CONSIDERACIONES SOBRE LAS

VOLUNTADES ANTICIPADAS

Por Armando S. Andruet (h)1

I.- INTRODUCCIÓN..........................................................................................................................................1
II.- BREVE REFERENCIA HISTÓRICA........................................................................................................3
III.- QUÉ SON LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS....................................................................................7
IV.- MODELOS BÁSICOS...............................................................................................................................12
V.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS.........................................................................................................16
VI.- JUICIO MORAL.......................................................................................................................................28

I.- Introducción

Seguramente que los tiempos que corren, en donde los hombres

además de estar sometidos a infatigables realizaciones más
vinculadas con lo productivo que con lo especulativo; más
impuestos de tener que atender un ‘estar en el mundo haciendo
cosas’ que ‘reflexionando acerca de las que acontecen en el
mundo’, no generen la oportunidad de interrogarse acerca de
las cuestiones auténticamente trascendentales.

Pues el vivir de cada hombre, lo es más o menos acorde a un

paradigma que resulta ser esbozado como una representación
ideal de una construcción si bien imaginaria lo más real posible,
según cual sea el poder económico del que se disponga, y que se
da en nombrar bajo un rótulo suficientemente amplio de
‘calidad de vida’2. Entre los capítulos obvios que del vivir con
cierta calidad, está presente el relacionado con el de la salud
misma y si es ella, también tiene que existir alguna referencia a
su infatigable compañera de ruta, como es la enfermedad y el
dolor físico que a ella como tal siempre entifica 3; puesto que sólo

1
Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Córdoba. Profesor Titular de Filosofía del Derecho en la Universidad
Católica de Córdoba.
2
Vide en particular al punto Brock, D.; Medidas de calidad de vida en el
cuidado de la salud y la ética médica en La Calidad de Vida, México,
F.C.E., 1996, pág. 135.
3
Desde una perspectiva no médica, sino propiamente cultural-existencial se
pueden revisar diferentes obras que trabajan de alguna manera la idea que
venimos destacando; y todos ellos utilizan como núcleo la trama del dolor
físico. Vide Jünger, E.; Sobre el dolor: seguido de la moralización y fuego
en movimiento, Barcelona, Tusquest, 1995; Sánchez Ferlosio, R.; Ensayos y
artículos, Barcelona, Destino, 1992; Morris, D.; La cultura del dolor,
Barcelona, Andrés Bello, 1994; Ocaña, E.; Sobre el dolor, Valencia, Pre-
Textos, 1997.
la inventiva literaria pudo elaborar una tesis de un mundo sin
enfermedad4. No existe el hombre sano, sino homo infermus 5.

En este orden reflexivo propedéutico, consideramos que el

binomio salud-enfermedad; que en verdad habría que decir
también que no es otra cosa que la continuidad empírica y
abreviada del verdadero problema que el hombre como tal
debiera asumir como el único auténticamente importante, como
es el de vida-muerte; es a partir del cual el hombre avanzará
progresiva e inagotablemente en la búsqueda por las respuestas
definitivas que le expliquen, al menos: ¿quién es?, ¿en quién
cree?, ¿con quiénes más cree? y ¿qué acontecerá luego de haber
vivido?.

Mas suponiendo que el hombre se interroga por ello, y que lo

hace en un tiempo en donde todavía su cuestionamiento resulta
fecundo; pues no puede dejar de encontrar que en la bisagra –si
se nos permite lo metafórico- que entre el vivir y morir existe: se
encuentran una serie de tópicos de notable aproximación
fenoménica aunque de ineludible diversidad formal y que son
ciertamente los que lo involucran en los temas en general de la
bioética, en los que ningún hombre –atrevemos a afirmar-
podría estar alejado, y en particular los que se refieren a la
eutanasia, ortotanasia y distanasia. En esta última temática, se
abre un capítulo especial y que es en definitiva a la que nos
queremos referir ahora, como son las llamadas voluntades
anticipadas o también testamentos vitales6.

II.- Breve referencia histórica

En realidad que la aproximación conceptual a las nombradas

voluntades anticipadas, sólo puede ser cabalmente comprendida,
cuando se ubica una situación de contexto que como tal pueda
explicar su misma génesis en la historia.

4
Samuel Butler en 1872 fábula un lugar llamado ‘Erhewon’ (anagrama inglés
de no where), el país de ninguna parte donde la enfermedad se castiga como
un crimen y el menor resfriado puede llevarle a uno a la cárcel, mientras
que el asesinato se considera una enfermedad que merece solicitud y
cuidados. Pues por caso se anota que el juez explica la sentencia a un
hombre acusado de tisis pulmonar en estos términos: “Puede que Usted me
diga que no es responsable ni de su nacimiento ni de su educación. Pero yo
le digo que su tisis, ya sea o no culpa suya, es un delito, y mi deber es
velar para proteger a la República contra delitos de esta naturaleza. Usted
podría decirme que se ha convertido en criminal por desgracia; yo le digo
que su crimen es ser un desgraciado” (Vide Bruckner, P.; La euforia
perpetua- Sobre el deber de ser feliz, Barcelona, Tusquets, 2001, pág.
173).
5
Vide Mainetti, J.; Homo infermus, Bs.As., Quirón, 1983.
6
Los mencionados nombres se usan más o menos indistintamente.
Particularmente nosotros hemos preferido algunos años atrás el de
testamentos vitales y así lo hemos considerado en nuestro libro Bioética,
derecho y sociedad- Conflicto, ciencia y convivencia, Córdoba, Alveroni-
EDUCC, 2004. Sin embargo la bibliografía más reciente ha logrado
desplazarlo por el otro que fuera apuntado, y para ello basta advertirlo en
Siurana, J.; Voluntades anticipadas, Madrid, Trotta, 2005.
Quizás también a la luz de ella, sea posible recuperar un
sentido originario que con el tiempo ha recibido una serie de
notables aportaciones, que si bien es cierto han profesado sobre
el mayor conocimiento externo del mencionado instituto
bioético, también es cierto que han traído nuevas connotaciones
a su sentido primitivo, deformándolo de alguna manera y
dejando librada la utilización de ellos a ciertas prácticas
médicas que en realidad no son las que el primigenio
testamento vital quería impedir o promover, tal como luego
indicaremos.

Hemos señalado más arriba, que la noción más emparentada

con la de las voluntades anticipadas es la de distanasia, porque
tal como se conoce, ello no es otra cosa que el conocido y
nombrado encarnizamiento terapéutico que en verdad a veces
se le endilga con cierta cuota de ligereza ser rigurosamente
indigno; mas olvidando en dicha atribución denostadora, que en
alguna manera es ello fruto y resultado de un signo también de
nuestro tiempo y al que de una u otra manera, médicos y no
médicos han contribuido a conformar.

En esta línea de reflexión nos ha resultado sugestiva la

conceptualización de contexto que se transcribe, pues “es –el
encarnizamiento terapéutico- el resultado de un fenómeno
cultural muy complejo y multifactorial derivado de la aplicación
de la tecnociencia al ámbito médico, de las desmesuradas
expectativas de curación que la medicina ha inculcado en la
sociedad, del requerimiento de preservar siempre la vida
biológica como un valor sagrado, de la desprotección jurídica
del médico y de la falta de coraje para asumir la existencia de
límites en las acciones médicas”7.

A los fines entonces de evitarse el hombre dicho tortuoso

padecimiento, aunque paradójicamente hay que decir, se lo
estén infringiendo al sólo efecto de curarlo; es que algunos
indican que habrían advenido a la existencia jurídica, los
conocidos testamentos vitales8 o voluntades anticipadas. Lo
cual también como sabemos, intenta colocar en un segundo
plano, las ambiciones y sueños fáusticos que detrás de una
mencionada actuación profesional pueda existir.

De allí, que la manera de colocar límites a dicha gestión

profesional es mediante la realización de tales instrumentos
jurídicos, nombrados como testamentos vitales en algunos
casos y en otras legislaciones, donde ello no está propiamente
reconocido, mediante la realización de directivas potestativas de
7

Gherardi, C.; La dignidad de la libre decisión de los pacientes terminales

en Cuadernos de Bioética Nº 1 (1997), Bs.As., Ad Hoc, pág. 209.
8
Ronald Dworkin dice que ellos son “documentos que estipulan que algunos
procedimientos médicos especificados no deberían ser usados para mantener
al firmante vivo en ciertas circunstancias determinadas” (El dominio de la
vida, Barcelona, Ariel, 1994, pág. 234).
una voluntad declarada y certificada en tal sentido, aunque
también hay que decirlo, a veces de opinable obligatoriedad
jurídica para terceros.

