La Acción Procesal

Camilo Constantino Rivera∗

Sumario: 1. Preámbulo. 2. La Acción. a) Es una facultad. b) De carácter abstracto. c)

Que tiene un sujeto. d) Para incitar a una autoridad. e) Cuyo fin es el otorgamiento de
una pretensión. f) Con independencia del derecho material.

1. Preámbulo

Existen numerosas obras de autores que han tenido la pretensión de encontrar el

verdadero significado de acción, sin embargo por la diversidad de criterios que
existen para definirla sin ponerse de acuerdo, han surgido diversas teorías o
acepciones. Se pueden dividir estos criterios en dos grandes bloques o grupos de
teorías: la teoría clásica y la teoría moderna o de la autonomía de la acción. Esta
teoría moderna puede ser dividida aún más, en doctrinas organicistas y
jurisdiccionalistas, pero dicha división es muy relativa.

Entre los procesalistas que es posible incluirlos dentro de la Teoría clásica de la

acción se encuentran: Savigny, Demolombe, Garssonet y Cezar Bru.1

Dentro de la teoría moderna de la acción se encuentran:

a) En lo relativo a las doctrinas organicistas a: Windscheid, Muther, Wach,

Chiovenda, Degenkolb, y Alfredo y Ugo Rocco.
b) En las teorías jurisdiccionalistas encontramos a: Kohler, Coviello, Carnelutti,
Briceño Sierra.

2. La Acción


Es Licenciado en Derecho, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Autónoma de México, fue Investigador-Asistente del Instituto Nacional de Ciencias Penales
(INACIPE) y Asesor en la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, LX Legislatura. Es
Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales, Academia Regional de Seguridad Pública de
Occidente, de la Escuela Judicial del Estado de México e Instituto Nacional de Estudios Fiscales.
Ha impartido cursos en distintas Universidades e Institutos en la República Mexicana; asimismo es
autor de los libros Economía Procesal e Introducción al Estudio Sistemático del Proceso Penal
Acusatorio, y coautor de los libros Los Marcos Procesales Actuales y las Reformas Necesarias a
Favor de Niños Víctimas del Delito, y, Manual para la Persecución de Delitos relativos a la
Explotación Sexual Comercial Infantil, además de diversos artículos en materia procesal. Es
coordinador del libro Las Transformaciones del Sistema Penal y la Seguridad Pública, ¿y los
Derechos Humanos?
1
Ver. DORANTES TAMAYO, Luis, Teoría del Proceso, 9ª Ed. Porrúa, México, 2000, pp. 55-61.
La Acción Procesal 2

Sin embargo, para efectos del principio de economía procesal, propongo un

concepto de acción donde tomo en cuenta las diversas doctrinas y queda como
sigue:

Acción: Es una facultad abstracta que tiene un sujeto para incitar a una
autoridad y que ésta le otorgue una pretensión, independientemente de
la existencia del derecho material.2

A partir de la afirmación anterior se deducen diversos puntos a estudiar:

a) Es una facultad.
b) De carácter abstracto.
c) Que tiene un sujeto.
d) Para incitar a una autoridad.
e) Cuyo fin es el otorgamiento de una pretensión.
f) Con independencia del derecho material.

a) La Acción es una facultad, no un derecho. Adolfo Wach entendió a la acción

como un derecho concreto, Degenkolb en la primera parte de su pensamiento la
entendió como un derecho abstracto, y Giuseppe Chiovenda la entendió como un
derecho potestativo. En los tres conceptos, los autores pretenden atribuirle a la
parte actora la posibilidad y la facultad de carácter subjetivo para ir en la búsqueda
de justicia ante el órgano jurisdiccional, y los tres autores coinciden en el supuesto
que cuando un sujeto alega hechos falsos, carece de derecho para accionar.

Las críticas que hago a las tres teorías versan de la siguiente forma:

1. Un sujeto acciona cuando tiene un derecho al que es titular, en este caso,

coincido con Giuseppe Chiovenda y Wach.
2. Un sujeto acciona cuando pretende obtener un derecho al que se dice ser
titular; esta opinión es sustentada por Degenkolb en la primera parte de su
pensamiento.
3. Un sujeto [no] necesariamente tiene que ser legitimado por el Derecho para
accionar. En este punto difiero de la opinión de Adolfo Wach.
4. Un sujeto acciona aún cuando no tenga derecho de hacerlo.

De los puntos anteriores se desprende que no es posible concebir a la acción

como un derecho, porque el derecho requiere requisitos objetivos otorgados por la
ley procesal, y criterios subjetivos calificados por el órgano jurisdiccional, y la
facultad es inherente al sujeto por su naturaleza misma.
Fue novedoso el pensamiento de estos tres autores en la segunda mitad del siglo
XIX, y a principios del siglo XX, sin embargo, es necesario retomar las
concepciones de Kohler y Degenkolb en la segunda parte de su pensamiento para
2
Este concepto es concebido bajo la idea de la Teoría de la Facultad Abstracta y Autónoma de la
Acción, cuyos precursores, como más adelante se advierte, son Degenkolb y Kohler; es decir, es
necesario hacer un estudio del procesalismo científico alemán, cuyos avances parecieron haber
sido arrebatados por los italianos, principalmente por Chiovenda.
 3

afirmar las nuevas tendencias de la acción. Degenkolb al cambiar de opinión

afirmó que:

“…un derecho a actuar que corresponde no a quien tiene razón, sino a

quien cree tenerla, no es un derecho subjetivo, sino una simple facultad
jurídica”.3

Cuando afirmo que la acción es una facultad, no abandono la teoría de la

autonomía de la acción, sino por el contrario, excluyo la trillada e infundada
concepción de “algo que provoca la función jurisdiccional del Estado”4 pero sigo
marcando la diferencia entre la acción y derecho que son conceptos no
concebibles como sinónimos.

