Libro La Responsabilidad Parental - Digital

Derecho y familia
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
EN EL DERECHO
Una mirada comparada
Nicolás Espejo Yaksic

Editor
Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
K310 La responsabilidad parental en el derecho : una mirada comparada / editor Nicolás Espejo Yaksic ; esta
R476r obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación ; [autores y autoras] Amira Aftab [y otros diecinueve] ; presentación Ministro Arturo
Zaldívar ; preámbulo John Eekelaar. – Primera edición. – Ciudad de México, México : Suprema
Corte de Justicia de la Nación, 2021.
1 recurso en línea (li, 778 páginas : ilustraciones, cuadros ; 23 cm.). – (Derecho y familia)
Contenido: Principios y Avances Regionales. Potestades, derechos y responsabilidades parentales :

comprendiendo la responsabilidad parental / Nicolás Espejo Yaksic – Relaciones jurídicas entre
progenitores e hijos desde la perspectiva legislativa latinoamericana / Marisa Herrera y Fabiola Lathrop – La
responsabilidad parental en Europa / Josep Ferrer-Riba – Perspectivas Constitucionales y Legales
Comparadas. La responsabilidad parental en Irlanda / Louise Crowley – La responsabilidad parental
en la Argentina vista desde el bloque de constitucionalidad / Aída Kemelmajer de Carlucci – Paternidad
y responsabilidad parental en el derecho constitucional familiar alemán / Anne Sanders -- La
responsabilidad parental en la jurisprudencia constitucional de Colombia / Alma Beltrán y Puga –
Derechos, responsabilidades parentales y la Constitución de Sudáfrica / Julia Sloth-Nielsen, Rachel
Sloth-Nielsen – La aplicación del modelo de la responsabilidad parental en México / Daniel Delgado
Ávila -- La responsabilidad parental en Australia / Meda Couzens y Amira Aftab – Temas Sobre
Responsabilidad Parental. El escrutinio judicial sobre los derechos parentales / Margaret Ryznar --
Responsabilidad parental y decisiones médicas en el derecho inglés / Jonathan Herring --
Responsabilidades parentales en plural : conflictos contemporáneos en la relación entre progenitores
e hijos / Marisa Herrera – La doble regulación jurídica del poder familiar en Brasil y su carácter selectivo
y discriminación en contra de los negros y los pobres / Rafael de Sampaio Cavichioli – Estrategias que
promueven la responsabilidad parental de padres y madres privados de libertad / Alejandra Cortázar,
Joseph Strauss, Karla Rost – Corresponsabilidad parental post-separación en Chile / Fabiola Lathrop Gómez
Material disponible en PDF.
ISBN 978-607-552-198-5
1. Paternidad – Responsabilidad – Derecho comparado – Ensayos 2. Interés superior de la niñez

– Patria potestad – Normas constitucionales 3. Sujetos del derecho de familia – Protección de los
Derechos humanos 4. Progenitores – Hijos – Obligaciones reciprocas 5. Perdida de la patria potestad
6. Guarda y custodia I. Espejo Yaksic, Nicolás, editor II. Aftab Amira, autor III. Zaldívar Lelo de Larrea,
Arturo, 1959- , escritor de prólogo IV. Eekelaar, John, escritor de prólogo V. México. Suprema Corte
de Justicia de la Nación. Centro de Estudios Constitucionales VI. ser.
LC K705
Primera edición: agosto de 2021

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación
Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Alcaldía Cuauhtémoc
C.P. 06060, Ciudad de México, México.
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El contenido de esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión
institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Esta obra estuvo a cargo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La edición y el diseño de esta obra estuvieron a cargo de la Dirección General de la Coordinación de Compilación
y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Derecho y familia
LA RESPONSABILIDAD PARENTAL
EN EL DERECHO
Una mirada comparada

Editor
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Arturo Zaldívar

Presidente
Primera Sala
Ministra Ana Margarita Ríos-Farjat
Presidenta
Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá
Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Ministra Norma Lucía Piña Hernández
Segunda Sala
Ministra Yasmín Esquivel Mossa
Presidenta
Ministro Luis María Aguilar Morales
Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministro Javier Laynez Potisek
Ministro Alberto Pérez Dayán
Centro de Estudios Constitucionales

de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Ana María Ibarra Olguín
Directora General
Contenido
Presentación...................................................................................... XI
Nota editorial.................................................................................... XVII

PREÁMBULO
La responsabilidad parental como privilegio.................................... XXV
John Eekelaar
A. PRINCIPIOS Y AVANCES REGIONALES
CAPÍTULO I
Potestades, derechos y responsabilidades parentales:
comprendiendo la responsabilidad parental .................................... 3
V
VI La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
CAPÍTULO II
Relaciones jurídicas entre progenitores e hijos
desde la perspectiva legislativa latinoamericana .............................. 67
Marisa Herrera y Fabiola Lathrop
CAPÍTULO III
La responsabilidad parental en Europa............................................. 113
Josep Ferrer-Riba
B. PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

COMPARADAS
CAPÍTULO IV
La responsabilidad parental en Irlanda............................................. 157
Louise Crowley
CAPÍTULO V
La responsabilidad parental en la Argentina
vista desde el bloque de constitucionalidad...................................... 201
Aída Kemelmajer de Carlucci
CAPÍTULO VI
Paternidad y responsabilidad parental
en el derecho constitucional familiar alemán.................................... 255
Anne Sanders
CAPÍTULO VII
La responsabilidad parental en la jurisprudencia
constitucional de Colombia .............................................................. 299
Alma Beltrán y Puga
CAPÍTULO VIII
Derechos, responsabilidades parentales
y la Constitución de Sudáfrica.......................................................... 351
Julia Sloth-Nielsen
Rachel Sloth-Nielsen
Contenido VII
CAPÍTULO IX
La aplicación del modelo de la responsabilidad parental
en México.......................................................................................... 391
Daniel Delgado Ávila
CAPÍTULO X
La responsabilidad parental en Australia ......................................... 437
Meda Couzens y Amira Aftab
C. TEMAS SOBRE RESPONSABILIDAD PARENTAL
CAPÍTULO XI
El escrutinio judicial sobre los derechos parentales......................... 503
Margaret Ryznar
CAPÍTULO XII
Responsabilidad parental y decisiones médicas
en el derecho inglés .......................................................................... 561
Jonathan Herring
CAPÍTULO XIII
Responsabilidades parentales en plural.
Conflictos contemporáneos en la relación
entre progenitores e hijos ................................................................. 589
Marisa Herrera
CAPÍTULO XIV
La doble regulación jurídica del poder familiar en Brasil
y su carácter selectivo y discriminatorio en contra
de los negros y los pobres................................................................. 645
Rafael de Sampaio Cavichioli
VIII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
CAPÍTULO XV
Estrategias que promueven la responsabilidad parental
de padres y madres privados de libertad .......................................... 693
Alejandra Cortázar
Joseph Strauss
Karla Rost
CAPÍTULO XVI
Corresponsabilidad parental post-separación en Chile..................... 737
Fabiola Lathrop Gómez
Autores y autoras
• Amira Aftab, Macquarie University (Australia)

• Alma Beltrán y Puga, Universidad del Rosario (Colombia)
• Rafael De Sampaio Cavichioli, Ministério Público do Estado do Pa-
raná (Brasil).
• Alejandra Cortázar, Centro de Estudios en Primera Infancia - CEPI
(Chile)
• Meda Couzens, Western Sydney University (Australia).
• Louise Crowley, University College Cork (Irlanda)
• Daniel Delgado Águila, Juez de Oralidad Familiar, Guanajuato
(México)
• John Eekelaar, Co-director, Oxford Centre for Family Law and
Policy -OXFLAP (Reino Unido)
• Nicolás Espejo Yaksic, Centro de Estudios Constitucionales (CEC)
de la SCJN (México)
• Josep Ferrer-Riba, Universitat Pompeu Fabra, Barcelona (España)
• Marisa Herrera, Investigadora del Consejo Nacional de Investiga-
ciones Científicas y Técnicas -CONICET (Argentina)
IX
X La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
• Jonathan Herring, Exeter College, Oxford University (Reino Unido)

• Aída Kemelmajer, Miembro de la Comisión Redactora del Código
Civil y Comercial de la Nación (Argentina)
• Fabiola Lathrop, Universidad de Chile (Chile)
• Karla Rost, Universidad Católica (Chile)
• Margaret Ryznar, Indiana University (Estados Unidos)
• Anne Sanders, Universidad de Bielefeld (Alemania)
• Julia Sloth-Nielsen, University of the Western Cape (Sudáfrica)
• Rachel Sloth-Nielsen, Universidad de Oxford (Reino Unido)
• Joseph Strauss, Universidad Católica (Chile)
Presentación
Desde la publicación de las reformas constitucionales de 2011, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación ha desarrollado una robusta jurispruden-
cia sobre la aplicación e interpretación de las normas de derechos huma-
nos establecidas tanto en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos como en los tratados internacionales ratificados por México.
Entre tales normas se encuentran aquellas que reconocen el carácter
primordial de la protección de los derechos de niños, niñas y adolescen-
tes, incluidos sus derechos a la vida privada y familiar, el derecho a ser
oído y tomado en cuenta y su autonomía progresiva, el derecho a la igual
dad ante la ley, el derecho a la educación, el derecho a la salud, el derecho
a la identidad, el derecho a no ser objeto de ninguna forma de violencia,
entre muchos otros derechos fundamentales. Estos derechos de la niñez
y la adolescencia han sido interpretados en consonancia con una serie de
principios y derechos de las y los progenitores y que, aunque supeditados
siempre a la satisfacción de los intereses superiores de la niñez, también
requieren de protección constitucional.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 4o. de la Constitución, el prin-

cipio del interés superior de la niñez, entendido como garantía plena de
XIII
XIV La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
sus derechos, guía tanto el actuar del Estado como el de los ascendientes,
tutores y custodios de los niños y las niñas. Dicha idea se refuerza, a su
vez, por lo dispuesto en la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños
y Adolescentes de 2014, la cual establece una serie de obligaciones para
quienes ejercen la patria potestad, tutela o guarda y custodia, así como
para las demás personas que por razón de sus funciones o actividades
tengan bajo su cuidado niñas, niños y adolescentes, en proporción con
su responsabilidad.1 Los derechos de la niñez, en consecuencia, confor-
man el marco constitucional y legal que otorga legitimidad y regula los
poderes, potestades, autoridades y derechos que permiten desplegar el
cumplimiento de las funciones parentales.
Esta concepción constitucional sobre las relaciones entre progenitores e

hijos e hijas ha permitido precisar el sentido y alcance de la patria potestad
en el sistema jurídico mexicano. Así, al resolverse el amparo directo en
revisión 348/2012, la Suprema Corte determinó que con la introducción
en el texto constitucional que reconoce el carácter primordial del interés
superior de la niñez, los tribunales debían abandonar la vieja concep-
ción de la patria potestad como un poder "omnímodo" sobre los hijos e
hijas. En el sistema constitucional de derechos humanos, la patria potes-
tad deja de configurarse como un derecho de los progenitores y pasa a
ser entendida como una función que se les encomienda en beneficio de
los hijos e hijas y que está dirigida a la protección, educación y formación
integral de los segundos, cuyo interés es siempre prevalente en la rela-
ción paterno filial.2
La concepción constitucional de las relaciones entre progenitores e hijos

e hijas ha permeado una serie de materias específicas. Ellas van desde la
1
Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA), Diario Oficial de la Federación
(DOF) del 4 de diciembre de 2014, artículo 103.
2
Estas consideraciones han sido reiteradas en: Amparo Directo en Revisión 1200/2014, Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 8 de octubre
de 2014; Amparo Directo en Revisión 553/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, Ponente: Ministro Arturo Zaldívar, 9 de abril de 2014; y, Amparo Directo en Revisión
4698/2014, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Ministra Norma
Lucía Piña Hernández, 6 de abril de 2016.
Presentación XV
regulación de la guarda y custodia, y el régimen de visitas y conviven-

cias; los supuestos que justifican la pérdida de responsabilidad parental;
las obligaciones alimentarias de los progenitores; la erradicación del
castigo corporal como método de corrección; las restricciones en el con-
sentimiento sustituto de los progenitores en casos de afectación grave a
la salud o a la vida de los hijos y las hijas; y, el derecho de los niños y las
niñas a ser oídos y tomados en consideración en los procedimientos de
familia, entre otros.
En todas estas materias, la Suprema Corte ha buscado dar plena efectivi-

dad al mandato constitucional de protección del interés superior de la
niñez, a la vez de ayudar a moldear una concepción constitucional de los
derechos y las responsabilidades parentales. Al hacerlo, la Corte ha pro-
curado, también, prestar atención a otros principios y derechos consti-
tucionales relevantes, como la igualdad de género y sus implicaciones
para el ejercicio justo y equitativo de las funciones parentales entre pa-
dres y madres. Después de todo, el ejercicio responsable de la parentalidad
se vincula con una transformación indispensable de los contextos cultu-
rales que permitan a todo niño, niña o adolescente, ser criados y cuidados
en un marco de plena igualdad de género.
Esta nueva obra del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación es una contribución concreta al desarrollo
de una dogmática y jurisprudencia constitucional nutrida por las mejores
prácticas y reflexiones comparadas en el campo de la responsabilidad
parental. Como tal, se enmarca en el proceso de consolidación de un sis
tema constitucional abierto a las transformaciones experimentadas por
las familias y la protección de los derechos fundamentales de quienes las
conforman.

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal
Nota editorial
Este libro constituye la continuidad al trabajo de investigación comparada
sobre derecho constitucional familiar impulsado por el Centro de Estudios
Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de México. Desde el
año 2019, el Centro ha venido impulsando una reflexión teórica y crítica
sobre las prácticas jurisdiccionales en materias normadas por el sistema
constitucional y el derecho familiar. Si en la publicación La Constitucio-
nalización del Derecho de Familia1 se buscaba dar cuenta de las diversas
formas en que las relaciones familiares han pasado a ser una materia de
especial preocupación constitucional, la presente obra entra en un campo
de especial interés para este debate: las relaciones jurídicas entre los pro
genitores y sus hijos e hijas.
La conceptualización y regulación constitucional y legal respecto a las

relaciones entre padres/madres e hijos/hijas ha estado tradicionalmente
descrita en términos de patria potestad, poder parental, autoridad parental
1
Espejo Y. N. e Ibarra O. A., La Constitucionalización del Derecho de Familia, SCJN, México, 2019.
Disponible en: «https://bit.ly/3e21tDh».
XIX
XX La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
o derechos parentales. Si bien tales conceptos han sufrido transformaciones

sustanciales, ajustándolas progresivamente a las exigencias de protección
primordial de los intereses de la niñez, a diferencia de estas categorías,
la noción de responsabilidad parental busca destacar una idea funda-
mental: que las niñas y los niños no son una suerte de posesión a ser
controlada por sus padres o madres, sino personas titulares de derechos
y que deben ser cuidadas por ellos. De esta forma, la responsabilidad
parental permite describir de mejor manera las expectativas del sistema
jurídico contemporáneo en torno a las funciones parentales y el rol cen-
tral de los intereses superiores de la niñez.
Los trabajos aquí contenidos dan cuenta, en consecuencia, de una suerte

de desplazamiento progresivo del eje de las relaciones parento-filiales:
desde la potestad o poder paterno, hacia el ejercicio equitativo y perma-
nente —entre padres y madres— de una responsabilidad específica por
el cuidado y bienestar integral de sus hijos e hijas. Este desplazamiento
consolida una tendencia, ya de larga data, respecto a la disminución y
recomprensión de los antiguos poderes omnímodos concedidos históri-
camente al padre sobre sus hijos. En su concepción moderna, represen-
tada en varios ejemplos del derecho comparado que se revisan en esta
obra, las facultades, autoridades o derechos parentales no desaparecen,
pero se justifican y ejercen en función de la protección de los derechos de
los niños y las niñas y su desarrollo holístico. Esto resulta fundamental a
la hora de comprender la noción misma de parentalidad, y su relación
con los derechos fundamentales, en un sistema constitucional y demo-
crático de derecho.
La responsabilidad parental es el conjunto amplio de derechos y deberes

orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del niño o la
niña, que incluye: a) cuidado, protección y educación; b) mantenimiento
de las relaciones personales; c) determinación de la residencia; d) admi-
nistración de la propiedad, y e) representación legal. O si se quiere, de
un modo más simple, los derechos, deberes, poderes, responsabilidades
y autoridades que, por ley, tienen el padre y la madre (o, en determinados
Nota editorial XXI
casos, un tercero), en relación con el (la) niño(a) y sus bienes. Más allá
de su definición, el estudio y la comprensión de la responsabilidad paren
tal en el derecho es un trabajo rico en dimensiones e implicaciones, mu-
chas de ellas desarrolladas por las autoras y los autores de esta obra.
En primer lugar, la responsabilidad parental no sólo abarca la posición

de los padres/progenitores de la niña o niño sino también, la de otros
miembros de la familia o adultos cercanos al niño(a) cuando los prime-
ros no pueden o no quieren ejercer sus derechos y deberes. Así, la respon
sabilidad parental describe el conjunto de poderes, derechos y deberes
de los progenitores, pero también de otras personas que se encuentran
in loco parentis o en la posición de cuidar a un niño o una niña. En segundo
lugar, precisar que la responsabilidad parental lleva a distinguir dos
dimensiones centrales de la misma: qué constituye la responsabilidad
parental y quién la puede ejercer. La primera dimensión cubre los debe-
res legales y facultades que permiten a un adulto —sea padre o madre
biológico, gestacional, social/moral u otro adulto responsable— ejercer
el cuidado o actuar en representación del niño. La segunda dimensión, en
tanto, determina quién posee (y quién no) la autoridad para adoptar de
cisiones en este ámbito. Ello, evidentemente, muta de jurisdicción en
jurisdicción, así como los principios y criterios comunes para su defini-
ción, asignación, ejercicio, suspensión y/o pérdida. Estas dos dimensiones
impactan sustancialmente el campo del derecho familiar y el recono
cimiento de diversas formas de reconocer y regular el ejercicio de las
funciones parentales y la crianza de los niños y las niñas.
Finalmente, el estudio de la responsabilidad parental lleva a prestar aten

ción a los diversos conflictos que surgen entre distintos intereses funda-
mentales en juego y que se plantean en el ámbito del ejercicio cotidiano
de la parentalidad. Se trata de conflictos cuya resolución, a lo menos en
sede judicial, requiere de una dogmática particularmente fina sobre la
conceptualización e interpretación de los intereses constitucionales del
Estado, los padres y los niños y las niñas. Como dan cuenta distintos
capítulos de esta obra, tanto el legislador como las cortes han debido ir
XXII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
enfrentado una mayor cantidad de asuntos con consecuencias profun-

das para la interpretación constitucional. Ellas van desde la asignación
de responsabilidad parental fuera del ámbito matrimonial, pasando por
los límites constitucionales a los derechos parentales de control sobre la
crianza de los niños y las niñas, hasta la regulación del ejercicio de la res
ponsabilidad en contextos complejos como los de separación/divorcio o
cuando los adultos responsables se encuentran privados de su libertad.
A su vez, los conflictos jurídicos en el campo de la responsabilidad pa-
rental alcanzan también aspectos específicos, tales como la protección
de los intereses de los niños y las niñas en el campo sanitario, el ejercicio de
sus derechos sexuales y reproductivos o el reconocimiento de la identi-
dad y expresión de género de las niñas y los niños trans, entre muchos
otros.
En todas estas materias, las juezas y los jueces se enfrentan al deber de

resolver tales conflictos sin una dogmática y una jurisprudencia necesa-
riamente coherente y que les permita navegar las turbulentas aguas de
un campo en permanente cambio social, tecnológico y cultural. Este libro
busca ayudar a juezas, jueces y juristas, a consolidar un camino de inter-
pretación nutrido de un sólido debate dogmático, con mayor conocimiento
de las normas constitucionales y legales comparadas y la jurispruden
cia de sus pares en distintas jurisdicciones. Para facilitar su lectura, los dis
tintos capítulos se han dividido en tres secciones. La primera sección da
cuenta de aspectos generales, tanto conceptuales como de reconocimiento
legal a nivel regional, para introducir en la materia. La segunda sección
se concentra en diversas experiencias comparadas sobre regulación cons
titucional, legal y jurisprudencial de la responsabilidad parental. Final-
mente, la tercera sección busca introducir algunos debates específicos
que han ido surgiendo en el campo de los debates constitucionales, lega
les, doctrinarios e internacionales sobre la responsabilidad parental.
Este proyecto no habría sido posible gracias al trabajo y compromiso de

una comunidad creciente de académicas y académicos que han movido
—y siguen moviendo— las fronteras del trabajo dogmático, en el campo
Nota editorial XXIII
del derecho familiar constitucional. Contar con ellas y ellos en esta obra,
ha sido un privilegio y un placer. Del mismo modo, esta obra se ha be-
neficiado del permanente apoyo de la directora del Centro de Estudios
Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de México, Doctora Ana
María Ibarra Olguín y de la editora del Centro, la Maestra Grizel Robles
Cárdenas. El editor quisiera agradecer también la ayuda de la Licenciada
Velia Márquez Rojas, en el proceso de edición final de este libro.
Doctor Nicolás Espejo Yaksic

Ciudad de México, junio de 2021
Esta obra es un sentido homenaje al profesor John Eekelaar
quien, por más de 55 años, ha ayudado a dar forma
al derecho de familia contemporáneo y a promover
la defensa de los derechos de la niñez.
PREÁMBULO
La responsabilidad parental
como privilegio*
John Eekelaar**
* Este texto se publicó originalmente como Eekelaar, J., "La responsabilidad como privilegio", en
Responsabilidad parental, coordinado por Lathrop Gómez, Fabiola y Espejo Yaksic, Nicolás, 13-31, San-
tiago de Chile, Thomson Reuters, 2017.
** Co-director del Oxford Centre for Family Law and Policy (OXFLAP), Emeritus Fellow del
Pembroke College de la Universidad de Oxford y Fellow del King´s College de Londres.
como un conjunto de deberes
El término "responsabilidad parental" parece simple. Pero esta simplici-

dad es engañosa. Parece referirse a "algo" que los padres "tienen" y que
concierne a su relación con sus hijos. Tener una responsabilidad parece
ser algo como "tener un deber"; y tener un deber implica, a su vez, estar
sujeto a la ley. Ésta es la base de la ética kantiana: todos estamos bajo un
deber prescrito por la ley formulada como imperativo categórico. Lo que
esto significa en este contexto, es que alguien con "responsabilidad pa-
rental" está obligado por una norma o normativa en lo que se refiere a su
comportamiento respecto de sus hijos. En resumen, que deben cuidar
de ellos, apoyarlos y criarlos de buena manera. Y, debido a que "respon-
sabilidad parental" es un término legal, se trata de normas legales.
Pero ¿es eso todo? Si una norma identifica que uno está bajo el deber de
hacer x, entonces uno debe hacerlo: generalmente este deber no se pue-
de transferir a otra persona, haciendo que esa persona lo haga por uno
XXIX
XXX La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
(o, si se hace, uno puede ser responsable de la forma en que se ha hecho

tal transferencia). A primera vista, esto parece ser cierto respecto a la res
ponsabilidad parental, ya que, en principio, no se puede renunciar a ella.1
Sin embargo, a veces, la responsabilidad parental puede ser transferida
con autorización judicial; por ejemplo, por una madre subrogada a los
padres destinatarios mediante orden parental,2 o por los padres biológi-
cos a los padres adoptivos mediante una orden de adopción. En tal caso, la
responsabilidad parental, y ciertamente la parentalidad en sí, se trans
fiere a los padres adoptivos. A su vez, una autoridad local adquiere res-
ponsabilidad parental si se dicta una orden de cuidado respecto al niño, en
cuyo caso la comparte con los padres del niño, determinando ella la
forma en que los padres la continúan ejerciendo.3
En el caso del derecho inglés, la Children Act de 1989 extendió la responsa

bilidad parental a cualquier persona a quien le sea otorgada una "orden
de residencia" relativa al niño.4 Esto fue modificado por la Children and
Families Act de 2014, que reemplazó tales órdenes por "órdenes de dis-
posición del niño"; además de estipular que la responsabilidad parental
será adquirida por la persona cuyo nombre aparece en tal orden como
"la persona con la cual vivirá el niño", pudiendo extenderse a una persona
no designada de esta manera.5
Todo esto hace que la responsabilidad parental parezca más bien una suerte
de bien o mercancía: un "paquete" que puede ser trasladado, duplicado
e, incluso, teóricamente, comprado y vendido (aunque esto no se aprue-
be del todo, a pesar que aparentemente ocurre o ha ocurrido en casos de
adopción internacional). Pues bien, ¿qué es lo que hay en este "paquete"?
1
Véase Children Act, 1989, s. 2(9): "Una persona que tiene responsabilidad parental por un niño
no puede renunciar ni transferir parte alguna de esa responsabilidad a otro, pero puede disponer
que parte de o toda ella sea cumplida por una o más personas que actúen en su representación".
2
Deben estar casados, en una unión civil o en una "relación familiar duradera": Ley de Fertilización
Humana y Embriología de 1990, enmendada por la HFEA (Autoridad de Fertilización Humana y
Embriología) en 2008, p. 54.
3
Children Act, 1989, s. 33.
4
Children Act, 1989, s. 12(2).
5
Véase: Children and Families Act, 2014, enmienda 2, Parte Uno, cláusulas 21 (3) y (4).
Preámbulo XXXI
La Comisión de Derecho de Familia Europeo describió las "responsabili

dades parentales" como "un conjunto de derechos y deberes cuyo objetivo
es promover y resguardar el bienestar del niño. En particular abarcan:
(a) cuidado, protección y educación; (b) mantenimiento de relaciones
personales; (c) determinación del lugar de residencia; (d) administración
de propiedad, y (e) representación legal".6 Esto hace eco de la Children
Act del Reino Unido de 1989, la cual afirma en la sección 3:
1) En esta Ley, "responsabilidad parental" se refiere a todos los dere

chos, deberes, poderes, responsabilidades y autoridad que por ley
un padre de un niño tiene en relación con el niño y su propiedad.
Estas definiciones tienen larga data. Desde los informes de la Comisión

Inglesa de Derecho en la década de los ochenta y el Informe del Comité
de Ministros del Consejo de Europa en 19847 que indicó que "las respon
sabilidades parentales son un conjunto de deberes y poderes cuyo objetivo
es asegurar el bienestar moral y material del niño, en particular cuidando
de la persona del niño, manteniendo relaciones personales con éste y
encargándose de su educación, mantenimiento, representación legal
y administración de su propiedad". Las definiciones europeas están
formuladas en plural: responsabilidades parentales, a diferencia de la ley
inglesa. Pero la definición inglesa es esencialmente la misma porque res-
ponsabilidad parental es considerada un sustantivo colectivo que se refiere
a todos los "derechos, deberes, poderes y autoridad" individuales. Lo cu
rioso de ambas definiciones es que los "derechos" individuales y (en el
caso inglés) también los "poderes" y la "autoridad" individuales, son descri-
tos como "responsabilidades", es decir, deberes. Bien señaló H.L.A. Hart
que una característica típica de los derechos es que se puede renunciar a
ellos.8 Si aceptamos esto, es difícil ver cómo un derecho también puede
ser un deber.
6
Véase: «http://ceflonline.net/principles/» [consulta: 17 de abril de 2016].
7
Recomendación No. R(84)4, febrero 28, 1984.
8
Hart, H.L.A., 1973, p. 171; reimpreso en: 1982. Essays on Bentham. Jurisprudence and Political
Theory,. Oxford, Clarendon Press, p. 162.
XXXII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
1. Deberes y derechos
Puede resultar útil pensar en otros casos donde las personas tienen de-
beres legales de cuidar de algo, como el de un arrendador, por ejemplo.
Un arrendador tiene el deber legal de mantener el inmueble que arrienda
en buen estado. A menos de que el arrendatario esté de acuerdo, no puede
renunciar a ello; pero, a su vez, sin lugar a duda, el arrendador podría
subcontratar el cumplimiento de este deber legal con terceros. El arren-
dador también tiene derechos, principalmente en relación con el pago
de la renta. También existe el derecho de acceder al inmueble, pero no de
acceso irrestricto; sólo, previo aviso razonable, con el propósito de reali-
zar cualesquiera reparaciones que el arrendador tiene el deber de realizar.
¿En qué se parece un arrendador a un padre? Los deberes del arrendador

de mantener el inmueble en buen estado parecen similares al deber del
padre de cuidar del niño. Tener un deber implica el poder; de hecho,
implica el derecho de realizarlo. De ahí el derecho de acceso del arren-
dador para la realización de reparaciones. Entonces, no se trata de tener
el deber de cumplir con un derecho, sino de tener el derecho de cumplir
con un deber. El deber es el de reparar, no el de entrar. El derecho está
estrictamente confinado a la realización de reparaciones. Esto parece
muy similar al caso del padre. El padre tiene el deber de cuidar del niño.
Esto está respaldado por el derecho consuetudinario y por una variedad
de disposiciones reglamentarias.9 Todas ellas establecen los deberes de los
padres. Pero tener estos deberes implica el derecho de llevarlos a cabo.
Por tanto, así como en el caso del derecho del arrendador de entrar y
reparar, el derecho del padre existe para permitir el cumplimiento del
deber de cuidar del niño y se restringe al cumplimiento de ese deber.
Al igual que el arrendador, el padre no puede incurrir en acoso o abuso.
Pero también existen interesantes diferencias entre el caso del arrenda-

dor y el del padre.
9
Éstas están estipuladas en: Bridgeman, J., 2008; Bridgeman, J., 2007.
Preámbulo XXXIII
1.1 ¿Deberes de los niños?
Lo primero es que, a diferencia del derecho del arrendador en contra del

arrendatario, el derecho del padre no es en contra del niño. Mientras que
un arrendatario está legalmente obligado a permitir el acceso del arren-
dador para que éste realice reparaciones, yo argumentaría que el niño no
está legalmente obligado a cumplir con los esfuerzos de los padres por
educarlo. El derecho del padre es contra terceros (que pueden incluir
al Estado), no contra el niño. Algunos pueden estar en desacuerdo, ale-
gando que los niños están bajo el deber legal de cumplir con aquellas
cosas que sus padres demandan de ellos como parte de su deber de cuidar
de ellos. Pero ¿puede esto ser cierto? Moralmente, sin duda, un niño debe
ría generalmente hacer lo que su padre le ordena, pero pienso que estaría
mos llevando el legalismo demasiado lejos al sostener que un niño o una
niña tiene el deber legal de comer su desayuno, ordenar su habitación, o
incluso volver a casa a una hora prudente. El padre debe ejercer autori-
dad moral y tiene el derecho (al igual que contra terceros) de hacerlo. El no
lograr hacerlo de manera exitosa podría conducir a intervención social.
Pero eso concierne a los derechos y deberes de las autoridades estatales,
no los del niño.
No se trata, de decir que los niños no pueden tener deberes legales o que
deberían ser tratados como incapaces de tenerlos, o de actuar responsa-
blemente.10 Desde una perspectiva diferente, la Carta Africana sobre los
Derechos y el Bienestar del Niño afirma que los niños sí tienen respon-
sabilidades, particularmente, sujetas a su edad y habilidad, "de respetar
a sus padres, superiores y mayores en todo momento y de asistirlos en
caso de necesidad".11 Existe debate en cuanto a la medida en la cual esto
puede considerarse como una imposición de deberes específicos, apli
cables por ley, sobre los niños.12 Si bien Sloth-Nielsen13 considera lo
10
Véase Morrow, V., 2008, capítulo 6.
11
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, artículo 31 (a).
12
Véase la discusión en Sloth-Nielsen, J., 2008.
13
Ibidem.
XXXIV La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
anterior como la creación de obligaciones legales, es difícil vislumbrar

de qué manera podrían traducirse tales en la práctica, especialmente las
responsabilidades proclamadas más adelante de "preservar y fortalecer
la solidaridad nacional y social" e incluso "contribuir de la mejor manera
que sus capacidades permitan en todo momento y a todo nivel a la difu-
sión y consecución de la unidad africana". A contrario sensu, las disposicio
nes de la Convención sobre los Derechos del Niño son mayoritariamente
entendidas como la imposición de obligaciones sobre los Estados de pro-
mover estos ideales en los niños.
Puede objetarse que, si los niños no tuvieran el deber de obedecer a

sus padres, un niño podría simplemente dejar su hogar y esperar que el
Estado, u otras personas, se encargaran de mantenerlo. Una autoridad
local en Inglaterra "puede proporcionar alojamiento" a alguien menor
de 16 años si un padre que está dispuesto a ello y es capaz de ofrecerlo, no
se opone;14 pero sólo si dicha autoridad piensa que esto es necesario para
resguardar o promover el bienestar del niño.15 Si los padres se oponen, la
autoridad no podrá cuidar del niño a menos que recurra a mandatos lega
les específicos. Pero esto podría considerarse como un aspecto de los
derechos contra terceros que hemos visto integrados a la responsabilidad
parental, es decir, que la autoridad no puede, sin razón válida, cuidar del
niño en lugar de los padres. Si el niño tiene más de 16 años, la autoridad
puede cuidar de él o ella, aunque los padres lo objeten, pero sólo si el niño
o niña acepta.16 En otras palabras, son todas cuestiones relativas a los de
beres de la comunidad hacia los niños que por diversos motivos no están
dispuestos o no pueden recibir cuidado parental, no relativas a los deberes
de los niños hacia sus padres.
Si la comunidad concluye en un caso particular que no debe proveer

esos recursos (quizás porque los recursos parentales son satisfactorios y
14
15
16
Preámbulo XXXV
no existe ninguna razón de peso por la cual el niño no debería aceptar-

los), o que no se le permite hacerlo debido a la objeción de los padres,
simplemente estará negando recursos al niño, y no haciendo cumplir los
deberes que tiene el niño hacia sus padres. En tal caso, uno esperaría
que el niño regresara con sus padres en busca de cuidado. Pero supon-
gamos que el niño no quiere hacerlo, por ejemplo, duerme en cualquier
parte, o amenaza con hacerse de malas compañías. Entonces, la comu-
nidad debe decidir cómo usar sus recursos respecto del niño. El niño
podría pasar a estar bajo protección policial;17 la autoridad puede procu-
rar una Orden de Protección de Emergencia,18 y tal vez, eventualmente,
una Orden de Cuidado.19 Yo sostendría, aunque no estoy seguro de poder
dar fundamentos definitivos para ello, que un niño efectivamente ten-
dría el deber legal de cumplir con las órdenes de la autoridad local si ésta
adquiriese la responsabilidad parental del niño (bajo una orden de cui-
dado, por ejemplo). Estas órdenes podrían mandar al niño regresar a su
hogar. La diferencia entre la posición de la autoridad local frente al niño
y la de los padres frente al niño, es que la primera es una entidad legal, y
las órdenes que da al niño tienen efecto legal, mientras que las de un
padre no lo tienen.
Ahora bien, supongamos que el niño encuentra alguien más con quien
vivir, tal vez un abuelo o abuela. Si los padres quisieran "recuperar" al
niño, el asunto debería (y así sería en Inglaterra) resolverse mediante
la aplicación del principio de bienestar o interés superior (welfare), y no
en base a los deberes del niño hacia sus padres. Sería como cualquier
caso controversial sobre dónde debe vivir el niño, en el cual el niño tiene
una opinión sobre el asunto. Si la opinión del niño sobre dónde quiere
vivir debe decidir o no el asunto, es parte de la decisión sobre la manera
en la que debe aplicarse el test de bienestar o del interés superior.20
17
Children Act, 1989, s. 46(1): esto se limita a 72 horas.
18
Children Act, 1989, s. 44.
19
Children Act, 1989, s. 31: sobre la base de que el niño "está sufriendo, o es probable que sufra,
daño significativo" y el niño está "fuera de control parental".
20
Véase Eekelaar, J., 2014.
XXXVI La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
Respecto a la educación, si bien proveer educación es un deber parental

significativo, también puede considerarse como un deber del niño, pero
es un deber que, según pienso, el niño le debe a la comunidad, no a
sus padres, aunque sea cumplido por el niño de acuerdo con las opcio-
nes parentales.
• Cumplimiento de responsabilidades parentales
La responsabilidad parental tiene otro rasgo que la distingue del caso del
arrendador. Su cumplimiento parece depender en grandísima medida
de la disposición que tiene el padre implicado en ejercerla. Si uno de los
padres simplemente deja al niño con el otro padre, y se marcha a algún
otro lugar, y luego se relaciona poco o nunca con el niño, como suele suce
der, ese padre retiene la responsabilidad parental. Con todo, los meca-
nismos para hacer cumplir los deberes son muy imperfectos. Es difícil
hacer cumplir el deber de cuidar de un niño por medios legales. Tal vez
podríamos decir que los deberes tan elaboradamente estipulados en las
definiciones de responsabilidad mencionadas anteriormente, pueden ser
sustituidos por el estrecho deber de contribuir algún apoyo financiero
para el niño. Un arrendador no podría rehuir su deber de efectuar repa-
raciones simplemente pagándole al arrendatario para que lo haga. Pero
incluso tal deber sustituto es muy difícil de hacer cumplir. En el Reino
Unido casi ha sido abandonado.
1.3 Deberes y amor
Una tercera desviación de la analogía del arrendador es más compleja,

porque se refiere a actitudes mentales. Claro está que un arrendador pue-
de querer realizar las reparaciones necesarias con el propósito de mantener
el valor de su propiedad. Pero, generalmente, no deseará hacerlo sólo
porque sí. Se tratará de un deber que debe cumplir, y, si es concienzudo,
lo hará según le sea requerido. Sin embargo ¿son así los deberes paren-
tales? ¿Acaso los padres normalmente cuidan de sus hijos sólo porque
tienen el deber de hacerlo? ¿Están conscientes siquiera de que se trata de
Preámbulo XXXVII
una obligación legal? Tal vez, subliminalmente. Pero lo hacen por amor,
algo que generalmente no se hallará en una relación arrendador/arrenda-
tario. Aunque estén conscientes de que existen obligaciones, es probable
que los padres quieran hacer más por sus hijos que meramente cumplir
con sus obligaciones legales.21 ¿Qué significa todo esto para la idea de res
ponsabilidad parental?
La primera y más obvia consecuencia es que en gran medida la obliga-

ción es autoimpuesta; no se requieren equipos de abogados preparando
documentos que estipulen las responsabilidades en términos claros para
todos los padres y futuros padres. El supuesto de que los padres general-
mente aman a sus hijos ha sido considerado como crucial para lograr
que la protección de los niños funcione en la práctica, porque sin él la
necesidad de investigar los posibles casos de abuso o negligencia infantil
abrumaría a los servicios sociales.22 Por otro lado, el hecho mismo de que
los padres generalmente se ven beneficiados por el cumplimiento de su
obligación puede llevar a dificultades únicas, a saber, que algunos padres
puedan desear cumplirla de manera tal que satisfaga más sus necesida-
des que las del niño, para cuyo beneficio ha sido diseñada. Esta caracterís
tica puede dar origen a los más graves problemas, como todos sabemos.
Pero existe otra consecuencia. Ésta nace del hecho que la mayoría de los
padres mantienen a sus hijos voluntariamente, a menudo por sobre cual
quier exigencia legal. Los padres querrán tener la libertad de darse este
lujo. No se someterán fácilmente a estar atados a prescripciones legales.
Esto puede ser visto como el deseo de tener una relación privilegiada
con su hijo, tener un espacio donde puedan interactuar y encargarse de
él o ella según consideren adecuado, porque aman al niño, y quieren desem
peñar un papel importante en la formación del carácter del niño. Enton-
ces, parte del rompecabezas sobre la responsabilidad parental es saber
21
Es innecesario explorar ideas sobre los deberes "supererogatorios" que forman parte de algunos
discursos éticos. El punto es simplemente que los derechos y deberes legales en estas (al igual que
en otras) relaciones, no agotan la totalidad del aspecto normativo de la relación.
22
Véase Dingwall, R.; Eekelaar, J. y Murray, T., 2014.
XXXVIII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
hasta dónde se les permite a los padres cumplir sus responsabilidades de

la manera que consideren óptima para su hijo. Es improbable que este
problema surja en el caso del arrendador.
2. Responsabilidad parental
como privilegio
Se podría, por tanto, argumentar a favor de que el concepto de respon

sabilidad parental puede ser comprendido de mejor manera como "pri-
vilegios parentales" en lugar de "deberes parentales". Los hijos no deben
deberes legales a sus padres, pero a estos últimos sí se les otorga el privi
legio de ejercer autoridad moral sobre ellos y guiarlos y dirigirlos. Reali-
zar estas tareas no es directa ni fácilmente ejecutable, si bien existen
infracciones claras que pueden sancionarse. Sin embargo, los privilegios
generalmente se otorgan esperando que éstos sean ejercidos de manera
adecuada, y podrían ser retirados si ello no ocurriese. Tener un privilegio
conlleva un sentido más fuerte que el que un titular haya sido puesto en
una posición de confianza. Si a uno se le confía el cuidado de un objeto
de valor, puede que sea un privilegio el poder hacer uso de él y disfru-
tarlo, pero existe el deber de mantenerlo a salvo; un deber no puede
estar sujeto a negociación en relación con cuánto placer se obtiene del
objeto.
Asimismo, una cuarta desviación de la analogía del arrendador radica en

el hecho de que, si un arrendatario no cumple con sus deberes, el reme-
dio consiste en que el arrendador busque la ejecución legal de los mismos.
Generalmente, el Estado no se verá involucrado, excepto, tal vez, si la
salud o seguridad públicas son un problema. A primera vista, esto puede
parecer similar a la responsabilidad parental. Estuvo muy claro en la his
toria de la legislación que introdujo el concepto de responsabilidad pa-
rental, que el Gobierno consideraba que este concepto venía a expresar
la política de que la crianza y educación de los niños debía ser mucho
menos un asunto de Estado de lo que previamente había sido. Era visto
mucho más como un asunto de los padres de los niños: los niños son
Preámbulo XXXIX
principalmente responsabilidad de sus padres y no del Estado.23 El con-

cepto venía a ser una señal de la reducción en la supervisión por parte
del Estado sobre la manera en la que se crían los hijos. Por supuesto que,
a diferencia de un arrendatario, los hijos rara vez se encuentran en posi-
ción de pedirles cuentas a sus padres, pero la idea era que, al distanciar
a los padres de la supervisión del Estado, existiría mayor probabilidad
de que éstos ejercieran su función de manera responsable.
Pero es cuestionable que esta expectativa se haya cumplido. Una persis-

tente inquietud sobre el comportamiento de adolescentes, e incluso de
niños más pequeños después del asesinato de James Bulger, de tres años
de edad, a manos de dos niños de diez años en 1993, dio cuenta de que
el Estado estaba muy interesado en los resultados de los esfuerzos de los
padres, a pesar de que la crianza y educación de los hijos puede hipoté-
ticamente ser responsabilidad de éstos más que del Estado. Persistentes
casos de negligencia parental y maltrato severo de niños han asegurado el
interés continuo del Estado en su comportamiento. Esto es consecuente
con la idea de responsabilidad parental como un "privilegio" otorgado
por el Estado a los padres, implicando un rango de libertad en su ejerci-
cio, pero, en última instancia, sujeto a la aprobación del Estado sobre los
resultados de este ejercicio. Volveré a este punto más adelante.
3. Asignación inicial
de responsabilidad parental
Los niños requieren cuidados desde su nacimiento, por lo que, si se otorga

tales privilegios a los adultos, es importante saber, desde ese momento,
sobre quién caen esos privilegios. No basta simplemente con decir
que sobre los "padres" del niño, ya que esto genera la pregunta sobre qué
es un padre. Ni siquiera es siempre obvio quién es la madre, dada la po
sibilidad de donación de óvulos e implantación de embriones y, menos
23
Véase Eekelaar, J., 1991.
XL La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
considerablemente, de maternidad subrogada. Existe gran espacio de

variación sobre cómo se deben determinar estos asuntos.24 Dejando de lado
las ocasiones en las cuales la responsabilidad parental pueda ser adqui-
rida más adelante en la vida de un niño (por ejemplo, por un tutor, o
alguien estipulado en la orden de disposición del niño), mi opinión es
que el privilegio de responsabilidad parental debería otorgarse, y es de
hecho otorgado por las leyes inglesas, a la persona o personas que al mo
mento de nacer el niño estén más probablemente involucradas de manera
cercana con la crianza del niño y, por tanto, sean capaces de ejercerlo.25
¿Quiénes son, entonces, estas personas?
• Madres
Si decimos que uno de los adultos debe ser la madre del niño, podría
haber tres posibles contendoras: la mujer que da a luz al niño, la mujer
con cuyo material genético fue concebido el niño y una mujer que no es
ninguna de las dos pero que empezó a cuidar del niño casi desde su na
cimiento. ¿Y si llegamos más lejos y llamamos a todos a quienes otorgamos
ese privilegio los "padres" del niño?26 El "punto de partida" del derecho
inglés, de que la mujer que da a luz siempre será considerada como uno
de los padres, y que también tendrá responsabilidad parental, no es
una regla que funcione mal, ya que identifica a la mujer que casi siempre
será la persona apropiada para tener ese privilegio. No funciona en el caso
de la maternidad subrogada planificada, pero si el acuerdo de maternidad
subrogada funciona, el estatus de la maternidad subrogada y la responsa
bilidad parental que lo acompaña pueden extinguirse y ser transferidos
a los padres destinatarios por medio de una "orden parental". La exigen-
cia de que se emita una orden a favor de ambos padres destinatarios
24
Véanse Brainham, A., 2008, p. 322; Harder, L. y Thomarat, M., 2012, p. 62; Callus, T., 2012.
25
T. Callus argumenta que debería depender de la intención de "criar y cuidar" del niño. Sospecho
que éste se trata de un criterio demasiado incierto. Sin tal intención, sostiene ella, la mera relación
biológica no debería tener consecuencias. Pero admite que las relaciones sexuales voluntarias debe-
rían levantar el supuesto de tal intención (incluso si se usa anticoncepción): Callus, T., 2012, pp.
359-360.
26
Véanse las excelentes discusiones en: Lind, C. y Heweitt, T., 2009, pp. 391-406; Lind, C., 2008.
Preámbulo XLI
cuando uno de ellos está genéticamente emparentado con el niño y están

juntos ya sea casados o en una unión civil o en una "relación familiar du-
radera", demuestra lo acertada que es la reforma introducida, en cuanto
indica que las personas a quienes se les otorga la responsabilidad paren-
tal deben ser quienes probablemente participan más en la crianza del
niño.27 Una mujer que está en tal relación con la madre puede convertir-
se en padre (en un sentido genérico) junto con la otra madre, si ha consen
tido a la inseminación de la madre y está viviendo en unión civil con ella
(aunque no se le llame "madre").28 Es muy probable que esta persona
participe muy de cerca en la crianza del niño. En tal caso, el hombre que
engendró al niño no puede ser tratado legalmente como el padre, lo cual
significa que no puede adquirir responsabilidad parental.29
• Padres
La asignación de responsabilidad parental en el caso de los padres (varo-

nes) ha causado gran discusión. Sin embargo, ha sido resuelto de buena
manera en el caso de la reproducción asistida. Un hombre será conside-
rado como uno de los padres del niño que haya procreado, a menos que
haya donado semen a través de una clínica autorizada. Sin embargo, no
tendrá responsabilidad parental a menos que esté casado con la madre o
esté registrado como el padre lo cual, en la actualidad, requiere el con-
sentimiento de la madre.30 Se presumirá que un marido es el padre del
hijo concebido por su mujer de manera natural, como también lo será
un marido que haya dado su consentimiento para que su mujer sea inse
minada por un donante. La misma presunción tendrá lugar para el caso
del hombre que haya notificado a la clínica que está dispuesto a ser con
siderado el padre junto a una mujer que esté siendo tratada en la clínica
27
HFEA (Autoridad de Fertilización Humana y Embriología), 1990, p. 30; HFEA (Autoridad de
Fertilización Humana y Embriología), 2008, s. 54.
28
HFEA (Autoridad de Fertilización Humana y Embriología), 2008, s. 42(1).
29
HFEA (Autoridad de Fertilización Humana y Embriología), 2008, s. 45(1).
30
Se ha considerado si esto podría suceder sin el consentimiento de la madre: pero aún no se ha
realizado cambio alguno.
XLII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
(y ella esté de acuerdo con ello).31 Nuevamente, se trata de personas que

están en una buena posición para ejercer el privilegio.
La posición de los padres (varones) solteros es un caso especial, e ilustra

otra e incluso quizás más controversial función de la responsabilidad pa
rental. Cuando la Comisión hizo sus propuestas en 1982 para retirar el
estatus de ilegitimidad, se habló mucho sobre los padres solteros "meri
torios de serlo" y aquellos que no lograban dicho estatus. La Comisión
expresó preocupación respecto a que igualar los derechos de padres casa
dos y solteros podía poner a las madres en riesgo de acoso y presión inde
bida de parte de los primeros.32 En definitiva, la Comisión procedió bajo
la percepción de que muchos padres solteros no estaban en posición de
criar a sus hijos e hijas y que, por tanto, no deberían otorgárseles fácil
mente las facultades legales para hacerlo. Desde entonces, el aumento en
la cohabitación sin matrimonio ha transformado tal postura y, no mucho
después, la Comisión recomendó que un padre soltero debería poder
adquirir responsabilidad parental con el acuerdo de la madre,33 algo reco
nocido en la Children Act de 1989.34 Más adelante, dicho padre podría
adquirir responsabilidad parental si era registrado como el padre legal
en el certificado de nacimiento del niño o la niña, un hecho que requiere
el consentimiento de la madre.35 El proyecto de Reglamento de Registro
de Nacimientos (de padres solteros y que no se desempeñan conjunta-
mente) de 2010, realizado bajo la Ley de Reforma del Bienestar de 2009,
exigía a las madres proporcionar información sobre el padre, para que
éste pudiera registrarse como padre y adquirir responsabilidad parental.
El padre, sin embargo, podía simplemente rehusarse a hacerlo. La madre,
también podía obtener exención simplemente declarando que no sabía
31
HFEA (Autoridad de Fertilización Humana y Embriología), 2008, s. 35, 37.
32
Law Commission. Family Law: Illegitimacy [Comisión de Derecho, Derecho de Familia: Ilegiti-
midad]. Law Commission No. 118, 1982, párrafo 4.26
33
Law Commission. Review of Child Law: Guardianship and Custody [Comisión de Derecho, Revi
sión de Derecho Infantil: Tutela y Custodia]. Law Commission No. 172, 1988, párr. 2.18-19.
34
Children Act, 1989, sección 4(1)(b).
35
Adoption and Children Act [Ley de Adopción y Niños], 2002, p. 111.
Preámbulo XLIII
quién era o dónde estaba el padre, o que tenía motivos para temer por
su seguridad o la de su hijo.36 Pero el padre podía registrarse en contra
de su voluntad. En noviembre de 2013, el Gobierno todavía estaba eva-
luando si dar o no efecto al reglamento de 2010.37
Está lejos de aclararse si el sólo acto de registro es una base sólida sobre
la cual otorgar el privilegio de responsabilidad parental. Sin embargo, es
posible que la función de tener responsabilidad parental estuviera, en par-
te, cambiando. Los tribunales han hablado vagamente sobre ella confirién
dole un "estatus" o "sello de aprobación".38 Detrás de esto podría estar la
idea de que tener responsabilidad parental es una indicación de que, in
cluso si su titular puede no estar actualmente en una posición para ejercer
dicho privilegio, o ejercerlo de manera significativa, la persona tiene bue
nas posibilidades de ejercerla en algún momento en el futuro, y el poseer
la responsabilidad podría alentar a que esa persona lo haga.39 Se trata,
por tanto, de un intento por lograr que los padres que no residen con
sus hijos se involucren más con ellos. Esto se tratará más adelante.
4. La continuidad de la
responsabilidad parental
Una situación similar parece haber surgido en relación con los padres que
se han separado. Es un rasgo importante del concepto de responsabili-
dad parental el que ésta sobreviva a la separación o divorcio de los padres
casados. La continuidad de la responsabilidad parental conjunta entre
padres separados, o que alguna vez estuvieron casados, puede conside-
rarse como un paso tardío hacia la promoción de "custodia legal conjunta"
después del divorcio que había comenzado en los Estados Unidos en
la década de los setenta, y en los países escandinavos casi al mismo tiempo.
36
Welfare Reform Act [Ley de Reforma del Bienestar], 2009, cláusula 6, insertando s. 2B en la Ley
de Registro de Nacimientos y Defunciones de 1953.
37
Véase: «www.parliament.uk/briefing-papers/sn03372.pdf» [consulta: 11 de abril de 2016].
38
Re H (un menor) (responsabilidad parental), EWCA. Civ. 542, 2002.
39
Re P (Responsabilidad Parental), FLR, 2, 1997, 722.
XLIV La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
Inicialmente, estas reformas fueron un intento por mantener el estatus

del padre no residente como tal, quizás otorgándole el derecho de ser con
sultado sobre las decisiones acerca de su hijo. La Comisión, sin embar-
go, insistió en que el tener responsabilidad parental no debería darle el
derecho a ese padre de ser consultado sobre las decisiones que el otro
padre tomaba en el ejercicio de su responsabilidad parental. A menos
que se estipulara expresamente lo contrario, los padres tendrán la facultad
de actuar "independientemente" el uno del otro.40 Esto fue promulgado
en la sección 2(7) de Children Act de 1989. El objetivo era, al parecer,
que el padre no residente tuviera el privilegio de responsabilidad parental
sólo en la medida que fuera necesario, bajo cualquier acuerdo u orden.
A pesar de que los tribunales han dejado claro que el tener responsabili-
dad parental no otorga por sí solo el derecho de relacionarse cotidiana-
mente con un niño (en un caso incluso restringiendo al padre el derecho
de averiguar dónde estaba viviendo su hijo)41, la línea entre la responsa-
bilidad en el sentido más legal de tener el derecho a estar informado
sobre el niño y tal vez ser consultado respecto a éste, y las expectativas
de una relación efectiva, incluyendo quizás periodos extensos de cuidar del
niño (lo que los estadounidenses llaman custodia "física"), es fácil de cru
zar.42 Quizás el más claro ejemplo de esto es la legislación australiana de
2006, que creó la "presunción" de "igual responsabilidad parental com-
partida" (exigiendo la consulta sobre cualquier "tema importante a largo
plazo") lo cual, a su vez, gatilló la exigencia de que los tribunales debieran
"considerar" si era o no favorable para el interés superior del niño pasar
igual, substancial o significativo tiempo con ambos padres.43 Esto parece
haber aumentado el número de órdenes de tiempo compartido im
puestas judicialmente. En Inglaterra, la clara visión de la Comisión (y
del Parlamento) de que la responsabilidad parental compartida no debería
40
Ibidem, párrafo 2.10.
41
Re H (niño) (responsabilidad parental), 2002.
42
Véase Singer, A., 2006, capítulo 3.5.
43
Family Law Act [Ley de Derecho de Familia] (Shared Parental Responsibility), 2006.
Preámbulo XLV
conllevar el deber de consultar, ha sido evadida por decisiones judiciales,

por lo menos en lo que respecta a asuntos importantes.44 El Parlamento
ahora ha ido más lejos aún, decretando la presunción de que la "partici-
pación" de cada uno de los padres en la vida de un niño "aumentará el
bienestar del niño" (aunque no se supone que esto implique que el niño
deba pasar algún periodo de tiempo en particular con ese padre).45 Por
tanto, la responsabilidad parental parece haberse ampliado, ha pasado
de ser un privilegio otorgado a aquellos adultos que más probablemente
vayan a efectivamente criar al niño, a ser un rótulo legal asociado a cier-
tos adultos que indica que ellos deben participar de la crianza del niño y a
quienes debería permitírseles hacerlo si así lo eligen. El peligro de esto
es que amenaza con hacer que las decisiones sobre dicha participación se
traten más sobre quién es el adulto, que sobre el bienestar del niño.
5. Distinguiendo la parentalidad
de la responsabilidad parental
Se agrega, además, la complicación de la distinción que existe en el derecho

inglés entre la paternidad legal (la cual generalmente se asocia al paren-
tesco genético) y la responsabilidad parental. Lind y Hewitt, por ejemplo,
argumentan que:
Las relaciones de estado son duraderas de una manera en que la

responsabilidad parental no lo es. Permanecen más allá de la infan
cia del niño. La concesión de la ley de que los niños deberían poder
rastrear su herencia genética cuando son adultos es, por tanto,
claramente una concesión sobre estado parental (y no función). Si se
asignara estado sin ninguna clase de contenido de función, y
si pudiera dirigirse a más de dos adultos, los "padres biológicos"
44
Por ejemplo, Re B (un niño) (inmunización). FCR, 3, 2003, (Informes del Tribunal de Familia)
156. Herring, p. 412.
45
Children and Families Act, 2014, s. 11.
XLVI La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
en la adopción y los "padres genéticos" en la reproducción asistida

no tendrían que perder su vínculo de estado con sus hijos nunca.46
Parece haber un claro proceso de ampliación del estado de parentalidad

a los padres no genéticos involucrados en la crianza del niño, y que por
tanto tienen responsabilidad parental también, como la pareja masculi-
na o femenina de una madre que concibe mediante inseminación de un
donante, o parejas masculinas que están criando al niño en conjunto o,
en algunas circunstancias, padrastros o madrastras. Pero si ha de ampliar-
se a personas que no se están ocupando activamente de la crianza del
niño, como sugieren Lind y Hewitt, se debe poner atención a sus conse
cuencias. ¿Estaría esto creando un "linaje" (o linajes) con sucesión de dere
chos, y una serie de otras relaciones familiares? ¿Debe anotarse en el
registro de nacimiento? ¿Estaría creando obligaciones, por ejemplo, de ali
mentos (como sucede en el derecho inglés, a los padres solteros que no
tienen responsabilidad parental)? ¿Podría resultar en presión por la con-
sulta de decisiones importantes sobre el niño, e incluso algún grado de
participación personal? Parece ser que la Columbia Británica ha avanzado
hacia dicha fragmentación al permitir que los donantes de gametos acuer
den ser padres junto con la potencial madre biológica y una persona
casada o en una relación de tipo matrimonial con ella. En tal caso, todas
aquellas partes "serán los padres del niño", abriendo la posibilidad de
que el niño tenga más de dos padres.47 Bajo el esquema de la Columbia
Británica, son los "tutores" del niño: los padres que conviven, los padres
que se han separado y, con su consentimiento, cualquier padre que no ha vivido
con el niño. Sólo los tutores pueden tener responsabilidades parentales y
pasar tiempo con el niño para criarlo; pudiendo acordar que un padre
que nunca ha vivido con el niño tenga también tales responsabilidades.48
Mi punto de vista es que en principio (aunque puede haber excepcio-

nes) la información sobre el parentesco biológico de un niño o una niña
46
Lind, C. y Hewitt, T., 2009, p. 391.
47
Ley de Derecho de Familia, 2011, pp. 27, 30, 39.
48
Ley de Derecho de Familia, 2011, pp. 39 y 40. Véase Harder, L. y Thomarat, M., 2012.
Preámbulo XLVII
debe ciertamente registrarse y estar a disposición de ellos. Pero también

sostengo que un padre identificado como tal debería, en principio, no
tener derecho alguno de ejercer una relación con el niño o la niña sola-
mente en virtud de su relación biológica.49 Eso excluiría su responsabilidad
parental. ¿Deberían sin embargo ser considerados "padres" o "progenito-
res", si bien padres o progenitores sin responsabilidad parental? Sin
duda muchas personas serían así descritas como padres, o padres "reales",
o algo similar, pero otorgarles estatus legal es otro tema. Un hombre que
se convierte en padre debería adquirir algún tipo de obligación de alimen
tos (a menos que haya sido como resultado de una donación autorizada),
pero aparte de eso, a menos que la parentalidad se origine en un contexto
en el cual también conlleve el privilegio de responsabilidad parental,
dudo si debiese incluir alguna consecuencia legal. ¿Cuáles serían? Si no
las hay, ¿tendría algún sentido el estatus? El enfoque de Columbia Británica
ofrece una solución porque permite que dichas personas tengan el estatus
de padres por acuerdo. Debido a que la parentalidad incluye "tutela", es
probable que el acuerdo incluya aspectos del ejercicio de la tutela.
Por otro lado, existen buenas razones para ampliar el estatus de parenta-
lidad más allá de la parentalidad genética cuando es acompañada de
responsabilidad parental. Quizás la más obvia es cuando un tutor rem-
plaza a un padre o madre. El progenitor puede haber fallecido, o estar dis
capacitado de alguna forma. Ya hemos visto casos en los cuales la pareja
de un padre o madre genética puede adquirir parentalidad y responsabi-
lidad parental, y esto puede verse simplificado en el caso de los padras-
tros y madrastras.
Pienso que éstos son temas que diferentes ordenamientos pueden y de-
ben resolver por sí mismos. Pueden hacerlo reteniendo al mismo tiempo
el concepto central de responsabilidad parental de la forma anterior-
mente descrita.
49
Eekelaar, J., 2007, capítulo 3 (Truth).
XLVIII La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
Conclusiones
Se puede apreciar que la responsabilidad parental presenta muchos aspec

tos. Sitúa a los padres o progenitores en una posición especial, privile-
giada en relación con el cuidado y la crianza de sus hijos e hijas, la cual
se justifica bajo el supuesto común y razonable de que la mayoría de los
padres aman a sus hijos y quieren hacerles el bien. Reconoce también
que tienen un alto grado de libertad respecto a la manera en la cual de-
sarrollan esta tarea. También reconoce que es un beneficio otorgado a los
padres o progenitores y, por tanto, no ha de transferirse libremente a
otros, aunque existen mecanismos para compartirla en ciertas circuns-
tancias, o, en casos extremos, transferirla a otros. Todo esto, a mi parecer,
calza muy bien con la idea de privilegio.
A pesar de que la relación genética es un importante fundamento para

otorgar el privilegio en relación con un niño o niña recién nacida, no se
trata de una condición necesaria ni suficiente para concederlo. Por tanto,
puede ser otorgado a las personas que tienen una relación especial con
el niño o niña o a su padre genético. En vista de esta cercanía, dichas
personas también pueden ser designados como "padres" (o padres "lega-
les") del niño. De tal forma, también se convertirían en parte del linaje
del niño. Por el contrario, hay algunos padres genéticos a quienes habi-
tualmente no se les concederá responsabilidad parental, ni se convertirán
en parte del linaje del niño. Pero esto puede modificarse mediante las
acciones de las partes, como por ejemplo si una madre registra el nombre
de un padre soltero como padre del niño (ya sea a través de concepción
natural o asistida), o bajo la solución de la Columbia Británica, confor-
me a la cual los padres genéticos en casos de concepción asistida pueden
adquirir el estatus de padres por acuerdo entre los adultos en cuestión.
Ya que, bajo la legislación, los padres son "tutores" y pueden por tanto
tener responsabilidades parentales, el estatus conlleva este privilegio.
Sin embargo, es un privilegio que acarrea responsabilidades. Las accio-

nes del Estado deberían principalmente ir dirigidas a apoyar a aquellos
Preámbulo XLIX
que tienen estas responsabilidades para permitirles cumplirlas de buena

manera, aunque debe estar preparado para retirarlas ante la necesidad
de proteger al niño o la niña. Por este motivo, aunque pienso que el con
cepto puede razonablemente considerarse un privilegio, y puede tratarse
de una mejor expresión que "derecho", puede ser acertado retener la pa
labra "responsabilidad" como parte de su descripción. Quizás podríamos
hablar de privilegios y responsabilidades parentales.
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Preámbulo LI
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Registro de Nacimientos y Defunciones de 1953.
A. PRINCIPIOS Y AVANCES
REGIONALES
CAPÍTULO I
Potestades, derechos
y responsabilidades parentales:
comprendiendo la responsabilidad parental
Nicolás Espejo Yaksic*

