Ensayo I

1. [T1] Estados de emergencia y la injerencia de estos en la

esfera
2. del derecho penal

Felipe Carreño Balcázar, Harold Humberto Gómez Gallego,

Gilary Tiffany Nazate Rivas, Gina Marcela Romo Silva.

[T2] Introducción

En marzo de 2020, mediante el Decreto 417 de 2020, se decretó el Estado de

Emergencia Económica, Social y Ecológica en el Territorio Nacional. El motivo era
evidente: las noticias sobre una nuevo virus altamente contagioso y mortal ya eran
tan comunes como el virus mismo. Al principio, más que el miedo, reinaba el
escepticismo y las especulaciones. Algunos sectores acusaron a gobiernos y a
individuos por supuestamente haber creado el virus en un laboratorio; otros decían
que el virus realmente no existía y que solo se trataba de una estrategia para
causar pánico y obediencia en la población; otros se dedicaron a matar
murciélagos convencidos del mito que establece el origen del coronavirus de la
COVID-19 en una sopa de murciélago en algún mercado de Wuhan, China. Otras
voces, más disparatadas, denunciaron que las torres de telecomunicación 5G eran
las responsables de dispersar el virus y algunas de ellas fueron destruidas; que el
objetivo de las eventuales vacunas sería insertar microchip para vigilar y controlar
a la población; y otro sinfín de teorías de conspiración que pertenecen a los anales
de la comedia y no de la academia.
El miedo inicial dejó al mundo estancado en un marzo eterno, como un
eterno miércoles de Macondo. A tientas, los distintos gobiernos han intentado
sortear las adversidades de la pandemia. A las carreras, la Justicia tuvo que entrar
tambaleando a la virtualidad. A la fuerza, fue necesario desechar la idea pétrea de
que las audiencias solo podían adelantarse en un espacio físico; olvidamos por
qué era tan importante autenticar absolutamente cualquier documento en una
notaría; el nudo de las corbatas se fue aflojando hasta que se cayeron; y los
traslados probatorios arcaicos, con grandes carpetas e incluso maletas, fueron
reemplazados por correos electrónicos con documentos PDF en mala resolución.
Aprendimos que el tiempo sí continuó su curso, impávido ante los pormenores de
la humanidad y sus pestes, e indiferente ante las más de dos millones de almas
que abandonaron el mundo entre tos, falta de aire y exceso de soledad.
Sin embargo, no es la primera vez que algo así sucede y la historia parece
repetirse indefinidamente. La Gripe Española azotó el mundo que apenas
empezaba de despertar del letargo de la Primera Guerra Mundial. Hoy, poco más
de 100 años después, el mundo atraviesa igualmente una pandemia, pero en
circunstancias muy diferentes. El mundo ya atravesó otras pandemias, otras
muertes, otras guerras y otras suertes. Hoy, con otra Constitución, hacemos un
recuento para ver qué aprendimos: para entender el pasado, analizar el presente y
ver si así podemos creer en un futuro.

[T2] 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN LA CONSTITUCIÓN DE 1886

Para el momento de ocurrir la pandemia de la Gripe Española, en Colombia regía

la Constitución de 1886, la cual se concretó luego de una ardua guerra civil
ocurrida en 1885, impulsada por el liberalismo radical en pro del derrocamiento del
entonces gobernante Rafael Núñez (Olano-García, 2019, p. 163). Dicha guerra
civil inició con la toma del río Magdalena, pasando por Santander, y se extendió
por territorios como Cundinamarca y Boyacá (Olano-García, 2019, p. 163). Para el
17 de junio de 1885 las tropas del ejército radical, encomendadas por los
generales Gabriel Vargas Santos, Ricardo Gaitán Obeso y Daniel Hernández en la
batalla denominada “La humareda”, tendrían su fin, dando así por terminados los
nefastos episodios de la Carta de 1963, permitiendo con esto la entrada de la
Carta de 1886.
Posterior a la Guerra de 1885, los simpatizantes de Núñez y los revivalistas
se manifestaban ansiosos por el proceso de dirigir el futuro del país aboliendo la
anarquía y la guerra civil sin sentido (Olano-García, 2019). A razón de esto,

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“Núñez transfirió el control de la Guardia Nacional al general conservador, lo que
demostró a los miembros de su partido que estaba dispuesto a renunciar al barco
liberalista” (Melo, 2017, p. 167). La multiplicidad de actores de la guerra civil era
reflejo de la anarquía del país, la Constitución, el sufrimiento de la mayoría de los
colombianos, el atraso de la industria y la agricultura. En ese momento, también
se criticó el excesivo espíritu de libertad dejado por la Constitución de Río Negro a
diversas instituciones: la debilidad del personal administrativo, la irresponsable
libertad de expresión y el caos del sistema penal (Olano-García, 2019).
La nueva Constitución buscaría reformar la Carta de 1863. Sin embargo,
una vez que este proyecto llegó al Congreso, los bandos se radicalizaron. Esto
hizo que la idea inicial fuera más difícil de lograr; sin embargo, esto también ayudo
a alcanzar una coalición entre conservadores y radicales, utilizando la religión
católica como el punto de encuentro para la creación de una nueva Constitución.
Esto causó que se tuvieran puntos de vista sesgados y discriminatorios para
algunos representantes de las regiones del Estado. Según Olano García (2019),
se sugirió e implementó la integración representacional de las regiones de
Antioquia, Cauca y Panamá. Desde el punto de vista del autor, estos
representantes eran evidentemente federalistas. A razón de lo anterior, no
existieron representantes naturales y legitimadores de estas regiones en la
asamblea constituyente. En ese mismo sentido, mediante el decreto 594 del 10 de
septiembre de 1885, el entonces presidente de los Estados Unidos de Colombia
propuso la necesidad de promover y reestablecer los regímenes constitucionales
que fueron desclasificados y desordenados por la rebelión antepuesta en años
anteriores (Olano-García, 2019). Asimismo, el presidente tomaría en cuenta las
opiniones que emanaban de los entes públicos, en los que se promulgaba la
reestructuración de la Constitución y el reemplazo de algunos apartados
puntuales. Con razón en lo anterior, se enviaron delegados al Concejo Nacional:
dos representantes principales y tres suplentes, enumerados para cada uno de
estos territorios. Al finalizar, el 11 de noviembre de 1885, se creó el Concejo
Nacional de Delegatarios, integrado por dieciocho representantes principales que
estarían a cargo de sus respectivas regiones. Adicionalmente, sus suplentes

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numerados integraban ambas bancadas entre liberales y conservadores (Olano-
García, 2019).
En el siglo XX hubo alrededor de 22 pandemias registradas, siendo la
ocurrida entre 1918 y 1919 una de las más letales y mejor estudiadas. Resultó en
la muerte de aproximadamente cincuenta millones de personas en solo un año.
Luego de esta pandemia de la Gripe Española, hubo otras menos mortíferas y de
menor relevancia. En este terrible año, el grupo etario más afectado, tanto en
hombres como mujeres, fue el de mejor edad productiva, el ubicado entre los
veinte y cuarenta años.

[CITA] La pandemia de gripa expandida entre octubre de 1918 y febrero de

1919, conocida historiográficamente como la “Influenza española” o “Dama
española”, ha sido la más letal en la historia de la humanidad, con la
salvedad de la peste negra de 1348; y, sin duda, ningún otro
acontecimiento, ni epidemia, ni guerra, ni hambruna, ni desastre natural, ha
matado a tanta gente en tan poco tiempo y en todo el planeta. Esta
epidemia se presentó a finales de la Primera Guerra Mundial, y se estima
que causó alrededor de 20 a 50 millones de muertes en el mundo;
recientes cálculos revelan que más de 30 millones de personas murieron
por causa de la gripa en 1918, muchos más que los muertos de la Primera
Guerra Mundial, con una estimación de contagio del 50 % al 80 % de la
población, afectando principalmente a los jóvenes y a la población
económicamente activa, entre los 20 a 40 años, a diferencia de otras
pandemias que afectaron sobre todo a niños y ancianos” (Carvajal
Estupiñán, Martínez Martín, Manrique Abril & Meléndez Álvarez, 2006).

En 1887 se creó la sanidad pública como una rama del gobierno. Mediante la Ley
30 se creó la Junta Central de Higiene y se establecieron las direcciones
departamentales de higiene (Restrepo & Villa, 1980). Esta Junta se ocupaba del
control de enfermedades epidémicas, así como del saneamiento ambiental y el
control portuario. Sin embargo, esta iniciativa no tuvo los resultados esperados a
causa de las dificultades de comunicación que suponían las realidades
geográficas, económicas y sociales del país.

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 En los años siguientes, hubo un gran cambio a nivel legislativo y
administrativo. Con la Ley 33 de 1913, se transformó la Junta Central de Higiene
en el Consejo Superior de Sanidad, un órgano adscrito al Ministerio de Gobierno,
“con la asesoría directa de la Academia Nacional de Medicina. La misma Ley
establece tres niveles más en la organización de la salud: las Juntas
Departamentales de Higiene, las Juntas de Salubridad y las Comisiones
Sanitarias” (Hernández, Miranda, Mariño, Cárdenas & Wienser, 1990). Un año
después, la Ley 84 de 1914 transformó de nuevo el Consejo en la Junta Central de
Higiene. Esto, con la clara intención del gobierno de tener mayor injerencia en los
asuntos de salud. Por lo mismo las disposiciones emanadas de esta institución
fueron de carácter obligatorio. Todas estas leyes, y las que vendrían hasta 1947,
hacían parte de un modelo higienista, “[el] cual se refiere fundamentalmente a la
enfermedad como una consecuencia de la exposición a unas condiciones
ambientales inadecuadas que pueden ser corregidas por medidas higiénicas”
(Hernández, Miranda, Mariño, Cárdenas & Wienser, 1990).
Mediante la promulgación de la Ley 31 de 1918, se dio un nuevo cambio en
la estructura de las instituciones. La Junta pasó a ser solo la Dirección Nacional de
Higiene, una dependencia del Ministerio de Agricultura y Comercio. Dado que eran
los sectores más prominentes del país para la época, sus funciones consistían en
dirigir, vigilar y reglamentar la higiene pública, así como ejercer en los puertos las
políticas sanitarias. “Esta dirección estuvo regida por Pablo García Medina, el
principal protagonista del proceso de organización sanitaria de Colombia a
principios del siglo XX” (Carvajal Estupiñán, Martínez Martín, Manrique Abril &
Meléndez Álvarez, 2006, p. 22). Al final, esta decisión perjudicó gravemente el
manejo de la pandemia de 1918, pues las determinaciones que se tomaban a nivel
central no eran suficientes para mitigar los efectos que la enfermedad estaba
teniendo en el territorio. Por esta falta de capacidad de la Dirección Nacional de
Higiene, la “Junta de Socorro” fue el ente privado que terminó por encargarse de
mejor forma de la catástrofe.
Para 1918 el mundo estaba sumido en una depresión económica, producto
del final de la Primera Guerra Mundial. En Colombia esto ocasionó un fuerte déficit

5
que obligó al gobierno a pedir préstamos de particulares adinerados y las “fuertes
oscilaciones cambiarias y la intensa especulación crearon pánico financiero en el
país” (Londoño & Londoño, 1989, p. 324). Luego del terrible hundimiento de las
políticas implementadas por la hegemonía conservadora, en especial, tras el final
de la dictadura del general Reyes, el país iba creciendo poco a poco. Sin
embargo, la población era aún pequeña y las actividades económicas se
centraban mayoritariamente en la agricultura y la manufactura textil. El precario
desarrollo económico no era suficiente para suplir las necesidades del país.

