medica siendo
compleja esta compuesta por varios deberes de conducta, los cuales pueden ser de
medios o de resultado.
Vamos ha estudiar el punto del régimen con base a planteamiento de la CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA y del CONSEJO DE ESTADO.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Ya les he explicado gran parte de lo que importa respecto de la corte suprema de justicia,
en el sentido en que la corte dice que siendo contractual o extracontractual el régimen es
de culpa probada, que seria no equilibrado aplicar el régimen de culpa presunta en
materia contractual así este previsto en el artículo 1604 a la prestación del servicio
médico.
Eso quiere decir que hay un cuestionamiento a la presunción de culpa contractual por
parte de la CSJ y es un planteamiento que se ha reiterado hasta hoy, incluso se ha alude a
los mecanismos de flexibilización de la carga probatoria del demandante, indicando que el
demandante tiene distintas formas de acreditar la culpa, y cuando se habla de esos
mecanismos de flexibilización de la carga probatoria YO encuentro siempre que de lo que
se esta hablando es de la prueba inicial, la prueba indiciaria ya no es una prueba flexible,
la prueba indiciaria tiene requisitos de apreciación establecidos en el código civil en el
articulo 242 o 262 del código general del proceso, Donde establece como se valoran los
indicios.
Los indicios se valoran en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad su convergencia, y en

conjunto con las demás pruebas del proceso. Entonces la valoración de los indicios es
exigente y hay que partir del a base de que el indicio es una prueba indirecta, y como
prueba indirecta es normalmente la prueba menos fuerte por eso hay que valorarla muy
juiciosamente. Entonces de flexibilización de la carga probatoria yo no veo realmente
nada.
Mas adelante les mostrare con relación en casos concretos.
Ahora, La CORTE ha considerado siempre como obirte dicta distintas interpretaciones para
el segundo inciso del artículo 167 del CGP.
ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho

de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Correcto, esa es la regla general que ya conocemos.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Exacto, esta era la redacción de la antigua norma del 177 del código procedimiento civil
solo había esos dos incisos.
Pero entre esos dos incisos fueron incluidos dos más que hoy en día son muy importantes,
obsérvese que el ultimo inciso modifica la carga de la prueba en relación con las
afirmaciones o negaciones indefinidas.
Los hechos notorios, son aquellos que son de conocimiento publico nuestra corte suprema
de Justicia para mi sorpresa confunden los hechos notorios con los indicios a veces
necesarios, por ejemplo:
“Es que, si la persona estaba muerta tal día, no pudo haber cometido el hecho un día
después” eso no es un hecho notorio, eso es un indicio necesario por que los muertos no
actúan.
¿Cuáles son los hechos notorios? Son los de conocimiento publico y es por eso que no
requieren prueba, por que en el ejemplo que di la muerte de una persona claro que
requiere prueba.
Solo que el otro hecho que no cometió algo después de su muerte esta probado por un
indicio ahí si necesario basta uno, los muertos no actúan.
Ejemplos: El terremoto de armero, el homicidio de galán, la primera guerra mundial.
Continuamos entonces con el art 167 CGP.
“No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de
parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de
su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se
encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.”
¿Fíjese que la norma comienza con, no OBSTANTE, cuando está diciendo no obstante eso
que quiere decir? Que está creando una excepción, dice okay esta es la regla, pero no
obstante el juez podrá DISTRIBUIR LA CARGA.
Entonces fíjese que esta norma dice que el juez podrá hacerlo de oficio o de petición de
parte, pero miren según las particularidades del caso, cuando verifique que una de las
partes está en mejor posición para probar un hecho que la otra, entonces ¿cuál es la
situación? A mi de acuerdo con la carga de la prueba por ejemplo la regla general de la

carga de la prueba ME CORRESPONDE PROBAR LA CULPA.
Por ejemplo, estamos en un caso en el que se aplica el Art. 2341. Yo soy la demandante a
mi me corresponde probar además de daño y causalidad CULPA, pero resulta que el juez
se encuentra con que la prueba de la culpa para mi es dificilísima y que al demandado en
cambio le queda fácil probar que no fue con culpa. Entonces lo que hace el juez es
modificar la carga de la prueba, porque en ese caso raro particular le queda mucho más
fácil al demandado demostrar o probar la ausencia de culpa que al demandado probar la
culpa. Modifica la carga de la prueba siempre antes de la sentencia.
Bueno, es una excepción bastante particular por que las excepciones por lo general son
bastante específicas, por ejemplo:
Cuando el código civil dice que en materia extracontractual cuando dos o mas personas
intervengan en la causación de un daño responderá solidariamente, salvo en el caso de los
artículos 2350 y 2355 y uno va esos dos artículos y dice que la obligación no es solidaria si
no conjunta, en un caso de los distintos dueños de un edificio y en el otro de los distintos
habitantes de la parte superior de un edificio.
El articulo 2350 nos dice que se responde por el daño que cause la ruina de un edificio y
que responde el propietario y cuando ella se ha causado por defectos de manutención o
violación de cualquier otro modo al cuidado que tendría un buen padre de familia.
Y el inciso segundo de esa norma nos dice que siendo varios los dueños del edificio
responderán a prorrata de sus cuotas de dominio. Es decir, si usted tiene el 40% del
inmueble responde por el 40% del daño; esa es una excepción a la solidaridad es clarita, es
para ese caso y las excepciones no pueden ser aplicadas de manera extensiva para otro
caso por que precisamente son excepciones, es para este caso si yo no estoy en la
excepción entonces estoy en la regla.
Pero resulta dice cuál es la excepción pero no dice como se aplica, ni en qué casos
específicos se aplica , se defiere esa decisión al juez, el juez podrá de acuerdo con la
particularidades del caso, es decir el juez es el que se encuentra con un caso raro en el que
ve la carga de la prueba conforme a la regla general llevaría de pronto a una situación
insostenible de desigualdad material entre las partes por que la carga que me pone a mi la
ley de probar la culpa para mi es casi imposible de cumplir, Entonces mientras que el
demandado le queda fácil traer la prueba contraria, entonces se distribuye la carga de la
prueba de un modo distinto a como la hace la regla general.
Por eso yo sostengo en mi libro, que aquí en esta excepción lo que hay es una aplicación
de la equidad correctora del ordenamiento por que el legislador le difiere al juez la
posibilidad de no aplicar la regla general de crear el la regla para el caso modificando la
carga de la prueba en la forma en que lo considere lógico de acuerdo con las

particularidades de ese caso.
Entonces no es que el juez aplique la ley como se le da la gana, diciendo aquí se aplica esta
excepción que tiene esta solución legal. NO. La solución legal la defiere el legislador al
juez.
Bien esta interpretación de la norma que digamos es coherente con la postura teórica que
la informo, pero además es coherente con su simple lectura, sin embargo, ha tenido
interpretaciones particulares por parte de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Yo les había explicado la diferencia entre un deber y lo que es una carga recordemos:
En un proceso uno puede tener deberes y puede tener cargas y son distintos y por esos es
muy importante entender que cuando hablamos de la carga de la prueba es eso una carga
no deber. Los deberes son de obligatorio cumplimiento, y siendo de obligatorio
cumplimiento si no se cumple por una de las partes el juez puede obligarlas incluso puede
sancionarlas si no cumple, por ejemplo:
El testigo que es un tercero en el proceso, el tiene el deber de testimoniar y si no quiere ir
lo puedo llevar con la policía, bien eso es un deber.
Las partes tienen el deber de tratar bien a su contraparte, y al juez si no lo hace el juez los
puede incluso multar en un proceso.
Entonces el deber es obligatorio, lo pueden obligar a uno a cumplirlo y adicionalmente lo
pueden sancionar por no cumplirlo.
Las cargas no son obligatorias son potestativas y son de las partes, nadie me obliga a
cumplirlas nadie me va a sancionar, solo que si no las cumplo tengo que atenerme a que
las resultas del proceso sean desfavorables para mí. Yo tengo la carga de probar el daño
siempre, si no pruebo el daño y el demandado no contesta ni siquiera la demanda ¿cómo
va a resolver entonces el proceso el juez? ¿Va a absolver al demandado o lo va a
condenar?, lo va a absolver por que el demandante no cumplió su carga de probar el
daño. Y sin prueba del daño no hay responsabilidad además de los otros elementos.
Entonces si uno incumple la carga de la prueba, simplemente se va a tener a las
consecuencias del proceso que serán negativas para uno.
Si yo tengo la obligación de notificar a la contraparte y no hago nada para notificarlo, me
va a prescribir la acción, pero nadie me va a obligar a perseguir o a sancionar si no
notifico.
En el caso de la perención si yo no hago nada durante un tiempo en un determinado
proceso, se ve declarar la perención del proceso eso es una carga de actividad.
Entonces, entenderán Uds. que cuando el juez distribuye la carga de la prueba, es decir
que la esta modificando la carga, y eso quiere decir que la carga que antes era del
demandante pasa hacer del demandado, pues entonces si el demandado está probado el
daño y la causalidad, el demandante tenia que probar la culpa, pero el juez considera que
hay que modificar esa carga en relación con la culpa, le dice al demandado yo voy aplicar
un régimen de culpa presunta, Ud. demandado tiene que traer la prueba de la ausencia de
culpa y si no la trae ¿qué hace el juez? ¿Lo condena o lo absuelve? Acá lo condena.
Entonces vea lo importante que es entender la norma, si lo entiendo, así como una carga
pues tiene todas estas consecuencias.
Sin embargo, la CSJ en dos o tres sentencias presento como orbite dicta la idea de que allí
en ese art 167 no se establece la posibilidad del juez de distribuir cargas si no de asignar
deberes, y entonces entiende que el juez le puede decir al demandado tráigame la prueba
de la ausencia de la culpa, y que si no lo trae lo puede sancionar o construir un indicio en
su contra, pero no modificar la carga de la prueba, POR SUPUESTO TIENE SALVAMENTO Y
ACLARACIONES DE VOTOS, que dice que la norma es clara. Esta hablando de la carga.
También he visto sentencias de la CSJ, en donde su obiter dicta dice lo contrario, hoy
tenemos en el art 167 la posibilidad de que el juez modifique la carga de la prueba en
casos extraordinarios, entonces ahora si parece que entienden que es modificación de la
carga, pero como no lo he visto aplicado nunca entonces no se sabe.
Tenemos un problemita adicional en relación con esta norma y con los casos de
responsabilidad por la prestación del servicio médico, se preguntan algunos si esta
modificación de la carga probatoria podría hacerse no solo en relación con el fundamento
de culpa, sino también en relación con el daño o la causalidad, es decir si teniendo el
demandante como tiene siempre por ejemplo la carga de probar el daño y causalidad, el
juez podría decirle al demandado que se presumen el daño y la causalidad y que el tiene
que probar en contra de la existencia del daño y la causalidad. Ver libro.
En este evento yo considero que esto es improbable, considero improbable un caso en el