* Investigador asociado del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación y Presidente de la Red Internacional de Derecho Constitucional Familiar (RIDCF).
Profesor visitante de la Facultad de Derecho y Miembro del Directorio Académico del Observatorio
de Derechos de la Niñez de la Universidad de Leiden; Miembro Correspondiente del Centro de
Derecho de Familia de la Universidad de Cambridge, Visiting Fellow del Exeter College de la
Universidad de Oxford (2019-2021).
Resumen
A diferencia de conceptos como potestad, poder o derechos pa-

rentales, la noción de responsabilidad parental busca destacar
que las niñas y los niños no son una suerte de posesión a ser
controlada por sus padres o madres, sino personas con derechos
y expectativas de cuidado por parte de tales adultos. Como tal, la
responsabilidad parental permite describir de mejor manera
las expectativas del sistema jurídico contemporáneo en torno a las
funciones parentales y el papel central de los intereses superiores
de la niñez. Se trata de un marco más pertinente para regular las rela
ciones entre progenitores e hijos e hijas y que no resulta incohe-
rente con el reconocimiento de facultades, autoridades y derechos
de tales adultos, aunque siempre en el marco del ejercicio de dicha
responsabilidad. Bajo este prisma, el juez debe siempre conside-
rar los intereses del niño o la niña como una consideración pri-
mordial, lo que no significa desconocer el valor y la importancia
esencial que ambos padres y otros adultos relevantes desempeñan
para la precisión y efectivización de tales intereses superiores.
5
6 La responsabilidad parental en el derecho. Una mirada comparada
Palabras clave
Responsabilidad parental; patria potestad; deberes y privile

gios; derechos parentales; interés superior del niño; interpretación
judicial.
1. Introducción
La responsabilidad parental es el conjunto amplio de derechos y deberes

orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del niño o la
niña, que incluyen: a) cuidado; protección y educación; b) mantenimiento
de las relaciones personales; c) determinación de la residencia; d) admi
nistración de la propiedad; y e) representación legal.1 O si se quiere, de
un modo más simple, como aquellos derechos, deberes, poderes, respon-
sabilidades y autoridades que, por ley, tienen el padre y la madre (o, en
determinados casos, un tercero), en relación con el(la) niño(a) y sus
bienes.2
El ejercicio concreto de esta forma de responsabilidad legal difícilmente

podría ser precisado por el legislador. La determinación sobre qué cons-
tituye un actuar "responsable", en el ámbito de las relaciones paterno-
filiales, varía de caso a caso y depende, entre otras características, de la
edad, madurez y circunstancias específicas de cada niña o niño, como
que se encuentre en situación de discapacidad o enfermo.3 A pesar de
ello, la doctrina ha entendido que ella incluye, respecto del niño o la niña:
a) proporcionar un hogar; b) mantener contacto (relación directa y regu-
lar) con ella/él; c) proteger y mantener; d) guiar y orientar (sin medidas
1
Comisión para el Derecho Europeo de Familia, Principios de Derecho Europeo de Familia relati-
vos a la Responsabilidad Parental (Principios ECFL), Principio 3.1. (2017).
2
Children Act de 1989, Inglaterra & Gales, s. 3(1). A lo largo de este texto procuro referirme a "pa-
dres y madres", en referencia a los progenitores y otros adultos que se consideren como responsa-
bles del niño o la niña. A su vez, procuro utilizar la expresión "niños y niñas" para indicar a todo el
universo de niñas, niños y adolescentes, incluidos los niños, las niñas y adolescentes trans. Cuando
tales distinciones no son utilizadas, mi intención sigue siendo referirme a todas y todos los padres,
así como a todas y todos los niños.
3
Herring, J., 2013, p. 421.
Potestades, derechos y responsabilidades parentales:... 7
disciplinarias violentas) en su desarrollo personal; e) determinar y propor

cionar la educación que recibirá; f) determinar (por lo menos, respecto
de las y los más pequeños) su religión; g) prestar consentimiento para su
tratamiento médico, cuando actúe en su representación; h) elegir su nom
bre; i) otorgar consentimiento para contraer matrimonio, en aquellos casos
en que ello es permitido por la ley local; j) acordar o rechazar un acuerdo
para su adopción; k) solicitar documentos o instrumentos públicos, tales
como cédulas o pasaportes; l) llevar a la niña o niño fuera del país de
residencia y consentir o rechazar su emigración; m) administrar su pro-
piedad o bienes; n) representarle en procedimientos legales y/o adminis
trativos; entre otras funciones.4
La noción de responsabilidad parental no siempre resulta fácil de preci-

sar. Esto se debe a dos razones. De un lado, la responsabilidad parental
abarca no sólo la posición de los padres/progenitores de la niña o niño
sino también, la de otros miembros de la familia o adultos cercanos al
niño(a) cuando los primeros no pueden o no quieren ejercer sus dere-
chos y deberes.5 Así, la responsabilidad parental describe el conjunto de
poderes, derechos y deberes de los progenitores, pero también de otras
personas que se encuentran in loco parentis, sea de manera temporal
o permanente.6 De otro lado, el trabajo de precisar la noción de responsa-
bilidad parental se dificulta al considerar las diversas funciones que esta
institución cumple y a una distinción esencial entre dos dimensiones
de la misma: qué constituye la responsabilidad parental y quién la puede
4
George, R., 2012, p. 131; y Lowe, N. y Douglas G., 1998, pp. 350 y ss.
5
Ello permite distinguir, a su vez, entre los conceptos de paternidad/maternidad y el de parentalidad.
La primera categoría constituye una relación "permanente", que se extiende más allá de la minoría
de edad y que tradicionalmente resulta de los lazos filiales entre dos personas (con excepción del
creciente reconocimiento de la paternidad social o moral). La parentalidad, en cambio, constituye
una categoría funcional, no necesariamente atada al hecho de ser considerado como padre o madre
de un(a) niño(a) y que se circunscribe al cumplimiento de las funciones de cuidado y representa-
ción del (de la) niño(a) o adolescente. La misma puede ejercerse concurrentemente por distintos
adultos (en distintos grados de responsabilidad) y cesa cuando el (la) niño(a) cumple la mayoría de
edad o en otras determinadas hipótesis (matrimonio, unión civil o adopción del (de la) niño(a) o
adolescente). Para una distinción conceptual en esta materia, véase Bainham, A., 1999, pp. 25-46.
6
Cfr. Ferrer-Riba, J., "La responsabilidad parental en Europa", en esta misma obra.
ejercer.7 La primera dimensión cubre los deberes legales y facultades que

permiten a un adulto —sea éste, padre o madre biológico, gestacional,
moral u otro adulto responsable— ejercer el cuidado o actuar en repre-
sentación del niño. La segunda dimensión, en tanto, determina quién
posee (y quien no) la autoridad para adoptar decisiones en este ámbito.
Ello, evidentemente, muta de jurisdicción en jurisdicción, así como los
principios y criterios comunes para su definición, asignación, ejercicio,
suspensión y/o pérdida.
Una de las características más destacables de la noción de responsabili-

dad parental es que ella ancla y limita a la vez, las facultades, obligacio-
nes y derechos de los padres, a la satisfacción, respeto y garantía del
interés superior de la niña, el niño o el adolescente. En otras palabras, y
a diferencia de un acercamiento legal a las funciones parentales o de
cuidado que pone el énfasis en los poderes, libertades o derechos de los
adultos, la idea de responsabilidad parental se estructura en torno a
los intereses superiores de las niñas y los niños en el marco de dicha rela-
ción. Así, las atribuciones legales sobre la crianza y el cuidado de los
adultos no otorgan derechos absolutos a favor de quienes tienen dicha
responsabilidad y se encuentran siempre limitadas por los derechos o
intereses de la niñez.8
Este anclaje de las funciones parentales orientado a la satisfacción de los

derechos o intereses de los hijos se encuentra actualmente presente en
varios de los sistemas legales que prefieren otras nociones legales, tales
7
Eekelaar, J., 1991, pp. 37-50.
8
Cfr. Espejo Yaksic, N., 2020, pp. 587-593. Esta idea de responsabilidad no sólo se ha consolidado
en el campo estrictamente familiar, al limitar los amplios poderes o potestades parentales tradicio-
nales. En el campo del derecho privado, la noción de responsabilidad desempeña un papel esencial
a la hora de ampliar el campo de la responsabilidad civil de los padres, en el ejercicio de sus funcio-
nes parentales. Con ello, las antiguas "inmunidades" en el núcleo familiar y que permitían evitar la
entrada del derecho en el ámbito de las relaciones familiares, ceden hoy frente a la obligación del
sistema jurídico de intervenir en el ámbito familiar, protegiendo derechos y determinando las res-
ponsabilidades civiles que se deriven de su infracción. Para un análisis detallado y excelente de esta
materia, véase Rueda, N., 2020.
como las de patria potestad, poder parental, autoridad parental o derechos

parentales. Con todo, parece preferible regular las relaciones entre padres/
progenitores e hijos/hijas, con base en la institución de la responsabili-
dad parental. Como se argumenta en este trabajo, la noción de responsa
bilidad parental describe de mejor manera la experiencia diaria de padres
y madres que buscan guiar y orientar a sus hijos en el proceso de su
desarrollo integral. A su vez, la idea de responsabilidad parental interac-
túa de mejor forma con la protección de los intereses superiores de los
niños y las niñas, desde una perspectiva constitucional y democrática
del derecho. Finalmente, consolidar el giro del derecho de familia desde
nociones como potestad, poder, autoridad o derecho parental hacia la
noción de responsabilidad parental, resuelve de mejor manera los equi-
librios, pesos y prioridades que pueden surgir en casos de conflictos
entre los intereses o derechos (de protección y autonomía) de los niños y
las niñas, de un lado y los derechos directos y derivados de los padres
y madres, del otro.
2. De la patria potestad
a la responsabilidad parental:
trayectorias de un concepto
La patria potestad ha sido una institución legal fundamental en el dere-

cho civil, al menos desde su reconocimiento y regulación en el derecho
romano. En su concepción romana, la patria potestad se conforma por
tres nervios jurídicos esenciales: a) es patriarcal: sólo los patres (sui iuris)
sin ascendientes masculinos pueden ser los jefes civiles y religiosos de la
familia. El paterfamilias es el titular del gobierno de todos los nexos que
someten a los miembros del grupo familiar; b) es patrilineal porque a la
muerte del padre, la patria potestad se transmite en línea descendente de
ciudadano romano a ciudadano romano, de varón a varón, nacido de jus-
tas nupcias, o adoptado; y c) es política y agnaticia,9 porque las facultades
9
El parentesco agnaticio es aquel que se fundamenta en la potestad del paterfamilias y no supone,
necesariamente, relación de sangre.
y poderes del pater nacen de aquélla. El nacimiento en justas nupcias, la

adopción y la arrogación10 constituyen acreditaciones jurídicas civiles en
favor de quienes se encuentran bajo patria potestad, le conceden su nom
bre y derechos hereditarios a la muerte del paterfamilias. A su vez, los
sometidos a la potestad del paterfamilias siguen la condición jurídica de
éste: son ciudadanos romanos.11
2.1 Los límites a la patria potestad:

del paterfamilias a la protección de los
intereses de las niñas y los niños
En su origen, la patria potestad parece haber constituido un derecho (en

cuanto facultad o poder) riguroso y absoluto del jefe de familia sobre la
persona y los bienes de las hijas y los hijos, similar al del amo sobre
el esclavo. Tal idea se fundamenta en el rol del paterfamilias como auto-
ridad máxima de familia sobre las personas y cosas sometidas a su poder,
sacerdote doméstico y juez del grupo familiar.12 En palabras de Martin,
en el derecho romano la patria potestad se erige como "ejemplo de poder
puro, diseñado únicamente en beneficio de su titular".13 Tal poder se
manifiesta en una serie de atribuciones a favor del paterfamilias sobre los
hijos, tales como la plena disposición de sus bienes, el someterle a todo
tipo de castigos, alquilarles e incluso venderles.14
Si bien algunas de estas omnímodas atribuciones se mantuvieron en regí

menes legales que se basaron en el derecho romano, la patria potestad
fue experimentando una transformación sustancial. Ya en los tiempos
republicanos tardíos e imperiales en Roma, la institución se perfiló como
un poder jurídico que se debía ejercer conforme a unos deberes (officium)
10
La arrogación es la adopción de una persona sui iuris o emancipada. Mientras el adoptado es alieni
iuris, sometido a una potestad, el arrogado era totalmente libre.
11
Cfr. Suárez Blázquez, G., 2014, pp. 159-187.
12
Méndez Chang, E., 2019, p. 94.
13
Martin, O., 1925, p. 28.
14
Kaser, M., 1982, p. 276; Borda, G. A., 2002, p. 307.
de protección y cuidado de aquellos sujetos a la potestad del paterfami-

lias. Ello parece coincidir con transformaciones más amplias sobre el
concepto mismo de familia, desde una concepción más política de la fa
milia agnaticia a los vínculos de parentescos asociados a la familia cogna
ticia.15 En el derecho visigodo, El Código de Eurico dispuso la ilicitud que
supone el vender, donar o pignorar a los hijos por parte de los padres y
las consecuencias que derivan de no tener en cuenta tal prohibición.16
Del mismo modo, en la Lex Visigothorum, y en consonancia con la legis-
lación romana tardía, la patria potestad pasa a ser concebida como un
officium en interés de los hijos, limitando los poderes absolutos del padre.17
A su vez, en las Siete Partidas, y aun cuando la patria potestad se define

como "poder y señorío",18 la regulación de las concretas facultades atri-
buidas al padre denota que aquel poder era limitado.19 De manera im-
portante, las Siete Partidas establecen la motivación central que debe
mover el ejercicio de la patria potestad y que sirve, a la vez como límite
a su ejercicio: la piedad y el parentesco natural. El título XIX dispone:
Piedad y parentesco natural deben mover a los padres para criar

a los hijos, dándoles y haciéndoles lo que es necesario según su
poder. Y esto debe moverse a hacer por parentesco natural. Por-
que si las bestias que no tienen entendimiento razonable aman
naturalmente y crían a sus hijos, mucho más lo deben hacer los
15
Cfr. Suárez Blázquez, 2014, pp. 165-174; y Rodríguez Ennes, L., 2009, pp. 115-134.
16
"No sea lícito a los padres vender o donar a sus hijos, ni pignorarlos; y a nada tendrá derecho el
que los recibió, sino pierda el precio que dió quien compró un hijo a sus padres.", (BOE, 2014,
p. 299).
17
Otero Varela, A., 1956, p. 217.
18
"Poder y señorío tienen los padres sobre los hijos según razón natural y según derecho". Cfr. Las
Siete Partidas de Alfonso X El Sabio (1256-1265), Partida IV, Título XVII (Del poder que tienen los pa
dres sobre sus hijos, de cualquier naturaleza que sean), en: «https://archivos.juridicas.unam.mx/
www/bjv/libros/8/3589/2.pdf»
19
Tales limitaciones se manifiestan en restricciones a disponer de la vida del hijo o a venderle, salvo
circunstancias extremas. Los padres tienen un derecho de corrección sobre el hijo, pero el mismo
se deriva del deber de educarles, entre otros. Importantemente, las Siete Partidas regulan las causales
de pérdida de la patria potestad por crueldad en el castigo hacia el hijo o la prostitución de la hija.
Cfr. Marlasca Martínez, O., 2000, pp. 144-147.
hombres que tienen entendimiento y sentido sobre todas las otras

cosas.Y además los hijos están obligados naturalmente de amar y
temer a sus padres y de hacerles honra, servicio, y ayudarles en
todas aquellas maneras que lo pudieran hacer.20
Como la patria potestas del derecho romano temprano, en el derecho

germánico primitivo el munt (mundium) era inicialmente un complejo de
potestades bajo el control del hombre jefe de familia. Con el desarrollo
del derecho germánico posterior (en la Edad Media), el munt comenzó a
asociarse con la existencia de deberes específicos del jefe de familia para
con aquellos sujetos a su poder. Lo anterior se debía a que, en el derecho
germánico, la capacidad jurídica dependía de la capacidad para portar
armas. Como las mujeres y los niños no podían portar armas, estaban
sujetos a munt. Por ello, el munt tenía que actuar en interés de la mujer
o el niño. Así, el munt perdió gradualmente su centro en las ideas de
poder o potestad, para consolidarse como una obligación de cuidar hacia
la mujer y el niño. En el caso específico de este último, velar por su inte
rés superior.21
Finalmente, y en particular desde la adopción del Código napoleónico,

la patria potestad muta de poder despótico concebido en provecho de
quien la ejercía a una autoridad tuitiva, destinada a beneficiar con su
protección a los sometidos a ella.22 El Código napoleónico no utiliza la
expresión patria potestad, prefiriendo el término poder paternal o paterno
(puissance paternelle). La idea de poder paterno se desarrolla por los legis
ladores revolucionarios con la expresa intención de modificar y dismi-
nuir los poderes de la patria potestad: una institución que representa, a
sus ojos, la imagen del despotismo monárquico y que, consecuentemente,
fue liberalizada y sujeta al control de su ejercicio por parte del poder
público. La noción de poder paternal se mantuvo vigente en el derecho
20
Alfonso X, Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio (1256-1265), Partida IV, Título XIX (Cómo deben
los padres criar a sus hijos, y además cómo los hijos deben pensar en los padres cuando fuera
necesario).
21
Kruger, H., 2004, pp. 100-106; y Claro Solar, L. 1992, p. 153.
22
Marlasca Martínez, op. cit., pp. 123-151.
civil francés desde 1804 a 1970, cuando fue reemplazada formalmente

por la de autoridad parental (autorité parentale).23
Así, de las amplias y discrecionales facultades otorgadas originalmente al

paterfamilias, los sistemas legales occidentales han ido precisando los
poderes y autoridades parentales, de modo tal que los han hecho compa
tibles con los principios y derechos que permean las relaciones familia-
res en general y aquellas entre padres/progenitores e hijos, en especial.24
En particular, resulta particularmente controvertido, el afirmar que la
patria potestad sea un mero derecho subjetivo del padre o la madre y no,
en cambio, un complejo indisoluble de deberes y derechos.25 En pala-
bras de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de
México:
la patria potestad no se configura meramente como un derecho

de los padres, sino como una función que se les encomienda en
beneficio de los hijos y que está dirigida a la protección, educa-
ción y formación integral de estos últimos, cuyo interés es siempre
prevalente en la relación paterno-filial, acentuándose asimismo la
vigilancia de los poderes públicos en el ejercicio de dicha institu-
ción en consideración prioritaria del interés del menor.26
A la luz de estos avances legales y dogmáticos, podemos afirmar que, aun

cuando se siga utilizando en algunos sistemas legales contemporáneos,
la institución de la patria potestad ha perdido toda relación sustancial
23
Deleury, E., Rivet, M. y Neault, J. M., 1974, p. 792. Consultado en: «https://core.ac.uk/
reader/59342410».
24
Espejo Yaksic, N., 2017, pp. 33-52.
25
Borda, G., op. cit., p. 309. Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de México ha sostenido
que, con la introducción en el texto constitucional de la cláusula del interés superior de la niñez, los
tribunales debían abandonar la vieja concepción de la patria potestad como un poder "omnímodo"
sobre los hijos. En opinión de la Corte, esta institución debía entenderse no como un derecho de
los progenitores, "sino como una función que se les encomienda a los padres en beneficio de los
hijos y que está dirigida a la protección, educación y formación integral de los hijos, cuyo interés es
siempre prevalente en la relación paterno filial", Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera
Sala, Amparo Directo en Revisión 348/2012.
26
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Segunda Sala, Amparo en Revisión 800/2017, p. 76.
con su origen conceptual o etimológico. En la patria potestad, la patria

(padre) ha dejado de serlo, puesto que el poder exclusivo del padre es dis
tribuido de manera equitativa entre los progenitores.27 A su vez, en la
patria potestad, la potestad (poder discrecional) de los progenitores ha
sido desplazada por las ideas de "autoridad" o "responsabilidad", concep
tos que se justifican y ejercen en función de deberes orientados al bienestar
y los derechos de los hijos y no, en cambio, de sus padres.28
2.2 El surgimiento de la responsabilidad parental:

algunas tendencias legislativas comparadas
La noción legal de responsabilidad parental tiene sus origenes en el dere

cho europeo en general, así como en el derecho inglés, en particular. En el
contexto europeo, la responsabilidad parental comienza a ser utilizada
el año 1979, en el trabajo de la Asamblea Parlamentaria y del Comité de
Ministros del Consejo de Europa.29 Este instituto genérico que busca
describir el conjunto amplio de derechos y deberes orientados hacia la
promoción y salvaguarda del bienestar del niño, se consolida el año
2007 con la adopción, por parte de la Comisión para el Derecho Europeo
de Familia de los Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a
la Responsabilidad Parental (Principios ECFL).30
Los Principios ECFL se basan en un análisis comparado de unas 22 juris

dicciones europeas, se conciben como un marco de referencia para futu-
ras reformas y representan el núcleo central común del derecho familiar
europeo o, en aquellos casos donde tal núcleo no ha podido ser determi-
nado, el "mejor derecho" disponible.31 Como indica Ferrer-Riba,32 si bien
27
Nery Jr. N. y Nery Jr. R. M., 2003, p. 732.
28
Jiménez Sanjinés, R., 2006.
29
Cfr. Consejo de Europa, Recomendación (Asamblea Parlamentaria) 874 (1979) sobre una Carta
Europea de los Derechos del Niño (Principio II, c) y; Consejo de Europa, Recomendación (Comité
de Ministros) (84)4 de 28 de febrero de 1984 sobre responsabilidades parentales.
30
Comisión para el Derecho Europeo de Familia, nota 1.
31
Scherpe, J., 2009, pp. 43-44.
32
Ferrer-Riba, J. "La responsabilidad parental en Europa", en esta misma obra.
la expresión ‘responsabilidad parental’ no es usada de modo sistemático

e intensivo por los ordenamientos nacionales europeos (salvo Inglaterra y
Gales, Dinamarca y Portugal),33 los Principios ECFL han servido de guía
a legislaciones nacionales para armonizar los sistemas legales europeos
en esta materia. A su vez, incluso en aquellos casos en que la legislación
nacional o local europea sigue utilizando otras expresiones como patria
potestad o autoridad parental, las modificaciones legales efectuadas en los
últimos años han ido acercando dichas instituciones a la concepción
general de responsabilidad parental propuesta a nivel regional.
Aun cuando el Código Civil francés utiliza la expresión autoridad parental

(autorité parentale),34 ésta es definida como un conjunto de derechos y
deberes que tienen como objetivo final el interés superior del niño; corres
ponde a ambos padres (no solo al pater); se orienta hacia la protección
de la seguridad, la salud, la moral y el aseguramiento de la educación y
el desarrollo de los niños; se debe ejercer sin violencia física o psicológica
e implica el involucramiento del niño o la niña en las decisiones que le
afectan, de acuerdo con su edad y grado de madurez. En Alemania, el tér
mino responsabilidad parental (elterliche Verantwortung) es utilizado
crecientemente por la doctrina, y en algunos casos, por la legislación.
Sin embargo, desde 1980, el Código Civil alemán usa el término elterliche
sorge, que puede ser traducido como "cuidado parental" o "custodia pa-
rental" y que comprende el cuidado respecto de la persona y los bienes
del niño o la niña. Dicha expresión reemplazó, a su vez, la antigua formu
lación elterliche Gewalt (poder parental), con el propósito de destacar
que los niños no se encuentran bajo "el poder" de los padres, sino bajo su
"cuidado" o "custodia".35 Finalmente, en el caso de la legislación catalana
33
En Inglaterra y Gales, Children Act de 1989; Dinamarca, Ley núm. 499 del 6 de junio de 2007 y;
Portugal, Ley núm. 61, de 31 de octubre de 2008. Cfr. Scherpe, 2009, p. 48; y Anne Sanders,
"Paternidad y responsabilidad parental en el derecho constitucional familiar alemán", en este mis-
mo libro.
34
Francia, Code civil: Titre IX: De l’autorité parentale (Articles 371 à 387-6).
35
Cfr. Scherpe, 2009, p. 48; y Anne Sanders, en esta misma obra.
se utiliza tanto la noción de patria potestad como la de responsabilidad

parental. El artículo 236.1 del Código Civil de Cataluña entiende a dicha
potestad como el instrumento en virtud del cual los progenitores pue-
den cumplir con las "responsabilidades parentales" respecto a los hijos
menores no emancipados y en algunos casos, los hijos mayores de edad
incapacitados. Adicionalmente, el mismo Código reconoce formalmente
la noción de responsabilidad parental al momento de regular el cuidado
de los hijos en casos de nulidad del matrimonio, divorcio o separación
(art. 233.8) y al tratar los efectos de la filiación (art. 235.2.2.).36
Quizás el ejemplo más claro de reconocimiento de la noción de respon-

sabilidad parental es aquel desarrollado en el sistema legal de Inglaterra
y Gales.37 Durante el siglo XIX, el derecho consuetudinario inglés conce-
bía la relación entre padres e hijos en términos de "derechos parentales",
lo que otorgaba a los primeros una autoridad casi completa sobre sus
hijos.38 Sin embargo, esta concepción fue mutando sustancialmente, al
punto que los derechos e intereses superiores del niño pasaron a delimi-
tar el alcance legítimo de la función parental.39
La Children Act de 1989 define la responsabilidad parental como los de-

rechos, deberes, poderes, responsabilidades y autoridades que, por ley,
tienen los padres (o, en determinados casos, un tercero), en relación con
el niño y sus bienes. El uso de la expresión "derechos" permite advertir
que los padres sí tienen determinados derechos, en tanto seres humanos
y como padres, pero estos han sido generalmente entendidos no como
36
Código Civil de Cataluña, arts. 236.1-236.36 y artículo 233.8.
37
Otras legislaciones del common law también utilizan la expresión responsabilidad parental para
referirse al marco justificatorio de las atribuciones, facultades, derechos y obligaciones de los pa
dres respecto de los hijos. Es el caso de Australia, que la define como "Todos los deberes, poderes,
responsabilidades y autoridad que por ley tienen los padres en relación con los hijos" (Family Act
1975, S. 61B). La legislación de Sudáfrica regula esta materia bajo el título "Responsabilidades y
Derechos Parentales", señalando una serie de obligaciones y facultades asociadas a los mismos (Children
Act 38, 2005, Cap. 3).
38
In re Agar-Ellis: CA (1883).
39
House of Lords, Gillick vs. West Norfolk and Wisbech AHA and another (1985), 3 WLR 830. Sobre
esta cuestión, más generalmente, Taylor, R., 2019, pp. 229-275.
propiedad, potestad o simple poder sobre los hijos. En cambio, el énfa-

sis en la "responsabilidad" y no en los "derechos" busca destacar que los
niños no son una suerte de posesión a ser controlada por los padres, sino
personas que deben ser cuidadas por ellos.40 Coherente con esta inter-
pretación, los tribunales ingleses han afirmado generalmente el carácter
prioritario o primordial del interés superior del niño cuando los dere-
chos de éste pueden entrar en conflicto con los derechos y autoridades
de los padres u otros adultos responsables.41
En el ámbito latinoamericano, en cambio, la noción de responsabilidad

parental se encuentra en una etapa de incipiente desarrollo. Con la ex-
cepción de Argentina, y en menor medida Colombia, las legislaciones
latinoamericanas siguen utilizando el concepto clásico de patria potestad
para referirse a las relaciones entre adultos responsables y los niños. En
otros casos, se utilizan otras expresiones tales como autoridad parental o
poder familiar.
Argentina constituye el único ejemplo de la región con una adecuación

normativa integral desde la noción de patria potestad a la de responsa-
bilidad parental, en su legislación civil.42 El Código Civil y Comercial
argentino (2015) define a la responsabilidad parental como "el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la per-
sona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral
40
Probert, R., Gilmor, S. y Herring, J. 2009, p. 2; y Herring, J., 2013a, p. 414.
41
Re O (Contact: Imposition of Conditions) [1995] 2 FLR 124; Re M (Minors) (Contact: Violent Parent)
[1999] 2 FCR 56; Re C (a child: contact) [2004] All ER (D) 367 (Jul). Para una visión crítica de este
énfasis judicial, sin tomar debidamente en cuenta la necesidades de balancear otros derechos con-
vencionales o constitucionales de los padres: Choudry, S. y Fenwick, H., 2005, pp. 453-492; y
Bainham, A., 2009, pp. 23-42.
42
Cfr. Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina), Título VII (Responsabilidad Parental)
Arts. 638-704. Parte de la doctrina ha entendido que el cambio de desde patria potestad a respon-
sabilidad parental en el Código Civil y Comercial constituye un verdadero giro radical en la concep-
ción de las relaciones familiares y el modo en que ha de entenderse y ponerse en práctica el vínculo
entre niños y adultos en el escenario de la vida familiar. Cfr. Fernández, S. E. "La responsabilidad
parental en el código civil y comercial ¿cuánto de autonomía progresiva? Construyendo equilibrios",
en Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: filiación y responsabilidad parental
20/05/2015, 181 (La Ley 2015-C), pp. 181-196.
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado."43 A su vez, la

legislación civil argentina regula respecto de la responsabilidad parental
sus principios generales; la titularidad y ejercicio; los deberes y derechos
de los progenitores sobre el cuidado de los hijos; la obligación alimenta-
ria; los deberes de los hijos; los deberes y derechos de los progenitores e
hijos afines; la representación, disposición y administración de los bienes
del hijo menor de edad y, finalmente, la extinción, privación, suspensión
y rehabilitación de la responsabilidad parental.44 Todas estas normas
deben ser interpretadas a la luz de determinados principios jurídicos
que dan coherencia a su aplicación práctica, en especial, el del interés
superior del niño.45
El caso colombiano es particular. De un lado, el artículo 14 del Código

de la Infancia y la Adolescencia utiliza la expresión responsabilidad paren-
tal para referirse a la relación entre progenitores e hijos. Con todo, el
artículo 288 de Código Civil de Colombia continúa utilizando la expre-
sión patria potestad. Conforme al Código de la Infancia y la Adolescencia
de dicho país, la responsabilidad parental es "un complemento" de la
patria potestad reconocida en la legislación civil. De este modo, y como
sugieren Herrera y Lathrop, en el derecho colombiano la responsabili-
dad parental sería sinónimo de lo que se conoce como "tenencia", "cui-
dado personal" o "tuición" y no, en cambio, la figura que conecta todas
las relaciones jurídicas de carácter civil que se derivan del vínculo entre
padres e hijos. Habría entre patria potestad y responsabilidad parental,
una relación de género a especie, respectivamente.46
43
Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina), artículo 638.
44
Para una revisión exhaustiva de la idea de responsabilidad parental en Argentina véase, en especial,
Marisa Herrera, "Responsabilidades parentales en plural. Conflictos contemporáneos en la relación
entre progenitores e hijos" y Aída Kemelmajer de Carlucci "La responsabilidad parental en la Argen-
tina vista desde el bloque de constitucionalidad", ambos en esta misma obra.
45
Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina), artículo 639 (a).
46
Cfr. Herrera y Lathrop, "Relaciones jurídicas entre progenitores e hijos desde la perspectiva legis-
lativa latinoamericana", en este mismo libro. Para una argumentación sobre cómo la noción de
responsabilidad parental se deriva de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política
de Colombia, refrendada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, véase: Alma
Con las dos excepciones mencionadas, las legislaciones latinoamerica-

nas siguen utilizando el concepto clásico de patria potestad para referirse
a las relaciones entre adultos responsables y los niños. Es el caso de
México, Perú y Chile, entre otros. El Código Civil Federal de México47
dispone que los hijos menores de edad se encontrarán bajo la patria po-
testad mientras exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla
conforme a la ley. Agrega que ella se ejerce por los padres (o falta de ellos
los ascendientes hasta segundo grado, en el orden que determine el juez)
y que tal potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos,
entre otros aspectos.48 Al igual que en el caso colombiano, aunque sin
hacer mención expresa a la noción de responsabilidad parental, la Ley
General de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes (LGDNNA) de
2014 dispone una serie de obligaciones para quienes ejercen la patria
potestad, tutela o guarda y custodia, así como para las demás personas
que por razón de sus funciones o actividades tengan bajo su cuidado
niñas, niños y adolescentes, en proporción con su responsabilidad.49
Beltrán-Puga, "La responsabilidad parental en la jurisprudencia constitucional de Colombia", en

esta misma obra y; Arango, M., en Espejo Y., N., e Ibarra O., A., 2019, pp. 279-320.
47
Para un análisis detallado de la forma en que las diversas legislaciones locales de las entidades
federativas y de la Ciudad de México regulan la patria potestad en conformidad con la noción de
responsabilidad parental, véase: Daniel Delgado, "La aplicación del modelo de la responsabilidad
parental en México", en esta misma obra.
48
Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos, Título VIII (De la Patria Potestad), artícu-
los 411-448.
49
Tales obligaciones son: a) garantizar sus derechos alimentarios, el libre desarrollo de su persona-
lidad y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con lo dispuesto en la presente Ley y demás
disposiciones aplicables; b) registrarlos dentro de los primeros 60 días de vida; c) asegurar que
cursen la educación obligatoria, participar en su proceso educativo y proporcionarles las condicio-
nes para su continuidad y permanencia en el sistema educativo; d) impartir en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiada a niñas, niños y adolescentes, sin
que ello pueda justificar limitación, vulneración o restricción alguna en el ejercicio de sus derechos;
e) asegurar un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia para el pleno, armonioso y libre desa-
rrollo de su personalidad; f) fomentar en niñas, niños y adolescentes el respeto a todas las personas,
así como el cuidado de los bienes propios, de la familia y de la comunidad, y el aprovechamiento
de los recursos que se dispongan para su desarrollo integral; g) protegerles contra toda forma de
violencia, maltrato, perjuicio, daño, agresión, abuso, venta, trata de personas y explotación; h) abste
nerse de cualquier atentado contra su integridad física, psicológica o actos que menoscaben su de-
sarrollo integral. El ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia de niñas, niños y
adolescentes no podrá ser justificación para incumplir la obligación prevista en la presente fracción;
i) evitar conductas que puedan vulnerar el ambiente de respeto y generar violencia o rechazo en las
relaciones entre niñas, niños y adolescentes, y de éstos con quienes ejercen la patria potestad, tutela
Por su parte, el Código Civil de Perú define a la patria potestad de los pa
dres como el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus
hijos menores, a la vez que regula su ejercicio, extinción, pérdida y
privación, así como una serie de deberes y derechos de los padres en el
contexto de su ejercicio.50 De manera similar a lo que se observa en el caso
mexicano, la legislación civil peruana se complementa en esta materia
con lo dispuesto en el Nuevo Código de Niñez y Adolescencia. Este últi
mo Código vuelve a regular la patria potestad, aunque precisando de
manera algo diversa los derechos y deberes de los padres, en concordan-
cia no sólo con lo dispuesto por el Código Civil sino también por el ar-
tículo 9o. de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño. Conforme al Nuevo Código de Niñez y Adolescencia, corresponde
a los padres, en el ejercicio de la patria potestad: a) velar por su desa
rrollo integral; b) proveer su sostenimiento y educación; c) dirigir su
proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su vocación
y aptitudes; d) darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderada-
mente. Cuando su acción no bastare, podrán recurrir a la autoridad
competente; e) tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos; f) representarlos en los actos de la vida civil
mientras no adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad
civil; g) recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin
perjudicar su atención; h) administrar y usufructuar sus bienes, cuando
o guarda y custodia, así como con los demás miembros de su familia; j) considerar la opinión y
preferencia de las niñas, niños y adolescentes para la toma de decisiones que les conciernan de
manera directa conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, y k) educar en el
conocimiento y uso responsable de las tecnologías de la información y comunicación. Ley General
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (LGDNNA), Diario Oficial de la Federación (DOF)
04/12/2014, artículo 103.
50
Código Civil de Perú, Título III (Patria Potestad), artículos 418-471. Respecto de los derechos y
deberes de los padres, el Código establece un catálogo expreso de deberes y derechos de los padres
que ejercen la patria potestad. Estos son: a) proveer al sostenimiento y educación de los hijos;
b) dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y
aptitudes; c) aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perju-
dicar su educación; d) tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin
su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; e) representar a los hijos en los actos de la
vida civil; f) administrar los bienes de sus hijos; y g) usufructuar los bienes de sus hijos.
los tuvieran; y, i) tratándose de productos, se estará a lo dispuesto en el

artículo 1004 del Código Civil. 51
En el caso de Chile, y aun cuando la legislación civil refiere a la noción

de patria potestad y no a la de responsabilidad parental, la primera sólo
regula las relaciones patrimoniales entre progenitores e hijos. Así, el Código
Civil chileno define a la patria potestad como el conjunto de derechos y
deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus
hijos no emancipados52 y que ella, a falta de acuerdo, toca al padre y a la
madre en conjunto.53 A su vez, en lo relativo a las relaciones personales
de la vida cotidiana entre padres e hijos, la legislación civil chilena usa la
expresión cuidado personal, figura que vino a reemplazar la "tuición" y
que se entiende como la responsabilidad por la crianza y educación de
los hijos. Desde el año 2013 y conforme al Código Civil chileno, toca
de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado per
sonal de sus hijos. Éste, a su vez, se basa en el principio de corresponsa-
bilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, deben
"participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y edu-
cación de sus hijos".54 Si los progenitores viven separados, el cuidado
personal lo tiene el progenitor que conviva con el hijo.55 Adicionalmente,
los progenitores pueden acordar el cuidado personal compartido, es de-
cir, que el hijo viva tiempos similares bajo cuidados cotidianos de ambos
progenitores, procurando la corresponsabilidad de ambos padres que
viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes.56 Cuan-
do las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga
conveniente, el juez puede atribuir el cuidado personal del hijo al otro
51
Nuevo Código de los Niños y Adolescentes, Libro III, Título I, Capítulo Primero (Patria Potestad),
artículo 73.
52
Código Civil de Chile, artículo 243 (1).
53
Id., artículo 244 (2).
54
55
56
de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos. Como destaca Lathrop,57

uno de los aportes más innovadores de la legislación civil chilena en este
campo ha sido el establecer reglas sobre atribución del cuidado personal
del niño, cuando éste es determinado por el juez. El artículo 225-2 del
Código Civil chileno señala los criterios y circunstancias no taxativas
a considerar en el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado per
sonal en los juicios seguidos entre progenitores. Estos criterios deben pon
derarse conjuntamente.58
Finalmente, otros sistemas jurídicos de América Latina utilizan otras no-

ciones distintas a las de responsabilidad parental y patria potestad para
describir las facultades, poderes y responsabilidades de los padres u
otros adultos designados por la ley, para el cuidado de los hijos y la admi
nistración de sus bienes. Así, Bolivia y El Salvador utilizan la expresión
autoridad parental. El Código de las Familias y del Proceso Familiar, de
Bolivia refiere a la autoridad de la madre, del padre o de ambos y la define
como una función de carácter natural y jurídico que conlleva derechos
y obligaciones en las relaciones entre la madre, el padre y sus hijas e
hijos menores de edad. El mismo Código precisa que dicha autoridad
existe para el cumplimiento de sus derechos y deberes respecto a sus
hijas e hijos menores de edad, y se ejerce bajo vigilancia de las autorida-
des e instancias públicas correspondientes.59 Por su parte, el Código de
57
Fabiola Lathrop, "La corresponsabilidad parental en contextos de separación en Chile", en esta
misma obra.
58
Los criterios son: la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entor-
no familiar: a) la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procu
rarle un entorno adecuado, según su edad; b) la contribución a la mantención del hijo mientras
estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo; c) la actitud de cada uno de los
padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la rela
ción directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el inciso 5 del artículo
229 del Código Civil; d) la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes
de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibili
dades; e) la opinión expresada por el hijo; f) el resultado de los informes periciales que se haya
ordenado practicar; g) los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; h) el domicilio
de los padres; y, i) cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.
Código Civil de Chile, artículo 225-2.
59
Código de las Familias y del Proceso Familiar de Bolivia, Título IV, Capítulo Primero (Autoridad
de la Madre, del Padre o de Ambos), artículo 37 I-II.
Familia de El Salvador (artículos 206-246) regula la autoridad parental y

la define como el conjunto de facultades y deberes que la ley otorga e
impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad o decla-
rados incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para
la vida y, además, para que los representen y administren sus bienes.60
En su versión actual, el Código Civil de Brasil regula el poder familiar en
sus artículos 1630 a 1638. A estos efectos, el Código se limita a señalar
que los hijos se encuentran sujetos al poder familiar, en cuanto menores.
A su vez, el Código precisa que compete a los padres, respecto de sus
hijos, dirigir su crianza y educación; tenerlos en su compañía y custodiar
los; otorgarles o negarles el consentimiento para contraer matrimo
nio; nombrarlos tutores por testamento o documento auténtico, si el otro
progenitor no sobrevive, o el superviviente no puede ejercer el poder
familiar; representarlo, hasta los dieciséis años, en los actos de la vida civil,
y asistirlo, después de dicha edad, en los actos de los que sea parte, dando
su consentimiento; exigirlos a quienes los retienen ilegalmente y exigir-
les obediencia, respeto y los servicios propios de su edad y condición.61
3. ¿Derechos o responsabilidades parentales?
Hasta ahora, he definido, caracterizado y localizado la idea de responsa-

bilidad parental en el derecho de familia contemporáneo. En especial, he
destacado como algunos sistemas legales han pasado a reconocer formal
mente la noción de responsabilidad parental, como un concepto paraguas
para entender y regular las relaciones entre padres/progenitores/otros adul
tos responsables respecto de sus hijos o niños bajo su cuidado. Otros
sistemas jurídicos, en tanto, han retenido la antigua figura de la patria
potestad o bien, preferido otras expresiones como autoridad parental
o poder familiar. Sea cual sea la expresión que se utilice, para existir un
creciente consenso en torno a comprender que las facultades, derechos,
60
Código de Familia de El Salvador, Libro Tercero, Título II (De la Autoridad Parental), artículo
206-1.
61
Código Civil de Brasil, artículo 1634.
poderes o autoridades de los padres deben orientarse siempre hacia la

satisfacción del bienestar o los intereses de las niñas y los niños. Tales inte
reses, a su vez, operarían como límites a los derechos o autoridades paren
tales reconocidos por la ley.
A la luz de lo anterior, parece relativamente pacífico afirmar que ambos

padres deben orientar sus acciones a la protección de las y los niños,
poniendo dicha preocupación —y no sus propios intereses— al centro de
su acción. Sin perjuicio de lo anterior, parece existir menos consenso o
claridad, respecto a la comprensión de qué son, qué implican y cómo
deben entenderse los derechos parentales y cómo tales derechos pueden
resultar coherentes y compatibles con la idea de responsabilidad paren-
tal. Se trata, a mi modo de ver, de debates esenciales que no deben ser
pasados por alto, ya que permiten situar este debate en el marco de las
exigencias de los sistemas constitucionales y democráticos de derecho,
orientar la interpretación judicial y resolver eventuales conflictos
jurídicos.
Toda persona, por el solo hecho de ser tal, es titular de todos los dere-
chos y garantías fundamentales reconocidos explícita e implícitamente
por el sistema constitucional respectivo. Estos derechos y garantías sue-
len incluir aquellos reconocidos por tratados de derechos humanos rati-
ficados y vigentes y que se incorporan al bloque de constitucionalidad
de un determinado sistema legal.62 Para el caso que nos ocupa, esto im-
plica que los padres son titulares de todos los derechos fundamentales
que se derivan de la dignidad de la persona humana y que buscan garan-
tizar su seguridad, libertad e igualdad. Esto incluye, por ejemplo, sus
derechos a no ser discriminados, a su vida privada y familiar y al debido
proceso, entre muchos otros.
62
Además de su dimensión constitucional, los derechos fundamentales poseen una dimensión
universal que se concreta en su consagración en distintos instrumentos internacionales de derechos
humanos y que han sido ampliamente desarrollados a nivel jurisprudencial y doctrinal en el cons-
titucionalismo contemporáneo. Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Contradicción de Tesis
293/2011, p. 32 y; Corte Constitucional de Colombia, C-910-04, párr. 5.4.1.
La cuestión es más compleja cuando nos preguntamos respecto a qué

justifica la existencia de determinados derechos fundamentales que cier-
tas personas pueden tener, en cuanto padre/madre de un niño(a).63
Simplificando este debate, se podría afirmar que existen al menos dos
posibles respuestas: a) no es posible justificar la existencia de derechos pa
rentales fundamentales o constitucionales. Los padres pueden tener
determinadas libertades que les permiten ejercer sus deberes o respon-
sabilidades parentales, pero no derechos fundados en sus intereses inde-
pendientes; y b) los derechos parentales se justifican en función de la
protección que ejercen respecto a intereses propios de los padres, en
cuanto tales. En particular, los derechos parentales de control64 sobre la vida
de las niñas y los niños se sostendrían en virtud de una serie de intereses
fundamentales, tales como la intimidad, la libertad o el propio ejercicio
de la parentalidad.
3.1 Deberes y privilegios: la parentalidad

no es una cuestión de derechos
Se ha argumentado que padres y madres no poseen un derecho moral

calificado o condicional para impactar la vida de sus hijas e hijos de
manera significativa, priorizando sus propios intereses por sobre los
de los segundos. Desde esta perspectiva, los derechos parentales no cons
tituirían derechos morales, ya que tales derechos carecen de dos compo-
nentes esenciales de los derechos morales. Primero, los derechos morales
63
Recordemos, en todo caso, que no es indispensable ser considerado como padre/madre de un
niño para ser titular de responsabilidad parental. Un familiar cercano (abuelo(a)/ tío, etc.) u otro
adulto responsable puede ser asignado con responsabilidad parental (o patria potestad o autoridad
parental), en virtud de una sentencia judicial que así lo determine o por otra forma que reconozca
el sistema legal local. A su vez, un padre o madre podría ser, en determinadas circunstancias, pri
vado o privada de la titularidad de su responsabilidad parental.
64
Estos se refieren a derechos específicos orientados a dirigir la vida de los niños en aspectos tales
como lugar de residencia, tipos de relaciones que el niño puede desarrollar (y con quién), a qué tipo
de guía moral o religiosa los niños se pueden ver expuestos y, en general, cómo los niños usan su
tiempo. Tales derechos deben ser distinguidos de otros tipos posibles de derechos parentales, tales
como el derecho a ser padre o el derecho a mantener una relación directa y regular con los hijos,
cuando los padres se encuentran separados. Cfr. Altman, Scott A., 2018, p. 213.
se orientan hacia sus poseedores. En segundo lugar, los derechos mora-

les tienen carácter discrecional. Dado que los derechos parentales de los
padres se orientan hacia los intereses de un tercero (el niño o la niña) y
no pueden ser ejercidos con discrecionalidad (padre y madre no son libres
para hacer lo que les plazca con sus autoridades o poderes sobre los hijos)
tales derechos deben rechazarse.65
Parece razonable reconocer a padres y madres ciertas libertades para

que, por medio de ellas, estos puedan cumplir debidamente con sus de
beres o responsabilidades. Del mismo modo, se podría esperar que esas
mismas responsabilidades generen obligaciones en otras partes, para no
interferir con los padres en el cumplimiento de sus deberes parentales.
Sin embargo, tales atribuciones no podrían habilitar a ambos padres a
priorizar sus propios intereses cuando ellos toman decisiones que afectan
significativamente la vida de los niños o las niñas. Los derechos se orien-
tan hacia la protección de sus titulares —los niños—, no en beneficio de
quienes actúan en su interés (madres y padres). Como señala Montague:
[…] las decisiones de los padres con respecto a sus hijos com-
prenden un área repleta de obligaciones por parte de los padres y
que afectan la vida de sus hijos en pos de su bienestar; dado que
los derechos de los padres a cuidar a sus hijos resultan incompa-
tibles con la obligación de hacerlo, no existen derechos de los
padres.66
Este giro hacia el bienestar del niño es esencial para comprender los lími
tes de los derechos parentales. Tal y como los padres y las madres pue-
den tener un interés (propio) en formar o constituir un cierto tipo de
relaciones humanas asociadas a la crianza de sus hijos e hijas, las y los
niños tienen un interés fundamental en ser criados adecuadamente por
sus padres. Del interés de los padres, se derivaría el derecho "a ser padre/
65
Montague, P., 2000, pp. 41-62.
66
Id., pp. 57-58.
madre", a constituir tal tipo o forma de relación, pero ningún interés que
permita determinar el rango y contenido de derechos de control o crianza
sobre los hijos.67 Bajo esta visión, una vez que los padres entran en una
relación de cuidado con sus hijos, se convierten en fiduciarios de ellos;
una forma de relación que, como tal, no puede estar gobernada por los inte
reses de los padres.68 Mientras padres/madres e hijos/hijas tienen intere-
ses específicos asociados a la crianza, sólo de los intereses de los segundos
es posible derivar derechos vinculados a dicha forma de relación: el de-
recho a ser cuidados por sus padres.
Adicionalmente, algunos han precisado que aun cuando los derechos pa
rentales se justifiquen formalmente en referencia a la protección de los
intereses superiores de los niños y las niñas, tales derechos tienen el
efecto de negar la igual consideración moral de estos últimos.69 En la prác
tica, el ejercicio de los derechos parentales parece exceder por mucho las
razones que los justifican, incluso desde la perspectiva de protección de
los derechos de los niños. En realidad, los derechos de control de los
padres se estructuran para la protección de la autonomía de éstos, con-
cediendo amplios poderes sobre múltiples aspectos de la vida de las hijas
y los hijos, incluso cuando tales poderes signifiquen tratar a las niñas y
los niños como cuasipropiedad de los padres.70 Por ello, en vez de justi-
ficar los derechos parentales desde un idealizado modelo de cuidado o
protección, estos debieran ser reformulados como derechos de los pro-
pios niños y niñas en contra de aquellos padres/madres que actúan en
contra de sus intereses fundamentales.71
En términos generales, las tesis que han rechazado la idea de derechos

parentales parecen basarse en la convicción de que el ejercicio de la paren
talidad es una cuestión de responsabilidad y no, en cambio, de derechos.
67
Hannan, S. y Vernon, R., julio 2008, pp. 173-189.
68
Id., p. 185.
69
Godwin, S., 2015.
70
Id., pp. 5, 8 y 17.
71
Id., p. 80.
En palabras de la Comisión de Derecho de Inglaterra y Gales y cuya

opinión sirvió de base para la promulgación de la Children Act de 1989:
[…] hablar de derechos parentales no es sólo inadecuado desde una

perspectiva jurídica, sino que constituye, también, un uso enga-
ñoso del lenguaje común u ordinario y que puede inducir a error
o confusión […] los padres, en vez de un "derecho", tienen sólo
un "título" o "reclamo" (claim) prioritario para cuidar o mantener
contacto con sus hijos. Sin embargo, tal reclamo o privilegio será
siempre desplazado si los intereses del niño indican lo contrario.72
3.2 Justificación de los derechos parentales

como derechos fundamentales
A pesar de las argumentaciones anteriores, no parece del todo claro que

los padres carezcan de derechos fundamentales en el ejercicio de sus
funciones parentales. De hecho, la existencia de derechos parentales se
puede justificar de dos formas. De un lado, sosteniendo que tales dere-
chos son correlativos de diversos intereses fundamentales de los propios
padres/madres, tales como sus intereses por ejercer libremente la crianza
de sus hijos e hijas. De otro lado, se ha justificado la existencia de dere-
chos parentales en virtud de que tales derechos permitirían a los padres
proteger otros intereses fundamentales, como los intereses o derechos
de sus hijos e hijas. Los primeros derechos serían derechos parentales inde
pendientes u originales; los segundos, derechos parentales indirectos o
derivados.73
3.2.1 Derechos parentales independientes u originales
Afirmar que X tiene un derecho equivale a sostener que sus intereses, o

a lo menos un aspecto de ellos, son razón suficiente para la imposición
72
The House of Commons, 1988, párr. 2.4.
73
Aunque esta distinción puede no ser completamente exacta, creo que cumple una función
didáctica que puede ser útil para una mejor comprensión de la justificación de tales derechos.
de deberes hacia otros, sea para impedir la interferencia en la acción de

X o para garantizarle algo. En otras palabras, una persona tiene un dere-
cho cuando sus intereses son protegidos de determinadas formas por la
imposición legal de restricciones normativas sobre actos y actividades de
otras personas. Cuando tales intereses son fundamentales, entonces habla
mos de derechos fundamentales, los que pueden ser reconocidos de ma-
nera explícita o implícita en la Constitución.74
Siguiendo esta formulación esencial en torno a la idea de derechos funda

mentales, se ha sostenido que los derechos parentales protegen intereses
fundamentales de los padres/madres. En esta concepción "independiente
o primitiva", los intereses de los padres no son menos relevantes o im-
portantes que los intereses de los niños o las niñas o de la propia socie-
dad. En otras palabras, si los padres son sujetos de la misma consideración
moral que cualquier otra persona, no sería justo entonces tratarlos como
meros medios para la satisfacción de los intereses de otros, violentando
de esta forma, el igual valor de la persona humana.75 En términos más
específicos, es posible distinguir una serie de argumentos puntuales en
torno a la justificación independiente de los derechos parentales. Algunos
de ellos son los siguientes:
• La autoridad parental y los derechos fundamentales derivados de

ella que reconocen la capacidad de los padres/madres para criar a
sus hijos e hijas de manera coherente con sus compromisos más
profundos, son un elemento esencial de la "libertad expresiva" de
esos padres.76 En esta justificación liberal clásica, los intereses expre
sivos de los padres o madres no son reducibles al cumplimiento
de sus deberes fiduciarios a favor de los intereses de sus hijos e
hijas, sino un vehículo por medio del cual tales personas pueden
realizar y perpetuar sus compromisos distintivos.77
74
Raz, J., 1984, p. 238; MacCormick, N., 1982, p. 164.
75
Galston, W. A., 2002, p. 94; y Callan, E. 1997.
76
Galston, W. A., 2002, pp. 102-103.
77
Macleod, C., 1997, p. 119.
• Madres y padres tienen un derecho fundamental a una relación

íntima de cierto tipo con sus hijos e hijas. Este derecho se des-
compone en una serie de derechos asociativos, que son aquellos
que se requieren para proteger esa relación. Estos derechos no
están conectados ni se derivan de sus derechos independientes a
la libertad de religión, asociación o expresión, ni a los intereses
expresivos de los padres en general. Los derechos parentales sur-
gen del interés o derechos de los padres y las madres a desarro
llar y vivir, entusiastamente, un cierto tipo de relación humana
significativa.78
• Madres y padres tienen el interés fundamental en compartir una
vida con un niño o niña y participar activamente en su desa
rrollo.79 En particular, tales adultos tienen un interés fundamental
en criar, aconsejar y educar a sus hijos e hijas, permitiéndoles
crecer como adultos felices, buenos y productivos.80 Tales funcio-
nes son buenas, no sólo para quien se benefician de tales cuidados
o para la sociedad en general, sino para el sujeto que las ejerce.
Para poder ejercer efectivamente tales funciones, madres y padres
deben ser capaces de actuar "auténticamente", lo que, a su vez,
requiere de la discrecionalidad que otorgan los derechos parenta-
les para determinar como y cuándo actuar en consecuencia.81
El reconocimiento de los derechos parentales como derechos fundamen-

tales derivados de intereses independientes de los padres ha sido afirmado
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América. La Corte ha sostenido que los padres y madres tienen derechos
parentales fundamentales o constitucionales, derivados de sus intere
ses (como padres) en adoptar libremente, decisiones concernientes al
78
Brighouse, H. y Swift, A., 2006, pp. 80-108.
79
Archard, D., 2003, p. 97.
80
Altman, Scott A., 2011, pp. 305-314.
81
Id., p. 221. En un sentido similar, Bainham, A., 2009, pp. 30-33.
cuidado, custodia y control de sus hijos.82 Al construir su decisión ma-

yoritaria, la Corte ha argumentado que la cláusula de debido proceso
(Enmienda XIV) de la Constitución contiene un componente sustantivo
que brinda mayor protección contra la interferencia del gobierno con
ciertos derechos fundamentales e intereses de libertad; incluido el dere-
cho fundamental de los padres/madres a tomar decisiones sobre el cui-
dado, la custodia y el control de sus hijas e hijos.83 De acuerdo con esta
interpretación, entonces, los derechos parentales serían independientes
de los derechos o intereses de los niños y las niñas y no se justificarían en
relación con estos últimos.
3.2.2 Derechos dependientes o derivados
Una segunda forma de justificar la existencia de derechos parentales con

siste en afirmar que tales derechos se derivan de otros intereses funda-
mentales (constitucionales) distintos a los de los padres, como los intereses
propios de los hijos e hijas o de la sociedad. En esta línea de argumenta-
ción, madres y padres no sólo tienen responsabilidades u obligaciones
asociadas al cuidado o crianza de los niños y las niñas, sino también de
rechos parentales que surgen del cumplimiento de tales funciones paren
tales. Así, por ejemplo, se pueden considerar dos argumentos centrales:
1) Los derechos parentales se justifican por los beneficios que ellos

producen en los niños y las niñas: ser criados en un ambiente es-
tructurado que genera lazos de cuidado con determinadas perso-
nas.84 Tal interés requiere consistencia tanto en los cuidadores
como en el cuidado mismo. Por tal razón, el niño o la niña tendría
82
Esta idea ha sido expresada más recientemente por la Corte Suprema de los Estados Unidos
en Troxel v. Granville, 530 U.S. 57, 60 (2000). Cfr. Margaret Ryznar, "El escrutinio judicial sobre los de
rechos parentales", en este mismo libro.
83
Troxel v. Granville, 530 U.S. 57, 60 (2000), §26.10.160(3). La Corte cita otros precedentes ante-
riores que, en su opinión, sirven de base para la consolidación jurisprudencial de esta tesis. Cfr.
Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 391, 401 (1923), Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 534-35
(1925), y Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 232-33 (1972).
84
Steele, H., y Steele, M., 2013, pp. 214-233.
un derecho contra otras personas para que ellas no intervengan en

el cuidado otorgado por sus padres. Ello se traduciría, a su vez,
en derechos indirectos o derivados de madres y padres en contra de
ciertas formas de interferencia.85
2) Los derechos parentales, específicamente los derechos de control
sobre los hijos e hijas, existen para la satisfacción de un interés fun
damental de los padres: actuar como fiduciarios de los intereses de
sus hijos e hijas.86 Aunque la analogía entre relaciones parento-
fililiales y relaciones fiduciarias no es exacta, ella sirve para remar-
car la idea de que madres y padres poseen derechos en la medida
que ellos son instrumentales para asegurar el bienestar, los intere-
ses o los derechos de los niños y las niñas y no, en cambio, los
propios intereses de esos padres.87
Es probable que la manifestación más clara de la noción dependiente o

derivada sobre los derechos parentales es la que se encuentra en uno de
los casos más influyentes en el derecho inglés, el caso Gillick.88 En dicha
decisión judicial —que antecede y refuerza la posterior Children Act de
1989— se afirma que los derechos parentales de control sobre los hijos
e hijas no existen para el beneficio del padre/madre, sino para el be-
neficio del (la) niño(a). A su vez, tales derechos se justifican "sólo en la
85
Millum, J., 2018, pp. 46-77; y; Fried, C., 1978, p. 152.
86
Esta idea se encuentra ya en el trabajo de Locke, quien precisa que el poder del padre está lejos
de pertenecerle por ningún derecho natural, sino sólo como guardián de sus hijos y en el cum
plimiento de su "obligación de mantener, preservar y educar su prole". Cfr. Locke, J., 1678, párrs.
65-66.
87
Scott, E. R. y Scott, R. E., 1995, pp. 2401-2476. Esta tesis también ha sido entendida, en parte,
como una justificación de intereses independientes u originales de los padres. En esta lectura, ser
fiduciario o agente del bienestar de un niño constituye un bien o valor fundamental para los padres
de un niño y que les habilita con la autonomía y protección legal de sus derechos parentales, en
sustitución de las recompensas pecuniarias que reciben otros fiduciarios. Cfr. Brighouse y Swift,
2006, p. 93; y Hannan y Vernon, op. cit.
88
The House of Lords, Gillick v. West Norfolk. En el caso, la Cámara de los Lores determinó que los
menores de 16 años podían otorgar su consentimiento (o a lo menos, negarlo) en materias sanita-
rias, cuando se demostrase que tenían la suficiente comprensión e inteligencia (competencia) para
hacerlo. Cuando el (la) niño(a) alcanza tal madurez, los derechos de control de los padres ceden
a los derechos de los niños a tomar sus propias decisiones. En un sentido similar, R (Axon) v. Secretary
of State for Health [2006] EWHC 37 (Admin), párr. 130.
medida en que permiten al padre desarrollar sus deberes hacia el (la)

niño(a) y hacia otros(as) niños(as) y la familia".89 En términos concretos,
respecto al carácter derivado de los derechos y deberes parentales, Lord
Scarman precisó que:
Los derechos de los padres claramente existen y no desaparecen

por completo hasta la mayoría de edad. Los derechos de los pa-
dres se relacionan tanto con la persona como con los bienes del
niño: la custodia, el cuidado y el control de la persona y la tutela
de los bienes del niño. Pero el derecho común (common law) nunca
ha tratado tales derechos como soberanos o más allá de la revi-
sión y el control. Tampoco nunca nuestra ley ha tratado al niño
como si no tuviese capacidades y derechos reconocidos por la ley.
El principio legal, como intentaré demostrar, es que los derechos
de los padres se derivan del deber de los padres y existen sólo
mientras sean necesarios para la protección de la persona y los
bienes del niño.90
Como se puede advertir, el aspecto central de este tipo de justificación

sobre los derechos parentales es que tales derechos se encuentran "deri-
vados de" y "limitados por" el deber prioritario de cuidar a los niños y
las niñas.91 No se trata, en otras palabras, de que no existan derechos
parentales sino, más bien, que tales derechos disminuyen en significan-
cia y peso frente a los intereses y derechos de los niños y las niñas. Ésta
parece ser una solución razonable y que no niega el reconocimiento de
los intereses/derechos de padres y madres, a la vez que enmarca tales
valores en un orden de preferencias dadas por el peso específico del prin
cipio del interés superior.
Como ha sugerido Eekelaar,92 quizá sea mejor comprender la idea de

parentalidad legal en general —y la noción de responsabilidad parental
89
Gillick v. West Norfolk, 841.
90
Gillick v. West Norfolk, 853.
91
Archard, Children, Family and the State, 94. Sin adherir.
92
En este sentido, véase Eekelaar, J. 2017, pp. 13-31.
en particular— en términos de un "privilegio". Padres y madres —y, en

menor medida, quienes son asignados con responsabilidad parental—
son reconocidos por la ley como aquellas personas que tienen el "privi-
legio" de ejercer las funciones parentales esenciales: guiar y orientar a los
niños y las niñas.93 Mientras el ejercicio de tal privilegio conlleva una
serie de deberes u obligaciones legales para los padres respecto de la crian
za y cuidado de los hijos e hijas, el presupuesto de la ley es que ambos
padres actúan motivados por el amor y la pretensión de hacerles bien.94
Para el debido cumplimiento de tales deberes, es razonable esperar que
la ley reconozca a esos adultos ciertos derechos, privilegios que permi-
ten ejecutar tales cuidados.95 En otras palabras, si es que existen deberes
tan importantes para madres y padres, el Estado debe garantizar la posi-
bilidad efectiva de cumplirlos, lo que incluye respetar la idea de que son
esos adultos (no el Estado o terceros) los llamados preferentemente a
criar y guiar a los hijos e hijas.96
4. Restricciones a las responsabilidades

o autoridades parentales
En materia de responsabilidad parental, no basta con tener una justifica-

ción general respecto a la existencia o inexistencia de derechos parentales
fundamentales. Una vez aclarada esta primera cuestión, es necesario
prestar atención a un aspecto crítico en la materia: ¿cómo han de resol
verse, en sede judicial, los posibles conflictos entre los distintos intereses
que puedan surgir en un caso judicial? Más específicamente, ¿qué crite-
rios esenciales debiera tener en cuenta el juez o la jueza al enfrentar
posibles contiendas entre los intereses de padres y madres, por un lado,
93
En otro trabajo he sugerido que los deberes de los padres generan, a su vez, privilegios a favor de
sus titulares. En este caso, el privilegio consiste en el derecho oponible por los padres contra el
Estado u otros adultos (no contra los niños), a que se respete (no interfiera) en el ejercicio de sus
deberes parentales preferentes. Cfr. Espejo Yaksic, N., 2019.
94
Id., pp. 21-22, 30-31; y Honneth, A., 2007.
95
Eekelaar, J., 2001, p. 426.
96
Eekelaar, J., 1991.
y los intereses de los hijos e hijas, por otro? A su vez, ¿cómo debiera de
cidir un juez o jueza aquellos casos en los cuales los intereses de los
padres chocan entre sí o cuando hay tensión con los deberes de cuidado
o protección de terceros calificados, tales como los médicos o los funcio-
narios de los servicios sociales?
A pesar de su rol capital en la materia que nos ocupa, estas preguntas

suelen ser pasadas de lado o reducidas a afirmar, en términos generales, la
primacía de los derechos o intereses de los niños y niñas, por sobre los
intereses, derechos o autoridades de sus padres o de los terceros califica-
dos. Después de todo, si es que el interés superior es una consideración
"primordial" que se manifiesta concretamente en la obligación jurídica
de maximizar los derechos o intereses de los niños y las niñas, por sobre
los de los adultos, incluidos sus padres;97 entonces, los derechos o inte-
reses de la niñez triunfarán siempre. Sin embargo, la precisión de esta
cuestión es más compleja que el mero enunciado en torno al carácter
primordial del interés superior del niño o de la niña; en especial, a la hora
de evaluar y determinar qué es aquello que demanda tal principio en el
caso concreto, respetando las dos ideas centrales que gobiernan la respon
sabilidad parental; a saber: a) que las funciones parentales refieren a las
responsabilidades de los padres por sus hijos e hijas, más que a sus dere
chos sobre ellos o ellas; y b) que la responsabilidad por la crianza de los
hijos e hijas corresponde principalmente a los padres y a las madres,
antes bien que al Estado.
4.1 El interés superior del niño o la niña

como una consideración primordial
Tratándose de conflictos entre la interpretación que madres y padres

hacen respecto a su autoridad para decidir sobre aspectos relacionados con
la crianza de los hijos y las hijas, por un lado, y los derechos individuales
97
Archard, D., 2004, p. 62.
o intereses de esos niños(as), el juez o la jueza debe considerar el interés

superior de estos últimos como una consideración primordial o fundamen-
tal.98 En otras palabras, la jueza o el juez debiera prestar atención a las
pretensiones, opiniones y derechos parentales, pero considerando que
los mismos surgen y se orientan por la expectativa de cuidado a favor
de los niños y las niñas. Esta posición deriva de comprender la interpre-
tación de estos casos ya no desde un enfoque basado en los poderes,
autoridades o derechos de madres y padres sino, en cambio, desde su
responsabilidad sobre ellos. Por ello, en aquellos casos en que las opinio-
nes, poderes o derechos parentales pugnan con la opinión del niño o la
niña o de un tercero calificado (un médico, un asistente social), el juez
debe resolver de manera tal que logre acreditar que la solución escogida
es aquella que, en el caso concreto, protege de mejor forma el interés
superior de ese niño o de esa niña.
En otras palabras, a efectos de evaluar el mejor interés del niño o la niña,

la jueza o el juez debe "mantener una mente abierta" sobre los eventua-
les resultados que genera la aplicación de los elementos descritos y los
distintos resultados que ellos pueden arrojar. El juez, como sugiere
Eekelaar, debe enfrentar la cuestión por medio de un examen holístico
de un amplio margen de posibilidades y, sujeto al peso específico de otros
intereses relevantes, escoger qué es lo mejor para este niño o niña y en
estas circunstancias.99 Tal interés superior, a su vez, se debe comprender
como uno orientado a garantizar el disfrute pleno y efectivo de los dere-
chos de niños y niñas y su desarrollo holístico.100
98
Este argumento se refuerza en virtud de la referencia legal expresada por la Convención sobre los
Derechos del Niño: "Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimien-
to del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y
el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la respon-
sabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño". CDN, artículo 18 (1).
99
Eekelaar, J., 2016, p. 100.
100
Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Observación General No. 14 sobre el derecho
del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), CRC/C/
GC/14, (2013) párr. 4.
4.1.1 Evaluación y determinación

del interés superior del niño o la niña
La evaluación y determinación del interés superior del niño o la niña no

puede transformarse en un ejercicio meramente abstracto, subjetivo y
sin reglas claras. De ser ese el caso, el interés superior del niño o la niña
podría ser utilizado por el juez para llenar de contenido de manera dis-
crecional y sin respeto hacia los derechos parentales (y los de los propios
niños y niñas), en lo referido a la crianza. Evaluar y determinar qué es el
interés superior no es siempre una tarea fácil, pero tampoco resulta impo
sible. La "evaluación del interés superior" consiste en valorar y sopesar
todos los elementos necesarios para tomar una decisión en una deter
minada situación para un(a) niño(a) o un grupo de niños en concreto.
Incumbe al responsable de la toma de decisiones y su personal (a ser
posible, un equipo multidisciplinario) y requiere la participación de la
niña o el niño. A su vez, la determinación de dicho interés es un proceso
estructurado y con garantías estrictas concebido para determinar el inte-
rés superior.101
En este campo, tanto el Comité de Derechos del Niño de la ONU102 como

la legislación y jurisprudencia comparada han desarrollado criterios jurí
dicos generales (para todo tipo de casos) y específicos (para materias
determinadas) que guían y orientan la evaluación y la determinación de
tal interés, por parte del juez o la jueza. Así, por ejemplo, la Corte Cons
titucional de Colombia ha precisado un listado enunciativo de criterios
de decisión generales que los jueces debieran observar. Estos son: garan-
tizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes; asegurar las
condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos; proteger-
los de riesgos prohibidos; equilibrar sus derechos y los derechos de sus
101
CRC/C/GC/14, párr. 47.
102
El Comité ha precisado una serie de elementos que el (la) juez(a) debiera considerar a la hora de
evaluar el interés superior del (de la) niño(a), así como un listado no exhaustivo de garantías pro-
cesales que resultan esenciales para determinar su contenido. Cfr. CRC/C/GC/14, párrs. 48-99.
familiares, teniendo en cuenta que, si se altera dicho equilibrio, debe

adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, niñas
y adolescentes; garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo;
justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familia-
res; evitar cambios desfavorables en las condiciones de los niños y niñas
involucrados; así como respetar el derecho del niño a ser escuchado y
participar en las decisiones que le involucran, de conformidad con sus
capacidades evolutivas.103 En un sentido similar, la Suprema Corte de
Justicia de México ha observado la necesidad de contar con criterios que
permitan al juzgador establecer aquello que, en el caso concreto, de-
manda el interés superior. En una causa sobre adopción, la Corte mexi-
cana identificó los siguientes criterios:
i) se deben satisfacer, por el medio más idóneo, las necesidades

materiales básicas o vitales del menor, y las de tipo espiritual, afec
tivas y educacionales; ii) se deberá atender a los deseos, sentimien-
tos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo
anterior e interpretados de acuerdo con su personal madurez
o discernimiento; iii) se debe mantener, si es posible, el statu quo
material y espiritual del menor y atender a la incidencia que toda
alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su
futuro. Asimismo, el juez tendrá que examinar las circunstancias
específicas de cada caso para poder llegar a una solución estable,
justa y equitativa especialmente para el menor, cuyos intereses
deben primar frente a los demás que puedan entrar en juego.
Finalmente debe destacarse que el juzgador tiene la obligación de
examinar minuciosamente, las circunstancias específicas de cada
caso para poder llegar a una solución estable, justa y equitativa
especialmente para el menor.104
De un modo similar, aunque para determinadas materias, el Código

Civil de Chile señala los criterios y circunstancias específicos y no taxativos
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-510 de 2003 y Sentencia T-115 de 2014.