Corresponde indicar que aunque parezca obvio, que el polo

generativo del instrumento que contiene las voluntades
anticipadas y que tal como se acaba de indicar, no sería otro
sino el que resulta del propio enfermo que frente a una
hipótesis de aguda situación sanitaria, en principio de carácter
terminal, limita la actuación de los médicos sobre su propio
cuerpo, haciendo primar con ello en grado preferencial una
fuerte cuota de autonomía y por lo tanto, restringiendo con tal
imposición las actuaciones de los médicos, definitivamente
creemos que no es sólo de dicha manera.

En realidad y haciendo honor a la misma historia de los hechos,

ello no es así. La génesis de las voluntades anticipadas, lejos de
estar en modo principal colocada en los mismos ‘testadores
enfermos’, lo está, en los ‘testados médicos’ quienes mediante
dicho instrumento encontraban una manera relativamente
segura de evitar de ser perseguidos por acciones civiles 9; y si
bien ello puede parecer un tanto desagradable indicar, pues la
historia demuestra que gran número de instituciones que hoy
reconocemos como del derecho común no fueron sino,
privilegios de grupos estamentales en estadios primitivos de la
organización social, política y jurídica de los Estados 10.

A fuerza de ser honestos en lo intelectual y en la pragmática

que de ello se desprende, corresponde indicar que si las
voluntades anticipadas no son otra cosa que instrumentos
escritos que describen la voluntad declarada y así certificada,
de cuáles tratamientos no podrán ser actuados sobre ese
enfermo que técnicamente se describe como ‘terminal’ 11; a la vez
también hay que indicar, que son instrumentos que en una
situación de conflicto en la praxis médica como afectación a la
ontogénica relación médico-paciente 12, pueden ser de suficiente
entidad como para desobligar de responsabilidades civiles y
9
No se puede dejar de señalar el caso “Salgo vs Leland Stanford –
University Board of Truste”, del año 1957 resuelto por el Tribunal Supremo
de California, quien responsabiliza a médicos por haberse excedido en los
límites del consentimiento que el enfermo había otorgado; como uno de los
cuales abrirá la discusión al tema ulterior de las voluntades anticipadas.
10
Hattenhauer, H.; Conceptos fundamentales del derecho civil, Barcelona,
Ariel, 1987, passim.
11
Si bien reconocemos que el calificativo de enfermo terminal importa una
cuota de cosificación a la persona que padece una determinada enfermedad y
por ello deviene de fuerte crítica la denominación, en verdad tampoco
podemos desconocer la entidad que en la literatura médica ella posee, y en
cuyo contexto requerimos que sea ubicada ahora. Vide en este sentido
Sorokin, P.; Aproximación conceptual a cuestiones humanas: todos somos
terminales en Cuadernos de Bioética Nº1 (1997), Bs.As., Ad Hoc, pág. 181 y
ss).
12
La ya mítica obra de Pedro Laín Entralgo sigue siendo faro
suficientemente esclarecedor en los mencionados temas, vide La relación
médico-enfermo, Madrid, Alianza, 1983.
penales a los facultativos, para el supuesto caso, que familiares
del enfermo terminal ya terminado, adviertan cierto
cumplimiento deficitario o no diligente por parte del equipo de
salud.

Haciendo entonces una mirada retrospectiva de la génesis de

los mismos, en verdad no se puede afirmar en modo apodíctico,
que la causa fin de las voluntades anticipadas haya sido el
privilegio del enfermo frente al encarnizamiento terapéutico de
los médicos; sino por el contrario, ha sido el interés de la
comunidad médica en tener a su favor un instrumento que en
caso de una litis por mala praxis profesional, por no haber
obrado con la totalidad de elementos, fármacos y aparatología
existente, se puedan de alguna manera exculpar de
responsabilidad civil mediante su acreditación 13.

Lo cierto es que sin perjuicio de no poder otorgar una fecha

precisa de su origen, se puede señalar que los mismos
instrumentos primeramente nombrados desde su
conceptualización inglesa de ‘living will’, o su par castellano de
‘testamentos vitales’ u otras denominaciones que han sido
relativamente incorporadas a la literatura en general, tales
como: ‘Testamentos biológicos’, ‘Testamentos de vida’, ‘Esta es
mi voluntad”, “Directivas anticipadas”, “Voluntades
anticipadas”, se inaugura formalmente y con trascendencia
jurídica en el año 1976 en el estado de California (EE.UU.) 14,
con la adopción de lo que se dio en nombrar como ‘Acta acerca
de la muerte natural’ (‘natural death act) 15 que como tal, fue
preparado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale.

A partir de la fecha indicada los "living wills" en Estados Unidos

se encuentran reconocidos por Ley federal (Uniforml Rigths of the
Terminally Act de 1985, revisada en 1989) que da la facultad de
adoptarla o no, con o sin modificaciones por cada Estado de la
Federación.

En 1991, se contabilizaban hasta cuarenta y cinco de los

Estados federales que contaban con legislación propia en la
materia, reconociendo la validez de las voluntades anticipadas y
ello dio lugar a una ley federal propiciatoria de los mismos que
creó un registro general de todos ellos, estableció su validez por
períodos de cinco años y permitiendo la designación de un
representante que pueda decidir en lugar del declarante cuando
13
Para algún autor, al menos en EE.UU. es sólo el último carácter el que
como tal, tiene valor, cfr. Escobar Triana, J.; El morir como ejercicio
final del derecho a una vida digna, Bogotá, El Bosque, 1998, pág. 144.
14
Se atribuye la expresión inglesa de ‘living will’ a un abogado de
Chicago, Louis Kutner para el año 1967; siendo el primer modelo redactado
de testamento vital del año 1969 y fue ofrecido por el Euthanasia
Educational Council.
15
Cfr. ‘California Natural Death Act’, en California Health and Safety Code
(1976), art. 7185 s; en Ley del Cuerpo Legislativo 3060, firmada por el
Gobernador Edmund G. Brown el 30.VIII.76 y entró en vigor el 1.I.77.
llegue el caso y permitiendo la variación de su contenido
cuantas veces se, desee.

III.- Qué son las voluntades anticipadas

Dicho instrumento consta entonces de directivas que son

dadas por una persona mayor y en pleno uso de sus
facultades mentales, donde indica que determinados
tratamientos no deben ser iniciados o si lo fueran, deberán
ser interrumpidos para el caso de que la misma esté afectada
de una enfermedad incurable en fase terminal y que por ello,
no está en condiciones de tomar por sí misma dicha decisión.
También se han definido ellos como las "declaraciones
escritas, en previsión de la eventual incapacidad del
declarante -estado de coma irreversible, condición terminal-
en el cual se ordena a los familiares y médicos del futuro
paciente, si el tratamiento médico extraordinario o
desproporcionado debe ser iniciado, continuado o
discontinuado" .
16

Corresponde decir, que si bien la situación del ‘testador vital’ en

su origen atendía a su estado terminal, la realidad de los
tiempos han ido progresivamente avanzando, intentando y
desde ya logrando instalar que se trata de una realización que
puede ser requerida por el individuo en cualquier situación que
de enfermo se trate. Pues lo que califica e impone la utilización
de dicho recurso, no debe ser en verdad la calidad de enfermo
terminal que se pueda tener, sino el de los métodos terapéuticos
que se puedan infringir al mismo y que devienen ellos
desproporcionados.

La nombrada apreciación no puede ser tomada ligeramente, en

realidad es ello lo que cualifica y otorga la misma esencia a la
necesidad y posibilidad de utilización de las voluntades
anticipadas; iteramos, no por el hecho de estar el enfermo en
fase terminal es que puede utilizar de ellos, aunque su
elaboración haya sido anterior a dicho estado físico; sino porque
los medios que se habrán de utilizar sobre el mencionado
enfermo, devienen en dicho contexto desproporcionados. Vale la
pena recordar también, que el mencionado carácter de
extraordinariedad o desproporcionalidad de los medios, no es en
manera alguna objetivo o absoluto, sino que es siempre
subjetivo al enfermo y por lo tanto, a sus mismas
circunstancias históricas, personales, sociales, económicas y
familiares.