que el demandado tenga mas facilidad de probar que el demandante no sufrió un daño,
que el propio demandante para demostrar que sufrió un daño, Como dice Adriano de
cupés “quien sabe lo que le pasa es el que lo sufre” esta es la razón por la cual en las
normas de responsabilidad siempre esta en el supuesto de hecho, pues para que lo tenga
que probar el demandante igual que la causalidad.
Yo entiendo que en la causalidad es mas compleja, pero siempre hay pruebas técnicas a
las que puede acudir un demandante para probar la causalidad, ¿cuál fue la causa de un
paciente que sufre un daño en una intervención quirúrgica? Yo no digo que el paciente
pueda entenderlo y probarlo con su sola racionalidad, pero para eso puede tener una
prueba pericial, un informe técnico o puede tener un testimonio técnico, entonces OJO, la
aplicación de la modificación de la carga es absolutamente excepcional es extraordinaria
en casos raros de acuerdo con sus particularidades. Y yo creo que en relación con la
causalidad eso tampoco va a suceder normalmente. En cambio, cuando se trata con los
fundamentos es decir cuando se trata de culpa probada a culpa presunta o incluso al revés
si podría suceder.
Algunas de las sentencias, se plantea que acá no hay una modificación de la carga si no un
deber y que si no se entendiera así se dice en la sentencia: “se llegaría al absurdo de
entender que el juez puede cambiar un régimen subjetivo a objetivo o al revés”. ¡Y yo le
digo está leyendo mal!, porque lo puede hacer el juez es modificar la carga de la prueba
en relación con los elementos de la responsabilidad que esta en el supuesto de hecho de
la norma. Yo no puedo eliminar uno de esos supuestos de hecho o incluirlos si no está en
la norma, me explico:
Si una norma establece un régimen objetivo, por ejemplo:
ART 2354 DEL CODIGO CIVIL, que se refiere a la responsabilidad por el daño que causa un
animal fiero dice:
“El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o
servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga; y si alegare que no le fue
posible evitar el daño no será oído".
¿Habla de culpa? No. Para dejar claro que la culpa o su ausencia no sirven de nada, la
norma agrega “y si alegare que no le fue posible evitar el daño no será oído". Esto es una
responsabilidad objetiva clarita. Ahí se observa que no está LA CULPA.
Si un juez decidiera que le tiene que asignar al demandante la prueba de la culpa no está
modificando la carga de la prueba entre las partes, o distribuyéndolas en relación con los
elementos de la responsabilidad que están en la norma, si no que esta creando un
elemento que no esta en la norma que es la culpa. Eso no lo permite la norma del 167.
Y al revés si la responsabilidad es subjetiva si yo tengo el art 2341 y supongamos que se
aplica al caso, el que ha cometido un delito o culpa o que ha inferido daño a otro, esta
obligado a la reparación y el juez dice yo voy a volver este régimen objetivo. Aquí lo que
está haciendo es en relación con la culpa ¿qué hace? LA ANULA como elemento
estructural, y entonces no la tiene que probar ni el demandante y al demandado le sirve
probar su ausencia, si no que vuelve el régimen objetivo, está tergiversando la norma.
Entonces yo creo que la CORTE se equivoca cuando hace este planteamiento.
Ahora, que interesante habría sido que existiera una norma expresa en materia de
responsabilidad para efectos de regular este tema de la posible inversión de la carga de la
prueba y que fuera una norma que dijera que esto puede suceder solo en relación con el
fundamento y no con el daño y la causalidad.
En argentina el art 1735 que no se refiere a los casos de responsabilidad médica, pero si a
los casos de responsabilidad en general dice: FACULTADES DEL JUEZ.
El juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la
diligencia debida ponderando cual de las partes se haya en mejor situación para aportar.
No hay duda, esta diciendo que es en relación con LA CULPA o su AUSENCIA es decir que
lo único que lo único que permitiría la norma es modificar el régimen de culpa probada a
presunta y viceversa.
De todas maneras, yo creo que una interpretación de la disposición nuestra nos podría
llevar en la practica a la misma conclusión.
Bien, en sentencias mas recientes la corte dice lo siguiente:
“Sin perjuicio claro está de otras reglas, cual ocurre en los casos de evidencia y dificultad
probatoria para el paciente y sus familiares todos según la circunstancia de la causa
introducidas ahora por el artículo 167 del código general del proceso en lo tocante con la
carga” Parece entonces que esta entendiendo que es un tema de carga y no de deber”.
Estos son posturas.
Bueno, según todo lo dicho paso a indicar lo siguiente: “la norma se cuidó muy bien para
garantizar el debido proceso, porque dice que esto lo puede hacer el juez en cualquier
momento al decretar las pruebas, pero antes de fallar. Y que adicionalmente cuando toma
la decisión le tiene que dar tiempo a la parte a la que le esta imponiendo una carga que al
principio no tenia para conseguir la prueba y traerla. Y que cuando venga la prueba le
tiene que dar traslado a la contraparte para que se cumpla con el debido proceso todo el
tiempo. Este es un tema en el que volveremos porque, en el CONSEJO DE ESTADO
COLOMBIANO, cuando se planteo la tesis de la carga dinámica de la prueba antes de que
existiera la norma vieja que no daba chance para eso se hablaba de la posibilidad de
invertir el deber probatorio en la sentencia y de segunda instancia. Entonces todos estos
problemas que tuvo el consejo de estado los trato de resolver la disposición.
En mi opinión esta norma se puede aplicar en segunda instancia, lo que pasa es que es un
punto que la norma no deja claro.
Bueno bien, hay casos en los que la corte entiende que la responsabilidad por la
prestación del servicio medico puede ser objetiva, y se ha referido a ello precisamente
utilizando la excepción del inciso último del artículo 1604 del código civil, entendiendo
que las partes pueden pactar obligaciones de resultado. Ya estudiaremos el caso concreto
de la cirugía estética, pero por ahora les digo que no es que la corte descarte la aplicación
de un régimen objetivo; por que cuando se trata de obligaciones de resultado, yo me
obligo es al resultado al margen de que obre con culpa solo me exonero con CAUSA
EXTRAÑA.
Pero antes de llegar a esto quisiera que observáramos la evolución del régimen general en
el consejo de estado:
Esta evolución es mas nutrida, dio lugar al artículo 167 del CGP, fue la jurisprudencia del
CONSEJO DE ESTADO quien dio lugar a esta norma.
Podríamos decir que tenemos varias etapas:
Primera etapa: Es anterior a 1992, antes de 1992 los casos de responsabilidad por la
prestación del servicio médico estatal se resolvieron con régimen de falla en el servicio
probado sin excepciones.
Segunda Etapa: En 1992 - 2000. En 1992 se profiero un fallo del 30 de julio, es un fallo en
el que la sección tercera dijo lo siguiente. “Por norma general le corresponde al actor
además de probar daño y causalidad probar la falla. Pero con mucha frecuencia se
presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil cuando no imposible las
comprobaciones respectivas al demandante y es en el caso de las intervenciones médicas,
especialmente quirúrgicas que por su naturaleza, por su exclusividad, por su privacidad,
por encontrarse en juego intereses personales o institucionales, en un momento dado
todo esto constituye una barrera intrincable al paciente, obligado procesalmente a probar
actos científicos y/o técnicas profesionales en lo que respecta a los cargos de falla en el
servicio contra la institución.
Y dice sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, si
en lugar de someter al paciente, o a todos sus familiares, fuera la institución los que por
encontrarse en mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto le
imputaron la respectiva conducta profesional quienes satisficieran directamente las
inquietudes y cuestionamientos que contra esos procedimientos se requiere.
Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y poner en los centros clínicos
oficiales al paciente que para la comprobación para ellos más fácil de haber actuado con la
eficiencias, prudencia e idoneidad requerida por las circunstancias propias del caso.
Esta sentencia aludía entonces que hay situaciones s especificas que cuando la falla se
estructura sobre la idea de que en el tratamiento medico propiamente dicho hubo fallas
técnicas o científicas le puede quedar difícil al paciente de probar esas fallas, y que seria
mejor modificar la carga de la prueba para que el demandado sea el que la traiga al
proceso de la ausencia de falla.
En que se funda esta norma:
El ponente fue el Doctor Suarez Hernández, en una conferencia dijo esta norma esta
basada en la equidad.
Estaba vigente el código de procedimiento civil, que no establecía la modificación de la

carga de la prueba, al contrario, la norma traía una carga estática “incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persigue, y las únicas
excepciones eran los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas.” No
había una excepción referida como la que hoy encontramos en el articulo 167 del CGP a la
dificultad o facilidad que tuvieran las partes para traer la determinada prueba.
Entonces el planteamiento resulto hecho así sin fundamento normativo y se aplico del 92
al año 2000.
Y se dolía el mismo Dr. DANIEL SUAREZ, de que el planteamiento se hubiera extendido y

así fue a todos los casos de prestación de servicio médico, porque la sentencia decía que
esa sentencia era aplicable aquellos casos en donde la falla en el servicio tiene elementos
técnicos o científicos difíciles de probar para el demandante.
Y sin embargo se aplico a todos los casos de prestación de servicio médico, incluso cuando
la falla era simplemente administrativa como las que ustedes mencionaban hace un rato:
NO ME ATENDIO A TIEMPO, NO ESTABA EL MEDICO DE URGENCIAS, NO HABIA EL
ESPECIALISTA, NO ME REMITIERON A TIEMPO, que son fallas administrativas cuya
dificultad prueba no existe. Entonces se aplico a todos los casos.
En el año 2000 se profirió un fallo, es la sentencia del 10 de febrero del año 2000, en esta
sentencia aun no existía el CGP, estamos con la misma imposición normativa el CONSEJO
DE ESTADO COLOMBIANO DICE:
“Que en relación con esa posición del año 92 que ha sido reiterada por la sala, hay que
precisar que si bien tiene origen en el principio de las cargas probatorias dinámicas, su
aplicación no tiene sustento en nuestra legislación procesal” era duro decir que en el 92
estábamos decidiendo sin fundamento normativo”.
Sin embargo, aquí se planteo la regla general la cual es:

“La Regla general es la falla presunta. “
Tercera Etapa: DE FEBRERO 2000 HASTA EL AÑO 2007

La regla general es la falla probada, opero que puede haber casos excepcionales en los
que se modifique la carga de la prueba que cambia la falla del servicio presunta,
simplemente se dejo planteado que eso podía tener fundamento en el principio
constitucional de equidad.
En sentencias posteriores, están citadas en el libro se citaron sentencias de la corte

constitucional que se refiere a la equidad como criterio auxiliar del juez y se dice que la
función más difícil más retadora de la equidad, la más extraordinaria en el sentido de
excepcionales es la EQUIDAD CORRECTORA DEL ORDENAMIENTO, que se aplica en
aquellos eventos en los que todas las interpretaciones posibles, racionales de una norma
en el caso en concreto, raro, llevaría a una injusticia inaceptable, evento en el cual el juez
no aplica la norma la CORRIGE, para solo ese caso en concreto.
La Corte Constitucional por ejemplo en una sentencia citada del 98, resuelve en una tutela
una situación de una señora que tenía tres condiciones de inferioridad era : POBRE,
IGNORANTE, ERA ANCIANA.
A la señora se le presenta esta situación:
Frente de su casa están construyendo una obra pública, en virtud de la cual su casa queda
en una situación que ya no puede entrar si no por una escalera dificilísima al segundo piso
y entonces ella le dice a las personas que están haciendo la obra que por favor le ayuden
que ella pone su vida en riesgo subiendo todos los días esa escalera, que le arreglen su
casa” y le responden: Si, que pena ya vamos a terminar la obra, no se preocupe, esto se lo
dicen durante mucho tiempo.
Se acaba la obra y no cumplieron, la señora habla con alguien del Municipio y la persona le
dice si, tiene usted razón le vamos a cumplir, y tampoco.
Ella busca ayuda y alguien la asesora para formular una tutela, cuando formula la tutela
han pasado mas de dos años desde la terminación de la obra y entonces el Municipio se
defiende diciendo: “Ella tenía otro mecanismo judicial, que era la acción de reparación
directa que caduco, por que la caducidad es de 2 años y que no procede entonces la
tutela”.
Entonces Primera y segunda instancia le dan la razón al municipio, la corte selecciona la

tutela para revisión y cuando analiza el caso dice: “ yo tengo aquí una norma del decreto
reglamentario de la tutela que dice que cuando una persona tiene un mecanismo judicial,
que le habría permitido lograr su cometido y no lo usa, la tutela no procede”.
Pero si yo aplico esta norma al caso en concreto, que es absolutamente extraordinario por
que me encuentro con una señora que tiene tres condiciones de inferioridad de las cuales
además se aprovecho el estado que debía protegerla de manera especial por esas
condiciones de inferioridad, si yo aplico esa norma voy a cometer una injusticia mayor. De
manera que corrijo la ley al punto de que no la aplico y hago proceder la tutela en el caso
en concreto. ESO ES EQUIDAD CORRECTIVA DEL ORDENAMIENTO.
Algunos de ustedes me preguntaban ayer sobre el caso de la caducidad de la acción de

reparación directa, la norma vieja de la acción de reparación directa decía:
Que la caducidad se contaba a partir del momento en que ocurriera la acción u omisión
causante del daño.
Una norma además de orden público y procesal que regulaba una caducidad, ¿y que hizo
el consejo de estado en estos casos?
Fue no aplicar esa norma en un caso concreto, en el que la persona si se aplicara esa
disposición le habríamos negado el acceso a la justicia irremediablemente a la persona por
qué no habría tenido ningún chance de demandar.
¿Cuál es el evento? LE EXPLICO en este caso que es el de una señora contaminada de VIH,
ella había recibido una transfusión sanguínea en la clinica Palermo en el año 1989 en el
año 1993 es decir cuatro años después la clinica Palermo hace unas publicaciones en las
que dice:
Hemos comprobado que una niña que recibió transfusiones sanguíneas en este periodo
en nuestra clinica, con sangre proveniente del banco xxxx, estaba contaminada por VIH,
Resulto contaminada, les pedimos a las personas que recibieron transfusiones en la clinica
entre tal periodo, vengan a realizarse el examen de VIH para descartar.
La señora baja y resulta positivo para VIH, 4 años después de haber recibido la transfusión
era asintomática, entonces si yo aplico la norma rajatabla la norma dice que la acción de
reparación directa procederá:
A partir del momento en que ocurriera la acción u omisión causante del daño. ¿Es decir, a
la transfusión le habría negado el derecho, entonces el consejo de estado que hizo?
CORRIGIO LA NORMA y dice yo no puedo aplicar la caducidad desde la transfusión si no se
cuenta a partir de que la señora se entero es decir desde que su examen de VIH Salió
POSITIVO.
No la ha aplicado solo la corte constitucional, también el consejo de estado. Son casos
extraordinarios. La equidad correctora supone apartarse de la ley, eso dio lugar a que el
CPACA estableciera una excepción sobre el articulo nuevo que regula la caducidad para
establecer esa excepción.
Entonces en las sentencias del año 2002 y 2004, el consejo comienza a citar esos fallos de
la corte constitucional en los que se ayuda la EQUIDAD CORRECTORA, para decir que aquí
se esta aplicando la equidad correctora del ordenamiento para modificar la carga de la
prueba en casos extraordinarios en los que la prueba de la falla del servicio para el
demandante sea prácticamente imposible mientras que a la entidad demandada le es más
fácil probar la ausencia de falla.
Entonces Ruth Estela Correa, comenzó a decir ojo que ustedes están haciendo eso en fallo
de segunda instancia, cuando ya el demandado no tiene un chance de modificar su
conducta probatoria, el venia confiado de que el régimen era de falla probada que la falla
la tenia que probar el demandante y ustedes le dicen que en el fallo de segunda instancia
el demandado le quedaba muy difícil que ha debido aportar la prueba de la ausencia de
falla y que como no la trajo lo condenan.
Al principio la Dra. correa aclaraba o hacia salvamento de voto.
Hasta que paso una catástrofe, en el AÑO 2006 se profirieron 2 sentencias firmadas por
los mismos magistrados de la sección tercera, no había subsección y una decía A y la otra
decía Z sin aclaraciones ni salvamentos
A partir de este momento, le hicieron caso a la Dra. RUTH ESTELA CORREA. Y entonces,
aunque en ese año 2006 uno encuentra aún sentencias que todavía repiten el
planteamiento del año 2000, en realidad a partir de allí se asienta la tesis hay unas reglas
sin excepciones en virtud de la cual el régimen es de falla en el servicio probada.
No conozco sentencias del consejo de estado que hayan evaluado el art 167 del CGP, pero
estoy segura de que el consejo de estado aplaude la excepción que ha sido creada en el
art 167 del CGP por que se los aseguro fue creada para resolver el problema de violación
al debido proceso en el que se vio inmiscuido el consejo de Estado.
¿Como lo resuelve la norma? Volvamos a leer.
No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de
parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier
momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que
se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los
hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de
su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que
dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre
la contraparte, entre otras circunstancias similares.
Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte
correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual
se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código.
Entonces miren que proferir un auto, el auto es susceptible de recurso, si el auto se