103
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 3859/2014,
104
pp. 13-14.
a considerar por el (la) juez(a) en el establecimiento del régimen y ejerci

cio del cuidado personal en juicios entre progenitores, como: la vincu
lación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno
familiar; la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la
posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; la con-
tribución a la manutención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado per
sonal del otro padre, pudiendo hacerlo; la actitud de cada uno de los padres
para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo
y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará espe-
cialmente lo dispuesto en el inciso 5o. del artículo 229 del Código Civil;
la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes
de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de
acuerdo con sus posibilidades; la opinión expresada por el hijo; el resul-
tado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; los acuer
dos de los padres antes y durante el respectivo juicio; el domicilio de los
padres y; cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el inte-
rés superior del hijo.105
Los criterios jurídicos que el juez o la jueza atienda para evaluar y deter-
minar el interés superior del niño o la niña son variados, pero siempre
deben considerar la opinión de éstos. La evaluación del interés supe
rior debe abarcar el respeto del derecho del niño o la niña a expresar
libremente su opinión y a que ésta se tenga debidamente en cuenta en
todos los asuntos que le afectan.106 Tratándose de casos referidos a niños
o niñas más pequeños, si bien es razonable conceder un peso específico
mayor a las opiniones y decisiones de ambos padres, ello no significa
dejar de oírlos ni dejar de considerar su opinión. Como ha indicado el
Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, la evolución de las
facultades, incluso en niños y niñas pequeños, debería considerarse como
un proceso positivo y habilitador y no una excusa para prácticas autori-
tarias que restrinjan su autonomía y su expresión, tradicionalmente jus
tificadas alegando la relativa inmadurez del niño o niña y su necesidad
105
Código Civil de Chile, artículo 225-2. Véase, también, Children Act 1989, Section 1(3).
106
CRC/C/GC/14, párr. 43.
de socialización.107 Conforme el niño o la niña crece y desarrolla su pro-

pia visión del mundo y una mejor comprensión respecto a los riesgos,
oportunidades y definiciones que enfrenta, su opinión será especialmente
relevante a la hora de determinar qué es aquello que demanda su interés
superior.108 Ello deriva de reconocer, de manera progresiva, un mayor
peso específico a los intereses por autonomía del niño o la niña, particu-
larmente cuando las consecuencias de la decisión judicial adoptada recae
rán principalmente en él o ella. Como ha sugerido la Baronesa Hale, Jueza
de la Suprema Corte del Reino Unido:
[…] Es el niño, más que nadie más, quien deberá vivir con aquello
que la Corte decida. Aquellos que sí escuchan a los niños com-
prenden que, a menudo, ellos tienen un punto de vista que es
muy distinto al de las personas que los cuidan. Ellos son bastante
capaces de ser actores morales en su propio derecho. Así como
los adultos —les guste o no— tendrán que hacer aquello que la
Corte decida, los niños también. Pero ello no constituye una razón
para dejar de oír al niño, más que para negarse a oír las opiniones
de los padres.109
4.1.2 Interés superior y daño o riesgo

de daño significativo
Las consideraciones anteriores son relevantes para todas las materias en las
que el juez o jueza deba evaluar determinar el interés superior del niño
107
Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Observación General No. 7, Realización de
los derechos del niño en la primera infancia, 40 periodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1
(2006), párr. 17.
108
Esta idea ha sido influenciada fuertemente por uno de los casos más importantes en materia de
autonomía de los niños, el caso Gillick. En 1982, Victoria Gillick demandó a la autoridad de salud
local y al Departamento de Salud y Seguridad Social ante los tribunales con miras a impedir que los
médicos proporcionasen asesoramiento o tratamiento anticonceptivo a su hija menor de 16 años,
sin su consentimiento. Al decidir, la Cámara de los Lores resolvió que si un niño es capaz o no de
dar el consentimiento necesario dependerá de la madurez y comprensión del niño y de la naturaleza
del consentimiento requerido. El niño debe ser capaz de hacer una evaluación razonable de las
ventajas y desventajas del tratamiento propuesto, por lo que el consentimiento, si se otorga, puede
describirse de manera adecuada y justa como verdadero consentimiento. Cfr. The House of Lords,
Gillick v. West Norfolk.
109
Re D (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51, párr. 57.
o niña. Sin embargo, tratándose de materias en las que se determine la

necesidad de dictar una medida de protección que separa al niño o la niña
de sus padres y con el objeto de protegerle frente a la amenaza de sufrir
un daño grave o significativo, el análisis desarrollado por el juez o la
jueza debe ser doble.110 En estos casos el juez(a) se verá guiado(a) por
el principio del interés superior, en cuanto guía primordial para la de
terminación de la medida en cuestión, pero no bastará que considere
—luego de los procesos de evaluación y determinación— que el interés
superior lo lleva a fallar en uno u otro sentido. La jueza o el juez deberá,
además, acreditar que las circunstancias que habilitan la medida de sepa
ración del niño(a) de su ambiente familiar constituyen "un daño o riesgo
de daño grave y significativo" para el mismo(a).
Esta exigencia adicional se deriva de un supuesto fundamental: que el

sistema de protección debe tener como eje central la garantía de los de-
rechos de los niños y las niñas, de una manera compatible con el goce
del derecho a la vida familiar. Lo anterior se deriva de reconocer a la
familia como el medio prioritario en que debe desarrollarse el niño o
la niña, por lo que puede (y debe) intervenir solo cuando ella falle en
este cometido y siempre que se cumpla con las exigencias del derecho y
dentro de los límites previstos en él.111 Por tanto, tratándose de la adopción
110
Mientras las medidas de protección, en general, pueden ser adoptadas tanto por funcionarios de
los servicios sociales como por jueces, aquéllas que implican la separación de los niños de sus pa-
dres sólo pueden ser adoptadas por un juez. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del
Niño (CDN) es clara: "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres
contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades compe-
tentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particula-
res, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia
del niño." Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la
firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989.
Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49, art. 9(1).
111
Lázaro, I. 2011, pp. 263-265. Esta idea ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Suprema
Corte de Justicia de México a través del denominado "principio del mantenimiento de las relaciones
familiares". Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte mexi-
cana ha afirmado que la separación de un niño o niña de sus padres biológicos debe superar un test
estricto, en tanto dicha decisión tiene un carácter trascendental y definitivo que incide de lleno en
de medidas que puedan impactar en la separación de los niños de sus

padres, el juez o jueza debe siempre considerar los elevados y estrictos
estándares de exigencia que justifican la adopción de este tipo de medi-
das.112 En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha sostenido que:
[…] dada la importancia del derecho a la protección a la familia,

el Estado se encuentra obligado a favorecer el desarrollo y la forta
leza del núcleo familiar y que la separación de niños de su familia
constituye, bajo ciertas condiciones, una violación de su derecho
a la familia. Así, el niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada
a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas.113
En el mismo sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos ha afirma-

do que el Estado debe ser cuidadoso al evaluar el impacto que la medida de
alejamiento puede causar en el niño o la niña y en sus padres. Como
corolario de ello, una medida de separación del niño o niña debe ser con
siderada como temporal, por lo cual se le debe poner término tan pronto
como las circunstancias lo permitan y encaminarse a que el niño o la
niña vuelva a estar bajo la crianza de sus padres y madres.114 En particu-
lar, la Corte ha reiterado que se debe conceder particular importancia al
interés superior que, dependiendo de la naturaleza y gravedad de la si-
tuación, puede superponerse al interés del progenitor.115
la vida de los niños, niñas y sus padres. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Primera Sala,
Amparo Directo en Revisión 6179/2015.
112
"Al ser la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el
bienestar y la protección de los niños, los esfuerzos deberían ir encaminados principalmente a lograr
que el niño permanezca bajo la guarda de sus padres o, cuando proceda, bajo la de otros familiares
cercanos, o que vuelva a ella". Directriz No 3, Directrices sobre las Modalidades de Cuidado Alternativas
de Niños, Resolución de Naciones Unidas aprobada por la Asamblea General No. 64/142-2009.
113
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala (2012),
párr. 145. Esta Corte ha señalado también que el mencionado artículo 17 reconoce el papel central
de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general; agregando
que el derecho de protección a la familia "es un derecho tan básico de la Convención Americana que
no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas". Cfr. Corte IDH, Caso Artavia Murillo
y Otros ("Fecundación In Vitro") vs. Costa Rica (2012), párr. 145.
114
Corte Europea de Derechos Humanos, P., C. and S. versus United Kingdom (2002), párrs. 116 y 117.
115
Corte Europea de Derechos Humanos, Johansen versus Noruega (1996), párr. 78.
Estas consideraciones fundamentales permiten comprender por qué, en

este tipo de materias, el (la) juez(a) no sólo debe referir al interés supe-
rior del niño(a) en el caso concreto. Además de ello, deberá acreditar
que la existencia de un daño significativo para el (la) niño(a), antes de
adoptar una medida que lo separe de sus padres. Un daño es significativo
cuando el (la) niño(a) está sufriendo o es probable que sufra un daño
grave —no cualquier tipo de daño— y que se aleja de aquel cuidado que
sería razonable esperar de un padre o adulto responsable, en relación
con el (la) niño(a).116 En otras palabras, para el (la) juez(a) no será sufi-
ciente argumentar que el (la) niño(a) se encuentra en una situación de
riesgo general, o que, en su opinión, su interés superior se satisfaría
de mejor forma, al estar separado de su padre o madre. Si bien cualquier
situación de riesgo o vulneración de un niño o una niña es relevante a
efectos de garantizar su interés superior, si tales circunstancias no cons-
tituyen un daño significativo, habrán de proceder otro tipo de medidas de
protección. Tales medidas, fundadas en circunstancias distintas y en fun
ción de su entidad, intensidad o persistencia, se deben orientar a elimi-
nar, reducir o compensar las dificultades que enfrentan los niños, sin
tener que separarlos de sus progenitores o de su entorno familiar.
Un ejemplo legislativo interesante en este campo es el de Cataluña. En ma

teria de protección de la niñez, la legislación catalana diferencia entre
situaciones de riesgo y situaciones de desamparo. Un niño o niña se en
cuentra en una situación de riesgo cuando su desarrollo y bienestar se
ven limitados o perjudicados por cualquier circunstancia personal, social
o familiar, siempre y cuando para la protección efectiva del niño, niña o
adolescente no sea necesaria la separación del núcleo familiar. Por su
parte, un(a) niño(a) se encontrará en situación de desamparo cuando esté
en una situación de hecho en la que le faltan los elementos básicos para
el desarrollo integral de la personalidad, siempre que para su protección
116
Cfr. Children Act de 1989, sección 31.
efectiva sea necesario aplicar una medida que implique la separación

del núcleo familiar.117 La relevancia de la legislación catalana estriba
en el nivel de precisión del supuesto de hecho que habilita la dictación de
una medida de protección, permitiendo definir si el juez o jueza se en-
cuentra —o no— frente a un daño significativo. Ello, a su vez, facilita el
trabajo de determinación de aquella medida de protección que no sólo
resulte idónea, sino también proporcional, a la situación de hecho que
afecta al niño o a la niña.
El estándar del "daño o riesgo de daño grave y significativo" para el niño

o la niña no se encuentra exento de polémica. Por ejemplo, en el derecho
australiano —donde este estándar se conoce como de "riesgo de daño ina
ceptable"— algunos estudios han apuntado a lo difícil que resulta precisar
en qué consiste ese tipo de daño, así como por no proteger potencial-
mente a niñas y niños frente a acusaciones de abuso sexual contra uno
de los padres.118 Si bien tales críticas resultan fundadas, es importante
no perder de vista que la utilización del estándar del daño o riesgo de
daño grave y significativo es uno de los dos criterios que el juez o la
jueza debe considerar al momento de determinar la procedencia general
y particular de una medida de protección. El principio del interés supe-
rior del niño, que siempre incluye la necesidad de advertir posibles riesgos
graves para el niño o la niña, sigue siendo aplicable como una conside-
ración primordial.119
117
Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia,
artículos 102 y 105, respectivamente. La ley catalana incluye una lista de situaciones que constitu-
yen riesgo y desamparo, lo que ayuda enormemente en el proceso de determinación del tipo de
medida que corresponde adoptar. En el derecho nacional español también se distingue entre situa-
ciones de riesgo y situaciones de desamparo. Cfr. Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
artículos 17 y 18, respectivamente.
118
Cfr. Meda Couzens y Amira Aftab, "La responsabilidad parental en Australia", en este mismo libro,
refiriendo al trabajo de Young, L., 2014, pp. 233-265.
119
A su vez, en años recientes algunos padres han argumentado frente a las cortes la necesidad de
usar este estándar más exigente, y no el del interés superior, en toda materia asociada al ejercicio de la
responsabilidad parental. Esta línea de argumentación ha sido, hasta ahora, rechazada por la juris-
prudencia. Cfr. Goold, I., 2019, pp. 29-48.
4.2 La importancia de las relaciones

entre padres e hijos, para la determinación
del interés superior
En las secciones anteriores de este trabajo he precisado algunos criterios

generales que un juez o jueza debiera considerar a la hora de limitar el
ejercicio de las responsabilidades parentales. Como se ha indicado, el prin
cipio del interés superior del niño o la niña opera como eje central para
la justificación y delimitación de tales restricciones. Sin embargo, es im-
portante que la jueza o el juez advierta que, tanto en el proceso de eva-
luación como de determinación del interés superior, los intereses y las
responsabilidades de padres y madres desempeñan un papel importante.
Del ejercicio concreto de la responsabilidad parental por parte de ambos
padres surgen relaciones de cuidado que resultan indispensables para el
desarrollo del niño o niña y el propio ejercicio de sus derechos.120 Por
tanto, separar los intereses de los niños o los de sus padres, madres u
otros adultos responsables no resulta del todo fácil,121 salvo en aquellos
casos en los que sea evidente que esos adultos actúan o interpretan sus
responsabilidades de un modo contrario a los derechos individuales de
los primeros.
Tener en cuenta esta dimensión relacional de los intereses de los niños y

las niñas es esencial, especialmente en aquellos casos en los que el (la)
juez(a) debe resolver un desacuerdo respecto de alguna materia y que
surge, precisamente, de la intención de los padres por responder a sus
deberes parentales. A diferencia de aquellos casos en los que los adultos
120
"[…] los niños pequeños forjan vínculos fuertes y mutuos con sus padres o tutores. Estas relacio
nes ofrecen al niño seguridad física y emocional, así como cuidado y atención constantes. Mediante
estas relaciones los niños construyen una identidad personal, y adquieren aptitudes, conocimientos
y conductas valoradas culturalmente. De esta forma, los padres (y otros cuidadores) son normal-
mente el conducto principal a través del cual los niños pequeños pueden realizar sus derechos."
Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas, Observación General No. 7, Realización de los
derechos del niño en la primera infancia, 40o. periodo de sesiones, U.N. Doc. CRC/C/GC/7/Rev.1
(2006), párr. 16.
121
Herring, J., 2014, p. 29.
descuidan sus obligaciones esenciales (por ejemplo, en casos de negligen

cia, abandono o violencia), un padre o madre responsable actuará bajo
la convicción de que interviene en uno u otro sentido, en cumplimiento
de un deber. Dicho padre o madre podrá estar equivocado(a) en su lectura
sobre aquello que demandan sus responsabilidades parentales y es obli-
gación del juez o jueza, en aquellos casos que lleguen a su conocimiento,
evaluar si tales decisiones protegen o no los intereses superiores del
niño(a). Pero un padre o madre que actúa por mor de sus deberes es
alguien que actúa motivado por sus responsabilidades y no, en cambio,
con negligencia. En otras palabras, la lógica que gobierna el actuar de
estos padres y madres con sus hijos e hijas, se caracteriza principalmente
por su preocupación por el bienestar de los segundos y no, en cambio, por
un conflicto con ellos.122 La declaración de un padre que explica las razo-
nes para decidir suspender el tratamiento médico a su hija, puede ilus-
trar este punto:
Decidimos (padre y madre) rechazar un tratamiento adicional.

Nada de lo que nos fue dicho no dio esperanza alguna de que
existiera una oportunidad genuina de que Josie fuese a sobrevivir,
sin pasar por lo que consideramos como una cantidad injustifica-
ble de sufrimiento y el riesgo de una, aun mayor, indigna muerte.
Joyce, la enfermera, nos dijo que no debíamos sentir que la había-
mos condenado a muerte, pero ambos nos sentimos horrorosa-
mente culpables, incluso cuando anhelamos que hubiéramos
hecho lo correcto.123
Como sugiere esta declaración, no hay nada inherentemente falto de

cuidado o responsabilidad en una decisión parental que implica que un
122
Joe Bridgeman ha desarrollado este punto de manera brillante, a propósito de un detallado aná-
lisis sobre los procesos y la jurisprudencia inglesa en el campo de las decisiones médicas respecto
de los hijos pequeños. Cfr. Bridgeman, J., 2007.
123
Declaración de Jonathan Mallone, padre de Josie ante la Comisión de Investigación de la Bristol
Royal Infirmary, párr. 42, citado en Bridgeman, J., 2007, p. 135. La Comisión conoció una serie de
declaraciones de padres cuyos hijos fueron sometidos a cirugía cardíaca en el Bristol Royal
Infirmary entre 1984 y 1995, buscando aprender de sus experiencias, opiniones, sentimientos y
expectativas.
niño o niña no reciba un tratamiento médico o que dicho tratamiento

sea suspendido o retirado. Es más, los padres pueden llegar a esta difícil
situación, precisamente, porque cuidan de sus hijos.124 Esta dimensión
relacional en la construcción de los derechos de la niñez, entonces, no
es abstracta o teórica. Tanto en la evaluación como en la determinación del
interés superior, la jueza o el juez debe procurar compatibilizar —en la
medida de lo posible— los derechos de los niños con las autoridades,
responsabilidades e intereses de ambos padres. Son esos padres y madres
quienes, en cumplimiento de sus deberes morales y legales buscan im-
partir, en consonancia con la evolución de las facultades del (de la) niño(a),
dirección y orientación apropiadas para que esa niña o niño pueda ejercer
sus derechos.125 Por tanto, el (la) juez(a) debe prestar especial atención a
la opinión de los padres y madres en el proceso de evaluación y determi-
nación del interés superior del (de la) niño(a). No hacerlo, equivaldría a
desconocer el lugar diferenciado y central que la ley concede a los pa-
dres y madres en la protección de los intereses de los niños y las niñas.
Que no se entienda mal, toda relación humana —incluidas las relacio-

nes entre padres e hijos— conlleva riesgos y eventuales daños. En el
caso de las relaciones familiares, tales riesgos son particularmente con-
cretos y se manifiestan en una serie de violaciones a los derechos de
quienes componen el núcleo familiar, especialmente si se encuentran
en una posición de mayor dependencia o vulnerabilidad.126 Y es que, sin
derechos, las relaciones humanas basadas en el cuidado pueden trans-
formarse en dañinas o manipuladoras.127 Por eso, no puede existir cui
dado (responsabilidad) sin justicia (derechos).128 Así entendidos, los
derechos de los niños y las niñas no vienen a reemplazar el núcleo de las
relaciones de cuidado entre padres/madres e hijos/hijas, sino que operan
como garantía de protección cuando tales cuidados se vuelven opresivos,
124
Bridgeman, J., 2007, p. 134.
125
CRC/C/GC/14, artículo 5(1).
126
Herring, J., 2013b, pp. 64-68.
127
Alexander M., P. 1998, p. 142.
128
Held, V., 2006, p. 17.
violentos o injustos.129 Como sugiere Waldron, la estructura de los dere-

chos no es constitutiva de la vida social, sino que debe ser comprendida,
en cambio, como una posición de "respaldo" y "seguridad" en caso de
que los demás elementos constitutivos de esa relación social (el cuidado
en este caso) se desintegre o distorsione.130
Habiendo aclarado lo anterior, parece central insistir en un acercamiento

judicial a los posibles conflictos que surgen en el ejercicio legítimo de las
responsabilidades, de una forma tal que se evite una lógica adversarial.
En el campo de las relaciones entre padres/madres e hijos/hijas, así como
respecto de los conflictos entre progenitores y que afectan directamente
a los niños, el juez o jueza debiera desarrollar un acercamiento interpre-
tativo y adoptar una actitud integradora, evitando profundizar las ten-
siones y contradicciones entre las partes. Si bien el juez o la jueza no es
un mediador(a) del conflicto jurídico sometido a su decisión, tampoco
es cualquier juez(a). A diferencia de los conflictos civiles o comerciales
tradicionales, las tensiones que se producen en el ejercicio de las respon-
sabilidades parentales —tales como las decisiones de padres y madres
respecto al consentimiento médico, la educación o el desarrollo de la
autonomía personal de los niños y niñas— deben gobernarse por una
preocupación integral por los derechos y el desarrollo holístico de los
últimos. Ello incluye, por cierto, una consideración específica por com-
prender el papel que madres y padres (y otros terceros calificados)
desempeñan en el ejercicio de los derechos de los niños y las niñas, así
como una seria y eficaz valoración de la opinión de estos, en función de
su edad y madurez.
Algunos podrán considerar que estas observaciones son idealizadas. Pero

ellas están lejos de serlo. Tratándose de casos referidos a niños(as) más
pequeños, es razonable conceder un peso específico mayor a las opiniones
y decisiones de los padres o madres, aunque siempre en el marco de la
129
En otro trabajo he desarrollado esta idea en relación con los conceptos de derechos y garantías
de la niñez. Cfr. Espejo Yaksic, N. 2020, pp. 582-587.
130
Waldron, J., 1993, p. 374.
evaluación y determinación de su interés superior. Tal peso irá disminu-

yendo conforme el (la) niño(a) crece y desarrolla su propia visión del
mundo y una mejor comprensión respecto a los riesgos, oportunidades y
definiciones que enfrenta. Pero ello no significa que, tratándose de ado-
lescentes maduros(as) o competentes, los intereses de los padres/madres
no deban ser considerados. Una solución óptima para el (la) juez(a) es aque
lla que otorga la máxima protección posible a los intereses del (de la)
niño(a), mientras limita, en el menor grado posible, los intereses o dere-
chos de esos padres y madres.131 Tal y como indica la propia Convención
de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, al determinar una ma
teria que afecte al (a la) niño(a), el (la) juez(a) debe considerar su interés
como una (no la) consideración primordial.132 Ello sugiere que, al mo-
mento de resolver, el (la) juez(a) no sólo tendrá en cuenta el interés supe
rior del (de la) niño(a), aun cuando, como hemos visto, dicho interés
resulte preponderante y guíe su decisión final.
Adicionalmente, la opinión de los padres/madres es fundamental para el

(la) juez(a), toda vez que ella resulta instrumental para la evaluación y
determinación del interés superior del propio niño o niña. La informa-
ción que padres y madres proveen al (a la) juez(a), y la calificación que
ellos hacen respecto de ella, es un elemento fundamental al momento de
buscar formarse una opinión sobre aquello que demanda el interés su-
perior. En otras palabras, la opinión de los padres/madres no es "un ante
cedente más" en el ejercicio de interpretación judicial. Los padres y las
madres son sujetos especialmente calificados para contextualizar y pre-
cisar una serie de preocupaciones, datos y relatos que permiten formarse
una mejor opinión sobre el niño o la niña y la materia que se enfrenta. Esto
puede ser especialmente relevante en casos en que el (la) juez(a) debe
formarse una opinión más amplia respecto a los derechos y el bienestar
del niño(a) en contextos sanitarios o médicos,133 aunque no sólo en ellos.
131
Eekelaar, J., 2002, pp. 243-244.
132
CRC/C/GC/14, artículo 3(1).
133
"[los padres suelen ser los únicos adultos capaces de tener un conocimiento continuo del niño
como paciente. Su conocimiento es único, no sólo en la cantidad de detalles acumulados, sino
también en calidad …]". Alderson, P., 1990, pp. 52-65, 61.
A su vez, padres y madres jugarán un rol protagónico en la etapa poste-

rior al fallo, incluido el contexto en que tal decisión se aplicará. Consi-
dérese, por ejemplo, el caso de los padres religiosos que se oponen a la
transfusión de sangre de sus hijos(as), el de los padres que cuestionan
las decisiones del equipo médico que trata a su hijo(a), o aquellos que se
oponen al ejercicio de los derechos sexuales o reproductivos de una hija
en situación de discapacidad mental. ¿Cómo puede el juez afirmar el
interés superior en esos casos sin contar posteriormente con alguna for-
ma de involucramiento de esos padres o madres? Si esos padres no perci
ben, a lo menos, que su opinión ha sido debidamente considerada en el
proceso judicial, la efectividad de dicho fallo judicial podrá verse afec
tada considerablemente. Existe, en otras palabras, un rol pedagógico en la
forma en que el juez o la jueza escucha y considera la opinión de los
padres/madres, a la vez que explica a los mismos, las razones que justi-
fican su decisión.134
Finalmente, es importante considerar que la información y opinión que

recibe el juez(a) puede ser también de otros terceros calificados, en con-
textos en los cuales su opinión es fundamental. Esos antecedentes tam-
bién serán clave a la hora de evaluar y determinar el interés superior del
niño o la niña, en el caso concreto. Así, por ejemplo, en casos en que se
discute sobre la salud del (la) niño(a) o la necesidad de autorizar —o
negar— un determinado tratamiento médico, la opinión del cuerpo
médico tiene un peso específico particularmente intenso para el (la)
juez(a).135 De modo similar, en casos referidos a otras materias —como
la educación, la salud mental o la opinión del (de la) niño(a) sobre su
residencia o el régimen de relación directa y regular con el padre o madre
134
Recientemente, distintos tribunales en el mundo han desarrollado iniciativas para adecuar y
hacer más comprensibles sus fallos para los niños. Por ejemplo, redactando versiones en lenguaje
simple para los niños, o enviándoles una carta, y que se adjuntan al fallo en su formato tradicional.
Sin embargo, es importante que también los padres cuenten con un espacio formal para la mejor
comprensión de la decisión del juez, sobre todo cuando la materia decidida tendrá efectos importan
tes en la dinámica de las relaciones entre padres e hijos.
135
Véase, en especial, el capítulo de Jonathan Herring, "Responsabilidad parental y decisiones mé-
dicas en el Derecho Inglés", en esta misma obra.
no residente— la información provista por profesionales, expertos y/o

encargados de protección resultará indispensable para que el (la) juez(a)
se forme una opinión sobre aquello que mandata el interés superior.
Como ha observado Joe Bridgeman:
[…] es importante reconocer también que el bienestar y los inte-

reses de autonomía de los niños dependen, del mismo modo, de
los cuidados entregados por otras personas en cumplimiento de sus
responsabilidades profesionales. La ley tiene un papel que desem
peñar, a través de la revisión independiente por parte de un tri-
bunal, cuando los padres y profesionales con responsabilidad
de cuidados no están de acuerdo respecto al interés superior del
niño, cuando el desacuerdo tenga consecuencias graves para su
futuro o exista incertidumbre sobre el bienestar del niño en el
ejercicio de su autonomía. En esos casos, el tribunal debe recono-
cer las respectivas responsabilidades de padres y profesionales y
animarlos a trabajar conjuntamente en la tarea compartida de
proteger el bienestar y promover la autonomía del niño.136
El juez o la jueza, en consecuencia, no está solo o sola. En cuanto prota-

gonista de la evaluación y determinación del interés superior del niño o
de la niña en aquellos casos que llegan a su conocimiento, quien juzga
puede y debe mantener una actitud abierta, informarse al máximo sobre
el niño o la niña y facilitar el involucramiento de ambos padres y de otros
profesionales que concurren en el ejercicio de sus responsabilidades y
obligaciones. En el cumplimiento de su obligación por considerar el inte
rés superior del niño o la niña como una consideración primordial, el (la)
juez(a) tiene la oportunidad de transformar las condiciones y dinámicas
del proceso que lidera, valorando el peso específico de las opiniones que
recibe, garantizando un involucramiento activo de los intervinientes y
considerando la opinión del propio niño o niña.
136
Bridgeman, J., 2017, p. 73.
5. Conclusiones
En este trabajo he intentado proveer una panorámica general en torno a

la figura de la responsabilidad parental. Se ha sostenido que esta forma
de comprender las relaciones parento-filiales implica una evolución funda
mental en el campo del derecho de familia, caracterizada por el despla-
zamiento de las ideas de potestad/poder paterno, por la de responsabilidad
parental (de ambos padres). Este giro corresponde a la consolidación de
una tendencia en torno a la disminución y re-comprensión sobre los anti
guos poderes omnímodos concedidos históricamente al padre sobre sus
hijos. En su concepción moderna, representada en varios ejemplos del
derecho comparado, las facultades, autoridades o derechos parentales se
justifican y ejercen en relación con la protección de los niños y las niñas
y su desarrollo holístico. Esto resulta fundamental a la hora de compren-
der la noción misma de parentalidad, y su relación con los derechos fun
damentales. Como nos recuerda John Eekelaar, mientras una persona
responsable sigue sus obligaciones legales, la responsabilidad no termi-
na ahí: una persona responsable considerará el efecto que sus acciones
puedan tener sobre los otros y ajustará su comportamiento, incluso si
esto significa renunciar a sus derechos legales.137 La parentalidad, en otras
palabras, no es principalmente una cuestión de derechos sino de
responsabilidad.
Mientras la responsabilidad parental se ejerce tradicionalmente por los

"padres legales" (padre y madre) de un(a) niño(a) y bajo un esquema de
corresponsabilidad, ella también puede ser concedida a otras personas
que se encuentran in loco parentis. En otras palabras, la responsabilidad
parental abarca no sólo la posición de los padres/progenitores de la niña
o niño sino también, la de otros miembros de la familia o adultos cerca-
nos al (a la) niño(a) cuando los primeros no pueden o no quieren ejercer
sus derechos y deberes. Con todo, es importante tener en mente que la
137
Eekelaar, J., 2006, pp. 128; 130-131.
extensión y profundidad de las facultades, autoridades o derechos que

concede la responsabilidad parental será más intensa, tratándose de los
padres legales de un niño. Lo anterior surge como corolario básico del
reconocimiento de derechos parentales derivados de las funciones paren
tales de cuidado y crianza del (de la) niño(a).
Una dimensión particularmente relevante para la comprensión de la res-

ponsabilidad parental es aquella referida al lugar que ocupan los derechos
parentales y cuáles son las condiciones de su reconocimiento y limita-
ción. A diferencia de los derechos fundamentales generales, los derechos
parentales surgen, se comprenden y ejercen en relación con la satisfac-
ción del interés superior del niño o la niña; no, en cambio, respecto de los
propios intereses independientes de padres y madres. No se trata, en otras
palabras, de que no existan derechos parentales sino, más bien, de que
tales derechos disminuyen en significancia y peso, frente a los intereses
y derechos de los niños y las niñas. Ello tiene consecuencias muy direc-
tas para la interpretación judicial.
Por un lado, y tratándose de conflictos judicializados entre la interpreta-

ción que madres y padres hacen respecto a su autoridad para decidir
sobre aspectos relacionados con la crianza del (de la) niño(a), el (la)
juez(a) debe considerar el interés superior del (de la) niño(a) como la con
sideración primordial o fundamental. En otras palabras, el (la) juez(a) debiera
prestar atención a las pretensiones, opiniones y derechos parentales, pero
considerando que los mismos surgen y se orientan por la expectativa de
cuidado a favor de los niños y las niñas. La evaluación y la determi
nación de aquello que constituye el interés superior, sin embargo, no son
discrecionales y se encuentran sujetas a una serie de criterios normativos
y procesales que permiten evitar una lectura tutelar sobre los intereses
de los niños y las niñas. Por otro lado, en materias en las que se determine
la necesidad de dictar una medida de protección que separa al niño o
niña de sus padres y con el objeto de protegerle frente a la amenaza de
sufrir un daño grave o significativo, el análisis desarrollado por el (la) juez(a)
debe ser doble. La jueza o el juez no sólo se verá guiado por el principio
del interés superior, sino que, además, deberá acreditar que las circuns-
tancias que habilitan la medida de separación del (de la) niño(a) de su
ambiente familiar constituyen "un daño grave y significativo" para él o
ella. Este estándar se deriva del peso y papel preponderantes del derecho
a la vida familiar para el ejercicio de los derechos de la niñez y su desa-
rrollo integral u holístico.
El afirmar que los derechos de padres y madres ceden frente a la obliga-

ción judicial de otorgar protección efectiva a los intereses superiores de
la niñez no significa, sin embargo, que los intereses, derechos u opinio-
nes de ambos padres, deban ser pasadas por alto. Madres y padres son
titulares de derechos fundamentales generales y de derechos parentales
derivados, que deben ser considerados por el (la) juez(a). No sólo eso.
La opinión de los progenitores resulta fundamental para el (la) juez(a), a la
hora de informar el proceso de evaluación y determinación del interés
superior del (de la) niño(a) y para contar con las condiciones necesarias
para el cumplimiento su decisión. En el ejercicio de su función jurisdic-
cional y en el campo de las relaciones paterno-filiales, el juez o la jueza
debe desarrollar una actitud específica, que se informa de la participa-
ción activa no sólo del niño y la niña, sino de sus progenitores y otros
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Corte Europea de Derechos Humanos
Johansen vs. Noruega (1996).
P., C. and S. vs. United Kingdom (2002).

CAPÍTULO II
Relaciones jurídicas entre progenitores e
hijos desde la perspectiva legislativa
latinoamericana*
Marisa Herrera** y Fabiola Lathrop***

* Una primera versión de este trabajo ha sido publicada en la Revista de Derecho Privado de la
Universidad Externado de Colombia (32, enero-junio, 2017):143-173, doi: «https://doi.org/
10.18601/01234366.n32.0». Aquí se presenta este trabajo actualizado y ampliado.
** Marisa Herrera es abogada y Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires; investiga-
dora del CONICET (Comisión Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas, Argentina); pro-
fesora Adjunta de "Derecho de Familia y Sucesiones", Universidad de Buenos Aires; profesora
titular de "Derecho de Familia", Universidad de Palermo, Argentina.
*** Fabiola Lathrop es abogada; Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de
Chile; Doctora en Derecho por la Universidad de Salamanca; y profesora titular de Derecho Civil
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Resumen
La Convención sobre los Derechos del Niño ha tenido impacto

reformador en las legislaciones latinoamericanas. Las relaciones
entre progenitores e hijos no han estado al margen de esta reno-
vación legal. El desarrollo habría sido bastante dispar; al menos
es lo que acontece con la figura de la responsabilidad parental.
Pocos Estados han introducido modificaciones sustanciales en el
régimen jurídico de las relaciones entre padres e hijos. Otros se
habrían quedado a mitad de camino. Un tercer grupo no habría
tomado nota sobre los avances que incentiva dicha herramienta
legal internacional, observando una deuda pendiente con los de-
rechos humanos de niños, niñas y adolescentes. ¿Qué Estados
han cumplido con dicha manda, cómo y en qué sentido para es-
tar acorde con los postulados de la Convención? Éste es el inte-
rrogante clave que transversaliza este estudio contemporáneo
sobre la figura de la responsabilidad parental en América Latina.
69
Palabras clave
Derechos Humanos; Derechos de Niños y Adolescentes; Respon-

sabilidad parental; Derecho comparado: América Latina.
1. Introducción
Recuperada la democracia en varios países latinoamericanos,1 los orde-

namientos jurídicos intentaron ponerse a tono con los tratados interna-
cionales de derechos humanos que habrían venido a subvertir ciertos
principios y reglas sobre los cuales se edificaron las legislaciones en ge-
neral, siendo una de las más impactadas la vinculada de manera directa
con el derecho de familia.
La gran mayoría de los Estados latinoamericanos —con mayor o menor

desarrollo legislativo— han pasado de un modelo patriarcal con criterios
legales hermenéuticos propios de los Códigos Civiles del siglo XIX, a ser
interpelados y en consecuencia, reconstruidos, para estar a tono con
sistemas sociales y familiares más democráticos. En este marco, se pro-
dujeron reformas legales de enorme trascendencia en diferentes ámbitos
del derecho de familia más clásicos —como la filiación y el divorcio—y
más modernos —como la violencia intrafamiliar y de género, la protec-
ción psico-socio-jurídica de la infancia y la justicia familiar, entre
otros—. Este proceso se llevó a cabo gracias al influjo de la Convención
sobre los Derechos del Niño (en adelante Convención) y, en menor me-
dida, de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.2 Varios son los principios de derechos
humanos que emanan de ambos instrumentos legales: la condición de
1
En este artículo se analiza la legislación de los siguientes países por orden alfabético: Argentina,
Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
2
Cabe recordar que su artículo 16 expone que "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el
matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres: […] d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera
que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de
los hijos serán la consideración primordial".
Relaciones jurídicas entre progenitores e hijos... 71
los niños3 como sujetos de derecho y, derivado de ello, el de autonomía

progresiva, ambos enmarcados en el principio rector del interés superior
del niño;4 la preservación de los vínculos o lazos familiares y el respeto
a la vida familiar e igualdad y no discriminación,5 por destacar los más
elocuentes, que habrían puesto en crisis las regulaciones clásicas y exis-
tentes en el campo de las relaciones de familia.
En lo que concierne a la relación jurídica entre progenitores e hijos co-

nocida de manera contemporánea como "responsabilidad parental", el
derecho de familia latinoamericano se ha concentrado, principalmente,
en los efectos derivados de la ruptura de la pareja (matrimonial o no) en los
hijos: alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación. De manera
crítica, se puede afirmar que no existe un fuerte desarrollo dogmático ni
3
A modo de aclaración general, no se desconocen los avances que se han logrado en el campo del
lenguaje escrito con fines de ampliarlo y pluralizarlo desde la perspectiva de género utilizándose
el símbolo @ o la x. Aquí se utiliza de manera tradicional el masculino, sólo para facilitar la lectura.
4
Amplísima es la bibliografía existente en torno a este principio rector, sólo a modo de ejemplo se
trae a colación la Observación General No. 14 sobre "el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)" de 2013. Aquí se expone de manera clara
que la expresión "interés superior del niño" abarca tres dimensiones: a) es un derecho sustantivo al
tener que evaluarse y sopesar "distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión deba-
tida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una
decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general";
b) es un principio jurídico interpretativo fundamental y c) constituye una norma de procedimiento
por lo cual "siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un
grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá in-
cluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño
o los niños interesados", en «http://www.unicef.cl/web/informes/derechos_nino/14.pdf» (Consulta-
da el 24/01/2017).
5
Centrándonos en el ámbito regional latinoamericano, cabe destacar que todos estos principios han
sido desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. A modo
de síntesis, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile de 2012 dicha Corte señaló: "La Corte constata que
en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho
menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el
concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio" (Caso Atala
Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C
No. 239, párrafo 142). Esta consideración se amplió en el caso Fornerón e hija vs. Argentina de 2012,
al agregar: "no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado,
sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe
una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario
para el desarrollo de niños y niñas" (Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie C No. 242, párrafo 98).
jurisprudencial sobre el concepto y los principios propios de esta insti-

tución y en lo que respecta a su contenido —en particular, lo relativo al
cuidado de los hijos— suele haber confusión en varios ordenamientos
jurídicos en torno a qué actos comprometen o se derivan de dicho cui-
dado.6 De este modo, el régimen jurídico de la responsabilidad parental
en la región observa algunas similitudes pero también, importantes dife-
rencias como se verá en el presente ensayo.
Salvo algunas excepciones, se observaría una aproximación atomizada

de la responsabilidad parental a propósito de intereses específicos de
algunos grupos, como son el reconocimiento de nuevas identidades y
formas de parentalidad,7 en absoluta coherencia con el lugar de relevan-
cia que están ocupando en la agenda pública los derechos de las
minorías.8
En general, no existe una concepción integrada sobre los principios que

deberían regular las relaciones de familia, incluidas las existentes entre
6
Cabe señalar que el caso argentino constituye la excepción en nuestro continente. Este país cuenta
con un Código Civil y Comercial de la Nación que ha entrado en vigencia el 1o. de agosto de 2015
y que introduce modificaciones sustanciales en el campo del Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia.
7
Espejo, N., 2014.
8
Nuevamente a modo de ejemplo, cabe recordar la cantidad de países que, de manera ascendente,
van aceptando la figura del "matrimonio igualitario", es decir, van ampliando la institución del
matrimonio a las parejas del mismo sexo. En orden cronológico ascendente, el primer país que permi-
tió a una pareja del mismo sexo contraer matrimonio fue Holanda (2001), seguido de Bélgica
(2003); Canadá y España (2005); Sudáfrica (2009); Noruega y Suecia (2009); al igual que en
Argentina (2010), se sumaron Portugal e Islandia y posteriormente; Dinamarca (2012); Uruguay,
Francia y Nueva Zelanda (2013); el Reino Unido integrado por Inglaterra, Gales y Escocia (durante
el 2013 y 2014); Luxemburgo (2015); Eslovenia (2015) y Finlandia cuya legislación entró en vigor
en el 2017. Asimismo, cabe señalar que en breve se estaría sumando Taiwán que sería el primer país
asiático en consagrar la unión legal entre personas del mismo sexo (en «http://www.telam.com.ar/
notas/201610/168867-matrimonio-igualitario-taiwan.html» (Consultado el 23 junio de 2020.)
Grupo de legislaciones a los cuales se deben agregar Estados Unidos, Brasil y Colombia por decisión
judicial e Irlanda en el 2015 por referéndum popular. Sin perder de vista la situación chilena en el
que se destaca el acuerdo amistoso arribado –por iniciativa de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos entre el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH) y el Estado
chileno en el que, entre otras cuestiones, acordaron iniciar un proceso de debate público a los fines
de redactar un proyecto de ley de matrimonio igualitario que debe presentarse al Congreso dentro del
primer semestre del 2017 (se trata del Caso P-946-12 de fecha 11/06/2016, en «http://www.movilh.cl/
documentacion/2016/Acuerdo-MOVILH-Estado.pdf» (Consultado el 23/06/20.)
progenitores e hijos.9 La dogmática jurídica sobre la responsabilidad pa-

rental no ha sido capaz de establecer cuáles son los principios sobre los
que debería estructurarse su régimen jurídico, para aprovechar el lugar
de relevancia y protagonismo asumido por la Convención. ¿Acaso este
instrumento legal internacional de tal envergadura no es hábil para re-
conceptualizar la noción y contenido de las relaciones entre progenito-
res e hijos si se toman como punto de partida los principios centrales
que emanan de dicha normativa central?
Es necesario destacar una fuerte carencia teórica con claros efectos prác-
ticos en esta oportunidad revisionista. Probablemente, ello se deba al
dilema que deben enfrentar varios países de la región en cuanto a la falta
de regulación de ciertos tópicos que han superado los paradigmas tradi-
cionales y que no habrían encontrado hasta la actualidad un espacio en
la legislación interna, como: la responsabilidad parental ejercida por
progenitores del mismo sexo; la figura del step-parent en el contexto de
la familia ensamblada;10 los desafíos que plantean las filiaciones no
biológicas —en especial, las derivadas del uso de las técnicas de repro-
ducción asistida en el marco de una pareja del mismo sexo de mujeres
en la que una es la que da a luz y la otra aportó o no su material genético
pero el niño es criado por ambas—; y todo lo relacionado al ejercicio de
ciertos derechos por los hijos menores de edad que cuentan con edad y
grado de madurez suficiente de conformidad con el principio de auto-
nomía progresiva; lo que implica revisar conceptos jurídicos claves en el
derecho civil con alto impacto en el derecho de familia, como son la
capacidad civil y la representación legal con fuerza en el campo de los
derechos personalísimos.11
9
Ha contribuido a ello el proceso de constitucionalización del derecho, pues constituye un fenóme-
no que ha dotado de coherencia al derecho de familia; sin embargo, su aceptación no es unánime
en nuestro continente. Ha alcanzado gran desarrollo en la doctrina argentina (Gil, Famá, Herrera,
2006). En Chile cuenta con defensores (Lathrop, 2017 y Schmidt, 2005) y detractores (Corral, 2004).
10
No se ha desarrollado el concepto de "nuevas parentalidades", que busca hacer la distinción entre
ser un progenitor (parentesco reconocido en un vínculo legal) y desarrollar o cumplir las funciones
parentales. Véase Bainham, 2009.
11
En cuanto a esta última cuestión, Paraguay presenta una norma sobre educación y salud sexual
de los adolescentes que obliga especialmente a la familia a garantizar los servicios y programas de
Es sabido que, al suscribirse la Convención durante la década de 1990,

el interés superior del niño se erigió como eje rector. En esta línea, la
protección del derecho del niño a ser oído12 y el respeto por su autono-
mía progresiva13 han sido recogidos de manera prácticamente unánime
en los textos de las legislaciones internas que tuvieron por finalidad re-
forzar y adecuar a la idiosincrasia de cada Estado dicha Convención. Se trata
de leyes que, si bien han pretendido afianzar la perspectiva de derechos
humanos de niños y adolescentes en los ámbitos nacionales, no siempre
han tenido plena aceptación y coherencia con las legislaciones civiles (ya
sean Códigos Civiles o Códigos de Familia, según la estructura normati-
va que se siga). Es decir, las leyes civiles suelen ser más tradicionales,
conservadoras y, por ende, refractarias a concepciones más modernas y
amplias como las nociones de autonomía progresiva14 y coparentalidad.15
Este verdadero "choque de cultura legislativa" entre leyes de protección
salud y educación sexual integral del niño y del adolescente (Código de la Niñez y la Adolescencia,
artículo 14).
12
En general, en aspectos de la crisis matrimonial o de pareja existe un mandato legal que exige
escuchar al niño y tomar debidamente en cuenta su opinión. En este sentido, la norma suele hacer
referencia a la edad y grado de madurez del niño (Código Civil, Chile, artículo 242; Código de la
Niñez y la Adolescencia, Paraguay, artículo 93; Código de los Niños y Adolescentes, Perú, artículo
85). En todo caso, algunas legislaciones fijan edades determinadas, como la legislación ecuatoriana,
que establece que la opinión de los menores de doce años debe ser valorada por los jueces, en
consideración a su grado de desarrollo; y que la opinión de los adolescentes es obligatoria para el
juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral (Código de la Niñez
y Adolescencia, Praguay, artículo 106 inciso final). Los énfasis (subrayados) que se observan en el
texto principal y en las notas han sido añadidos.
13
Las legislaciones de la región han introducido de manera más o menos explícita el principio de
autonomía progresiva. Así, por ejemplo, el artículo 222 del Código Civil chileno establece: "La preo-
cupación fundamental de los padres (progenitores) es el interés superior del hijo, para lo cual procu-
rarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades
[…]". Destaca en la región la norma brasileña que distingue los conceptos de representación y
asistencia por parte de los progenitores en el acceso a la justicia, en función de las edades de los
hijos (Estatuto del Niño y del Adolescente, artículo 142).
14
Artículo 5 de la Convención: "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y
los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad,
según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño
de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropia-
das para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención."
15
La coparentalidad autoriza a mantener vínculos con ambos progenitores tanto durante como tras
la ruptura de la unión entre los adultos; emana del artículo 18 de la Convención: "1. Los Estados
Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos pa-
dres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá
integral de infancia y adolescencia y las legislaciones de familia (regula-

das dentro o fuera de códigos civiles), provocaron fuertes desajustes in-
terpretativos provenientes de voces doctrinarias más críticas o rupturistas
ante nociones y perspectivas clásicas. ¿Qué papel ha jugado la Conven-
ción en esta tensión evidente y entendible?
Precisamente, inspirados en la Convención, algunos países comenzaron

a incorporar y desarrollar conceptos e instituciones más inclusivas y de-
mocráticas, abandonando el modelo románico de la "patria potestad"
centrado en el poder del padre varón sobre la mujer y los hijos. Transcu-
rridas casi tres décadas de la Convención, subsisten reminiscencias de
esta figura que impiden o dificultan interpretaciones acordes a ella.
Ejemplo de ello es el Código Civil chileno que permite de manera ines-
pecífica que "cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres po-
drán solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquél
por el tiempo que estime más conveniente".16
Desde la perspectiva opuesta, la reforma integral de la legislación civil

argentina vigente desde el 1o. de agosto de 2015, que regula las relacio-
nes de familia en su Libro Segundo, constituye una excepción al ser una
normativa más actual y coherente con los postulados y principios que
emanan de la Convención. De allí que se le otorgue un lugar de relevancia
dentro del presente análisis comparado del derecho latinoamericano.
Otro claro ejemplo de legislaciones atrasadas y en contradicción con la

Convención son aquellas que mantienen el castigo corporal como modo de
vinculación vertical y autoritaria entre progenitores e hijos, como el Có-
digo de Familia de El Salvador, cuyo artículo 215 referido a la "Correc-
ción y orientación" expresa en su primera parte que "Es deber del padre
y de la madre corregir adecuada y moderadamente a su hijos y auxiliarse,
en caso necesario, de profesionales especializados o de los servicios de
a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y

el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño […]".
16
Código Civil, Chile, artículo 234, inciso tercero.
orientación sicopedagógica a cargo de centros educativos o entidades de

protección de menores o de la familia". Esta misma línea se sigue en la
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en el artículo
dedicado a la "Protección al maltrato", disponiendo en la parte pertinen-
te que "Las niñas, niños y adolescentes deben ser tratados con respeto a
su persona e individualidad y no pueden ser sometidos a castigos corpo-
rales, psicológicos o a cualquier otro trato ofensivo que atente contra su
dignidad, sin perjuicio del derecho de la madre y padre de dirigirlos,
orientarlos y corregirlos moderada y adecuadamente".17
A continuación, se analiza cuál es el panorama legislativo sobre los prin-

cipales tópicos que conforman la responsabilidad parental en los 12 sis-
temas jurídicos nacionales compulsados a los fines de llevar adelante un
estudio comparado y a la par, conocer el grado de desarrollo legislativo
—más o menos cercano a la Convención— que se observa en la re-
gión.18 Básicamente, nos detendremos en los siguientes aspectos: deno-
minación; concepto y contenido; titularidad y ejercicio; y, especialmente,
en las situaciones de ruptura o separación de los adultos.
A los fines de profundizar la mirada crítica sobre la responsabilidad pa-

rental es necesario, como punto de partida, tener en cuenta los siguien-
tes dos elementos básicos: 1) la mayor complejidad del entretejido social
que involucra, entre otras cuestiones, el aumento en la perspectiva de
vida, la inserción de la mujer en el mercado laboral; los cambios sustan-
ciales en roles y funciones, y la mayor amplitud de configuraciones fami-
liares; y 2) la consolidación de ciertos valores democráticos de incidencia
directa en las relaciones de familia, como el principio de igualdad y
no discriminación, el que involucra la mayor horizontalidad en los
vínculos afectivos y la participación —visibilidad— de todos sus inte-
grantes, teniéndose en cuenta el grado de desarrollo psico-cognitivo en
17
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, El Salvador, artículo 38, último párrafo.
18
Las normas sobre responsabilidad parental se ubican, mayoritariamente, en Códigos de Familia
y/o Códigos de la Infancia y de la Adolescencia; y, en segundo lugar, en leyes especiales.
protección de cada uno de ellos. Una revisión democrática de la respon-

sabilidad parental implica, de por sí, revalorizar lo individual o los suje-
tos en relación con lo familiar. En otros términos, debe salirse de la lógica
ancestral y supuesta contradicción entre autonomía de la voluntad (in-
dividual) y el orden público (lo social familiar), y reconvertirlo en un
conectivo no un contradictorio; es decir, proteger la autonomía y la
libertad de cada uno de los integrantes del grupo familiar aceptando su
individualidad, sin perjudicar ni perder de vista los principios de res-
ponsabilidad y solidaridad familiar.
Esta labor deconstructiva y reconstructiva a la luz de la doctrina interna-

cional de los derechos humanos bajo el manto de la Convención es hábil
para profundizar y actualizar el estudio sobre una figura clásica del de-
recho de familia. ¿Cuáles son las principales tensiones y los desafíos que
enfrenta la relación jurídica entre progenitores e hijos a la luz del deno-
minado "derecho de las familias" como consecuencia obligada de la ac-
tual e indiscutible "constitucionalización del derecho de familia",19 como
se le dice a la mirada del derecho de familia desde el vértice de todo or-
denamiento jurídico estadual —la Constitución— impregnada por la
fuerza y consolidación de la aludida doctrina internacional de los dere-
chos humanos? A la par, se pretende brindar un panorama legislativo
a nivel regional que permita observar el mayor o menor grado de adecua-
ción legislativa nacional a la Convención y tomar conciencia sobre cuáles
son los principales aspectos que desafían hoy a la dogmática latinoame-
ricana en la materia.
2. El lenguaje no es neutro.
¿Patria potestad, autoridad parental
o responsabilidad parental?
Las legislaciones latinoamericanas muestran una variedad de denomina-

ciones para referirse al régimen jurídico que rige las relaciones entre
19
Gil et. al, 2006; Kemelmajer, 2014; Herrera, 2015.
progenitores e hijos. Diferente es lo que acontece en el contexto europeo,

en que el concepto "responsabilidad parental" —proveniente de la Children
Act de 1989 del derecho inglés— se encuentra generalizado.20 Si bien algu-
nos países han replicado la noción de "responsabilidad parental", como
Colombia21 y Argentina,22 en general; los códigos civiles o de familia la-
tinoamericanos continúan refiriéndose a la "patria potestad" —como su-
cede en Uruguay,23 Ecuador,24 Paraguay,25 Perú26 Venezuela27 y Chile—28 a
la "autoridad parental" como en Bolivia29 y El Salvador;30 o al "poder
familiar", como en Brasil.31
Si bien existen legislaciones que han introducido principios modernos

como el de igualdad parental o corresponsabilidad parental, no han mo-
dificado la denominación de algunas instituciones. Ello sucede en el
Código de la Niñez y Adolescencia ecuatoriano32 y el Código Civil chileno
20
El Comité de Expertos sobre Derecho de Familia (CJ-FA) del Consejo de Europa reconoce la re-
lación legal que existe entre un progenitor y un hijo con el término "parental responsibility".
Al mismo tiempo, la Comisión Europea de Derecho de Familia (CEFL) ha promovido desde 2007
los principios del derecho de familia europeos que salvo algunas diferencias con la legislación de
Inglaterra y Gales, define la responsabilidad parental en términos muy similares a la Children Act
de 1989: Section 3.1: all the rights, duties, powers, responsibilities and authority which by law a parent
of a child has in relation to the child and his property. [todos los derechos, deberes, poderes, responsa-
bilidades y autoridad que son concedidos a los progenitores respecto de un hijo, en relación a su
persona y sus bienes (traducción propia)].
21
El artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia utiliza esta denominación. Sin embargo,
el artículo 288 de Código Civil colombiano continúa hablando de "patria potestad".
22
Nuevo Código Civil y Comercial, Argentina, artículos 638 y ss.
23
Código de la Niñez y la Adolescencia, Uruguay, artículo 30.
24
Código de la Niñez y la Adolescencia, Ecuador, artículos 104 y ss.
25
Código de la Niñez y la Adolescencia, Paraguay, artículos 70 y ss.
26
Código de los Niños y Adolescentes, Perú, artículos 74 y ss.
27
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Venezuela, artículos 347 y ss.
28
El Título X del Libro I del Código Civil chileno tiene por nombre "De la Patria Potestad".
29
Código de las Familias y Proceso Familiar, Bolivia, Capítulo Primero del Título IV, denominado
"Autoridad de la madre, del padre o de ambos", aprobado en el 2014.
30
Título II, "De la autoridad parental" (Código de Familia, El Salvador, artículos 206 al 246).
31
En el Código Civil de Brasil se habla de "poder familiar", en uno de los artículos 1.630 y siguien-
tes del Código Civil. La expresión "poder familiar" fue introducida en Brasil por la Ley No. 12.010
de 2009.
32
El caso de Ecuador es paradigmático en cuanto a la superposición de conceptos. Esta legislación
adopta el concepto de "corresponsabilidad parental" (Código de la Niñez y Adolescencia, artículo
100) pero mantiene la "patria potestad" como institución (Código de la Niñez y Adolescencia,
artículos 104 y ss.).
reformado en 2013.33 De esta forma, aún existe en estos países la "patria

potestad" y otras instituciones del derecho de familia que no han sido
derogadas o "releídas" a la luz de la Convención, con las consiguientes
antinomias que ello produce.
En la vereda contraria se encuentra la reciente legislación argentina que

modificó de manera integral y sustancial todo el sistema legal civil, en el que
las relaciones de familia han tenido un gran protagonismo dado el tenor
y grado de modificaciones incorporadas. Dentro del Libro Segundo fo-
calizado en las "Relaciones de Familia", su Título VII se dedica a la "Res-
ponsabilidad parental". A la par, cabe destacar que la Argentina fue el
primer país en América Latina en admitir el matrimonio entre personas
del mismo sexo al sancionar la Ley 26.618 en el 2010. Esta normativa
fue clave para presionar sobre la necesidad de adecuar su legislación
civil a este cambio estructural que posibilitaba, desde el plano jurídico,
que un niño pudiera tener dos madres o dos padres. Por ello el Código
Civil y Comercial alude de manera neutra al concepto de "progenitores"
—el mismo que se utiliza en el presente ensayo— evitando referencias
al sexo como "madre" para la mujer y "padre" para el varón; en igual
sentido en las relaciones de pareja al receptarse el término "cónyuges" y
no "esposa" o "esposo". En esta misma línea se dejó de hablar de presun-
ción de "paternidad matrimonial", para hablar de presunción de "filiación
matrimonial" o "filiación presumida por ley"; así, se presume que el
cónyuge de quien da a luz es el otro progenitor por determinación legal
derivada del matrimonio, sin importar que el matrimonio sea conforma-
do por una pareja de igual o diferente sexo.34 De lo contrario, los hijos
nacidos en el marco de un matrimonio conformado por dos personas
33
El artículo 224 del Código Civil consagra la corresponsabilidad parental; sin embargo, los artícu-
los 243 y siguientes hablan de "patria potestad". El nuevo Código Civil y Comercial argentino ha
abandonado el concepto de "patria potestad" para reemplazarlo por el de "responsabilidad paren-
tal". Sin embargo, cierta legislación especial continúa utilizando el concepto anterior. En todo caso,
ya antes de la entrada en vigencia del nuevo Código se criticaba que la Ley 26.061 de 2005 —de
Protección Integral de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes— hubiese reiterado el con-
cepto de "patria potestad", por ser impropio a una ley de protección integral de la infancia y
adolescencia. Véase Minyersky y Herrera, 2008.
34
Herrera, M., 2015, pp. 406-407.
de diverso sexo tendrían doble vínculo filial y no así los nacidos de un

matrimonio conformado por dos personas del mismo sexo, incurriéndo-
se en una abierta violación del principio de igualdad en perjuicio de los
hijos en familia homoparentales.
Por último, en materia de denominaciones, un término que hace tiempo

también ha estado en crisis es el de "menores". Es sabido que las perso-
nas menores de edad son sujetos de derechos y como tales, no son "me-
nos" que ningún adulto. Todo lo contrario, tienen los mismos derechos
que todo adulto, más un plus de derechos derivados de situación de
vulnerabilidad y especialidad que los rodea. De allí que varias legislacio-
nes específicas sobre este grupo etario utilizan los términos "niños" o
"crianzas",35 de conformidad con las denominaciones que recepta la Con-
vención de niños, niñas y adolescentes. Una vez más se observa cómo
los textos legislativos específicos dedicados a la niñez y adolescencia más
contemporáneos utilizan un lenguaje más moderno y acorde con la
Convención que las legislaciones civiles o de familia más antiguas y que
continúan focalizándose en la noción de "menores".
La excepción por incidencia directa del principio de autonomía progre-

siva es la legislación argentina, cuyo Código Civil y Comercial diferencia
la noción de "niños" de la de "adolescentes". La primera está reservada
para las personas menores de edad hasta los 13 años, y para "adolescen-
tes", quienes se encuentran en la franja entre los 13 y 18 años de edad.36
Al respecto, algunos países de la región siguen esta clasificación y en
otros, por el contrario, la edad divisoria se encuentra en los 12 años. Esta
última postura legislativa es seguida por varios países, como son: Bolivia,37
Brasil,38 Colombia,39 Ecuador40 y Perú.41
35
Estatuto da Criança e do Adolescente, Brasil, en su versión original.
36
Código Civil y Comercial, Argentina, artículo 25.
37
Código Niña, Niño y Adolescente, Bolivia, artículo 5.
38
Estatuto del Niño y del Adolescente, Brasil, artículo 2.
39
Código de la Infancia y la Adolescencia, Colombia, artículo 3.
40
Código de la Niñez y Adolescencia, Ecuador, artículo 4.
41
Código de los Niños y Adolescentes, Perú, artículo I.
3. Concepto y contenido
La responsabilidad parental es definida en América Latina como el con-

junto de derechos y deberes que la ley atribuye a los progenitores en
cuanto a la persona y los bienes de sus hijos menores de edad.42 Sólo
Colombia, de manera llamativa, restringe la definición de derechos y
define responsabilidad parental como "un complemento de la patria po-
testad establecida en la legislación civil"43 y, por tanto, subsume la pri-
mera a la segunda como si fuera una relación de género y especie.44 De este
modo, la responsabilidad parental sería sinónimo de lo que se conoce
como "tenencia", "cuidado personal" o "tuición" en otras legislaciones de la
región y no del género, es decir, la figura que conjunta todas las relacio-
nes jurídicas de carácter civil que se derivan del vínculo entre padres e hijos.
El contenido de la responsabilidad parental también sufre algunas varia-

ciones en las distintas legislaciones del continente latinoamericano. Si bien
en la amplia mayoría se integra por relaciones personales (cuidado, co-
municación, alimentos, representación) y patrimoniales (usufructo o renta,
administración y disposición de bienes de los hijos), no en todos es así.
Por ejemplo, en Chile subsiste el concepto de "patria potestad" en refe-
rencia a la administración de los bienes del hijo y la representación legal
del mismo;45 en tanto, en lo relativo a los aspectos personales cotidianos del
hijo se utiliza el concepto de "cuidado personal".46 No existe en Chile, a
diferencia de todos sus países hermanos, un instituto global que contenga
la reglamentación del estatuto personal como patrimonial con respecto al
hijo.47
42
Código Civil y Comercial, Argentina, artículo 638. El artículo 252 del Código Civil de Uruguay
se refiere a la patria potestad, pero la define de manera similar a la ley argentina.
43
Código de la Infancia y la Adolescencia, Colombia, artículo 14.
44
El artículo 288 del Código Civil colombiano define a la patria potestad como "el conjunto de
derechos que la Ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos
el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone".
45
Código Civil, Chile, artículo 243.
46
Código Civil, Chile, artículo 225.
47
Lathrop, 2005, pp. 3-6.
Por su parte, no todos los países de la región enumeran el contenido que

integra la figura de la responsabilidad parental, como sí lo hace Perú al
referirse a los elementos personales y patrimoniales, como: a) Velar por
el desarrollo integral de los niños y adolescentes; b) Proveer a su soste-
nimiento y educación; c) Dirigir su proceso educativo y su capacitación
para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) Darles buenos
ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su acción no
bastare podrán recurrir a la autoridad competente; e) Tenerlos en su
compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la
capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda de ellos
atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su atención; h) Recibir
ayuda de ellos atendiendo a su condición y sin perjudicar su atención;
i) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran, y j) Tratán-
dose de productos, se estará a lo dispuesto en el artículo 1.004 del Código
Civil.48
Este sendero, aunque más completo, es el que adopta la legislación ar-

gentina al abrir el Título VII del Libro Segundo dedicado a la responsa-
bilidad parental definiéndola como "el conjunto de deberes y derechos
que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado."49 Tras ello, se explicitan los princi-
pios sobre los cuales se construye el régimen de responsabilidad afir-
mándose que "La responsabilidad parental se rige por los siguientes
principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.
A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en
el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído
y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez". En este contexto, el artículo 646 enumera los deberes de los
48
Código de los Niños y Adolescentes, Perú, artículo 74.
49
progenitores en relación con los hijos: i) Cuidar del hijo, convivir con
él, prestarle alimentos y educarlo; ii) Considerar las necesidades específi-
cas del hijo según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
madurativo; iii) Respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y
a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus
derechos personalísimos; iv) Prestar orientación y dirección al hijo para
el ejercicio y efectividad de sus derechos; v) Respetar y facilitar el dere-
cho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parien-
tes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; y vi) Representarlo
y administrar el patrimonio del hijo.
4. Titularidad y ejercicio en situaciones de convivencia

entre los progenitores
La titularidad de la responsabilidad parental recae en los progenitores;

excepto en situaciones extremas en las que se suspende, priva o extin-
gue, dando lugar al ingreso de otras figuras, como la tutela a cargo de
terceras personas que pueden ser familiares o no, o de manera más gra-
vosa, a través de la figura de la adopción.50 Además, es sabido que se
puede delegar el ejercicio de la responsabilidad parental y por tanto, ver
desmembrada la titularidad y el ejercicio.51
La regla para determinar la titularidad depende de la relación de filiación

determinada por la presunción legal, reconocimiento o sentencia judi-
cial cuando se trata de la filiación por naturaleza o biológica y, de manera
50
Argentina (Código Civil y Comercial, artículo 638), Uruguay (Código de la Niñez y la Adolescencia,
artículo 30), Ecuador (Código Civil, artículo 283), Paraguay (Código de la Niñez y la Adolescen-
cia, artículo 70), Bolivia (Código de las Familias y del proceso familiar, artículo 35), Perú (Código
de los Niños y Adolescentes, artículo 74), Venezuela (Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, artículo 347), Colombia (Código Civil, artículo 288), Brasil (Código Civil,
artículos 1.631 a 1.633) y Chile (Código Civil, artículos 222 y 243).
51
Excepcionalmente, en casos muy particulares, es posible que un tercero pueda ejercer ciertos
derechos y deberes que provienen de la responsabilidad parental (no la responsabilidad parental en
bloque). Es el caso chileno, en que el Código Civil (artículo 226) permite al juez, en caso de
inhabilidad de los progenitores, otorgar el cuidado personal del hijo a un tercero, especialmente a
los ascendientes. Algo muy similar sucede en Brasil (Código Civil, artículos 1.583 No.1 y 1.584
No.5), Ecuador (Código Civil, artículo 269) y Colombia (Código Civil, artículo 254).
más contemporánea, por voluntad procreacional debidamente exteriori-

zada en el correspondiente consentimiento informado, cuando se trata
de niños nacidos de reproducción asistida; esta última regulada de ma-
nera autónoma en el Código Civil y Comercial argentino, que reconoce
la existencia de tres causas de fuente filial: naturaleza, adoptiva y deriva-
da de las técnicas de reproducción humana asistida.52
La titularidad es conjunta si la filiación está determinada por ambos

progenitores, con total independencia de su estado civil, la edad o sexo
de los hijos.53 Ellos están llamados a ejercerla conjuntamente o por sepa-
rado, dependiendo de si viven juntos o no. Aquí se ensambla la interac-
ción y retroalimentación entre titularidad y ejercicio, cuestión que está
presente en todos los ordenamientos jurídicos compulsados.
En los supuestos de doble filiación —determinación filial con ambos

progenitores— y éstos conviven, la titularidad y el ejercicio está en cabe-
za de ambos y sólo ante la falta de acuerdo se recurre al juez. Salvo
aquellos actos de suma gravedad o importancia para la vida de los hijos
(como contraer matrimonio cuando son menores de edad o para salir
del país y deben contar con el consentimiento expreso de ambos pa-
dres), el resto de los actos que realiza un progenitor se presume que
cuenta con el consentimiento presunto del otro.
Otro un principio unánime es que cuando un progenitor fallece, está

ausente con presunción de fallecimiento o padece una discapacidad se-
vera por la cual está restringida su capacidad civil, el ejercicio de la res-
ponsabilidad parental queda en cabeza del progenitor presente y/o
capaz. Se trata de situaciones de excepción en el que por diferentes ra-
zones —físicas o jurídicas— el hijo queda bajo el cuidado y el ejercicio
52
53
Esta es la realidad en la región, salvo en Perú. En este país, si el hijo ha sido reconocido por ambos
progenitores no existiendo matrimonio entre ellos, el juez determina a quién corresponde la patria
potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los progenito
res y, en todo caso, a los intereses del "menor" (Código Civil, artículo 421).
de la responsabilidad de uno solo de los progenitores. Ello también acon

tece en los casos en que los niños cuentan con un solo vínculo filial en el
que tanto la titularidad como el ejercicio lo ostenta el único progenitor.
La decisión legislativa novedosa es la que adopta el Código Civil y Co-

mercial argentino en el supuesto especial de niños que cuentan con una
filiación determinada y la restante es por sentencia judicial derivada de
una acción de reclamación filial que arroja resultado positivo. En la gran
mayoría de las legislaciones de la región, el ejercicio de la responsabili-
dad sigue en cabeza de quien ya ostentaba de manera individual la filia-
ción como sanción al otro progenitor emplazado por sentencia judicial.
En la legislación argentina ese es el principio, pero admite que el proge-
nitor emplazado judicialmente también pueda ejercer conjuntamente
con el progenitor originario y único hasta ese momento, siempre que
ello sea en beneficio o interés del hijo.54 ¿Acaso un padre emplazado por
sentencia que desconocía de su paternidad no podría después encari-
ñarse y tener un buen lazo afectivo con su hijo y ejercer, en consecuen-
cia, la responsabilidad parental de manera conjunta con la madre?
Por último, se coloca de resalto una realidad jurídica compleja que se

asoma de manera incipiente en la región y coloca en tela de juicio un
principio básico en el campo de la filiación como es el "binarismo".
Nos referimos a la llamada "pluriparentalidad": la posibilidad de que

una persona posea más de dos vínculos filiales. Ello repercute de manera
directa en la responsabilidad parental. En Argentina, durante el año
2015, se presentaron dos casos ante el Registro Civil, referidos a niños
nacidos por técnicas de reproducción humana en el marco de un matri-
monio conformado por dos mujeres. En ambos casos, quien aportó el
material genético era amigo de la pareja, y cumplía también el rol de
padre: esos niños criados por estos tres adultos. Aquí, los registros civi-
les intervinientes hicieron lugar al reconocimiento efectuado por el
54
Código Civil y Comercial, Argentina, artículo 641 inc. e) última parte.
hombre y emitió una nueva partida, constando el triple vínculo filial.55