[T2] 2. MEDIDAS ADOPTADAS POR LAS RAMAS DEL PODER PÚBLICO DURANTE LA GRIPE
ESPAÑOLA

La epidemia de la Gripe Española llegó a Bogotá alrededor de octubre de 1918,

sin que se prestara mayor cuidado o se estimara el grado de complejidad que
alcanzaría. Para el momento, la ciudad no contaba con los suministros necesarios
y se podría decir que era una urbe poco salubre: el cuidado de los hospitales
estaba en manos de juntas benéficas y comunidades religiosas que dependían de
la caridad. Como resultado de la precaria salubridad, “el 80 % de la población
bogotana enfermó de gripa, lo que, según proyecciones poblacionales, representó
100.000 enfermos durante el mes de octubre y la primera mitad de noviembre”
(Carvajal Estupiñán, Martínez Martín, Manrique Abril & Meléndez Álvarez, 2006, p.
22).
La decisión del Estado fue guardar silencio durante la coyuntura de la
pandemia de la Gripe Española, y esto generó diferentes conflictos y
problemáticas relacionadas con el gobierno de turno. Una vez que aparecieron los
primeros contagiados en la ciudad, se piensa que fue por medio de la línea de
correo que se aceleró la trasmisión fuera de la ciudad. Todas las miradas estaban
puestas en el presidente de la República, Marco Fidel Suárez (Durán Sánchez,
2005), quien se mantuvo al margen de la situación. Así parece corroborarlo la
denuncia establecida por la prensa de la época, la cual, en repetidas ocasiones,

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reprochó la conducta del principal mandatario de los colombianos (Durán
Sánchez, 2005).
En consecuencia, algunos ministros de la Oficina Ejecutiva cooperaron para
resolver la crisis epidémica. Lamentablemente, el secretario de la Junta en ese
momento no especificó el contenido del apoyo en los registros de inspección
(Durán Sánchez, 2005). No se encontró información que permitiera la
reconstrucción de los hechos en relación con la intervención estatal de la época.
Caso contrario a lo que sucede en los departamentos y municipios, ya que al
realizar su proceso de participación para la superación de la crisis (Durán
Sánchez, 2005), se logró evidenciar procesos de movilización de recursos y
gestión por parte de las instituciones regionales.
Entre los departamentos más afectados estuvieron Cundinamarca y
Boyacá. Esto ayudó a solidificar la teoría según la cual la causa del esparcimiento
del virus fue las vías del tren. Se generó así un estado de alerta detectado por los
habitantes y en el interior de las gobernaciones de los departamentos.
El gobernador más reciente de la época, Eduardo Sáenz, fue el primero en
convocar una reunión especial de diversas figuras del campo de la salud de
Bogotá el 22 de octubre de 1918. El objetivo del referido del encuentro fue
“acordar medidas para hacer frente a la reciente epidemia de influenza en la
ciudad” (Gobernación de Cundinamarca, 1919, p. II). La conclusión que se
desprende del intercambio de opiniones entre los miembros de la asamblea es
que los cuidados sanitarios en la capital debían ser extremos, que se debían evitar
las aglomeraciones y, finalmente, evitar la concurrencia a mataderos, mercados y
otros lugares de venta (Gobernación de Cundinamarca, 1919, p. II). Todo ello
demuestra que, como siempre se ha insistido, las dificultades que provoca el virus
son estimuladas y amplificadas por las inestables condiciones sanitarias y sociales
de la capital.
La primera reunión dio como medida el Decreto No. 230 de 1918, que
delegó las tareas de la Alcaldía de Bogotá al Proceso de Saneamiento Urbano y
estipuló el establecimiento de una oficina especial de asistencia pública en zonas
urbanas empobrecidas, que para ese tiempo se consideraban como las principales

7
fuentes de emanación del virus. Según Durán Sánchez, citando el decreto, se
menciona:

[CITA] De conformidad con lo resuelto por la Junta de Sanidad celebrada

en esta fecha, créase un Servicio Especial de cuatro médicos y cuatro
practicantes, con las asignaciones y personal que se señalaran
oportunamente. Este personal médico estará obligado a concurrir a las
habitaciones de los enfermos pobres situadas en la zona que previamente
se les señale […] y expedir las fórmulas de tratamiento. Destinase la
cantidad de quinientos pesos para el pago de las fórmulas […] para el
efecto de facilitar el despacho rápido de drogas que formulen los médicos,
lo gobernación contratará este servicio con las droguerías que en su
concepto fueren las más afamadas y estuvieren mejor provistas
(Gobernación de Cundinamarca, 1919, p. IV, citada por Durán Sánchez,
2005).

Lamentablemente, la tasa de éxito no estaba garantizada. Esto se debe a la

naturaleza y fuente del contagio, cuyas dimensiones crecían con el pasar de los
días. Sin embargo, los registros que se muestran en la documentación de la
Gobernación de Cundinamarca de la época mostraron que dicha entidad se hizo
cargo, en la medida que tuvo posibilidades y recursos, de combatir los desmanes
de la epidemia (Restrepo, 1919, citado por Gobernación de Cundinamarca, 1919,
p. VI). La distribución de los recursos y la carencia logística dentro de la entidad
demostraron ser insuficientes para la atención a la población. Esto produjo que
dicha autoridad tuviera que

[CITA] convocar a los Magistrados del Tribunal de Cuentas, quienes,

empapados de la gravedad de las circunstancias, coadyuvaron, de modo
muy directo y activo, dentro de las atribuciones que les corresponden, a
facilitar la labor que emprendió el gobierno departamental para extirpar el
mal y disminuir las defunciones. El Tribunal emitió concepto favorable a la
apertura de un crédito extraordinario por valor de $12.000 para atender el
pago de las comisiones médicas y el suministro de las drogas en el

8
 departamento (Posse, 1919, en Gobernación de Cundinamarca, 1919,
p. VII).

Para el 12 de noviembre de 1918, la epidemia entraba en su fase final. La

Gobernación de Cundinamarca realizó el proceso de aprobación de la resolución
No. 179 de 1918, emitiendo un comunicado a diferentes miembros del comité
médico para que presentaran los respectivos informes a la entidad estatal,
indicando explícitamente cuáles habían sido los diferentes momentos relevantes
de la epidemia y sus principales hallazgos. De igual forma se les solicitó mediante
la resolución que emitieran informes relacionados con los mejores tratamientos
para la mitigación sintomatológica o erradicación del virus. Cabe resaltar que la
Gobernación de Cundinamarca tomó en cuenta el papel que desempeñó el cuerpo
médico, brindando valor a la actividad dentro de la medicina. Esto produjo planes
de contingencia para posteriores procesos pandémicos que permitieron la visita
domiciliaria del cuerpo médico de la época.
Desde el proceso y la aparición de la epidemia en 1918 en el territorio
nacional, se emitió un comunicado por parte de la Gobernación de Cundinamarca
que fue claro para el resto del país: se hacía indispensable el asistir médica y
asistencialmente a las personas de escasos recursos (Posse, 1919, en
Gobernación de Cundinamarca, 1919, p. VII). Esto condujo a que dicha
gobernación respondiera a las necesidades de la capital y por esta razón el señor
Santiago de Castro, alcalde de la ciudad, mediante el decreto número 57 de
octubre 23 de 1918, ordenó, “como primera medida conducente a aliviar la
situación epidémica, la creación de una comisión encargada de visitar todos los
enfermos notoriamente pobres y expedirles las correspondientes fórmulas” (Durán
Sánchez, 2005, p. 71).
Además, expresando su preocupación por la gravedad de la situación y
reconociendo que la Dirección Municipal de Salud solo podía atender las diversas
necesidades de la mencionada comisión, se dispone de una ayuda por parte de
los altos funcionarios. De parte de la Alcaldía hubo apoyo y se promulgó el
Decreto No. 59, el cual estableció “un comité de ayuda para aquellos que fueron

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afectados por una epidemia dominante y no tenían los recursos para tratarlos”
(Durán Sánchez, 2005, p. 71). Todos estos esfuerzos encaminados a salvar la
mayor cantidad de vidas posibles no rindieron frutos, puesto que diariamente la
tasa de mortalidad era demasiado alta en la capital de la nación. Esto obligó a las
entidades gubernamentales a tomar otras determinaciones:

[CITA] El consejo municipal de Bogotá en uso de sus facultades legales y

considerando: que la epidemia de la gripe que se ha presentado en la
ciudad con caracteres alarmantes, que es un deber del consejo municipal,
como representante de la ciudad, buscar por cuantos medios sea posible la
manera de combatir este flagelo que ha invadido todos los hogares,
haciendo mayores víctimas en la clase desvalida del pueblo […] Acuerda:
Artículo 1. Calcúlese en seis mil pesos más el producto de la renta del
cementerio y destinase esta suma para atender a combatir la epidemia de
gripa que azota a la ciudad y las necesidades de los habitantes que por su
pobreza se hagan acreedores a la protección oficial1.

Posterior al comunicado de la Alcaldía de Bogotá, el 29 de octubre, el alcalde dictó

una serie de medidas conforme con el Decreto No. 61 de 1918, medidas que
condujeron a la ampliación del cementerio central de la ciudad y que ordenaron la
apertura al público del cementerio de Chapinero. Al respecto cabe mencionar que,
al segundo día de la inauguración del citado cementerio, la propia Alcaldía lo
prohibió, manifestando las restricciones relacionadas a objetos pesados dentro del
cementerio que pudieran generar procesos de contaminación en los cadáveres
que allí se depositaban. Esto obligó a llevar el cadáver directamente al cementerio
(Durán Sánchez, 2005). Esta medida se tomó debido al paso estacionario de los
cadáveres que hacían por el cementerio central, dando lugar a focos de
propagación de enfermedades.
Días anteriores a este comunicado, el Concejo de Bogotá emitió un decreto con
relación a la reducción de dineros destinados a la construcción de bóvedas dentro
1
Acuerdo No. 40 de 1918, por el cual se destina una suma para combatir la epidemia de gripe y
se crea un empleo. El referido empleo corresponde al cargo de administrador del cementerio
de Chapinero. Citado DURÁN SÁNCHEZ (2005, p. 72).