confirma le tienen que dar a la otra parte tiempo para que aporte la prueba, después
darle traslado a la contraparte y esto todo tiene que ser antes de fallar luego el debido
proceso de las partes está protegido perfectamente.
LOS CASOS ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD MEDICA.
1. CASO OBSTETRICIA
En primer lugar, toquemos el tema de la obstetricia: Este es un caso particular puesto que
una mujer embarazada está desarrollando un proceso natural, entonces la doctrina ha
considerado que es un proceso natural, el resultado esperable del parto es HIJO SANO-
PADRE SANO.
Eso ha llevado a que parte de la doctrina considere que en ese evento podría aplicarse un
régimen objetivo sobre todo la doctrina española y la argentina.
En argentina el profesor juan Carlos Bernini, considera que cuando se trata de la
obstetricia en algunos eventos podía considerarse que la obligación de los médicos no es
de medios, si no de resultado.
Y dice que podría ser de resultado dependiendo de como se presente el proceso de
gestación y de parto, Que si el proceso de gestación y de parto están presentando sin
ningún inconveniente por el contrario se han desarrollado de manera perfectamente
normal si que es posible decir que lo esperable es que el resultado sea exitoso. NIÑO
SANO-MADRE SANA. Y que si no se logra ese resultado entonces podría haber una
responsabilidad objetiva del médico, pero su obligación seria de resultado.
Si en cambio estuviéramos en una situación en la que en el proceso de gestación o en el
parto se ha presentado alguna dificultad, preclamsia, diabetes o algo de ese estilo tendría
que aplicarse o entenderse que la obligación es de medio porque allí ya se está tratando
un caso diferente que tiene un proceso patológico en curso que puede dificultar la
obtención del resultado.
Ahora bien, ¿Que ha pasado con la Jurisprudencia Nacional Colombiana?
Tal vez lo primero que hay que decir es que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, no ha
planteado la posibilidad de aplicar un régimen distinto a la de culpa probada en el caso de
obstetricia.
El consejo de estado por su parte en un fallo del 17 de agosto de 2000- sección 3
Expediente 12123, hizo referencia a esta doctrina y es un planteamiento que se hace
como obiter dictam, no como ratio decidendi, de manera que no constituyo jurisprudencia
obligatoria y allí dice el consejo de estado simplemente que en el campo de la obstetricia
la responsabilidad medica tiende según la doctrina hacer objetiva.Pero no hizo nunca una
afirmación en el sentido de que lo fuera.
Fallo del 7 de DICIEMBRE DEL 2004 Exp, 14767 el consejo de estado se refiere a su
sentencia previa y sin embargo aclara:
Debe precisarse que las observaciones precisadas por la doctrina que pueden
considerarse validad por que refieren a la naturaleza especial y particular que tiene la
obstetricia como rama de la medicina que tiene por objeto la atención de un proceso
normal y natural y no de una patología solo permitirían en el caso colombiano facilitar la
demostración de la falla en el servicio. OJO DEMOSTRACION DE LA FALLA LUEGO NO ES
PRESUNTA- TIENE QUE ESTAR DEMOSTRADO por que esta podría acreditarse
indiciariamente cuando el proceso no presenta dificultados y no termina de forma
satisfactoria.
No hay fundamento normativo en Colombia para considerar que en tales eventos la parte
demandante pueda ser exonerada de su carga de probar el citado elemento de la
responsabilidad es decir la falla.
Más exigente será en todo caso la demostración de la falla cuando se trate de un
embarazo de riesgo o acompañado de alguna patología.
¿QUE ES LO QUE ESTA DICIENDO ENTONCES EL CONSEJO DE ESTADO?
Que es falla probada, ósea nunca ha dicho el consejo nada distinto es falla probada que
antes cito doctrina para decir que había una tendencia en la doctrina, no quiere decir que
el la hubiera adoptado.
Y en el caso en concreto esta diciendo que es falla probada solo que cuando el proceso se
viene desarrollando de una forma normal como lo esperable de un proceso que se viene
desarrollando de manera normal, conforme a las reglas de la experiencia lo esperable es
el resultado es el exitoso PADRE SANO-NIÑO SANO, Si ese resultado no se logra podría
haber un indicio de que no se obtuvo por una falla en el servicio; un indicio de falla en el
servicio.
¿Y cómo tienen que ser valorados los servicios? En conjunto para determinar su gravedad
su convergencia, y en conjunto además con las pruebas del proceso.
En un fallo posterior esta ha sido la postura del consejo de estado que se reitera hasta
hoy,, sin embargo me llama la atención que un fallo posterior del 19 de octubre del año
2008 EXP 27268, el consejo de estado reiterando este fallo de 2004 en mi opinión lo
tergiversa, por que dice : “ Esta sala ha reconocido que tiene especial significación el caso
de la responsabilidad medica obstétrica al señalar que en este caso si bien no debe ser
decidido bajo el tema de la responsabilidad objetiva, en el si debe reconocerse un indicio
grave de falla del servicio siempre que el embarazo haya transcurrido en términos de
normalidad y que el daño se haya producido una vez que se intervino en el procedimiento.
Por supuesto yo no puedo compartir este planteamiento por que la gravedad del indicio
solo puede ser valorada de la valoración que se haga de los demás indicios y de las
pruebas del proceso.
Y además lo curioso es que el consejo esta reiterando un fallo del 2004 en el que nunca se
califico el grave indicio.
 El consejo de estado nunca ha entendido que el régimen sea objetivo el régimen es

subjetivo y es de falla probada.
 Tampoco ha entendido nunca que sea de falla presunta, es de falla PROBADA.
Solo que en los eventos en los que el proceso de gestación y parto se vienen desarrollando
de forma normal podría ver un indicio de que el resultado no se logro por una falla cuando
no se logra el resultado exitoso.
OJO EL HECHO DE QUE UNA PRUEBA EXISTA O NO EXISTA NO CAMBIA EL REGIMEN.

EL INIDICO EN CONTRA SE DEBE VALORAR CON MUCHO CUIDADO, POR ¿QUE ES INDICIO
DE QUE? Ya lo hemos manifestado los indicios son hechos probados de forma directa con
una prueba directa es decir distinta de la indiciada.
A partir de los cuales con base en una regla de la experiencia se infiere otro hecho, que
resulta probado indirectamente, pero es un hecho concreto que se deduce del primero
con base a una regla de la experiencia.
Entonces fíjate, decir que esto es un indicio en contra, ¿indicio de que? ¿Me hago
entender? ¿Qué elemento de la responsabilidad está probando? Por que decir indicio en
contra del demandando, indicio de la responsabilidad seria tanto decir que basta que este
mal diligenciado una historia clinica para que se pruebe el daño, causalidad y fundamento
lo cual es absurdo.
Ahora bien, eso que han llamado culpa virtual no es mas que una prueba indiciaria de la
culpa. ¿A Que se refiere? A que cuando justamente lo previsible es que las cosas salgan
bien, por la forma en que se vienen desarrollando ciertos procesos y no se desarrollan
bien, no tienen un desarrollo bien, un desarrollo exitoso, algo debió haber pasado. Lo
único que paso que podría explicar la situación es la intervención del médico uno podría
pensar que fue una intervención errada entonces es una prueba indiciaria de la culpa no
es una presunción, es que el indicio es una prueba que tiene que ser aportada por el
demandante, entonces ahí no hay presunción de nada.
La diferencia entre una presunción legal y la inferencia lógica que hace un juez a partir de
un indicio que es una presunción, pero judicial es que la presunción legal exime de probar
un hecho.
Ejemplo: CUANDO LA NORMA DICE EL HIJO DE MUJER CASADA SE PRESUME DEL MARIDO,
YO NO TENDRIA QUE PROBAR QUE PEPITO ES HIJO DE PEDRO SI NACIO EN NUESTRO
MATRIMONIO, ASÍ HUBIERA NACIDO AL MINUTO SIGUIENTE.
ENTONCES SI PEDRO QUIERE PROBAR QUE PEDRO NO ES SU HIJO, EL ES EL QUE TIENE LA

CARGA DE LA PRUEBA.
En cambio, en el caso del indicio yo sigo teniendo la carga de la prueba de probar el hecho
respectivo el caso del daño moral. ¿Quién tiene la carga de probar el daño moral? El
demandante. Que yo lleve una prueba de que mi padre murió y llega otra prueba de que
ese señor era mi padre, ¿prueba directamente que yo he sufrido con su muerte? NO,
SIMPLEMENTE PRUEBA, SU MUERTE Y UNA RELACION DE PARETESCO.
Pero hay una regla de la experiencia que dice que los hijos aman a sus padres y sufren
entonces con su muerte, por que el dolor viene del amor, si eso es así entonces yo podría
decir que tengo un indicio de que ese hijo sufrió daño moral. Pero tengo que valorarlo en
conjunto con las demás pruebas del proceso por eso yo controvierto el planteamiento del
consejo de estado que le da ese indicio el valor de presunción.
2. CASO DE CIRUGIA ESTETICA.

Hay cirugía plástica estética que tiene por objeto el embellecimiento, mientras que la
cirugía plástica reconstructiva no tiene por objeto el embellecimiento si no la
reconstrucción de una parte del cuerpo dañado.
Como cuando se hace la reconstrucción de un SENO de una mujer que ha perdido el seno
por una operación oncológica, o cuando una persona que esta desfigurada quiere mejorar
su cicatriz, reconstruir la cara la mano en fin...
En el caso de la cirugía plástica reconstructiva hay un paciente que tiene una patología, en
el caso del paciente que recibe una cirugía plástica estética NO, también tenemos a un
paciente SANO, Y entonces es solo en ese evento en el que la cirugía plástica estética en el
que se ha planteado también por la doctrina que podría haber una obligación de
resultado. LOS ARGUMENTOS SON LOS MISMOS, SOLO QUE SE SUMAN OTROS. Aquí se
atiende un paciente sano, este paciente que indica a las reglas de la lógica no se sometería
a una intervención cuando puede quedar peor, en principio la lógica indica que uno solo
se somete a una intervención estética cuando le aseguran un resultado y eso hace pensar
a la doctrina que esa obligación es de resultado.
Entre nosotros este planteamiento no es el actual, En una sentencia bastante vieja del año
40 en el que la CORTE SUPREMA aún recurre citándola en la sala civil el 5 de marzo, como
obiter dicta se planteó que la obligación de los médicos es de medios pero que puede
haber casos en los que el medico asume una obligación de resultado como cuando se
trata de intervenciones quirúrgicas con fines estéticos… pero esto fue un simple obiter
dicta.
Ahora bien, haya varios fallos de la corte suprema de justicia, ¿por qué no hay fallos del
consejo de estado que yo conozca por lo menos? Realmente por que esto no lo hace las
empresas sociales del estado, por lo general son particulares y claramente la obligación en
estos casos es contractual siempre.
El fallo del 19 de diciembre del año 2005, Exp 5457-01 o el del 05 de noviembre de 2013
Exp 00025-01.
El segundo expediente era un caso interesante: “Una señora demanda a su cirujano,