En definitiva, el método terapéutico no puede anular el sujeto

pasible de la terapéutica, dicho reduccionismo que se cometería

16
Silva Ruíz, P.; El Derecho a morir con dignidad y el testamento vital en
Revista General de Derecho Nº 592-593 (enero-febrero 1994), Puerto Rico,
pág. 435.
para el caso de no mirar el problema así, sólo puede ser
sorteado bajo un criterio dinámico de la noción de medios
proporcionados o no y que sólo él podrá –mutatis mutandi- si es
jurídicamente capaz, calificar la presunta desproporcionalidad
del acto médico que se le proponga 17.

De pronto cabe señalar, que habrá enfermos que en rigor de

verdad no están dispuestos a sobrellevar una vida en un estado
que no juzgan digno, u otros que no consienten que para
conservar la misma vida, deban someterse a tratamientos,
terapéuticas, que aparecen fuertemente contrarias a su misma
voluntad, conciencia o creencias; todo lo cual hace cobrar una
entidad distinta a un tema obviamente preterido como es el de
la dignidad de la muerte, que es también continuidad de la
dignidad de la vida18.

No admitir en nuestro parecer un criterio de este tenor, bien

podría arrastrar a generar situaciones claramente
discriminatorias entre unos enfermos (terminales) y otros
enfermos (no-terminales); y que como tal, vendría a afectar el
mismo sustento no sólo ético sino también jurídico en el cual la
misma existencia de los llamados testamentos vitales está
centrada, como es sin más, en el propio derecho personalísimo
que el hombre ejerce y que en función del cual y aun en contra
de sus propios intereses vitales, es que puede negarse a recibir
una determinada terapéutica.

Porque si bien es cierto, que el médico tiene asignado un deber

profesional y también deontológico de ayudar a la recuperación
de la salud en general de sus enfermos, pues tampoco pueden
avasallar en orden a su cumplimiento con aquél otro que le
concierne como derecho al enfermo y como deber de respeto al
médico, de someterse a la decisión autónoma y ponderada del
enfermo, jurídicamente capaz para tomar ella. En realidad el
art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 que regula el ejercicio de la
medicina en el orden nacional, preceptúa que deberá respetarse
la voluntad del paciente “en cuanto sea negativa a tratarse o
internarse”.

Con ello se resguarda el arbitrio único e irremplazable de ser

cada persona dueña de su cuerpo y que en la medida que las
consecuencias negativas que se puedan seguir de dicha
17
Gherardi, C.; La dignidad de la libre decisión de los pacientes
terminales en Cuadernos de Bioética Nº 1 (1997), Bs.As., Ad Hoc, pág. 205.
18
“La dignidad de la muerte se vincula con la libe decisión tomada respecto
de la continuación o no de un tratamiento intrusivo o invalidante, con la
externación hospitalaria para permitir que la muerte de un hombre acaezca
estando éste rodeado de las cosas y los afectos familiares o en un lugar
aséptico, con el testamento de vida aceptando la mitigación del dolor o
rechazando padecimientos inconducentes y extensos, la opción por los
cuidados paliativos. Si no es pensable la vida sin dignidad, la muerte sin
dignidad tampoco lo es. Vida y muerte tienen en común, en este planteo, el
profundo respeto al hombre” (Mackinson, G.; Calidad no implica dignidad en
Salud, Derecho y Equidad, Bs.As., Ad Hoc, 2001, pág. 70).
actuación, recaigan excluyentemente y por ello sean
autorreferentes al mismo enfermo, no podrán ser decididas en
contra de su misma voluntad 19. Bien ha indicado Bidart
Campos ya, que “el deber de cuidar y atender la salud propia no
es un deber jurídico cuando estamos ante una conducta
autorreferente. El deber deviene jurídico y exigible sólo cuando
el que no atiende a su salud compromete a otros o, más
claramente, cuando daña o pone en riesgo a terceros” 20.

De cualquier manera se debe señalar con total firmeza, que en

modo alguno puede ser equiparada dicha realización con una
actuación proscripta por la ley como es la de tener un claro
instinto suicida; porque quien se niega a recibir un tratamiento
desproporcionado no quiere matarse, sino que reclama un
tratamiento que reconoce digno para lo poco de vida que le
pueda quedar, aun cuando se pueda afirmar –lo que siempre es
dudoso- de que la terapéutica que rechaza le pueda asegurar un
restablecimiento sanitario de la persona.

Huelga señalar, que deviene inaplicable la aceptación de la

decisión autonómica de la persona a no someterse a
tratamientos desproporcionados, cuando de ello se sigue un
daño a una tercera persona; pues por supuesto, entendemos
que aun cuando existiera un testamento vital brindado acorde a
las exigencias legales y la persona fuera una mujer embarazada,
en tal caso aun siendo desproporcionado el medio habría que
utilizarlo y por lo tanto, contraviniendo el mismo instrumento,
en razón de que el compromiso de vida ya no es autónomo del
testador vital, sino que arrastra a otra persona que no tiene
porque ser asimilada en la consecuencia de igual desenlace
letal21; más aun ello hoy, cuando hoy conocemos casos de
nacimientos de hijos de madres comatosas 22.

En cuanto a los aspectos formales que deben cumplirse en las

voluntades anticipadas, al menos dentro del ámbito de la
19
Cifuentes, S.; Derechos personalísimos, Bs.As., Astrea, 1995, pág. 327.
En contra se puede apuntar la afirmación de Carnelutti quien sostuvo que el
médico puede intervenir quirúrgicamente –y que hoy se podría extender a
métodos terapéuticos distanásicos- aun en contra de la misma voluntad –
expresa o presunta- del paciente, siempre que se demuestre que está
amenazada la vida misma del enfermo (vide Probleme giuridiche delle
transfusione della sangue en Foro Italiano T. IV (1938), col. 91-92).
20
Cfr. La salud propia, las conductas autorreferentes, y el plexo de
derechos en el sistema democrático en El Derecho T. 165-360.
21
Sin duda alguna que ahora no solo que estamos frente a un dilema médico,
sino también jurídico; por lo cual la síntesis reflexiva de la filosofía
del derecho y la ética médica deviene primariamente esclarecedora, en este
sentido la obra dirigida por los Prof. Dominique Folscheid, Brigitte
Feuillet-Le Mintier y Jean Francois Mattel, Philosophie et droit de
l’éthique médicale, París, P.U.F., 1997, resulta inspiradora.
22
Tenemos información que durante el año 2000, se produjo el nacimiento en
Nueva York de la niña Alexis Michelle Cooper, en el Hospital de Cincinnati,
cuya madre quedó en dicho estado comatoso desde el primer mes de gestación.
El caso, se suma a los otros ocho conocidos en EE.UU. para los últimos 25
años. La gestación fue relativamente normal y el alumbramiento fue inducido
y vaginal.
legislación estadounidense y europea que es en donde más se
ha avanzado en el tema, sin perjuicio que la cantidad de
individuos que utilizan del mismo aun no sea realmente
significativo; se destaca que para la validez jurídica y
oponibilidad a terceros del instrumento; es que debe ser dado el
mismo frente a testigos, como también que es revocable en
cualquier momento. En algunos casos se le otorga un término
desde su redacción, para que comiencen a tener vigencia y
también poseen un plazo de caducidad de cinco años. Además
de ello, el estado de enfermedad en fase terminal debe ser
confirmado por un diagnóstico de dos médicos 23.

IV.- Modelos básicos

Sin embargo y tal como se indicó al inicio, a lo largo de los años

la premisa originaria de cuál era sin más el objetivo al que las
voluntades anticipadas venían a remediar y que en breve
síntesis puede ponerse en clave de señalar el evitar ser el
enfermo sujeto pasivo de tratamientos desproporcionados o
extraordinarios en casos de enfermedades terminales –dejando
de lado la cuestión vinculada con el eventual reclamo de mala
praxis-; pues subrepticiamente fue mezclándose con ello, que
no sólo se trataba el mismo de una directiva de interrupción o
de no-iniciación de tales tratamientos, sino de autorización e
indicación de realización de aquellos otros actos médicos, que
en definitiva tienen el propósito excluyente de acelerar el
proceso de muerte evitando el sufrimiento.

Con lo cual, el testamento vital, desde esta conformación que se

podría nombrar utilitaria y pragmática, es el postulado más
visible de una cultura que profesa activamente la misma
eutanasia, entendiendo por ello el dar muerte a un enfermo con
la obvia intención de ello, a los fines de evitarle el sufrimiento
que como tal padece24. Al respecto deviene evidente y claro, que
detrás del mismo concepto jurídico ‘testamento vital’, se ha ido
produciendo una suerte de ensanchamiento de su contenido,
avanzando de la misma postulación no-distanásica o de la
oposición al encarnizamiento terapéutico, a la pretensión
eutanásica.

