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ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y SUS POSIBLES LAGUNAS LEGALES

SARA ESTEFANÍA CARDONA HIGUITA

Director
GLORIA ESTELLA ZAPATA SERNA

Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de abogado

Pregrado en Derecho

Escuela de Derecho y Ciencias Políticas

Universidad Pontificia Bolivariana

Medellín

2021
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Declaración de originalidad

Fecha: 10 de junio de 2021

Nombre del estudiante: Sara Estefanía Cardona Higuita.

Declaro que este trabajo de grado no ha sido presentado con anterioridad para
optar a un título, ya sea en igual forma o con variaciones, en esta o en cualquiera
otra universidad.

Declaro, asimismo, que he respetado los derechos de autor y he hecho uso

correcto de las normas de citación de fuentes, con base en lo dispuesto en las
normas de publicación previstas en los reglamentos de la Universidad.

_____________________
Firma del estudiante
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ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA Y SUS POSIBLES LAGUNAS LEGALES

EQUITY PETITION ACTION AND ITS POSSIBLE LEGAL LOOPHOLES

SUMARIO.

INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I La acción de petición de herencia enmarcada en

el derecho real de herencia dentro del ordenamiento jurídico colombiano.
CAPÍTULO II Acción de petición de herencia: Análisis normativo. CAPÍTULO III
Análisis jurisprudencial sobre la acción de petición de herencia y laguna legal.
CONCLUSIONES.

Resumen
La acción de petición de herencia posee una gran importancia con miras a
proteger los derechos herenciales de quienes gozan de este pero que, por alguna
razón, han sido excluidos de la partición y/o no han obtenido aquello que es suyo
por ley. Esta figura al momento de ser analizada a partir del código civil, se pudo
ver una mención muy superficial por parte del legislador, que podría conllevar a
lagunas y posteriormente confusiones a quienes en algún momento lleguen a
ejercerla. Es por eso que se propuso hacer no sólo un recorrido normativo, sino
también jurisprudencial, para concluir así, si esas normas se quedan cortas y
evidencian una laguna legal, o si por el contrario, es la jurisprudencia la que se
encarga de llenar esas posibles lagunas en cuanto a su regulación y aplicación.

Palabras clave: Acción de petición de herencia, laguna legal, ordenamiento

jurídico, sucesión, masa herencial.

Abstract
The inheritance petition action has great importance with a view to protecting the
inheritance rights of those who enjoy it but who, for some reason, have been
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excluded from the partition and/ or have not obtained what is theirs by law. This
figure at the time of being analyzed from the civil code, it was possible to see a
very superficial mention by the legislator, which could lead to gaps and later
confusion to those who at some point come to exercise it. That is why it was
proposed to make not only a normative, but also jurisprudential, to conclude if
these rules fall short and obviously identify a legal gap, or if on the contrary, it is
the jurisprudence that is responsible for filling those possible gaps in regarding its
regulation and application.

Keywords: Inheritance petition action, legal gap, legal system, succession,

inheritance mass.
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INTRODUCCIÓN

Este artículo pretende abordar la acción propia del derecho real de herencia
denominada “acción de petición de herencia”, y analizar desde la normatividad y la
jurisprudencia un posible vacío legal.

Por vacío legal se entenderá de ahora en adelante como “laguna legal”, siendo un
problema jurídico, que “convierte ciertos conceptos como prescindibles por el
ordenamiento, derivado del afán del derecho de ser más global y unitario, que
redunda en una carencia de una de norma legislativa, o también, respecto a
normas que aplica un juez que puede ayudar en la solución de un litigio. El término
laguna sugiere la idea de ausencia o falta de previsión normativa”. Vicente Ávila,
Javier (2017). Las lagunas del derecho (tesis de grado en derecho, Universidad D
Salamanca).

“Frecuentemente al hablar de laguna se utilizan los términos “laguna de la ley” o

“laguna del derecho”. La primera va dirigida a la ausencia o falta de norma
legislativa o consuetudinaria de un Estado, mientras que el segundo de los
términos mencionados hace alusión a las normas de las cuales el juez se debe
servir para aplicar una solución a un caso concreto.” Vicente Ávila, Javier (2017).
Las lagunas del derecho (tesis de grado en derecho, Universidad D Salamanca).

Ahora bien, la acción de petición de herencia es una figura que surge cuando con
la muerte del causante su patrimonio se convierte en la herencia. A su vez, la
herencia, pasa al patrimonio de los llamados a suceder o herederos. Cuando esto
sucede se pueden presentar los “herederos putativos o aparentes”, que son
poseedores y no dueños de la universalidad jurídica que se está discutiendo,
siendo sobre ellos cuando la acción de petición de herencia tiene lugar de ser,
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porque lo que se busca con esta figura es evitar que estos adquieran la titularidad
de los bienes vía prescripción adquisitiva.

Esta acción se enmarca en lo que se conoce como el derecho real de herencia, el

cuál parte en Roma, Egipto y Babilonia, y que queda constatado en el código de
Hammurabi como era la participación de los hijos en el patrimonio de sus padres,
al estos últimos morir, e inclusive, en la partición del patrimonio de sus hermanos
al momento de ellos fallecer.

Colombia adopta esta acción dentro de su ordenamiento jurídico, y de ahí que

establezca todo un capítulo dedicado a los derechos patrimoniales en el que se
encuentra una sola norma que es la que se encarga de definir la acción de
petición de herencia (código civil artículo 1321). De acuerdo a lo que nos muestra
la jurisprudencia, es decir la aplicación y administración de justicia, observamos
que esta es una acción suficientemente interpelada por los colombianos,
significando con ello que está en constante análisis esta acción por parte de los
operadores, y de allí la importancia de entender ese cuadro normativo dentro de
nuestro ordenamiento y entender por qué solo existe una norma que regula esta
acción.

