© 1993 ediores dEL PUERTO s.r.

L
Anchoretx] 1775 - 52 A
(1425) Buenos Aires

Diseño: Sandra Monteogudo

Juan M. Ventua

Innpreso en juBo de 1993 en

EDIGI^AF S.A.
Delgado 834
Buenos Aires

Hecho e) depósito de ley 11.723

ISBN 987-99437-2-4
DETERMINACIÓN
JUDICIAL DE
LA PENA

Claus Roxin
Mar/Beloff
Mario Magariños
Patricia S. Ziffer
Eduardo Andrés Bertoni
Ramón Teodoro Ríos

Prólogo de Julio B. J-. Moler

EDITORES

II
dEL PUESTO
I 1 1 Prólogo

ü Julio B. J. Maier. 11

Q
^ Fin y justificación de la pena y de las medidas
de seguridad
Claus Roxin 15

Teorías de la pena: la justificación imposible

MaryBeloff. 53

Hacia un criterio para la determinación judicial

de la pena
Mario Magariños 71

Consideraciones acerca de la problemática

de la Individualización judicial de la pena
Patricia S. Ziffer 89

La cesura del juicio penal

Eduardo Andrés Bertoni 113

La ejecución de la pena
Ramón Teodoro Ríos. 127
PROLOGO

Julio B. J. Moler
 PROLOGO

Otro libro producto del seminario de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Buenos Aires que, año tras año, constituye elforoaca-
démico de un grupo de amigos, unidos por la ambición común de
conocer algo más en materias penales. Y, con este, ¡ya llevamos publi-
cados cuatro librosl A juzgar por las condiciones según las cuales se
desarrolla nuestra ciencia jurídica y nuestro mundo académico, y por
la propuesta actual de nuestras empresas editoriales, la labor cumpli-
da casi no puede ser creída. Pero ella es real, existente, y debe enorgu-
llecemos, damos fuerzasrenovadaspara persistir en nuestra pequeña
empresa y concedemos esa luz de esperanza en un mundo mejor, sin
la cual parece imposible vivir. El esfuerzo vale la pena aun con todos
los defectos a que lo somete, seguramente, nuestra condición de uni-
versitarios "amateurs" y los presupuestos negativos del trabajo cientí-
fico en nuestro medio, donde las fuentes de iiiformadón son escasas,
las bibliotecas actualizadas poco menos que inexistentes, sobre todo si
se trata de literatura extranjera, y el tiempo dereflexiónmuy breve,
dada la absoluta necesidad de ganarse la vida con la práctica jurídica
activa como tarea cotidiana principal.
Este, como los anteriores, es un libro hecho por jóvenes, por jóvenes
que tienen que construir ese mundo futuro; para poder vivir eUos y
para su posteridad, jóvenes que, gracias a Dios, no han perdido la
esperanza, sino que, por lo contrario, la necesitan para poder vivir,
jóvenes que todavía sienten el placer de rondar por el mundo de las
ideas y no han convertido su mundo personal en un recuento de
aquello que acumulan o consumen día a día.
De esa juventud participa, también, entre nosotros, el tema elegido
para el seminario y el libro. Nos sugirió la necesidad de comenzar con
el estudio del tema la constatación de que los esfuerzos anab'ticos des-
tinados afijarlos presupuestos según los cuales una persona respon-
de penalmente por su hecho y aquellos según los cuales se emite una
11
decisión en este sentido, superan con holgura a los esfuerzos analíti-
cos -casi inexistentes entre nosotros- por racionalizar la medida de la
reacción estatal contra el. hecho ilícito, supuesta la existencia de alter-
nativas penales. La literatura y la práctica jurídico-penales, si bien no
ignoraron el tema lo han, hasta lahora, degradado, por el escaso desa-
rrollo que le brindaron. En cierta manera, nos pareció curioso este
desanoDo, puesto que la pena estatal resulta el centro o el núdeo del
sistema y, por ende, su tema básico, tanto en sentido constructivo
como en sentido crítico. El hecho de que los desarrollos analíticos
sobre eUa en sí misma sean raquíticos, fíente a la opulencia del análi-
sis sobre su presupuesto, el hecho punible, verifica, de alguna mane-
ra, el extravío del Dereclv) penal y del Derecho procesal penal, cerra-
dos sobre sí mismos y escasamente atentos al núcleo del problema y
al interés general. Por lo demás, arribamos al tema de la mano del
espectáculo que brinda una decisión sobre la pena casi absolutamente
desprovista de las garantías judiciales que rigen para la determina-
ción del hecho pumble, sin fundamento material alguno, consecuen-
cia más de la voluntad -influida por motivos ideológicos y psicológi-
cos norevelados-que de la razón de quien k impone.
Por último, también el editor es joven. La nueva casa "Editores del
Puerto", surgida de nuestro propio seno, por la voluntad y el esfuerzo
de jóvenes juristas, comprometidos con la ciencia penal, merece todo
nuestro apoyo. Si ellos tienen éxito en su nueva empresa, ese éxito
nos alcanzará a nosotros, no sólo por el placer de verlos realizados,
sino, antes bien, porque constituirí, seguramente, una vía más que
idónea para canalizar nuestros esfuerzos intelectuales.
Resta, tan sólo, mi agradecimiento personal, pues el sentirme rodeado
de estos jóvenes, cada uno de les cuales, a su manera, me brinda su
cariño, su amistad y su apoyo, me permite seguir viviendo de manera
positiva, apostando a un mundo mejor y más justo para todos.