resulta que ella contrato con él la realización de una cirugía estética y se dijo que en el
contrato celebrado que él tenía por esa cirugía el objeto era el rejuvenecimiento facial,
esa es la expresión que se usó, Eso sobre la base de que la juventud es más bella que la
vejez.
El tribunal absolvió al medico por considerar que la parte demandante, si bien habría
probado el daño y la causalidad no probo la culpa y entendió que el régimen era de culpa
probada. Eso dijo el tribunal de segunda instancia.
El recurrente en casación dice: “hay un error porque la obligación del médico en este caso
no es de medios sino de resultado “trae argumentos parecidos de los que hemos
presentado aquí.
Cuando la corte comienza su análisis cita el fallo del 30 de enero del 2001 y dice que por
regla general es de culpa probada tanto de materia contractual y extracontractual de
manera que el demandante tiene que probar la culpa, pero que hay que partir que hay
casos en donde las obligaciones de medios que es la regla general hay casos excepcionales
en donde la obligación es de resultado evento en el cual el régimen es de culpa presunta
dice la corte conforme al cual el demandado solo se exonera probando causa extraña.
Tengo que decir que l corte no llama las cosas por su nombre y al régimen en el cual el
demandante no tiene que probar la culpa y el demandado solo se exonera probando
causa extraña lo llama culpa presunta y no objetiva cuando la culpa no entra en juego.
Ni el demandante tiene que probarla ni el demandado tiene que probar su ausencia.
Bueno, y entonces dice que por regla general los médicos se obligan a realizar una
actividad con una diligencia debida es decir poner todos sus conocimientos habilidades,
destreza, su empeño para tratar de obtener la curación del paciente o su mejoría es decir
su obligación normalmente es de medios.
No obstante, y ahí se va al inciso final del 1604 el desarrollo del principio de la autonomía
privada puede presentarse casos y valga precisar no solo en el evento de la cirugía estética
en cualquier otro caso de la prestación del servicio médico, puede suceder que el medico
por decisión propia y consiente adquiera el compromiso de lograr un resultado especifico,
es decir que se obligue para con el paciente a conseguir un fin determinado evento en el
que la obligación a su cargo será de resultado. Y dice:
Un evento es el momento en el que lo pactan expresamente, La obligación es de
resultado. Y dice: De igual forma existen determinadas actuaciones medicas en las que la
finalidad perseguida se puede obtener con la ejecución de la conducta convenida muy
fácilmente por que la presencia de elementos contingentes es mínima, lo que conduce a
tales supuestos a que se generen obligaciones de resultado.
Entonces se refiere a situaciones en las que el alea es tan mínimo que es prácticamente
inexistente, por lo menos es irrelevante y entonces se considera que la obligación es de
resultado.
Y la corte esto es obiter dicta por que el caso era de cirugía estética no era de otras
situaciones, pero se pone a dar esos ejemplos por que dice:
“Piénsese por ejemplo en la colocación de un aparato ortopédico, en la inmovilización de
una extremidad en el implante de un mecanismo anticonceptivo y entonces uno dice:
¿qué me está hablando? ¿De que el mecanismo anticonceptivo quede bien implantado o
de que tenga su efecto anticonceptivo?, porque no hay ningún mecanismo anticonceptivo
que tenga efectividad el 100%.
Luego dice las labores medicas de certificación, no se a que se refiere exactamente será
que es que el medico certifique una incapacidad NO SE, y oigan esto los análisis de
laboratorio entre otros…”
Hay análisis de análisis, hay análisis que tienen un margen de error muy pequeño y hay
análisis que tienen por el estado del arte un análisis de error más grande piensen nada
más en la prueba de COVID. ¿Cuántos falsos negativos se saben que pueden existir? No sé
si positivos, creo que no, pero negativos sí.
En estos eventos el componente de aleatoriedad en la realización del interés del acreedor

está prácticamente ausente.
Así que la obligación de resultado puede derivarse del compromiso expreso por las partes
como lo dice el 1604 inciso ultimo o en otros eventos particulares por la naturaleza misma
de la intervención.
Bueno luego baja al caso concreto y dice:
Para el caso de la cirugía plástica con fines meramente estéticos entonces puede darse el
caso en que el medico se obligue a practicar la correspondiente intervención sin prometer
un resultado evento en el cual su obligación será de medios, mientras que puede haber
casos en donde se comprometa el resultado evento en el cual la obligación será de
resultado.
Esto quiere decir que para la corte no siempre que estamos ante una cirugía estética
aplica el régimen objetivo que ella llama de culpa presunta, si no que sigue entendiendo
que la regla general es la obligación de medios régimen subjetivo de culpa probada, que si
hay pacto en el caso de la cirugía estética puede tratarse de la asunción de una obligación
de resultado y en ese evento el régimen seria en términos de la corte de presunción de
culpa y en términos nuestro objetivo.
Sigue diciendo en el caso en concreto:
Efectivamente en algunas oportunidades se considero en el contrato que el
procedimiento seria de rejuvenecimiento facial, pero eso por si solo no significa que el
medico se hubiera obligado a conseguir específicamente ese resultado, pues no existe
evidencia de que el compromiso del galeno hubiera tenido ese alcance, así que debe
entenderse de que su obligación fue de medios entonces no se probo la culpa, no está
probada la responsabilidad.
En el caso en concreto considero necesario decretar una prueba de oficio para tratar de
probar la culpa y después cuando la prueba de oficio vino en un fallo del 12 julio de 2019,
entendió que no estaba probada la culpa y que por eso entonces absolvía.
La señora quedo con cicatrices feísimas, esta sentencia tiene una aclaración de voto y yo
creo que debió ser un salvamento del DR ARIEL SALAZAR donde cita varias normas del
código civil que se refiere a la interpretación de los contratos ARTS 1618 y Siguientes, y
dice OJO en primer lugar en este contrato cuando se dijo rejuvenecimiento facial en mi
opinión aquí se hablo de un resultado pero adicionalmente de acuerdo con el código civil
los contratos debe ser interpretados teniendo en cuenta mas que su TENOR LITERAL la
intención de las partes, Y en una cirugía estética es dable pensar que nadie se sometería a
ella si puede quedar feo, eso no tiene ningún sentido. A diferencia de lo que ocurre
cuando el paciente tiene una enfermedad y el caso se pone en las manos del médico, eh
cuando se trata de procedimientos quirúrgicos que tienen por finalidad un mejoramiento
estético en el cuerpo el cliente no acude al medico a la espera de lo que pueda suceder, ni

busca de este el despliegue de todos sus conocimientos y habilidades para que apenas
trate de llegar al resultado, los estándares de esta clase de intervenciones muestran que la
persona estando bien de salud perciben un embellecimiento.
Así que se trata de cirugías que generan una obligación no simplemente de medios por
que en tales casos de no asegurarse un resultado feliz al paciente este obviamente no se
sometería al tratamiento o a la operación.
De manera que en mi opinión dice el doctor Ariel Salazar y cita a un autor DIEGO
REPRESAS En mi opinión el demandado solo puede liberarse probando causa extraña y la
obligación de resultado.
Entonces el debate sigue existiendo, pero lo que tenemos como JURISPRUDENCIA en este
momento es que es una obligación que incluso en el caso de las cirugías plástica estéticas
por regla general es de medios salvo que se pacte expresamente que la obligación es de
resultado.
Y fíjense ustedes que aun con un pacto lo hace pensar a uno que la obligación era de
resultado la corte parece exigir que se diga expresamente que es de resultado
¿Y EN EL CASO QUE SE MUEREN LOS PACIENTES? DR JUAN MARIO PREGUNTA.
Respondió: Hay cirugías estéticas mas y menos riesgosas hay dos problemas importantes:
1. El de la asunción del riesgo: Como vimos en nuestras clases de causalidad podría
generar la exoneración del demandado si se ha hecho de forma correcta, el
medico le tiene que advertir a su paciente sobre los riesgos de la intervención por
que son riesgos que ocurren a pesar de su conducta perfecta; de manera que si
los ha asumido el paciente esos riesgos no daría lugar a responsabilidad.
2. Pero el segundo punto que a mi me parece retador es el análisis del art 16 o 15 de

la ley 23. Cuando dice: “Que el medico no someterá a su paciente a riesgos
injustificados” Seria absolutamente simplista considerar que una cirugía estética o
que la practica de una cirugía estética supondría siempre someter al paciente a un
riesgo injustificado, ESO NO ES ASÍ. Estaría prohibida la cirugía estética.
Sería absurdo, tenemos de entender en que eventos el riesgo que puede ser alto
es justificado, alguien tiene que hacer un trabajo de tesis relevante sobre ese
punto ¿CUÁNDO UN RIESGO ES JUSTIFICADO?, por que hay casos donde
verdaderamente el riesgo es injustificado y si el riesgo es totalmente injustificado
pues hay una culpa del médico por haber violado la prohibición legal.
Ni siquiera podría alegar el medico la asunción del riesgo por parte del paciente,
no podría, por que no le puede trasladar al paciente un riesgo que él no le puede
hacer someter al paciente por ser injustificado se está violando la prohibición
legal.
Entonces hay que verificar cuales son los riesgos que son justificados y el medico
tendría que poner allí mucha atención, en donde indique que ha informado al
paciente sobre esos riesgos y que los ha asumido el paciente.
CONSENTIMEINTO INFORMADO.
Ahora, los médicos acá en Colombia no se toman en serio el consentimiento

informado, cada vez que me van a hacer a mí un procedimiento o a alguien
cercano yo armo un problema,
Y les explique: Ustedes no tienen ni idea de que yo tengo un derecho, entonces la

secretaria antes de que tu veas al medico te hace entrega un documento el cual
dice que te han hecho una cita preanestésica, ósea yo ahí no he visto a ningún
anestesiólogo, que el médico anestesista te ha advertido de los riesgos de la
intervención, que tu has tenido oportunidad de preguntar, que te han resuelto tus
dudas. Entonces le dije: “Señorita usted quiere cometer un delito, por que acá hay
una falsedad, ¿usted ya leyó esto? Si responde, le pregunto: ¿usted es la
anestesióloga? No. ¿a mi algún anestesiólogo me ha visto y me ha advertido esto?
No es que eso va a ser después, entonces le respondí: la firma tiene que ser
después.
Y llega el anestesiólogo y me dice, eso es sencillo, y veo el consentimiento y dice

que uno de los riesgos puede ser la muerte. Entonces me dijo eso es un formato, y
le respondí Dr., con todo respeto lo están haciendo mal y ahí si le dije quien era
yo: soy profesora de DERECHO, EXPERTA EN RESPONSABILIDAD Y EN MEDICA.
Algún día si quiere lo invito.
Es que no respetan al paciente. Ojo el consentimiento supone informar al

paciente sobre los riesgos y a veces hay condiciones especificas de cada paciente
que suponen informarlos sobre riesgos distintos dada su situación.
El consentimiento supone una manifestación de la voluntad, eso es un negocio

jurídico, puede tener los vicios de nulidad de todo negocio jurídico, como la fuerza
o el error, sobre todo.
Y cuando usted le esta advirtiendo a la persona medio minuto antes de la

intervención, es una persona nerviosa, con su voluntad nublada explíqueselo en el
consultorio cuando le manda el examen.
CASO SOBRINO - TUMOR INGLE
Acababa de cumplir 18 años, y entonces estaba canalizado ya para pasar a sala de

cirugía y el Dr. ¿le dice a la enfermera que si ya el paciente firmo el
consentimiento informado? A lo que responde que no que se le olvido, ósea la
enfermera no es la idónea, es el médico. Y entonces le pasa el consentimiento
acostado y le respondí la cirugía no se hace me importa cinco así este programada
usted se espera a que yo me lea esta vaina, a que resuelva nuestras preguntas. Los
médicos no han entendido que la medicina cambio en el año 81 por que se creó el
deber, están atrasados 40 años. Ojo el paciente tiene el derecho a decidir.
3. OBLITO QUIRURGICO
Quiere decir olvido, es cuando una persona le hacen una intervención quirúrgica y
le dejan por ejemplo una gasa, una aguja, una tijera ETC.
Como ha tratado el tema la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en mi opinión de
manera correcta la corte entiende y así lo ha dicho en sentencia del 18 de mayo
de 2005 Exp 14415 que en ese evento normalmente hay un indicio muy grave,
fuerte de culpa y yo creo que aquí si se puede decir que es grave, no un indicio
hay varios indicios.
Se usa la expresión latina «res ipsa loquitur», la cosa por si sola habla. Miren
todos los hechos que pueden estar probados, y todos ellos son indicios que son
convergentes y que se vuelve graves, EJ: está probado que a una persona le
aparece unos hilos quirúrgicos en la pierna a la altura del tobillo dentro, y resulta
que esta persona fue operada del tobillo unos meses atrás y por supuesto se
usaron hilos quirúrgicos la persona no ha tenido ninguna otra intervención en esa
zona, y cuatro no hay ninguna otra forma de que los hilos hayan llegado a ese
lugar. Entonces todo indica que fue que en la intervención quirúrgica le dejaron
esos hilos ahí.
Entonces la presencia de la cosa en el cuerpo habla por si sola, es decir hay un

