Medidas de Coercio Real. Cesar San Maritn

LECCIÓN DÉCIMA OCTAVA
LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REALES
I. DEFINICIÓN
Son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución

jurisdiccional, y regidas por el principio dispositivo, mediante los cuales se
asegura las consecuencias jurídico-económicas del delito y las costas procesales.
Su reconocimiento legal es consecuencia de la acumulación de acciones: penal y
civil, en el proceso penal.
Las medidas de coerción reales son de naturaleza patrimonial pues su
finalidad es asegurar el futuro cumplimiento de las responsabilidades civiles
derivadas de la comisión del hecho punible, y de las penas pecuniarias y
consecuencias accesorias, amén de las costas. Es decir, de las responsabilidades
pecuniarias que en definitiva pueden declararse procedentes.
Desde esta perspectiva, y los derechos en conflicto, lo que buscan es evitar
que el proceso y la garantía de defensa procesal se transformen en herramientas
destinadas a proteger al visible vulnerador de los derechos ajenos. En consecuencia,
persiguen satisfacer la eficacia de las consecuencias jurídico-económicas de la
sentencia y del proceso [Rivas] ,
Las notas características o elementos de las medidas de coerción real son
las comunes a todas las medidas de coerción. El artículo 315.1 CPP insiste en el
principio de variabilidad, respecto del que destaca que la variación, sustitución
o cese está en función a “las circunstancias del caso y con arreglo al principio de
proporcionalidad”,
CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

Lección Décima Octava - Las Medidas de Coerción Reales 715
II CLASES EIDINTIEICACIÓN
1. Clasificacióa
Como las responsabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo,
las medidas reales pueden ser susceptibles de la siguiente clasificación (Acuerdo
Plenario n.° 07-2011/CJ-l 16, FJ 17):
Ae Medidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad de los
pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia y
que posean un contenido patrimonial: multa, decomiso, pago de costas.
Be Medidas reales civiles. Son propias del proceso civil acumulado. Tienden
a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y
contenido patrimonial de la sentencia que se dicte: restitución, reparación
e indemnización.
2e Identificación
El CPP identifica las siguientes medidas de coerción real: i) inhibición;
ii) embargo -el primero y el segundo, inmovilizan bienes del patrimonio del
imputado o responsable civil—; iii) secuestro conservativo; iv) incautación; v) medidas
anticipativas; vi) medidas preventivas contra las personas jurídicas: son anticipativas
en su esencia.
El CPP no solo reconoce las medidas anticipativas genéricas, también
incorpora algunas medidas anticipadas específicas: desalojo preventivo y pensión
anticipada de alimentos (artículos 311 y 312 CPP),
No están reconocidas las medidas innovativas y de no innovar, que apuntan
a provocar un cambio de la situación existente al tiempo de peticionarlas. Las
primeras, reponen el estado de hecho o de derecho cuya alteración sería el sustento
del delito cometido en agravio de la víctima; y, las segundas, conservan la situación
de hecho o de derecho presentada al incoarse el proceso (artículos 682 y 687 CPC),
3. Presupuestos materiales
3ele Fumus delicti comissi
Consiste, como se ha precisado anteriormente, en la existencia de indicios

racionales de criminalidad (apariencia y justificación del derecho subjetivo). Debe
INPECCP
716 Parte Sexta - El Proceso Penal de Protección Provisional
Las Medidas de Coerción
existir una imputación formal contra una persona determinada. El juicio de

probabilidad delictiva es mencionado específicamente por el artículo 303.3 CPP,
aun cuando se refiera solo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de
inhibición.
El^fumus, de un lado, debe referirse a un delito, que haya ocasionado un
daño o perjuicio material o moral; y, de otro, exige que los indicios evidencien una
relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o tercero
civil.
No es necesaria una acreditación específica cuando se dicte sentencia
condenatoria, aun cuando fuera impugnada.
3.2. Periculum libertatis
Es el peligro derivado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de

daño para la efectividad de la tutela judicial pretendida en el proceso declarativo de
condena. Se debe acreditar la concreta probabilidad de que se produzcan, durante
la pendencia del proceso, situaciones que impidan o dificulten la efectividad del
procedimiento civil de condena, que pueda incorporar la sentencia penal (peligro
de infructuosidad). Lo relevante delpericulum es la comprobación de la extensión
del daño causado por el imputado como consecuencia del delito perpetrado
[Moras Mons].
El periculum^ en lo civil, tiene una configuración objetiva: no se requiere
necesariamente que se haya producido cierto comportamiento del imputado ni
menos una intención de este de causar perjuicio al actor. El peligro se materializa
en las posibilidades del responsable civil, durante el tiempo del proceso, de que
se dedique a distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiamente, para
hacer impracticable la satisfacción de las consecuencias jurídico-económicas. Si la
solvencia, honestidad y arraigo del imputado estuvieran acreditados, decae y no
se justifica su imposición. El artículo 303.3 CPP, en tal virtud, estipula: “por las
características del hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia del
imputado o de ocultamiento o desaparición del bien”.
4. Procedimiento
La primera fase del procedimiento de coerción real es la solicitud escrita
de la medida, que consagra de este modo el principio de rogación de parte de la
parte procesal legitimada: Ministerio Público y actor civil (Acuerdo Plenario n.'o

07-2011/CJ-l 16, FJ 20). Rige el artículo 610 CPC. En consecuencia^ la solicitud

de la medida real^ amén de ser escrita, debe ser fundada -esto es, el aporte de datos,
argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar un juicio provisional favorable
a la petición cautelar-. Además, debe contener la determinación inequívoca de la
medida que se solicita, a la que se debe acompañar la prueba correspondiente o la
indicación de los actos de investigación que obran en la causa. La indagación de
los bienes que serán afectados es una tarea del fiscal, que debe hacerlo de oficio o
a solicitud del interesado.
La solicitud cautelar ha de contener, asimismo, el ofrecimiento de
contmcíiutela, que es una institución destinada a asegurar al afectado el resarcimiento
de los daños y perjuicios que pueda causar la ejecución de la medida coercitiva
real. La contracautela opera como una garantía para la realización de la medida
cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender
asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimilitud y el
peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al
imputado la efectividad del resarcimiento de los daños, generado por la medida de
coerción [Ledesma Narváez] . Este requisito es viable en los supuestos de embargo
e inhibición. El juez deberá pronunciarse en el momento de resolver sobre la
medida solicitada -según se trate de un presupuesto cautelar-, en cuya virtud
puede graduarla, modificarla o incluso cambiarla por la que considere pertinente,
en función a su idoneidad y suficiencia. El solicitante especificará, bajo sanción de
inadmisibilidad, el tipo o tipos de la caución ofrecida y la justificación del importe
que propone.
La segunda fase del procedimiento es la determinación de la decisión del
trámite: con o sin traslado al afectado: imputado o responsable civil. La regla
general para la imposición de las medidas de coerción real, guiada siempre por
el principio de rogación de la parte procesal legitimada -solicitud de medida
coercitiva—, es el previo traslado a las partes, en especial a la parte afectada, por
el término de tres días (artículo 315.2 CPP). Empero, por razones obvias, rige
la regla del artículo 203.2 CPP, tal exigencia de contradicción previa se aplicará
siempre que “no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de la medida”;
esta imposibilidad y los derechos de impugnación que ulteriormente se reconoce,
evita considerar que tal procedimiento vulnera la prohibición de indefensión.
No se realiza el trámite de audiencia, sino el de simple traslado: su lógica es la
escrituralidad del procedimiento (artículo 315.2 CPP), aunque es posible en
situaciones excepcionales, debidamente explicadas en la decisión, ir al trámite de
audiencia (artículo 203.2 CPP).
CENALES
La tercera fase del procedimiento, una vez que el juez, sin demoras, valoró
la justificación del trámite a imprimir, y si decide hacerlo inaudita parte, consiste
en el análisis de los fundamentos de la petición, en el fondo de la comprobación.
Las decisiones coercitivas de adopción se notifican a posteriori. Son impugnables
en apelación. Rige el procedimiento recursal acelerado impuesto para el caso de la
prisión preventiva: artículo 278.2 CPP: pronunciamiento de la Sala Penal Superior
previa vista de la causa, que debe realizarse dentro de las 72 horas de recibido el
expediente, con citación de los afectados. El auto superior se pronunciará el mismo
día de la vista o dentro de las 48 horas de realizada.
Como consecuencia de la variabilidad que caracteriza la protección
cautelar, es posible que una solicitud anteriormente denegada pueda reiterarse
ulteriormente, si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición:
conocimiento de hechos, anteriores o posteriores, a la resolución adoptada, que
cambian la situación fáctica determinante de la denegación [Gimeno].
La cuarta fase del procedimiento es la ejecución de la medida de coerción,
Tiene como notas distintivas que se ejecutan de oficio y será de inmediato.
Previamente, se necesitará el cumplimiento de la contracautela. Según el artículo
304° se sanciona con la inadmisibilidad todo acto o petición destinado a dilatar
o impedir la concreción de la medida. Una vez ejecutada la medida, cabe la
notificación a las partes, para SU impugnación dentro del tercer día, sin efecto
suspensivo.
5. Las concretas medidas de coerción reales
5.1. El embargo
Es una medida real mediante la cual se persigue la individualización y
adscripción de bienes (inclusive se pueden afectar sus accesorios, frutos y productos,
siempre que hayan sido solicitados y concedidos) o derechos suficientes del
patrimonio del imputado para garantizar las eventuales responsabilidades jurídico-
económicas del delito. Esta medida no afecta la disponibilidad del bien; el bien
embargado preventivamente no se convierte en indisponible para su titular, pero
el titular del embargo tiene sobre él un poder reipersecutorio, en caso de efectuarse
cualquier enajenación o transferencia del bien -sea a título oneroso o gratuito-. Se
requiere para su validez: que los bienes sobre los que recaiga pertenezcan al imputado
—ya se hallen en su poder o de terceros—; que tengan un contenido patrimonial y
sean susceptibles de realización; y, que la Ley no establezca su inalienabilidad, total
o parcial. No podrán ser objeto de embargo: (i) los derechos personales como