10
del cementerio, debido a que se concluyó que la construcción era desmesurada,
ya que existían muchas de estas bóvedas sin utilizar, y que dichos presupuestos
podrían ser usados en otros proyectos (Durán Sánchez, 2005). Esto resulta
particularmente interesante, puesto que la ampliación del cementerio en la época
produjo vertiginosamente una oleada de muerte causada por el virus, generando
una crisis sanitaria. Como resultado, las autoridades locales exigieron algunas
medidas para mejorar la situación. Así, por ejemplo, en las más estrictas
normativas urbanísticas y de saneamiento se aprobó la práctica de la construcción
de mataderos públicos y nuevos mercados en “Las Nieves”; también se ordenó la
pavimentación de la Avenida Colón (o avenida 54) y se compraron algunas
propiedades dentro de la ciudad (Durán Sánchez, 2005).

[T2] 3. EL USO DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN EN VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN DE

1991

Antes de abordar los estados de excepción consagrados en la Constitución de

1991, es importante mencionar de forma breve, y a modo de antecedente, que la
Carta de 1886 consagraba el “estado de sitio” por guerra exterior y conmoción
interior (artículo 121) para conjurar perturbaciones del orden público. Se entendía
entonces que el uso del estado de sitio estaba reservado a momentos de
anormalidad; sin embargo, la historia patria enseña que lo excepcional se tornó en
regla y que las constantes alteraciones del orden público ocasionadas por la
violencia y, posteriormente por el narcotráfico, justificaron en mala manera el uso
abusivo de los estados de sitio que, por contera, conllevó un revestimiento
constante del presidente de facultades legislativas (véase Vásquez
Carrizosa,1979).
De lo anterior devino que, para la Asamblea Nacional Constituyente, fuera
imperioso la estructuración de un marco jurídico que limitara los ahora llamados
“estados de excepción”. Estos límites se materializaron a través de formalidades
para su decreto y el ejercicio de diferentes controles que impidieran el uso
desbordado y abusivo de aquellos.

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 Según Marín Agudelo (2014), los estados de excepción son definidos como
mecanismos para enfrentar las crisis eminentes dentro de un Estado soberano y
social de derecho. En este sentido, es claro que el Estado no puede hacerle frente
a las crisis resultantes en condiciones normales, por lo que se espera que la
urgencia permita decretar estados de excepción para solucionar el problema
cuando se requiera, mitigando el impacto de las consecuencias a futuro. De esta
forma, se espera que el presidente adquiera poderes especiales en términos
ejecutivos y legislativos. En virtud de los últimos, tiene la facultad transitoria de
emitir normas que generalmente dicta el Congreso, diseñadas para resolver
situaciones de emergencia. Empero, estas facultades especiales no pueden ser
absolutas y, como se ha mencionado, merecen los controles o límites que
claramente señala la Constitución nacional, en cuanto tienen que ver con las
formalidades propias para decretar los estados de excepción, que no exista otro
medio para conjurar el estado de anormalidad (principio de necesidad) y que el
contenido de los dispositivos normativos deba tener estrecha relación con la
situación anormal (principio de especificidad) (Marín Agudelo, 2014).
En relación con los estados de excepción, Osuna (2012) menciona que
“consisten en el mantenimiento del orden constitucional incluso en situaciones de
crisis, si bien con la previsión de una serie de competencias extraordinarias,
taxativamente enumeradas, que suponen la suspensión de algunos de los
términos de la propia Constitución” (Osuna, 2012).
Ahora bien, en relación con el marco jurídico de los estados de excepción,
debe decirse que la Constitución Política de Colombia, en el título VII, capítulo 6,
contempla lo siguiente: (i) guerra exterior, que está regulada en el artículo 212; (ii)
conmoción interior, regulada en el artículo 213, y (iii) emergencia social,
económica y ambiental o grave calamidad pública, estipulados en el artículo 215.
El estado de guerra exterior en la Constitución Política de Colombia (1991)
señala:

[CITA] El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,

podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediante tal declaración, el

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 Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para repeler la
agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la guerra, y
procurar el restablecimiento de la normalidad.

Así mismo, sobre el estado de conmoción interior la carta magna consigna:

[CITA] En caso de grave perturbación del orden público que atente de

manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada
mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de
Policía, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros,
podrá declarar el Estado de Conmoción Interior, en toda la República o
parte de ella, por término no mayor de noventa días, prorrogable hasta por
dos períodos iguales, el segundo de los cuales requiere concepto previo y
favorable del Senado de la República (Constitución Política, 1991).

Por último, en relación con el estado de emergencia social, económica y

ambiental, se establece:

[CITA] Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los

artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e
inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que
constituyan grave calamidad pública, podrá el presidente, con la firma de
todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta
de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa
días en el año calendario (Constitución Política, 1991).

Como cortapisa adicional al empleo de estas medidas constitucionales

excepcionales, el artículo 214 de la constitución política de Colombia menciona
que los derechos humanos y las libertades fundamentales no pueden suspenderse
durante un estado excepcional, y agrega que se respetarán las normas del
derecho internacional humanitario. Los poderes del gobierno estarán sujetos a la
ley (Ley 137 de 1994 o Ley estatutaria de los estados de excepción, artículo 5),

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que establecerá el control judicial y garantizará la protección de estos derechos de
acuerdo con los tratados internacionales (Constitución Política, 1991).
Pese a todo lo dicho, estos mecanismos constitucionales (con excepción
del estado de guerra exterior) han sido utilizados recurrentemente por los
gobiernos de turno en Colombia y en vigencia de la Constitución de 1991, con
riesgos evidentes de concentración de poder en cabeza del presidente de la
República que, en ocasiones, llevan a medidas cuestionadas que se adoptan a
través de decretos legislativos.
Eduardo Cifuentes Muñoz, exmagistrado de la Corte Constitucional y actual
magistrado-presidente de la JEP, sostiene que son tres los principios que
gobiernan los estados de excepción: (i) formalidad; (ii) proporcionalidad y (iii)
democracia (Cifuentes Muñoz, 2002). Parafraseando al autor, el primero se
relaciona con los procesos formales que se deben de tener en cuenta para emitir
cualquier estado o declaración de excepcionalidad; el segundo sugiere que la
excepcionalidad está basada en los derechos humanos y las libertades
fundamentales, las cuales no pueden suspenderse; tampoco se pueden
interrumpir las funciones de las instituciones públicas y, en igual medida, los
decretos emitidos deben tener conexidad con la situación que los motiva. El tercer
principio significa que “el Congreso conserva la plenitud de sus funciones
normativas y de control”.
La observancia de estos principios y del diseño normativo planteado en la
Constitución de 1991 desemboca necesariamente en la idea de control, de límites
al poder del que se reviste al presidente de la República en estas circunstancias
atípicas.
Aunque existen diferentes posturas doctrinales sobre la cantidad y tipos de
control que existen en relación con los estados de excepción, nos decantamos por
lo que plantean los autores Mary Luz Tobón y David Mendieta (2017, p. 69)
cuando expresan que aquellos son de tres clases, a saber: jurídico, político y legal.
Se explica que el control jurídico es ejercitado de manera automática
(oficiosa e inmediatamente) por la Corte Constitucional, que se trata de un control
tanto formal como material (sobre los requisitos exigidos en la Constitución y la ley

14
para la expedición de los decretos, pero también sobre el contenido de los mismos
en cuanto tiene que ver con la preservación de derechos fundamentales y con la
conexidad con los hechos motivadores), y que se ejerce para los decretos
legislativos que ordenan el estado de excepción y para aquellos que los
desarrollan. En virtud del conocido activismo judicial del órgano de cierre de lo
constitucional en nuestro país, está claro que, de los tres, es este el medio de
control a los estados de excepción que se ejerce de manera más eficaz (Tobón &
Mendieta, 2017, p. 73).
En cuanto al control político, este es ejercido por el Congreso, pero tiene
como finalidad, y en representación del pueblo, revisar la conveniencia,
oportunidad, viabilidad política e interés público de los decretos expedidos por el
presidente, de modo que no impliquen limitaciones a derechos o libertades con
ocasión de las facultades legislativas de las que se enviste al jefe del Gobierno
(Corte Constitucional, Sentencia C-565 de 1996).
Por último, el control legal se concreta en la jurisdicción de lo contencioso–
administrativo y se da de manera automática: el artículo 20 de la Ley 137 de 1994
dispone que el gobierno (local, departamental o nacional) debe remitir,
inmediatamente expedido (dentro de las 48 horas siguientes), un decreto
legislativo a la instancia judicial correspondiente (juzgado, tribunal administrativo o
Consejo de Estado) para que se pronuncie en sentencia respecto de su legalidad.
Además, el Consejo de Estado (sentencia radicado No. 11001-03-15-000-2010-
00352-00(CA) de 2010) asegura que el control legal es “integral”, lo que quiere
decir que debe revisarse toda la norma, y no solo sus formalidades.
En síntesis, el marco jurídico de los estados de excepción en Colombia
permite la combinación de controles tendientes a evitar los desmanes vistos en
épocas de la Constitución anterior.