Resulta suficientemente elocuente de lo dicho, las lecturas que

se pueden formular de dos modelos hoy vigentes de voluntades
anticipadas o testamentos vitales25 y que como tal, reflejan cada
23
Cfr. Baudouin, J. y Blondeau, D.; La ética ante la muerte y el derecho a
morir, Barcelona, Herder, 1995, pág. 98 y ss.
24
Un repaso por el siempre inagotable análisis de los tipos y formas de
ella, puede ser visto en Lecuona, L.; Eutanasia: algunas distinciones en
Dilemas Eticos, México, F.C.E., 2000, pág. 97.
25
Se ha señalado con precisión dicho criterio, afirmándose que: “... me
limito a señalar dos grandes tipos de living will: un primer tipo en el
cual el interesado expresa la voluntad de se sometido a eutanasia pasiva, y
un segundo en el que se pide sólo no ser sometido a terapias intensivas que
constituirían nada más que obstinación terapéutica” (Ciccone, L.;
uno de ellos una determinada construcción ideológica. Por una
parte, se ordenan aquellos que aparecen claramente
ortotanásicos y por el otro, los que reflejan una posición pro-
eutanásica. Además debemos indicar, que dichos rótulos
resultan también estar reflejados en distintas Organizaciones o
Instituciones civiles, públicas, religiosas que los difunden y
promueven, pues por caso, nosotros ilustramos para el primer
caso, el que ha sido promovido por la misma Conferencia
Episcopal Española26 en ocasión de haberse aprobado la
reciente ley catalana de testamento vital el pasado 22.XII.00; y
para el restante, el que ha sido proclamado por la también
española Asociación Derecho a Morir Dignamente.

Otros autores prefieren realizar una clasificación tripartita,

destacando que además de las dos anteriores habría aquellas
voluntades anticipadas que tienen su origen en determinados
grupos profesionales, por caso la importante Asociación
Americana de Salud Pública; destacándose en ellos, que suele
haber una explicación más detallada desde el punto de vista
médico de cuáles cuidados o tratamientos no iniciar o
eventualmente suspender27. En ellos también se advierte con
alguna mayor evidencia, la cláusula liberadora de
responsabilidad civil y penal al médico que cumple con la
voluntad del testador vital, lo cual como es obvio, no podía ser
descuidado en atención a quien promueve el mismo documento.

En nuestra opinión, la mencionada categoría no es en manera

alguna autónoma puesto que, en términos generales las
indicaciones y detalles de cuáles terapéuticas sí y cuáles otras
no, en verdad se resuelven siempre bajo un criterio finalista
como es el de admisión a procedimientos en virtud de los cuales
se promociona intencionalmente el fin de la vida, o por el
contrario se rechaza el encarnizamiento terapéutico y se aspira
un digno proceso de muerte.

Lo cierto sin embargo es que desde la década del 70 en EE.UU.

las voluntades anticipadas han tenido un fuerte crecimiento al
nivel de reconocimientos jurídicos al punto tal que hoy se puede
afirmar que la mayoría de los Estados les han dado un estatuto
legal concreto; ello, reiteramos, no sólo por la fuerte impronta
del nombrado principio de autonomía de la bioética y que como

Eutanasia- ¿Problema católico o problema de todos?, Bs.As., Ciudad Nueva,

1994, pág. 73).
26
A su vez se puede indicar que las voluntades anticipadas de corte
claramente confesional católico, se encuentran inspirados en la misma
Declaración sobre la Eutanasia de la Sagrada Congregación para la Doctrina
de la Fe del año 1980, como así también la Nota sobre la Eutanasia de la
Comisión Episcopal para la Doctrina de la Fe del 15.IV.86.
27
Para Javier Elizari Basterra, existen modelos de inspiración religiosa,
otros que tiene su origen en grupos profesionales y finalmente los que se
originan en preocupaciones educativas que a su vez, pueden tomar un camino
de carácter muy general y en líneas generales de tipo ortotanásico y otros
más ubicados en la perspectiva eutanásica sin más (cfr. Bioética, Madrid,
Paulinas, 1991, pág. 188).
tal promueve, la toma de decisiones del enfermo como un sujeto
racional y libre28; sino por ser ellos también, un fuerte valladar
para promociones judiciales vinculadas a la mala praxis
médica29.

Y si bien se ha ido extendiendo con firmeza a otros países no

sólo de América, como es Canadá, también lo ha sido a otros
europeos, por caso: Inglaterra, Francia, Suiza y recientemente
España. En América Latina en general no tiene real difusión y
mucho menos algún tipo de reconocimiento o atención en la
doctrina jurídica; quizás la sola excepción a ello sea el caso de
Puerto Rico.

De cualquier manera no se puede dejar de señalar, que en la

mayoría de los países de Europa donde es práctica más o menos
común la de realizar testamentos vitales, con la sola excepción
muy reciente de España en las Comunidades Autonómicas de
Cataluña30 y también Galicia31 donde se ha regulado por ley los
efectos de los mismos; en el resto, no están sancionados
jurídicamente y por lo tanto carecen de valor legal en estricto
sentido, aunque de hecho tienen algún reconocimiento y como
tal orientan una definición en dicho sentido al equipo médico.

28
En realidad se debería diferenciar para una cabal comprensión del
problema, los ámbitos de la autonomía reducida y competencia disminuida tal
como postulan Beauchamp, T. y McCullough, L.; Etica médica- Las
responsabilidades morales de los médicos, Labor, Barcelona, 1987, pág. 125.
29
Un repaso por los principales capítulos que han formado parte de los
pleitos por mala praxis puede ser consultado en la obra colectiva La
responsabilidad civil por mala praxis profesional, Bs.As., El Derecho-
Depalma, 2000.
30
Se trata de la que fuera ley pionera en España sobre el tema, y resultó
ser aprobada por el Parlamento de Cataluña el 21.XII.00 después de un arduo
proceso de negociaciones y discusiones. La misma entró en vigencia el
12.I.01. La mencionada norma permite a cualquier persona adulta
mentalmente capaz, a redactar ante notario o con la presencia de tres
testigos, dos de los cales no tengan parentesco ni relación patrimonial con
el firmante, un documento en el que exprese anticipadamente las actuaciones
médicas de las que no quiere ser objeto en caso de no poder decidir por sí
mismo. La enfermedad que debe padecer tiene que ser incurable, dolorosa y
mortal y la voluntad expresa puede ser la de oponerse a ser mantenido en
vida por medios artificiales. Cabe señalar que acorde lo que informa la
prensa extranjera las fuerzas políticas han brindado informaciones
contrarias respecto a la misma ley, para los partidos de izquierda
constituye ella una despenalización de la eutanasia pasiva, mientras que
para el Partido Popular no implica nada más que una manera de evitar el
encarnizamiento terapéutico.
31
En la Ley de la Junta de Galicia sobre Consentimiento informado, la cual
en sus artículos 4 bis y 4 ter se ocupa respectivamente de las llamadas
‘voluntades anticipadas’, como así también del otorgamiento del
consentimiento por sustitución. Consignamos en el Apéndice Normativo I, el
texto de la ley.

Resulta también una experiencia novedosa, la que ha tenido el Ayuntamiento

de Vitoria (España) que es el primer municipio que ha abierto un registro
de testamentos vitales, por el cual pone a disposición de los ciudadanos de
la capital alavesa mayores de edad, con capacidad jurídica y de obrar, la
custodia del documento que el demandante quiera redactar como deseo en caso
de enfermedad (cfr. Diario El País, Madrid, 3.XI.01).
Es decir que si el mencionado instrumento goza de las
formalidades extrínsecas que al menos le den la suficiente
entidad de un instrumento público; no dudamos en considerar
que habrá de orientar a una fuerte disminución en el equipo
médico a tener actitudes profesionales que puedan ser por
acaso consideradas distanásicas, para el caso de que dicho
equipo sanitario pueda ser naturalmente considerado
predispuestos a dispensar los mencionados tratamientos
médicos a enfermos terminales.

De igual manera nos parece valioso ponderar en esta misma

construcción, que pensando en una hipótesis de conflicto
judicial; sin duda que demostrado el hecho objetivo de la
existencia de encarnizamiento terapéutico por parte del equipo
de salud y acreditado también, que tomaron conocimiento
oportuno del mencionado instrumento y sin embargo en modo
alguno modificaron su opus profesional, pues podrá ser un
elemento de merituación que agrave su misma situación
procesal en concreto ante un conflicto de intereses que se
puedan generar con los familiares del enfermo.