las prestaciones de seguridad social, los derechos honoríficos, etc.; (ii) los bienes
excluidos del comercio, ya por la naturaleza propia del bien o por disposición
de una norma positiva; (iii) los derechos personalísimos o fundamentales de la
persona; y, (iv) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas,
como la filiación y la patria potestad [Ledesma]. Es subsidiario de la orden de
inhibición, de conformidad con el principio de la “alternatividad menos gravosa”.
El actor civil debe prestar contracautela, que puede ser real o personal
-entre estas últimas está la caución juratoria-. Esta, según el artículo 613 CPC,
tiene por objeto asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que
pueda causar su ejecución.
La contracautela no es necesaria cuando se dicte una vez emitida la
sentencia condenatoria de primer grado. La forma de la medida de embargo está
sujeta a lo previsto en la Ley civil. Procede, en su caso, la desafectación y la tercería.
El embargo puede ser variado, sustituido y alzado, en su caso.
El artículo 303.1 del Código Procesal Penal exige como requisito para la
tramitación de la medida de embargo que se señale la forma o la modalidad en que
debe hacerse efectiva la medida. De acuerdo al Código Procesal Civil, será posible
requerir las siguientes formas de embargo: (i) Embargo en forma de inscripción, el
cual está dirigido tanto a los bienes muebles como inmuebles del imputado o del
tercero civil que se encuentren registrados en los Registros Públicos; la inscripción
se realizará mediante una anotación en la ficha registral correspondiente, pero no se
impide la enajenación del bien, en cuyo caso, el adquiriente asumirá el gravamen;
(ii) Embargo en forma de depósito que recae sobre los bienes muebles del obligado
que son depositados a la orden del juzgado en poder del propio obligado, en este
supuesto sí existe una limitación a la facultad de disposición del titular del bien;
(iii) Embargo en forma de retención que opera sobre los bienes o derechos de
crédito en posesión de terceros, pero cuyo titular o acreedor del derecho es el
imputado o el tercero civil, por tanto, el poseedor del bien recibirá una orden
del juzgado de retener el bien o el pago para, luego, entregarlo a quien el juez
disponga o depositar el pago en el Banco de la Nación; (iv) Embargo en forma
de intervención que se puede presentar en forma de recaudación, según el cual el
embargo recae sobre los ingresos de una empresa, sea persona natural o jurídica;
o, el embargo en forma de intervención por información, mediante el cual el
interventor recabará información sobre el movimiento económico de la empresa;
y, (v) Embargo en forma de administración, cuya medida recae sobre los bienes
que producen frutos [Ore Guardia] .
INPECCP
En cuanto al procedimiento en la ejecución del embargo son de aplicación

las reglas establecidas en el artículo 644 del Código Procesal Civil que señala que
el auxiliar jurisdiccional procederá -durante la ejecución de la medida- a precisar
en el acta la naturaleza de los bienes, número, cantidad, marca de fábrica, año
de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral
y demás datos necesarios para su cabal identificación y devolución en el mismo
estado en que fueron depositados o secuestrados. Esta información es importante
porque a futuro servirá para dilucidar en mejor forma, las posibles tercerías o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no corresponden al
futuro obligado [Ledesma] .
El artículo 305 CPP contiene disposiciones específicas en materia de
modificación y alzamiento de las medidas de embargo adoptadas. El elemento
variabilidad justifica la modificación y el alzamiento. La sustitución de una medida
por una caución a cargo del afectado está expresamente permitida en el apdo. 2
del artículo 305 CPP. En relación a los tipos de embargos, se debe remitir a lo
dispuesto por el Código Civil en los artículos 642 al 673.
Como consecuencia de la instrumentalidad, firme la decisión final recaída
en el proceso penal declarativo, se procederá:
A. Si se dicta sentencia absolutoria, sobreseimiento o resolución equivalente,

firmes que sean, se alzará de oficio el embargo, y se determinará los daños
y perjuicios que hubiera podido producir dicha medida, siempre que haya
sido expresamente solicitado por el afectado.
Be Si se dicta sentencia condenatoria, firme que sea, se requerirá al afectado
el cumplimiento de las responsabilidades, bajo apercibimiento de iniciar la
ejecución forzosa respecto del bien embargado.
5X La inhibición
Está prevista en el artículo 310 CPE Es la medida real que impide al
afectado la libre disposición de sus bienes, cuando sea necesario asegurar el efectivo
eumplimiento de las consecuencias jurídico-económicas del delito y del proceso.
Tiene como notas características: 1. Impide la venta o gravamen de cualquier
bien. 2e Se cumple mediante su inscripción en el registro, por lo que afecta
principalmente la posibilidad de vender o grabar bienes inmuebles y muebles de
carácter registrable.
CÉSAR San Martín Castro; Derecho Procesal Penal - Lecciones

Aun cuando no lo dice la ley, procede en los casos en que procediendo el

embargo, este no tiene efectividad por no conocerse bienes concretos del obligado, o
bien porque los conocidos no cubren el importe total del daño causado y reclamado.
En efecto, mientras que en el embargo se individualiza el objeto sobre el cual va a
recaer la medida real y, al mismo tiempo, pide que salga del dominio del imputado
hasta que se proceda su venta judicial; en la inhibición se cuenta con una medida
precautoria por la cual el imputado no podrá enajenar los bienes registrados a su
nombre en el momento de la anotación de la inhibición en el Registro ni los que
adquiera de forma posterior, por cualquier causa [Martínez Botos] . Lo que hace
es bloquear el patrimonio desde fuera, en la frontera de su dominio, para que no
salga ningún bien. Se trata, en definitiva, de una medida sustitutiva del embargo,
y que debe cumplir con los requisitos del artículo 303 CPPP para su procedencia.
No ha sido previsto por la norma procesal si es necesario un previo informe del
registrador para emitir la orden de inhibición; sin embargo, incorporar como
condición un requerimiento previo no se conciliaria con la celebridad que debe
presidir esta medida para evitar que el imputado efectúe algún acto de disposición
sobre sus bienes, por lo que sería suficiente con la declaración del imputado en
sentido negativo [Martínez Botos]. La norma no ha previsto -a diferencia de la
legislación argentina- la posibilidad de una inhibición voluntaria, que consiste en
una transacción extrajudicial por acta notarial que luego debe ser inscrita en los
Registros Públicos.
El efecto de la medida es impedir toda actividad que disminuya el
patrimonio registrado del inhibido, pero no impide que este pueda incorporarle
bienes con los que mejorará la garantía consiguiente. El solicitante debe manifestar
no conocer bienes o la justificación sumaria de ser insuficientes.
53. Decomiso e incautación
5.3.1. Decomiso
Referencia normativa. La norma de Derecho penal material fundamental en
esta materia es, como se sabe, el artículo 102 del Código Penal, recientemente
modificado -la tercera reforma- por el Decreto Legislativo número 1351,
de 7-1-2017 -su interpretación, al importar una limitación del derecho de
propiedad, ha de ser restrictiva (STSE n.® 398/1999, de 11 de marzo). Esta
norma incorpora cuatro instituciones diferenciadas pero sin definirlas: (i) objetos
del delito; (ii) instrumentos del dehto; (iii) efectos del dehto; y, (iv) ganancias del
CENALES
delito. Su concreción, sin duda, es importante. Los juristas no siempre tienen una
concepción única sobre la materia. La doctrina, por tanto, no es pacífica.
Definición y destino. El decomiso puede definirse como la privación
definitiva de un bien o activo -elementos patrimoniales tangibles o intangibles,
en suma- por un órgano jurisdiccional en relación con una infracción penal. Su
finalidad —siendo plural— es, de un lado, anular cualquier ventaja obtenida por la
comisión del hecho delictivo y disfrutada por los autores y partícipes (STSE de
24 de mayo de 2012); y, de otro lado, proteger a la colectividad frente a bienes
peligrosos [Jescheck].
El destino de los bienes decomisados —o, mejor dicho, su efecto— es su
traslado a la esfera de titularidad del Estado (artículo 102, primer párrafo, última
oración, del CP) -que puede disponer de ellos libremente-, salvo el caso de los
bienes intrínsecamente delictivos, los que serán destruidos (artículo 102, segundo
párrafo, CP).
Bienes defictivos. Lo primero es definir lo que se entiende por cada una de
estas instituciones (como se trata de expresiones indeterminadas, siempre habrá
lugar al debate jurídico): objeto, instrumento, efecto o ganancias del delito. Lo
segundo es establecer tanto la “naturaleza jurídica” del decomiso, para lo cual
ha de tenerse en cuenta que nuestro legislador expresamente no lo consideró una
pena, cuanto su finalidad y fundamento.
Las definiciones que podemos afirmar son las siguientes:

Ae
Objetos del dehto. Son los bienes sobre los que recaen la acción delictiva
(mercancías en el contrabando) o los que resulten inmediatamente del
delito (drogas en el delito de tráfico ilícito de drogas, dinero falso en
el delito de falsificación de moneda, bienes con marca falsificada en el
delito contra la propiedad industrial, material pornográfico en el delito de
pornografía infantil —impresos materialmente peligrosos-, entre otros). Su
fundamento estriba en la peligrosidad de los objetos o bienes resultantes
del delito para afectar los bienes jurídicos que se procuran preservar, como
por ejemplo, el comercio exterior, la salud pública, el orden monetario,
etcétera. Procesalmente se trata del Objctum seaclcris, pero que presenta
algunas diferencias, que luego en las próximas páginas se aclararán.
Es de precisar, sin embargo, que algunos bienes no pueden ser considerados

objetos materiales del delito en orden al decomiso, como por ejemplo
las cosas que hayan sido hurtadas o robadas, pues el objeto material está