[T2] 4. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL ESTADO DE CONMOCIÓN INTERIOR Y EL

ESTADO DE EMERGENCIA

15
Como se ha podido evidenciar en apartados anteriores, los estados de excepción
desplazan funciones hacia el Presidente que normalmente corresponden al
Congreso, de modo que puede emitir decretos legislativos que le permiten afrontar
de manera célere momentos de crisis; también denotamos en precedencia que
estos poderes transitorios de que se dota al jefe de gobierno no son absolutos y
que están guiados por una serie de principios y sometidos a varios tipos de
controles que se ejercen por corporaciones de las otras dos ramas del poder
público.
Desde ahora diremos que, en vigencia de la Constitución de 1991, no se ha
llegado a decretar el estado de guerra exterior, pero con frecuencia se acude a las
figuras de la conmoción interior y el estado de emergencia en sus distintas
variantes. Por tal motivo, parece importante echar un vistazo a estos dos estados
de excepción de manera un poco más detallada y hacer un breve paragón que
lleve a determinar cuáles son sus similitudes y cuáles sus diferencias, en qué
casos se acude a uno u a otro y qué tiene cada uno por naturaleza y finalidad.
Pues bien, tanto el estado de conmoción interior como el de emergencia
son especies de un mismo género, circunstancia de la que se desprenden sus
similitudes. A guisa de ejemplo, siendo estados de excepción, estas dos
alternativas constitucionales están reservadas para momentos verdaderamente
críticos y que no pueden ser afrontados bajo el uso de las herramientas de las que
normalmente el ordenamiento jurídico dota a las instituciones. Ya habíamos
apuntado en el capítulo inmediatamente anterior que los estados de excepción en
Colombia se rigen, primordialmente, por los principios de formalidad,
proporcionalidad y democracia. Todo lo que se ha dicho sobre estos tres principios
es aplicable tanto al estado de conmoción interior, como al de emergencia. Pero
no son estos los únicos principios que se pueden predicar de los estados de
excepción; también tocamos tangencialmente los de necesidad y especificidad. El
primero de ellos atiende a que, para el decreto de un estado de excepción, el jefe
de gobierno debe encontrarse en una situación tan apremiante que cualquiera otra
alternativa resulte en graves consecuencias, ya sea para la institucionalidad o para
el pueblo mismo. En cambio, el principio de especificidad se entiende como la

16
conexidad que debe existir entre los decretos legislativos que ordenan o
desarrollan un estado de excepción y los hechos que lo motivaron, de modo que a
través de estas normas no se pueden regular materias que no tengan relación con
el estado de anormalidad. Todos los principios a los que se ha aludido gobiernan
los estados de excepción como género, por lo que su observancia y respeto son
imperiosos para el presidente de la República, sea cual sea el que se utilice en la
situación particular.
Otra característica que comparten los estados de excepción es la
transitoriedad. Ello quiere decir que la vigencia de los decretos legislativos tiene un
término igual al de la duración de la situación atípica (sin perjuicio del término
constitucional para cada uno). Tan pronto desaparece el estado de emergencia o
el de conmoción interior, si las medidas adoptadas no son ratificadas por el
Congreso, quedan derogadas.
Ahora bien, en punto de las diferencias, podemos indicar como capital que
la naturaleza de estos dos dispositivos especiales es diferente y, en consecuencia,
su uso está guiado a la atención de circunstancias disímiles. En tal sentido, el
estado de conmoción interior (al igual que el de guerra exterior) tiene naturaleza
principal y su propósito es conjurar una “grave perturbación del orden público que
atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso
de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (Constitución Política,
1991, Art. 213). Como se ve, el uso de este estado de excepción tiende a la
conservación institucional cuando no sean suficientes las atribuciones ordinarias
de la Policía Nacional. Como ejemplo se traen los estados de conmoción interior
decretados a través de decretos legislativos: (i) 1155 de 1992 (por la escalada
terrorista e incremento de magnicidios); (ii) 1837 de 2002 (por la escalada
terrorista de la guerrilla y grupos paramilitares), y (iii) 3929 y 3930 de 2008 (por el
paro en la Administración de Justicia y consecuente salida de presos peligroso de
las cárceles). Por su parte, el estado de emergencia no es de naturaleza principal
sino residual, lo que se desprende del artículo 215 constitucional, al enunciar:
“Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213”

17
y se habilita para conjurar una perturbación (o amenaza de perturbación) grave e
inminente del orden económico, social o ecológico del país, “o que constituyan
grave calamidad pública” (Constitución Política, 1991, Art. 215). En este caso, el
objeto de protección no es propiamente la institucionalidad sino la nación. Aunque
en principio el estado de conmoción interior y el de emergencia fijan sus bases
sobre la protección de la soberanía y el poder ejecutivo del Estado, existen
diferencias marcadas en relación con su objeto de control (Tobón & Mendieta,
2017). En el caso de la conmoción interior, el objeto de control recae sobre la
institucionalidad y bienestar de la función del Estado, mientras que en el estado de
emergencia es la nación o el pueblo quien se ve amenazado. Algunos ejemplos de
estados de emergencia que pueden mencionarse son: (i) Decreto 2390 de 1998
(por deterioro de los establecimientos de crédito y agravamiento de la crisis
financiera); (ii) Decreto 4975 de 2009 (por las crisis de las EPS), y (iii) Decreto 417
de 2020 (por la crisis de la COVID-19).
Otro aspecto diferenciado en el diseño constitucional de estos dos estados
de excepción estriba en su plazo máximo de vigencia. En lo que atañe al estado
de conmoción interior, el artículo 213 de la carta magna faculta al presidente para
decretarlo por un término máximo de 90 días, prorrogable en dos oportunidades
por el mismo término, la segunda de ellas con concepto previo favorable del
Senado. En cambio, la duración máxima para el estado de emergencia dispuesta
en el artículo 215 es de 30 días por año calendario (disgregados en períodos
independientes de 30 días). La diferencia no es necia, sino que atiende
precisamente a la naturaleza de cada uno de los fenómenos que se quiere mitigar;
pero, en todo caso, se trata de términos breves atendiendo la inconveniencia de la
concentración de poder. Cabe resaltar que la Constitución distingue en estos dos
casos el término de duración del estado de excepción mismo (decreto legislativo
que lo ordena) de aquel que deberían tener los decretos legislativos que los
desarrollan. Así, puede verse que el inciso tercero del artículo 213 contempla que
los decretos emitidos en desarrollo de la conmoción interior “dejarán de regir tan
pronto como se declare restablecido el orden público”, pero “El Gobierno podrá
prorrogar su vigencia hasta por noventa días más”. En cuanto al estado de

18
emergencia, el inciso tercero del artículo 215 permite al presidente fijar nuevos
tributos o modificar los existentes, con la previsión de que pueden tener vigencia
más allá del estado de emergencia, pues contempla que estas “medidas dejarán
de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el
año siguiente, les otorgue carácter permanente”. De nuevo, las diferencias en
cuanto a vigencia y contenido de los decretos legislativo de desarrollo no fueron
capricho de la Asamblea Nacional Constituyente, sino del resultado de examinar
los propósitos distintos de los diferentes estados de excepción y el riesgo de que
innecesariamente se extendiera un exceso de poder en el ejecutivo.

[T2] [T2] 5. EL ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL Y ECONÓMICA PARA ATENDER LA

CRISIS POR LA COVID-19 (DECRETO 417 DE 2020)

En este capítulo se abordará la razón de utilizar la figura constitucional y jurídica

del Estado de emergencia social y económica para afrontar la crisis desatada por
la pandemia global del virus fácilmente transmisible de la COVID-19 que paralizó al
mundo por casi un año y puso a todos los Estados en jaque. Para esto se hará
una alusión breve sobre el estado de emergencia social, para luego dar las
razones que legitiman al gobierno actual para declarar el Decreto 417 de 2020.
El fundamento constitucional del estado de emergencia se encuentra
establecido en el artículo 215 de la Constitución Política y su ámbito de aplicación
material se encuentra delimitado en la Ley 137 de 1994. Según la Corte
Constitucional, esta regulación responde a una naturaleza de anormalidad. En
este sentido, es la misma Constitución nacional la que establece sus límites,
aunado a sus especiales sistemas y dispositivos de control político y judicial (Ala,
2020).
En Colombia, como se ha podido evidenciar en acápites antecedentes, los
estados de excepción se volvieron la normalidad y en una necesaria forma de
legislar1 que duró alrededor veinte años (Ala, 2020); inclusive, hay autores que
1
El término necesario hace alusión a carencia u exigencia desde el ámbito legislativo. Bajo esta
perspectiva, autores como OLANO-GARCÍA (2019), CIFUENTES (2002), ALA (2020), y TOBÓN &

19
refieren que desde 1811 hasta poco después de la Constitución de 1991 (Parra,
2015). Esto hace que seamos un Estado que ha tenido más de la mitad de su
historia constitucional bajo el imperio de la excepcionalidad. Tal como lo ha
manifestado el autor Ala (2020), entre 1991 y 2020 el estado de emergencia fue
declarado en 15 ocasiones y el número de decretos legislativos emitidos durante
estos estados ha sido considerable.
Para revertir esta realidad, se establecieron varias restricciones en la
Constitución de 1991 (y posterior Ley 137 de 1994). Así, está prohibida la
suspensión de derechos fundamentales y adicionalmente se cuenta con el control
automático de la Corte Constitucional de los decretos con fuerza de ley que el
presidente de turno emita bajo los estados de excepción por la necesidad de
identificar cuándo se viola o transgreden garantías fundamentales.
Asimismo, la Ley 137 de 1994 establece restricciones y mecanismos de
control político y judicial. Empezando con la prevalencia de los tratados y
convenios internacionales a la luz del artículo 93 de la Constitución Política.
Posteriormente se establecen una serie de derechos intangibles, así como la
necesidad de respetar una serie de principios como los de necesidad, motivación y
proporcionalidad. Tampoco se puede suspender la jurisdicción, en especial la
competencia penal, y suspender el normal funcionamiento de las ramas del poder
público.
El decreto 417 de 2020, emitido por el presidente Iván Duque, declaró el
Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional
debido a la pandemia generada por el virus de la COVID-19. Posterior a la emisión
de este decreto, se expidieron un centenar de decretos y resoluciones por
entidades de la rama ejecutiva como ministerios y entidades del orden nacional,
departamental y municipal, que han sido objeto de análisis por parte de la Corte
Constitucional y en algunos casos se han declarado inexequibles. En Colombia
“se ha recurrido al estado de emergencia para hacer frente a la pandemia, sin
embargo, se adoptaron medidas para la constitucionalización en términos

MENDIETA (2017), entre otros, concuerdan en el proceso monopolizante de la excepcionalidad

como herramienta de supresión del poder ejecutivo.

20
generales de protección y amparo de la población del territorio nacional” (véase el
Decreto 417 de 2020).
Realmente no es un asunto que implique directamente solo a Colombia. En
efecto, todos los Estados se han visto obligados a utilizar este mecanismo para
hacer frente a la pandemia. La diferencia está en la libertad o margen de maniobra
que tienen los presidentes o las ramas ejecutivas para emitir decretos y
resoluciones que regulen el asunto.
En Colombia el ejecutivo está sometido al control constitucional de los
organismos jurisdiccionales y legislativos. Esto igual presupone un desafío a
superar por parte de la institucionalidad, puesto que en Colombia los decretos
legislativos (Decreto 417 de 2020, p. 1) emitidos por el presidente aún siguen
siendo objeto de revisión por la Corte Constitucional y los principales han sido
declarados inexequibles en su totalidad o parcialmente, pero mucho tiempo
después de su emisión, generando una situación de inseguridad jurídica para los
operadores judiciales y administrativos. Valga la pena recalcar que en la
actualidad no existe pronunciamiento explicativo de parte de Presidencia y sus
ministerios de los errores identificados por la Corte en sus controles.
La pandemia puso a prueba al Estado de derecho en la medida en que las
instituciones jurídicas, como la Ley Orgánica 4 de 1981 (equivalente a la Ley 137
de 1994), en la realidad se quedaron cortas y permitieron que muchos de los
decretos desbordaran y afectaran derechos y garantías de los ciudadanos
(Blanquer, 2020).
No obstante, es claro que, de la lectura de algunos de los pronunciamientos
o de las notas de prensa (ya que algunos pronunciamientos no han salido en su
totalidad) se pueden extraer que los principales yerros han consistido en la
transgresión de los límites infranqueables de los derechos y garantías
fundamentales, así como en la necesidad de aplicar ciertas medidas.
Es de recordar que hay una serie de requisitos para que pueda declararse
el Estado de emergencia y para que puedan expedirse decretos en margen a
garantizar que se pueda hacer frente a esa situación de anormalidad que
desborda el devenir normal de la actividad del Estado.