Después se han presentado planteos en la justicia tendientes a que se de-
crete la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial
que, en su última parte, dispone que "Ninguna persona puede tener más
de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación"; y el
consecuente reconocimiento de tres filiaciones en supuestos que com-
prometen las tres fuentes filiales: filiación biológica,56 adoptiva57 y deri-
vada de técnicas de reproducción humana asistida.58
En Brasil también se han planteado pedidos similares, pero en el ámbito

judicial. Un ejemplo es el fallo de la Cámara Civil Octava del Tribunal de Jus-
ticia del Estado de Río Grande, en 2015, en el que se hizo lugar al recono-
cimiento de multiparentalidad solicitado por un matrimonio conformado
por dos mujeres y un hombre, quienes había celebrado un "pacto de fi-
liación". En virtud de éste, los tres requirentes se comprometieron recí-
procamente en todo lo relativo al ejercicio del poder familiar, derecho
sucesorio, guarda, visitas y alimentos. La Cámara revocó el rechazo de-
cidido en la instancia anterior y declaró procedente "el pedido de reco-
nocimiento de la multiparentalidad en relación con la hija, debiendo
rectificarse el registro civil, a fin de que conste también como progenitora
la esposa de la madre, con inclusión de los respectivos abuelos mater-
nos."59 En otro precedente posterior, el Superior Tribunal Federal de
Brasil, con fecha de 22 de septiembre de 2016, reconoció la triple filia-
ción. Se trata de una situación fáctico-jurídica bastante común como es
55
Peralta, 2014; Herrera et. al, 2015.
56
Juz. Civl. Fam. y Suc., Única Nom., Monteros, 07/02/2020, "L.F.F. c/ S.C.O. s/ filiación". En:
«http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2020/02/fallos48522.pdf» (Consultada el
23/06/20).
57
Juzgado de Familia, No. 4, La Plata, 20/02/2017, y auto ampliatorio del 06/03/2017, "B. A. J. M. s/
adopción acciones vinculadas", inéditos (comentado en Fernández y Herrera, 2018) y Juzgado de
Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género de 3a. Nominación, Córdoba, 18/02/2020.
En:«https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.aspx?codNovedad=22011».
58
Juzgado de Familia Nro. 2 de Mar del Plata, 24/11/2017, "C. M. F. y otros s/ materia a categorizar",
RDF 2018-III. Cita Online: AR/JUR/103023/2017.
59
Cámara Civil Octava del Tribunal de Justicia de Río Grande Do Sul, L.P.R., R.C. y M.B.R. s/Acción
civil declaratoria de multiparentalidad, 12/02/2015. En: «http://s.conjur.com.br/dl/tj-rs-autoriza-
registro-multiparental.pdf» (Consultada el 03/10/2015).
la existencia de una filiación en cabeza de un hombre sobre quien opera la

presunción de paternidad por ser el marido de la madre, pero no resulta
ser el progenitor biológico. El caso compromete a una adolescente que
sabe esta historia, quien tiene un fuerte lazo afectivo con el padre jurídi-
co. Al enterarse que no es hija de él decide buscar a su progenitor bioló-
gico. "Durante una de las audiencias celebradas en primera instancia,
F. G. declara que su propósito real no era impugnar el vínculo estableci-
do de antemano a favor de I. G., sino que se le reconozcan los mismos
derechos que titularizan los hijos que sí fueron reconocidos por A. N., de-
jando entrever así cierta motivación de índole patrimonial".60 De esta
manera, el tribunal concluyó que "la paternidad socioafectiva, anotada o
no en el Registro Público, no impide el reconocimiento del vínculo de
filiación concomitante basado en el origen biológico, con todas sus con-
secuencias patrimoniales y extra-patrimoniales."
5. El ejercicio de la responsabilidad parental

en casos de separación
5.1. Precisiones previas
Las legislaciones latinoamericanas no distinguen de manera clara el cui-

dado personal del niño de quien comparte su residencia habitual (salvo
Venezuela, que habla de "residencia").61 Tampoco se indica legalmente
quién o quiénes toman las decisiones de importancia relativas a la vida
del hijo (que impactan su vida futura) y las cuestiones cotidianas relacio-
nadas con su cuidado.
En la región se discute sobre la "guarda", "tenencia" o "cuidado per

sonal" y no, sobre la "residencia" de los hijos. En Perú, por ejemplo, la
60
De La Torre y Silva, 2017.
61
"El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de
los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la
responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre." (Ley Orgánica para la Pro
tección de Niños, Niñas y Adolescentes, Venezuela, artículo 359).
responsabilidad parental es ejercida por el progenitor a quien se "con-

fían" los hijos; mientras que el otro progenitor queda "suspendido" en el
ejercicio de la responsabilidad parental.62 En Chile, el cuidado personal
de los hijos se confía a quien "conviva" con ellos en caso de que los pro-
genitores vivan separados.63 Íntimamente vinculada con ello está la prefe-
rencia materna para la atribución del cuidado personal que receptan
diversas legislaciones. Como punto de partida, esta regla conculca un
principio constitucional-convencional básico, como es el de igualdad y
no discriminación en razón del género. Además, replican estereotipos de
género fundados en una manda de "orden natural" fuertemente anclados
al sistema legal, que se extienden al judicial cuando se deben resolver
conflictos de cuidado tras la ruptura de la unión. Este elemento impide
una verdadera democratización de las relaciones familiares.64
En Ecuador, si no hay acuerdo o éste es inconveniente para el interés

superior del niño, la "patria potestad" de menores de 12 años se confía a
la madre; si son mayores de 12 años, se confía al progenitor que de-
muestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que esté
en mejores condiciones de prestar dedicación y ambiente familiar. Si am-
bos presentan iguales condiciones, se prefiere a la madre.65 En Paraguay,
la preferencia materna es a favor de los hijos menores de cinco años;66 en
Perú, de tres años67 y en Uruguay, de dos años68 (sin embargo, a la luz del
reconocimiento del matrimonio a las parejas del mismo sexo,69 se entien-
de que tal preferencia materna se encontraría tácitamente derogada).70
62
Código Civil, Perú, artículo 420.
63
Código Civil, Chile, artículo 225, inciso tercero.
64
Lathrop, 2010.
65
66
Código de la Niñez y la Adolescencia, Paraguay, artículo 93.
67
68
Código de la Niñez y la Adolescencia, Uruguay, artículo 35. Esta regla que convive con el artículo
174 del Código Civil que establece que, salvo que el juez estime motivos graves, debe preferir a la
madre como tenedora de todos los hijos menores de cinco años.
69
Según la Ley 19.075 de 2013.
70
Esto ha sido sostenido por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er turno, sentencia No.166
del año 2012 y No.0010-000825/2013.
En algunos países, esta regla de preferencia convive con criterios orien-

tadores para la atribución de la responsabilidad parental, cuidado perso-
nal y régimen de contacto. En Venezuela, en caso de desacuerdo respecto
a lo que exige el interés de los hijos para la "patria potestad", los proge-
nitores deben guiarse por la práctica que les haya servido para resolver
situaciones parecidas.71 En Uruguay, el juez debe tener en cuenta que el
hijo debe permanecer con el progenitor con quien convivió el mayor
tiempo, siempre que lo favorezca.72 En Ecuador, el juez debe regular el
régimen de contacto teniendo en consideración la forma en que el pro-
genitor ha cumplido sus obligaciones parentales, y los informes técnicos
que se estimen necesarios.73
Chile, por su parte, sigue el modelo anglosajón y otras legislaciones más

recientes, como la catalana de 2010, al derogar la preferencia materna
para la atribución del cuidado personal74 y adoptar un régimen y ejerci-
cio del cuidado personal unipersonal y compartido, siendo que el juez y
los progenitores deben considerar y ponderar conjuntamente los si-
guientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo
y sus progenitores, y demás personas de su entorno familiar; b) La apti-
tud de los progenitores para garantizar el bienestar del hijo y la posibili-
dad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; c) La contribución
a la manutención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del
otro progenitor, pudiendo hacerlo; d) La actitud de cada uno de los pro-
genitores para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabi-
lidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; e) La dedicación
71
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Venezuela, artículo 349.
72
Código de la Niñez y la Adolescencia, Uruguay, artículo 35. Asimismo, en Perú, el hijo deberá
permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable
(Código de los Niños y Adolescentes, artículo 84).
73
74
La Ley 20.680, de junio de 2013, modificó el artículo 225 del Código Civil chileno que entregaba
a la madre el cuidado personal de los hijos menores de 18 años. En este mismo sentido, el nuevo
Código Civil y Comercial argentino derogó el artículo 206 del Código Civil anteriormente vigente,
que establecía que los hijos menores de cinco años quedaban a cargo de la madre, salvo causas
graves que afecten el interés del menor. Esta última norma había sido fuertemente criticada en la
doctrina de este país por considerarla inconstitucional. Cfr. Lloveras y Salomón, 2009, p. 376.
efectiva que cada uno de los progenitores procuraba al hijo antes de la

separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuer-
do con sus posibilidades; f) La opinión expresada por el hijo; g) El resul-
tado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; h) Los
acuerdos de los progenitores antes y durante el respectivo juicio; i) El do
micilio de los progenitores; y j) Cualquier otro antecedente que sea rele-
vante atendiendo el interés superior del hijo.75
En esta lógica, la legislación argentina adopta como regla el cuidado

personal compartido; es decir, el principio de mantener la presencia de
ambos progenitores en el cuidado de su hijo tras la ruptura del vínculo
de pareja, al considerar que este es el sistema legal que mejor responde
a la manda que surge del artículo 18.1 de la Convención.76 Por su parte,
clasifica el cuidado personal compartido bajo dos modalidades: indistin-
to o alternado. El artículo 650 aclara que "En el cuidado alternado, el hijo
pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la or-
ganización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de
manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado". Como se puede observar, la ley llama a preferir
—ya sea a pedido de uno o de ambos progenitores o incluso de oficio—
la modalidad indistinta, salvo que no sea posible o resulte perjudicial para
el hijo77 al entender que este sistema es el que mejor responde al interés
de los hijos al respetar la presencia y protagonismo de ambos progenito-
res en su vida cotidiana.
Incluso en los supuestos de cuidado unipersonal, el artículo 654 del

Código Civil y Comercial argentino impone al progenitor a cargo del cui-
dado el deber de informar al otro sobre cuestiones atinentes a la educa-
ción, salud y otras referidas a la persona y bienestar del hijo. Y cuando
75
Código Civil, Chile, artículo 225-2.
76
Véase supra nota núm. 14.
77
exista un conflicto entre los progenitores por el cuidado de los hijos, la

nueva normativa civil y comercial le indica a los jueces que a los fines de
resolver que progenitor estará a cargo del cuidado del hijo, se deberá
ponderar: a) La prioridad del progenitor que facilita el derecho a mante-
ner trato regular con el otro; b) La edad del hijo; c) La opinión del hijo;
d) El mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de
vida del hijo, aclarándose que el progenitor no custodio tiene el derecho
y el deber de colaboración con el conviviente (artículo 653). Además, el
artículo 656 expresa que
Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe

basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesio-
nar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles dis-
criminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la
religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra
condición.
De este modo, la legislación argentina se aleja de toda asignación o pre-

ferencia legal fundada en el estado civil, edad o sexo de los hijos, u
orientación sexual de los progenitores, reafirmando el principio de
igualdad y no discriminación fundada en diferentes "categorías sospe-
chosas";78 y siguiendo los lineamientos generales que provienen de la
doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el men-
cionado caso Atala Riffo y otros contra Chile, del año 2012.
5.2. Sobre el derecho-deber de comunicación
El progenitor que no ejerce el cuidado personal tiene, fundamentalmen-

te, un derecho de comunicación con su hijo. Se trata de un derecho bi-
fronte, ya que también se le reconoce al hijo su derecho a mantener
comunicación con el progenitor no conviviente. Este derecho se deriva
de manera directa del mencionado artículo 18.1 de la Convención.
78
Cataldi, 2015; Fernández, 2015; Grosman, 2014; Herrera, 2014; Molina de Juan, 2014.
Escasas legislaciones latinoamericanas reconocen derechos adicionales a

este progenitor que no ejerce el cuidado personal. Es el caso excepcional
de Argentina que ya hemos mencionado.79 Algo similar sucede en la le-
gislación brasileña.80
Por su parte, varias legislaciones de la región reconocen el derecho del

niño a mantener relaciones con sus progenitores y su familia en general
luego de la separación, y a que se regule un régimen de contacto con
ellos, tratándose de un verdadero derecho-deber de seguir relacionado
con el progenitor no conviviente.81
Desde otra perspectiva, el derecho de comunicación compromete el de-

recho a la identidad en su faz dinámica o como se lo denomina en la
doctrina y jurisprudencia brasileña, la "socioafectividad".82 Por ello, las
leyes de protección integral de la región reconocen un lugar de preferen-
cia a la familia nuclear y también a la ampliada, admitiéndose este dere-
cho a personas con quienes no se tiene ningún vínculo jurídico de
parentesco sino pura afectividad como las "madres de crianza", una "ma-
drina" o "padrino". En Uruguay, el régimen de contacto es en orden
preferencial, para progenitores, abuelos y familiares e, incluso, para
otras personas que mantengan vinculación afectiva estable con el hijo si
el interés de éste así lo exige.83 En Ecuador, Perú y Paraguay también
puede establecerse un régimen de contacto respecto de parientes y otras
personas ligadas afectivamente al hijo.84
79
Véase supra punto 5.1. sobre "precisiones previas".
80
Código Civil, Brasil, artículo 1584 no.3.
81
El derecho a mantener relación con ambos progenitores también se deriva de lo dispuesto en el
artículo 9 de la Convención al disponer:
"
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres (progenitores) contra la
voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes de-
terminen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria
en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres
(progenitores) o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño".
82
Lobo, 2010; Dias, 2009.
83
Código de la Niñez y la Adolescencia, Uruguay, artículo 38.
84
Código de la Niñez y Adolescencia, Ecuador, artículo 124; Código de los Niños y Adolescentes,
Perú, artículo 90; Código de la Niñez y la Adolescencia, Paraguay, artículo 95.
En general, se advierte que el contenido y el modo como se llevan a cabo

en este régimen de comunicación no se encuentran especificados en la
ley. Sin embargo, la jurisprudencia se ha encargado de distinguir sus
manifestaciones: visitas, estancias y otro tipo de comunicaciones, inclu-
yendo las que son posibles gracias a las nuevas tecnologías.85 Por otra
parte, también sucede que en algunas ocasiones se llegan a acuerdos en
los cuales se recepta un régimen de comunicación amplio y por ende,
en el plano fáctico, no se observa gran diferencia con los supuestos de
cuidado personal compartido. Aquí habría más una distinción jurídica y
simbólica (un progenitor tiene a su cargo del "cuidado" y el otro un
régimen de comunicación amplio), que en el ámbito afectivo dado la
fuerte presencia y vinculación sin limitaciones de ningún tipo de hora-
rios, lugares, etc., entre el padre no conviviente y el niño.
Las problemáticas más complejas de este derecho-deber surgen cuando

se incumple, es decir, lo relativo a su efectividad, eficacia y eficiencia de
los mecanismos de protección del régimen de comunicación determina-
do.86 La mayoría de las legislaciones contemplan medidas de índole civil
para el progenitor obstaculizador. A modo ejemplar, la legislación chile-
na establece la recuperación del tiempo perdido cuando ha mediado
obstaculización, y la dictación de órdenes de arrestos o de multas pro-
porcionales.87 En Perú se señala que "el incumplimiento del régimen
85
Lathrop, 2013, p. 177.
86
Como se ha señalado, en el contexto del régimen de comunicación con el hijo, finalmente, la
decisión en orden a facilitar tal contacto es lo que hace a un progenitor que reside con el hijo, un proge-
nitor responsable desde el punto de vista de sus funciones parentales. Cfr. Wallbank, 2009, p. 307.
87
Ley de Menores 16.618, Chile, artículo 48. La Ley 20.680 de 2013 introdujo modificaciones en
orden a fortalecer la protección de este régimen. Así, el artículo 229, inciso quinto, del Código Civil
—podría decirse que aspiracionalmente— establece que "El padre o madre que ejerza el cuidado
personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor
del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo." En este mismo sentido, la nueva redac-
ción que la Ley 20.680 de 2013 dio al artículo 225-2 d) del Código Civil ordena al juez, al momen-
to de decidir sobre el cuidado personal del hijo, entre otros criterios y circunstancias: "La actitud de
cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y
garantizar la relación directa y regular; para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el
artículo 229 inciso quinto".
La reforma de 2013 quiso fortalecer el ejercicio de la responsabilidad parental favoreciendo al
friendly parent; es decir, permitiendo al juez considerar que es más apto para ejercer el cuidado
establecido judicialmente puede sancionarse con apremios y en caso de

resistencia podrá originar la variación de la tenencia".88 En Argentina, el
Código Civil y Comercial recepta una previsión bien amplia ante el in-
cumplimiento del régimen de comunicación al expresar en el artículo
557: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reitera-
do del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia". Esta previ-
sión amplia es la que ha permitido que los jueces puedan tomar medidas
bien diferentes y acordes con la complejidad planteada como, por ejem-
plo, ordenar trabajo comunitario a favor de una madre que impedía,
sistemáticamente, el contacto entre el progenitor no conviviente y su
hijo.89
De acuerdo con la legislación chilena, en situaciones complejas los jueces

se inclinan por establecer un funcionamiento detallado del régimen de
contacto con el fin de evitar conflictos futuros entre las partes. Asimis-
mo, se ordenan regímenes más rígidos que lo normal. Los casos más
recurrentes en los que se restringe o suspende este derecho-deber son
los referidos a violencia intrafamiliar y los de vulneración grave de dere-
chos, como cuando hay antecedentes de abuso sexual por parte del
progenitor que no ejerce el cuidado personal o por parte de alguna per-
sona con quien éste conviva. En estos casos de grave conflictividad, el
régimen de comunicación puede quedar supeditado al cumplimiento de
alguna terapia u otra obligación impuesta por el tribunal; o se ordena
para la materialización del régimen recurrir a casas de parientes, terceros
neutrales e, incluso —aunque marginalmente en la actualidad— a las
dependencias mismas de los Tribunales de Familia.90 Asimismo, cabe des-
tacar una experiencia reciente en algunas provincias argentinas denomi-
personal del hijo el progenitor que no obstaculiza la relación de los hijos con la persona que no
convive con ellos.
88
89
Tribunal de Familia, 2do, 1ra Circunscripción, Mendoza, 19/12/2016, "E., C. F. y U., A. M. c/ D.,
M. C. s/ ejecución, inédito.
90
Lathrop, 2013, pp.129-135.
nadas "Puntos de Encuentro Familiar" siguiéndose algunas legislaciones

autonómicas españolas. Se trata de un recurso institucional de carácter
interdisciplinario y especializado que interviene ante conflictivas fami-
liares complejas como cuando un progenitor impide al otro relacionarse
con su hijo, o tal restricción es con algún pariente como abuelos o tíos.91
También se observa el creciente aumento en la iniciación de causas por

sustracción y consecuente restitución internacional de niños.92 La práctica
indica que buena parte de los hechos constitutivos de estos ilícitos se
encuentran asociados a situaciones de incumplimiento de regímenes de
cuidado personal y de comunicación.
Estos elementos demuestran la débil virtualidad práctica de dichos me-

canismos y el escaso impacto disuasivo que presentan en contextos de
conflictividad. En Latinoamérica no existe intervención sistematizada
sobre este tipo de conflictos, más allá de lo que dispone la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, debido a las
dificultades en la comunicación y procedimientos que lleva adelante
cada Autoridad de Aplicación nacional. Se pretendió llevar adelante una
"Ley Modelo" para unificar criterios en los procesos de restitución, pero
hasta la fecha no se ha implementado este tipo de medidas.93
Por último, cabe referirse a las medidas de tipo penal ante el incum-
plimiento del derecho-deber de comunicación. En los países en los que sí
las hay —como en Argentina, de conformidad con la Ley 24.270 que regula
91
Alesi, 2015; Lathrop, 2015.
92
Las solicitudes de restitución, tanto entrantes como salientes, han aumentado en Chile de 39 en
2016 a 86 en 2019. Del 2016 al 2018, 59 de las demandas de sustracción que conoció la oficina
internacional de la Corporación de Asistencia Judicial fueron salientes, es decir, en que el niño o la
niña debía volver a Chile. Que las solicitudes aumenten año a año se explica por la alta conflictividad
familiar, así como por el incremento de los proceso migratorios y de las familias transnacionales.
Véase:«http://www.cajmetro.cl/cuenta-publica-de-la-corporacion-de-asistencia-judicial-de-la-
region-metropolitana/» compulsada el 23/06/20.
93
Ley Modelo sobre normas procesales para la aplicación de los convenios sobre sustracción in-
ternacional de niños. En: «http://by.com.uy/oea.org/wp-content/uploads/2011/12/ley-modelo.pdf».
(Consultada el 26/01/2017).
el delito de "impedimento de contacto"—, el abordaje penal tiene escasa

utilidad práctica.
Es por ello que el replanteo crítico sobre cómo mejorar la intervención

en este tipo de conflictivas familiares severas debe centrarse en las polí-
ticas públicas a los fines de concientizar y reeducar los roles parentales
en general. A la par, contar con un sistema judicial con integración in-
terdisciplinaria que permita un abordaje con una perspectiva más am-
plia, profunda y compleja de las problemáticas que se le presenten. Estos
mecanismos generan una respuesta a largo plazo más sostenidas y bene-
ficiosas para todo el grupo familiar, a diferencia de lo que acontece con
las sanciones penales, a las cuales se les atribuye una eficacia más
inmediata, pero por otro lado, no apunta al fondo de la cuestión y ade-
más, puede generar efectos contrarios o iatrogénicos.
5.3. Algunos cambios sustanciales en el abordaje de la

responsabilidad parental ante las situaciones de ruptura
En caso de ruptura, las relaciones parentales parecen cada vez menos

determinadas por las expectativas de roles convencionales y más, por
sentimientos personales en contextos de quiebre familiar.94 Así, rupturas
menos litigiosas benefician el mantenimiento del vínculo progenitores e
hijos tras la separación de los adultos. Los cambios operados en el cam-
po del divorcio giran, en gran medida, por su grado de aceptación social,
al entenderse que se trata de decisiones de índole personal en proyectos
de vida que cada vez son más extensos; siendo posible que el compañero
que uno elige en la juventud no sea la persona con quien se quiera seguir
adelante dicho proyecto cuando se llega a la mediana edad y aún le resta
vivir un cuarto de siglo. En esta línea argumental, el divorcio forma parte
de las decisiones que las personas adoptan en la vida como algo doloro-
so pero no traumático, pudiéndose separar la relación entre adultos que
94
Esta característica se observa de manera menos intensa que en el contexto europeo. Véanse Ma-
clean, 2007, pp.1-7; y Roberts, Fehlberg, Maclean, Smyth, 2011.
ha dejado de funcionar del vínculo entre progenitores e hijos que perdu-

ra en un contexto pacífico y de no confrontación; siendo esto beneficio-
so para todo el grupo familiar. Por otra parte, esta realidad social permite
la construcción de vínculos de pareja más genuinos o menos hipócritas,
ya que no habría un mandato social que cumplir fundado en el matri-
monio para toda la vida, es decir, el deber de continuar en pareja con
alguien en contra de los propios deseos.
El derecho de familia de la región está en proceso de distinguir entre los

efectos de la separación y del divorcio respecto de la pareja, por una
parte, y de los hijos, por otra. De esta forma, las legislaciones son más pro-
clives en aceptar una mayor autonomía de los progenitores en materias
que podrían impactar la vida de los hijos después de la ruptura, pero
cuando no llegan a acuerdos, la intervención del juez y su equipo inter-
disciplinario deviene imperiosa.95
Esta creciente preocupación por el interés del hijo en casos de divorcio

se manifiesta, al menos, en dos aspectos concretos. Por una parte, la
obligación legal impuesta a la pareja de presentar al tribunal un acuerdo
que regule el futuro económico y la vida personal de sus hijos, el cual
deberá ser revisado por dicha autoridad.96 Por otra parte, la centrali-
dad de los hijos y que ellos sean los menos perjudicados por la ruptura de
la pareja que se manifiesta en el progresivo reconocimiento y regulación
de la corresponsabilidad parental. Permitiendo así regímenes de comu-
95
Esta libertad en la regulación de las consecuencias económicas que conlleva la ruptura para la
pareja, en específico para los ex-cónyuges, es limitada en algunos países por el principio de protec-
ción al cónyuge más débil (usualmente la mujer). Así sucede en el artículo 3, inciso primero, de la
Ley de Matrimonio Civil chilena. Véase Espejo y Lathrop, 2014, p. 137.
96
Véase los artículos 21, 27 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil chilena y el artículo 439 del Código
Civil y Comercial de la Nación argentino. En otros países, la ley acota el impacto de la separación en
los hijos, regulando acuerdos en contextos de un "divorcio remedio" (Código Civil, Perú, artículos
340-342). Este acuerdo debe ser aprobado por un juez que resuelve conforme a un procedimiento
de familia contencioso, oral y, en mayor o menor medida, con caracteres de especialización e inter-
disciplina (en Chile, Ley que crea los Tribunales de Familia No.19.968; en Uruguay, Código Gene-
ral del Proceso, artículo 350.2).
nicación y contacto más flexibles, como asimismo, la posibilidad de de-

sarrollar el cuidado del hijo y vivir con él de manera compartida.97
Desde hace algunos años se ha comenzado a demandar en América Latina

el reconocimiento legal de una serie de cambios producidos en la estruc-
tura familiar, como es la función del padre varón en el cuidado de los
hijos y, por supuesto, el cuidado personal compartido o alternado. Sin
embargo, pocas legislaciones latinoamericanas han reconocido estas figu-
ras y, en los casos en que lo ha sido, mayoritariamente debe ser acordada
sin que pueda ser impuesta por el juez aun a petición de una sola de las
partes.98
Así, en Chile es posible pactar cuidado personal compartido, pero no

puede el juez ordenarlo aunque lo solicite uno de los progenitores.99
Asimismo, en Uruguay la ley establece que los progenitores podrán de-
terminar la "tenencia" de común acuerdo.100 En Venezuela, excepcional-
mente, también podrá convenirse el cuidado personal compartido
cuando fuere conveniente al interés del hijo.101 En Perú, en cambio, de
no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, el juez tiene
mayor libertad pues puede disponer la "tenencia compartida", salva-
guardando en todo momento el interés superior del niño.102
Brasil ha dado un paso más adelante al permitir que sea decretada por
el juez en atención a las necesidades específicas del niño, o en razón de la
distribución del tiempo necesario para la convivencia de éste con el pro-
97
Véase los artículos 1583º y 1584º del Código Civil de Brasil, reformado en 2008. Véase Kemel-
majer de Carlucci 2012.
98
En este sentido, se ha señalado que los países de la región debieran transitar hacia la generaliza-
ción del cuidado personal compartido como régimen primario, no sólo convenido por los progeni-
tores sino también imponible por el juez. Véase Chechile, 2007.
99
Código Civil, Chile, artículo 225, inciso cuarto.
100
Código Civil, Uruguay, artículo 177 y Código de la Niñez y la Adolescencia, Uruguay, artículo
24.
101
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Venezuela, artículo 349.
102
genitor, agregando que de no haber acuerdo entre los progenitores y siem-

pre que sea posible debe establecerse el cuidado personal compartido.103
En cuanto a la aplicación de estas nuevas figuras, podemos afirmar que

existen inconveniencias al determinar qué ámbitos son los que se com-
parten: crianza o residencia y, en este último caso, la medida de la alternan-
cia. Ello, no obstante el esfuerzo por adecuar la legislación interna al interés
superior, y al principio de igualdad y corresponsabilidad parental.
En este sentido, Argentina constituye la excepción en la región. Así, el

Código Civil y Comercial distingue tres niveles de vinculación entre pro-
genitores e hijos: titularidad, ejercicio y cuidado personal. En los tres, el
principio central gira en torno a la noción de "compartir".104 La titulari-
dad, excepto situaciones extremas, es compartida. Lo mismo sucede con
el ejercicio de la responsabilidad parental, en la cual la ruptura de la
pareja no influye, continuando el ejercicio conjunto y, por tanto, presu-
miéndose que los actos que realiza uno de los progenitores cuenta con
la conformidad tácita del otro.105 Por su parte, el cuidado personal tam-
bién es por regla compartido en sus dos modalidades: alternado o indis-
tinto, previéndose como excepción el cuidado personal unipersonal
subsistiendo, aun en estos casos, un deber de información mínimo por
parte del progenitor conviviente hacia el no conviviente, para evitar la
extinción completa de toda vinculación entre progenitores e hijos.
El reconocimiento de esta figura conocida como "coparentalidad" en es-

tos países, tiene su explicación en que hombre y mujer están compar-
tiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido espacios
exclusivos de uno u otro. La participación laboral femenina ha aumen-
tado en todos los países de la región, cuestión que ha redefinido las
103
Código Civil, Brasil, artículo 1.584.
104
Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan, 2015.
105
Excepto ciertos actos de gravedad, como salir del país, ingresar a comunidades religiosas o
contraer matrimonio cuando se trata de hijos de entre 16 a 18 años de edad (artículo 645).
funciones que se cumplen al interior de la familia y, a la par, conduce

hacia la disolución paulatina y progresiva de los "binomios" mujer-hogar
y progenitor-proveedor. A su vez, puede observarse una creciente preo-
cupación de los padres (varones) por mantener un contacto más fluido
con sus hijos.106
Sin embargo, datos estadísticos —de demandas por cuidado personal,

régimen de comunicación y alimentos, y cifras sobre el uso del tiempo
libre— demuestran la tensión existente entre ciertas demandas progresi-
vas de algunas organizaciones sociales y la verdadera asunción de roles
que se sostiene estar generándose en las familias.107 Resulta pertinente con-
frontar la legitimidad de estas reivindicaciones con la efectiva copartici-
pación en el desarrollo de las funciones parentales: aunque se observa
una mayor participación de los varones en las tareas domésticas y de
cuidado de los hijos, los datos siguen siendo elocuentes en cuanto a la
fuerte asignación femenina de estas labores.
Por último, en aquellos países que extienden la institución matrimonial

a las parejas del mismo sexo (Argentina, Brasil, Colombia, Uruguay y
algunos estados de México), la consecuencia obligada es el reconocimien-
to de que en el seno de una familia puede no existir necesariamente un
hombre o una mujer. Este impacto se produce en los roles de cuidado y,
en general, acarrea consecuencias jurídicas en la responsabilidad paren-
tal. Ejemplo de ello lo encontramos en Argentina en materia de apellido
de los hijos. El artículo 64 de la legislación civil faculta a los progenitores
—estén casados o no, sean de igual o de diferente sexo— a elegir libre-
mente el apellido de sus hijos, pudiendo escoger el de uno de ellos o el
de ambos en el orden que lo deseen. Ante el supuesto excepcional de falta de
acuerdo, el régimen legal supletorio es el sorteo ante el registro civil.108
106
Lathrop, 2009, pp. 209-213.
107
Para conocer un panorama general sobre las políticas de cuidado en la región y desigualdades de
género, se recomienda compulsar: Rico y Robles, 2016.
108
Herrera, 2015; Muñiz, 2014; Basterra, 2015.
6. Conclusiones
La vertiginosidad de las reformas legales llevadas a cabo en la región,

una vez ratificada la Convención, no fue acompañada de un profundo
estudio dogmático en torno a cómo impactó en una de las tantas figuras
del derecho de familia como lo es la responsabilidad parental. Este dina-
mismo impidió advertir la complejidad y dimensión de los cambios,
coadyuvado por la falta de especialización, adecuada difusión y sociali-
zación de los procesos de reforma entre los operadores del derecho y
también entre los que se interesan o trabajan de manera directa con los
vínculos entre progenitores e hijos por fuera del ámbito jurídico. Ello se
debe a varias razones, entre ellas, un sistema universitario, legislativo y
judicial, salvo escasas excepciones, que continúa anclado a criterios le-
gales tradicionales, incapaces de (re)interpretar la normativa vigente
conforme a los nuevos principios y/o a las normas del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos.
Desde otra perspectiva, se puede aseverar que la consagración formal de

los derechos contenidos en la Convención no ha alcanzado la efectividad
deseada: diversas instituciones del derecho de familia están construidas
bajo paradigmas anteriores a la Convención; siguen su curso tradicional
centradas en la noción del mantenimiento del statu quo; es decir, no han
sido suficientemente actualizadas a los principios democráticos señala-
dos a lo largo del presente ensayo.
Esta consideración crítica no rige para la Argentina, al regular de manera

integral un nuevo Código Civil y Comercial en el que se introdujeron
modificaciones sustanciales en la regulación de las relaciones de familia.
Así, además de los cambios que observa la figura de la responsabilidad
parental ya mencionados, prevé de manera especial normas referidas a la
denominada "familia ensamblada"109 de manera propositiva y no negativa,
109
Código Civil y Comercial, Argentina, artículos 672 a 676.
reconociéndosele a los "progenitores afines" un cúmulo de derechos y

obligaciones mínimos que hacen a la vida cotidiana de los niños que
conviven con ellos.110
En general, las legislaciones de la región obedecen a un concepto funcio-

nal de familia; ello, no obstante, ciertos esfuerzos de adecuación de po-
líticas familiares y de la propia normativa interna a los postulados de la
Convención. Continúa existiendo un "padre" y una "madre" vinculados
por un matrimonio con perspectivas de convivencia de larga duración,
hijos propios y roles de género perfectamente definidos. Las mujeres
responsabilizadas de lo doméstico y los hombres de lo extra doméstico.
¿Es posible salirse de estas lógicas ancestrales tan diferentes a lo que
muestra la realidad social contemporánea? La respuesta positiva se im-
pone, y ello es lo que ha acontecido con la reforma integral adoptada por
la legislación civil argentina.
Por último, cabe destacar que tal como se esgrimió, la legislación es un

instrumento hábil de por sí y en soledad, muy pobre o débil para lograr
cambios sociales profundos en contextos de quiebre familiar. De esta
forma, se palpa la necesidad de que las políticas públicas en materia de
familias en plural, sean encaminadas a todas las personas —hombres y
mujeres, cualquiera sea su orientación sexual— en tanto progenitores
para el adecuado ejercicio de su responsabilidad frente a los hijos. Las
políticas públicas referidas a la post-separación deberían fortalecer insti-
tuciones que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar, así
como la implementación de planes de parentalidad y programas de ha-
bilidades parentales.111
110
Alesi, 2015; Cazzani y Sánchez, 2015; Herrera, 2014; Huais et al., 2014.
111
Eekelaar señala que si el gobierno desea educar a los progenitores en cuanto a las virtudes de un
actuar responsable en estas materias, una estrategia es persuadirlos a que cooperen con el otro. El
autor señala que en Estados Unidos y Canadá los progenitores que se han separado están a menudo
obligados a asistir a clases sobre habilidades parentales. Asimismo, señala que puede contribuir a
este deseo el fortalecimiento de la sensibilidad hacia los intereses de los hijos, mediante la informa-
ción y la mediación. Cfr. Eekelaar, 2012, p. 126.
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Tribunal de Familia, 2do, 1ra Circunscripción, Mendoza, 19/12/2016,

"E., C. F. y U., A. M. c/ D., M. C. s/ ejecución, inédito.
CAPÍTULO III
La responsabilidad
parental en Europa*
Josep Ferrer-Riba**
* Ensayo publicado originalmente como "Parental Responsibility in European Perspective", en
2016, European Family Law Vol. III, ed. Jens M. Scherpe, Edward Elgar Publishing, Reino Unido, pp.
284-310 (Trad. técnica Josep Ferrer-Riba y Nicolás Espejo Yaksic).
** Catedrático de Derecho civil en la Universitat Pompeu Fabra (Barcelona), Decano (2006-2010)
y Vicerrector de Relaciones Internacionales (2010-2016) en la misma universidad. Doctor en Dere-
cho por la Universidad de Barcelona (1989) e investigador visitante en las universidades de Göttingen,
Yale, Bolonia, Lovaina y Cambridge.
Resumen
Para el autor de este capítulo, la responsabilidad parental es una

institución compleja que se caracteriza por una diversidad norma
tiva extraordinaria. El autor analiza las diferencias y acercarmien-
tos teóricos del derecho comparado europeo entre las nociones
de "Responsabilidad parental", "responsabilidades parentales" y
"patria potestad", que no son intercambiables y plantea que el
uso normativo del concepto europeo de responsabilidad parental
requiere un cierto grado de deconstrucción funcional.
Palabras clave
Derecho comparado; Consejo de Europa; derecho de familia; in-

terés superior del niño; responsabilidad parental.
1. Introducción
Se ha entendido como responsabilidad parental al conjunto de poderes,

derechos y obligaciones en relación con las niñas y los niños (en adelante
115
"niño"), mismos que la ley le asigna a progenitores o a terceras personas.

Dichos poderes, derechos y obligaciones tienen el objetivo de proteger y
promover los derechos y el bienestar del menor, así como incluir de
manera sustancial el otorgamiento del cuidado personal, la educación,
la administración de los bienes del niño y ejercer un patrocinio del abo-
gado. La opinión general, que se encuentra alrededor del planteamiento
de responsabilidad parental, se extiende hacia la idea de patria potestad,
la cual debe ejercerse para beneficio del menor y tomando en considera-
ción sus intereses superiores, así como respetar y mejorar su madurez y
autonomía progresiva.
Estas concepciones ampliamente compartidas han sido favorecidas y re-

forzadas en Europa por los instrumentos internacionales del Consejo de
Europa,1 la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado,2 la
Unión Europea3 y por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Dere-
chos Humanos (en adelante, TEDH). Dichos entendimientos también
han avanzado debido al trabajo académico en el campo familiar y del
1
Lo más importante de estos instrumentos es, sin lugar a duda, la Convención Europea de Derechos
Humanos (1950) (ECHR). En el campo particular de responsabilidades parentales se debería
mencionar la Recomendación (84)4 del 8 de febrero de 1984 sobre responsabilidades parentales
adoptadas por el Comité de Ministros (CM) y el White Paper on Principles concerning the Establishment
and Legal Consequences of Parentage (2002) (en lo sucesivo, Libro Blanco o White Paper) redactado
por el Comité de expertos sobre derecho familiar (CJ-FA) [CJ-FA (2006) 4e]. Con respecto al
Informe explicativo y materiales recientes en 2010 y 2011 el CJ-FA elaboró un Proyecto de Re
comendaciones [Draft recommendation] sobre los derechos y el estatus legal de los menores y de la
responsabilidad parental (en lo sucesivo, Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011), la cual se
examinó por el Comité de Ministros del Consejo de Europa con una visión sobre su adopción. Para
una lista completa de todas las convenciones y recomendaciones del Consejo de Europa en relación
con los asuntos respecto a los menores, véase Parte II del Report ‘Council of Europe Achievements
in the Field of Family Law (Family Law and the Portection of Children)" [CJ-FA (2008)2] y el
capítulo 3, Volumen I de este libro [Scherpe, European Family Law, 2016] establecido por Nigel
Lowe.
2
Véase el Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Re
conocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas
de Protección de los Niños (19 de octubre 1996) (HCCH) y el capítulo 5, Volumen I de este libro
[Scherpe, European Family Law, 2016] de Hannah Baker y Maja Groff.
3
Véase el Consejo de Regulación (EC) No. 2201/2003 del 27 de noviembre de 2003 relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de los juicios en materia matrimonial y de res
ponsabilidad parental, derogando la Regulación (EC) No 1347/2000 ([2003] OJ L338/1),
comúnmente conocido "Reglamento Bruselas II bis". Véase capítulo I, volumen I en este libro
[Scherpe, European Family Law, 2016] de Geert de Baere y Kathleen Gutman.
La responsabilidad parental en Europa 117
derecho comparado realizado por la Comisión de Derecho Europeo de

Familia (CEFL), quienes han guiado las publicaciones de los Principios
de Derecho Europeo de Familia relativos a la Responsabilidad Parental
(Principios CEFL).4 Estos Principios —como aquellos que se han redacta-
do con anterioridad y que en la actualidad se revisan a la inducción del
Consejo de Europa— han sido diseñados para servir como guía para las
legislaturas a un nivel nacional e internacional y para otorgar un modelo
para la coordinación del derecho familiar en Europa.5 En este capítulo se
tomará como valioso punto de referencia este paquete de materiales de de
recho formal y soft law que están contribuyendo a la consolidación de
patrones comunes europeos de desarrollo jurídico en este campo.
La responsabilidad parental posee múltiples desafíos debido a la diversi-

ficación de los modelos familiares en las sociedades modernas europeas
y el compromiso de dichas sociedades es el reconocimiento de los dere-
chos de los niños y la promoción de su bienestar. Dichas circunstancias
tienen influencia sobre las decisiones que refieren la atribución de la
responsabilidad parental, su desglose en diferentes categorizaciones de
derechos y obligaciones, su extensión para terceros, su manera de ejer-
cerse y hasta su terminación. La diversidad de estos enfoques con res-
pecto a la materia que se encuentra en el derecho nacional europeo,
desde las perspectivas de técnicas legales y políticas familiares, confirman
la necesidad de realizar una mayor investigación sobre los mismos.6
2. Significado y objetivo
La responsabilidad parental o responsabilidades parentales, en su con-

junto, como lo propone el Consejo Europeo y respaldado por la CEFL,7
4
Boele-Woelki, K., et al., 2007a.
5
Sobre la organización y las actividades de CEFL, véase capítulo 6, volumen I de este libro [Scherpe
J. M. ed., 2016] por Boele-Woelki, K., 2003. Con relación al método de trabajo de CEFL y su
aplicación en materia de las responsabilidades parentales, véanse Boele-Woelki, K., y Martiny, D.,
2007b; K Boele-Woelki, K., 2008, pp. 63-84.
6
Cfr. Ferrer-Riba, J., 2012, pp. 1247-50.
7
Sobre la cuestión de la terminología, véase Scherpe, J., 2009, p. 45.
es una expresión que se ha moldeado por el derecho internacional.

Dicho término rara vez se ha utilizado por los sistemas nacionales legales,
con las importantes excepciones de Inglaterra y Gales, en la actualidad,
Dinamarca y Portugal.8 Su significado y objetivo han evolucionado a
través del tiempo, por lo que se pueden identificar dos fases, desde el
momento en que se utilizó por primera vez debido a diversas reco
mendaciones del Consejo Europeo (1979, 1984)9 para su consolidación
en los Principios CEFL.
En la primera fase, que terminó alrededor del cambio de siglo, el término

"responsabilidad parental" se utilizaba esencialmente para darle otro
nombre, más enfocado a los niños, al conjunto de derechos y obligacio-
nes que la ley le atribuye a los padres en relación con ellos. Como en la
Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas de
1989 (en adelante, la CDN),10 el énfasis del concepto de responsabilidad
tiene como propósito enfatizar que dichos derechos, tradicionalmente
conocidos como patria potestad, se atribuyan sólo en la medida en que
sean necesarios para cumplir con las obligaciones de protección y asis-
tencia para el niño; por tanto, se deben ejercer para la satisfacción de
su interés superior. En la actualidad dicho concepto se ha dado por
sentado.
La idea de responsabilidad parental en las recomendaciones antes cita-

das por el Consejo de Europa y por la CDN incluyen no sólo la posición
8
Para Inglaterra y Gales véase Children Act 1989, ss 2, 3 y Scherpe, J., 2012, pp. 71-84. Para
Dinamarca véase Act No 499 del 6 de junio de 2007 y Scherpe, J., 2007, pp. 1495-1496, para mayor
información en Jeppesen de Boer, C. 2008, pp. 65-68. En Portugal véase Act No. 61 del 31 de
octubre de 2008 que modifica la regulación del divorcio. Otros países como Noruega (Children Act
1981), Escocia (Children Act 1995, s 1) y Cataluña (Código Civil, artículos 233-8, 235-2.2, 236-1),
quienes han introducido dicho término utilizan la forma singular o plural sin un cambio relevante
en el contenido desde su significado tradicional de patria potestad. Para un resumen comparativo
sobre la terminología véase también Boele-Woelki et al., op. cit., nota 4, pp. 26-27.
9
(PA) Recomendación 874(1979) en la Carta Europea de los Derechos del Niño (Principio II,
c: El concepto de "patria potestad" debe reemplazarse hoy en día por "responsabilidad parental") y
Recomendación (CM) (84)4 del 8 de febrero de 1984 sobre responsabilidades parentales.
10
Artículo 18(1): " […] ambos progenitores tienen responsabilidades comunes para la educación y
desarrollo del menor".
de los progenitores sino de otros miembros de la familia o personas

cercanas que toman el lugar de los progenitores cuando éstos se encuen-
tran ausentes o sin la capacidad para ejercitar sus derechos y obligacio-
nes. Lo anterior se expresa con claridad en el Convenio de la Haya
relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecu-
ción y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y Medidas
de Protección de los Niños de 1996 (HCCH), que define el término de
"responsabilidad parental" como aquella que incluye "patria potestad" o
cualquier relación análoga de autoridad que determine los derechos,
obligaciones y funciones de los progenitores, tutores u otros represen-
tantes legales en relación con la persona o con los bienes del menor
(artículo 1(2)). En todos estos textos la expresión de "responsabilidad
parental" debe concebirse, principalmente, como una actualización ter-
minológica, una forma más adecuada de referirse al conjunto de po
deres, derechos y obligaciones que le pertenecen a los progenitores, así
como a las personas en sustitución del padre o de la madre (in loco
parentis).
La segunda fase comenzó con la publicación del White Paper sobre los
Principios relacionados con el Establecimiento y Consecuencias Legales
de la Paternidad redactado por un Comité de Expertos en Derecho Fa-
miliar [White Paper on Principles concerning the Establishment and Legal
Consequencess of Paretage] 2002. También la iniciativa del Consejo de
Europa continuó con el Reglamento de Bruselas II bis en 2003, y se con
solidó definitivamente en 2007 con la publicación de los Principios CEFL.
En dichos textos, el concepto de responsabilidad parental se amplió y llegó

para referirse a la posición de cualquier persona, cuyos derechos y obli-
gaciones se hayan atribuido con el propósito de promover y salvaguar-
dar el bienestar del niño, sin importar si la posición tiene un contenido
mayor o menor. En este sentido, las responsabilidades parentales inclu-
yen el derecho de determinar la residencia del niño (uno de los com
ponentes más importantes dentro de los derechos de custodia), el derecho
de mantener relaciones personales en un lugar apropiado con el niño
(describe la esencia de un derecho al acceso y al contacto) y todas las

otras funciones de cualquier persona o institución con el propósito de
cuidar la persona y los bienes del niño.11 Con respecto a un significado
más amplio, las responsabilidades parentales pueden establecerse para
personas que no sean los progenitores del niño; por ejemplo, los abuelos,
los padrastros, los padres temporales e, incluso, instituciones públicas.12
La creación de un concepto integral, que incluye la posición de cual-

quier persona dirigida a promover y salvaguardar el bienestar del niño
se utiliza de manera particular para los propósitos del derecho interna-
cional privado. Simplifica, en gran medida, la manera en que los proble-
mas de calificación que típicamente emergen en los confictos entre leyes
son resueltos, a la vez que garantizan el tratamiento equitativo de los
niños que viven en relaciones entre países y cuyas circunstancias requie-
ren el reconocimiento o ejecución de sentencias que afecten sus vidas
personales y familiares.
Desde la perspectiva del derecho sustantivo familiar, su utilidad no es

tan evidente. Por una parte, el reconocimiento que todas las formas de
relaciones legales relevantes para un niño, incluso aquéllas que no se ba-
san en una paternidad biológica o adoptiva, pueden constituir responsa-
bilidad parental, aumentan el valor intrínseco de las diferentes formas de
paternidad afectiva y social, y no se discriminan entre ellas con base en
su mayor menor intensidad. Cuando lo anterior es aplicado a los padres,
ayuda a resaltar el hecho de que las obligaciones parentales permanecen
aun cuando dejan de vivir con sus hijos, incluso si no tienen la custodia
y si el contacto con el niño cambia o se reduce en frecuencia e intensidad.
Por otro lado, la amplitud del concepto le quita autoridad a su valor nor
mativo. Los redactores declaran, de manera enfática, que los conceptos
11
Artículo 1.2 de Reglamento de Bruselas II bis; Principio 3:1 del CEFL; principio 20 de la
Recomendación CM/Rec 2011.
12
Artículo 1(1)(b), (c), (d) Reglamento de Bruselas II bis; principios CEFL 3:2; principios 22 y 24
del Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011.
de salvaguarda y custodia, aún utilizados en sistemas nacionales, han sido

superados.13 Sin embargo, su sustitución por el concepto de responsabi-
lidad parental no disminuye la necesidad de establecer criterios para
decidir la residencia del niño en familias separadas, articulando respon-
sabilidades de custodia y toma de decisiones, regulando los derechos de
acceso o coordinando los poderes de los padres con aquellos que son
obtenidos por otras personas investidas de funciones y poderes más
limitados.
No es de sorprenderse que, en estas áreas, el White Paper y los Principios

CEFL sean menos iluminadores que la guía y la riqueza de ideas otorga-
das por los Principios del Derecho de Disolución Familiar redactados
por iniciativa del Instituto Americano de Derecho.14
El uso normativo del concepto europeo de responsabilidad parental re-

quiere un cierto grado de deconstrucción funcional. Esta responsabili-
dad puede extenderse a derechos y obligaciones con respecto a la toma de
decisiones, relaciones basadas en la convivencia diaria con el niño, el
contacto personal, las funciones de protección provisional e incluso fun-
ciones de supervisión sobre el ejercicio de otras funciones. Todas tienen
el objetivo de promover y salvaguardar los derechos y el bienestar del niño,
aunque en una medida muy diferente. Por mencionar un ejemplo, a
pesar de que los Principios CEFL utilizan el contenido de responsabili-
dad parental para referirse a la persona y los bienes del niño15 en general,
lo anterior no puede aplicarse a personas que toman funciones de pro-
tección provisional o que tienen simples derechos de contacto: estos se
aplican al padre o padres (u otras personas que ocupen su lugar) que
tengan amplios poderes para la toma de decisiones.
En las páginas subsecuentes me enfocaré en la responsabilidad parental en

sentido estricto, es decir, en la posición que ocupan los padres o, en su
13
Boele-Woelki et al., op. cit., n. 4, p. 14.
14
American Law Institute, 2002, cap. 2, pp. 92-408.
15
Véase Principios CEFL 3:19, 3:22, 3:23 y 3:24.
ausencia, otras personas que asumen un rol parental, al centro de lo cual

se ubican los deberes para actuar en la esfera de la vida personal y de los
bienes de los niños, así como respecto a la toma de decisiones autóno-
mas con efectos que relacionen ambas esferas para el niño y para terceras
personas.
3. Atribución de responsabilidad parental
3.1 La titularidad frente al ejercicio

Antes de entender cómo y a quiénes se les atribuye la responsabilidad

parental, es importante abordar la distinción entre titularidad y ejercicio.
Ésta es un área incierta en la teoría de la responsabilidad parental, la cual
se cierne sobre la estructura normativa de ciertos sistemas legales. Los
Principios CEFL, por ejemplo, se refieren por separado al derecho y al
ejercicio de responsabilidad parental e indican que "no son expresiones
similares". También, admiten que los instrumentos que los inspiran no
son del todo claros sobre la distinción, por lo que no definen cuál es su
significado.16
Una fuente para su distinción se puede remontar al derecho internacio-

nal privado.17 El HCCH, por ejemplo, establece diversos criterios para
determinar la ley aplicable para el derecho de responsabilidad parental,
así como para su ejercicio. En ambas instancias la ley aplicable es la ley
del estado de la residencia habitual del niño (al momento del derecho
o del ejercicio de responsabilidad parental). Sin embargo, en la segunda
instancia (diferente a la primera) la ley aplicable puede cambiar el lugar
de residencia.18 El trato por separado del derecho y del ejercicio de la
16
Boele-Woelki et al., op. cit., nota 4, p. 77.
17
Véase, por ejemplo, el Informe explicativo del Comité Europeo de Cooperación Jurídica de la
Recomendación CM/Rec 2011 (CDCJ 2011) 15, párr. 79].
18
Véanse artículos 16 y 17 de la Convención, los cuales tienen relación con la ley que rige la
atribución o el cese de la responsabilidad parental, así como la ley que rige su ejercicio.
responsabilidad parental refleja el hecho de que el derecho de respon

sabilidad parental es un evento único, mientras que su ejercicio es de
naturaleza recurrente.
La justificación de la distinción que se acaba de resumir, aunque precisa,

no explica por qué algunos sistemas legales distinguen entre la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental. La distinción, la cual es co-
mún en sistemas que atribuyen responsabilidad parental para los padres
tan pronto se establezca un parentesco legal19 (no exclusiva para aque-
llos sistemas),20 reconoce la idoneidad en el abstracto del titular de la
responsabilidad parental para asumir funciones parentales, sin pre-juzgar
lo apropiado del ejercicio de las funciones parentales que se hayan deci-
dido de conformidad con las circunstancias específicas del contexto fa-
miliar. Por tanto, el titular podría carecer de las facultades de ejercicio si
el interés superior del niño justifica que el otro padre o a una tercera
persona tiene el ejercicio exclusivo. Esto puede suceder, por ejemplo,
como consecuencia de las circunstancias personales del padre, que los
padres viven por separado o a la necesidad de tomar medidas de protec-
ción para el niño. La posición legal del "titular pasivo" de la responsabi-
lidad parental tiene contenido limitado: debido a que la responsabilidad
parental se le atribuye, típicamente, a uno de los padres, por lo que él o
ella tiene la obligación sobre la manutención, los derechos de contacto,
al derecho de oponerse a la adopción del niño por un tercero, los derechos
de supervisión y la expectativa de asumir y asegurar el ejercicio total de la
responsabilidad parental, en caso que las circunstancias del caso lo ame-
riten (como la muerte del otro padre o el cese de una medidad de pro-
tección en una familia de acogida).
19
Este aplica, por ejemplo, en Francia, Italia y España. Véanse, respectivamente, Bénabent, A.,
2012, p. 451; Auletta, T., 2011, p. 370; Díez-Picazo, L. y Gullón, A., 2012, pp. 256-259.
20
También se sabe que existen países donde no se les atribuye, de manera automática, la responsa
bilidad parental a ambos progenitores, como Alemania y Holanda, aunque en diferente extensión.
En Alemania la distinción otorga la posibilidad de transferir el ejercicio a terceros o suspender el
ejercicio con fundamento a una incapacidad: véanse Gernhuber, J. y Coester-Waltjen, D., 2010,
secc. 57-I, pp. 674-679; sección 64-III, pp. 819-822. Con respecto a Holanda, véase Jeppesen de
Boer, C., op. cit., n. 8, pp. 149-151.
Por otro lado, los sistemas legales que permiten la titularidad de las
responsabilidades sin un ejercicio actual, comúnmente contemplan el
caso inverso: el ejercicio de las responsabilidades sin tener su titularidad.
Dicha situación puede surgir en aquellos casos en los que las responsa-
bilidades sean delegadas a terceras personas, ya sea a petición de los ti-
tulares de la responsabilidad parental o por imposición de una autoridad
competente con el propósito de proteger al niño.
3.2 Las atribuciones para los progenitores
En la actualidad se ha acordado que la responsabilidad primaria por el

cuidado y la manutención de los menores recae, de manera igualitaria,
en ambos padres. El artículo 18 de la CDN consagra dicho principio y
compromete a los Estados a utilizar sus mejores esfuerzos para asegurar
su reconocimiento.
La opinión general que se encuentra alrededor de dicha idea no se tra-

duce como una atribución incondicional automática de la responsabili-
dad parental para ambos padres, tan pronto la paternidad y la maternidad
se haya establecido de manera legal. Reportes recientes del derecho
comparado que se han redactado sobre la iniciativa del CEFL,21 nos per-
mite distinguir entre dos tipos de sistemas legales en este contexto:
• Los sistemas legales atribuyen responsabilidad parental a ambos

padres, sobre una base general, una vez que la paternidad se haya
establecido.22
Este enfoque, que implica un punto de principio sobre la idoneidad
de los padres para asumir su rol parental, es compatible con la
21
Boele-Woelki, K. B. Braat y Curry-Summer, J. (eds.), 2005, pp. 265.
22
Existe una atribución automática en Bélgica, República Checa, Croacia, Dinamarca, Francia,
Hungría, Italia, Lituania, Polonia, Rusia y España. Con respecto a lo anterior, véase Scherpe J.
(n. 7), p. 46, con referencia a los reportes nacionales publicados en Boele-Woelki et al. (n. 21).
Se debe tener en cuenta que algunos países, los cuales establecen una maternidad fuera del
matrimonio, requieren el conocimiento de la madre o una decisión judicial (Francia e Italia) y la
atribución automática puede ser condicional para los progenitores que viven juntos (Italia y Hungría).
regulación de casos bastante excepcionales donde los dichos pa-

dres pueden ser excluidos de la responsabilidad parental desde el
principio debido a las circunstancias en que la paternidad se haya
establecido. En los sistemas legales pertenecientes a este primer
tipo, la titularidad de la responsabilidad parental no implica, ne-
cesariamente, su ejercicio efectivo.
• Los sistemas legales que distinguen entre los padres de los niños
que nacieron dentro o fuera del matrimonio,23 son reticentes en
atribuir una responsabilidad parental automática a padres que no se
han casado con la madre del niño, con fundamento en que en la
ausencia del matrimonio y la voluntad del padre de asumir sus
responsabilidades y cooperar con la madre en la crianza del niño
puede variar significativamente de acuerdo con las circunstancias
y, en algunos casos, puede no existir. Por dicha razón, la ley con-
diciona la adquisición de las responsabilidades parentales por
parte de un padre que tiene hijos fuera del matrimonio a la existen-
cia de un indicador que confirme su idoneidad.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha concluido
que este tratamiento más riguroso de padres que no se han ca
sado tiene el propósito de identificar a aquellos que pudieran
considerarse "meritorios" (los que se les pueda conceder la res-
ponsabilidad parental). Se trataría, así, de una diferenciación que
respeta el principio de proporcionalidad y que, por tanto, no cons-
tituye una forma de discriminación prohibida por el TEDH.24
En estos sistemas legales el acceso del padre a las responsabilidades
parentales puede derivar, de manera primaria, del consentimiento
de la madre: la ley normalmente le atribuye responsabilidad paren
tal al padre que contrae matrimonio con la madre o si los padres
23
Véase Scherpe (n. 7), p. 46. De conformidad con el autor –la filtración y la actualización de los
datos otorgados por los reportes CEFL publicados en Boele-Woelki et al. (n. 21)– la distinción se
utiliza en Austria, Inglaterra, Gales, Finlandia, Alemania, Irlanda, Holanda, Noruega, Suecia y
Suiza.
24
McMichael v United Kingdom (App No. 16424/1990) [1995] (24 de febrero de 1995); B v United
Kingdom [2000] 1 FLR 1, [2000] 1 FCR 289 (14 de septiembre de 1999).
llegan a un acuerdo para compartir dichas responsabilidades,25 ya

sean explícitas o inferidas por ciertas conductas; por ejemplo, re-
gistrar al niño con el apellido del padre para que aparezca en el
acta de nacimiento del primero.
Si la madre se opone a compartir la responsabilidad parental, las
leyes nacionales comúnmente otorgan la opción para el padre de
adquirir responsabilidad parental por medio de una resolución
judicial.26 Algunos sistemas legales, como en Alemania y Aus-
tria, tradicionalmente rechazan dicha alternativa sobre la base de
que la atribución de responsabilidades conjuntas contra el deseo
de uno de los padres y sin el mínimo espíritu de cooperación en-
tre ambos generan más desventajas que ventajas y puede resultar
contrario al bienestar del niño. Dicho enfoque, el cual ha gene
rado muchas críticas,27 ha sido rechazado por el TEDH en Zaune-
gger (2009)28 y Sporer (2011).29 En dicho caso, el Tribunal no
compartió el supuesto de "que la custodia conjunta contra la vo-
luntad de la madre es prima facie poco beneficiosa para el niño" y
mantuvo el trato de un padre que no ha contraído matrimonio
con la madre como discriminatorio, en comparación con un padre
separado o divorciado. En casos de separación o divorcio, incluso
en escenarios de alta confrontación, ambos padres tendrán respon
sabilidad parental, salvo que el tribunal, a petición de alguna parte,
otorgue la custodia exclusiva de conformidad con los intereses
superiores del niño. Conforme al TEDH, no hay razón suficiente
para justificar que los padres que no hayan contraído matrimonio se
25
Véase, por ejemplo Children Act 1989, s 4(1)(a)-(b) (Inglaterra y Gales); Burgerliches Gesetzbuch
(BGB) sección 162a (1) I (Alemania); Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB) sección 177 (2)
(Austria); Burgerlijk Wetboek (BW) artículo 1:252 (Holanda).
26
Véase, por ejemplo, Children Act 1989, s 4(1)(c) (Inglaterra y Gales); BW artículo 1:253c
(Holanda).
27
Véase Coester, M. 2007, pp. 1137-45; J. Scherpe, 2009b, pp. 950-960; ídem (n. 7) 57-8, con
referencia adicionales.
28
Zaunegger v Germany (App No. 22028/04) [2009] (3 de diciembre de 2009) en Scherpe, J.,
FamRZ 2010, p. 108 con notas por D. Heinrich y J. Scherpe.
29
Sporer v Austria (App No. 35637/03) [2011] (3 de febrero de 2011).
vean menoscabados en sus derechos en comparación con aquellos

que sí se encuentran casados. A pesar de que no existe una opinión
general sobre si los padres de niños nacidos fuera del matrimonio
deben tener el derecho de solicitar una custodia conjunta sin
la aprobación de la madre, las decisiones sobre la atribución de la
custodia deben basarse en el interés superior del niño; en caso de
conflicto entre los progenitores se debería otorgar una oportuni-
dad de escrutinio o revisión judicial. Con respecto a estos juicios,
en Austria y Alemania la ley ha sido modificada con el propósito
de permitirle a los padres que no están casados con las madres de
los niños el obtener responsabilidad parental, ya sea en su totali-
dad o parcialmente, por medio de una decisión judicial.30
El White Paper (CJ-FA, 2006) favorece la atribución de responsabilida-

des parentales para ambos padres, pero reconociendo que en algunos
sistemas legales sólo un padre es titular de responsabilidades parentales
por el funcionamiento de la ley. Por esta razón, propone que el otro pa-
dre tenga la oportunidad de adquirir dichas responsabilidades, salvo
que ello sea contrario a los intereses superiores del niño.31 Los Principios
CEFL, por su parte, sostienen que "los padres a quienes se les ha esta
blecido una paternidad legal deberían tener responsabilidades paren
tales para el niño", sin ninguna otra restricción.32 Este principio es
consistente con el derecho de la autoridad competente para liberar al
titular de la responsabilidad parental de sus obligaciones cuando su
comportamiento o negligencia cause riesgos serios a la persona o a los
bienes del niño; con la posibilidad de que se establezca un régimen de
30
Véase ABGB, secc. 180 (1) Nr 2 y (2) (Austria), como se reforma por la Kindschafts -und
Namensrechts- Anderungsgesetz 2013 (BGBI. 11 de enero de 2013), y BGB sección 1626a (1) Nr 3 y
(2) (Alemania) como se reforma por la Gesetz zur Reform der elterlichen Sorgen nicht miteinander
verheirateter Eltern del 16 de abril de 2013 (BGBI. 19 de abril de 2013).
31
Principio 19. El Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011 va más allá de esta dirección por
agregar que la "falta de consentimiento u oposición por el progenitor que tiene responsabilidades
parentales no debería ser un obstáculo para dicha adquisición".
32
Principio 3:80 Véase Boele-Woelki et al., op. cit. n. 4, pp. 59-65.
ejercicio único por acuerdo entre los padres o mediante una decisión de
la autoridad competente.33
La regla de atribución automática de responsabilidad parental, con las

medidas de salvaguarda antes mencionadas, tiene preferencia respecto a
las reglas de atribución selectiva. Si los intereses del niño requieren límites
para ser impuestos sobre la posición de un padre, es preferible restringir
o cancelar el derecho de ejercicio, ya sea de la madre o del padre, en lugar
de excluirlos de todas las responsabilidades. Esto ayuda a evitar que el
progenitor se sienta sin poder, con el propósito de reforzar una actitud
positiva con respecto al cumplimiento de las obligaciones básicas parenta-
les (manutención y contacto).34 Los sistemas legales que no atribuyen de
manera automática la responsabilidad parental pueden, en cualquier
momento, llegar a resultados similares a través de los tribunales, los cua
les suelen conceder la responsabilidad parental mediante criterios am-
plios, tal y como lo demuestra la práctica legal inglesa.35 Esta práctica
distorsiona el significado de la atribución de la responsabilidad y, en al-
gunos casos lo degrada al punto donde pasa a ser una mera autorización
oficial.36
Por tanto, parece preferible hacer que todos los padres sean "titulares
pasivos" de la responsabilidad parental en general, con estrictas excep-
ciones, así como ajustar la elegibilidad de los requisitos para convertirse
en un "titular activo" de la responsabilidad parental, ya sea por medio
de un acuerdo entre los progenitores o mediante un acto de autoridad
como una resolución judicial.
3.3 Terceras personas
La participación de terceras personas en el ejercicio de roles parentales

está guiada para los nuevos desarrollos en la regulación de las responsa-
33
Principios 3:32 y 3:15, respectivamente.
34
Coester, M., 2012, p. 1344.
35
Véase, por ejemplo, Herring, J. 2011, pp. 357-361; Scherpe, J. 2009 y 2010, op. cit. (n. 7 y n. 28).
36
Reece, H. 2009, en Probert et al. (eds), op. cit., n. 7, pp. 85-102.
bilidades parentales. En este sentido, el derecho comparado europeo da

cuenta de un incremento en el número de sistemas legales que reco
nocen y regulan formas no tradicionales de parentalidad social (social
parenting). Los principios Europeos reconocen que las responsabilida
des parentales pueden atribuirse o ejercitarse, en su totalidad o de ma-
nera parcial, por otras personas como complemento o en lugar de los
padres.37
Dicho reconocimiento, expresado en términos muy simples, cubre por lo

menos tres grupos de casos. El primero, incluye a las personas que ejer-
cen los derechos de contacto, bajo control de la idea de que el mante
nimiento de relaciones personales con el niño falle dentro del ámbito de
la responsabilidad parental.38 El segundo, incluye personas llamadas para
asumir los roles parentales "en lugar de los padres", en otras palabras
para reemplazarlos; sustituye a otras personas para tomar el lugar de
los padres como resultado de muerte, incapacidad o algún otro funda
mento que guíe el cese de la responsabilidad parental, es una consecuencia
necesaria para continuar con la protección del niño, a quien histórica-
mente siempre se le ha otorgado y se le ha regulado en términos amplios
y variables. Por último, en ciertas circunstancias puede haber interven-
ción de terceras partes "además de los padres". Éste es un fenómeno
reciente, el cual puede tenerse en cuenta por el incremento de la com-
plejidad de las relaciones familiares de las sociedades actuales; la impor-
tancia otorgada por los estados por asegurar un ambiente seguro para el
cuidado y manutención de los niños. El tercer grupo incluye dos casos
que se definen de manera clara y social: a) cuidados alternativos con la
intervención de familias de acogida; y, b) la participación del cónyuge o
pareja del padre o pareja en el ejercicio de la responsabilidad parental.
37
Principio 20.3 de la Exposición de motivos 2002 y Principio CEFL 3:9 y 3:17.
38
Boele-Woelki et al., op. cit., n. 4, pp. 67, 68. Para estas relaciones véase principios CEFL del 3:25
al 3:29.
3.3.1 Familias de acogida
Ubicar al niño en una modalidad de cuidado alternativo tiene implican-