representado por un bien perteneciente a la propia víctima. Distinto es el

caso en que el objeto material es de propiedad del mismo autor (armas o
explosivos en el delito de tenencia ilícita de armas o explosivos^ la droga en
el delito de tráfico ilícito de drogas, o en general los objetos de contrabando
en ese delito).
También comprende esta institución, de un lado, los bienes que integran el
provecho directo derivado de los delitos de tráfico ilícito (contraprestación
en los delitos de tráfico ilícito de drogas -dinero o joyas-); y, de otro lado,
los bienes (i) que constituyen el provecho indirecto derivado de las dádivas,
presentes o regalos -dinero o bienes— que se suelen emplear, sobre todo,
en los delitos de cohecho o de tráfico de influencias, (ii) que se utilizan de
modo terminante de inducción -pactum sicarii—, y (iii) que se reciben por
no impedir un delito estando legalmente obligado a ello.
Maurach, de otro lado, clasifica los objetos materiales del delito como
aquellos que derechamente dan lugar al decomiso, y los que no pueden
decomisarse salvo una disposición específica. Primero, son los objetos que
ponen en peligro a la colectividad o cuando exista peligro de que ellos
puedan servir a la comisión de hechos antijurídicos. Segundo, son los
objetos que no pueden decomisarse sin norma expresa que lo autorice:
(i) los objetos obtenidos: botín en el hurto, el dinero que determinó el delito;
(ii) los objetos del hecho: armas sin autorización o licencia, vehículos sin
permiso -el vehículo como mercancía de contrabando-; y, (iii) los objetos
de referencia: objetos que fueron ocultados con el fin de cometer la estafa a
la compañía de seguros.
Estas referencias dogmáticas no hacen sino enfatizar que no puede
identificarse objetum scaeleris -institución procesal- con objeto material
del delito -que procede del derecho penal material-. El objeto material
del delito, como es evidente, es uno de los elementos objetivos del tipo
legal. Algunos tipos legales describen un objeto material sobre el que recae
la acción típica —ese es, desde el derecho material, el objeto material del
delito-. Así: una cosa mueble o inmueble en los delitos patrimoniales,
un cadáver en el delito de homicidio, un miembro u órgano corporal en
las lesiones o mutilaciones, los papeles o cartas o la línea telefónica en el
descubrimiento de secretos documentales o de conversaciones telefónicas,
la moneda, los sellos, los documentos en diversas falsificaciones, etc.
[Luzón]. Procesalmente, la noción es más extensa y, como se indicará,
tiene una perspectiva criminalística de prueba del hecho’.
INPECCP
Be Instrumentos del delito. Son los bienes utilizados para la ejecución del
delito, para lograr la objetividad típica -es inaceptable, por tanto, que
comprendan los casos de delitos imprudentes: [Soler]-; son los bienes
utilizados que facilitan la ejecución del delito; son los objetos que, puestos
en relación de medio a fin con la infracción, sirven para su ejecución,
“sea que tales objetos se hayan servido todos los participantes o uno o algunos de
ellos; sea que se trate de objetos destinados específicamente al delito u ocasionalmente
utilizados para la comisión del mismo” [Núñez]. Así, el vehículo para el
traslado de la mercancía en el delito de contrabando, la pistola en el
delito de homicidio, la máquina para fabricar billetes falsos en el delito
contra el orden monetario, los explosivos en el delito de terrorismo, o la
cantidad de dinero con la que el autor ha financiado el transporte de la
droga. Para su concreción basta que se realicen actos preparatorios que sean
punibles (instrumentos del ladrón con cuya ayuda se llevaría a cabo un
hurto o robo con fractura). Zaffaroni/Slokar, aclarando estos conceptos,
sostienen, primero, que el instrumento delito es aquel que el autor utilizó
dolosamente para cometer el delito; segundo, que los instrumentos
decomisados no podrán venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en
que puedan ser regularmente aprovechados por el Estado; y, tercero, que
los instrumentos decomisable son aquellos que pueden ser utilizados para
cualquier acto ejecutivo punible, para un acto consumativo y aún para un
acto de agotamiento.
Su fundamento reside en la peligrosidad objetiva del bien, referida
concretamente al posible uso del instrumento para la comisión de nuevos
delitos similares. Su finalidad es la eliminación de tal peligrosidad. Se le
denomina Instrumentum scaeleris. Este, como se desprende de lo expuesto
precedentemente, no proviene de la actividad delictiva -propio del efecto
del delito— sino que se utiliza para preparar o ejecutar el delito.
Ce Efectos del dehto. Son los objetos que se derivan de la comisión del delito y se
relacionan con tal comisión -cualquier mercancía [Zaffaroni/Slokar]-.
Se circunscriben a los objetos producidos por el delito, esto es, los que
siguen de él. Todo aquello que se encuentre en poder del delincuente como
consecuencia de la infracción. Se exige la conexión de esos objetos o cosas
con el delito cometido [Conde-Pumpido] . Son los objetos que han sido
producidos mediante la acción delictiva; son los productos directos del
delito. Se les denomina Productum scaeleris.

Tienen el mismo fundamento que los objetos y los instrumentos del delito:
peligrosidad de esos objetos y la probabilidad de que sean usados en el
futuro para la comisión de nuevos delitos [Gracia Martín] » Su finalidad,
es asimismo, eliminar esa peligrosidad»
D. Ganancias del delito» Son las ventajas patrimoniales obtenidas ilícitamente.

Se requiere (i) la ejecución de un delito, y (ii) que el autor o partícipe
haya obtenido, ya directamente del delito, ya indirectamente a través de
su comisión, una ventaja o ganancia, entendida en sentido económico o
patrimonial» Los efectos son el producto directo del delito mientras que
las ganancias son el beneficio económico derivado de su comisión» Se
extiende a los objetos o valores que, a través de transformaciones objetivas
o jurídicas, sufran las ganancias directas [Conde-Pumpido]»
Las ganancias comprenden las que se obtienen directamente del hecho
(por ejemplo, ingresos derivados de la venta de droga) como también el
precio que el autor ha recibido de un tercero por la ejecución del delito
-no interesa el conjunto de transformaciones que el activo ha podido
experimentar-» El autor tiene que haber cometido un hecho penalmente
antijurídico y obtenido para o a través del hecho una ventaja material
(cosas, derechos y posibilidades fácticas de aprovechamiento del activo)» El
decomiso en estos casos se ajusta a la ganancia neta»
Su fundamento consiste en que el delito no es un título legítimo para
generar riqueza de forma jurídicamente reconocida; no se acepta un
enriquecimiento sin causa lícita» Su finalidad, por tanto, es la exacción
del provecho obtenido con la perpetración de la infracción penal -la
eliminación de tal enriquecimiento patrimonial-.
El Decreto Legislativo n»° 1106, de 19-4-2012, en su artículo 9, al hacer
mención al decomiso, no traza ninguna especialidad normativa» Se remite el
artículo 102 del Código Penal.
Naturaleza jurídica» El decomiso no es una pena crimínalo Legalmente
el decomiso es considerado una consecuencia accesoria (Título Sexto, Capítulo
II, Libro Segundo del Código Penal)» No se sustenta, por tanto, en la idea de
culpabilidad del autor o persona criminalmente responsable por el injusto penal
cometido» “El decomiso no se prevé como amenaza destinada a disuadir de la comisión del
delito ni como castigo merecido por el delito. No responde a ninguno de los fines de la pena: ni a la
prevención a través de la motivación ni a la retribución. Tampoco obedece a la necesidad de tratar
la peligrosidad del sujeto, como las medidas de seguridad'’ [Mir Puig] » Es, en cuanto a su
CENALES
lie Parte Sexta - El Proceso Penal de Protección Provisional
naturaleza jurídica, una medida restauradora o de corrección patrimonial distinta

de la pena [Pavía] .
Cuando se trata de objetos del delito decomisables -por excepción y previa
norma expresa que lo autorice-, de instrumentos del delito y de efectos del delito-
la necesidad del decomiso se basa en la noción de peligrosidad objetiva de los
bienes, en sí mismos considerados; y, cuando se trata de ganancias del delito, el
decomiso se sustenta en la noción de enriquecimiento sin causa -su finalidad es
la exacción del provecho obtenido con la perpetración de la infracción penal-. En
el primer supuesto (objetos, instrumentos y efectos del delito) ha de acreditarse
la peligrosidad objetiva de la cosa o bien y la probabilidad de su utilización en el
futuro para la comisión de delitos. En el segundo supuesto (ganancia del delito)
basta su condición de tal.
En el caso de las personas jurídicas, las medidas fijadas en el artículo
105 del CP, modificado por el Decreto Legislativo n. o 982, de 22-7-2007, y el
Decreto Legislativo n.° 1351, de 7-1-2017, igualmente, se justifica en el concepto
de pehgrosidad, pero por la forma de organización de una persona jurídica, de
comisión a través de ella de futuros hechos delictivos. Cubre los déficits de prevención
provocados por la injerencia en el hecho punible de una persona jurídica.
El fundamento, es decir, el “supuesto de hecho” de la responsabilidad
de las personas jurídicas -que materialmente es una responsabilidad objetiva de
naturaleza administrativa (policial de prevención de peligros) y de carácter no
sancionador-, está constituido por las circunstancias que determinan el estado de
desorganización de la persona jurídica que ha propiciado y favorecido el marco
de una determinada relación con ella -tal estado de desorganización que ha
propiciado y favorecido la comisión del hecho por la persona física relacionada con
aquélla, y la relación existente entre ambas personas, son hechos concurrentes con
el hecho punible de un modo accesorio-. La finalidad de las indicadas medidas
es la de neutralizar o disminuir en lo posible la peligrosidad objetiva del estado de
desorganización de la persona jurídica como medio de prevención de la comisión
futura de nuevos hechos punibles [Gracia Martín] .
Como estas medidas no son penas, entonces, en ninguno de los casos, se
requiere un juicio de culpabilidad de la persona física. Basta la comisión de un
injusto penal. Empero, en el supuesto del decomiso del primer nivel -vinculado
a la persona física—, salvo el caso de las ganancias del delito -que, como todas,
tiene un definido alcance administrativo, pero asociado inescindiblemente al
hecho punible y al proceso penal-, hace falta demostrar, aunque indiciariamente.

la peligrosidad del bien o activo; no así cuando se trata de privación de ganancias