21
 Esos requisitos, a grandes rasgos, pueden ser los siguientes: (i) gravedad
de los hechos sobrevinientes; (ii) perturbación grave e inminente del orden
económico, social y ecológico del país, y (iii) firma de todos los miembros del
gabinete ministerial por período de 30 días (Magdalena Correa Henao, Osuna
Patiño, & Ramírez Cleves, 2017).
Como quiera que la consecuencia fundamental de la declaratoria del estado
de excepción es la facultad legislativa que habilita al presidente de la República,
Miguel Ángel Ala (2020) nos pone de presente un segundo reto:

[CITA] los decretos que fueron emitidos en el ejercicio de las facultades

ordinarias y no dentro del marco de estado de emergencia ¿Mediante
decretos ordinarios el presidente puede restringir derechos fundamentales?
¿Optar por esta vía es una forma de eludir el control automático de la
Corte? ¿Quién es competente para realizar el control de
constitucionalidad? Se ha defendido que al ser decretos ordinarios deben
estar a cargo del Consejo de Estado, pero también que la Corte debe
asumirlos de manera oficiosa. Si bien formalmente son ordinarios,
materialmente son propios de un estado de excepción Ala (2020).

Esas preguntas solo tienen respuesta si se tiene en cuenta que los decretos
legislativos están enfocados con una finalidad y necesidad únicos: conjurar o
sobrellevar el estado de crisis o perturbación. Bajo este entendido, deben reunir
una serie de requisitos formales y materiales (Magdalena Correa Henao, Osuna
Patiño, & Ramírez Cleves, 2017).
Lo anterior se encuentra regulado en la Constitución y la ley tal como ha
quedado visto, aunque la cita anteriormente hecha reconoce un panorama que
puede ser evasivo por parte del mandatario actual, pues parece que se pretende
remplazar al legislador; sin embargo, los decretos legislativos están limitados
materialmente por el estado de excepción.
Los limites formales hacen referencia a verificar, en orden, que (i) sea el
presidente y todos los ministros quienes suscriban el decreto; (ii) que sea en el
término de vigencia y en desarrollo del Estado de excepción, y (iii) que se cumpla

22
la motivación y los límites materiales al desarrollo de los siguientes principios
constitucionales: (i) juicio de finalidad; (ii) juicio de conexidad material; (iii) juicio de
motivación suficiente; (iv) juicio de ausencia de arbitrariedad; (v) juicio de
intangibilidad; (vi) juicio de no contradicción específica; (vii) juicio de
incompatibilidad; (viii) juicio de necesidad; (ix) juicio de proporcionalidad, y (x)
juicio de no discriminación. En parte, este es el análisis que lleva a cabo la Corte
Constitucional prevalida de las facultades constitucionales para hacer un control
automático de los decretos legislativos del presidente.
En concordancia con lo anterior, el virus COVID-19 ha puesto de presente la
necesidad de hacerse cargo de una manera oportuna y eficaz de situaciones muy
graves de alteración del orden sanitario. Por esto hizo evidente la necesidad de
desarrollar nuevas competencias constitucionales dentro del marco de estado de
emergencia, principalmente sobre los grupos y poblaciones más perjudicados.
Particularmente en Colombia, “la centralidad del poder ejecutivo presupone
retos que pueden afectar el funcionamiento jurisprudencial desde la perspectiva
constitucional, penal y en algunos casos administrativos” (Constitución Política,
1991); sin embargo, una de las problemáticas de mayor relevancia dentro de la
pandemia de la COVID-19 ha sido la preocupación por la preservación de la salud
de los grupos de alto riesgo y la población en general y por mantener el bienestar
sanitario.
De igual forma, en el artículo 215 de la Constitución Política (1991), tras la
declaratoria de un estado de emergencia, la Constitución le otorga potestades
legislativas extraordinarias al poder ejecutivo, con el propósito de solucionar de
forma rápida y eficiente hechos graves de orden económico, social, ecológico o
que constituyan grave calamidad pública para el país (Lorduy, Zabaraín & Rojas,
2020); y a su vez, establece una serie de controles en cabeza del Congreso de la
República y de la Corte Constitucional (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020). En el
“examen del informe presentado por el gobierno nacional al Congreso de la
República con ocasión del estado de emergencia declarado mediante el Decreto
417 de 17 de marzo de 2020”, los representantes a la Cámara Lorduy, Zabaraín y

23
Rojas (2020), mencionan al presidente de la Cámara de Representantes, Carlos
Alberto Cuenca, que:

[CITA] Uno de los controles asignados constitucionalmente a la rama

legislativa, es el pronunciamiento sobre la conveniencia y oportunidad de
las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo en desarrollo del estado de
emergencia. Este estudio, debe tener como punto de partida y elemento de
contraste las causas de la declaratoria del estado de emergencia, pues así
lo dispone la misma Carta Política, a saber, antes de pronunciarse sobre la
conveniencia de las medidas, el Congreso debe comprender las causas
que dieron lugar a ellas. Esto es apenas razonable pues dichas decisiones,
al fin y al cabo, deben responder a los alcances de la crisis, y esa
conveniencia y oportunidad, solo puede ser medida en razón de su
potencial para conjurarla y contenerla en sus efectos (Lorduy, Zabaraín &
Rojas, 2020, p. 3).

A razón de lo anterior, Cuenca argumenta que es indispensable realizar un

proceso de reparación del “trasfondo fáctico que motivó la declaración de una
emergencia económica, social y ecológica y determinar las medidas encaminadas
a superar la situación” (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020, p. 3). Este asunto es
problemático, ya que hay autores que dicen que el acto de declaratoria del Estado
de emergencia es de carácter político y, por lo tanto, no debe estar sujeto a control
(Magdalena Correa Henao, Osuna Patiño, & Ramírez Cleves, 2017).
Aquí los aspectos de la emergencia nacional están relacionados con la
parte sanitaria y económica, dando lugar a relaciones estrechas entre sí. Por un
lado, está la necesidad de preservar la vida y, por el otro, la insuficiencia del
sistema de salud para atender la crisis. El surgimiento de la epidemia de la COVID-

19 es el resultado del accionar humano que día a día es más dependiente de los
procesos tecnológicos y sociales (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020).
Para la Corte Constitucional es un hecho que el control de los múltiples
decretos legislativos es un desafío, no solo por la gran cantidad y por las
consecuencias de gobernabilidad, sino también por el cuidado de la vida e

24
integridad de todos los ciudadanos colombianos. Esta preocupación se extiende a
todos los Estados por variables tales como, entre otras, la falta de tratamiento
médico y escasez de medicamentos, la ausencia de capacitación del cuerpo
médico que atiende a los pacientes.
Cuenca, dentro del informe de análisis presentado en la Corte
Constitucional, manifiesta que es difícil realizar procesos predictivos en el campo
económico y social, puesto que la propagación del virus no ha podido ser mitigada
y mucho menos detenida (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020) a pesar de las
medidas adoptadas. En otras palabras, esto quiere decir que, efectivamente, el
impacto o la situación de hecho del orden económico y social están dados,
asegurándose uno de los requisitos de motivación, tal como se pasará a exponer.
En este sentido, el Gobierno nacional manifiesta los aspectos sociales y
ambientales en el Decreto No. 417 de 17 de marzo de 2020, que declaró el primer
estado de emergencia económica, social y ambiental por treinta días a nivel
nacional, prorrogado con posterioridad en la medida que la realidad lo ha
requerido por la difícil contención y mitigación del virus.
De esta manera se puede evidenciar la toma de acciones requeridas por
parte del gobierno con el establecimiento del estado de emergencia, no solo por el
bienestar de sus habitantes, sino por la protección constitucional que reviste
salvaguardar la vida humana de cada colombiano. Esto sirve para corroborar que
efectivamente se justificó el decreto de declaratoria de emergencia por la
pandemia del COVID-19.
Cada uno de los aspectos contemplados constitucionalmente, responde a
diferentes naturalezas jurídicas y legislativas. Sin embargo, en este caso en
particular, el estado de emergencia pretende adoptar y salvaguardar los
mecanismos de protección de sus habitantes en ámbitos económicos, de salud y
seguridad (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020). Razón por la cual, la “justificación de
la declaración de estado de excepción” emitida por la Corte Constitucional citada
por el autor Cuenca manifiesta que

25
 [CITA] se hace necesario por la urgencia y gravedad de la crisis y por la
insuficiencia de los mecanismos jurídicos ofrecidos, entre otros, en la Ley
100 de 1993 - Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral,
la Ley 1122 de 2007 - Sistema General de Seguridad Social en Salud, Ley
1438 de 2011, Ley 80 de 1993, el Decreto número 663 de 1993 - Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto número 111 de 1996-
Estatuto Orgánico del Presupuesto, recurrir a las facultades del Estado de
Emergencia con el fin de dictar decretos con fuerza de ley que permitan
conjurar la grave crisis generada por el nuevo Coronavirus COVID-19 debido
a la propagación y mortalidad generado por el mismo, el pánico por la
propagación y las medidas de contención decretadas por cada Estado para
evitar una mayor propagación (Lorduy, Zabaraín & Rojas, 2020, p. 12).

Es evidente que nuestra legislación, nuestro sistema de salud, nuestro sistema

legal e inclusive la ciudadanía no estaban preparados para afrontar un virus como
el que produce la COVID-19. Esto hace que cobre sentido la existencia de los
estados de excepción para atender en debida manera esta situación.
En efecto, más allá de la mortalidad del virus, su fácil transmisión hizo que
se limitaran derechos tan básicos y fundamentales como la libertad de locomoción.
Podríamos decir que estuvimos en una medida de detención domiciliaria durante
varios meses, pero que estuvo justificada en la medida en que se logró mitigar la
saturación del sistema de salud y, seguramente, el número de muertes producidas
exponencialmente por el virus.
Es precisamente este tipo de situaciones las que legitiman que existan los
estados de emergencia para conjurar crisis que afecten de manera directa y
concreta la seguridad del Estado y la de sus ciudadanos, obviamente sin
desconocer los limites formales y materiales que para el efecto trae nuestra
legislación y que la Corte Constitucional por medio del control automático ha
hecho respetar.

