TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

I) Generalidades

La prueba es definida por Arturo Alessandri como el establecimiento, a través de los

medios que se encuentran recogidos en la ley, de la exactitud de un hecho que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama.

A su vez, el profesor Carlos Ducci nos señala que la prueba puede definirse como
la verificación por los medios legales de la afirmación de un hecho que sirve de fundamento
a un derecho.

1- Sentidos de la palabra prueba

El sentido que le da Alessandri es de la “demostración”. Según el profesor Daniel

Peñailillo, ése es el sentido primordial, pero que además existen otros sentidos de la palabra
prueba. Así por ejemplo, se le utiliza como sinónimo de “medio de prueba”, esto es, las
herramientas que entrega la ley para poder demostrar la efectividad de un hecho.

Otro sentido de la palabra prueba es como “producción de la prueba”, es decir, la

forma a través de la cual los medios de prueba se aportan al proceso, que es donde
generalmente ella se utiliza.

Finalmente, la voz prueba se entiende como sinónimo de “resultado”, es decir,

aquello que se obtiene luego de haberse empleado los medios de prueba. O sea, habrá
que concluir si se logró o no demostrar la existencia del hecho que sirvió de fundamento al
derecho, esto es, si se logró o no demostrar el fundamento de hecho de las acciones y
excepciones.

2- Importancia de la prueba

La prueba es relevante porque en el derecho, la mera afirmación de un hecho en

interés propio, no es considerado como algo verdadero. O sea, si no se logra acreditar la
efectividad de una afirmación, desde un punto de vista jurídico es como si ella no existiera.

La prueba no es de uso exclusivo del área judicial. Por ejemplo, se puede ir a cobrar
un beneficio previsional, un montepío, y se tendrá que acreditar a la institución
correspondiente que se es hijo del padre fallecido. Tampoco es exclusiva de un ámbito
contencioso. También en las cuestiones de jurisdicción voluntaria es necesario rendir
prueba.

3- A qué rama del derecho le corresponde la prueba

Una postura sostiene que la regulación de la prueba corresponde íntegramente al

derecho sustantivo, esto es, al derecho civil, porque la prueba es útil a un objetivo final,
porque se requiere de la prueba en tanto ella es necesaria para demostrar la efectividad de
un hecho que sirve de fundamento al ejercicio de un derecho. Y en segundo lugar, se dice
que también existe prueba en materia extrajudicial, y si existe ésta, se está fuera del ámbito
de aplicación del derecho procesal.

En cambio, la postura opuesta señala que la prueba va ligada de manera total al

proceso. No puede entenderse la prueba sin un proceso judicial en el cual ella se rinda. Y
por lo tanto, de acuerdo a esta postura, el hincapié debe colocarse en la idea de la
producción de la prueba.
 Pero existe una postura ecléctica, según la cual la regulación de esta materia
corresponde tanto al derecho civil como al derecho procesal. Al derecho sustantivo le
corresponde definir qué debe probarse, quién debe probar, cuáles son los medios de
prueba y cuál es el valor de cada medio de prueba. En cambio, al derecho procesal le
corresponderá definir la forma y oportunidad en las cuales estos medios de prueba deberán
hacerse valer en el proceso.

Desde un punto de vista sustantivo, nuestro Código Civil regula con carácter general
la prueba a partir del artículo 1698, ubicado en el Título XXI del Libro IV. Este título es de
aplicación general, salvo en dos materias: en la filiación (el tema probatorio está regulado
en el Libro I, Título VIII, Párrafo I), y en materia de estado civil (regulado en el Libro I, Título
XVII).

II) Sistemas probatorios

Existen básicamente tres sistemas probatorios, los cuales se van a clasificar según
la mayor o menor libertad con que el juez podrá aceptar medios de prueba, y ponderarlos.

- Sistema de la prueba libre: en este caso, la ley deja al juez en absoluta libertad
para la determinación de los medios de prueba que serán admisibles en el juicio, así
como su valoración. Un ejemplo es el árbitro arbitrador. Cuando se utiliza este
sistema, generalmente se utiliza la frase que “se apreciará la prueba en conciencia”.
Esto es un debate de política legislativa en que se discute la confianza en los jueces.

- Sistema de la prueba legal o tasada: es el sistema opuesto, o sea, la ley indica

cuáles son los medios de prueba, y señala también la forma en que deben ser
valorados. Así, el artículo 1698 establece que “las pruebas consisten en…”

- Sistema de la persuasión racional del juez: en este sistema, es cierto que el juez
tiene libertad para valorar los medios de prueba, pero no se trata de una voluntad
arbitraria, completamente libre, sino que ella debe ser guiada por un juicio racional
y lógico.

En nuestro sistema se recoge la persuasión racional del juez a través de la

expresión “sana crítica”, en la cual si bien se entrega al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, se le impone el deber de establecer los hechos sobre la base de
un razonamiento lógico de acuerdo con las pruebas aportadas al juicio, y debiendo
exponer en la sentencia con cuál de esas pruebas llegó a la convicción de que los
hechos habían ocurrido de una forma determinada.

1- Qué sistema recoge nuestro Código

Técnicamente, nuestro Código sigue un sistema mixto, porque se recogen tanto el

sistema de prueba tasada, como el sistema de persuasión racional o de la sana crítica. En
cuanto a los medios de prueba que se aceptan, al menos en materia civil, la prueba es
tasada. En cuanto a su valoración, están presentes los dos sistemas. Por ejemplo, el
instrumento público y la confesión en juicio tienen su valoración determinada por la ley.
Otros, como el informe de peritos, se aprecia conforme a la sana crítica.

También, la Corte Suprema de manera muy constante ha establecido que la prueba

de testigos cae dentro de la apreciación más libre del juez.

III) Leyes reguladoras de la prueba

 Son aquellas leyes que establecen la estructura fundamental del régimen probatorio,
y que determinan quién debe probar, cuáles son los medios de prueba admisibles en el
juicio, y cuál es el valor probatorio de los distintos medios de prueba.

La Corte Suprema, de manera constante ha señalado que estamos en presencia de

una infracción a las leyes reguladoras de la prueba en cuatro casos:

- Cuando los jueces de la instancia han alterado el peso de la prueba, la carga

probatoria (onus probandi).

- Cuando el juez de la instancia acepta un medio de prueba que la ley rechaza.

- Cuando el juez deniega o desestima un medio probatorio que la ley autoriza.

- Cuando el juez de la instancia modifica o desconoce el valor probatorio que la ley

imperativamente le asigna a un medio de prueba en particular.