—en las que, de hecho, en el mundo moderno, están vinculadas mayormente las
personas jurídicas—, pues son consecuencias propiamente de derecho civil, cuyo
fin es absolutamente reparador y redistributivo. El objeto de este decomiso es la
ganancia neta, lo que implica que se trataría de una medida compensatoria cuasi-
condicional, no una pena adicional.
Presupuestos del decomiso. Los presupuestos de las consecuencias
accesorias no son ni la culpabilidad ni la peligrosidad criminal -cuya respuesta
penal son las penas y las medidas de seguridad, respectivamente, razón de ser del
Derecho Penal-, Estas, más bien, pueden considerarse, según el caso, medidas de
carácter administrativo o de naturaleza civil.
Esto quiere decir que el supuesto de hecho de la norma del artículo 102
del Código penal no es penal; solo se ha realizado en un contexto global en que
también se ha perpetrado un hecho punible y se muestra conexo a este y, por
esto, accesorio del mismo, del delito, pero no de la pena. Es una norma, la del
citado artículo 102 del Código Penal, que pertenece al género de la concurrencia
o concurso de normas y de consecuencias jurídicas; su presencia en el referido
Código —y, por tanto, su función- se explica en la necesidad de concentrar por
razones pragmáticas en el proceso penal la aplicación de todas las consecuencias
jurídicas de todos los sectores del ordenamiento (penal, civil y administrativo),
a todos supuestos de hecho jurídicos concurrentes en un suceso global histórico
cuyo centro es el supuesto de hecho delictivo [Gracia Martín] .
El decomiso de la ganancia del delito, como su fundamento se encuentra
en la no tolerancia en el enriquecimiento injusto, es una medida de Derecho
civil de compensación. Para su prueba basta con la acreditación de que el delito
produjo determinados beneficios y que éstos representan para su destinatario un
enriquecimiento ilícito: vinculación directa entre una y otra [Gracia Martín].
El decomiso del instrumento, del objeto y del efecto del dehto -en este
último caso, cuando corresponda—, como su fundamento está en la peligrosidad
objetiva del bien o activo y en la necesidad de aseguramiento de la comunidad
frente al peligro objetivo de la comisión de delitos que emana de aquellos, es una
medida que pertenece al Derecho administrativo de policía. Frente a ese bien o
activo se tiene que arbitrar medidas preventivas de carácter de aseguramiento de
la colectividad frente al peligro de que sean utilizadas para la comisión de delitos
-potestades ablatorias para la salvaguarda de un interés colectivo, que como tales
se adoptan antes de que se produzca la violación del ordenamiento jurídico—. La
INPECCP
comisión real del injusto típico es un presupuesto necesario para el decomiso, pero
no forma parte del supuesto de hecho propiamente dicho de tal medida [Gracia
Martín] .
Problemas de aplicación. Sobre este punto, por ejemplo, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos inicialmente fue más limitado. En efecto, en
ia STEDH Agosi v. Reino Unido, de 24-10-1986, declaró que cuando se trata
de decomiso a terceros tiene una naturaleza definidamente civil; si se tramita
en proceso autónomo no rigen las garantías previstas para el jus puniendi. Para el
tercero en el proceso de pérdida de dominio y, en el proceso penal principal, para
el tercero civil responsable y al propio tercero ajeno a esa condición, rigen las
reglas de lo civil: la acción de decomiso es civil. Es decir, en ese fallo el TEDH
limitó el decomiso civil solo a los terceros. Sin embargo, en la STEDH Dassa
Foundation v. Licchtenstein, n.° 296/2005, referida a una incautación y, luego, a
un decomiso en un proceso penal por blanqueo de capitales y, posteriormente, a
un proceso objetivo contra fundaciones vinculadas, afirmó la naturaleza civil de
esa medida, de suerte que puede entenderse que (i) la extendió a todos: autores,
participes y terceros; y, (ii) la refirió no solo a las ganancias, sino también al objeto
y a los efectos del delito.
Lo que debe probarse, en función a su vinculación con la infracción penal,
es la comisión de ese hecho y, luego, la relación del afectado con la medida con tal
infracción penal, aun cuando no sea autor o partícipe de la misma.
El hecho cometido deberá fundamentar efectivamente una situación
patrimonial antijurídica (por ejemplo, la dádiva en el cohecho) o cuando la ventaja
patrimonial haya sido ofrecida para el hecho (por ejemplo, falso testimonio a
cambio de un pago).
La STSE n.° 483/2007, de 4 de junio, ha sido precisa: la aplicación del
decomiso al proceso penal está vinculada a la demostración del origen ilícito del
bien o de su utilización para fines criminales, por ello es que se extiende al tercero.
Los bienes pehgrosos y/o maculados, como regla, deben pertenecer al
autor del injusto penal -a ellos se dirige, por lo regular, el decomiso-, pero se
extienden a terceros -personas naturales o jurídicas- cuando éstos u otras personas
en su nombre tengan deberes de control y vigilancia de tales objetos y no ofrezcan
garantías suficientes de que no serán utilizados por ellos mismos o por otros para la
comisión de delitos en el futuro —incumplan tales deberes y no ofrezcan garantías
de cumplirlo en el futuro-. El Código Penal dice, solo respecto a los instrumentos
del delito: “.. .salvo cuando estos [los terceros] no hayan prestado su consentimiento para

su utilización”. Tal frase, empero, no impone el decomiso forzoso de los demás

supuestos: la relación es de bien de lícito comercio y proporcionalidad (artículo
103 del CP) O
El concepto de “tercero de buena fe”, que impide el decomiso, debe
entenderse desde el fundamento y la finalidad del mismo -es un concepto
jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos
y es de libre apreciación por el órgano jurisdiccional, que tendrá en cuenta
hechos y circunstancias que aparezcan probados (STSE n.° 798/2008, de 12 de
noviembre)-» Es tercero de buena fe el propietario, no responsable criminal, de los
bienes, legalmente adquiridos y de lícito comercio, cuando sea capaz de garantizar
el cumplimiento de su deber de vigilancia de la cosa a fin de evitar su utilización en
el futuro para la comisión de nuevos hechos delictivos -se trata de las ganancias-»
Por el contrario, es un propietario de mala fe cuando los adquirió con conocimiento
de que de esa forma se dificultaba el decomiso o cuando una persona diligente
habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese
modo se dificultaba su decomiso -se trata de los objetos, instrumentos y efectos
del delito-» Solo se decomisará el bien de un tercero cuando éste no presta aquella
garantía de vigilancia» En los casos de las ganancias, la inexistencia de buena fe del
tercero se dará cuando haya adquirido las ganancias con conocimiento de su origen
delictivo o bien de un modo imprudente porque previó o podría haber previsto
la posibilidad del origen delictivo» Las ganancias ilícitamente obtenidas por una
persona jurídica en virtud de hechos delictivos cometidos por sus dirigentes, sin
excepciones, son decomisables» Es obvio, salvo prueba en contrario, que cuando se
adquiere un bien a título gratuito o por un precio inferior al real del mercado, no
se está ante un tercero de buena fe»
A las personas jurídicas se les impone medidas, y su naturaleza no es penal
sino administrativa -el legislador peruano asumió esta concepción con la dación
de la Ley n»° 30424, de 21-4-2016, y el Decreto Legislativo modificatorio n. n»°
1352, de 7-1-2017, al denominar “responsabilidad administrativa délas personas
jurídicas”-, que se inscriben, no en el poder punitivo del Estado, sino en su poder
coercitivo; y, su imposición no está condicionada a la imposición de una pena o
de una medida de seguridad a la persona natural» Asumen responsabilidad propia,
no derivada y, por tanto, se erigen en partes procesales principales cuando son
emplazadas»
Clases de decomiso» El Código Penal los diferencia en función al titular del
preciso bien o activo en cuestión; y, desde otra perspectiva, según la posibilidad de
incidir en el propio bien o activo o en otros»
CENALES
En el primer caso, como ya se dijo, se tiene: (i) decomiso al autor o

partícipe del hecho antijurídico, en tanto él tiene en su poder el activo y sea de su
propiedad -según Jescheck, se extiende a todo sobre lo que el autor pueda disponer
económicamente, afecta a quien realmente ha hecho uso del bien- (decomiso
propio)-; y, (ii) decomiso a un tercero, siempre que sea el titular del activo y que
se presenten los requisitos de mala fe ya precisados, es decir, que no sea un tercero
de buena fe -si ha contribuido al menos por imprudencia a la implicación del
objeto en el hecho delictivo, o si lo ha adquirido tras la comisión de éste de un
modo reprochable- (decomiso impropio). No se precisa para decomisar un activo
el cumplimiento de los presupuestos materiales antes indicados cuando se trata de
un bien intrínsecamente pehgroso, que ponen en peligro a la colectividad (veneno,
explosivos). Es el denominado decomiso de aseguramiento, en el que también
pueden incluirse, como lo hace el Código Penal Alemán, los bienes respecto de
los cuales exista el riesgo cierto de que serán utilizados para la comisión de delitos
(documentos falsificados, armas prohibidas)-. En estos casos se le decomisará a
quien lo tenga en su poder, sea el autor o participe o un tercero, y el activo será
destruido.
En el segundo caso, se trata: (i) El decomiso directo, que afecta al propio
activo vinculado al hecho antijurídico, (ii) El decomiso de valor de reemplazo, que
procede cuando los efectos o ganancias del hecho antijurídico han sido ocultado,
destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a título oneroso o
por cualquier razón análoga, el cual comprende los activos de titularidad del
responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos
y ganancias, (iii) El decomiso sustitutivo o de segundo grado, que se refiere a
efectos o ganancias en que los activos se han mezclado con bienes lícitos, de suerte
que el decomiso procede hasta el valor estimado de los bienes ilícitos mezclados,
salvo que los activos lícitos se utilizaron como medios o instrumentos para ocultar
o convertir los bienes de ilícita procedente, caso en el que se decomisa ambos tipos
de activos.
El decomiso parcial está contemplado para el supuesto en que se trata
de un activo de lícito comercio y su valor excede a la naturaleza y gravedad de
la infracción, por lo que se extenderá a la entidad del hecho antijurídico. Como
en la imposición del decomiso se exige la proporcionalidad, su aplicación no es
preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria (STSE n.° 1049/2011,
de 18 de octubre).

Aspectos procesales. El decomiso debe ser expresamente solicitado por el

Ministerio Público. No se decreta de oficio. Rige el principio acusatorio (STSE
394/20135 de 30 de abril).
La sentencia debe motivarse respecto del decomiso; ha de explicar
las razones justificantes de la medida -el decomiso no puede presumirse, debe
imponerse claramente en el fallo-. La falta de motivación justifica que se alce
el decomiso (STSE n.° 442/2013, de 23 de mayo). Tanto al imputado como al
tercero han de dársele la oportunidad de defenderse en juicio ante la pretensión de
decomiso -la presencia del tercero es precisamente para darle la oportunidad de
alegar y demostrar que es un tercero de buena fe—.
Para el decomiso se exige una relación directa con la actividad delictiva
enjuiciada. Debe constar la procedencia del delito y la no pertenencia del bien a
un tercero de buena fe (STSE n.° 442/2013, de 23 de mayo). Lo decomisado ha
de tener una relación directa con el delito y la actuación del imputado.
Una excepción a la regla de la petición fiscal son aquellos supuestos en los
que el decomiso se impone ope legis (bienes intrínsecamente delictivos, drogas en
el tráfico ilícito de droga, las armas e instrumentos en todos los delitos de tráfico).
Aquí no se requiere motivación -basta la indicación de esos bienes y la referencia
normativa precisa-, que en los demás casos es necesaria (STSE de 12 de marzo de
2001).
Puede haber otra excepción al pedido fiscal expreso en la acusación, cuando
en el juicio existió amplio debate sobre la ilicitud de los efectos intervenidos (STSE
de 13 de julio de 1996)»
5e3e2e Iiicaiitacióii Instrumental
Tipos de incautación. El CPP regula dos tipos de incautación: instrumental