indicio fuerte de la culpa de que se dejo el cuerpo extraño en el organismo.
Cuando se practica una intervención quirúrgica siempre hay una persona que es el
instrumentador, es el que le entrega los instrumentos al medico y va contando y
cuando el medico le va devolviendo ella va restando de manera que con eso se

garantiza que nada se quedó en el organismo, y si no sucedió así hay una culpa.
En esta sentencia se dice justamente que en esos eventos hay varias pruebas
indiciarias muy fuertes de que ocurrió una culpa por que el daño y la causalidad
esta probado, esta probado que la infección la causo el hilo y eso le causó un daño
a la persona. ¿cómo llego el hilo allí? ¿Por qué? Pues eso es elemento de la culpa.
En esta sentencia se alude también al problema del equipo quirúrgico, de la

responsabilidad del equipo quirúrgico por que finalmente en una intervención
quirúrgica pues intervienen varias personas y allí se acoge la tesis que ha sido
acogida por la jurisprudencia y la doctrina que es: ( LA TESIS DEL CAPITAN ) La cual
dice que es una persona la que está a cargo de la intervención todos los demás
pueden estar allí pero son sus ayudantes, luego puede haber responsabilidad de el
así él no haya sido el que conto mal los instrumentos y habrá normalmente
responsabilidad solidaria de todos si la responsabilidad es extracontractual, si es
contractual debió haberse pactado la solidaridad, pero la corte tampoco le para
bolas a la norma del código civil sobre el punto y entiende que hay solidaridad en
materia contractual también. De manera que el régimen sigue siendo de culpa
probada lo que pasa es que es una culpa que normalmente aparece probada por
indicios que son convergentes, congruentes entre sí y que le dan lugar entonces a
una prueba indiciaria fuerte.
En el caso del oblito quirúrgico es complicado, y el Consejo de Estado ha tenido

una jurisprudencia que nos plantea aun mas dudas, entonces esto se pone aun
más interesante.
En fallos proferidos en el año 2009, especialmente el del 08 de junio del año 2009
el Consejo de Estado exp 16451se refirió al tema del oblito y en ese caso dijo lo
mismo de la corte: “ Aquí utilizando la misma expresión «res ipsa loquitur» puede
haber un indicio o varios indicios graves de falla en el servicio, estando probado por
supuesto el daño y la causalidad”
“En relación con los casos de oblito quirúrgico se tiene establecido que estos
olvidos se consideran una culpa o falla probada como quiera que los hechos
hablan por si solos, pero cuando hace la explicación uno entiende que son varios
hechos que constituyen indicios que analizados en conjunto dan lugar de su
convergencia y de su gravedad”
Pero a partir de un fallo, curiosamente del mismo mes de julio del año 2009 EXP
18069, comenzó hacer un planteamiento distinto en esta sentencia como obiter
dicta se dijo que la responsabilidad por la prestación del servicio médico estatal
normalmente se regia pues por un régimen de falla probada, ya se había dicho
desde el año 2006, pero que habían casos en los que el régimen podrían ser
objetivo hizo un listado puro obiter dicta y entre los casos de ese listado incluyo
precisamente el del oblito quirúrgico.
Después en un fallo del 24 de marzo del año 2011 el consejo resolvió un caso de
oblito quirúrgico y en este caso el consejo hizo observaciones que generan un
montón de dudas, por una parte, dice:
“Hay casos en los que el régimen es de carácter objetivo mejor dicho de las
entidades públicas por la prestación del servicio médico, luego dice esto no
pretende desconocer que la responsabilidad medico hospitalaria se asienta
normalmente bajo el criterio de falla en el servicio y dice… además mal haría la
jurisprudencia administrativa en tildar la medicina como una actividad peligrosa “
Es decir, parte de la base de que la medicina no es una actividad peligrosa,

detengámonos en este punto un momento.
¿Qué es una actividad peligrosa? Una actividad peligrosa es aquella ejercida

lícitamente entraña sin embargo la contingencia de daños, son daños rarísimos de
hecho son imprevisibles e irresistibles, pero son riesgos propios de esas
actividades, lo que se entiende es que quien pone en marcha esa actividad de
manera autónoma, independiente y adicionalmente por lo general se agrega
obteniendo un beneficio para así, pero poniendo en riesgo los demás es quien
debe reparar el daño que resulte de la comprensión de ese riesgo. Hay un evento
ahí de equilibrio.
El consejo no ahonda en las razones por las cuales considera que la medicina no es
una actividad peligrosa, pero los argumentos están en la doctrina y ahí están
presentados en el texto por actividades peligrosas, allí muestro como la corte
suprema de justicia y el consejo de estado han repetido que la medicina no es una
actividad peligrosa. La diferencia es que la corte si ahonda en las razones.
¿por qué no es una actividad peligrosa? CORTE: Resulta que aquí el riesgo no está
siendo creado autónomamente por el medico si no por la necesidad del paciente.
¿por qué el medico interviene al paciente? Por qué el paciente lo necesita para
curarse o para salvarse, entonces el medico no esta poniendo autónomamente en
marcha la actividad que crea el riego lo hace por la NECESIDAD del otro. Y por esa
misma razón el beneficio que obtiene el médico, que bien puede obtenerlo en
forma de pago de sus honorarios, no es de ninguna manera comparable con el

beneficio que tiene el paciente que tiene que ver con su mejoría o su curación.
Como dice Tamayo Jaramillo adicionalmente: El medico obra aquí en cumplimento

de un deber legal, entonces no es un riesgo querido es un riesgo debido porque la
ley es la que impone la actuación del médico y además porque lo necesita el
paciente.
De manera que los elementos que están en la base de la teoría de la

responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas aquí resultan
inaplicables tanto así que en una sentencia reciente del 2020, la corte ha dicho
que hay o habría un error epistemológico en un planteamiento que pretendiera
considerar a la medicina como una actividad peligrosa.
Entonces el consejo de estado no dice nada distinto también precisa que la

medicina no es una actividad peligrosa, no obstante, entiende que hay casos en
los que se puede aplicar el régimen objetivo de riesgo ahí encuentro yo la primera
contradicción, porque el régimen de riesgo este hecho para el ejercicio de
actividades peligrosas el consejo pasa de una afirmación a la otra, así como si
nada.
Y en esa sentencia del 2011, en donde repite que no es una actividad peligrosa
dice: No obstante, hay varios escenarios en los que es posible predicar la
existencia de un régimen objetivo y a modo ilustrativo repite el listado, pero en el
caso en concreto se refiere al de oblito quirúrgico.
Y en relación con el oblito quirúrgico dice el consejo lo siguiente:
“Cuando se trata de un oblito quirúrgicoes pertinente detenerse en el estudio de

las diferentes situaciones. OJO CON ESTO. - Si el daño consiste en el hecho mismo
de que se haya verificado la existencia de un cuerpo extraño en el organismo del
paciente ojo- sin que se presenten daños y perjuicios adicionales al
responsabilidad se regirá por la falla probada, mientras que si en la demanda se
solicita la reparación de los daños irrogados por la cosa en virtud de su
peligrosidad que le es intrínseca y que ha desencadenado patologías como
infecciones en cangrina o obstrucciones la responsabilidad de la administración
sanitaria se regirá por el régimen objetivo.
Entonces hay varias cosas acá, esta partiendo de la base que ya genera una
pregunta interesante.
La sola presencia de la cosa del organismo del paciente sin que genere
obstrucción, ni infección sin que genere nada, es DAÑO. Hay quienes dicen que un
elemento extraño en el cuerpo del paciente supone un daño por que no tengo
derecho a tener cuerpos extraños.
¿Qué es un daño? Volvamos a nuestra primera clase EL DAÑO es alteración

negativa de una situación favorable, como tu decías hace rato si se trata de una
cosa que se puede deshacer en el organismo o que se encapsula y que no va a
producir absolutamente ninguna consecuencia negativa ¿Cuál es el daño?
Entonces alguien me podría decir: “pero es que hay una cirugía para sacársela el
cuerpo extraño”, claro que no por que la norma es clara y dice que el medico no
someterá a su paciente en riesgos injustificados por que la cosa no le causa daño a
uno. Por que ese si es el evento en el que no hay daño ni actual ni futuro, Porque
si lo que pasa es que puede haber un daño futuro y hay que sacársela eso es otra
cosa, la sola practica de una segunda intervención es un daño, genera una
cantidad de situaciones dañinas.
Ahora bien, el hecho de que el daño sea en tiempo corto, lo que indica es que la
reparación puede ser menor, no que no haya daño. El daño puede ser moral.
Alberto Juárez, trae el caso de una mujer a la que le deja una aguja y le sale así
accidentalmente después de bastantes meses una radiografía que le hacen, y
entonces el susto que ella se pega de que tiene una aguja adentro, le altera
incluso su forma de vivir hasta que se establece que esta encapsulada y que no le
causa ni le va a causar daño nunca. Pero imagínense la angustia hasta que te dicen
que esa es la situación.
Conforme a esta sentencia entonces si el daño consiste en la sola presencia de la

cosa el régimen es de falla probada yo ahí tengo la discusión, yo no creo que ahí
haya daño de verdad. PERO HAY UNA GRAN DISCUSION SOBRE EL TEMA.
Y lo segundo generando la cosa daños, hay razón para aplicar un régimen de

carácter objetivo en primer lugar les digo lo siguiente: ¿cómo así que aplicar un
régimen objetivo? Si es que la culpa está probada con indicios fuertísimos,
entonces que necesidad de ponerse a decir que el régimen es objetivo. Pero en
segundo lugar si yo voy a aplicar un régimen objetivo tengo que tener
fundamento normativo para eso, y el único fundamento normativo que me
serviría es entender que la medicina es una actividad peligrosa. Y en tercer lugar
resulta que en Colombia no existe la responsabilidad que se llama por el hecho de
las cosas, no existe, y además fíjense ustedes lo que dice el CONSEJO DE ESTADO:
“Que el daño ha sido causado por la cosa, por la peligrosidad que le es intrínseca”
y yo les digo una cosa: ¿una gasa es en sí misma una cosa peligrosa? ¡CLARO QUE
NO!, es una cosa que ha sido puesta por la mano negligente del hombre en un
cuerpo humano adentro y ahí si que puede causar daño, pero por la culpa
necesariamente por haberla dejado ahí.
Yo creo que el CONSEJO DE ESTADO COLOMBIANO, equivoca los conceptos de

manera bastante grave.
Ahora bien, no se que pasa en el CONSEJO DE ESTADO, esta es una sentencia del
24 de marzo de la subsección c, pues hay otra sentencia del 08 de noviembre del
2016 de la subsección A, todas forman parte de la sección 3 en la que se trata un
tema de oblito quirúrgico aquí le habían dejado a una persona una compresa en la
cavidad abdominal y aquí nada se dice de lo que se dijo en la anterior de la
aplicación de un régimen objetivo , si no que se dice que el régimen es de falla del
servicio probada y que la falla esta probada por un montón de indicios
convergentes, graves dado que la cosa termina hablando por si sola.
Les quiero mostrar entonces que esto no es una jurisprudencia evolutiva, una sala
dice A y la otra dice Z de la misma sección, entonces por eso es que uno dice
jurisprudencia en estricto sentido obligatoria no hay, lo que hay son
contradicciones.
Bueno, en ese listado que se hizo en esas sentencias que les he mencionado como obiter
dicta hay otros eventos y respecto de esos otros eventos se han venido profiriendo
sentencias en las que ya no es un listado que se presenta como obiter dicta, si no que hay
ratio deciden di Eje: el caso de los instrumentos peligrosos.
Se ha planteado que cuando se trata de instrumentos peligrosos utilizados por los
médicos, se debe aplicar un régimen objetivo, “a pesar de que la medicina no es una
actividad peligrosa otra vez “¿cuáles son los instrumentos peligrosos? El caso típico son
elementos eléctricos algo que potencie la energía o el caso de una prueba de rayos x, en
los que se usa componentes radiactivos.
En un caso que resolvió la corte en el año 1995 a un señor que s ele hizo una operación en
el oído utilizando una fresa, el punto es ¿para que se usan esas cosas? ¿Para el beneficio
del médico? ¿O para el beneficio del paciente?, el bisturí eléctrico, por ejemplo, mis
estudiantes médicos me dicen que cauteriza y que ha medida que van cortando van
cauterizando evita la hemorragia las cicatrices, esto es para beneficiar un paciente,
entonces, ¿yo estoy creando autónomamente el riesgo en beneficio mío? ¡NO!, al