V.- Consideraciones jurídicas

Cabe señalar que en la República Argentina no existe con

implicancia jurídica alguna, el reconocimiento de los nombrados
testamentos vitales; sin perjuicio de que ellos puedan ser
utilizados en un modo más o menos corriente y que también en
definitiva, y por ese carácter de hecho más no de derecho,
tengan algún tipo de incidencia subjetiva en el propio médico en
el ámbito de su misma moralidad o del ethos profesional en su
defecto; antes que por un carácter prescriptivo preciso que
reiteramos no tiene.

Reiteramos la figura no tiene reconocimiento normativo alguno;

sin embargo y como se podrá advertir, ello no empece a que no
pueda ser recogido su aporte desde las ya existentes
instituciones jurídicas, no necesitando de una nueva plataforma
jurídica ella. Creemos que esto último es lo que acontece.

Sin embargo y a pesar de lo dicho, de lo que no se puede dudar,

es que cada vez es mayor el número de personas, sobre todo
vinculadas a posiciones económicamente medias o altas; que no
dejan de ver, que en determinados estadios la medicina privada
se encuentra excesivamente comercializada y a la vez
emplazada en una actitud defensiva por la llamada mala praxis
profesional; y en función de dicho contexto, es que muchas
personas entienden valioso realizar una previsión en concreto,
para cuando vayan a ser tomadores de servicios médicos en
situaciones terminales, y en cuya ocasión no podrán discutir
y/o negociar en igualdad de condiciones el servicio profesional
requerido.
Ante ello, utilizan de esta vía, como medio relativamente seguro
de que no se verán expuestos a situaciones indiscutidamente
distanásicas, y que de tener capacidad de conciencia
mostrarían oposición y resistencia a ser sujetos pasivos de ellas.

No importando en esta ocasión describir si la etiología de dicha

visión de la medicina contemporánea, como medicina
defensiva32, es debido a que a su vez, se ha generado un
crecimiento desmedido de la industria del pleito por mala praxis
profesional y por ello los médicos, a manera de escudo protector
realizan y solicitan, estudios e intervenciones que devienen
claramente excesivos, desproporcionados, extraordinarios y por
ello también fútiles en el caso concreto; o porque resulte que la
pérdida de un enfermo, en determinado centro de salud y
acorde a una mentalidad exitosa y triunfalista que de la
medicina el mismo hospital pueda tener, importa un fracaso
para el equipo médico y genera una imagen devaluada y de
menor interés para los tomadores de servicios médicos.

Mas lo cierto es que aquellos con mejores recursos económicos

y que acceden a una medicina privada, utiliza de dichos
mecanismos que se reflejan en las voluntades anticipadas. El
universo de casos de cualquier manera, no es suficiente para
declarar fuertemente una tendencia, sino sólo para hacer una
afirmación si bien acreditable empíricamente, todavía
provisoria.

De tal manera que la realidad en el horizonte jurídico nacional

indica que la institución de los ‘testamentos vitales’ o
‘voluntades anticipadas’ no tienen una presencia legislativa que
haya pasado el nivel de discusión en Comisión parlamentaria
respectiva y que con el paso del tiempo, han perdido como tal
estado parlamentario dichos proyectos, motivo por el cual, nada
cabe decir sobre ellos ahora. De cualquier forma, ello no afecta
a que pueda tener andamiaje jurídico un instrumento que en
términos generales refleje dicho concepto. En rigor de verdad
creemos que la posibilidad jurídica claramente existe, y ello, a
partir de las mismas reglas de derecho vigentes como así
también, de la misma orientación jurisprudencial que respecto
a los llamados derechos personalísimos en términos generales
se viene consolidando desde largo tiempo atrás 33.
32
“La American Medical Association define la medicina defensiva como ‘la
realización de métodos complementarios de diagnóstico y procedimientos
terapéuticos que no se hubieren llevado a cabo si no fuera por la amenaza
de un juicio por mala praxis’. Esta estrategia de atención médica que
coincidió en el tiempo con la aparición de sofisticados y costosos métodos
complementarios de diagnóstico (tomografía computada, resonancia magnética
nuclear, videoendoscopías, marcadores serológicos, etc.) han representado
en EE.UU. en los últimos años un sobregasto de 15.000.000.000 de dólares en
el costo de salud anual” (Medone, A. y Califano, J.; Mala praxis médica-
Efectos y prevención, Bs.As., La Prensa Médica Argetina, 1995, pág. 94.
33
Podemos apuntar, sin perjuicio de no compartirla integralmente, la
definición que de ellos ha indicado Santos Cifuentes, como: “derechos
subjetivos privados, innatos y vitalicios que tiene por objeto
manifestaciones interiores de la persona y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en
A efectos de intentar hacer una exégesis del problema, y que
como conclusión adelantamos que nos acerca a la afirmación de
la procedencia jurídica desde nuestro derecho positivo de las
mencionadas voluntades anticipadas; presupone en primer
lugar otorgar un tratamiento a la institución que resulte ser la
más adecuada posible a nuestro mismo sistema jurídico, para lo
cual, la nominación con la cual se conoce el instituto –al menos
inicialmente- de ‘testamentos vitales’, aparece como un
manifiesto despropósito y por ello, es que hemos tendido a
nombrarlos como ‘voluntades anticipadas’.

Se impone abandonar la conceptualización ‘testamento vital’,

porque en rigor de verdad, el testamento es un instrumento que
rige la voluntad de la persona para después de su muerte por lo
cual, afirmar que hay cumplimiento de testamento con vida –
aunque sea ella en estado vegetativa y/o comatosa-, aparece
como un claro contrasentido. Recuerda el art. 3607 del Código
Civil: “El testamento es un acto escrito celebrado con las
solemnidades de la ley, por el cual una persono dispone del todo
o parte d sus bienes para después de su muerte”.

El testamento entonces es una disposición de última voluntad y

en función de ello es que los efectos jurídicos que como tal del
mismo resultan, no son sino, para después de la muerte del
otorgante34. Como se puede advertir fácilmente, las voluntades
anticipadas en modo alguno se pueden orientar como
disposiciones de última voluntad, toda vez que precisamente se
indican en los mismos, es más esa es la única finalidad que
tienen, de cuáles maneras, de qué modo y cuáles realizaciones
habrán de tener que realizarse u abstenerse aquellos que estén
manipulando los confines de la vida, pero vida al fin.

Además de ello habría que agregar y tal como la doctrina lo

tiene largamente acreditado, los testamentos importan por regla
general un acto de disposición de bienes, sin perjuicio de que
puedan encontrarse en el mismo cláusulas de otro orden, tales
como las honras póstumas, las relacionadas con el cuerpo del
causante o sufragios a favor de su alma, etc. y que son ellas
verdaderas disposiciones de última voluntad aunque no estén
comprendidas en los términos del artículo ya citado 35.
forma absoluta y radical” (Derechos personalísimos, Bs.As., Astrea, 1995,
pág. 200). A los efectos de tener una visión histórica integral del
mencionado problema, puede leerse con gran interés Diez Díaz, J.; Los
derechos físicos de la personalidad- Derecho somático, Madrid, Santillana,
1963.
34
Se anota en el art. 947 del Código Civil “Los actos jurídicos cuya
eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan,
se llaman en este Código actos entre vivos, como son los contratos. Cuando
no deben producir efectos sino después del fallecimiento de aquellos de
cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de última voluntad, como
son los testamentos”.
35
Cfr. en él todos, Lafaille, H.; Curso de derecho civil- Sucesiones,
Bs.As., Biblioteca Jurídica Argentina, 1933, T.II, pág. 188 y ss.
Por todo lo que ha sido indicado entonces, definitivamente que
habrá sin duda que buscar otro instituto jurídico que aparezca
más adecuado a la propia realidad jurídica a la que se quiere
regular. En dicho orden es que consideramos que no hace falta
tampoco, intentar generar neologismos jurídicos complicados,
pues bastaría en nuestra opinión con señalar que se tratan las
disposiciones brindadas en el sentido ya señalado, de
‘Instrucciones o Directivas respecto a Tratamientos Médicos en
caso de Enfermedad Terminal’ o también un abreviado de ello
como ‘voluntades anticipadas’.