y cautelar, según primordialmente se refieran a bienes entendidos como fuentes de
prueba o como objetivo de decomiso. Así, de un lado, véanse artículos 218-222
CPP; y, de otro lado, artículos 316-320 CPP Diferente es el caso, por ejemplo, del
Código Procesal Penal de la Nación Argentina, artículo 231 y siguientes, que trata
unificadamente esta institución, bajo el rótulo de “secuestro”.
El problema de esta regulación separada es que un bien o activo puede,
eventualmente -específicamente según la opción dogmática que se maneje-, ser
materia de los dos tipos de incautación. Es menester ubicar, objetivamente, un
criterio seguro de diferenciación. Así, es de entender que, para la incautación
INPECCP
instrumental, el bien debe ser el cuerpo del delito o las piezas de convicción -en este
55
último caso “..., [cosas] que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados'
(artículo 218.1 del CPP); mientras, que para la incautación cautelar, deben ser los
efectos provenientes de una infracción penal, los instrumentos con que se ejecutó
y los objetos del delito permitidos por la ley (artículo 316.1 del CPP), El cambio
producido por el Decreto Legislativo número 1351, de 7'1'2017, empero, no
tuvo un impacto para modificar expresamente la norma procesal al mencionar,
junto a los efectos, las ganancias del delito.
Incautación instrumental - Alcances. Es la ocupación forzosa de un bien
íí
... que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionan con él [se entiende, con el
delito] o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados,../' (artículo
218.1 del CPP).
A. Por lo primero, CUERPO DEL DELITO, se entiende tanto la persona o cosa

objeto del delito destinataria o receptora de la acción delictiva ejecutada por
una persona; comprende exclusivamente elementos materiales y tangibles
[Montón] (Objetum scaeleris). Esta noción es estricta o criminalística:
entidad u objeto que resulta afectado o dañado por el hecho delictivo,
aquella parte de la realidad sobre la que recae la acción penal o se cometió
el delito [Pérez-Cruz], En concreto, es la persona o cosa objeto del delito,
contra la cual iba dirigido el hecho punible o que ha sufrido directamente
sus efectos [Moreno Catena]-.
También se puede incluir, según un sector de la doctrina procesalista, que
asume la noción extensiva, los instrumentos -que algunas concepciones
en el Medioevo lo incluían en el cuerpo del delito, al igual que las piezas
de convicción [Barragán]-, y los productos del delito (instrumentum y
productum scaeleris). Así, por ejemplo. Moreno Catena, aunque reconoce
la vigencia de la noción estricta. Tal noción extensiva, sin embargo, no
es de recibo por su extrema amplitud al abarcar instituciones de derecho
material autónomas comprensivas del decomiso, como los instrumentos
-que procesalmente se le denomina piezas de ejecución, pero que el citado
artículo 218,1 del Código Procesal Penal no la incorpora expresamente
dentro del cuerpo del delito- y los productos -se incluyen las ganancias-
del delito, que tienen su propio ámbito y funcionalidad. Se le denomina
Corpus delicti o Corpus criminis o Habeas criminis.
El cuerpo del delito tiene una naturaleza heterogénea, en cuanto es, al
tiempo, medio y objeto de investigación. Medio de investigación, porque

a través de él se puede averiguar importantes extremos relativos al hecho

delictivo. Objeto de investigación^ en el sentido de que las materialidades
que lo componen pueden ser, a su vez, objeto de diligencias investigativas
de esta índole [Aragoneses] .
B. En cuanto al segundo ámbito de la institución, a las cosas relacionadas
con el delito o necesarias para su esclarecimiento, se Ies denomina PIEZAS
DE CONVICCIÓN. Son las materialidades relativamente permanentes, tales
como huellas, vestigios materiales, rastros o efectos materiales, que deja
el delito en su comisión de tal modo que puedan ser utilizados para su
prueba -permiten acreditar la perpetración del delito y, en ocasiones,
la identificación de su autor-. Se trata de aquellos elementos que
dejan constancia de la realidad de un delito y que por ello auxilian la
función investigadora (por ejemplo, armas, indumentarias, documentos,
objetos varios, huellas dactilares, manchas de sangre, ropa, cabellos,
fluidos corporales) [Calderón/Choclán]. Como tal, tienen carácter
preferente en la investigación del delito. También se les denomina ''Corpus
Probatorum'\
Para la incautación instrumental se debe poner el énfasis en que se debe tratar
de bienes o cosas con aptitud verosímilmente acreditativa o corroborante
del hecho delictivo mismo en su integralidad, o de circunstancias
accesorias a él que sirvan indirectamente para la comprobación de algún
extremo útil en la causa para el esclarecimiento de la verdad [Jauchen] .
Si los referidos bienes se encuentran en la escena del delito, descubiertos a
mérito de la pesquisa de la policía, serán objeto de recogida y conservación
(artículo 208.2 del CPP) -la cosa se toma en depósito oficial [Volk]-; y,
si los tiene en su poder el propietario, poseedor, administrador o tenedor,
serán objeto de un mandato judicial de incautación instrumental o de una
ocupación ex officio si está en flagrancia delictiva o peligro inminente de su
perpetración (artículo 218 del CPP) —la cosa se somete a la tutela estatal
[Volk]-. Si existe peligro por la demora (de desaparición, ocultación o
perjuicio del bien), se entiende fuera de flagrancia delictiva, el Fiscal motu
proprio dispone la medida. En uno u otro caso -flagrancia o peligro por
la demora-, se requiere inmediata resolución confirmatoria del Juez de la
Investigación Preparatoria.
Esta posición, sin duda, plantea diferencias con el Acuerdo Plenario n.'o
5-2010/CJ-116, de 16-11-2010. La necesidad de confrontar el texto de la ley
CENALES
nacional con la dogmática que le resulta aplicable, obliga a un cambio de perspectiva.

Desde ya cabe aclarar que no es posible incluir en la noción de cuerpo del delito
a los instrumentos del delito porque éstos integran el decomiso y son objeto de
la incautación cautelar. La regla del artículo 334 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal Española, que incluye expresamente a los instrumentos del delito dentro
del cuerpo del delito, no ha sido reproducida por nuestro artículo 318.1 del CPP,
lo que obliga a cuidar con ello las citas de la doctrina hispana.
Aseguramiento y destino. Los bienes se sellan, si fuera posible, y se acordará
su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Aquí
rigen las reglas de la cadena de custodia para garantizar su autenticidad (artículo
220,5 del CPP) y, sobre todo, para la ejecución de las pericias que pueden recaer
sobre ellos.
Los bienes incautados instrumentalmente, cumplida SU Utilidad
investigadora, se devuelven al agraviado o a un tercero titular del mismo. Tratándose
del imputado titular del bien, la devolución opera solo si no tiene relación con el
delito (artículo 222,1 del CPP). La devolución puede ser provisional a fin de que
sean exhibidos cuando la autoridad necesite del bien con efectos de prueba. Si se
desconoce el propietario se remata el bien por la Fiscalía. En los casos de decomiso
y o de pérdida de dominio el remate lo hace el CONABI (artículo 223.4 del CPP).
La destrucción tiene lugar si los bienes son intrínsecamente peligrosos
(por su propia naturaleza o por el peligro real o potencial que comporte su
almacenamiento o custodia). Debe levantarse un acta y debe quedar constancia en
autos de la naturaleza, calidad, cantidad, peso y medida de los bienes destruidos,
incluso de su valor.
Finalidad. Esta medida apunta a la comprobación del delito, a lo que
puede servir de prueba del delito (artículo 218.1 del CPP). Su finalidad es pues
probatoria -en pureza, de aseguramiento de fuentes de prueba-, pues tiende a
asegurar que los elementos sobre los que puede fundarse la convicción judicial no
serán alterados o destruidos, dificultando el juicio que debe contener la sentencia.
Se limita el derecho fundamental a la propiedad con fines de esclarecimiento, de
averiguación penal, de ahí su carácter instrumental.
Por ello es que, agotada su función, la lógica consecuencia es su devolución
ulterior.
Los bienes que integran la noción estricta de cuerpo de delito y las piezas
de convicción, en cuanto a su aseguramiento, cumplen una definida función de

esclarecimiento o de convicción -la noción estricta de cuerpo de delito pertenece

al derecho procesal penal y no al derecho penal material^ y sus antecedentes se
remontan al antiguo procedimiento inquisitorial canónico italiano del siglo XII,
a pesar que se le atribuye a Farinacio el uso de este vocablo por primera ocasión en
1581 [Barragán]-» Respecto de los instrumentos y efectos -noción básicamente
de derecho penal material-, aun cuando indirectamente también cumplen una
función de convicción, sin embargo están primordialmente preordenados a la
consecuencia accesoria de decomiso»
Es incorrecto sostener que la incautación, como bloque institucional, no
cumple funciones duales [Gálvez] , en especial la cautelar, desde que necesariamente
la ocupación de un bien para fines cautelares requiere de base probatoria y ésta se
puede invocar en la decisión que resuelve la acusación. Las cosas —las personas
mismas incluso- tienen también importancia probatoria para el procedimiento
judicial, más aún en materia penal: ellas contienen, de ordinario, rastros del hecho
punible, que permiten verificar conjeturas (indicios) acerca de la acción u omisión
a averiguar [Maier]; y, si se trata de bienes decomisables, desde luego, revelan su
vinculación con el delito, de suerte que también sirven para fundar una condena,
sin perjuicio de decretar su decomiso.
5e3e3e Incautaciótt cautelar
Incautación cautelar. Está prevista en los artículos 316-320 del CPP. Es

una medida coercitiva con función cautelar, pues apunta a garantizar la ejecución
de la consecuencia accesoria de decomiso» Restringe el derecho fundamental de
propiedad como consecuencia de la comisión de un injusto penal y de la relación
ilícita existente entre el bien o activo y dicha conducta antijurídica» Esta relación
incautación - decomiso se ve claramente establecida en el artículo 316.3 del CPP»
Cabe aclarar que en todo tipo de incautación se restringe el derecho
constitucional de propiedad, comprendido él como todas aquellas facultades
previstas por el orden jurídico para la relación entre personas y cosas, con inclusión,
entonces de la posesión y la tenencia de cosas y papeles, esto es, no solo el dominio,
entendido desde el punto de vista jurídico, sino, antes bien, de él comprendido
como señorío de todo tipo sobre las cosas [Maier] .
Materia. El artículo 316»! del CPP establece que se incautan “Los efectos
provenientes de la infracción o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como los objetos
del delito permitidos por laley,,d\
INPECCP
Es de entender, como consecuencia de lo anotado anteriormente, que

la incautación instrumental depende básicamente de una razón de inmediatez
-recogida de bienes en la escena del delito, como consecuencia de la pesquisa-,
pero también cuando existe una distancia frente al hecho. Se ciñe en el cuerpo
del delito y las piezas de convicción, ambas entendidas en su sentido estricto,
esencialmente procesal, y en relación con el objeto del delito (objetum scaeleris)
[vid.: § 3.A], Está en función a la realización de diligencias de averiguación directa
del hecho delictivo, y buscan hallar y asegurar el material probatorio [Benavente] .
Mientras que la incautación cautelar se circunscribe en los bienes o activos materia
de decomiso, especialmente en los instrumentos del delito, los efectos del delito y
las ganancias del delito. Están excluidos los bienes que solo o exclusivamente sirven
para probar el hecho y, respecto de los objetos del delito (objetum scaeleris), solo
alcanza a los específicamente decomisables establecidos por la ley.
La incautación cautelar también puede realizarse en las primeras diligencias