Julio B.].Maier
Buenos Aires, mayo de 1993.

12
FIN Y JUSTIFICACIÓN
DE LA PENA Y DE
LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD

Claus Roxin
TEORÍAS DE LA PENA:
LA JUSTIFICACIÓN IMPOSIBLE

Mary Beloff

"... ponfue me parece duro caso luicer esclavos a ¡os que Dios y naturale-
za hizo libres. Cuanta más, señores guardas -añadió Don Quijote-, que
estos pebres no han cometido nada contra vosotros. Allá se lo haya cada
uno con su pecado; Dios hay en él ádo, que no se descuida de castigar al
malo, ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres hormidos sean
XKrdugos de los otros hombres, no yénddes nada en dio" (Miguel de
Cervantes Saavedra, El ingenioso Hidalgo Don Quijote de la Mandia).

I. INTRODUCCIÓN
Mucho se ha escrito sobre la pena y sus discursos de justificación. Este
trabajo, en ese marco de profusión teórica, tiene porfinalidadsólo la
de describir el estado actual del debate en materia de teorías de la
pena. Para ello se parte de una premisa metodológica elemental: dis-
tinguir entre teorías que justifican el castigo y aquellas que lo
explican.
Serealizaráun recorrido por las posturas tradicionales y las críticas
de las que fueron objeto, se dará cuenta dé las teorías más recientes y,
finalmente, se verificará la insuficiencia de estos planteos como doc-
trinas de justificación de la pena, en la medida en que los postulados
en los que se basan no reconocen comprobación empírica alguna.
Afirma Paul Wolf que las cru2adas y campañas históricas del derecho
contra la injusticia llamada "crimen", han sido llevadas a cabo en
nombre de altos ideales de la pena'. Por esta razón sostiene que siem-
pre se ha considerado científicamente legítimo presentar la cambiante

" Cf. Wolf, P., Esplendor y miseria de las teorías preventivas de la pena,
en Poder y Control, PPU, Barcelona, 1986, NP O, p. 59.

53
historia del dereclío penal como una historia de los ideales y de las
teorías de la pena.
Nos proponemos entonces, siguiendo a Wolf, abordar la cuestión de
si el discurso tradicional de las teorías de la pena -tal como fuera culti-
vado en el pasado y en parte todavía hoy-, contiene perspectivas de
futuro para el derecho penal, y de si, en consecuencia, este discurso
podría, efectivamente, corresponder a la "pretensión siempre legítima
de producir ui\a orientación paradigmática en la lucha por un dere-
cho penal mejor"-.
Así, veremos en qiié medida han contribuido, en la historia más
reciente, las grandes ideas sobre la pena como "retribución", "intimi-
dación", "expiación" o "prevendón" en esta luclia, anticipando que,
en este sentido, la historia de las teorías de la pena se revela como la
historia del fracaso jX)r un derecho penal mejor.
Precisemos. Esta historia de la pena es la historia de la pena estatal. Y
esta sucesión de fi-acasos -a los que aludimos- se inicia con una trans-
formación cualitativa y radical que sufrió el dereclío penal al fmalizar
la Edad Media. De representar, básicamente, un aspectoreguladorde
las conductas de las personas que integran una sociedad, pasó a cons-
tituir, fundamentahnente, una función del Estado, lo que Maier deno-
mma "la regulación jurídica de lareacciónestatal frente a quien atenta
contra el poder constituido y, más modernamente, frente a la viola-
ción de prohibiciones o mandatos con contenido penal"'.
Esta transformación esencial serelacionacon un profundo cambio en
la organización social: el surgimiento y consolidación de un poder
político centralizado, el Estado Nacional. Y consiste, básicamente, en
expropiar a los ciudadanos el poder dereaccionarcontra el ofensor,
en mandar a ciertos órganos del Estado a proceder de oficio, sin espe-
rar ni atender la voluntad de los ijidividuos, y en instituir a la pena y
el derecho penal en general, como un poder del Estado para el control
social de los subditos.
Para Maier, el debate sobre la función y los fines de la pena, tanto des-
de el punto de vista sociológico-empírico, cuanto filosófico-jurídico,
es el que preside el discurso científico que expone y pretende dar
solución a este problema.

^Cf.Wolf,P.,op.cíí.,p.él.
' Cf. Maier, ]. B. ]., Derecho Procesal Peiial argenthio, Hammurabi,
Buenos Aires, 1989, t. Ib, pp- 532 y siguientes.

54
Intentaremos entonces repasar ese debate y esperamos demostrar que
estos discursos científicos no han logrado dar solución al problema,
sencillamente poique es insoluble. De estas cuestiones, en síntesis,
nos ocuparemos en lo que sigue.

II. ACERCA DE LAS TEORÍAS ABSOLUTAS DE LA PENA

Las teorías absolutas de la pena encuentran su fundamento jurídico y
su sentido exclusivamente en la retribución. A través de la retribución
se hace justicia al culpable de un delito. La pena se libera de toda fina-
lidad y se presenta únicamente como la imposición volimtaria de im
mal para compensar la lesión jurídica cometida en fonna culpable. Y
es precisamente la negativa a subordinar la aplicación de la pena a
determinadosfinesconcretos la que ha llevado a considerar esta tesis
como absoluta^
Estas teorías encuentran sustento ideológico en el reconocimiento del
Estado como guardián de la justicia terrenal y como conjunto de ideas
morales, en la fe, en la capacidad del hombre para autodeterminarse
y en la idea de que la misión del Estado frente a los ciudadanos debe
limitarse a la protección de la libertad individuad.
En Kant, para quien la ley penal es un imperativo categórico, encuen-
tra la retribución un sólido defensor*.
Para Kant, la pena sólotienesentido si es retribución de la culpabili-
dad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como
medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la
sociedad, sino que tiene que imponerse en todo momento contra el
delincuente porque ha delinquido. Cualquier otro fin constituiría,
para él, una afrenta a la dignidad de la persona, ya que jamás un
hombre puede ser utilizado como instrumento o degradado a la con-
dición de objeto.
A fin de demostrar que ni siquiera un trasfondo de prevención gene-
' Cf. Naucke, Stmfredü. Eme Einfuhruug, Frankfurt, 1987, p. 50, cit.
por Guariglia, R, H estado actual de la disciisiáit en tomo al concepto
de pena, inédito, 1990.
' Cf. Jescheck, H. H., Tratado de Dereclw Penal, Bosch, Barcelona,
1981,1.1, p. 96.
* No obstante, Stratenwerth señala que el principio de la retribu-
ción JO luiUa sido disattido en la antigüedad. Cf. Stratenwerth, G.,
Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible, Edersa, Madrid,
1982, p. 11.
55
ral puede acompañar a la pena, trae Kant a cuento un ejemplo consis-
tente en que, si todos los miembros de una comunidad acordaran por
unanimidad disolverla, antes de que ello se llevara a cabo, debería
ejecutarse al último asesino que estuviera en prisión, para que todo el
mundo supiera el trato que merecen sus hechos'.
Posteriormente, Hegel trató de dar respuesta al sentido que este rigor
excesivo debería tener en la comunidad. Basado en la dialéctica, sos-
tuvo que el orden jurídico representa la voluntad general y que este
orden niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresa-
da en la lesión jurídica que, en consecuencia, queda anulada por la
superioridad moral de la comunidad. De esta manera se restablece,
en su esquema, la coincidencia de la voluntad general con la especial
mostrando la inutilidad del delito y su falta de vigencia'.
Finalmente, Hegel coincide con Kant en descalificar la persecución de
fines distintos a la mera restitución del derecho lesionado mediante la
pena. En especial critica a Feuerbach, afirmando que una teoría que
sustente la aplicación de la pena a partir de la necesidad de intimida-
ción del hombre supone considerar a este como un ser carente de
libertad, lo que se opone en forma manifiesta a las nociones de dere-
cho y justicia que ven en la libertad y en la voluntad su fundamento
básico'.
Las críticas no tardan en llegar. Stratenwerth'" señala varios defectos
de esta concepción. Por un lado, la falacia de concebir a la libertad de
la voluntad como propiedad esencial abstracta de la persona y presu-
puesta en el caso del hombre concreto en una situación social dada.
Para él, sólo es posible tomar en cuenta la falta fáctica de libertad, lo
que dificulta hablar de culpabilidad.
Por el otro, distingue la imposibilidad de determinar judicialmente la
culpabilidad personal, concepto en el que se apoya toda esta cons-
trucción teórica. La culpabilidad jurídico-penal es algo bien distinto
de la culpabilidad personal: constituye un concepto negativo, en

' Cf. Kant, L, Metafísica de Us Costumbres, Madrid, 1989, pp. 165 y ss.
' Cf. Hegel, G. F., Tilosofia del Dereclio, Claridad, Buenos Aires,
1937, p. 232.
' Cf. Roxin, C , La parte general del derecho penal sustantivo, en
A A . W . , Introducción al derecho paial y al deredio procesal penal,
Ariel, Barcelona, 1989, p. 54 y siguientes.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., pp. 11 y siguientes.

56
cuanto se trata de la simple constatación de la ausencia de determina-
das causas que excluyen la responsabilidad personal del autor. En
consecuencia, nada aporta a una verdadera legitimación de la pena y
menos aún cuando la sociedad sandonadora no sólo determina qué
comportamientos son criminales y perseguibles como tales sino que
esresponsabledel surgimiento y el mantenimiento de las fuerzas que
provocan el comportamiento desviado.
Otra objeción importante,remarcadatanto por Roxin como por Stra-
tenwerth, es aquella que señala la Inadmisibilidad del argumento
retribucionista que parte de la aplicación del "mal" de la pena para
compensar la lesión jurídica. Este presupuesto, expresión de una
"mala metafísica" para Stratenwerth y sólo admisible mediante "un
acto de fe" para Roxin, se encuentra frente al problema de que la rela-
ción pena-compensación, relación necesaria para el pensamiento
retributivo, no se verifica en larealidady es madmisiblé racionalmen-
te. En palabras de Stratenwerth "la violación del derecho puede
desencadenar, por cierto, sea en el afectado por el heclio o en la opi-
nión pública, vehementes necesidades deretribución,que sólo podrí-
an ser acalladas con la sanción del 'culpable'. Pero ello solamente sig-
nificará que en nuestra tradición los conflictos sociales a los que se
vincula el derecho penal se resuelven de esta manera. Pero, por el
contrario, ello no implica que la pena sea la única forma posible, lü
siquiera la másrazonable,de superar estos conflictos. Aquí la teoría
de laretribucióndesemboca en una cuestión: hasta qué punto la exis-
tencia de nuestro orden social dependerealmentede que el compor-
tamiento desviado seareprimidocon la pena"".
Roxin objeta a esta teoría, asimismo, el no especificar los presupuestos
de la pena, esto es, no responder a la pregunta sobre cuándo hay que
penar, sino limitarse a señalar que si existe un hecho amenazado con
pena, y este es cometído, la pena debe ser aplicada. Queda así librado
al legislador, en sus términos, un "peligroso cheque en blanco"".
Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado
de alerta que hace Zaffaroni respecto de que, si bien ellas implicaron
en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo
aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Yrecuerdaa

" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 13.

'- Cf. Roxin, C , Problenms básicos dd deredio penal, Reus, Madrid,
1976, p. 14.
57
Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca
perdió del todo "un cierto olor a sangre y tortura", agregando el filó-
sofo alemán que ello ni siquiera lo logró Kant: para Nietzsche, el
imperativo categórico olía a crueldad".

III. ACERCA DE LAS TEORÍAS RELATIVAS DE LA PENA

Las teorías relativas se oponen completamente a las absolutas. Para
ellas la pena no tiene que realizar la justicia en la tierra, sino proteger
a la sociedad. La pena no constituye un fin en sí misma, sino un
medio de prevención. El sentido de la pena consiste únicamente en
cumplir su tarea de impedir que se cometan en el futuro acciones
punibles. Los fundamentos ideológicos de las teorías relativas están
constituidos por las teorías políticas humanitarias de la Ilustración,
por la inclinación a la explicación científica causal del comportamien-
to humano, por la fe en la posibilidad de educar a las personas, inclu-
sive a las adultas, a través de una adecuada intervención sociopeda-
gógica, y por el escepticismo frente a todos los intentos de explicar
metafíisicamente los problemas de la vida sodal".
a) La prevención general
Para esta teoría, en su concepción tradicional o negativa, la pena se
justifica a partir de una finalidad concreta: disuadir de obrar en forma
antijurídica a potenciales autores de hechos punibles".
Otra forma que adopta esta teoría es aquella que se propone robuste-
cer la preteitsión de validez de las normas jurídicas en la conciencia
social a través del veredicto manifestado con la pena (prevención
general positiva).
Si bien las escuelas penales de los siglos XVII y XVIII habían estado
determinadas por ideas de tipo preventivo, fue Paul Johann Anselm
V. Feuerbach quien distinguió entre prevención general y prevención
especial", vinculando la prevención general a la conminación penal y
haciendo de ella el centro de su sistema.
" Cf. Zaflaroni, E R., Tratado de Dereclw Pem¡. Parte Caieml, Ediar,
Buenos Aires, 1987,1.1, p. 84.
" Cf. Jescheck, H. R , op. cit., p. 98.
" Cf. Naucke, op. cit., p, 50; Stratenwerth, G., op. cit., p. 16; Mir
Puig, S., Derecho Peiial. Parte General, PPU, Barcelona, 1985, p. 17;
Jakobs, G., Strafredü. Allgeméner Tal, Beriín-Nueva York, 1983, p.
13, dt. por Guariglia, F., op- cit.
" Cf. Jescheck, H. H , op. cit., p. 99.

58
En su esquema, la conminación penal tenía que producir prevención
general a través de la coacción psicológica, es decir, mediante el efecto
intimidatorio que causaría en el potencial delincuente constatar la
existencia y aplicación de la conminación penal, generando en este la
convicción de que el daño a sufrir, en caso de cometer el hecho, resul-
taría mayor que aquel derivado de dejar insatisfecho su impulso
delictivo".
Sin embargo, esta teoría no explícita los presupuestos bajo los que
sería razonable la aplicación de una pena. Destaca Stratenwerth que
el criterio de la transgresión de la norma, que puede ocurrir sin culpa-
bilidad del autor, resulta a estos fines insuficiente. Por lo tanto, es
necesario que se compruebe en la persona del autor otras condiciones
si es que se pretende convertirlo en ejemplo. Estas condiciones adicio-
nales no surgen de las exigencias de la prevención general".
Además, no se han verificado empíricamente los supuestos efectos
intimidatorios de la pena. Por lo contrario, el único dato al que se ha
arribado mediante la investigación empírica demuestra que, a pesar
de la existencia de la pena, se siguen cometiendo delitos.
Puede cuestionarse, asimismo -siguiendo a Kant-, la utili2ación del
individuo como medio para lograr la intimidación.
Por último, es destacable en este planteo la ausencia de todo límite al
ius puniendi del Estado. Esta circunstancia toma sumamente peligro-
sas, para el respeto de las garantías de los ciudadanos en un Estado
Social y Democrático de Derecho, las consecuencias de la implementa-
dón de políticas criminales sustentadas en esta forma de prevención.
b) La prevención especial
La prevención del delito que se propone influir directamente sobre el
autor se denomina prevención especial o individual. En sentido
abstracto puede tener lugar por dos vías diferentes: por medio de
coacciónfísica,que debe impedir exteriormente que el autor cometa
nuevos delitos (negativa), o mediante laremociónde la disposición
psíquica que lo conduce a la delincuencia (positiva)".

" Cf. Roxin, C , Introducción..., cit, pp. 61 y ss; Nauke, op. cit., pp.
52 y 53.
" Cf. Seratenwerth, G., op. cit., p. 17.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 14.

59
La pena es entoiKes concebida como tratamiento o educación del
autor del hecho punible con miras a su reinserción social y, a la vez,
como seguridad para la^sociedad de que este no va areincidiren su
comportamiento delictivo. Estos dosfines,señala Naucke, deben ser
claramente diferenciados, ya que se suele identificar prevención espe-
cial con resocialización, cuando lo correcto es que, a su juicio, para
esta concepción, la pena se justifica por ambas vías; incluso, ya la
mera seguridad, en caso de que la resocialización fracase, es concebi-
da como un resultado favorable para la comunidad".
Sin embargo, concebir la pena como un medio de la prevención espe-
cial encuentra varias dificultades.
Está demostrado que los presupuestos de la eficacia de la prevención
especial no coinciden con los de la concepción que vincula a la pena
con la culpabilidad. Afirmaba v. Liszt que sólo la pena necesaria es
justa; pero iiecesaria desde el punto de vista preventivo especial es
solamente aquella pena que se requiere para impedir la reincidencia
del autor concreto. A estosfines,la culpabilidad carece de toda fun-
ción. Por esta razón, por ejemplo, los delitos graves deberían perma-
necer impunes en la medida en que no existe prácticamente peligro
de unareincidencia.Y, en el caso de los delincuentes "CTÓnicos", la
pena dirigida exclusivamente a la prevención especial conducirá a la
lesión flagrante del principo de proporcionalidad, al proponer un
encierro perpetuo, dado que en estos casos no existen, en la práctica,
posibilidades de resocialización^'.
Por su parte, Jescheck critica esta teoría seííalando que de ser coheren-
te con este planteo, se debería sustituir la pena por medidas terapéuti-
cas, pues si de lo que tratara el derecho penal fuera solamente de la
resocialización del delincuente, entonces sería tan absurdo la desapro-
bación del delito que la pena lleva implícita como la desaprobación
de una enfermedad^.
Tampoco en esta teoría se encuentran elementos limitadores del ius
puniendi estatal -como puede serlo la culpabilidad-. Esta circunstancia,
como se señalara anteriormente, toma sumamenteriesgosasu instru-
mentación en políticas criminales concretas, ya que el único límite
que encontraría la ejecución de la pena sería el éxito del tratamiento,
" Cf. Naucke, op. át., p. 51.
" Cf. Stratenwerth, G., op. cit., p. 15.
^ Cf. Jescheck, H. H., op. cíf., p. 103.

60
noción por demás imprecisa y arbitraria.
Con todo, a esta altura del debate, el concepto mismo de resocializa-
ción ha sido puesto en tela de juicio. No sólo se lia demostrado que tal
efecto no se cumple sino que, en el caso de la pena privativa de liber-
tad -en los hechos prácticamente la única pena aplicada- se ha com-
probado que no hace más que acentuar e incluso tomar definitivo el
deterioro del condenado^.

IV. ACERCA DE LAS TEORÍAS MIXTAS, ECLÉCTICAS O DE LA UNION

Estas teorías tratan de mediar entre las teorías absolutas y las relati-
vas, pero no a través de la simple adición de ideas contrapuestas, sino
a través de la reflexión práctica de que la pena en la realidad de su
aplicación frente al afectado por ella y frente a su mundo circundante
siempre desarrolla la totalidad de sus funciones''.
De donde lo que interesa, según uno de sus sostenedores, Claus
Roxin, es reuiür todos losfinesde la pena en una relación equilibrada
(método dialéctico), aunque, en caso de antinomias, haya que incli-
narse por uno u otro principio^.
Baumann llama a estas teorías "conciliadoras" y afirma que ellas pre-
tenden armonizar la oposición entie pena no dirigida al fin y pena con
müas al fin, exigiendo la pena en el marco de la culpabilidad por el
hecho, pero atendiendo a sus fines. Sostiene que d¿de el punto de
vista de la medida de la pena, a estas teorías también se las llama "teo-
rías-margen", porque toman como punto de partida el criterio de que
la pena adecuada a la culpabilidad debe dejar un margen determina-
do en que puedan tenerse en cuenta después losfinesde la pena^.

"^ En este sentido, cf. Stratenwáth, G., op. át., pp. 14 y ss.; Roxin,
C , Problemas..., cit., pp. 15 y ss.; Zaffaroni, E. R., En busca de las
pavis perdidas, Ediar, Buenos Aires, 1989; Pavarini, M., Fuera de ¡os
muros de la cárcd: la didocaáón de la obsesión correcáoml, en Poder y
Control PPU, Barcelona, 1986, N» O, pp. 155-174; Baratta, A., Vie-
jas y mieoas estrategias en la legitimación del derecho penal, en Poder y
Control, PPU, Barcelona, 1986, N» O, pp. 76-92; Baratta, A., Resoda-
lización o contra social. Por un coHcepto crítico de reintegraron social
del condenado, en NO HAY DERECHO, Buenos Aires, abrü-mayo
1991, NP 3, pp. 30-34, entre otros.
" a . Jescheck, H. H., op. át., p. 103.
=Cf. Roxin, C , Problemas..., cit, p. 34; Jescheck, H. R , op. át, p. 103.
" Cf. Baumann, ]., Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema,
Depalma, Buenos aires, 1981,2da. ed., pp. 16-17.

61
Por su parte, Zaffaroni afirma que estas teorías son las que predomi-
nan en la actualidad, tomando su fundamento de las teorías absolutas
y cubriendo sus fallas con. las teorías relativas. Para ello, explica, estas
teorías esgrimen como argumento que la reacción estatal contra el
delito siempre es compleja y que, en tanto que es impracticable pen-
sar en una coacción absoluta por la vía retributiva, caer en la pura
prevención especial in\plica confundir la pena con la medida^.
En su primera formulación esta concepción supone diferentes etapas
en cada una de las cuales la función de la pena es también distinta. Su
legitimación proviene de la misión del derecho penal, concebida aquí
como la protección de bienes jurídicos. Esta misión se lleva a cabo, en
primer término, mediante la amenaza y la explicitación de las con-
ductas prohibidas (prevención general). En la imposición y gradua-
ción de la pena se encuentran nuevamente elementos preventivo-
generales, ya que se comprueba la seriedad de la amenaza, y también
elementos preventivo-especiales, al intentar disuadir al delincuente
de la comisión de nuevos delitos. Durante esta etapa se debe asegurar
que la pena a imponer no exceda el b'mite fijado por la culpabilidad
(teoría retributiva). Finalmente, la ejecución de la pena tiene por obje-
to la reinserción social del infractor -prevención especial-*.
En posteriores obras Roxii\ reformuló su teoría, acercándose a la tesis
de la prevención general positiva, al mtroducir el concepto de preven-
ción general de integración, que supone el reemplazo de una concep-
ción puramente intimidatoria de la prevención general por la estabili-
zación de la conciencia jurídica general como uno de losfiliesde la
pena adecuada a la culpabilidad^.
Ataca Stratenwerth estas teorías, al sostener que el sentido de penar
determinados comportamientos irregulares difícilmente pueda dedu-
cirse de tesis que procuran reunir, por los menos con fines prácticos,
sobre un denomii\ador común, concepciones iiicompatibles".

V. LAS LEGITIMACIONES RECIENTES

a) La teoría de la integración-prevención
La teoría sistémica, en los últimos años, ha proporcionado el marco
^ Cf. Zaffaroni, E. R., Tratado..., cil., p. 86.
" Cf. Roxin, C, Problemas..., cit., pp. 21 y siguientes.
" Cf. Roxin, C, Culpabilidad y prevenríóii en dcredio penal, Reus,
Madrid, 1981, p. 97.
^ Cf. Stratenwerth, G., op. át., p. 18.

62
teórico a un intento por dar solución a problemas que han permaneci-
do sin una respuesta satisfactoria en el curso de los recientes desarrollos
del pensamiento penal. Esta tentativa ha encontrado su más sistemática
expresión en Jakobs, quien utiliza la concepción de Luhman del dere-
cho como instrumento de estabilización social, de orientación de las ac-
ciones y de institucionalización de las expectativas".
Según Jakobs, la pena constituye una reacción imprescindible para el
restablecimiento del orden social quebrantado por el delito. En su
esquema, este orden se estructura mediante expectativas, basadas en
normas que deben ser respetadas por todos. Si una expectativa nor-
mativa sefrustra,no debe ser abandonada por ello, sino que debe ser
reafirmada contraíácticamente: se encierra al condenado para demos-
trar lo indebido de su achiar, reforzándose de esta forma la validez de
la norma violada.
Así, pues, para Jakobs, la función de la pena consiste en confirmar la
validez de la norma pensada como modelo de orientación social. El
castigo representa la contradicción de la negación de la norma y por
su intermedio se pretende fortalecer la estabilidad social y la fidelidad
alderecho'l
Esta teoría resulta difícilmente clasificable, ya que reúne elementos
retribucionistas y preventivos. No es una teoría absoluta en sentido
estricto, porque no se basa en ningún absoluto moral o ideal Tampo-
co es enteramente relativa, ya que el fin de la pena -contradicción de
la conducta disvaliosa y reafirmación de la norma- se agota en la
mera aplicación, sin que se esperen de ella efectos ulteriores (resociali-
zación, intimidación) que la sustenten".
Numerosas son las críticas que se han formulado a este enfoque.
Wolff señala dos objeciones básicas: por un lado, tomando las CTÍticas
de Kant a las teorías relativas, se opone a la utilización del ii\dividuo
como medio para reafirmar ante el resto de la comunidad la idea de
"fidelidad al dereclio"; por el otro, sostiene que la aplicación de esta
teoría conduciría a abandonar la utilización de criterios legales en la
determinación de la pena: si en una comunidad la concepción del
'' Cf. Baratta, A., Jntcgmáón-prevaiáón: una "mieva" jundammta-
cióii de la pena deiítro de la teoría sistémica, en Etoctrina Penal, Depal-
ma, Buenos Aires, 1985, p. 3.
'^ Cf. Jakobs, G., op. át., pp. 6 y ss.; Roxin, C , Cuípabüidad y preven-
ción..., dt.,p.97.
" Cf. Guariglia, F., op. át.

63
derecho es muy-fuerte, y, por lo tanto, la "fidelidad al derecho" resul-
ta demasiado estrecha, entonces la teoría tal como es concebida debe-
ría admitir estas penas^el extremo contrario, cuando una comunidad
recién comienza a cobrar conciencia de la necesidad de respeto a las
normas, deriva, para Wolff, en la utilización de penas aún más altas
para poder evitar la desestabilización. De donde, concluye, la preven-
ción general positiva desembocaría siempre en un perjuicio para el
autor".
Otras críticas se levantan contra este planteo. Son las que consideran
disvaUoso que anteponga la noción de sistema a la de individuo, rele-
gando los principios garantizadores de culpabilidad como funda-
mento de la aplicación de una sanción y de protección de bienes jurí-
dicos como fin del derecho penal. Algunos han advertido sobre los
riesgos totalitarios que acarrearía la implementación de esta teoría, al
pretender, en última instancia, imponer el consenso sobre determina-
dos valores mediante la amenaza peiiaP.
Una última crítica a señalar es la efectuada por Hassemer, quien afir-
ma adherir a esta corriente, sobre la que señala entraña la posibilidad
del surgimiento de un dereclio penal terrorista, al pretender un reco-
nocimiento normativo que es posible alcanzar con medios contrarios
a los valores éticos sociales*.
b) La teoría consensual
Carlos Niño ha desarrollado largamente esta teoría''.
A su juicio, es indudable que consideraciones de protección social
proveen una justificación prima facie para muchas privaciones de
" Cf. Wolff, E. A., Das neiie Verstaiidnis von Geiieralprlivention tmd
sane Tnugíkhkeit fiir eine Antioort nuf KrrminaVúal, en Zeitschrift fur
die gesamte Strafrechtwissenschaft, NP 97, Berlín, 1985, pp. 802 y
ss., cit por Guariglia, F., op. cit.
* Cf. Muñoz Conde, R, Derecho penal y control social, Jerez de la
Frontera, 1985, pp. 21 y ss., pp. 41 y ss.; Baratta, A., lutegración-pre-
venáón..., cit., pp. 3 y ss.; Smaus, G., Le legittimazioni teaiocmtiche
del diritto pénale: fuga in avanti nella prevenzione genérale, en Dei
Delitti e Delle Pene, 1985, pp. 93-113.
* Cf. Hassemer, W. y Muñoz Conde, F., Introducción a la criminolo-
gía y al derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p, 103.
" Cf. Niño, C. S., Los Imites de la responsabilidad penal. Una teoría
liberal del delito, Astrea, Buenos aires, 1980; del mismo autor. La
huida frente a las pems, en NO HAY DERECHO, Buenos Aires, pri-
mavera 1991, N''4, pp. 4-8.

64
derechos normahnente reconocidos. En su teoría, la justificación de la
pena como medio eficaz de protección social se construye sobre el
consentimiento de la persona sobre quien recae la pena.
Para Niño es necesario considerar a los individuos como unidades
elementales, debiendo tenerse en cuenta el bienestar comparativo de
cada uno de ellos para juzgar acerca de la legitimidad o no de las
medidas que puedan alterarlo. Afirma: "mi sugerencia es que la pena,
en cuanto medida coactiva generalmente gravosa que implica una
privación de derechos, puede justificarse, en principio, cuando es un
medio necesario y efectivo de protección social y se la distribuye de
acuerdo con el consentimiento previo de sus destinatarios"".
No obstante ser un planteo reciente, esta teoría no escapa a las críticas
ya reseñadas de las que son objeto las teorías de la prevención en
general. A estas puede sumarse la cxDnocida objeción que se formula a
los planteos de tipo contractualista*.
c) El garantismo penal como doctrina de justificación
Es Luigi Ferrajoli quien desarrolla esta teoría sosteniendo básicamen-
te que existe una correspondencia biunívoca entre justificación y
garantismo penal".
Para él un sistema penal está justificado si y únicamente se minimiza
la violencia arbitraria de la sociedad. Estefinse alcanza en la medida
en que sean satisfechas las garanb'as penales y procesales del derecho
penal mínimo. Así, estas garantías pueden ser concebidas como otras
tantas condiciones de justificación del derecho penal, en el sentido
que sólo surealizaciónes válida para satisfacer los fines justificantes.
Ello significa, continúa Ferrajoli, que por semejantesfinesno se justifi-
can medios violentos o de cualquier forma opresores, alternativos al
» Cf. Niño, C. S., Los limites..., dt., p. 255.
" No obstante. Niño no se reconoce como adherente a tales teorías
porque no fundamenta la validez de los principios justificadores
de la pena o de otras instituciones sociales sobre la base del con-
sentimiento real o hipotético de los individuos concernidos, que
es lo que para él distingue una poáción contractualista -como la
de Rawls en la actualidad-. Cf. Niño, C, La huida..., cit., p. 6. Para
las críticas al contractualismo en esta materia cf. Zaffaroni, E. R,
En busca de..., cit.; y del mismo autor ¿Vale h pena?, en NO HAY
DERECHO, Buenos Aires,finesde 1991, N« 5, pp. 5-8.
" Ferrajoli, L, El derecho penal mínimo, en Poder y Control, PPU,
Barcelona, 1986, N'' O, pp. 24 y siguientes.

65
derecho penal mismo y a sus garantías; y significa también que el
derecho penal no es el único medio, y ni siquiera el más importante,
para prevenir los delitos y la violencia arbitraria.
Para esta perspectiva sería perfectamente posible abolir determinadas
penas (como la carcelaria) e ir reduciendo cuantitativamente el ámbi-
to de intervención penal hasta el límite de su tendencial supresión,
debiendo permanecer siempre el derecho penal y sus garantías pa?a
el único caso que pudiera producirse -en una sociedad perfecta o ide-
al- de reacción institucional coactiva frente a un hecho delictivo".
La tesis presentada depende de que sea aceptado como fin del dere-
cho penal no sólo la máxima ventaja de los no desviados a través de
su defensa contra los delitos, sino también del mínimo daño de los
desviados por medio de su defensa frente a daños más graves.
Este modelo de justificación se diferencia de los anteriores en que no
sumüiistra una justificación en abstracto del derecho penal, sino que
únicamente consiente justificaciones de los sistemas penales concre-
tos. Además, este tipo de justificación es histórico y, en consecuencia,
relativo.
Concluye Ferrajoli sosteniendo que este modelo permite no sólo y no
tanto justificaciones globales, smo justificaciones y deslegitimaciones
parciales y diferenciadas, para particulares normas o institutos o prác-
ticas de cada ordenamiento.
Las críticas a este esquema las plantearemos al tratar el abolicionismo
penal, movimiento que se originó, precisamente, en países donde el
sistema de garantías que tanto apoya Ferrajoli funciona relativamente
mejor que en el resto de los ordenamientos normativos, en particular,
los latinoamericanos.

VI. CONCLUSIONES
A lo largo de la exposición dimos cuenta, conresultadonegativo, de
los principales esfuerzos teóricos porrespondera la pregunta respec-
to de qué justifica aplicar una sanción a una persona que infringe una
norma penal.
" Cf. Baratta, A., Principios dd derecho pciml mínimo: para una teoría
de los deredws humanos como objeto y límite de la ley penal, en Doctri-
na Penal, Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 623 y ss.; Pavarini, M.,
¿Abolir la pena? La paradoja ád sistema penal, en NO HAY DERE-
CHO, Buenos Aires, septiembre-octubre 1990, N" 1, pp. 4-9.

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Ni las teorías absolutas, ni las relativas así como tampoco sus posibles
combinaciones, logran dar una respuesta satisfactoria al problema.
Aparentemente, la única postura que parece justificar las prácticas
punitivas de una sociedad democrática con algún sustento es la del
programa de derecho penal mínimo, defendida pxír Ferrajoli.
Sin embargo, no son pocas las críticas que se pueden formular a este
modelo.
Y son precisamente los abolicionistas quienes, a mi juido, logran dar
respuesta a la pregunta planteada al inicio, negándola.
En sus análisis ponen el acento en que el sistema penal se ha mostra-
do inadecuado -tanto teórica como empíricamente- frente a los fines
utilitaristas que se ha prefijado; y en relación con la declaración de
querer perseguir fines correccionales, han puesto de relieve que exis-
ten hoy elementos inimpugnables capaces de develar la inconsisten-
cia taiito teórica como práctica de la prevención especial
Respecto del resurgimiento actual de tendencias neoliberales que
inclinan al sistema penal a declararse teleológicamente orientado a
fines de prevención general y disuasión, recuerdan que bibliotecas
enteras niegan también la perseguibilidad de estos fines.
Por último, insisten, el sistema penal no sólo ha fallado respecto a los
fines considerados "manifiestos", sino que, hoy en día en las socieda-
des avanzadas, es en la misma medida problemático individualizar
con seguridad cuáles son en realidad los fines "latentes", "escondi-
dos", en suma, las funciones materiales y no ideológicas del sistema
de la justicia penal".
Lx)S abolicionistas rompen el paradigma. Ya no se cuestionan sobre
losfinesy funciones de la pena. Simplemente demuesh:cm que el sis-
tema penal es un problema social en sí mismo porque causa un sufri-
miento innecesario, que está desigualmente repartido, que roba el
conflicto, ya que apenas influye en aquellos que se ven directamente
involucrados y que parece difícU de conhülar
En palabras de De Folter'^ el abolicionismo es la bandera bajo la que
navegan barcos de distinto tamaño transportando distintas cantida-
" Cf. Pavarini, M.,¿Abolir la pena? ..., dt., p. 6.
" Cf. De Folter, R. S., Sdne la fundamentación metodológica dd enfó-
cjtie abólitíonista del sistema de justicia penal. Una compamdón de las
ideas de Hulsman, Mathiesen y Foucault, en AA.W., Abolidonismo
pena!, Buenos Aires, Ediar, 1989, p. 59.

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des de explosivos, dirigidos a acabar con el sistema de justicia penal.
Volviendo a nuestro punto de partida, parecen legítimos estos esfuer-
zos por poner fin a un sistema de resolución de conflictos producto
de una organización social,.económica y cultural de la humanidad
determinada históricamente. La comunidad europea puede servir
como ejemplo de que ese modelo de organización socio-política, esfo
es, el Estado nacional, está llegando a su fin.
El vertiginoso desarrollo de las ciencias duras aparenta haber eclipsa-
do posibles formulaciones de fuerte contenido transformador en las
ciencias sociales. Un breverepasode la producción teórica de las últi-
mas décadas permite corroborar tal afumadón. Todos los esfuerzos
parecen haberse dirigido, tímidamente, a tratar de explicar y justificar
el lugar del hombre y sus construcciones en ese mundo tecnológica-
mente tan cambiante. '
En las postrimerías del siglo XX, ya no tiene sentido seguir pensando
teorías de justificación de la pena, salvo que uno actúe con muy
"mala conciencia".
Es necesario, entonces, a través de lareflexiónfilosófica y científica,
encontrar formas nuevas de resolver viejos conflictos, demostrado
que fue que las existentes no los resuelven.
La consigna del mayo francés puede tener alguna aplicación a lo has-
ta aquí planteado. La imaginación al poder representa una posible
forma de salir de este encierro mental al que aparentemente estamos
condenados.
Mientras tanto, la solución aportada por la propuesta del minimalis-
mo penal puede ser útil para llenar el vacío, como bisagra enhe lo que
fue y lo que puede ser. i
"El hilo se lia perdido; el bberinto se ha perdido también. Ahora ni
siquiera sabemos si nos rodea un laberinto, un secreto cosmos o un
caos azaroso. Nuestro hermoso deber es imaginar que hay un laberin-'
to y un hilo. Nunca daremos con el hilo; acaso lo encontramos y lo
perdemos en un acto de fe, en una cadencia, en el sueño, en las pala-
bras que se llaman filosofía o en la mera y sencilla felicidad"".

" Borges, J. L., El hilo de ¡a fíbula, en Los conjuiados. Obras Com-

pletas, Emecé, Buenos Aires, 1989, p. 481.

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