cias para la posición de los padres legales (cuya responsabilidad se ve
afectada), para las familias de acogida que intervienen, como para las auto
ridades públicas que deben supervisar las medidas de protección adop-
tadas. El diseño institucional de las familias de acogida en Europa es
muy diverso.39 A las familias de acogida, generalmente, se les atribuyen
algunas responsabilidades que van desde el poder para decidir sobre
asuntos relacionados con la vida diaria del niño, hasta el ejercicio de
derechos y obligaciones parentales. La diversidad de sus funciones no se
relaciona con el nivel de confianza que la ley les otorga, sino con las cir
cunstancias familiares concretas. Si se prevee que las razones que condu
cen a la colocación del niño en una familia de acogida serán permanentes, a
los padres se les libera, en la mayoría de las veces, de sus responsabilida-
des (con miras a una posterior posible adopción). Por otro lado, en caso de
que la necesidad de protección sea temporal o, al menos, se conciba
como reversible, las responsabilidades asumidas por las familias de aco-
gida podrán coexistir con las responsabilidades de los padres.
La distinción entre la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-

rental es útil para articular la relación entre los padres y las familias de
acogida. Los padres podrán ser titulares de la responsabilidad al mismo
tiempo que las familias de acogida ejerzan, en su totalidad o de manera
parcial, los derechos y obligaciones en los que fueron implicados. El hecho
de que los padres conserven su responsabilidad puede significar una
posibilidad de que ellos vuelvan a ejercerla en el futuro y que su consen-
timiento sea requerido antes de que el niño sea dado en adopción. Sin
embargo, parece desafortunado aplicar la distinción entre la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental para las familias de acogida,
39
Véase Boele-Woelki et al. , op. cit., n. 21, pp. 389-476. Véase también Ferrer-Riba, J., en Basedow
et al., 2012b, pp. 179-182, con referencias adicionales.
tal y como los Principios CEFL insisten en hacerlo.40 A los padres de

acogida se les asigna el ejercicio de los derechos y obligaciones parenta-
les en virtud de la delegación parental o por medio de una orden emitida
por una autoridad competente. Tiene poco de sentido decir que ellos
pueden ser sólo titulares de responsabilidades parentales, siempre y
cuando estén designados para llevar a cabo las obligaciones de protec-
ción, de manera inmediata.
3.3.2 Pareja o cónyuge del padre
La proliferación de familias ensambladas en las sociedades europeas ha

resaltado la posición del cónyuge o pareja del padre (en lo sucesivo, para
una manera simple, padrastros). Los padrastros se involucran, de ma
nera inmediata con el cuidado y la manutención de la vida diaria de los
niños. De este modo, los sistemas legales reconocen de manera progresiva
el papel que estos adultos desempeñan, no sólo por el conocimiento de
que una relación con un cónyuge o pareja del niño menor constituye
vida familiar y merece protección legal, sino que, también, se le permite
a los padrastros participar en el ejercicio de las responsabilidades paren-
tales. La voluntad de las legislaturas y de los tribunales de reconocer
dicha participación aún no tiene un reconocimiento universal —no se
ha alcanzado un número significante de países— y se materializa en di-
ferentes maneras. Una visión de los sistemas nacionales legales revela
divergencias sustanciales en relación con los requerimientos que deben
cumplir los padrastros para ser capaces de asumir responsabilidades, las
fuentes de sus derechos y obligaciones legales (puede ser la ley, una de-
cisión de un tribunal o una orden administrativa o un acuerdo privado)
y respecto al contenido de los derechos y obligaciones que pueden otor-
garse a los padrastros.41
40
Compare Principios 3:9 y 3:17, véase los comentarios del Principio 3:9 en Boele-Woelki et al., op.
cit. (n. 4), pp. 66-67.
41
Para la información sobre el derecho comparado véase Boele-Woelki et al., op. cit., supra n. 21,
Preguntas 27 a 30, 389 a 428.
Los Principios CEFL proponen que la pareja del padre que vive con el
niño puede tomar parte de las decisiones con respecto a los asuntos
diarios, salvo que el otro padre lo objete.42 La norma está basada por el
modelo alemán kleines Sorgerecht,43 el cual fue recientemente seguido en
Cataluña44 y en otros países, y limita a los padrastros legales en su desen
volvimiento para participar en la crianza y sustituir al otro cónyuge o
pareja, en caso de que las circunstancias así lo requieran.45 Estos mo
delos de participación traducen un rol social estandarizado a términos
legales. Otros países han optado por enfoques más ambiciosos, al punto
de que los padrastros pueden asumir responsabilidades parentales tota-
les. Éste es el caso del derecho danés, el cual requiere que la pareja con-
traiga matrimonio con el padre legal, que este último será el único titular
de la autoridad parental y que exista acuerdo entre ambos cónyuges, para
contar con aprobación oficial.46 Este modelo que integra formalmente a
los padrastros dentro del núcleo familiar funciona de manera clara como
una alternativa de adopción y constituye un asunto de considerable in-
terés para la investigación del derecho familiar: la denonimanada "inter-
cambiabilidad entre las responsabilidades parentales y la adopción". En una
dirección similar, el derecho inglés permite que los padrastros asuman
responsabilidades parentales en su totalidad o una extensión limitada de
ellas, aunque exista uno o dos titulares con responsabilidades parentales.
En este modelo, la ley concibe que los padrastros asumen responsabi
lidades parentales a través del consentimiento de los progenitores lega-
les, pero también puede ser por vía de resolución judicial. En cualquier
caso, la suposición de las responsabilidades parentales por los padrastros
42
Principio 3:18.
43
BGB, sección 1687 b, la cual se extiende a un derecho de representación en situaciones de
emergencia.
44
Código Civil de Cataluña, artículo 236-14, que incluye la participación para la toma de decisiones
sobre la vida diaria y la toma de medidas urgentes en caso de que el menor se encuentre en daño
inminente.
45
Como se menciona en la ley de República Checa (s 33 del Código de Familia) y la ley de Suiza
(artículo 299 del Zivilgesetzbuch - ZGB).
46
Act on Parental Responsibilty, artículo 13(2). Véase también Jeppesen de Boer, op. cit., n. 8, pp.
200-I.
no tiene un efecto extintivo sobre las responsabilidades preexistentes de

las que los padres legales sean titulares.47
Estos ejemplos confirman la falta de un núcleo común en dicha área, en

términos de los requerimientos para atribuir la responsabilidad parental
para un cónyuge o pareja, así como el contenido de dicha responsabili-
dad. Se trata de un campo en estado de transición, donde coexisten
tanto iniciativas de regulación centradas en la autonomía privada como
iniciativas basadas en la intervención judicial o enfocadas a producir
efectos por fuerza de ley (ope legis). La atribución ope legis de responsa-
bilidades parentales a un padrastro o madrastra parecen ser sumamente
inusuales.48 La experiencia del derecho comparado indica que donde
ésta llega a ocurrir se limita generalmente a poder tomar decisiones co-
tidianas o urgentes. Los esfuerzos más recientes del Consejo Europeo
favorecen la operación de una autonomía privada y sugieren la celebra-
ción de acuerdos vinculantes entre un progenitor y su cónyuge o pareja
registrada, con el propósito de que la cónyuge o pareja asuma la respon-
sabilidad parental, mediante consentimiento escrito.49 Los modelos nor-
mativos que descansan predominantemente en la autonomía privada de
las partes son teóricamente plausibles, pero no siempre apropiadas para las
dinámicas informales de la vida familiar. Para llegar a ser operacionales,
necesitarán combinarse con la posibilidad de recurrir a la autoridad
competente; ya sea para eludir el veto de un padre no residente o para
rechazar acuerdos contrarios al interés superior de los niños.
4. Cese de la responsabilidad parental
La responsabilidad parental puede terminar por razones que involucran,

por un lado, al niño o, por el otro, a los padres o algún otro titular de la
47
Children Act 1989, s 2(6), véase Herring, op. cit., n. 35, pp. 345-346.
48
En Holanda esto es posible con respecto a un menor que haya nacido con uno de los cónyuges
durante el matrimonio (comúnmente, en una pareja de mujeres homosexuales) sin tener lazos
familiares con el otro progenitor: véase reporte holandés por Boele-Woelki, Schrama y Vonk en
Boele-Wolki et al., op. cit. n. 21, pregunta 27, p. 403.
49
Principio 24 del Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011.
responsabilidad. Ambas clases de fundamentos para su terminación

siguen patrones similares en todos los sistemas legales europeos.50 Desde la
perspectiva del niño, la responsabilidad parental cesa cuando éste cum-
ple la mayoría de edad, contrae matrimonio o inicia una unión civil (con
excepción de algunas jurisdicciones) o por fallecimiento.51 Desde la
perspectiva de los titulares de la responsabilidad parental, la responsabi-
lidad llega a su cese por su muerte, la adopción del niño (cuando la
responsabilidad parental es transferida de los padres biológicos a los
padres adoptivos) y por una orden de una autoridad competente; por
ejemplo, una orden que revoca una resolución anterior delegando res-
ponsabilidad parental a una persona específica. Finalmente, a pesar de
que no suele considerarse como base para la terminación o cese de la
responsabilidad parental, es importante resaltar que, en la mayoría de
los sistemas legales, ésta puede ser cancelada o removida. Dicha remo-
ción tiene lugar por un acto de autoridad sobre la base de que la persona
o los bienes del niño se encuentran en serio peligro de sufrir daño o, de
hecho, ya lo han sufrido.
Con respecto al cese de la responsabilidad parental, se pueden anticipar tres

temas para su investigación. El primero se refiere a la autonomía perso-
nal del niño: la ley debe establecer el momento y el periodo en la vida
del niño o la niña en el que puede asumir derechos de autodetermina-
ción y cuándo, razonablemente, las responsabilidades parentales deban
llegar a su fin. La segunda se refiere a los padres u otros titulares de las
responsabilidades parentales: la ley debe establecer los fundamentos y
procedimientos por los cuales los titulares de la responsabilidad parental
pueden ser liberados de tales obligaciones. La tercera se refiere a la con-
tinuidad de la protección cuando las personas que ejercen responsabili-
50
Boele-Woelki et al., op. cit. n. 21, Pregunta 3, pp. 55-63.
51
Véase principio 3:30, el cual incluye la adopción del niño. Hay que tener en mente que el
Principio menciona los fundamentos para la terminación desde la perspectiva del niño, la inclusión
para la adopción parece injustificable. La adopción implica la sustitución por un padre adoptivo
o padres con la titularidad de responsabilidades parentales, en casos de adopción por una pareja del
padre sólo es una sustitución parcial (en caso de que se haya suplantado al otro padre).
dad parental cesan en su titularidad, caso en el cual ellas deberán ser

reemplazadas por otros. En los sistemas legales que distinguen entre la
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental, el derecho de
ejercerlo se le concede a otro titular de dicha responsabilidad parental,
si es que hay uno. Por tanto, la pregunta que surge es si este efecto es
automático o no. En caso de que no exista un titular de la responsabi
lidad parental, la pregunta que surge es quién debiera asumirla y cómo
debiera ocurrir esto: ya sea por subordinación al mismo estatus de dere-
chos y obligaciones o a uno diferente.
4.1 Mayoría de edad y emancipación
Las responsabilidades parentales generalmente terminan cuando los niños

consiguen su mayoría de edad y asumen total responsabilidad sobre su
persona y sus bienes. Como reconoce el Proyecto de Recomendación del
Consejo de Europa, "los Estados pueden estipular que las responsabili-
dades parentales continúen más allá de la mayoría de edad o que termi-
nen antes de dicha edad, conforme a las condiciones determinadas por
la ley nacional".52 La fórmula toma en consideración tanto la posibilidad
del anticipo del cese de responsabilidad parental debido al matrimonio o
emancipación del niño, como su extención, si es que el niño tienen al-
guna discapacidad que limite o impida su capacidad de auto-gobierno.
No existe un acuerdo en Europa respecto a si la ley deba permitir que la

responsabilidad parental cese antes de que un niño alcance la edad de
18 años, basado en su grado de madurez o debido a sus circunstancias
personales y familiares. Algunos sistemas legales otorgan una respuesta
institucional a dicha pregunta llamada "emancipación".53 La emancipa-
52
Principio 25 del Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011.
53
Véase información sobre los sistemas que permiten la renuncia de la responsabilidad parental en
Boyle-Woelki et al, op. cit, supra n. 21, pregunta 3, pp. 55-63 y, particularmente, en los reportes por
F. Ferrand (Francia), S. Patti, E. Belisario y L. Rossi Carleo (Italia), V. Mikelenas (Lituania), K. Boele-
Woelki, W. Schrama y M. Vonk (Holanda), G. de Oliveira (Portugal), M. Antokolskaia (Rusia) y C.
González Beilfuss (España).
ción extingue la responsabilidad parental y otorga plena capacidad con-

tractual al niño. Se puede otorgar por los progenitores sobre la asunción
de que ellos se encuentran en una mejor posición que las legislaturas
para evaluar la aptitud del niño para su autodeterminación. También
puede otorgarse por los tribunales en la presencia de indicadores de
independencia y madurez personal, tales como el hecho que el niño
haya dejado el hogar, que cohabite con una pareja o que viva con sus
medios económicos.
La falta de uniformidad en el derecho europeo sobre dicha pregunta no

es particularmente problemática. Por una parte, el hecho que la mayoría
de edad haya disminuido en el continente a 18 años, ha reducido el espa
cio de discrecionalidad de las legislaciones nacionales. Muchos sistemas
legales que no otorgan la renuncia de la responsabilidad parental permi-
ten el hecho de que el niño contraiga matrimonio o se registre en una
unión civil para cesar tal responsabilidad. Finalmente, todos los sistemas
legales europeos, hoy en día, están abiertos a espacios autónomos de
toma de decisiones para los niños, tanto en el área de derechos que afec-
ten la esfera personal (educación, capacitación vocacional, privacidad,
religión, libertad de asociación, tratamiento médico) como en el ámbito
de la capacidad contractual, tomando en consideración su madurez,
edad, tipo de contrato celebrado y las propias prácticas sociales.54 Aun-
que hay una gran diversidad legislativa en esta área,55 existe una tendencia
común que resalta el favorecimiento de la autonomía de los niños sin
excluir la continuidad de las responsabilidades parentales, aunque éstas
puedan debilitarse.
54
Véase Hellwege, 2012, (n. 40), pp. 138-140.
55
Para apreciar la diversidad, véase Francoz-Terminal, L., 2008, pp. 145-193 que compara la ley
francesa, inglesa y escocesa. La ley francesa permite la emancipación a la edad de 16 años por
decreto judicial a petición de uno de los progenitores (artículo 413-2 del Código Civil); en la ley
escocesa, el niño es legalmente capaz a la edad de 16 años (s. 1 Age of Legal Capacity (Scotland) Act
1991); el derecho inglés no establece los umbrales de edad, pero se basa en el principio de que la
capacidad natural del niño debe prevalecer. Los sistemas legales escoceses e ingleses retienen los
mecanismos para excluirlos de la renuncia de los derechos parentales. A pesar de la variedad de
acceso a la pre-mayoría, los tres sistemas tienen diferentes mecanismos para facilitar el ejercicio del
derecho parental por los propios niños antes de que cumplan la mayoría de edad.
4.2 Remoción y restauración

En caso de que el titular de la responsabilidad parental la ejecite en una

manera que resulte perjudicial para con la persona o los bienes del niño, él
o ella puede ser parcial o totalmente dado de baja como adulto respon-
sable. La posibilidad de remover la responsabilidad parental se encuentra
de manera generalizada en los sistemas legales europeos56 y también se ha
incorporado a documentos del derecho común (Common Law).57 Como
alternativa a la remosión de la responsabilidad parental cuando surjan
circunstancias que lo justifiquen, algunos sistemas legales se limitan a la
emisión de las medidas de protección u otro tipo de órdenes que limitan
o suspenden el ejercicio de derechos parentales y los transfieren a otras
personas, sin hacer cesar la responsabilidad parental de los padres ori
ginarios.58 Esta opción poco común debiera estar sujeta a investigacio-
nes futuras y tomarse en consideración para desarrollos futuros de las
leyes que regulan la responsabilidad parental.
La remoción de la responsabilidad parental presupone la existencia de

tratamiento médico, abuso, negligencia o cualquier otra forma de com-
portamiento por parte del titular, que pueda causar grave daño o riesgos de
sufrir grave daño en la persona o bienes del niño. Los fundamentos para
la remoción de la responsabilidad parental no requieren, necesariamente,
dolo o culpa por parte de los progenitores. A pesar de que existen dife-
rentes visiones sobre esta cuestión en Europa, existe una tendencia
actual en concebir la remoción de la responsabilidad parental como una
medida de protección basada en criterios objetivos y no subjetivos.59 Por
56
Boele-Woelki et al., op. cit., (n. 21), P. 51, pp. 669-692.
57
El Principio CEFL 3:32; Principio 24 del Informe explicativo [White Paper], Principio 27 del
Proyecto de Recomendación CM/Rec 2011.
58
Con relación a este respecto, véanse los Reportes por I. Lund-Andersen (Dinamarca), N. Lowe
(Inglaterra y Gales) (que relaciona a las personas quienes la responsabilidad parental ha sido
conferida, de manera automática, en el momento del aniversario del menor) y A. Koutsouradis
(Grecia) (que describe que una persona puede ser privado del ejercicio, pero no de la titularidad de
cuidado parental, salvo a consecuencia secundaria de un juicio criminal) en Boele-Woelki et al, op. cit.,
n 21, P. 51, pp. 673, 678-679.
59
Boele-Woelki et al., op. cit., n. 4, pp. 214-215.
supuesto, las circunstancias que guían la terminación de la responsabili-

dad parental, en su mayoría, resultan punibles. En algunos sistemas le-
gales constituye una penalidad secundaria para sentencias en las que se
cometieron ciertos crímenes. Incluso, en esos casos la remoción de la
responsabilidad parental cumple —o debiera cumplir— una función
preventiva y de protección. En este sentido, el TEDH ha rechazado la
posibilidad de la remoción de la responsabilidad parental por razones
exclusivamente relacionadas con el castigo y que no tengan que ver con
la consideración del interés superior del niño.60
La lógica de protección que guía la remoción de la responsabilidad pa-

rental implica que ella debiera proceder únicamente cuando el niño
obtenga un claro beneficio de ella. El conjunto de casos que se han lle-
vado con anterioridad ante el TEDH muestran que una remoción casi
siempre es considerada dentro del contexto de implementación de otras
medidas de protección para el niño. Tales medidas involucran la pro-
puesta de una separación permanente de los lazos familiares, como el
ubicar a un niño en una familia de acogida con miras a la adopción
mediata o inmediata. Dependiendo del sistema legal y de las circunstan-
cias del caso, la remoción de la responsabilidad parental puede anticipar
la decisión para ubicar a un niño en adopción, sujetarle a una medida de
protección o referirle a una familia de acogida. El TEDH ha tenido la
oportunidad de formular y consolidar una jurisprudencia elaborada res-
pecto a los estándares sustantivos y procedimientos de salvaguarda que
las autoridades competentes deben observar en estos casos y que han
contribuido a la armonización de dicha área a nivel Europeo.61
La jurisprudencia establecida por el TEDH ha formulado requisitos pro-

cedimentales y sustantivos. Respecto de los primeros, el Tribunal no sólo
reconoce las garantías tradicionales y constitutivas del derecho a un juicio
Sabou and Pircalab v Romania (App No. 46572/99) [2004] (28 de septiembre de 2004).
60
61
Sobre dichos estándares y salvaguardas, véase, Ferrer-Riba, J., 2010, pp. 15-21; Choudry, S. y
Herring, J., 2010, pp. 299-308 (con relación a la decisión para cuidar a un menor bajo su resguardo).
justo, sino también el derecho "a una participación o involucramiento

suficiente en los procedimientos", el cual se ha convertido en uno de los
pilares en los que se basan los sistemas europeos de protección para
niños.62 A su vez, en relación con los requisitos sustantivos, la decisión de
privar a los padres de sus derechos y de sus responsabilidades siempre
ha sido considerado como una medida excepcional motivada por una
necesidad imperiosa, derivada de la protección de los intereses superio-
res del niño. En consecuencia, el grado de discrecionalidad de la que
gozan las autoridades nacionales es limitada y se encuentra sujeta a un
estricto escrutinio.63 Estas restricciones a la discrecionalidad administra-
tiva se ponen especialmente de manifiesto cuando las circunstancias que
motivan la necesidad de una intervención no son imputables a los titu-
lares de la responsabilidad parental, como cuando tienen alguna disca-
pacidad intelectual.64 En esos casos, todas las medidas posibles de apoyo
educativo y financiero deben agotarse antes de tomar la decisión de pri-
var a los progenitores de la responsabilidad parental y de separarlos de
los niños, lo que se inmiscuye notablemente en la esfera personal.
La responsabilidad parental que ha sido removida respecto de un padre/

madre puede restaurarse. Los sistemas legales que regulan la remoción
de la responsabilidad parental siempre permiten dicha posibilidad, en
la medidad que exista un cambio en las circunstancias que justifiquen la
restauración y siempre que sea a favor del interés superior del niño o
la niña.65 De conformidad con el TEDH, la falta de acceso a un tribunal
para impugnar la remoción de la responsabilidad parental en caso de
62
En ambos conjuntos de derechos, así como la diferencia entre ellos véase Ferrer-Riba, J., op. cit.,
n. 62, pp. 16-17; Choudry y Herring, op. cit., n. 62, pp. 309-316. El hecho de que un progenitor
no sea representado en los procedimientos de privarlos de la patria potestad, viola el artículo 8 del
ECHR: A.K. and L. v Croatia (App No. 37956/11) [2013] (8 de enero de 2013).
63
Johansen v Norway (App No. 17383/90) [1996] (7 de agosto de 1996); P., C and S v the United
Kingdom (App No. 56547/00) [2002] (16 de julio de 2002); Aune v Norway (App No. 52502/07)
[2010] (28 de octubre de 2010).
64
Kutzner v Germany (App No 46544/99) [2002] (26 de febrero de 2002).
65
Boele-Woelki et al., op. cit., n. 21, P. 54, pp. 707-713. Véase también Principio CEFL 3:34;
Principio 28 de la Recomendación CM/Rec 2011.
cambios de circunstancias, falla en asegurar un equilibrio justo entre los

intereses del niño, los de la persona despojada de la responsabilidad
parental y los de la sociedad en general. Lo anterior, en opinión del
TEDH, constituye una infracción al artículo 8 del Convenio Europeo
sobre Derechos Fundamentales.66 Como se ha mencionado con anterio-
ridad, los casos que han llegado ante el TEDH en esta materia, demues-
tran en forma consistente que la remoción de las responsabilidades
parentales regularmente toma lugar cuando la separación del niño de su
propio ambiente familiar se percibe como irreversible y sin que se pre-
vea, razonablemente, que dicha situación cambie: "la remoción de la
responsabilidad parental [...] resulta inconsistente con el propósito de
reunificación (entre progenitor y niño)."67 Mientras exista la posibili
dad de que un niño se reunifique con sus progenitores, las medidas
adoptadas, usualmente, solo involucran la suspensión del ejercicio de la
responsabilidad parental (o su liberación parcial), pero no su total remo-
ción. Por dicha razón, aunque la justificación para restaurar la responsa-
bilidad parental es clara y convincente, realmente rara vez se produce.
La práctica común en relación con la remoción de la responsabilidad pa-

rental deja su utilidad abierta a serios cuestionamientos, lo cual es una
buena razón para mirar más de cerca a los sistemas legales que no cuentan
con dicha posibilidad. Si un niño sufre daño o está en riesgo de sufrirlo
debido al comportamiento de su cuidador, el ejercicio de responsabi
lidad parental puede transferirse en su totalidad o en parte a otro cuida-
dor (el otro progenitor, bajo una orden única de responsabilidad parental
o una familia de acogida) sin que haya una remoción formal de la titula-
ridad de dicha responsabilidad. El objetivo primario de la remoción
—como suele ocurrir— cuando el progenitor afectado por las medidas
haya perdido la custodia del niño y el ejercicio sobre sus derechos de
toma de decisión, es el poner fin a sus derechos residuales y expectativas
legales como un "titular pasivo" de la responsabilidad parental. Esto es,
66
M.D. and others v Malta (App No. 64791/10) [2012] (17 de julio de 2012).
67
Johansen v Norway (n. 64); M.D. and others v Malta (n. 67).
el derecho de recuperar el ejercicio de responsabilidad si el otro proge-

nitor muere, así como el derecho de oponerse a la adopción del niño por
un tercero. Primero, la perspectiva de asumir o recuperar el ejercicio de
la responsabilidad parental puede ser objeto de un control de constitu-
cionalidad preventivo. En segundo lugar, se puede prescindir del derecho
de oposición a la adopción durante el propio proceso de adopción por
los mismos motivos que permiten la remoción de la responsabilidad pa
rental, evitando así la necesidad de una descarga previa de la misma.68
4.3 Distribución subsecuente

en casos de cese anticipado
La ley debe otorgar sistemas de sustitución para el ejercicio de la respon-

sabilidad parental, en caso de que un progenitor o un tercero esté mu-
riendo o no esté en condiciones de cumplir con sus obligaciones, por
cualquier otra razón. Esta eventualidad es manejada de diferentes for-
mas, dependiendo de las circunstancias involucradas al momento del
cese anticipado. En esta materia, resulta útil distinguir entre tres grupos
de casos:69 a) el cese de responsabilidad parental con respecto a un pro-
genitor, quien la ejerce de manera conjunta con otro progenitor u otro
titular; b) el cese de la responsabilidad parental con respecto al proge
nitor que lo ejerce sin el otro progenitor o titular, mientras que el otro
progenitor aún esté disponible; y c) el cese de la responsabilidad paren-
tal con respecto a uno o ambos progenitores, en caso de que no haya
titulares adicionales de responsabilidad.
En el caso a), las responsabilidades continúan ejerciéndose, únicamente,

por el titular de responsabilidad disponible (por lo general es el cónyuge
68
Véase la información del derecho comparado que confirma este punto en A.K. And L v Croatia (n. 63).
69
Cfr. Principio CEFL 3:31; Principio 23 del Informe explicativo; principio 26 del Proyecto de
Recomendación CM/Rec 2011. Aunque los Principios CEFL y el Informe explicativo sólo se refieren
a los progenitores y tratan con la muerte hipotética de uno o ambos progenitores. Las normas
propuestas se podrían aplicar mutatis mutandis para otros titulares de la responsabilidad parental y
a otros casos de terminación de la responsabilidad por razones diferentes a la muerte.
sobreviviente) por la mera operación de la ley. El tratamiento legal de

este tipo de casos deja poco lugar a dudas en todas las jurisdicciones
europeas.70 Debido a que al cónyuge sobreviviente se le encomienden las
funciones parentales, no existe razón para cuestionar su capacidad para
ejercerlas por sí mismo. La única objeción a este enfoque podría ser el
estrés causado a un niño debido al cambio significativo en su vida, en
caso de que no haya vivido con el cónyuge sobreviviente. Algunos siste-
mas legales (Dinamarca y Noruega) enfrentan esta dificultad permitiendo
que un tercero solicite la responsabilidad parental.71 Dicha opción signi-
fica un distanciamiento de las normas supletorias, pero pone la carga de
la prueba en aquel tercero, quien debe demostrar que existen razones
importantes para permitirlo, con fundamento en los intereses superio
res del niño.
Las situaciones del grupo b) no permiten dar con una respuesta unifica-
da y satisfactoria. De acuerdo con los Principios CEFL, si un progenitor
con responsabilidad parental exclusiva muere, las responsabilidades se
deben traspasar al cónyuge sobreviviente o a un tercero a decisión de
una autoridad competente.72 Los comentarios del principio relevante in-
dican que la adopción de esta solución se desvía del núcleo común eu-
ropeo, el cual opta por atribuir, de manera automática, el ejercicio de
responsabilidades parentales al cónyuge sobreviviente.73 En realidad, las
jurisdicciones nacionales solo atribuyen responsabilidades parentales auto
máticamente para el cónyuge sobreviviente en caso de que él o ella haya
sido titular de responsabilidad (pero no la ejerció). Si surjen circunstan-
cias que hagan que esta asignación sea poco apropiada, ello puede jus
tificar que otra persona; por ejemplo, el padrastro, demande que la
autoridad cambie dicha asignación. Lo que proponen los Principios
CEFL, sin embargo, es mucho más apropiado para los casos en los que
70
Boele-Woelki et al, op. cit. (n. 21), P. 33, pp. 455-466.
71
Boele-Woelki et al, op. cit. (n. 4), p. 205, se refiere a los reportes nacionales por I. Lund-Andersen
y C. Jeppesen-De Boer (Dinamarca) y T. Sverdrup y P. Lodrup (Noruega).
72
Principio 3:31 (2).
73
Boele-Woelki et al., op. cit., n. 4, pp. 210-11; Idem, "Los Principios CEFL...", op. cit., n. 5, p. 78.
el cónyuge sobreviviente no sea titular de la responsabilidad parental.

En dichos casos, no hay lugar a dudas que es preferible evitar reacciones
automáticas y, en cambio, es deseable derivar las decisiones a la autori-
dad competente, quien determinará quien es la persona más apta para
asumir las responsabilidades. Sin embargo, ésta no es una "mejor solu-
ción" que se aleje del núcleo común: es la regla general que aplica en
caso de muerte del progenitor que sea titular único de las responsabi
lidades parentales.74 En conclusión, cuando un progenitor que ejerce de
manera única la responsabilidad parental muere, parece razonable pro-
poner que la responsabilidad sea transferida: a) por operación de la ley,
al padre sobreviviente o; b) por decisión de la autoridad competente, ya
sea al padre sobreviviente o a una tercera persona, dependiendo si el
padre sobreviviente haya sido titular de la responsabilidad parental o no.75
En el último grupo de casos c), cese de la responsabilidad parental lleva

a la designación de otra persona o personas para sustituir a los padres en
el ejercicio de sus funciones de protección. Dichas funciones están in-
cluidas en diferentes tipos que se encuentran dentro del concepto de
"responsabilidades parentales" de los principios europeos y de los ins-
trumentos internacionales, pero que son regulados por la legislación
nacional en un marco de trabajo institucional diferente: el de la tutela/
guarda de los niños. Las personas asignadas como responsables y en
lugar de los padres (in loco parentis), poseen un estatus legal diferente del
de los padres. Se trata de una institución con raíces en el derecho romano.
Se puede explicar por la diversidad de circunstancias en las que una
tutela puede surgir, pero también de un entendimiento obsoleto de las
funciones del tutor concentrada en la administración de la riqueza. La legis
lación sobre tutela ha sido de relevancia marginal en el campo del dere-
cho comparado.76 Los esfuerzos hacia una armonización europea en el
74
Véanse, por ejemplo, los reportes nacionales por M. Roth (Austria), N. Lowe (Inglaterra y Gales),
N. Dethloff y D. Martiny (Alemania), K. Boele-Woelki (Holanda) y H. Hausheer (Suiza), en Boele-
Woelki et al., op. cit., (n. 21).
75
Véase en este respecto el Principio 23(2) del Informe explicativo.
76
Véase Rothel, A., 2012, en Basedow et al., op. cit. n. 40, p. 812.
área de responsabilidades parentales supera por mucho la del marco

jurídico de la tutela: los principios aplicables a estas responsabilidades
son aplicables a cualquier persona que las detenente, con independencia
de si se trata de los padres o de terceros.77 Dicho enfoque, el cual estan-
dariza el contenido básico legal de los derechos y obligaciones sobre la
persona y los bienes del niño y con independencia de su titular, parece
lo más correcto. Lo anterior, dado que otorga a los padres o, a quien la
autoridad competenete determine, una oportunidad de ordenar un mo-
nitoreo más intenso del ejercicio de responsabilidad parental por parte
de terceros, cuando las circunstancias personales o patrimoniales del
niño así lo requieran.
Existe un consenso creciente a favor de permitir a los padres la designa-

ción de titular sustituto de las responsabilidades parentales, en anticipo
a la muerte de los primeros.78 Los padres se encuentran en una mejor po
sición que la ley o una autoridad pública para juzgar qué es lo mejor
para los niños bajo su responsabilidad. Debido al riesgo de que sus pro-
puestas puedan no ser las más adecuadas, algunos sistemas legales los
tratan como simples deseos o recomendaciones que la autoridad debe
tomar en consideración.79 Sin embargo, teniendo en cuenta que dicho
riesgo suele ser menor, parece ser más consistente con la posición pre-
minente de los padres en la mayoría de los sistemas legales el caracteri-
zar su intervención como un ejercicio de un derecho. Parece aconsejable
también el presumir legalmente que dicha decisión es en el interés supe-
rior del niño, salvo que quien se oponga a dicha designación o instruc-
ción —los niños inclusive—, acrediten que las mismas van en contra de
dicho interés.
77
Véanse Principios CEFL del 3:19 al 3:24, los cuales se aplican para los titulares de completa
responsabilidad parental sin distinguir entre los progenitores y terceros.
78
Principio 23(3)-(4) del Informe explicativo; principio 26 (2) del Proyecto de Recomendación
CM/Rec 2011. Los Principios CEFL no toman una postura sobre dicho suceso y su resolución está
a cargo del derecho interno.
79
Este es el caso de Bulgaria, República Checa, Francia, Lituania, Noruega, Polonia, Rusia y Suiza,
como se expone por los Reportes nacionales en Boele-Woelki et al., op. cit. (n. 21), P. 34, pp.
467-476.
5. Observaciones finales
Una revisión en conjunto de las principales corrientes de los sistemas

nacionales legales europeos muestra que la responsabilidad parental es
una institución compleja caracterizada por una diversidad normativa
extraordinaria, lo que la convierte en un reto particular para los propó-
sitos de investigación del derecho comparado. A pesar de los valiosos
pasos que han dado instituciones internacionales, tribunales y organis-
mos académicos para su armonización en el campo internacional, su di
seño legal en los Códigos Civiles y familiares europeos aún es altamente
heterogéneo.
Desde una perspectiva europea, la responsabilidad parental en su forma

actual parece estar centrada en el niño y la niña. La progresiva acepta-
ción del término "responsabilidad", en lugar de "autoridad" o "potestas"
refleja el cambio de paradigma que se ha impuesto en Europa después
de un largo proceso de evolución social y legal. De acuerdo con esta visión,
el núcleo de la responsabilidad parental se constituye por las obligacio-
nes de la crianza y manutención de los niños y por los poderes para
tomar y hacer implementar aquellas decisiones que deben ejercerse a
favor de los intereses del niño o la niña y para el cumplimiento de dichas
obligaciones. Los derechos parentales están limitados no sólo por el
compromiso de asegurar el bienestar del niño y la niña, sino también su
autonomía. Por ello importa asumir el ocaso de la responsabilidad pa-
rental durante la última etapa de la minoría de edad de los niños o ado-
lescentes, por medio de diversas técnicas legales que les permiten a éstos
adoptar sus propias decisiones. Deberían conducirse más investigaciones
teóricas y empíricas sobre la efectividad relativa de dichas técnicas en la
promoción de los intereses de los niños y las niñas en asuntos relaciona-
dos a su vida personal y sus bienes.
Mientras que la responsabilidad hacia los niños y las niñas se centra en

ellos mismos, existe también consenso en afirmar la naturaleza "parental"
de dicha responsabilidad. Esto es, en principio, la asignación de la res-
ponsabilidad parental debiera hacerse a los progenitores del niño o la

niña. Dicha asignación está basada sobre los profundos lazos naturales o
emocionales que la relación padre-hijo normalmente implica y la pre-
sunción de un compromiso parental incondicional que se deriva de dichos
lazos. Es importante hacer notar que en el panorama europeo actual, la
asignación de dicha responsabilidad se está separando cada vez más del
estatus familiar de los padres. Su asignación ya parece haberse disociado
de criterios de género y asistimos a una tendencia similar respecto del
estatus marital de los padres o de la cohabitación entre ambos. Ajustes o
excepciones a la norma de atribución equitativa de la responsabilidad
parental a ambos padres sólo se justifican con base en el interés superior
del niño o la niña y, particularmente, conforme el niño crece, por la forma
específica en que la relación padre-hijo(a) se da y no necesariamente por
el estatus familiar de los progenitores.
La prioridad de los padres en asumir la responsabilidad de sus hijos

menores de edad incluye la promoción y respeto de su autonomía priva-
da, manifestada en el consentimiento de los segundos respecto al ejer
cicio de dicha responsabilidad, su transferencia o ejercicio compartido
con terceros o para anticipar su transferencia futura a otras personas.
El reconocimiento de la autonomía parental para regular la forma y el
desarrollo de la responsabilidad parental, no se ha consolidado aún en
los sistemas legales europeos y se encuentra sujeta a diversos grados de
supervisión. Se trata, sin embargo, de un campo fértil para la investiga-
ción, por lo que se esperan desarrollos futuros en este campo.
La atribución incondicional de responsabilidad parental a los padres,

atada a la necesidad de evaluar las circunstancias de vida del niño menor
y la calidad de sus lazos familiares, explica una creciente tendencia hacia
el fraccionamiento de las responsabilidades parentales en un conjunto de
obligaciones y derechos de diverso contenido e intensidad. Un número
significativo de jurisdicciones han distinguido tradicionalmente entre
idoneidad —para asumir esta responsabilidad en abstracto— y una
"mejor idoneidad", para ejercerla, en vista de las circunstancias familiares
específicas. Los sistemas que no reconocen dicha distinción se ven for-

zados a adaptar el contenido y la atribución de la responsabilidad paren-
tal, en orden a tomar en consideración las posiciones personales y
familiares, las cuales pueden diferir de manera significativa. Por otro
lado, no debe olvidarse que la autoridad de los padres debe combinarse
con los roles de protección del Estado y el poder de las autoridades ju-
diciales o administrativas para emitir medidas de protección, permitir la
participación de terceras personas en el ejercicio de funciones parentales o,
como último recurso, cesar a los padres de sus responsabilidades. Dicha
interferencia en la titularidad o en el ejercicio de responsabilidad paren-
tal también contribuye a su disociación funcional: a veces requiere de
distinciones entre los poderes relacionados con cuestiones la vida diaria,
de aquellos asuntos con un impacto a largo plazo; entre los poderes de
ejecución y los de supervisión, o entre poderes basados en la residencia
y aquellos que pueden ejercerce con independencia de la custodia de los
hijos. Dicha ruptura de la responsabilidad parental, que lleva a muchos a
preferir el término en plural "responsabilidades", contribuye a su imagen
como institución compleja, que a la vez abre múltiples espacios para un
análisis comparado.
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B. PERSPECTIVAS
CONSTITUCIONALES
Y LEGALES COMPARADAS
CAPÍTULO IV
La responsabilidad parental en Irlanda
Louise Crowley*
* Profesora titular de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho del University College Cork
(UCC).
Resumen
De acuerdo con el derecho constitucional irlandés, los padres y

las madres son considerados como los principales educadores de sus
hijos e hijas y la capacidad del Estado para intervenir en dicha
autonomía parental sólo tiene lugar cuando ellos no han cumplido
con su deber. Sin embargo, la Constitución limita el concepto de
familia a aquella que se basa en el matrimonio y, a su vez, los
derechos y responsabilidades para con los hijos e hijas, según
la Constitución, sólo se aplican a las madres y padres casados. A la
luz de este concepto limitado de familia y de la jerarquía que ello
crea con respecto a la condición y derechos de las diversas forma-
ciones familiares, se le ha dejado al legislador irlandés la tarea
de crear marcos para otorgar reconocimiento y derechos a padres y
madres dentro de una amplia gama de formaciones familiares
que existen actualmente en la sociedad irlandesa. En el presente
capítulo se seguirá la evolución de esos derechos y se expondrá la
forma en que las familias no matrimoniales han obtenido gradual
mente el reconocimiento, la condición jurídica y los derechos y
159
responsabilidades parentales correspondientes, que varían en

función de la naturaleza de la relación entre padres e hijos. Sin
embargo, en definitiva, Irlanda sigue manteniendo una visión res-
tringida de la familia y continúa excluyendo de la protección
constitucional a todas las demás formaciones familiares. Es pro-
bable que se requiera un referéndum constitucional para que los
legisladores puedan equilibrar la posición de todos los padres y
madres conforme a la legislación irlandesa.
Palabras clave: Constitución, familia, familia marital, derechos pa

rentales, responsabilidades parentales, madres y padres solte-
ros, custodia, tutela, referéndum, niños.
1. Introducción
Determinar la condición de padre o madre y la naturaleza y el alcance de

las responsabilidades parentales para con los hijos e hijas se ha compli-
cado históricamente en el contexto irlandés debido a un enfoque restrictivo
del concepto de familia. La voluntad del Estado para reconocer la condi-
ción parental se ha visto excepcionalmente limitada como resultado de
una opinión conservadora, y con influencia de la Iglesia, sobre las con
diciones limitadas para determinar al padre o a la madre legalmente
reconocido de un niño o niña. En los últimos años, la evolución de la
sociedad y el debilitamiento de los lazos entre Iglesia y Estado han dado
lugar a una ampliación significativa de la naturaleza y número de formacio
nes familiares, obligando a los legisladores a reconsiderar la definición
de paternidad/maternidad legal (parentage). Las nuevas leyes han servido
para identificar y proteger a quienes pueden hacer valer una relación
jurídica con derechos exigibles respecto de un niño(a), entre los que se
incluyen las madres y los padres no casados y los cuidadores no paren-
tales. Al mismo tiempo, si bien tradicionalmente la responsabilidad por
bienestar, la protección y el desarrollo de los niños y niñas también se
situaba casi exclusivamente en el seno de la familia unida por vinculo
matrimonial, el Estado conservaba una responsabilidad restringida
La responsabilidad parental en Irlanda 161
conforme a la Constitución irlandesa en lo que respecta al bienestar de

los niños(as), cuando sus necesidades eran desatendidas por los padres.
En 2012 las necesidades de los niños fueron finalmente reconocidas
como un derecho constitucional independiente, que ahora debe guiar la
ley y la toma de decisiones que afectan a los niños(as), al tiempo que
se iguala la capacidad y la obligación del Estado para intervenir en favor
de ellos. Sin embargo, en la práctica siguen existiendo muchas com
plicaciones y la aplicación de este enfoque más amplio y centrado en la
niñez para la protección de todos los niños(as) no ha logrado aportar
la claridad e igualdad de trato adecuados tanto para ellos como para los
que ocupan puestos de responsabilidad. En este capítulo se demostrará
el impacto histórico de la Constitución irlandesa en el ámbito del recono
cimiento legal de los padres, la evolución gradual de las leyes a fin de
reflejar los importantes cambios sociales y los consiguientes intentos
de localizar los derechos de la niñez al centro de la determinación y el
alcance de los derechos y responsabilidades parentales.
2. Estatus y responsabilidades parentales

definidas como custodia y tutela
Las disposiciones de la Constitución irlandesa relativas a la familia dan

un enfoque restrictivo al reconocimiento de la condición parental y los
derechos conexos de custodia y tutela. Se ha confiado en la Constitución
para identificar los derechos parentales inherentes a un grupo limitado de
personas determinadas en función de su relación con el otro padre o madre,
lo que genera una falta de reconocimiento de tales derechos a quienes
están excluidos de estos parámetros restrictivos. Antes de examinar el
enfoque estrecho de la identificación jurídica del padre/madre y la natu-
raleza de sus derechos y responsabilidades, es necesario abordar el
lenguaje que se utiliza en la legislación irlandesa para designar a personas
que reúnen los requisitos para obtener la responsabilidad parental, a fin
de comprender mejor sus limitaciones y repercusiones. En lugar de basarse
en términos como "padre" o "responsabilidad parental", la Constitución
irlandesa hace referencia a los conceptos de "familia" y "padres", y la
legislación en la materia se refiere a los derechos de "custodia" y "tutela"

como indicadores del estatus y autoridad de un adulto que reúne los re
quisitos correspondientes, en relación con un niño. La legislación hace
referencia explícita y por separado a la condición jurídica de la madre y
del padre en relación con los derechos de custodia, tutela y, en menor
medida, de acceso, como se indica a continuación, pero no explica ni
delimita adecuadamente sus significados, y además detalla derechos de
madres y padres por separado, en lugar de referirse a ellos en sentido
genérico, como "padres".
Actualmente, la condición y la naturaleza de los derechos y responsabi-

lidades que se conceden a los padres por aplicación de la ley se determina,
en primer lugar, por la relación entre esos dos adultos. Por ejemplo, la
postura de larga data (previa a la promulgación de la Ley de Relaciones
Familiares y con el Niño 2015 [Children and Family Relationships Act
2015]) establecía que el progenitor varón de un niño(a) se denominaba
padre por ley pero que, a menos que estuviera casado con la madre del
niño(a), no tenía ningún derecho legal inmediato con respecto al niño(a).
Sin embargo, se establecía que tendría responsabilidades de manera auto-
mática, inmediatamente después del nacimiento de la niña o el niño. Así,
al explicar el desarrollo del derecho irlandés relativo a la condición y
responsabilidades de los padres, y a quiénes corresponden esos derechos,
existe una notable ausencia de referencia al concepto de padre(s)
(padre/madre) tanto en las disposiciones normativas, como en las deci-
siones judiciales correspondientes. Los conceptos jurídicos de "tutor" y
"custodio" en los que se basará el presente capítulo tienen gran impor-
tancia en el derecho familiar irlandés, ya que es en la afirmación de uno
o más de estos estatus que surgirán derechos y responsabilidades
legales.
La tutela se considera un estatus muy relevante, como lo afirman tanto el

Poder Judicial como los comentaristas académicos. Abarca tanto el deber
de mantener y cuidar adecuadamente al niño(a) como el de asumir la
responsabilidad de la toma de decisiones respecto a su estilo de vida y
desarrollo general. La condición de tutor incluye el deber de mantener

y cuidar adecuadamente al niño(a) y requiere que el tutor participe en
las decisiones importantes de su vida. Los tribunales han confirmado
repetidamente que el estatuto de tutela da lugar a derechos y deberes de
los padres relativos a la crianza de sus hijos.
La tutela conlleva el derecho a tomar todas las decisiones impor-

tantes relacionadas con el niño(a), tales como escoger la religión
en la que crecerá, la habilidad para consentir en su tratamiento
médico y el derecho a solicitar un pasaporte para el(ella).1
La custodia, en tanto, da lugar a la responsabilidad por el cuidado diario

del niño(a) y se ha definido judicialmente como el derecho del padre/
madre a ejercer el cuidado físico y el control de su hijo(a) en el día a
día. La Suprema Corte de Irlanda ha considerado que la custodia abarca
las "decisiones cruciales de salud y educación del niño(a) y la puesta en
práctica de esas decisiones."2 Aunque es evidente que existe cierta confu-
sión entre estos dos conceptos, la Jueza Finlay Geoghegan en RC vs. IS3 los
consideró como "dos conceptos diferentes del derecho irlandés", confir-
mando las distintas explicaciones dadas por Shatter:
La tutela describe el conjunto de derechos y responsabilidades

conferidos automáticamente a los padres de un niño(a) nacido
dentro del matrimonio, y a la madre de un niño nacido fuera del
matrimonio, relativos a la crianza de éste [...]. La tutela abarca
el deber de mantener y cuidar debidamente a un niño(a) y el
derecho a tomar decisiones sobre la educación religiosa y secu
lar del niño(a), los requerimientos de salud y el bienestar general.
El derecho a la custodia del niño(a) es uno de los derechos deri-
vados de la condición de tutela.
1
Murray, C., 2012, pp. 39-48.
2
Suprema Corte de Irlanda, caso N. y N. vs. G. y G. the Health Service Executive, and An Bord Uchtála
[2006] 4 IR 374 por el Juez McGuinness.
3
Suprema Corte de Irlanda [2003] 4 IR 431.
La custodia significa esencialmente el derecho al cuidado y control

físico. Los padres casados que residen juntos son los tutores y
custodios conjuntos de sus hijos(as). Si se separan, la custodia
recae en el padre/madre con el que el niño reside principalmente.
El padre o madre privado de la custodia como resultado de una
ruptura matrimonial sigue siendo el tutor y tiene derecho a seguir
participando en la toma de decisiones relativas a la crianza, el
bienestar y el desarrollo de su hijo(a).4
Las deficiencias relativas a la terminología utilizada por el marco normativo

vigente, en particular el uso de los términos tutela, custodia y derecho
de visita, fueron señaladas por la Comisión de Reforma Legislativa en
2010, en el Informe sobre los Aspectos Jurídicos de las Relaciones Fami-
liares (LRC).5 Esta crítica y las recomendaciones conexas figuran en el
Capítulo Uno del Informe Final, en el que se pide una actualización de
la terminología actual y la tan postergada introducción de definiciones.
Basándose en la opinión de Kilkelly, respecto a que "las disposiciones
legislativas irlandesas existentes reflejan un concepto anticuado de la
crianza de los hijos(as), centrado en los derechos de los padres, en par-
ticular en lo relativo a la custodia de los hijos(as), más que en sus respon
sabilidades hacia los mismos",6 la Comisión de Reforma Legislativa pidió
una mayor precisión y coherencia en el enfoque. En especial, el recono-
cimiento de la necesidad de aclarar "cuáles son las responsabilidades
asociadas con el cuidado de un niño(a), lo que garantizaría que la existen
cia de los derechos requeridos para ejercer dichas responsabilidades fue-
ran claros e identificables a partir de las reformas legales propuestas y, en
particular, la inclusión de la definición del término responsabilidad pa-
rental."7 Se observó que la ausencia de definiciones legales relativas a los
conceptos de tutela, custodia y acceso ha dado lugar a confusión, en
particular entre tutela y custodia, y los derechos asociados a cada una de
4
Ibid., p. 439, citando a Shatter, A. 1997, pp. 531-532.
5
LRC 101-2010 «https://www.lawreform.ie/_fileupload/Reports/r101Family(1).pdf»
6
Documento de consulta del LCR en 16, citado de Kilkelly, U., 2008, p. 115.
7
Ibid., p. 8.
ellas. A la luz de estas conclusiones, la Comisión de Reforma Legislativa

recomendó que se utilizaran los términos responsabilidad parental y cui-
dado y contacto cotidiano en el contexto del derecho familiar irlandés, en
lugar de tutela, custodia y derecho de visita. Al abogar en favor de la intro-
ducción del término ‘responsabilidad parental’, la Comisión de Reforma
Legislativa propuso la introducción de una definición general de ella, la
cual permite un mayor margen de desarrollo, en respuesta tanto a la evo
lución de las normas sociales como a las necesidades de los niños y
niñas. Consideró que éste sería un enfoque más adecuado que permitiría
"suficiente flexibilidad para el alcance del concepto y, al mismo tiempo,
ofrecería una orientación legislativa general coincidente con el enten
dimiento actual".8 En última instancia, la Comisión recomendó que "la
responsabilidad parental se defina en la legislación de manera que incluya
el deber de mantener y cuidar adecuadamente al niño(a), el derecho
a solicitar un pasaporte y el derecho a tomar decisiones acerca del lugar de
residencia, su educación religiosa y secular, y sus necesidades de salud y
bienestar general".9 Por otra parte, el Tribunal Superior (High Court) ha
impugnado la idoneidad del término ‘custodia’ y preferido, en un entor-
no moderno centrado en el niño(a), el uso de los conceptos de "custodia
conjunta" y "responsabilidad parental compartida", ambos generalmen-
te comprendidos como ajustados a la satisfacción del interés superior
del niño y la niña. Así, el Tribunal ha dicho:
De hecho, el término ‘madre o padre custodio’ se ha convertido en

poco apropiado en el contexto de lo que, en los tiempos modernos,
los tribunales tratan de lograr como sistema mediador y coopera
tivo de co-parentalidad en el contexto de la reubicación del
niño(a).10
Lamentablemente, las recomendaciones para modernizar la terminología

normativa no se han implementado y la legislación sigue basándose en
8
LRC 101-2010, párr. 1.09.
9
LRC 101-2010: 11, párr. 10.
10
Suprema Corte de Irlanda, R.L. vs. Heneghan [2014] IEHC 664, Juez Abbott.
tales conceptos más obsoletos. Las recientes sesiones del Comité Mixto
del Oireachtas sobre Justicia e Igualdad11 señaló la falta de progreso en el
tema desde la publicación del informe del LRC de 2010, reconociendo
que "[los] términos que utilizamos están considerados como centrados
en los padres. Deberíamos, en cambio, utilizar términos centrados en
los niños(as)."12
El Juez MacMenamin de la Suprema Corte de Irlanda también ha desta

cado recientemente la necesidad de clarificar los distintos significados y
derechos atribuidos a los tutores y custodios. Al respecto, ha indicado que:
El derecho a la custodia de un niño(a) es uno de los que surgen

de la relación de tutela. Sin embargo, no deben mezclarse los
conceptos de custodia y tutela. Custodia implica la noción del
cuidado diario del niño(a). El hecho de que uno u otro progenitor
goce de la custodia no siempre significa, en sí, que sólo por ese
hecho la madre o el padre custodio goce de derechos prioritarios
sobre el otro progenitor, quien también es tutor. Es necesario
entonces, examinar cuál es el factor determinante.13
3. ¿Cuáles son los derechos y responsabilidades

de los padres según la legislación irlandesa?
En el caso B vs. B,14 el Juez Ó Dálaigh observó que el párrafo 1 del

artículo 6 de la Ley de Tutela de Infantes (The Guardianship of Infants Act)
11
Joint Committee on Justice and Equality, 2019.
12
Ibid., por Roche, Treoir. Este punto de vista, y la necesidad de fortalecer la posición de los padres
en particular, fue secundado por las audiencias del Comité Mixto por Walsh, Mens Voice Ireland:
"Apoyamos firmemente el argumento de Treoir a favor de los derechos de tutela automática para las
madres y padres solteros y la necesidad de un registro central para estos documentos. En esta lucha
entre derechos parentales, son los derechos de la niñez los que pierden. En cambio, hacemos hin-
capié en el principio de la igualdad de derechos entre ambos padres. La práctica actual pone al adulto
en el centro del escenario, cuando el bienestar del niño(a) y su derecho fundamental a conocer y
pasar tiempo con ambos padres, debería ser primordial".
13
Suprema Corte de Irlanda, caso C. O’S. y T.B. vs. Judge Alice Doyle and DB and the Attorney General
[2013] IESC 60, párr. 27.
14
Suprema Corte de Irlanda, B vs. B [1975] IR 54.
de 1964 no es más que una reiteración del principio enunciado en el

artículo 42 de la Constitución, el cual establece que
[…] el Estado reconoce que la educación primaria y natural del

niño(a) es la Familia y garantiza el respeto del derecho y el deber
inalienables de los padres a proveer a sus hijos(as), según los
medios a su alcance, educación religiosa y moral, intelectual, física
y social.
En cuanto a la gama de responsabilidades que deben cumplir ambos

padres con respecto a sus hijas e hijos, la ausencia de una referencia
explícita a los derechos de la niñez en la Constitución irlandesa, hasta el
año 2012, no impidió que los tribunales identificaran numerosos dere
chos de la niñez implícitos o no enumerados. En G vs. An Bord Uchtála15
la Suprema Corte de Irlanda reconoció el derecho del niño o la niña a la
integridad corporal, así como su derecho a tener la oportunidad de ser
criado(a) con la debida consideración por su bienestar religioso, moral,
intelectual y físico. En este contexto, el Juez Presidente O’Higgins enfatizó
el derecho del niño a:
[…] ser alimentado y vivir, a ser criado y educado y tener la opor-

tunidad de trabajar y realizar su plena personalidad y dignidad
como ser humano. Estos derechos del niño […] deben ser igual-
mente protegidos y reivindicados por el Estado.16
La obligación del Estado a la intervención cuando madres o padres han

incumplido con su deber para con sus hijas e hijos, por razones físicas o
morales, como se indica en el artículo 42A de la Constitución, refleja
la obligación del Estado de hacerlo sólo en circunstancias extremas de
incumplimiento. Evidentemente, la responsabilidad primordial de rei-
vindicar los derechos del niño(a) y proteger su bienestar, recae el padre o
15
Suprema Corte de Irlanda, [1980] 1 IR 32.
16
Ibid., p. 56.
madre de ese niño o niña. Ciertamente, antes del referéndum constitu-

cional sobre los derechos de la niñez, se había establecido que:
Es sólo en circunstancias excepcionales que los tribunales han

intervenido para proteger al niño(a) y reivindicar sus derechos
constitucionales. El tribunal sólo intervendrá en circunstancias
excepcionales, emitiendo una orden contraria a las decisiones de
los padres y dando su consentimiento a las actuaciones que
vayan en favor del niño(a).17
4. Artículo 41 de la Constitución irlandesa.

Restringiendo el alcance del estatus parental
El derecho familiar irlandés se rige principalmente por los artículos 41 y

42 de la Constitución irlandesa, junto con una serie de disposiciones
legislativas relativas a la familia, las relaciones y la protección de las y los
niños, todas las cuales deben cumplir con el texto fundamental. Desde
la creación del Estado Libre de Irlanda en 1937, la Constitución ha identi
ficado expresamente a la unidad familiar como aquella que goza de una
posición elevada dentro de la legislación y la sociedad irlandesas. En el
derecho irlandés, el reconocimiento de la condición y responsabilidades
de los padres se ha encuadrado principalmente en función de la madre
o el padre del niño, y hasta hace muy poco la naturaleza de la condición
parental y las responsabilidades conexas se definieron en función del
estado civil de ellos. El artículo 41 de la Constitución de Irlanda define
la condición especial de la familia e identifica expresamente el grado
elevado y naturaleza superior de su condición y derechos conexos, del
siguiente modo:
El Estado reconoce a la Familia como el grupo natural primario y

fundamental de la sociedad, y como institución moral portadora
17
Suprema Corte de Irlanda, caso North Western Health Board v HW and CW [2001] 3 IR 622 at 727,
728 por el Juez Denham.
de derechos inalienables e imprescriptibles, que anteceden y

superiores a toda norma de derecho positivo.18
Además, teniendo en cuenta esta proclamada importancia de la familia,

el párrafo 2 del artículo 41 dispone que:
El Estado, por lo tanto, garantiza el amparo de la Familia en su

constitución y autoridad, como base necesaria del orden social
e indispensable para el bienestar de la Nación y el Estado.
A pesar de esta posición elevada de la familia, la Constitución no define

expresamente los conceptos de familia o padre/madre. Esta ausencia
de una definición precisa de familia fue reconocida por el Juez Costello, en
Murray y Murray vs. Ireland,19 donde indicó que:
‘Familia’ es una palabra que en el uso cotidiano tiene muchos

significados diferentes. La Constitución no intenta definirla, sino
que la describe como "el grupo natural primario y fundamental
de la sociedad", como "institución moral", como "base del orden
social" y como "indispensable para el bienestar de la Nación y del
Estado".20
Sin embargo, la definición de matrimonio en el artículo 41.3 como "el

grupo de unidad natural, primaria y fundamental de la sociedad [...] en
el que se funda la familia" ha sido interpretada por el Poder Judicial
irlandés como un mandato para la aplicación limitada de protecciones y
derechos constitucionales, incluido el estatus parental con sus derechos
y responsabilidades exigibles, a la familia matrimonial y, por tanto, a
los padres y madres casadas. Al aplicar esta interpretación limitada del
artículo 41, el Juez Hamilton, en Murphy vs. el Fiscal General,21 distinguió
18
Constitución de Irlanda, artículo 41.1.1
19
Suprema Corte de Irlanda [1985] ILRM 542.
20
Ibid., p. 546.
21
entre una pareja casada y una pareja no casada que cohabita cuando observó
que:
En estos artículos, la Constitución garantiza a la familia, fundada

en la institución del matrimonio, un papel y una función social
como grupo natural primario y fundamental de la sociedad, que
no concede a individuos que cohabitan.22
Esta opinión judicial se ha repetido en muchos casos de alto perfil y en

los tribunales superiores irlandeses y que proveen el contexto de limi
tación similar al estatus parental, sólo a las madres y padres casados.
Al dictar sentencia en el caso State (Nicolaou) vs. An Bord Uchtála y el
AG23 de la Suprema Corte, en el contexto del derecho negado a un padre
soltero para vetar la adopción de su hijo, el Juez Walsh confirmó que los
derechos y deberes de la familia no se extendían a la familia fuera del
matrimonio. Más específicamente, aclaró que:
Si bien es cierto que las personas solteras que cohabitan y los

hijos(as) de su unión pudieran denominarse a menudo familia y
tener muchas, o incluso todas, las apariencias de una familia,
y pudieran efectivamente considerarse como tales a los efectos de
una ley particular, también es cierto que, en lo que respecta al
artículo 41 [de la Constitución], las garantías contenidas se limitan
a familias basadas en el matrimonio.24
Hasta hace poco, esta postura antigua y obstinada del derecho irlandés
significaba que sólo los padres/madres heterosexuales y casados(as)
podían ser reconocidos automáticamente como tutores y custodios
conjuntos de su hijo(a). Este estricto enfoque constitucional sigue
afectando significativamente y restringiendo los derechos de las madres y
los padres no casados. Ni la madre ni el padre no casados están protegidos
22
Ibid., p. 265.
23
Suprema Corte de Irlanda [1966] IR 241.
24
Ibid., pp. 643, 644.
por las disposiciones de la Constitución en materia familiar, y los dere-

chos otorgados al tutor varían según el sexo de los padres, de modo que
la madre no casada ejerce automáticamente sus derechos personales y el
padre no casado sigue estando en una posición jurídica aún más vulne-
rable. Los derechos automáticos exclusivos de tutela y custodia de las
madres y los padres casados se detallan en las disposiciones legales co-
rrespondientes. La principal legislación, que rige la condición parental,
las responsabilidades parentales conexas y los derechos de la niñez, es la
Guardianship of Infants Act [Ley sobre la Tutela de Infantes] de 1964,
enmendada, entre otras, por la Status of Children Act [Ley sobre la Con-
dición Jurídica y Social de los Niños] de 1987; la Judicial Separation and
Family Law Reform Act [Ley de Separación Judicial y Reforma del Derecho
Familiar] de 1989; la Family Law Act [Ley sobre el Derecho Familiar] de
1995, la Family Law (Divorce) Act [Ley sobre el Derecho Familiar (Divor-
cio)] de 1996, la Children Act de 1997 y, más recientemente y de manera
profunda, por Children and Family Relationships Act 2015 (en su forma
enmendada). El artículo 6(1) de la Guardianship of Infants Act 1964, tal
como se promulgó originalmente, disponía que "el padre y la madre
de un niño(a) serán conjuntamente los tutores del niño(a)". El alcance de
esta disposición legal fue limitado deliberadamente por la definición
de padre que excluye expresamente "el padre natural de un hijo ilegíti-
mo",25 lo que significa que el hecho y naturaleza de los derechos del
padre derivan de su matrimonio con la madre del niño(a), y no de su con
dición de padre biológico de este último. La ley fue enmendada en 1987
para eliminar el término "hijo(a) ilegítimo(a)",26 pero la sección de reem-
plazo continuaba excluyendo al "padre de un niño(a) que no se ha casa-
do con la madre de dicho niño(a)", manteniendo la exclusividad de la
condición y los derechos automáticos para padres casados con la madre
de éste. En cambio, los derechos automáticos de la madre soltera fueron
25
Artículo 2(1), Guardianship of Infants Act 1964.
26
El párrafo 1 del artículo 3 de la Status of Children Act 1987 dispone que la relación entre toda
persona y su padre y su madre (o cualquiera de ellos) se determinará con independencia de la
situación matrimonial de su padre y su madre, y todas las demás relaciones se determinarán
de conformidad.
enunciados claramente en el artículo 6 (4) de la Ley de 1964, que dispo-

ne que "la madre de un hijo ilegítimo será (la única) tutora del niño". Así
pues, en su forma original, la Ley de 1964 no preveía ningún tipo de dere
chos parentales automáticos concedidos a otras personas distintas de los
padres casados o la madre soltera de un niño o niña.
Además, esta privilegiada posición de la familia matrimonial, en virtud

de la Constitución irlandesa y la consiguiente protección de ella como
unidad colectiva y venerada, ha dado lugar a una presunción casi irrefu
table de que una niña o niño está mejor ubicado dentro de esa unidad
familiar. Esta cuestión se sometió a consideración de la Suprema Corte
en 2016 en el caso N y N contra el Ejecutivo del Servicio de Salud, G y G y
An Bord Uchtála.27 En esa ocasión se solicitó a la Corte que se pronunciara
sobre la custodia de una niña de dos años a quien, inmediatamente des-
pués de su nacimiento (julio de 2004), se le asignaron unos padres con
miras a ser adoptada. Casi un año después de darla en adopción, la madre
de la niña retiró su consentimiento, se casó con el padre biológico de la
niña y solicitó a los tribunales la devolución de su hija. En el Tribunal
Superior (High Court), el Juez McMenamin identificó la presunción
constitucional de que las necesidades de los niños(as) se satisfacen mejor
en el seno de su familia conyugal. Sin embargo, el juez consideró que, en
las circunstancias específicas del caso, y puesto que los solicitantes ha-
bían incumplido su deber parental hacia ella, la presunción a favor
de la familia conyugal debía ser refutada. El Juez McMenamin con
sideró que se trataba de "circunstancias excepcionales". Sin embargo, la
decisión fue revocada en apelación ante la Suprema Corte de Irlanda, ex-
plícitamente en consonancia con la presunción constitucional a favor de
los padres naturales casados. El factor crucial identificado por la Suprema
Corte para revocar la decisión del Tribunal Superior fue el matrimonio de
los demandantes, que les concedió la condición de familia casada cons-
titucional: "Una vez que se produjo el matrimonio, los Byrnes se convir-
tieron en una familia constitucional con todos los derechos y presunciones
27
[2006] 4 IR 374.
correspondientes".28 Al hacer esta declaración afirmativa sobre la prepon-

derancia de los derechos de la familia conyugal, la Jueza McGuinness
lamentó lo que consideró como una desatención al interés superior de la
niña:
La cuestión central que debía examinar la Corte sufrió una meta-

morfosis; ya no se trataba del interés superior de la niña, sino de
la legalidad o no de la custodia de la segunda y tercera parte
demandada.29
4.1. Derechos y estatus de la madre soltera
La madre soltera es reconocida automáticamente como la única custodia

y tutora del niño(a) cuando éste(a) nace. Dada su condición de soltera,
estos derechos no se fundamentan en el artículo 41 de la Constitución
relativo a la familia, sino en el artículo 40 relativo al derecho fundamental
de todo ciudadano a la igualdad de trato.30 Tales derechos no gozan de
la elevada y protegida condición que se otorga a los derechos de familia
previstos en el artículo 41, y se han considerado explícitamente como no
"inalienables ni imprescriptibles"31 por naturaleza, convirtiéndolos en
inferiores a los de la madre y el padre casados. El Juez Henchy en el caso
G vs. An Bord Uchtála32 identificó "la posición central y fundamental que
la Constitución otorga a la familia en el orden social y moral" y, en ese
contexto, señaló la "necesaria e ineludible diferencia de capacidad moral
y función social entre los padres dentro de una familia y los padres de un
hijo ilegítimo"33 como base para el reconocimiento justificado de los
28
Ibid., p. 497, por la Jueza McGuinness.
29
Idem.
30
Todos los ciudadanos serán iguales ante la ley. Esto significa que el Estado no puede discriminar
injusta, irrazonable o arbitrariamente entre los ciudadanos. El demandante en el caso Estado
(Nicolau) contra An Bord Uchtála utilizó un argumento similar, pero sin éxito, basado en el artículo
40, como se indica a continuación.
31
Por el Juez O’Higgins en G contra An Bord Uchtála, confirmado por el Juez McGuinness en NAHB,
WH y PH contra An Bord Uchtála, que se discute a continuación.
32
33
Ibid., en 86.
preferentes derechos de padres y madres casados, citando las "diferencias

de capacidad, físicas y morales, y de función social" a que se refiere el
artículo 40.1 de la Constitución. Curiosamente, en el contexto de las
madres y los padres no casados, se hace una clara distinción entre las pre
suntas capacidades de la madre y el padre no casados. En este caso, el
Juez Henchy consideró que el derecho de la madre a la que se le otorga
la custodia (y, por ende, la exclusiva responsabilidad de cuidados diarios)
surge independientemente de su estado de soltería, e identificó este
derecho como definitivamente fundamentado en el artículo 40.3 de la
Constitución, siendo un derecho natural y personal de ella.34 Esta afir-
mación del derecho automático de una madre soltera a la custodia de su
hijo confirmó la anterior decisión de la Suprema Corte de Irlanda en el caso
Estado (Nicolau) vs. An Bord Uchtála.35 A partir de esta sentencia, se señaló
además en G. vs. An Bord Uchtála que, como madre:
[…] tiene derecho a proteger y cuidar a su hijo(a), y a tener la

