Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

Delitos Sexuales
 INTRODUCCIÓN

Jueves 5 de marzo de 2015

No solo veremos lo jurídico – sustantivo de la materia, sino que veremos una mirada mas general de
cómo se estudian estos delitos, como se investigan, las características de las víctimas, las
estadísticas, etc.
Como aspectos a tener en consideración para el ejercicio de la profesión en esta área:
 No se puede mencionar nunca la identidad de los menores de 18 años, sino que se
individualiza por sus iniciales (por ejemplo: Si es que se llama Juanita Fulana Pérez Pérez,
será “JFPP”)
 La persecución de estos delitos se caracterizan por un ejercicio ético.
 Para ver estos casos hay, que adquirir ciertas características – habilidades – psicológicas,
especialmente para entrevistas con las víctimas.

Aspectos administrativos
• Asistencia obligatoria de un 50%
• Si hay visita de un experto, la asistencia a esa clase es obligatoria
• La prueba escrita, pero el examen y la actividad especial son orales

Bibliografía:
- Venir a clases en primer lugar
- Todos los libros de Penal General y Especial no van a servir mucho, por lo que tiene que
ser bibliografía especializada como el libro de Luis Rodríguez Collao (especialmente la
última edición que sacó en septiembre de 2014)
- Tenemos que leer el libro que sacó la fundación “Amparo y Justicia” llamado “Todos
fueron culpables”, el cual trata el caso real de una niña que fue violada, asesinada y luego
quemada en el norte (es un libro súper fuerte).
 ESTADÍSTICAS

Denuncias
Para que veamos la realidad, en 2014 hubo mas de 20.000 denuncias por delitos sexuales; de ese
número, uno podríapensar“¿es real esa cifra en un año?”,y la respuesta lamentablemente es que no,
puesto que no todos se denuncian, existiendo una importante cifra negra. En homicidios, esa cifra
debe ser un 1% y en robo un 2%,y el delito que tiene una mayor cifra negra es el aborto con una
proporción de 200.000 a 1(lo que lleva a la discusión de la despenalización). En delitos sexuales por
otra parte, existe una cifra negra alta que ha disminuido con la Reforma Procesal Penal; es así como
vemos que en el año 2000 la relación era de 7 a 1, yhoy la tasa es menor y se habla de 5 a 4
delitos cometidos versus uno denunciado, además, probablemente de los 20.000 iniciales hay un
porcentaje de falsos positivos (denuncias falsas).
• Una vez una perito dijo “el menor dice la verdad porque todos los niños dicen la verdad”, con lo
cual su valor como perito disminuyó a cero: los niños si mienten, además fantasean y llevan a la
realidad a veces cosas imaginadas o sugeridas por un adulto (lo que se da a veces en contextos de
parejas cuando se pelean la tuición del hijo).
• Otra actividad que tendremos en el curso es que veremos una película que se llama “La Casa” y
que precisamente habla de esto: de la posibilidad de que se invente por parte de un grupo de niños
una fantasía y que le arruinen la vida a una persona.
• Para una persona, no trae muchas consecuencias positivas el inventar que fue violada porque
socialmente es un estigma, por lo que debe tener una razón bastante poderosa para inventar algo así
(es distinto cuando es la madre la que denuncia que su hijo fue víctima de un delito sexual). Una
cuestión que nunca se preguntaba la gente cuando decían que en el caso Karadima u O’Reilly eran
un invento de los denunciantes era “que ganancia tienen con eso”.
à En el caso de los niños, ellos no dimensiona las consecuencias de inventar algo así, a veces solo
quiere un poco mas de atención, y por ellos es que se deben ver todas las posibilidades para
determinar si es que los delitos son reales o no (uno no se debe cegar a la posibilidad de que sea
mentira).

Víctimas
Del porcentaje que ingresa, un 75% corresponde a víctimas menores de edad; a su vez, de ese
porcentaje, el vínculo con el imputado en un 75% de los casos es de cercanía con la víctima (la
posibilidad de que sean cometidos por sujetos extraños a la ella es bastante poco frecuente). Son
generalmente en contextos familiares, escolares, y luego mas amplios: sacerdote, director del
colegio, etc. Pero esto que sale en las películas (como por ejemplo “Irreversible”, en la que
muestran una violación en vivo) de que te aborde un extraño es mas difícil que ocurra.
• Lo que si, un fenómeno que muestra un alza es el delito sexual cometido en fiestas a raíz del
exceso del consumo de alcohol.

Agresores
En cuanto a los agresores, el 95% corresponde a hombresy un 5% a mujeres, experimentando
este último porcentaje un crecimiento considerable dentro del área, siendo antes de un 2%.
Para que podamos entender en que contexto las mujeres pueden ser las agresoras, veremos la
clasificación de los delitos sexuales
- Abuso
- Agresión
- Violencia
 - Explotación
El porcentaje ha aumentando cuando hay lucro de por medio, y es así como encontramos a mujeres
que fomentan la explotación de sus hijos o que comercializan pornografía infantil (ocurre el mismo
fenómeno con el tráfico de estupefacientes).
• Lo que es raro en mujeres es que no haya lucro y que ellas mismas cometan el delito sexual con el
menor de edad. Respecto a esto, el Servicio Médico Legal hizo un estudio el año 2004 de agresoras
sexuales condenadas e hicieron un hallazgo interesante: habían agredido a sus hijos porque estos
habían sido “hijos de violaciones” (las habían violado y habían quedado embarazadas).Eso está
comprobado: lo mejor para un menor producto de una violación es que salga de ese contexto porque
se genera un rechazo hacia el niño.
à Pero sin duda son mas los hombres que las mujeres.

Distribución geográfica
Sin perjuicio de que Santiago sigue siendo la fuente estadística mas importante, existen ciertas
regiones que tienen una participación relevante en materia de delitos sexuales, y es así como vemos
que pasa mucho en sectores rurales que hay delitos frecuentemente cometidos, sobre todo por
miembros de la familia. Este es un fenómeno que reviste interés para antropólogos, y se estudian los
delitos sexuales cometido en islas (como Isla de Pascua), o en lugares asociados a ciertas etnias;
muchos de estos lugares hasta hace poco tenían como algo lícito la iniciación sexual por parte del
padre (cuando la profesora empezó a trabajar el 2001 le pasó eso: pero la gente de esas localidades
no lo veía como un delito sexual). La última localidad en donde se daba aún esto era Juan
Fernández e Isla de Pascua; por ende, no es un fenómeno raro, pero si en disminución.

Característica biológica
• Es posible encontrar víctimas hombres que han sido abusados por mujeres adultas,
particularmente a la profesora le ha tocado ver casos así cuando estos tienen alguna deficiencia
mental, o cuando hay maltrato (sujeto sumiso); sin embargo, generalmente el hombre es el que es
mas violento, pero por un tema estructural/natural/biológico.

Esa es la realidad en delitos sexuales, ahora comenzaremos con la parte histórica.

 FUNDAMENTO HISTÓRICO

• No le vamos a dedicar muchas clases a esto.

Si vemos en general, el tema de la criminalidad sexual está derechamente vinculado con las
características de la sociedad; es así como hay códigos en que se penaliza mucho (países mas
conservadores), como se refleja por ejemplo en todo lo que es el mundo musulmán vs el nuestro.
Sin embargo, nosotros somos un país bastante conservador aún en materia de criminalidad sexual
(basta con ver la sanción al adulterio y a la homosexualidad), pero si nos fijamos, históricamente
esto ha sido como circular, y no es que hoy estemos mas liberales que antes.
Primer delito sexual (que hoy no es delito en Chile): Adulterio. ¿Qué hay detrás de esto? La
propiedad sobre la mujer,porque se pensaba que el hombre era dueño de su señora. Tanto era así,
que el hombre por caer bien prestaba a la mujer para que otros tuvieran relaciones sexuales con ella.

Si uno evoluciona un poco y ve otras civilizaciones, el tema sexual ¿se fomentaba o no? Habían
muchas creencias y símbolos alusivos al tema sexual en las antiguas culturas (como Grecia, Egipto,
etc.):

En Grecia era algo muy lícito y se fomentaba que el amor mas puro era el que se daba entre
hombres, ya que ellos tenían el “cuerpo perfecto”; ahí también nace la pederastia, visto como una
situación en donde un sujeto apadrinaba a una serie de jóvenes y luego los iniciaba en el ámbito
sexual. Además, curiosamente,en Grecia nacen los consoladores para la mujer, y también el término
“lesbiana” por la isla de Lesbos.
El sexo público era también algo común, y de esa época viene el término “fornicar”,
específicamente del concepto de “fornices”,que eran unas columnas donde se ponía la especialidad
de cada prostituta. Aún así, se encuentran vestigios de delitos sexuales asociados a la moralidad, lo
que hoy por hoy no es un bien jurídico válido para crear delitos en el ámbito de la sexualidad.
En conclusión: la sexualidad era un tema fomentado en Grecia.

En Roma aparece el primer antecedente en que hay reconocimiento de un bien jurídico individual
detrás de un delito sexual, en que lo que se vulnera es la libertad de la mujera raíz de un caso
particular: la violación de Lucrecia1. Esta era una mujer casada, y que a raíz de su violacióngenera
1
Personaje perteneciente a la historia de la antigua Roma, coetánea del último rey romano Lucio Tarquinio el
Soberbio (534-510 a.C.). Hija del ilustre romano Espurio Lucrecio Tricipitino, contrajo matrimonio con
Colatino. Fue víctima de una violación por parte de Sexto Tarquinio, hijo de Lucio Tarquinio; este ultraje y el
posterior suicidio de Lucrecia, influyeron en la caída de la monarquía y en el establecimiento de la República.
Según la narración de Tito Livio (aceptada sin graves reparos por los historiadores posteriores), tenía fama de
mujer hacendosa, honesta y hermosa. Se sabe que su belleza y honestidad impresionaron vivamente a Sexto
Tarquinio, el cual para satisfacer los frenéticos deseos que sentía por ella pidió hospitalidad a Lucrecia cuando
su esposo se hallaba ausente. Aprovechando la oscuridad de la noche, se introdujo en su habitación y la violó,
sin que ella se resistiese ni gritara, creyéndole su marido (esto ha derivado una variante no menos sospechosa
que la mencionada como increíble). Al día siguiente, Lucrecia llamó a su padre y a su esposo y les refirió el
ultraje recibido, pidiéndoles venganza contra Sexto Tarquinio y se hundió un puñal en el pecho después de
pronunciar la frase “¡Ninguna mujer quedará autorizada con el ejemplo de Lucrecia para sobrevivir a su
deshonor!”.
“Sobre las gradas del templo reposa el cuerpo sin vida de la ofendida Lucrecia, mancillada por Sexto, el hijo
del rey Lucio Tarquino el Soberbio. Dos mujeres lloran la muerte de la dama mientras que los hombres de la
un cambio incluso político, y se da una condena por vulnerar su libertad (porque era una mujer
libre).

Luego, vemos que en toda esta época en que se pasa por distintos períodos, como por ejemplo con
Constantino, el cual elevó las penas; a pesar de esto, el que siempre se sancionó severamente era
el adulterio, penado con la muerte de la mujer o con desfiguración, e incluso a veces con la muerte
de su “cómplice”( amante).

En América tiene bastante influencia lo que fueron las Siete Partidas y encontramos sanciones de lo
que fueron estos delitos según la época, pero se sancionaban fuertemente la sodomía y la la
fornicación (relaciones sexuales sin finalidad de procreación y no con la esposa legítima, muchas
veces con prostitutas). El incesto originalmente no era sancionado, pero luego comienza a serlo mas
severamente (en Grecia y Egipto era bastante común de hecho, siendo común que la familia real
tuviera relaciones entre sí).

Es interesante hacer la comparación con lo que pasa en Oriente: China, Japón, India, los cuales son
países que se caracterizan por ser liberales en el ámbito sexual (encontramos a las geishas, al Teatro
Kabuki, al Kamasutra, etc.). Además de esto, en los sectores orientalesse les enseñaba a los menores
a retardar la eyaculación porque se pensaba que la esencia del hombre era el semen; por tanto, si
podía retardar lo mas posible la eyaculación era superior al resto de los hombres (y por lo mismo
lograban relaciones sexuales mas placenteras).

Como modelo de sistematización real, hoy en día conocemos tres (que mas bien lo vemos nosotros
como modelo):
I. Modelo de la teología moral escolástica
Corresponde en el fondo a San Agustín y Santo Tomás, y es una época en la que está
fuertemente ligado el ámbito temporal al ámbito espiritual.
• En este modelo, todo – excepto la relación heterosexual matrimonial vaginal con fines
reproductivos – era delito (incluso se recomendaba la posición del misionero porque
favorece mas el tema de la procreación).
• Como anécdota, el último día de vacaciones de la profesora su hija de 8 años le dijo que
ya sabia como nacían los hijos (momento temible para todo padre).

El fundamento de esto era que todos tenían un deber de continencia sexual (y precisamente,
se hablaba de delitos de incontinencia sexual).
Esta teoría admitía una clasificación en los delitos:
1. Deber de continencia extramarital
• Adulterio, fornicación, prostitución, incesto.
2. Deber de continencia natural (más graves)
• Se distingue entre:
a. Propias

familia – Lucrecio (su padre), Publio Valerio, Collatino (su esposo) y Bruto – rodean el cadáver. Esre último
empuña en alto el puñal y jura venganza contra el rey, a lo que responde la muchedumbre que levanta los
brazos, lo que supone el fin de la monarquía en Roma”.
Cierto es que existen muchas versiones sobre el hecho, mas lo importante es cómo contribuyó a la caída de la
monarquía en Roma, al ser expulsado el rey junto con su familia por el acto de Sexto Tarquinio contra
Lucrecia. Su pariente Lucio Junio Bruto fue el líder de la revuelta que se organizó contra el rey y después
proclamó la República, en el año 509 a.C. A partir de estos hechos, ya no fueron elegidos más reyes, y en su
lugar fueron elegidos para gobernar los pretores, que más tarde fueron llamados cónsules: es el camino hacia
la República romana.
Fuente: es.m.wikipedia.org/wiki/Lucrecia
 Hay participación de mas de un ser vivo, y puede ser:
i- Por razón de especie
• Bestialismo (zoofilia), fitofilia (con plantas)

ii- Por razón de género

• Sodomía
iii- Por razón de orden natural
• Relaciones sexuales por vías no correspondidas, etc. (todo lo que no entra
en las demás clasificaciones entra en esta).
b. Impropias
Suponen participación de un solo ser vivo:
• Masturbación u onanismo, parafilia (necrofilia – relaciones con muertos).

Martes 10 de marzo de 2015

El jueves 16 de abril tendremos la primera clase con un invitado especial (psicólogo forense).

Recordando de la clase pasada, en el modelo de la teología moral escolástica:

- Todo era pecado
- Se habla de delitos de incontinencia (se quería establecer como valor la continencia sexual),
de lujuria, carnales.
- Está muy unido el ámbito temporal con el espiritual
- Hay una enorme severidad en las penas de estos delitos
- Se produce una fuerte expansión de la criminalidad sexual

• Hablábamos de infracciones al deber de continencia matrimonial y extramatrimonial, siendo mas

grave la relación sexual no destinadas a la procreación, como el delito de bestialismo, de
masturbación, de necrofilia, etc.
• No se hacía distinción según la naturaleza del acto ni según la violencia del mismo; lo importante
era la gravedad de la infracción al deber de continencia o la infracción a la sexualidad de las
personas; por ello, habías muchas denuncias en los casos de prostitución, ya que eran una infracción
grave al extra marital.
• La legislación que llega a América es la española, que contiene una regulación de delitos sexuales
inspiradas en este modelo, y por ella habían penas altas asociadas a temas morales (como por
ejemplo: mataban a la persona, a la bestia y los amarraban).
• En general todas las infracciones al deber de continencia natural eran conocidas bajo el nombre
genérico de sodomía (relación sexual no destinada a la procreación).

II. Modelo de la codificación

Época de la cual son tributarios todos nuestros Códigos (el Penal es de 1874, por eso el título
bajo el cual están los delitos sexuales tienen una alta moralidad).
• En esta época empieza a surgir el reconocimiento de los derecho subjetivos (iluminismo),
en que se busca que haya una auténtica lesión de bienes jurídicos; es así como se agrupan los
delitos en “delitos asociados a violaciones al contrato matrimonial” (adulterio, bigamia) y
“delitos asociados a vulneraciones a derechos individuales” (violación, rapto, estupro).
• Curiosamente, en la época de la codificación vemos que si bien hay una fuerte inspiración al
reconocimiento de estos derechos subjetivos, junto a estos tenemos el reconocimiento a
derechos de carácter colectivo; es decir, a bienes jurídicos de carácter social con
componentes morales detrás, porque fue una forma en que los Códigos trataron de poner
 orden en la sociedad. Por ejemplo: el exhibicionismo, el cual era un escándalo público, pero
eran tratados mas bien como delitos de policía, de menor intensidad.
• En España se habla de “delitos contra la honestidad”, en Francia de “atentados contra las
buenas costumbres”, y en Chile (que venía del Código Penal belga), se habla de “delitos
contra la familia y moralidad pública”, etc.

Así entonces llegan a nuestro sistema, pero en general empieza a prevalecer la idea de que
debiese haber reconocimiento solo a bienes jurídicos individuales para el tratamiento de los
delitos sexuales (algunos sistemas le ponen mucho énfasis a la libertad, a la indemnidad, a la
integridad, etc.), pese a que se crearon como de carácter colectivo.
• Se concentran en la dignidad, intimidad, privacidad, etc.

III. Modelo del reformismo

Se habla de esta en las últimas cuatro décadas (de los ‘70 en adelante). Esto hace que todos
los Códigos Penales empiecen a experimentar modificaciones profundas en el ámbito de
sexualidad.
• En Chile, el cambio fuerte se da en 1999.
¿Qué pasó en el mundo?
Hubo 2 Guerras Mundiales, un fuerte reconocimiento a los Derechos Humanos, se produjo la
“revolución de las flores”, hubo un mayor reconocimiento de los derechos femeninos, y
grandes avances en hallazgos criminológicos en estos delitos, como por ejemplo la
criminología antropológica, la cual estudia el componente endocrinólogo en materia de
delitos sexuales (ha tenido un amplio desarrollo).
Todo esto que había ocurrido hace que hayan cambios en la forma de mirar estos delitos, y
comienzan a reformularse la criminalidad considerando ciertos valores fundamentales:
dignidad, igualdad (en esta época siempre se dice “dejando fuera los pasionales”,incluyendo
en esto a los sexuales – violentos, porque parecen ser otras las causas).
Se considera también el respeto a la privacidad, y ya con estos tres debiésemos decir que no
debiese incriminarse en ninguna sistema la sodomía, el adulterio, ni el incesto, los cuales son
todos delitos que han sido abolidos en nuestro país medianamente, ya que sigue siendo delito
el incesto y la sodomía de menor de edad.
• El modelo busca que detrás de cada delito sexual haya infracción a un auténtico bien
jurídico individual, y se enfatiza mucho la lesividad de la conducta: que efectivamente haya
una sanción a un bien jurídico individual no colectivo (en eso vamos a estar como 3
clases).
Se buenas a primeras que en los bienes jurídicos se habla de libertad, dignidad, intimidad
(pero no parece privativo del sujeto ni tributario únicamente de los delitos sexuales), y hay
aparejados delitos contra el honor (acción penal privada); es decir, hay discusión, pero hace
mas fuerza que es el de libertad de autodeterminación sexual (que no puede compararse
con la libertad general)

En esta clase de delitos:

• Las cosas no funcionan igual para todos los delitos
• El agresor y las políticas públicas asociadas a estos delitos no debiese ser igual al resto de la
criminalidad.
• Como sistema, en vez de proceder con penas, debiésemos proceder con medidas de seguridad y
corrección (como la castración química).
• Cuando son delitos sexuales mas bien juveniles, es mas efectiva una rehabilitación (y hay penas
asociadas a eso en responsabilidad juvenil).
• Caso real: Un sujeto cumplió pena por violación y salió de la cárcel, por lo que su hermana lo fue
a buscar y se lo llevó a su casa. En un momento salió a comprar pan, y cuando volvió se dio cuenta
que su hermano había violado a sus hijos.

Presentación de Eva Guerrero – Grecia y Roma: Sexualidad y delitos sexuales

Objetivo: Conocer el sentido cultural de la sexualidad en Grecia y Roma, para entender el por quéde
ciertas conductas.
Grecia: Generalidades
• Influencia de la civilización cretense, una de las sociedades mas igualitarias que existió en esa
época, ya que la igualdad entre hombres y mujeres eran casi absoluta (subían a las montañas y
daban rienda suelta a sus impulsos sexuales).
• Tomaban la mitología como método a seguir
• Para ellos el sexo era una fuente de infinito placer, y por ende, había una aceptación de la
homosexualidad; sin embargo, existía también una valoración a la virginidad. Por ejemplo: la diosa
Artemisa tenía 50 hijas, y estas cuando perdían la virginidad salían de su casa.

Homosexualidad
Fundamentos:
- Los hombres eran enviados a la milicia muy jóvenes; en la relación de hermandad, peleaban
con mayor valor y valentía (se potenciaba la conducta).
- Había una especie de “educación pederasta”, ya que le entregaban un niño a un hombre con
respaldo social para que lo educara, el cual también lo iniciaba sexualmente.
- La mujer no es digna del amor del hombre.
- Respecto a la homosexualidad femenina, en el 612 a.C. se funda una academia en la isla de
Lesbos por Safos,la cual les enseña arte, poesía y mantiene relaciones con ellas.

Prostitución
- Las Hetairaseran mujeres en general de clase social baja que vivían juntas en burdeles y
ejercían el “arte del amor”.
- Los hombres y las mujeres que ejercían la prostitución no podían tener participación
política

Conductas prohibidas o mal vistas

- Contacto oral/genital
- El incesto(fuertemente influenciado por Edipo rey)

Roma
- Cambio de comportamiento entre la República y el Imperio (se rigidiza en el segundo)
- Las relaciones fuera del matrimonio son miradas como normales
- La moral de la sexualidad está fuertemente ligada a la idea de control; es así como se ven
los conceptos de “dominante – sumiso”(siendo el concepto de romano el de dominante)
- Se cree que el amor disminuye la capacidad de pensar racionalmente
- La calidad de esposa es un estatus social
- El adulterio y el divorcio son aceptados
- Importancia de la esclavitud en la sociedad romana

Homosexualidad
- No importa el género, solo la edad: no podía ser entre dos adultos, tenía que ser con
menores. Hay un estatus y un rol social involucrados
- Está presente la relación dominante – dominado durante la relación sexual
 - Pasividad como prueba de servilismo
- La homosexualidad femenina no es aceptada
- En el Siglo VI es prohibida (principalmente por la procreación)

Prostitución:
- Las meretriceseran mujeres educadas en la conversación e inscritas en un registro
- Se realiza en lugares denominados lupanares que contaban con licencia municipal
- No constituye adulterio porque hay un pago para la realización del acto
Delitos sexuales
• Violación: Violación de Lucrecia, y la posterior reacción de Augusto y Julio César: iulia de vi
publica y lex iulia de adulteriis coercendis.
• Se sancionan las relaciones sexuales con mujer o con joven que no presta su consentimiento, pero
solo procede respecto de personas libres (primera vez que aparece la libertad como fundamento). Se
permite además el homicidio al violador.

Lex scantinia
• Castiga el tener relaciones contra un menor de sexo masculino nacido libre. También castigaba a
los hombres que adoptaban una actitud pasiva en la relación.

Incesto
• Matrimonio entre personas respecto de las cuales existía una prohibición legal.
• Se diferencia entre el incesto prohibido por la moral y el prohibido por ley del Estado.
• El delito se sanciona consumado con la pena de muerte, pero en general se aplicó la deportación.

Faltas a la honra de la mujer:adulterium y stuprum

- La situación de la mujer romana era de castidad hasta el matrimonio, y después fiel a su
marido.
- La competencia era de un tribunal domestico (pater); es decir, se entregaba la mujer al pater
para que la matara en su casa.
- El delito tuvo poca importancia durante la República
- Tiene una estrecha relación con el delito denominado rufianismo (facilitar la realización
del adulterio), con la bigamia y el rapto.

Conclusiones
• Para los griegos no existe una connotación violenta en la conducta sexual
• La diferencia de categorías sociales en Roma sirve para fundar el delito
• El concepto de sexualidad que tienen en la sociedad impacta directamente en la existencia de
delitos sexuales dentro de la misma; es decir, en el delito hayuna relación directa entre el concepto
social de sexualidad.

Jueves 12 de marzo de 2015

La clase pasada estábamos viendo el reformismo, y la profesora nos dijo que cobraba especial
vigencia después de los años ‘50 pero en particular después de los ’70, ya que se ve al individuo
como valor y no como objeto, lo que se traspasa al ámbito sexual eliminando las sanciones al
sujeto para ejemplificar la sociedad (por ejemplo, la sodomía).
El reformismo comenzó a poner énfasis en cierto tipo de bienes jurídicos, y podemos distinguir 3
grandes modelos:
a. Énfasis en la libertad de autodeterminación sexual
• Modelo recogidos por el Código Penal alemán de 1966, portugués e italiano.
 • Si somos tan exigentes con un sistema como este en ese énfasis, lo importante para
determinar la sanción del acto será la falta de consentimiento mediante el uso de la
fuerza (la violencia), o la característica de la víctima que evidencia una falta de sentido
total.
Mas que la naturaleza del acto, unsistema fundado netamente en la libertad debiese poner
énfasis en las características de la conducta de carácter sexual mas que en lo que consiste la
conducta misma; es decir, mas que distinguir entre si hay o no acceso carnal, se debe
ver la modalidad que se utilizó para lograr esa conducta.
• El que logra recoger mejor el ideario es el italiano, porque los otros siguen contemplando
figuras relacionadas con la moralidad (pudor, escándalo público, etc.).

b. Énfasis en la integridad personal como bien jurídico (el carácter lesivo de la conducta
para el sujeto).
•Recogido en el Código Penal francés de 1992.
Si ponemos énfasis en la libertad parece que la modalidad de ataque es lo importante; en
cambio, en la integridad, lo mas característico son las características propias del acto
(por ejemplo: conducta constitutiva de acceso carnal o no). De hecho, parece ser que
nuestro Código trata de recoger este concepto al hablar de integridad sexual.
• En el Código Penalfrancés también se alude mucho al concepto de dignidad humana, y
hay unamayor sanción a delitos asociados a la pedofilia, prostitución, etc.

c. Modelos sintéticos, corresponde a la mayoría de los modelos de legislación sexual

• Código Penal español. En esta legislación si bien en alguna época se puso énfasis en la
libertad sexual, en el de 1995 se pone énfasis en ello pero también considera la integridad
(el carácter lesivo del acto).
Se distinguía entre:
i- Agresión: Violencia
ii- Abuso sexual: Prevalimiento de una persona sobre otra
iii- Acoso: Transgresión de la libertad menor. En algunas legislaciones es sancionado
solo en el Código laboral y no es figura penal; en Chile, hoy hay un proyecto en el
Congreso que quiere sancionar esto.
iv- Explotación: Apunta mas bien al lucro.
• En los primeros tres apunta mas bien a la modalidad de ataque, que parece mas
representativo de la vulneración de la libertad.
• El acoso sexual se puede reconducir a una amenaza no constitutiva de delito.
El sistema parecía puro en el Código Penal español en torno a la forma en que estaban
recogidos, pero en 1999 se experimenta un retroceso en este sentido, y desde ese año en
adelante vuelven los delitos sexuales a tener la categorización que habían tenido siempre (la
sociedad no se acostumbró a la nueva forma de categorización). Hoy, si bien reconoce la
libertad, tiene muchos delitos tipificados que dan cuenta que se toma la integridad, y sigue
consideran ciertos delitos con cánones morales.

En el último tiempo, mas que modelo de sistematización se ha producido un cambio en el ámbito de

la criminalidad en general, ya que se cometen delitos de otra clase, expandiéndose sin duda los
delitos sexuales y se ha traducido con fuerza en materia de criminalidad sexual. El expansionismo
está filtrado por componentes de carácter morales muchas veces: mayores penas, mayores delitos,
menores beneficios para los agresores, medidas de seguridad, inocuizaciones, etc.
Además, se han desarrollado modernas formas de comisión asociadas a organización: hay
fenómenos trasnacionales asociados a criminalidad sexual (pornografía infantil y trata de personas);
es mas, es mucho mas lucrativo este negocio que el del narcotráfico, ya que está vinculado a la
facilidad de movilización.
En materia de trata de personas, se distingue entre país de origen (de donde salen las personas) v/s
país de finalidad (donde llegan finalmente). En este esquema, Chile fue muchas veces país de
tránsito (ocultando el de origen); pero hoy además de eso hemos pasado a ser de finalidad.
• En la trata de personas o tráfico, lo que se hace es traer inmigrantes de manera ilegal; se trae a las
personas con facilidades, expectativas de ofertas de trabajo, y cuando llegan les quitan el pasaporte
y lo someten a un régimen de esclavitud muchas veces asociados a la prostitución, pero también a
explotación laboral (se dio mucho con dominicanas).
• Trayendo todo eso a nuestro país, veremos la evolución histórica de los delitos sexuales en Chile.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN CHILE

Tenemos la codificación en 1874, pero antes regía la legislación española en donde había una
fuerte represión de la criminalidad sexual asociada a conceptos morales: sodomía, incesto,
bestialismo, adulterio, prostitución, favorecimiento, proxenetismo, etc.
Luego, tenemos el Código Penal español que sirve de orientación al nuestro, llegando así al Código
Penal chileno en 1874, el cual reconoce como fuente al español y al belga.

Bienes jurídicos de carácter individual y colectivo

Si vemos el original Título VII del Libro II, veremos que se denominaba “Crímenes y simples
delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública”. Estos no eran bienes jurídicos de
carácter individual, sino que eran delitos que se consideraba que atentaban en general contra los de
carácter moral y en realidad ninguna legislación hace alusión a algún carácter sexual (en España se
hablaba de“delitos contra la honestidad”). El título se toma del Código Penal belga, pero la
regulación misma de los delitos sexuales se toma del español.
Se dicta por tanto el Código y el tema de la criminalidad sexual no sufre grandes modificaciones,
apareciendo en 5 párrafos:
1. Rapto
2. La violación
3. Estupro, el cual era “de doncella mediante engaño”, que refería en realidad a un acceso
carnal vía vaginal con doncella obtenido mediante engaño. Se refería a esto como la estafa
sexual en esa época, pero hoy está asociados a sujetos que por ejemplo se meten con
compañeritas de la hija diciéndoles que “esta es la forma de pololear”; además, hoy no solo
se traduce en el tema del engaño.
• Incluía también los abusos deshonestos, la corrupción de menores, el favorecimiento y
otros delitos sexuales
4. Ultrajes públicos a las buenas costumbres
5. Adulterio y amancebamiento

El Código Penal no experimenta mayores modificaciones en materia de criminalidad sexual sino

hasta 1972,en que se produce la primera importante. Primero diremos lo siguiente: Hasta 1999, la
violación consistía en yacer con mujer sin su consentimiento, lo que significaba que el hombre que
era accedido carnalmente vía anal con fuerza no era violado. ¿Cómo se castigaba esa conducta?
Como abuso deshonesto, el cual en realidad era un “bolsillo de payaso” que permitía que todo lo
que no caía en un tipo específico caía ahí.
• Al final todo podía caer como abuso, en donde había una distinción para la pena en relación a las
características de la víctima, pero no en cuanto a las características del acto.
• OJO: La mayoría de edad en esa época se alcanzaba a los 21.

En 1972 probablemente se violaron a algún hombre y causó algún revuelo, por lo que se creó el
delito de violación sodomítica (aparte de la violación), pudiendo apreciar lo siguiente:
• La violación consistía en yacer con mujer en alguna de las circunstancias, y la N° 3 se refiere a los
casos de menores de 12 años; por ende, a los 12 la mujer podía prestar su consentimiento para
una relación sexual.La violación sodomítica tiene los mismos supuestos, pero en cuanto a la
minoría de edad era menor de 14 (a esas edad podían consentir los hombres).
• La profesora considera correcta la distinción y es mas fundamentada esa que la que hay hoy en día
(considerando la psicología en cuanto al desarrollo, las mujeres alcanzan la pubertad mucho antes
que los hombres, lo que se ve claro en los colegios mixtos o co-educacioneales: un niño de 12 años
no es lo mismo que una niña de 12 años. Además, el tema del deseo al sexo opuesto nace después
en los hombres).
• En Chile, las tasas demuestran que hay un índice importante de embarazos adolescentes, pero la
edad exponencial son los 13 años, lo que indica que a los 13 años se estaría en promedio
produciéndose la iniciación sexual. En esta materia, hay que tener claro que no se puede legislar
conforme a lo que nos gustaría que pasara.

La segunda modificación importante es en 1979 (por medio de un Decreto Ley): asociado a la

dictadura, estaba el caso Anfruns: desapareció un niño hijo de una persona importante y apareció a
los 7-10 días con señales de haber sido violado. Se le echó la culpa a un tipo (Patricio Pincheira)
que no tenía responsabilidad penal, pero todo indicaba que se le pagó para echarse la culpa; por
ello, muchos señalan que se había tratado de una especie de venganza en contra de esta persona
asociada a organismos de la Central Nacional de Informaciones. Ese caso generó conmoción en
toda la ciudadanía, por lo que se creó el delito de violación con homicidio. Además, se aumentaron
las penas de violación de menores que no consienten (mujer menor de 12 y hombre menor de 14).

Luego, no hay grandes modificaciones hasta 1992, en que se adaptan los tipos penales a los cambios
en el ámbito civil (delitos cometidos contra menores eran menores de 18 y no de 21), y se aumentan
las penas del estupro.

Luego, viene una reforma importante en 1994 inspirada en el reformismo: se deroga el delito de
adulterio y amancebamiento. Se habían hecho algunos programas televisivos en que se había
seguido el caso de mujeres que estaban encarceladas por este delito, lo cual no era propio de la
sociedad de la época, iba en contra de los derechos de la mujer, etc.
• Hay un tema geográfico importante en nuestro país, considerando lo aislado que estamos es difícil
que se pueda permear la sociedad (hay estudios históricos que muestran esto).

En 1995 se crea la figura (tipo penal) del tráfico de personas (que en realidad correspondía a trata).
Se incluyó dentro de lis delitos sexuales porque estaba asociados solo a finalidades de explotación
sexual; sin embargo, gracias a la convención de Palermo se adecúa y se asocia a finalidades de
esclavitud, tráfico de órganos, etc. Se encontraba en el Art. 367 bis, hoy derogado (esto fue porque
Chile suscribió un tratado internacional).

Recapitulando, los tipos penales que hemos revisado hasta 1998 eran los siguientes:

Art. 361. La violación de una mujer será castigadacon la pena de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado medio.
Se comete violación yaciendo con la mujer en algunode los casos siguientes:
1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2° Cuando la mujer se halla privada de razón o desentido por cualquiera causa.
3° Cuando sea menor de doce años cumplidos, auncuando no concurra ninguna de las
circunstanciasexpresadas en los dos números anteriores.
En el caso del número 3° del inciso anterior, lapena será presidio mayor en su grado medio a
máximo.
Art. 365. El procesado por el delito de sodomíasufrirá la pena de presidio menor en su grado
medio.
Se impondrá la pena de presidio menor en su gradomáximo a presidio mayor en su grado medio
al quecometiere el delito concurriendo algunas de lassiguientes circunstancias:
1° Cuando se use de fuerza o intimidación sobre lavíctima, y
2° Cuando se halle la víctima privada de razón o desentido por cualquier causa.
Se impondrá la pena de presidio mayor en su gradomedio a máximo si el ofendido fuere menor
de catorceaños cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de lascircunstancias expresadas en
los dos números del incisoanterior.

Art. 367 bis.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida de personas del país para que éstas
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
No obstante, se impondrán las penas señaladas en el artículo anterior en los siguientes casos:
1.- Si la víctima es menor de edad.
2.- Si se ejerce violencia o intimidación.
3.- Si el agente actúa mediante engaño o con abuso de autoridad o confianza.
4.- Si el autor fuere ascendiente, descendiente, marido, hermano, tutor, curador o encargado de
la educación de la víctima.
5.- Si el agente se vale del estado de desamparo económico de la víctima.
6.- Si existe habitualidad en la conducta del agente.

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasión de violación o de sodomía, causare, además, la muerte
del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte.

En 1999 resulta que se dicta una ley que significa una reforma sustancial en materia de criminalidad
sexual (de hecho, todos se quedan con la idea de que era un sistema completamente nuevo): La Ley
19.617 (12 de julio de 1999).
Esta se inicia por mensaje presidencial en 1992, y pasa a ser ley recién en 1999; se demoró
muchísimo la tramitación legislativa, y significó que el mensaje presidencial, con la ley que
efectivamente salió eran completamente distintos (pasó mucho tiempo). Originalmente tenía por
objeto modificar el delito de violación, pero terminó modificando prácticamente toda la
criminalidad sexual.
¿Qué había ocurrido?
- El ideario del reformismo había hecho que se modificaran prácticamente todas las
legislaciones de América Latina, menos la de Chile.
- Habían ciertos hallazgos en materia de criminalidad sexual. Hasta los ‘90 el mensaje que se
transmitía en materia de criminalidad sexual era el siguiente, reflejado en un spot
publicitario: había una niña afuera de Santiago haciendo dedo con minifalda, y salía un
carabinero que le decía “no te expongas al peligro, cuídate, tápate y no estés sola haciendo
dedo”. La creencia por tanto era que el riesgo venía por parte de desconocidos (por eso no
tenían que exponerse; sin embargo, un estudio de la Escuela de Trabajo Social de la
Universidad Católica (de campo) da cuenta que el 75% de las agresiones sexuales viene por
parte de personas conocidas del ámbito familiar. Esto, dato probado, hace que cambie la
mentalidad en esta materia.

¿Qué no hace esta ley?

• Cambiar el título y que aparezca un bien jurídico de carácter individual en el.
• Que saque del ámbito de la criminalidad sexual todas aquellas conductas que dicen relación con
términos mas bien morales, cuestión que se hace a medias (efectivamente elimina la sodomía
consentida entre adultos, pero mantiene la de menor de edad y el incesto).

¿Qué hace?
1. Elimina la sodomía consentida entre adultos.
2. Saca ciertos conceptos que tienen claramente un componente de carácter moral y que son
difíciles de determinar tales como “doncella”, “buena o mala fama”, etc.; es decir, adecua el
lenguaje a uno mas jurídico.
3. Delimita ciertas conductas que no lo estaban, como por ejemplo el abuso deshonesto (deja
de existir y pasa a ser abuso sexual, figura mas delimitada). Ahí, el deshonesto estaba
asociado al ámbito de la sexualidad (la honestidad se asociaba mas bien al componente
sexual de la conducta).
4. En materia de estupro sale una nomenclatura propia de la colonia (doncella) y se amplia la
conducta, siendo un delito completamente distinto.
5. Modificaciones en el ámbito de la violación (motivo de la ley):
- Se equipara la víctima (hombre y mujer)
- Se especifica la conducta (antes era yacer, hoy es acceso carnal)
- Se amplían las vías de acceso (bucal tanto parahombres y mujeres, y anal para
mujeres).

Martes 17 de marzo de 2015

El próximo lunes 23 a las 19:00 hay un seminario abierto sobre abuso sexual en el Parque
Bicentenario, y va a exponer Maurizio Sovino.