Es de ahí que se tratará de deducir si existe o no un vacío jurídico y cuales fueron

los motivos que llevaron a que existiera esa laguna jurídica, respecto a su
legislación, a través del análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial. Para
finalmente presentar en este artículo tres capítulos, siendo el primero el que
aborde el derecho real de herencia en el ordenamiento jurídico colombiano. El
segundo la normatividad del derecho real de herencia vista desde el código civil, y
por último, en el tercer capitulo, un análisis jurisprudencial de la figura para entrar
a verificar si sí existe o no una laguna.
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CAPÍTULO I
La acción de petición de herencia enmarcada en el derecho real de herencia
dentro del ordenamiento jurídico colombiano.

Para entrar a analizar el derecho real de herencia y la acción de petición de

herencia, que se desarrollará a lo largo de este artículo, hay que entender, en
principio, como se concibe en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que a
continuación, se abordará teniendo en cuenta algunos aspectos normativos,
establecido en la ley 57 de 1887 (en adelante entendido como código civil) y
demás información recolectada.

Partiendo de lo establecido en el código civil, capítulo ll de las cosas incorporales,

el artículo 665 define lo que es un derecho real, que palabras más, palabras
menos, es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a determinada persona, o
sea, es una relación directa entre persona y cosa, pero entendiendo además que
los sujetos pasivos de los derechos reales son las personas indeterminadas,
siendo por ello derechos reales el de dominio, herencia, el usufructo, uso o
habitación, servidumbre, prenda e hipoteca, y que de los cuales se desprenden las
acciones reales.

En cuanto al derecho real de herencia, que es el que nos interesa, este al

momento en que surge una herencia es el que permite a los herederos adquirir los
bienes, eso implica que, al ser titular de ese derecho real, y al ser la herencia una
universalidad jurídica, la misma sirve para adquirir bienes, pero al mismo tiempo
obligaciones que eran del causante. Los titulares de la universalidad jurídica solo
serán titulares del derecho de dominio, que es su aspiración, una vez se apruebe
la partición.
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Al respecto, señaló la Corte en su momento: “Este derecho es de índole

patrimonial. El cedente está legitimado para intervenir en todos aquellos asuntos
que puedan afectar el acervo patrimonial del causante. Pero la representación de
la persona del difunto continua en el heredero por ser causahabiente”. Corte
suprema de justicia, sala de casación civil (Bogotá, D. E, septiembre 29 de 1984)
[M.P Horacio Montoya Gil].

A este punto ya sabemos que para que los bienes ingresen al patrimonio de las
personas requieren de los modos. Los cuales se distinguen entre, originarios que
son aquellos que no tienen un antecesor jurídico, como el modo ocupación,
accesión y prescripción, y por otro lado los originarios, que son aquellos que
tienen un antecesor jurídico, como el modo tradición y el modo sucesión por causa
de muerte, consagrados en el artículo 1008 del código civil.

Entonces, como se mencionó anteriormente, de esos bienes de la universalidad

sólo se adquiere su dominio una vez se da la adjudicación de la masa herencial,
pero hay que tener claro que el hecho que se haya dado la adjudicación no quiere
decir que el derecho real de herencia, que está en el patrimonio de cada uno, haya
terminado, pues este subsiste dado que es una universalidad jurídica. Es decir, la
universalidad jurídica perdura en el tiempo porque pueden aparecer bienes que
antes no se habían relacionado en el patrimonio del causante, y no solo bienes,
sino también pasivos, e inclusive, aparecer nuevos herederos. Es por eso que, no
se puede confundir la universalidad de la herencia con los bienes que la
conforman, porque eso implicaría que cuando se hace la adjudicación terminaría
el derecho y como se mencionó, siempre va a existir la posibilidad que aparezcan
nuevos elementos que no se tenían en consideración al inicio.

Entonces, la adjudicación de la herencia se puede dar por dos modos, judicial por
medio de una sentencia aprobatoria de la partición, la cual se tiene que llevar a la
oficina de registros en caso de haber inmuebles, a la oficina de tránsito en caso de
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haber automotores, a las sociedades en caso de existir alguna, en fin, a las

oficinas pertinentes para poder hacer el registro.

También, la partición se puede hacer vía notarial con escritura pública, aquí tienen
que estar todos de acuerdo, cosa que no pasa en la vía judicial, y en la escritura
pública se hace una inclusión con los avalúos e inventarios y se hace la respectiva
partición. Hay que tener claro que no es el juez quien hace la partición, pues, o se
nombra un partidor o los mismos interesados pueden hacer la partición y ya
después una vez evaluada esta partición se aprueba o se entra a corregir.

Las personas que van a tener derecho sobre esa universalidad resultante son los
conocidos como herederos, que son aquellos que aspiran a convertirse en los
titulares de los derechos de dominio sobre cada una de las cosas que conforman
la masa herencial. Cuando se da la partición de los bienes, los herederos pierden
la calidad de comuneros y se vuelven titulares del derecho real de dominio sobre
los bienes que les adjudicaron mediante los modos. Los herederos, a su vez,
pueden aceptar la herencia, convirtiéndose en los deudores de los acreedores del
causante como consecuencia del cuasicontrato, o repudiar donde pasan estos
atributos a los demás herederos.

En cuanto al modo sucesión por causa de muerte, que es el que permite, además
de la tradición y la prescripción, que los herederos adquieran la titularidad del
derecho real de dominio, se encuentra regulado en el código civil colombiano, en
el libro lll, que habla sobre la sucesión por causa de muerte y la donación entre
vivos, que empieza a regularse en el artículo 1008 y siguientes.