contrario, estoy disminuyendo el riesgo para el paciente.
Entonces realmente a mi el planteamiento de entrada me parece completamente
apirético
Bueno en una sentencia del 25 de enero del 2017 EXP 36816, en este caso el Consejo de
estado dice que el cirujano no se aparto del protocolo para el manejo del paciente y luego
dice:
“Cabe entre los casos en los que se aplican la responsabilidad objetiva, aquellos eventos
que implican la manipulación de cosas peligrosas o cuando el procedimiento o el
tratamiento empleado entrañe peligro, siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el
daño de manera directa o por ella misma”
Y entonces dice que es este evento el fundamento se encuentra en el factor riesgo que
conllevan las mencionadas circunstancias luego de que acaba de decir que: “no es una
actividad peligrosa”.
Cita el caso del bisturí eléctrico y dice: “En este evento se produce una descarga dañosa
para el enfermo y es notorio que la cosa ha excedido el actuar humano, interviniendo
activamente en la relación causal, por lo que se tratara de supuesto de responsabilidad
por riesgos”.
El punto es que si esta mal puesto, o yo no lo puse como debía ponerlo eso es culpa,
entonces no vengan a decir que el régimen es objetivo que el daño fue causado por la
cosa misma, eso es absurdo entonces no es no haya que condenar solo que no se debe
condenar por el régimen objetivo si no por el subjetivo. Se aplica entonces en ese evento
el régimen objetivo y aquí si como ratio deciden di acá hay jurisprudencia obligatoria en
ese evento, totalmente contradictorio en mi opinión.
Hay varios otros casos, el de las infecciones intrahospitalarias, el de las vacunas, el de
tratamientos experimentales eso son los casos a los que se ha referido el consejo de
estado colombiano, se los voy a mencionar muy brevemente.
4. INFECCIONES INTRAHOSPITALARIAS.
Que es el caso, respecto del cual hay mas sentencias siempre del consejo de Estado para
considerar que en este evento se aplica el régimen objetivo. Es decir, no se prueba la falla
del servicio y surge una infección intrahospitalaria que es una infección que no proviene
de la patología del paciente, sino que se adquiere en el ambiente hospitalario que son en
realidad llamadas: “infecciones asociadas a la atención en salud”.
Entonces allí lo que dice el consejo de estado, es que el régimen serio objetivo.
En una sentencia del 20 de junio del año 2019, expediente 282-01 en el caso de un
paciente que adquirió una bacteria que le creo una neumonía en el ambiente hospitalario.
Voy a hablarles de la corte suprema primero. La corte suprema dice que, en ese evento,
ojo, el deudor garantiza o al menos eso es objeto de discusión, debe procurar la
indemnidad de su acreedor respecto de sus intereses. Dice la corte suprema.
La corte dice en esta sentencia del año 2019 expediente repito 282-01 dice: ojo; estas
obligaciones no son de resultados, son de medios. Miren que chistosa la corte, dice: “así
que siendo la obligación contractual hay que aplicar el 1604, el régimen es de culpa
presunta (ahí sí).
Mientras que el consejo como venía diciéndoles ha entendido que en ese evento la
obligación es de resultado. Que los prestadores del servicio de salud se obligan a q sus
pacientes no adquieran infecciones intrahospitalarias. Hay un montón de sentencias, por
ejemplo: sentencia del 29 de agosto del año 2013 de la subsección b, incluso antes (esta
del 29 de agosto / no tengo el número del expediente). Pero incluso antes (sentencia del 7
de noviembre del 2012, expediente 26124 del 29 de mayo del 13/ expediente 28483 del
10 de septiembre del 14/ expediente 27771 del 29 de noviembre del 17/ expediente
39602) “hay un montón”.
¿Qué pasa en realmente en esas situaciones, cuáles son las discusiones que se generan?
Lo primero es que las infecciones intrahospitalarias a veces son evitables y a veces son
inevitables. Cuando yo estoy frente a una infección intrahospitalaria evitable y no la evité.
Es perfectamente cargar la responsabilidad por falla del servicio, o por culpa en materia
de responsabilidad de los particulares. Pero cuando estoy ante una infección inevitable,
porque la misma OMS lo reconoce, dice que en ningún país del mundo ha logrado
controlarse totalmente las infecciones intrahospitalarias con los procedimientos higiénicos
de más alta exigencia.
Entonces cuando son inevitables, plantear que la responsabilidad la asume objetivamente

la entidad prestadora del servicio de salud por el solo hecho de que ocurra supone aplicar
un régimen que en mi opinión va más allá de lo objetivo, porque cuando yo estoy frente a
un hecho que es irresistible para mí, pues entonces estoy hablando de una fuerza mayor,
pero no es lo que entiende el consejo de estado.
El consejo de estado entiende que ese es un riesgo que está a cargo de los prestadores del
servicio de salud. De manera que, si ocurre, se aplica el régimen objetivo de
responsabilidad.
La sentencia del 29 de noviembre del 2017) ha dicho el consejo de Estado en esta
sentencia, que el consentimiento informado no puede aplicarse en relación con las
intenciones intrahospitalarias de manera que, aun estando yo frente a una infección
intrahospitalaria inevitable, si le digo al paciente: señor, usted necesita tratamiento

hospitalario, yo no se lo puedo dar en su casa, pero usted está en una situación de
vulnerabilidad en la que podría adquirir una bacteria intrahospitalaria que existe a pesar
de mi asepsia más estricta y a pesar de que yo lo hice. ¿Asume usted el riesgo de adquirir
esa bacteria por el hecho de que necesita ser atendido? Según esta sentencia esa
asunción del riesgo seria nula.
Dice el consejo de estado en ese evento (El consentimiento estaría viciado) porque
pondríamos a la persona ante una situación imposible, ¿o lo atiendo para que se salve,
pero usted asume el riesgo o no lo atiendo? Yo entiendo lo que dice el consejo de estado,
parece lógico, pero es ilógico en realidad en mi opinión. ¿Porque tienen que asumir el
riesgo los prestadores del servicio? ¿Porque a cuenta de qué? Si ellos lo que están
haciendo es prestar un servicio para el paciente lo mejor que pueden en las mejores
condiciones posibles. Tal vez es un riesgo de vivir en sociedad, punto y que tenemos que
aceptar como cuando a uno un novio le causa un daño, bueno listo lo perdone y ya. O tal
vez la solución como lo han considerado otros países este en tratar de resolver ese
problema que le interesa a toda la sociedad, que cada vez se vuelve más complejo el de
las infecciones intrahospitalarias, el COVID por ejemplo es una infección intrahospitalaria
en muchos casos. Tal vez les digo, la solución está en sacar el problema del ámbito de la
responsabilidad y resolverlo a la luz en un principio de solidaridad, creando fondos a los
que puedan aportar el estado, las mismas entidades prestadoras, de pronto uno mismo en
sus cotizaciones a salud, no sé. Fondos con los que se reparen personas que sufren
infecciones hospitalarias con el solo hecho que los sufran. seas víctima venga que hay una
plata si con unos topes sean sean inevitables cuando son evitables hay culpa.
incluso en Francia respecto de las inevitables se ha dicho expresamente por ley que
también asumen responsabilidad los establecimientos incluso de las inevitables, pero
hasta cierto monto para no quebrar al sistema cuando pasan a cierto monto se asumen
como el fondo de solidaridad. Pero nosotros no tenemos una regulación de esa naturaleza
no la tenemos. Tenemos que ver si el tema se resuelve apunta de responsabilidad como
les digo la corte entiende Qué hay un régimen verdadero de culpa presunta entonces el
demandado puede exonerarse probando ausencia de culpa. Mientras que el consejo de
estado entiende que el régimen es objetivo o sea Evitable o Inevitable la infección
intrahospitalaria.
¿Alguna clasificación? Lo que hay son opiniones medicas que demuestran que algunas
son realmente inevitables y la clasificación es pura doctrinal puedes encontrar no menos
de 500 artículos si pones el nombre en Google, en esta universidad se han hecho más de
50 tesis de maestría sobre ese tema, yo misma estoy dirigiendo una.
Estamos analizando ahorita un proceso incluso fue la pregunta que me surgió la clase
anterior. la paciente fue hacerse una cirugía estética y adquiere una infección,
(estrapilococus) en el consentimiento informado le hacen ver o le manifiestan que ella
podría infectarse.
infectarse con que como decías que ahorita porque una cosa es infectarse en virtud del
proceso propio de la intervención, otra cosa es una infección intrahospitalaria (y le
advierten la muerte) Pero eso está mal advertido (decir la muerte), la muerte por qué?
cómo le decía yo a esta señora de la endoscopia Cómo así que me puedo yo morir en una
endoscopia por qué? Explique, es que usted puede ser alérgica a no sé qué cosa entonces
puede hacer un shock anafiláctico Puede que no sea posible el control, le dije Okay.
entonces es esa situación específica, no es la muerte por cualquier cosa. entonces ojo con
la Asunción de riesgos, porque no puedes ir así general.
Terminar proceso quirúrgico ella sale para su casa, más o menos unos 5 días después,
vienen las complicaciones, regresar Centro Médico, Muy grave la remiten a una
institución médica de mayor nivel, se dan cuenta que tiene el estafilococos se está
recuperando y posteriormente ella adquiere otra infección, Qué es una (Candia) en la
segunda institución y fallece.
eso es muy interesante porque es un caso en el que hay dos daños distintos.
hay un error que veo en el consentimiento informado que de por sí es abusivo en su

redacción y el dictamen de Medicina legal en el cual la forense manifiesta que sí bien es
cierto en las infecciones intrahospitalarias estaban ahí en esos sitios el paciente en el
momento en que ingresa prácticamente los asume.
Pero mira espérate un momentico, ese es un dictamen que no es dictamen, ¿de qué se
puede tratar un informe técnico de Medicina legal? de un aspecto técnico del problema
de salud No un aspecto jurídico. El tema de la Asunción de riesgos es un aspecto jurídico,
puede decir misa el instituto de Medicina legal al respecto eso es un asunto que decide el
juez luego Eso tenlo por NO escrito.
Claro Ella no debió haber rendido ese concepto ahí, porque no le incumbía , es
simplemente mirar las consecuencias, las causas de muerte, y hacer su dictamen.
Exacto, pero eso si es facilitó controvertirlo, Eso es una burrada de ella.

Por eso viene la pregunta, si existía depronto algun listado, ¿O algo de Qué infecciones
son inevitables?
NO y al consejo de estado además no le importa, respecto de cualquiera entiende que el
régimen es objetivo y que hay responsabilidad salvo prueba de la causa extraña, La Corte
Suprema entiende que el régimen es subjetivo, pero de culpa presunta ah sí de verdad de
culpa presunta es decir que el demandado puede exonerarse probando ausencia de culpa.
¿Cómo se prueba ausencia de culpa? demostrando que se tomaron todas las medidas, de
Asepsia, de antisepsia toda la diligencia para evitar la contaminación por la infección.
Hay una cosa importante aquí que me parece a mí el consejo ha perdido de vista, ustedes
también tenían entre sus lecturas un artículo mío, sobre la responsabilidad objetiva del
estado, En dónde se toca el tema de las infecciones intrahospitalarias en particular, se
analiza una sentencia que a mí me parece muy discutible, qué es una sentencia qué se
trata de un bebé que adquiere una infección intrahospitalaria pero en la misma sentencia
se acepta por la situación en la que estaba bebé, qué necesitaba atención hospitalaria,
estaba absolutamente vulnerable a la adquisición de infecciones, sí, y eso no lo valoran, y
resulta que eso es un hecho de la víctima, por qué el hecho de la víctima también incluye
las condiciones, del que diga o no, que no tiene que ser culposo recuerden puede ser así
no lo sepa, es una condición de la víctima el A cuál es previsible la ocurrencia del daño,
hecho en ese caso que se adquieren 2 infecciones hay que analizar Cuál es el historial
clínico de esas personas.
De acuerdo, Y además lo importante aquí es que son dos daños distintos, uno es el que ya
le venían reparando digamos a través de la atención, y otro fue la muerte. Entonces
cuánto intervino cada una de las situaciones en el segundo daño? pero no le puedes
cobrar por ejemplo a la primera entidad la muerte. a menos que demuestres que por
haberse ido a atender a primera infección adquirió la cangrina Es un caso súper complejo
de causalidad, es muy interesante.
Y estábamos suprimido si tenía patologías de base