Por lo pronto corresponde advertir, que se trata de una

disposición que resulta ser claramente prescriptiva para quien
aparezca indicado como sujeto pasivo de ella, y que en el caso
no podrá ser otro que el mismo equipo médico que en general se
encuentre a cargo de la atención terapéutica en dicho proceso
mortal del enfermo.

De manera tal, que su no observancia podrá ser eventual fuente

de reclamos civiles por el mencionado incumplimiento
contractual que dichas directivas presuponen36. Adviértase que
el mismo en nuestra opinión, sólo podría funcionar dentro del
marco de la relación contractual médico-paciente desde ya
pública o privada, por lo cual, queda al margen y claramente
eximidos de toda responsabilidad los casos de asistencia médica
extracontractual. En rigor habría que decir, que se trata el
nombrado instrumento de uno que adviene documentalmente a
la relación médico-paciente y que por lo tanto, merece la misma
atención y respeto como cualquier otra consideración que en el
marco de dicha relación sanitaria, autonómicamente le está
reconocido al paciente.

Aparece de alguna forma el mismo, como figura análoga a la

misma exigencia puesta en cabeza del médico de requerir el
consentimiento informado a su paciente antes de efectuar
tratamientos, terapéuticas, estudios, etc.; sólo que aquí, no es
del médico al paciente sino de éste último al primero y por ello,
bien se podría nombrar también, simplemente como ‘Directivas
de No-sometimiento a Tratamientos Desproporcionados’.

Queda claramente advertido entonces, que el equipo médico

tendrá que tener una información fidedigna y temporánea de la
mencionada voluntad del paciente en lo que a dicho cuidado se
le debe brindar, para el caso de que éste no pueda exteriorizar
su propia voluntad. Por lo que, no habiéndolo hecho conocer los
familiares al mencionado instrumento o no haberse dejado una
36
“El paciente, al consentir determinada forma de vinculación con la
institución médica de que se trate, está facultado, en ejercicio de su
capacidad contractual, para prever que se sujete la relación a ciertas
condiciones, negándose a recibir prestaciones médicas específicas o a
recibirlas bajo determinadas circunstancias” (Cuneo, D.; Los testamentos de
vida o living will y la voluntad de vivir dignamente en J.A. 1991-IV-686).
indicación precisa con copia certificada del mismo, en la propia
historia clínica que el enfermo pueda tener en determinado
nosocomio, sin duda alguna que su no observancia no podrá
importar ser fuente de obligaciones futuras para nadie.

El documento en cuestión, deberá ser efectuado en un

instrumento público a los efectos de hacer plena fe de lo que en
él se encuentra descripto en los términos de la ley civil 37; donde
el notario interviniente al menos deberá: 1) Dejar transcripto el
contenido de las mencionadas disposiciones que esa persona
requiere que sean cumplidas por el equipo médico y también
familiares, y que por el estado avanzado y de terminalidad de su
enfermedad se encontrará privado de capacidad y lucidez para
expresarlas personalmente, y que serán indicadas más abajo; 2)
Tendrá que efectuar también, la transcripción de un certificado
médico debidamente legalizado por la autoridad colegial
respectiva, donde conste que el postulante de las mencionadas
directivas, goza de sus facultades mentales en sano juicio; 3)
Que tiene habilidad jurídica para contratar sin más.

Algunos autores que hemos consultado a dicho respecto,

consideran adecuado el disponer un tiempo de validez para las
mencionadas Instrucciones38, motivo por el cual, cumplido el
mismo, caducan de pleno derecho las disposiciones en ellos
contenidas y no puede ser requerida su aplicación 39.

En nuestra opinión, y siguiendo dicha orientación, aparece

razonable colocar un plazo de cinco años para la caducidad y
decimos ello, porque en un campo donde existe una movilidad
tan fuerte como es en general la que corresponde al desarrollo
técnico-científico de la medicina, bien puede acontecer que
parámetros que han sido tenidos a la vista por el declarante
como extraordinarios o desproporcionados en el presente y por
ello impuestos de no ser realizados sobre su naturaleza, en el
devenir histórico relativamente inmediato, hayan variado al
grado tal que se puedan considerar ordinarios, corrientes o
proporcionados.

En nuestro parecer resultará suficiente conque el instrumento

notarial indique a los médicos, lo que a la vez deviene ser
oponible a los terceros y familiares; que en una situación de
enfermedad terminal, debidamente constatada por el equipo de
salud que en la ocasión interviniera, no se le dispense a dicho
enfermo a los fines de mantenerlo en vida, de aquellos
tratamientos desproporcionados o extraordinarios, por lo tanto
fútiles, que sólo constituyen un ejercicio abusivo e irracional de
37
Cfr. arg. arts. 993 y concordantes del Código Civil.
38
En esta posición de la vigencia temporal se encuentra Casado González,
M.; La eutanasia- Aspectos éticos y jurídicos, Madrid, Reus, 1994, pág. 44.
39
A título ilustrativo se puede señalar, que la reciente ley gallega que
hemos destacado, nada dice a este respecto.
los medios tecnológicos y/o farmacológicos, alterando con ellos
el proceso natural de muerte.

Se trata entonces de un deber negativo 40 el que se requiere en

cumplimiento por el cuerpo médico y que como tal, ordenan la
abstención de las nombradas acciones médicas. A ello se suma
también, y con igual característica deóntica aunque en inverso
sentido, esto es como deber positivo y por lo tanto imponiendo
una ejecución concreta, de que se dispensen la totalidad de
realizaciones médicas proporcionadas a dicho contexto terminal
y propiamente de enfermo moribundo, brindando la asistencia
además de médica la complementaria a ella si correspondiera;
con lo cual también se impone la ejecución de evitar asimilar la
Instrucción, con una indicación que autorice una realización
eutanásica41.

Definitivamente lo que debe quedar claro, es que en términos

bioéticos, lo que el sujeto mayor de edad, consciente y en pleno
uso de sus facultades mentales requiere del cuerpo médico que
lo asista en el período final de su vida y trance de muerte, es
que se le otorgue la absoluta y personal decisión de optar por
una muerte digna y no que sea dispuesta la manera de ‘su’
morir, por los propios esquemas médicos, técnicos, fáusticos o
económicos que puedan existir en el equipo médico en concreto.

Se podría entonces describir el contenido central del

instrumento en cuestión, y acorde al modelo al cual como tal
adscribimos, en las siguientes directivas: 1) Aplicación de
tratamientos adecuados y suficientes para aliviar el dolor aun
cuando ellos, impongan el aceleramiento de la muerte; 2)
Rechazo a los tratamientos desproporcionales o extraordinarios;
3) Oposición a la eutanasia; 4) Oposición a todo acto
distanásico o propiamente de encarnizamiento terapéutico; 5)
Solicitud de asistencia psicológica, emocional y cristiana para
asumir la muerte; 6) Exclusión de responsabilidad civil al
equipo médico por actos de omisión.

Reiteramos que sin duda alguna no existe en nuestra

legislación, dificultad alguna para que una persona –en las
condiciones ya señaladas- pueda hacer la mencionada
indicación prescriptiva bajo la forma que hemos nombrado

40
Vide respecto al tema de los deberes positivos y negativos el excelente
trabajo de Garzón Valdéz, E.; Los deberes positivos y su fundamentación en
Revista Doxa Nº 3 (1986), Madrid, Universidad de Alicante, pág. 17 y ss.
41
Se impone señalar, que aunque en la Instrucción el notario hubiera
transcripto la voluntad del deponente de ser sometido a realizaciones
eutanásicas y de ellas liberara de toda responsabilidad civil y/o penal al
equipo médico, al ser ellas contrarias al mismo ordenamiento jurídico,
devienen de irrelevancia jurídica nula. De la misma forma, que para
determinados actos médicos, el sólo consentimiento del enfermo no otorga
legitimidad para su realización, por caso la realización de un aborto que
requiere ciertos supuestos; para las operaciones de cambio de sexo, como
también la esterilización de personas donde se impone la indicación
terapéutica respectiva.
como de ‘Instrucciones o Directivas respecto a Tratamientos
Médicos en caso de Enfermedad Terminal’; negárselo sería
restringirle el mismo derecho que ya le ha sido reconocido por la
jurisprudencia a todo individuo42, como es el de oponerse a
determinados tratamientos médicos, aun cuando de ellos se
puede seguir su misma muerte.