Estamos viendo la ley 19.617, vimos lo que no hacía y lo que hacía.

6. En el estupro se amplia el tipo penal, se especifica la conducta, se saca el concepto de

doncella, y queda como acceso carnal por vía bucal, vaginal yanal por ciertas
circunstancias. El estupro siempre tiene que ser con una persona menor de edad y mayor de
14; hay consentimiento, pero este está viciado, asociado a una situación de abuso o de
prevalimiento.
7. El abuso sexual pasa a reemplazar al deshonesto, y delimita mejor el tipo penal: tiene que
ser un acto de significación sexual de relevancia, y que además no haya penetración.
8. Ciertos tipos penales cuestionables salen como el rapto (el cual consistía en precisamente
raptar a una mujer con fines de tener una relación sexual). ¿Era la privación de una persona
con la finalidad de violarla? Se parece mucho al secuestro, y tenía una penalidad mucho
mas baja, por esto, cada vez que un hombre secuestraba a una mujer decía que era con fines
de tener una relación sexual (por lo que cambiaba el tipo): ahí cambiaba la finalidad y la
calificación.
• La ley hacía una distinción odiosa: la buena o mala fama de la víctima, y según eso
cambiaba la pena.
• Esta distinción de buena o mala fama se hacía también en el aborto.
9. En materia de sodomía, queda el tipo entre menores en el Art. 365:

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo,
sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
 Lo que hay detrás es que una persona mayor de 14 años puede tener relaciones sexuales
siempre y cuando sea heterosexual (el concepto que hay detrás es el de “corrupción de
menores”). Se podría decir que hay un bien jurídico protegido porque aún se está
configurando la identidad sexual, pero hay una violación al principio de igualdad. Además,
se le da una interpretación restringida al acceso carnal anal.
• Se castiga solo al que accede.
• Hay una interpretación extensiva que dice que hay un artículo de la ley de responsabilidad
penal juvenil que permite que se puedan mantener relaciones sexuales entre menores
cuando hay escasa diferencia de edad; sin embargo, no se puede extender al Art. 365
porque se pone en el caso de mayores de 14 años.
• A veces se aplica en estos casos el principio de oportunidad, porque llegan los padres a
denunciar cuando descubren a los hijos (con eso cambian considerablemente muchos
delitos de carácter sexual).
• Luego, en el 2003 la ley de calificación cinematográfica (19.846) se lleva el delito de
corrupción de menores (producción de material pornográfico infantil), pero vuelve al
Código Penal el 2004.

Hay otras modificaciones asociadas a penas sustitutivas, pero nada muy importante.

En el 2004 está la ley 19.927 (14 de enero de 2004) que empieza por iniciativa parlamentaria
(Patricio Walker presenta la moción junto con Pía Guzmán, destinado a modificar la normativa en
materia de pornografía infantil); lo presentan el 2000 – 2001 motivados por el caso Zacarach,
porque además pasaba lo siguiente: cuando pesquisaban el computador de la persona y descubrían
los archivos, los sujetos decían que era para consumo personal y no se lograba probar la finalidad de
distribución; por ello, se modifican los delitos de pornografía infantil aumentando las posibilidades
de investigación, sancionando el consumo personal.
• Se comenzó a discutir lo siguiente: en 1999 la violación equipara a los sujetos pasivos en 12 años,
pero aparece el caso Zacarach, y algunos decían que la edad estaba baja, y que era muy poca
sobretodo en relación a los hombres. Algunos estaban por mantener la distinción original (12 – 14),
y otros se avalaban en la discusión internacional y en la psicología de la evolución en la etapa de la
adolescencia, estableciendo en 13 la edad para consentir. Esa modificación tenía bastante sustento,
y se había visto lo que pasaba en el derecho comparado (edad mas o menos común con algunas
distinciones). Va al Senado, lo dejan en 13 años, vuelve a la Cámara Baja, los diputados lo dejan en
12 años, y revienta el caso Spiniak, en donde habían muchos menores de esas edad involucrados
que ejercían la prostitución. En ese momento,la edad sube a 14 años sin mas, con ninguna
fundamentación real.
• La ley, inspirada por estos casos mediáticos, hace esa modificación: sube la edad para consentir a
14 años, lo que significa cambiar los tipos penales de violación, estupro y abuso sexual (antes eran
todos asociadas a 12).
• Otra cuestión que hace es que incorpora un bien jurídico de carácter individual en la protección;
Ahora el Título VII es: Crímenes y delitos (estupidez) contra el orden de las familias, contra la
moralidad pública y contra la integridad sexual (el legislador opta por ese bien jurídico).
• Esta ley además, agrava algunos tipos penales, pasándose a tipos penales autónomos.
• En relación a los casos mediáticos que influyen en la criminalidad sexual, encontramos también el
de Gemita Bueno, quien le hizo un daño tremendo al sistema de delitos sexuales (junto con un cura
hermano del Rumpy). Todo indica que el la incitó a mentir, y ella decía que había sido abusada, ya
que había formado parte de las fiestas de Spiniak; lo complejo, era que decía que estaba involucrado
Jovino Novoajunto con una serie de parlamentario. Le hicieron una pericia de credibilidad, y se
dieron cuenta que no servía porque era fácil de burlar, y después los jueces no confiaron mas en eso
(el problema es que muchos delitos sexuales se fundan precisamente en esa pericia). Este caso le
valió a Pía Guzmán su carrera, porque le creía a la Gemita Bueno; sin perjuicio de ello, había un
error de fondo no menor: la pericia tiene valor como medio de prueba hasta cierta edad (14 años
mas o menos), y no es recomendado para personas mayores de edad, porque cuando eres niño y
mientes fácilmente te pillan, pero cuando eres adulto no.

• En esa época además, había una mujer – presidente de la fundación “Arcis” –, que decía (después
se supo que era mentira) que a su hija le había pasado lo siguiente: le habían introducido un palo de
escoba por la vagina, y que no le pasó nada al sujeto porque tenía pena inferior a 5 años el abuso
sexual.
Esto hizo ver que habían conductas sustitutivas del abuso sexual que eran mas graves, y a raíz de
eso se crea el Art. 365 bis (abuso sexual calificado), la cual es una figura autónoma con mayor
pena.

Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en laintroducción de objetos de cualquier índole, por
víavaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello,será castigada:
1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, siconcurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en elartículo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, sila víctima fuere menor de catorce años, y
3. con presidio menor en su grado máximo a presidiomayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de lascircunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctimaes menor de edad, pero
mayor de catorce años.

Además, se producen modificaciones en los delitos de pornografía y prostitución.

Prostitución:
- El programa “Contacto” investigando una red de prostitución infantil descubrió que habían
menores que se metían a un taxi que era conducido por alguien precisamente para tener
relaciones sexuales. Del programa llamaban a Carabineros para preguntarles porque no lo
detenía, pero les decían que no podían salvo que hubiera habitualidad de la conducta: por
eso, se crea la figura simple para que de lugar al favorecimiento de menores simple.
- Desde el 2004, suponiendo que hubiera sido varias veces que lo hiciese, se podía castigar al
proxeneta y a lo mejor al facilitador, pero el que mantenía la prestación sexual con el menor
no se le sancionaba hasta el 2004, y es por ello que ahora en el Art. 367 ter está la sanción
al cliente (esto porque en la práctica, nunca se acreditaba el grave desamparo de la víctima
para incluirlo en el estupro). Hoy en día la política de la fiscalía es la siguiente: pedir
formalizaciones que incluyan los elementos del estupro (desamparo económico), y si no se
logra acreditar, con los mismos hechos se puede pedir reformalización por sanción al
cliente (sanción al cliente de prostitución infantil o favorecimiento impropio).

Pornografía:
- Se aumentan las penas en casi todos los delitos sexuales
- Se crea el delito de almacenamiento de material pornográfico infantil (con el cual hay una
vulneración a principios del Derecho Penal). Se dice que se sanciona la miseria humana;
pero, se plantea que es igual que la droga: si no se genera la demanda, no hay oferta, siendo
esta es la mejor manera de desincentivar. Además, se piensa respecto del consumidor que es
el paso previo a una violación, pero no está comprobado que sea así (se dice que si tiene la
inclinación hay delito, por lo que es delito de peligro abstracto en donde prácticamente se
presume la conducta). Además, se discute cual es la lesión al “bien jurídico protegido”, lo
que cobra especial relevancia en los casos de almacenamiento de material pornográfico
infantil de figuras virtuales: los jueces no han dado mucha fundamentación en sus
sentencias en esto; lo mismo pasa con el material pornográfico de menores que están
muertos(se podría decir que es la integridad sexual de ese menor, pero ¿si ya murió?).
 • ¿Cómo se sabe la edad de menores de edad?
Por ejemplo: Operación “Ángel de la guarda” o “Heidi”, respecto a las formas en que los
pornógrafos ingresan a la red. En esos casos da el aviso la INTERPOL, y solicita que se
obre de manera conjunta con distintos Estados (porque explota todo junto). Indica que tiene
40 IP de Chile, los cuales corresponden a X domicilios a lo largo del país y que indican que
se bajó pornografía infantil(tienen fotografías encriptadas con las que se da el aviso).
Posteriormente avisan a la PDI, van a la casa del sujeto (el cual tiene un perfil muy común
y corriente), requisan el material, etc. En esos casos, ¿cómo se sabe la edad de los que
aparecen en las fotos? A veces hay dudas porque tienen desarrollo de vello público, etc.
à Los casos de pornografía infantil que llegan a tribunales son de pornografía dura de
infantes, en que no cabe duda alguna de que son menores. Si se tiene la duda, muchas veces
no se hace la operación, pero son pocos los casos en que esto pase.
- Se autorizan técnicas especiales de investigación para esta clase de delitos (los mismos de
drogas): agente encubierto (distinto del informante), entrega vigilada, interceptación de
conversación telefónica (Art. 222 del Código Procesal Penal, y excepcionalmente en este
caso no es necesaria la pena de crimen).

• Se crean además nuevas penas asociadas a estos delitos; por ejemplo, se incorpora al Código Penal
(antes estaba en el Decreto Ley 211) la clausura de establecimiento comercial como medida cautelar
y pena definitiva asociada a estos delitos. También se crea la pena de inhabilitación absoluta para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidas en ámbitos educacionales o que involucren una
relación directa con menores de edad (para trabajar con menores). Se crea con carácter temporal,
y junto a esa pena se crea el registro (en donde hay una modificación del Art. 6 de la Ley de
Registro de Condena); pero, este era restringido ya que se podía acceder de dos formas: que la
persona accediese a que se diese a conocer la información o que fuera un organismo el que lo
solicitara. Sin embargo, pasó lo siguiente: el 2007, la profesora haciendo el programa de Contacto,
le pidieron quecontara las modificaciones de la ley, y le dicen que no ha funcionado el registro
porque pasaba que sujetos condenados estaban trabajando con niños. La profesora les dijo que era
imposible, llamaron al Registro Civil, preguntó por las personas que poblaban el registro y le
dijeron “¿que registro?”: nunca se había implementado.

En el 2005encontramos la ley 20.084 (ley de responsabilidad penal juvenil), que en su Art. 4

contiene una norma de Derecho Penal Sustantivo que permite la posibilidad de mantener una
relación sexual consentida entre menores de 14 si hay una diferencia de edad mínima.

Artículo 4o.- Regla especial para delitos sexuales.

No podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366
bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con
una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el
imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el
artículo 362, o de tres años en los demás casos.

Modificaciones procesales
El año 2004 cuando se cambió la ley, se elevó a 14 años la edad del consentimiento, pero eso
significaba que toda la legislación tenía que ser adecuada. Pasó que el decreto que regula la libertad
condicional, y la ley 18.216 tenían una omisión: no procede la libertad condicional sino cuando se
han cumplido 2/3 de la condena en caso el de la violación del Art. 362, existiendo el mismo criterio
en los casos de violación con homicidio de menor de 12 años (no cambió); lo mismo en el caso de
la ley que permitía otorgar penas alternativas. Ahí se producía un debate súper importante en
tribunales, porque el defensor decía que en el caso de la violación de niña de 13, no podía ser que la
ley estableciera la prohibición total para el delito menos grave. Además, el delito del Art. 362 dice
menor de 14, pero por un problema de la ley,hablaba de violación con homicidio de menor de 12.
En ambos casos, decían que se aplicaba tanto parala violación como para violación con homicidio,
porque si no fuese así, el delito mas grave permitiría el beneficio, pero el otro no.
El razonamiento era inteligente, y había que pelear las omisiones del legislador.

Entre medio, se adecuó la ley sobre libertad condicional y se eliminó la referencia a los 12 años,
pero nunca se cambió en materia de penas alternativas: al Ministerio Público tampoco le interesaba
porque le permitía negociar e irse a procedimiento abreviado (cambió el 2013 con la modificación
de la ley).

En 2007  se amplían los casos de prescripción para delitos sexuales, y se cuenta para el menor
víctima desde que cumple 18 años (Art. 369 quáter).

Artículo 369 quáter. En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de
prescripción de la acción penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al
momento que cumpla 18 años.

En el 2010 hay ciertas modificaciones con la ley que crea el femicidio (en materia de delitos
sexuales cambia una de las circunstancias de la violación, y se añaden agravantes especiales), y el
2011 se crea el delito de grooming (sujeto que pide por vía virtual que le envíen fotos à Art. 366
quáter).
En el 2012 con la Ley 20.603 (penas sustitutivas que se aplica para estos delitos), hay un cambio en
esta pena asociada a la inhabilitación: ahora el registro es REAL y público. Además, se crea la pena
perpetua (antes era solo temporal).
El 2013 se amplía la agravante del Art. 368 para todos los transportistas escolares, se amplía la
libertad condicional para otros delitos de carácter sexual, y se igualan los delitos de producción y
almacenamiento de material pornográfico (la profesora no estaba de acuerdo).

Hay proyectos hoy en el Congreso en materia de delitos sexuales:

- Proyecto sobre entrevista video grabada de menor de edad
- Aumenta las penas en los casos de denuncia calumniosa por delito sexual
- Amplían el acoso no sexual a ámbitos no laborales
- Reducir beneficios penitenciarios y aumentar penas

Jueves 19 de marzo de 2015

Clase de Candela Calvo ([email protected])

Con Candela vamos a ver el bien jurídico protegido en los delitos sexuales.
 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

• Vamos a estructurar la clase en 3 items:

1. Introducción
a. En primer lugar, tenemos que preguntarnos ¿qué es un bien jurídico protegido?.
Estudiamos los bienes jurídicos porque son relevantes para el legislador, ya que al
esquematizar estos delitos en el Código Penal en la parte especial (Libro II) los agrupa
en relación al bien jurídico. Ejemplo típico: De los crímenes y simples delitos contra la
vida.
• La función del Derecho Penal es la protección de intereses, y dentro de eso, el bien
jurídico es el interés jurídicamente protegido; en consecuencia, no es que el Derecho
o la norma creen el Bien Jurídico, sino que lo crea el hombre, la dinámica social, y en la
medida de lo que se crea relevante el Ordenamiento Jurídico lo eleva y lo protege.
• Von Liszt afirma que un bien jurídico no es un bien de Derecho sino que es un bien de
los hombres reconocido y protegido por el Derecho. Así las cosas, y como la función
del Derecho es proteger estos intereses, la opinión mayoritaria establece que los bienes
jurídicos son bienes que el Derecho protege, y no son por tanto bienes espirituales (y
por lo mismo, son bienes jurídicos).
b. En segundo lugar, ¿para qué sirve el bien jurídico? ¿cuál es su función?
i- Una primera función es interpretar: es una herramienta hermenéutica, de
interpretación de los tipos penales.
ii- Una segunda función es que son límites al poder punitivo del Estado.
c. En tercer lugar, son freno a la inclusión de conceptos morales.
d. En cuarto lugar,sirven para legitimar la actuación del Derecho Penal (si no hay un
bien jurídico que proteger, el Derecho Penal no tiene porque actuar).

Estructura del Código Penal en relación a los delitos sexuales:

Libro II, Título VII: De los crímenes y delitos en contra de la familia, la moralidad pública
y la integridad sexual (esto cambió con la Ley 19.927 el año 2004, ya que antes era
“crímenes y simples delitos en contra de la familia y la moralidad pública”).

2. Bienes jurídicos históricos

Se relacionan con los bienes jurídicos que la doctrina creían que eran protegidos, pero que
en la actualidad son cuestionados porque tienen un contenido moral:
a. La honestidad
¿Qué se entiende por honestidad?
i- Punto de vista subjetivo: El sentimiento de vergüenza respecto de los actos de
connotación sexual no deseados o esperados.
ii- Punto de vista objetivo: La cualidad del sujeto sinónimo de castidad o recato.
¿Por qué pareciera no cumplir el objetivo de ser un bien jurídico de los delitos
sexuales?
Porque el sentimiento de vergüenza respecto de actos de connotación sexual es uno
individual que varía sujeto a sujeto, y el Derecho Penal pretende proteger conductas
abstractas/genéricas; además, contiene un concepto moral cuestionado.
 b. El pudor
i- Ámbito individual (pudor individual): Es el espacio que un individuo reserva
para si; el sentimiento de vergüenza que puede manifestar una persona respecto
de actos de connotación sexual. Este también es descartado por la doctrina
porque está revestido de un componente netamente moral, y porque además
varía de sujeto a sujeto.
• Por ejemplo: “Desnúdate”, “me da un poco de pudor”.
ii- Ámbito colectivo (pudor público): Es el espacio que los ciudadanos en
genérico se reservan para si, o el sentimiento de vergüenza que suelen tener las
personas en genérico frente a actos de carácter sexual. Este bien jurídico
histórico a pesar de tal y de ser cuestionado, parte de la doctrina afirma que
estaría detrás de la figura de ultrajes públicos a las buenas costumbres (Art. 373
y 3742).

c. El orden de las familias

Se puede relacionar con el incesto y con el adulterio; sin embargo, este bien jurídico
histórico es tan cuestionado como los delitos que pretende proteger porque la familia es
un concepto dinámico, vago, difícil de definir y podría atentar contra el principio de
legalidad. Además, la familia como concepto suele estar revestido de contenidos
morales que podrían atentar contra los pilares fundamentales del reformismo.
• Problema visional: como llenamos el bien jurídico hoy día.

d. La moralidad pública
Son los cánones éticos que rigen en la sociedad en un momento determinado. La mayor
crítica a este bien jurídico histórico es que infringe el principio de lesividad: lo que
puede considerarse un canon ético en un momento histórico podría no afectar ningún
bien jurídico y en definitiva instrumentalizaría a la persona, porque para mantener un
determinado orden social se eleva a la categoría de bien jurídico un concepto que no
reviste sus características.

e. Las buenas costumbres

Mas que un bien jurídico propiamente tal, es un elemento normativo del tipo penal, por
lo que la utilidad de las buenas costumbres es que debe ser determinado por el juez en
el caso concreto de acuerdo a las buenas costumbres imperantes en ese momento.
• Suelen asociarse a determinados delitos sexuales, como los ultrajes públicos a las
buenas costumbres, incesto y sodomía.
En relación a las buenas costumbres, estas parten de la base de dos principios formales:

2
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la
pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras
o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado
mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los hubiere
reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según proceda, de los
impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso.
 i- Normalidad: Lo que se protegería respecto de este principio son los delitos de
incesto y sodomía.
ii- Privacidad: Se relacionaría con los ultrajes públicos a las buenas costumbres y
las ofensas al pudor como falta.
• A pesar de estar establecidos expresamente en el título, son cuestionados y por tanto
no deberían servir de herramienta hermenéutica a la hora de analizar los delitos
sexuales.
En definitiva tienen una crítica general aplicables a todos y cada uno de ellos: no sirven de
freno respecto de conceptos morales porque por lo general tienen un contenido
valórico y religioso detrás de esto.

3. Bienes jurídicos actuales

El legislador, ¿ve el bien jurídico y después crea el delito, o ve una conducta que quiere
penalizar, crea el delito y después inventa el bien jurídico?
• Tema práctico: la mayoría de los legisladores penales crean el delito, y luego se
cuestionan el bien jurídico protegido; es decir, en la práctica ve que conducta quiere crear y
luego la agrupa en el bien jurídico.

La primera interrogante o primer punto que vamos a ver se denomina “unidad o

pluralidad del objeto de tutela”. La pregunta que tenemos que hacernos, es la siguiente: el
bien jurídico protegido en los delitos sexuales ¿es uno o varios? ¿hay unidad o
pluralidad?
a. Doctrina mayoritaria: Es imposible agrupar todos los delitos sexuales en un único
bien jurídico, de modo tal que si bien la mayoría de los delitos sexuales se orientan a la
protección de la libertad sexual (bien jurídico actual) en determinados casos (menores
de edad, privados de razón, los que sufren enfermedades mentales severas) el bien
jurídico no sería la libertad sexual sino que la indemnidad sexual. Por tanto, habrían
dos bienes jurídicos protegidos: libertad e indemnidad sexual (la integridad es un
concepto usado bien poco por la doctrina chilena).
b. Doctrina minoritaria: Plantea que la libertad sexual es el bien jurídico que resulta
vulnerado en la totalidad de los delitos sexuales. A diferencia de la postura anterior,
afirman que si existe un común denominador que si logra proteger todos los delitos
sexuales, que es la libertad; en los casos especiales, estos si estarían abarcados por la
libertad sexual (subsume la indemnidad).
• En definitiva, son diversos aspectos del ejercicio de la libertad sexual.

En segundo lugar, analizaremos la libertad sexual como primer bien jurídico actual.
Ejemplo 1: Niño de 2 años que es abusado por su papá, ¿tiene libertad sexual? ¿capacidad
de autodeterminación? ¿puede decir que no quiere? La doctrina dice que como no la tiene y
no puede elegir, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual porque en definitiva
para el Derecho las personas que no pueden decidir serían intocables del Derecho.
Ejemplo 2: Candela lleva 10 años casada, cae en estado vegetal y su marido quiere tener
relaciones sexuales. ¿Puede? No, también sería una intocable del Derecho.
Ejemplo 3: Candela lleva 10 años casada, llega a su casa cansada con dolor de cabeza y
dice que no quiere tener relaciones sexuales y su marido la viola igual. Como tiene
capacidad de autodeterminación, lo que se vulnera es la libertad sexual.

¿Qué se entiende por libertad sexual? ¿Qué es?

Doctrina:
a. Libertad sexual positiva o dinámica: Aquella que se afecta cuando se impide a la
víctima llevar a cabo un comportamiento sexual consintiendo, ya sea en solitario o en
compañía.
Ejemplo: Tengo 16 años y pololeo con un adolescente de 18, y mi papá me dice “no
quiero que tengas relaciones sexuales con tu pololo”, pero yo quiero. Ahí se estaría
afectando la libertad sexual positivo dinámica; sin embargo, este no es el afectado por
la libertad.
b. Libertad sexual negativa o estática: Aquella que se ve afectada en la medida que se
involucra a una persona en un comportamiento sexual no deseado.
Esta libertad sexual pareciera ser el bien jurídico protegido; por ejemplo, no quiero
tener relaciones sexuales, no presto mi consentimiento e igual tienen relaciones
sexuales conmigo.
à El legislador así lo establece, y la libertad sexual positiva o dinámica tiene una utilidad
mas bien utilitaria para el Derecho Penal en relación al carácter fragmentario del mismo:
que se vayan despenalizando las conductas que no afecten la negativa.

Un segundo punto es el plus de ilicitud en los delitos sexuales. Respecto de este título, la
doctrina se plantea dos preguntas:
• ¿Por qué los atentados a la libertad sexual parecieran ser mas graves a otros
atentados a la libertad en genérico?
• ¿Por qué ciertas conductas que podrían no llegar a considerarse atentados contra la
libertad personal si lo son contra la libertad sexual?
Ejemplo: Uno se va de viaje por primera vez fuera de Chile en un equipo deportivo, los
cuales le hacen alguna broma a un miembro del equipo. ¿Qué pasa si alguien va durmiendo
en el bus y un compañero le pone pasta de dientes en la cara o le amarra los cordones? No
parece ser un atentado contra la libertad sexual, pero ¿si le toca los genitales? Si.
Entonces, ¿por qué bajo un mismo contexto una cosa parece atentar contra la libertad
personal y otro no? En el fondo, ¿por qué la libertad cobra tanta importancia en materia de
delitos sexuales?
Respuestas:
 La libertad sexual es un ámbito específico dentro de la libertad genérico, pero esto no
le responde a nadie; ¿que tiene que diga que es una especie dentro del género y que por
ello se tenga que sancionar de forma mayor? Cambia la pregunta, afirma y no responde
nada.
 Los delitos sexuales afectan en mayor medida a la dignidad humana, y podríamos decir
que se responde algo: atentarían en mayor forma en contra la dignidad humana, ¿pero
un homicidio? ¿un secuestro? Nuevamente afirma y no responde, porque todos los
delitos afectan la dignidad de la persona porque todos ellos cosifican a la persona y
vulneran su libertad.
 Los delitos sexuales serían atentados mas graves por el concepto de bienestar sexual.
¿Qué es el bienestar sexual? Se define como la capacidad de desenvolvimiento de
la sexualidad en una persona. O sea, si no tengo ningún problema con mi sexualidad
y puedo desenvolverme sin problemas tengo bienestar sexual. Esta explicación
pareciera ser mejor que las anteriores porque da cuenta del tipo de afectación, y el
concepto clave/pilar sobre el que se sustenta es el concepto de “trauma”, porque en
los delitos sexuales existe la posibilidad de un trauma y ello es mas dañoso de otro tipo
de afectación en contra de la libertad. Además, este planteamiento pareciera ir alineado
al pensamiento del legislador penal. ¿Por qué? Porque el legislador penaliza con mayor
dureza cuando existe una afectación a la disponibilidad futura.
Un ejemplo de que se afecte: Castración (pena muy grave) e impide y afecta la
disponibilidad futura.
 Al generar un trauma, no cumplen con el desenvolvimiento normal sexual e impiden
o afectan la disponibilidad futura.
La crítica a esto es que al decir que la clave es el trauma pareciera ser que
transformaría a los delitos sexuales en delitos de resultado, porque para determinar que
existe un delito sexual tengo que comprobar que existe un trauma. ¿Cómo se salva esta
crítica? Lo fundamental es la potenciabilidad en la afectación, la posibilidad de
trauma (no el trauma afectivo o el daño afectivo). Lo importante por tanto no es que se
produzca efectivamente el trauma sino que se pueda producir.
Esto último se relaciona con que los delitos sexuales tienen este plus de ilicitud debido
a la intimidad sexual. El punto de partida de esta teoría es que en las relaciones
cotidianas existe una protección diversa a la intimidad en materia sexual que la
protección respecto de otros contenidos de nuestra vida privada. Desde este punto de
vista, la forma en que nos relacionamos con las personas es de comunicación en
sentido genérico; así, lo que en algunos aspectos de nuestra vida será la comunicación
de permitir ciertas conductas, en el campo de la sexualidad es de evitación de
compartirla, de modo que en el ámbito de la sexualidad existe una prohibición
general de comunicación sexual que solo puede ser levantada por su titular.
Esta respuesta parece ser mas satisfactoria que todas las anteriores porque explica el
porque los atentados a la libertad sexual parecieran ser mas graves, y por ello mismo se
sancionen mas severamente, ya que lo que se busca proteger es la abstención sexual.
Es decir, respecto de la intimidad sexual, la teoría plantea que por lo general nos
comunicamos con las personas de forma cotidiana y respecto a los ámbitos cotidianos
de la vida nos encontramos frente a una permisividad, pero en el ámbito de la
sexualidad hay una prohibición, y la barrera solo puede ser levantado por el titular
consintiendo.
Lo mejor es que llega a proteger a los menores de edad, privados de razón y que
sufren enfermedades severas.
El problema de esta respuesta/planteamiento es que en definitiva lo que hace es
afirmar que la sexualidad es mas importante que otros campos de nuestra vida
privada.

Martes 24 de marzo de 2015

Continuamos con el bien jurídico protegido en los delitos sexuales.

Respecto de los bienes jurídicos actuales, un tercer punto (concepto y plus de ilicitud)
dentro de la libertad sexual es la capacidad de autodeterminación del individuo.
Uno de los pilares sobre los cuales descansa la libertad es precisamente la capacidad de
autodeterminación, y esta, es un valor que forma parte de los delitos sexuales que tipifica
nuestro legislador. Así lo demuestra por ejemplo el hecho que la ausencia de voluntad de la
víctima (sujeto pasivo) en el delito sexual haya sido elevada a la categoría de condición del
elemento objetivo del tipo en el delito de violación y en la mayoría de los abusos sexuales;
sin embargo, como afirma Rodríguez Collao, el hecho de que la ley considere el desvalor
inherente a la afectación de un interés, no quiere decir que este sea precisamente el
bien jurídico protegido (el objeto de tutela).
à A modo de crítica que la libertad sea el bien jurídico protegido, sobre todo si está claro
que dicho desvalor es el fundamento de la agravación de la pena (castigo), de manera que
atribuirle además un papel de fundamentación del castigo importa una contradicción al
principio de non bis in idem.

Libertad sexual: Fundamento de la agravación de la pena

Si, y es fundamento de esta, como va a ser al mismo tiempo el bien jurídico protegido; por
eso, pone en tela de juicio si efectivamente es la libertad sexual el objeto jurídico
tutelado.
De ahí que este mismo autor afirme que la libertad sexual no es el bien jurídico protegido
en los delitos sexuales (de forma tajante: no lo es), y sostiene que el hecho que la mayoría
de la doctrina y legislaciones se hayan inclinado por la libertad sexual como el objeto de
tutela se debe a dos razones principalmente:
a. Porque históricamente la libertad en genérico ha sido un baluarte (pilar fundamental)
esgrimado frente a los excesos morales de contenido valórico, ético, culturales en
determinadas sociedades en determinados momentos históricos.
à La libertad parece encajar dentro del propósito de ser freno a los conceptos morales,
por eso mismo ha tenido tanta repercusión y ha servido tanto como objeto de tutela.
b. Por la importancia desmedida que la doctrina y la sociedad en general le ha dado al
concepto de libertad ahora individual (argumento mas bien político – constitucional).
En un sistema fundado en la libertad sexual, el desvalor de cada comportamiento sexual
no depende de la naturaleza del acto, sino del medio utilizado para ejecutarlo
(violencia, fraude, abuso, etc.); el legislador si opta por establecer un sistema en donde
se gira en torno a la libertad sexual establece los tipos no en razón a la naturaleza del
acto, sino en torno al medio utilizado (como violencia); en cambio, si se examina con
atención los tipos penales de nuestro Código Penal, en los tipos chilenos de violación y
abuso sexual aparece de manifiesto que el acceso carnal es mas relevante que otros
actos de significación sexual, aún cuando se hayan ejecutado en idénticas
circunstancias de restricción a la libertad del sujeto pasivo.
• Si uno toma el Código Penal y ve los delitos establecidos en el Título VII del Libro II,
lo que veremos es que los delitos de violación y la mayoría de los abusos sexuales no se
encaminan en torno al medio empleado para ejecutarlo, sino que en torno a la
naturaleza del acto, porque parece efectivo a la luz del legislador que un acceso carnal
es mas relevante y perjudicial que otro acto de significación sexual. Aún en mismas
circunstancias de restricción a la libertad, lo que importa mas es la naturaleza del acto.
Por ejemplo: Quien amenaza con un arma blanca a una víctima para accederla
carnalmente (por ejemplo, por vía vaginal) recibirá el castigo a título de violación, en
cambio, si el mismo sujeto amenaza a la misma víctima con la misma arma blanca para
introducirle también por vía vaginal un objeto diferente será sancionado a título de
abuso sexual calificado.
¿Hay alguna diferencia entre ambos casos en relación al medio empleado? No,
absolutamente ninguno.
¿Hay alguna diferencia entre ambos casos en relación a la naturaleza del acto? Si, en
una hay acceso carnal, en la otra no.
¿Hay alguna diferencia entre ambos casos en relación a la ausencia de
consentimiento? No, es la misma transgresión a la libertad.
En ambos casos, el sujeto activo amenaza con un arma blanca para cometer un delito
sexual, en ambos casos existiría una privación, se corrompería la libertad sexual, pero
la diferencia es la naturaleza del acto. Las dos situaciones planteadas se dan a nivel del
acto ejecutado: por un lado la introducción de pene, por otra la introducción de un
objeto diverso(pero el medio utilizado para doblegar la voluntad es exactamente el
mismo.
Así, en un Ordenamiento Jurídico que hace depender la tipicidad de los
comportamientos sexuales no en una mayor o menor medida respecto de la intensidad
del ataque sexual, sino de la mayor o menor gravedad del acto en que se concreta el
atentado (el delito sexual), nadie podría afirmar (indica el autor) que el objeto jurídico
tutelado sea específicamente la libertad sexual.
Esta capacidad de autodeterminación, que es el pilar fundamental donde descansa la
libertad sexual, no lo es todo.
Tendríamos que ver entonces:
a. Naturaleza del acto
b. Medio empleado para ejecutarlo:
i- Violencia
ii- Abuso
iii- Fraude

En el ejemplo planteado:
a. Violación con arma blanca
b. Abuso sexual con arma blanca

Ahora veremos la indemnidad sexual como bien jurídico protegido.

¿Qué entendemos por indemnidad sexual? ¿Quién es indemne sexualmente?
La doctrina define indemnidad sexual como el derecho de las personas a no verse
involucrados en un comportamiento sexual en atención al daño, ya sea físico,
psíquico o emocional que tal experiencia PUEDE ocasionar en el común de los
seres humanos (alude al genérico de las personas, al hombre medio puesto en las
circunstancias del caso concreto, no solo privativamente en relación a los niños,
enfermos mentales, etc., sino que todos).
• La diferencia entre la indemnidad y la libertad sexual negativa es el daño.

No se debe confundir con la intangibilidad sexual, intimidad sexual ni la integridad

sexual. En primer lugar, si nos preguntan en el examen “¿es lo mismo intimidad e
integridad?”: NO.
a. Intangibilidad sexual: Intocable. Se relaciona con la idea de que una persona es
algo que no debe ni puede ser tocado con fines sexuales, pero este concepto no es
lo suficientemente expresivo del estado de perturbación o el daño/detrimento de
una experiencia sexual no deseada, el cual es un elemento determinante del
desvalor que la ley atribuye a los delitos sexuales.
b. Intimidad sexual: Presupone la existencia de un ámbito de privacidad referido al
ejercicio de la actividad sexual; por tanto, es un concepto diferente (se parecen
etimológicamente, pero su contenido es totalmente distinto).
c. Integridad sexual: ¿Dónde el legislador lo expresa positivamente? En el Título VII
(reforma del 2004). Se habla mucho como garantía constitucional de la integridad
personal, y la integridad sexual vendría a ser una especie de dentro de este
genérico.

Sentido y alcance de la indemnidad sexual

El detrimento (daño) en el cual se materializa el atentado en contra de la indemnidad
sexual puede tener connotaciones/facetas/ámbitos físicos, psíquicos y emocionales
(hace en definitiva alusión a la pregunta “¿qué daño puede causarle a la víctima ser
sujeto pasivo de un delito sexual?”), y en relación a esto, existe acuerdo en doctrina de
que no resulta posible dimensionar las reacciones o los daños inmediatos que causa
un delito sexual como tampoco resulta posible efectuar un pronóstico certero
acerca de las consecuencias futuras o mediatas del ataque sexual; es decir, la
doctrina afirma “estamos contestes en que efectivamente un delito sexual produce un
daño, pero determinar las consecuencias inmediatas o mediatas – efectivas o futuras –
es imposible porque cada uno puede reaccionar de forma distinta, ya sea actualmente o
en un futuro a la significación que tiene un acto sexual. Además, el detrimento que
ocasiona el delito sexual no solamente es un daño a nivel físico, psíquico y emocional,
sino que tiene una serie de efectos secundarios o colaterales, y algunos de ellos con
preponderante contenido social”.
Por ejemplo: Soy profesora de Derecho Penal, llego a la clase, y digo “levanten la mano
quienes han sido víctimas de un robo”. Pregunta sin relevancia, no genera un ambiente
tenso, no se sienten prejuiciados. Pero si hace lo mismo preguntando quienes han sido
víctimas de un delito sexual, cambia radicalmente el ambiente, porque ser víctima de un
delito sexual tiene una connotación social (parece ser como “el tocado”), lo que se ve
efectivamente en los juicios.
• El daño no tiene que ver solo con lo físico, psíquico o emocional de la persona, sino
que también hay un contenido social (caso especial): la víctima de un delito sexual es
una víctima especial.

También debemos considerar lo traumática que resulta la experiencia de tener que

revivir y ventilar ante los tribunales los pormenores del suceso. Estos deberían
manejarse con un grado de privacidad mucho mayor, porque como la sexualidad es un
ámbito especial de nuestra vida privada, es muy dañoso y hasta humillante para la
víctima, tener que contar la historia una y otra vez ante un tribunal lleno de gente que
no conoce.

Por todos estos daños, y por la repercusión social, lo que la ley considera y desvalora
no es la efectiva producción de tales consecuencias o reacciones, sino la
potenciabilidad de la afectación (y no el daño efectivo). Esto trae 2 consecuencias
importantes
1. Puede tenerse por configurado un ataque contra la indemnidad sexual, aún cuando
la víctima no experimente ninguna reacción adversa, y más aún, aunque la víctima
experimente en ese caso concreto placer o bienestar. Ello pues es perfectamente
posible que se provoque algún daño que se exprese en el futuro.
2. También resulta lesionada la indemnidad sexual, aunque el sujeto pasivo (la
víctima) no esté en condiciones de captar el sentido del acto sexual (por ejemplo,
caso de una persona privada de razón que no logra captar el sentido del acto sexual,
pero aún así hay un atentado en contra de la indemnidad sexual).
• Caso de Bofill (ganó un juicio complejo con el testimonio de la víctima).

Fundamento de la indemnidad sexual

La Constitución no menciona ni regula de forma expresa el derecho a la indemnidad
sexual como tampoco hace referencia a conceptos análogos como la intimidad sexual o
la intangibilidad sexual; sin embargo, no cabe duda que si tiene un soporte (apoyo)
constitucional. ¿Por qué? Porque precisamente se integra dentro del concepto de
integridad personal (y esta es la garantía constitucional que se recoge, y dentro de ella
podríamos circunscribir como ámbito la integridad sexual). También laindemnidad
yahora está recogida expresamente por el legislador a partir del 2004; además, como
consecuencia del principio de autonomía del individuo, nadie podría desconocer que las
personas poseen plena capacidad de autodeterminación en el ámbito sexual, de lo cual
la indemnidad sexual, ¿sería un bien jurídico disponible o indisponible? Perfectamente
disponible; en otras palabras, que el consentimiento válidamente emitido para la
ejecución de un acto sexual prima, está por sobre el interés estatal por proteger a
esa persona aunque esta efectivamente se vea expuesta a sufrir algún daño.
Por ejemplo: Tengo 15 años, y tengo relaciones sexuales con Juan, quien me sacó a
bailar en una disco. El interés estatal podría decir que hay que protegerlo porque podría
tener un tipo de repercusión, pero aquí hubo un consentimiento válidamente emitido, y
 a pesar del daño que pueda sufrir esta niña, prima el consentimiento por sobre el interés
estatal, y por eso la indemnidad es perfectamente disponible.