Es pertinente diferenciar a este punto, lo que se debe entender por suceder y

sucesión. “Suceder se debe entender en dos sentidos. Un sentido amplio, que es
venir después de otro en el ejercicio de un derecho, por ejemplo, cuando compro
un carro de segunda y yo me vuelvo el nuevo dueño, adquiero los derechos sobre
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ese carro, y quien era el antiguo dueño los pierde. En sentido estricto, es venir
después de otro en el ejercicio de un derecho por causa de muerte, es decir,
cuando una persona muere y sus herederos toman su lugar”. Mejía, J.C (2020).
Sucesiones. [Teams].

En cuanto a la sucesión, el artículo 1008 código civil, nos hablan del causante y de
los causahabientes, así mismo respectivamente, “el causante hay que entenderlo
en sentido amplio como el antecesor jurídico de los derechos que recaen sobre los
bienes de los que se predica algo y, en sentido estricto, es aquella persona que
era titular del patrimonio que con la muerte buscará radicarse en cabeza de los
herederos. Ahora bien, los causahabientes también se deben entender en dos
sentidos, uno amplio que son los que viene después de otro en el ejercicio de un
derecho después de la muerte, y en sentido estricto, es la persona que viene
después en el ejercicio de un derecho sobre la universalidad que era el patrimonio
del causante y que con su muerte se convierte en herencia, este sentido a su vez
se divide en dos grupos, causahabientes a titulo universal que son los herederos
propiamente, que participan en toda la universalidad jurídica, y los causahabientes
a titulo singular, conocidos como legatarios, quienes solo podrán tener tal vocación
en virtud de la existencia de un acto jurídico conocido como testamento, y que
tiene derecho sobre un bien en concreto que hace parte de la universalidad
jurídica”. Mejía, J.C (2020). Sucesiones. [Teams].

Por otro lado, el derecho real de herencia admite también la posibilidad de

adquirirse mediante el modo tradición, el cual se encuentra íntimamente ligado con
la entrega de la cosa, y es cuando el heredero, una vez con la muerte del
causante, transfiere un bien o la universalidad jurídica a un tercero. Es importante
entender que cuando hablamos de tradición ya el causante murió, porque lo que
van a vender los titulares ya está dentro de su patrimonio, si no estarían
vendiendo cosa ajena, por esa razón se dice que debe existir un título previo.
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Por último, “el derecho real de herencia también se puede adquirir por el modo
prescripción, el cual requiere del paso del tiempo y de tres (3) requisitos que son la
posesión (corpus y animus. Asimismo, tiene que ser indirecta, mediante la
tenencia de los bienes del causante a titulo de heredero), tiempo, el cual va a
depender si se está de buena o mala fe, y por último la alegación, porque la
prescripción tiene un fondo inmoral, por lo que debe ser alegada y probada”.
Mejía, J.C (2020). Sucesiones. [Teams].

Este último modo es sumamente importante para el desarrollo de esta

investigación, pues, es el que va a permitir identificar quienes son titulares del
derecho real de herencia y quienes son meros poseedores y herederos putativos o
aparentes, porque una vez muere el causante, el derecho real de herencia se
radica en cabeza de los herederos, quienes seguirán siendo titulares del derecho
hasta tanto la prescripción sea alegada vía acción y pierdan la titularidad del
mismo.

Así las cosas, a este punto hay que entender que el derecho real de herencia hace
parte del libro ll sobre las cosas incorporales, siendo por ello un derecho incorporal
que recae sobre un corporal y, además, sirve como título para la posesión que
traía el causante, y que mediante los modos este derecho ingresa al patrimonio de
los interesados. Asimismo, siendo el único derecho real que tiene una acción
propia que es la acción de petición de herencia.

Para poder hablar de acción en el derecho herencial hay que entender que, si bien
este tiene una acción propia, también en ciertos casos se puede aplicar la acción
reivindicatoria. Esta última, opera cuando quien está poseyendo el bien que se
discute es un tercero poseedor sobre un bien determinado, entonces se entra a
alegar la propiedad de ese bien y posteriormente la titularidad vía acción
reivindicatoria.
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En cuanto a la acción de petición de herencia, se ejerce sobre un heredero que

está pretendiendo toda la universalidad jurídica en general, así sea de manera
indirecta y, para poder ejercerla se tiene que hacer sobre personas determinadas,
no sobre indeterminados, porque si no se ejerce la acción sobre todos los
implicados no son vinculados, por más que haya otros herederos que no estén
poseyendo.

Sobre lo anterior, se ha mencionado al respecto que “ la acción de petición de

herencia es una acción universal dirigida primordialmente a obtener el
reconocimiento de la cualidad de heredero y, en su caso, a la restitución de todo o
de parte de los bienes que componen el caudal relicto del causante cuya posición
con título o sin él retenga el demandado”. Vivas Tesón, I. (2000) . La acción de
petición de herencia: una breve crónica jurisprudencial.

Ahora, si hay alguien está poseyendo el derecho real de herencia, los verdaderos
herederos pueden iniciar un proceso de sucesión y pedir medidas cautelares de
embargo y secuestro de los bienes que conforman la masa sucesoral. Así se evita
adelantar la acción de petición de herencia que implica un proceso declarativo y
un mayor desgaste. Esto porque, sólo amerita la acción de petición de herencia
cuando, por ejemplo, los herederos putativos o aparentes ya hicieron la sucesión
y, por ende, se requiere de esta acción para que el verdadero heredero recupere
la posesión de un derecho del que ya es titular, pero de lo cual se entrará a
profundizar en el capítulo ll.