custodia de éste(a) […] basado en la relación natural que existe
entre una madre y su hijo(a) [dada] la total dependencia e impo-
tencia del infante y [...] la determinación natural de la madre a
proteger y mantener a su hijo(a).36
Este derecho constitucional, no enumerado, de una madre soltera a la

tutela automática de su hijo se confirma en el párrafo 4 del artículo 6 de
la Ley de Tutela de Infantes de 1964, que da lugar a un derecho automático
contemporáneo a la custodia exclusiva, dado que el párrafo 2 del artícu-
lo 10 de dicha ley confirma el derecho de un tutor a la custodia y el
derecho conexo a iniciar procedimientos para hacer valer ese derecho.
Sin embargo, a pesar de que la Suprema Corte determinó la base constitu

cional de los derechos automáticos de una madre soltera con respecto a
34
Suprema Corte de Irlanda [1980] IR 32 a 65. El Juez Henchy rechazó el argumento de que la
madre de un hijo ilegítimo no tendría derechos naturales respecto a ese niño como una "opinión
totalmente insostenible".
35
Suprema Corte de Irlanda [1966] IR 567.
36
[1980] 1 IR 32 en 55 por el Juez O’Higgins.
su hijo o hija, y de la opinión del Juez Walsh de que "entre la madre y su

hijo(a) no importa si la madre está o no casada con el padre del niño(a)",
la Corte ha confirmado, no obstante, que tal derecho a la custodia "de
ninguna manera es absoluto". La jurisprudencia ha demostrado que la
capacidad y la obligación del Estado de intervenir cuando las madres o
los padres no han cumplido con su deber moral de proteger al niño(a)
ha sido más fácil de ejercer cuando este último no nace en una familia
conyugal. En apoyo a la obligación del Estado de reivindicar los dere-
chos de la niñez, la capacidad de una madre no casada con el padre para
resistirse a esa intervención es ciertamente menor que la de las madres
o los padres casados. El Juez McGuinness en NAHB, WH y PH vs. An Bord
Uchtála,37 confiando favorablemente en el juicio previo del Juez Presi-
dente O’Higgins en G. vs. An Bord Uchtála señaló que, dada la condición
de madre soltera de la parte notificante, sus derechos en relación con el
hijo no eran ni inalienables ni imprescriptibles. En su opinión:
[…] estos derechos de la madre en relación con su hijo(a) no son

ni inalienables ni imprescriptibles [...] pueden ser cedidos o
transferidos total o parcialmente y condicionados o de forma
absoluta, o bien la madre puede perderlos si su conducta hacia el
niño(a) equivale a un abandono o a una renuncia a sus derechos
y deberes.
4.2. Padres solteros
Otro efecto de la preponderancia explícita de la familia casada conforme

al artículo 41 de la Constitución es la exclusión de la aplicación de esos
derechos a un padre soltero, y esta interpretación restrictiva ha tenido
un efecto perjudicial de larga data sobre dichos padres. Desde la creación
del Estado Libre de Irlanda y hasta la promulgación de la Ley de Relaciones
Familiares y con el Niño de 2015, no existía ningún mecanismo jurídico
mediante el cual el padre soltero pudiera hacer valer automáticamente
37
una relación parental legalmente exigible al nacer su hijo o hija. De hecho,

no fue sino hasta 1987 que un padre soltero puede solicitar al Tribunal
que dictara dicha orden. A diferencia del reconocimiento del derecho de
la madre a hacer valer automáticamente la custodia en virtud del artículo
40 de la Constitución, los tribunales irlandeses no han ampliado este
amparo al padre soltero.38 Esta distinción entre los derechos automáticos
de la madre natural, y del padre natural de un niño o niña ha sido defen-
dida reiteradamente por los tribunales irlandeses. Así, se ha sostenido
que:
No se ha demostrado, a satisfacción de este tribunal, que el padre de

un hijo(a) ilegítimo tenga algún derecho natural, diverso a sus
derechos legales, a la custodia o a la sociedad de dicho niño(a)
aparte de los derechos legales, y la Corte no se ha convencido de
que tal derecho haya sido reconocido como parte de la ley
natural.39
El grado del derecho de un padre soltero a ser nombrado tutor de su hijo

ha evolucionado muy lentamente en el derecho irlandés, pero hasta el
momento en que se promulgó la Ley de Relaciones Familiares y con el Niño
de 2015, la postura seguía siendo que la condición de tutor sólo podía
obtenerse mediante solicitud admisible ante el tribunal o mediante acuerdo
con la madre del niño o niña. Hasta enero de 2016,40 un padre natural
no casado no tenía ningún derecho automático a ser nombrado tutor de su
hijo o hija; e incluso, cuando se le nombraba, la relación padre-hijo(a)
no gozaba de protección constitucional en tales circunstancias.
La ley de 1964, tal como se promulgó originalmente, privó al padre natural

soltero de cualquier medio para asegurar dicha tutela. Finalmente, en
38
En el caso Estado (Nicolau) contra An Bord Uchtála, el Tribunal rechazó el intento del demandante
de hacer valer su derecho a ser nombrado tutor de su hijo, conforme al artículo 40 de la Constitución.
39
Suprema Corte de Irlanda, caso Estado (Nicolau) vs. An Bord Uchtála [1966] I.R. 567 en 643 por
el Juez Walsh.
40
El 18 de enero de 2016 se promulgaron las partes relevantes en Children and Family Relationships
Act, 2015.
1987 se logró un avance mediante el cual el padre biológico soltero del

niño podía solicitar al Tribunal que se le nombrara tutor de éste, confor-
me al artículo 6A de la ley de 1964, incorporado mediante el artículo 12 de
la Ley de la Condición Jurídica de la Niñez de 198741 y la orden podía
ser concedida cuando el tribunal considerara que redundaba en el inte-
rés superior del niño(a). La Children’s Act (The Children Act) de 1997
avanzó en el tema al permitir que el padre fuera nombrado tutor por
acuerdo entre ambos padres. El artículo 4 de la Children’s Act de 1997
introdujo el nuevo apartado 4 del artículo 2 en la ley de 1964, que permite
nombrar tutor al padre de un niño, con el acuerdo de la madre, siempre
que ejecuten conjuntamente una declaración legal en la que manifies-
ten que son el padre y la madre de éste, que no están casados entre sí,
que están de acuerdo con el nombramiento del padre como tutor y que
han concertado acuerdos relativos a la custodia del niño o el derecho de
visita al mismo. Si bien esta evolución estatutaria fue acogida con bene-
plácito y representó una vía muy importante para permitir a los padres
asegurar su condición de tutor del niño o la niña, cuando ello redundase
en su interés superior y sin necesidad de una solicitud judicial, la obli-
gación de los padres —por sí solos— de solicitar o asegurar un acuerdo
reafirmó la condición secundaria de los padres no casados, en virtud de
la ley. Esta distinción innata entre padres casados y solteros también es
evidente en lo que respecta a la eliminación de la condición de tutor, el
párrafo 4 del artículo 8 de la ley de 1964, enmendada por el artículo 61
de la ley de 2015, que faculta al tribunal a eliminar la condición de tutor de
un padre soltero, en circunstancias que el tribunal no puede ejercer esa
misma facultad contra un padre casado.42
41
[The Status of Children Act, 1987]. Dicha solicitud se hace comúnmente ante el Tribunal de
Distrito.
42
Un tribunal puede destituir a un tutor designado en las siguientes circunstancias:
a) Nombrado por testamento o escritura,
b) Nombrado por orden del tribunal,
c) Que ocupe un cargo en virtud de las circunstancias establecidas en los párrafos 4) o 4A) de la
sección 2, o en los párrafos 3) o 4) de la sección 6B, o
d) Que ocupe un cargo en virtud del artículo 6D,
El desarrollo de un derecho legal positivo en 1987 para solicitar el nom-

bramiento de tutor por parte del padre fue tratado con cautela por los
tribunales irlandeses. En JK vs. VW,43 la Suprema Corte dictaminó que, si
bien el artículo 6A de la ley de 1964 otorga a un padre natural el derecho
a solicitar que se le nombre tutor, no le otorga el derecho a serlo; ni tampoco
equipara su posición en la ley con la de un padre casado con la madre
de su hijo o hija. Este caso, posteriormente presentado con éxito ante el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con las presuntas
deficiencias del Gobierno irlandés (reportado en el caso Keegan vs. Ireland),44
se inició en el contexto del intento de la madre de dar a su hija en adopción,
sin el consentimiento del padre. La legislación que regulaba la adopción
en ese momento45 requería el consentimiento de cualquier persona que
fungiera como tutor del niño o la niña antes de poder emitir una orden
de adopción. Para permitirle impugnar la adopción propuesta, el deman-
dante, el Sr. K, inició un procedimiento en el Tribunal de Circuito en
virtud del artículo 6A (1) de la ley de 1964 para ser designado tutor.
La solicitud del Sr. K. al Tribunal de Circuito tuvo éxito; se le nombró
tutor de la niña y se le concedió la custodia. La decisión del Tribunal
de Circuito fue apelada tanto por la madre de la niña como por los po-
sibles adoptantes, pero nuevamente se determinó (por el Tribunal Supe-
rior) que el solicitante era una persona apta para ser nombrada tutor, y
que no había circunstancias que sugirieran que el bienestar de la niña
requiriera negarle los derechos al padre. El Juez Barron no creía que
existieran buenas razones, con base en los hechos expuestos, para negar
al padre la orden solicitada y opinaba que, aunque el bienestar de la niña
fuera primordial:
e) Nombrado de conformidad con los artículos 6A, 6C, 7 o con los párrafos 1 o 2, o b) que ocupe
un cargo en virtud de las circunstancias establecidas en los párrafos 4 o 4A del artículo 2, o en los
párrafos 3 o 4 del artículo 6B, o c) que ocupe un cargo en virtud del artículo 6D.
43
Suprema Corte de Irlanda [1990] 2 IR. 437.
44
TEDH (1994) 18 E.H.R.R. 342. Tras el fallo del TEDH a favor del Sr. Keegan, las leyes irlandesas
de adopción fueron modificadas para garantizar que el padre de un niño, incluso si no es el tutor,
tiene derecho a ser consultado y debe tener la oportunidad de solicitar el estatus de tutor.
45
En el momento de la emisión de los procedimientos, la adopción de niños en Irlanda se rige por
la Ley de Adopción de 1952, al igual que en 1964, 1974 y 1976.
[…] teniendo en cuenta los propósitos de la Ley de la Condición

Jurídica de la Niñez de 1987, los derechos del padre no deben ser
negados por consideraciones al bienestar del niño(a) únicamente,
sino sólo cuando —y no es el presente caso— existan buenas
razones para ello.46
Tras una posterior derivación del caso ante la Suprema Corte, la Jueza
Finlay señaló la amplia gama de circunstancias en las que un niño o una
niña puede ser concebido fuera del matrimonio, las cuales pueden:
[…] variar desde una situación en la que el padre concibe al niño(a)

tras una relación casual, y sus derechos pueden ser tan mínimos
que casi son existentes, hasta una situación donde el niño(a) nace
de una relación estable y duradera, y es criado desde el comienzo de
su vida por su padre y madre en circunstancias que reúnen casi
todas las características de una familia constitucionalmente pro-
tegida y cuyos derechos son muy amplios.47
Esta gama de posibilidades se citó para poner de relieve la importancia

del ejercicio de la discreción judicial en la resolución de tales solicitudes,
y en el ejercicio de ella se reconozca que, en circunstancias en las que un
niño o una niña se beneficia de la relación con su padre, dicha condi-
ción, derechos y responsabilidades deben ser reconocidos.
Pero cuando los niños(a) nacen como resultado de una relación

estable y duradera, y son criados desde el comienzo de la vida
por el padre y la madre en una familia de facto, y no en una familia
constitucional, entonces el padre natural, previa solicitud al
Tribunal conforme el artículo 6A de la Ley de Tutela de Infantes
de 1964, tendrá amplios derechos de interés y consideración, los
46
Citado por la Jueza Finlay en [1990] 2 I.R. 437 en 445. El párrafo 1 del artículo 3 de la Ley de la
Condición Jurídica de los Niños de 1987 dispone que "la relación entre toda persona y su padre y
su madre (o cualquiera de ellos) se determinará [...] con independencia de la condición marital que
guarden entre sí, y todas las relaciones se determinarán de conformidad".
47
Suprema Corte de Irlanda [1990] 2 I.R. 437 a 447.
cuales están, sin embargo, subordinados a la principal preocupa-

ción del tribunal, que es el bienestar de las y los niños.48
Por consiguiente, la preponderancia del bienestar de la niña o el niño pon

dría límites a la determinación de la solicitud del padre ante el tribunal, y
en cuanto a la extensión de los derechos a conceder a un padre soltero,
la Jueza Finlay advirtió muy claramente sobre el peligro de una interpre-
tación demasiado generosa. En este sentido, la Jueza señaló que:
El artículo 6A crea meramente un derecho a solicitar la tutela [...]

aunque pudiera haber derechos de interés o preocupación deri-
vados del vínculo sanguíneo entre el padre y el niño(a), para
el padre del niño(a) no existe ningún derecho constitucional a la
tutela.49
Así, al determinar la cuestión del derecho del solicitante a pedir y, por

tanto, a obtener la tutela de su hija, la Jueza Finlay llegó a la conclusión
de que:
[…] no debe atenderse el objetivo de satisfacer los deseos y anhe-

los del padre de participar en la tutela y disfrutar de la sociedad
con su hija, a menos que el Tribunal haya concluido inicialmente
que la calidad del bienestar del niña que quizá se logra bajo la
custodia de los futuros padres adoptivos, no sea en gran medida
mejor a la calidad del bienestar que quizá se lograría bajo la cus
todia del padre.50
Finalmente, en la última audiencia del caso, el Juez Barron reconoció

que la solicitud de tutela no podía determinarse sin tener en cuenta el
contexto más amplio de las circunstancias de la niña y que, al conceder
al solicitante el estatuto de tutela, estaría entonces en condiciones de
ejercer su poder de vetar la adopción propuesta. El Juez Barron reconoció
48
Suprema Corte de Irlanda, caso WO’R v. EH [1996] 2 I.R. 248 en 269-270 por Hamilton C.J.
49
Suprema Corte de Irlanda [1990] 2 I.R. 437 a 446-447.
50
Ibid., en 447.
que si se hubiera tramitado una simple solicitud de tutela habría desig

nado al padre como tutor, pero dado que, para otorgar el estatuto de
tutela también era necesario que el tribunal concediera al Sr. K la custo-
dia como única alternativa viable a la adopción propuesta, la solicitud
de tutela fue rechazada. Al rechazarla, la Corte señaló que la:
[…] la calidad del bienestar que se podría lograr con los posibles
adoptantes sería [...] en gran medida mejor que la que se podría
lograr con la custodia del padre... su deseo de participar en la
tutela y disfrutar de la vida social de su hija no es un factor que
debiera tenerse en cuenta. En estas circunstancias, el bienestar de
la niña requiere que permanezca en su actual custodia.51
Evidentemente, la Corte no se vio limitada por ningún argumento

constitucional en relación con el intento del padre de hacer valer sus
derechos de tutela, y de custodia a su vez, lo que lo colocó en una posi-
ción muy débil ante las demandas en pugna de los candidatos adopción
y que eran casados. Esta posición vulnerable del padre soltero fue poste-
riormente respaldada por el Juez Hamilton en WO’R vs. EH y An Bord
Uchtála52 donde volvió a confirmarse que el artículo 6A sólo crea el
derecho a solicitar la tutela y no a ser designado como tutor.
5. La Irlanda moderna. Avances en los derechos

de los padres desde 2010
El anteriormente citado Informe final de 2010 de la Comisión de Reforma

Legislativa sobre los Aspectos Legales de las Relaciones Familiares53 tam-
51
Se ha reconocido que no se debe tomar una determinación para las disputas de custodia basán-
dose en el bienestar financiero relativo de las partes. En el caso G vs. An Bord Uchtála [1980] I.R. 32, la
Jueza Finlay, aunque reconoció que el nivel de vida de las partes en la notificación "sería significativa-
mente más alto que el del hogar de la demandante", concedió la custodia a la madre demandante.
52
Suprema Corte de Irlanda [1996] 2 I.R. 248. El Juez Hamilton dictó la sentencia principal, con
sentencias más cortas y concurrentes dictadas por los jueces O’Flaherty, Denham, Barrington y
Murphy.
53
LRC 101-2010
bién buscó considerar las modificaciones a las leyes relativas a los de
rechos y responsabilidades de los padres no casados con respecto a sus
hijos e hijas. Esto era inevitable dado el creciente énfasis en un enfoque
más centrado en el niño(a) respecto a la toma de decisiones, y el impor-
tante cambio en el panorama de las formaciones familiares, junto con la
consiguiente necesidad de respetar y proteger mejor las opciones de las
múltiples formaciones familiares en la Irlanda moderna.54 En el capítulo
2 se identificaron dos principios básicos en los que se basaron las reco-
mendaciones finales del Informe, a saber, que los derechos y el interés
superior del niño y la niña deben ser la consideración primordial en to-
das las cuestiones que les afectan y, en segundo lugar, que todos los pa-
dres y las madres, independientemente de su sexo o estado civil, deben
recibir el mismo trato en lo que respecta a su relación con los hijos e
hijas. A la luz de los enfoques legislativo y judicial en los derechos del
padre hasta la fecha, dicha declaración fue fundamental por parte de la
Comisión de Reforma Legislativa, y constituyó la base de las reformas
que se llevarían a cabo a continuación. Las recomendaciones finales exi-
gían la adopción de una legislación
[…] para otorgar responsabilidad parental conjunta automática

(tutela) tanto a la madre como al padre de cualquier niño o niña.
Dadas las importantes responsabilidades y derechos asociados
a la responsabilidad parental, la Comisión también considera que
es necesario que el Estado, y las demás personas que se ocupan
del niño o la niña y sus padres, tengan un registro claro de aquellas
personas con responsabilidad parental sobre él o ella. Así pues, la
Comisión también ha llegado a la conclusión, y por tanto reco-
54
El censo de 2016 ilustra el alejamiento demostrable de la familia tradicional basada en el matri-
monio. El censo informó que de 1 218 370 familias de Irlanda casi el 50% son parejas casadas con
hijos e hijas; las parejas casadas sin hijos o hijas aumentaron en 17,282 (el mayor incremento de
formación de familias); 152,302 parejas que cohabitan (las parejas que cohabitan con hijos e hijas
aumentaron en 15,318); 6,034 parejas del mismo sexo (3,442 hombres, 2,592 mujeres; 591 con
hijos e hijas); 1,539 parejas civiles del mismo sexo; 706 parejas casadas del mismo sexo y 218,817
familias monoparentales (86% madres; 89,686 solteras; 50,496 viudas; 68,378 separadas/
divorciadas).
mienda, que la responsabilidad parental automática se vincule al

registro conjunto obligatorio de nacimiento del niño o niña.55
La Ley (enmendada) del Registro Civil de 2014, en su artículo 6, modi-

ficó el artículo 22 de la Ley del Registro Civil de 2004 para hacer obliga
toria por primera vez en el derecho irlandés, la inclusión de los nombres del
padre en el certificado de nacimiento, lo que significa que los nombres
de la madre y del padre aparecerán ahora en el certificado de nacimiento de
todos los niños y las niñas registrados en Irlanda.56 Lamentablemente,
este celebrado avance no ha hecho progresar la cuestión de los derechos
automáticos para padres que no estén casados con la madre del niño o
niña. Murray ha señalado que "la inclusión del nombre del padre en el
certificado de nacimiento no da lugar a ningún derecho o responsabili-
dad legal".57 La situación del padre soltero sólo ha mejorado en los casos
en que puede demostrar que ha cohabitado con la madre del niño o niña
durante un periodo de 12 meses, incluido un periodo de tres meses
después del nacimiento de éste, de conformidad con lo dispuesto en la
Ley de Relaciones Familiares y con el Niño 2015, que se describe a
continuación.
La aprobación con éxito del referéndum sobre la infancia en 2012 creó

un reconocimiento constitucional del niño y la niña como titular inde-
pendiente de derechos, situando sobre una base constitucional el princi
pio del interés superior como la consideración primordial en los asuntos
relacionados con la niñez. Concretamente, este requisito se aplica en
55
El LCR opinó que "[...] el registro conjunto obligatorio del nacimiento del niño es un método
apropiado para conseguir esto en el contexto de los padres no matrimoniales. Esto aseguraría un
claro medio de registro público para verificar el papel automático que se propone para el padre.
También garantizaría que el padre no casado tendría la responsabilidad parental automática en la
gran mayoría de los casos."
56
El registro obligatorio del nombre del padre en el certificado de nacimiento se introdujo tras la
promulgación de la Ley de Registro Civil (Enmienda) de 2014. El artículo 6 de la Ley de 2014
modificó el artículo 22 de la Ley de registro civil de 2004 para exigir el registro conjunto de un
nacimiento incluso cuando el padre y la madre del niño no estén casados en la fecha del nacimiento
del niño o en cualquier momento durante ese período.
57
Murray, C. 2012.
todos los procedimientos iniciados por el Estado como guardián del

bien común, con el fin de evitar que la seguridad y el bienestar de cual-
quier niño o niña se vean perjudicados, o en cualquier procedimiento
relativo a su adopción, tutela, custodia o el acceso (contacto) a él.58 Por
otra parte, el artículo 42A.1 afirma que el Estado reconoce los derechos
naturales e imprescriptibles de todos los niños y las niñas y reconoce la
obligación del Estado de, en la medida de lo posible, proteger y reivin-
dicar esos derechos mediante sus leyes. A este respecto, el artículo 42A.2
establece que:
En casos excepcionales, cuando los padres, independientemente de

su estado civil, incumplan su deber para con los hijos e hijas hasta
el extremo de perjudicar la seguridad o el bienestar de cualquiera
de ellos, el Estado, en su calidad de guardián del bien común,
procurará, por los medios que la ley establezca y de manera pro-
porcionada, suplir el lugar de los padres, pero siempre teniendo
debidamente en cuenta los derechos naturales e imprescriptibles
del niño o la niña.
El artículo 42A también refuerza la posición de un niño o una niña cuyas

necesidades y bienestar no están siendo atendidos por los padres, indepen
dientemente de su estado civil. Una transformación importante introdu-
cida por las enmiendas al artículo 42 es la mayor capacidad y obligación
del Estado para intervenir con respecto a los derechos parentales, antes
casi impenetrables, cuando se ha producido un fallo parental en una
familia marital. La casi inviolabilidad de los derechos de los padres casados
en virtud del artículo 41 debe ahora equilibrarse con la preocupación
del tribunal por los intereses primordiales del niño o la niña, como exige
el artículo 42A.
En el contexto del reconocimiento de la condición parental, este nuevo

artículo 42A ha obligado al Estado, en su marco jurídico, a conceder
condición jurídica e imponer responsabilidades a cuidadores adultos
58
Bunreacht na h-Éireann [Constitución de Irlanda]. Artículo 42A.4.
identificados, cuando dicha condición jurídica redunde en el interés

superior del niño o niña, incluso cuando no estén relacionados con éste.
La prolongada ausencia de capacidad, incluso para otorgar la condición de
tutor al principal cuidador de un niño o una niña basándose en el incum
plimiento de criterios restrictivos, representaba un fracaso del Estado para
reivindicar los derechos de la niñez en dichas circunstancias. Así pues,
los recientes cambios introducidos en la Constitución irlandesa a raíz de
la aprobación del referéndum sobre los derechos de la niñez, conforme el
artículo 42A, junto con la introducción de la igualdad en el matrimonio
(personas del mismo sexo) en 2015,59 de nuevo por referéndum del pue
blo, reafirmó de manera significativa el propósito y las disposiciones de la
Ley de Relaciones Familiares y con el Niño de 2015. El artículo 42A ha
exigido a los legisladores que vuelvan a situar al niño y la niña en el
centro de las leyes que rigen la condición y las responsabilidades de los
padres, y que permitan el reconocimiento en la ley, del papel y las apor-
taciones de personas distintas de los padres casados o las madres solteras
en el mantenimiento de las y los niños, mediante la creación de un mar-
co jurídico que refleje y proteja las circunstancias y necesidades de cada
uno de esos niños y niñas. La introducción de la igualdad en el matrimo-
nio otorga un estatuto jurídico a los cónyuges del mismo sexo, lo que a
su vez ha dado lugar al derecho legal positivo de los cohabitantes, inde-
pendientemente de su sexo, a solicitar el estatuto de tutela con respecto
al hijo o hija de su cónyuge o pareja, como se detalla a continuación.
6. Ley de Relaciones Familiares

y con el Niño de 2015
La aprobación del referéndum sobre los derechos de la niñez en 2012, si

bien es una importante expresión del pueblo irlandés para elevar y priorizar
59
La trigésima cuarta enmienda de la Constitución sobre la igualdad del matrimonio fue aprobada
en un referéndum el 22 de mayo de 2015 por el 62% de los votantes, con una participación del
61%. Ésta fue la primera vez que un Estado legalizó el matrimonio entre personas del mismo sexo
a través de una votación popular. El éxito del voto a favor dio lugar a la incorporación del nuevo
artículo 41.4 a la Constitución irlandesa: "El matrimonio puede ser contraído de conformidad con
la ley por dos personas sin distinción de sexo". Como resultado de la aprobación del referéndum,
ahora existe el derecho de dos personas a contraer matrimonio sin distinción de sexo.
el interés superior de las y los niños, continúa dependiendo de las promul

gaciones legislativas respectivas, para hacer efectivos sus objetivos. Algu
nos de los elementos clave de las reformas previstas fueron introducidos
por las disposiciones de la Ley de Relaciones Familiares y con el niño de
2015, que tiene por objeto crear un marco para el reconocimiento de las
responsabilidades de atención por parte de una serie de actores, tanto
biológicos como no biológicos, vinculados al niño o la niña y de las rea-
lidades vividas por la creciente gama en formaciones familiares de la
sociedad irlandesa.60 Cuando finalmente se promulgó, fue elogiada por
el entonces Ministro de Justicia e Igualdad, ya que ofrecía "una reforma
integral en materia de derecho familiar a fin de ponerlo al día con las
realidades de la vida familiar irlandesa". La ley afirma el mandato consti
tucional al establecer que el interés superior del niño y la niña es primor-
dial en las decisiones judiciales relacionadas con ellos.61 La ley crea un
nuevo marco normativo que dispone que, en todo procedimiento, ante el
tribunal relacionado con la tutela, la custodia o la crianza de un niño o
una niña o el acceso a él, o la administración de cualquier propiedad que
le pertenezca o que esté en fideicomiso en su favor o la aplicación de los
ingresos del mismo, el tribunal estará obligado en sus resoluciones a con
siderar el interés superior de ese niño o niña como la preocupación pri-
mordial. Al determinar el interés superior, el tribunal está obligado, en
virtud del artículo 63 de la Ley de 2015 que incorpora la Parte V a la Ley
de Tutela de Infantes de 1964 (y un nuevo artículo 31), para tener en
cuenta todos los factores y circunstancias que considere convenientes
para el niño o la niña en cuestión y su familia. Si bien esta disposición
da al tribunal la posibilidad de tener en cuenta todos los factores perti-
nentes, los apartados a) a k) del párrafo 2 del artículo 3162 identifican 11
60
Ministra de Justicia, Igualdad y Reforma Jurídica Frances Fitzgerald TD 16 de abril de 2015.
61
La ley también amplía la categoría de personas que pueden adoptar, aclara cómo se debe asignar
la paternidad en los casos de reproducción asistida por donantes y amplía la responsabilidad para las
obligaciones de manutención y derechos de sucesión.
62
a) El beneficio para el niño o niña de tener una relación significativa con cada uno de sus padres
y con los demás parientes y personas que participan en su crianza y, salvo cuando ese contacto no
redunde en el interés superior del niño o la niña, de tener suficiente contacto con ellos para man-
tener esas relaciones;
asuntos específicos que se consideran incluidos en los factores y circuns

tancias referidas más ampliamente en el párrafo 1 del artículo 31. Si bien
en su iteración original, el artículo 3 de la ley de 1964 exigía que el tri-
bunal considerara el bienestar del niño o la niña como la primera y
principal consideración, la inclusión de la prueba del interés superior
y una lista no exhaustiva de 11 factores que podrían nutrir las determi-
naciones del tribunal ha constituido un acontecimiento muy positivo.
El impacto de este enfoque es muy evidente en el caso de HO’R vs. MR63 y
en el que el Juez H. Abbott del Tribunal Superior de Irlanda, al determi-
nar el interés superior del niño y la niña en el contexto de una contro-
versia sobre custodia y derecho de visita entre padres que se estaban
separando, examinó cada uno de los 11 factores establecidos en el ar
tículo 31,2), a) a k) y los consideró en el contexto del caso que tenía ante
sí. Este enfoque global de la determinación de la solicitud mediante un
análisis estructurado y ponderado de las circunstancias del caso sirve
para ilustrar el valor de proporcionar una orientación más clara y deta-
llada al Poder Judicial. El análisis desarrollado por el Juez Abbott, incluso
b) Las opiniones del niño o la niña interesado que puedan determinarse (ya sea de conformidad con
el artículo 32 o de otro modo);
c) Las necesidades físicas, psicológicas y emocionales del niño o niña en cuestión, teniendo en cuenta
su edad y etapa de desarrollo y el probable efecto en él de cualquier cambio de circunstancias;
d) El historial de la crianza y el cuidado del niño o niña, incluida la naturaleza de la relación entre
el niño o niña y cada uno de sus padres y demás parientes y personas mencionadas en el párrafo a),
y la conveniencia de preservar y fortalecer esas relaciones;
e) La educación y necesidades religiosas, espirituales, culturales y lingüísticas del niño o niña;
f) La educación y necesidades sociales, intelectuales y educativas del niño o niña;
g) La edad del niño o niña y sus características especiales;
h) Todo daño que el niño haya sufrido o corra el riesgo de sufrir, incluidos daños resultantes de
violencia doméstica, y la protección de la integridad física y bienestar psicológico del niño o niña;
i) Donde corresponda, las propuestas formuladas para la custodia, cuidado, desarrollo y crianza del
niño o niña y para el acceso y contacto con el o ella, teniendo en cuenta la conveniencia de los padres
o tutores del niño o niña para aceptar esas propuestas y cooperar entre sí en relación con las mismas;
j) La voluntad y capacidad de cada uno de los padres para facilitar y fomentar una relación estrecha
y continua entre el niño o niña y el otro padre/madre, y mantener y fomentar las relaciones entre el
niño o niña y sus familiares;
k) La capacidad de cada uno de los interesados en presentar una solicitud en virtud de la presente
ley
(i) para cuidar y satisfacer las necesidades del niño o niña,
ii) Comunicarse y cooperar en lo relativo a los asuntos del niño o niña, y
iii) Ejercer las facultades, responsabilidades y derechos relevantes a que se refiere la solicitud.
63
Suprema Corte de Irlanda [2016] IEHC 781. Un enfoque metódico similar fue adoptado de nuevo
por el Juez Henry Abbott en UU vs. DQE [2017] IEHC 770.
cuando uno de los factores particular no fue pertinente para el caso que
se presentaba al tribunal, sentó un precedente muy útil para informar y
exigir un enfoque así de exhaustivo por parte de sus colegas jueces en
casos futuros.
Con respecto a la capacidad de otorgar legitimación a una mayor varie-

dad de adultos en posiciones de cuidado respecto de las y los niños, el
Ministro de Justicia consideró, además, que la ley es:
[…] una ley centrada en el niño y la niña y que aborda su dere-

cho a la seguridad jurídica, al cuidado de sus padres y de adultos
importantes en sus vidas, y a la igualdad ante la ley. Mi principio
guía en el desarrollo de esta legislación es que ningún niño y niña
debe ser visto como un ciudadano de segunda clase en virtud del
tipo de familia a la que pertenece. Ningún niño o niña debe sentir
que su familia nos importa menos por su forma. Ningún niño o
niña debería tener que enfrentarse a la inseguridad jurídica porque
su familia no es una familia casada.
A este respecto, McMahon predice que la ley de 2015 tendrá el efecto de

cuestionar la presunción de que la familia, como concepto en el derecho
irlandés, es una familia basada en el matrimonio.64 Mientras no se
introduzcan reformas fundamentales para abordar las desigualdades
constitucionales subyacentes entre las familias matrimoniales y no
matrimoniales, idealmente mediante un referéndum constitucional, los
tribunales seguirán siendo el mejor foro para seguir buscando un enfo-
que más razonado y justo de la cuestión de los derechos parentales,
basado en un examen de casos individuales, que se determinarían a
través de una lente centrada en el niño y la niña.
Como ha indicado el Juez McDermott en el caso K.I. (menor) y Otros vs.

Minister for Justice and Equality & others:
64
MacMaho, M., 2015, pp. 95-100.
Corresponde a quien toma la decisión tener en cuenta la ampli-

tud y el carácter de las relaciones de una familia, las que pueden
diferir de un caso a otro. Un padre natural puede tener poca o
ninguna relación con sus hijos o hijas o, como en este caso, haber
desarrollado y mantenido una estrecha relación con su pareja y
ellos, presentando casi todas las características de una familia
constitucionalmente amparada.65
En la medida en que el tribunal esté convencido de que otorgar derechos

legales y estatus a un padre o madre redunda en el interés superior del
niño o la niña, el artículo 42A, que se aplica a través de las disposiciones
de la ley de 2015, sigue siendo el vehículo legal, no sólo para apoyar
sino también para exigir, ese reconocimiento de derechos. Sin embargo,
esto sigue estando sujeto a la visión tradicional y limitada de la familia
basada en el matrimonio que, sin duda, sigue siendo un obstáculo funda
mental para la progresión de la igualdad de trato a todos los niños y las
niñas, a pesar de las elevadas aspiraciones del artículo 42A.
A pesar de la privilegiada posición de los padres casados conforme al

artículo 41 de la Constitución, la ley de 2015 logra modernizar la legis-
lación relativa a los derechos parentales para diversas formas familiares.
El artículo 43(a)(ii) amplía los derechos de tutela automática a los
padres no casados, modificando el artículo 2 de la ley de 1964 y ampliando
la definición existente de "padre" con estatuto de tutela automática, para
incluir al padre no casado del niño cuando se dé una de las siguientes
circunstancias:
Está en vigor una orden conforme al artículo 6A de la ley de 1964

que concede al padre la tutela de su hijo o hija;
el padre y la madre estuvieron previamente casados en forma
válida, lo que ha sido anulado desde entonces;
65
Suprema Corte de Irlanda, caso K.I. (menor) y Otros vs. Minister for Justice and Equality & others
[2014] IEHC 83 por el Juez McDermott.
el padre y la madre han cohabitado durante al menos 12 meses

consecutivos, incluidos al menos tres meses posteriores al nacimiento
del niño o la niña;
La madre y el padre firmaron una declaración conjunta de confor-
midad con el párrafo 4 del artículo 2 de la Ley de 1964 en la que
aceptan el nombramiento del padre como tutor del niño o la niña;
el padre ha sido nombrado tutor legal en otro Estado.
El requisito de que el periodo de cohabitación se prolongue tres meses

más allá del nacimiento del niño o la niña fue una enmienda a la pro
puesta del proyecto de ley original, el cual exigía un periodo de 12 meses
de cohabitación. Si bien la disposición promulgada exige que el padre
haya pasado un tiempo viviendo con el niño o la niña y la madre, se
mantiene la postura de que el derecho a la tutela automática depende de la
relación entre la madre y el padre, y no de cualquier prueba de relación
directa entre el padre y el niño o la niña. Igualmente, a pesar de los pro-
gresos que esta disposición prevé para los padres solteros que cohabitan,
esta prueba previa no se aplica a madres solteras ni a padres casados. Así
pues, la capacidad de un padre soltero para hacer valer sus derechos
automáticos con respecto a las y los hijos, incluso en circunstancias tan
limitadas, sigue siendo inferior a la de la madre de su hijo y, de hecho, a
la de los padres casados, por lo que no se ha hecho efectiva la propuesta
del informe de la Comisión de Reforma Legislativa de 2010 que establece
la igualdad automática del estatuto de tutela para ambos padres, inde-
pendientemente de su estado civil o de su sexo. En la Irlanda moderna es
difícil justificar esta restricción permanente basada puramente en el género,
y dada la posición aceptada de que el desarrollo de una relación con
ambos padres redunda en el interés superior del niño o la niña, prevalece
la necesidad de igualar la posición de tales adultos.66
66
En la controversia sobre la reubicación HO’R vs. MR [2016] IEHC 781, el Juez Abbott citó el én-
fasis estatutario que se hace en el artículo 31(2)(a) sobre la presunción del beneficio para el niño o
la niña de mantener una relación significativa con cada uno de sus padres y señaló que todas las
pruebas de las partes y las pruebas periciales daban fe del beneficio que supone para el niño o la
niña el mantener una relación con su padre.
Otra novedad fundamental prevista en la Ley sobre las Relaciones Fami-

liares y con los Niños de 2015 es el reconocimiento del derecho del
solicitante a obtener la condición de tutor y las correspondientes respon
sabilidades de cuidado respecto de la hija o el hijo biológico de su pa
reja, siempre que se cumplan determinadas condiciones. En el artículo
49 se inserta el artículo 6C de la Ley de 1964 y se identifican las nuevas
categorías de solicitantes que pueden pedir la tutela, a saber:
Una persona puede solicitar que se le nombre tutor cuando él o ella:
Esté casado o en unión civil con uno de los padres del niño o la
niña, o haya cohabitado con él durante más de tres años, y
Haya compartido con dicho padre o madre la responsabilidad del
cuidado diario del niño o la niña durante un periodo mayor a dos
años.
Esta nueva disposición permite que el cónyuge no paterno, la pareja civil

o el cohabitante de un progenitor solicite la tutela basándose en la relación
formalizada con este último, cuando el solicitante haya compartido
con ese progenitor la responsabilidad del cuidado cotidiano del niño o
la niña durante al menos dos años. Lo más notable es que esta nueva
sección amplía la capacidad de garantizar derechos de tutela al no padre
o madre de una pareja del mismo sexo, cuando hayan celebrado una
unión civil, un matrimonio o luego de un largo periodo de cohabitación.
Se trata de un avance importante, puesto que la Ley de Parejas Civiles y
Determinados Derechos y Obligaciones de los Concubinos de 2010, que
había introducido las leyes de uniones civiles y de concubinato en Irlanda
apenas 5 años antes, no había regulado expresamente la crianza de los
niños y las niñas en familias del mismo sexo.67 Por otra parte, la ley también
67
"Al formular el plan de registro civil para parejas del mismo sexo, el Gobierno tomó en cuenta las
consecuencias para los niños. Por consejo del Fiscal General, llegó a la conclusión de que no era
apropiado que el proyecto de ley sobre la unión civil y determinados derechos y obligaciones de los
concubinos elaborara principios para los niños que tuvieran repercusiones mucho más amplias que
las de parejas del mismo sexo. Además de las dificultades constitucionales, las cuestiones que se
reconoce la capacidad de los cuidadores no emparentados que no tienen

o no han tenido una relación íntima o comprometida con el padre o la
madre biológicos, para adquirir la condición de tutor mediante solici-
tud judicial. Lo anterior, en la medida en que hayan atendido diaria-
mente al niño o la niña durante un periodo ininterrumpido de más de 12
meses, y el niño o la niña no tenga un padre/madre o tutor que esté
dispuesto o sea capaz de ejercer los derechos y responsabilidades de
tutela respectivos.68 Esta disposición prevé, por ejemplo, que la solicitud
de tutela sea presentada por un familiar, un padre/madre adoptivo o un
adoptante propuesto que haya cuidado diariamente al niño(a) durante al
menos 12 meses en ausencia de un tutor dispuesto o capaz. Estas dos
novedosas vías para asegurar la tutela a personas sin un vínculo biológico
con el niño o la niña, pero cuya prestación de cuidados y mantenimiento
redunden en su interés superior, facultan a los tribunales irlandeses a
adoptar una decisión sobre el tutor o los tutores que permita asegurar
el mayor bienestar posible del niño y la niña en cada circunstancia. Tam-
bién permite la existencia de múltiples tutores cuando las circunstancias
convengan al interés superior del niño o la niña. Esto marca un cambio
significativo respecto al enfoque más restrictivo reflejado en la presun-
ción de que sólo los padres/madres casados o la madre soltera, deben ser
reconocidos como tutores del niño(a).
7. La reforma al artículo 41
de la Constitución
Permanece vigente entre los comentaristas académicos y los profe

sionales un anhelo de que la reforma del derecho familiar irlandés se
traduzca en una mayor equidad de condiciones para las madres y los
plantean con respecto a los niños y su bienestar son tan importantes que no sería apropiado abor-
darlas de manera fragmentaria sin examinar detenidamente todas las consecuencias que esos cambios
podrían tener para los niños y para quienes podrían verse afectados por ellos". Por Dermot Ahern,
el entonces Ministro de Justicia y Reforma Jurídica.
68
El artículo 6C de la Ley de 1964, introducido por el artículo 49 de la Ley de 2015, en el que se
detalla la facultad del tribunal para designar como tutor a una persona distinta del padre o la madre.
padres, independientemente de su estado civil. En un Informe de 2012

del National Women’s Council of Ireland [Consejo Nacional de Mujeres de
Irlanda] se destacó la urgente necesidad de reformar el artículo 41 constitu
cional para permitir que se abandone la protección absoluta de la unidad
familiar marital y se incluya "un reconocimiento explícito del derecho
individual de los miembros de la familia a que se respete su relación
mutua".69 En el informe se recomendaba el uso de una definición de los
derechos de la familia que fuese "reflejo de los vínculos personales reales,
y no de una condición jurídica formal", reconociendo derechos que se
derivan del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Este enfoque permite "una protección jurídica que refleja el hecho social
de un vínculo familiar (en lugar de conceder derechos automáticos a los
miembros de la familia que no participan de manera significativa en
las responsabilidades familiares)".70 Finalmente, el informe recomienda
que se incluya en el artículo 41 un derecho individual al respeto de la vida
familiar "que garantice expresamente a todas las personas el derecho al
respeto de su vida familiar, ya sea que ésta se base en el matrimonio o
no".71 Esta necesidad de dejar de dar prioridad a la familia basada en el
matrimonio y de otorgarle un estatus exclusivamente elevado de acuerdo
con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos tam-
bién fue reconocida muy recientemente por los tribunales irlandeses y
puede decirse, en efecto, que es un mandato del artículo 42A de la
Constitución. Así, recientemente, y en el contexto de una solicitud de
reubicación presentada por una madre soltera en circunstancias en que
el padre del niño se había opuesto a ella, el Juez Jordan en el Tribunal
Superior señaló la obligación del tribunal de tomar en cuenta que
[...] vista la decisión de la Corte de Justicia de la Unión Europea,

de 5 de octubre de 2010, en el asunto C-400/10 PPU, J. McB. vs.
L.E., en la que, refiriéndose al artículo 7 de la Carta de los Dere-
chos Fundamentales (respeto de la vida privada y familiar, del
69
National Women’s Council or Ireland, 2012, p. 71.
70
Ibid., p. 73.
71
Ibid., p. 74.
domicilio y de las comunicaciones), la Corte observó, en el párrafo

60 de la sentencia, que dicho artículo debe interpretarse de modo
que se respete la obligación de considerar el interés superior del
niño(a), así como su derecho fundamental a "mantener una rela-
ción personal y un contacto directo con sus dos padres de forma regular
.............. Asimismo, la Carta reconoce en su artículo 7 el derecho al
respeto a la vida privada o familiar. Esta disposición debe interpretarse
en conjunto con la obligación de tener en cuenta el interés superior del
niño(a), reconocido en el Párrafo 2 del Artículo 24 de la Carta, y
teniendo en cuenta la necesidad, expresada en el Párrafo 3 del Ar
tículo 24, de que el niño o niña mantenga una relación personal regular
con ambos padres.72
Al reconocer la importancia de respetar estos principios enunciados por

la Corte de Justicia de la Unión Europea, el Juez Jordan señaló que ellos
eran concordantes con las consideraciones básicas de bienestar aplicables
conforme a la legislación irlandesa y la prioridad de los derechos e inte-
reses del niño y la niña al tomarse estas determinaciones.
Mantener el enfoque actual de las diferentes categorías de derechos

parentales determinados, tanto por el hecho de estar casados (o no)
como por el género de los padres, perjudica la capacidad de compartir
la crianza de los hijos e hijas. En las recientes audiencias del Comité
Mixto del Oireachtas para la Reforma del Derecho de Familia, TREOIR,
el organismo único para la familia informó que:
[...] El conflicto entre padres no casados suele agravarse por el

hecho de que los padres no casados no tienen derechos de tutela
automáticos. Incluso si su nombre figura en el certificado de
nacimiento del niño, un padre no casado no tiene derechos sobre
su hijo o hija, lo que crea desigualdad de derechos y responsabi-
lidades parentales que a menudo provoca que las partes acudan a
72
En materia de la Guardian of Infants Act, 1964 (Enmienda) y en materia de Family Law (Maintenance
of Spouses and Children) Act, 1976; y en materia de R.D. (A Minor); L.D. v N.D. [2020] IEHC 268.
los tribunales. La ruta alterna adversa obstruye los tribunales y

genera tensiones y conflictos entre los padres.73
Más recientemente, ha habido algunas expresiones judiciales de preocu-

pación por la aplicación actual de las opiniones ideológicas enunciadas
en la Constitución de 1937 sobre una sociedad irlandesa que ha cambiado
tan significativamente, y que se reflejan en la voluntad del pueblo en los
recientes referendos que consiguieron que se enmendara la Constitución
en cuanto a los derechos de la niñez y la igualdad en el matrimonio. En el
Tribunal Superior de Irlanda, el Juez Humphrey en IRM vs. Ministro de
Justicia e Igualdad74 manifestó su voluntad de reconsiderar el limitado
reconocimiento constitucional de las familias, a la luz de los cambios
sociales y, en particular, tras estos referendos, haciendo referencia también
a la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, concluyendo que:
Cualquiera de estos acontecimientos, y ciertamente todos en

conjunto, así como los cambios fundamentales que se han pro-
ducido en la sociedad desde la adopción de la Constitución, en mi
respetuosa opinión, justifican el reconocimiento de que los
miembros de una relación no matrimonial, y los padres no matri-
moniales de ambos sexos en particular, gozan del reconocimiento
de sus inherentes derechos constitucionales en relación con los
hijos e hijas, y entre sí, sobre una base más amplia que la que se
ha reconocido hasta ahora.
En la apelación de este caso, la Suprema Corte de Justicia se preguntó si

el planteamiento de esta cuestión era necesario o apropiado, y en el mejor
de los casos, consideró los comentarios de el Juez Humphrey solo como
obiter dicta. Sin embargo, como obiter, el Juez Clark de la Corte Suprema
señaló que ambas partes habían aceptado ante la Corte que el caso
recientemente resuelto de H.A.H. vs. S.A.A:75
73
Por Peelo CEO TREOIR Comisión de Justicia e Igualdad debate (6 de marzo de 2019) «https://
www.oireachtas.ie/en/debates/debate/joint_committee_on_justice_and_equality/2019-03-06/3/»
74
Suprema Corte de Irlanda [2016] IEHC 478.
75
Suprema Corte de Irlanda [2017] IESC 40.
[...] es uno de tantos casos que se remontan hasta el caso El Estado

(Nicolaou) vs. An Bord Uchtála [1966] I.R. 567, en el que se afirma
que el artículo 41 ofrece protección a la familia basada en el
matrimonio. Por consiguiente, aunque los comentarios del juez
de primera instancia se interpretaran como algo más que obiter
dicta, no podrían tener valor de precedente sobre este punto a la
luz de la jurisprudencia constante de esta Corte en sentido con-
trario, enunciada décadas atrás y reafirmada en varias ocasiones
recientes. En todo caso, estas observaciones deben considerarse
enteramente como obiter.76
8. Conclusión
Evidentemente, la visión restrictiva de familia, que desde hace tiempo

impera en la legislación irlandesa, ha limitado las posibilidades de las
madres y padres no casados para asegurar su estatus parental y las respon
sabilidades asociadas en relación con sus hijos. Los derechos parentales
automáticos se han otorgado a los padres/madres por el hecho de estar
casados y no por la naturaleza de su relación con los hijos e hijas. Apenas
en los últimos años, con la evolución y el aumento de la gama en forma-
ciones familiares, el reconocimiento explícito de los derechos constitucio
nales de la niñez y la introducción de la igualdad en el matrimonio, se ha
podido ampliar el estatus y responsabilidades parentales a personas
distintas de las madres y padres casados. El reconocimiento de los de
rechos constitucionales de la niñez y la exigencia de que los tribunales
consideren el interés superior como cuestión primordial en la determi-
nación de los asuntos de custodia, tutela y acceso a las niñas y los niños
permitirá a los tribunales, en los casos apropiados, diluir la antigua
presunción en favor de la familia de casados. Paralelamente, los progre-
sos realizados en el marco del derecho irlandés relativo a la responsabi-
lidad parental han sido importantes, pero el reconocimiento y efectividad
76
Suprema Corte de Irlanda, caso I.R.M, S.J.R. and S.O.M. (A minor suing by her Mother and Next
Friend S.J.R.) vs. The Minister for Justice and Equality, Ireland and the Attorney General [2018] IESC 14
per Clark CJ at para 12.11.
de derechos sustantivos a los padres no matrimoniales ha dependido ente

ramente de la creación de marcos jurídicos y capacidades judiciales ba-
sadas en la legislación. Esta legislación y cualquier evolución futura de
este tipo seguirán estando restringidas por el impacto del limitado con-
cepto de familia en virtud del artículo 41 de la Constitución. El activis-
mo del pueblo de Irlanda en el pasado ha dado lugar a un cambio
significativo a través de un referéndum constitucional en el contexto de
la igualdad en el matrimonio y la eliminación de la prohibición de la
interrupción de los embarazos. Tal vez sea a través de este estratégico
anhelo social de cambio, que Irlanda pueda finalmente encontrar el im-
pulso y el mecanismo para avanzar hacia un reconocimiento fundamen-
tal, basado en la Constitución, de todas las formaciones familiares y que
concedan igualdad de trato entre todas las madres y todos los padres.
Hasta que eso ocurra, la igualdad de trato sigue siendo una aspiración
más que una realidad.
Bibliografía
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Casos
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C O’S and TB v Judge Alice Doyle and DB and the Attorney General [2013]
IESC 60.
G v An Bord Uchtála [1980] IR 32.
H.A.H. v S.A.A [2017] IESC 40.
HO’R v MR [2016] IEHC 781.

In the matter of an application for an inquiry pursuant to Article 40.4.2o. of

the Constitution of Ireland 1937 and in the matter of "Ann", a child.
EN and MLN, Applicants v The Health Service Executive, FG and AG,
Respondents; An Bord Uchtála, Notice Party [2006] 4 IR 374.
In the Matter of the Guardian of Infants Act, 1964 (As Amended) and In the
Matter of the Family Law (Maintenance of Spouses and Children) Act,
1976 and In the Matter of R.D. (A Minor); L.D. v N.D. [2020] IEHC
268.
I.R.M, S.J.R. and S.O.M. (A minor suing by her Mother and Next Friend
S.J.R.) v The Minister for Justice and Equality, Ireland and the Attorney
General [2018] IESC 14.
JK v VW [1990] 2 IR 437.
Keegan v Ireland (1994) 18 EHRR 342.
K.I. (a minor) & others -v- Minister for Justice and Equality & others [2014]
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Murray and Murray v Ireland. [1985] ILRM 542.
NAHB, WH and PH v An Bord Uchtála [2002] 4 IR 252.
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RL vs. Heneghan [2014] IEHC 664.
State (Nicolau) v An Bord Uchtála and the AG [1966] IR 567.

UU v DQE [2017] IEHC 770.
WO’R v EH and An Bord Uchtála [1996] 2 IR 248.
Legislación
Guardianship of Infants Act 1964 [Ley de Tutela de Infantes].
Status of Children Act 1987 [Ley sobre la condición jurídica de los

niños].
Judicial Separation and Family Law Reform Act 1989 [Ley de separación
judicial y reforma del derecho de familia].
Family Law Act 1995 [Ley de derecho de familia].
Family Law (Divorce) Act 1996 [Ley de derecho de familia (divorcio)].
Children Act 1997 [Ley de la Niñez].
Civil Registration Act 2004 [Ley de registro civil].
Civil Registration (Amendment) Act 2014 [Ley de Registro Civil

(Enmienda)].
Children and Family Relationships Act 2015 [Ley sobre las Relaciones
Familiares y con los Niños].
Bunreacht na h-Éireann (Irish Constitution) [Constitución irlandesa

(Bunreacht na h-Éireann)]
CAPÍTULO V
en la Argentina vista desde el bloque
de constitucionalidad
Aída Kemelmajer de Carlucci*

* Ex catedrática de la Universidad Nacional de Cuyo, Argentina; Doctora en Derecho, Ex Magistrada
de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza; Miembro de Número de la Academia Nacional de
Derecho de Buenos Aires; Académica Honoraria de la Real Academia de Jurisprudencia y Legis
lación de Madrid, Miembro de la Comisión Redactora del Código Civil y Comercial de la Nación
(Argentina), y Miembro Correspondiente Internacional de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Resumen
La responsabilidad parental está regulada en el Código Civil y Co

mercial argentino siguiendo los lineamientos constitucionales y
convencionales del derecho a la vida familiar. Esta forma de regu-
lar la responsabilidad parental muestra la influencia del bloque
de constitucionalidad y, consecuentemente, constituye un paso
adelante si se la compara con la regulación tradicional. En este
capítulo priorizo el comentario de la aplicación jurisprudencial
de ese articulado durante estos cinco años de vigencia, con miras
a apreciar la forma en que las juezas y los jueces argentinos han
podido plasmar la nueva visión propuesta en torno a las relacio-
nes entre padres e hijos.
Palabras clave: Responsabilidad parental; derechos humanos, de

recho constitucional, autonomía, igualdad, pluralismo, solidaridad.
203
Los jueces no pueden cerrar los ojos a la realidad y mirar para

otro lado cuando se les exhibe una afectación significativa de los
derechos de los niños entrampados en una problemática familiar
compleja, por lo que deben desempeñar un rol activo
y comprometido en la causa.1
1. Preliminares
El Código Civil y Comercial argentino (de ahora en adelante CCyC),

vigente desde 1o. de agosto de 2015, se alineó en la moderna tendencia
a la constitucionalización del derecho privado. Así lo disponen sus
artículos 1 y 2 que, incorporados al título preliminar, "puerta de entrada"
del nuevo ordenamiento, reconocen al bloque de constitucion a
lidad como fuente de aplicación y pauta de interpretación. En este
sentido,disponen:
ARTÍCULO 1o. Fuentes y aplicación. Los casos que este Código

rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres
son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a
ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho.
ARTÍCULO 2o. Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo

en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos,
los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento.
Esta prioridad normativa, tanto para la aplicación como para la interpre-

tación, indiscutiblemente, rige en materia de responsabilidad parental.
En efecto, a diferencia de otros países latinoamericanos (Cuba, Bolivia,
1
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18/10/2017. Cita Online: AR/JUR/77991/2017.
La responsabilidad parental en la Argentina... 205
etc.) el derecho argentino no optó por un código separado y conservó el

derecho de las familias dentro del código civil y comercial. Las relaciones
familiares están reguladas, especialmente, en el libro II que, dividido en
ocho títulos, destina el séptimo a la materia bajo estudio. Ese título VII
—que va desde el artículo 638 al 704—, está dividido en nueve capítu-
los que tratan sobre: los principios generales; la titularidad y ejercicio; los
deberes y derechos de los progenitores sobre el cuidado de los hijos; la
obligación alimentaria; los deberes de los hijos; los deberes y derechos
de los progenitores e hijos afines; la representación, disposición y adminis
tración de los bienes del hijo menor de edad, y finalmente, la extinción,
privación, suspensión y rehabilitación de la responsabilidad parental.
Ese contenido está "contaminado" por las pautas establecidas en el título
preliminar, antes citadas.
Me propongo, entonces, analizar una parte de ese articulado: la que muestra

la influencia del bloque de constitucionalidad y, consecuentemente, dio
un paso adelante si se la compara con la regulación tradicional.2 A tal fin,
priorizo el comentario de la aplicación jurisprudencial de ese articulado
durante estos cinco años de vigencia, aunque esta opción implique
debilitar el análisis de la valiosa doctrina argentina gestada en el mismo
periodo. Seguir este método, creo, puede ser útil para el lector que vive
fuera del territorio argentino, sin exorbitar la cantidad de hojas admisibles
en una obra colectiva como ésta.3
2. Terminología
El CCyC ha tenido especial cuidado en el lenguaje utilizado en las normas

relativas al derecho de la persona en sus relaciones familiares; la comisión
redactora se propuso utilizar palabras que, para el destinatario de las
normas, resulten comprensibles y no discriminatorias para cumplir así con
2
Me he referido a este tema en Kemelmajer, A. y Herrera, M., 2019, pp. 37-74. Véase también
Fernández Leyton, J., 2015, pp. 3-18.
3
Para el tema en Latinoamérica, veáse Espejo Yaksic, N., 2017, pp. 13 y ss.
dos valores básicos del constitucionalismo moderno: el derecho a ser

tratado con dignidad y el llamado "derecho a comprender el derecho".4
En este sentido, los fundamentos que acompañaron al anteproyecto

expresan:
La Comisión ha puesto una especial dedicación para que la

redacción de las normas sea lo más clara posible, a fin de facilitar
su entendimiento por parte de los profesionales y de las personas
que no lo son. Por esta razón, se han evitado, en la medida de lo
posible, las remisiones, el uso de vocablos alejados del uso ordi-
nario, las frases demasiado extensas que importan dificultades de
lectura. Se ha tratado de conservar, en lo posible, las palabras ya
conocidas y utilizadas por la doctrina y jurisprudencia. Sin em-
bargo, hay numerosos cambios sociales, científicos, culturales,
económicos, que demandan el uso de palabras ajenas al lenguaje
jurídico. Por estas razones, ha sido inevitable recurrir a nuevas
expresiones para reflejar nuevos fenómenos.
Más específicamente, en relación con la expresión responsabilidad parental,

ese mismo documento dice:
El lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta

razón, se considera necesario remplazar la expresión patria potestad
por la de responsabilidad parental, denominación que da cuenta de
los cambios que se han producido en la relación entre padres
e hijos. La palabra potestad, de origen latino, se conecta con el
poder que evoca a la potestas del derecho romano, centrado en la
idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar
jerárquica. Por el contrario, el vocablo responsabilidad implica el
ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se
manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados,
4
Me he referido in extenso a este tema en Kemelmajer de Carlucci, A., 2019 [AR/DOC/3122/2019].
pri
mordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o
adolescente.
Esta modificación terminológica ha operado en varios países del globo:

algunos han sustituido "patria potestad" por "autoridad parental"; otros
por "responsabilidad parental" (así, por ejemplo, el Reglamento del
Consejo Europeo no. 2201/03 de 27 de marzo de 2003 —también
denominado "Nuevo Bruselas II"— se refiere a la "Competencia, el
Reconocimiento y la Ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental";5 la ley 26.061 y varias legisla-
ciones argentinas receptan de manera genérica la expresión "responsa
bilidad familiar", etc.).6
Se ha sostenido, con razón, que "la opción por el término responsabilidad

parental no es un mero 'cambio de palabras',7 ni recoge términos que
'suenan mejor' "; por el contrario, se trata de un "verdadero giro radical
en la concepción de las relaciones familiares y el modo en que ha de enten
derse y ponerse en práctica el vínculo entre niños y adultos en el esce
nario de la vida familiar".8
Cuando el legislador no ha producido el cambio, la doctrina se queja;

así, en Italia, se critica que las normas continúen siendo fiel a la palabra
potestades, "cuando resultan necesarios vocablos nuevos que respondan
a conceptos claves como son el interés superior del niño".9
5
Véase Espinosa Calabuig, R., 2007, pp.19 y ss.
6
Cfr. Ilundain, M., 2012, p. 305; Krasnow, A., 2012, p. 1381; Wagmaister, A., 2012, p. 197; en la
misma revista, Del Mazo, C. G., 2012, p. 206; Lloveras, N. O. y Tavip, G., 2014, pp. 17 y ss.
La doctrina argentina tiene muy pocas voces disidentes sobre este aspecto terminológico (a favor de
mantener la expresión "patria potestad" se manifiestan Mazzinghi, J.A.M. y Mazzinghi, E. M., 2016,
pp. 7-12).
7
Grosman, C., 2014, p. 229; de la misma autora, 2020, pp. 15 y ss.
8
Fernández, S. E., 2015, pp. 181-196.
9
Quadrato, M. E., 1999, p. 120. A partir de la página 131, la autora analiza la expresión "respon-
sabilidad parental"; reconoce que tiene base en documentos internacionales importantes, también
en la ley británica Children Act de 1989, pero entiende que no es suficientemente clara para
comprender las facultades, que también son propias de los progenitores; por eso, prefiere, en
definitiva, la palabra "funciones" (compiti, en italiano), que es la usada en el artículo 30 de la
Constitución italiana.
La sustitución de las palabras visitas (por comunicación) tenencia (por

cuidado personal); menor, por niño, niña o adolescente (en adelante
NNA), etcétera, responden al mismo criterio.10
3. La responsabilidad parental y la relectura de

los tres valores básicos del constitucionalismo moderno:
igualdad/pluralismo; libertad/autonomía y
fraternidad/responsabilidad
3.1 Igualdad/pluralismo
a) Igualdad entre los progenitores. La coparentalidad
El CCyC argentino proclama la igualdad de los progenitores, cualquiera

que sea su sexo, respecto de la titularidad y ejercicio de la responsabilidad
parental (artículo 641, inciso a y b) y del cuidado personal (artículos 650
y 651). Han desaparecido las antiguas presunciones fundadas en estereo
tipos de género como, por ejemplo, la que otorgaba prioridad a la madre
si el niño no ha alcanzado los cinco años.
La coparentalidad11 establecida en los artículos mencionados responde

a un sistema familiar democrático12 en el que cada uno de sus miembros
ejerce su papel sobre la base de la igualdad y el respeto recíproco.
Desde los tribunales se razona: "El sistema del CCyC afirma el principio
de la coparentalidad, reflejo de la igualdad entre el hombre y la mujer para
realizar sus proyectos de vida y de los cambios que se ha producido en los roles
establecidos en función del sexo. Existe un reconocimiento de la figura
del padre en la socialización de los hijos". En consecuencia, dentro de
10
Un sector de la doctrina califica la voz "cuidado personal" utilizada en este título de confusa y
equívoca (véase Mizrahi, M., 2017 y Mizrahi, M., 2020, p. 925).
11
La expresión ‘coparentalidad’ está muy difundida en la doctrina comparada; ver, por todos, Pérez
Vallejo, A. M. y Saiz-Cantero Caparró, M. B., 2018.
12
Videtta, C., 2015, pp. 95-107; Silva, S. A., 2020, p. 315.
las posibilidades, "salvo que razones prácticas lo desaconsejen (distancia

con la escuela, imposibilidad horaria por su trabajo de acompañar al
niño/a en sus proyectos, etc.) debe otorgarse al padre el mismo tiempo
que a la madre (artículos 16 CN y 651 CCyC)".13
Debo reconocer que, pese a los cinco años transcurridos, no faltan proge
nitores que siguen luchando por el cuidado unipersonal, que impiden la
comunicación con el otro progenitor, entre otros. Dicho en otras palabras,
no entienden el tratamiento "democrático" al que hice mención. De allí
que algunos jueces se vean obligados, incluso, a hacer docencia; como por
ejemplo, un tribunal de familia que enseña con los siguientes ejemplos:
[S]i la madre no ha usado barbijo, una buena actitud de parte del

padre, en vez de cuestionar y acusar que la madre no lo ha usado,
y procurar valerse continuamente de pruebas que den cuenta de
los errores o negligencias de la mama de sus hijos, sería regalarle
uno para que pueda utilizarlo, y que sean los niños que le lleven un
regalo de su padre para su madre; si en la heladera no hay comida,
en vez de remarcar que la comida que tiene no es de marca o que
no conocen la verdura o lo bien que comen en la casa de su padre
y lo mal que comen en la casa de su madre, una buena actitud
sería no solicitar el cese de la cuota alimentaria sino contribuir
con una cuota de alimentos mayor para los gastos de los
niños.14
Una consecuencia de la igualdad (y de la autonomía/libertad que abordo

en el punto siguiente) es la incorporación del llamado "nombre de familia"
(artículo 64), en tanto se permite a los padres elegir el apellido del hijo,
sea el de la madre, sea el del padre, rompiendo con la vieja regla de que
el hijo siempre lleva como primer apellido el del padre.15 La cuestión del
13
Cám. 2o. Civ. Com., sala I, La Plata, 6 de agosto de 2019, E.D. 285-315, fallo no. 60.303; Molina
de Juan, M., 2015, pp. 109-122; Cataldi, M., 2015, pp.127-145.
14
Juzgado de familia no. 1 de Tigre (Buenos Aires), 21 de julio de 2020 Citar: elDial.com - AABFE0,
publicado el 6 de noviembre de 2020.
15
Ronconi, L., 2015, pp. 147-157.
apellido de los hijos venía planteándose en los tribunales argentinos a

partir del nuevo milenio, como lo acredita que, a los pocos días de vigencia
del CCyC, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en un
caso originado ante la autoridad administrativa tiempo antes. En efecto,
el 6 de agosto de 2015,16 confirmó la decisión que había dado lugar a la
petición conjunta de los progenitores de colocar en primer lugar el ape
llido de la madre y, en segundo, el del padre.
Otro efecto de la igualdad es el deber de cada progenitor de informar al

otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y
bienes del hijo (artículo 654).
b) Igualdad entre los hijos, cualquiera sea

la fuente de la filiación (por naturaleza, por adopción
o por reproducción humana asistida).
Todos los hijos son iguales respecto de los derechos y deberes de sus
padres. En este sentido, el artículo 558, segundo párrafo, dispone:
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas

de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial,
surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este
Código.
c) Igualdad/Pluralismo. La regulación de la
responsabilidad parental en la familia ensamblada
El pluralismo familiar se expresa, a nivel de relaciones verticales, en la

regulación de la familia ensamblada,17 como se explica en los puntos
siguientes.
16
La Ley on line, AR/JUR/25383/2015, LL 2015-E-194 y 415; Doc. Jud. boletín del 7 de octubre de
2015, p. 9; Rev. CCyC no. 3, septiembre 2015, p. 83; Suplemento Constitucional de La Ley, sep-
tiembre 2015, p. 97; ED 264-251; Foro de Córdoba no. 178, julio 2015, p.129; MJ-JU-M-93806-
AR | MJJ93806 | MJJ93806; Rev. Temas de Derecho civil. Persona y patrimonio, Bs. As., ed. Errejus, 2015,
p. 85.
17
Alesi, M., 2015, pp. 197-218; Notrica, Federico, 2020, pp. 285-313.
Entre las sentencias que respetan este pluralismo he elegido una18 que,
sobre la base del pilar fundamental del interés superior del NNA, dispuso
que la hija permaneciera provisoriamente con el progenitor afín y no con
la madre biológica. Se trata de una niña con insuficiencia renal crónica y
huesos de cristal que requiere ser dializada todas las noches y que se le
dispensen cuidados especiales; el progenitor afín había sido capacitado
y se le había proporcionado la aparatología necesaria, habiéndose acondi
cionado el domicilio familiar. El tribunal sostuvo que, con posterioridad a
la exclusión del hogar de la progenitora por hechos de violencia familiar
y prohibición de acercamiento de ambos adultos, la niña quedara bajo los
cuidados del progenitor afín, hasta tanto la madre acondicione su
vivienda a las necesidades de su hija. Dijo el juez: "El haber conocido a
la niña en su cotidianeidad, los cuidados diarios que recibe, el domicilio
que la alberga, su interacción con los distintos miembros de su familiar
nuclear" me permite concluir que "su superior interés exige no apartarla
de su centro de vida".
4. Autonomía/Libertad
Algunos autores propician cerrar todas las puertas a la autonomía en el

ámbito del derecho de las familias. Todas las normas serían de orden
público, inderogables, sin posibilidad de acuerdos. El CCyC argentino
no comparte esa posición. La autonomía, como equivalente de libertad,
debe tener márgenes de actuación que, obviamente, respeten los otros
valores fundamentales (la igualdad y la solidaridad) y la intervención
que corresponde a los organismos públicos para hacer efectivos todos
los derechos de los NNA establecidos en la Convención Internacional
de los Derechos del Niño.
Puede decirse, entonces, que se trata de una materia en la que confluyen

principios de derecho público y privado.19 Por eso, el CCyC regula figuras
18
Juzgado de la Niñez, Juventud y Violencia Familiar de la 5o. Nominación de Córdoba, 15-08-2019
(inédita).
19
Polakiewicz, M., 2020, pp. 47-88.
jurídicas que implican, en mayor o menor medida, la entrada de esa

autonomía/libertad en las relaciones entre padres e hijos.20 La propia
ter
minología utilizada (responsabilidad parental) implica un cambio
simbólico que pone en valor el deber de los padres de orientar al hijo
hacia su autonomía.21
Previo al abordaje de esas figuras, es menester aclarar que el gobierno de

los intereses personales, propio de la autonomía de la voluntad, presenta
sus propias particularidades cuando los padres cumplen la función de
educar y formar a sus hijos, desde que, en esa labor los progenitores no
están gestionando intereses propios. Las atribuciones son imputadas por
la ley para cumplir la misión de guiar al niño en el ejercicio de sus dere-
chos fundamentales y, de ahí, que las labores de los padres se inscriben
en el orden del deber y de la responsabilidad.22
4.1 Delegación del ejercicio de la

responsabilidad parental (artículo 643)
Mediante esta figura, los progenitores convienen que, en el interés del hijo
y por razones suficientemente justificadas, el ejercicio de la responsa
bilidad parental sea otorgado a una tercera persona. Esa delegación tiene
un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente, por
razones debidamente fundadas, por un periodo más, con participación
de las partes involucradas. Además, los progenitores conservan la titula-
ridad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar
la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
El código distingue según esa tercera persona (delegada) sea o no el progenitor

afín. Cuando no lo es, según la letra del artículo, el acuerdo requiere:
20
Herrera, M., 2015, p. 15.
21
Mizrahi, M. L., 2006, p. 169.
22
Mizrahi, M. L., 2015, p. 254; Cfr. Juzgado de familia no. 1 de Tigre (Buenos Aires), 11 de
septiembre de 2017, elDial.com - AAA1EA, publicado el 27 de septiembre de 2017.
(i) Voluntad expresa de los progenitores.