Conclusión
El parámetro de la indemnidad sexual pareciera ofrecer una solución mucho mas acorde
a nuestras tradiciones jurídicas, entre los cuales se encuentra la opción legislativa de
castigar en forma diferenciada los actos ilícitos de significación sexual en atención a la
lesividad intrínseca de cada acto; vale decir, en atención a la naturaleza del acto, y no
en atención a si es mas o menos intenso el ataque a la autodeterminación de la víctima.
Además, lanoción de indemnidad sexual permite dar una respuesta mas coherente a los
cambios que experimenta nuestra sociedad, porque precisamente existen parámetros
mas graduales, permitiendo además la tipificación de los delitos no en razón de
concepciones morales o culturales; desde otro punto de vista, el valor de la indemnidad
sexual permite superar los graves inconvenientes dogmáticos (doctrinarios), y al mismo
tiempo, morigerar los excesos a los cuales ha conducido la sobre estimación de la
libertad sexual.
Por ejemplo: Gran parte de la doctrina entiende que para que se configure la violación
con fuerza, debe haber por parte de la víctima resistencia (se tiene que resistir al acto de
significación sexual), pero ¿qué pasa si no se resiste por miedo?. Pareciera ser que eso
no va o no expresa la falta de consentimiento por parte de la víctima.
• Hay un caso de jurisprudencia en que una persona X sabía que iba a ser expuesta a
una violación (se acercó, mostró sus genitales) y claramente se estaba exponiendo a un
ataque sexual, y antes del ataque la víctima le pasó un preservativo. En esa oportunidad,
el Tribunal Español dijo que había consentimiento de la víctima por ese acto; sin
embargo, el objetivo de ella era que no quería verse expuesta a una ETS o a un
embarazo no deseado (ahí no hubo consentimiento, pero no quiso exponerse a un nuevo
ataque de ámbito social que la perjudicaría en el ámbito sexual).

En términos generales, el valor de la indemnidad sexual permite estructurar un

sistema dotado de coherencia y cohesión. De partida, ofrece la posibilidad de
estructurar (sistematizar) todos los delitos sexuales en torno a un solo interés, evitando
así la necesidad de tener que recurrir a valores complementarios (como ocurre en el
caso de sistemas estructurados sobre la base de la libertad sexual). Permite por último
llegar a soluciones mas justas en orden a la determinación de la pena en relación a la
posibilidad de aplicar criterios de mayor proporcionalidad.
El hecho de erigir la indemnidad sexual como objeto de tutela permite considerar
para efectos del castigo el desvalor de los actos que tienden a doblegar la voluntad
de la víctima, pero ya sin el riesgo de atentar en contra del principio non bis in
idem.

Jueves 26 de marzo de 2015

à Recordando la evolución vista hace dos clases:

- El delito de grooming aumenta el concepto de pornografía infantil
- El almacenamiento de material pornográfico infantil puede ser en cualquier parte del
ciberespacio.

Ahora vamos a ver los tipos delictivos en particular asociados a la criminalidad sexual:
I. Delitos tradicionales
1. Violación
a. Propia: Mayor de 14 (Art. 361)
 Antecedentes:
i- Violación (propia o impropia, en el mismo tipo del Art. 361)
ii- Violación sodomítica (Art. 365, desde 1972 hasta 1999)
Antecedente:
• Abuso deshonesto (Art. 366)
b. Impropia: Menor de 14 años (Art. 362)
c. Tipos complejos de la violación
i- Violación con homicidio: Art. 372 bis
ii- Robo con violación: Art. 433 N° 1
iii- Secuestro con violación: Art. 141 inciso final
iv- Sustracción de menores con violación: Art. 142 inciso final

2. Estupro
Antecedentes:
• Art. 363 (pero con otra tipificación)
3. Abuso sexual
a. Propio (el criterio de clasificación no es la edad, sino que si hay afectación
corporal de la víctima o no)
i- Simple:
• Mayor de 14 años:Art. 366
• Menor de 14 años: Art. 366 bis
Antecedente de todas estas figuras:
• Abuso deshonesto
ii- Calificado:Art. 365 bis
b. Impropio o exposición de menores a actos de significación sexual:Art. 366
quáter
Antecedente:
• Corrupción de menores (ya no existe)

II. Delitos asociados a la explotación sexual (o delitos de explotación sexual)

• Lo que está en juego es el tema del lucro, y aparece con fuerza el tema de la dignidad del
ser humano.
Acá tenemos delitos asociados a la prostitución:
a. Favorecimiento:Art. 367
• Antes solo existía la figura agravada (cuando había habitualidad en la conducta),
hoy en día:
i- Simple
ii- Agravado
b. Favorecimiento impropio:Sanción al cliente de la prostitución infantil (Ley
19.927 del 2004):Art. 367 ter
• Haciendo mención aparte porque está en realidad asociado a la libertad, es el delito de
trata de personas (antes en elArt. 367 bis, hoy en el Art. 411 bis y siguientes).
• Los delitos de prostitución para que sean tales están asociados a los menores de edad.

Delitos asociados a la pornografía infantil:

a. Producción de material pornográfico infantil:Art. 366 quinquies
b. Comercialización de material pornográfico infantil:Art. 374 bis inciso primero
c. Almacenamiento o adquisición:Art. 374 inciso segundo
• Si nos fijamos, pasamos del Art. 366 al Art. 374, existiendo disposiciones intermedias
(disposiciones comunes a los párrafos precedentes). El problema que hay es que como está
 entre medio, la comercialización y almacenamiento aparecen después de ese título y se
discute que esas disposiciones no serían aplicables (Art. 368 a Art. 372 ter).

III. Delitos con connotaciones de carácter moral

a. Sodomía de menor de edad:Art. 365
b. Ultraje público a las buenas costumbres: Art. 373
c. Difusión de material pornográfico de adultos: Art. 374 (antijuridicidad material
tácita).
d. Incesto: Art. 375

IV. Faltas asociadas a la criminalidad sexual

a. Ofensas públicas al pudor (la mas común que tiene bastante aplicación en la práctica):
Art. 495 N° 5
b. El que se bañare quebrantando las reglas de decencia:Art. 496 N° 9
• Situaciones al límite: Casa de vidrio
c. Infracción al reglamento sanitario: 495 N° 7 (la prostitución no es constitutiva de
delito, pero la falta se asocia cuando no tienen el carnet sanitario, el cual lo dan en los
hospitales públicos).
• Lo que está detrás del concepto de prostitución no es solo el pago, sino que la oferta.
 VIOLACIÓN

Este delito viene del latín “violato”, que está asociado originalmente al empleo de fuerza
(violencia). Es delito desde el caso de Lucrecia, y Pacheco (comentarista del Código Penal español)
indicaba que el adulterio era un delito de refinamiento en oposición a la violación que era un delito
de barbarie, caracterizado por el empleo de violencia.
Se recoge desde 1874 en nuestro Código en el Art. 361 y se sancionaba como:

La violacion de una mujer será castigada con la pena de presidio menor en su grado máximo a
presidio mayor en su grado medio.
Se comete violacion yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes:
1.° Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2.° Cuando la mujer se halla privada de razón o de sentido por cualquier causa.
3.° Cuando sea menor de doce años cumplidos; aun cuando no concurra ninguna de las
circunstancias es- presadas en los dos números anteriores.

En el caso de la violación sodomítica (incorporado en 1972), se sancionaba junto con la sodomía en

el Art. 365:

Art. 365. El procesado por el delito de sodomía sufrirá la pena de presidio menor en su grado
medio.
Se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio
al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes circunstancias:
1° Cuando se use de fuerza o intimidación sobre la víctima, y
2° Cuando se halle la víctima privada de razón o de sentido por cualquier causa.
Se impondrá la pena de presidio mayor en su grado medio a máximo si el ofendido fuere menor
de catorce años cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en
los dos números del inciso anterior.

Luego, estaba el antiguo Art. 362:

Art. 362. Los delitos de que trata este párrafo se consideran consumados desde que, hai principio
de ejecución.

Por ende, vemos que el delito de violación del Art. 361 aplicaba originalmente solo para las
mujeres.

El tipo original hablaba de “yacer”, pero se usaba como sinónimo de acceso carnal vía vaginal; pese
a ello, la mayoría de la doctrina entendía que el acceso carnal podía ser por vía anala a las mujeres,
pero la jurisprudencia no (aunque en 1957 hubo un fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco en
donde el acceso carnal anal también era violación).
¿Por qué vaginal?
Lo que había detrás de la violación eran los criterios de carácter moral y se quería evitar la
procreación de “prole injuria”; sin embargo, si eso era lo que se trataba de proteger con la violación,
se puede criticar que es un delito de peligro, que no protegía si el tipo era impotente o si la mujer
tomaba anticonceptivos; además, se restringía a las mujeres en su edad fértil.
Por eso la doctrina sancionaba la vulneración a la libertad de la mujer (está de hecho comprobado
que es mucho mas lesivo en una mujer el acceso carnal vía anal).
Pese a que se utilizaba el verbo “yacer” (criticado), en el caso de la sodomía estaba restringido a la
vía anal.

Fuerza o intimidación
Es mucho mas limitado, y respecto a la fuerza, hasta los años ‘70 era exigido por los tribunales la
resistencia de la víctima para apreciar que había tal.
Privación de razón o sentido
Todas las personas con enajenación mental o inconscientes eran consideradas intocables (no cabían
las relaciones sexuales con esas personas).
Minoría de edad
12 años para la mujer, 14 años para el hombre.

Luego estaba la norma del Art. 362, criticada por las interpretaciones que generaba (“que se
considere consumada desde que está en estado de principiar”): En términos comunes, aludía a que
se considera consumado desde que se aprecia tentativa de violación; sin embargo, un sector de la
doctrina (Raimundo del Río explícitamente, Labatut implícitamente) sostenía que lo que había era
considerar consumada la violación desde que había penetración completa, pero que basta el
principio para entenderlo consumada (sector minoritario de la doctrina).

Ese era el tipo tradicional con esa distinción.

El actual tipo penal está en el Art. 361 (violación propia, persona mayor de 14 años) y en el Art.
362 (violación impropia, persona menor de 14 años):

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
1o Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2o Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.
à En 1999 era “incapacidad para oponer resistencia” y el 2010 se elimina la palabra
resistencia.
3o Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior.

Cambios
- Especifica la conducta: Acceso carnal
- Amplía las vías de acceso:Vaginal, anal o bucal (cualquiera sea la vía que se utilice en el
contexto, es una violación)
- Unifica el sujeto pasivo: Otra persona
- Circunstancias (todas evidencian ausencia de consentimiento, pero a la profesora no le
gusta que se especifiquen modalidades)
Conducta
Es sinónimo de coito o cópula sexual y supone acceso carnal por alguna de las vías (pero todas son
remedo de cópula sexual); en el fondo se refiere a conjunción sexual: participación de genitales y
afectación de genitales o zonas erógenas (boca) que den lugar a cópula sexual (o a través de la cual
se pueda lograr à felatio in ore).
• La vía que genera mas discusión es la bucal, porque se dice que no es igualmente lesiva y no
podría equipararse al resto, por eso en otros países da lugar a un abuso sexual agravado y no al
delito de violación (somos uno de los pocos países que lo considera así).
• Lo básico: Traspaso de límites corporales.
En el ante proyecto de Código Penal se trató de eliminar la bucal, y efectivamente tienen buenas
razones para decir que no es igualmente lesivo, pero en esa época la profesora fue por el Ministerio
Público para oponerse; porque si bien parecen mas lesivas las otras vías, la bucal es una conducta
sumamente frecuente en los niños para que no haya ningún riesgo de embarazo o de que pillen al
sujeto, sin perjuicio de que son muy escasos los casos de condena solo por eso; no hay signos de
desgarro salvo que haya sido con fuerza (hematomas en las zonas internas), y es fácil no dejar rastro
porque una víctima de violación bucal tiende a lavarse inmediatamente.
La profesora se opuso por eso y porque estaba comprobado en los niños que todo lo que sea
afectación de la zona de la cara les genera bastante daño desde el punto de vista psicológico (la
conducta mas recordada como especialmente vejatoria es la vía bucal, por lo que muchas veces iba
asociado a que el niño recibiera semen o fuera vertido en su cara, lo que desde el punto de vista
psicológico genera mucho daño para el menor).
• Caso que le tocó a la profesora: En el 2003 le llevaron a una niña de 7 años que había sido víctima
de una violación vía bucal, y el imputado era estupendo (parecido a Omar Borkan). Cuando la niña
declara, se hace salir al público y se procede a la declaración por circuito cerrado, estando los 3
jueces arriba interrogándola en altura. A la niña se le veía solo la cabeza, pero contó la violación
bucal con detalle, describiendo completamente el semen (textura, color, olor, sabor), no dejando
ninguna duda de que había sido víctima de esa violación.

¿Qué significa esto de acceder carnalmente solo por esas vías?

Que solo se sancionan esos accesos carnales, no vías distintas aunque se utilice el pene, o que en
esas vías se utilice una parte del cuerpo distinta (tiene que ser el pene por vía vaginal, anal o bucal).
• Bascuñán Rodríguez habla de cavidades nasales, auriculares, y heridas corto punzantes.
¿Cómo se resuelve?
Por la vía de lesiones, pero si la herida fuese en la zona mamaria se admite como abuso sexual, pero
este tipo está asociado a la afectación de zonas erógenas.

à El hecho de imputar una violación no es algo menor; ¿cómo se ejerce la acción si es que no
cuento con la víctima, y como hago para poner sobre aviso a otras personas? Si es que se imputa
un delito así, se imputa con todo (porque lanzar la acusación al aire podría conllevar una querella).
à Es complicado estos casos cuando se trata de personas que trabajan en colegios.

Lo mismo que se utilice no el pene, sino que otras partes del cuerpo, como por ejemplo mujeres con
clítoris muy desarrollado; algunos han dicho que si se trata de estas mujeres y utilizan el clítoris
para acceder, por un tema de seguridad jurídica se dejan fuera (aunque son ejemplos que solo caben
en la mente de Antonio Bascuñán); por eso, se circunscribe solo al pene que accede por esas vías.
• Cunis lingus: Acceder con la lengua, es constitutivo de abuso sexual.

Sujeto activo: ¿Quién puede cometer el delito de violación?

Doctrina y jurisprudencia: Solo puede ser autor ejecutor (de propia mano) el hombre; sin
embargo, Raúl Carnevali, Mario Garrido Montt (original) y algunos jueces (fallo de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso del 2005) sancionan como autor de violación al que se hace acceder: al
sujeto que intimida a otro apuntándole con una pistola en la cabeza para succionarle el pene(por
ejemplo). Por ende, sostienen que puede ser sujeto activo el hombre y la mujer; pero mas que eso,
puede ser sujeto el que accede como el que se hace acceder, y este último puede ser hombre o mujer
(pasa harto con parvularias que le succionan el pene a niños).
• Desde la justicia material, urge una modificación para que se permita la violación para el que
accede y el que se hace acceder.

Esta posición que sostiene que pueden ser ambos dan como argumentos:
1. Justicia material3
No es inimaginable la hipótesis

Martes 31 de marzo de 2015

• Son 28 clases en total, llevamos 8.

• El 16 de abril es obligatorio, el jueves o el martes Maurizio va a hacer la clase (víctimas),
y ahí empezamos el tema paralelo de la investigación.
• Taller (actividad práctica): Supone que estemos mas avanzados en diligencias
investigativas y tipos penales, porque nos va a entregar la denuncia y vamos a ver que
tenemos que hacer (penal y procesalmente).

• Revisión del texto de Raúl Carnevali (argumentos que da):

à Problema de atipicidad por parte del que se hace acceder (la jurisprudencia ha preferido
no que la conducta no sea punible, sino que sea abuso sexual).

2. Interpretación correcta del bien jurídico (la libertad sexual, incluyendo la futura).
3. Una interpretación literal podría generar una impunidad de la conducta
4. Una interpretación del elemento históricoque da cuenta de la ley 19.617 (1999); cuando
se discutió en el Congreso en Comisión Mixta, el diputado Bustos señaló que el tipo de
violación pretende proteger completamente la libertad sexual de las personas y debiese ser
sancionado a título de violación a ambos, y considerar a ambos como víctimas.
5. Garrido Montt: Indicar una interpretación como esta (el que se accede y el que se hace
acceder) permite entender mejor el Art. 365 (violación sodomítica del menor de edad). El
es partidario de incluir en la sodomía de menor de edad no solo las conductas
homosexuales, sinoque también las lésbicas (interpretación que excede completamente al
acceso penal, ya que equipara el pene a un objeto en el caso de las lesbianas).

Interpretación contraria (mayoritaria)

1. Aún cuando históricamente esa haya sido la intención del legislador, prima la
interpretación objetiva de la ley por sobre la subjetiva (se redujo a la conducta activa).
Sobre la marcha, trae consigo a que una interpretación extensiva sería analogía in malam
partem
2. Sostener que el que accede no lo está pasando tan mal (si el hombre tiene una erección,
no es víctima). Eso es fácilmente rebatible, puesto que se puede lograr una erección por
medio de una estimulación mecánica, siendo una acto casi reflejo (podría haber erección sin
que la persona consienta en el acto).

3
Película “Te amo made in Chile”, con Tamara Acosta.
Posible solución:
Emplear el verbo en infinitivo y hablar del “acceso carnal” como en España 4.

Eso en cuanto al sujeto activo.

Sujeto pasivo
Puede ser cualquier persona, y se eliminan los “oasis” que existían hasta 1999 en donde no se
podía violar dentro del matrimonio o relación de parejas, ni a las prostitutas, y dentro de recintos
penitenciarios (realidad cotidiana dentro de estos recintos y que supone investigaciones difíciles en
donde es complejo conseguir condena).
• En recintos penitenciarios, la responsabilidad no es solo de los autores, sino que también del
recinto, por lo que las víctimas son sumamente presionadas por los mismos gendarmes,
chantajeándolos para que no hagan la denuncia ni sigan adelante.
• La cárcel es un lugar horrible. En todo sentido (lo mas fuerte es el óvalo).

La conducta
Nuestro legislador optó por el concepto de “acceder carnalmente” (usa el acceso carnal en
términos positivos del que accede). En otras legislaciones se habla de “penetración”, en donde no
cabe duda que se refiere a utilización de pene; sin embargo, no hay duda que se requiere
participación de pene erecto para que haya penetración, lo cual cobra especial relevancia en el
acceso bucal.
• El acceso carnal se logra por cualquiera de las vías de manera indistinta (vía vagina, anal o bucal),
cualquier otra da lugar a un delito distinto).
• En el caso del acceso anal o vaginal necesariamente debe ser pene erecto, pero como a la boca se
la asimila a las vías, se le exige el mismo estándar (pero es la mas difícil de probar y supone para
poder acreditarla semen). En el caso de la vía bucal, salvo algunos ejemplos, basta el contacto para
que fácilmente se produzca erección; mas discutible sería si acaso incorporo al que se hace acceder
(pensando en el caso de mujeres que succionan penes de menores que no han sido erectos).
• Si no se logra la erección, se discute si es tentativa de violación o consumada.
• La bucal por si sola es discutible en relación a otros países.

Consumación
Hay 3 posiciones
1. Coniuntium membrorum (conjuction): Basta el contacto entre miembros. Para los
romanos (que adelantan la tentativa) esta habría sido la solución, y significa sancionar el
coito vestibular: frotación de pene en la respectiva vía (por ejemplo: labios mayores de la
vulva), pero sin acceder.
2. Inmissio penis: Supone principio de penetración (opinión mayoritaria).
3. Inmissio (emissio) seminis: Requiere penetración completa en la cavidad y descarga
seminal. Tuvo alguna acogida por la disposición del antiguo Art. 362 (“se considera
consumada desde que hay principio de ejecución”).
• Esto porque se asociaban los delitos sexuales ala honestidad, porque precisamente ahí está
el peligro del embarazo.
• Sin embargo, la mayoría consideraba al Art. 362 como el Art. 450: elevación de conducta
(violación consumada desde que habían actos de acometimiento por fuerza por ejemplo).

La posición actual es la que basta penetración parcial:

4
Artículo 179. Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será
castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años.
 a. Vía bucal: Cuando traspasa los labios
b. Vía vaginal: Cuando hay ingreso al introito vaginal
• La vagina es un órgano interno(el externo es la vulva), está después de los labios menores,
y lo que separa a ambas es una membrana que se llama himen; por tanto, debiera ser
cuando hay traspaso de himen.
• Cuando hay penetración se desgarra el himen, y los informes del Servicio Médico Legal
indican por medio de la forma de un reloj donde se observan desgarros (por ejemplo, “a las
3 y a las 6 se observan desgarros”); sin embargo, hay algunos hímenes que no se desgarran,
y en aquellos casos se habla de himen complaciente: aquellas mujeres que tienen una
membrana que admiten la penetración sin desgarrarse. Es una patología mas bien rara, pero
en los informes la mayoría de las mujeres lo tiene.

Caso Orellana (3 juicios):

Director del Banco Central que fue acusado por la esposa de haber violado a las dos hijas
analmente. Había un informe médico legal que indicaba que la niña mayor tenía desgarros
grandes en el esfínter ubicados a las 5, pero se produjeron todos los errores que no se
esperarían (las hicieron declarar varias veces), y era una investigación en donde si se
hablaba de desgarro anal, se podría esperar además del lugar que se indicara color, longitud,
si estaba cicatrizado, si había tonicidad en el esfínter, etc. (lo mismo en la vía vaginal; no
importa el desgarro, sino que las características del mismo).
• No es lo mismo un desgarro de un centímetro a uno de ocho; además, no es lo mismo un
desgarro sangrante a uno ya cicatrizado o coagulado (los desgarros se pueden diagnosticar
en recientes – 1 a 8 días – y mas atrás se habla de cicatrizados en donde no se puede hablar
de tiempo salvo que sea uno que se esté borrando).
Generalmente en estos casos, se tienden a encontrar desgarros desde las 2 a las 10 por la
contextura física de la víctima (si se encuentra un desgarro de 10 a 2, es mas contundente
con introducción de objeto).
• Es también importante por tanto el color, la lubricación de la zona (si está brillante o no),
etc.
c. Vía anal: Cuando traspasa el esfínter
• Generalmente en estos casos la defensa alega constipación (que se alegó en el caso
Orellana), que es dificultad para defecar. Los desgarros no son iguales, y una persona con
cierta expertiz debiera detectar cuando es por constipación (saliendo) y cuando es por
penetración (entrando). En esos casos, el fiscal debiera citar al pediatra del menor para que
indique si tiene historial de constipación; pero además, un médico competente para
determinar esto.
• Los exámenes en clínicas privadas sirven, pero lo que haga el Servicio Médico Legal goza
de mas credibilidad porque es el ente del Estado. El problema que hay es la victimización
del niño (igual el tiempo influye).
• En este caso, se debe ver si el esfínter está opaco o no; si ha perdido tonicidad el esfínter
habla de una penetración extendida en el tiempo (cronicidad de la conducta). En ciertos
casos, se produce el fenómeno del ano infundibular: se transforma en una especie de
embudo, lo que lleva a que los niños pierdan el control de la defecación.

Desde el punto de lesividad, pareciera que no se equipara la lesión física a la bucal, por eso se trata
de equiparar la exigencia de la conducta (pero es una discusión doctrinal).
• Se analizan las características de la lesión, y hay casos muy graves en donde pasa lo siguiente:
Dentro de la estructura física de las mujeres encontramos la horquilla vulvar (en donde hay una
especie de puente que separa la zona vaginal de la anal). Una de las lesiones mas graves, sobre todo
con niñas muy pequeñas, es aquella donde se produce la unión completa entre la zona vaginal y el
ano (desgarro completo, producto de lo cual tiene que estar siempre con antibióticos, porque hay
infecciones constantes).

En general, se piensa en el himen como una membrana circular, el cual siempre tiene que estar
perforado (requiere de un orificio, si no lo está requiere de cirugía); es decir, siempre se piensa en el
himen con una forma anular; pero, hay ciertas patologías de himen que no son anulares, sino que
parecen una estrella por ejemplo, en donde a primera vista un médico que no sabe podría
confundirlo con un himen desgarrado, por lo que hay que tener cierta expertiz para decir cuando
efectivamente está desgarrado y cuando hay una patología.
En el himen no penetrado se buscan ciertas características para determinar si no ha tenido contacto
(OJO: NUNCA examinar a la hija de alguien por mas confianza que se tenga). En definitiva, las
personas que mas saben de hímenes son los pediatras porque son siempre los que ven hímenes
indemnes; por ende, lo mejor es llevarlo a un pediatra ginecológico.
à Se va al ginecólogo cuando se ha iniciado la vida sexual.

• La defensa a veces dice que la menor tiene infección porque no sabe limpiarse.
• Si aparece la niña con verrugas vaginales (muchas veces vinculada a una ETS por el hombre),
alegan que fue por contacto de otra persona, pero que no necesariamente hubo contacto sexual con
el imputado.

Siempre que hay penetración hay un tipo de desgarro, pero si es consentida será mucho menor.
• Cuando hay fuerza es mayor el desgarro, pero con privación de sentido la resistencia es menor.
• Siempre hay vestigios de himen, pero la profesora ha visto solo 2 casos de persona sin himen: de
niñas que han sido violadas todos los días de su vida.
• El problema es en el caso de mujeres adultas multíparas (que han tenido muchos partos vaginales):
hay una destrucción total del himen (por lo que muchas veces se hacen una cirugía reconstructiva).
• Generalmente los casos de vía anal generan mas dolor y tienen un desgarro superior.

¿Cómo se prueba la violación, además del desgarro?

Primero se hace un análisis externo, y luego se hace el interno. En la zona externa:
- Golpes
- Lesiones, que muchas veces indican defensa de la mujer (lesiones defensivas en
antebrazos)
- Lesiones en zonas del cuerpo que evidencian maltrato (zona mamaria, cuello,
quemaduras de cigarro, cortes en distintas partes del cuerpo – corte de pezón)
- Hematomas al interior de los muslos (porque la mujer tiende a cerrar las piernas).

Por último, al hacer el examen se va a la zona externa, interna, y mas interna: el doctor saca con una
tórula especial dentro de la vagina buscando contenido seminal para idealmente encontrar
espermatozoides vivos (lo mismo dentro de la zona anal). Se han encontrado hasta en 7 días
espermios vivos en el cuello del útero zona proclive para que estén vivos.
• En el caso de la boca generalmente no se encuentran, pero detrás de los incisivos se pueden
encontrar.
• Ese ADN se coteja con otras muestras encontradas o con el registro que se tenga en la base de
agresores sexuales; o directamente pedirle a la persona la muestra.
• Frecuentemente debajo de las uñas de la víctima se encuentran células epiteliales

Todas estas vías y penetraciones no son nada, ya que son una conducta necesaria para el desarrollo
de la vida y de las parejas; lo importante es la falta de consentimiento. El plus de injusto que tiñe la
conducta es la falta de consentimiento de la víctima, que se traduce en modalidades indicativas de
falta de consentimiento en nuestro país.
• Esta falta de consentimiento para cualquiera de las modalidades no valida el acto por el hecho de
haber un consentimiento inicial: la persona podría acceder en un comienzo, pero negarse después.

Jueves 9 de abril de 2015

NO HUBO CLASES

Martes 14 de abril de 2015

• El coito vestibular no es sinónimo de violación consumada.

Discusión respecto a la consumación por vía bucal

Indicamos que era cuando hay traspaso de labios, pero hay una posición minoritaria que aplica en
este caso: como se trata de una vía extendida en el resto de los países (en los otros es abuso sexual
agravado), exigen penetración completa y eyaculación (por no considerarlo una vía igual a las
otras).
• Hay una sentencia del TOP de Talca del 2003 de violación bucal (se podía ver que evidentemente
había sido víctima).
• Como regla general, esta se encuentra en conjunto con otras vías de acceso.

Iter Criminis
La posición mayoritaria cree que es un delito de mera actividad, que además sería de daño,lo cual
es unasingularidad, porque por lo general son de peligro.
¿Qué significa esto que sea de mera actividad?
Que terminada la realización de la conducta es que el delito está consumado (como la conducción
en estado de ebriedad o la injuria).
Sin embargo, en el último tiempo y básicamente inspirado por la posición de la doctrina española,
han existido varios casos (incluso de la Corte Suprema donde participa Cury) que admite la
posibilidad de delito frustrado de violación, siendo entonces delito de resultado. Al concebir esta
posibilidad, sería mas bien un delito de resultado.
• La profesora ha variado de opinión, y acepta las hipótesis de frustración en los casos límite en
donde el sujeto pone de su parte todo lo necesario y el resultado no se verifica por causas
independientes de su voluntad, por ejemplo por las causas físicas de la víctima que hacen imposible
la penetración (mujer estrecha, casos de niñas muy pequeñas).

Acá se plantea el problema de los actos previos a la ejecución de la conducta imperfecta: que
pasa con la posibilidad de concursos aparentes con abuso sexual consumado; por ejemplo: un sujeto
efectúa tocaciones en la víctima que si las miro aisladamente podrían dar lugar a un delito de abuso
sexual.
- Hipótesis 1: El sujeto abusa sexualmente y luego accede carnalmente por vía anal y bucal.
Ahí hay una violación, y el abuso es absorbido por el delito de violación aplicando la norma
del concurso aparente por el principio de consunción o absorción (conducta cuyo desvalor
es capaz de absorber el de la segunda).
• Criterios: Un delito que se comete en forma previa para cometer uno mas grave (delito
tránsito v/s delito meta en el Iter Criminis), hace que se prefieran las figuras consumadas a
las imperfectas por la afectación del bien jurídico. Es así como el delito de daño absorbe al
de peligro, y las figuras de autoría absorben al resto de las figuras; pero uno de los que mas
se usan, es ver la pena:Si tiene una pena mayor, tiene un desvalor de conducta mayor (pero
a veces no pasa, porque la pena se asocia solo a un desvalor de resultado y no de conducta).
 - Hipótesis 2: Conducta constitutiva de abuso sexual de mayor de 14 (la pena es de presidio
menor en su grado máximo, cuando es menor de 14 años es de presidio menor en su grado
máximo a presidio mayor en su grado mínimo), y violación en etapa imperfecta de mayor
de 14 (presidio mayor en su grado mínimo a medio).
• Si tengo violación frustrada de mayor de 14, tengo la misma pena del abuso sexual,
mientras que si es tentada, es de 541 días a 3 años.
• Para resolver los conflictos, tengo que ver si acepto la frustración o no (porque si no el
delito tránsito es mayor que el meta).
• Tratándose de menor de 14 siempre se produce el problema (es mas alta la pena del abuso
sexual).

¿Cómo se ha resuelto el problema por la doctrina?

Encontramos dos posiciones antiguas:
a. Lo que debe primar siempre es el desvalor de acción, por lo que se inclinarían por la figura
de violación independiente de la pena.
b. Ir por el desvalor de resultado: prima el abuso sexual
c. Una posición bastante acogida en la jurisprudencia es aquella que expresa que acá lo que
hay es un concurso ideal de delitos (posición de Politoff, Matus y Ramírez): Habría abuso
sexual consumado y tentativa de violación.
• Se tendría que aplicar la pena mayor asignada al delito mas grave (el grado completo de
pena sería de 3 años y un día a 5 años si es que es mayor de 14, y de 5 años y un día a 10
años si es que fuera menor de 14).
d. La posición correcta para la profesoraes la siguiente: Tenemos que recordar la materia de
Iter Criminis; si digo violación consumada y violación tentada o frustrada, hablo de 3 tipos
penales diferentes, porque el Iter Criminis supone tipos subordinados. Es la única forma de
entender mejor el concurso aparente: el abuso es delito tránsito de la violación; pero, no
pasa lo mismo con la violación tentada (se entiende que es igual o de menor entidad que el
abuso sexual).
En estos casos, lo que ocurre es que aplicando el principio de absorción, el que absorbe al
otro es el de abuso sexual consumado, por lo que lo único que se podría aplicar es el abuso
sexual consumado (mutando el principio de absorción)
• La jurisprudencia llega a esto por otra argumentación: Aluden a un criterio de realidad;
según este, lo que realmente vieron en el juicio fue abuso sexual, lo otro queda en la
intención del sujeto (hacen primar por criterio de realidad lo que realmente ocurrió: abuso
sexual).

Jurisprudencia Iter Criminis

1) Sentencia TOP de Antofagasta RUC 0300160998-9 de 19 de julio de 2004

(considerando 10°)

10°: “Efectivamente la violación es un delito de mera actividad, satisfaciéndose el acceso

carnal contemplado en el tipo cuando existe penetración del miembro masculino, aún
cuando ella no se complete o el apetito sexual del hechor no se satisfaga completamente.
En este sentido constituirían formas imperfectas del delito sólo la tentativa, pues –
siguiendo en ello lo razonado por gran parte de la doctrina dominante – al ser éste un
delito de mera actividad resulta imposible la ejecución frustrada porque los actos que debe
desarrollar el hechor se identifican con los propios de la consumación”.

2) Sentencia Corte Suprema ROL 1168-04 de 7 de julio de 2004

 5°: “Que la violación vía vaginal se consuma tan pronto el autor accede carnalmente a la
víctima, esto es, apenas se inicia la penetración del miembro viril del autor en la vagina de
la víctima, no siendo necesaria la inseminación, por lo cual la ausencia de espermios en la
vagina de esta última resulta, a este respecto, irrelevante. A su vez, la práctica de la
“fellatio in ore” implica, por definición, acceso carnal oral, pues supone la introducción
del pene en la boca de la ofendida. Siendo así, la descripción de hechos a que se hace
referencia en el razonamiento que precede corresponde, precisamente, a la del tipo de la
violación consagrado en el artículo 362 (…)”.
3) Sentencia Corte Suprema ROL 3425-99 de 29 de noviembre de 1999

11° - 12°: “(…) el desvestir a una mujer puede constituir un delito de violación en grado
de tentativa, aunque físicamente no se haya iniciado el acceso carnal (…) es sólo el plano
subjetivo el que permitirá establecer si la conducta de desvestir a una mujer contra su
voluntad es únicamente un caso de abuso sexual o el inicio de un camino dirigido al acceso
carnal contemplado en el art. 361 del Código Penal (…) en términos de establecer si las
tocaciones que se encontraba efectuando eran "todo lo que quería hacer" o eran "un paso
previo" a conductas de agresión sexual más graves. Tal determinación sólo puede
descansar en antecedentes externos objetivos que permitan inferir, (…) la existencia de un
dolo de violación (…)”

Sentencia de reemplazo, considerando 6°:

6°: “(…) la actitud de poner seguro a la puerta de entrada revelan la preocupación del
sujeto de ser interrumpido en algo más que meras tocaciones, que permiten una rápida
reacción; si colocó el seguro a la puerta es precisamente porque temía ser descubierto
durante una agresión sexual de mayor complejidad, esto es, durante la realización de una
cópula sexual, hecho que obligaría al sujeto a emplear un mayor tiempo necesario para al
menos a subirse los pantalones”

• Hay además prevención del ministro Correa y del abogado integrante Bullemore, los
cuales están por calificar los hechos como abuso sexual consumado:
“(…)habrá de convenirse en que la conducta del sujeto coincide perfectamente con la
primera parte de la definición referida, pues el acto de frotar el pene en la vagina de la
menor es, por cierto, un acto de significación sexual y de relevancia efectuado mediante
contacto corporal con la víctima distinto del acceso carnal”.
 MODALIDAD DE COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN

Son varias modalidades, pero la concurrencia de varias puede servir para la determinación judicial
de la pena.
Por ejemplo: Un hombre golpea a otro hombre de 14 años, dejándolo inconsciente y lo accede por
las 2 vías y se comprueba que el tipo tenía retardo mental grave. Aquí se dan todas las
circunstancias de la violación propia, y aparentemente son todas, pero se logró gracias a la fuerza;
sin embargo, en los hechos objetivos también estaba la privación de sentido, y además era
enajenada mental (esta es la mas discutida de todas, porque es indiferente).
En la práctica, el fiscal: acusa por los tres no solo porque refuerza el tipo penal, sino que además
por un tema probatorio, ya que si no lograprobar una, queda la calificación por las otras (si en la
formalización no doy cuenta de los hechos, estos no existen posteriormente).
à Es indiferente la vía que se utilice y las veces que se utilice.

Modalidades en concreto:
• Uso de fuerza o intimidación:Art. 361 N° 1

Art. 361. La violación será castigada con la pena depresidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por víavaginal, anal o bucal, a una persona mayor
de catorceaños, en alguno de los casos siguientes:
1o Cuando se usa de fuerza o intimidación.

Esta corresponde a la auténtica violación propia, y de ahí viene el término “violato”. Tal como
indicamos previamente, Pacheco se refería a este como un delito de barbarie, en oposición al de
refinamiento (como lo sería el adulterio).

Hay dosmodalidades en este tipo, y en uno de ellos hay una discusión: en la fuerza, ya que en otros
tipos se usa por ejemplo para las cosas (robo con fuerza en las cosas por ejemplo), pero el símil
respecto de las personas es la violencia (de ellas se predica).
I. Uso de fuerza
Hay consenso que solo se refiere a fuerza física ejercida sobre el cuerpo de la víctima
destinada a obtener una acceso carnal no consentido por parte de la víctima.
¿En qué puede consistir?
1. ¿Exige ejercicio de franca violencia (posición mas bien antigua) o bastan las
vías de hecho?
Para Bascuñán Rodríguez, se admiten vías de hecho destinadas a obtener acceso
carnal no consentido.
2. No es necesario que la fuerza se ejerza durante todo el acceso: puede ser solo al
principio como también puede aparecer luego de una relación consentida (el
consentimiento se renueva minuto a minuto; otra cosa es como lo pruebo).
• Ejemplos que se dan: Dos personas están teniendo relaciones sexuales, y el
hombre solicita cambio de vía, o la relación sexual se corta porque al hombre lo
llama su amante y la esposa se da cuenta y le pide que pare (es en el fondo un
suceso extraño a la relación).
3. Esta fuerza es lo que se llama “vis laud ingrata”: fuerza que excede a la
connatural al acto sexual, ya que una relación sexual supone cierto despliegue de
energía física, que puede ser mayor en algunos casos y sumamente superior en las
relaciones sadomasoquistas (depende al final de la pareja y de la forma de mantener
relaciones sexuales).
Esta fuerza por tanto está destinada a obtener un acceso carnal no consentido de la
víctima, ya que si se ejerce la fuerza en otra persona, o en las cosas, se calificaría
mas bien como intimidación (es solo respecto de la persona violada).
4. ¿Exige resistencia de la víctima?
Tradicionalmente se exigía resistencia heroica (España) de la víctima, porque se
consideraba que la persona tenía que poner en riesgo su vida antes de dejarse
acceder por alguien (tenía que salvar su honestidad al punto de poner en peligro su
vida). Hoy en tribunales se habla de resistencia seria: que evidencie la falta de
consentimiento.
• La posición mas moderna no exige ninguna resistencia, y hoy los tribunales se
están abriendo a esta posibilidad por lo siguiente: el tipo no exige resistencia, y se
ponen en peligro otros bienes jurídicos de la víctima si es que lo exijo; además, se
le exigiría algo al sujeto pasivo que por ejemplo no se encuentra en el robo con
violencia que es menos gravoso. Por último, pasa que hay víctimas incapaces de
movilizarse frente al empleo de fuerza (paroxismo).
• Hoy si que no debiese caber duda alguna de que no se exige resistencia, pero
pasaba que hasta el 2010 había un argumento de los que la exigían: el antiguo Art.
361 N° 2 segunda parte, que hablaba de “incapacidad de la víctima para oponer
resistencia”; entonces, un sujeto de la doctrina decía que la víctima debía oponerla.
Incluso con esa redacción, se exige tener la capacidad pero no necesariamente
emplearla, pero el 2010 se produce la modificación, y se habla de incapacidad para
oponerse.
• Desde el punto de vista práctico (de prueba), me interesa la resistencia porque hay
mas daño (si no hay lesión el caso es muy difícil); eso fue precisamente lo que pasó
en el caso de uno de los huasos Quincheros, y fue muy difícil acreditar de parte de
ella la violación.
5. Lesiones mas características
a. Víctima
Nos remitimos a las zonas en que se buscan lesiones en la víctima.
b. Agresor
i- Rasguños
ii- Golpes
iii- Mordiscos
6. Casos mas complicados
a. Aquellos donde no existen lesiones, en donde el agresor puede ser un sujeto
que estébien instruido sobre la materia. En esto, hubo un caso de un psicópata
amarraba a la víctima con una toalla (o con un material que no dejaba huellas).
b. Cuando se trata de personas amantes de relaciones sadomasoquistas, ya que
¿cómo se prueba que hubo una violación con fuerza si la persona suele tener
relaciones con esas características?
• Respecto a esto hay un mito: que muchos casos de violación de personas
adultas implican la ventilación de toda la vida de la víctima (que en realidad no
es tan mito, porque la defensa busca precisamente exponer a la víctima y sus
gustos para hablar de una relación consentida).
 Hubo un caso al comienzo de la Reforma Procesal Penal en Antofagasta, en que la
víctima había ido a Kamikaze yhabía tomado un poco. A la salida, se sube a un
auto con un sujeto al que conocía, se van a un mirador, se besan, y el se la lleva a
un departamento en donde habían dos amigos de el. Ella se tiende en una cama, y el
sujeto con el que se fue la accede carnalmente (con fuerza) por todas las vías, y
luego pasa el segundo, y posteriormente el tercero (ambos accediendo por vía
bucal). Después de esto, la víctima quedó en un estado deplorable, y las lesiones
eran evidentes.
Se llevó un proceso contra estos 3 sujetos, y respecto de uno (la “pareja casual” de
ella) se perseguía mas responsabilidad, porque la mas terrible fue la de el en
oposición a la de los otros, ya que además de accederla bucalmente, la sujetaban
mientras la violaba la “pareja”. Por ello, la fiscalía llevó a un procedimiento
abreviado con los dos amigos, y se reservó el juicio oral para el que había ejecutado
la conducta mas grave.
Como en el juicio oral no se pueden hacer alusiones a los procedimientos
abreviados, la defensa presentó dos testigos en el caso: los únicos presenciales.
Ellos señalaron que era una relación absolutamente sadomasoquista y que había
tenido relaciones consentidas con todos, y por ello fue absuelto la “pareja” de la
víctima (ahí se pudo apreciar un error por parte de la fiscalía al llevar un
procedimiento abreviado primero con los amigos).
¿Qué castigó el TOP de Antofagasta en ese caso?
La conducta de la niña, ya que además la defensa había llevado a otros testigos que
decían que ella comúnmente se emborrachaba y se iba con alguien, por ende, hubo
un reproche moral a la víctima.