[[T2] 6. DECRETOS LEGISLATIVOS ADOPTADOS EN EL MARCO DEL ESTADO DE

EMERGENCIA Y SUS IMPLICACIONES EN EL PROCESO PENAL

26
En la actualidad, en el marco del estado de emergencia, se han adoptado más de
160 decretos legislativos, los cuales han sido emitidos dentro del marco
constitucional para su análisis. Pese a esta cascada normativa, existen
discrepancias académicas y constitucionales que aún luego de su emisión no han
podido ser esclarecidas, debido a su nivel e incidencia sobre la privación de
algunos derechos intangibles dentro de los estados de excepción. A continuación,
se nombran algunos de los principales decretos legislativos:

 Decreto 417 de 2020, el cual declara el Estado de Emergencia Económica,

Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días.
 Decreto 637 de 2020, por medio del cual se declaró el Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica una vez cumplido el plazo del
Decreto 417 de 2020.
 Decreto 512 de 2020. Autorización temporal a gobernadores y alcaldes
para realizar movimientos presupuestales mientras esté vigente el Estado
de emergencia económica, social y ecológica.
 Decreto 461 de 2020. Autorización temporal a gobernadores y alcaldes
para la reorientación de Renta y Reducción de tarifa de impuestos
territoriales en el marco del Estado de Emergencia.
 Decreto 469 de 2020. Faculta a la Sala Plena de la Corte Constitucional
para levantar la suspensión de términos judiciales decretada por el Consejo
Superior de la Judicatura cuando fuese necesario para el cumplimiento de
sus funciones constitucionales.
 Decreto 507 de 2020. Seguimiento de precios y otras acciones sobre
productos de la canasta básica, medicamentos y dispositivos médicos.
 Decreto 553 de 2020. Transferencia económica no condicionada para
adultos mayores no priorizados en el Programa Colombia Mayor.
Transferencia al Fondo de Solidaridad de Fomento del Empleo y Protección
al Cesante.

27
 Decreto 562 de 2020. Inversión obligatoria temporal en Títulos de Deuda
Pública de los establecimientos de crédito.
 Decreto 579 de 2020. Medidas transitorias en materia de propiedad
horizontal y contratos de arrendamiento.
 Decreto 513 de 2020. Ciclo de proyectos de inversiones públicas
susceptibles de ser financiados con recursos del Sistema Nacional de
Regalías.
 Decreto 537 de 2020. Medidas en materia de contratación estatal.
 Decreto 487 de 2020. Suspensión de términos del trámite de extradición
con algunas excepciones.
 Decreto 564 de 2020 Suspensión de términos de prescripción y caducidad
hasta el día en que el Consejo Superior de la Judicatura reanude los
términos judiciales.
 Decreto 575 de 2020. Medidas para mitigar los efectos económicos durante
la pandemia de la COVID-9 en el sector transporte e infraestructura.
 Decreto 516 de 2020. Porcentaje mínimo de programación de producción
nacional en televisión y utilización por los operadores regionales para el
funcionamiento de los recursos de fortalecimiento, durante el estado de
emergencia.
 Decreto 539 de 2020. Medidas de bioseguridad para mitigar la propagación
de la COVID-19 y realizar el adecuado manejo de esta pandemia.
 Decreto 441 de 2020. Acceso a agua potable en situación de emergencia
sanitaria, reconexión de servicios de agua a suscriptores residenciales
suspendidos. Suspensión de incrementos tarifarios. Uso de recursos del
Sistema General de Participaciones.
 Decreto 488 de 2020. Medidas en el ámbito laboral con el fin de promover
la conservación del empleo y brindar alternativas a trabajadores y
empleadores.
 Decreto 552 de 2020. Adición de recursos provenientes del Fondo de
Riesgos Laborales (FRL) al Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME).

28
  Decreto 560 de 2020 (abril 15). Medidas transitorias en materia de
insolvencia en el marco de la emergencia económica, social y ecológica.
 Decreto 572 de 2020. Adición al Presupuesto Nacional para el período
fiscal 2020.
 Decreto 517 de 2020. Pago diferido de los servicios públicos de energía
eléctrica y gas combustible para usuarios de los estratos 1 y 2.
 Decreto 538 de 2020. Medidas para el sector salud dirigidas a contener y
mitigar la pandemia de la COVID-9 y a garantizar la prestación de los
servicios de salud.
 Decreto 438 de 2020. Exenciones transitorias del IVA para ciertos
productos, médicos y clínicos. Ampliación de los plazos Régimen Tributario
Especial.
 Decreto 500 de 2020. Acciones de Promoción y Prevención por parte de las
Administradoras de Riesgos laborales de carácter público.
 Decreto 546 de 2020. Medidas para el sistema carcelario y penitenciario.
 Decreto 570 de 2020. Apoyo económico excepcional para personas
desmovilizadas que pertenecieron a grupos armados al margen de la ley
que están en etapa de reincorporación

Estos decretos abordan procesos relacionados, entre otros temas, con la

prestación del servicio de salud, el funcionamiento de la administración judicial, lo
sistemas de producción económica, la subsistencia de las empresas en Colombia,
las finanzas públicas, y relaciones entre el Estado, la nación y las entidades
territoriales, imperativos asistenciales del Estado. La importancia e incidencia,
según distintos autores, está dada en la alteración normativa de alto espectro que
sopesa sobre la incertidumbre de la pandemia.

Uno de los principios subyacentes a la organización del Estado social

colombiano es el clásico principio de “separación de poderes”, consagrado en la
carta magna en su artículo 113 que, en suma, al principio de colaboración
armónica, según la Sentencia C-246/04 de la Corte Constitucional, son “el

29
fundamento para el reconocimiento de la necesaria independencia y autonomía de
los diferentes órganos del Estado, a fin de que puedan cumplir cabalmente sus
funciones […] para la consecución de los fines estatales”. Luego, en estricto
sentido, los decretos emitidos por el Gobierno nacional durante la emergencia son
una herramienta que, soportada en los controles del Congreso y Altas Cortes,
debería ser el medio eficaz y oportuno para suplir las necesidades de bienes y
servicios que, independiente de la crisis generada por la pandemia, deben
solventarse a cada colombiano como garantía constitucional y, en especial, para
aquellos que la coyuntura profundizó las brechas y necesidades de población
históricamente vulnerable, esto es, personas privadas de la libertad, personas en
pobreza extrema, víctimas del conflicto armado, niños, niñas y adolescentes,
adultos mayores.
Resulta valioso examinar las reflexiones de autores como William Pérez. En
Colombia el sistema penal

[CITA] […] es, en esencia, un instrumento de emergencia dirigido a

contener los efectos de la crisis social y política que vive el país. Un
instrumento complejo, pero con lógicas y dinámicas legibles, elaborado a
partir del uso recurrente de la excepción legislativa pero consolidado ahora
en la normativa ordinaria y anclado en la propia Constitución Política de
1991. Se trata de la vigencia de una especie de modelo de emergencia en
fin que, pese a mantener el mecanismo de los estados de excepción,
involucra también y sobre todo cierto estado de normalidad (Pérez, 1999).

Postura que no raya con la realidad del 2020, a la cual se vieron avocados los
distintos actores del sistema penal y la rama judicial. Son múltiples esfuerzos que
se han debido realizar para no paralizar un sistema que afronta un “estado de
normalidad”, diariamente crítico con base en las cargas laborales y recursos
limitados o las deficiencias en términos de personal y herramientas laborales
(disponibilidad de asistentes de fiscal y policía judicial, cantidad de jueces y
defensores públicos, ministerio público limitado, acceso a las tecnologías de la
información y comunicaciones). Todo bajo la premisa de garantizar los derechos

30
humanos de los procesados y no restringir aquellos derechos intangibles que aún
en un estado de emergencia no pueden ser suspendidos gravosamente o
soslayados (Ley 137 de 1994, Art. 4). Pero lo anterior no quiere decir que dichas
carencias o restricciones no existieren previas a la declaratoria del estado de
emergencia, o que la situación no fuese crítica antes de la pandemia. La verdad es
que el aislamiento preventivo obligatorio como medida de prevención y mitigación
solo dejó en evidencia y claramente agudizó necesidades y limitantes que ha
padecido el sistema penal desde la llegada del Sistema Penal Acusatorio y, si se
examina bien, desde mucho antes.
De igual modo, y sobre esta misma línea argumentativa, Pérez manifiesta
que esta situación “rompe la idea de tratar las excepciones como cláusulas legales
que se activan en el Estado de derecho a través de la existencia real de guerras,
amenazas públicas u otras emergencias en lugar de la ficción, la especulación, el
comportamiento potencial o preventivo” (Pérez, 1999).
Las implicaciones de orden jurídico no se han hecho esperar,
particularmente en los procesos judiciales en el marco de la pandemia. El estado
de emergencia provee dificultades notables en el aparato judicial de índole
procesal, principalmente. Visto desde la perspectiva de Pérez, los estados de
emergencia generan disrupciones en los procesos relacionados a la dignidad
humana y premisas esenciales de orden constitucional, que se ven afectadas o
limitadas en su desarrollo. A modo de ejemplo tenemos lo ocurrido con, entre otras
disposiciones, la prolongación o sustitución de las medidas de aseguramiento, la
suspensión o vencimientos de términos, la disfuncionalidad en los procesos de
audiencias, y en muchos casos la cancelación de procesos probatorios (Pérez,
1999) durante el año 2020. Si bien es cierto que las implicaciones dentro del
proceso penal pueden ser mayores, y más aún cuando se encuentra en un
proceso de estado de emergencia, también lo es la restricción procesal que
posterga la ejecución de funciones del aparato judicial del Estado.
Los decretos dentro del estado de emergencia pretenden aminorar el
impacto de la imposibilidad de continuar el statu quo o gestión natural del aparato
estatal. Sin embargo, las consideraciones principales estarán puestas en la

31
calidad o clasificación de la emergencia y en la disposición para permitir el libre
proceso circular del ejercicio de la justicia dentro del territorio nacional, sin poder
resolver de fondo las deficiencias e insuficiencias de la misma (Cifuentes Muñoz,
2002).
Ahora bien, se puede afirmar que el decreto más importante en materia
penal es el 546 de 2020, el cual buscó hacer frente a la difícil situación carcelaria
que afrontó el país hacia marzo del año pasado. En efecto, las circunstancias que
rodearon el hecho le costaron al país varios muertos y heridos: solo en Bogotá, en
la Cárcel Modelo, fallecieron más de siete jóvenes como consecuencia de un
motín que propugnaba por reclamar mejoras en el sistema de visitas y de ingreso
de medicamentos.
Posterior a estas crisis, el Gobierno nacional expidió un decreto lacónico,
incompleto, cruel y despiadado para las personas privadas de la libertad. Estos
adjetivos calificadores, lejos de constituirse en juicio, se expresan debido a que
condenó a muerte a varias personas recluidas en estos centros. En algún
momento, con seguridad, lo anterior saldrá a la luz pública.
El decreto tiene una estructura mediante la cual, sin diferenciar entre
personas privadas de la libertad por ser declaradas culpables y las que aún están
siendo investigadas, establece quiénes son los beneficiarios, a quiénes se les va a
aplicar la medida de detención domiciliaria. Es decir, establece quiénes podrán
cumplir la privación de libertad en sus casas o domicilios, siempre que no se trate
de algunos de los delitos excluidos.
Esa lista de delitos excluidos se encuentra regulada en el artículo 6 y son
más de cien delitos, lo que hace que la aplicación del decreto sea casi nula. Esto,
teniendo en cuenta que la mayoría de las personas privadas de la libertad
corresponden a este catálogo de delitos. Igualmente, se establece un ámbito de
aplicación que básicamente cobija a las personas con mayor mortalidad, como los
mayores de 60 años y con enfermedades de base. No obstante, si una persona de
70 años, condenada por un delito sexual, pidiera cumplir su privación de la libertad
en el domicilio, lo negarían por excepción del artículo 6. Así, si esta persona se
contagiara del virus, el Estado colombiano podría estar condenándola a muerte.

32
 A más de un año de su expedición, el Decreto 546 de 2020 demostró que
no sirvió para lo que fue promulgado y que las personas privadas de la libertad se
encuentran en situaciones deplorables de higiene y, en general, de salud. A pesar
de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante sentencia de 22 de julio de 2020,
declaró exequible la disposición y, por tanto, dejó en vigor este instrumento
jurídico que no mejoró la situación carcelaria y que, por el contrario, es una bomba
que promete estallar pronto. Ojalá, esta vez, no cobre vidas.
Del análisis de la referida sentencia da la impresión de que la Corte
Constitucional aplica un derecho penal del enemigo para las personas que han
cometido los delitos objeto de exclusión en el artículo 6 del decreto y, sin más,
acepta que estas personas sean mantenidas en las cárceles a costa de su propia
vida.
En conclusión, creemos que el decreto que buscó aliviar de manera más
clara y directa la legislación penal, realmente no lo hizo y, por el contrario, promete
agravar la situación que actualmente afrontan las personas privadas de la libertad
y sus familiares. Seguramente, la avalancha de demandas en contra del Estado
costará muchos millones de pesos, aunque nada devolverá la vida de las
personas que han fallecido por el virus y por los motines presentados antes de la
expedición del decreto.

[T2] 7. CONTROL POSTERIOR REALIZADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL A LOS

DECRETOS LEGISLATIVOS ADOPTADOS POR EL GOBIERNO EN EL MARCO DEL ESTADO DE

EMERGENCIA

Otra gran diferencia entre la pandemia del siglo pasado y la actual es el control de
constitucionalidad que se ha hecho a los decretos que buscan atender la
pandemia. El control de constitucionalidad no es un invento de la Constitución de
1991; sus antecedentes más lejanos se remontan a la reforma que se hizo en
1910 a la Constitución de 1886. Sin embargo, el control constitucional ejercido
entonces por la Corte Suprema de Justicia no era realmente un mecanismo de

33
control que garantizara que las normas se sujetaran a los parámetros
constitucionales, sino un mecanismo de incidencia política del Ejecutivo en los
asuntos legislativos (Pinilla & Cubides, 2016).
De conformidad con los planteamientos del profesor Jaime Vidal Perdomo
(2007, pp. 2-18), existen dos principales sistemas de control constitucional: el
sistema americano o estadounidense, y el sistema europeo-kelseniano. El sistema
americano está caracterizado por ser uno de control difuso (pues todos los jueces
lo ejercen sin importar su jerarquía), excepcional (pues es un control que se
realiza en el marco de un proceso litigioso) y con efectos ex tunc. En cambio, el
sistema europeo-kelseniano se caracteriza por la creación de tribunales o cortes
especializadas que realizan un control concentrado, con una clara delimitación
jerárquica entre las instancias judiciales, y con efectos ex nunc.
El profesor Vidal Perdomo (2007, pp. 2-18) afirma que el sistema adoptado
en Colombia, fiel a su propia historia, se ubica entre ambos modelos. La tendencia
que existió en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886, en
especial a partir de la reforma constitucional de 1910, fue la del sistema
americano, pero con algunos desarrollos y particularidades, como lo fue permitir
que cualquier ciudadano demandara en abstracto la constitucionalidad de una
norma o que las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia fuesen
definitivas, con efectos erga omnes. Sin embargo, el cambio constitucional que
ocurrió en 1991 se inclinó más por la tendencia europea adaptada a la realidad
nacional. Fue este el motivo de crear una Corte Constitucional independiente, de
crear la acción pública de inconstitucionalidad y de acercar el texto constitucional a
la población por medio de la acción de tutela (Cepeda Espinosa, 2001, citado por
Vidal Perdomo, 2007).
Se han expedido por parte del Gobierno nacional aproximadamente 115
decretos legislativos para atender la pandemia durante las dos declaratorias de
estado de emergencia que se han realizado –73 para la primera, 42 para la
segunda– (Vita Mesa, 2020). Cada uno ha sido sometido a un análisis de
constitucionalidad. El balance para el Gobierno resulta positivo, por cuanto de

34
estos solo 7 han sido declarados inexequibles, pero 51 han sido objeto de una
exequibilidad condicionada.
Como se mencionó en acápites precedentes, tres de los decretos con
mayor incidencia en el ámbito penal han sido los 546, 469 y 487. El más relevante
es el Decreto 546, pues tenía el objetivo de aliviar la situación carcelaria: el
objetivo, sin embargo, estaba muy lejos de su impacto real. En cuanto a su control
constitucional, este fue materializado mediante la Sentencia C-264 del 22 de julio
de 2020 de la Corte Constitucional.
De conformidad con esta providencia, el Decreto 546 de 2020 puede
analizarse en cuatro categorías temáticas: “(i) el diseño de la medida principal
(privación de la libertad domiciliaria transitoria); (ii) los procedimientos
administrativos y judiciales aplicables a esta; (iii) las medidas accesorias para el
cumplimiento de la medida principal, y, finalmente, (iv) las medidas
complementarias a esta” (Corte Constitucional, Sentencia C-264/2004, § 23). Sin
embargo, antes de abordar el fondo del decreto, primero se ocupa de afirmar que
se cumplen los requisitos de forma para su expedición, a saber: (i) que cuenta con
la firma tanto del Presidente como de sus ministros; (ii) que la expedición se dio
durante la vigencia del estado de excepción; (iii) que tiene por objetivo la
mitigación de la crisis que dio lugar al decreto del estado de excepción, y (iv) que
su ámbito de aplicación territorial también está dentro de los límites del estado de
excepción decretado (Sentencia C-264/2004, § 58) 2.
En cuanto al control material del decreto, resulta necesario realizar diez
juicios, de conformidad con lo establecido por la Constitución, los tratados sobre
derechos humanos debidamente ratificados por Colombia y la Ley 137 de 1994
(Ley Estatutaria mediante la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia- LEEE): “(i) juicio de finalidad; (ii) de conexidad material; (iii) de
motivación suficiente; (iv) de ausencia de arbitrariedad; (v) de intangibilidad; (vi) de
no contradicción específica; (vii) de incompatibilidad; (viii) de necesidad; (ix) de
proporcionalidad y (x) de no discriminación” (Sentencia C-264/2004, § 45).

2
En el caso del Decreto 546 de 2020, como el estado de emergencia económica, social y
ecológica fue decretado en la totalidad del territorio nacional, este no fue un factor relevante
para el análisis formal de la constitucionalidad de la norma.

35
 8.1. [T2] Control posterior realizado por la Corte
Constitucional a los decretos legislativos adoptados por
el gobierno en el marco del estado de emergencia

Otra gran diferencia entre la pandemia del siglo pasado y la actual es el

control de constitucionalidad que se ha hecho a los decretos que buscan atender
la pandemia. El control de constitucionalidad no es un invento de la Constitución
de 1991; sus antecedentes más lejanos se remontan a la reforma que se hizo en
1910 a la Constitución de 1886. Sin embargo, el control constitucional ejercido
entonces por la Corte Suprema de Justicia no era realmente un mecanismo de
control que garantizara que las normas se sujetaran a los parámetros
constitucionales, sino un mecanismo de incidencia política del Ejecutivo en los
asuntos legislativos (Pinilla & Cubides, 2016).
De conformidad con los planteamientos del profesor Jaime Vidal Perdomo
(2007, pp. 2-18), existen dos principales sistemas de control constitucional: el
sistema americano o estadounidense, y el sistema europeo-kelseniano. El sistema
americano está caracterizado por ser uno de control difuso (pues todos los jueces
lo ejercen sin importar su jerarquía), excepcional (pues es un control que se
realiza en el marco de un proceso litigioso) y con efectos ex tunc. En cambio, el
sistema europeo-kelseniano se caracteriza por la creación de tribunales o cortes
especializadas que realizan un control concentrado, con una clara delimitación
jerárquica entre las instancias judiciales, y con efectos ex nunc.
El profesor Vidal Perdomo (2007, pp. 2-18) afirma que el sistema adoptado
en Colombia, fiel a su propia historia, se ubica entre ambos modelos. La tendencia
que existió en Colombia durante la vigencia de la Constitución de 1886, en
especial a partir de la reforma constitucional de 1910, fue la del sistema
americano, pero con algunos desarrollos y particularidades, como lo fue permitir
que cualquier ciudadano demandara en abstracto la constitucionalidad de una
norma o que las decisiones adoptadas por la Corte Suprema de Justicia fuesen
definitivas, con efectos erga omnes. Sin embargo, el cambio constitucional que
ocurrió en 1991 se inclinó más por la tendencia europea adaptada a la realidad

36
nacional. Fue este el motivo de crear una Corte Constitucional independiente, de
crear la acción pública de inconstitucionalidad y de acercar el texto constitucional a
la población por medio de la acción de tutela (Cepeda Espinosa, 2001, citado por
Vidal Perdomo, 2007).
Se han expedido por parte del Gobierno nacional aproximadamente 115
decretos legislativos para atender la pandemia durante las dos declaratorias de
estado de emergencia que se han realizado –73 para la primera, 42 para la
segunda– (Vita Mesa, 2020). Cada uno ha sido sometido a un análisis de
constitucionalidad. El balance para el Gobierno resulta positivo, por cuanto de
estos solo 7 han sido declarados inexequibles, pero 51 han sido objeto de una
exequibilidad condicionada.
Como se mencionó en acápites precedentes, tres de los decretos con
mayor incidencia en el ámbito penal han sido los 546, 469 y 487. El más relevante
es el Decreto 546, pues tenía el objetivo de aliviar la situación carcelaria: el
objetivo, sin embargo, estaba muy lejos de su impacto real. En cuanto a su control
constitucional, este fue materializado mediante la Sentencia C-264 del 22 de julio
de 2020 de la Corte Constitucional.
De conformidad con esta providencia, el Decreto 546 de 2020 puede
analizarse en cuatro categorías temáticas: “(i) el diseño de la medida principal
(privación de la libertad domiciliaria transitoria); (ii) los procedimientos
administrativos y judiciales aplicables a esta; (iii) las medidas accesorias para el
cumplimiento de la medida principal, y, finalmente, (iv) las medidas
complementarias a esta” (Corte Constitucional, Sentencia C-264/2004, § 23). Sin
embargo, antes de abordar el fondo del decreto, primero se ocupa de afirmar que
se cumplen los requisitos de forma para su expedición, a saber: (i) que cuenta con
la firma tanto del Presidente como de sus ministros; (ii) que la expedición se dio
durante la vigencia del estado de excepción; (iii) que tiene por objetivo la
mitigación de la crisis que dio lugar al decreto del estado de excepción, y (iv) que
su ámbito de aplicación territorial también está dentro de los límites del estado de
excepción decretado (Sentencia C-264/2004, § 58) 3.
3
En el caso del Decreto 546 de 2020, como el estado de emergencia económica, social y
ecológica fue decretado en la totalidad del territorio nacional, este no fue un factor relevante

37
 En cuanto al control material del decreto, resulta necesario realizar diez
juicios, de conformidad con lo establecido por la Constitución, los tratados sobre
derechos humanos debidamente ratificados por Colombia y la Ley 137 de 1994
(Ley Estatutaria mediante la cual se regulan los Estados de Excepción en
Colombia- LEEE): “(i) juicio de finalidad; (ii) de conexidad material; (iii) de
motivación suficiente; (iv) de ausencia de arbitrariedad; (v) de intangibilidad; (vi) de
no contradicción específica; (vii) de incompatibilidad; (viii) de necesidad; (ix) de
proporcionalidad y (x) de no discriminación” (Sentencia C-264/2004, § 45).

8.1.1.[T3] Finalidad4

El juicio de finalidad implica analizar si el decreto legislativo, y cada disposición en

particular tomada dentro del mismo, está enfocado a solucionar, mitigar o impedir
la agravación de la situación que dio pie a la declaratoria del estado de
emergencia. Su análisis frente al decreto en cuestión es efectuado por la Corte en
el mismo acápite del juicio de conexidad material.

8.1.2.[T3] Conexidad material5

La conexidad material está estrechamente ligada con la finalidad, pues se refiere a

que las medidas adoptadas guarden estrecha relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia. En tal sentido, la conexidad
interna se refiere a la relación entre las medidas adoptadas por el decreto
legislativo y la exposición de motivos del mismo decreto; y la conexidad externa,
entre las medidas adoptadas por el decreto legislativo y los motivos que dieron
lugar a la declaratoria del estado de emergencia.
Al respecto, la Corte Constitucional concluye que sí se cumplen con los
requisitos de finalidad y conexidad (tanto interna como externa), pues guardan
“una relación directa y estrecha con la emergencia generada por la pandemia de la

para el análisis formal de la constitucionalidad de la norma.

4
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 46.
5
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 47.

38
COVID-19, al propender a prevenir, contener y mitigar los efectos de esta en los
centros de reclusión (conexidad externa)” y “son, además, conexas [al Decreto
Legislativo], de hecho, son la medida principal de la cual se ocupan los
considerandos del decreto (conexidad interna)” (Sentencia C-264/2004, § 82).

8.1.3.[T3] Motivación suficiente6

Bajo el criterio de la motivación suficiente se busca analizar si las medidas

adoptadas han sido debidamente justificadas. Este criterio se aplica de manera
general, pero especialmente frente a medidas que limiten los derechos
fundamentales. Al respecto, la Corte consideró que también se cumplía con este
criterio, tanto por el contenido del decreto en sí, como por las intervenciones
realizadas durante el trámite de control constitucional (Sentencia C-264/2004,
§ 97).

8.1.4.[T3] Ausencia de arbitrariedad7

Aun cuando las medidas adoptadas por estos decretos legislativos sí pueden
limitar el ejercicio de derechos fundamentales, el juicio de ausencia de
arbitrariedad está diseñado para evitar que estas medidas excedan los límites
impuestos por la Constitución, la LEEE y los tratados internacionales de derechos
humanos debidamente ratificados. Los límites impuestos por dicha normativa son:
(i) la afectación del núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii)
la interrupción del normal funcionamiento de las ramas de Poder Público y los
órganos del Estado, y (iii) la no supresión o modificación de los organismos y las
funciones básicas de acusación y juzgamiento. La Corte analizó los cargos de
ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no contradicción específica de manera
conjunta, por lo cual se tratará en el acápite de no contradicción específica.

6
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 48.
7
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 49.

39
 8.1.5.[T3] Intangibilidad8

Esta posibilidad de afectar el ejercicio de derechos y libertades fundamentales no

aplica frente al grupo de derechos fundamentales intangibles, que no pueden ser
afectados ni siquiera durante la declaratoria de un estado de excepción, como lo
son, entre otros, el derecho a la vida y la integridad personal, la prohibición de la
tortura y de tratos crueles e inhumanos, los derechos sociales de los trabajadores,
por expreso mandato del artículo 215 constitucional, o la libertad de cultos.
Tampoco pueden ser afectados los mecanismos judiciales de protección de estos
derechos.

8.1.6.[T3] No contradicción específica9

El juicio de no contradicción específica implica analizar que las medidas

adoptadas por el decreto legislativo no contraríen de manera directa el bloque de
constitucionalidad, ni sean el resultado de una extralimitación del Poder Ejecutivo
respecto del marco de actuación establecido por el decreto del estado de
emergencia.
Frente a los juicios de ausencia de arbitrariedad, intangibilidad y no
contradicción específica, la Corte también consideró que las medidas, en general,
se ajustaban a estos criterios. Sin embargo, hizo la salvedad frente a las medidas
adoptadas por los artículos 3 y 10 (referentes a la duración de seis meses y a la
obligación de presentarse al lugar en donde se encontraba recluida la persona
privada de la libertad) del decreto, por considerar que sí podrían ser arbitrarios,
por desconocer un derecho intangible y contradecir el orden constitucional de
manera específica.

8.1.7.[T3] Incompatibilidad10

8
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 50.
9
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 51.
10
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 52.

40
En caso de ser necesario suspender una normativa vigente, el mismo decreto
deberá expresar explícitamente los motivos por los cuales una normativa existente
es irreconciliablemente incompatible con las medidas que se pretenden adoptar.
En el caso del Decreto 546 de 2020, este juicio resulta innecesario, por cuanto no
se suspende ninguna norma (Sentencia C-264/2004, § 118).

8.1.8.[T3] Necesidad11

En cuanto a la necesidad de las medidas, es necesario analizar si estas son

absolutamente indispensables para la consecución del fin, conforme fue definido
en la declaratoria del estado de emergencia. Así, resulta imperioso analizar la
necesidad fáctica (idoneidad), es decir, la aptitud de las medidas para mitigar la
crisis; y la necesidad jurídica (subsidiariedad), es decir, que en el ordenamiento
jurídico no existan ya mecanismos suficientes y adecuados para tales fines.
Frente a este criterio, la Corte determina que la necesidad fáctica está
fundamentada en el estado de cosas inconstitucional que se vive en las cárceles y
que ha sido denunciado por la corporación desde la sentencia T-596 de 1992, y en
la facilidad de propagación de la COVID-19 en estas circunstancias de
hacinamiento (Sentencia C-264/2004, § 145-148). La necesidad jurídica deviene
de la inexistencia de otras normas que permitan solventar la crisis, pues no existía
ningún tipo de regulación para esta nueva pandemia (Sentencia C-264/2004,
§ 171).

8.1.9.[T3] Proporcionalidad12

El juicio de proporcionalidad es la comprobación del equilibrio que debe existir

entre las medidas que se pretenden adoptar y la gravedad de la crisis que se
busca solventar. Asimismo, también implica que las restricciones o limitaciones a

11
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 53.
12
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 54.

41
derechos fundamentales sean las mínimas posibles para asegurar la consecución
del fin.

8.1.10. [T3] No discriminación13

Por último, el juicio de no discriminación está encaminado a constatar que las

medidas adoptadas no supongan una segregación por motivos de sexo, raza,
religión, filiación política o similares. Se verifica que, en caso de preverse tratos
desiguales, estos estén debidamente justificados.

8.1.11. [T3] Decisión

Una vez analizado en su totalidad el Decreto 546 de 2020, la Corte decide

declarar la exequibilidad y exequibilidad condicionadas de algunos de sus
artículos. Las decisiones de exequibilidad condicionada están contenidas en los
acápites segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del decisum. Mediante estas
declaratorias de exequibilidad condicionada, se buscó cobijar todas las formas de
discapacidad incompatibles con las medidas sanitarias y de distanciamiento social
contenidas en el artículo 2 y proteger casos especiales de personas sometidas al
trámite de extradición; evitar que quienes gozaran del beneficio de reclusión
transitoria fuesen obligados a retornar a la reclusión intramural, una vez vencido el
plazo, si al interior del establecimiento penitenciario existía algún brote de la
COVID-19; definir la autoridad competente para resolver la situación de personas
sometidas bajo el trámite de la Ley 600 de 2000, y aclarar algunos aspectos del
trámite para solicitar la medida de prisión domiciliaria transitoria.

8.2. [T2] Conclusiones

A lo largo de los años, parece que la historia tiende a repetirse. Durante la

Pandemia de 1918 se ordenó igualmente evitar lugares concurridos, pero las altas
13
Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-264 de 2004, § 55.

42
cifras de mortandad y contagio durante el año 2020 y lo que va del 2021
demuestran que siempre, siempre, es posible ser peor.
En cuanto al accionar gubernamental, es importante notar las evidentes
diferencias entre el tratamiento de la pandemia de 1918 y el la de 2020. Mientras
el Gobierno de Rafael Núñez decidió ocultar la crisis y pretender que nada
sucedía, el actual gobierno ha tomado numerosas decisiones tendientes a mitigar
los efectos de la pandemia –independientemente del éxito de estas medidas–.
A lo largo de la historia nacional, se han utilizado los estados de excepción
con tanta frecuencia que podría afirmarse que la excepción era la norma. Sin
embargo, a partir de la Constitución de 1991, se vio un cambio drástico en la
reducción de este tipo de declaratorias y en reforzamiento a sus límites formales y
materiales.
Las soluciones propuestas por el Gobierno Nacional para la mitigación de la
crisis sanitaria, particularmente frente a la situación de la población privada de la
libertad, se dio más desde la teoría y los planes optimistas, sin tener en cuenta la
realidad y desarrollo de la pandemia.

8.3. [T2] Referencias

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de emergencia en Colombia y Perú. UNA Revista de Derecho, Universidad
de los Andes. https://una.uniandes.edu.co/index.php/blog/186-covid-19-
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