En conclusión, el derecho de herencia es un derecho real muy complejo, porque

además de comprender lo expuesto a lo largo de este capítulo, también
comprende temas de relevancia constitucional como lo es la familia “el núcleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la
decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
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El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá

determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad
y la intimidad de la familia son inviolables.” (Const., 1991). De esta lectura se
extrae la mención de quienes son los llamados a suceder y quienes son titulares
de los derechos que emanan de él.
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CAPÍTULO II
Acción de petición de herencia: Análisis normativo.

En el presente capítulo se abordará de una manera más detallada todo lo

relacionado a la acción de petición de herencia, desde su entendimiento a partir de
su definición, hasta su regulación de acuerdo al sistema normativo colombiano.

Como se ha mencionado a lo largo del artículo, la acción de petición de herencia

está regulada en el artículo 1321 del código civil, en donde se establece que quien
prueba que tiene el derecho real de herencia respecto de la universalidad jurídica,
tendrá la posibilidad de accionar para que se le adjudique la herencia, y se le
restituya aquello que le corresponda por ley, además de aquello que el difunto era
depositario, mero tenedor, etcétera, para que vuelva a quien tiene el derecho
como propietario.

Es posible que cuando se aborda el tema de acción de petición de herencia se

piense, o inclusive se confunda con la acción reivindicatoria. Esta última es
regulada en el código civil, artículo 946, en la que se establece que la puede
ejercer el dueño de una cosa singular, para que el poseedor esté obligado a
restituírsela. Mientras que la acción de petición de herencia se ejerce frente a una
universalidad.

Para explicar la diferencia entre ambas figuras se valdrá de un ejemplo. Pensemos

en la sucesión de Jorge. Antes de morir, Jorge, dejó consignado en un testamento,
cómo se iban a disponer sus bienes al momento de él fallecer. Entonces, la mitad
de sus bienes se los dejaría a su hija Ana, la finca “El Erasmo”, acciones en la
empresa “Construcción S.A” y su colección de carros deportivos, se los dejaría a
su hijo, Daniel. Un cuarto de sus bienes se los dejaría a su hija menor, Andrea. A
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su vez, les dejaría una obligación, y es que le deben entregar $5.000.000 a

Victoria, quien conoció en sus últimos meses de vida, cuando estaban ambos en
el acilo llamado “Mi mejor amigo”. Frente a Victoria, en el caso en que los hijos se
nieguen a pagarle la suma que su padre en el testamento estipuló para ella,
Victoria, podrá ejercer la acción reivindicatoria, y respecto a esos $5.000.000 tener
la propiedad.

La acción de petición de herencia es un desarrollo de los atributos de persecución

y preferencia, los cuales se pueden entender como una forma que tienen los
derechos reales para protegerse. Resulta que aquí se presenta un problema con
el objeto, quien va a ejercer la acción de petición de herencia debe probar que es
titular del derecho real de herencia, demostrar el titulo y el modo. Además de eso,
debe demostrar que el otro está poseyendo, y cabe recordar que como estamos
en una universalidad jurídica (herencia), la posesión es indirecta, porque se finge
que, mediante la posesión o la tenencia de un bien, se está poseyendo la
universalidad, siempre y cuando esa tenencia se dé en calidad de heredero, por
eso, como se trata de una universalidad no se puede dar una aprehensión física.

Para que proceda la acción, el que está poseyendo debe hacerlo en calidad de
heredero. Además, esa acción no se ejerce contra herederos indeterminados,
porque el presupuesto de esto es que el otro esté poseyendo la herencia. Por
ejemplo, Luis muere, sus hermanos son los parientes más cercanos, como aquí se
habla de una sucesión intestada (no hay testamento), los llamados a suceder son
ellos, por lo que entran a poseer los bienes de la universalidad. Dentro de esa
universalidad hay 3 carros, 2 haciendas, acciones en Grupo Éxito y un
apartamento en la zona Sur de Medellín. Como los hermanos se creen dueños
inician con el trámite de partición, en este caso el notarial. Pero, resulta que Luis si
había dejado un testamento, y en él nombra como heredera a Camila, quien era la
hija de su mejor amiga y a quien vio crecer.
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En el caso anterior es importante observar el momento en el que aparece Camila.

Pues, puede ser que no haya necesidad de ir a un proceso declarativo, o sea, de
ejercer la acción de petición de herencia, así se pueden restituir los bienes de la
masa, siendo algo mucho más sencillo. Esto aplica cuando todavía se está en el
trámite de la sucesión. Entonces, Camila, puede ir al notario o ante el juez, y
demostrar que frente a los hermanos de Luis ella tiene un mejor derecho, y que
ellos son herederos aparentes.

Si por el contrario ya hubo adjudicación, es decir, ya esos bienes ingresaron al

patrimonio de los hermanos de Luis, si se iniciaría el proceso declarativo para la
acción de petición de herencia.

Puede ocurrir otro evento. Resulta que Jorge, hermano de Luis, le vende a Andrés
uno de los carros que había dejado Luis. Cuando Camila aparece observa que hay
unos poseedores sobre los bienes de la universalidad que ella es titular. Aquí hay
una diferencia, y está precisamente en la calidad en que poseen. Sobre los
hermanos, estos poseen en calidad de herederos. Mientras que Andrés en calidad
de señor y dueño. Entonces, Camila, puede ejercer la acción reivindicatoria contra
Andrés, y la acción de petición de herencia contra los hermanos y, además, el
resultado que se tenga sobre una acción no afecta el resultado de la otra.