Otra cuestión importante asociada a las dos modalidades a propósito del

consentimiento de la víctima, es que en Chile suelen haber varios fallos
absolutorios respecto de conductas en que la mujer ha provisto de preservativos
al sujeto, a diferencia de toda la jurisprudencia de Europa (que son países mas
desarrollados desde el punto de vista de la actividad sexual, en donde en todos los
baños hay preservativos). Sin perjuicio de que sea la víctima la que se lo entrega al
agresor, eso no implica que consienta, sino que es una conducta de autocuidado.
¿Cuándo el tribunal ha considerado que no es consentimiento?
Cuando es el propio sujeto el que se pone el preservativo (que muestra incluso
una actitud cuidadosa).
Hubo un fallo de Arica de un violador que era portador de una ETS, el cual para no
causar mas daño a las víctimas, usaba una bolsa de nylon – como las de
supermercado –, y el daño físico de la víctima era terrible.
• Con el uso de preservativos, se evitan embarazos no deseados y ETS.
• Cuando alguien es víctima de una violación, va al Servicio Médico Legal y luego
al hospital San Juan para que se le suministren los medicamentos para evitar ETS y
embarazos (incluida la píldora del día después).

• En este punto, cobra relevancia el tema de las concesiones previas de la víctima,

y hay fallos que han ido mas allá “castigando” a víctimas que se han puesto en
situación de riesgo en cuanto a la ingesta de sustancias (alcohol o drogas).

II. Intimidación
OJO: Suele calificarse la violación cuando se utiliza esta modalidad por fuerza o
intimidación, no se hace la distinción.
 En la intimidación se habla de violencia moral respecto de la víctima, y alude a un
estado de miedo o temor por parte de la víctima de verse expuesta a un mal
importante para ella.
¿Qué ocurre respecto de este concepto?
Ha habido dos posiciones para interpretarla:
1) Posición restringida: Esta es la posición mayoritaria de la jurisprudencia, y viene
dada por criterios de la Corte Suprema, la cual indicó que se exige una amenaza
real, y muchas veces que sea “expresi verbis” con las siguientes características:
a. Que sea grave:Que represente un mal superior para la víctima que verse
expuesto a un atentado sexual.
• Algunos restringen la gravedad a un hecho constitutivo de delito, otros dicen
que puede ser cualquier conducta grave pero no necesariamente constitutiva de
delito lo que podría servir en el “echar del trabajo” (no se considera mal
equiparable, pero se podría ver caso a caso) o “echar de la casa”.
b. Que sea seria
c. Que sea verosímil: Que sea creíble, capaz de ejecutarse.
d. Inmediatez de la amenaza: Que se vaya a realizar en el tiempo próximo
porque el sujeto tiene la capacidad de poder hacerlo; por ejemplo, con un
arma.

Esta es la posición de antes (restringida), pero la amplia no exige necesariamente

una amenaza.

Martes 21 de abril de 2015

Siguiendo lo expuesto en la clase pasada, si es que la profesora le dice a Pedro

“conozco a tu mamá y la voy a matar”, ¿qué le causa a el esta amenaza?
Sorpresa, pero no intimidación (esto para reflejar que no toda amenaza
efectivamente produce intimidación en la persona).

e. Posición amplia (Rodríguez Collao): La intimidación no necesariamente

requiere una amenaza con esas características, ya que es un efecto de temor
que se produce en la víctima que no necesariamente va de la mano con una
amenaza de esas características. Puede que la víctima sienta temor sin una
amenaza expresi verbis, sino que esta derive de características del hechor
conocidas por la víctima.
• Por ejemplo:Un tipo que viene saliendo de la cárcel conocido por su
violencia, que maneja armas, etc., con su sola presencia puede causar
intimidación.
• Lo importante es que el hechor supiera que causaba intimidación en la
víctima, ya que si por ejemplo un sujeto por su contextura causa temor en
cualquier persona, pero el no lo sabe, sería un caso de error de tipo.
• Recordemos que para la Corte Supremala amenaza debe ir revestida de ciertas
características, y a veces exige que se exprese, pero si exige un mal grave.
• En la situación de la amenaza de despido en contextos de acoso sexual la
jurisprudencia no lo ha considerado mal suficiente para determinar
intimidación, pero el Tribunal Supremo español si.

Gran tema de discusión trasversal a los delitos sexuales: De quien van a depender los
entrevistadores (ya que por ejemplo la PDI quieren que sean los funcionarios).
Hay dos entrevistas con el menor:
 - La investigativa, que realiza el fiscal
- La judicial, con el juez de garantía (especie de declaración anticipada). Esta debiese ser
una persona con la capacidad que se requiere dependiente del tribunal.

• Es súper importante la forma en que se hacen las preguntas, ya que puede pasar lo que se refleja
en la película “La cacería”, en donde se introduce en el relato del menor información que no dijo.
• En el proyecto de ley que se está discutiendo, el Art. 191 bis 5 del Código Procesal Penal
desaparece.

• Privación de sentido o aprovechamiento de la incapacidad para oponerse

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
2o Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para
oponerse.

 La privación de sentido viene del antiguo Art. 361

Podemos ver del enunciado que en el segundo se exige aprovechamiento y en el primero no; esto,
porque basta que se constate el estado de privación de sentido. Con ello, pareciera que la
protección es total respecto de los que están en ese estado, por tanto, no sería lícito tratar de probar
que si la persona hubiera estado con sentido habría consentido.

I. Privación de sentido
Puede ser total o con una afectación grave de la conciencia, la cual puede venir de
alcohol, drogas, estado de coma, desmayo, anestesia, sueños profundos, etc.
• Si la persona solo tiene un sueño leve y el agresor se aprovecha de eso, puede entrar
en la segunda (incapacidad para oponerse).
• Caso del payasito violador (Coquimbo): Un payaso de un circo bebió demasiado
alcohol una noche, producto de lo cual quedó inconsciente. A la mañana siguiente, se
dio cuenta de que lo habían violado (fue otro payaso del circo).

El origen de la privación de sentido es indiferente para configurar la modalidad:

puede ser producido por la víctima o por el hechor, o puede venir de antes (de una
situación permanente, como unestado de coma).
La única salvedad en la que se podría exonerar el “agresor”, es que se pruebe que la
persona se puso en ese estado para ser accedida (porque prefiere de esa forma).
• Esta modalidad es la mas común en el sector ABC1.

5
Artículo 191 bis.- Anticipación de prueba demenores de edad. El fiscal podrá solicitar que se recibala
declaración anticipada de los menores de 18 años quefueren víctimas de alguno de los delitos contemplados
enel Libro Segundo, Título VII, párrafos 5 y 6 del CódigoPenal. En dichos casos, el juez, considerando
lascircunstancias personales y emocionales del menor deedad, podrá, acogiendo la solicitud de
pruebaanticipada, proceder a interrogarlo, debiendo losintervinientes dirigir las preguntas por su
intermedio.
Con todo, si se modificaren las circunstancias que motivaron la recepción de prueba anticipada, la
mismadeberá rendirse en el juicio oral.
La declaración deberá realizarse en una sala acondicionada, con los implementos adecuados a la edady
etapa evolutiva del menor de edad.
En los casos previstos en este artículo, el juez deberá citar a todos aquellos que tuvieren derecho aasistir
al juicio oral.
 • Una cuestión importante que podría constituir una buena defensa es decir que la
persona se dio cuenta de que no estaba consciente la víctima una vez que pasó todo (no
hay consentimiento).
• Los casos mas difíciles son aquellos en donde hay una relación previa, y pese a que no
se exige aprovechamiento, a veces los jueces lo piden igual.
• Acá los jueces en general no podrían decir que ella se expuso imprudentemente al
riesgo, pero particularmente priman en esto temas machistas (como el que la mujer
ande con condones).
• Hubo un caso de un tipo que le daba una sustancia a sus víctimas para dejarlas
inconscientes, pero antes de quedar en ese estado, pasaban por otro que las desinhibía
completamente.

¿Cuál es el bien jurídico acá?

Un sector de la doctrina importante piensa que es la intangibilidad sexual
(seríanpersonas intocables para el Derecho Penal). Igual la podría reconducir a la
libertad en el sentido de que el legislador quiere que la actividad sexual se desarrolle
siempre en ambientes de libertad, y acá no la hay (la persona no puede manifestarla).
En este punto, veremos el siguiente caso:
El año 2004, un sacerdote de Coquimbo llamado René Peña iba al hospital de La
Serena a ver a un hombre en estado de coma, y le efectuaba tocaciones en la zona
genital de forma circular, piel con piel (lo veremos mas adelante, pero la modalidad de
la violación sirve para calificar el abuso sexual). Esto quedó acreditado en el juicio oral
que se hizo con testigos, que dieron cuenta que el sujeto hacía esto, y lo condenaron por
abuso sexual por la privación de sentido de la víctima; sin embargo, la Corte de
Apelaciones de La Serena anuló la sentencia diciendo que efectivamente ocurrió esto,
pero que eso no era constitutivo de abuso sexual porque para que hubiera abuso sexual
la víctima tenía que verse involucrada en un contexto sexual, lo que supone tener
conciencia de ello (citaron a Luis Rodríguez Collao y a Juan Pablo Cox).
• Eso significaba que era para todas y todos, y que incluía los abusos en casos de
operaciones, o si es que se producían cuando alguien se desmayaba. Se presentó un
recurso de queja (discusión que ya no tendría aplicación en el sistema penal nuevo, pero
en casos graves lo ha acogido), y la Corte Suprema lo acogió, constituyendo el segundo
o tercero con la Reforma Procesal Penal. Eso significó echar abajo la sentencia, ya que
era una doctrina siniestra para abusos sexuales (se tiene que apelar a que la persona se
ponga en esa situación).
• En su época fue un caso muy famoso no solo porque era un recurso de queja, sino que
porque trae necesariamente sanción para los ministros: uno de ellos se iba a retirar con
una hoja intachable (pero no pudo), y a otro le dio un infarto.
La víctima había muerto cuando se falló el recurso, pero la Corte Suprema tuvo en
cuenta la jurisprudencia; además, el informe que envió Juan Pablo Cox a la Corte
indicaba que no habían entendido nada en la de Apelaciones de lo que el planteaba.
• Ese caso es de los mas importantes en materia de privación de sentido.
• Se incluyen en esto los casos en hospitales de personas anestesiadas y de desmayos en
la calle (pero son mas complejosporque hay mas personas).

II. Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse

Hasta 1999 esta no existía, y se crea ese año como “aprovechamiento de la
incapacidad para oponer resistencia”, a propósito de un caso:
Unos tipos llegaron a asaltar a una casa y amarraron a la dueña de casa para poder
llevar a cabo el robo tranquilamente. Posteriormente, ingresa otro sujeto, la encuentra
amarrada y la viola. Ahí la Corte Suprema lo recondujo a uso de fuerza(analogía in
 malam partem), pero se dan cuenta que hay una laguna de punibilidad, así que crean la
modalidad pensando en la resistencia física.
• La voz “resistencia” hacía que un sector de la doctrina estimaba que en la fuerza se
exigía resistencia, pero en realidad lamodalidad aludía a que la víctima tuviera la
posibilidad de defenderse, no a que lo hiciera.
• Esto permite que se incluyan lagunas de punibilidad, pero es una posición no tan
consensuada en la doctrina:
1) Se extiende como una primera extensión de la modalidad original a los casos en
que la incapacidad para oponerse proviene de la particularidad del ataque del
agresor (por ejemplo, proceder de manera sorpresiva). Respecto a ella, Jean Pierre
Matus en su libro dice en el acápite de abuso sexual que el proceder por sorpresa es
atípico, y quedaría sin sanción penal porque no corresponde a ninguna de las
modalidades; sin embargo, la profesora piensa que esa modalidad imposibilita que
la víctima se defienda. C
• En general los casos de sorpresa dan lugar a abuso sexual, pero a veces da lugar a
violación en contexto de exámenes ginecológicos (el doctor la está examinando y la
viola).
• Para que sea efectivo el proceder por sorpresa,me tengo que encontrar con una
víctima en donde el acceso carnal sea fácil(si fuese una víctima con ropa es mas
difícil).
•En Antofagasta y Calama se acoge esta modalidad para el proceder por sorpresa en
contextos de exámenes médicos.

2) Esta posición era compartida con la palabra resistencia por Garrido Montt: que en
esta modalidad debiesen caber aquellos casos de personas que están
incapacitadas psicológicamente para oponerse.
• Se dice que con eso podría ser cualquier cosa, y que en realidad caben en la
intimidación (pero no necesariamente la persona está intimidada).
Caso extremo: síndrome de acomodación al abuso sexual, que son aquellos
supuestos de abusos crónicos en contexto familiar, en donde la víctimase acomodan
a esto. Pasa también con personas secuestradas mucho tiempo (como las guerrillas
en Colombia), en donde las personas asimilan lo que les pasa porque lo tienen que
vivir día a día, pero no por eso consienten.
• Caso que podría caber acá: Las sectas, Colonia Dignidad, que son casos de
personas condicionadas por los sujetos, en donde son “engrupidas” y los seguidores
hacen todo lo que se les ordene.
• Mas discutido: Karadima, ya que sin perjuicio de que ejerce un verdadero control
respecto de la persona, no se sabe si llega a ese límite.

• Como habla de aprovechamiento, se requiere que el sujeto sepa.

• En los casos de sectas se han ido por intimidación, pero a la profesora no le parece que
estén intimidadas.

• Abuso de la enajenación o trastorno mental de la víctima

Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:
3o Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.
Si tratase de llamar con algún nombre genérico, sería el deenfermo mental, que es una
nomenclatura mucho mejor que “loco o demente”.
La diferencia entre esta modalidad y la antigua, es que hasta 1999 se hablaba de “privado de razón y
sentido”, y se trataba prácticamente igual que el privado de sentido, por lo que eran sujetos
intocables (les negaba la posibilidad de tener relaciones sexuales). Sin embargo, ahora se les
reconoce la posibilidad de mantener actividad sexual en contextos no abusivos.

En cuanto a la determinación de la enajenación o trastorno mental, lo importante no es que sea

inimputable, sino que mas bien tiene relación con la incapacidad asociada a la significación
sexual de la conducta y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento. Esto hace que
lainmensa mayoría de las enfermedades mentales caigan, lo cual es un hecho de la causa.
• Es importante también que el sujeto abuse de esa condición (que es la regla general).

¿Quiénes caen acá?

Los psicóticos, ya que tienen una pérdida de juicio de la realidad. Sin embargo, en distintas
enfermedades mentales puede estar esta característica, como en la esquizofrenia paranoidea con
delirio místico, en los trastornos psicóticos profundos, etc., pero ahí da lugar a otro tipo de
enfermedad.
• La neurosis no se considera dentro de las auténticas enfermedades mentales, y dentro de ella, la
paranoia es una característica (no una enfermedad en si).
• Los antiguos oligofrénicos también se pueden considerar (actualmente son trastornos profundos y
graves).

Acá se producen lagunas porque hay algunos trastornos que no cabrían,pero habría que ver el grado
de desarrollo del mismo, como por ejemplo el síndrome de down. Para la profesora en general no
cabe, pero depende del caso.
• Respecto a los autistas o asperger, se discute según el grado de desarrollo

Problema que se da
Si no caben acá, están como desvalidas por parte del Ordenamiento Jurídico. Tendrían un cierto
grado de protección pero no a título de violación, sino que con consentimiento viciado hasta los 18
años en el estupro. Esa es una laguna preocupante del Ordenamiento Jurídico para estas personas;
por tanto, se tendría que buscar alguna modalidad que nos permita darle protección a las personas, y
se puede hacer si se sigue la posición correcta: darle una interpretación amplia a esa posibilidad.
En la práctica, pasa que como existe esta desprotección, los psiquiatras a veces exageran el
diagnóstico para incluirlos acá para que no queden en la impunidad los agresores (una buena
defensa podría oponerse, pero los jueces por un tema de justicia material tuercen un poco la ley).
• Muchas veces existe la creencia errada de que estas personas son especialmente sexualizadas, pero
esto es porque en un 80% de los casos han sido abusadas, y es una conducta aprendida (si es que la
conducta va mas allá de una masturbación en público, propia de un niño).

Se requiere por tanto una patología, que en general son trastornos permanentes y que pueden estar
medicados o no, pero de larga data. De probar esto (siendo el psiquiatra el personaje central), se
requiere además que el agresor abuse.
¿Cuándo?
1) Cuando el no tiene esta discapacidad
2) Cuando conoce a la persona y su trastorno
3) Dándose los casos anteriores, se de la relación en un contexto no abusivo (cuando exista
una relación con la persona).

Caso mas emblemático

Fue en la VI Región y lo llevó el mismo fiscal que ahora está viendo el caso Caval. En esa
oportunidad, se dirigió contra el sacerdote que estaba cargo del Pequeño Cottolengo, ya que se
daban violaciones respecto de menores que tenían síndrome de down.
El caso se llevó específicamente por dos de los niños, uno de los cuales tenía 16-17 años, y la
defensa se fundó en esto de que tenían conductas sexualizadas porque tenían enfermedades; sin
embargo, se obtuvo la sentencia condenatoria. Lo notable era que cuando el niño de 17 años veía al
cura, se bajaba los pantalones inmediatamente (conducta condicionada), porque llevaba muchos
años haciendo eso.
Para la profesora han sido complicados estos casos contra sacerdotes, porque la Iglesia Católica
interviene y presiona bastante (tanto a nivel de fiscalía como superior). Ahora están mas llevaderos,
pero antes se hacían defensas corporativas; de hecho, antes la Iglesia era partidaria mas bien de que
la persona no recibiese una sanción, sino que lo trasladaban (poniendo en riesgo a los menores de
esa nueva población).
• Los abusos mas frecuentes por parte de sacerdotes se daban en localidades chicas, y haciendo un
seguimiento se veía que precisamente habían sido trasladados de otro lugar (política que se usaba
antes). Hubo un sacerdote de apellido Cox que lo trasladaron a Alemania, del cual se sabe que
abusó de muchas personas.
• Los jesuitas fueron los pioneros en políticas de autocuidado porque lo pasaron pésimo en EE.UU.,
ya que los acusaron de muchos abusos.
• Todo eso tiene que probarse, por tanto son casos difíciles.

Caso del Fui Fui:

Había un joven de 25 años en Concepción que padecía una oligofrenia severa, el cual era abusado
por mucha gente (era prácticamente un niño en situación de calle con retardo mental). Un hombre lo
abusaba bastante seguido, y un día fue donde se encontraba e hizo que el joven le practicara sexo
oral (OJO: el hombre está accediendo en este caso), pero pasó que había un estudiante en la
Universidad de Concepción que vivía ahí que al ver esta situación fue a buscar su cámara, lo grabó
y fue a denunciar a la fiscalía.
Parte de la Unidad de Delitos Sexuales fue a Concepción, vieron el video, y solo con eso ya
probaban el acceso carnal; el problema es que este agresor era como “el borrachito del barrio”, y
cuando ganaba Colo Colo invitaba a todos a una cerveza, por lo que en el barrio no lo querían
preso.
La teoría de la defensa era que la relación estaba consentida, que la acusación era una reprensión
moral a la homosexualidad, y que la víctima era prácticamente normal; sin embargo, en cuanto al
estado de la víctima habían dos opiniones: por una parte estaba el perito de la fiscalía (el cual
diagnosticaba un retardo mental grave), y por otra el perito de la defensa (diagnosticaba retardo
mental leve). Por último, los testigos (gente del barrio del agresor) decían que el joven era
completamente normal, que conversaban siempre con el, etc.
Cuando empezó el caso, se creía que se tenía una buena posibilidad de ganar (el video hablaba por
si solo), pero a las 6 de la tarde estaba muriendo, por lo que la profesora le preguntó al fiscal si es
que había llevado a la víctima como testigo, a lo que le respondió que no porque lo único que decía
era “fui fui” (de ahí el nombre del caso); aún así, la profesora le dijo que fuera inmediatamente a
buscar al joven a la población y que lo llevara al tribunal.
Apareció el joven de 25 años (que tenía en realidad apariencia de 12), mal vestido, apenas
caminando, se puso al lado del fiscal y empezó a manifestar actitudes sexualizadas hacia el. Los
jueces lo miraron, y pese a que no lo incluyeron como testigo, ganaron el caso (era evidente el
abuso al trastorno mental de la víctima).

• Este caso evidencia que muchas veces es bueno llevar a las víctimas porque la sola apariencia
física evidencia que tiene un trastorno.
• El “fui fui” era el típico caso de niño abusado por todos (no se sienten víctimas).
 Jueves 23 de abril de 2015

Como terminamos las modalidades, vamos a ver un poco de jurisprudencia hoy.

Jurisprudencia modalidades violación

Fuerza – intimidación
1. Sentencia de la Corte Suprema ROL 36.206-1 del 10 de marzo de 2003, considerando 9°
(posición restringida intimidación).

9°: “(…) la sentencia recurrida cree, que bajo ciertas formas culturales y territoriales, la
influencia paterna, es capaz de doblegar la voluntad de una persona a extremos de aceptar
una relación sexual no consentida, según lo cual estaría en una situación de fuerza moral,
asimilable a la voz intimidación, cuando en realidad, esta expresión calificante, como lo ha
sostenido ya este Tribunal (contra Rogel, fallo recurso de casación rol Nº 4422-02),
consiste en una amenaza a la ofendida, con hacerla objeto de una violencia física
inminente y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de quebrantar su
resistencia al acceso carnal. De este modo, el temor de sufrir el mal debe ser serio, grave y
efectivo y basado en actos concretos de amenazas hacia la integridad física de una víctima,
situación que no puede asimilarse al temor que pueda tener aquella, de quebrantar un
respeto reverencial que se supone debe guardar con su padre (…)”

• Hace alusión al fallo Rogel, ROL N° 4422-02.

• En este fallo, la Corte Suprema recoge esta posición restringida, y hace referencia a fallos
anteriores (habiendo posteriores), dando cuenta de que esa es la posición de la amenaza
para la Corte.

2. Sentencia de la Corte SupremaROL 5695-03 del 3 de mayo de 2004

6°:“(…)Desde luego, cabría impugnar que los sentimientos de “vergüenza y temor” sean
suficientes para dar por concurrente la intimidación requerida por el artículo 361 N°1 del
Código Penal, pues esta Corte se ha pronunciado ya anteriormente contra esa
interpretación de tal concepto(…)”

3. Sentencia de la Corte SupremaROL 3640-04 del 5 de enero de 2005(Caso Cura Tato)

A propósito de la concepción amplia de intimidación de RodríguezCollao señala:

11°: “(…) este punto de vista permanece relativamente solitario en nuestra doctrina, sobre
todo porque dificulta trazar con alguna claridad la distinción entre la violación
intimidatoria y el estupro”.

12° “(…) a partir de la sentencia de casación de 9 de enero de 2003, pronunciada en

causa rol N° 21.625-U, la jurisprudencia de esta Corte tiende a uniformarse con arreglo al
criterio de que, para apreciar intimidación “basta con que se amenace a la víctima con
hacerla objeto o con hacer objeto a un tercero afectivamente próximo a ella, de una
violencia física inminente y lo bastante grave como para infundirle un temor capaz de
quebrantar su resistencia al acceso carnal, teniendo en cuenta sus particulares
características, pero según el juicio de un observador (objetivo) conocedor de tales
especificidades ” (juicio ex-ante) (…) la ley ha equiparado la gravedad de la
 “intimidación” a la franca “violencia”, como forma de anular la voluntad contraria de la
víctima al acceso carnal, cosa que sólo parece lógica si el ataque temido por esta última es
tan grave y apremiante como el empleo mismo de la fuerza física (…)”

• Alude al fallo Rol N° 21.625-U

• Sigue razonando en el mismo sentido y añade un componente adicional: se basa en que
debe ser una situación equiparable al empleo de fuerza (que es la que está en el tipo con la
intimidación).
• Dice que la amplia es una posición solitaria en su considerando 11°:

Privación de sentido
1. Sentencia del TOP de LA Serena RUC 0500074660-8de 22 de agosto de
2005

“El acusado aprovechó que la víctima se encontraba dormido en las cercanías del sector
donde se guardaban los caballos que usaba el circo, para bajarle los pantalones y ropa
interior, y tras bajarse los suyos proceder a introducir su pene en el ano de la víctima, la
que despertó en dichos momentos a raíz del dolor, instantes en que el imputado huyó del
lugar”
"Por su parte la víctima señaló que al llegar a la tenencia la víctima dijo haber sido
violado por un sujeto apodado "el payaso chico", que compartió con éste y luego se fue a
acostar bajo una rampla de un camión, explicando que en el sueño sintió dolor, dándose
cuenta que este sujeto estaba abusando de él”.

Enajenación mental
1. Sentencia del TOP de Viña del Mar RUC 0400295575-5 de 22 de septiembre de 2005

“(…) no fue controvertido que la ofendida padece de síndrome de Down, trastorno que en
todo caso fue advertido ocularmente por el tribunal”
“(…) la perito Patricia Pereira calificó su condición como un trastorno mental,
específicamente con un retardo mental moderado (…)”

• Habla del síndrome de down como un retardo mental moderado (no cae en la categoría de
trastorno mental que es grave o profundo).
• El retardo mental según su calificación es por la edad mental, y los 6 años del caso está en
el límite.
• Hay casos en que el tribunal pese a la calificación igual sanciona por abusar de la
enajenación de la víctima (como en este caso).

Concurrencia de modalidades
1. Sentencia del TOP de TemucoRUC 0400111342-4 de 2 de agosto de 2005 (concurrencia
del Art. 361 N° 1 y N° 3)

“El día (…) en un sitio eriazo el imputado interceptó a (…), la lanzó al suelo, le bajó sus
pantalones y ropa interior, forzándola, para luego accederla carnalmente vía anal. La
victima es portadora de un retardo mental cuyas características la hacen funcionar como
una niña no mayor de seis años, es decir, carece de discernimiento para decidir
voluntariamente una relación sexual. Producto de dicha relación vía anal no consentida
por la victima, el imputado le produjo lesiones, específicamente, dos fisuras en la mucosa
perianal del ángulo interno, una a las 00;01 horas de la esfera del reloj de 00;05
centímetros de longitud y la otra a las 00;06 horas de la esfera del reloj de un centímetro
 de longitud, las que según el informe de lesiones, son compatibles con una penetración
anal forzada.”

• OJO: nunca mencionar el nombre de la víctima

• Edad mental menor de 6 años: retardo mental grave
¿Cómo debiese calificarse correctamente esta conducta?
Por fuerza, ya que el tema de que padezca el retardo refuerza el tipo penal, pero está bien
calificado que invoque ambos por el refuerzo y por la prueba.

2. Sentencia del TOP de Linares RUC 0400115998-K de 4 de diciembre de 2004

(concurrencia del Art. 361 N° 1 y N° 3)

“El día (…), en el domicilio de la víctima, el acusado, por medio del uso de la fuerza y
abusando de la enajenación o trastorno mental de la víctima, accedió carnalmente vía
vaginal a doña (…). A juicio del Ministerio Público, los hechos antes descritos son
constitutivos del delito de violación, descrito y sancionado en el artículo 361 Nº 1 y Nº 3
(…)”.
“(…) si bien es cierto que se encuentra acreditada, según voto de mayoría, el estado de
retardo mental grave de .., no se encuentra acreditado el abuso por parte del acusado de
ese estado para obtener la copula, requisito indispensable para que el hecho encuadre
dentro de la figura típica del N°3, por cuanto no sólo se exige la existencia de una
enfermedad mental en la víctima sino que, además que el sujeto activo actúe sobre la base
de esta circunstancia, aprovechándose de ella. Luego, la enajenación o trastorno mental de
la víctima debe ser conocido por el autor y aprovechada para obtener su consentimiento en
el acceso carnal, lo que no se acreditó en este juicio, y por el contrario, más parece
desvirtuada esa posibilidad, si se atiende a que fue necesario el uso de la fuerza para
conseguir ese fin”.

• Se sanciona solo por la fuerza (se exige que el sujeto actúe aprovechándose del trastorno,
lo que no se acreditó en el juicio).
• Para este hechor da lo mismo el retardo mental de la víctima, y por lo mismo emplea la
fuerza.
• Elemento que se debiese haber incorporado: que se valió del retardo para llevarla a otro
lugar para proceder.
 VIOLACIÓN IMPROPIA

Art. 362. El que accediere carnalmente, por víavaginal, anal o bucal, a una persona menor de
catorceaños, será castigado con presidio mayor en cualquiera desus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna delas enumeradas en el artículo anterior.

Es respecto a personas menores de 14 años, y el bien jurídico propio sería la indemnidad sexual: se
le reconoce a la persona la posibilidad de desarrollarse de manera indemne hasta completar la
mayoría de edad o la posibilidad de consentir.
• Respecto a esto, siendo realistas, no es que a los 14 se le diga a la persona “haga lo que quiera,
puede libremente lanzarse a sus placeres”, sino que siguen teniendo una protección.
¿En qué me fundo para poder decir esto último?
En que encontramos figuras como:
- Estupro (“usted puede ser manipulado, así que lo protejo”)
- Sodomía de menor de edad
- Los delitos asociados a la explotación sexual (en Chile al niño de 15 años le permito tener
relaciones sexuales con otra persona, pero no puede grabarse porque eso es producción de
pornografía infantil, lo cual es una inconsistencia del sistema).
- Almacenamiento de material pornográfico infantil

¿Por qué es de menor de 14 años?

Existió una discusión a propósito del caso Spiniak, ya que en el Senado estaban en12-13 años, edad
reforzada por la estadística del incremento del embarazo adolescente; llega a la Cámara de
Diputados, se baja a 12, estalla el caso, y se deja sin mas en 14.
• Este tipo penal ha sido llevado por requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad al
Tribunal Constitucional porque se dice que se presume la responsabilidad penal, pero se rechaza
porque es la edad que el legislador ha aplicado (da lo mismo la edad mental, es la edad
cronológica).
• Si la persona cumplió 14 años hoy, puede consentir.

Acá se exige un acceso carnal con las características analizadas, que la víctima tenga 14 años, y
que eso conocido por el hechor (existen por tanto muchos casos en que el sujeto alega y es plausible
el que creía que la víctima tenía mas de 14 años).

¿Qué podríamos decir respecto de la edad de 14 años en materia de dolo?¿Qué el sujeto sepa
que tiene menos de 14 años?
• Si el tipo dijo: “creo que tiene mas de 14 años, sin embargo pudo haber sabido que tenía menos”
es negligencia (fue previsible la edad); sin embargo,si por otra parte el sujeto se representa que
pueda tener menos de 14 años y eso le da lo mismo, es dolo eventual.
Para la profesora por tanto, el conocimiento de la edad puede satisfacerse con dolo eventual.

Evolución de la edad en Chile

- Ley 19.927: 14 años
- Ley anterior: 12 años
- Proyecto Código Penal: 12 años (y sanción de presidio mayor en su grado medio)
Edades en el mundo
- Argentina: 13 años
- Colombia: 14 años (y hay una agravante si es menor de 12)
- Uruguay: 15 años (pero se admite prueba en contrario si es mayor de 12)
- Alemania: 14 años
- Francia: 15 años
- Suiza – EE.UU: 16 años
- Austria: 13 años

• Se discute si hay una lesión jurídica del bien o no.

• Los delitos sexuales en general tienen difícil prueba, pero las tasas mas alta de condena están por
la violación impropia porque basta con acreditar el acceso carnal.

¿Qué ha pasado con las relaciones con personas menores de 14 en que hay consentimiento
aparente?
Se da un problema de salud pública en Chile, porque al establecer el tipo de manera tajante
señalando los 14 años se impide que las personas menores de 14 años se controlen sexualmente
(porque en estricto rigor los que facilitan métodos anticonceptivos son cómplices, y respecto de
ellos hay obligación de denuncia).
• En la práctica, las matronas las controlan igual para evitar embarazos adolescentes.
• Doble estándar típico chileno: Si uno habla con el director del hospital dice que no pasa, pero
igual se dan instrucciones en casos en que por ejemplo la matrona sospecha que en realidad no está
teniendo relaciones con el pololo sino que con el padre (existiría un espacio de delitos efectivos que
quedan sin denuncia).

¿Por qué se denuncian tradicionalmente estos casos?

Porque llega la mamá a la casa y la descubre teniendo relaciones con el pololo, por lo que denuncia,
y una vez que lo hace el proceso penal no puede pararse: detención, control, formalización, etc.

• Esto pasa en todos los países, y se establece una norma (Art. 4 ley 20.084):

Artículo 4o.- Regla especial para delitos sexuales. No podrá procederse penalmente respecto de los
delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal,
cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna
de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a
menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad,
tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos.

• Pese a que parece una cuestión de carácter procesal (habla de la acción), es una norma de Derecho
Penal sustantivo, y se remite a los siguientes delitos:
a. Art. 362: Violación
b. Art. 365: Sodomía consentida entre menores
c. Art. 366 bis: Abuso sexual propio de menor de 14 (corrupción de menores)
d. Art. 366 quáter: Abuso sexual impropio en lo respectivo a menores de 14
e. Art. 366 quiquies: Producción de material pornográfico infantil

• Error: el Art. 365 supone que la persona sea mayor de 14 años, por lo que debería decir “salvo el
caso del Art. 365”.
• Para que aplique, debe tratarse de una relación con consentimiento; es decir, que no sea una
relación sin consentimiento o con consentimiento viciado.
• Esta norma existe en todas partes, pero la nuestra fue mezquina, porque una diferencia mayor de 2
años implica solo hasta 15 años (si por ejemplo la niña tiene, la pareja no puede ser mayor de 14
años). Se basa en la siguiente perspectiva moral: permite que pueden tener conductas de
significación sexual en una mayor cantidad de casos que las que hay acceso carnal (ya que
puede haber una relación con alguien hasta 3 años mayor, siempre que no haya acceso carnal y solo
tocaciones).
• Es buena, pero mezquina. Una buena argumentación con argumento científico que se ha usado en
todos los países en que el DSM V aplica, es que cuando habla de abuso sexual señalaque el con
menores de edad se puede lograr con coacción o con la sola diferencia de edad, siempre y cuando
esa diferencia sea superior a 5 años (la mayoría de los países legisla con esa diferencia de edad).

¿Qué naturaleza jurídica tiene esta disposición?

Originalmente, la profesora planteaba que esto era una excusa legal absolutoria (que en el fondo,
era similar al Art. 489 en materia de delitos contra la propiedad por un tema de política criminal);
pero, ha cambiado de parecer y cree que es una institución con un efecto extensivo que no se
funda en una cuestión de carácter personal (exime de responsabilidad solo a la persona que
participa en el acto), y que mas bien es una causal de justificación, pero incluso se inclinaría un
poco mas allá: ese tipo de conductas podría caer en atipicidad por adecuación social (es
internalizado de tal forma en la sociedad la edad, que pasa a ser atipicidad. Sin perjuicio de que hoy
no se puede sostener, la profesora cree que vamos allá).
• Habría incluso antijuridicidad material

Respecto a los concursos, es tan importante por casos como el siguiente:

Una niña pololeaba con un tipo de 17 años en Clama, pero un día el se enoja con ella y va a su casa,
golpeando la puerta fuertemente. La niña la cierra con llave, por lo que el sujetorompe el vidrio,
abre la puerta y golpea (mechonea) a su polola; ante los gritos, apareció su hermano, que trató de
defenderla, pero el sujeto logolpeó. Luego, procedió a tomar a la menor del pelo y la arrastró unas 3
cuadras hasta un sitio eriazo (en el intertanto el hermano llama a carabineros), y lo sorprenden a
punto de penetrarla.
• La fiscal del caso presentó acusación por:
- Daño a la propiedad
- Amenazas
- Lesiones en contexto de violencia intrafamiliar
- Lesiones para el hermano
- Tentativa de violación
- Sustracción de menores.
La profesora le dijo a la fiscal “supongo que te volviste loca”, a lo que ella le respondió “esta es
pega del juez”, pero la profesora le indicó lo siguiente: “esto no se hace porque eres operadora
jurídica y éticamente tienes que desempeñar tu profesión bien”.
A pesar de todo, el juez, mas ignorante que la fiscal, condenó por todo (25 años en total). El tipo
tenía solo 17 años, y en esa época se aplicaban las penas del Código Penal porque no existía la ley
de responsabilidad penal juvenil.
La profesora no podía creerlo, y esperaba el recurso de nulidad por parte de la defensa, a lo que la
fiscal le decía “a que bando estás” (como la profesora trabajaba en el Ministerio Público, no podía
invocarlo ella). Finalmente, le dijo a la fiscal “ok, supongo que estarás contenta”, a lo que le
responde “no, porque no le pudieron notificar la sentencia porque se había colgado en la celda”.
• Haciendo bien la calificación se debiera haber llevado 3 años e irse con pena sustitutiva porque
había un concurso aparente de leyes penales:
- No procede sustracción de menores (que es lo que tiene pena mas alta, porque sería
absorbido por el dolo de la violación)
- No proceden las amenazas (se absorbe dentro de la violación con intimidación)
 - Respecto a las lesiones de la niña, habría que ver el tipo (ya que podrían ser absorbidas por
la violación con fuerza)
- Respecto del hermano si lesiones
- El daño a la propiedad se podría incluir a la violación
• En ese caso, el dolo de la violación es capaz de absorber prácticamente todo (intimidación y
fuerza).