(inmediatez), aunque es posible que, igualmente pero con mayor posibilidad, se
realice en el curso de la investigación preparatoria por la Policía o el fiscal. Si existe
peligro por la demora, el fiscal ordenará la incautación y si no existe se acudirá al
juez para requerir la resolución cautelar correspondiente. En el primer supuesto,
inmediatamente se pedirá la resolución confirmatoria al Juez de la Investigación
Preparatoria. En este caso, como en el de incautación instrumental, no se requiere
audiencia para acordarla -no se incorpora en sus disposiciones tal tipo de actuación
previa-. El traslado está condicionado a que no se ponga en peligro la efectividad
de la medida, en cuyo caso también puede disponer una audiencia (203.2, última
parte, del CPP).
5.3.4. Presupuestos de la incautación
Alcances. Toda medida que limite un derecho fundamental -la incautación,

una u otra, está referida al derecho de propiedad- requiere del cumplimiento de
dos presupuestos: intervención indiciaria y proporcionahdad, según el artículo VI
del TP del CPP. Debe haber, en primer lugar, suficientes elementos de convicción:
actos de aportación de hechos que revelen, desde un estándar de mera probabilidad
delictiva -no de certeza o de elevada probabilidad objetiva propio de la sentencia
[Volk]-, que el bien está relacionado con el delito investigado. Será mínimo o
plausible cuando se trata de incautación instrumental: solo se requiere relativa
acreditación del hecho delictivo y juicio de relevancia probatoria del bien en
relación a ese ilícito.

A.
Cuando se trata de incautación cautelar^ ese estándar requiere una razonada
atribución del hecho punible a una persona determinada y que el bien esté
vinculado a esa conducta delictiva —indicios objetivos acerca de que los
bienes provengan de la comisión de un delito y no se acredite su origen
lícito [Gimeno]-» Se requiere actos de investigación que revelen una
sospecha fundada, esto es, que reflejen a nivel semi-pleno la realidad del
injusto penal y el vínculo del bien con ese injusto penal y con el afectado
por la medida. En suma, se exige una sospecha fundada en datos objetivos
de que se ha cometido un delito y de que al mismo está vinculado el
imputado y/o el bien concernido. Los datos objetivos en que se apoya
la medida apuntan a un doble sentido: (i) el de ser accesibles a terceros,
pues de otro modo no serían susceptibles de control; y, (ii) que han de
proporcionar una base real —es decir, elementos objetivos contrastados y
significativos- de la que pueda inferirse que se ha cometido un injusto
penal por una persona determinada y que el bien está vinculado a esa
infracción [Pérez-Cruz]. Es el fumuscomissidelicti.
En estos casos juega un papel preponderante la prueba indiciaría. Los
indicios que pueden valorarse, son: le La desproporción entre el valor de
los bienes de que se trate y los ingresos de origen lícito del imputado. 2. La
ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los
1
bienes mediante la utilización de personas interpuestas, o paraísos fiscales
o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación
de la verdadera titularidad de los bienes. 3® La transferencia de los bienes
mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino
y que carezcan de una justificación legal o económica válida (artículo 127
bis del CP Español, LO 1/2015)»
Las prueba indiciaría podrá consistir en las investigaciones policiales sobre
que el acusado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad delictiva
objeto del proceso penal, en el que el bien cuestionado haya sido adquirido
durante ese período de tiempo en que el imputado se venía dedicando,
en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en
que el bien a incautar no haya tenido una financiación lícita y acreditada,
o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o
actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial
producido, etc. (STSE n.° 228/2013, de 22 de marzo).
Las presunciones en este ámbito, por consiguiente, no afectan la presunción
de inocencia, por cuanto lo que ésta garantía no tolera es que se presuma
CENALES
en contra del acusado alguno de los elementos constitutivos del delito,

ni iuris et de iure, ni iuris tantum (STCE n,° 87/2001, de 2 de abril).
Aun cuando se normativicen en concretos preceptos estas reglas —que es
el caso del delito de enriquecimiento ilícito (artículo 20 de la Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003)-, ello no supone una
inversión de la carga de la prueba, sino una inducción acorde con las reglas
de la lógica y las máximas de la experiencia [Pavía]; por ejemplo, la falta
de explicación racional en relación con sus incrementos patrimoniales,
proporciona un criterio de valoración de la prueba compatible con las
exigencias de la prueba del proceso penal (STSE n.° 274/1996, de 20 de
mayo).
En segundo lugar, como nota intrínseca a los bienes materia de incautación
cc
cautelar debe (i) “...existir peligro de que libre disponibilidad de los bienes
relacionados con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la
comisión de otros delitos” (artículo 317.1 del CPP) -es el llamado periculum in
mora—; y, (ii) estar en una relación de proporcionalidad entre injusto penal
y entidad del bien peligroso (artículos 253.2 y 317.2 del CPP). La medida
debe ser idónea, necesaria y no debe existir otra medidas menos gravosa
para el derecho fundamental a través de la cual pueda alcanzarse el mismo
fin legítimo [Gimeno] .
El artículo 254 del CPP impone la indicación de los elementos de
convicción que justifican la incautación. El requerimiento fiscal debe estar
motivado y también la resolución judicial (artículos 255.1 y 254,2 b del
CPP), así como sustentado (artículo 203.2 CPP),
B. En el caso de la incautación instrumental se requiere adicionalmente
que los bienes concernidos apunten al esclarecimiento del delito, que
tengan una relevancia probatoria (artículo 202 del CPP), Más exigente
es la incautación cautelar, pues se requiere que la ocupación del bien
sea indispensable, necesaria y estrictamente proporcional; esto es,
identificar el bien en orden a su titular y quien lo tenía en su poder, si
está relacionado con el delito, si es indispensable incautarlo para evitar su
pérdida, su ocultación o que siga haciendo más daño (“.. .peligro de que la
libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito puede agravar o prolongar sus
consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos”: artículo 317.1 del CPP), si
se cumplen los presupuestos del decomiso (artículo 102 del CP) y si existe
proporcionalidad estricta (El valor de los efectos e instrumentos del delito

íí
,. .guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción penal”: artículo
103 del CP).
Momento de la resolución judicial. Indistintamente cuando se ocupa un bien
sin previo mandato judicial, se requiere una resolución confirmatoria. El pedido
de esta resolución se hace apenas operó la medida. La ley utiliza una expresión
indeterminada. Así, para el caso de la incautación instrumental, el artículo 218.2 del
CPP estatuye: “... el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución,
requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria.. y, para el caso de la incautación
cautelar, el artículo 313e2 del CPP dispone que producida la incautación -acto
seguido- el Fiscal requerirá inmediatamente al Juez de la Investigación Preparatoria la
expedición de una resolución confirmatoria.
En clave de fiel cumplimiento de la disposición legal, la solicitud de
resolución judicial confirmatoria debe realizarse en el día, ejecutada la medida por
el Fiscal; lo más pronto posible si existe alguna dificultad operativa objetivamente
fundada.
¿Qué sucede si no se solicita la resolución confirmatoria? Se trataría de un
acto procesal incompleto -anulable-, que para que surta efectos legales necesita
la confirmación judicial. Como desde la perspectiva del derecho constitucional
no se afecta derecho fundamental material alguno —infracción de simples normas
de procedimiento-, se está ante un acto anulable que muy bien puede y debe
ser saneado, cumpliéndose con el acto omitido. Por el contrario, si no se pide la
confirmatoria dentro del brevísimo plazo, como se trata de un plazo impropio, no
genera, nulidad alguna, solo consecuencias disciplinarias para el fiscal.
Una excepción a esta regla de necesaria resolución judicial es el artículo 13
de la Ley de Contrabando, Ley n.° 28008, de 19-6-2003: no se requiere resolución
judicial. La Ley contra el Crimen Organizado, Ley n.° 30077, de 20-8-2013,
impone una especialidad en su artículo 17, respecto de la incautación realizada
por la policía en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración: no se
requiere, a continuación, resolución confirmatoria.
Posición del tercero. El tercero, entendido procesalmente, es la persona
distinta del imputado que, por ostentar derechos sobre el bien cuyo decomiso
se solicita, adquiridos por actos Ínter vivos o mortis causa, de los que puede verse
privados en los casos previstos por el Derecho sustantivo, será afectada por los
efectos materiales de la cosa juzgada de la sentencia, por lo que puede intervenir en
el proceso como consecuencia de su derecho fundamental a la tutela jurisdiccional
[Marchena-Gonzales Cuellar] .
■ INPECCP
El artículo 102 del Código Penal establece, materialmente, los supuestos

en los que no es posible el decomiso del bien de un tercero. Desde esa perspectiva,
el artículo 318.4 del CPP (según el Decreto Legislativo n.° 983, de 22-7-2007)
autoriza la participación del tercero en el proceso. Tiene derecho a ser oído, puede
oponerse a la incautación y recurrir. El artículo 319.b del CPP (según el citado
Decreto legislativo n.° 983) dispone que el tercero puede pedir el reexamen de la
incautación cautelar -si no intervino desde el inicio y, por ello, no pudo esclarecer
su pretensión-, y esa decisión puede recurriría.
Destino del bien incautado cautelarmente. Si son bienes muebles se toman
bajo custodia y si es posible se inscriben en el registro respectivo. Si son bienes
inmuebles o de derechos sobre aquellos, se ocupan y se anota la medida en el registro
respectivo. De igual manera se procederá cuando se trata de bienes inscribibles,
que se cumplirá aun cuando no está a nombre del imputado. La medida afecta el
bien no al imputado como personal. Véase artículo 318.2 del CPP.
Pero, no es obligatorio que el bien quede en poder de la Fiscalía. Es posible,
según el artículo 319.3 del CPP, si no peligra el fin de aseguramiento, se devuelva
al afectado a cambio del depósito inmediato de su valor, o se entrega al afectado
bajo reserva de reversión para su utilización provisional y previa caución.
5.3.5. Otros temas vinculados

Denominación de la institucíóne El Código Procesal Penal optó por la
denominación “incautación”. No asumió el nombre de secuestro ni el de confiscación
(genéricamente en el artículo 13 de la Ley n.° 28008 utiliza el vocablo “secuestro”,
sin intentar una definición o diferenciación con la incautación). Tampoco asumió
el título de embargo -que lo concretó a los llamados “bienes libres”-. El vocablo
“decomiso” lo reservó para la consecuencia accesoria respectiva, y, en clave de
>5
homogeneidad, designó con el nombre de “incautación” a la medida procesal de
aseguramiento del bien.
Los Códigos en diversos países no han adoptado denominaciones uniformes.
Por eso es que en el Derecho Internacional Penal se les llama, indistintamente,
embargo preventivo o incautación a la medida procesal y decomiso a la medida
sustantiva (artículos 2 y 12, numerales 1 y 2, de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional; y, artículo 2, literales T
y g’, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción). El artículo
XV de la Convención Interamericana contra la Corrupción considera equivalente
el término confiscación con el de decomiso.