Otra tesis puede presentarse cuando el código civil indica sobre la acción
reivindicatoria de cosas hereditarias “El heredero podrá también hacer uso de la
acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a
terceros y no hayan sido prescritas por ellos.

Si prefiere usar de esta acción, conservará sin embargo su derecho, para que el
que ocupó de mala fe la herencia le complete lo que por el recurso contra terceros
poseedores no hubiere podido obtener y le deje enteramente indemne; y tendrá
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igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia, en cuanto por el

artículo precedente se hallare obligado.” (Código civil, Artículo 1325)

Frente al artículo anteriormente citado, puede ocurrir que, Andrés, que fue quien le
compró el carro a Jorge, pueda allanarse, excepcionar (prescripción), llamando a
saneamiento, de tal manera que, si prospera la acción de Camila se establezca
responsabilidad de los hermanos frente a Andrés. También, Andrés, al
encontrarse en esa situación puede venderle el carro a Juan. Juan no podrá decir
que le vendieron ese carro de buena fe, debido a que hubo una falsa tradición,
esto porque Andrés no era titular del derecho de ese carro. Al respecto el Código
civil señala:

“El que de buena fe hubiere ocupado la herencia, no será responsable de las

enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan
hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de
las enajenaciones o deterioros”. (Código civil, Artículo 1224).

Respecto a la prescripción de la acción de petición de herencia se ha presentado

varias discusiones: “Algunos consideran que se tendrá un término igual al de la
prescripción. Por el contrario, para otros, consideran que como la prescripción
debe ser alegada, las acciones pueden interponerse siempre que no se haya
perdido la titularidad del derecho. Entonces, aun cuando ya haya pasado más
tiempo del requerido para la prescripción, si los poseedores no la alegan, el juez
tiene que conceder las pretensiones al titular del derecho real de herencia y
devolverle la posesión.” Mejía, J.C (2020). Sucesiones. [Teams].

Lo cierto es que el código civil establece que esta acción de petición de herencia
prescribe en diez años, pero en el caso del heredero putativo o aparente que
tenga la posesión de los bienes, esa posesión le servirá como justo titulo, además,
este goza de una justificación legal, como, por ejemplo, decir que es hermano, por
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lo que requiere de 5 años para que le prescriba y poder adquirir el dominio de la

universalidad jurídica. Esto se encuentra sustentado en el artículo 1326 del código
civil.

Cuando hablamos de prescripción estamos hablando de la existencia de un error,

y por esa razón es importante distinguir el hecho del derecho. Además, en el
derecho real de herencia hay una presunción de mala fe, cuando la persona que
entra a ocupar la posesión de la universalidad jurídica desconoce el orden
sucesoral, en la medida en que se encontraría en un error de derecho, pero
incluso en estos casos, se puede presentar un error pero con buena fe moral, por
ejemplo, en el caso de los hermanos de Luis, ellos empezaron con el proceso
sucesoral porque al ser los parientes más próximos dedujeron que eran los
llamados a suceder, desconociendo que su hermano en vida había hecho un
testamento, dejando como heredera a Camila.

La acción de petición de herencia la puede ejercer uno, pero tiene que ser
consiente que traerá efectos para toda la masa. Entonces, Daniela, como
heredera, está poseyendo el apartamento de Envigado, pero de manera indirecta
está ejerciendo la posesión respecto de toda la universalidad. Por lo que, Andrés,
como su hermano y también heredero, está ejerciendo posesión sobre ese
apartamento. Eso implica que, ambos son adquirentes del derecho real de
herencia, y a su vez son herederos putativos, lo que significa que Camila, quien es
la verdadera titular del derecho real de herencia va a ejercer la acción contra los
poseedores, por lo que, tiene que ejercer la acción también contra Andrés, no solo
contra Daniela, porque de no ser así no lo vincula, debido a que esa acción, como
ya se dijo, no se puede interponer en contra de indeterminados.

Ya se abordó la normatividad de la acción propia del derecho real de herencia

desde lo establecido en el código civil. Si bien hay aspectos que se mencionan a
lo largo del código vemos que el legislador no abordó temas importantes de forma
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directa, tales como la prescripción, por lo que en el capítulo tres se pretende

ahondar en los temas que en el código civil se prescindieron. Todo esto desde el
análisis jurisprudencial, para poder llegar a la conclusión de si existe o no lagunas
legales en esta institución.
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CAPÍTULO III
Análisis jurisprudencial sobre la acción de petición de herencia y la
verificación de una posible laguna legal.

Mientras que en los capítulos anteriores se hizo un análisis normativo enfocado en

la concepción de la acción de petición de herencia desde el punto de vista legal,
bajo lo consagrado en el código civil colombiano, en este capítulo se pretende
profundizar, desde una concepción jurisprudencial, lo que es dicha acción, desde
el punto de vista operativo de la norma para el cual se tendrán en cuenta dos
sentencias de la corte constitucional. Así como también, una conceptualización
más amplia de lo que es una laguna legal, para poder llegar a la respuesta de si
existe o no laguna legal en esta figura.

En el proceso de sucesión el legislador estableció distintas acciones para proteger

los derechos herenciales de quienes demuestran su calidad de herederos, siendo
una garantía de los derechos de las personas que han sido excluidas de la
partición o de la sucesión.

Es importante, y como se menciona en la sentencia C- 683/14, reconocer las

principales formas de disponer los bienes a título gratuito, siendo por ello la
sucesión por causa de muerte, donaciones entre vivos y la partición de patrimonio
en vida, con el fin de identificar qué acciones se pueden aplicar al caso concreto y
proteger los derechos herenciales, como se mencionó en el párrafo anterior.