¿Qué ha pasado en la práctica con la edad de la víctima?

Los casos que se han presentado se han resuelto usando error de tipo (“no tenía idea que la víctima
era menor de 14”), que a veces no resulta creíble cuando el agresor es por ejemplo el vecino.
• Para esos caso en que no resulta plausible, se ha invocado para este delito y ha tenido cierto
desarrollo el auténtico error de prohibición (no sabía que la conducta era antijurídica).
En ciertos casos se ha acogido, por ejemplo:
a. Un sujeto en Coronel fue con la polola embarazadaa carabineros preguntando por donde
había una clínica, ya que ella se sentía mal con el embarazo porque tenía 13 años. Ahí era
evidente el error de prohibición, ya que el sujeto les repetía una y otra vez de manera
“inocente” que tenía 13 años y que estaba embarazada. Carabineros hizo igualmente la
denuncia, pero salió por principio de oportunidad.
• Esto se prestó un poco para abusos, y como se acogían las tesis, la defensa lo invocaba en
todos los casos.
b. En la ciudad de Angol (IX región) había un sujeto que trabajaba en el negocio de la leña, y
los fines de semana bajaba a la ciudad, quedándose en una pensión ese par de días. Pasó
que descubrieron que tenía relaciones sexuales con la hija de la dueña de la pensión, la cual
era menor de 14 años, y alegó que no tenía como saber eso porque Angol era un pueblo
chico; pero, era muy poco creíble el alegato de que no tuviese acceso a los medios
informativos (es casi una ofensa para Angol el decir que no tienen como acceder a
información).
El tema es que se logró acreditar como hecho el que tenía relaciones sexuales con la menor,
y que además le decía a ella que no le contara a nadie porque se podía ir a la cárcel,
pero aún así, el tribunal lo absolvió (aunque posteriormentela Corte de Temuco anuló ese
juicio).

Otras cosasnegativa que han pasado:

- Se han ido a procedimiento abreviado (a la profesora le parece que no es la mejor solución)
- Hacer uso del principio de oportunidad (pero no se puede por la penalidad).
- Sentencias absolutorias porque no se prueba
- A veces el Ministerio Público se ve en la disyuntiva de si proceder o no
 OTROS ASPECTOS DE LA VIOLACIÓN

Autoría
El autor ejecutor solo puede ser un hombre, pero coautora puede ser una mujer (sujetan a la víctima,
la amenazan con el arma, le dan sustancias, etc.), lo importante es que preste contribución
funcional al delito.
La forma de autoría que se discute por la doctrina es la mediata en el delito de violación. La
posición mas tradicional sostiene que este delito estáasociado solo a una satisfacción personal del
sujeto (exigiendo un ánimo), y por ello no tendría posibilidad de autoría mediata (solo ejecutiva, a
lo mas coautoría de la mujer).
• La satisfacción personal la tiene solo el que penetra.

Para nosotros, desde el punto de vista subjetivo la violación exige dolo directo, admite dolo
eventual respecto a la edad, no cabe la culpa, y no exige un ánimo especial de satisfacción lúbrica.

Rodríguez Collao (posición moderna), sostiene que es un delito de dominio, no de propia mano, por
lo que se puede reconocer autoría mediata. Ahí no hay una satisfacción de un ánimo lúbrico, sino
que podría haber incluso un motivo de venganza o de sencillamente causar un daño.
• Si es que no, responde como inductor, que en términos prácticos tiene la misma pena del autor.

Cómplices
Se admiten en estos delitos los cómplices en plural del Art. 16.
• Si en la prueba la profesora nos pone un caso, tenemos que calificar correctamente como autor o
como cómplice (ahí cae la mamá muchas veces).

Situación de la madre
¿Podría ser coautora del delito? Si, si es que su conducta es de contribución funcional, se le
persigue como coautora.
• Hubo un caso en Talca en este sentido, en donde la mamá le pasaba a la hija pastillas
anticonceptivas, y luego la llevaba a tener relaciones con su conviviente.

El cómplice dice mas bien relación con actos de colaboración: permite que se siga perpetuando el
delito y ejecuta actos que sirven para que se lleva a cabo.
Caso: En Calama, había una niña-madre de 9 años, y su mamá la fajaba para que no se le notara el
embarazo y la dejaba encerrada (la condenaron como cómplice).
• Si laniña es violada por el padrastro, y su madre la abandona, le quitan al hijo y la llevan al
SENAME (por el bienestar del niño), pero hay una situación de completo abandono respecto de la
niña.

Cuestión que interesa

Se discute la siguiente posibilidadque no es aceptada por la doctrina y la jurisprudencia(hoy es
difícil pelearlo): la violación por omisión (respecto de la madre, la cual a través de una omisión
facilita que se lleve a cabo el delito).
• Hay sentencias que lo han recogido, pero son muy minoritarias (a nivel de TOP).
• Don Enrique era partidario de esto.

Los cómplices tienen una pena especial agravada: son sancionados como si fuesen autores (Art.
371)

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de
autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en
los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud,
serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.

Cuando se le trata de aplicar a la madre, dicen que no, que tiene que ser condenada por el Art. 16 ya
que no actúa de manera abusiva (por lo que es mas difícil aplicarlo sobre ella).

Jueves 30 de abril de 2015

Concurso con otros delitos comunes

El delito de violación puede entrar en concurso con otros delitos comunes, y con delitos sexuales
propiamente tales, y ya vimos que una mala calificación jurídica puede llevar a aberraciones mas o
menos importantes. El tema en esto, es que todas las circunstancias que rodean a un delito de
violación aparentemente son captadas por otros tipos penales, como por ejemplo:
- Amenazas
- Coacción (fuerza)
- Privación delibertad de una persona (hay algún grado de privación para cometer el delito)
- Lesiones (caso de la fuerza), etc.
Si uno ve la descripción de los hechos, se puede pensar en varios tipos penales, pero en este delito
(como en ningún otro tal vez) se aplican absolutamente las normas sobre concurso aparente de
leyes penales, y en particular el principio de absorción o consunción. Según este, se absorbe la
amenaza, sin duda la coacción y el secuestro o privaciónde libertad en la media que sea suficiente
para satisfacer el dolo del autor.
Esto último nos lleva a la siguiente pregunta: ¿Hasta cuando puedo privar de libertad a una
persona sin que sea otro delito?
Los jueces en general se preocupan de preguntar en las clases cual es el límite, cuanto soporta la
violación:
1) Fallo en Antofagasta: El modus operandi del sujeto era que le ponía un cuchillo en la cara a
la persona y la llevaba a un sitio eriazo, pasaba una hora, y la violaba. Ahí el tribunal
consideró que esa privación satisfacía el dolo de la violación.
2) Violador de la bicicleta (Maipú): Se llevaba a las víctimas en bicicleta lejos, y pasaban
alrededor de 3 horas privadas de libertad. También se considero solo violación.
3) Otros casos: Aquellos en que la víctima es encerrada en el portamaletas del auto.
4) Caso curioso: Sujeto que va a violar a una niña, la deja encerrada y va a comprar condones
(pasaron 3 o 4 horas). En general la jurisprudencia no ha establecido un limite de tiempo,
pero hasta 3 – 4 horas parece ser delito de violación.

• Esto noes menor, porque el delito de secuestro es de los mas graves, pero lo que satisface al dolo
es la retención previa (además, se llama secuestro o sustracción de menores según la edad de la
víctima).
• Hay que ver esta distinción porque muchas veces cuando se configura la figura del secuestro
generalmente se califica por el tipo complejo del secuestro con violación independiente de ambos;
pero la jurisprudencia en general aplica el delito complejo independiente de cuando aparezca el dolo
del secuestro, porque la afectación de la persona es la misma (es decir, da lo mismo si es que este
apareció antes de que llevara a cabo la acción o después de llevársela y violarla).

Lesiones
Se considera que siempre que hay fuerza se produce algún tipo de lesión, pero se considera que el
tipo se satisface con la menos grave.
Respecto a las lesiones mas graves hay que distinguir, porque en los de grave gravísima la
jurisprudencia tiende a considerar que hay concurso con la violación, pero lo cierto es que si la
lesión se produce solo por la penetración, pareciera estar incluida dentro de la realización del tipo
penal, y lamentablemente muchas veces cuando son niñas chicas se produce una lesión tremenda (la
defensa podría pelear esto, pero como son casos graves la jurisprudencia considera que hay
concurso).
Sin duda es un caso límite, en donde algunos consideran que entra en concurso y otros lo incluyen
por la pena de la violación, pero la menos grave sin duda la incluye.

Eso respecto a otros delitos comunes (estamos dentro el plano de la violación, y no hemos ido a
otros tipos complejos).

Concurso con otros delitos sexuales

En el Iter Criminis se pueden dar casos de concurso aparente, como por ejemplo con los
delitostránsito-meta (como abuso sexual con violación, en donde absorbe el segundo salvo en caso
de tentativa de violación).
¿Podría haber concurso con otros delitos sexuales?
Sin duda si es que estamos hablando de otras víctimas, pero respecto de la misma, se podría
considerar un concurso en el caso del padre con la hija, si es un acceso carnal previo a los 14, luego
posterior pero con consentimiento viciado (algo de esa naturaleza). Ahí parece estar entre la
violación y el estupro mas que el incesto.
• Podría haber una hipótesis con la producción de material pornográfico, comercialización, y
violación (pero OJO: nunca podría ser entre producción y almacenamiento, e incluso se discute
entre producción y comercialización).

Luego está un tema bastante polémico en materia de delitos sexuales: ¿Qué pasa cuando se
reiteran los accesos carnales en el mismo contexto temporal?Daría lugar a una violación, sea
cual sea la cantidad de accesos y las vías utilizadas.
• Mas discutible es lo que pasa si en el mismo contexto se da lo siguiente: accede por vía vaginal,
anal y luego introduce un objeto. Es un problema que se genera en la practica porque parece ser el
mismo fundamento entre uno y otro caso (se equipara la conducta, pero con otro nombre).
• La fiscalía siempre va por concurso, pero al parecer no existe una razón de fondo entre un sujeto
que accede 10 veces o que introduzca un objeto; se puede decir que causa mas daño, pero ahí el
concurso seria con lesiones, o se podría considerar para el Art. 69; pero hay un problema no menor
entre considerarlo abuso calificado en concurso con violación.
• Cuando se trata de estos delitos, el juez concede lo que pide la fiscalía porque lo encuentran
terrible (por eso hay bastante responsabilidad de la persona que pide).
• El objeto podría ser resuelto por las lesiones, pero sería inconsistente el sistema si da lugar al
concurso de delitos cuando la conducta es la misma.
• El tema es el siguiente: si a una niña le introducen un pene por el ano, y un objeto con las mismas
características del pene, ¿cuál es la diferencia?
• En el caso del animal se dice que hay un carácter especialmente denigrante para la víctima (ahí se
puede ver el plus adicional).
• En México, el tipo de la violación comprende la introducción de objetos (para efectos prácticos, es
mas o menos similar).
¿Qué pasa si son distintos los aspectos temporales?
Hay una discusión actual en que la jurisprudencia está dividida (nos va a subir los fallos de Corte)
respecto a la posibilidad de considerar que hay delito continuado en materia de delitos sexuales.
En los casos de reiteración en distintos contextos temporales (por ejemplo casos de violencia
intrafamiliar), desde la perspectiva correcta es una reiteración de delitos sexuales, y aplicaría el
concurso real de delitos de la misma especie, y por ende el Art. 351 del Código Procesal Penal; sin
embargo, la defensa sostiene que hay un delito continuado.
• Si aplico el Art. 351, pesco el delito y lo aumento uno o dos grados, pero su considero que es
delito continuado habría un solo delito, y se aplicaría la pena de ese delito solamente (a lo mas
tendría incidencia el Art. 69), SALVO que siga la posición de Cury en delito continuado (tratarlo
como concurso real medial: Art. 75, y se aplica la pena mayor asignada al delito mas grave).

Delito continuado
Hay un delito continuado cuando un sujeto o varios ejecutan en tiempos distintos conductas que
satisfacen el mismo tipo penal (o conductas de la misma especie), o tipos penales de la misma
especie; sin que exista una sentencia condenatoria que separe los hechos (de lo contrario, sería
reincidencia), y siempre que exista un vínculo de conexión entre los ilícitos.
Lo importante es:
a. Independencia fáctica, que me hace separar este caso del concurso ideal
b. Que no exista sentencia condenatoria, que lo separa de la reincidencia
c. Que exista un vínculo de conexión, que lo separa del concurso real

Pueden estar en distintas etapas de ejecución, pero tienen que estar separadosy ser de la misma
especie (afectar el mismo bien jurídico); además, agregaremos otro requisito: que los bienes
jurídicos que se afectan no sean personalísimos, porque si es así cada conducta agota el tipo
penal (Jescheck decía que lo satisface completamente).
• Históricamente, el delito continuado surge en un momento particular de la historia, en donde se
sancionaba con pena de muerte al tercer hurto (y en general en los delitos patrimoniales se acepta en
nuestro sistema el delito continuado).

¿Cuál es la naturaleza del vínculo de conexión que justificaría el tratamiento mas benigno?
1) Novoa: Es una falacia el delito continuado, no existe (no hay discusión)
2) Teorías objetivas: Que sea el mismo sujeto y que recaiga sobre el mismo objeto (criterio
que nadie sigue).
3) Criterios que si se consideran: Subjetivos (dolo común). Según estos, el sujeto representa
su conducta a través del tiempo, y es el mismo dolo el que se fracciona; pero, eso atenta
contra el dolo actual, por lo que cada vez que ejecuta la conducta actualiza el dolo (ya que
solo con ese criterio podríamos decir que Jack el destripador cometió solo un homicidio);
Cury, seguido en los tribunales, habla del fraccionamiento necesario de una misma
norma de deber. Eso justificaría el tratamiento mas benigno del delito continuado, lo que
parece lógico: la persona fracciona su conducta para poder cometer el delito, por lo que
parece injusto tratarlo de una forma mas severa de una persona que de una pudo cometerlo
(por ejemplo: el cajero del supermercado).
• Otro caso: El que quiere saquear la casa que está sola en el verano.
• Cury estaba de acuerdo con la posibilidad del delito continuado en materia de delitos
sexuales (Rodríguez Collao también), y se daría en la hipótesis en que hay una intimidación
permanente

La jurisprudencia en esto está dividida. En Santiago a la profesora le ha ido bien con esto de
considerarlo continuado (persona privada de libertad a la que se formaliza y no queda en prisión
preventiva).El argumento contrario dice que si hay formalización se rompe el vínculo, y que si hay
accesos posteriores se rompe el vínculo (pero no hay nada que permite decir que la formalización
rompa la continuidad).

Porque se acepta en tribunales:

Acogen otra teoría, la mas discutible de todas: falta de prueba (viene de EE.UU.). Como señalan
que es imposible la determinación de fechas, se usa el estándar del robo; ante la imposibilidad
deprobar fechas determinadas, castigan un solo delito. Ese es el argumento mas común esgrimidos
por los jueces.
• A ellos lesinteresa acreditar por lo menos dos delitos sexuales, pero con suerte en la practica se
acredita uno (pero el informe a lo mas dice reiterado), y dicen a lo menos dos para que la defensa
pueda rebatir esos episodios.
• En la víctima se busca una fecha significativa; por ejemplo, se atreve a hablar después de la última
vez que fue víctima y esa es la que recuerda.Si es que el agresor es una persona cercana (familiar),
se sabe que por lo generalelige una fecha importante para el encuentro (navidad, cumpleaños, año
nuevo, etc.)
• Se puede acudir a otras técnicas también, como la siguiente que le pasó a la profesora: tenía un
caso con una menor que no podía recordar la fecha en que se había cometido el delito, así que le
pidieron que describiera que otras cosas había hecho ese día.Dentro de las actividades, comentó que
había visto la teleserie, le preguntaron que había aparecido, y dijo que los personajes se habían
casado (último capítulo). Solicitaron un oficio a TVN para que indicara la fecha de emisión de ese
capítulo, y pudieron determinar la fecha exacta de la agresión.
• Un elemento que puede ayudar en esto es la lesión reciente, pero el informe medico legal igual
indica cuando hay penetraciones reiteradas en el tiempo (con eso se acredita la penetración crónica).
• En las acusaciones en materia de violación se indica por ejemplo “entre los meses de mayo y junio
en reiteradas oportunidades”, mientras que en las formalizaciones se dice “entre mayo y diciembre
(época escolar), en reiteradas oportunidades, en día de semana, siempre a la hora de almuerzo
cuando se cepillaba los dientes, etc.”. Pero no se es capaz de determinar que fue los lunes y los
miércoles por ejemplo. Otra cosa que se podría decir es “cuando iba a su clase de gimnasia, la cual
era los jueves”; ese es el nivel de determinación al que se puede llegar, pero no se dice “X jueves en
particular”.
• El juez mientras mas capacitación tiene en materia de delitos sexuales, está mas proclive a otorgar
reiteración.
• Para que haya reiteración es a lo menos dos.

• Después veremos las agravantes especiales en materia de delitos sexuales porque se aplican a
todos.
 DELITOS COMPLEJOS ASOCIADOS A LA VIOLACIÓN

Violación con homicidio: Art. 372 bis

Artículo 372 bis.- El que, con ocasión deviolación, cometiere además homicidio en la persona dela
víctima, será castigado con presidio perpetuo apresidio perpetuo calificado.

Es el delito mas grave que hay en materia sexuales, y fue creado en 1979 con el caso Anfruns.
Originalmente decía lo siguiente:
“El que con motivo u ocasión de la violación resultare el homicidio de la víctima será castigado
con la pena de presidio perpetuo a muerte”.

Habla del motivo u ocasión, y con la expresión “con motivo” se entendía que para violarla la
mataba, pero eso no es posible porque si la persona está muerta ya no es violación (“con ocasión” si
es correcto, porque es en el mismo contexto).

Con la Ley 19.617 de 1999 se cambia el enunciado a “el que con ocasión cometiere además”;
cambió la redacción original porque algunos decían que era un delito calificado por el resultado, en
donde bastaba el dolo de la violación para que si se causaba la muerte se le imputara con ese título
(Novoa lo sostenía), pero como hoy dice “cometiere”, se entiende que es dolo de matar y dolo de
violar

• Se comete homicidio en la misma persona, no en una distinta (como puede pasar con el caso del
robo).
• Originalmente la pena era de presidio perpetuo a muerte, y la ley de 1999 contemplaba también la
pena de muerte (la cual finalmente sale del Código Penal el 2001).
¿Que ocurrió con este cambio?La figura deviolación del Art. 372 bis pensaba en la original; es
decir, vaginal a la mujer, anal al hombre. En 1999, como cambió el tipo de la violación, se tuvo que
establecer una separación:
El primer inciso castigaba con presidio perpetuo la violación con homicidio; el segundo inciso
establecía que si era vaginal a la mujer o anal al hombre, era de muerte. Esto por el Pacto San José
de Costa Rica, según el cual no se puede establecer la pena de muerte a conductas que no la
tuvieran aparejada (y por ende, quedaban excluidas las vías orales para ambos, y la anal para la
mujer); es así como se podía ver que conductas igualmente lesivas daban lugar a pena diferente por
esto.
El 2001 se deroga la pena de muerte, y entre el 2001 y el 2004 seguía estando la diferencia sin
ningún motivo, por lo que el 2004se homologan y se sancionan con la misma pena.

¿Qué se discute principalmente?

1) Tema del dolo: ¿Qué clase de dolo debe concurrir para que estemos en presencia de
violación con homicidio?
a. Violación: Dolo directo (aunque cabría el eventual respecto de la edad)
 b. Homicidio: Si es culposo, se abre el tipo penal (violación en concurso con cuasidelito).
La discusión se centra mas bien en las clases de dolo con el homicidio.
c. Posición restringida: Considerado la penalidad y el mayor reproche que se hace al
sujeto, solo es admisible el homicidio con dolo directo.
Sin embargo, el legislador no distingue, por lo que se podría admitir el dolo eventual en el
homicidio; además, es mas fácil probar el eventual, y la causa de muerte mas común es la
asfixia, lo que es mas compatible con ese dolo.
• Podría haber un concurso ideal (cuasidelito de homicidio con violación).

2) Grado de desarrollo de los delitos

Todo indica que tanto la violación como el homicidio tienen que estar consumados, y la
pena que se establece por la ley piensa en eso, de tal manera que si uno fuese imperfecto lo
que corresponde son dos posibilidades:
a. Abrir el tipo y castigar por concurso con el delito imperfecto
b. Si se quisiese pelear el tipo complejo, la única posibilidad de mantenerlo es aplicarle al
tipo complejo las normas del Iter Criminis, y bajarle uno o dos grados según
corresponda.
• En el caso de la violación de la Panchita, se aplicó el tipo penal complejo cuando la
violación estaba tentada, no consumada.
• Esta posición según la profesora no tiene respaldo legal.
Razón:
• Justicia material: Hay otro tipo complejo asociado a la violación en que uno puede estar
en estado imperfecto y no hay problema en aplicar el tipo complejo: robo, porque por el
Art. 450 se considera.

Una cuestión que se va a discutir bastante es el tema de la autopsia, puesto que es importante
determinar la data de muerte porque el que viola lo que alega es que la accedió post mortem (hay
acceso carnal cuando estaba muerta); ahí, es importante determinar la irrigación sanguínea, ya que
esta solo está presente cuando la persona está viva.
• Muchas veces la defensa se centra en el informe de autopsia, y en lo que diga de las heridas (si son
pre o post mortem), ya que significa para el sujeto un cambio de pena significativo en estos delitos.
• La profesora nunca ha visto en los alegatos de los juicios que ha llevado en estos delitos que se lo
compren. Sin embargo, si se logra efectivamente acreditar agresiones post mortem es homicidio (o
error al revés en perjuicio del agente, en donde el tipo cree que delinque y no); u homicidio o delito
tentado.

Otras figuras que dan lugar a delitos complejos:

I. Robo con violación (Art. 433 N° 1)
II. Secuestro con violación (Art. 141 inciso final)
III. Sustracción de menores con violación (Art. 142 inciso final)

Robo con violación

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o
la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o
después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u
ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las lesiones
comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.
2°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren retenidas bajo
rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el N° 2° del artículo 397.
• La violación está junto con el homicidio, las lesiones, castración y las mutilaciones.

Es el que con motivo u ocasión del robo cometiera además violación; por tanto, estamos frente a un
robo, pero uno con violencia calificado. La violencia se puede cometer en 3 oportunidades:
1) Antes del robo
2) Durante el robo
3) Después del robo (para favorecer la impunidad).

Decir “con motivo” equivale a decir “para robar”, por lo que debe ser realizada antes. Pero en este
punto nos debemos preguntar lo siguiente: ¿Será factible que para robar la viole? No, por lo que
varios dicen que se aplica solo el “con ocasión” para la violación.
• Acá da lo mismo si la víctimaes la misma del robo, pueden ser diferentes la persona a la que roba.

Lo que se discute acá esel dolo: no caben hipótesis de delitos culposos en delitos contra la
propiedad (se satisfacen con el dolo directo).

En materia de Iter Criminis, no es óbice para sancionar cuando el robo no está consumado por
aplicación del Art. 450 (no así si la violación no está consumada).

Discusión de fondo
a. Un sector de la doctrina dice que para que estemos en esta hipótesis hay que configurar el
robo y la violación, por lo que requiero de una violencia que califique el robo, y una
distinta para la violación.
b. Posición mayoritaria (Vivanco – Robo con homicidio): La violencia en este caso viene
dada por el homicidio o la violación, no se requiere una violencia extra para robar.
• Eso parece ser completamente aplicable en el caso del homicidio, y en el caso de la violación,
puede que un sujeto le sustraiga cosas a una persona sin violencia y que luego aparezca el ánimo de
violarla, en cuyo caso sería mas bien hurto con violación (se pelea harto esto en esta hipótesis).
• En la hipótesis de violación el sujeto actúa siempre con violencia, pero los casos que generan
discusión son aquellos cuando viola y luego sustrae las cosas (se podría decir que la violencia viene
dada por la violación).

Casos que se discuten

Hubo un fallo en Temuco al comienzo de la reformaen que un tipo violó a una niña y luego le
revisó los bolsillos y la mochila para robarle, pero no encontró nada. Ahí la fiscalía calificó como
robo con violación, la Corte dijo que si, y otra dijo que no (que era solo violación). Ahí teníamos la
hipótesis de dos fallos de Corte que fallan en sentido distinto, por lo que era competencia de la
Suprema.
• Esa fue la primera queja que se llevó, y la falló Cury, quien sostuvo que no importa que la persona
no tenga dinero para calificar la tentativa (pensando en la tentativa inidónea); por ejemplo: me
ponen una pistola en la cabeza para robarme y no tengo nada.
• Se pensó por tanto en esa hipótesis, y por eso dijo que era tentativa punible y se aplicó la pena
completa.

Casosque se discuten también: ¿Qué pasa cuando a la víctima la viola el sujeto y luego le quita
el celular? Ahí se dice que hay solo violación y no robo, porque falta el ánimo de lucro (le quita el
celular para que la víctima no pida ayuda); además, generalmente se encuentra la billetera de la
víctima con dinero (aunque si logra comprobar que se llevó el celular y lo redujo, se comprueba el
ánimo).
 Martes 5 de mayo de 2015

En el trabajo que vamos a hacer, debemos cumplir el rol de equipo investigador, decretando
diligencias, calificando jurídicamente y fundamentando.
• Va a ser en clases y se puede ocupar el Código, pero hay que traer la materia preparada.
• Se utilizan casos en que van delitos sexuales tradicionales asociados a delitos de explotación
sexual (como por ejemplo un concurso con material pornográfico y favorecimiento de la
prostitución).
• Debemos además ver los aspectos de la participación criminal, Iter Criminis, solicitud de pena, y
las diligencias investigativas solicitadas en cada caso.
• El trabajo es grupal

Respecto a las clases, llevamos 18 y quedan 10.

Estamos viendo las figuras complejas en relación al delito de violación.

Veíamos la clase pasada lo que pasaba con el robo con violación, que funcionaba distinto a la
violación con homicidio.

Secuestro con violación (Art. 141 inciso final) y sustracción de menores con violación (Art. 142
inciso final)

El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación
sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 N° 1, en la
persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado.

Si con motivo u ocasión de la sustracción secometiere alguno de los delitos indicados en el inciso
final del artículo anterior, se aplicará la pena que enél se señala.

Acá también se habla de “con motivo u ocasión”, y respecto del primer enunciado, tenemos que
recordar lo que planteamos del robo: “para robar viola”, lo cual no tiene mucho sentido ni en ese
caso ni en este, porque sería“para secuestrar, la viola”.
• En casi todas las figuras complejas, cuando se hace referencia a la violación, el “con motivo” no
tiene aplicación en la práctica, por lo que se da mas bien el “con ocasión del secuestro o sustracción
de menores”.
• La diferencia entre ambos tipos es la edad (la sustracción de menores es de menor de 18 años).

Bienes jurídicos
En la sustracción de menores, si soy la madre y la tuición de los hijos la tiene el esposo y me llevo a
los hijos, los tengo conmigo y no los devuelvo, lo que se quebranta ahí es el derecho tutelar.La
sustracción de menores es grave porque se entiende que hay un atentado contra la seguridad del
menor, y la Corte Suprema ha dicho que en esas hipótesis los padres no cometen el delito e indica
que había mas bien un atentado contra el estado civil.
Por tanto, el bien jurídico superior en la sustracción de menores es la seguridad de la persona (es en
el fondo como un robo de menores).

En estos dos delitos, cuando se trata del complejo asociado a la violación, el delito base parece ser
el atentado contra la libertad, y en el contexto de el es que se comete la violación. Aquí además
debiese funcionar igual que en la violación con homicidio: que sea la misma víctima la de la
violación y el secuestro.
• Ambos delitos deben estar consumados porque no hay norma especial como el Art. 450.
• Debe haber dolo respecto de ambas conductas.

¿Qué es lo que pasa a partir del enunciado?

Si digo “con ocasión”, ¿qué aparece primero? Da la idea que de primero debe estar el dolo del
secuestro y que en ese contexto se produce la violación, por lo que si aparece primero el de la
violación debiera haber un concurso
• Casos en que se ha dado: Delito especial en la dictadura.
• En la jurisprudencia se ha dicho que indistintamente del dolo inicial se da lugar al a figura
compleja, por lo que se trata indiferente sea que comience con una intención de violar y luego la
secuestra.
• El delito mas grave es la sustracción y el secuestro (delitos base).
• Respecto al delito contra la propiedad, parece que es mas importante para el legislador el robo,
pero lo mas terrible es que en un delito contra la propiedad pase esto.
• Es importante la conducta nuclear (recordar el caso del Art. 372 bis).

Para todas las figuras complejas, recordar las normas que regulan la participación criminal, en
particular elprincipio de convergencia:hay que ver que dolo tiene cada partícipe, ya que puede
que haya uno que tenga solo dolo de robo o secuestro, y no de violación (cada uno responde con su
propio dolo).
• Si es anterior, debiera concurrir como concurso normal.

Respecto a la participación, se dio el siguiente caso en Copiapó: 18 personas violaron a alguien que
era como “Zamudio”, y que además ejercía el comercio sexual. Interrogaron a los presuntos autores,
los cuales obviamente respondían con un “como se le ocurre que yo hice algo así, yo no soy
homosexual”, a lo que la profesora les respondía “¿En serio? Que bueno que no participó en la
violación, porque se le encontró Sida a la víctima”. Cuando escuchó eso, el tipo se puso blanco
(pena natural).

Una cuestión importante es que con todas estas figuras complejas, inclusive con el Art. 372 bis, hay
un problema que se produce: hay varias disposiciones importantes (prescripción, agravantes, etc.)
que corresponde al tercer párrafo asociado a los delitos sexuales: “Disposiciones comunes a los dos
párrafos precedentes”. Respecto a ello, a veces la defensa dice “ah, es robo con violación”, por lo
que no está dentro de los dos párrafos precedentes, y lo mismo de la violación con homicidio: está
en ese párrafo, pero no antes de las normas.
• Esto trae consecuencias importantes, porque ahí está la norma de la prescripción y las agravantes.
¿Qué se puede argumentar?
Que se trata de un concurso especialmente legislado en que el delito de violación (que compone al
resto de los delitos) si está regulado en el párrafo precedente, pero en general da lugar a discusión
en tribunales.
 VIOLACIÓN ENTRE CÓNYUGES O CONVIVIENTES

OJO: Es también aplicable al abuso sexual, y se encuentra en el Art. 369 del Código Penal inciso
cuarto (final).

En caso de que un cónyuge o conviviente cometa algunode los delitos establecidos en los párrafos
5 y 6 de esteTítulo en contra de aquél con quien hace vida común, sepodrá poner término al
proceso a requerimiento delofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, noacepte.

Esto fue modificado, y hoy para todos los casos está la misma norma.
• Hasta 1999, no existía la violación entre cónyuges (había oasis de honestidad), y se reclamaba por
parte de los hombres el ejercicio legítimo de un derecho.

Esta norma es aplicable a todos los delitos que están en los párrafos precedentes: violación, estupro
(pero no es muy aplicable, porque es difícil pensar en un consentimiento viciado dentro del
matrimonio, tendría que ser mas o menos permanente) y abuso sexual.
¿Y respecto a la producción de material pornográfico y al favorecimiento de la prostitución?
Si, no hace distinción la norma (aunque es una incoherencia que una persona de 16 años pueda ser
prostituida por el marido porque ya nadie se casa a esa edad), pero no lo ha visto la profesora (solo
la prostitución dentro del matrimonio).

Se exige que sean cónyuges o convivientes; es decir, deben hacer vida en común. Por lo tanto, si
están separadas de hecho no vale (la vida en común apunta a una vida sexual activa).
• En esos casos se puede poner término al procedimiento a requerimiento del ofendido, aplicándose
el Art. 93 N° 5:

Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

5°. Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por delitos respecto de los cuales
la ley sólo concede acción privada.

La particularidad de esto es que es un delito de acción penal pública previa instancia particular, que
a esta altura funciona como pública porque ya se inició el procedimiento. Este es el único caso en
que tiene valor el perdón del ofendido, pero no es absoluto porque depende de si el juez quiere o no.
• Caso en que el juez no lo acepte: Que la víctima fuese menor de edad la víctima, y que la agresión
se produjera en un contexto de violencia intrafamiliar. Además, si se que es algo recurrente y hay
denuncias previas, se tiene que tomar en consideración (lo lógico en contexto de violencia
intrafamiliar es que lo perdone, y generalmente esto se da en esas situaciones).

Cuestión importante que se produce en la práctica

A veces esto de la vida en común no ha sido interpretado como tan estrictamente: es común en las
relaciones de pareja que uno de los dos ponga término a la relación y que el tipo fuera de la casa,
vuelve y la viole. En esos casos, igual se ha entendido que se puede aplicar la norma, y algunos son
mas osados y se van derechamente por violación a secas.
• Los jueces han sido flexibles para entender la actualidad de la vida en común.

Circunstancias tradicionales en las que se dan las violaciones:

- En el trascurso de una relación sexual consentida se solicita un cambio de vía
- En contexto de violencia intrafamiliar en la que el marido llega borracho

Medidas de protección especial de la ley de violencia intrafamiliar

Son plenamente aplicables en este caso, y de hecho, se entrecruzan ambos temas (el contexto de
violencia sexual dentro de relaciones de pareja está ligado a la violencia intrafamiliar), por lo que
hay que echar mano de todas las herramientas del Ordenamiento Jurídico.
• Aplica por tanto el abandono del hogar común, la prohibición de acercamiento a la víctima.

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dospárrafos anteriores, el juez podrá en cualquier
momento,a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,disponer las medidas de protección
del ofendido y sufamilia que estime convenientes, tales como la sujecióndel implicado a la
vigilancia de una persona oinstitución determinada, las que informaránperiódicamente al tribunal;
la prohibición de visitar eldomicilio, el lugar de trabajo o el establecimientoeducacional del
ofendido; la prohibición de aproximarseal ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligaciónde
abandonar el hogar que compartiere con aquél.

El artículo expresa que es el juez quien puede dictarlas en cualquier momento de oficio o a petición
de partes, pero hay un par de cosas que debemos precisar:
- Es el juez de garantía
- Procesalmente hablando, se requiere a lo menos formalización de la investigación porque
habla de ofendido.
• En la práctica hay antecedentes previos de Juzgado de Familia en que se ha pedido una cautelar,
entonces lo que se hace es tratar de “conversar ambos procedimientos”, y se pide sin solución de
continuidad ante el juez de garantía la aplicación, pasando de una sede a otra.
• En estos casos, uno es garante de la seguridad de la víctima, por lo que la idea es mantener la
cautelar que permita asegurar la integridad de la persona.
• Hay cierto tipo de violencia que queda solo en familia, pero a veces pasa a penal (si se constata
algún tipo de lesión que pueda ser considerada leve, pasa a ser automáticamente menos grave).
• Muchas veces se tienen causas paralelas.
¿Qué procedimiento actúa mas rápido?
Familia, por lo que se debe ir ahí si aún no hay antecedentes para formalizar.

Jurisprudencia violación entre cónyuges o convivientes

1) Sentencia TOP Puente Alto RUC 0700657047-4 de 3 de mayo de 2008

El día 24 de agosto del año 2007, alrededor de las 08:10 horas de la mañana, el acusado,
Nicolás Fuentes Espinoza, ingresó al domicilio ubicado en calle Las Madreselvas N° 0318,
comuna de Puente Alto, lugar en el que se encontraba acostada su ex conviviente, doña
Patricia Guillermina Valdivia Garay, procediendo el acusado a tomar un cuchillo, el cual
puso en el interior de la boca de la víctima, intimidándola de esa manera y venciendo su
resistencia, para luego desvestirla y posteriormente penetrarla con su pene por vía
vaginal, una vez consumado su acto el acusado aprovechó de sustraer una chauchera que
 contenía $ 65.000 pesos y que la víctima tenía junto a su cama, para luego escapar del
lugar .

• No dio lugar a la figura compleja en este caso.

2) Sentencia TOP Santiago RUC 0600638315-5 de 16 de 05 de2008 (AS)

El día 9 de Septiembre de 2006, aproximadamente a las 03:00 horas, el acusado MIGUEL

ÁNGEL SAAVEDRA LÓPEZ, ingresó clandestinamente, a través de una ventana, al
interior del domicilio que habita ROSA DE LAS MERCEDES OYARCE CORTÉS, cónyuge
del acusado de quien se encuentra actualmente separado, inmueble ubicado en calle Los
Almendros 1054, Villa Wolf, comuna de Huechuraba.
Una vez en el interior del domicilio, ingresó hasta la habitación donde dormía su
cónyuge y una vez en ese lugar, le tapó la boca fuertemente, y usando la fuerza física en su
persona, con el propósito de vencer su oposición, le efectuó tocaciones de significación
sexual y de relevancia en todo su cuerpo. Mientras forcejea con la víctima, intentaba
bajarle el pantalón de su pijama. La víctima ante el ataque del acusado comenzó a gritar,
lo que fue escuchado por sus hijos quienes se percatan de lo sucedido ante lo cual el
acusado huye del lugar.

• Estaban separados
• La condena fue de 4 años
• A la profesora le parce que el abuso absorbe a la violación de morada.
 NORMAS ESPECIALES DE PRESCRIPCIÓN

Esta fue otra disposición creada el año 2007 por la ley 20.207 de 31 de agosto de ese año se publicó
la ley, y modifica los plazos de prescripción de los delitos sexuales cometidos contra menores de
edad. Se encuentra en las disposiciones comunes, y es sumamente importante: el Art. 369 quáter

Artículo 369 quáter. En los delitos previstos enlos dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción
dela acción penal empezará a correr para el menor de edadque haya sido víctima, al momento que
cumpla 18años.

• Si llega un caso cometido el 30 de agosto de 2007 no aplica esta norma: solo corre para los
delitos cometidos desde el 31 de agosto de 2007.
• Si es que es un caso de violación crónica que partió antes, por extensión del Art. 18 se aplica la ley
mas favorable al individuo, por lo que no se aplica el Art. 369 quáter.
• Hay veces que víctimas creen que esto se le aplica cuando no, por lo que es sumamente importante
la fecha de comisión del delito.

¿Por qué se empezó a mirar esta norma?

Sin perjuicio de que en EE.UU., en Europa, y en Tratados Internacionales estos delitos son
imprescriptibles, lo que cambió el paradigma en Chile fue el caso Karadima (todos decían “que
horrible lo que pasó, pero está prescrito”), y se optó por la solución intermedia.
En general las víctimas adoptan dos posturas:
a. Las personas se callan y hablan después por el miedo de que le pase a otras personas.
Caso de una mujer que se le acercó a la profesora: “A mi me pasó esto, la vi a usted
hablando en la tele y me sentí identificada, porque esta persona sigue teniendo contacto con
familiares míos. Por eso me atreví a hablar”.
b. Borran el episodio y de repente gatillan el recuerdo.
• En ambos casos, son personas hablan mucho después de que ocurran los hechos.