Bueno hablemos del caso de las vacunas.
entonces vacunas, el caso de las vacunas es un caso interesante queda resuelto el consejo
de estado también en varias sentencias, este caso lo encuentran tratado de mi libro de la
actividad judicial en la última parte del libro y tiene que ver con esto.
El tema de las vacunas a dar lugar a que el consejo estado entiendo también qué se aplica
el régimen de riesgo y se parte de la base de quién administra la vacuna ASUME el riesgo
que genera la vacuna En mi ensayo sobre responsabilidad objetiva del estado, Yo digo que
sí en principios una vacuna genera un riesgo me lo tiene que advertir y yo tengo la
posibilidad entonces de asumir el riesgo o no, pero un análisis más profundo se hace en el
libro de equidad sobre la base de que hay vacunas cuya administración no supone la
obtención del consentimiento informado. Qué son las vacunas obligatorias, El esquema
exacto de vacunación obligatoria para los niños menores de 6 años en Colombia, por
ejemplo, Incluye varias vacunas, y a la reglamentación Qué deben seguir los operarios del
sistema para poner la vacuna se dice expresamente que no se pedirá el consentimiento de
los padres. ¿Por qué? porque no tiene ningún sentido, la vacuna es obligatoria Incluso si
los padres no quieren ponerle la vacuna al niño el estado los puede obligar.
¿Qué pasa entonces en el evento en el que se administra una vacuna de estas
obligatorias? y ocurre uno de los riesgos propios de la vacunación, los riesgos pueden ser
o pueden dar lugar a la ocurrencia de daños mínimos, que a uno le de fiebre, que a uno le
de dolor en el brazo qué le dio un brote, que,
piensen ustedes por ejemplo en la vacuna de la poliomielitis, en Casos mínimos puede
generar que a la persona vacunada le dé poliomielitis.
(si la vacuna es defectuosa hay culpa), pero yo estoy hablando de la vacuna Qué es
perfecta, Sin embargo tiene riesgos con los hijos, La pregunta es sí como dice el consejo de
estado, en ese evento se debe aplicar el régimen de riesgo? para mí aplicar el régimen de
riesgo supondría entender que en ese evento la aplicación de la vacuna, el desarrollo
digamos de la actividad médica, es una actividad peligrosa, y yo creo de nuevo que no lo
es. porque se pone la vacuna? para proteger a la población, Entonces en ese sentido no
hay una decisión autónoma del gobierno, sino que digamos, es una decisión qué se toma
por la necesidad que tiene la población, y el beneficio es para la población en general. en
el caso, en la sentencia hay varias. Hay una que yo analizo en el artículo ustedes ya que
eran para el examen. pero digamos hay una más reciente que analizó en el libro de la
equidad judicial, el 26 de abril del año 2018, expediente 41390. En la subsección A.
En esta sentencia dice que el régimen es objetivo y que el régimen es de riesgo, tanto es
así que a pesar de que dicen que la medicina no es una actividad peligrosa, tanto es así
que le aplican un régimen típico de las actividades peligrosas. Qué dicen que no se puede
considerar, que se exonera por el riesgo propio generado por la vacuna porque es un
riesgo propio de la actividad, eso es un razonamiento típico de la responsabilidad por
actividades peligrosas, por eso la diferencia entre fuerza mayor y caso fortuito se levanta
en ese régimen, solamente allí.
¿Cuál es mi planteamiento que no es más que una propuesta? qué está de hecho ya en el
libro y por eso es que cabe en un libro sobre es que cabe en un libro sobre la entidad
judicial. Yo creo que el régimen que se puede aplicar en ese evento insisto de vacunación
obligatoria y cuando ocurre un riesgo predecible de la vacunación, practicado de manera
perfecta, no está dañado en lotes, no hubo un error en la manera en que se aplicó la
vacuna, nada de eso, porque todos esos eventos habían influido, o falla el servicio, es
responsabilidad estatal.
Mi propuesta es que allí sí que se aplique un régimen objetivo pero no de riesgo sino de
daño especial, porque? porque la decisión de volver obligatoria la vacuna, de poner una
vacuna , porque es obligatoria para todos los niños menores de 6 años del país, esa
decisión la toma el estado buscando el beneficio en general y sabe por el riesgo que
generan algunas de esas vacunas que algunos de los niños, muy pocos pero algunos van a
tener consecuencias negativas, lo sabe, y no puede buscar el beneficio general sino a
costa de ese perjuicio particular, cuando ese perjuicio particular e mínimo por ejemplo:
me dio una fiebre dos días, me dio un salpullido una semana y se me curó, me dolió el
brazo, ese daño no llega a ser grave luego no es el daño anormal que rompe el equilibrio
de los ciudadanos frente a las cargas públicas , que es lo que exige el daño especial que es
lo que les explicaba ayer. En la teoría del daño especial no cualquier daño es reparable,
tiene que ser grave para que rompa el equilibrio, de manera que la generalidad se
beneficia y un grupo en especial o una persona en especial sufre un daño grave. Pero
cuando el daño es grave, cuando te da poliomielitis, paralítica por ejemplo y la persona
queda coja, pues en ese evento sí que se rompe el equilibrio del ciudadano frente a las
tareas públicas y el daño resulta ser reparable. Pero no es un tema de responsabilidad
fundada en el riesgo de la actividad de vacunación, es un tema fundado en el daño
especial. Por eso la equidad entra en juego, porque la teoría del daño especial como les
explicaba ayer está fundada en la equidad, En ver justamente que en un caso concreto Por
Buscar el beneficio general le causa a alguien particular Un daño qué es grave , Quién
valora esa gravedad y por lo tanto Quién valora el rompimiento Del equilibrio de los
ciudadanos frente a las cargas públicas? El juez, Para mí es equidad interpretativa del
ordenamiento , No correctora sino interpretativa , porque el artículo 90 de la constitución
admite todos los títulos de imputación, todos los criterios o fundamentos de atribución de
responsabilidad, dice simplemente que el estado responde de todo daño y perjuicio…
pero no dice cuáles son los títulos de imputación, el juez es el que tiene que buscarlos en
cada caso concreto de acuerdo con la ley, entonces podría caber cualquiera de ellos de
acuerdo con la ley y el del daño especial surge del artículo 13 de la constitución , que
regula el principio de igualdad y que dice que la igualdad material importa. no solo la
formal de la ley sino el material, que es la que exige al juez ver circunstancias particulares
de un caso concreto para justamente entender que un cierto daño es reparable porque
rompe el equilibrio de los ciudadanos frente a las carreras públicas.
Fíjense que ninguno de los elementos estructurales de la responsabilidad de los que hablo
esta por fuera, todos están presentes, ahí un daño, el daño lo ha causado el estado y se
rompe el equilibrio de los ciudadanos frente a las carreras públicas que justifica la
imputación a través de la teoría del daño especial. Esa es digamos mi postura, pero el
consejo ha reconocido en ese evento la responsabilidad con fundamento no en el daño
especial sino con fundamento en el riesgo excepcional. Hay otro caso un poco más
complejo al que el consejo de estado solamente se ha referido como es el caso de los
tratamientos experimentales. Dice el consejo en estas sentencias en los listados que
cuando se trata de tratamientos experimentales el médico asume el riesgo a futuro del
tratamiento. Yo creo que esta afirmación parte del desconocimiento absoluto de la ley, la
ley 23 de 1981 dice que el médico debe advertir a su paciente los riesgos predecibles de
una enfermedad y en el artículo 12 de la ley 23, regula el caso de los procedimientos
experimentales, norma a la que el consejo ni siquiera alude, no la menciona. ( ARTICULO
12: El médico solamente empleará medios diagnósticos o terapéuticos debidamente
aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas) hay una primera
afirmación que da a entender que los tratamientos experimentales no son permitidos
( Parágrafo : si en circunstancias excepcionales graves, un procedimiento experimental se
ofrece como la única posibilidad de salvación, este podrá utilizarse con la autorización del
paciente o sus familiares responsables y si fuera posible por acuerdo en junta médica )
Ósea que los tratamientos experimentales o los procedimientos se pueden usar pero en
casos excepcionales que sean graves cuando se presenten como la única posibilidad de
salvación, Cómo se debe interpretar esa parte de la Norma que dice Qué es con el
consentimiento del paciente y sus familiares Y por acuerdo en junta médica? Sí es un
tratamiento un procedimiento experimental La lógica indica que hay riesgos a mediano y
largo plazo Que no se conocen están en experimentación , Hay riesgos a largo y a mediano
plazo que no se conocen , Si el médico tiene luego lo dice el 16 creo, Tiene que informar a
sus pacientes sobre los riesgos previsibles , el 16 dice la responsabilidad del Médico no va
más allá del riesgo previsto, Sí eso es así Eso quiere decir que los imprevisibles Cómo es
apenas lógico No lo puedo advertir, qué le puede advertir? Señor este es un tratamiento
experimental que justifican su caso porque cumple unos requisitos, Pero hay riesgos que
no se conocen es un tratamiento experimental. Siendo un riesgo que no se conoce se
vuelve impredecible, Y en ese sentido en muchos casos puede ser irresistible cuando se
presenta, Eso es una fuerza mayor, ¿Cómo así que lo ASUME el médico? Cuando además
lo está haciendo por la necesidad Tremenda urgente la paciente catastrófica, Eso no surge
la norma de ninguna manera, Ahora bien, resulta que hay procedimientos o tratamientos
experimentales Qué se están investigando, qué se aplican a ciertas personas que están de
conejillos de indias, Y entonces ya no se aplican en el ámbito terapéutico Qué es a lo que
se refiere El artículo 12 sino el ámbito de la investigación. Y entonces el tema está
regulado por otra Norma. La resolución 8430 del año 1993 Es una resolución del
Ministerio de salud, Y es una resolución que justamente establece las Normas científicas
técnicas y administrativas para la investigación en salud y tiene un capítulo que se refiere
a la investigación de seres humanos a partir del artículo quinto, y en esta Norma a mí me
parece especialmente relevante del artículo 13.
La norma dice que hay que advertir el orrego sala dos pacientes, pero sólo riesgos
conocidos porque lo que no se conoce como le voy a advertir, pero el artículo 13 dice es
responsabilidad de la institución investigadora o patrocinadora proporcionar atención
médica al sujeto que sufra algún daño si estuviere relacionado directamente con la
investigación, No importa si ese daño era previsible o no era previsible, le tienen que dar
atención médica si se demuestra que viene la investigación. Es que podría ser
impredecible, esto es una típica obligación de seguridad o de garantía en términos
jurídicos. Las obligaciones de seguridad o de garantía son aquellas en las cuales el deudor
ASUME la responsabilidad incluso por alguna de las fuerzas mayores, es una
responsabilidad agravada. Aquí Puede ocurrir un hecho imprevisible e Irresistible para mí
como investigadora o patrocinadora y sin embargo la norma me dice lo tiene que atender
toda la atención en salud corre por cuenta de todos los investigadores y patrocinadores
pero ojo la atención en salud la norma dice sin perjuicio de la indemnización que
normalmente corresponde ya la indemnización por otros daños se sujeta la reglas
Generales de la responsabilidad, Por lo general supondrá la prueba de la culpa Entonces
esto es muy interesante y uno se pregunta por qué el ámbito de la investigación hay una
responsabilidad más estricta que incluso va hasta los riesgos imprevisibles tiene todo
sentido, Las personas que se someten a su investigación obran en …… a quién le sirve esa
investigación? es posible a ellos y a ellas pero le sirve a la comunidad entera, ellas son las
que están obrando como conejillos de indias, cuántas personas participaron en la
investigación para las vacunas de COVID?, muchos médicos sobre todo, entonces ahí
normalmente digamos un ejercicio de la solidaridad por parte de esas personas que
compensan con esa obligación más estricta por parte del investigador o patrocinador que
tienen entonces tiene todo el sentido. Ahora interesante Para terminar sobre ese punto
es muy interesante entender qué quiere decir la norma de la ley 23 cuando dice que en
los tratamientos experimentales se pueden aplicar cuando se presentan en Cuántos
grados excepcionales que presentan los pacientes como única posibilidad de salvación. si
uno lee gramaticalmente y de manera estricta la norma diría…. hay peligro de muerte de
salvarse, pero cuando uno realiza sentencias de la corte constitucional en tutelas legales
que han ordenado las eps para practicar a sus pacientes tratamientos experimentales,
entiende que no se puede hacer una lectura tan simple, tristemente la corte ni menciona
el artículo 12. Ojalá lo hubiera mencionado porque le habría dado más coherencia sus
fallos para entender que comprendido cómo se comprende hoy el derecho a la vida tiene
sentido el derecho a la vida digna y que hay entonces formas de vida incompatibles con la
vida digna y a pesar de que no esté en peligro la vida de una persona en un momento
determinado a veces un tratamiento experimental Se presenta como su única posibilidad
de dignificar su vida aunque sea un poco, eso es lo que ha entendido la corte para
ordenar ciertos procedimientos experimentales…incluso para personas con daños
cerebrales graves cuando de pronto un tratamiento experimental puede lograr que al
menos tenga comunicación con el mundo exterior. sí les interesa me escriben y les
cuento Que sentencias hay sobre el punto porque son muy interesantes.
Obligación de seguridad de las entidades prestadoras del servicio de salud, y jurídica, lo