“La sucesión por causa de muerte es un acto de disposición de los bienes a título
gratuito después de la muerte. Esta se puede dar a título de testamento o ley, y se
adquiere mediante el modo sucesión por causa de muerte. Requiere la existencia
de los herederos con las excepciones comprendidas en los incisos 3º y 4º del
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artículo 1019 del código civil, y sobre las acciones que se pueden ejercer se habla
de nulidad, recisión, reforma de testamento y petición de herencia, tema de
particular interés en esta investigación.

En cuanto a las donaciones entre vivos, es un contrato unilateral de disposición de

los bienes a título gratuito en vida. Se da a título de donación, mediante el modo
tradición. Requiere de la existencia de los donatarios con las excepciones
comprendidas en los incisos 3º y 4 º del artículo 1019 del código civil, y sobre las
acciones que se pueden ejercer se habla de restitución de lo excesivamente
donado.

Por último, la partición del patrimonio en vida, es un acto de disposición de los

bienes a título gratuito en vida, mediante el modo tradición, siendo revocable hasta
tanto no se haya hecho la tradición de los bienes a los asignatarios, y se puede
ejercer la acción de solicitud de recisión.” (Corte Constitucional, sentencia C-683-
14).

Así pues, teniendo en cuenta lo anterior, cabe detenerse a hablar sobre las
distintas formas de acción que se presentan en esas figuras, y como mediante
estas se puede alegar el desconocimiento del derecho a la igualdad. Pero, según
la corte suprema de justicia determina que “la lesión enorme y la rescisión del
artículo 1750 del Código Civil no son comparables con la acción rescisoria de la
partición del patrimonio en vida, puesto que se emplean en supuestos diferentes.
No obstante, otras acciones de los procesos sucesorios plantean hipótesis
semejantes a las de la partición”. (Corte suprema de justicia, citado por Corte
Constitucional, [sentencia C-683-14]).

Entrando a analizar esa similitud que establece la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, la acción de recisión (artículo 1482 del código civil) sirve para la
restitución de lo excesivamente donado, la cual se relaciona con la figura de los
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acervos imaginarios, que sirve para reconstruir el patrimonio del causante al

momento de su muerte, y como habría sido si no hubiera hecho donaciones.
Siendo los acervos los que se refieren a “la acumulación imaginaria de acervos
líquidos de las donaciones revocables o irrevocables que se realizan en razón de
legítimas o mejoras, de acuerdo con el valor de las cosas donadas” (Código civil,
Artículos 1243 y 1244).

En cuanto a la acción de petición de herencia, regulada en el artículo 1321 del

código civil, establece que todo el que pruebe su derecho a una herencia podrá
interponer esta acción para que se le reconozca y se le adjudique, y así mismo
para que esos poseedores, restituyan aquello que poseen a título de poseedor,
inclusive eso de lo cual el causante era mero tenedor.

Como se ha establecido a lo largo de este artículo, para poder ejercer la acción de

petición de herencia, es necesario que quien se proclama como titular demuestre
su calidad de heredero para oponerse a aquellos que poseen la herencia, y evitar
que se dé la acción adquisitiva de los que se identifican como herederos putativos
o aparentes.

Además de lo anterior, en la sentencia en mención (C-683-14), la acción de

petición de herencia puede interponerse conjuntamente con la acción de estado
civil, de manera que de existir un hijo extramatrimonial en un proceso de filiación
se puede solicitar la acción de petición de herencia en el proceso de sucesión
frente a los demás herederos para que estos le restituyan la parte, que, de
prosperar el proceso de filiación, le corresponde a ese hijo. Esto respaldando lo
dicho por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA “si bien es cierto que, como ha
reconocido esta Corporación, es dable acumular a la demanda de filiación la
acción de petición de herencia, no por ello la interposición de ésta se hace
indispensable para deducir los efectos patrimoniales derivados de la condición de
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hijo extramatrimonial”. (Corte Suprema de Justicia, citado por Corte Constitucional

[sentencia C-683-14]).

Así pues, se puede determinar que lo que se busca con esas acciones en los
principales procesos de sucesiones es proteger lo que le corresponde a cada
sujeto por ley, siendo así, quienes pueden interponer esas acciones son los
legitimarios, siempre después de la muerte del causante.

Por otro lado, la sentencia SU573-17, establece que la acción de petición de

herencia se encuentra ligada a la protección del derecho real de herencia,
regulada en el código civil, en el capítulo “de la petición de herencia, y de otras
acciones del heredero”, citando así “Conforme con el artículo 1321 inserto en esta
norma, “el que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en
calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le
restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales” (Corte
Constitucional, sentencia SU573-17).

También se establece en virtud de dicha sentencia que en caso de una decisión

favorable en un proceso para que se reconozca la calidad de heredero de igual o
mejor derecho y, si ya se hizo la partición de la masa hereditaria, esta queda sin
efectos y debe rehacerse en virtud a ese heredero que se acaba de reconocer
como tal, pues este tiene derecho a intervenir en todo el trámite, esto en razón al
debido proceso.

Además, en el evento que los bienes estén ocupados por los herederos aparentes
se puede lograr la recuperación. Si quien ocupó la herencia lo hizo de buena fe, no
es responsable de las enajenaciones ni de los deteriores, mientras que si lo ocupó
de mala fe si es responsable de todo eso.
 24

En caso de que los bienes que conformaban esa masa herencial hayan pasado a
manos de terceros, el heredero debe ejercer la acción reivindicatoria con el
poseedor del bien “el heredero podrá también hacer uso de la acción
reivindicatoria sobre cosas hereditarias reivindicables que hayan pasado a
terceros y no hayan sido prescritas por ellos”. (Código civil, Artículo 1325). Así
pues, el accionante tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la
herencia, como aquel que ocupó de mala fe.