Se llega a la convicción de que hay que establecer una norma especial en materia de prescripción, y
es una solución intermedia: no son imprescriptibles, pero no amplia el plazo de prescripción
general (no es que se amplíe el plazo de prescripción del delito, sino que es solo para esa persona).
• Es por ello una ampliación relativa solo para la víctima, y en la historia de la ley da cuenta de
que en un minuto se pensó en decir “para ella, y sus representantes o herederos”, pero eso se sacó.

Hoy es solo la víctima; pero, ¿qué pasa si la víctima no está en condiciones de hacer la
denuncia? (ya sea porque está amenazada, porque es una enferma mental, etc.). Ahí, el Ministerio
Público puede actuar de oficio en virtud del Art. 369 inciso segundo:

Artículo 369.- No se puede proceder por causa delos delitos previstos en los artículos 361 a
366quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado elhecho a la justicia, al Ministerio Público o a
lapolicía por la persona ofendida o por su representantelegal.
 Si la persona ofendida no pudiere librementehacer por sí misma la denuncia, ni
tuviererepresentante legal, o si, teniéndolo, estuviereimposibilitado o implicado en el delito,
podráprocederse de oficio por el Ministerio Público, quetambién estará facultado para deducir las
accionesciviles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuiciode lo anterior, cualquier persona que
tome conocimientodel hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad,se estará a lo dispuesto en el inciso segundo
delartículo 53 del Código Procesal Penal.
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa algunode los delitos establecidos en los
párrafos 5 y 6 de esteTítulo en contra de aquél con quien hace vida común, sepodrá poner término
al proceso a requerimiento delofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, noacepte.

• Caso: “Mi vecino violó a su hija que tiene síndrome de down”.

Ejemplo: El niño tenía 10 años cuando le ocurrió esto, y lo devela a los 21 años (ocurrió el 2008),
¿hay alguna posibilidad de perseguirlo? Si, solo si es que la víctima denuncia. Corren por tanto
plazos de prescripción paralelos, porque para la madre por ejemplo está prescrito.
OJO: Por aplicación del Art. 7 de la Constitución, elMinisterio Públicono tiene competencia
constitucional para ejercer acciones civiles (por lo que es inaplicable en la práctica lo que expresa
el artículo).

¿A qué clase de prescripción se refiere el artículo?

Solo de la acción penal, no de la pena.

¿A favor de quién se establece?

Solo para la víctima, con la salvedad del Art. 369 inciso segundo.

En la práctica
Corren dos plazos de prescripción en forma paralela; por tanto, tengo el plazo común a todos
(prescripción de acuerdo a las reglas generales), y tengo el plazo para la víctima.
Recordando los plazos generales:

Delito Plazo
Con pena perpetua: 15 años (si es reiterado, se
cuenta desde el último).
Crimen • En general son los delitos complejos.
Otros crímenes: 10 años (si la escala es
compuesta, rige el de la escala superior).
• Todas las violaciones, el estupro.
5 años
• Todos los de pornografía, algunos de
Simple delito favorecimiento.
• Si la violación está tentada, como es un tipo
penal distinto corresponde mas bien a un simple
delito.
6 meses
Falta • Ofensas públicas al pudor (transexuales,
masturbarse en público, bañarse en pelota,
ejercer comercio sexual, etc.).

Jueves 7 de mayo de 2015

La clase pasada vimos el tema de la legitimación activa de la prescripción, e indicamos que es una
ampliación relativa, indirecta e indeterminada (relativa porque en ciertos casos procede solo para
la víctima, y no sabemos cuanto se amplía porque depende de la edad de la víctima).
• Además, aplica solo tratándose de delitos sexuales contra menores de edad (no mayores).

Ámbito de aplicación de la norma

Como la disposición se refiere a las normas de “esos párrafos” se genera una dificultad del Art. 372
bis y del Art. 433.Ahí prima el delito de violación, pero en el Art. 372 bis no aplica el plazo porque
muere la víctima.
• Casos es que podría aplicarse: Delito en estado imperfecto, como por ejemplo: homicidio
frustrado, en concurso con violación.

Hay que tratar con los dos plazos, y se le generan problemas a la fiscalía por lo siguiente: si se
ejerce la acción penal por un familiar (la madre) y han pasado 10 años y medio (caso de crimen por
ejemplo); lo que hace el Ministerio Público es no aplicar la facultad de no iniciode la
investigación. Esto, pensando en el plazo normal, ya que si tengo 10 años y medio lo primero que
debo hacer es oficiar a la PDI para ver salidas del país del sujeto (ya que si sale del país cuenta
doble ese tiempo).
• Suponiendo que han pasado 12, y pareciendo que está prescrito, se cita igual a la víctima para
preguntarle que es lo que ella quiere, ya que si tiene la posibilidad de perseguir el delito e invocar el
plazo (a la víctima le es inoponible la declaración de prescripción).

Respecto a la incapacidad de la víctima, esta alude a situaciones en que la persona que tiene que
ejercer la acción está implicada, en coma, o es una enajenada mental.
OJO: Si muere la víctima,termina el plazo extraordinario.

Esto puede generar problemas prácticos respecto a salidas que quiera utilizar el Ministerio Público
(como la facultad de no inicio de la investigación); en el caso del archivo, procedería porque no hay
antecedentes suficientes para perseguir el delito y puede reabrirse si es que aparecen; pero, si ha
pasado el plazo de prescripción normal, puede ser solo reabierto por la víctima.

• Si el caso se conoce, va ajuicio, y hay sentencia absolutoria, eso corre para todos (así como
cualquier equivalente jurisdiccional).

¿Qué delito genera siempre problemas además de los complejos?

Además de que quedan fuera los de ultrajes públicos yel incesto, hay uno que siempre queda fuera y
que genera problema: la comercialización y almacenamiento de material pornográfico infantil
(porque se encuentra contenida en el Art. 374 bis).
• Igual se discute en tribunales y se dice que por ser contra menor de edad procede, pero la defensa
salva diciendo que está después de los párrafos precedentes.
 ABUSO SEXUAL

El delito precedente a este es el de abuso deshonesto, y estadísticamente, la mayor cantidad de

denuncias (siendo el doble que el resto de los delitos) es de este. No porque sea un delito mas grave,
sino que porque tiene bastante incidencia práctica.

En términos generales, ¿qué significa “abuso”?

Supone que hay interacción entre dos personas en donde se objetiviza o instrumentaliza a otra; hay
una situación de prevalencia sobre otra que está en inferioridad. Existe por tanto una ausencia de
voluntad de la persona que asume la posición de víctima, o existe una voluntad viciada (todas
las modalidades del estupro reflejan eso).
El abuso supone no solo maltrato físico, sino que las posiciones de mayor ventaja pueden venir
dadas por la sola diferencia de edad.

¿Qué quiere decir “sexual”?

Según la RAE: Perteneciente o relativo al sexo. A esta última palabra, se le reconocen las
siguientes acepciones:
1. Condición orgánica masculina o femenina de los animales y las plantas
2. Conjunto de seres pertenecientes a un mismo género (masculino – femenino)
3. Órganos genitales
4. Placer venéreo
En el lenguaje coexiste una quinta acepción, que identifica sexo con actividad sexual, la cual es toda
la actividad que se desarrolla para satisfacción del instinto lúbrico (aquellos actos que los individuos
realizan bajo la motivación del impulso venéreo o que tienden a lograr su satisfacción).

Con esto último nos acercamos a lo que significa la “significación sexual del acto”:
comportamientos que objetivamente permitan esa satisfacción.
• Si nos pregunta un comportamiento todos diríamos que si (es algo objetivo),no comportamientos
que corresponden a mentes desviadas (como fetiches raros).

Desde el punto de vista criminológico, podemos tener otro acercamiento: cualquier conducta
ofensiva vinculada con la sexualidad que evidencia una relación de sometimiento de una
persona al poder que sobre ella ejerce otro individuo (medios coactivos, presión psicológica,
engaño).

• Hasta ahora de lo que hemos dicho, no hay diferencia con la violación o con el estupro.

En audiencias es “normal” que se den discusiones con la defensa respecto a lo siguiente: no importa
que la víctima se sienta abusada, lo importante es comprobar que objetivamente se instrumentaliza a
la víctima (como ocurre con menores de edad).
• En España se utilizan 3 conceptos que reflejan mejor cada uno de los comportamientos asociados
a la criminalidad sexual:
1. Abuso: Todo, sentido genérico.
2. Agresión: Conducta de carácter violenta. Desde ese punto de vista, puede ser la violación
con fuerza, o abuso con fuerza.
3. Explotación: Existe un delito de explotación básico en donde lo que importa es el lucro de
una persona por otra. El tema es que la víctima (prostitución infantil) defiende a su cliente,
y acá es donde cabe con fuerza que no importa lo que la víctima piensa o lo que señala, sino
que se sanciona la instrumentalización de la persona.
• Estos casos son difíciles porque la víctima no colabora, ya que no se siente víctima.

Concepto normativo que se utiliza en nuestro país para referirse al delito

Hay un concepto utilizado en Argentina que es amplio y que puede incluir cualquier delito sexual:
cualquier acto lúbrico, violento o no violento, sea que implique o no penetración (en el entendido
que sea con instrumentalización, pensando en que no hay voluntad o está viciada).
En España, el concepto permite o refleja mejor esto de que son un atentado contra la libertad,
porque lo que importa es que el acto no sea violento:es abuso sexual tanto el que supone acceso
carnal como no (cualquier acto lúbrico no violento, constitutivo o no de acceso carnal); sin
embargo, volvieron a la nomenclatura original porque la gente no se acostumbró a esto, así que la
violación es con penetración (importa la modalidad comitiva).

En nuestro país lo relevante no es la modalidad comitiva, sino que la naturaleza del acto
sexual.Esa conducta, el traspaso corporal de límites, ¿ha sido recogido en Chile a través de que
delitos?:
- Violación
- Abuso sexual calificado
- Estupro
- Incesto
- Sodomía de menor de edad.
à El traspaso es remedo de cópula sexual con participación de pene, y en el abuso sexual calificado
con objeto o animales.

¿Qué se entiende por abuso sexual?

Hay un concepto doctrinario que permite delimitar claramente el abuso sexual:que compele a la
persona a tomar parte en una actividad sexual no constitutiva de violación o estupro (por ende,
sería una figura residual o subsidiaria respecto de las otras).
• A medida que avancemos, veremos quelos delitos sexuales siempre funcionan de manera residual
a los tipos penales mas graves.
• Respecto a las conductas menos graves que representan una transgresión menor se aplica el
principio de absorción (son absorbidos por los graves).

Vamos a cambiar el criterio de clasificación de Rodríguez Collao (pasa que algunos autores usan el
término “propio” o “impropio”en el mismo sentido de la violación: para referirse al menor de 14
años).

Clasificación
I. Abuso sexual propio(afectación corporal de la persona)
1. Simple
a. Mayor de 14 años: Art. 366
b. Menor de 14 años: Art. 366 bis
 2. Calificado (o hiper agravado): Art. 365 bis (introducción de objetos o utilización
de animales).
• Todos estos en relación con el Art. 366 ter, que da el concepto de la ley para abuso
sexual. Haciendo un análisis, los elementos están en este artículo, pero se mencionan
antes términos como “acción sexual distinta del acceso carnal”, “afectación corporal” y
“relevancia”
II. Abuso sexual impropio(exposición de menores a actos de significación sexual): Art.
366 quáter

Si la profesora tuviera la posibilidad de modificar el concepto legal en el marco del Art. 366 ter,
diría que tiene que ser un acto de significación sexual y de relevancia solamente (el resto se
subsume en eso). A pesar de eso, para la profesora una buena definición sería así: acto de
significación sexual y de relevancia que no sea constitutiva de violación o estupro, ya que no
genera dudas respecto del concepto de acceso carnal; además, con esto de la “afectación corporal,
contacto, afectación de genitales”, el legislador está redundando en la significación sexual, por lo
que parece sobre abundante.
• Permite incluir a las mujeres en los casos de violación como sujeto activo.

¿Quién puede ser sujeto activo?

Cualquier persona.

¿Quién puede ser sujeto pasivo?

Cualquier persona (ya no hay oasis de honestidad).

Conducta: análisis típico

Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículosanteriores, se entenderá por acción sexual
cualquieracto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.

• Es un acto de significación sexual, de relevancia, que afecte corporalmente a la víctima, distinto

del acceso carnal.

Significación sexual
De los elementos normativos del tipo, este es el que genera mas problemas (el contacto corporal
distinto del acceso carnal es un elemento descriptivo).
• Esto ha dado lugar a que se escriba mucho sobre este tema, pero hay consenso en que no puede
depender de la víctima el criterio: no se deja a criterio de la víctima lo que significa, porque no
falta el o la trancada que a cualquier cosa le atribuya alguna significación sexual.

La discusión se centra en 3 criterios, y para la profesora en la práctica son dos:

1. Subjetivo
• Todavía es defendido por algunos autores, y es la posición tradicional. Estos señalan que
lo importante es el ánimo con el que actúa el sujeto, y lo que tiñe de antijuridicidad es el
ánimo lascivo. Este concurriría para todos los efectos como un elemento subjetivo distinto
del dolo, y sería necesario para delimitar la conducta entre la que es constitutiva de abuso y
la que no; de esa manera, si el sujeto no tiene ese ánimo, no hay delito de abuso.
 2. Mixto
• Guzmán Dálbora, Garrido Montt (pero cambió en la última versión), María Cecilia
Ramírez. Dicen que en general se resuelve la significación sexual mediante un criterio
objetivo, pero en los casos límite, se debe acudir al ánimo del sujeto (por lo tanto, esta
posición intermedia sería partidaria de exigir el ánimo).
• Si por ejemplo la profesora pregunta si alguien es partidario de la pena de muerte y
alguien dice “solo en estos casos”, si es partidario.
3. Objetivo
• Rodríguez Collao, Juan Pablo Cox. Plantean que la significación sexual se debe
determinar objetivamente; por lo tanto, debe ser un acto que los seres humanos
generalmente realizan motivados por el acto sexual.
• El “generalmente” alude a una sociedad particular en un tiempo determinado, porque las
conductas han variado. En esto, es posible ver que la sociedad en general se pone mas
permisiva en estas áreas, por lo que si se quiere evaluar un acto de significación sexual se
verán muchos mas en países árabes.
• Lo bueno de este criterio es que acá no importa lo que la persona quiera (no importa si
quiere excitarse con esto, da lo mismo) porque el sujeto puede obrar motivado por los mas
diversos ánimos.
• Ese concepto suele responder a concepciones de que los actos de significación sexual los
puedo realizar si me motiva un acto de esa naturaleza (por ejemplo: una persona solo podría
violar a otra si está profundamente excitada por ella, y con mayor razón en el abuso sexual),
pero podría ser que una persona por venganza lo haga o en contextos de tortura.

En primer lugar por tanto, exponen queno importa el ánimo.

En segundo lugar, el tipo penal no exige un ánimo especial, no hay referencia a el en el
abuso sexual propio; sin embargo, si lo hay en el Art. 366 quáter, y nos permite decir
mutatis mutandi que cuando lo dice expresamente lo exige. Además, la ley señala que es el
acto mismo el que debe tener significaciónsexual, lo que obliga a evaluarlo objetivamente.
Se señala por último que el dejarlo entregado al ánimo del sujeto podría llegar a castigar
conductas que no tengan significación sexual, y por ello genera incertidumbre en la
delimitación típica.
• Si hay una afectación del bien jurídico independiente del ánimo, debe ser sancionado
como abuso sexual.

En contextos laborales, en donde por ejemplo le pregunto a una persona “¿con quién
prefieres trabajar? ¿con este abogado espectacular que es una máquina, o con este (el
hermano del que está preguntando)?”, obviamente hay una opción subjetiva no menor.
A la profesora le pasó algo parecido: le preguntaron si es que quería trabajar en el criterio
de selección de la práctica, a lo que respondió “no es que quiero, tengo que” (para asegurar
la diversidad). Siempre es bueno que exista interacción, ya que un equipo seleccionador
conformado solo por personas de un sexo difícilmente puede ser objetivo; en las mas
difíciles decisiones que se toman tiene relevancia el sexo de la persona.

En el caso del médico ginecólogo que realiza un examen:

Pongámonos en el caso del doctor ginecólogo heterosexual, o un proctólogo homosexual: ¿Puede
ser que venga una niña estupenda objetivamente, y que al doctor le pase lo mismo con esa niña que
con la señora de 85 años que va a constatar que tiene hemorroides? Ese proctólogo o ginecológico
puede irse a Aruba haciendo el examen, e incluso que lo dilate un poco (en algo que se demora 5
minutos se demora 10).
¿Actúa con ánimo lascivo? Si
¿Realiza un acto de significación sexual? No, porque es un acto médico.
• Si va la mujer a examinarse al médico una pulmonía, y el doctor le dice “sáquese la ropa y ábrase
de piernas”, eso si tiene significación sexual.
• Cuando han habido procedimientos contra médicos que se tomaron mucho tiempo, el criterio
objetivo da mas certeza (se discute harto en esos casos).
• Precisamente este sería un caso límite para la teoría mixta.

Casos que pueden presentar mas dudas para ver la significación sexual:
¿En qué casos el contacto corporal tiene significación sexual?
- Respecto a las zonas erógenas hay 38 en el cuerpo, pero automáticamente ¿tiene
significación sexual? No
- Rodilla, tobillos, parte de atrás de la rodilla (zonas erógenas): No
- Mamas: Si, pero hay que contextualizar (porque no tiene significación sexual si es que le
froto mentolatum a mi hija en la zona).
• No se puede analizar solo el hecho, sino que tiene que ver el contexto.
- Glúteos: Depende (ver las palmada a los futbolistas, o el castigo a la hija).
- Genitales: Depende (si lavo a mi hijo chico, necesariamentehay que correrle el prepucio
para limpiarlo).
- Zonas que generan mas controversia: Tocaciones al interior de los muslos en dirección
ascendente a la víctima. Esto se da mucho en abusos sexuales denunciados en colegios, y
generalmente nunca se va por la conducta, sino que hay una previa.
• Puede ser una clase de gimnasia pública en donde objetivamente no lo sea; pero, los casos
que se persiguen dan cuenta de otros relatos: el profesor se llevó a la niña sola a una sala, le
dijo que no le contara a nadie, la sienta sobre el, ella siente algo duro, y le realiza las
tocaciones (eso se conoce como el juego del caballito).
- Beso: Hay que distinguir, pero con lengua si tiene significación sexual en prácticamente
todos los contextos.
- Beso en la boca: Podría tener significación sexual, pero es mas difícil (es mas fácil no darle
significación sexual si es el beso que se le da al hijo, pero no es muy higiénico hacer eso).

Jurisprudencia de la significación sexual

1) Sentencia del TOP de Arica RUC 0500216119-4, considerando 11° (criterio objetivo)

11°: “Dichos actos son de connotación y de significación sexual, por haberse realizado en
un contexto de superioridad (en un aula, con un profesor a solas quien le introduce su
mano y roza su órgano genital, previo a sentarla entre sus piernas y realizar movimientos
que la incomodaron) y que han tenido una entidad suficiente para ir más allá de ser
meras conductas cariñosas o de acercamiento natural de un profesor a una alumna, que
menoscaban efectivamente el bien jurídico tutelado, esto es la libertad sexual y
fundamentalmente la indemnidad sexual de la menor, ya que ésta ve coartado su normal
desarrollo sexual; actos que además han tenido el carácter de abusivos en cuanto un
mayor de edad se aprovecha de una situación de superioridad física, síquica y de
dependencia en relación a la víctima de escasos años.”

• Esta forma de razonamiento no le parece correcto a la profesora porque mezcla los 3

elementos: hay alusión a las zonas afectadas, a la significación sexual y a la relevancia
como un todo. Uno debiera ser capaz de diferenciar cada uno de los elementos, pero
generalmente se ponen juntos como si fueran lo mismo.
• La posición de la cátedra es resolver de la forma que hemos planteado.
 Martes 12 de mayo de 2015

2) Sentencia del TOP de Antofagasta RUC 0500269318-8, considerando 7° (criterio objetivo)

7°: “Respecto al delito de abuso sexual consumado, el acusado realizó a la víctima, mayor
de catorce años, actos de significación sexual y de relevancia, mediante contacto corporal
con ésta, utilizando para concretar el hecho, de la intimidación.
(La víctima) dijo al tribunal que el imputado besó su boca y le introdujo su lengua,
además lebesó sus senos y tocó su cuerpo, deteniendo su acción, luego que ella le dijo
que su padre era detective. Las zonas violentadas tienen una connotación sexual y
fueron relevantes por cuanto afectaron la libertad sexual de la ofendida, quien temía que
la fuera a lesionar (“tajear”) amenaza expresada por el acusado, si la víctima no accedía
a sus deseos.”

3) Sentencia del TOP de Concepción RUC 0500458024-0, considerando 7° y 9° (criterio

subjetivo)

7°: “En febrero del año 2004 encontrándose el acusado (...) junto a la menor de iniciales
M.E.B.M, a esa fecha de nueve años de edad, en el interior de la mueblería Méndez,
ubicada en el sector de Lorenzo Arenas en la ciudad de Concepción, aprovechándose de
que se encontraba solo con ella procedió a sentarla en sus piernas y a darle un beso en la
boca usando la lengua.”

9°: “(...) el hechor procedió a efectuar tres acciones sexuales distintas al acceso carnal
mediante actos de significación y de relevancia sexual en la persona de la víctima menor
de 14 años de edad, consistentes el primero de ellos, en darle un beso con lengua... los
que tuvieron un contenido notoriamente sexual al afectar las zonas íntimas de su cuerpo,
con una intención libidinosa, que muestra el elemento incorporado en el tipo penal.”

• Se manifiestan partidarios del ánimo por ser parte del tipo supuestamente.

4) Sentencia del TOP de Antofagasta RUC 0300047828-7, considerando 9°

9°: “(...) el hechor realizó tocaciones directamente sobre el cuerpo del niño,
especialmente en sus zonas genitales, así como también lo forzó, mediante engaño, a que el
menor le realizara tocaciones en sus propios genitales, lo que le permitía eyacular luego
de tales frotamientos. Tales conductas tienen un claro significado sexual, en los que el
ánimo lascivo del hechor resulta evidente ante la directa relación entre la actividad que
forzaba o inducía al menor a realizar, con la gratificación que de ello obtenía,
terminando cada episodio abusivo con la eyaculación del adulto sobre el niño.”

• La significación sexual está vinculada con el ánimo del hechor de ejecutar el acto.

5) Sentencia del TOP de Punta Arenas RUC 03000061505-5, considerando 14°

14°: “Pudiendo sólo explicar dicho actuar en un afán lascivo. Es decir, el agente intentó
sobreexcitar su propia sexualidad utilizando a la de la menor, a fin de satisfacer sus
desviados deseos sexuales (...)”

• El énfasis está en el ánimo lascivo.

 6) Sentencia del TOP de Puerto Montt RUC 03000202566-2, considerando 21°

21°: “(...) la acción de desplazar las manos en la zona genital y los pechos de la menor
SAAP, constituyen a priori, para la generalidad de los seres humanos, acciones de
significación sexual (...) En el sentido que el legislador prevé.”

• Últimamente la jurisprudencia se inclina por esto.

Elemento de la relevancia
Significa que el hecho, teniendo significación sexual, debe ser relevante (grave desde el punto de
vista de la lesividad para el bien jurídico, eso es lo que importa). A diferencia de la significación, se
toman en consideración las características de la persona, porque un mismo hecho de significación
sexual (beso con lengua por ejemplo) solo tiene relevancia respecto de personas inexpertas
sexualmente (menores de edad); con el inexperto me hago cargo de la persona que es monja por
ejemplo.
• Se dice por ejemplo: “La víctima tenía 3 años, no podía saber”.

¿Qué se puede esperar de la víctima del abuso a los 3 años?

Que manifieste inmediatamente la conducta. Si una mamá le reclama a otra que como es posible
que su hijo ande tocando a otros niños, en realidad debiera hacer la denuncia porque ese niño fue
víctima o porque está en contacto con conductas sexualizadas (aunque en muchas partes da lo
mismo tener relaciones sexuales frente a menores, y estos se crian en ambientes sexualizados y
repiten por costumbre las conductas).

• El beso por tanto depende de las características especiales de la víctima

Jurisprudencia relevancia

1) Sentencia del TOP de Copiapo RUC 0300096732-6, considerando 12º

12°: “(...) conducta que necesita además de relevancia, lo que no se traduce en el sólo
hecho de tener una connotación venérea, sino que ha de revestir importancia,
ocurriendo ello respecto de los comportamientos que efectivamente importen un atentado
contra la indemnidad sexual de la víctima.”

• Esta fundamenta correctamente el elemento.

2) Sentencia del TOP de Puerto Montt RUC 03000202566-2, considerando 22º

22°: “(...) la connotación sexual de la conducta no transforma al acto per se en relevante,

sino que dicha característica, sólo puede ser predicada de aquellos comportamientos que
efectivamente importen un atentado en contra de la libertad o indemnidad sexual de la
víctima.”

• Distingue de otras tocaciones, como las del metro por ejemplo que no tiene
relevancia(aunque igualmente representan un daño para las personas). Estas últimas se
sacan como faltas de ofensas publicas al pudor.
 3) Sentencia del TOP de Antofagasta RUC 0400116341-3, considerando 9º.

9°: “A este respecto es preciso señalar que los actos realizados por el acusado a la menor
CV, consistentes en besos con lengua tanto en la boca como en el cuello, sentarla sobre
sus piernas y acariciárselas cuando andaba con falda, e incluso sentir ésta su pene
“duro”- como ella lo declaró en la audiencia- no pueden menos, que considerarse de
significación sexual, por cuanto para darles esa connotación, es necesario, como señala el
profesor Luis Rodríguez Collao, tomar como base parámetros objetivos. Que duda cabe
que los actos ejecutados por el acusado Carmona, están dentro de aquellos que se
realizan motivados por el instinto sexual y son considerados así dentro del contexto de
nuestra sociedad occidental. En lo que concierne a la relevancia de los mismos, y
siguiendo al profesor Rodríguez, ambos requerimientos- connotación sexual y relevancia-
giran en torno a la misma idea, es decir, la índole sexual del comportamiento.”

• En cuanto a la relevancia, ambos giran en torno a la misma idea: la índole sexual del
comportamiento; sin embargo, falta algo: estos elementos son capaces de ser separados,
porque la relevancia dice relación con la mayor o menor afectación al bien juridico
• Casos límite asociado a esto: besos

4) Sentencia del TOP de Viña del MarRIT 147-04

“(…) que la prueba de cargo presentada en estrados por el Ministerio Público, permite
tener por establecido el siguiente hecho: que el día 31 de diciembre de 2003 el acusado
Eduardo, (...) mientras instalaba una lámpara en la pieza de la menor C.P.G.F. ésta entró
a buscar su agenda y el acusado la tomó de la cabeza y le dio un beso en la boca, ante lo
cual la menor salió corriendo hacia el baño y se puso a llorar, contándole lo ocurrido a su
tía Mariela. Que por el contrario no se acreditó mas allá de toda duda razonable que éste
haya efectuado tocaciones con sus manos en la vagina y ano de la menor (...)”.

“Que el hecho que se tuvo por establecido (...) no tiene, por sí solo, una connotación
sexual de relevancia como exige el artículo 366 bis del Código Penal, tipo penal por el que
se acusó, aunque importe un contacto corporal en los términos referidos en el artículo 366
ter. (...) no se trata que el acto sea relevante por el solo hecho de tener una connotación
venérea, sino que ha de revestir una cierta importancia o gravedad dentro del conjunto de
los comportamientos de esa misma índole, en otras palabras, no todos los actos que
habitualmente son motivados por el instinto carnal quedan abarcados por la tipicidad del
delito de abuso sexual; esto únicamente ocurrirá respecto de aquellos comportamientos
que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. En el
caso, no se desprende del hecho acreditado que se trate de una conducta que tenga un
inequívoco carácter sexual (...)”.

• El Ministerio Público fue por todo, pero solo acreditó el beso, y se indica que ese hecho
que se tiene establecido no tiene por si solo relevancia, expresando que no se desprende que
tenga un inequívoco carácter sexual; pero, en esto último se equivoca porque si lo tiene, lo
que falta es la relevancia (en un inicio el tribunal razonó bien).

Afectación corporal

Como tercer elemento de carácter descrptivo en relacion a los otros dos encontramos la afectacion
corporal, que puede ser:
 a. Contacto corporal: Esto debe ser evaluado asociado a la significación sexual; por ende, el
contacto debe ser en una zona con significación sexual.
• Aquí hay una cosa importante: da lo mismo que sea contacto corporal de piel con piel, es
mas, la mayoría se producen sobre la ropa
b. Afectando genitales, ano o boca aunque no exista contacto corporal (por ejemplo: el
padre que lava a la hija). Ejemplos que generan problema: cuando hay afectación sin
contacto.

• La regla general es que es abuso sexual calificado cuando se usan objetos por esas vías o animales,
pero pueden haber caso de afectación en esas zonas, como un, con un perro, con la lengua, etc.
• Si obligo a la víctima a que ella se toque podría ser igualmente abuso sexual (es bi-direccional,
pero tiene que haber contacto corporal).
• Otros ejemplos: Eyaculación directa sobre la zona genital, ano o boca (no habría problema en
considerarlo).

El que va mas lejos en cuanto a la afectación de la zona es Rodríguez Collao, que sostiene que la
afectación se traduce incluso en la mirada lasciva de la zona desnuda de la víctima (genital, ano
o boca). Por ejemplo: Un sujeto amarra a la víctima la desnuda, y eyacula mirando la zona de la
víctima (pero el caso sería mas difícil si es que no hubiera masturbación).

Caso: Había un tipo en Temuco que pasaba todos los días por el peaje, y cuando la niña iba a recibir
la plata, el le tiraba semen en la cara. El fiscal de Munchén le preguntó a la profesora que era lo que
podía hacer, a lo que la profesora le preguntó donde le había caído el semen, pero si fue en la boca
hasta ahí podría extender el tipo penal (pero parece que no porque fue en la mejilla y hombre).
• Como el peaje era un lugar público, podría constituir ofensas al pudor, o ultrajes públicos a las
buenas costumbres (se fue por lo último).

Respecto a la boca como vía, hay ciertas reversas, y se dice que en el abuso sexual es donde mas
surgen reservas para que salga.

• Tal como indicábamos, respecto al mismo contacto corporal no se exige que sea sobre piel
desnuda, así que puede ser un caso de eyaculacion sobre la ropa (ahí se podríaponer en tela de juicio
la relevancia, ya que ¿es lo mismo que ser manoseada que ser eyaculada?).

La mirada lasciva de Rodríguez Collao parece excesiva, pero hay muchas lagunas, y la profesora ha
llegado al convencimiento de que efectivamente podría haber afectación de la zona, pero mas bien
de la persona. En ese caso, se puede poner en tela de juicio en la relevancia: puede ser relevante si
la desnudan y el sujeto se masturba y eyacula sobre el cuerpo, pero no sobre la zona.
• Los delitos contra el honor aparecen como figuras residuales de lo sexual y podría ser una falta
eventualmente(aunque todas las faltas estan asociadas a un carácter publico). En el caso planteado,
el amarrar podría conllevar lesiones, y si hay coacciones, se constituye un delito contra la libertad
(este es la base contra el secuestro: obligar a alguien contra su voluntad a ahacer algo que no quiere,
pero es una falta).

Por último se señala que sea distinto del acceso: no se refiere a casos en que no haya acceso carnal,
pero se entiende que quedan fuera los del Art. 361 (de lo contrario, quedan fuera los que se hacen
acceder recordar el artículo de Carnevali); por ende, pueden ser hombres o mujeres que obligan a
otro a acceder o que se hacen acceder.

Características de este delito

1. Es un delito de acción en que no cabría la omision
 2. Acá sin lugar a dudas es de daño y no de peligro
3. Es de mera actividad (no exige un resultado externo).
• No cabe el abuso sexual frustrado, y podríamos admitir tentativa, pero es complejo porque
el camino del Iter Criminis es mas corto que el de la violación, pero podría ser
sistemáticamente que se diese la posibilidad.
4. Se excluyen todas las conductas que corresponden a roces involuntarios (puede pasar).

Desde el punto subjetivo, el delito no admite comisión culposa, y como habla de “abusar” tiende a
restringirse al dolo directo, sin perjucio de que el conocimeinto de ciertas modalidades comisivas
puede ser capatada por el dolo eventual (como la edad de la víctima).

Solo refleja la conducta, y lo relevante para que sea delito es la concurrencia de modalidades que
reflejen la ausencia de consentimiento:
- Mayor de 14 años: Presidio menor en su grado máximo (significación)
• Ese delito tiene penas inferiores a 5 años cuando es mayor de 14 años, y se configura igual
como delito de abuso sexual, sea que concurran las de la violación o estupro (lo que parece
errado, porque es distinto el uso de fuerza que abusar de la relación de dependencia).
• Si es menor de 18: circunstancias del estupro y de la violación
• Si es mayor de 18: solo las circunstancias de la violación
• Este delito si da lugar a penas sustitutivas, para los tipos penales mas graves están
excluida.
• Respecto de las menos graves se restringe a la libertad vigilada intensiva, por lo que es
mas restrictivo el regimen
- Menor de 14 años: Después del 2004, la pena es igual ala del estupro (presidio menor en su
grado maximo a mayor en su grado mínimo): ahí es mas dificil la concesion de pena
sustitutiva.

• Respecto de estedelito, recordenmos el Art. 4 de la Ley 20.084, que permite ciertas hipótesis de
conductas de significación sexual con menores de 14 años, siempre y cuando la diferencia entre la
persona y el “agresor” no sea mayor de 3 años.

Abuso sexual calificado o hiper agravado

Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en laintroducción de objetos de cualquier índole, por
víavaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello,será castigada:
1. con presidio mayor en su grado mínimo a medio, siconcurre cualquiera de las circunstancias
enumeradas en elartículo 361;
2. con presidio mayor en cualquiera de sus grados, sila víctima fuere menor de catorce años, y
3. con presidio menor en su grado máximo a presidiomayor en su grado mínimo, si concurre
alguna de lascircunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctimaes menor de edad, pero
mayor de catorce años.

• Figura creada el 2004 motivada por el caso Spiniak, ya que una mujer (Gemita Bueno), directora
de una fundacion aosciada a menores, decía que a su hija un chofer de trasnporte le introducía un
palo de escoba, pero después parece que se dijo que era mentira, pero se legisló igualmente.

El artículo contempla dos hipótesis:

1. Introducción de objeto
2. Utilización de animal
Tiene que ser leído en conjunto con el Art. 366 ter: significación sexual y relevancia. Acá, en vez de
la afectación corporal, es afectación de límites corporales, asociado a la violación.

Fundamento
La pena es igual a la violacion o estupro, y se distingue si la víctima es mayor o menor de 14
años, y las circunstancias del caso.
• Se trata de conductas equiparadas a la violación y al estupro: tienen el mismo nivel de relevancia y
generan el mismo daño

Introducción de objeto
Se entiende que sean objetos con esta significación sexual, por lo que caben objetos con forma
fálica (lo que muchas veces le da la significación sexual). Han habido casos de objetos como:
- Frutas
- Verduras: Zanahoria, plátano
- Consoladores
- Esculturas con esa forma
• En muchas de estas conductas el daño es mucho mayor según el porte del objeto (puede ser mas
grande que un pene).
• Anécdota: Hace muchos años cuando se cambió el tipo, un alumno le preguntó: “¿qué pasa con el
lápiz?”, y la profesora le dijo “bueno, si es el señor lápiz…”.
• Podrían ser lápices, pero no es la misma lesión (muchas veces se habla asociado al tamaño
peniano).
Lo que genera discusion es que pasa si no son objetos, sino que partes del cuerpo, existiendo
buenos argumentos en uno u otro sentido:
a. No caben las partes del cuerpo porque no caen en el conepto de objeto inanimado material
(ponen como ejemplo la legislacion española, que modificó y distinguió esto).
b. Posicion que hoy tiende a tener mas acogida en la jurisprudencia, y que indica que podrían
ser incluidas las partes del cuerpo. La que genera mas discusion es la digital (de dos o mas
dedos). Argumentos:
i- Objeto: Lo que tenga existencia, por lo que cabrían en términos amplios las partes
del cuerpo
ii- La lesión que se produce para la persona parece similar a los casos de violación
(varios dedos podrían ser similares a un pene).
iii- Argumento histórico: Hay constancia que dentro de la discusión se puso como
ejemplo un puño (una mujer fue la que lo puso, Evelyn Matthei o Pía Guzmán). La
verdad es que parece ser mas grande que un pene, pero habrá que ver el contexto.

• Paulina se caía de espaldas con esto, porque cuando sepasaba esta materia la
jurisprudencia era reacia a considerar esto, pero hoy se ha masificado a considerarlo, y hay
sentencias de Cortes de Apelaciones en ese sentido.
• Si nos toca litigar en estos casos, cuando toca perseguir introduccion de dedos, la
profesora acompaña toda la jurisprudencia que hay sobre eso (de Corte de Apelaciones
sobre todo) para que los jueces fundamenten el fallo porque en general no les gusta ser los
primeros.

Ejemplo: ¿Qué pasa si introduzco una mamadera en la boca?¿no tiene significación? De hecho, en
la boca es donde mas se discute la introducción de objeto (tendría que ser con forma fálica); de
hecho, en la boca la significación viene dada por la forma del objeto

OJO: No es que la introducción de dedos quede en la impunidad, la discusión es si es que es abuso

sexual simple o calificado (por la prescripcion sobre todo).
Jurisprudencia introducción de dedos

1) Sentencia TOP de Puerto Montt de junio de 2004 (caso de Ancud)

El imputado Cesar, en circunstancias que se encontraba en la playa del Fuerte San

Antonio, Ancud, procedió a bajar los pantalones y calzón de la víctima menor de edad
A.L.R., quien en ese momento se encontraba privada de sentido producto de la ingesta de
alcohol, para luego efectuarle tocaciones en distintas partes del cuerpo e introducir sus
dedos en la vagina de esta.(Art. 365 bis – Art. 361 N°2)
(...) que el testigo, desde el lugar en que afirma haber permanecido, pudo ver(...) que una
de (las es manos del imputado) se ubicaba en la misma zona (genital), y que la desplazaba
de adelante hacia atrás alternativamente en dirección a la vulva, pero cosa distinta es
concluir, como lo hace el testigo, que dichos movimientos terminaran en el interior de la
vagina de la víctima.

• Si hay pene, algo de lubricación existe para la mujer, pero con un consolador no (es introducción a
secas).
• Caso: Introduccion de un cuchillo (podría concurrir con lesión grave gravisima), o de introducción
de botella rota (la mujer se desangró y murió, al punto que después no podían levantar el colchón).