que en derecho en tercer año derechos se llama obligación de seguridad o de garantía
como no es está que les acabo de explicar que el deudor ASUME… incluso responsabilidad
por un caso no es lo que la jurisprudencia ha llamado obligación de la seguridad y lo que
les voy a hablar ahora es una prestación de seguridad, pero no una obligación de
seguridad. Una típica obligación de seguridad es la que ASUME también por ejemplo el
transportador aéreo de personas, el transportador aéreo de personas dice el código de
comercio que se puede exonerar probando hecho de la víctima o hecho de tercero, no sé
probando fuerza mayor como les parece Porque la ley lo dice. Entonces la ley está
creando para ellos una obligación de seguridad y garantía en el sentido de que los
transportadores aéreos asumen una causa extraña, si ocurre responde esa causa extraña
la fuerza mayor las únicas por las que no responde son hechos de terceros y hechos
artículo 1986 del Código de Comercio, eso puede existir por ejemplo otra pongo más
ejemplos establecidos en la ley, los …….responden por el pago de cheques adulterados
solo se exoneran Por hecho de la víctima cuando la víctima por ejemplo ha propiciado el
fraude a un tercero porque dejado espacios en blancos en un cheque y aprovecha para
ganar para llenar los espacios en blancos y cambiar la cantidad por ejemplo.
Eso quiere decir que el hecho de tercero no exonera porque se parte de la base que el
cheque ha sido adulterado por un tercero, exonera el hecho de la víctima si propició el
hecho de tercero, pero si no hay un hecho de la víctima que haya propiciado el hecho del
tercero y hay un tercero que falsifica un cheque, y el banco lo paga, el banco responde,
porque la ley lo dice. Y lo dice no solo nuestro código comercio Qué es el de 1971 sino que
lo decía la ley 46 de 1923 en Colombia desde esa época tenemos responsabilidad objetiva
Agravada Si se quiere porque es una obligación de seguridad o garantía, El banco ASUME
en esos casos en el caso de cheques adulterados, esa es una verdadera obligación de
seguridad .
Que es lo que nuestra jurisprudencia ha llamado, mal llamado en mi opinión, obligación
de seguridad, la obligación que asumirán las entidades hospitalarias privadas o públicas,
…..?de garantizar durante la estadía del paciente, que el paciente no sufrirá daños no
relacionados con su patología de base, en ese sentido hay que tomar medidas respecto
del tamaño de las puertas, de la ubicación de barandas, de la ubicación de ventanas, de la
naturaleza del piso no resbaloso que se ponga en un baño, si hay un ventilador en un
techo cójalo bien que no le caiga en la cabeza al paciente, un montón de cosas. No se si
han visto que en las clínicas pilosas las ventanas abren un poco simplemente, porque
creen que no abren? pues para evitar el suicidio o que un paciente se caiga por la ventana.
¿Por qué creen que hay barandas en los corredores planos? uno como este en una clínica
debe tenerlo para tener de donde agarrarse, así como las duchas. Entonces el punto es
determinar si esa obligación es de medio o de resultados. Comencemos por la ley y luego

por la jurisprudencia.
741 del año 1997, esta dice, si usted entra a una clínica de las más pilosas ahí citan la
resolución en el carné de visitante. Dice el artículo primero (campo de aplicación): Las
instrucciones a las que se refiere la presente resolución son aplicables a todas las
instituciones de salud (públicas y privadas) y a los demás prestadores de servicios, sean
estos públicos, privados o mixtos, que presten servicios en las áreas de promoción,
prevención, diagnóstico, rehabilitación, ambulatorios y de hospitalización . Todo el mundo
que preste servicios de salud está expuesto a esta resolución. Luego el artículo 2 habla de
las obligaciones en las instituciones, las instituciones y demás prestadoras del servicio de
salud, establecerán las medidas de seguridad y protección necesarias en la infraestructura
especialmente en lo que se refiere a: iluminación, señalización, acceso como techos,
ventanas, muros, zonas verdes, instalaciones deportivas de forma que contribuyan a la
seguridad personal. ¿Qué les hace pensar el verbo que contribuyan? una obligación de
medios, y les podría leer toda la resolución. y todo es así por ejemplo dice, ese era el
parágrafo del artículo 2, el cuarto dice: en los diseños de las instituciones se incorporaron
elementos que minimicen los riesgos de robo de menores o de agresiones por parte de
terceros hacia los usuarios.
Parágrafo 6, las instituciones implementarán mecanismos de comunicación interna entre

los diferentes servicios externos para obtener comunicación con la policía. Artículo 4-
parágrafo 2: las instituciones adoptarán los mecanismos necesarios que permitan conocer
el destino del visitante identificándolo con un distintivo con el nombre de los respectivos
servicios además debe programar el número de visitantes por usuario y las horas de visita
fijando estos últimos en lugares visibles. ¿En cuántas instituciones de las que ustedes
ingresan cumplen esto? muy pocas. Artículo 6: las instituciones y demás prestadoras del
servicio deberán establecer las normas que restrinjan el ingreso de armas o cualquier otro
elemento que se considere peligroso para la seguridad de trabajadores y usuarios que se
encuentre en el interior de la institución. Claro que sin perjuicio del personal del estado
debidamente identificado como cuando hay un preso y debe tener su guarda armado eso
es otra cosa. La restricción ha venido con el covid PERO ANTES NO, todo el mundo como
pero por su casa. El artículo 7; las instituciones y demás prestadoras del servicio de salud
desarrollarán además los procedimientos establecidos en esta resolución, procedimientos
especiales para los usuarios de los servicios en zona de partos, recién nacidos,
psiquiátricos, geriátricos y discapacitados. El artículo 9: Las instituciones dedicadas a la
atención de pacientes psiquiátricos y las que con ocasión de la prestación de un servicio
de urgencia reciban este tipo de pacientes así no están especializadas en eso, establecerán
medidas de seguridad que conlleven a minimizar los riesgos para que el usuario no se
cause a sí mismo o a tercero. Entonces esos verbos: contribuir y minimizar dan a entender
que la obligación es tener (yo hago lo posible para) es de medios. ¿Qué ha dicho la
jurisprudencia? En primer lugar, la corte suprema de justicia: en varias sentencias la corte
suprema de justicia ha considerado que la que ella llama obligación de seguridad que
como ven ustedes conforme a la norma de medios entonces la de seguridad no es porque
la de seguridad es bien intensa. Yo creo que es una prestación relacionada con la
seguridad del paciente. Ha considerado que esa obligación de seguridad dice la corte;
existe con diferente fuerza en los contratos que tienen por objeto la prestación del
servicio médico y así lo comenzó a decir en unas sentencias del 12 de septiembre del año
1985, recurriendo al artículo 1501 del código civil que dice que en los contratos ahí
elementos naturales y accidentales. ¿Qué es lo esencial de un contrato que tiene por
objeto la prestación de un servicio de salud? pues la prestación del servicio de salud. ¿Qué
es lo natural? bueno porque el artículo 1501 dice que lo esencial es aquello que le
pertenece al contrato que no existe, pero le pertenece a otro, por ejemplo, una
compraventa sin precio se vuelve donación. una prestación del servicio de salud sin un
profesional del servicio de salud? no existe. hay elementos naturales que se entiende
pertenecer al contrato, aunque no se pacten, es decir entran tácitamente en el contrato.
Por ejemplo, a una persona le tienen que hacer una intervención quirúrgica por lo cual la
tienen que hospitalizar, ¿cuál es el elemento esencial de ese contrato? obviamente la
prestación del servicio de salud. Pero es natural que si la hospitalizan le tienen que dar
cama, le tienen que dar baño, le tienen que dar comida, son elementos naturales del
contrato, aunque no se pacten, y los accidentales son aquellos que no son ni esenciales ni
naturales y que solo se entienden que hacen parte del contrato si se pactan.
Por ejemplo, yo quiero que me hospitalicen, pero quiero una suite con direct TV y un TV
de no sé cuántas pulgadas, ok se le tiene, pero se pacta y se cobra. Dice la corte en esta
sentencia y posteriores que para determinar si la seguridad del paciente, (la garantía) de
que no le pase nada en las instalaciones, que no tenga nada que ver con su patología de
base, si es un elemento natural o accidental, hay que verificar de qué tipo de institución
estamos hablando. Si se trata de una institución común y corriente que no está
especializada en pacientes psiquiátricos, la garantía de la seguridad del paciente es un
elemento accidental, si no se pacta no existe. Mientras que las instituciones que tienen
por objeto el tratamiento de paciente psiquiátricos es un elemento natural, aunque no se
pacte se entiende pertenecer. Porque del paciente psiquiátrico es previsible que se cause
daño así mismo o sobre los demás, si no ejercemos sobre él una vigilancia y custodia
especial. En ese sentido distingue la corte entre la obligación de seguridad simple y la
obligación de seguridad que incluye el deber de vigilancia y custodia especial, lo incluiría
de manera natural cuando se trata de situaciones psiquiátricas, en los demás no, y ese ha
sido el planteamiento de la corte de justicia.
Aparte de esta del 12 de septiembre de 1985 les puedo mencionar la del 1 de febrero de
1993 o la del 8 de febrero de 1998 entre otras. El consejo de estado en cambio ha
considerado desde la sentencia del 9 de agosto de 1999 del expediente 1773, ha
considerado que la obligación de seguridad incluye el deber de vigilancia y custodia
especial en cualquier institución sea psiquiátrica o no siempre que el paciente lo necesite.
Ósea que lo que determina si yo debo ejercer una vigilancia especial sobre el paciente es
su necesidad de salud. Si es una persona que por ejemplo tuvo una trombosis, y en esa
trombosis quedo con cierta desorientación en el tiempo y en el espacio, y esa persona
necesita una enfermera permanente, se la tengo que poner, aunque no haya pacto
especial. Si es una persona anciana que necesita una vigilancia permanente o una
compañía porque también puede ser en el sentido de acompañamiento, se la tienen que
poner porque lo necesita. Si ustedes van a la realidad las clínicas no le paran bolas a esto
que dice el consejo de estado. Si uno necesita un acompañante tiene que pagar una
enfermera si no la paga no entre, o se queda usted o se queda la enfermera por eso las
clavan no leen la jurisprudencia. Esta se aplica a las entidades públicas porque esta es una
opinión del consejo de estado, la corte solo la aplica de esa manera cuando se trata de
pacientes psiquiátricos.
Habla del examen ….
Importar estudiar una sentencia: la de la señora que sufrió una contaminación por VIH en
la clínica Palermo, me interesa porque esa sentencia resuelve problemas de daño, de
causalidad, es un caso super difícil. Gracias a esa sentencia pasé por el consejo de estado.

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DOCTORA MC. CAUSLAND- UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA- RESPONSABILIDAD.

1. Existe un criterio jurídico para poder atribuir la responsabilidad, Ejemplo: Un

2. Los fundamentos de la responsabilidad son subjetivos y objetivos, y hay

3. En materia de responsabilidad por la prestación del servicio médico, el

Son absolutamente excepcionales las situaciones en las que se puede atribuir

LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS PARA IMPUTAR RESPONSABILIDAD SON

Los fundamentos pueden ser:

Por que efectivamente la culpa supone ilicitud de la conducta el dolo también,

La culpa se define como: imprudente, negligente, imperita o violatoria de la ley o

Estas definiciones son diferentes cada una, así se mide la culpa.

La doctrina medica también puede ser relevante en un proceso, siempre que

Una conducta violatoria de la ley o reglamento es una conducta que supone

En todo caso el dolo y la culpa se ven englobados en la NOCION DE CULPA, Según

Bien, cual es el criterio de atribución de carácter subjetivo cuando estamos

¿En que se distingue la culpa y la falla en el servicio? Pues ambas suponen un

¿Dónde están establecidas las obligaciones y las funciones de las entidades

Cuando se trata de estos fundamentos subjetivos, puede suceder que la carga de

1. Probando causa extraña o bien probando solamente ausencia de culpa o

¿Por qué sigue entrando en juego?

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En el caso de la responsabilidad del Estado los regímenes objetivos son dos:

¿Cuál es el planteamiento Teórico del Daño Especial?

Pero si lo que pasa es como ha pasado en BOGOTÁ, deciden arreglar la carrera 15 y

O peor cuando es ocupación permanente cuando sin hacer expropiación se coge

Entonces es muy importante que los fundamentos pueden ser objetivos y

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En el estudio de los fundamentos o criterios para exigir responsabilidad por la prestación

Entiéndase que esos regímenes de culpa presunta no serían aplicables en caso de

Bien, continuando con el punto de las responsabilidades de los particulares es importante,

En el código civil se refiere de manera expresa a la clasificación de las obligaciones de

Son obligaciones de medio: También llamadas de diligencias, aquellas obligaciones en

En ese sentido, si no se demuestra su culpa, es decir si no se demuestra que obro con

OJO ADMITEN LAS DOS FORMULACIONES CULPA PROBADA Y CULPA PRESUNTA.

En las obligaciones de resultado en cambio: el deudor se obliga a obtener un resultado

“El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional. Ojo esto es super

Entonces con un agravante para el médico, que es cuando un paciente manifiesta en un

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

Los indicios se valoran en conjunto, teniendo en cuenta su gravedad su convergencia, y en

Mas adelante les mostrare con relación en casos concretos.

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho

Correcto, esa es la regla general que ya conocemos.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

Ejemplos: El terremoto de armero, el homicidio de galán, la primera guerra mundial.

Continuamos entonces con el art 167 CGP.

situación? A mi de acuerdo con la carga de la prueba por ejemplo la regla general de la

carga de la prueba en la forma en que lo considere lógico de acuerdo con las

En este evento yo considero que esto es improbable, considero improbable un caso en el

Bien, en sentencias mas recientes la corte dice lo siguiente:

Estos son posturas.

Podríamos decir que tenemos varias etapas:

En que se funda esta norma:

Estaba vigente el código de procedimiento civil, que no establecía la modificación de la

Y se dolía el mismo Dr. DANIEL SUAREZ, de que el planteamiento se hubiera extendido y

Sin embargo, aquí se planteo la regla general la cual es:

Tercera Etapa: DE FEBRERO 2000 HASTA EL AÑO 2007

En sentencias posteriores, están citadas en el libro se citaron sentencias de la corte