El doctor Cipriano Gómez Lara hace la afirmación de asentar la idea de que la

acción tiene acepciones distintas, y dentro de la primera acepción hace referencia
sinonímica entre acción y derecho:

“Es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice “el actor carece de
acción”, o sea, se identifica a la acción con el derecho de fondo o
sustantivo o, en todo caso, se le considera una prolongación del
derecho de fondo al ejercitarse ante los tribunales”5

La acción es totalmente distinta al derecho de fondo, la afirmación de identidad se

encuentra dentro de la teoría clásica surgida después del fenómeno de la
codificación, sin embargo, tanto la acción como el derecho material son
autónomos y el precepto “el actor carece de acción” es infundado para excluir al
derecho de fondo, aunque se emplea de manera cotidiana en la práctica procesal.

Adviértase que la expresión “el actor carece de acción”, en estricto sentido quiere
decir lo siguiente:

1. Un sujeto ha accionado para obtener determinadas pretensiones.

2. En la reacción, su contraparte demuestra que no tiene derecho material, y
demuestra que su acción es infundada, sin embargo, a pesar de todo, ya
hubo una acción.
3. Por tanto, el reaccionante en su actuar demuestra que el actor carece de
derecho para que se le sean concedidas sus pretensiones; y por tanto, la
expresión correcta es “carece de titularidad para recibir las pretensiones
demandadas”.

En el Código de Procedimientos Civiles vigente en el Distrito Federal no hace

referencia alguna respecto a la autonomía de la acción; pareciera ser que el
Derecho procesal mexicano adhiere de manera paralela a la acción junto al
3
Citado por CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo 6, Editorial
Oxford; México, 2003, p. 2.
4
GÓMEZ LARA Cipriano, Teoría General del Proceso, 9ª Ed. Harla, México, 1996, p. 85.
5
Ídem.
La Acción Procesal 4

derecho sustantivo, sin embargo, los señalamientos referidos en la ley adjetiva son
pretensiones, no acciones. La pretensión se deriva la objetividad de la ley, la
acción es una facultad subjetiva ajena a las disposiciones legislativas, aún cuando
éstas sean de carácter procesal.

A partir de la afirmación anterior, es posible argumentar que el concepto de

pretensión también tiene su enfoque sustantivo y procesal, cuyos fundamentos se
detallarán en el inciso “e” de este mismo tema.

Una vez entendido que la acción es una facultad jurídica que tiene un sujeto, se
pueden depurar las expresiones: “de la carencia de acción”, “como sinónimo de
pretensión y demanda”, reduciéndose a la facultad de provocar la actividad de
alguna autoridad.6

Joseph Kohler ubica a la facultad dentro del derecho subjetivo, como algo
inherente, como los derechos de la personalidad, y la demanda es sólo emanación
de (…) poder de actuar como personalidad humana.7

A partir de esta concepción se desprende la doctrina que considera a la acción

como una mera facultad, pero tales pensamientos fueron duramente criticados por
Alfredo y Ugo Rocco,8 sin embargo ahora es necesario nuevamente retomarlos y
adecuar el concepto de facultad a la vida procesal actual; pero en una definición
no se puede concebir a la acción como derecho, potestad, facultad o actividad9 de
manera simultánea, porque son conceptos cuyas finalidades son distintas.

b) La Acción es de carácter abstracto. La idea general de atribuirle a la acción la

abstracción de facultad se debe a la teoría propuesta por Degenkolb, quien dio su
concepto en el año de 1877; y este autor entiende por acción como:

“Un derecho subjetivo público, correspondiente a todo aquel que de

buena fe crea tener razón, para ser oído en juicio y obligar al adversario
a personarse”10

La definición que precede fue aceptada por grandes procesalistas, entre ellos los
hermanos Rocco, aunque con ciertas variantes; y de la tesis original de
Degenkolb, Dorantes Tamayo desprende las siguientes características:11

a) Es un derecho.
6
Cfr. Ídem.
7
Citado por DORANTES TAMAYO, Op. Cit., p. 91
8
Los hermanos Rocco, en un principio fueron influenciados por Oskar Von Bülow, pretendieron
incluir a su estilo a la teoría abstracta de la acción en el Derecho Procesal italiano, cuya meta fue
interrumpida por el pensamiento Chiovendano. Cfr. ROCCO, Ugo, Derecho Procesal Civil, Serie
Clásicos de Derecho Procesal Civil, Volumen 1, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p.
143-144, 446; y DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 91 y 92.
9
GÓMEZ LARA, Op. Cit., p. 85.
10
Citado por CHIOVENDA, Op. Cit., p. 12.
11
DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 82-83.
 5

b) Es un derecho subjetivo público en cuanto se dirige al juez.12

c) Es un derecho abstracto.
d) Es un derecho que se tiene para con el demandado.
e) Emana del proceso, depende de él.
f) El fundamento de la acción es un objeto actual.
g) Es dudoso calificar ese derecho como una pretensión.

Las anteriores argumentaciones deducidas del concepto de acción dado por el

procesalista alemán, es posible anexar las siguientes consideraciones:

a) Degenkolb seguía la corriente que define al proceso como una relación

jurídica, de la misma forma que Bülow y Chiovenda.
b) La expresión “es un derecho subjetivo del juez”, proviene de la idea de
Muther, que fue ampliamente desarrollada por Chiovenda.
c) Degenkolb entiende a la acción como autónoma del derecho material al
expresar “a todo aquél que de buena fe crea tener razón”
d) Al pensar en la buena fe del actor, Degenkolb abandona la concepción
de considerar a la acción como un derecho, para que dentro de la
segunda parte de su pensamiento lo considere únicamente como
“facultad abstracta”.
e) El maestro alemán excluye a la pretensión de la acción. En este caso, la
pretensión es un elemento de la acción.

La doctrina de la acción concebida por Degenkolb, en su idea general fue criticada

por los hermanos Alfredo y Ugo Rocco; sin embargo, es necesario hacer las
propias críticas para ubicar el concepto dentro de la doctrina procesal mexicana, y
así retomar la idea central de la abstracción para la aplicación práctica del
principio de economía procesal en el juicio ordinario:

a. El concepto de “Derecho Subjetivo Público” es concebida como el

objeto o característica principal de las garantías individuales; sin embargo,
la acción puede entenderse como la parte adjetiva o garantía individual en
movimiento, opinión sustentada al expresar: “todo ciudadano tiene derecho
a una justicia pronta, completa e imparcial”,13 y un sujeto aplica la norma
para llevar a la realidad el enunciado antes citado.
b. La buena fe no se requiere al accionar, o la abstracción no depende
de las buenas intenciones del actor, sino de la existencia de una pretensión
o de un derecho material. La buena fe es un concepto tomado de los
romanos en la figura de “iusiurandum de calumnia” y retomada por los
españoles en su “juramento de mancuadra”; pero en la actualidad no es
aplicable, aunque algunas legislaciones pretenden enviar al ámbito penal el

12
Nótese que esta afirmación fue ampliamente desarrollada por Ugo Rocco, quien entendió a la
acción como “el derecho a pretender la intervención del Estado y a la prestación de la actividad
jurisdiccional, para la declaración de certeza o la realización coactiva de los intereses (materiales o
procesales) tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo” Op.Cit., p. 143.
13
Cfr. Artículo 17 Constitucional.
La Acción Procesal 6

accionar de manera indebida, pero los resultados objetivos se encuentran

lejos de las pretensiones subjetivas.
c. Al referirse a la expresión “crea tener la razón” se desprenden dos
ideas: la primera relativa a que la acción no es un derecho sino una facultad
y, la segunda que existe abstracción en la acción, es decir, un sujeto ajeno
al titular del derecho material puede creer tener acción y ejercitarla (por
ejemplo la acción oblicua).
d. El actor al entablar su demanda ante el órgano jurisdiccional
pretende personar al demandado para que se someta a la voluntad del
juez; sin embargo no se crea un vínculo obligacional para el sujeto pasivo,
sino únicamente se crea una carga procesal que incluso puede no contestar
y ganar un juicio.14
e. El fundamento de la acción no necesariamente es la demanda, aún
cuando es un objeto actual, sino también puede ser una petición, una
consulta, una denuncia o querella, una expectativa, etcétera.
f. La acción emana de un proceso, pero también de un procedimiento,
que incluso puede ser alterno a la contención o litigio.

c) Que tiene un sujeto. Algunos procesalistas consideran que las partes y el

Ministerio Público son los únicos que pueden ejercitar una acción, sin embargo, no
ocurre así. Los ejemplos son bastos para sostener esta negativa, y entre ellos
enumero los siguientes:

1. Las actuaciones del Juez, cuando de oficio actúa bajo los principios de “la
prueba para mejor proveer y la suplencia de la queja”, su accionar consiste
en subsanar las deficiencias de la acción pretendida por una parte
“materialmente desprotegida”.
2. Los Juzgadores en el Juicio de Garantías, donde el imperio otorgado por la
Ley y la Constitución, pueden accionar en contra de la misma jurisdicción
de los tribunales responsables.15
3. Un tercero sin pretensión material pero con interés jurídico; ejemplo, en
materia agraria, varios comuneros pueden impedir que uno de ellos se
deshaga de sus tierras por supuestos “negocios”, aprovechándose de la
ignorancia de éste.
4. El Gestor de Negocios.

Entonces, al hacer la afirmación “sujetos”, se refiere a todo ente que tiene la

posibilidad de accionar sin que sea impedido expresamente por las leyes; es decir,
carente de facultad de ejercicio; en otras palabras, los sujetos comprenden a todas
las personas físicas o morales, independientemente de su cualidad, pero que su
actuar provoque una manifestación en la realidad jurídico-procesal.

14
GOLDSCHMIDT, James, Principios Generales del Proceso, Serie Clásicos de la Teoría General
del Proceso, Tomo I, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, pp. 4-5
15
Cfr. Artículos 105 y 107 de la Ley de Amparo, reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 2004.
 7

La teoría concreta de la acción sustentada por Adolfo Wach, refería que

únicamente el sujeto titular era aquél que tenía la facultad de accionar, pero para
llevar a cabo esta acción, necesariamente el sujeto debería tener una capacidad
de ejercicio o representación. Esta opinión no se fragmenta en la teoría que
sustento, por el contrario, ni siquiera se invade, ya que al referirme al sujeto como
“ente”, primeramente tomo como referencia a la capacidad de ejercicio, y como
segundo punto que la exteriorización del actuar de ese ente provoque una
manifestación, y por tanto consecuencias jurídicas, ya sea en sentido afirmativo o
negativo.16

Nótese que la Ley de Amparo17 y la Ley Federal de Trabajo18 otorgan la posibilidad

de accionar por parte de un menor de edad, es decir, se dispensa la facultad de
ejercicio limitada por el Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 450; pero
esto no significa contradicción, sino que el legislador prevé estados de emergencia
que pudieran suscitarse, a fin de proteger derechos materiales que al ser
violentados, le causan perjuicios de imposible reparación al menor.19

Es importante señalar que en los dos casos donde el menor tiene la facultad de
accionar, necesariamente y de inmediato, se deben proveer de otros sujetos que
perfeccionen el acto jurídico, de lo contrario, las actuaciones de los menores
quedarían sin efectos. Los sujetos que auxilian al menor en su actuar procesal
deben tener capacidad de ejercicio, y en ocasiones se les exige una calidad de
funcionarios públicos, como por ejemplo la intervención de la Procuraduría de la
Defensa del Trabajo, o de la Defensoría de Oficio.20
16
Adviértase al lector que la teoría sustentada por Adolfo Wach se encuentra ampliamente
desarrollada en las obras del Doctor Dorantes Tamayo (Op. Cit., 2 pp. 17-18, 73-76), y de Hugo
Alsina en su Tratado Teórico-Práctico de Derecho Procesal, cuya nota será analizada en el
capítulo tercero de esta obra.
17
Cfr. Ley de Amparo, Op. Cit., Artículo 6; y CASTILLO DEL VALLE, Alberto. Ley de Amparo
Comentada, Editorial Duero S.A. de CV. México, 1992, pp 60 y 61. Este autor, en su explicación
deduce que de no observarse esta disposición, puede traer consigo la nulidad de todo el juicio
constitucional, es decir, el menor al momento de accionar, necesariamente y de inmediato se le
tiene que asignar un representante con capacidad de ejercicio para perfeccionar la interposición de
la demanda del Juicio de Garantías.
18
Cfr. Ley Federal del Trabajo, 2004, Artículo 691; y RAMOS, Eusebio. Ley Federal del Trabajo
Comentada con jurisprudencias y Tesis Sobresalientes, Editorial Litográfica Oro S.A., México,
1994, p. 384. Este autor interpreta de manera correcta el artículo en cita al diferenciar entre
“defensoría oficiosa” y “representación legal”, figuras completamente distintas pero confundidas en
la práctica forense.
19
Adolfo Wach prevé una figura denominada “pretensión de protección”, la cual se sustenta en la
acción nacida, y tiene por contenido la protección del derecho a favor del titular, y no el derecho al
debate judicial y a sentencia. En el Derecho Procesal Mexicano no es aplicable de manera exacta
esta concepción, sin embargo, puede darse la connotación del principio publicista del proceso.
Citado por Dorantes Tamayo, Op. Cit., p. 74.
20
Se deduce que los elementos para que exista una acción son la pretensión, las partes, la
capacidad y la instancia. En caso del menor accionante falta el elemento “capacidad”, y para
proveerlo, se realiza a través de dos figuras: la “defensoría oficiosa” y la “representación legal”. La
defensoría oficiosa significa el patrocinio profesional que un sujeto recibe de una institución pública
que actúa a través de abogados que están a su servicio; y la representación legal se refiere al
actuar de un sujeto a nombre de otro, o en su caso a la sustitución de personalidad a nombre y
cuenta del titular, y se produce una relación directa entre el representado y un tercero. Existen
La Acción Procesal 8

La característica “que tiene un sujeto”, referida en la teoría de la facultad abstracta

de la acción debe cumplir con los siguientes requisitos:

a) El sujeto debe tener una capacidad de ejercicio.

b) Sólo basta “creer tener” un derecho material, para accionar.
c) Por consecuencia, puede ser titular de una pretensión, y no necesariamente
tiene que ser una parte afectada en el proceso.
d) La acción tiene que ser exteriorizada.
e) El sujeto acciona cuando provoca una manifestación jurídico-procesal en la
realidad, y por tanto surge una situación jurídica de llevar un proceso, o
buscar la forma idónea de extinguirlo.

d) Para incitar a una autoridad. Con esta afirmación, señalo que no sólo un Juez
conoce de acción, sino también una autoridad administrativa o legislativa, en el
ámbito de una función jurisdiccional; es decir, el esquema judicial es
independiente de la acción misma.

En el Derecho Mexicano, existe una problemática: “la existencia de órganos

administrativos de naturaleza jurisdiccional”, y éstos resuelven controversias, sin
embargo no se encuentran dentro del Poder Judicial, ni emiten sentencias, sino
resoluciones. Con este criterio, sostengo que un órgano judicial propiamente
dicho, no goza de la exclusividad de la acción, sino que la acción es más amplia, y
el órgano estrictamente jurisdiccional lo que conoce es una “acción procesal”.

Las características de la acción procesal que podemos sostener son las

siguientes:

a. Necesariamente, existe una controversia, con o sin derecho material.

b. Es un elemento derivado de la acción en general.
c. No prescribe, sino precluye su ejercicio, si no se hace en tiempo y
forma.
d. La caducidad de la acción procesal es la pérdida de la pretensión, y la
preclusión significa la pérdida del derecho de accionar (no de la
facultad).

La autoridad, sea o no jurisdiccional, debe conocer la acción ejercitada por el

gobernado, sin embargo, puede excusarse de la continuidad cuando no es
competente o funcional; pero no con esta actividad significa la inexistencia de la
acción.

Algunas opiniones, como la sostenida por Ugo Rocco, versan sobre el origen de la
acción, cuyo tema se aborda y critica de la siguiente forma:

a) El derecho de acción es un verdadero y propio derecho subjetivo público.

diversas clases de representación, como la voluntaria, legal, y judicial. Ver. BORJA SORIANO,
Manuel. Teoría General de las Obligaciones, 16ª Edición, Porrúa, México, 1998, pp. 244
 9

b) Es un derecho general frente al Estado a obtener la prestación

jurisdiccional.
c) Se trata de un derecho de elementos indeterminados pero determinables.
d) Desde el punto de vista abstracto, puede referirse a todas las relaciones de
derecho sustancial y a todas las posibles providencias jurisdiccionales.
e) Las normas procesales remiten a la voluntad del actor el ejercicio del
derecho de acción, según el principio de disposición de las partes.
f) Establece mediante disposiciones normativas (interés de accionar,
legitimación, competencia, determinación de objeto, etc.) de qué modo tal
derecho debe ejercerse.
g) Las normas procesales establecen los criterios de determinabilidad a que el
actor debe ajustarse.

A partir de los argumentos anteriores, Ugo Rocco aparenta destruir las opiniones
de Kohler, quien entiende a la acción como una facultad inherente al derecho de
personalidad; sin embargo, la clave de esta opinión está en el concepto
“autoridad”, pues Rocco en su concepto de acción no hace diferencia alguna entre
la función jurisdiccional y el Poder Judicial.

Los hermanos Rocco hicieron severas críticas a las opiniones de Kohler y

Degenkolb en la segunda parte de su pensamiento; e incluso Oskar Von Bülow
hizo algunas críticas al concepto de acción de Ugo Rocco, quien brillantemente le
contestó y refutó a todas las teorías existentes en su época. 21 En este caso, los
estudiosos de la ciencia procesal han tomado este concepto para sustentar el
principio publicista del proceso, critico toda esta teoría de la siguiente forma:

a) De la definición de acción propuesta por Rocco se desprenden los

siguientes elementos:
1. El derecho a pretender la intervención del Estado
2. (derecho a) la prestación de la actividad jurisdiccional,
3. Para la declaración de certeza o la realización coactiva de los
intereses (materiales o procesales)
4. Tutelados en abstracto por las normas de derecho objetivo
b) Nótese que para Ugo Rocco, la acción deriva del Estado mismo, en otras
palabras, el Estado otorga el derecho de accionar al sujeto.
c) Asimismo, para Rocco la acción es un Derecho Subjetivo Público, para que
el Estado conozca de las pretensiones del sujeto. Derecho para el particular
significa obligación para el Estado.
d) Rocco entendió que el derecho a acceder a la justicia significa también
acción.
e) Abunda que la finalidad de la acción consiste en la “declaración de certeza”
o “realización coactiva de los intereses”.
f) Y tales certezas e intereses se encuentran tutelados en abstracto por las
normas jurídicas

21
Cfr. DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 88 y 89
La Acción Procesal 10

De los anteriores elementos, se infiere que Ugo Rocco parte de la concepción de

Estado para delimitar la actuación del particular, y su pensamiento se puede
llamar como: “teoría del derecho subjetivo abstracto de la acción”; pero desde el
ámbito de la Teoría de la facultad abstracta, no es posible reconocer este
concepto y sus acepciones, por lo que hago las siguientes críticas:

1- La acción no es un derecho que el Estado otorga al particular, sino

únicamente lo reconoce a través de la norma jurídica, por tanto la titularidad
de la acción es con anterioridad al reconocimiento del derecho.
2- La acción no implica un Derecho Subjetivo Público, sino una facultad de
manifestación ante una autoridad, por tanto la acción difiere su función
respecto del derecho al acceso a la justicia.
3- La finalidad de la acción es la obtención de la pretensión, y es
independiente a su concretización, o su otorgamiento.
4- Por tanto, Ugo Rocco no toma en cuenta la función de la autoridad como tal
sino que hace referencia a la “actividad jurisdiccional”, y toma como
elementos el interés y la potestad del particular encaminada a esa
“actividad”.
5- La acción no puede referirse a todas las relaciones de derecho sustancial y
a todas las posibles providencias jurisdiccionales, pues el derecho
sustancial es independiente a las pretensiones, y las providencias
jurisdiccionales son actuaciones propias del procedimiento que se inicie.
6- La acción es una simple facultad de actuar determinada; y cuando el sujeto
carece de titularidad del derecho pretendido, o no lo señala de manera
adecuada, las pretensiones son las que se vuelven indeterminadas y no la
acción como tal.
7- Para que exista la acción debe haber una manifestación, es decir es una
facultad ejercitada.

Incitar a una autoridad, entonces se define como la manifestación expresa del

sujeto ante una institución del Estado, para dar a conocer sus pretensiones, bajo
el principio de buena fe, e iniciar una situación jurídica distinta al ejercicio de esa
facultad.22

e) Cuyo fin es el otorgamiento de una pretensión. La pretensión es uno de los

elementos de la acción, junto con la capacidad y la instancia, de acuerdo a Alcalá
Zamora,23 es decir, si no hay pretensión, la acción no parece en la realidad
jurídica.

Puede haber pretensión sin acción, pero nunca acción sin pretensión, es decir, la
pretensión es la “intención”, la “voluntad” o el “objetivo” de querer y hacer valer, o
de defender el derecho material, al que se cree ser titular. Es decir, la pretensión
22
Nótese que se difiere de la idea original de Ugo Rocco quien considera que la acción es un
derecho subjetivo público indeterminado pero determinable; ya que es considerada como una
facultad perfectamente determinada para crear una situación jurídica en la realidad material.
23
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Miscelánea Procesal, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 1973, p. 23
 11

de un actor es exigir un derecho, y el demandado es la destrucción de esa

pretensión o del derecho exigido por la parte contraria.

Al destruir la pretensión, en cualquiera de la partes, cesan los efectos de la acción,

es decir, se da por concluido el proceso. Entonces, la pretensión es una
consideración subjetiva de quien va a accionar, pero derivada de la objetividad de
la ley procesal.24

La pretensión se deriva de la objetividad de la ley procesal, la acción es una

facultad subjetiva ajena a las disposiciones legislativas, aún cuando éstas sean de
carácter procesal. A partir de la afirmación anterior, es posible argumentar que el
concepto de pretensión también tiene su enfoque sustantivo y procesal, cuyos
fundamentos se detallarán a continuación:

Carlos Millan, procesalista de la Universidad Complutense de Madrid, argumenta

que se debe hablar de pretensión y no de acción ni de demanda, y hace un
estudio comparativo de diversos autores españoles para llegar a la siguiente
conclusión:

“…la pretensión es un acto, una declaración de voluntad en la que se

solicita una petición que se estima conforme a derecho objetivo.
Petición que delimita el ámbito de la controversia y, en consecuencia,
determina los límites en que ha de pronunciarse la decisión judicial.”25

El concepto anterior contiene elementos que son aceptados por la teoría de la

facultad abstracta y autónoma de la acción, pero el origen de esa opinión es
diversa a la que sustento. Los elementos aceptados son los siguientes:

a) La pretensión efectivamente es un acto o una declaración de voluntad, y

cumple así como el primer elemento de la acción: la manifestación para
iniciar una situación jurídica.
b) Efectivamente se solicitan “peticiones”, que son presuntos derechos
materiales contemplados en la ley.
c) Las pretensiones se “estiman” conforme al derecho objetivo, en otras
palabras, se prevén los requisitos de procedibilidad.
d) Asimismo, las pretensiones determina los límites de la pronunciación de la
decisión judicial.

El mismo autor26 continúa su opinión en el sentido de que la acción es un derecho

de naturaleza pública y que no se debe confundir con la simple facultad de
demandar; es decir, la acción es un derecho sustancial para ir en la búsqueda de
la tutela jurisdiccional, y por tanto la pretensión es el vocablo idóneo para exigir el
24
Es importante delimitar que la pretensión es un elemento esencial e imprescindible de la Acción,
y que para su manifestación se deriva de los requisitos de procedibilidad contemplados por las
normas jurídicas, sean sustantivas o procesales.
25
MILLAN, Carlos. La Incongruencia Civil, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 46
26
Ibíd. pp. 42, 45 y 46
La Acción Procesal 12

otorgamiento del derecho material. Enuncia que la pretensión tiene elementos

subjetivos (actor, demandado y calidad) y objetivos (fundamentos de hecho y
derecho, identificación de la causa de pedir y el pedido) y hace un somero estudio
de cada figura.27

De la anterior afirmación, únicamente cabe precisar los siguientes comentarios

respecto a lo señalado por el autor español:

1) La simple facultad de demandar como tal no existe, pues es un elemento

subjetivo inherente de la pretensión.
2) La acción no es un derecho sustancial, sino una facultad independiente de
la sustancia y del proceso. Es importante precisar que la norma jurídica
procesal se divide en sustancial y formal, y la regulación es distinta al
derecho sustantivo o material.
3) La expresión “tutela jurisdiccional” es utilizada por Alfredo Rocco, a quien
posteriormente se le harán las críticas correspondientes, en el tema de la
jurisdicción.
4) Los elementos de la pretensión, efectivamente se dividen en objetivos y
subjetivos, pero es posible dividir los objetivos a su vez en sustantivos y
adjetivos en virtud de la norma jurídica que se funda.

Para concluir este rubro, he considerado hacer énfasis en la notoria diferencia que
hay entre acción y pretensión, para que se identifiquen ambas figuras, tanto en la
teoría como en la aplicación práctica, y no ocupar expresiones tan aberrantes
como “acciones pretendidas”.28

1) La acción es una facultad abstracta que tiene todo sujeto, aún sin fundarse
en la norma jurídica; en cambio, la pretensión es un elemento de la acción
que, necesariamente, se funda en una interpretación de la norma jurídica.
2) En la práctica forense, lo que se destruye o deja sin efectos es la
pretensión, no la acción, pues ésta ha cumplido con el objetivo de crear una
nueva situación jurídica.
3) La acción tiene elementos esenciales y derivados, los primeros son
imprescindibles, como la pretensión, la capacidad y la instancia, mientras
que los elementos derivados son las particularidades de cada acción, que
no necesariamente se tienen que presentar. La pretensión, por otro lado,
contiene elementos objetivos y subjetivos, y a su vez los objetivos se
dividen en sustantivos y adjetivos.

f) Con independencia de la existencia del derecho material.

27
Carlos Millan toma como base para desarrollar sus opiniones la obra de Jaime Guasp “La
Pretensión Procesal”
28
Esta expresión es muy usual en la práctica forense, aún cuando no existe libro alguno que la
reconozca; de aquí la importancia que tiene estudiar la teoría y evitar los errores en la aplicación
cotidiana de estos términos. El abogado práctico debe comprender que en la ciencia del derecho
procesal no existe la sinonimia, y por tanto debe entender cada una de las expresiones, aún
cuando no están perfectamente definidas; pero al menos, se encuentran delimitadas e
inconfundibles.
 13

La Teoría Clásica de la acción, seguida por Savigny, Demolombe, Garsonnet y

Cezar Bru, entre otros; sostenía que la acción es “el derecho en movimiento”, o
que el derecho material es lo estático, y el accionar es el dinamismo. Sin duda, es
una concepción encuadrada bajo la metodología de las ciencias naturales. Sin
embargo, no ocurre así; por lo que Adolfo Wach y Paul Cuche hicieron duras
críticas a esta teoría.29

En estas líneas, la opinión de la diferenciación entre “acción” y “derecho material”

es notoria, por tanto Adolfo Wach como Chiovenda han aportado a la ciencia
procesal uno de los elementos básicos del procesalismo científico: la “autonomía
de la acción”.

Puede haber acción sin derecho, aún cuando después sean destruidos los efectos
de la pretensión. Asimismo, existe derecho sin acción, por ejemplo en las
obligaciones naturales, donde se reconoce que existe un derecho, pero no hay los
elementos necesarios para hacerlo válido en el mundo jurídico material. Cuando el
derecho material prescribe, la pretensión se destruye a través de su excepción
perentoria, pero si el demandado actualiza la pretensión del actor, le da eficacia al
derecho material, independientemente de los efectos de la acción misma.

La expresión “derecho material” se deriva de la clásica división romana in rem e in

personam, y de ahí que se considerara al derecho y a la acción como uno mismo.

Para efectos de la teoría de la economía procesal, he considerado definir al

derecho material como la titularidad que tiene un sujeto para gozar y determinar el
goce de elementos susceptibles de asimilación.

Los elementos del derecho material son los siguientes:

1) Titularidad de un sujeto o tenedor. Se refiere al imperio, facultad o

disposición que la ley sustantiva le da a un sujeto para ostentarse como
legítimo titular de algún elemento que el mismo ordenamiento jurídico
prevé.
2) Goce y determinación de goce. El titular no sólo puede disfrutar, sino
también encomendar los elementos que el ordenamiento jurídico le delega.
3) De elementos susceptibles de asimilación. Estos elementos se refieren a
los bienes, servicios y derechos. Chiovenda hace una amplia división de las
titularidades o derecho material, y los denomina como “categorías de
derechos”, y los delimita en “derechos a una prestación”, a su ves los
divide en absolutos y relativos, reales y personales; y “derechos
potestativos”.30

29
Ver una explicación más amplia de este tema en DORANTES TAMAYO, Op. Cit., pp. 55-61
30
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. E. Gómez Orbaneja,
Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002, pp. 6-9
La Acción Procesal 14

Una vez entendida la concepción del derecho material, es importante hacer

referencia a las expresiones más importantes del procesalista italiano para
delimitar la autonomía de la acción:

1) “La acción es un bien y un derecho autónomo, generalmente nace del

hecho de que quien debía conformarse con una norma garantizadora de un
bien de la vida ha transgredido la norma.”31

La teoría de la facultad abstracta de la acción con la expresión “al que cree tener
la razón”, delimita la autonomía respecto del derecho material, precisamente al
fundamentar este elemento en la teoría chiovendana. En efecto, la acción nace de
hechos, pero no como lo expresa Chiovenda, sino simplemente como una
situación jurídica diversa a la que existía antes de accionar.

La expresión “de que quien debía conformarse con una norma garantizadora de
un bien de la vida ha transgredido la norma”, se refiere precisamente a la
pretensión, como elemento de la acción, pero no la acción como tal.

2) “Ni siquiera puede negarse su autonomía; la facultad de hacer cesar un

derecho nada tiene que ver con otro derecho, y el poder de constituir un
derecho no puede ser confundido con un derecho que aún no existe.”32

En este segundo punto, Chiovenda hace una delimitación clara entre el “hacer
cesar un derecho” y “constituir un derecho” respecto de la acción misma, y a partir
de esta expresión se confirma la teoría de la autonomía de la acción.

3) “…estos poderes o facultades jurídicas no pueden asimilarse a aquellas

relaciones en las que se estipula la obligación de una de las partes a hacer
ciertas prestaciones a petición de la otra”.33

Chiovenda utiliza la expresión “obligación” como la parte pasiva del derecho

material, donde un sujeto tiene el vínculo de cumplir con lo señalado por la ley, o
sencillamente a lo que se comprometió. La obligación de cumplir es distinta a la
facultad abstracta que impera una acción.

4) “La obligación preexiste a la petición, y tanto es así que en virtud de esa

relación obligatoria en que ha entrado, la otra parte está obligada a
conducirse de manera de poder cumplir las prestaciones siempre que se lo
soliciten…”.34

En este punto cuarto, Chiovenda se ve influenciado por la teoría de la relación

jurídica del proceso, sostenida por Oskar Von Bülow, donde determinan que el
31
CHIOVENDA, José. Principios de Derecho Procesal Civil, trad. José Casais y Santaló, Tomo I,
Instituto Editorial Reus, Madrid, 1922. p. 73
32
Ibíd. p. 68
33
Ibíd. p. 69
34
Ídem.
 15

demandado tiene obligaciones para someterse al imperio del órgano jurisdiccional,

por lo que hace una diferencia muy sutil entre “obligación” y “petición”.

La expresión “la otra parte está obligada a conducirse de manera de poder cumplir
las prestaciones siempre que se lo soliciten”, parte del supuesto de una relación
de derecho sustantivo, y lo exporta al proceso mismo, cuando el obligado ha
incumplido.

5) “La acción es el poder jurídico de dar vida (porre in essere) a la condición

para la actuación de la voluntad de la ley”.35

Finalmente, Chiovenda concluye con esta definición, y reconoce que se trata de

un derecho potestativo (poder jurídico); y la condición es la demanda misma. En
este caso, la acción es entendida como el poder que tiene un sujeto para
demandar, actuando conforme a la voluntad de la ley.

En este caso, no comparto la definición del procesalista italiano, pues la acción no

se trata de un poder jurídico, sino de una facultad de manifestación; y la expresión
“dar vida”, se refiere precisamente a la “situación jurídica del proceso”, opinión
ampliamente desarrollada por James Goldschmith, argumento que se tratará en el
tema de “proceso”, en este mismo capítulo.

6) …ambas se dirigen, como hemos dicho, a la misma voluntad concreta de

ley que garantiza un bien determinado”.36

Para concluir, tanto la acción como el derecho material tienen el mismo fin:
garantizar al gobernado los derechos subjetivos al que es acreedor, o sea,
alcanzar la justicia expedita “pronta, completa e imparcial”; aún cuando el mismo
Derecho Procesal no prevea una Unidad de Criterios.

De los anteriores puntos tratados, desprendidos del concepto de acción que

sostengo, he considerado necesario señalar los elementos de la acción, para dar
una idea completa del tema:

a) Es una facultad que tiene el gobernado para incitar al órgano jurisdiccional,

a que conozca de sus pretensiones. Alcalá Zamora37 llama a esta facultad
como “capacidad de instar”
b) El órgano instado es una autoridad facultada por la Constitución y la ley de
la materia (la ley de Amparo38 prevé la existencia de un órgano
eminentemente jurisdiccional).

35
Ibíd. p. 73
36
Ibíd. p. 76
37
ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudio de la Teoría General e Historia del Proceso
(1945-1972), Tomo I, Instituto de investigaciones jurídicas, UNAM, México 1974, p 353.
38
Cfr. Artículo 107 Constitucional y 1 de la Ley de Amparo.
La Acción Procesal 16

c) Existe una pretensión de un accionante (quejoso) y de un reaccionante

(autoridad responsable), y éste último es quien tiene interés jurídico de la
subsistencia del acto reclamado.39

Se entiende que la capacidad, la instancia, las partes y la pretensión son los

elementos que debe haber en una acción al interponer el juicio de garantías;
independientemente de su otorgamiento. Puede o no existir el Derecho Material,
mientras tanto, con el solo hecho de accionar, el órgano jurisdiccional busca
inmediatamente la existencia del acto reclamado. Cuando existe identidad de
características y elementos en una acción, se habla de la misma en diferentes
fases del proceso o procedimiento en cuestión.

39
Véase la Teoría de la Instancia Proyectiva de Humberto BRISEÑO SIERRA, en su obra: Derecho
Procesal, Volumen II, Editorial Cárdenas, México, 1969, pp. 207-209.