1- Importancia de las leyes reguladoras de la prueba

Las leyes reguladoras de la prueba adquieren realmente importancia frente al

recurso de casación en el fondo, porque en este recurso, la Corte Suprema lo que hace
es determinar el correcto sentido que debe dársele a la interpretación de una norma jurídica
determinada. Y esa norma jurídica debe analizarse en su aplicación práctica, y para
determinar esa interpretación, a la Corte Suprema le está vedado alterar los hechos de la
causa. Entonces, durante el proceso, en primera y segunda instancia, se han demostrado
ciertos hechos, y la Corte Suprema se limitará a aplicar el derecho a esos hechos. Entonces,
en materia de casación, para poder alterar esos hechos, habrá que señalar que hubo una
infracción a las leyes reguladoras de la prueba. Y así, se establecen nuevamente los hechos
sobre los cuales aplica nuevamente el derecho.

En otras palabras, la importancia que tiene la infracción a las leyes reguladoras de

la prueba, consiste en que a través de ellas, la Corte Suprema puede, dentro de la
estructura del recurso de casación en el fondo, modificar aquellos hechos que han sido
establecidos por los jueces de la instancia.

IV) Objeto de la prueba

En este capítulo, lo que se intenta dilucidar es sobre qué recae la prueba, o sea,
cual es el objeto de la prueba. Para ello, hay que distinguir una situación general y
situaciones especiales:

1- Situación general

a) Regla general

La regla general consiste en que la prueba sólo recae sobre los hechos del pleito,
es decir sobre aquello que las partes han afirmado en la etapa de discusión, en relación
con las situaciones fácticas involucradas en la causa. O sea, se prueban los hechos. Y esos
hechos pueden ser materiales o jurídicos.

En cambio, en principio, el derecho no se prueba. El derecho no se prueba por la

aplicación de los artículos 6, 7 y 8 el Código Civil, esto es, una vez que la ley entró en
vigencia, ella se presume conocida de todos. Entonces no se tiene que demostrar o
acreditar al juez el derecho, por el principio de iura novit curia (el derecho es conocido por
el tribunal).

b) Excepciones a este principio

- La costumbre: si bien la costumbre puede constituir derecho, se tendrá que probar

que ella es tal. Así, se tendrá que probar la existencia de la repetición constante y
uniforme de un acto o modo de abrar, con el convencimiento de estar acatando un
imperativo jurídico. En síntesis, se deberán probar los elementos que constituyen
esa costumbre en particular.

- El derecho extranjero: también debe ser probado. Este se prueba mediante el

informe de peritos (artículo 411 del Código de Procedimiento Civil).

Algunos autores incorporan dentro de este concepto de derecho extranjero

el derecho canónico y el derecho histórico, entendido como la historia fidedigna de
la ley.

c) Requisitos que deben reunir los hechos para ser materia de prueba

Están en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil:

- Substanciales: que sean relevantes, no para la parte, sino que para la decisión del
pleito.

- Pertinentes: esto es, que no sean ajenos a la litis, que tengan una relación con el
debate.

- Controvertidos: sobre su existencia, las partes no deben estar de acuerdo.

2- Situaciones especiales

a) Los hechos negativos

En la antigüedad, los glosadores establecieron el principio de que los hechos

negativos no requieren de prueba, porque una negación es la nada, y la nada resulta
imposible de probar. Entonces, se decía que quien efectúa la negación queda liberado de
la carga de la prueba.

Con el paso del tiempo, esta postura de los glosadores fue criticada por Planiol,
quien señaló que siempre una proposición negativa lleva consigo una proposición positiva,
que es su antítesis. Por lo tanto, la negación de un hecho no libera a ese sujeto de la carga
de la prueba, sino que le impone la obligación de acreditar el hecho positivo contrario. Por
lo tanto, no resulta efectivo que la alegación de un hecho negativo libere de la carga de la
prueba, toda vez que se estará en la necesidad de acreditar el hecho positivo contrario.

Esta tesis de Planiol se ha ido complementando, en el sentido que dependiendo del

tipo de negativa, habrá que determinar quién queda con la carga de probar. Ello,
básicamente atendiendo a las posibilidades reales de demostrar la efectividad del hecho, a
la naturaleza de la negación y al tratamiento que se le de al hecho negativo. Incluso, hay
situaciones en que la propia ley exigue la prueba del hecho negativo (artículo 81 número 1
en materia de muerte presunta; o el artículo 1947 inciso 4 en materia de arrendamiento).
b) Los hechos notorios

Se trata de aquellos hechos que son de pública notoriedad, que su existencia es

conocida por la gran mayoría de los ciudadanos de una cultura media, en el tiempo y en el
lugar en que la sentencia se pronuncia. Esta definición la da el procesalista italiano
Carnelutti.

Desde una perspectiva probatoria, estos hechos no requieren de prueba, porque por
su naturaleza son evidentes, indiscutibles, y por ende, cualquier intento de demostración
de su existencia es inoficioso.

Esta situación probatoria tiene un reconocimiento legal en el artículo 89 del Código

de Procedimiento Civil, que regula la prueba en materia de los incidentes. Y señala que el
juez puede resolver de plano un incidente, sin necesidad de prueba, cuando el incidente se
funda en un hecho de pública notoriedad.

Se ha fallado, por ejemplo, que el hecho de la desvalorización del dinero a raíz del
paso del tiempo, esto es, de la inflación, es un hecho de pública notoriedad, y por ende, no
requiere de prueba.

c) Los hechos evidentes

Son referidos a las llamadas "máximas de experiencia", esto es, aquel patrimonio
cultural que tienen las personas medianamente educadas. Por ejemplo, no se necesita
acreditar cuántos centímetros tiene un metro, o cuántos minutos tiene una hora.

V) Onus probandi: ¿quién debe probar?

1- Sistema general

a) Carga de la prueba

La idea es contraponer dos conceptos jurídicos: el de carga versus el de obligación.

La obligación supone un vínculo jurídico en cuya virtud, una persona, llamada acreedor,
tiene el derecho a exiguir a otra, llamada deudor, el cumplimiento de una determinada
prestación. De esta manera, cuando por ejemplo se habla del pago de lo no debido, y se
entendiera el onus probandi como una obligación, significaría que la otra parte podría forzar
a probar, y ello evidentemente que no es así.

La carga de la prueba no puede entenderse como una obligación, sino que como
una necesidad en la cual se halla envuelta una persona que deberá demostrar los
fundamentos del derecho que invoca.

Si el pretensor, el demandante, no cumple con esta carga, no satisface esta

necesidad, y, por tanto, se perjudica a sí mismo. Por su parte, si el demandado no prueba,
por ejemplo, la extinción de la obligación, también se perjudica porque habiendo pagado,
será condenado a pagar nuevamente.

b) En qué consiste la carga de la prueba

 La carga de la prueba va asociada a la idea de determinar a quién le corresponderá
producir la prueba en el juicio. Por lo tanto, se define como aquella necesidad en que se
encuentra una persona que sostiene un hecho o reclama un derecho, de probar la
existencia de uno u otro.

La carga de la prueba está en nuestro Código Civil recogida en el artículo 1698, al

señalar que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”.

c) A quién le corresponde la carga de la prueba

Se dice que la carga de la prueba le corresponde a aquél que sostiene una

proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o por ejemplo, al que
pretende destruir una situación jurídica que se encuentra adquirida por otro. Un ejemplo
claro de esto se encuentra en la acción reivindicatoria: quien intenta la acción es el dueño
no poseedor, y la dirige en contra del poseedor no dueño. Y el artículo 700 inciso 2
establece una presunción, que consiste en que el poseedor es reputado dueño mientras
otra persona no justifique serlo. Por lo tanto, para el legislador la situación normal es que el
poseedor de una cosa singular sea dueño de ella a menos que otro justifique, o sea, prueba,
ser el dueño..

Si la carga de la prueba le corresponde a quien quiere alterar una situación normal,

desde el punto de vista de la acción reivindicatoria significa que es el reivindicante quien
debe destruir esa situación de hecho, quien debe demostrar que ese poseedor que se
reputa dueño, no es tal.

Desde una perspectiva procesal, el problema se puede abarcar de una situación

sencilla, y decir por ejemplo, al demandante le corresponde acreditar los fundamentos de
su acción, y al demandado los de su excepción. Esta regla, con el paso del tiempo se ha
ido complementando, haciéndose más omnicomprensiva, y se dice que al demandante le
corresponde acreditar los hechos constitutivos de una determinada situación jurídica, y en
cambio, el demandado tendrá la carga de acreditar los hechos extintivos, impeditivos o
modificatorios.

2- Modificación al peso de la prueba

Hay ciertas situaciones en que se altera la carga de la prueba, estas son:

a) Las presunciones

El artículo 47 inciso 1 señala que se dice presumirse el hecho que se deduce de

ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. El inciso 2 agrega que si estos
antecedentes o circunstancias son establecidos por el legislador, entonces estaremos
frente a una presunción legal. La consecuencia del establecimiento de una presunción legal,
es que ella libera a quien tenía la carga de probar el hecho, de esa situación. Esta idea va
de la mano de la noción de que la presunción simplemente legal, de acuerdo con el artículo
47 inciso 2 del Código Civil, permite probar la no existencia del hecho que legalmente se
presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

b) La voluntad de las partes

Esto significa que aquel que no estaba en el imperativo de probar, asume

voluntariamente esta carga. La doctrina se ha preguntado si esto es posible o no, es decir,
si convencionalmente pueden modificarse las reglas sobre onus probandi.
 Una sentencia antigua de la Corte Suprema, del año 1908, declaró que esas
estipulaciones adolecen de objeto ilícito, porque importarían cohibir la actividad judicial.

En general, esta opinión ha quedado atrás, por las siguientes razones:

- Porque los preceptos legales que regulan la prueba se encuentran establecidos en

el interés de las partes, y por ende, son renunciables. Así por ejemplo, opina el
profesor Emilio Rioseco.

- Porque hay normas dentro de la regulación probatoria, que admiten intervención

de la autonomía privada. Por ejemplo, el artículo 339 inciso 1 del Código de
Procedimiento Civil permite que las partes pidan la suspensión del término
probatorio.

- Por el criterio a fortiori de interpretación de la ley: quien puede lo más puede lo

menos. Entonces se dice que el artículo 1547 y 1558 permiten a las partes convenir
materias de orden sustantivo, como el grado de culpa de que responde el deudor en
la responsabilidad civil contracual dependiendo del beneficio que reporta el contrato
a las partes, o los perjuicios de que se responde. Y por lo tanto, no será
inconveniente para que las partes estipulen materias de orden adjetivo, como es la
carga de la prueba.

VI) Los medios de prueba

Los medios de prueba son aquellos que se encuentran establecidos en la ley, y que
permiten a las partes producir el convencimiento del juez para resolver e asunto sometido
a su decisión.

En nuestro sistema legal, los medios de prueba están taxativamente recogidos en

la ley, y no se puede recurrir a otros. Específicamente, los medios de prueba están
indicados en los artículos 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil
(que incorpora el informe de peritos).

Se pueden clasificar en:

- Orales y escritos: por ejemplo, la declaración ante el juez, la testimonial y la

confesional (orales), o la documental (escritos).

- Preconstituidas y simples: la prueba preconstituida es aquella que existe o nace

antes de que se produzca una controversia respecto de los hechos. Un caso típico
es la escritura pública de compraventa de un bien raíz. En cambio, la prueba simple
o a posteriori, es aquella que va a surgir una vez que ya se instaló la controversia.

- Directas y indirectas: la prueba directa es aquella que establece el hecho de

manera inmediata. La indirecta, en cambio, es aquella que lo establece a través de
indicios, se infiere de ciertos hechos (por ejemplo, las presunciones).

- Plena y semiplena: esta clasificación obedece al grado de convencimiento que la

prueba produce en el juez. La prueba plena, perfecta o completa, es aquella que
produce la total acreditación de un hecho (por ejemplo, la confesión). Y en cambio,
la prueba semiplena es aquella que no se basta a sí misma para dar por acreditado
un hecho (por ejemplo, un principio de prueba por escrito).
1- Los instrumentos

En términos generales, en doctrina se distingue el documento del instrumento. Se

estima que el documento es el género, y los instrumentos la especie. Entonces, se dice que
el documento es todo medio externo en el cual se representa una idea, como una pintura o
una fotografía. Y los instrumentos, en cambio, son los documentos escritos.

Vittorio Pescio define los instrumentos como todo escrito en que se consigna,
constata o perpetúa la memoria de la realización de un hecho. Alessandri señala que el
instrumento es todo escrito en el que se consigna un hecho.

Hoy día, estos conceptos se han ampliado, y se reconoce que el instrumento es toda
cosa idónea para representar un hecho, o la imagen de una persona o de un objeto.

Se pueden clasificar en:

- Por vía de solemnidad y por vía de prueba: cuando el instrumento es requerido por
vía de solemnidad, se trata de aquellos casos en que la ley lo exige como requisito
del acto jurídico, es decir, la exigencia apunta a que la voluntad o el consentimiento
debe otorgarse a través del instrumento. Un ejemplo clásico es la compraventa del
bien raíz que ha de ser otrogada por escritura pública conforme lo previsto por el
inciso 2º del art. 1801. Otro ejemplo es el contrato de promesa en que la ley exige
que conste por escrito Nº 1 del artículo 1554 del Código Civil.

En cambio, cuando el instrumento es exigido por vía de prueba, la exigencia

del legislador apunta a establecer la forma a través de la cual se podrá acreditar un
determinado hecho. La omisión de un instrumento por vía de prueba no afecta la
validez del acto jurídico. La sanción será la imposibilidad de acreditar el acto de que
se trata por medio de la prueba de testigos conforme a lo previsto por el art. 1708,
a menos que exista un principio de prueba por escrito o que sea imposible obtener
una prueba escrita.

- Públicos y privados: esta clasificación apunta o distingue según si el instrumento

ha sido autorizado por un funcionario competente, actuando dentro de sus
atribuciones, y en la forma que prescribe la ley.