De tal guisa que si es posible, que una persona en plena lucidez

y aun cuando no se encuentre en estado terminal alguno,
pueda efectuar una ponderación axiológica y por ello discernir
que no quiere ser sujeto pasivo de una cierta terapéutica, aun
cuando esa negación pueda implicar o de hecho necesariamente
importe, desencadenar o precipitar su mismo morir; no hay
razón jurídica, médica ni natural, que le pueda confutar el
mismo derecho a otro individuo, quien ante el supuesto de
carecer de lucidez para expresar dicha decisión, la ha dejado a
ella suficientemente instrumentada para que así sea respetada.

En realidad que frente al contemporáneo resultado de lo que se

ha nombrado como la ‘medicalización de la vida’ 43, coartar dicho
derecho al enfermo, es lo mismo que dejarlo expuesto a ser un
mero sujeto pasivo de la tecnociencia médica, que como tal, ha
invadido la totalidad de ámbitos y espacios del propio hombre.

En todo caso seguir un criterio de un tenor diferente, importaría

generar un ostensible caso de discriminación, que en realidad el
derecho no sólo que no puede propiciar sino mucho menos
amparar. Si un enfermo en condiciones de lucidez acreditada
puede oponerse a un determinado tratamiento médico, cuando
del mismo se siguen en su parecer, criterios disvaliosos, aun
cuando resulte evidente que ello importe sin más una misma
negación al proceso curativo, terapéutico o sanitario que los
médicos como tal están en condiciones de realizar y a los que
éste se opone, pues que otro sujeto, en la misma condición de
lucidez aunque sin estar propiamente en la situación de
enfermo pronto a morir, pero disponiendo para cuando en ella
se encuentre; que no pueda hacer una previsión para ese
42
Se puede señalar que en las resoluciones paradigmáticas al tema que serán
indicadas, en ellas se fueron consolidando la tesis irrefutable del poder
autonómico del enfermo y de que en función del mismo, nadie puede ser
constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico,
quirúrgico o examen médico cuando está en condiciones de expresar su
voluntad, aun cuando de ello se pueda seguir la misma muerte para el
enfermo.

Se deben anotar los autos “Jacobson, Juan”, resuelto por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil, Sala H, 21.II.91 (publicado en La Ley 1991-B-
363); caso “Parodi, Angel Fausto” resuelto en autos “Dirección del Hospital
Interzonal General de Agudos (HIGA) de Mar del Plata s/ Presentación”,
resuelto por el Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional
Nº3, Mar del Plata, 18.IX.95 (publicado en El Derecho T.165-360).
Finalmente el caso “Bahamondez, M” in re “Bahamondez, Marcelo s/medida
cautelar”, resuelto por la propia C.S.J.N. con fecha 6.IV.93 (publicado en
El Derecho T. 153-254).
43
Cfr. Lorenzetti, R.; Derecho a rechazar tratamientos médicos y derecho a
morir en la reforma del Código Civil en Jurisprudencia Argentina T. 1994-
II-844.
supuesto estado de enfermedad y prescribir el tratamiento que
requiere que le sea dispensado por los médicos, resulta una
gruesa injusticia.

Debe advertirse y a los efectos de mostrar ciertos paralelismos

de una situación y de otra, que cuando el enfermo se opone a
un determinado tratamiento, aun cuando clínicamente se
advierta que ello podrá importar de futuro un compromiso de
muerte44; se está reconociendo ‘su’ derecho y ello a pesar de
quien lo reclama, no se encuentra en modo alguno en una
situación que pueda ser tipificada como de enfermo terminal 45;
motivo por el cual, deviene con mayor fortaleza dicho
requerimiento cuando quien lo hace, se encuentra en tales
condiciones extremas. No admitirlo, reiteramos, es generar una
discriminación severa e inaceptable.

En orden a los fundamentos jurídico-positivos en los cuales se

asienta el reconocimiento de la misma autonomía del sujeto,
con independencia de decir que ello es parte del derecho natural
de cualquier persona a oponer su resistencia a no ser sometida
a tratamientos que devienen fútiles y/o desproporcionados; en
el orden nacional el art. 19 inc. 3º de la ley 17.132 que regula el
mismo ejercicio profesional de la medicina así lo impone, pues
por ello, es que el médico deberá respetar la voluntad del
paciente46.

En manera análoga en el ámbito de la Provincia de Córdoba, el

mencionado aspecto se encuentra identificado en la ley 6222 del
año 1978 que como tal es la rige el ejercicio de la profesión
médica, y en ella se indica en el art. 5º inc. ‘b’ un criterio no
sólo análogo al que fuera descripto en la ley nacional, sino en
nuestra opinión, con una extensión todavía mayor al citado.
Ello resulta de su propio tenor47.
44
Por ejemplo lo acontecido en los autos Jacobson y Parodi que hemos
indicado. En ambos casos el supuesto fáctico es la amputación de un miembro
inferior engangrenado, ambos eran pacientes crónicos, diabéticos con
complicaciones vasculares y en un supuesto, el último, con clara
complicación de muerte frente a la no amputación.
45
Se dice que es aquél quien posee una condición patológica diagnosticada
con certeza y cuyo pronóstico, sobre la base de la información existente,
tiene una muerte próxima (cfr. Lavados, M. y Serani, A.; Etica clínica.
Fundamentos y aplicaciones, Santiago, Universidad Católica de Chile, 1993,
pág. 348).
46
Devienen como corolarios de dicha norma los siguientes: “El galeno debe
respetar la autonomía o la autodeterminación del paciente; b) Caso
contrario, el médico que realizare el acto médico sin el consentimiento del
paciente, incurre en una ilicitud civil y penal; c) Que el titular del
derecho a prestar o rechazar el consentimiento a que se le efectúe
determinado tratamiento es el propio paciente, actuando por sí o a través
de su representante legal; d) Una vez dado el consentimiento, el paciente
puede ejercer el derecho de revocación o arrepentimiento” (Garay, O.;
Código de derecho médico, Bs.As., Ad Hoc, 1999, pág. 127).
47
Se anota en la mencionada regla de derecho, que los médicos están
obligados a “Respetar el derecho del paciente a la vida física y espiritual
desde la concepción hasta la muerte, conservándola por medios ordinarios.
Para la prolongación de la vida, la aplicación de medios extraordinarios
quedará reservada al sano juicio del médico y a la voluntad del paciente o
Para concluir con esta idea, no se puede dejar de mostrar que
bien se ha puntualizado que si se admite que se debe
suministrar información al paciente a los efectos que éste
otorgue su consentimiento a la terapéutica que se le propone;
por igual sentido común se debe admitir el derecho de que
dicho paciente se niegue a la realización que se le solicita que
acuerde, y en función de lo cual, no hay otra alternativa que así
entenderlo48. Huelga destacar, que en nada modifica dicho
esquema racional, para el caso, que el consentimiento del
enfermo estuviera adelantado negativamente –mediante una
Instrucción- al equipo médico, a fines de que éste se abstenga
de promover realizaciones distanásicas.

Hasta aquí nos hemos referido, a lo que podríamos denominar

como una de las maneras posibles en que los nombrados –
equívocamente- testamentos vitales en nuestro derecho positivo
puedan ser utilizados; porque en realidad que creemos y junto
con otros autores49, que los mismos también podrían ser
instrumentados apoderando a otra persona, para que en el caso
concreto en que el poderdante estuviera en una situación que
dada su enfermedad no pudiera decidir por sí mismo respecto a
la admisión o rechazo de ciertos tratamientos o terapéuticas,
sea el apoderado quien decida por él.

En nuestra opinión aparece ello como posible porque

precisamente al no ser las mencionadas Directivas, propiamente
asimilables a disposiciones de última voluntad y que como tal,
se encuentran expresamente proscriptas de ser realizadas por la
vía del mandato; sino ser actos entre vivos, y no tener
objetivamente ningún objeto inmoral o contrario a las mismas
leyes, sino por el contrario, consignar la misma
autodeterminación y autorización del enfermo a un determinado
tratamiento, es que consideramos que no existe dificultad
alguna en admitir por esta otra modalidad también a las ya
citadas Instrucciones o Directivas respecto a Tratamientos
Médicos en caso de Enfermedad Terminal.