Utilizacion de animales

Martes 19 de mayo de 2015

Un primer sentido dado por la jurisprudencia a esta expresión es que se utilice el animal completo
para penetrar (por ejemplo: metiendo al animal adentro), o utilizando una parte del animal para
hacerlo. Para este delito, el animal tiene que estar vivo, ya que si está muerto es un objeto; en el
primer caso, hay que tener en cuenta el daño que puede generar el animal dentro de sus partes
íntimas, pudiendo llegar a lesiones graves gravísimas (hubo un caso de una mujer que fue torturada
en que le metieron un animal y el torturador lo mantuvo agarrrado para que no se saliera).
La interpretación de Matus y Ramírez es que el mismo animal penetre (con su pene); para esto,
deben ser animales con ciertas características, por ejemplo: animales cuadrúpedos de cierta
envergadura (como perros).
• En este caso, se debiese explorar la posibilidad de trastornos psiquiátricos en el victimario.

Cuando se utiliza el animal completo, hay que seguir considerando el tema de la significación
sexual: una introducción del animal por vía vaginal fácilmente va a tener significación sexual, pero
por vía bucal ya va a ser distinto.
• No debiese escapar de esta figura en la medida que le doy significación sexual; en términos
estadísticos, es mucho mas frecuente la primera de las conductas (utilización de objetos).
• Conductas así se dan en zonas rurales, donde a veces se encuentran prácticas zoofílicas.

¿Qué pasa con esta figura?

En el resto de los países no existe una similar, específicamente en lo que respecta a losanimales (eso
es mas bien privativo de nuestro país), lo que hacen es considerar la introducción deobjetos como
similar a la violación, pero no se hacen cargo de la utilización de animales, y mas bien aplican la
agravante de añadir ignominia a los efectos propios del delito.
• La profesora cree que no es necesario ponerlo explícitamente en el tipo, y en cuanto a su origen,
probablemente hubo un caso connotado.
 Ayer la profesora tuvo una reunión con Patricio Walker (presidente del Senado), ya que en
septiembre se cumplen 25 años de la convención de los Derechos del Niño, y Walker quiere hacer
un libro de la evolución de la legislación respecto a los delitos sexuales (le pidió colaboración).
• El tiene la camiseta con la protección de los niños.
• Trabaja activamente en los proyectos.

¿Qué ocurre en la práctica?

a) Concursos de delitos: Accede carnalmente por distintas vías, y entre medio hay
introducción de objeto.
• Violación: Agravante del Art. 12 N° 9, y hacerlo concursar con lesiones (si es que
corresponde)
b) Si introduce partes del cuerpo, no debiera haber concurso, la conducta es similar a la
violación (se puede ver por otras vías).

CORRECCIÓN MEDIDAS DE PROTECCIÓN (Art. 372 ter)

No son necesariamente después de la formalización, ya que podría ser antes (se debe relacionar con
el Art. 2366 del Código Procesal Penal que permite solicitar diligencias investigativas antes).

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dospárrafos anteriores, el juez podrá en cualquier
momento,a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,disponer las medidas de protección
del ofendido y sufamilia que estime convenientes, tales como la sujecióndel implicado a la
vigilancia de una persona oinstitución determinada, las que informaránperiódicamente al tribunal;
la prohibición de visitar eldomicilio, el lugar de trabajo o el establecimientoeducacional del
ofendido; la prohibición de aproximarseal ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligaciónde
abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Llamaron a la profesora de la fiscalía regional oriente para decirle que el cargo de jefa de asesoría
jurídica estaba disponible, pero lo rechazó porque prioriza la academia.

Abuso sexual impropio o exposición de menores a actos de significación sexual

Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acciónsexual en los términos anteriores, para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro,realizare acciones de significación sexual ante una
personamenor de catorce años, la hiciere ver o escuchar materialpornográfico o presenciar
espectáculos del mismocarácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexualo la excitación sexual de otro, determinare
a una personamenor de catorce años a realizar acciones de significaciónsexual delante suyo o de
otro o a enviar, entregar o exhibirimágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de
14años de edad, con significación sexual, la pena serápresidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en losincisos anteriores con una persona menor
de edad pero mayorde catorce años, concurriendo cualquiera de lascircunstancias del numerando
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Artículo 236.- Autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado. Las diligencias de
investigación que de conformidad al artículo 9º requirieren de autorización judicial previa podrán ser
solicitadas por el fiscal aun antes de la formalización de la investigación. Si el fiscal requiriere que ellas se
llevaren a cabo sin previa comunicación al afectado, el juez autorizará que se proceda en la forma solicitada
cuando la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere presumir que
dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.
Si con posterioridad a la formalización de la investigación el fiscal solicitare proceder de la forma
señalada en el inciso precedente, el juez lo autorizará cuando la reserva resultare estrictamente
indispensable para la eficacia de la diligencia.
1o del artículo 361 o de lasenumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en lostérminos de
los artículos 296 y 297, tendrá las mismaspenas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo seaplicarán también cuando los delitos descritos en
él seancometidos a distancia, mediante cualquier medioelectrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitosdescritos en este artículo, el autor falseare su
identidado edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.

• Esta es la antigua corrupción de menores, pero el problema de ese concepto es que da a entender
que no han tenido ningún tipo de actividad sexual, cuando podría no ser así.
• Solo aplica a menores de edad, ya sea menores de 14 en todo evento, o menores de edad y
mayores de 14, pero se establecen ciertas circunstancias en este último caso:
- Uso de fuerza o intimidación
- Todas las del estupro
- Amenazas
De esto, podemos concluir que hay una laguna respecto de la incapacidad para oponerse, poruqe la
privación de sentido parece no dar lugar a esta conducta porque no sabe lo que pasa, y la
enajenación o trastorno es discutible.

Sujeto activo
Cualquier persona

Sujeto pasivo
Los indicados en el artículo

Hay dos grupos de conductas:

1) Ejecutar actos de significación sexual frente a un menor de edad sin tocarlo, o
tocándolo, pero en un lugar sin significación sexual; por ejemplo: el sujeto se masturba,
o lo busca para que vea una relación sexual.
• Esto es una figura residual, por lo que en primer lugar hay que descartar tipos penales mas
graves.
• Ejercicio:
Un sujeto viola a un menor mientras obliga a otro a mirar ese acto. ¿Cómo calificamos esa
conducta? Como un concurso real entre la violación y el abuso sexual impropio.
¿Y si es que viola a ambos menores, y obliga a ambos a mirar? Hay dos violaciones.
2) Hacerlo ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos de esa
naturaleza.

• Este tipo fue modificado casi íntegramente en 1999; es mas, en algún minuto estaba acá la
producción de material pornográfico infantil, después salió del Código Penal, y finalmente se fue a
un tipo autónomo.
• Previamente estaban todas las conductas del actual Art. 366 quáter, salvo presenciar espectáculos
de esa naturaleza (entra el año 2004).

Respecto al concepto de material pornográfico, tenemos que alejarnos de lo que vimos con
Maurizio, ya que se refiere a cualquier clase de pornografía y se considera mas bien el que sea
contrario a las buenas costumbres (atentado contra la moralidad mas que contra menores, mientras
que la específica del Art. 366 quinquies supone que haya incluido a menores de edad).

Algunas distinciones respecto de la pornografía infantil

• Respecto a la utilización de la voz, para la profesora si es que tomo distintos fragmentos de lo que
diga el menor y lo convierto en algo pornográfico, no sería material pornográfico (lo de la voz fue
objeto de una última modificación, pero acá no están las figuras animadas, en otros países si).
• Los monitos animados que representan a menores de edad podrían caber dentro de este tipo penal;
de hecho, hay varias películas pornográficas en que utilizan a figuras de Disney para representar
relaciones sexuales.
• Lo que es mas discutido es un retrato que se haga de un menor.
• La figura típica mas común respecto a la pornografía infantil es el almacenamiento (en la práctica,
todos los fiscales se van a suspensión condicional y se olvidan de la producción).

Volviendo al abuso sexual impropio:

Para los efectos del Art. 366 quáter, el “pornográfico” es un elemento normativo cultural. Otro
concepto que tenemos que determinar es si es que es pornográfico o no, a si es capaz de provocar la
excitación sexual de las personas y que tenga ciertas características, porque ahí cabe la limitación
entre la pornografía y el material erótico (películas en el límite).

¿Qué ha dicho la doctrina? Son actsos que son grotescos, que no tienen trama, no hay contexto
(relato), y lo importante es la inmediatez (exposición de genitales en primer plano).

¿“Espectáculos de esa naturaleza”?

Sexo en vivo o que el tema sexual sea algo violento (niñas desnudas, con actos masturbatorios, etc).
• Si el menor lee una escena de sexo explícito, podría incluirse dentro del verbo “ver”.

Pena
Para la conducta del inciso primero (realizar acciones de significación sexual ante una
personamenor de catorce años, hacerla ver o escuchar materialpornográfico o presenciar
espectáculos del mismocarácter) es de presidio menor en su grado medio a maximo.
• En la práctica el espectaculo no entra mucho, porque hay pocos.

Luego encontramos la figura del inciso segundo, en donde la conducta es determinar al menor a
ejecutar actos de significación sexual (por ejemplo: que se masturbe), en la medida que no de
lugar a un delito mas grave.
• Respecto al ejemplo planteado, si hago que el menor se masturbe con un objeto para que se lo
introduzca, es abuso sexual calificado (por ende, deben ser conductas mastorbatorias “simples”).

Pena
Presidio menor en su grado máximo.

En el inciso cuarto encontramos el “grooming” (incluido el año 2011). Una vez en el programa
“Contacto” algunos agentes encubiertos se hicieron pasar por menores de edad, y con eso captaron a
sujetos que practican esta conductas: hacer que el menor le envíe material de el o de otro menor de
14 años con significación sexual. El material de este inciso si caería dentro del concepto de material
pornográfico infantil del Art. 366 quinquies.
• OJO: Si produzco tengo que poseer; por ende, no podría entrar en concurso porque es algo propio
de la conducta, pero si con la distribución.
• Con la exhibición hay que tener ojo, sobre todo con las cámaras web. Lo que dicen los sujetos acá
generalmente es que son “captadores de modelos” o que “buscan a alguien para un reality”.

Pena
Presidio menor en su grado máximo (y primaría esta figura por sobre la participación).
Laguna
Existe el siguiente problema: entra en el tipo cuando menores de 14 años envían fotos de su persona
con significación sexual, o mayoresde 14 años cuando concurran las circunstancias específicas
señaladas; pero, respecto a estos últimos, tienen que ser fotos de ellos o de menores de 14.
• Si es de un mayor, podría ser un atentado contra el honor (anaogía in malam partem en el caso
contrario).

Recordar: Esta es una figura residual; por ello, se presta para que entre en concursos aparentes
con el resto de los delitos, y hay que ver bien si cobra independencia el tipo o si es absorbido bien
por el delito.
• Almacenamiento: muy rebatido (principalmente por el bien jurídico real protegido).
• El material pronográfico fuerte viene de países del este (Rumania, Rusia, etc.), y el mayor
productor de material pornográfico infantil es Bélgica (en relación a la producción).
• Los españoles también tiene mucha producción.

Se exige además un ánimo especial: el ánimo lascivo que lo tiñe de ilicitud y que lo transofrma en
un delito de tendencia; es decir, que el sujeto lo haga para procurar su excitación sexual o la de
un tercero.
• Tiene que tener esa finalidad aunque en definitiva no lo logre.

¿Qué pasa en la práctica?

Este ánimo se presume

¿Cómo me libero de probar el ánimo?

Si hay actos masturbatorios, y sobre todo si hay eyaculación, no tengo que probar nada mas (en
general uno se limita a eso para probar el ánimo).
• Muchas veces el alegato de la defensa es decir que el sujeto les estaba enseñando a los menores a
hacer pipi.
• Si el sujeto le dice al niño “mira del porte que lo tengo”, tampoco sirve si no lo contextualizo
(porque puede ser por ejemplo algo jovial entre un papá y un hijo); pero si un desconocido de la
niña le dice eso, ahí tiene signfiicación sexual; pero si es el hermano y el papá y se están midiendo,
no. Si es el padre a la hija, se podría decir que tiene significaicón sexual, pero podría debatirse.
• En algunas familias la sexualidad es como libre (un defensor podría rebatir fácilmente si es una
conducta conocida).
• El que el sujeto se baje los pantalones frente a un niño si tiene relevancia (podría ser tentativa).

Otros aspectos
• El grooming se crea porque se utiliza mucho la conducta hoy por hoy, y con difucultad se metía en
el Art. 366 quater tradiconal.
• Hipotesis mas discutidas: tenativas (si es que se puede sancionar o no).En EE.UU. no hay ningun
problema con esto, porque los tipos amplios.
• El agente encubierto puede transformasrse en agente provocador, y muchas veces esperan hasta
que el sujeto prácticamente abusa, y hay veces que incluso participan en esos contextos.
¿Por qué participan? Por algo muy sencillo: ¿Qué hacen los tipos cuando hay agente encubierto y
sospechan de el? Lo prueban, lo que implica en ocasiones cometer delitos.
• Se produce bastante esta discusión con el agente encubierto cuando envían material (ayer un
sujeto decía “como es posible que se envíe material que normalmente daría lugar a un delito, pero
es otra conducta”).

¿Cómo se hace para detectar el envío y descarga de pornografía infanil?

Por medio de imágenes encriptadas, las que cada vez que son descargadas suena la alarma de la
PDI, aunque en general las grandes operaciones que se han realizado vienen de afuera
(INTERPOL).

Ayer llegó un sujeto a la depal, y dijo que lo habian amenazado de muerte unos primos porque lo
acusaban de haber violado a la prima chica, y la profesora le pregunto que cuando
habíasupuestamente sido este abuso, a lo que el sujeto respondió “no se que edad tenía esta pendeja,
pero son puras mentiras, yo no he hecho nada, ella se me tiraba arriba, etc.”.
El tipo luego le comentó que el la llevaba al colegio, la profesora le preguntó por las fechasy el le
dijo “me pone nervioso usted”, a lo que le respondió “bueno, así lo van a interrogar”.
¿Qué pasaba en ese caso?
El sujeto confiaba en que como nadie lo había visto directamente, nadie podía decir que había un
delito sexual. Finalmente, el sujeto le dijo que no pensaba hacer nada, y la profesora le dijo que
tuviera claro que iba a haber una investigación, y que el fiscal se iba a agarrar de esto.

• La profesora tiene un caso de una niña que fue violada hace como 10 años, pero que presenta una
disociación amnésicasúper fuerte; además, está tremendamente dañada, tiene anorexia, y no se
atreve a hacerse el examen ginecológico.
El agresor por su parte, es una persona que ocupa un puesto importante y que tiene relación con
menores de edad. El día de ayer, esta víctima se reunión con Jose Mouriño (víctima de Karadima), y
la profesora está viendo si puede empezar una investigacion de oficio.
• En esto hay un vacío, ya que la está la disyuntiva de decirle a la víctima “¿quiere obtener
reparación? Denuncie y sométase a esto” v/s decirle “déjelo en la impunidad, y quede con el peso
de conciencia que se lo puede hacer a otros”.
Martes 2 de junio de 2015

La actividad queda para el jueves 18 de junio

La clase pasada terminamos el abuso sexual impropio, pero vamos a recordar un par de aspectos
que son sumamente relevantes:
- En el grooming hay unvacío legal respecto a las fotografias del menor de 14, ya que si el
sujeto pasivo es mayor de 14 años y menor de 18, el delito sería valido solo si envía fotos
propias o de otro menor de 14 años.
- Hay una agravante en el inciso final del Art. 366 quáter:

Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su

identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.

• Se aumenta la pena aplicable al marco penal abstracto, pero en la práctica para la

profesora no debiera aplicarse nunca por el non bis in idem, ya que por regla general el
sujeto hace eso para poder tener acceso a los menores.
• La agravante se crea a propósito del grooming.

OJO: Hubo un caso que estalló hace poco en el Club Manquehue, y se cree que quizás si se
hubiesen puesto mas firmes con las denuncias en un comienzo, no habrías tantas denuncias previas
(las conductas se arrastraban incluso desde el 2007).
 DELITOS DE EXPLOTACIÓN SEXUAL

Este es un grupo distinto respecto a la clasificación inicial de los delitos sexuales, y lo importante es
que la forma en que se cometeel delito es por medio de lucro; es decir, se castiga especialmente la
finalidad que mueve a los sujetos: lucrar con los menores de edad.
OJO: No existen delitos de explotación sexual respecto de adultos, salvo un caso.

Discusión
En primer lugar, queda más en evidencia la objetivización de los menores de edad, y en segundo
lugar, son dos los delitos:
a) Los asociados a prostitución
b) Pornografía (lo que estamos viendo con Maurizio)
En la prostitución, el bien jurídico que aparece con fuerza es la dignidad humana; es mas,en
algunos países como Francia están bajo ese título, porque dicen que hay una instrumentalización de
las personas, ya que haysujetos que lucran para obtener beneficios respecto de otros personas.

Si bien dentro de los delitos de explotación sexual existe un grupo asociado a la prostitución y otro
a la pornografía, nosotros veremos los primeros, en los cuales encontramos dos asociados a la
criminalidad sexual y uno contra la libertad.
 DELITOS ASOCIADOS A LA PROSTITUCIÓN

¿Qué se entiende por prostitución?

En esto se produce una cirta discusión respecto a la habitualidad, ya
Licitud ≠ Legalidad que algunos dicen que es de la esencia de la prostitución el que tenga
Ejemplo: El suicidio ese carácter (opinión de Rodríguez Collao), aunque hay algunos que
es ilícito, pero no es dicen que bastaría una ocasión, pero que exista la disposición a
ilegal. hacerlo en varias oportunidades.
• Sin perjuicio de que hay prostitutas selectivas, lo importante es la oferta indiscriminada; es
decir, la persona obtiene un lucro, y para eso está dispuesta a hacerlo de manera habitual y de
forma relativamente indiscriminada. Por eso, si es con una sola persona, parece ser que cae el
carácter de prostituta (ahí se caen las personas mantenidas).
• Lo importante de la prostitución es estar en el comercio, aunque seandemandantes ABC1: siguen
siendo prostitutas aunque se pongan “dama de compañía” o “escort”.

OJO: La prostiutución NO es delito en Chile, pero, ¿es lícita?

Por tanto, ¿es lícita o ilícita la prostitución?

Está regulada en Chile, pero aún hay una estigmatización respecto de las trabajadores sexuales, las
cuales no son reconocidas como tales en nuestro país, y no tienen una regulación como la que existe
por ejemplo en los países nórdicos (en Argentina inclusive parece que existe un “barrio rojo”).
• Como no pueden haber prostíbulos, tendría que ejercer en su domicilio (siendo algo de cierta
forma clandestino).
• Los prostíbulos para funcionar necesitan carnet sanitario.

Lo que si es delito es la prostitución de menores de edad, y eso es delito, pero no apra el que ejerce
la prostitución, no es que el niño comete un delito.
• Caso de la producción de la pornografía.
En materia de explotación sexual, el reconocimiento al consentimiento se da a los 18 años
(protección completa a los menores de edad en materia de explotación sexual).

La sanción a la prostitución infatil va en concordancia con la Convención de los Derechos del niño,
y con una campaña a nivel internacional que apuntaba a la prohibición de que menores de edad sean
prostituidos.
¿Cuáles son en concreto los delitos asociados a la prostitución?

1) Favorecimiento de la prostitución infantil: Art. 367 (promoción o favorecimiento

propio).
Este delito ha estado siempre, pero originalmente se restringía a las hipótesis de
habitualidad.
2) Favorecimiento impropio o sanción al cliente de prostitución infantil (creado el 2004
por medio de la Ley 19.927), y corresponde a una figura residual del estupro: Art. 367 ter.
3) Tráfico de personas
Antes correspondía a la trata del Art. 367 bis, pero hoy está regulado en los Art. 411 bis y
siguientes del Código Penal (trata de personas con fines de prostitución para nuestros
efectos, pero puede ser también con finalidad laboral, tráfico de órganos, servidumbre, etc.).
• Este delito fue creado en 1995 como “tráfico de personas”, pero luego el 2011 se cambia a
los Art. 411 bis y siguientes, pasando a ser un delito mas bien contra la libertad de personas.
¿Por qué cambia?
Por la convención de Palermo: estábamos en mora(no teníamos un delito de trata ajustado a
los requerimientos de ella).
• Este último delito es contra adultos, y si hay menor de edad se agrava la conducta.

Favorecimiento de la prostitución infantil (favorecimiento propio)

Artículo 367.- El que promoviere o facilitare laprostitución de menores de edad para satisfacer
losdeseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en sugrado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad ode confianza o engaño, se impondrán las
penas depresidio mayor en cualquiera de sus grados y multa detreinta y una a treinta y cinco
unidades tributariasmensuales.

Sujeto activo
Cualquier persona, ya que habla de “el que” (por ende, puede ser hombre o mujer).

Sujeto pasivo
Menor de edad

Conducta
Promover o facilitar la prostitución (elemento normativo cultural).
¿A qué nos suena esto? A que se sanciona a un partícipe. Es parecido al auxilio al suicidio en ese
sentido, en que sanciono al que “auxiliare a otro”, en donde se discute si cabe o no la inducción.

Es por tanto un colaborador que promueve o facilita, pero no es un autor propiamente tal; sin
embargo el “promover o fomentar de cualquier forma” se parece mas bien a conductas propias de
un inductor, mientras que “facilitar” se parece mas bien a conductas propias de la complicidad.

¿Cómo se hace?
Haciendo los contactos: tengo la oferta, tengo el lugar, etc. Si comienzo a hacer búsquedas de
menores, se podría decir que estoy promoviendo.
¿Dónde comienzan los actos preparatorios, y donde la promoción?
Si pongo un aviso en internet buscando menores, hay promoción, pero si no hay menores
determinados se escapa un poco y se podría decir que es una etapa preparatoria.
• Tengo que tener por tanto a menores determinados (si es así, promueve), pero si los estoy
convenciendo, sin perjuicio de que es mas adelantado a la oferta indiscriminada, se discute la
consumación.
¿Qué pasa con el que distribuye folletos con menores de edad?
Hay que ver el campo del delito en detalle
¿Qué hacen muchos?
Se preguntan si es que basta la promoción, o si es que se requiere que el niño se prostituya. Si digo
por una parte que basta la promoción, el tipo penal castiga una etapa de tentativa y que para la
consumación prácticamente sería necesario que el menor se prostituya o que esté próximo (que se
suba al auto por ejemplo).
• Para algunos, la prostitución sería una condición objetiva de punibilidad.
• Si castigo la promoción, es delito de peligro.

Hay distintas formas de mirarlo, y una de ellas es decir que es un tipo penal amplio: protege
completamente todo el ámbito de explotación sexual de menores y castigo solo al que promueve
(que es lo que pasa en EE.UU.).En Chile, lo que ha pasado por la jurisprudencia es que se considera
mas bien de daño: que efectivamente se vaya a ejercer la prostitución.
• Este es el problema de sancionar la conducta de un partícipe, ya que depende de lo que haga otro.

• Para que efectivamente lucre, tiene que haber prostitución.

• Si estamos en el ámbito de explotación, hay que ver bien los bienes jurídicos involucrados.
• Para la profesora, la tentativa se da desde que comienzan las tratativas.
• La promoción es con un ánimo indiscrminado.

La prostitución alude a la prestación de delitos sexuales; sin embargo, como el Art. 367 ter habla de
obtención de servicios sexuales, tendría que ser ese contenido, siendo indiferente el acceso carnal.
Para la profesora, debiese ser modificado, ya que no es lo mismo promover conductas constitutivas
de acceso carnal a de abuso sexual, sería necesaria una distinción de penalidad (precisamente ahora
hay un proyecto en el Congreso para distinguir en la sanción al cliente).

Toda esta conducta que sanciona al partícipe es porque lo hace para satisfacer deseos de un tercero.
Este ánimo, al igual que en el abuso sexual impropio, tiñe de ilicitud del acto (satisfacción de un
tercero, si es satisfacción del propio ánimo, es otro tipo).

Pena
Presidio menor en su grado máximo (misma pena del estupro aunque va mas allá, pero es inferior a
la violación).

Figuras agravadas
Corresponden a la inmensa mayoría de los casos:
a) Habitualidad
b) Abuso de autoridad o confianza
c) Engaño

Pena
Presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de 31 a 35 UTM
• El proxeneta lleva la pena mas alta de todos los delitos sexuales, exceptuando el Art. 372 bis (se
impone una multa por el tema del lucro).
El que lleve esta pena ha sido criticado, ya que dicen que detrás hay consideraciones de tipo penal
porque le impongo una pena mayor al que es partícipe. Para Rodríguez Collao, la solución sonlas
normas propias de la participación; es decir, darle una pena por el tipo correspondeinte en el que
participó, pero no una pena por uno independiente (consideraciones morales).

Aquí cobra relevancia el concepto de explotación sexual, ya que parece mas repudiable el sujeto
que lucra satisfaciendo deseos de terceros (pasa lo mismo con el sicario por ejemplo).
• Este es un negocio bastante lucrativo.

Figuras agravadas en detalle

1) Habitualidad
Hay que recordar los conceptos sobre delitos habituales, y que el maltrato habitual es casi el
único delito habitual que existe.
Este exige:
a. Que se reitere la conducta (mas de dos veces)
b. Que el sujeto haga de esta actividad una forma de vida

2) Abuso de autoridad o confianza

Por ejemplo: Madres ejemplares que prostituyen a sus hijos, en donde ella comete el delito
con abuso de autoridad.
3) Engaño
Puede ser respecto del propio menor o de los guardadores.

• Hay otra pena asociada a esto, que es la clausura de establecimiento comercial (cautelar durante el
procedimiento penal).

Problema que hay con las víctimas

Se habla de prostitución, pero no puedo hablar de esosi es que son menores de edad, sino que de
explotadas sexualmente. Esto porque la prostitución lleva un de suyo un reconocimeinto de
consentimiento, pero respecto de menores de edad, el consentimiento no es libre (esto se presume).
Esta explotación es a cambio de una prestación, es decir, la persona que seprostituye no lo hace
necesariamente por dinero, sino que puede ser cualquier tipo de contra prestación, como comida
(aunque ahí nos podríamos ir a la figura del estupto por grave desamparo), drogas, trabajo, estudio,
etc.
• Respecto a los adultos, podría pensarse que no hay un consentimiento enteramente libre, salvo
excepciones (algunos lo hacen como opción laboral lucrativa).

Como es un delito de resultado podrían haber problemas concursales, pero primero nos
preguntaremos lo siguiente: ¿qué pasa con la participación criminal en este delito?
Según los principios que infundan la participación criminal, no cabe la participación de
participación, sino que solo respecto del autor.
• Pueden haber muchos coautores de esta forma especial de participación.

Delito de favorecimiento impropio (o sanción al cliente)

Aquí el tipo dice “el que obtuviere servicios sexuales”; es decir, se exige que efectivamente se
obtengan los servicios sexuales.

Art. 367 ter. El que, a cambio de dinero u otrasprestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere
serviciossexuales por parte de personas mayores de catorce peromenores de dieciocho años de
edad, sin que medien lascircunstancias de los delitos de violación o estupro, serácastigado con
presidio menor en su grado máximo.
• Habría sido igual a poner “el cliente de la prostitución infantil”.

Conducta
Que se obtengan los servicios sexuales, porque de otra manera no estaría conumado el delito (sirve
para comprender el tipo penal anterior).
• Pueden ser accesos carnales u otros actos que sean constitutivas de abuso sexual, pero no basta la
significancia, sino que tiene que ser relevante, y que exista contacto corporal o afectar alguna de las
zonas enunciadas en el Art. 366 ter (aunque existe un proyecto para hacer una distinción de la pena
según la conducta).

Pena
Presidio menor en su grado máximo: son sancionados con la misma pena el que favorece, y el que
obtiene el servicio.

OJO: No deben mediar las circunstancias de la violación o del estupro.

• Algunos decían que era solo acceso carnal porque esos son los tipos que lo exigen, pero se refiere
a las circunstancias enumeradas por ellos.

Sanciono por tanto al que obtiene los servicios, que actúa generalmente de acuerdo con el
proxeneta.
• Pueden ser menores que actúen por cuenta propia, ya que no necesariamente hay un proxeneta
detrás(pero no es normal que un niño de 10 años se prostituya, sino que hay alguien detrás por lo
general).
• Hay una especie de presunción de estupro; es decir, supongo que la persona no va a consentir
libremente en tener un servicio sexual con el cliente, sino que lo hace a cambio de dinero u otra
prestación.

Acá la pena a diferencia del proxeneta no esta asociada a multa, porque no lo hace por lucro.

Lo mas importante es probar que el cliente sabía que quien prestaba los servicios era menor de
edad (generalmente se alega el error de tipo).
• En la “operación Heidi” se encontraron correos de personas que decían “traeme a X que es
virgen”, por lo que era complejo alegar error de tipo.

Jueves 4 de junio de 2015

Trabajo de casos: 18 de junio a las 9:00

Estábamos viendo la clase pasada conductas asociadas a la prostitución (favorecimiento), obtención

de serviciossexuales (favorecimiento impropio), y el tráfico de personas con fines de prostitución.
Respecto al favorecimiento, hay una discusión en la doctrina:
- Algunos son partidarios de hacerlo desaparecer porque es conducta de partícipe, y se basa
en la inmoralidad (opinión de Rodríguez Collao), y el fondo es lucrar con la prostitucion de
menor. Si uno ve la pena, parece superior en los casos de conductas agravadas a las figuras
básicas; por eso, dice que hay que sacar el tipo penal y castigar a cada uno por lo que hace.
Por ejemplo: Como inductor de violación o estupro, haciendo la graduación de pena
necesaria.
- Si se va a castigar, exige que exista efectivo deterioro de las personas que ejercen la
prostitución.
 • En otros Estados se preusme respecto de los menores que hay una ausencia de
consentimiento libre.

Podía consistir en promover o facilitar(complicidad), y que puede efectuarse alternativamente.

Omisión
Hay que ver si cabe la posibilidad de favorecimiento por omisión, pero pareciera que el tipo se
refiere a alguien activo.
¿Omisión impropia?
Se han conocido casos de padres, o cónyuges de algún padre inclusive. Puede ser también un
funcionario del SENAME, pero en general se refiere a una persona que está cargo del menor; en el
fondo, la pregunta es la siguiente: ¿hay posición de garante?Si, incluso entre cónyuges de algún
padre.
Rodríguez Collao se manifiesta en contra de esto, indicando que es dudoso. Se señala una cosa:
podría construir el tipo de manera omisiva, pero hay un argumento que no deja de tener razón;
resulta que en todo lo que es responsabilidad penal juvenil (delitos cometidos por adolescentes), ¿se
ve responsabilidad de los padres? No, por lo que sería criminalizar muchos casos que no se
justifican, porque tendría que ser para todo el ámbito de los delitos, por lo que se dice que es
demasiado ambicioso exigir una conducta que en Chile es bastante mas común (es un porcentaje no
menor el de padres ausentes).

Lo otro que veíamos era el concepto de prostitución: es uno normativo cultural que apunta a 3
ideas:
1) Oferta indiscriminada
2) Reiteración
3) Carácter pecunario o mercantil (lucro por esta actividad)
• Se debn ponderar en conjunto.
• Respecto sobre todo de la reiteración, lo que se exige acá es que la persona tenga la disposición a
mantener contacto sexual con varias personas y no que efectivamente lo haga (aunque algunos
consideran que por prostitución se exige reiterados contactos sexuales, como Rodríguez Collao).
Para nosotros, basta la disposición, y si es que se reitera es una figura agravada con la habitualidad,
pero Rodríguez Collao dice que incluso la simple requiere reiteración, pero esto no tiene sentido por
la existencia de la agravante.
Para la reiteración, los requisitos copulativos son los siguientes:
- A lo menos 3
- Que se incorpore como medio de vida

Ejemplo:
Si Joaquín y Pedro son menores de edad y Santibáñez es la proxeneta (cafiche, cabrón, alcahueta,
etc.), y prostituye en varias oportunides solo a Joaquín, ¿hay habitualidad? Si. ¿Y si favorece una
vez a cada uno? Hay habitualidad también.
• Rodríguez Collao por otra parte dice que solo hay habitualidad cuando son varios menores los que
se prostituyen (pero generalmente es difícil que tenga un solo menor).

En materia de dolo, se exige dolo directo, cabiendo dolo eventual respecto de la edad.
• Respecto de la conducta de promoción lo restringimos al dolo directo: ánimo de satisfacer deseos
de terceras personas (implícito en la prostitución de un menor).
OJO: No se exige ánimo de lucro, aunque generalmente va envuelto.

¿Es necesario que el menor de edad no haya ejercido nunca la prostitución?

No, este tipo no es como el antiguo delito de corrupción de menores.
Respecto a la obtención de servicios sexuales (o favorecimiento impropio), la ley exige que se
obtengan, y que estos podrían consistir en cualquier conducta constitutuiva de otro delito.
• Para Rodríguez Collao, se restringe a los accesos carnales o introducciones porque o si no el abuso
y el servicio al cliente tendrían la misma pena (daría lo mismo abusar que pagar por eso).
Para la profesora se incluyen ambas conductas, pero lo deseable sería que se separaran las penas.

Como este delito exige que efectivamente se obtengan los servicios sexuales, Rodríguez Collao dice
que como habla solo de prestación y obtención, bastaría eso para configurar el delito, y no se
exigiría un requisito adicional (para el es de mera actividad, a diferencia del favorecimiento).
Para la profesora por otra parte es discutible, porque podría efectivamente darse la coyuntura que no
se obtenga y podría admitirse mas bien frustración que tentativa.

• En la práctica, este delito era una presunción de un delito de estupro.

Como podremos apreciar, Rodríguez Collao no es muy persecutor en materia de delitos sexuales, y
(evidentemente) no está de acuerdo con este tipo penal.

Tráfico de personas o trata de personas con finalidades de prostitución

• NUNCAEN LA VIDA nos vamos a referir a este delito como “trata de blancas” porque se refería
a mujeres blancas únicamente, lo que corresponde a una antigua denominación.

¿Por qué es importante?

Porque es un delito universal: traspasa fronteras, y se le da competencia general a todas las Cortes
Internacionales para conocer este delito.
• Corresponde a uno de los delitos que integraría el ius cogens – normas a nivel internacional de las
que hay consenso que son inviolables, como el genocidio, la esclavitud, etc. –; esto, porque es un
tremendo problema, sobre todo en países de Europa; además, en general no da lugar solo a trata,
sino que a asociación ilícita, y es un ejemplo clásico de crimen interestatal.

En materia de trata, hay por lo general tres países, pero a veces son solo dos y otras son muchos:
1) País de origen
2) País tránsito
• Este puede ser uno o varios, y en general Chile respecto de la trata de personas europeas
es tránsito, pero hoy han aumentado los casos de destino (no es que sea un problema
nacional, pero si ha aumentado bastante).
• Esto no es solo con fines de prostitución, sino que también laborales (como fue el caso
“Frafra” con los paraguayos).
• Se da mucho en Chile la prostitución de dominicanas, colombianas y haitianas, y en
general cuando es con este fin se da respecto de mujeres, a diferencia de lo que pasa en el
ámbito laboral en donde hay una participación masculina no menor.
3) País meta o destino

Artículo 411 ter.- El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que
ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de
reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.

El tipo actual es bastante mas simple de lo que había antes, pero nuevamente habla de promover o
facilitar; es decir, se refiere a la conducta propia de un partícipe.
Como habla de la entrada o salida del país, el delito se perfecciona precisamente cuando entra o sale
del país, no siendo necesario que efectivamente ejerza la prostitución, pero hay que probar esa
finalidad; por ello, se habla de delito de resultado cortado.
Lo paradojal, es que si traspaso fronteras con ilegales o indocumentados lo que cometo es tráfico de
personas, pero no se habla de trata porque el delito que estamos estudiando es tráfico con esta
finalidad de prostitución(por eso se habla de dos delitos diferentes).

¿Se exige que las personas estén engañadas cuando vienen?

No, y no hablamos de menores de edad, sino que de adultos que pueden no venir engañados
(aunque esta es una modalidad que agrava la conducta).

¿Por qué se sanciona la trata simple?

No solo porque se presume que hay un consentimiento viciado, sino que además la persona queda
en una situación de especial vulnerabilidad.

• Hay categorías de personas en que se presume una situación de especial vulnerabilidad, endonde
se revierte la carga de la prueba (por ejemplo, en materia de discriminación). La ley está pensando
que la persona libremente no consintió, porque si hubiese sabido para lo que venía, no lo habría
hecho.
En la práctica, se plantea en algunos casos que estas mujeres son escorts de primer nivel y que
ganan mucha plata, pero ahí no va a reventar el tema de la trata de personas. Cuando revientan las
operaciones es por denuncias de que las personas están encerradas, en donde son verdaderas
esclavas sexuales.

La figura agravada está en el 411 quáter:

Artículo 411 quáter.- El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder,
aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la
concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de
alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados,
servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con
la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades
tributarias mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción,
engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de
la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su
grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este artículo será
sancionado como autor del delito.

Las modalidades son muchísimas porque se saca de la convención de Palermo sobre trata de
personas.Esto es lo que lleva a algunos autores a sostener que lo que hay es una presunción de
consentimiento viciado, pero si logro acreditar que es libre es difícil sustentar el delito (como sería
los casos de escort).
• Se dice que carece de antijuridicidad y que no hay lesión de ningún tipo porque son adultos.
OJO: Hay otros bienes jurídicos envueltos
Estos tipos, junto con la pornografía que vimos con Maurizio, conforman los delitos de explotación
sexual, y tienen un tratamiento especial en materia de investigación porque tienen diligencias
especiales, las cuales son las mismas de la ley de drogas, como por ejemplo:
- Agente encubierto (funcionario policial que se introduce en la red)
- Intervención telefónica, etc.
Junto a la primera, hay algunas emparentadas que forman parte de cualquier delito, como el
informante.
Además, hay penas especiales solo para explotación sexual, como la clausura de establecimiento
comercial porque generalmente se habla de un prostíbulo, o de lugares donde se produce la
pornografía infantil.

Esto lo encontramos en los artículos 368 ter y 369 ter

Artículo 368 Ter.- Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366
quinquies, 367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su
propietario o encargado, o no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia
su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la
clausura temporal de dichos establecimientos o locales.
Artículo 369 ter.- Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organización
delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los delitos previstos en los
artículos 366 quinquies, 367, 367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigación lo
hiciere imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la
interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes integraren
dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes
conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se
estará íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente, podrá el tribunal, a
petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de agentes encubiertos. Mediando igual
autorización y con el objeto exclusivo de facilitar la labor de estos agentes, los organismos
policiales pertinentes podrán mantener un registro reservado de producciones del carácter
investigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto de la
investigación de hechos que se instigaren o materializaren a través del intercambio de dichos
elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán plenamente aplicables al
caso en que la actuación de los agentes o el traslado o circulación de producciones se desarrolle a
través de un sistema de telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o documentos y las entregas
vigiladas se regirán por las disposiciones de la ley No 20.000.

A continuación, veremos algunos delitos discutibles en que hay muchas consideraciones morales.
 SODOMÍA DE MENOR DE EDAD

Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor
en sus grados mínimo a medio.

Este delito existe desde siempre, solo que antes existía como sodomía simple, en donde se
sancionaban siempre las relaciones sexuales entre hombres, fuesen en privado o en público. Lo que
se creó después en 1972 es la sodomía calificada, en donde se castigaba con mayor pena cuando
para acceder carnalmente a un hombre se usaba fuerza o intimidación, cuando estaba privado de
sentido, o cuando era menor de 14 años.