- Digitales o electrónicos: ellos están definidos en el artículo 2 letra d de la ley 19.799

de abril del año 2002. Se definen como toda representación de un hecho, imagen o
idea, que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrónicos, y
almacenada de un modo idóneo para permitir su uso posterior.

a) Instrumentos públicos

El artículo 1699 inciso 1 define el instrumento público o auténtico como el que ha

sido autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. De esta
definición, se desprende según la mayoría de los autores, que para el legislador el
instrumento público es sinónimo de instrumento auténtico, en el sentido que ambos tienen
autoridad, y por ende producen fe pública.

El profesor Carlos Ducci plantea que la opinión anterior es restringida, toda vez que
un instrumento auténtico puede ser público o privado, en la medida que, como dice el
artículo 17 del Código Civil, conste el hecho de que el documento ha sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
indica.

Sin alcanzar la calidad de instrumento público, existen también los llamados

documentos oficiales, que son aquellos emitidos por ciertos funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones públicas, pero que no constituyen un atestado de fe pública. Por
ejemplo, la citación a un tribunal de justicia, un certificado de pago de contribuciones, etc.

- Requisitos del instrumento público:

- Deben ser autorizados por un funcionario público en su carácter de tal.

- El funcionario debe ser competente, tanto en lo que se refiere a su materia como

al territorio.

- Debe cumplirse con las formalidades que la ley establece según la naturaleza de
ese documento.

Si falta alguno de estos requisitos, y siempre que el instrumento público no sea

exigido por vía de solemnidad, el instrumento valdrá como privado, verificándose la
conversión del acto jurídico nulo, la que tiene su reconocimiento en el artículo 1701 inciso
2.

- Escritura pública:

La escritura pública es el instrumento público otorgado ante notario e incorporado

en un protocolo o registro público (artículo 1699 inciso 2).

Por su parte, el artículo 403 del Código Orgánico de Tribunales dispone que la
escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que
se fijan en esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro
público.

Por lo tanto, la escritura pública es una especie dentro del género instrumento
público.

- Requisitos:

- Que sea otorgada ante un notario (definidos en el artículo 399 del COT).
Excepcionalmente, en las comunas que no sean asiento de un notario, hace
las veces de éste el oficial del Registro Civil (artículo 35 y 36 de la ley 19.477
del Registro Civil).

- Que el notario sea competente en cuanto al territorio. Los notarios ejercen

jurisdicción sobre cierto territorio determinado. (artículo 400 del COT).

- Que se cumplan las formalidades legales, que están en los artículos 404 a
413 del COT.
 - Que la escritura se incorpore en el protocolo o registro público que lleva el
notario, y que se forma insertando las escrituras en el orden numérico que
les haya correspondido en el repertorio (artículo 429 del COT).

- Copias de las escrituras públicas:

Esta materia está regulada en los artículos 421 y siguientes del Código
Orgánico de Tribunales.

Las escrituras públicas originales quedan incorporadas en el protocolo o

registro público del notario, a las que se les denomina “matriz” u “original” de la
escritura pública.

Como no es posible retirar materialmente el protocolo de las notarías, las

escrituras públicas se hacen valer, tanto en la vida civil como en juicio, por medio de
copias. Estas copias, en la medida que cumplan con los requisitos para su
otorgamiento, tendrán el valor de una escritura pública (artículo 342 del Código de
Procedimiento Civil).

Los requisitos de las copias son:

- Deben expresar que son copia o testimonio fiel de su original.

- Deben llevar la fecha, la firma y el sello del funcionario autorizante.

- Sólo pueden ser dadas por el notario, su subrogante legal, o el

archivero judicial.

- Deben otorgarse cuantas copias se solicite.

- Valor probatorio del instrumento público:

Para analizar esta materia, hay que distinguir entre las declaraciones que hace el
funcionario autorizante, y las declaraciones que hacen las partes o los otorgantes.

- Declaraciones del funcionario autorizante: el instrumento público hace plena fe

en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha (artículo 1700 inciso 1). La
expresión “plena fe” significa que el instrumento público constituye plena prueba
respecto de estos hechos, los que quedan establecidos o acreditados por el sólo
instrumento público.

Por lo anterior, Alessandri señala que, además del hecho de haberse

otorgado y de su fecha, el instrumento hace también plena prueba respecto de la
circunstancia de haberse formulado las declaraciones por el o los otorgantes, pero
no de la veracidad de esas declaraciones. Lo anterior, por cuanto el instrumento
público hace plena fe respecto de los hechos que caen bajo el dominio de los
sentidos del funcionario público, y de los cuales él puede dar fe.

- Declaraciones de los otorgantes: hay que distinguir:

- Respecto de las partes: además de lo ya señalado, entre las partes el

instrumento público hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones
que en él hayan hecho los interesados (artículo 1700 inciso 1).
 Se entiende por partes quienes han otorgado el instrumento, y a
quienes se transfieran las obligaciones o descargos contenidos en él, por
título universal o singular (artículo 1700 inciso 2).

Las declaraciones contenidas en un instrumento público, pueden ser:

- Dispositivas o sustanciales (constituyen el objeto mismo del acto o

contrato).

- Enunciativas o accesorias.

El instrumento público, entre las partes, hace plena fe respecto de las

declaraciones dispositivas, y de las enunciativas o accesorias, siempre que
éstas tengan relación directa con lo dispositivo del acto o contrato (artículo
1706).

- Respecto de terceros: el instrumento público hace plena fe en cuanto al

hecho de haberse otorgado, a su fecha, y al hecho de haberse efectuado
declaraciones en él, pero no en cuanto a la verdad de las mismas (artículo
1700 inciso 1).

La doctrina estima que respecto de terceros, las declaraciones

formuladas por las partes, y contenidas en el instrumento público, se
presumen verdaderas, ya que en caso contrario, jamás podría probarse ante
terceros la existencia del acto o contrato contenido en el instrumento. Esta
presunción de veracidad subsiste mientras no se pruebe lo contrario.

- Impugnación del instrumento público:

Las causales de impugnación son:

- Por nulidad: adolecerá de nulidad absoluta el instrumento público cuando no haya

sido autorizado por funcionario competente, o no se hayan cumplido en su
otorgamiento las formalidades legales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1701 inciso 2.

El artículo 412 del COT señala casos en que la escritura pública adolece de
nulidad. Por ejemplo, cuando no aparezcan las firmas de las partes y del notario.

- Por falta de autenticidad: esto consiste en probar que el instrumento público no

ha sido realmente otorgado por las personas y de la manera que en el instrumento
se expresa (artículo 17).

Se distingue la falta de autenticidad de la nulidad, en que aquella se refiere

a que no son verdaderas las declaraciones del funcionario en cuanto ellas hagan
plena fe, o sea, la falta de autenticidad importa que el documento es falsificado.

Para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento, se puede recurrir a

todos los medios de prueba que establece la ley, pero tratándose de una escritura
pública, el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil restringe o limita la prueba
testimonial, ya que ésta tendrá valor en la medida que 5 testigos reúnan los
requisitos señalados en el artículo 384 número 2 del mismo Código, y que acrediten
 que la parte, el escribano o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con
anterioridad, o han permanecido fuera del lugar en el día del otorgamiento y en los
70 días subsiguientes.

- Por falsedad en las declaraciones: esta causal está referida a las declaraciones
hechas por las partes, y no a las que hace el funcionario, ya que éstas están
amparadas por la fe pública.

Esta falsedad puede constituir simulación, dolo o error, según si la

desconformidad entre la voluntad real y la declarada ha sido o no deliberada.

El artículo 429 inciso 3 del Código de Procedimiento Civil señala que esta
disposición no se aplica cuando se trate de impugnar las declaraciones consignadas
en una escritura pública auténtica.

b) Instrumentos privados

El instrumento privado es aquel instrumento otorgado por uno o más particulares sin
la intervención de un funcionario público que lo autorice.

Los instrumentos privados están exentos de formalidades, aunque sí se exige que

estén firmados por los otorgantes, ya que ello demuestra que se aprueba, y hace propio lo
escrito. Sin firma, sólo hay un borrador o un proyecto.

El instrumento privado puede ser exigido por vía de solemnidad (por ejemplo, el
contrato de promesa, artículo 1554 Nº 1) o por vía de prueba (por ejemplo, el contrato de
trabajo).

El instrumento privado no lleva en sí mismo ningún principio de autenticidad o de

pureza, de manera tal que deberá probarse su autenticidad, lo que se hace por medio del
reconocimiento del instrumento privado.

- Reconocimiento del instrumento privado:

El reconocimiento de un instrumento privado puede emanar de:

- La declaración de las partes: en tal evento, puede ser expreso o tácito.

- Expreso: puede ser, a su vez:

- Judicial: cuando ha sido reconocido en el juicio por la persona a

cuyo nombre aparece otorgado el instrumento, o la parte contra quien
se hace valer (artículo 346 Nº 1 del Código de Procedimiento Civil).

- Extrajudicial: cuando el reconocimiento ha sido hecho en un

instrumento público o en otro juicio diverso de aquel en que se hace
valer el instrumento privado (artículo 346 número 2 del Código de
Procedimiento Civil).

- Tácito: se produce cuando, puesto el instrumento en conocimiento de la

parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6
días siguientes a su presentación (artículo 346 número 3 del Código de
 Procedimiento Civil). Este apercibimiento solo puede decretarse contra quien
ha firmado o escrito el instrumento privado, y no contra terceros.

- El instrumento se manda tener por reconocido: en este caso, se declarará la

autenticidad del documento mediante una resolución judicial, la que resolverá el
incidente en que se haya discutido la impugnación que se hizo al instrumento, por
falsedad o por falta de integridad (artículo 346 número 4 del Código de
Procedimiento Civil).

- Valor probatorio del instrumento privado:

- Entre las partes: el artículo 1702 dispone que el instrumento privado reconocido
por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los
casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pública.

Esta equiparación del mérito probatorio de uno y otro instrumento, afecta a

los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y a las personas a quienes se han
transferido las obligaciones y derechos de éstos (artículo 1702).

La jurisprudencia ha fallado que esta equiparación se aplica a los

instrumentos privados que emanan de las partes, y no a aquellos que emanan de
terceros ajenos al juicio.

Asimismo, se señala que en esta materia, es también aplicable el artículo

1706 ya visto.

- Respecto de terceros: en este caso, la doctrina mayoritaria estima que el

instrumento privado no tendrá jamás valor probatorio. Claro Solar cree que sí lo
tendrá una vez que haya sido declarada su autenticidad.

Sin embargo, respecto de terceros, el instrumento privado puede tener fecha

cierta, por cierto no la del momento en que se otorgó, sino las que señala el artículo
1703:

- Desde el fallecimiento de algunos de los que le han firmado.

- Desde el día en que ha sido copiado en un registro público.

- Desde el momento en que conste haberse presentado en juicio.

- Desde el momento en que se ha tomado razón de él o le haya inventariado

un funcionario competente, en el carácter de tal.

- Desde su protocolización. Esta última situación está en el artículo 419 y 420

del COT.

- Documentos protocolizados:

Protocolizar consiste en el hecho de agregar un documento al final del registro de

un notario (el protocolo), a pedido de parte interesada (artículo 415 del COT).

El documento protocolizado no es una escritura pública, pues no se incorpora en el

registro o protocolo del notario, sino que se agrega al final de éste. Con la protocolización,
el instrumento adquiere fecha cierta.
 El legislador ha querido que ciertos instrumentos privados se protocolicen, caso en
el cual, ellos valdrán como instrumento público, pero sólo en los casos en que el legislador
lo señale. Algunos de estos documentos, son, por ejemplo, los testamentos solemnes
abiertos otorgados en hojas sueltas, y los instrumentos otorgados en el extranjero (artículo
420 del COT).

- Mérito ejecutivo o fuerza ejecutiva:

El instrumento privado reconocido judicialmente o mandado tener por reconocido,

es considerado en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, como un título
ejecutivo, y por lo tanto, cumpliéndose los demás requisitos legales, permite iniciar un juicio
ejecutivo.

- Instrumentos privados especiales:

- Asientos, registros y papeles domésticos: Alessandri los define como los

escritos firmados o no que una persona redacta en hojas sueltas o encuadernadas,
con el objeto de dejar constancia de un hecho jurídico que ha realizado, o de
cualquier hecho doméstico.

Se trata de instrumentos otorgados por una sola parte, los que por regla
general, carecen de valor probatorio, salvo que hayan sido reconocidos o mandados
tener por reconocidos.

El artículo 1704 señala que los asientos, registros y papeles domésticos

únicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero sólo en aquello que
aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos nos
los rechace en la parte que le fuere desfavorable.

Respecto de los libros que llevan los comerciantes (asientos), que

constituyen una especie de registros privados, hay normas especiales en el Código
de Comercio. Por ejemplo, el libro copiador de cartas.

- Nota escrita o firmada por el acreedor: está en el artículo 1705. La nota escrita
o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al dorso de una escritura que
siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se
extenderá a la nota escrita o firmada por el acreedor a continuación, al margen o al
dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en poder del
deudor.

En resumen, sea que la escritura o el duplicado se encuentre en poder del

deudor o el acreedor, la nota escrita o firmada por el acreedor aprovecha siempre al
deudor, es siempre favorable al deudor. Pero el deudor que quisiere aprovecharse
de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar también lo que en ella le fuere
desfavorable.

c) Contraescrituras:

Existen dos sentidos en los cuales se puede utilizar:

- Amplio: Todo instrumento público o privado otorgado por las partes para alterar,
modificar o derogar en todo o en parte lo expresado por ellos mismos en otro
 instrumento. Esto es, todo escrito redactado contra otro escrito que modifica un
anterior celebrado entre las mismas partes.

- Restringido: Es todo escrito por el cual las partes reconocen con fines
probatorios la simulación total o parcial de un acto o una simulación subjetiva,
es decir, una interposición de personas.

- Sentido en que está tomada la palabra contraescritura en nuestro Código Civil:

Don Luis Claro Solar, señala que el término contraescritura debe tomarse en su
sentido restringido. En consecuencia, si no hay simulación, si una escritura modifica o altera
sinceramente lo que se estableció en otra, no cabe hablar de contraescritura, sino que de
dos actos independientes, que se destruyen uno a otro en todo o parte. Y esas escrituras
valen entre las partes y con respecto a terceros conforme a las reglas generales; no le son
aplicables las restricciones del artículo 1707, que sólo rige las contraescrituras en sentido
restringido, a las que prueban la simulación.

Por su parte, don Arturo Alessandri plantea que la legislación chilena considera la
acepción “contraescritura” en su acepción amplia, pues el artículo 1707 no ha restringido
su alcance y alude a toda escritura privada y contraescritura pública destinada a alterar lo
pactado en otra. Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura
o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos
esenciales o accidentales, los contratos celebrados anteriormente, sea para dejarlos
totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones sustanciales o de
detalle.

Finalmente, podemos indicar que la jurisprudencia está dividida, fallando en diversas

ocasiones adoptando uno u otro sentido.

- Clases de contraescrituras:

Las contraescrituras pueden ser instrumentos públicos o privados, según lo dice el

texto del artículo 1707.

Cabe observar que, en cuanto a la escritura que se modifica o altera, también puede
ser pública o privada. Sin embrago, el Código Civil sólo se ocupa de la escritura pública.

- Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento:

El valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento no

presenta nada especial. Las contraescrituras tienen el valor probatorio que resulta de su
calidad de instrumento público o privado. Si son instrumentos públicos hacen fe como tales;
si son privados, tienen valor después de su reconocimiento conforme a la ley.

- Efectos de las Contraescrituras:

- Entre las partes:

Las contraescrituras producen todos sus efectos entre las partes, porque todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (artículo 1545).
 En cuanto al valor probatorio, la escritura y la contraescritura lo tienen igual entre
las partes. Pero prevalece la contraescritura, porque de acuerdo con el artículo
428 del Código de Procedimiento Civil, entre dos pruebas contradictorias, y a
falta de ley que resuelva el caso, los tribunales deben preferir la que crean más
conforme con la verdad, y esa mayor conformidad debe suponerse que la tiene
la contraescritura y no la escritura, porque si las partes alteran ésta, es
precisamente por estimar que no guarda congruencia con la realidad.

- Respecto de terceros:

Tendrá valor cuando es en beneficio del tercero, si es en perjuicio no valdrá.

Cuando referimos a terceros lógicamente aludimos a los terceros relativos (a
quienes el acto empece), ya que a los absolutos no les afecta.

Requisitos para que las contraescrituras públicas produzcan efectos respecto de

terceros:

- Debe tomarse razón de su contenido al margen de la escritura matriz.

- Tomar razón de la contraescritura al margen del traslado en cuya virtud ha

obrado el tercero.

2- Prueba testimonial

Los testigos son los terceros ajenos al acto o al hecho debatido que pueden afirmar
la existencia de un hecho jurídico porque estuvieron presentes en el acto de su realización,
o porque tuvieron conocimiento del mismo.

Se les define también como aquellas personas que se han encontrado presente o
ha sabido por terceros de la ocurrencia de un hecho o de la celebración de un acto y que
posteriormente deponen en un juicio sobre lo que conocieron.

De la definición anterior, se sigue que los testigos pueden clasificarse en testigos

presenciales y testigos de oída. A ambos la ley les confiere valor probatorio, aunque al
testigo de oídas en menor medida (artículo 383 del Código de Procedimiento Civil).

También se clasifican en instrumentales o judiciales, conforme la finalidad que

persiga el testimonio.

a) Inadmisibilidad de la prueba testimonial

No siempre este medio de prueba es admisible, porque la ley desconfía de los

testigos (ver mensaje del Código Civil), y porque no es una prueba del todo contundente.
Por lo tanto, es inadmisible la prueba de testigo en los siguientes casos:

- Actos que deben consignarse por escrito: el artículo 1708 establece como regla
general que no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito.

Y, deben constar por escrito:

 - Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes: la falta
de solemnidad no solo impide probar el acto o contrato, sino que también
produce la inexistencia o nulidad absoluta del mismo (artículos 1682 y 1701).

- Los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa

que valga más de 2 unidades tributarias (artículo 1709 inciso 1).

Los requisitos para que opere el artículo 1709 inciso 1, son los siguientes:

- Que se trate de una obligación, y por lo tanto, la limitación no se

aplica a un hecho ni a un derecho real, solo a una obligación.

- Que la obligación emane de un acto o contrato, es decir, no se aplica

a los cuasidelitos o a los cuasicontratos.

- Que se trate de una obligación de dar (entrega, artículo 1548) y de

hacer o de no hacer (promesa, artículo 1554 inciso final).

- Que la cuantía del objeto de la obligación sea superior a 2 unidades

tributarias. Para el cálculo de esta cuantía, no se incluirán los frutos,
intereses u otros accesorios de la especie o cantidad debida (artículo
1709 inciso final).

En relación a la cuantía, el legislador precisa algunas

situaciones:

- Al que demanda una cosa de más de 2 unidades tributarias

de valor, no se le admitirá prueba de testigos, aunque limite a
ese valor la demanda (artículo 1710 inciso 1).

- Tampoco es admisible la prueba de testigos en las

demandas de menos de dos unidades tributarias, cuando se
declara que lo que se demanda es parte o resto de un crédito
que debió ser consignado por escrito y no lo fue (artículo 1710
inciso 2).

- Alteración de lo expresado en un acto o contrato: está en el artículo 1709 inciso 2.

No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno
lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho
antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas
adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida
suma (2 unidades tributarias).

Por ejemplo, si en un contrato de mutuo pactado con 8% de interés, una de

las partes pretende probar que después hubo rebaja de X% de intereses, no podrá
hacerlo mediante testigos.

- Excepción a los dos casos anteriores (artículo 1711):

- Cuando hay un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del
demandado o de su representante, que haga verosímil el hecho litigioso. Así,
un pagaré de más de 2 unidades tributarias en que se ha comprado una cosa
 que ha de entregarse al deudor, no hará plena prueba de la deuda, porque
no certifica la entrega, pero es un principio de prueba para que, por medio
de testigos, se supla esta circunstancia.

- Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita. La imposibilidad

puede ser física, cuando las circunstancias de hecho o materiales no
permiten otorgar un instrumento (por ejemplo, el caso del depósito necesario
regulado en el artículo 2236); o moral, cuando en razón del afecto o
costumbre no es procedente exigir un documento escrito (por ejemplo, si un
hijo le presta dinero a su padre).

- Los demás casos expresamente exceptuados en el Código Civil y en los

Códigos especiales. Por ejemplo, en materia mercantil, el Código de
Comercio admite la prueba de testigos cualquiera sea la cuantía de la
obligación que se intenta probar (artículo 128 del Código de Comercio).
También, el caso del contrato de comodato (artículo 2175 del Código Civil).

b) Valor probatorio de los testigos

Está en los artículos 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil. Su valor va desde
la plena prueba, producida por la declaración de dos o más testigos presenciales contestes
(de acuerdo) en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados, que den razón de sus dichos, y que su declaración no sea desvirtuada por
otra prueba; hasta la simple base de una presunción judicial constituida por las
declaraciones de un testigo de oídas.

3- Las presunciones

El artículo 47 inciso 1 dispone que se dice presumirse el hecho que se deduce de

ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Otros autores la definen como un proceso lógico que consiste en la deducción a

partir de hechos conocidos y probados, de un hecho desconocido, y que requiere prueba.

La presunción requiere la existencia clara y precisa de ciertos hechos o datos en

que se fundamentará. Estos son los llamados presupuestos o indicios de la presunción.

a) Clasificación de las presunciones (artículo 1712)

- Presunción legal: el artículo 47 inciso 1 dispone que si estos antecedentes o

circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la
presunción se llama legal.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha dicho que la presunción legal, a

diferencia de la judicial, más que un medio de prueba, lo que hace es liberar o
dispensar a los favorecidos con la presunción de la necesidad de probar,
produciéndose una alteración o modificación del onus probandi, de la carga de la
prueba. Ellas, además, son de derecho estricto y por ende su interpretación es
restrictiva.

Las presunciones legales pueden ser de dos clases:

- Presunciones simplemente legales o propiamente tales: son aquellas

en que se admite prueba en contrario, es decir, se permite probar la no
existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

De este modo, se altera la carga de la prueba, por cuanto tocará a la

parte que pretende destruir la presunción, probar los hechos que la
desvirtúan.

Ejemplos de estas presunciones son:

- La presunción de paternidad el artículo 184 inciso 1.

- El poseedor es reputado dueño (artículo 700 inciso 2).

- Presunción de remisión o condonación de la deuda (artículo 1654).

- Presunciones de derecho: el artículo 47 inciso 4, dispone que si una cosa,

según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es
inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o
circunstancias.

No es necesario que la ley utilice la expresión “presunción de

derecho”, sino que basta con que aparezca claramente que la presunción no
puede ser destruida por otra prueba contraria.

Si bien no se puede probar lo contrario, sí podrá acreditarse que no

concurren los antecedentes o circunstancias que la hacen procedente.

Aunque el efecto es el mismo, no es igual presumir que fingir, ya que

se presume lo que se supone verdadero, y se finge lo que se sabe que no es
verdad.

Ejemplos de presunción de derecho:

- La presunción sobre la época de la concepción (artículo 76 inciso

2).

- El error de derecho (artículo 707).

- La buena fe en la prescripción extraordinaria (artículo 2510 número

2).

- Presunción judicial: se trata de aquellas que el juez, de ciertos antecedentes o

circunstancias conocidas, infiere o deduce un hecho que estaba desconocido.
Entonces, el juez tiene una premisa (hecho conocido, que está establecido en el
proceso), y sobre la base de ella, infiere o deduce un hecho desconocido.
 En general, en la práctica este elemento se utiliza mucho en materia de
responsabilidad extracontractual porque es muy complejo acreditar con prueba
directa el dolo o la culpa del agente.

- Requisitos: están en el artículo 1712.

- Grave: significa que el hecho conocido que sirve de base a la

actividad del juez, debe permitir deducir en forma casi necesaria e
inmediata el hecho desconocido.

- Precisa: en términos negativos, quiere decir que no puede ser

difusa, vaga. El hecho preciso solo debe permitir inferir un hecho
desconocido.

- Concordante: o sea, de los distintos elementos conocidos que tiene

el juez, debe existir entre ellos una cierta ilación. No pueden los
hechos conocidos contradecirse entre sí, porque entonces se anulan,
y por lo tanto no se podrá inferir un hecho desconocido.

De los tres requisitos indicados, sobre todo del último, se desprende

que para nuestro Código Civil los hechos conocidos deben ser múltiples, no
obstante lo cual el artículo 426 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil
permite que una sola presunción constituya plena prueba cuando a juicio del
tribunal, tenga los caracteres de gravedad y precisión que le permitan formar
su convencimiento.

4- La confesión de parte

La confesión es el reconocimiento que hace uno de los litigantes acerca de la verdad

o efectividad de un hecho, que puede producir en su contra consecuencias jurídicas.

a) Características

- Es una declaración unilateral de voluntad.

- La confesión sólo produce efectos contra el declarante, no lo favorece.

- Por regla general, la confesión es indivisible. Esto significa que las respuestas que da el
confesante no se pueden fraccionar en su perjuicio. Por excepción, la confesión admite
división en los siguientes casos:

- Cuando la confesión comprende diversos hechos que se encuentran

completamente desligados entre sí. A esto se le llama confesión compleja de primer
grado.

- Cuando la respuesta del confesante contiene hechos ligados entre sí, pero el
confesante intenta que modifiquen o justifiquen una determinada situación jurídica
ya establecida. El artículo 401 del Código de Procedimiento Civil le permite a la otra
parte rendir prueba que demuestre la falsedad de este hecho modificatorio o
justificatorio. Esto se denomina confesión compleja de segundo grado.

Entonces, siempre será indivisible la confesión pura y simple, y la confesión

calificada. En esta última, se reconoce el hecho, pero se modifica la naturaleza jurídica del
mismo. Y se podrá dividir la compleja de primer y de segundo grado.
- Por regla general, la confesión es irrevocable, ella no puede ser dejada sin efecto, salvo
(artículo 1713 inciso 2) que se pueda probar que ha sido el resultado de un error de hecho.

b) Clasificación

- Judicial o extrajudicial.

- Verbal o escrita.

- Expresa o tácita: es expresa cuando el hecho se confiesa de manera explícita y directa. Y

será tácita cuando la parte ha sido citada en dos oportunidades a absolver posiciones, y
ella no comparece al proceso, o compareciendo, se negare a responder o da respuestas
evasivas. Esto está regulado en el artículo 394 del Código de Procedimiento Civil. Para que
opere la confesión tácita las posiciones deben redactarse en términos asertivo, afirmativos.

- Espontánea o provocada: es espontánea cuando ella se presta a iniciativa del confesante.

En cambio, es provocada aquella que se enmarca dentro del proceso judicial, y que se
presta a requerimiento del juez, resolviendo una diligencia de prueba pedida por la otra
parte dentro del mecanismo llamado absolución de posiciones. En este mecanismo, el
absolvente o confesante va a responder, previo juramento, un conjunto de preguntas o
posiciones que se hallan contenidas dentro de un sobre que se entregó en el tribunal al
tiempo de pedir la diligencia denominado pliego de posiciones.

- Simple, calificada o compleja: en la simple, se reconoce el hecho sin que se le agreguen

nuevas circunstancias que lo especifiquen. En la calificada se reconoce el hecho pero se le
agregan circunstancias específicas que intentan modificar su naturaleza jurídica.

En la compleja se reconoce el hecho pero se le agregan circunstancias específicas

que intentan modificarlo. Se divide en:

- De primer grado: los hechos están desligados entre sí.

- De segundo grado: los hechos están ligados entre sí.

c) Admisibilidad

La regla general, es que siempre se admite la confesión. Existen casos de

excepción, es decir, situaciones en las cuales ella no es admitida. Por ejemplo:

- Respecto de los actos jurídicos solemnes, porque respecto de ellos, el

consentimiento sólo puede darse a través de la solemnidad. Así lo dice
expresamente el artículo 1713: “salvo los casos comprendidos en el artículo 1701
inciso 1, y los demás que las leyes exceptúen”.

- En el juicio de separación de bienes, por el mal estado de los negocios del marido,
la confesión de éste no hace prueba (artículo 157).

- El artículo 1739 contempla algunas reglas relativas a la prueba del dominio de

ciertos bienes que forman parte de la sociedad conyugal. Y dentro de estas pruebas,
no se admite o se limita la confesión.

- Cuando en la escritura pública de compraventa se expresa haberse pagado el

precio.
 - El artículo 2485, dentro de las llamadas prelaciones de créditos.

d) Valor probatorio

Hay que distinguir:

- Confesión judicial: se distingue:

- Sobre hechos personales del confesante: está tratado en el artículo 1713

inciso 1. Esta confesión producirá plena fe contra aquel que la efectúa.

- Sobre hechos no personales: la confesión también producirá plena

prueba, no obstante lo cual se permite probar a través de otras diligencias
que el hecho no es efectivo.

- Confesión extrajudicial: está regulada en el artículo 398 del Código de

Procedimiento Civil. Se puede distinguir:

- Si la confesión es verbal, ella sólo será admisible en aquellos casos en que

se pueda rendir prueba de testigos. Y servirá de base para una presunción
judicial.

- Si la confesión se prestó ante la parte que la invoca o ante juez

incompetente pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como
presunción grave para dar por establecido el hecho de que se trata.

- Si la confesión se prestó en un juicio diverso, pero entre las mismas partes

que actualmente litigan, el juez podrá darle el valor de plena prueba habiendo
motivos poderosos para estimarlo así. En caso de que no sean las mismas
partes, se considerará como una presunción grave para dar por establecido
los hechos.

5- Inspección personal del tribunal

Está mencionado en el artículo 1714, y su regulación está en el Código de

Procedimiento Civil. La inspección personal es el examen que por sí mismo efectúa el juez
de la causa, de la cosa o sitio litigioso, con la finalidad de establecer la exactitud de los
hechos debatidos en el proceso.

En cuanto a su procedencia, esta diligencia de prueba es admisible siempre que la

ley lo disponga, como ocurre por ejemplo, en la denuncia de obra ruinosa del artículo 571
del Código de Procedimiento Civil. Además, en todos aquellos otros casos en que el juez
lo estime necesario para establecer la verdad.

Es importante que para que la inspección personal sea válida, es necesario que ella
sea decretada, que se practique previo decreto del juez. O sea, no tienen el carácter de
inspección personal aquellos hechos que el juez haya podido percibir personalmente, o de
manera extrajudicial.

a) Valor probatorio

Constituye plena prueba respecto de las circunstancias o hechos materiales que el

tribunal establezca en el acta levantada con ocasión de la inspección, y como resultado de
su propia observación. En el acta de inspección va a estar lo que el juez vio, y eso constituye
plena prueba (artículo 408 del Código de Procedimiento Civil).

6- Informe de peritos

Se trata del dictamen u opinión sobre hechos discutidos en el pleito para cuya
apreciación se requiere de ciertos conocimientos especiales técnicos de una determinada
ciencia o arte. En algunos casos es obligatorio producir la prueba de peritos, y en otros es
facultativa.

a) Obligatorio

Se le suele llamar juicio práctico, en los que la diligencia del informe de peritos es
un trámite esencial o indispensable. Así ocurre, por ejemplo, en el artículo 855 del Código
Civil, que se refiere a la construcción de una pared medianera. Otro caso está en el artículo
848 del mismo código en materia de servidumbres. Otro caso es el artículo 1335 en materia
de partición. Y para determinar el monto de la renta en los artículos 1943, 1997 y 2002.

b) Facultativo

En los demás casos, vamos a estar en presencia de una diligencia que el juez va a
decretar cuando él la estime necesaria. Pero el artículo 411 del Código de Procedimiento
Civil le señala al juez, en ciertos casos, que es especialmente conveniente oír el informe de
peritos, en primer lugar, cuando se trate de hechos para cuya apreciación se requiera de
conocimientos especiales de una determinada ciencia o arte, y en segundo lugar, cuando
se trate de un punto de derecho pero referido a la legislación extranjera.

c) Designación del perito

En cuanto a la designación del perito, ésta se hace en una audiencia a la que cita el
juez. En primer lugar, intenta que las partes designen el perito de común acuerdo. En caso
de que esto no suceda, lo nombra él de aquellos que integran una lista que se publica cada
dos años por la respectiva Corte de Apelaciones. El perito designado no puede tener las
inhabilidades que indica el artículo 415 del Código de Procedimiento Civil, y las partes
tienen un plazo de 3 días para hacerlas valer.

d) Valor probatorio

Los jueces aprecian el informe de peritos conforme a las reglas de la sana crítica.
La sana crítica la define el profesor Carlos Ducci como el conjunto de normas lógicas y de
sentido común que el juez debe emplear para los efectos de ponderar el informe pericial.

7- Juramento deferido

Está indicado en el artículo 1698. Es definido como la declaración solemne que una
de las partes hace ante el tribunal competente en orden a que se aviene a pasar por todo
lo que la otra parte declare o jure. El juramento deferido fue derogado por la ley 7.760 de 5
de febrero de 1944.

a) Situación especial con su derogación

Se discute si el artículo 423 tiene o no un juramento deferido. Pero esto no es tal,

porque en este caso no está el tutor o curador aceptando lo que diga su pupilo, sino que es
la ley la que establece el efecto derivado de la mala administración que hizo el tutor o
curador.

Además, hay una razón de forma, en orden a que si el artículo 423 realmente
regulara un caso de juramento deferido, éste estaría tácitamente derogado por la ley 7.760.

VII) Apreciación comparativa de los medios de prueba

El artículo 428 del Código de Procedimiento Civil resuelve este problema, al señalar
que entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán aquellas que crean más conformes a la verdad.

Un caso en que hay ley que resuelve el conflicto, está en el artículo 429 del Código
de Procedimiento Civil, el que establece la forma a través de la cual, mediante declaración
de testigos, puede invalidarse el valor probatorio de una escritura pública.