Se trata como se puede colegir, de lo que en el ámbito de la

legislación estadounidense se ha nombrado como los ‘Poderes
para el Cuidado de la Salud’ 50 y que por las características
propias de dicho derecho anglosajón, tiene una mayor
posibilidad de desarrollo que en el local.
de sus familiares en caso de impedimento de éste”.
48
Cfr. Hooft, P.; Bioética y derechos humanos- Temas y casos, Bs.As.,
Depalma, 1999, pág. 219.
49
Cfr. Blanco, L.; Muerte digna- Consideraciones bioético-jurídicas,
Bs.As., Ad Hoc, 1997, pág. 105.
50
Se trata de documentos que estipulan que algunos procedimientos médicos
específicos no deberían ser usados para mantener al firmante vivo en
ciertas circunstancias determinadas (cfr. Dworkin, R.; El dominio de la
vida, Barcelona, Ariel, 1994, pág. 234).
Consideramos de cualquier manera, que la figura del mandato
resulta suficientemente amplia como para dar acogida favorable
al tópico en cuestión51, sólo habrá que imponer que el
apoderado deba exhibir al equipo médico a quien se le requiere
que se abstenga de efectuar los tratamientos que devienen
desproporcionados o extraordinarios, del mismo mandato que
invoca. Como así también que el nombrado instrumento, deberá
tener referencia expresa a cuáles tratamientos deberán ser
considerados en dicha categoría, no bastando en nuestra
opinión una consideración más o menos laxa o imprecisa, tal
como en términos generales para la restante modalidad puede
llegar a admitirse.

Además destacamos y a los efectos de no alterar la normativa

que rige el instituto del mandato, que tendrá que ser el mismo
expreso y resultando ser especial para dicho acto; como
también que el poderdante lo pueda revocar libremente. Debe
instrumentarse mediante escritura pública.

VI.- Juicio moral

Finalmente cabe señalar, que desde una perspectiva moral

confesional, no se advierte ningún tipo de dificultad con la
utilización de un instrumento del tenor del propuesto, al grado
tal es ello de esta manera, que existen como se ha indicado
Conferencias Episcopales (España y también de la
Confederación Helvética) que se han mostrado proclives a su
utilización.

Ello no podría ser de otra manera, porque rechazar

tratamientos extraordinarios o desproporcionados, en manera
alguna puede ser asimilado con solicitar por caso una
realización eutanásica por el sujeto; sino sólo se trata de
requerir el mismo derecho natural y primario a morir con la
dignidad de quien reconoce la finitud de la corporeidad y a la
vez solicita, no ser desatendido de los tratamientos paliativos
básicos que a todo moribundo corresponde dispensar 52.

Se trata de dotar de una cuota de sensatez y racionalidad a las

decisiones que sobre la vida del otro en su etapa final los
médicos a veces se ven impuestos de asumir, muchas veces sin
ninguna otra referencia que no sea su propia moralidad y que
en el caso concreto, pasan por alejarse de todo vitalismo
obsesivo, a partir de la propia definición que el paciente en su
más absoluta lucidez ha madurado, ponderado y así decidido.

51
Cfr. artículos 1869, 1872, 1879, 1884, 1889, 1890, 1891, 1907, 3619 y
concordantes del Código Civil.
52
Ha escrito Andrew Varga en orden a las leyes que debieran regular dichos
instrumentos que “El propósito de tal legislación, afirmar el derecho
natural de un paciente terminar a morir en paz, es recomendable y
moralmente justa" (Bioética, Bogotá, Paulinas, 1988, pág. 279).
Bien se ha escrito que atender a las voluntades anticipadas
“significa una aceptación serena de las limitaciones del
organismo, de la ciencia y de la técnica, en contra de actitudes
prometéicas y fáusticas o de un respeto sacral a la vida no
razonable”53.

Sin embargo y a pesar de ello, no se puede dejar de tener una no

menor cuota de preocupación, de que en paralelo a los
desarrollos socioculturales que existen en no pocas de las
comunidades en donde los llamados testamentos vitales tienen
una entidad al menos más fuerte que entre nosotros, es que nos
cause ello alguna cuota de admiración. Cuando en definitiva es
una triste muestra más, la existencia de los mismos testamentos
vitales, que ha llegado esta civilización a instalar no sólo la vida
sino también la propia dignidad de la muerte, en una etapa de
negociación contractual y al grado tal ello así acontece, que tiene
que ser documentalmente dispuesta la forma del propio morir.

MODELO "TESTAMENTO VITAL" CONFERENCIA EPISCOPAL ESPAÑOLA.

A mi familia, a mi médico, a mi sacerdote, a mi notario:

Si me llega el momento en que no pueda expresar mi voluntad acerca de los tratamientos

médicos que se me vayan a aplicar, deseo y pido que esta Declaración sea considerada
como expresión formal de mi voluntad, asumida de forma consciente, responsable y libre,
y que sea respetada como si se tratara de un testamento.

Considero que la vida en este mundo es un don y una bendición de Dios, pero no es el
valor supremo absoluto. Sé que la muerte es inevitable y pone fin a mi existencia terrena,
pero desde la fe creo que me abre el camino a la vida que no se acaba,  junto a Dios.

Por ello, yo, el que suscribe (nombre y apellidos del testador) pido que si por mi
enfermedad llegara a estar en situación crítica irrecuperable, no se me mantenga en vida
por medio de tratamientos desproporcionados o extraordinarios; que no se me aplique la
eutanasia activa, ni que se me prolongue abusiva e irracionalmente mi proceso de
muerte; que se me administren los tratamientos adecuados para paliar los sufrimientos.

Pido igualmente ayuda para asumir cristiana y humanamente mi propia muerte. Deseo
poder prepararme para este acontecimiento final de mi existencia, en paz, con la
compañía de mis seres queridos y el consuelo de mi fe cristiana.

Suscribo esta Declaración después de una madura reflexión. Y pido que los que tengáis
que cuidarme respetéis mi voluntad. Soy consciente de que os pido una grave y difícil
responsabilidad. Precisamente para compartirla con vosotros y para atenuaros cualquier
posible sentimiento de culpa, he redactado y firmo esta declaración.

Firma:

Fecha:

MODELO "TESTAMENTO VITAL" GENERALITAT CATALUYNA.

Manifestación de Voluntades sobre el final de mi propia vida.

53
Elizari Basterra, J.; Bioética, Madrid, Paulinas, 1991, pág. 191.
Yo (nombre y apellidos del testador) , con D.N.I.: .......................... mayor de edad, con
domicilio en: ................................. .................................. y Código Postal  ...............,  en
plenitud de mis facultades mentales, libremente y tras una dilatada meditación, 

EXPONGO:

Que en el supuesto de encontrarme en unas condiciones en las que no pueda decidir

sobre mi atención medica, a raíz de mi deterioro físico y /o mental, por encontrarme en
uno de los estados clínicos enumerados en el punto D de este documento, y si dos
médicos autónomos coinciden en que mi fase es irreversible, mi voluntad incuestionable
es la siguiente:

A) Que no se dilate mi vida por medios artificiales, tales como técnicas de soporte vital,
fluidos intravenosos, medicamentos o suministro artificial.

B) Que se me suministren los fármacos necesarios para paliar al máximo mi malestar,

sufrimiento psíquico y dolor físico causados por la enfermedad o por falta de fluidos o
alimentación, aun en el caso de que puedan acortar mi vida.

C) Que, si me hallo en un estado particularmente deteriorado, se me administren los

fármacos necesarios para acabar definitivamente, y de forma rápida e indolora, con los
padecimientos expresados en el punto (B) de este documento.

D) Los estados clínicos a las que hago mención mas arriba son:
a. Daño cerebral severo e irreversible.
b. Tumor maligno diseminado en fase avanzada.
c. Enfermedad degenerativa del sistema nervioso y/o del sistema muscular en fase
avanzada, con importante limitación de mi movilidad y falta de respuesta positiva al
tratamiento especifico si lo hubiere.
d. Demencias preseniles, seniles o similares.
e. Enfermedades o situaciones de gravedad comparable a las anteriores.

E) Designo como mi representante para que vigile el documento de las instrucciones sobre
el final de mi vida expresadas en este documento, y tome las decisiones necesarias para
tal fin, a Don/Doña:................................... ............................. .............................,   con
DNI: .............................

F) Manifiesto, asimismo, que libero a los médicos que me atiendan de toda

responsabilidad civil y penal que pueda derivarse por llevar a cabo los términos de esta
declaración.

G) Me reservo el derecho de revocar esta declaración en cualquier momento, en forma oral

o escrita.

Fecha:

Firma:

TESTIGOS:

1.Nombre:
DNI.:
Firma:

2.Nombre:
DNI.:
Firma:

REPRESENTANTE:
Nombre:
DNI.
Firma: