GARCÍA CAVERO, P. (2019). DERECHO PENAL. PARTE GENERAL.

IDEAS SOLUCIÓN
EDITORIAL, PP. 311-350
CAPÍTULO 9
LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
I. INTRODUCCIÓN
En cuanto un concepto formal no es suficiente para explicar la razón de la
incriminación, se recurre a una definición material del delito que determine su
esencia, por lo que estará informada de la función de la pena y de las
condiciones necesarias y suficientes para que la imposición de la pena sea
legítima.
La dogmática penal utiliza un método comprensivo y no verificativo, por lo que
su desarrollo es una evolución en función de los cambios de la realidad social.
En la región latinoamericana se ha seguido la doctrina de procedencia
germánica debido a que su alto grado de sistematización permite garantizar
una coherencia lógica y reforzar el garantismo del sistema penal.
II. LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL
El iluminismo pretendía desterrar la arbitrariedad del sistema judicial, por lo que
se dedicó a una sistematización racional de los criterios de imputación,
criticando así al derecho natural de los siglos XVII y XVIII. Las ideas liberales
revolucionarias no llegaron a Alemania con rapidez, por lo que se mantuvieron
anclados en las posturas del derecho natural racionalista.
1. LOS PRECURSORES
Von Feuerbach:
El derecho penal tiene la función de motivar a los individuos, por medio de las
conminaciones penales, a no motivar a los otros. La responsabilidad penal
recae sobre la culpabilidad: la vulneración voluntaria de las normas penales. Si
bien estuvo influenciado por el derecho natural racionalista kantiano, elevó al
derecho positivo como objeto del estudio del delito.
La tiranía de la filosofía hegeliana (1840-1870):
Los penalistas hegelianos centraron su concepción del delito en la comprensión
de la acción y la “ética de la responsabilidad” formulada por Hegel. Para este
filósofo, el delito era una unidad debido a la necesaria relación dialéctica entre
el delito, como negación del derecho, y de la pena, como negación del delito.
Asimismo, concebía que “acción es exteriorización de la voluntad en tanto que
subjetiva o moral” y que “solo la exteriorización de la voluntad moral es acción”.
El penalista Berner acuñó la equivalencia entre acción y delito, pues “en el
concepto de acción está contenido el concepto de imputación”.
La voluntad a la que se hace referencia no es de carácter psicológico, sino
normativo, como voluntad libre, general y objetivamente transmitida. El autor es
considerado como un ser pensante, racional y capaz de corromperse (criterios
morales de imputación).
A estos postulados se les critica:
1. Amalgamiento inarticulado de diversos criterios de imputación en la sola
voluntad subjetiva del autor.
2. La concepción hegeliana solo toma en cuenta la acción dolosa.
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3. No se llegó a materializar una diferencia entre los conceptos de acción e
imputación del hecho.
Karl Binding:
Vincula la dogmática penal con el derecho positivo partiendo de las normas,
entendidas como imperativos, para explicar sistemáticamente el sistema penal.
Se le da mayor relevancia al acto que contraviene a la norma. La elaboración
dogmática partió de la existencia de unas premisas que, aunque no estuviesen
recogidas en el derecho positivo, resultaban vinculantes por su plausibilidad
racional.
2. EL SISTEMA CLÁSICO DEL DELITO: EL MÉTODO POSITIVISTA
La teoría del delito pasa a ser estudiada de forma analítica, dejándose de lado
la perspectiva unitaria.
Ernst von Beling (tipicidad) y Franz von Liszt (antijuridicidad):
Este método realiza una positivización del método científico, asumiéndose una
perspectiva cercana a las ciencias naturales. El delito se considera una
sucesión causal de hechos dirigidos a producir la lesión de un bien jurídico.
Los elementos del delito eran la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad. Los tres primeros se correspondían con la parte “externa” del
delito (injusto), mientras que la culpabilidad constituía la parte “interna”. La
culpabilidad era la causa de la manifestación de voluntad y esta, a su vez, la
causa del resultado lesivo. Entre injusto y culpabilidad, entonces, existía una
sucesión causal.
 Acción: Producción, reconducible a la voluntad humana, de una
modificación sensible en el mundo exterior.
 Tipicidad: Descripción del delito, constituida como una categoría
descriptiva y objetiva.
 Antijuridicidad: Infracción de la norma penal (concepción formal).
 Culpabilidad: Causa de la voluntad que daba origen al movimiento
corporal de la acción (realidad psicológica).
3. EL SISTEMA NEOCLÁSICO: EL NEOKANTISMO
El neokantismo criticó al sistema clásico partiendo de la diferenciación entre las
ciencias naturales y las ciencias del espíritu, colocando al Derecho dentro de
las últimas y su método comprensivo valorativo. Se propició una reformulación
de la perspectiva de análisis para poder superar las críticas al sistema Von
Liszt-Beling.
Críticas al injusto
1. En muchos casos, el injusto dependía de la voluntad. Incluso la propia
tipificación de la conducta podía requerir una referencia al propósito del
autor (p.ej., el ánimo de apropiación en el delito de hurto).
2. Se excluye todo tipo de valoración en la tipicidad.
Mar E. Mayer identificó los elementos normativos del tipo, para cuya
verificación era necesaria una valoración a nivel del tipo penal mismo
(p.ej., índole obscena del delito de exhibicionismo).
En base a ello, se acercaron las categorías de tipicidad y antijuridicidad
en una misma categoría: la teoría de los elementos negativos del
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tipo. La distinción entre tipicidad y antijuridicidad se da porque en una se
exige una realización de una acción típica y en la otra la ausencia de
posibles causas de justificación
3. El hecho antijurídico dejó de ser visto como una conducta antinormativa
para ser definido como un comportamiento socialmente dañoso (normas
de cultura).
Críticas a la culpabilidad
1. Excluye los supuestos de culpa inconsciente.
2. El estado de necesidad exculpante tampoco podía sustentar su efecto
disculpante en un aspecto subjetivo-psicológico del autor, pues lo
determinante se encontraba en algunas circunstancias objetivas
concomitantes de carácter excepcional.
Estas críticas dieron origen al concepto normativo de culpabilidad que hace
a esta categoría también objeto de un juicio de valoración.
Edmund Mezger
El criterio rector de la teoría del delito será de carácter valorativo y dependiente
de la cultura.
 Injusto: dañosidad social.
 Culpabilidad: reprochabilidad según los estándares culturales de
exigibilidad.
4. EL FINALISMO: LAS ESTRUCTURAS LÓGICO-OBJETIVAS
La dependencia de patrones culturales hace a la teoría del delito relativa y
dependiente de las circunstancias de tiempo y espacio. La mala experiencia de
las guerras mundiales y la arbitrariedad nazi llevará a buscar estructuras
inmutables y universales que iluminen al derecho positivo.
Hans Welzel
Las estructuras lógico-objetivas son arquetipos de la materia de regulación
jurídica destacadas de la lógica objetiva que atiende directamente a la realidad
que es objeto de conocimiento. Las estructuras lógico-objetivas relevantes para
la regulación penal son la acción humana (acción final) y la libertad de voluntad
(capacidad de regirse conforme a sentido).
 Acción:
La finalidad humana distingue a la acción de los puros sucesos
causales. La tipicidad pasa a tomar en sí al dolo y la culpa como formas
de tipicidad subjetiva.
o Dolo: conocimiento y voluntad de realizar la acción típica.
o Culpa: infracción de un deber objetivo de cuidado.
El referente del injusto será el desvalor de acción.
El aspecto subjetivo de la acción se convirtió en el eje de esta categoría
dogmática y del delito.
 Libertad de voluntad:
Vinculada a la culpabilidad, que es entendida como falta de
autodeterminación conforme a sentido en un sujeto que era capaz de
hacerlo. Con el paso del dolo al tipo, esta categoría sufre un proceso de
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fuerte desubjetivización, quedando en esta sede solo el conocimiento del
carácter antijurídico del hecho (dolus malus).
III. LAS TENDENCIAS MODERNAS EN LA DOGMÁTICA PENAL
1. LA NORMATIVIZACIÓN DEL DERECHO PENAL
Se busca adoptar la teoría del delito a las consecuencias. Roxin informa a las
categorías dogmáticas de las finalidades político-criminales. Jakobs estructura
la teoría del delito a partir de la función de la pena de proteger la identidad
normativa de la sociedad. Frisch sustenta una teoría comunicativa de la pena.
A. LA ORIENTACIÓN POLÍTICO-CRIMINAL DEL SISTEMA DOGMÁTICO: EL SISTEMA
TEOLÓGICO DE ROXIN

La política criminal y la dogmática penal se vinculan en cuanto las categorías