Corrupción, dinero vinculado y cuentas bancarias. El artículo 401-A del

Código Penal estipula que los donativos, dádivas o presentes serán decomisados en
los delitos de coheclio, soborno transnacional, negociación incompatible, tráfico
de influencias y enriquecimiento ilícito»
El dinero en ese delito, en metálico o depositado en cuentas bancarias, es
un objeto del delito sujeto a decomiso por expreso mandato legal» Es, propiamente,
un objeto obtenido» Este puede ser un objeto directo, o uno indirecto cuando se
obtienen bienes materiales que se intercambian, se negocian o se convierten en
dinero y se depositan en una cuenta bancaria»
Es suficiente prueba para la incautación y, luego, para el decomiso, si el
imputado no ejerce actividad lícita que justifique el monto del dinero en cuestión»
Cooperación judicial internacional e incautación. Los tratados imponen
la cooperación tanto para la incautación cuanto para el decomiso de bienes
vinculados al delito -de corrupción, tráfico de drogas y de delincuencia organizada
transnacional—» ¿Puede pedir la cooperación judicial directamente el Fiscal sin
intervención del Juez?
El artículo 511.1. h) del CPP comprende la incautación y decomiso de
bienes delictivos» La cooperación judicial activa está prevista en el artículo 536 del
CPP y se ejerce a través de una carta rogatoria» Prescribe el artículo 536»3 del CPP
que corresponde a los jueces y fiscales, en el ámbito de sus respectivas atribuciones,
cursar la carta rogatoria correspondiente; En cuanto a la incautación -y con mayor
razón al decomiso- la orden judicial es fundamental -sin ella la incautación y
el decomiso no se estabiliza jurídicamente-, por lo que adicionalmente la carta
rogatoria tiene un contenido definidamente jurisdiccional, no fiscal» La incautación
se consolida mediante una resolución judicial, sea originaria o confirmatoria; luego,
el Fiscal, por no ser su atribución legal, no está autorizado para cursar directamente
cartas rogatorias en este ámbito»
Una excepción se da en el delito de contrabando, en que la incautación la
realiza el Fiscal, sin intervención judicial (artículo 13 de la Ley n»° 28008, de 19-6-
2003); luego, solo en este caso el Fiscal puede instar la carta rogatoria»
5A Las medidas preventivas contra personas jurídicas

La finalidad de las medidas contra las personas jurídicas previstas en el
artículo 105 CP es prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos
de la misma»
CENALES
Como se trata de medidas satisfactivas o anticipatorias ha de ponderarse la

presencia del^fumus delictL realidad del delito y vinculación de que su realización
haya sido ejecutada por una persona natural en el ejercicio de la actividad de la
persona jurídica o ha utilizado su organización para favorecerlo o encubrirlo. El
legislador ha optado —para construir la teoría de la imputación de las personas
jurídicas- por un modelo de responsabilidad derivada (o indirecta) de la
responsabilidad de las personas que actúan en su nombre [Zúñiga Rodríguez]
La vinculación de la persona jurídica con la realización de un hecho punible se
analiza a partir de tres aspectos fundamentales: (i) el delito se haya cometido en
el ejercicio de la actividad de la persona jurídica, para lo cual lo determinante es
que la persona o el imputado haya realizado el hecho ilícito dentro del ámbito de
actuación de la persona jurídica; (ii) la organización de la persona jurídica se haya
visto favorecida con la comisión del hecho delictivo, es decir, se trata de actos de
cooperación o favorecimiento al delito que se hacen empleando la estructura de
la persona jurídica; y, (iii) se utiliza la persona jurídica para encubrir el delito, en
cuyo supuesto se trata de actos materializados con posterioridad a la comisión del
evento criminal [García Cavero] .
En lo que respecta al periculum in mora, debe ponderarse la incidencia
de la medida en orden a prevenir la actividad delictiva y los efectos de la misma
-regla de proporcionalidad-. Se conoce como juicio de peligrosidad objetiva de
la estructura social [García Cavero]. Según el inc. b del apdo. 2 del artículo
313 CPP, se requiere peligro concreto de que a través de la persona jurídica se
obstaculizará la averiguación de la verdad o se cometerán delitos de la misma clase
de aquel por el que se procede.
Al tratarse de una medida de coerción -aunque de naturaleza real-, la
adopción de la medida requiere de la aplicación de un test de proporcionalidad
por parte del juzgador que abarca un juicio de necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, donde se deberán de abarcar dos aspectos importantes: (i) el
juicio de proporcionalidad no solo debe considerar la finalidad preventiva de la
medida, sino también los intereses de los trabajadores y acreedores afectados con
la imposición de la medida; (ii) el juicio de necesidad debe establecer no solo
si impone una consecuencia accesoria, sino también debe elegir cuál de ellas se
impone en el caso concreto [García Cavero] .
El artículo 313.1 CPP ha efectuado un listado cerrado de medidas que el
juez penal puede aplicar respecto a las personas jurídicas: (i) la clausura temporal,
parcial o total, de sus locales o establecimientos que hayan sido utilizados para
la comisión, favorecimiento o encubrimiento del delito. (Acuerdo Plenario n. o

7-2009/CJ-l 16, FJ 15); (ii) la suspensión temporal de todas o alguna de sus

actividades. En el caso de suspensión temporal solo deberá recaer sobre aquellas
actividades estratégicas u operativas que se relacionen con el delito cometido o
con su modus operandi y efecto (Acuerdo Plenario n.° 7-2009/CJ-l 16, FJ 15);
(iii) el nombramiento de un administrador judicial, a fin de que dicha persona se
encarga de las labores de gestión y administración de la persona jurídica y evitar,
de esa forma, la comisión de un nuevo hecho delictivo; (iv) el sometimiento
a vigilancia judicial, que tiene por objeto la evitación o continuación del
hecho punible, con la nota esencial de visitas periódicas por parte de un
representante designado por el juez penal; (v) anotación o inscripción registral
del procesamiento penal, esta medida -cuya similitud es innegable a la medida
de anotación de demanda en registros públicos— prevista en el artículo 673 del
Código Procesal Civil, tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos
frente a la eventualidad de sentencias condenatorias que recaigan -en el aspecto
de la reparación civil— sobre bienes muebles e inmuebles para poder ser opuestas
a terceros adquirientes del bien o a cuyo favor se constituye un derecho real sobre
este. Es decir, esta medida anuncia a terceros la existencia del proceso y enerva
la eficacia de la fe pública registral de manera negativa al impedir que un tercero
de buena fe la alegue a su favor.
El plazo de duración de estas medidas es de dos años y medio, y cuando se
refieran a delitos ecológicos estarán vigentes hasta que se subsanen las afectaciones
al medio ambiente.
55e Medida de coerción contra personas jurídicas en caso de

responsabilidad administrativa
5®5®1 Concepto
Está prevista en el artículo 313-A CPP, introducido por la Ley 30424, de
21-4-2016e Es una medida real de carácter satisfactiva o anticipativa. Se impone:
le A las personas jurídicas en los casos de la legislación de la materia (Ley 304524,
ya citada. Decreto Legislativo 1352, de 7-1-2017, y Ley 30835, de 2-8-2018),
referida a determinados delitos de corrupción de funcionarios, lavado de activos y
financiamiento del terrorismo. 2. Siempre y cuando el citado delito se comete tras
ella, en su nombre o por su cuenta y en su beneficio, directo o indirecto (artículo
3 del Decreto Legislativo 1352).
INPECCP
5óe2 Notas características

En cuanto a su identificación, son las cinco medidas previstas anteriormente
(para el caso de la consecuencia accesoria del artículo 105 CP) -clausura temporal,
total o parcial; suspensión temporal de actividades, total parcial; nombramiento
de administrador judicial; sometimiento a vigilancia judicial, y, anotación
registral del procesamiento, a las que específicamente se agregan dos, solo para
estos supuestos: prohibición de actividades futuras y suspensión para contratar
con el Estado—.
En lo concerniente al presupuesto y requisitos para su imposición se
requieren: le Cuasi certeza -o sospecha fuerte- de comisión delictiva en función
al artículo 3 del Decreto Legislativo 1352. 2. Necesidad de hacer cesar la situación
antijurídica o presencia de peligro de obstaculización o de reiteración delictiva.
En lo atinente a la temporalidad, solo pueden imponerse hasta la mitad
del tiempo fijado por la ley para la sanción, entre uno y dos años y medio.
5e6e Medidas anticipadas^ desalojo preventivo y pensión anticipada de

alimentos
El desalojo preventivo y la pensión anticipada de alimentos son medidas
satisfactivas o anticipatorias -medidas temporales sobre el fondo- de carácter
excepcional (artículo 312 CPP). Estas y, en general, toda medida anticipativa
o anticipatoria, en atención a sus características especiales, han de tener como
presupuestos: 1) la cuasicerteza del derecho y 2) la necesidad impostergable de la
víctima —así, artículo 674 CPC—; esto es, mayor entidad probatoria del^fumus y
un agregado especial respecto del periculum [Rivas] .
El CPP reconoce dos medidas anticipativas específicas y las medidas
genéricas. Las primeras, buscan cubrir la responsabilidad pecuniaria por la
comisión del delito, derivada, de un lado, de la necesaria atención a la víctima y a
las personas que estuvieran a su cargo; y, de otro lado, el derecho a la restitución
del bien como consecuencia de la pérdida de su posesión por un acto delictivo
evidente. Las medidas genéricas expresan la necesidad de su imposición en la
evitación de la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, y
en la anticipación provisional de las consecuencias pecuniarias del delito.
El rasgo característico de estas medidas es su excepcionalidad, en cuya
virtud solo se aplicarán si sus presupuestos específicos concurren en su máxima
expresión acreditativa, siempre que otras medidas de coerción reales no puedan