¿Qué ocurrió?
En 1999 se elimina la distinción entre la violación, y se elimina la sodomía simple respecto de
adultos, pero subsiste respecto de menores de edad.
Desde luego el tipo penal siempre fue criticado por sectores mas reducidos de la sociedad chilena,
como pasó por ejemplo con el caso juez Calvo, en donde un equipo de Chilevisión destapó una
extorsión de la cual era víctima: lo habían seguido desde la oficina hasta un sauna gay, y lo
extorsionaban con fotos porque estaba investigando una red (aunque se discutía en ese caso si es
que los del sauna eran menores de edad o no).

¿Por qué se criticaba?

Porque se entendían vulnerados tres grandes principios:
1) Derecho penal de autor
2) Principio de lesividad (no se estaba vulnerando un bien jurídico)
3) Principio de taxatividad (si bien hoy día dice “el que accediere carnalmente”, hasta 1999
era “el que comete sodomía”; es decir, no indicaba en que consistía la conducta).
• Aún pasa esto con el incesto
En la práctica, como la inmensa mayoría sostiene que solo puede acceder el hombre, queda
reducido a accesos carnales con otro hombre, y encontramos por otra parte a Carnevari y Garrido
Montt que sostienen que se puede incluir a cualquiera que se hace acceder (se sanciona por tanto no
solo al que accede, sino que el que se hace acceder).
• Se piensa acá en el pederasta (recordar lo que vimos de Grecia), y hay casos conocidos de
personas que han formado completamente a personas (incluso sexualmente).
• Hoy, como se interpreta la violación, debiese restringirse al que accede.

Hay una doble infracción al principio de igualdad ante la ley:

a) Solo sanciona a hombres, no a mujeres. Por eso Garrido Montt dice que debiera aplicarse
también a mujeres que se hacen acceder a través de conductas lésbicas (con consoladores y
otras cosas).
b) Solo sanciona al hombre que accede (y no se exige que el que accede sea mayor al
accedido).
• En este punto, recordemos que hay un problema de redacción del Art. 4 de la ley 20.084.
• ¿Puede ser que el accedido sea mayor que el que accede? Si, podría tener un joven de 17
años que es acccedido por uno de 14 años, y se sanciona al de 14 (lo cual es absurdo); pero
además se da que si el sujeto accedido es mayor de edad, busca a mayores de 14 para que lo
accedan, y encontramos casos de señores de 70 años accedidos por un niño de 14 que no
cometen delito.

El tipo penal por donde sea no reviste mucho análisis, pero fue recurrido de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, porque se dice que vulnera el principio de igualdad y de lesividad (se
argumenta que en realidad no hay ningún bien jurídico afectado porque son mayores de 14 años y
podrían prestar consentimiento).
¿Qué pasó con el fallo?
El Tribunal Constitucional dijo que en esta edad se producen confusiones y mucha experimentación
sexual por parte de los adolescentes: están especialmente vulnerables, y se podría otorgar una
mayor protección como Ordenamiento Jurídico ya que puede que haya un bien jurídico ahí (como
en materia de estupro, lo cual es cierto); en el fondo, se protegen las relaciones abusivas, pero esta
se estaría presumiendo.
• El fallo razona en este sentido de que pareciera haber una afectación de bien jurídico, pero lo mas
criticable es que se echa al bolsillo el pronunciamiento sobre la infracción al principio de igualdad.
A lo mejor uno podría decir que hay un bien jurídico protegido, pero debiera correr para todos por
igual.

Como esto es inusual, a veces pasa que vienen personas extranjeras y tienen relaciones sexuales con
hombres mayores de 14 pero menores de 18 sin saber que es delito (como fue el caso de Didier Van
Den Hove, conocido actor de teleseries que fue detenido por esto en Punta Arenas).

¿Cuál es la conducta?
Se le debiese dar la interpretación mas restrictiva posible, por lo que debieran ser accesos carnales
anales, y no extenderlo a bucal porque sería una analogía in malam partem.
• Una vez llamó a la fiscalía una mujer de Valparaíso, diciendo que quería hacer una denuncia
porque había encontrado a su hijo de 21 años accediendo a su esposo.
¿Qué se puede hacer en ese caso?No hay un delito sexual.
• Esto de relaciones entre familiares pasa, como el caso de un abogado que contaba que estaba
teniendo problemas matrimoniales terribles, porque cada vez que veía a una determinada mujer se
volvían locos y terminaban teniendo relaciones sexuales en cualquier lugar; el tema, es que esta
mujer era su mamá.
• Ahí podríamos sospechar que había un abuso previo por parte de la madre que se encuentra
prescrito. Por ello, mencionaremos que hay una moción de Felipe Kast para transformar en
imprescriptibles todos los delitos sexuales.

INCESTO

Artículo 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente
o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión
menor en sus grados mínimo a medio.

• Tiene la misma pena de la sodomía.

• Este delito si que tiene pura fundamentación moral.

Habla de ascendiente o descendiente (línea recta por tanto), y es únicamente el vínculo sanguíneo.
• Se entiende que es un delito claramente inconstitucional, y son pocos los países que lo tienen
(Irlanda y nosotros prácticamente).

¿Qué quiere decir “conociendo las relaciones que los liguen”?

Dolo directo

• Como es consaguíneo, queda fuera la ascendencia o descendencia por adopción.

¿Qué pasa con la colateral en tercer grado?

No está el tío, porque me puedo casar con mi tio (está asociado a los impedimentos matrimoniales).

¿Cuál es el bien jurídico que se ha señalado como privativo de este delito?

El orden de las familias, pero tiene un componente moral

El sector que lo valida dice que es por el peligro de las taras hereditarias, ya que habría mayor
riesgo (multiplica las posibilidades de alguna enfermedad); sin embargo, científicamente se dice
que no es efectivo, pero aunque lo fuera, tendría que prohibir las relaciones sexuales con cualquier
persona que tenga una enfermedad transmisible hereditariamente.

• El origen de la prohibición es facilitar el intercambio cultural entre distintos grupos humanos.

Hoy en día, no tiene justificación.

Jueves 11 de junio de 2015

Conducta
Cometer incesto

• Este delito existe desde siempre.

Se puede criticar que no menciona en que consiste específicamente la conducta, pero ¿cómo se ha
entendido? Lo mas restrictivo posible, y recordando el bien jurídico protegido: el orden de las
familias principalemente por un peligro de taras hereditarias; por ende, es heterosexual vía vaginal,
y si fuese con fines aún mas restrictivos, con posibilidad de embarazo.
• Rodríguez Collao señala que solo podría perseguirse cuando efectivamente se produce un
embarazo.
• Si quisiésemos restringirlo aún mas, diríamos que es cuando hay posibilidad de embarazo con
taras hereditarias.

Pena
Reclusión menor en su grado mínimo a medio
Es un delito en que se ha aplicado bastante el principio de oportunidad (delitos de Estado en que no
tienen víctima).

Características
Delito de participación necesaria

Recordando los delitos de participación necesaria:

1) Sujeto único: Una persona
2) Sujeto múltiple: Mas de una persona
a. De convergencia: Las voluntades van en el mismo sentido (como este delito).
b. De encuentro: Las voluntades se encuentran (como el duelo).

Condenas por incesto: cuando no se acreditan las circunstancias de la violación y el estupro

(muchas veces hay 3 posturas en tribunales).
• A veces se requiere la participación de mas de una persona pero

Este además es uno de los pocos delitos de propia mano, por lo que no admite autoría mediata.
 ULTRAJE PÚBLICO A LAS BUENAS COSTUMBRES

Encontramos los siguientes tipos:

Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de
grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este
Código, sufrirán la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.

El primero es respecto de los sentimiento colectivos que existen respecto del ejercicio de la
actividad sexual.
• Grave escándalo o trascendencia: elementos normativos.

El delito se llama “ultrajes públicos a las buenas costumbres”, por lo que genera grave escándalo o
trascendencia cuando se realiza en público (por ejemplo: la profesora se entera que su vecino
accede carnalmente a su perro. Sin perjuicio de que genera conmoción, se queda en el ámbito
privado).
• Público: Basta que sea un lugar público o que efectivamente haya gente, porque de lo contrario no
se ve un bien jurídico en realidad.

Este tipo tiene un tipo residual: falta de ofensa pública al pudor que no son de trascendencia (ahí
cabe el bañarse desnudo – aunque es una falta autónoma –, pero mas claro es el ejemplo de las
tocaciones en el metro).

Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
5°. El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos.

• Por este delito se llevan a los travestis que ejercen el comercio sexual en la vía pública, y se
podrían incluir a los que tienen relaciones sexuales en el auto.

Por último, está el Art. 374:

Art. 374. El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o
no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres, será condenado a las penas de
reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de la estampa o el que los
hubiere reproducido por un procedimiento cualquiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o parcial, según
proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o audiovisuales de cualquier tipo que sean
objeto de comiso.

• Este no tiene aplicación en la práctica, y carece sin duda de antijuridicidad material.

¿Qué pasa cuando las conductas pasan a permear la sociedad y se ve como conducta común y
corriente?
No se justificaría la intervención del Derecho Penal porque no habría un bien jurídico protegido
efectivo, y ahí no sirve. Precisamente eso alegaría la profesora en el Caso Penta.
• Debiese replantearme si es que se debe dejar al Derecho Penal la sanción (como pasa con el caso
de la propiedad intelectual), o al Derecho Administrativo.

DISPOSICIONES COMUNES

Hay penas especiales para estos delitos:

1) Clausura de establecimiento comercial
2) Inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa con menores de
edad.
• Es absoluta para cualquiera de estos cargos, y puede ser:
a) Perpetua: Menores de 14 años
b) Temporal: Mayores de 14 años y menores de 18 (3 años y un día a 10 años).

Particularidades de la absoluta temporal:

• Comienza a correr desde que el sujeto queda en libertad, sea porque cumplió, porque está
con condicional, o porque es pena sustitutiva (en el fondo, desde que puede optar a un
trabajo).
• Toma 10 años borrar los antecedentes penales

Ambas van acompañadas de un registro público, y todos los establecimientos educacionales

tienen la obligación de revisarlo antes de contratar a cualquier persona.
• Es público, pero la persona que la requiere tiene que individualizarse, porque si se utiliza
con fines de extorsión por ejemplo hay una sanción especial (multa mas o menos cuantiosa,
y abre el camino a la vía civil).
Penas adicionales de carácter civil
a) Si el sujeto deja embarazada a la víctima, tiene la obligación de darle alimentos

Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las reglas generales, el
condenado por los delitos previstos en los artículos 361 a 366 bis será obligado a dar
alimentos cuando proceda de acuerdo a las normas del Código Civil.

b) Pérdida de derechos

Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos
párrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará
privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y,
además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de
la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo
declarará en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y
ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la
inscripción de nacimiento del menor. Además, si el condenado es una de las personas
llamadas por ley a dar su autorización para la víctima salga del país, se prescindirá en lo
sucesivo de aquélla.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones legales cuyo
cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus descendientes.

• Acá pierde los derechos, pero conserva las obligaciones.

• Antes del 2013, el sujeto podía ser condenado por violar a la hija pero tener que dar su
autorización igualmente para que saliera del país, hoy no.

c) Para los maestros:

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso
de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos
comprendidos en los dos párrafos precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la
juventud, serán además condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u
oficio.

Algunos dicen que esta entra en colisión con la inhabilitación absoluta perpetua (que es mas
amplia), pero esta es siempre perpetua, por lo que debiera darse igual.

d) Interdicción del derecho a ejercer la guarda

Artículo 372.- Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados

por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un
menor de edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de
ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción
a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio
actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el
artículo 496 No 1 de este Código.
 El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artículos 362, 365 bis, 366
bis, 366 quáter, 366 quinquies y 372 bis, en contra de un menor de catorce años de edad,
será condenado además a la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una
relación directa y habitual con personas menores de edad. La misma pena se aplicará a
quien cometiere cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433 N° 1° de
este Código, cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de
catorce años.
Si alguno de los delitos señalados en los artículos 361, 363, 365 bis, 366, 366 quáter,
366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis se cometiere en contra de un menor de edad pero
mayor de catorce años, el culpable será condenado además a la pena de inhabilitación
absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de
edad, en cualquiera de sus grados. La misma pena se impondrá a quien cometiere
cualquiera de los delitos establecidos en los artículos 142 y 433, N° 1°, de este Código,
cuando alguna de las víctimas hubiere sufrido violación y fuere menor de edad pero mayor
de catorce años.

Esas son las sanciones civiles.

• Muchas veces cuando se presenta la acusación se olvida de pedirlas, pero donde no debiese
olvidarse es al momento de dictar la sentencia obligatoria (o se debiese oficiar a la vía civil).

Medidas de protección especiales para las víctimas

Estas aparecen en familia, en penal, y con otro nombre como “condiciones de la suspensión
condicional del procedimiento” o “requisitos de la libertad vigilada intensiva”.

Art. 372 ter. En los delitos establecidos en los dospárrafos anteriores, el juez podrá en cualquier
momento,a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,disponer las medidas de protección
del ofendido y sufamilia que estime convenientes, tales como la sujecióndel implicado a la
vigilancia de una persona oinstitución determinada, las que informaránperiódicamente al tribunal;
la prohibición de visitar eldomicilio, el lugar de trabajo o el establecimientoeducacional del
ofendido; la prohibición de aproximarseal ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligaciónde
abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Esto puede ser incluso antes de la formalización por el Art. 236 del Código Procesal Penal que
permite solicitar diligencias previas.
 UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS (CONCURSO)

Casos de unidad de delitos

La regla general es que una conducta de lugar a un delito, los cuales son casos de unidad natural de
delitos. No necesariamente tienen que afectar a una víctima, sino que puede afectar a varias (por
ejemplo: robo a una casa, o robo de distintas especies a miembros de una casa). Por último,
seguimos en este ámbito cuando se puede fraccionar la conducta en varias (por ejemplo: llega a una
propiedad ajena, salta el cerco, entra a la casa, etc.).
Estos casos en general no presentan mayor problema; pero, al lado de estos, están los casos de
unidad jurídica en que tengo varias conductas distintas, pero solo un tipo penal:
1. Delitos compuestos: Hay dos conductas distintas que dan lugar a un solo delito (por
ejemplo: violación con fuerza, robo con intimidación).
2. Delitos complejos: En el caso anterior, una de las conductas no da lugar a un delito distinto
(la intimidación no da lugar a la intimidación, y el acceso carnal por si solo no es delito),
pero en este caso si  Se tienen dos conductas constitutivas de delito que el legislador une
para crear un solo delito (la abrazadera está compuesta por dos delitos).
En general cuando se analizan los delitos complejos se dice que no son tan importantes,
pero la verdad es que si, por ejemplo:
a. Violación con homicidio
 Artículo 372 bis.- El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio en la
persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.

b.Robo complejo

Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la
violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el
acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con
motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación o alguna de las
lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, N° 1°.
2°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas fueren
retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren lesiones de las que trata el
N° 2° del artículo 397.

c. Secuestro complejo

Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad,
comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor
en su grado máximo.
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución del delito.
Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones
será castigado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la detención se prolongare
por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o intereses del
secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo.
El que con motivo u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación,
violación sodomítica o algunas de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y
397 N° 1, en la persona del ofendido, será castigado con presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificado.
d.Sustracción de menores

Art. 142. La sustracción de un menor de 18 años será castigada:

1.- Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo, si se ejecutare para
obtener un rescate, imponer exigencias, arrancar decisiones o si resultare un grave
daño en la persona del menor.
2.- Con presidio mayor en su grado medio a máximo en los demás casos.
Si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos
indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena que en él se señala.

Cuando estoy frente a estos delitos, tengo que analizarlos como un delito autónomo; es
decir, no estoy frente a una violación y a un homicidio, sino que frente a una violación con
homicidio. Para estos efectos, ambas conductas deben estar consumadas y ligadas en un
mismo acto.
• En general la tentativa y la frustración no tienen lugar acá, salvo un caso: la aplicación del
Art. 450:

Art. 450. Los delitos a que se refiere el Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este
Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.
 En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado
cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ellas.
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en el inciso anterior
se producirá si las armas que se portan son de fuego, cortantes o punzantes. Tratándose de
otras armas, la mera circunstancia de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del
tribunal, fueren llevadas por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.
Para determinar cuando el robo o hurto se comete con armas, se estará a lo dispuesto
en el artículo 132.

¿Qué pasa si hay robo, violación y homicidio?

Generalmente sanciono por el tipo complejo, pero a la profesora le parece errado, puesto
que ahí hay violación con homicidio (el robo da lo mismo).

¿Qué pasa si mata a la persona y después la viola?

Hace 7 años, a la profesora la llamó una fiscal para contarle el caso de un sujeto que se
estaba violando a una perra. En un comienzo, la profesora pensó que se estaba refiriendo de
forma inapropiada a una prostituta, puesto que de referirse al animal la pregunta parecía
fuera de lugar, porque no era constitutivo de violación.
Lo mismo ocurre en este caso: Para que haya violación, se exige que la persona esté viva (si
hay un cadáver, es considerado una cosa para estos efectos).
 Esta es precisamente una de las cosas que mas se discute en los casos de violación con
homicidio: si la persona estaba viva al momento de la violación o no.

3. Delitos permanentes: El sujeto crea un estado antijurídico con su conducta, seguido de una
omisión que mantiene ese estado hasta que decida ponerle fin.
Consecuencias:
• La prescripción comienza a correr una vez que cesa el estado antijurídico
• No hay encubrimiento
• Se aplican todas las leyes penales (porque el hecho se sigue consumando)
• Los delitos que se ejecutan mientras dure el estado, entran a la hipótesis del concurso ideal

4. Delitos habituales: Acá encontramos entre otros al encubrimiento (en donde junto con el
elemento objetivo del acto de encubrir a otro, hay uno subjetivo: transformar la conducta en
una forma de vida), el favorecimiento de la prostitución, el maltrato habitual, etc. (Ley
20.0667)

5. Delitos de emprendimiento: Funciona parecido a una especie de fábrica o industria

delictual, y se establece que el delito puede cometerse a través de distintos verbos rectores y
participar en uno o varios (en épocas distintas inclusive), pero sigue siendo el mismo delito.

7
Artículo 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de
alguna de las personas referidas en el artículo 5o de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en
su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se
aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proximidad
temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o
diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya
recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria.
El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero,
si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el
artículo 90 de la ley N° 19.968.
 Acá entra la comercialización de material pornográfico por ejemplo, y el Art. 2 de la Ley
20.000

Artículo 2o.- La producción, fabricación, elaboración, distribución, transporte,

comercialización, importación, exportación, posesión o tenencia de precursores o de
sustancias químicas esenciales, con el objetivo de destinarlos a la preparación de drogas
estupefacientes o sustancias sicotrópicas para perpetrar, dentro o fuera del país, alguno de
los hechos considerados como delitos en esta ley, será castigado con presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas
unidades tributarias mensuales.
Si alguna de las conductas descritas en el inciso anterior se hubiere realizado sin
conocer el destino de los precursores o de las sustancias químicas esenciales por
negligencia inexcusable, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a medio.

• Dicho de otro modo, son ciertos delitos en que la conducta que se describe puede repetirse
una o varias veces, dando lugar a un solo delito. Además de los mencionados encontramos
el delito de violación de sepulcro 8 (se pueden violar 20 sepulturas, pero el delito es uno), de
falsificación de monedas9 (se falsifican varias monedas, pero se considera un solo delito), y
otros casos donde se repiten delitos diferentes.

Luego, hay otra categoría de delito que se dice que está en el limite de los casos de la unidad
jurídica y de la pluralidad: Eldelito continuado
Fue creado por Farinaccio, Baldo y Bartolo, los cuales eran jueces que entendían que hay ciertos
casos en que la reiteración de la conducta puede dar lugar a un solo delito. En esos casos, esta figura
tenía por objeto beneficiar al sujeto.
Esto ha sido recogido por la doctrina: Novoa dice que es una creación jurisprudencial inexistente en
nuestro país que no se puede aplicar nunca; sin embargo, en nuestro país el error de tipo, de
prohibición, el delito de comisión por omisión, etc., no están regulados, pero igualmente se aplican.

En el delito continuado, uno o varios sujetosejecutan varias conductas en tiempos distintos (eso
lo distingue del concurso ideal), cada una de los cuales aisladamente considerada puede ser
constitutiva de un delito independiente de la misma especie (lo que permite distinguirlo de las
categorías anteriores); pero, se entienden como un solo delito en consideración a un vínculo de
continuidad que los unifica.

Requisitos:
- Una o varias personas (sujeto activo)
- Que existan varias conductas ejecutadas en tiempos distintos
- Que las conductas de la misma especie

8
Art. 321. El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto que tienda directamente a
faltar al respeto debido a la memoria de los muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

9
Art. 162 (y siguientes). El que sin autorización fabricare moneda que tenga curso legal en la República,
aunque sea de la misma materia, peso y ley que la legítima, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando el peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas serán presidio menor en su grado medio y
multa de seis a quince unidades tributarias mensuales.
 - Que estas no recaigan sobre bienes jurídicos personalísimos. Este es el requisito mas
polémico, puesto que se invoca comúnmente en los delitos sexuales (si es que no aplica la
hipótesis del delito continuado, rigen las normas del concurso real  conducta reiterada).

Jueves 6 de noviembre de 2014

Estamos viendo los casos de unidad de delitos, la cual puede ser natural (una conducta puede
fraccionarse en varias, como el robo por ejemplo), y jurídica, en donde se distingue:
1. Casos de unidad de tipo
a. Delito compuesto
b.Delito complejo
c. Delito permanente
d.Delito habitual
e. Delito de emprendimiento (violación de sepulcro por ejemplo)
f. Delito de tipicidad reforzada: Por ejemplo el homicidio calificado, en donde da lo
mismo si concurre una o varias de las calificantes, sigue siendo el mismo tipo, pero se
refuerza.
g. Delitos con hipótesis múltiple de comisión: Pueden ser:
i- Alternativa: Por ejemplo las lesiones graves

Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:
1°. Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas de las
lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido
de algún miembro importante o notablemente deforme.
2°. Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produjeren
al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días.

Se puede herir, golpear o maltratar; da lo mismo la conducta, el delito es el

mismo.
ii- Acumulativa: Es una técnica legislativa; cada una de las hipótesis da lugar a
un delito distinto (por ejemplo la quiebra, la malversación, etc.).
2. Casos de unidad de valoración jurídica
• Delito continuado (caso límite). Nos decía la clase pasada que esta era una creación
jurisprudencial de Farinaccio a propósito del hurto, como una figura mas benigna para el
sujeto.
Se exigen varios requisitos:
a. Que sean uno o varios los sujetos activos
b. Distintas conductas (esto permite separarlo de los casos de unidad natural)
c. Separadas temporal o fácticamente (lo que permite separarlo del concurso ideal)
d. Cada una de las conductas configura un delito distinto (lo separa del delito habitual),
los cuales pueden estar en una etapa distinta del Iter Criminis
e. Todos de la misma especie (que afecten el mismo bien jurídico)
f. Que no se trate de bienes jurídicos personalísimos (integridad física, psíquica,
sexual, etc.). De ellos, se entiende que la realización de la conducta típica agota el tipo
penal.
Indicamos la clase pasada que en estos casos se da una de las discusiones mas fuertes en
los casos de delitos sexuales (el resultado de considerarlos como delitos continuados
frente a un caso de concurso real es radicalmente distinto para el imputado). Don
Enrique no era muy partidario de esto, porque lo admitía en algunos casos.
 • La doctrina alemana ha dicho que no cabe respecto de bienes jurídicos personalismos
porque podría llevar incluso a absurdos (por ejemplo, una persona mata a 20 individuos
y pretende que eso se considere como un solo delito).
 Maltrato habitual: Se establece expresamente que es un delito habitual.
g. Debe haber un vínculo de conexión entre ellos que los unifica.
¿Cuál es la naturaleza del vínculo de conexión?
i- Novoa: No es una institución que pueda aplicarse porque no tiene acogida en
nuestro Código (posición solitaria).
ii- Objetiva: Está fundada en la unidad de objeto material, de sujeto activo, de
sujeto pasivo; pero, este no es un criterio para determinar un vínculo de
conexión.
iii- Subjetiva:
• Algunos hablan de unidad de finalidad, otros de designio, otros de dolo. Se
plantea que lo que hay es un dolo extendido en el tiempo; el sujeto ha planeado
ejecutar el delito en varias oportunidades. Si fuese así, tiene un tratamiento mas
benévolo el que planifica su delito en el tiempo del que sucumbe a la tentación
ocasional, lo cual no tendría sentido. La crítica principal que se le hace a esta
teoría es la siguiente: ¿puedo decir que el sujeto tenga un dolo extendido en el
tiempo? No, porque el dolo es siempre actual.
• Unidad de valoración: Don Enrique era partidario de esta teoría. Según el, lo
que lo justifica es que detrás hay una violación necesariamente fraccionada de
una misma norma de deber (un fraccionamiento necesario de la conducta). Para
la profesora, es lo único que justifica un tratamiento mas benévolo. Se acepta
incluso respecto del sujeto que es un cajero y empieza a robar de a poco (aunque
Cury tiene mas reserva en esto).

Teoría que se acoge: Tema procesal (viene de EE.UU.), ya que en algunos casos existe
una dificultad de prueba cuando no se logran acreditar fechas. Esta en realidad no tiene
ninguna justificación, pero pasa por ejemplo en los delitos sexuales que no se pueden
determinar fechas exactas.

Caso que le tocó a la profesora en que no sabía como determinar una fecha:
Una niña había sido abusada, pero no recordaba con exactitud cuando. Al interrogar a la
menor, la profesora le empezó a preguntar las cosas que había hecho en el resto del día,
y dentro de eso le indicó que “había pagado la tele”. La profesora le preguntó por el
programa que había visto, a lo que la niña respondió que era una teleserie y que los
protagonistas se habían casado. Con ese dato, la profesora concluyó que había sido el
último capítulo de la teleserie, por lo que solicitó un oficio a TVN para que informaran
de la fecha de transmisión de ese capitulo; de esa forma, pudo determinar la fecha exacta
del delito.

¿Cómo se sanciona el delito continuado?

Cury: Como es el fraccionamiento necesario de una misma norma de deber, se debe hacer
una analogía con el Art. 75 (concurso real medial pena mayor asignada al delito mas
grave); sin embargo, la absoluta mayoría de la jurisprudencia solo aplica la pena de un
delito.

Con eso, terminamos los casos de unidad jurídica.

Casos de pluralidad de delitos (concurso)

Encontramos varios delitos, los cuales podrían lograrse a través de:

a. Varias conductas (norma general): Concurso real
b. Una sola conducta: Concurso ideal

En nuestro Ordenamiento Jurídico no se habla mucho de esto porque el Código Penal habla de
“hecho”, no de “acción”, por lo que se podría admitir un hecho con distintas finalidades (por
ejemplo: poner una bomba en la sala para matarnos a todos).
• Esto tiene mucho que ver con la determinación de la pena.

¿Cómo se resuelven?
1. Una primera fórmula (Roma), es la acumulación aritmética. Esto significa que si por
ejemplo Madariaga mata a Gonzalo, me roba, y después estafa a Naretto, se le suman las
penas de todos los delitos.
• A poco andar, se dieron cuenta de que a veces que fuera una sola persona hacía excesivo
esto, y que era necesario un sistema mas benévolo.
2. Luego tenemos la acumulación jurídica. Este sistema lo que hace es tomar la pena del
delito mas grave y la exaspera en uno o dos grados.
3. Finalmente, está el sistema de la absorción, el cual hace que la pena del delito mas grave
absorba al resto.
• En Chile, se aplican las tres.

Concurso real
Se produce bajo las siguientes hipótesis:
a. Un sujeto, en cualquier calidad, ejecuta varias conductas separadas temporalmente (de lo
contrario, podría ser ideal).
b. Ejecuta distintos delitos (que podría estar en una etapa imperfecta), no siendo necesario que
sean de la misma especie.
c. Respecto de ninguna de ellas a recaído sentencia ejecutoriada, o si no estaríamos en una
hipótesis de reincidencia.
d. No existe un vínculo de conexión que las unifica (o estaríamos frente a un delito
continuado).
Por ejemplo: Puede pasar que a un sujeto le hagan control de detención y que se den cuenta que
tenía un montón de denuncias por distintos delitos.
¿Cómo se sanciona?
La regla general es la acumulación aritmética.
¿Cómo se cumplen?
En conjunto si se puede, y si es que no, se cumplen sucesivamente partiendo por la mayor, dejando
las restrictivas de libertad para el final.

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando no lo
fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden sucesivo,
principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1.

Excepción:
Supongamos que una de las conductas fue que la profesora le robó una camioneta 4x4 a Madariaga
para robar un cajero, o para un secuestro (segunda conducta).
a. Concurso real medial: Uno de los delitos es el medio necesario para cometer al otro.
En ese caso, se aplica el Art. 75 (la pena mayor asignada al delito mas grave).

Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo
hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para
cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

• Esto es absorción.
• Hay que evaluar la necesariedad para el medio. En nuestro ejemplo, si la profesora roba la
4x4 para cometer el robo pero finalmente se va caminando, no era necesario. Por tanto, se
evalúa ex post.
• La jurisprudencia ha sido uniforme en aplicar la analogía in bonam partem: si le conviene
mas al sujeto, vuelve al Art. 74 (se hacen dos borradores de fallo y se ve lo que le conviene
mas al juez).
• ¿Cómo se cual es el delito mas grave?
El que tiene la pena mayor; si tienen la misma pena mayor, se ve el que tiene la pena menor
mas alta
Por ejemplo: Tenemos pena de presidio menor en su grado medio a máximo, y otro de
presidio menor en su grado máximo a mayor en su grado mínimo. La pena mayor es
presidio mayor en su grado mínimo (se contesta con el grado de pena, no con el quantum).
• Después de que se aplican las normas de concurso, siempre me quedo con un grado, y se
aplica el Art. 77.

Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados
a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual en que se
halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio
perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1 prevista en el artículo 59,
se impondrá el presidio perpetuo calificado.
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa. Cuando sea preciso elevar las
inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se agravarán con la
reclusión menor en su grado medio.

b. Reiteración de delitos de la misma especie (Art. 351 CPP)

Esto es cuando hay un mismo bien jurídico afectado.

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los
casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la
pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno o dos grados.
Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente,
con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o
dos grados, según fuere el número de los delitos.
Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del
Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado
una pena menor.
 Para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico.

Hay que distinguir:

i- Si se pueden considerar como un solo delito, se impone la pena de ese delito
aumentada en uno o dos grados (pena en abstracto).
ii- Si no se pueden considerar como un solo delito, se aplica la pena que con sus
circunstancias la merezca mas, aumentada en uno o dos grados (pena en concreto).
• En la práctica, el tribunal ve que le conviene mas.
• También está la cláusula de retorno expreso: Si le conviene mas el Art. 74, vuelve
a ese artículo.
• En el evento de que estuviesen todos presentes, se aplica primero el concurso ideal o real
medial (Art. 75), luego la reiteración de delitos de la misma especie (Art. 351), y por último
se va a la regla general del Art. 74.

Ejercicio:
Juan Pérez es acusado por los delitos de abuso sexual de menor de 14 años (presidio menor
en su grado máximo a mayor en su grado mínimo  3 años y un día a 10 años) y violación
de mayor de 14 años (presidio mayor en su grado mínimo a medio  5 años y un día a
quince años). Cuando cometió los delitos de abuso era el profesor de la menor (por ende, se
aplica el Art. 368), y concurre la atenuante de irreprochable conducta anterior muy
calificada.

• Se aplican las normas del concurso real, puntualmente las de reiteración de delitos de la
misma especie (Art. 351).
• Se consideran como dos delitos distintos
 Violación: Presidio menor en su grado máximo
 Abuso sexual (Art. 368): Presidio mayor en su grado mínimo, pero con la irreprochable
conducta anterior queda en presidio menor en su grado máximo.
• Aumenta en un grado (Art. 351): Presidio mayor en su grado mínimo.

Martes 11 de noviembre de 2014

Concurso ideal
Un hecho da lugar a varios delitos.
En Alemania se produce un problema porque se habla de una acción (lo cual es mas restrictivo); en
nuestro caso, podrían haber varias “mini acciones” (distintas finalidades).
• En los casos de concurso ideal, se aplica el Art. 75: La pena mayor asignada al delito mas grave
(lo vimos la clase pasada).

Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho
constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

Esa es la regla, y ahora veremos que clase de concurso ideal pueden existir:
a. Heterogéneo: Un mismo hecho da lugar a delitos distintos.
• Etcheberry señala un caso completamente errado: Habla de la violación de la hermana
casada, en donde estaría por una parte la violación, por otra el incesto y el adulterio. Es
 errado porque los dos últimos casos suponen consentimiento de las partes para que
efectivamente sean delito (eso antes de que se derogara el de adulterio).
¿Qué ejemplo podría darse?
Un sujeto viola a una niña y la mata (violación con homicidio), pero para matarla la quemó
viva (incendio + violación con homicidio).
b. Homogéneo: Un mismo hecho da lugar a varios delitos iguales

Algunos señalan que solo se justifica el tratamiento mas benévolo cuando el delito le viene
impuesto al sujeto, pero esto no lo exige la ley, por lo que sería una forma de justificar los casos de
concurso ideal.
• En realidad, no tienen mucha justificación.
¿Hay algún caso en que será mejor que se apliquen las penas independientes?
Pese a que el Art. 75 no lo dice, siempre se hacen dos borradores del fallo y se ve que le conviene
mas al sujeto (hay consenso).

Otra cosa que se discute es el caso del concurso ideal homogéneo:

• Si mata a 6 personas de un balazo, hay 6 delitos: Concurso real
• Si pone una bomba para matar a los 6: Se aplica la Ley 18.314 (conducta terrorista).

Siempre se pensó en este problema como uno mas teórico; pero a veces, pasaba lo siguiente:
• Se quería matar a una persona y se mataba a varias para ello. Se pensaba en las normas del
concurso ideal homogéneo, pero tratándose de bienes jurídicos personalísimos tenía que tratarse
como concurso real (por lo que se tendría que distinguir el bien jurídico protegido).

Situación especial
Caso de un tipo de delito que se resolvía conforme a las normas del concurso ideal: delito praeter
intencional (sujeto ejecuta de una conducta dolosa básica seguida de una culposa mas grave).
Ejemplo: Art. 343 (lesiones seguidas de aborto).

Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio, el que con violencia
ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de
embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor.

• Si no está expresamente regulado, la mayoría de la jurisprudencia ha dicho que se aplica el

concurso ideal. A pesar de ello, hay ciertas hipótesis que pueden resultar confusas.
Ejemplo 1: La profesora le pega a Madariaga y accidentalmente lo mata  Concurso de cuasidelito
de homicidio, ¿con qué lesiones?
Ejemplo 2: La profesora castra a Madariaga y lo deja botado, ¿por qué delito la persigo? 
Homicidio, a lo menos con dolo eventual.
• La profesora tiende a castigar en el último tiempo solo por el cuasidelito.

Cuasidelito con pluralidad de resultados

Ejemplo: Accidente del colegio Cumbres (en general, todos los casos de accidentes de tránsito en
donde se persigue al chofer).
¿Cómo se sancionan los resultados?
a. Atender al desvalor de acción: Hay un cuasidelito
• Si hubiese vivido la piloto de Juan Fernández por ejemplo.
b. Atender al desvalor de resultado: Hay tantos cuasidelitos como resultados se produzcan
• Por ejemplo: Antuco (se aplicó esta hipótesis)
c. Considerar que hay un concurso ideal: Con un hecho se producen varios delitos (se
debiese sancionar por la pena mayor al delito mas grave).
Don Enrique se manifiesta en contra de la segunda postura, ya que el sujeto no busca el resultado,
por lo que considera mas bien que la solución es la primera y última (cuando debió haberse
representado el resultado y este no podía ser otro que todos los producidos, sobre todo a propósito
de accidentes de tránsito).
• Sin embargo, después del caso Antuco, ha cobrado vigencia la segunda posición.

Con esto terminamos los concursos, y nos queda una pequeña cosa que dice mas bien relación con
la ley penal, pero por el nombre se ve acá:

Concurso aparente de leyes penales

En realidad, no es un concurso, está mas bien relacionado con problemas de interpretación de la ley.
• Existen varias leyes penales que pugnan por aprehender un hecho, pero en definitiva una sola de
ellas recibirá aplicación y el resto resultará desplazado por aplicación de ciertos principios.

Principios
1. Especialidad (es lógico, y en general se da en todos los ámbitos)
La ley especial prima por sobre la general: si de dos leyes que pugnan por aprehender un
hecho, una lo trata en su parte general, y otra de forma general y le agrega antecedentes,
prima la segunda (por ejemplo el hurto, puede ser sustracción de cosa mueble ajena; o robo
con fuerza en las cosas).

2. De absorción o consunción (es axiológico, supone cierto juicio de valor en el intérprete)

Si de dos normas que pugnan por aprehender un hecho, el desvalor delictivo de una de esas
normas está comprendido en el otro, se aplica la que comprende.
• Por ejemplo: Un sujeto apuñala 20 veces a una persona, y luego de eso muere. Tenemos
un caso de homicidio, no 20 tentativas de un homicidio y un homicidio.
• Permite resolver problemas de Iter Criminis ya que el delito perfecto absorbe al
imperfecto; además, también permite resolver hipótesis de progresión delictiva, en donde
por ejemplo el homicidio absorbe a lesiones. Se da también en las hipótesis de los sujetos
que violan: antes de eso, abusan sexualmente.
Siguiendo con el análisis, los delitos de peligro son absorbidos por delitos de daño (en ese
sentido, la ley Emilia es inconstitucional, ya que sanciona la conducta peligrosa y luego la
de daño), y se puede aplicar también a la autoría y participación; por ejemplo: La profesora
golpea a Tomás porque no se queda tranquilo, y después Gajardo le pide que le lleve
elementos para seguir golpeando. La profesor no puede ser sancionada como cómplice,
porque la autoría absorbe a la participación.
• ¿Qué hacen los jueces para ver que prima?
Ven cual tiene pena mas alta, pero se debe considerar el bien jurídico afectado, la clase de
desarrollo del delito, la clase de participación, etc.
Si por ejemplo unos ladrones saltan la reja de la casa de la profesora en la noche, rompen el
cerco eléctrico, rompen las ventanas, desordenan todo, ven a la profesora, la amenazan de
muerte, y finalmente roban, el delito es el de robo con intimidación (aparentemente, hay
violación de domicilio, daños, fuerza en las cosas, intimidación y hurto). El desvalor
delictivo de las otras figuras está comprendido en el robo con violencia.

3. De subsidiariedad: Si hay una figura que se atribuye el carácter de subsidiario respecto de

otra, no tendrá aplicación si se aplica una.
• Este es el caso del encubrimiento (se es encubridor en tanto no sea cómplice, inductor ni
autor).
• Art. 366 quáter
 Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para
procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo
carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
determinare a una persona menor de catorce años a realizar acciones de significación
sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su
persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la pena será
presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una
persona menor de edad pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias del numerando 1o del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o
mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las mismas penas
señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare
su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado.

4. Alternatividad
Tiene relación con el principio de absorción; se aplica a los tipos con hipótesis múltiple de
comisión.
• Caso en que se dice que se aplica este principio: Cuando veamos lesiones, veremos que
está la figura de mutilación de un miembro importante, el cual exige que se cometa con
dolo directo; si este no está, es lesión grave gravísima.
¿Cuál es el problema? Este último tipo penal tiene mas pena, por lo que la alternatividad
diría que siempre tenga que aplicarse (la mutilación en la práctica no se aplica, salvo la que
afectó a Madariaga: la castración)