Teniendo las posturas de la corte claras, ahora ¿será que efectivamente existe
una laguna legal?. Para contestar esta pregunta es necesario recordar que se
entiende por vacío o laguna legal.

El término laguna legal se puede entender como la “ inexistencia de regulación

para un supuesto de hecho, que no ha sido contemplado por el ordenamiento.”
(Diccionario de la lengua española). Además, también se puede entender que
cuando se habla de laguna legal se hace referencia a “ “laguna de la ley” o
“laguna del derecho”. La primera va dirigida a la ausencia o falta de norma
legislativa o consuetudinaria de un Estado, mientras que el segundo de los
términos mencionados hace alusión a las normas de las cuales el juez se debe
servir para aplicar una solución a un caso concreto.

Por lo tanto, solo hablaremos de laguna en aquellos casos en los que no sea
posible encontrar una norma que resulte aplicable a un caso determinado. Para
autores como Bobbio existe laguna “cuando en un determinado ordenamiento
jurídico falta una regla a la cual el juez pueda referirse para resolver una
determinada controversia”.” Vicente Ávila, Javier (2017). Las lagunas del derecho
(tesis de grado en derecho, Universidad D Salamanca).

Referente a esto, otros autores se pronunciaron al respecto, estableciendo que

“una laguna es la ausencia de regulación por parte del Derecho (podría decirse
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mejor del ordenamiento jurídico para evitar mayores complicaciones) de una

situación o caso determinado que requiere imperiosamente una respuesta
concreta que no se halla especificada o explicitada en dicho ordenamiento
jurídico y que es necesario buscar en el proceso de aplicación a través de la
actividad integradora del juez...” Segura Ortega, Manuel. (1989)“El problema de
las lagunas del derecho”, Anuario de filosofía del derecho (pp. 287).

Así mismo, frente a la existencia de lagunas legales han dicho, por otro lado “en
lo concerniente a la aplicación práctica del Derecho, estas lagunas se pueden
presentar ante cualquiera de los operadores jurídicos, sin embargo, son los jueces
quienes tienen el mayor protagonismo al respecto, por ser la vía judicial una de las
principales cuando de dirimir conflictos legales se trata, pues aunque quedan
desprovistos de una norma legal para ser aplicada a una situación que merece
tutela jurídica, están en la obligación de actuar ante esta en virtud del principio de
non liquet”. Galiano Maritan, G y González Milián, D.(2012). La integración del
derecho ante las lagunas de la ley. Necesidad ineludible en pos de lograr una
adecuada aplicación del derecho.

De lo anterior se puede inferir, y que se tomará para el análisis de este artículo,

que laguna legal es la idea de ausencia o falta de previsión normativa. Bajo esta
claridad, mientras que los autores anteriores respaldan la idea de la existencia de
laguna legal, existen por otro lado quienes niegan de ella, dándole paso a una de
las teorías que defienden esta hipótesis, denominada “la teoría del espacio jurídico
vacío”, desarrollada por K. Bergbohm, la cual consiste en “negar los rasgos de la
juridicidad en los casos que no queden contemplados por las normas jurídicas, sin
tener en cuenta que la existencia de conflictos jurídicos no depende siempre de la
existencia o inexistencia de una reglamentación.” Bergbohm, Karl. (Recuperado de
Derecho UNED).
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Concibiéndose así como “La primera doctrina, expuesta, entre otros, por K.
Bergbohm, uno de los positivistas más conocidos del siglo xix. Establece que
aquellos hechos, actos o relaciones que deja sin regular deben considerarse
irrelevantes jurídicamente, puesto que quedan fuera de los límites de su
ordenamiento. Los deberes que conlleva la amistad, por ejemplo, no vienen
impuestos por nuestro ordenamiento jurídico, pero eso no constituye una laguna
del mismo” Ramos Pascua, J. A. (2017). Lagunas del derecho y positivismo
jurídico. Un examen de la concepción de las lagunas de C. Alchourrón y E. Bulygin

Por lo que se entiende de esta teoría que, si no se menciona por la norma no

tendrá relevancia jurisdiccional. Lo que establece, el derecho es un ente completo,
si no aborda determinado tema no es porque tenga un vacío en su contenido, sino
porque lo vio tan innecesario que carece de relevancia para él, por lo que solo se
ocupa de aquello que le genera interés.

También para negar la existencia de lagunas se habla de “la norma de clausura”,

establecida por E. Zitelmann, y que la mencionan así “un hecho solo tiene
consecuencias jurídicas si el Derecho se las atribuye. Luego, todo aquello que el
Derecho no regule no tendrá consecuencias jurídicas y podrá realizarse o no
realizarse libremente”. Ramos Pascua, J. A. (2017). Lagunas del derecho y
positivismo jurídico. Un examen de la concepción de las lagunas de C. Alchourrón
y E. Bulygin

Teniendo en cuenta lo anterior se puede concluir que, si bien el derecho es un

ente sumamente amplio que abarca gran abanico de materias, es posible que en
el proceso de creación de la norma el legislador prescinda de ciertos elementos
que en suma pueden resultar siendo importantes a la hora de aplicar la norma
para el caso concreto, pero, hay que advertir que solamente habrá una laguna
legal cuando no se encuentre una norma aplicable al caso, por lo que, si bien el
código civil en su artículo 1321 hace una mención quizá somera de la acción de
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petición de herencia, es evidente que los jueces en su papel de aplicar la norma

emplean sistemas, como por ejemplo la costumbre, la analogía, para llenar las
llamadas lagunas y que, cuando quien quiera hacer uso de esa figura tenga claro
cuando opera y cómo se aplica.
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CONCLUSIONES.

La petición de herencia es la acción que puede ejercer aquel que tiene la calidad
de heredero y lo prueba, para que se le reconozca como tal, poder participar en la
sucesión y que se le adjudique todo aquello que es suyo y que por una u otra
razón no tiene en sus manos. Es por esto que, vía acción de petición de herencia,
se busca que aquellos que poseen los bienes propios de la masa herencial en
calidad de poseedores, o como se les llama a lo largo del artículo “herederos
putativos o aparentes”, no se vuelvan dueños de esos bienes por medio de la
prescripción adquisitiva (forma de adquirir el dominio), sino que se los restituya a
quien le corresponde por ley, es decir, al heredero.

Como se desarrolló en los capítulos de este artículo, esta figura está regulada en
el código civil, artículo 1321, en donde se determina quien puede ejercerla, para
qué puede ejercerla y sobre quien, pero se dejan de lado elementos de relevancia
que solo se dan cuenta al momento en que esta se aplica en la vida cotidiana,
como por ejemplo, en casos de hijos que no se tuvieron en cuenta en la partición y
que para lo cual también se cuentan otras acciones. Por eso se pudo concluir que,
en lo establecido en el código civil podría hablarse de laguna legal, en tanto el
legislador dejó de lado ciertos elementos importantes al momento de la sucesión y
que posteriormente puedan llevar a alguien a ejercer la acción de petición de
herencia.

Por otro lado, en cuanto al concepto de laguna legal, se ocupó en entender que es
cuando el legislador al momento de crear la norma omite ciertos elementos, bien
sea porque no los consideró relevantes o porque no se previeron, por lo que no es
algo extraño, sino más bien común, encontrar lagunas en el ordenamiento jurídico,
y que principalmente pueden provocar problemas al momento de aplicar la norma.
Pero así mismo, al momento de la investigación se pudo encontrar teorías que
respaldan lo anterior, así como también otras que por el contario hablan de la
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inexistencia de estas, pero que tomando en cuenta todo el análisis de este artículo
se tomó partido de aquellas teorías que avalan la existencia de las lagunas
jurídicas.

Es por eso que, en este artículo se pretendía verificar, basándose en las teorías
de la existencia de las lagunas jurídicas, como es común que para uno de los
tantos casos en derecho el legislador prescinda de ciertas cosas, porque no
podemos pretender que el ordenamiento regule cada una de las parcelas del
derecho, y este fue precisamente uno de los resultados que se obtuvieron en la
investigación. Para esto se usó el método de la hermenéutica jurídica, aplicada en
la sistematización y crítica del derecho colombiano, sobre la reivindicación,
posesión y petición de la herencia, adecuados principalmente al estudio de la
jurisprudencia.

Por lo que, al remitirse al análisis jurisprudencial se evidenció por parte de la

jurisprudencia un complemento a la figura normativa que carecía de cierto
alcance, que además el juez se refirió a situaciones que quizá no se tenían claras
con la norma civil y que lo cual sirve de fundamento para quien en algún momento
pretenda ejercer la acción de petición de herencia, cualquiera que sea su situación
conforme a la ley y a derecho.
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REFERENCIAS.

 Artículos

Galiano Maritan, G y González Milián, D.(2012). La integración del derecho ante las
lagunas de la ley. Necesidad ineludible en pos de lograr una adecuada aplicación
del derecho. (Universidad de la Sabana, Artículo). Recuperado de:
http://www.scielo.org.co/pdf/dika/v21n2/v21n2a06.pdf

Ramos Pascua, J. A. (2017). Lagunas del derecho y positivismo jurídico.

Un examen de la concepción de las lagunas de C. Alchourrón y E. Bulygin.
Recuperado de:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/69512/1/DOXA_40_02.pdf

Vivas Tesón, I. (2000) . La acción de teción de herencia: una breve crónica

jurisprudencial. Recuperado de:
file:///Users/gloria/Downloads/La%20acci%C3%B3n%20de%20petici%C3%B3n%2
0de%20herencia...%20(2).PDF

 Libros

Segura Ortega, Manuel. (1989). El problema de las lagunas del derecho, Anuario de
filosofía del derecho. Recuperado de: file:///Users/gloria/Downloads/Dialnet -
ElProblemaDeLasLagunasEnElDerecho-1985307%20(3).pdf

 Páginas web:

Diccionario de la lengua española. Recuperado de: https://dpej.rae.es/lema/laguna-

normativa
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Bergbohm, Karl. Recuperado de: Derecho UNED.

http://derecho.isipedia.com/primero/teoria-del-derecho/preguntas-
resueltas/preguntas-resueltas-tema-10

 Tesis de grado

Vicente Ávila, Javier (2017). Las lagunas del derecho (tesis de grado en derecho,
Universidad D Salamanca). Recuperada de:
https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/132775/TG_VicenteAvila_Lagunas.p
df?sequence=1

 Normas jurídicas

Constitución política de Colombia.

ley 57 de 1887.

sentencias de la corte:

Corte suprema de justicia, sala de casación civil (1984). Magistrado ponente: Horacio
Montoya Gil.

Corte constitucional. (2014). Sentencia C-683-14. Magistrado ponente: Mauricio

González Cuervo.

Corte Constitucional. (2017). Sentencia SU573-17. Magistrado sustanciador: Antonio

José Lizarazo Ocampo.

 Notas de Clase

Mejía, J.C (2020). Sucesiones. [Teams].