ser aplicables. Además, ha de tomarse en cuenta los daños que puede generar en el
afectado por la medida. La irreversibilidad debe contemplarse como un elemento
de contrapeso a su aplicación, aunque debe estarse al juicio de necesidad respecto
de la víctima y las necesidades del proceso.
En cuanto al ámbito propio de la pensión anticipada de alimentos, según
el artículo 314 CPP, se debe imponer, en principio, respecto de cinco delitos:
homicidio, lesiones graves, omisión de asistencia familiar, violación de la libertad
sexual y de violencia familiar, siempre y cuando hayan imposibilitado a los
agraviados de obtener el sustento para sus necesidades. Rige en este ámbito el
artículo 472 del Código Civil, que define el concepto de alimentos. La modalidad
del pago, el monto de la asignación fijada, que ha de solventar el imputado o el
responsable civil será por mensualidades, sin perjuicio que se descuenten una vez
se dicte la sentencia firme. Se trata de un supuesto excepcional -que garantiza
el eventual derecho de reparación de la víctima del delito- que se aplica en las
siguientes circunstancias: (i) imposibilidad de los agraviados de obtener un
sustento para sus necesidades, como es el caso de los hijos huérfanos por la muerte
de sus padres; (ii) la incapacidad de trabajar del agraviado [Sánchez Velarde].
Ambas circunstancias fácticas deber ser acreditadas por las partes, para que el
pedido sea fundado.
De otro lado, con relación a la medida de desalojo preventivo
preventivo,, se
trata de una medida de carácter urgente destinada a restituir la posesión que
indebidamente ha sido usurpada al legítimo poseedor o propietario-poseedor de
un bien inmueble. El presupuesto para su dictación es que exista nn fumus y que
se encuentre debidamente acreditado el derecho del agraviado. Aquí no se hace
referencia al peligro de reiteración, sino a las consecuencias de mantener una
situación hasta el momento de declarar definitivamente, por sentencia firme, que
es delictiva [Shiavo] .
En cuanto al procedimiento, el fiscal o el agraviado solicitarán la medida
al juez, quien, sin trámite alguno, deberá resolver el pedido en 24 horas. Aprobada
la resolución, el juez está obligado a ordenar el desalojo preventivo, y tiene un
plazo de 72 horas para ejecutar la medida. Esta solicitud se puede presentar tanto
en la etapa de investigación preliminar como en la investigación preparatoria.
Procede recurso de apelación, el cual tiene carácter suspendido. En un plazo de 24
horas se eleva el expediente a la Sala Penal, la cual resuelve en un plazo no mayor
a tres días.
CENALES
5X Secuestro conservativo
El artículo 312-A CPP, introducido por el D. Leg. n.° 1190, de 22-08-15
-norma que incluso adelanta la vigencia a nivel nacional de esa norma (en pureza
para los distritos judiciales en los que aún no se aplica el Código Procesal Penal), así
como de la suspensión preventiva de derechos, estatuida en los artículo 297 al 301
CPP, y las medidas preventivas contra las personas jurídicas del artículo 313 del
indicado Estatuto Procesal-, incorpora la institución del denominado secuestro
conservativo, que, en concordancia con el Código Procesal Civil, que lo tipifica
como una medida cautelar con desposesión del bien de su tenedor y entrega a un
custodio designado por el juez, a fin de asegurar la obligación de pago contenida
en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial (artículo 643 CPC), en
el caso del proceso penal se configura como una medida de coerción civil -asegura
la reparación civil-, circunscripta a vehículos motorizados -motos, automóviles,
camionetas, camiones, tractores, etcétera-.
Como regla general el secuestro conservativo solo puede recaer en vehículos
motorizados de propiedad del imputado o del responsable civil, y busca cautelar o
asegurar la reparación civil que corresponda cuando el delito causó daños resarcibles
a la víctima. Esta medida importa la desposesión física del vehículo motorizado y
su entrega a un custodio designado por el juez, obviamente a instancia de parte.
Aun cuando la norma precisa que el sujeto legitimado es el fiscal, solo lo será
cuando no la víctima no se ha constituido en actor civil, en cuyo caso es obvio que
la legitimación la tiene esta última.
El apdo. 2, que comprende solo a los delitos de lesiones culposas o de
homicidio culposo cometidos con el uso de un vehículo automotor de transporte
público o privado, insiste en la legitimación del fiscal para solicitar el secuestro
conservativo, salvo que la parte legitimada -el actor civil- lo haya solicitado
previamente. La norma presentará problemas de aplicación, a menos que se
interprete que el fiscal podrá garantizar la reparación civil hasta antes de que el
perjudicado por el delito se constituya en actor civil. Por otra parte, el vehículo
automotor afectado debe ser instrumento del delito y en este solo supuesto no se
exige que sea de propiedad del imputado o del responsable civil, pues en el caso
del apdo. 1, de aplicación general, esta relación no es necesaria. Una tal exégesis,
empero, podría afectar irrazonablemente el derecho de propiedad.
La solicitud de secuestro conservativo debe identificar el vehículo materia
de dicha medida de coerción real. El juez la resuelve sin trámite alguno -no se
corre traslado ni se cita para la realización de una audiencia-. El custodio que se

designe no puede ser el propio imputado o un responsable civil La impugnación,

como regla general, solo procede una vez ejecutada la medida y luego de la
notificación -dentro del tercer día-. Es inadmisible cualquier pedido destinado,
directa o indirectamente, a impedir o dilatar la concreción de la medida, por lo
que es obvio estimar que la impugnación, aun cuando fuere sin efecto suspensivo,
solo se tramita —se difiere su elevación al Tribunal Superior- ejecutado el secuestro
conservativo.
Como se trata de una medida de coerción, es posible su sustitución o
variación por una garantía dineraria o patrimonial -de un bien libre- que permita
asegurar el pago de la reparación civil.
En los procesos por delitos de lesiones u homicidio culposo cometidos
mediante vehículo automotor -y solo en esos casos-, cuando este resulta dañado
considerablemente, se podrá entender el secuestro conservativo con otro bien
que identifique el sujeto legitimado en una lógica proporcional a la magnitud del
daño sufrido por el vehículo automotor y a lo que deberá pagarse, en su día, por
concepto de reparación civil.
La entrega del vehículo automotor materia del secuestro conservativo
está sujeto, como en los delitos de contrabando y tráfico ilícito de drogas, a la
expedición de una sentencia absolutoria, de un auto de sobreseimiento o de un
auto equivalente -que extinga la acción o pongan fin al procedimiento o a la
instancia- firmes. Un tercer propietario del bien, ajeno al delito, ¿debe esperar a
que concluya el proceso? Pareciera que esa es la intención de la norma, aunque
no se prohíbe expresamente la posibilidad de desafectación del bien (artículo 624
CPC) o la interposición de una tercería excluyente de dominio; aunque, en clave
restrictiva, puede interpretarse que la limitación solo funciona para el supuesto del
apdo. 2, que no exige la titularidad del bien a cargo del imputado o del responsable
civil.
Es interesante, aunque poco sistemático, establecer que, sin perjuicio
del secuestro conservativo, el fiscal -ahora sí, correctamente porque se trata de
consecuencias jurídico-penales— puede solicitar la imposición de las medidas de
coerción de suspensión preventiva de derechos o preventivas contra las personas
jurídicas.
INPECCP

Medidas de Coercio Real. Cesar San Maritn

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LECCIÓN DÉCIMA OCTAVA

LAS MEDIDAS DE COERCIÓN REALES

Son actos de autoridad, plasmados a través de una resolución

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

3ele Fumus delicti comissi

Consiste, como se ha precisado anteriormente, en la existencia de indicios

existir una imputación formal contra una persona determinada. El juicio de

3.2. Periculum libertatis

Es el peligro derivado del retardo del procedimiento. Consiste en el riesgo de

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07-2011/CJ-l 16, FJ 20). Rige el artículo 610 CPC. En consecuencia^ la solicitud

5. Las concretas medidas de coerción reales

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

En cuanto al procedimiento en la ejecución del embargo son de aplicación

A. Si se dicta sentencia absolutoria, sobreseimiento o resolución equivalente,

CÉSAR San Martín Castro; Derecho Procesal Penal - Lecciones

Aun cuando no lo dice la ley, procede en los casos en que procediendo el

53. Decomiso e incautación

Las definiciones que podemos afirmar son las siguientes:

Es de precisar, sin embargo, que algunos bienes no pueden ser considerados

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

representado por un bien perteneciente a la propia víctima. Distinto es el

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D. Ganancias del delito» Son las ventajas patrimoniales obtenidas ilícitamente.

naturaleza jurídica, una medida restauradora o de corrección patrimonial distinta

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

la peligrosidad del bien o activo; no así cuando se trata de privación de ganancias

CÉSAR San Martín Castro: Derecho Procesal Penal - Lecciones

su utilización”. Tal frase, empero, no impone el decomiso forzoso de los demás

En el primer caso, como ya se dijo, se tiene: (i) decomiso al autor o

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Aspectos procesales. El decomiso debe ser expresamente solicitado por el

5e3e2e Iiicaiitacióii Instrumental

Tipos de incautación. El CPP regula dos tipos de incautación: instrumental

A. Por lo primero, CUERPO DEL DELITO, se entiende tanto la persona o cosa

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a través de él se puede averiguar importantes extremos relativos al hecho

nacional con la dogmática que le resulta aplicable, obliga a un cambio de perspectiva.

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esclarecimiento o de convicción -la noción estricta de cuerpo de delito pertenece

5e3e3e Incautaciótt cautelar

Incautación cautelar. Está prevista en los artículos 316-320 del CPP. Es

Es de entender, como consecuencia de lo anotado anteriormente, que

La incautación cautelar también puede realizarse en las primeras diligencias

5.3.4. Presupuestos de la incautación

Alcances. Toda medida que limite un derecho fundamental -la incautación,

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en contra del acusado alguno de los elementos constitutivos del delito,

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El artículo 102 del Código Penal establece, materialmente, los supuestos

5.3.5. Otros temas vinculados

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Corrupción, dinero vinculado y cuentas bancarias. El artículo 401-A del

5A Las medidas preventivas contra personas jurídicas

Como se trata de medidas satisfactivas o anticipatorias ha de ponderarse la

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7-2009/CJ-l 16, FJ 15); (ii) la suspensión temporal de todas o alguna de sus

55e Medida de coerción contra personas jurídicas en caso de

5óe2 Notas características

5e6e Medidas anticipadas^ desalojo preventivo y pensión anticipada de