(ii) Calidad de pariente del delegado; por ejemplo, es tía, tío,
abuela, etc.
(iii) Aceptación de la delegación por parte del delegado.
(iv) Homologación del acuerdo, previa audiencia del hijo.
El trámite homologatorio, que de algún modo pone límites a la autonomía,

no debe ser una mera formalidad.
Obviamente, el primer requisito a controlar es el acuerdo de los progenitores.

Por eso, no corresponde homologar la petición realizada sólo por el pa-
dre, con la oposición de la madre.23 Ante la falta de acuerdo es posible
recurrir a la otra figura, la guarda judicial a un tercero, prevista en el artículo
657 del CCyC,24 en cuyo caso no entra en juego la autonomía de los
progenitores, pauta al que me estoy refiriendo.
Por otro lado, la norma exige razones suficientemente justificadas por lo que
no actúa arbitrariamente el juez que fija una audiencia para escuchar a un
niño de seis años, que vive con sus abuelos paternos, para luego analizar
si tales razones existen.25
En numerosas ocasiones, las personas recurren a esta figura legal para

dar solución rápida a requisitos impuestos —no siempre razonablemente—
23
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de Neuquén —Sala Primera—
15 de junio de 2017, elDial.com - AAA0BA, publicado el 15 de agosto de 2017.
24
"ARTÍCULO 657. Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial gravedad,
el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por razones
fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación del niño, niña
o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado
personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las acti-
vidades de la vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o
los progenitores, quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad
y ejercicio." Para un caso en el que al término de un año de la delegación a la abuela, el padre se
opuso a la renovación y, el juez concedió la guarda, véase Juzgado de Familia de 2a. Nominación
de Córdoba, 2aNom, 24 de agosto de 2018, Derecho de Familia y de las personas, 2019 (octubre),
p. 85, con nota de Ahargo, A. C., 2019; Galli Fiant, M., 2016.
25
Cámara de Familia de Primera Nominación de Córdoba, Auto no. 141, 28 de noviembre de 2018
(inédito). El tribunal de apelaciones confirma la decisión del juez de familia que fuera apelada por
los abuelos.
por el sistema de la seguridad social. No debe sorprender, entonces, que

la decisión homologatoria contenga expresas referencias al pago de las
asignaciones familiares de la seguridad social a la persona a quien se
le ha delegado el ejercicio a quien, además, se la autoriza a gestionar la
incorporación del NNA a su obra social.26
Señalo que la delegación no debe tener como única finalidad facilitar la

protección de la seguridad social, desde que ese amparo puede dispo-
nerse judicialmente sin necesidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad
parental. Sin embargo, no faltan decisiones en las que la homologación
se funda, sin tapujos, sólo en que "la finalidad buscada es la incorpora
ción del niño como beneficiario de la obra social de su abuelo materno,
con quien vive desde su nacimiento, en pos de garantizar su derecho
a una cobertura médica pues su padre no tiene trabajo y su madre sólo per
cibe un plan social."27
Otro aspecto importante es que la jurisprudencia y la doctrina no se han

atado a las palabras del artículo y recurren a la interpretación sistémica,
si el caso así lo requiere. Por ejemplo, se ha hecho lugar a la homologación
de la delegación solicitada por los padres de una niña, con serios proble-
mas de salud, que desde hace tiempo está siendo protegida por su
madrina de bautismo, calidad a la que el tribunal encuadra en la expresión
"referente afectivo" (mencionada en el artículo 607 del CCyC). La delega-
ción se homologó, aunque no se trataba de un "pariente", pero además, se
"aclaró" que era por tiempo indeterminado (y no por un año, como
dispone la norma), con fundamento en que la madre biológica vive en
otra ciudad, está embarazada de otro niño, el padre declara no poder
asumir de ningún modo los cuidados que la niña requiere, por lo que
26
Juzgado de familia no. 1 de Tigre (Buenos Aires) - 7 de agosto de 2019, elDial AAB5B0, publicado
el: 29 de agosto de 2019.
27
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, 1a. Nominación de Santiago del Estero, 17 de
agosto de 2017, Rubinzal OnlineCita: RC J 324/18; en el mismo sentido, Juzgado de Familia de
Paso de los Libres, Corrientes, 14/12/2015, Rubinzal OnlineCita: RC J 2912/16.
"resulta innecesario someter a las partes a una nueva prestación judicial

dentro de un año, cuando ya han tomado la decisión de delegar la res
ponsabilidad parental en conjunto, como adultos, y debidamente aseso-
radas en cuanto al alcance jurídico de sus decisiones".28
Como adelanté, la delegación tiene normas específicas si la persona en

quien se delega es el progenitor afín, contenidas entre las que regulan
a la familia ensamblada (artículos 672/675).29 En este sentido, conforme
el artículo 674, el progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge
o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no
estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones
de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no
fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta delegación
requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su
acuerdo de modo fehaciente.
¿Cómo debe ser interpretada la excepción al requisito de la homolo

gación? Si el otro progenitor ha expresado su acuerdo de modo fehaciente
y las partes se presentan y piden homologación, ¿debe el tribunal rechazar
la petición porque no se trataría de una cuestión que debe ser tratada
judicialmente? Al parecer, esta es la opinión de un tribunal neuquino,30
quien confirmó la decisión de primera instancia que negó la homologa-
ción por esta razón, aunque notificó a la obra social que no se requiere
la delegación de la responsabilidad parental para que el NNA tenga
cobertura. En mi opinión, como sostuvo la defensora, la delegación no
debía ser homologada porque, como surgía de la audiencia celebrada, el
progenitor biológico no tenía impedimentos que obstaculizaran el pleno
ejercicio de la responsabilidad, sin perjuicio de que, dado que resultaba
28
Juzgado de familia de San Isidro no 1 (Buenos Aires), 23 de octubre de 2019, Citar: elDial.com
- AAB83C, publicado el: 15 de noviembre de 2019.
29
Notrica, F. y Melón, P., 2015, pp. 172-183.
30
CCCLM Sala II, Neuquén, 27 de noviembre de 2018, Rubinzal Online; 90806/2018 RC J 499/19.
importante que la niña contara con cobertura médica, se librara oficio

a la obra social para que la niña quedara cubierta con la obra social del
padre afín, haciéndole saber a ese organismo que no es necesario contar
con la delegación de la responsabilidad parental del progenitor biológico.
Aunque los efectos prácticos no varían, la distinta fundamentación deja
en claro que: a) No debe recurrirse a la delegación a favor del padre afín
si el padre biológico está en condiciones de cumplir la función en forma
plena; b) los problemas de cobertura social deben ser resueltos, correc-
tamente, por los organismos competentes, reconociendo que la familia
ensamblada merece igual tratamiento que la fundada en los lazos bioló-
gicos sin exigir una delegación que legalmente no corresponde.
4.2 Plan de parentalidad
Cuando los progenitores se separan, deben presentar al juez un plan de

parentalidad (artículo 655) que puede contener, entre otras cláusulas,
acuerdos sobre el lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada proge
nitor; las responsabilidades que cada uno asume; el régimen de vacaciones,
días festivos y otras fechas significativas para la familia; régimen de relación
y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro progenitor, entre
otros. La norma alienta la participación del hijo en la confección de ese
plan de parentalidad y en su eventual modificación.31
La figura muestra claramente el alto valor de la autonomía en el derecho

de las familias.
4.3 La autonomía progresiva

del hijo menor de edad
En absoluta consonancia con la Convención Internacional de los Derechos

del Niño,32 el CCyC regula la aptitud jurídica de las personas que no han
31
Domenichini, L., 2015, pp. 123-128.
32
Compulsar, entre muchos, Bridgeman, J., 2017, pp. 53-73.
alcanzado la plena capacidad civil teniendo en cuenta no sólo la pauta

dura o inflexible de la edad, sino otra flexible, el grado de madurez
(artículos 24, 26, 66, 404, 425, 595, 596, 598, 608, 613, 617, 626, 627,
639, 679, 690, 707 y otros).33
Con especial referencia a la responsabilidad parental, esa autonomía

progresiva se manifiesta claramente en la siguiente normativa:
(i) Artículo 639: entre los principios generales que rigen a la respon-
sabilidad parental, enumera, después del interés superior del
niño,
"la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye
la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos
de los hijos" (inciso b) y
"el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez" (inciso c).
(ii) Artículo 680: faculta al hijo adolescente a estar en juicio sin
necesidad de autorización de sus progenitores, entre otras situaciones,
cuando sea acusado criminalmente o si desea reconocer hijos.
(iii) Artículo 26: el NNA tiene derecho a ser oído en todo proceso
judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones
sobre su persona.
Ese articulado ha dado lugar a una nutrida jurisprudencia en torno

a materias de las más diversas, como son:
1) El respeto a la voluntad del NNA que no quiere comunicarse,

sea con su progenitor, sea con otras personas que tienen derecho
a esa comunicación (p. ej., los abuelos). Entre las numerosas
33
Véase especialmente, Fernández, Silvia Eugenia, 2015, op. cit; Fernández, S., Herrera, M. y Molina
de Juan, M., 2016, pp. 319-325; Vázquez Acatto, M., 2015, pp. 31-52; Videtta, C. y Coler, L., 2020,
pp. 133-164.
sentencias, es válido citar las siguientes: "Cabe desestimar el

régimen de comunicación solicitado por el padre, en relación
con su hija —de 17 años de edad— toda vez que, lamenta
blemente, la adolescente persiste en su negativa a relacionarse y a
mantener contacto con su padre. La resistencia, que no es sino la
reiteración de una conducta que data de hace ya varios años,
no sólo se tradujo en lo que ella expresó en sede judicial en el
sentido de que "no desea retomar ningún contacto con su padre",
sino también en su negativa a colaborar en la realización de la
prueba pericial psicológica ofrecida por su propia madre. No se
trata de desconocer la importancia que conlleva un adecuado
régimen de comunicación paterno filial, pero forzar la vinculación
de la adolescente con su padre, pese a la inequívoca y reiterada
negativa a que se ha hecho referencia, podría implicar, en lo inme
diato, un perjuicio mayor para su salud psíquica que el que se
intenta evitar manteniendo el statu quo actual. Además, dado que
cualquier decisión que pueda adoptarse no podría proyectar sus
efectos más allá de la fecha en que la hija cumplirá 18 años, se
concluye en la conveniencia de mantener la solución de primera
instancia, dejando en manos de la adolescente la decisión sobre el
modo en que desarrollará la relación con su padre. El sentido de
esta decisión es el que mejor atiende el superior interés de la
citada adolescente —y que debe prevalecer aun por sobre el derecho
de comunicación que asiste a su progenitor— cuya madurez, dada
su edad, descarta cualquier influencia negativa de su madre en la
toma de decisiones sobre su relación con el apelante".34
2) La petición judicial del adolescente de mantener o modificar su
apellido, por ejemplo, porque habiendo sido abandonado por el
padre, no se siente identificado con ese nombre, sino con el de su
34
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala I, 23 de febrero de 2016, Rubinzal Online: RC
J 3117/16.
madre; o porque el padre fue condenado por homicidio contra la

madre;35 o para conservar el de su madre, no obstante haber sido
reconocido posteriormente por el padre; o para mantener el de
quien era su padre legal, aunque posteriormente fue desplazado
en razón de una acción de impugnación de paternidad porque es
socialmente conocido con ese nombre, aunque sea de alguien que
ya no es jurídicamente su padre.36
4.4 La responsabilidad parental

de padres adolescentes
El reconocimiento de la autonomía progresiva encuentra uno de los

puntos de máxima expresión en la regulación de la responsabilidad
parental del progenitor adolescente (art. 644).37
El CCyC no invisibiliza las facultades y obligaciones de la persona

adolescente que ha tenido un hijo, esté o no casada; por el contrario, y
sin perjuicio de las limitaciones que el principio de proporcionalidad
requiere para una situación de este tipo, ese papá/mamá adolescente
ejerce la responsabilidad parental de su hijo pudiendo decidir y realizar
las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Claro está,
como esa progenitora o progenitor menor de edad está sometido a
responsabilidad parental, la persona que tiene ese ejercicio puede
oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también puede intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
En definitiva, más allá de las limitaciones, hay un reconocimiento expreso

a la autonomía del progenitor que aún no llegó a la mayoría de edad.
35
Juzgado civil de Villa María, Córdoba, 22 de diciembre de 2017 (inédito).
36
Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y de Familia Neuquén, 6 de diciembre
de 2017, Cita: RC J 1285/18; Juz. Nac. Civ. No. 83, 26 de agosto de 2019. Véase Barreto, A. y Va-
nella, V., 2019, p. 993.
37
Fernández, Herrera, y Molina de Juan, 2016, op. cit., pp. 538-574; Díaz, R. F. y Hernández, N.,
2019; González de Vicel, M., 2015, pp. 701-728: Neri, M., y Gutiérrez Goyochea, V., 2015, p. 160.
4.5 Prohibición de la violencia.

Los malos tratos38
Generalmente, la violencia, en cualquiera de sus formas, implica un

ataque a la autonomía, en tanto afecta la posibilidad que tiene la persona
para decidir por sí misma. Por eso, el Estado debe tomar todas las medidas
posibles para prevenir y, en su caso, reparar los efectos de la violencia
sufrida por los NNA.
Por respeto a esa autonomía, el artículo 647 del CCyC prohíbe "el castigo
corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho
que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes".
Además, precisamente, para que los padres no recurran a la violencia, la
norma los faculta a solicitar auxilio de los servicios de orientación a cargo
de los organismos del Estado.
En otros términos: el derecho a la educación —tanto de los progenitores,

como de las autoridades escolares—39 encuentra un límite infranqueable
en los malos tratos.
4.6 La autonomía de los padres en la elección

de la educación de los hijos. Conflictos de los
progenitores con el Estado y de ellos entre sí
El conflicto entre la autonomía de los padres y las atribuciones estales en

materia de educación es bien conocido en la mayoría de los países.
No trato esta temática, pues requiere de un largo desarrollo. La sentencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, recaída en el caso Osmanoğlu
et Kocabas‚ v. Suisse [29086/12], 10 de enero de 2017 puede ejemplificar
cómo el Estado puede establecer límites razonables a esa autonomía
38
Hacker, D., 2020, pp. 223-252.
39
Lamentablemente, a diversos sectores de la sociedad les resulta difícil aceptar esta regla (Véase
Choudhry, S., 2017, pp. 75-105. La autora se refiere a la situación en el Reino Unido y a la juris-
prudencia del TEDH generada en torno al castigo corporal de los NNA).
(en el caso, no condenó a Suiza por imponer sanciones a los padres, que
practican la religión islámica y que no permitían que sus hijas concurriesen
a clases obligatorias de natación en espacios mixtos).40
En la Argentina, un caso paradigmático es el dictado de clases de re

ligión en escuelas públicas durante las horas de clase, que la Corte de
Justicia de la Nación dirimió correctamente a favor de la enseñanza
laica.41 Otro es el de los padres de niños de corta edad, que no envían al
colegio porque reafirman su voluntad de educarlos en la casa, una
posición que la mayoría de los jueces argentinos rechaza; así, un superior
tribunal de provincial ordenó, además, "Informar a la niña de un modo
adecuado a su edad y grado de madurez, el contenido de la decisión y,
en especial, que: a) debe asistir a la escuela porque es una obligación de
todos los niños y las niñas que viven en la provincia; b) la escuela le dará
conocimientos y le permitirá tener más oportunidades en el futuro;
c) es bueno que aprenda junto a otros niños y niñas de su edad; y d) la
educación que reciba en la escuela es un complemento de la que le dan
en su casa, su mamá y otros familiares."42 Ni qué hablar de la Ley de edu
cación sexual integral no. 26150, sancionada en 2006, cuya aplicación ha
costado y sigue costando sangre, sudor y lágrimas.43
Un caso muy singular se planteó en la provincia de Santa Fe.44 La jueza

interviniente relata que tres adolescentes cuyas edades oscilan entre 13
y 14 años, "tienen comportamientos antijurídicos y antisociales; si bien
son no punibles por sus edades, el delito cometido por dos de ellas contra
la tercera encuadra objetivamente en el tipo del art. 89 del Código Penal."45
40
Paradojalmente, en la Argentina, un gobierno provincial intentó eliminar las clases de natación,
hecho que motivó que el tribunal hiciera lugar a la cautelar solicitada por los padres para que no se
suspendieran (STJ, Entre Ríos; 21 de febrero de 2020; Rubinzal Online; RC J 4529/20).
41
CSN, 12 de diciembre de 2017, LA LEY 2018-A, 59 y 417. Cita Online: AR/JUR/88049/2017.
42
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, 3-mar-2016, Cita: MJ-JU-M-97154-AR
| MJJ97154J
43
Videtta y Coler, 2020, op. cit., pp. 148-153.
44
Juez de primera instancia de Casilda, 13 de noviembre de 2017 (inédito)
45
"Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño que no esté previsto en otra disposición de este código."
Dos son hermanas y han herido a la tercera. Por tal motivo, "no puede
hacer caso omiso a la denuncia, ya que es obligación de los servidores
públicos, del personal docente y administrativo, como así también de
los padres y de la sociedad toda, brindar una respuesta oportuna y
responsable a fin de que reflejen el respeto a la vida, a integridad de las
personas, de su dignidad y sus derechos, rechazando toda violencia y
tipo de agresiones, y en adhesión a los principios de libertad, justicia,
solidaridad, tolerancia y entendimiento, entre los pueblos como entre
los grupos y las personas". Sobre la base de estos argumentos dispuso:
"(A) Oficiar a la directora de la escuela disponiendo que las hermanas
sean cambiadas de aula y que concurran a distintas divisiones, como así
también la víctima, o sea, que no sean más compañeras de grado.
(B) Las hermanas deben concurrir en horario vespertino a la biblioteca
de la escuela y cumplir allí 24 horas semanales de tareas de organización,
disposición de libros, sobre todo de aquellos en los cuales se haga
referencia al buen comportamiento ciudadano hasta la finalización del
año escolar, bajo la supervisión de la directora que dispondrá las
tareas. (C) Además, leerán el libro El Diario de Ana Frank, del que harán
un resumen y lo expondrán ante sus compañeros. Si la biblioteca no
tiene el libro, lo proveerá el Ministerio de Educación de la Nación.
(D) Requerir al Ministerio de Seguridad social que asista a la víctima y a
la madre, que viven en condiciones poco dignas, y a la madre de las
autoras (persona responsable de cinco hijas mujeres, una de ellas con
discapacidad). (E) La madre y las dos hijas deben visitar los séptimos
grados y pedir disculpas públicas por lo ocurrido."
La sentencia supone la intervención del Poder Judicial en la política educa

tiva del poder administrador, justificada en que la conducta de las niñas,
avalada por la madre de dos de ellas, mostraba hasta dónde fallaba la
transmisión del valor básico de respeto.
Independientemente de estos conflictos de los progenitores con el Estado,

la jurisprudencia presenta casos de disputas entre los padres.
Así, por ejemplo, una sentencia de primera instancia,46 confirmada

posteriormente por la apelación,47 resolvió la discrepancia de los padres
en torno a la escuela a la que debía ingresar el hijo; ambos estaban de
acuerdo en que la niña debía concurrir a una escuela de la comunidad
judía, pero no se ponían de acuerdo sobre cuál debía ser el estableci-
miento; prevaleció la posición del padre, que se inclinaba por una escue-
la más liberal, menos ortodoxa, por ser "la alternativa que menos
condicionaría una futura elección religiosa del niño a la par que se trata
de un establecimiento educativo de la colectividad judía en el cual se
acepta que sus alumnos lleven sus propias viandas de comida kosher y
se respetan las principales festividades de dicha comunidad". La decisión
es muy interesante, porque el tribunal prefiere el establecimiento más
abierto a la formación futura de la autonomía del NNA.
En otro caso, a pedido del padre que vivía en París mientras el hijo adoles
cente y la madre vivían en la Argentina, se ordenó al establecimiento
escolar informar mensualmente al juez sobre el rendimiento, la asistencia
del adolescente a las clases, sus llegadas tarde, su conducta y todo dato
relevante, para que el padre pudiese tener conocimiento acabado de lo
que sucedía. Teniendo en miras la eficacia de la decisión, la Cámara
de apelaciones encargó a la abogada del padre confeccionar el oficio
mensualmente y diligenciarlo al Colegio, como asimismo reiterarlo en
caso que no fuese contestado en tiempo y forma. Además, encomendó
a la madre la concurrencia regular del hijo al Colegio dentro del horario
reglamentario y delegó en el juez de primera instancia la imposición de
una sanción pecuniaria a la madre frente al incumplimiento, admitiendo
como eximentes sólo situaciones muy graves y excepcionales de fuerza
mayor que la progenitora deberá acreditar fehacientemente.48
46
Juzgado de primera instancia no. 92, CABA (Jueza María Victoria Famá), elDial.com - AAB16C,
publicado el 22 de marzo de 2019.
47
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 27 de febrero de 2019, LA LEY 2019-C, 75,
Revista CCyC 2019 (octubre), p. 68; JA 2019-III-204. Cita Online: AR/JUR/201/2019.
48
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 18 de octubre de 2017, Cita Online: AR/
JUR/77991/2017.
4.7 La autonomía de los progenitores

frente a la política estatal de salud.
Dos ejemplos paradigmáticos: las vacunas
obligatorias y las transfusiones sanguíneas
La doctrina ha prestado especial preocupación a la autonomía de la

persona menor de edad sobre su propio cuerpo, prevista en los parágrafos
3, 4 y 5 del artículo 26.49 Se trata de un tema importante, pero exorbita
el contenido de este informe,50 sin perjuicio de hacer algunas referencias
inevitables.
Adviértase, para comenzar, que el derecho a la salud está enumerado

expresamente en el artículo 24 de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, al reconocer el derecho "al disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y
la rehabilitación de su salud".51
La norma es invocada reiteradamente en los conflictos más frecuentes

planteados ante los tribunales. Así, la oposición de los padres a vacunar
a sus hijos ha creado problemas en diversos países. La Corte Suprema de
Justicia de la Argentina sostuvo52 que los padres no pueden oponerse
49
Los párrafos mencionados disponen:
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por
sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física.
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en
riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asis
tencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su
interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la
realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
50
Me he referido a este tema, entre otros artículos, en Kemelmajer, A., Herrera, M., Lamm, E. y
Fernández, S., 2015, p. 83. Véase Fernández, Herrera, y Molina de Juan, op. cit., pp. 325-372; Sa-
lituri Amezcua, M. M., 2015, p. 53.
51
Compulsar Pagano, L. M., 2020, pp. 183-222.
52
CSN, el 12 de junio de 2012, ED 25O- 45; elDial.com - AA770D, publicado el 14 de junio de
2012; Rev. Derecho de Familia y de las personas, septiembre 2012, no. 8, p. 267; RC J 4625/12. La
decisión fue ampliamente comentada por la doctrina argentina.
a la vacunación de sus hijos menores de edad realizada conforme al plan

nacional, desde que esa medida excede el ámbito personal para incidir
directamente en la salud pública, siendo uno de sus objetivos primordiales
el de reducir y/o erradicar los contagios en la población. Sólo de esta
manera puede entenderse el carácter obligatorio y coercitivo del régimen
para todos los habitantes del país que se funda en razones de interés
colectivo que hacen al bienestar general. "El obrar de los padres, en cuanto
perjudica los derechos de terceros, queda fuera de la órbita del ámbito
de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, se
trata de comportamientos y decisiones sujetas a la interferencia estatal la
que, en el caso, está plasmada en el plan de vacunación nacional."
En el mismo sentido, con apoyo doctrinal (que, además, reclama mayor

educación en los temas bioéticos),53 se han pronunciado otros tribunales,
tanto de la ciudad de Buenos Aires,54 como del interior del país,55 al
rechazar la inconstitucionalidad de las leyes que establecen tal obligato-
riedad; así, la Ley 27941, sancionada el 12 de diciembre de 2018,
impone la vacunación como uno de los deberes a cargo de los titulares
de la responsabilidad parental.56
Las transfusiones sanguíneas presentan otras peculiaridades, pues el

derecho a la salud se enfrenta al derecho a la expresión religiosa de los
padres, pero a veces del propio hijo que, aunque menor de edad, también
se niega a ese tratamiento. En la Argentina, la jurisprudencia constante
de los últimos años prioriza la voluntad libremente expresada por
53
Fortuna, S. I., 2019, p. 57; Berger, S. M., 2019; Othar, A., noviembre, 2020.
54
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala de Feria, 15-ene-2019, ED 281-304, Cita Online:
AR/JUR/11/2019, Cita: MJ-JU-M-116385-AR | MJJ116385; Juzgado civil no. 38, agosto 2020,
elDial.com - AABF22, publicado el 08/10/2020, confirmada por la Cámara Nacional Civil sala D,
28 Setiembre 2020, Rubinzal Online; 41982/2019 RC J 6488/20 y AR/JUR/42150/2020.
55
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 12/07/2016, en Doc. Judicial 30/11/2016,
p. 50 JA 2017-II-414, con nota de Reviriego, N., 2017; Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Isidro, sala I, 10/04/2019, Cita: MJ-JU-M-118137-AR | MJJ118137LL 2019-C-
116, con notas de Mpolás Andreadis, A.y Rivas Baloira, M. 2019; Urbina, P. A, 2019.
56
Etienot, J. B., 2019. Para el tema, en general, véase Chiappini, J., 2019, pp. 283-807.
persona plenamente capaz; el problema del rechazo por persona que no

lo es presenta dificultades.
Si el niño no tiene suficiente autonomía —p. ej., tiene cuatro años—, la

tendencia predominante es hacer lugar a las peticiones de las autoridades
hospitalarias si los informes médicos dan cuenta que, de no llevarse a
cabo la práctica médica requerida, el NNA corre riesgo de vida y la práctica
resulta necesaria para salvaguardar la integridad psico-física. Contrapuesto
el "interés de la persona menor de edad con el de su representante legal
(inc. b, art. 24, Código Civil y Comercial) que se opone a la realización
de las prácticas, debe prevalecer el derecho a la salud y eventualmente a la
vida de la niña que, en el caso, se encuentra en clara tensión con el
derecho a profesar libremente las creencias religiosas de su progenitora,
ambos de raigambre constitucional. No resultando posible, salvo daño
irreversible, la protección de ambos derechos, debe decidirse por uno
de ellos, el superior interés del niño, garantizado expresamente en la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Garantizar el
derecho constitucional de la progenitora importaría lisa y llanamente
permitir a ésta disponer sobre la vida de su hija, avasallando su impos-
tergable derecho constitucional a la vida".57
En cambio, si se trata de un adolescente, la solución no es tan sencilla. En mi

opinión, el criterio jurisprudencial reseñado podría ser aplicado en tanto,
en la mayoría de los casos, ese adolescente se siente presionado por el
entorno familiar, por lo que difícilmente su consentimiento sea libre.
Otros, en cambio, entienden que debe respetarse la oposición del adoles
cente porque en su decisión, además de la expresión religiosa, está su
clara voluntad de seguir integrado a ese grupo, integración que se verá
altamente perjudicada si el NNA recibe una práctica médica que el
conjunto rechaza.58
57
1o. Juzg. Fam., San Juan, San Juan; 31 de julio de 2020; Rubinzal Online; RC J 5529/20. Otros
casos jurisprudenciales pueden compulsarse en Pagano, L. M., op. cit., pp. 198-203.
58
Compulsar jurisprudencia citada por Lamm y Pagano, 2016, t. V-A.
4.8 La autonomía del NNA

y su autopercepción del género
frente a la voluntad de los padres y del Estado
Desde 2012, la Argentina cuenta con una de las leyes más liberales sobre
identidad de género. En efecto, la Ley 26743, respeta la identidad
autopercibida, es decir, la autonomía de la persona, a punto tal de no
requerir trámite judicial alguno. Ahora bien, para quienes no han alcanzado
los 18 años, el artículo 5 dispone que la petición de esa persona ante
la autoridad del Registro Civil debe ser hecha por los representantes
legales "teniendo en cuenta el interés superior del niño y la autonomía
progresiva". Cuando por cualquier causa se niegue o sea imposible
obtener el consentimiento de alguno de esos representantes, entonces es
posible acudir a la vía judicial para que, por vía sumarísima, el juez
decida tomando en consideración los principios antes mencionados.
Un sector de la doctrina entiende que la norma es contradictoria al exigir

el consentimiento de los representantes legales y reconocer expresa-
mente el principio de autonomía progresiva, por lo que entiende que la
persona menor de edad con madurez suficiente puede actuar sin la
representación paterna.59
5. La fraternidad,
hoy solidaridad/responsabilidad.
La obligación de asistencia
La antigua familia, fundada sobre la autoridad, ha dejado paso a la familia

estructurada sobre la solidaridad, especialmente, respecto de los sujetos
más vulnerables (NNA, personas de la tercera edad, personas con
discapacidad).
59
Bruno y Natalin Cuevas, 2020.
Esta afirmación se verifica en numerosas disposiciones del CCyC pero,

especialmente, en aquellas que profundizan la obligación de asistencia,
tanto desde el punto de vista sustancial como procesal. Véase:
a) El artículo 664, recoge doctrina y jurisprudencia anterior a 2015,

autoriza al hijo extramatrimonial no reconocido a reclamar
alimentos provisorios antes de que se haya dictado la sentencia
que establece el vínculo jurídico reclamado. Para evitar el ejercicio
abusivo de este derecho, la norma dispone que, si la demanda se
promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo
para promover dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota
fijada mientras esa carga esté incumplida.
b) En los supuestos de padres que viven separados, para evitar que el
hijo tenga un estándar de vida mientras está con uno y otro dife-
rente cuando convive con el otro porque los recursos de los pro
genitores no son equivalentes, el artículo 666 ordena que el que
cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al
otro.
c) La obligación alimentaria del padre afín cesa, como regla, cuando se
disuelve el vínculo conyugal o se rompe la convivencia. No obstante,
conforme el artículo 676, "si el cambio de situación puede ocasionar
un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transi-
torio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo con las
condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado
y el tiempo de la convivencia".
La jurisprudencia ha sabido encontrar la riqueza de esta disposición y la

aplica, por analogía, a otros supuestos.
Así, al del pretenso adoptante que desiste del procedimiento de adopción, no

obstante que el niño lleva un tiempo considerable bajo su protección.
En este sentido, un juez valoró que, aunque la persona a la que esta niña
llama papá "abdicó su deseo adopción y ello importó efectos jurídicos en
torno a la sentencia de adopción, tal renuncia resulta intempestiva,
a tenor del marcado vínculo afectivo paterno filial preexistente, el que a
la fecha se mantiene incólume para ambos, pese a la actitud no exenta
de reproche del nombrado de apartarse de su vida con las lesivas e irrepa
rables consecuencias que ello importó en la vida de la niña". Por eso,
resulta "ajustada al caso la norma prevista por el artículo 676 del CCyC,
en materia de alimentos"; más aún, "el guardador, con las expectativas
que tal rol sugiere, tiene aún mayor responsabilidad que el padre afín,
cuya obligación alimentaria es subsidiaria", por lo que dispuso mantener
la obligación alimentaria por el plazo que duró el "vínculo de cuidados",
es decir, 5 años y 6 meses.60
En el mismo sentido, aunque se hizo lugar a la demanda de impugnación

de la paternidad, se ordenó al actor vencedor y, por tanto, ya sin vínculos
jurídicos con una niña con discapacidad, arbitrar los medios tendientes
a mantener y/o garantizar a una cobertura de obra social que le permi
ta afrontar sus necesidades especiales.61
6. La responsabilidad parental y el derecho

constitucional a la tutela judicial efectiva
El CCyC coloca a la tutela efectiva de los derechos en un lugar relevante;

se entiende que sin instrumentos que lo hagan eficaz, el derecho sustan
cial se convierte en una mera declaración generadora de gran descon-
fianza en el sistema jurídico. En este sentido, el artículo 706 dispone que
"el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela
judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente".
60
Juzg. Fam., No. 9, Lomas de Zamora, "L. Z. C. s/Adopción", 31 de julio de 2020. Cita Online
elDial.com - AABDF4.
61
Cám. Civ. y Com. II, sala III, Paraná, Entre Ríos, 20 de febrero de 2017, Rev. de Derecho de Familia
y de las personas, octubre de 2017, año IX, núm. 9, p. 118.
De este modo, sigue el criterio reiterado de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación según el cual
cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a

los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la
naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expe
ditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitu
cional. La consideración primordial del interés de los menores,
que la Convención sobre los Derechos del Niño impone a toda
autoridad en los asuntos concernientes a éstos, orienta y condi-
ciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llama
dos al juzgamiento de los casos.62
La tutela judicial efectiva implica, entre otros, el derecho (a) a un juicio

sin dilaciones indebidas y (b) a una sentencia que se cumpla. La juris-
prudencia muestra numerosas decisiones tendientes a evitar la dilación
de los procedimientos. Así, por ejemplo, se ha decidido que,
apelada por el progenitor la sentencia que dispuso el ejerci-

cio compartido de la responsabilidad parental y el cuidado
personal compartido de modalidad alternada de las niñas, cabe
hacer lugar al pedido cautelar formulado por la madre tendiente
a ejecutar provisoriamente la sentencia recurrida. En la pugna
entre dos garantías específicas que integran el debido proceso
legal (el derecho al recurso, que garantiza que toda sentencia
pueda ser revisada por un tribunal superior, y el derecho a la
ejecución de la sentencia, que garantiza que toda sentencia, en
caso de incumplirse, pueda ejecutarse), debe priorizarse el
segundo, en tanto dado el conflicto entre los progenitores, las
niñas carecen de todo contacto con su mamá, por lo que el daño
a la relación materno-filial puede tornarse en irreparable de
continuar la falta de comunicación.63
62
Entre muchos, C.S.J.N., 15 de junio de 2004, Fallos 327:2413; ídem 06 de febrero de 2001,
Fallos 324:122 y otros.
63
Juzg. Paz, Lobos, Buenos Aires; 04 de septiembre de 2020; Rubinzal Online; 12167 RC J 5898/20.
Además, el juzgado impuso una multa por cada día de incumplimiento

a la orden de restablecimiento de la comunicación. La ejecución de la
sentencia que resuelve derechos y obligaciones derivadas de la responsa
bilidad parental ha sido objeto de especial tratamiento; en efecto, el
ordenamiento argentino autoriza a los jueces a tomar medidas razonables
para que las decisiones se cumplan (artículos 670, 553 y 557).64
La imposición de sanciones pecuniarias al incumplidor es frecuente,65

pero no son las únicas. Los jueces han sido muy creativos; por ejemplo,
un hombre que no pagaba los alimentos debidos a sus hijos, fanático del
fútbol, fue sancionado con la prohibición de ingresar a los estadios
mientras no acreditase que había cancelado todas las prestaciones
atrasadas; a una mujer que impedía a los abuelos paternos comunicarse
con su nieto le fue impuesto el deber de prestar servicios semanales en
un instituto en el que residen niños sin referentes afectivos, etcétera.
7. La responsabilidad parental
y una pauta fundamental del derecho
convencional: el interés superior del NNA
Como es bien sabido, el interés superior del niño es la columna sobre la

que se construye la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
No debe asombrar, pues, que sea también un pilar básico de la regulación
de la responsabilidad parental en el CCyC.
Así, por ejemplo, el artículo 639 dispone: "La responsabilidad parental se

rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño".
Además, ese interés superior se expresa en puntos concretos. Véase:
64
"ARTÍCULO 553. Otras medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al
responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para
asegurar la eficacia de la sentencia". En idénticos términos, el art. 557 regula la eficacia de la
decisión que regula el deber de comunicación.
65
Ver, por ejemplo, Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Sala A,
General Pico, La Pampa,11 de febrero de 2020; Rubinzal Online; RC J 2939/20: Juzg. Fam. no. 2,
Tigre, Buenos Aires; 18 de octubre de 2019; Rubinzal Online; RC J 636/20.
1. Se elimina el tradicional usufructo paterno, que permitía a los pro

genitores utilizar a su antojo frutos de bienes que son de los
hijos (artículos 697/698);66 la supresión de la figura no implica
ignorar la solidaridad familiar; los padres pueden utilizar esos frutos
para el mantenimiento del grupo familiar, especialmente de las per
sonas más vulnerables, pero deben rendir cuentas de esa actuación.
2. Como ya se adelantó, se incorporan figuras existentes en la prác
tica social; p. ej., el otorgamiento judicial de la guarda a un pariente
(artículo 657); la delegación voluntaria del ejercicio a un ter-
cero (artículo 643); el ejercicio por el progenitor afín (artículo
675), etc.
3. La jurisprudencia utiliza cotidianamente esta pauta para dar solu
ciones a casos de la realidad que parecen no estar expresamente
previstos por la ley; así, por ejemplo,
3.1. Un juez interpretó la palabra "imposibilidad" utilizada en el
artículo 645 del CCyC67 en forma amplia y autorizó la
salida del país de una adolescente deportista, para participar
en una competencia internacional, junto a un grupo de
jóvenes de la asociación a la que pertenece, porque aun
cuando ambos padres prestaban su acuerdo al viaje, la madre
es una persona indocumentada y, consecuentemente, no
podía acreditar extrajudicialmente esa calidad; a la audiencia
judicial comparecieron otras dos adolescentes, hermanas
de la peticionante, que afirmaron que la persona que prestaba
el consentimiento era realmente la madre de las tres. Sin
perjuicio de la autorización, el tribunal emplazó a la madre
a realizar los trámites para obtener la documentación indi-
cándole que no se trataba de una conducta autoreferente,
sino que, como podía advertir fácilmente, generaba problemas
a sus hijas.68
66
Cavagnaro y Colazo, 2013, pp. 213 y ss; Bonzano, M. A., 2013, pp. 151 y ss.
67
El artículo 645 (c) exige el consentimiento de ambos padres para salir de la república, y al final,
faculta al juez a autorizarlo "si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibi-
lidad para prestarlo".
68
Juzgado de Familia de la Ciudad de Córdoba, 12/10/2018, Expte. no. 7612137, inédito.
3.2. Un tribunal de apelaciones confirmó la decisión que había

autorizado a la madre a salir del país con su hija menor de
edad, pues "resulta beneficioso para la niña, atendiendo a
su corta edad —en el caso 14 meses— permanecer con su
madre en el periodo laboral de ésta, que desarrolla desde
hace más de 10 años en Cerdeña, Italia, y las razones esgri-
midas por el demandado para sustentar su negativa, fueron
exclusivamente dirigidas contra la actora, sin demostrar la
inconveniencia o irrazonabilidad del pedido". Tuvo especial
mente en consideración que el progenitor no demostró que
se configuren circunstancias que generen el temor de que la
madre no restituya a la niña al país, una vez vencido el plazo
por el que se le confirió la venia para realizar un viaje al
exterior y la madre ha ofrecido garantía suficiente de que
cumplirá la resolución judicial, a lo que se agrega que Italia,
al igual que la Argentina, ratifico el Convenio de La Haya
sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores por lo cual, ante el hipotético supuesto de retención
ilícita por parte de la actora, existe un mecanismo expedito
para cumplir con la restitución.69
8. La responsabilidad parental y el interés superior del

NNA en conflicto —aparente o real— con los derechos de
otras personas cuyos derechos humanos están amparados
por otros tratados internacionales ratificados por la
República Argentina. Distintas vulnerabilidades en
conflicto
8.1 Una pauta de interpretación
El interés superior del niño puede entrar en conflicto con otros intereses,
incluso, con el llamado "interés familiar".
69
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 12 de julio de 2016, Rev. Derecho de Familia
y de las Personas, 2016 (septiembre), p. 71. Cita Online: AR/JUR/45892/2016.
La respuesta de quien decide no debe olvidar el principio de proporcio-

nalidad. Desde la judicatura se sostiene, con razón, que "el interés familiar
está íntimamente ligado al interés de cada uno de los integrantes de la
agrupación familiar, en tanto se haga valer respetando la prohibición del
abuso del derecho y el requisito de la solidaridad con el que necesaria
mente se deben desenvolver las relaciones de familia. Por su lado, el
interés superior del niño no debe entenderse como una categoría abs-
tracta y supraindividual, sino concretamente humanizada en la persona
en cuestión. En consecuencia, no se ha de propugnar en forma irrazona-
ble el interés aislado y egoísta del niño."70
8.2 La obligación alimentaria

subsidiaria de los abuelos
La obligación alimentaria de los ascendientes suele poner en tensión los

derechos de NNA y los de los adultos mayores (otro sector vulnerable);
una vez más, los "mini" sistemas de derechos humanos entran en con
flicto, por lo que "es razonable optar por una postura equilibrada, que
evite el exceso de requisitos formales que provoquen la insatisfacción de
las necesidades vitales de los primeros, acorde a los postulados de la Con
vención de los Derechos del Niño, y al mismo tiempo no suprima la
obligación principal en cabeza de los padres."71
Los jueces reconocen, entonces, que "el nuevo código recogió la llamada
postura intermedia, predominante en las sentencias que reconocían una
obligación de carácter subsidiario o sucesivo, facilitando el reclamo en
clara protección del interés superior de las personas menores de edad,
pero sin desconocer el carácter subsidiario de la obligación alimentaria
derivada del parentesco;72 "que el art. 668 constituye uno de los supuestos
70
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M, 12 de julio de 2016, Rev. Derecho de Familia
y de las Personas, 2016 (septiembre), p. 71. Cita Online: AR/JUR/45892/2016.
71
Cám. Civ. y Com. Salta, Sala I, 16 de marzo de 2018, Cita Online: AR/JUR/40308/2018.
72
Cám. Apel. Sala I CC, Gualeguaychú, Entre Ríos; 05 de febrero de 2019; Rubinzal Online; RC J
4773/19, y en Derecho de Familia: Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
2019-VI-118.
más claros en los que se observa la interrelación entre el Derecho de

fondo y el Derecho de forma o Procesal, es decir, cómo los aspectos
procesales deben estar en consonancia con las cuestiones de fondo.
Sin embargo, no significa que la obligación de los abuelos haya perdido
su subsidiariedad; se puede reclamar directamente contra los abuelos,
pero siempre con el requisito de acreditar verosímilmente las dificultades
o inconvenientes de percibir los alimentos del principal o principa
les obligados, que son los progenitores". Es que "no es lo mismo ser padre
que ser abuelo".73
Desde esta perspectiva, con buen criterio, los inconvenientes se con

sideran probados, p. ej., si mediante informes se tuvo conocimiento de
que el principal obligado ya no se encuentra vinculado laboralmente a
su empleadora y, pese a estar notificado de la intimación cursada, no ha
acreditado el cumplimiento de la cuota alimentaria;74 si al padre se le
ha decretado la inhibición general de bienes y se ha ordenado su inclu-
sión en el Registro de Deudores Morosos Alimentarios ante los sucesi-
vos incumplimientos.75
En los casos judiciales, normalmente, uno de los progenitores ha muerto,

o se ha separado o divorciado de su pareja (matrimonial o no), por lo que
se abre una "etapa de reacomodamiento"; en otros, el padre del niño
tiene problemas de drogadicción, o está en la cárcel, razón que le impide
trabajar y cumplir con la cuota. Cuando el ascendiente tiene una posición
económica o social claramente superior a la de la madre del niño, los
jueces se muestran laxos en el análisis del carácter subsidiario. Así, por
ejemplo, si la abuela fue designada en un cargo importante de la función
pública (en el caso, Ministra de Cultura) y el padre es un músico que
73
La frase se repite en numerosas sentencias. Véase, por ejemplo, J Familia Paso de los Libres, 26 de
octubre de 2016, Cita Online: AR/JUR/73252/2016.
74
Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Lomas de Zamora, sala I, 24 de abril de 2017, ED 274-98;
Cita Online: AR/JUR/27072/2017.
75
Cám. Nac. Civ., Sala J, 28 de diciembre de 2018, LL 2019-A, 473; JA 2019-II-275, Cita Online:
AR/JUR/82720/2018; elDial.com - AAB04F, publicado el 05 de febrero de 2019.
percibe escasos derechos de autor, el juez se contenta con la prueba de

que el progenitor pidió licencia sin goce de haberes y "se desentendió
de su obligación alimentaria", en tanto se ha iniciado ejecución de la
decisión homologatoria y, por otro lado, el sueldo de la abuela le permite
ayudar al mantenimiento de la nieta sin mayores sacrificios económicos.76
Por el contrario, generalmente, la lectura de las sentencias evidencia una

verdadera "guerra entre pobres" en la que actora y demandada están
patrocinadas por funcionarios públicos que atienden la defensa de
personas carentes de recursos. Por eso, frecuentemente, las decisiones
comienzan con frases como "el caso presenta una particular tensión de
intereses entre dos grupos vulnerables de la sociedad, esto es la infancia
y la ancianidad, representados por los alimentados y los alimentantes
respectivamente, y ambos merecen debida protección constitucional".
En esta guerra de vulnerabilidades, normalmente "vence" el niño.77

En cambio, en situaciones "trágicas", "vence" el ascendiente si además de
recibir una jubilación o pensión muy baja, es persona con discapacidad.
Por ejemplo "si la abuela carece de bienes, recursos o ingresos regulares
suficientes para poder mantenerse, padeciendo además varias enferme-
dades debido a su edad que debe afrontar con sus magros ingresos".78
Los jueces se encargan de señalar que no desconocen "el interés superior
del niño", pero que la situación es "compleja por la vulnerabilidad
en que se hallan todos los miembros de la familia: la madre del niño es
empleada doméstica, vive con su familia, se dedica en forma exclusiva
al cuidado de su hijo y recibe por parte del Estado una ayuda escolar y
la asignación familiar por hijo"; por su parte, la abuela, que recibe
76
Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, Sala G, 7-4-2016. Cita: MJ-JU-M-98244-AR | MJJ98244.
77
El verbo "vencer" está entre comillas, porque los embargos de las remuneraciones de los ascen-
dientes alcanzan porcentajes bajos, lo que implica que el apoyo económico que se recibe es insufi-
ciente. Véase, por ejemplo, CCC, Necochea, 05 de septiembre de 2019, Rubinzal Online RC J,
10607/19 y ElDial AAB9AB, publicado el 29 de enero de 2020, caso en el que el embargo alcanza
el 18 % de los haberes jubilatorios de los abuelos para asistir a un nieto con severa discapacidad.
78
Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Concordia, Sala I, 9 de septiembre 2015. Cita: MJ-JU-M-
95749-AR | MJJ95749.
magros ingresos, padece de una discapacidad física que se ve impedida

de trabajar; es viuda y, además, tiene a su exclusivo cargo a su hija que
también es menor de edad; por tanto, tales ingresos no pueden ser
afectados para solventar las necesidades del niño desde que son insufi-
cientes para asumir las necesidades propias y las de su prole."
8.3 Los derechos del NNA y los derechos de la madre en

tanto mujer. La visión de género79
Los derechos del NNA pueden entrar en conflicto con los de la madre:
La modificación unilateral del centro de vida del NNA. A veces, la madre

necesita modificar su domicilio por razones de trabajo, o de realización
personal, y esto implica modificar, temporal o definitivamente, el centro
de vida del niño. Ese resultado puede implicar debate entre el NNA que
no quiere dejar su colegio, sus amigos y la madre que requiere ese cam-
bio, pero el más frecuente es el conflicto entre progenitores, fundado
en que se obstaculiza el derecho de uno de los progenitores a mantener
contacto con su hijo, aspecto que también compromete al interés supe-
rior del niño. Los casos son muy diversos y el interés prevaleciente
depende de múltiples circunstancias, muchas de ellas vinculadas a la
situación económica y al cumplimiento o incumplimiento de la presta-
ción de alimentos.80
La adopción del NNA y el derecho de la madre con discapacidad. Los supuestos

de NNA nacidos de madres con discapacidad son frecuentes. En ocasio-
nes, cuando la mamá carece de entorno familiar que la contenga, su
derecho a convivir con su hijo puede verse severamente debilitado, por-
que su especial situación de vulnerabilidad le impide criar, proteger y
79
Nadur, Y., 2020, pp. 109-131.
80
Ver, como meros ejemplos, Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de San Isidro (Buenos
Aires) —Sala primera— 03 de septiembre de 2019, Citar: elDial AAB68E, publicado el:
27/09/2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 03 de julio de 2019, JA
2019-III-20. Cita Online: AR/JUR/25878/2019.
educar a ese niño; en numerosos casos las circunstancias fácticas son

aterradoras, en razón de que el embarazo de la madre es el resultado de
abusos sexuales sufridos en el mismo entorno familiar por lo que el niño
resulta ser hijo y nieto del progenitor, o hijo y sobrino, etc. La jurispru-
dencia se ha enfrentado a casos difíciles81 cuya resolución depende de
si se cuenta o no con un entorno familiar que apoye a esa madre con
discapacidad.
9. El impacto de la incorporación
de los valores constitucionales en el régimen
de la responsabilidad familiar
en otras ramas del derecho
La igualdad, la autonomía y la solidaridad familiar que presiden la res

ponsabilidad parental han impactado en otras ramas, como por ejem-
plo, el derecho laboral y el de la seguridad social. En este sentido, se ha
señalado que
[el] sistema de licencias laborales fue ideado para un tipo de familia

nuclear, matrimonial, heterosexual y biologizada. En esa lógica,
las esposas eran las encargadas del mantenimiento del hogar y de la
crianza y educación de los hijos; los maridos, en cambio, eran la fuente
de ingresos porque sobre ellos recaía el sostenimiento económico
del grupo. En la época, era impensado e improbable incluir otras
identidades con capacidad gestacional (varones trans, personas no
binarias, queer, de género fluido, intersex, etc.) como destinatarias
de protección; lo mismo ocurría con las parejas que compartían
con ellas un proyecto parental. El nuevo paradigma al que asistimos
implica —necesariamente— poner el foco en la revalorización y
profundización del principio de coparentalidad, según el cual
ambos progenitores, con independencia de su identidad de género
y de su orientación sexual, tienen el deber-derecho de participar
por igual y en forma activa en la protección, desarrollo y formación
81
Compulsar, entre muchos, Cano, M. y Díaz, R., 2015, pp. 223-258.
integral de sus hijos. Dicho de otro modo, el fundamento princi-

pal de las licencias por embarazo/nacimiento de hijo no se rela-
ciona ya exclusivamente con la necesidad que tiene la persona
gestante de reponerse físicamente del evento embarazo-parto-
puerperio y de adaptarse a la nueva situación, incluyendo el esta-
blecimiento del vínculo con el recién nacido, sino que se afirma
sobre la idea de ‘cuidado’ a secas.82
Con la misma visión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que

la presunción de que el despido tiene por causa el matrimonio prevista
en la Ley de contrato de trabajo rige tanto para el de la mujer como
el del hombre.83 Entre los fundamentos, afirma: el tribunal de grado, al
exigir esa prueba al hombre:
[...] se hizo eco de las motivaciones que condujeron al legislador

de 1974 a incorporar el sistema protector particularmente dirigido
a la trabajadora, pero al centrarse sólo en esa circunstancia, ha
omitido examinar la significación de las normas en juego en el
actual contexto en el cual el modelo sociocultural que asignaba
únicamente a la mujer la responsabilidad de la crianza de los hijos
y de las tareas domésticas, que se encuentra en pleno proceso de
cambio. El paradigma familiar ha experimentado profundas mo-
dificaciones hacia un nuevo modelo en el cual ambos cónyuges
—entre los cuales, inclusive, puede no haber diferencia de sexo—
se hacen cargo indistintamente de las tareas y obligaciones domés
ticas y familiares. Las directivas internacionales consagran innega
blemente la igualdad de derechos de hombres y mujeres frente al
matrimonio y las responsabilidades familiares. En particular, un
patrón sociocultural que debe ser modificado es aquel que resulta
de la división del trabajo doméstico no remunerado basado en el
género, alentada por estereotipos según los cuales el hombre es
el principal sostén de la familia, mientras que la mujer es la principal
responsable de la crianza de los hijos y de las tareas domésticas.
82
Sgro, G., 2020.
83
CSJN; 24 de septiembre de 2020, AR/JUR/40617/2020, Rubinzal Online; 57589/2012; RC J
6128/20; véanse comentarios de Maza, M. A., RC D 3148/202.
10. Breves palabras de cierre provisorio
He intentado mostrar cómo, pese a que algunas pautas culturales del

pasado resisten el cambio,84 los tribunales argentinos hacen vivir el nuevo
articulado de la responsabilidad civil iluminado por el bloque de constitu
cionalidad. Más aún, las nuevas soluciones del derecho de familia están
gestando la modificación de temas que pertenecen a otras ramas del
derecho, como el derecho laboral, el de la seguridad social, etcétera.
No desconozco que algunas sentencias emanadas de jueces influenciados

por las pautas que dominaron el pasado, o sea, aquéllas que tenían en
miras la familia fundada en el principio de autoridad y no en el de
solidaridad, retardan la posibilidad de encontrar soluciones más equita-
tivas; son los mismos jueces que apelan al "interés superior del niño"
como un concepto abstracto, sin advertir las circunstancias del caso,
contrariando el artículo primero del código, que contiene expresamente
la palabra "caso", precisamente, para descartar la aplicación mecánica,
errónea y en ocasiones bastardeada de los conceptos abiertos.
No obstante, mucha agua ha pasado bajo el puente. Puede afirmarse que

el Código Civil y Comercial ha ejercido y ejerce una función pedagógica;
es decir, enseña a los destinatarios de las normas, tal como ocurrió con
tantas otras leyes del derecho de familia, por ejemplo, la célebre Ley de
Matrimonio Civil, que a fines del siglo XIX, tomó medidas efectivas para
que los habitantes del territorio se habituasen a que el único matrimonio
válido en la Argentina es el civil, sin perjuicio de que cada persona celebre
el religioso, si quiere.
De cualquier modo, las conductas relativas a la responsabilidad parental,

como toda la materia vinculada al derecho de las familias, es cambiante.
Piénsese, por ejemplo, en los hábitos que las redes sociales han contribuido
84
Rodríguez Musso, S. A., 2020.
a cambiar, en los NNA. Por eso, seguramente, el CCyC necesitará modi

ficaciones en pocos años más.
Ese escenario se visualiza próximo si los casos de multiparentalidad

comienzan a extenderse; en efecto, la judicialización de la problemática
puede complicarse si quienes no se ponen de acuerdo no son dos, sino
tres, o cuatro.
Sea como sea, tengo fundadas esperanzas de que, en algún momento y

pese a todas las crisis que afectan a la humanidad, los padres en conflicto
entenderán que su hijo, su hija, no es el botín de guerra a disputar.
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Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, 12 de julio de

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Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén, 3 de maarzo

de 2016, Cita: MJ-JU-M-97154-AR | MJJ97154J.
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 3 de julio de

2019, JA 2019-III-20. Cita Online: AR/JUR/25878/2019.
CAPÍTULO VI
Paternidad y responsabilidad
parental en el derecho
constitucional familiar alemán*
Anne Sanders**
* Título original "Parenthood and parental responsibility in German constitutional family law", tra
ducido al español con autorización de la autora por el Centro de Lenguas Extranjeras y Traducción, S.C.
** Anne Sanders estudió Derecho en la Universidad de Oxford y es doctora por la Universidad de
Colonia. Ostenta la Cátedra de Derecho Civil, Derecho Empresarial y Estudios Judiciales Compa
rados en la Universidad de Bielefeld, Alemania.
Resumen
Aunque la redacción del artículo 6o. de la Constitución alemana

no ha cambiado desde 1949, las familias y sociedades alemanas
sí lo han hecho. La jurisprudencia constitucional alemana ha for-
mado un puente entre la cambiante sociedad alemana y el dere-
cho familiar. Este capítulo aborda el desarrollo y la profunda
conexión entre el derecho familiar alemán y el derecho constitu-
cional familiar relativo a la paternidad legal (legal parenthood) y
las responsabilidades parentales. El texto comienza con la pre-
sentación de ciertos conceptos básicos de derecho familiar ale-
mán, incluida la importancia de la paternidad legal como
condición previa para obtener derechos y responsabilidades pa-
rentales. Las partes principales del capítulo presentan el desarro-
llo de la interpretación sobre la paternidad y la responsabilidad
parental en el derecho familiar constitucional, por parte del Tri-
bunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht,
TCF). El texto concluye con la condición del niño y la niña en el
derecho constitucional alemán y sus derechos en relación con
el Estado y sus padres.
257
Palabras clave:
Paternidad; responsabilidad parental; Alemania; custodia com-

partida; derecho familiar alemán.
1. Introducción
El derecho familiar alemán moderno tiene una profunda influencia del

derecho constitucional, según la interpretación del Tribunal Constitucio
nal Federal alemán (en adelante TCF). Este artículo trata de la evolución
de la paternidad y la responsabilidad parentales en el derecho constitu-
cional y el derecho familiar alemanes.
En el derecho familiar alemán y en el derecho constitucional de la fami-

lia, la paternidad legal y las responsabilidades parentales están insepa
rablemente vinculadas. Por tanto, el lugar que ocupan las madres y los
padres en el derecho constitucional alemán requiere una comprensión
básica del derecho familiar, a nivel legal. Así, el apartado 2 describe los
primeros conceptos básicos del derecho familiar alemán, incluida la im-
portancia de la paternidad legal (de madres y padres) como condición
para los derechos y responsabilidades parentales (2.1). Luego se expli-
ca las normas específicas que establecen sobre la paternidad en el caso de
los varones (fatherhood) (2.2) y la maternidad (2.3).
Mientras que la parte 2 ofrece una introducción basada en el derecho

actual, las partes 3 y 4 destacan la evolución del derecho familiar cons-
titucional alemán y su influencia en el derecho familiar del Código Civil
alemán (Bürgerliches Gesetzbuch, comúnmente abreviado como "BGB").
En la parte III, el capítulo presenta la interpretación de la paternidad en
el derecho familiar constitucional por parte del Tribunal Constitucional
Federal alemán (Bundesverfassungsgericht, o TCF) (3). En esta parte se
explica el artículo 6o. de la Ley Fundamental, que protege el matrimo-
nio, la familia y la relación entre padres/madres e hijos e hijas (3.1).
A continuación, se describe cómo la definición de paternidad se fue ale
jando de los padres, entendidos como una pareja casada (3.2), permi
Paternidad y responsabilidad parental en el derecho... 259
tiendo incluir en ella, a las madres y padres solteros y a parejas del mismo
sexo, destacando el desafío de las situaciones multiparentales (3.3).
2. Conceptos básicos sobre la paternidad

en el derecho alemán
A continuación se discuten dos aspectos sobre la paternidad. En primer

lugar, se explica la legislación vigente en relación con las nociones de
paternidad y maternidad legal, que permita construir una base funda-
mental para las secciones siguientes de este trabajo. En segundo lugar, se
discute la protección de la paternidad en el derecho constitucional alemán
y la condición jurídica de la niñez. Esta última es importante porque los
derechos y deberes parentales existen en beneficio de la niña o el niño.
2.1. La importancia de la paternidad

en la legislación alemana
En el derecho alemán, como en la mayoría de las jurisdicciones de dere-

cho civil, la paternidad no se entiende como hecho natural sino como
un estatus legal (Statusprinzip)1 derivada de las reglas de ascendencia/
parentalidad (Abstammungsrecht)2 del derecho familiar. Dejando a un lado
la adopción, la paternidad se asigna según criterios generales como la
ascendencia biológica, las circunstancias sociales y las presunciones.3 En
lugar de seleccionar al mejor padre o madre posible en cada caso, la ley
asigna rápidamente la paternidad a dos padres legales en orden la res-
ponsabilidad legal para con el niño o la niña.4
Según la legislación vigente, por principio, una persona que es padre/

madre de un niño o niña, de conformidad con los artículos 1591-1600d
1
Wanitzek, U., 2002, p. 152; Sanders, A., 2018, p. 11; Sanders, A., 2019, p. 121.
2
Schwab, D., 2020, párrs. 53, 56; Helms, T., 2014, p. 228; Sanders, A., 2018, p. 11; Sanders, A.,
2019, p. 121.
3
Helms, T., 2014, op. cit., p. 226.
4
Gernhuber/Coester-Waltjen, 2020, párr. 52; Sanders, 2018, pp. 104-111; Sanders, 2019, p. 139;
Helms 2014, p. 228.
del Código Civil, tiene derecho a tener contacto con él/ella (Umgang, con
forme al artículo 1684 del Código Civil); a la custodia parental (Elterliche
Sorge, que literalmente significa "cuidado parental", de conformidad con
los artículos 1626-1698b del Código Civil) y al deber de mantener al
niño o la niña (Unterhalt, de conformidad con los artículos 1601-1615
del Código Civil). Así, la responsabilidad parental se deriva de la pater-
nidad legal.5 La custodia parental incluye el derecho a representar al niño
o a la niña y tomar decisiones con respecto a su residencia, educación,
formación religiosa y atención de la salud. La parte 4 de este capítulo
aborda la evolución del derecho de custodia de padres/madres bajo el
título "responsabilidad parental". Salvo en circunstancias extraordina
rias, éstos deben estar de acuerdo con la adopción de su hijo o hija.6
La adopción de un niño o una niña destruye toda conexión legal con la
antigua familia y establece una nueva paternidad.7 Además, los hijos e
hijas han de recibir la herencia de sus padres legales intestados. Los padres
legales no son completamente libres al escribir un testamento, ya que los
hijos e hijas tienen derecho al valor de una cierta porción del patrimonio.8
Por tanto, todos los derechos y deberes parentales se derivan de la paterni

dad legal. Aquellas personas no reconocidas por la ley como padres lega
les no tienen tales derechos y deberes. Los hermanos, abuelos y otras
personas importantes para el niño o la niña pueden —bajo ciertas con-
diciones— tener derechos de visita de acuerdo con el artículo 1685 del
Código Civil, pero en general, los padres legales toman todas las decisio-
nes importantes respecto de sus hijos e hijas. Por tanto, la paternidad
legal tiene una importancia fundamental para el derecho familiar alemán.
5
Schwab, 2020, § 56.
6
Véase un caso en el que la Corte Suprema de Alemania aplicó esta norma a un hombre que había
donado informalmente su esperma a una pareja de lesbianas. BGH, 18.2.2015 - XII ZB 473/13 - NJW
2015, p. 1820 con una nota de caso de Heiderhoff, véanse las notas del caso en la decisión
(Wellenhofer, 2015, p. 653).
7
Schwab, 2020, §§ 79-82; Sanders, 2018, p. 17.
8
Artículo 2303 1) del Código Civil alemán; véase una introducción al alcance de la libertad de
declaración en el derecho alemán, en inglés: Sanders, 2015, pp. 213, 219.
Salvo en el caso de adopción por parejas del mismo sexo9 y la paternidad

de personas trans,10 bajo la ley alemana vigente, sólo un padre y una
madre pueden ser padres legales de un niño o niña.11 Aunque cada vez
se discute más el tema,12 el principio de: "sólo puede haber uno(a)" con-
tinúa siendo la norma.
2.2. La paternidad según la legislación alemana
Al igual que en muchos otros sistemas jurídicos, el derecho familiar ale-

mán utiliza presunciones para determinar el padre (varón) legal. Según
el artículo 1592 del Código Civil alemán, el padre de un niño es el hombre
casado con la madre de dicho niño(a), al momento del nacimiento (artícu
lo 1592, n. 1 del Código Civil alemán).13 Si la madre no está casada, el
hombre que reconoce al niño(a) con el consentimiento de la madre se
considera como el padre legal (artículo 1592, n. 2 del Código Civil,
artículos 1594-1598 del Código Civil).14 Si la mujer no está casada y
ningún hombre reconoce al niño(a), deberá determinarse al padre gené-
tico de éste mediante una prueba de paternidad (artículo 1592, n. 2 del
Código Civil).15
Un hombre casado con la madre, o que reconoce al niño(a) como propio,

puede no ser el padre biológico. Sin embargo, la ley no exige que el
marido o el hombre dispuesto a reconocer al niño o a la niña se someta a
una prueba de paternidad. Si más tarde el hombre descubre que el niño(a)
no es suyo, tiene derecho a impugnar la paternidad en un tribunal familiar
9
Las parejas del mismo sexo que viven en asociación registrada pueden convertirse en padres
conjuntos de un niño si uno de los dos adopta al niño del otro.
10
Véase OLG Cologne 30.11.2009 - Wx 94/09, NJW 2010, 1295.
11
BGH, 10.12.2014 - XII ZB 463/13, NJW 2015, 479, 481 párr. 36; Brudermüller, 2020, § 1591
párrafo 1.
12
Helms, 2016; Sanders, 2018; Sanders, 2019.
13
Para una introducción, véase: Schwab, 2020, §§ 58, 59; Dethloff, 2015, § 10, párrs. 10-13;
Brudermüller (2020) sección 1592, párr. 3.
14
Schwab, 2020, §§ 58, 60; Dethloff (2015) § 10, párrs. 15-27; Brudermüller (2020), sección 1592,
párr. 4.
15
Dethloff, 2015, § 10, 57-65; Brudermüller, 2020, sección 1592, párr. 5.
(artículos 1599 (1), 1600 (1) no. 1 Código Civil). La madre y el niño(a)
también pueden impugnar la paternidad de un hombre que se convirtió
en padre por reconocimiento o por matrimonio con la madre. Un hombre
que cree ser el padre del niño(a), antes que alguien que fue reconocido
como tal sólo por matrimonio o reconocimiento, podría impugnar la pater
nidad sólo si no hay relación familiar entre el presunto padre y el niño(a)
(párrafo 1 del artículo 1600, apartados 2 y 4 del Código Civil). Si hay una
relación establecida con el padre legal, el padre biológico no puede con-
vertirse en padre legal.16 Así pues, el derecho familiar alemán privilegia
al hombre que asumió la responsabilidad de un niño o una niña, con el
consentimiento de la madre; se convierte en el padre legal y queda pro-
tegido contra la impugnación del padre genético.17
Si un niño o niña nace tras una inseminación artificial, el marido de la

madre se convierte en el padre legal. Si la madre no se casó, su pareja aún
puede reconocer al niño(a). Si él y la madre acuerdan recurrir a la inse-
minación artificial, ni la madre ni el padre legal tienen derecho a impug-
nar la paternidad (artículo 1600 (5) del Código Civil). Como no hubo
dudas sobre la paternidad desde el principio, los padres legales no son
libres de cambiar de opinión sobre la paternidad ficticia.18
El artículo 1598a del Código Civil permite al padre legal, al niño(a) y a

la madre solicitar la cooperación de cada uno para comprobar la pater-
nidad del niño sin efecto legal.19
16
Dethloff, 2015, § 10, párrs. 28-56.
17
Para una discusión de la condición del padre biológico, véase: Helms, 2016, pp. 39-51;
Heiderhoff, B. 2010, p. 8.
18
Para una discusión sobre el tema Helms, 2016, pp. 11-38.
19
La ley no prevé el mismo derecho frente a un hombre cuyo hijo(a) cree que es su padre biológico.
Sin embargo, el niño(a) puede impugnar la paternidad del padre legal y luego hacer que se deter
mine la paternidad del segundo en el tribunal. El TCF sostuvo, en una decisión del 19 de abril de
2016, que el legislador no tenía el deber de proporcionar un derecho para determinar el padre bioló
gico sin consecuencias legales: BVerfG, 19.04.2016 - 1 BvR 3309/13 - Traducción al inglés disponible
en: «https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2016/04/rs20160419_
1bvr330913en.html».
2.3. La maternidad de acuerdo

con la legislación alemana
Aunque la ley siempre se ha basado en presunciones para determinar el

padre (varón) en relación con la madre, la frase mater semper certra est
solía ser correcta durante mucho tiempo. Esto ha cambiado con el desa-
rrollo de la donación de óvulos y la maternidad subrogada moderna.
Según el artículo 1591 del Código Civil alemán, la madre de un niño es la
mujer que da a luz al niño. La mujer donante de óvulos, la madre gené-
tica, no se considera la madre del niño.20 Mientras que las normas sobre
paternidad (del padre) se centran en la paternidad biológica, el legado
genético es irrelevante en la legislación que regula la maternidad.21 Esta
norma se introdujo en 1998 para desalentar la subrogación y evitar una
"maternidad dividida".22 Cuando se introdujo la ley, el legislador argu-
mentó que sólo una persona podía ser la madre de un niño o una niña. Por
tanto, podría decirse que la ley establece un principio de "paternalidad
única" con respecto a las madres.23
3. La paternidad y los hijos

en la Constitución alemana
3.1. El artículo 6o. de la Constitución
El legislador alemán sólo puede promulgar leyes en el marco de la Consti

tución, que constituye la Ley Fundamental. En la jerarquía de la legislación
nacional alemana, la Constitución está en la cima. Una ley inconstitucio-
nal puede ser declarada nula por una sentencia de la Corte constitu
cional, la que resulta vinculante para todos los poderes del gobierno.
20
Dethloff, 2014, pp. 922, 930.
21
Importante: Gaul, H., 1997, p. 1441. No obstante, la maternidad genética de la madre legal puede
probarse sin efectos legales según el artículo 1589a del Código Civil alemán: Wellenhofer, 2012,
sección 159a, párr. 22; Schwab, D., 2008, p. 24.
22
BT-Drucks. 13/4899 pp. 51-52, 82.
23
Sanders, 2018, pp. 84-90.
El artículo 6o. de la Constitución protege el matrimonio, la familia y la

paternidad.24 Todo concepto jurídico de paternidad y responsabilidad
parental debe basarse en los principios establecidos en el párrafo 1o. del
artículo 6o., que ampara al matrimonio25 y a la familia. El párrafo 2o. del ar
tículo 6o. contiene el derecho y el deber fundamental de los padres de
cuidar y educar a sus hijos. Tal derecho fundamental existe en beneficio
de la niña y el niño, no de los padres, por lo que éstos deben ejercer su dere
cho siempre en el interés superior de la niña o el niño.26
El artículo 6o. constitucional de 1949 establece que:
(1) El matrimonio y la familia gozarán de protección especial por

parte del Estado.
(2) El cuidado y la educación de los hijos(as) es un derecho natural
de los padres y un deber que les incumbe primordialmente a ellos.
El Estado velará por el cumplimiento de este deber.
(3) Los niños y las niñas pueden ser separados de sus familias en
contra de la voluntad de sus padres o tutores sólo de conformi
dad con una ley, y sólo si los padres o tutores no cumplen con sus
obligaciones o las niñas y los niños corren el riesgo de sufrir una
grave negligencia.
(4) Toda madre tendrá derecho a la protección y el cuidado de la
comunidad.
(5) Las niñas y los niños nacidos fuera del matrimonio recibirán, en
virtud de la legislación, las mismas oportunidades para su desa-
rrollo físico y mental, así como de la misma posición social, que
disfrutan aquellos nacidos dentro del matrimonio.27
24
Para este capítulo, véase: Sanders, 2018, pp. 103-196.
25
Véase Sanders, 2012, p. 911.
26
BVerfG, 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 – BVerfGE 59, 360, 377; BVerfG, 3.11.1982 – 1 BvL 25/80,
1 BvL 38/80, 1 BvL 40/80, 1 BvL 12/81 – BVerfGE 61, 358, 327; BVerfG 7.5.1991 – 1 BvL 32/88
– BVerfGE 84, 168, 180; Badura, 2020, art. 6, párr. 94, 109; Brosius-Gersdorf, 2013, art. 6, párr. 142.
Los padres se describen como "fideicomisarios" (Treuhänder) del derecho. Sin embargo, es impor
tante señalar que el derecho alemán no conoce el fideicomiso en su forma de derecho anglosajón.
27
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland [Basic Law], 23 de mayo, 1949, BGBl. I, art. 6.
Como tantas otras disposiciones de la Ley Fundamental, este artículo se

vio influido por las horribles experiencias del Tercer Reich, donde la
familia, la crianza de los hijos(as) y la educación se consideraban como
un medio para crear niños y niñas "racialmente sanos", destinados a ser
soldados y colonos en los territorios ocupados.28 Para servir a estos fines,
los niños y las niñas debían crecer bajo la supervisión del Estado, en
organizaciones como el Hitler-Jugend y el Bund Deutscher Mädel, en lugar
de hacerlo en familias con sus propios sistemas de valores. Después de
la guerra, se introdujo el artículo 6o. de la Ley Fundamental para prote-
ger la esfera privada del matrimonio y la familia contra la intervención
pública.29 La Ley Fundamental hace hincapié en los derechos y deberes
naturales de los padres —no del Estado— para criar a sus hijos e hijas.
El Estado sólo puede intervenir si los niños y las niñas están gravemente
descuidados y en peligro, como lo dispone el artículo 6(3),30 y no para
presionarlos a que se incorporen a organizaciones del Estado.31 Si un
niño o una niña es maltratado, el Estado debe intervenir y, en casos graves,
puede incluso sustituir al consentimiento de los padres en el proceso de
adopción.32 Las niñas y los niños sólo pueden ser separados de sus
padres si se observa estrictamente el principio de proporcionalidad y si no
hubiere otras medidas que permitieran ayudarles en forma adecuada.33
El TCF estableció este principio en un caso de 1982, cuyo hecho evoca la
película de 2001, Yo soy Sam [I am Sam]. En lugar de separar a una niña
28
Véase el desarrollo de la protección del matrimonio en el párrafo 1 del artículo 6: Sanders, 2012,
p. 914.
29
BVerfG, 17.1.1957 – 1 BvL 4/54 – BVerfGE 55, 71.
30
La llamada "función de vigilancia del Estado" ["state’s watchdog function"] BVerfG, 29.7.1968
– 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 – BVerfGE 24, 119 = en Decisions of the Bundesverfassungsgericht –
Federal Constitutional Court – Federal Republic of Germany, Vol 5: Family Related Decisions 1957-
2010, translated and edited by the FCC, Nomos (2013) 51, 64.
31
Para una discusión véase desarrollo del art. 6(2), (3) Brosius-Gersdorf, 2013, art. 6, para 12-14.
32
BVerfG, 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 – BVerfGE 24, 119 = in: Decisions of the Bundes-
verfassungsgericht – Federal Constitutional Court – Federal Republic of Germany, Vol. 5: Family
Related Decisions 1957-2010, Nomos (2013) 51, 64.
33
BVerfG, 17.2.1982 – 1 BvR 188/80 – BVerfGE 60,79 = in: Decisions of the Bundesverfassungsgericht
– Federal Constitutional Court – Federal Republic of Germany, Vol 5: Family Related Decisions
1957-2010, Nomos (2013) 191, 198; sobre la protección del menor, véase: Gernhuber/Coester-Waltjen
(2020) § 62.
de sus padres en situación de discapacidad mental, el TCF sostuvo que

se debía brindar apoyo para asegurar el cuidado adecuado y la estimula-
ción mental de la niña. El TCF reafirmó estos principios en una serie de
decisiones en 2014,34 declarando que la Constitución no daba derecho
al Estado a seleccionar a los mejores padres posibles para un niño o una
niña o a sustituir los valores e ideas de los padres. Dejando de lado los
peligros concretos, la situación socioeconómica de los padres es el des
tino y el riesgo de sus hijos e hijas.35
3.2. Las definiciones de paternidad en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Federal (TCF)
La Constitución no proporciona una definición de "familia" o de "padres".36

Esto es desafiante, porque las familias no sólo existen como instituciones
sociales, sino que también están fundamentalmente condicionadas por
el derecho familiar. Sin embargo, una definición constitucional no puede
basarse completamente en el derecho familiar del Código Civil, si así fuera,
no podría haber control constitucional de las disposiciones del derecho
familiar.37
Si bien la relación entre el derecho constitucional y las normas de rango

legal sobre derecho familiar se concibe acertadamente como jerárquica,
el derecho familiar constitucional no evolucionó de manera completamente
34
Véase BVerfG, 17.3.2014 – 1 BvR 2695/13 – juris; BVerfG, 24.3.2014 – 1 BvR 160/14 - juris, para
30-31; BVerfG, 7.4.2014 – 1 BvR 3121/13 - juris; BVerfG, 22.5.2014 – 1 BvR 2882/13 - juris;
BVerfG, 22.5.2014 – 1 BvR 3190/13 - juris; BVerfG, 14.6.2014 – 1 BvR 725/14 - juris; BVerfG,
27.8.2014 – 1 BvR 1822/14 - juris; BVerfG, 22.9.2014 – 1 BvR 2108/14 - juris; esta línea de casos
suscitó un animado debate, especialmente entre los jueces de familia: véase, por ejemplo, la crítica:
Heilmann, 2014, p. 2904; Riegner, 2014, p. 625.
35
Véase BVerfG, 19.11.2014 – 1 BvR 1178/14 - juris, para 38.
36
Jestaedt (2006) argumenta que en el momento en que se redactó la Constitución, estaba bastante
claro quiénes eran los padres de una persona, por lo que no se consideró necesaria una definición
de paternidad.
37
Véase Holzhauer, 1982, p. 111 y 112; Jestaedt, 1995, p. 70; véanse las definiciones de matrimonio
en el derecho constitucional alemán y en el derecho familiar: Sanders, 2012, p. 911.
independiente del derecho familiar. Más bien, la relación podría describirse

como interdependiente. El derecho familiar con frecuencia sirvió de ins-
piración al derecho constitucional porque reflejaba el entendimiento co-
mún de su época. No obstante, el Tribunal Constitucional no siempre
aceptó el derecho familiar vigente, sino que estuvo dispuesto a cuestio-
nar su constitucionalidad basándose en los valores constitucionales y en
un entendimiento afectado por los importantes cambios sociales ocurri-
dos desde 1949.
a. Padres casados
Desde el principio no hubo duda de que los dos padres biológicos de

un niño, padres legales según el Código Civil, casados entre sí, serían los
padres y conformaban una familia en el sentido constitucional. La posi-
ción de los padres no casados, sin embargo, era más difícil de determinar.
b. Solo la madre soltera
En su fallo del 23 de octubre de 1958, el TCF reconoció la relación fami

liar entre la madre y el hijo nacido fuera del matrimonio.38 Sin embargo,
un padre no casado con la madre no era considerado parte de la familia
según el artículo 6(1) de la Ley Fundamental. "El matrimonio y la fami-
lia" seguían viéndose como una unidad. Esto reflejaba la visión de familia
según el Código Civil alemán de la época. Un padre que no estaba casado
con la madre de su hijo no se consideraba legalmente relacionado con el
niño o la niña, aunque tuviera que ocuparse de la manutención. Esto
cambió sólo hasta 1970. Así, por ejemplo, en una decisión del TCF del
29 de julio de 1968, el padre soltero no se reconocía como padre en el sen
tido constitucional.
Los padres, según el artículo 6(2) de la Ley Fundamental, son

ante todo los padres de sus hijos legítimos; sin embargo, la madre
38
BVerfG, 23.10.1958 – 1 BvL 45/56 - BVerfGE 8, 210, 215.
de un niño nacido fuera del matrimonio también está protegida

por la Constitución.39
Esto parece indicar que el TCF asumió, en ese momento, que una niña
o un niño nacido fuera del matrimonio sólo podía tener un padre en el
sentido constitucional, o sea, su madre. 40
c. Madre y padre cuidador
En un caso de fecha 7 de mayo de 1991,41 el TCF se ocupó de la cuestión

de si el legislador debía conceder custodia conjunta a un padre y una
madre no casados. La decisión se discutirá con más detalle luego. En este
punto es interesante advertir como el TCF concibió la paternidad en el
sentido constitucional. El tribunal tuvo que decidir si el padre soltero,
quien —como preveía el Código Civil alemán desde 1970— era el padre
legal del niño se encontraba o no protegido como padre según el artículo
6 (2) de la Ley Fundamental. La FCCEl TCF sostuvo que un padre sol-
tero que cuidaba efectivamente de su hijo debía ser considerado como
padre según el artículo 6(2) de la Constitución. Sin embargo, el TCF dejó
abierta la cuestión de si un padre soltero que no vivía con el niño estaría
amparado como padre por el artículo 6(2) constitucional.
El derecho de los padres conforme al artículo 6(2) de la Ley

Fundamental ampara a los "padres". La Constitución asume que
un niño(a) normalmente vive con sus padres casados en una fami
lia, donde la madre y el padre cuidan y educan conjuntamente
de él. (BVerfGE 56, 363 <382>; 61, 358 <372>). Sin embargo, el
artículo 6(2) de la Ley Fundamental también aplica si no se cum-
plen esas condiciones previas. La madre de un niño(a) ilegítimo
también queda amparada (véase BVerfGE 24, 119 <135>). No es
necesario que el tribunal responda a la pregunta de si todo padre
39
BVerfG, 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 – BVerfGE 24, 119.
40
Hahnzog, 1971, p. 336.
41
BVerfG, 7.5.1991 – 1 BvL 32/88- BVerfGE 84, 168.
de un hijo ilegítimo está también amparado por el párrafo 2 del

artículo 6 de la Ley Fundamental. Sin embargo, no puede negarse
el amparo de la Constitución si el padre vive con la madre y cum-
ple con la condición previa de asumir la responsabilidad parental
(Véase BVerfGE 56, 363 <384>; 79, 203 <210>).42
Entonces, al menos en un sentido constitucional, el padre que vivía con

su hijo o hija y lo cuidaba se consideraba como el padre. Su condición de
padre legal no era aparentemente suficiente para el TCF. El Tribunal
subrayó la importancia de una cercanía real entre padre e hijo y la asun-
ción de responsabilidad para con el niño(a), de la misma manera que en
un caso relativo a la condición de padres adoptivos de fecha 29 de junio
de 1968.43 Con respecto al caso referido a los padres adoptivos, el Tribunal
sostuvo que la adopción concedía a un niño abandonado, por primera
vez, "unos padres" que debían ser reconocidos como tales por la Consti-
tución. Los padres biológicos de tal niño, en cambio, no debían ser con-
siderados como padres en un sentido constitucional. Para el TFC, los
padres adoptivos debían ser considerados como padres al estar dispues-
tos a asumir la responsabilidad inextricablemente vinculada al concepto de
paternidad, conforme a la Constitución. Si bien se puede estar de acuerdo
con este enfoque a nivel emocional, el mismo concede demasiado poder al
tribunal para precisar cómo deben comportarse unos "padres adecuados",
para ser aceptados como sujetos de protección bajo la Ley Fundamental.
d. Madre y padre
Un avance jurisprudencial destacable es aquel que observa una deci

sión del TCF adoptada el 7 de marzo de 1995. Lo que el Tribunal tenía
que decidir en dicho caso era si el artículo 1747 (2) del Código Civil era o
no constitucional. El artículo permitía la adopción de un niño nacido fuera
42
BVerfG, 7.5.1991 – 1 BvL 32/88 - BVerfGE 84, 168, 179, traducción de la autora.
43
BVerfG, 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 31/66, 5/67 - BVerfGE 24, 119, 150.
del matrimonio y sin el consentimiento del padre legal no casado con

la madre. El Tribunal sostuvo que el artículo era efectivamente inconsti-
tucional y que los derechos de ese padre no podían ser anulados me-
diante una adopción no consensuada. Un padre legal no casado con la
madre, aun cuando no cuidase del niño, estaba amparado por el ar
tículo 6(2) de la Constitución como padre.44 El Tribunal señaló:
Según su uso cotidiano, el término ‘padres’ incluye a los padres

biológicos de un niño(a) nacido fuera del matrimonio. Ni la redac
ción ni el significado del artículo requieren una condición previa
para conceder amparo a ese derecho fundamental.45
Para el TFC la única condición previa era la paternidad legal, en confor-

midad con lo establecido por la ley.46 El Tribunal subrayó, sin embargo,
que el legislador no estaba obligado a conceder igualdad de derechos a
la madre y al padre, pero que tenía mucho margen de maniobra para
regular los derechos de los padres, de modo tal de garantizar una coope-
ración parental en aras del interés superior de la niña o el niño. 47
Con esta decisión de 1995, el TFC avanzó hacia una comprensión de la

noción de "padres", en el sentido constitucional, como dos padres lega-
les, independientemente de si estaban casados, divorciados, cohabitando
o ni siquiera eso. En decisiones posteriores adoptadas en 200348 y 2010,49
en las que el TFC abordó de nuevo la responsabilidad parental conjunta
de padres no casados, el Tribunal nunca dudó de la posición constitu-
cional del padre legal no casado.
En consecuencia, los tiempos hicieron cambiar la comprensión que el

TFC tenía de la familia y la paternidad. De acuerdo con el entendimiento
44
BVerfG, 7.3.1995 – 1 BvR 790/91, 540, 866/92 - BVerfGE 92, 158, 177f.
45
BVerfG, 7.3.1995 – 1 BvR 790/91, 540, 866/92 - BVerfGE 92, 158, 177, traducción del autor.
46
BVerfG, 7.3.1995 – 1 BvR 790/9, 540, 866/92 - BVerfGE 92, 158, 177.
47
BVerfG, 7.3.1995 – 1 BvR 790/9, 540, 866/92 – BVerfGE 92, 158, 178f.
48
BVerfG, 29.1.2003 – 1 BvL 20/99, 1 BvR 933/01 – BVerfGE 107, 150.
49
BVerfG, 21.7.2010 – 1 BvR 420/0 - BVerfGE 127, 132.
actual, la familia es la unión de los padres y sus hijos, sin importar si

ellos están casados o si su paternidad biológica es reconocida legal-
mente.50 Se considera como "padres" a los padres legales de un niño o
una niña. Sin embargo, este enfoque de la paternidad legal puso de
relieve la cuestión de cómo la paternidad legal debe ser concedida según
el derecho familiar. Además, ¿qué papel debería desempeñar la pate
rnidad biológica sin reconocimiento legal en el derecho constitucional
de familia?
e. Padre biológico y padre legal
En una decisión adoptada el 3 de abril 2003,51 el TFC discutió la situa-

ción del padre biológico por un lado y del marido de la madre por otro,
quien sería el padre legal del niño (como se discute en II, 2). El TFC
declaró que el padre biológico de un niño o una niña estaría protegido
por la Constitución, aunque el derecho familiar no lo reconociera. La Cons
titución designó al cuidado de un niño como "derecho y deber natural"
de los padres. Esto significaba, por un lado, que la paternidad no era
concedida por el Estado, sino que era preexistente. Por otro lado, dejaba
claro "que las personas que dan vida a un niño(a) están por naturaleza
fundamentalmente preparadas y llamadas a asumir la responsabilidad
de su cuidado y crianza. Por consiguiente, el legislador debe orientar la
asignación de la situación jurídica de los padres a la ascendencia o pa-
rentesco (parentage) del niño."52
50
BVerfG, 9.4.2003 – 1 BvR 1493/96, 1724/01 - BVerfGE 108, 82 = en: Decisions of the Bundes-
verfassungsgericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of Germany, vol. 5: Family
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, Nomos (2013) 642, 660; BVerfG,
19.2.2013 - 1 BvL 1/11, BvR 3247/09 - BVerfGE 133, 59, 82 para 60-62; véase también Bro-
sius-Gersdorf, 2013, art. 6, párrs. 104 a 106.
51
BVerfG, 9.4.2003 - 1 BvR 1493/96, 1724/01 - BVerfGE 108, 82 = en: Decisions of the Bundesver-
fassungsgericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of Germany, vol. 5: Family
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, Nomos (2013) 642, 651
52
BVerfG, 9.4.2003 - 1 BvR 1493/96, 1724/01 - BVerfGE 108, 82 = en: Decisions of the Bundesver-
fassungsgericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of Germany, vol. 5: Family
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, Nomos (2013) 642, 651-652.
Sin embargo, el mero hecho de ser padre biológico de un niño o una

niña no le otorgaba derechos parentales en virtud del artículo 6(2).53
Este sería el padre legal. En opinión del TCF, los derechos parentales no
podían ser posibles sin los deberes parentales.54 El padre legal y el padre
biológico no podían ser ambos titulares de derechos parentales.55 Tener
más de dos padres (o madres) con derechos parentales llevaría a conflic-
tos en detrimento del niño o la niña.56 Los titulares de los derechos paren-
tales, según el artículo 6(2), sólo podían ser un padre y una madre. En la
traducción al inglés del Tribunal hay una frase que dice: "El hecho mismo
de que un niño(a) sólo pueda tener dos padres [un padre y una madre]
lleva a la conclusión de que la legislatura que creó la Constitución pre-
tendía otorgar derechos parentales sobre un niño(a) sólo a dos padres. [...]
Los derechos parentales pertenecen a cada uno de los padres, pero equi-
valen al derecho del otro padre, que posee el mismo valor."57 Así, aun-
que esté amparado por el artículo 6(2), el padre biológico no puede
asumir derechos parentales por el mero hecho de su relación genética
con el hijo o hija. Sin embargo, el padre biológico tenia el derecho cons-
titucional de convertirse en padre legal y, por tanto, ser titular de dere
chos parentales.58 Sin embargo, este derecho no garantizaba que el padre
biológico pudiera asumir la paternidad legal en todos los casos. Más
bien, el legislador era libre de amparar a la familia y la situación del pa-
dre legal que había asumido la responsabilidad social del niño.59 Este
último aspecto, especialmente si se considera en el contexto de las otras
resoluciones del Tribunal, muestra que éste —al igual que la legislatura
alemana— considera que la familia social y legalmente reconocida de un
niño o una niña merece ser amparada, incluso en detrimento del padre
biológico.
53
Ibid., 642, 651.
54
Ibid., 642, 653.
55
Ibid., 642, 653-654.
56
Ibid., 642, 654.
57
Ibid., 642, 652.
58
Ibid., 642, 653-655.
59
Ibid., 642, 656-658.
3.3. ¿Un concepto conservador de paternidad?
Esta discusión sobre la paternidad biológica de una sola madre y un solo

padre en la resolución de 2003 podría sugerir que el TFC ha adoptado
un concepto muy conservador de la paternidad. La decisión podría ser
entendida como si asumiera, primero, que un niño o una niña sólo
puede tener padres de sexo mixto y, segundo, que sólo puede haber una
madre y un padre.
Con respecto a la cuestión de la constitucionalidad de los "padres del

mismo sexo", el TFC reconoció en 2013, que los padres pueden ser
del mismo sexo, por ejemplo, cuando la pareja del mismo sexo de un
padre haya adoptado al hijo o hija de su pareja.60 La Constitución no
menciona a "la madre y el padre" sino a "los padres", declaró el TFC.61
Los derechos parentales se concedían en interés de las niñas y los niños.
Como ninguna otra persona o institución se preocupaba tanto por un
niño o una niña como sus padres, la Constitución protege los derechos
parentales frente al Estado, en beneficio de niñas y niños. Para esta pro-
tección, el sexo de los padres es irrelevante.62 Sin embargo, el tribunal
sostuvo que una persona que forma parte de una familia compuesta
por un padre y un hijo no posee el derecho constitucional de convertirse
en el padre legal del niño. Para el tribunal, el legislador es libre de conce-
der el derecho de adopción o negarlo.
En cuanto a la cuestión de si un niño o una niña puede tener sólo dos

padres amparados por la Constitución, cabe señalar que la traducción al
inglés del Tribunal de la decisión de 2003 no es muy clara. En alemán
dice "dass ein Kind nur von einem Elternpaar abstammen kann". Abs-
tammen significa no sólo "tener", sino, en este contexto, más bien significa
60
BVerfG, 19.2.2013 - 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 - BVerfGE 133, 59; Jestaedt ha argumentado que,
al referirse al derecho ‘natural’ de padres, el párr. 2 del art. 6 de la Ley Fundamental sólo se podría
aplicar a parejas de padres de distinto sexo. Jestaedt, 2006, pp. 88-92.
61
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 78, párr. 51.
62
Ibid., 77-78, párr. 49.
"descender de". Por tanto, la traducción debería decir: "sólo puede des-
cender de dos padres (biológicos)". Por ende, la resolución de 2003 no
dice nada en concreto sobre padres del mismo sexo, sino sólo sobre los
padres biológicos de un niño o una niña. Hasta ahora, el tribunal sólo ha
examinado la situación del padre (varón) biológico no legal. Las situa-
ciones constitucionales de la madre biológica y la madre genética, es
decir, la donante de óvulos, aún no son claras.63 Si bien la valoración de
2003 no tiene en cuenta el hecho de que tanto la donante de óvulos
como la madre biológica "dan vida" a un niño o niña, nada dijo sobre
los padres sociales y legales y su sexo. Al explicar su sentencia de 2003,
el TFC señaló que dicha resolución se había centrado en limitar la res-
ponsabilidad parental, en vez de excluir a los padres del mismo sexo.64
En la sentencia de 2003, el TFC no dijo que sólo un padre (varón) podía

ser objeto de protección del artículo 6(2) de la Ley Fundamental. El pa
dre biológico no legal estaba amparado sólo por su conexión biológica
con el niño. Sin embargo, no tenía derechos y responsabilidades paren-
tales conforme al artículo 6(2), sino sólo el derecho a sustituir al padre legal
en determinadas circunstancias. 65 La sentencia señala: "El padre [varón]
natural de un niño que no es el padre legal también está amparado por
la primera frase del artículo 6(2) de la Ley Fundamental. Sin embargo, el
mero hecho de ser el padre de un niño no le convierte en titular de dere
chos parentales según el artículo 6(2.) frase 1 de la Ley Fundamental."66
Así, el tribunal asumió en su sentencia que puede haber dos padres [varo-
nes] amparados por el artículo 6(2), pero sólo uno con derechos paren-
tales. Parece que, en lugar de hablar de un padre solitario, el tribunal
asumía que ambos padres podían sentarse bajo la protección del artículo
6(2), como si estuvieran en un automóvil en el que, sin embargo, sólo uno
63
Véase Duden (2015): 151.
64
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 78, párr. 52.
65
BVerfG, 9.4.2003 – 1 BvR 1493/96, 1724/01 – BVerfGE 108, 82 = en: Decisions of the Bundes-
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC editado por el BverfG , Nomos
(2013) 642, 651.
66
Ibid., 642, 651.
de ellos podía estar al volante de la paternidad legal, conforme al dere-

cho familiar y asumir la responsabilidad parental mediante el derecho de
custodia.
Esta distinción entre la titularidad de los derechos parentales ("estar al

volante") y la protección del artículo 6(2) de la Ley Fundamental67 ("estar
sentado en el auto") también se observó en la sentencia del TFC del 19
de febrero de 2013 sobre la paternidad de padres del mismo sexo. En este
caso, el TFC afirmó que la multiplicidad de personas con derechos
parentales podía incrementar el conflicto provocado por roles y respon-
sabilidades poco claras, lo que podría perjudicar el desarrollo del niño o
la niña.68
4. Custodia y responsabilidad parental
En el apartado III, supra, se examinó el concepto de paternidad tal como

lo entiende el Tribunal Constitucional alemán. Sin embargo, como ya se
ha dicho, la responsabilidad parental ha desempeñado un papel en la
determinación de los padres de un niño o una niña. El apartado IV se
refiere a la forma en que los padres ejercen dicha responsabilidad. El ar
tículo se centra en la custodia, el derecho a cuidar del niño y a represen-
tarlo legalmente, no en el derecho de visita. Los derechos de visita
también gozan de amparo constitucional y sólo pueden restringirse con
una buena justificación, es decir, si los padres ponen en peligro al niño.
Desde un inicio, el derecho constitucional alemán de la Ley Fundamen-

tal de 1949, en la interpretación del TFC, ha ejercido una influencia con
siderable en el derecho de custodia alemán que había permanecido casi
inalterado desde la entrada en vigor del Código Civil alemán en 1900.
Si bien la Constitución de la llamada República de Weimar (1919-1933)
ya había exigido la igualdad entre hombres y mujeres y el amparo de
67
Véase Jestaedt, 2006, p. 79.
68
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 78, para 52.
madres solteras y de las niñas y los niños, fue necesario esperar más
tiempo para una modernización profunda. En esta modernización, el
TFC ha desempeñado un importante papel.
4.1. Derechos parentales en los

"buenos viejos tiempos"
Cuando se fundó la República Federal Alemana en 1949, no existían los

derechos conjuntos de ambos padres a la representación legal del niño(a)
y a la toma de decisiones relativas a su educación. El Código Civil ale-
mán de 1900 asignó el elterliche Gewalt ("poder parental"), que incluía el
derecho a decidir sobre la educación, residencia, atención sanitaria y
representación legal del niño(a), a una sola persona, el padre o la madre
viuda. Las madres solteras no tenían derecho al "poder parental", por lo
que se requería un tutor. Los padres (varones) solteros debían mantener
a sus hijos e hijas, pero no se consideraban legalmente ligados a ellos.
El término elterliche Sorge, que puede traducirse literalmente como "cuidado
parental", sustituyó al término elterliche Gewalt en 1980,69 para subrayar
el hecho de que los hijos y las hijas no son objetos de poder parental.
4.2. La igualdad parental y

la decisión del TFC de 1959
Gracias a la presión ejercida por las redactoras implicadas, la Ley Funda-

mental estableció la igualdad entre hombres y mujeres en el párrafo 2
del artículo 3. Los redactores de la Constitución se habían dado cuenta de
que era necesaria una reforma fundamental para adaptar el derecho
familiar alemán a los nuevos requisitos constitucionales. Con el fin de
disponer de tiempo suficiente para un proyecto tan importante, el ar
tículo 117 estableció un "periodo de gracia" que finalizaría el 31 de marzo
de 1953.70
69
Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18.7.1979, BGBl. I, 1061.
70
Véase la conferencia del ex Juez Scheffler del TFC, 1951.
La nueva ley del 18 de junio de 195771 previó un derecho conjunto de

los cónyuges al "poder parental" y, por consiguiente, a representar al
niño(a) y a cuidarle. En caso de desacuerdo, el padre y la madre debían
buscar un entendimiento mutuo. Sin embargo, si los padres no se
ponían de acuerdo, el padre tenía derecho a tomar una decisión final y a
representar al niño(a) solo. Si bien el legislador reconoció la necesidad
de un cambio en la legislación parental, la idea de una completa igual-
dad parecía poco práctica y extraña. El proyecto oficial explicaba que, en
beneficio de los niños y niñas, la ley tenía que ofrecer una solución para
aquellos padres que no se pusieran de acuerdo. El argumento era que
involucrar a un juez de derecho familiar en tales casos, tomaría demasiado
tiempo en casos de emergencia,72 e involucraría también al Estado en la
crianza de los niños y niñas.73 Así pues, la única solución era otorgar a
uno de los padres un voto decisivo. El "orden natural" y el "orden cris-
tiano" insistían en que esta posición "sólo se podía dar al padre".74
Con su sentencia del 29 de julio de 1959, el TFC75 declaró inconsti

tucional este voto decisivo del padre. El TFC describió el derecho a la
paternidad según el artículo 6(2) de la Ley Fundamental como una res-
ponsabilidad indivisible con respecto al niño(a).76 Considerado en con-
junto con el derecho a la igualdad consagrado en los párrafos 2 y 3 del
artículo 3 de la Ley Fundamental, la responsabilidad parental indivisible
según el artículo 6(2) exigía la completa igualdad entre ambos padres.
Ambos padres estaban obligados a asumir conjuntamente esta respon
sabilidad y a completarse mutuamente en ella.77 Ningún argumento de
orden natural podía justificar un voto decisivo del padre. Había muchos
71
Gesetz v. 18.6.1957 (BGBl. I, 609), in Kraft getreten am 1.7.1958.
72
BT-Drucks. 2/220, p. 57f.
73
BT-Drucks. 2/220, p. 58.
74
BT-Drucks. 2/220, p. 59.
75
BVerfG, 29.7.1959 – 1 BvR 205, 332, 333, 367/58, 27, 100/58 – BVerfGE 10, 59.
76
BVerfG, 29.7.1959 – 1 BvR 205, 332, 333, 367/58, 27, 100/58 – BVerfGE 10, 59, 67.
77
BVerfG, 29.7.1959 – 1 BvR 205, 332, 333, 367/58, 27, 100/58 – BVerfGE 10, 59, 67; véase al
respecto de la necesidad de los padres de llegar a un acuerdo BVerfG, 15.6.1971 – 1 BvR 192/70 –
BVerfGE 31, 194, 207.
sistemas diferentes de leyes y valores naturales, pero sólo la Ley Funda-

mental era vinculante.78 En el caso de que los padres no se pudieran
poner de acuerdo, un tribunal de derecho familiar podía ayudar. Ésta no se
consideró como una intervención objetable por parte del Estado. Ayudar
a los padres a coordinar sus decisiones en el mejor interés del niño(a) era
una responsabilidad del Estado en virtud del artículo 6(2) de la Ley
Fundamental, que convertía al Estado en guardián de la crianza de los
niños y niñas.79 Sin embargo, el TFC asumió que tales casos de desacuerdo
fundamental eran excepcionales. Se partía del supuesto que los padres
encontrarían soluciones dentro de la familia. Sin embargo, la situación
era psicológicamente diferente si uno de los padres ya sabía que tenía el
voto final y por tanto no era necesario cooperar con el otro.80 Hoy en día,
los padres que no llegan a un acuerdo sobre alguna cuestión importante
relativa a la crianza de su hijo o hija, pueden acudir al tribunal de dere-
cho familiar.
Preisner ha destacado que esta decisión, por primera vez, reconocía

la coordinación de ambos padres, en igualdad de derechos, como una
cuestión de derecho familiar.81 En el caso de las parejas casadas, la insti-
tución del matrimonio podía servir de base para tal solución. Requirió
aún más tiempo, sin embargo, resolver la responsabilidad parental con-
junta de padres divorciados y no casados.
4.3. La custodia compartida

para padres divorciados
El Código Civil de 1900 disponía que la responsabilidad parental de los

hijos de padres divorciados debía pertenecer al padre/madre no culpable
del divorcio. Si ambos padres habían sido declarados culpables, la ley
78
79
80
81
Preisner (2014): 209-210; véase también Gernhuber (1962): 95-96.
ofrecía diferentes soluciones para las niñas y los niños. Sin embargo, el
poder de representación legal seguía recayendo únicamente en el padre
varón. Las reformas jurídicas de 1938 y 1946 establecieron que el juez
encargado del divorcio debía asignar la responsabilidad parental, incluido
el derecho a la representación legal a uno solo de los padres, ya fuera el
padre o la madre. Aunque la culpabilidad del divorcio no se consideró
decisiva en las leyes de 1938 y 1946, la nueva ley del 18 de julio de 1957
dispuso que el cónyuge culpable no debía obtener la responsabilidad
parental, salvo en circunstancias excepcionales. Por otra parte, el juez
debía elegir libremente entre la madre y el padre de acuerdo con el in
terés superior del niño o la niña. La propuesta de los padres sobre el lugar
de residencia del niño debía ser de especial importancia para determinar la
custodia.82
La jurisprudencia y los académicos coincidieron en que los tribunales

no podían aceptar la propuesta de los padres de asignar el "poder paren-
tal" simplemente a ambos.83 Hasta entonces, en 1946, el "poder parental"
todavía se consideraba indivisible. Incluso después de que la responsa-
bilidad parental compartida se convirtiera en ley en la década de 1950,
los tribunales sostuvieron que los padres divorciados no podían dividir las
responsabilidades entre ellos y acordaron que la ley de parejas casa
das debía regir la familia divorciada.84 El divorcio acababa con la unidad
de la familia y la custodia de sólo uno de los padres, redundaría en bene
ficio de los hijos e hijas. El Estado no podía intervenir cada vez que los
padres divorciados no estaban de acuerdo en los asuntos de educación
de los hijos e hijas.85
82
Meckling (2009) 52 ff.
83
Véase Meckling (2009): 61; Véase para el desarrollo BGH, 16.10.1951 - IV ZB 46/51 - BGHZ 3,
220, 222 y sig.
84
BGH, 16.10.1951 – IV ZB 46/51 – BGHZ 3, 220, 221f; OLG Hamburg, 23.2.1956 – 2 W 45/56
– FamRZ 1956, 241 con comentarios de Schwoerer y Bosch; jurisprudencia adicional, véase
Meckling, 2009, p. 63 fn. 200; OLG Celle, 24.9.1959 – 5 Wx 74/59 – NJW 1960, 151f.
85
OLG Hamburg, 23.2.1956 – 2 W 45/56- FamRZ 1956, 241, con comentarios de Schwoerer y
Bosch.
Tras la resolución del TFC de 1959 descrita anteriormente, algunos aca-

démicos y tribunales consideraron que la responsabilidad parental com-
partida era posible también después del divorcio,86 otros tribunales
discreparon.87
En las décadas siguientes, la pregunta de si la constitución debía exigir la

custodia conjunta de los padres divorciados llegó dos veces al TFC. En una
resolución del 15 de junio de 1971, el TFC consideró la asignación de
responsabilidad parental a un solo padre como aceptable, en función del
interés de las niñas y los niños.88 En consecuencia, la nueva Gesetz zur
Neuregelung der elterlichen Sorge de 18 de julio de 1979 y vigente desde
el 1 de enero de 1980,89 sólo permitió a los padres divorciados compar
tir la responsabilidad financiera sobre un niño o una niña, es decir,
administrar sus bienes, sin compartir otras decisiones propias de padres
casados. Sin embargo, en 1982, el TFC consideró inconstitucional
negar categóricamente la custodia compartida a padres divorciados.90
Aunque la custodia compartida fue concedida por los tribunales sobre
la base de la jurisprudencia del TFC, se requirió más tiempo para que el
legislador regulara la materia. Fue hasta 1998 que entró en vigor una
reforma fundamental de la relación parento-filial, modificando tanto las
normas sobre paternidad como la de custodia para parejas divorciadas.
Hoy en día, los padres divorciados suelen mantener la custodia mientras

el niño resida con uno de ellos. La decisión del lugar de residencia del
niño puede ser objeto de acalorados debates en los tribunales, mientras
86
Vgl. LG Mannheim, 11.12.1970 – 4b T 15/70 –FamRZ 1971, 185 referente a: Schwoerer, 1956,
pp. 242-243 y 1960, pp. 122-123.
87
See LG Tübingen, 15.1.1960 – 3 Gr 16/59 – FamRZ 1960, 121; OLG Celle, 24.9.1959 – 5 Wx
74/59, X – NJW 1960, 151; BayObLG, 28.12.1962 – BReg. 1 Z 6/62 – NJW 1963, 590; OLG Frank-
furt, 31.1.1962 – 6 W 558/61- NJW 1962, 920; OLG Neustadt, 24.4.1963 – 3 W 2/63 – FamRZ
1964, 91, 92; KG Berlin, 4.1.1979 – 15 UF 4685/78– FamRZ 1979, 539; vgl. auch Dieckmann,
1978, p. 304; Knöpfel, 1983, p. 906; relevante: Evans-von Krbek, 1975, pp. 20, 21; vgl. m.w.N.
Meckling, 2009, p. 63, fn. 200.
88
BVerfG, 15.6.1971 – 1 BvR 192/70 – BVerfGE 31, 194, 205.
89
Gesetz zur Neuregelung der elterlichen Sorge vom 18.7.1979, BGBl I, 1061; Meckling, 2009, p. 35.
90
BVerfG, 3.11.1982 – 1 BvL 25, 38, 40/80, 12/81 – BVerfGE 61, 358.
que éstos intentan encontrar la mejor solución para el bienestar del ni-
ño(a) (artículo 1671 del Código Civil). La situación del niño o niña en
estos procedimientos se examina al final de este capítulo. En la actuali-
dad, cada vez más padres desean compartir la custodia, ya que un niño
va y viene de un hogar a otro, pasando casi la misma cantidad de tiempo
en cada lugar. A estos efectos, se debate en el parlamento una ley orien-
tada a facilitar los acuerdos en este campo.
4.4. La custodia compartida de madres

y padres no casados
Como ya se ha dicho, el reconocimiento de los padres no casados como

familia, así como la precisión del concepto de "padres" en el sentido del
artículo 6 de la Ley Fundamental, ha causado algunos problemas al
TFC. Sin embargo, el tribunal ha estado a la altura de las circunstancias
y evolucionado gradualmente su interpretación de la Constitución, con-
forme a los tiempos cambiantes de la sociedad alemana. Mientras la dis-
cusión del apartado 2 de este capítulo se centró en el reconocimiento de
los hombres no casados como padres, en el sentido del artículo 6(2),
esta sección se centrará en la responsabilidad parental de las madres y
padres no casados.
Como ya se ha mencionado, en 1970, la ley intentó regular de mejor

forma las relaciones parento-filiales el padre varón soltero y su hijo. Antes
de ello, el niño nacido fuera del matrimonio y su padre se consideraban
no relacionados legalmente. Con la ley de 1970 fue necesario plantearse
como regular la relación del padre y madre no casado y el derecho a
tomar decisiones para el niño(a), así como su representación.91 En pri-
mer lugar, el elterliche Gewalt/poder parental se asignaba a la madre
junto con un tutor público oficial (Amtspfleger) que tenía derecho a recla
mar del padre la manutención del niño(a) y a determinar la existencia
91
Preisner, 2014, p. 209.
legal del padre, por ejemplo, exigiendo pruebas de paternidad. El legis-

lador temía que la madre no persiguiera al padre tan ferozmente como
fuese necesario, bien por ser demasiado orgullosa o porque todavía tenía la
esperanza de que se casara con ella.92 A su vez, la ley no preveía ninguna
oportunidad para que el padre ejerciera la custodia del hijo(a) junta-
mente con la madre, ni siquiera con su consentimiento. En circunstan-
cias excepcionales, el padre podía solicitar que se declarara legítimo al
niño, pero si ello se concedía, la madre perdía todos los derechos de
crianza y de representación del niño.
En una decisión adoptada el 7 de mayo de 1991, el TFC declaró incons-

titucional dicha ley. Como ya se ha dicho, el tribunal reconoció que el
padre (varón) soltero que cuidaba de su hijo(a) estaba amparado por
el artículo 6(2) de la Ley Fundamental. Si el padre asumía realmente la
responsabilidad de su hijo(a), "su paternidad en el sentido de la Ley Fun
damental no podía ser negada".93 El derecho a la paternidad, continuó el
tribunal, exigía que el legislador proporcionara normas de derecho fami-
liar que permitieran el ejercicio adecuado de este derecho. El legislador
no podía negarse a proporcionar normas de derecho familiar que permi-
tieran al padre soltero ejercer los derechos constitucionales a cuidar de sus
hijos(as), junto con la madre.94 El hecho de que esas relaciones pudieran
volver a romperse no bastaba para asignar responsabilidad parental a solo
uno de los padres en todos los casos.95 La ley de agencia, que permitía a la
madre facultar al padre para que la representara, no resultaba suficiente.96
Las disposiciones del derecho familiar que no permitían la custodia com
partida de los padres varones no casados, violaban sus derechos consti-
tucionales. El legislador tenía el deber de legislar de conformidad a esta
interpretación.97
92
BT-Drucks. 5/2370, p. 66f.
93
BVerfG, 7.5.1991 – 1 BvL 32/88 – BVerfGE 84, 168, 179.
94
Ibid., 168, 179 - 180
95
Ibid., 168, 182-183.
96
Ibid., 168, 180.
97
Ibid., 168, 180.
Esta línea de argumentación muestra la conexión que el TFC observó

entre el derecho constitucional de los padres, como derecho humano, a
cuidar de sus hijos e hijas y el deber del legislador a proporcionar un dere
cho familiar adecuado y sujeto a la Constitución.
El TFC no consideró problemático que el legislador hubiera asignado,

por defecto, la custodia del niño(a) a la madre soltera. En opinión del
tribunal, no se podía suponer que los padres no casados estuvieran
siempre dispuestos y fueran capaces de criar a un niño(a), al igual que
una pareja casada. Sin embargo, si los padres estaban dispuestos a ejer-
cer la custodia conjunta, no había razón para negársela.98 La postura del
Estado como guardián de la crianza de los niños y niñas no justificaba
interferir con el derecho de los padres a criar a sus hijos e hijas en común,
como padres divorciados con custodia compartida.99
Si bien la custodia compartida se hizo posible inmediatamente después

de la decisión del TFC, el legislador proporcionó un marco jurídico ade-
cuado, sólo hasta la nueva ley de 1998, que modificó fundamentalmente
tanto la ley de filiación como la de responsabilidad parental. La nueva ley
disponía que las parejas no casadas podían acordar la custodia conjunta.
A su vez, no sería posible la custodia conjunta sin el consentimiento de
la madre.
En 2003 y 2010 el tribunal tuvo que decidir si negar la custodia conjunta

sin el consentimiento de la madre violaba o no los derechos constitucio-
nales de los padres varones no casados. En su decisión de 2003, el TFC
todavía sostenía que la ley era constitucional porque no había evidencia
de que las madres negaran la custodia conjunta por otras razones que no
fueran la protección del mejor interés del niño o la niña. Los padres reque
rían un mínimo de acuerdo mutuo para decidir sobre la crianza de un
niño. Sin embargo, en 2010, después de que el Tribunal Europeo de Dere
chos Humanos (TEDH) decidiera que la ley alemana violaba los derechos
98
Ibid., 168, 181.
99
Ibid., 168, 182.
de los padres varones solteros según el artículo 8 del Convenio Europeo

sobre Derechos Fundamentales, el TFC sostuvo que la ley efectivamente
violaba los derechos de los padres solteros. Sin embargo, el tribunal no
exigió que los padres legales varones legales obtuvieran automáticamente
la custodia compartida. Según la nueva ley introducida en 2013, la cus-
todia compartida podía lograrse por consentimiento o por decisión del
tribunal familiar (§ 1626a del Código Civil). El juez de derecho familiar
concedería la custodia compartida a petición del padre, a menos que la
madre presentara razones de peso para rechazarla, por ser perjudicial para
el niño o la niña. Saber cuándo el desacuerdo entre los padres es dema-
siado intenso como para negar la custodia compartida, es una cuestión
muy difícil para los jueces de derecho familiar.100
4.5. Algunas observaciones
La discusión sobre la evolución de la jurisprudencia del TCF sobre la

paternidad y la responsabilidad parental muestra cómo el tribunal ha
desarrollado su enfoque en concordancia con los tiempos cambiantes. Así,
el tribunal evolucionó desde la igualdad entre hombres y mujeres en el
derecho familiar, hasta los derechos de las parejas divorciadas y no casa-
das, a cuidar de los niños(as) fuera del matrimonio. Así como la sociedad
se volvió cada vez más tolerante con respecto a las uniones informales,
la paternidad y la responsabilidad parental se convirtieron cada vez más
en una cuestión de biología y de derecho de adopción y no un anexo del
matrimonio. Además, la última decisión relativa a las parejas no casadas
de 2010, muestra la creciente influencia del TEDH en la jurispruden
cia del TFC.
5. La protección constitucional de la niñez
Los derechos y deberes de los padres existen en beneficio de los niños.

Por tanto, la descripción de los principios básicos de la paternidad ale-
100
El caso principal en este ámbito es ahora BGH, 15.6.2016 – XII ZB 419/15 – NJW 2016, 2497.
mana estaría incompleta sin una discusión de los derechos de los ni-
ños.101 Los niños son seres humanos y como tales son sujetos de derechos
constitucionales igual que los adultos. Sin embargo, sólo podrán ejercer-
los en contra de los deseos de sus padres (que normalmente son llama-
dos a representar a un niño) cuando el niño haya alcanzado la perspicacia
y comprensión necesarias.102 En cuanto a sus padres, el niño está ampa-
rado por una serie de normas tanto en el derecho penal como en el de-
recho familiar. Por ejemplo, los niños tienen derecho a una educación
no violenta (párrafo 2 del artículo 1631 del Código Civil) y a tener con-
tacto con ambos padres (párrafo 3 del artículo 1626 del Código Civil). Los
padres también deben tomar decisiones por el niño tomando en cuenta
su creciente comprensión y desarrollo, si es posible después de haber dis
cutido con el niño la cuestión, de manera apropiada a su edad (párrafo
2 del artículo 1626 del Código Civil). Adicionalmente, la patria potestad
debe ejercerse en el interés superior del niño.
5.1. El derecho de la niña y el niño

a conocer su propio origen
Basándose en el artículo 2(1) y el artículo 1(1) de la Ley Fundamental,

el TFC ha desarrollado el llamado "derecho general de la personalidad"
(Allgemeines Persönlichkeitsrecht).103 En una decisión de 2007, el TFC
evocó su jurisprudencia de la siguiente manera: "En virtud del párrafo 1
del artículo 2, en conjunción con el párrafo 1 del artículo 1 de la Ley
Fundamental, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la obli-
gación de respetar y proteger la dignidad humana garantizan a toda per-
sona una esfera independiente de vida privada, en la que su individualidad
pueda ser preservada".104 Según el TFC, conocer el propio origen genético
101
Véase derechos e intereses de los niños en el derecho público: Wapler, 2015; Sanders, 2018,
pp. 341-358.
102
Véase, por ejemplo: Kirchhof, 2007, p. 149.
103
Straub, 2019.
104
BverfG, 13.2.2007 - 1 BvR 421/05 - BVerfGE 117, 202 = en: Decisions of the Bundesverfassungs-
gericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of Germany, vol. 5: Family Related
es un factor necesario para el desarrollo de la identidad.105 Basándose en este

supuesto, el TFC ha desarrollado un derecho a conocer la propia ascen-
dencia y que se deriva del artículo 2(1) en combinación con el artículo
1(1) de la Ley Fundamental, como parte del derecho general de la perso
nalidad.106 Por tanto, el interés de un niño o niña por obtener informa
ción sobre la identidad de sus padres, por ejemplo, de su padre biológico, se
encuentra, en principio, reconocido por la Constitución.107 Sin embargo,
el derecho a conocer la propia ascendencia "no otorga el derecho abso-
luto a obtener dicho conocimiento, sino que sólo ofrece amparo contra
la negativa de los órganos gubernamentales a proporcionar información
asequible".108 Cuando la información crucial sólo puede ser proporcio-
nada por otra persona, por ejemplo, por una madre que revela la identidad
de sus parejas sexuales, la Constitución exige que los tribunales decidan
entre la conveniencia de que la madre no revele información personal y
la conveniencia de que el niño conozca su ascendencia.109 Por otra parte,
en una decisión del 19 de abril de 2016, el TFC sostuvo que la Consti-
tución no exigía que el legislador concediera a un niño o una niña el
derecho a comprobar la paternidad biológica de aquella persona que
el niño o la niña creyera ser su padre. La ley preveía la posibilidad de
determinar la paternidad biológica y legal del padre varón mediante una
prueba de paternidad. No era necesario, en consecuencia, otorgar tam-
bién el derecho a comprobar la paternidad sin consecuencias jurídicas.110
Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, editado por el BverfG , Nomos (2013)
759, 764-765.
105
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 74-75, párr. 43.
106
Ramm (1996, pp. 987, 994) criticó el concepto, argumentando que se basaba en vestigios del
pensamiento feudal y no coincidía con el concepto moderno de personas que deciden su propio
destino.
107
Sanders, 2018, pp. 344-358.
108
BVerfG, 6.5.1997 - 1 BvR 409/90 – No. 24, BVerfGE 96, 56 = en Decisions of the Bundesverfas-
sungsgericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of Germany, vol. 5: Family Related
Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, editado por el BverfG , Nomos (2013)
364, 369.
109
BVerfG, 6.5.1997 - 1 BvR 409/90 – No. 24, BVerfGE 96, 56 = Decisions of the Bundes
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, editado por el BverfG , Nomos
(2013) 364, 371.
110
BVerfG, 19.04.2016 - 1 BvR 3309/13 - La traducción al inglés está disponible en «https://www.
bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2016/04/rs20160419_
El TFC aún no ha resuelto los casos relativos a donantes de óvulos y madres

sustitutas (subrogación). Sin embargo, conocer a la donante de óvulos
debería ser tan importante como conocer al padre genético. La condi-
ción de la madre biológica es menos clara. Nina Dethloff ha argumentado
enérgicamente que el derecho a saber el propio origen debería extenderse
también a la madre biológica. El desarrollo de la identidad es un proceso
complejo y bien podría incluir la exigencia de conocer la forma en que
una persona llegó al mundo.111 Sin embargo, los tribunales están con
siderando el derecho constitucional en la aplicación del derecho civil.
En una decisión de 2015, el Tribunal Federal de Justicia alemán (FCJ)
decidió que un niño nacido después de una inseminación artificial
tenía derecho frente a la clínica a que se le revelara información sobre el
donante de esperma, incluso si sus padres habían acordado que no se
entregase dicha información.112
Así como un niño tiene derecho a conocer su propia ascendencia, un

padre varón tiene —en principio— el derecho a saber si un niño es su
hijo biológico. Esto ha sido confirmado por el TFC, que ha reconocido el
derecho de un padre legal a aclarar su paternidad biológica en un proce
dimiento legal particular, fuera de un procedimiento de impugnación.113
5.2. El derecho de la niña y el niño a

los cuidados parentales y a la educación
En 2013, el TFC reconoció explícitamente que los artículos 2(1) y 6(2) de

la Ley Fundamental otorgaban al niño o la niña el derecho a que el Gobierno
y el Poder Legislativo garantizaran cuidado y educación parental (Recht
1bvr330913en.html» (acceso 25.9.2020).

111
Dethloff (2014): 928.
112
BGH, 13.01.2015 - XII ZR 201/13, 68 – NJW 1098 (2015).
113
BVerfG, 13.2.2007 – 1 BvR 421/05 – BVerfGE 117, 202 = en: Decisions of the Bundes
Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC, editado por el BverfG, Nomos
(2013) 759, 76.
des Kindes auf staatliche Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung).114

El artículo 2(1)115 protege el derecho a desarrollar la propia personali-
dad. El TFC sostuvo en 2013 que el derecho de los padres previsto en
el artículo 6(2) se justifica en el interés del niño o la niña y es ejercido
por los padres. El niño(a) puede desarrollar su personalidad sólo con
ayuda de otras personas; por tanto, los artículos 2(1) y 6(2) establecen
conjuntamente los derechos del niño(a) a ser asistidos en su desa
rrollo. Si dicho niño o niña tiene padres, el Estado (es decir, el Gobierno
y el Poder Legislativo) debe respetar que ellos asuman esta responsa
bilidad. Si el Estado aleja al niño o a la niña de sus padres, infringe
los derechos de éstos tanto como los del propio niño o niña. En este
sentido, este derecho de niñas y niños es un derecho humano clásico
que otorga al individuo protección contra el gobierno y la legis
latura.116 Además, el derecho establece deberes para el gobierno y la
legislatura. En primer lugar, como muestra el párrafo 3 del artículo
6 de la Ley Fundamental, el Estado debe velar que los padres no abusen
de sus derechos y, por consiguiente, garantizar que los padres ejerzan
sus derechos en aras del interés superior del niño y la niña.117 Si los
padres de un niño o niña mueren o incumplen su responsabilidad, el
párrafo 1 del artículo 2 y el párrafo 2 del artículo 6 de la Ley Fundamen
tal conceden al niño(a) el derecho a que el Estado ayude a los padres
a superar sus problemas o a permitir que otra persona asuma tal
responsabilidad.118
114
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 73-77, párrs. 40-46. En un
artículo extrajudicial, el Juez Britz, relator de los casos de derecho familiar en el TFC, discutió el
nuevo derecho: Britz, 2014, pp. 1069-1074; Sanders, 2018, p. 342.
115
"Toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole los
derechos de los demás ni atente contra el orden constitucional o la ley moral", Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland [Basic Law], Mayo 23, 1949, BGBl. I, art. 2 (1).
116
Britz (2014) 1069, 1070.
117
BVerfG, 19.2.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 – BVerfGE 133, 59, 73-74, párrs. 42-43.
118
BVerfG, 31.1.1989 – 1 BvL 17/87 – BVerfGE 79, 256; BVerfG 26.4.1996 – 1 BvR 1299/89, 1
BvL 6/90 – BVerfGE 90, 263, 270-271 ; BVerfG 6.5.1997 – 1 BvR 409/90 – BVerfGE 96, 56 = en:
Decisions of the Bundesverfassungsgericht – Federal Constituttional Court – Federal Republic of
Germany, vol. 5: Family Related Decisions 1957-2010, translated and edited by the TFC editado
por el BverfG , Nomos (2013) 364, 369; véase también di Fabio, 2001, art. 2, párr. 212.
Como se ha señalado anteriormente, los padres tienen el derecho y el

deber fundamental de criar a sus hijos e hijas sin la intervención del go
bierno. Sin embargo, el Estado tiene el deber de actuar como guardián
en la crianza de niños y niñas (párrafos 2 y 3 del artículo 6 de la Ley
Fundamental). Además, los niños y las niñas, al igual que todas las perso-
nas, tienen derecho a que el Estado los proteja de todo daño. Por tanto,
el Estado tiene el deber de acudir en ayuda de niños y niñas que son
maltratados por sus padres. Como ya se mencionó en el apartado 2.1, el
TFC es a menudo llamado a decidir sobre casos que surgen en el trián-
gulo entre instituciones gubernamentales, los niños(as) y los padres. Si bien
es evidente que los niños y las niñas deben ser alejados de todo daño,
en una sociedad libre, es generalmente responsabilidad de los padres
decidir cómo educar a sus hijos e hijas. La Constitución confía en que
los padres y las madres conocen que es aquello que satisface el interés
superior de sus hijos(as) y de mejor forma que el Estado.
5.3. La creciente autonomía

de las niñas y los niños
La niña y el niño es su propia persona, con derechos humanos según la

Constitución. Esta parte trata de cómo se tiene en cuenta la creciente
autonomía de las niñas y los niños en los tribunales de familia, específi-
camente en los casos de custodia y conflicto con los padres.
a. El punto de vista de la niña y el niño,

especialmente en casos de custodia
El problema de los tribunales que toman decisiones respecto de los niños

y las niñas se describe de manera conmovedora en la novela de Ian
McEwan, The Children Act. La historia también pone de relieve el proble-
ma de cómo respetar mejor la creciente independencia de un niño o una
niña y cómo determinar sus opiniones y su interés superior. En los tri-
bunales de familia alemanes, las decisiones relativas a las niñas y los
niños también deben hacerse en pos de su interés superior. A diferencia
de la práctica descrita en la novela, en Alemania los niños(as) a partir de

los 14 años deben ser escuchados en los procedimientos del derecho
familiar (artículo 159 de la Gesetz über das Verfahren in Familiensachen
und in den Angelgenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit). Los niños más
pequeños deben ser escuchados, en la medida que ello sea necesario
para conocer sus opiniones, ideas y deseos. Esto resulta especialmente
difícil tratándose de niñas y niños muy pequeños. Sin embargo, las jue-
zas y los jueces de derecho familiar escuchan regularmente incluso a
niños y niñas muy pequeños, haciendo todo lo posible para que se sien-
tan cómodos en su despacho después de haberlos conocido en la sala de
juegos del tribunal. Las juezas y jueces pueden jugar un poco con ellos,
para establecer un nivel básico de confianza, antes de empezar a hablar
del caso. Los jueces a menudo informan en conversaciones personales
lo difícil que resulta comprobar una perspectiva no influenciada de un
niño o una niña que se siente dividido entre ambos padres, quienes pue-
den ejercer una presión considerable e incluso sobornarles con juguetes
o mascotas caras. Especialmente en los casos en que los jueces tienen
que decidir sobre la custodia, ellos dicen a los niños(as) que, aunque sus
opiniones son importantes, la decisión final sigue siendo del juez o la
jueza, de modo que el niño o la niña no tiene que sentir la carga adicio-
nal de tener que elegir entre los dos padres que ama.
A medida que el niño crece, su opinión respecto al lugar donde quiere

residir, posee un peso mayor. El TFC ha reforzado la posición del niño(a)
en los procedimientos del derecho familiar, sosteniendo que, en cada deci
sión que le afecta, éste(a) debe ser reconocido(a) como una persona con
derechos constitucionales por sí mismo(a).119 En una decisión de 2008,
el TFC sostuvo que los deseos de un niño de 11 años de mudarse con el
otro padre debían respetarse si no había ninguna señal de que tal adulto
fuese incapaz de cuidar del niño.120
119
BVerfG, 21.5.1974 – 1 BvL 22/71, 21/72 – BVerfGE 37, 217, 252; BVerfG, 5.11.1980 – 1 BvR
349/80 – BVerfGE 55, 171, 179.
120
BVerfG, 27.06.2008 – 1 BvR 311/08 – BeckRS 2008, 39043.
b. Desacuerdos entre padres e hijos/hijas
Los padres y los hijos e hijas no siempre están de acuerdo. Cuando un

niño o una niña de tres años decide que no quiere ir al médico, estamos
de acuerdo en que los padres tienen el derecho a tomar esa decisión por él.
Los adultos pueden decidir hacer y no hacer todo tipo de cosas con las
que sus padres no están de acuerdo. ¿Pero qué pasa con la etapa inter-
media? Según el artículo 1626(2) del Código Civil alemán, los padres
deben respetar la creciente necesidad de sus hijos e hijas de tomar decisio
nes independientes y responsables y tratar de llegar a un entendimiento
mutuo. Sin embargo, todos los que tienen un hijo o una hija adoles-
cente saben que es más fácil decirlo que hacerlo. ¿Puede un niño o niña,
por ejemplo, hacerse un tatuaje en contra de los deseos de sus padres?121
El conflicto entre el creciente derecho del niño y la niña a la independen

cia y la pérdida de autoridad de los padres sigue siendo objeto de debate
en Alemania.122 Si los padres se niegan a que el niño o la niña tome una
determinada decisión, esta negativa puede considerarse —en los casos
más extremos— como una amenaza para el bienestar del niño (artículo
1666 del Código Civil). En este caso, los tribunales pueden ordenar a los
padres que cooperen.
El tema es especialmente importante en las decisiones relacionadas con

los tratamientos médicos y la religión. Según el artículo 5 de la Gesetz
über die religiose Kindererziehung, los niños y las niñas pueden elegir su
propia religión a la edad de 14 años. Después de los 12 años, los niños no
pueden ser instruidos en una nueva fe religiosa sin su consentimiento.
La educación religiosa de los niños y las niñas más pequeñas está en
manos de los padres, quienes deben tomar una decisión conjunta. Si no
pueden llegar a un acuerdo, los padres pueden recurrir a los tribunales.
La circuncisión de niños muy pequeños por motivos religiosos se ha
121
AG München, 17.3.2011 – 213 C 917/11 – NJW 2012, 2452; Hauck, 2012.
122
Gernhuber/Coester-Waltjen, 2020, § 59, párr. 18.
reglamentado como parte del derecho familiar (artículo 1631d del

Código Civil).
La cuestión de si los padres o un tribunal pueden decidir si se trata a un

niño(a) enfermo(a) y cómo se le trata, es el tema central de la novela de
Ian McEwan, The Children Act. Los tribunales alemanes han tenido que
ocuparse de casos similares. Los tribunales coinciden en que los padres,
bajo ninguna condición, ni siquiera por convicción religiosa, tienen de-
recho a decidir si un niño puede vivir o morir.123 Hubo un caso en el
que, un niño pequeño moribundo en coma, un tribunal permitió que
los padres detuvieran el tratamiento y dejaran morir al niño. Sin embar-
go, el TFC anuló esa decisión y exigió que el tratamiento procediera, en
contra de los deseos de los padres.124
Las operaciones o intervenciones médicas serias son otra cuestión. ¿Qué

pasa si ambos padres están de acuerdo en que un niño o una niña debe
ser operada, pero este último no está de acuerdo? En Alemania aún se
debate respecto a qué edad y qué tipo de madurez debe existir, para que
la decisión de un niño o niña tome precedencia. Actualmente, los tribu-
nales examinan las circunstancias específicas del caso y al niño particu-
lar, pero se mueven en un terreno incierto.125
Un tema muy delicado es la cuestión de si los padres pueden oponerse

o no a que una adolescente aborte. Hay consenso en que esa decisión
tan personal debe ser tomada por esa adolescente y no por sus padres.126
En caso de que los padres prohíban el aborto a su hija, los tribunales de
familia pueden intervenir cuando estén convencidos de que la niña ha
tomado la decisión de forma libre y responsable.127
123
OLG Celle, 21.2.1994 – 17 W 8/94 – NJW 1995, 792, 793; OLG Düsseldorf, 1.7.1992 – 3 Wx
217/92 – DAVorm 1992, 878; OLG Hamm, 10.10.1967 – 3 Ss 1150/67 – FamRZ 1968, 221.
124
OLG Hamm, 25.05.2007 – 1 UF 78/07 - FamRZ, 2007, 2098 (= NJW 2007, 2704); BVerfG,
6.6.2007 – 1 BvQ 18/07 – FamRZ 2007, 2046.
125
Véase Gernhuber/Coester-Waltjen, 2020, § 59 párrs. 18-19; Lorenz, 2017.
126
Gernhuber/Coester-Waltjen, 2020, § 62 párr. 13; véase también Amend-Traut/Bongartz (2016): 5.
127
Véase con más referencias: Gernhuber/Coester-Waltjen, 2020, § 62 fn. 70.
6. Retos y conclusiones
Las familias cambian constantemente. Los niños y las niñas nacen y cre-
cen, fundan sus propias familias y mueren. Las familias cambian con el
tiempo. Con la igualdad de género, la aceptación del divorcio, la coha-
bitación no matrimonial y las parejas del mismo sexo, el derecho fami-
liar también ha debido cambiar. Además, el derecho familiar ha debido
prever la creciente consideración de que las niñas y los niños son sujetos
con derechos propios, en lugar de objetos del poder parental. Se trata de
un proceso que aún no ha concluido.
Si bien el derecho familiar alemán ha cambiado constantemente desde

que la Ley Fundamental entró en vigor en 1949, el artículo 6o. constitu-
cional se mantuvo notablemente estable en su redacción. Sin embargo,
aunque las palabras "familia", "matrimonio", "padres" e "hijos" siguen
siendo las mismas, la interpretación del Tribunal Constitucional ha cam-
biado. No sólo los cónyuges del mismo sexo pueden ahora adoptar niños,
sino que también los padrastros solteros pueden adoptar a los hijos de
sus parejas. El TFC ha jugado un rol como motor para adaptar el dere-
cho familiar a las demandas de una sociedad cambiante.
Se puede esperar que el rumbo del tribunal vaya más lejos con el cambio de
la familia en una sociedad en constante evolución. Por ejemplo, es espe-
rable que la responsabilidad parental de los padres trans, las donaciones
de óvulos, la gestación por subrogación y la pluriparentalidad llegue al Tri
bunal Constitucional, tarde o temprano. Con ello, la posición de la niñez
en todas estas cuestiones evolucionará también.
Bibliografía
Amend-Traut, A., Bongartz, J. (2016), "Der Schwangerschaftsabbruch bei

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CAPÍTULO VII
La responsabilidad parental en la
jurisprudencia constitucional de Colombia
Alma Beltrán y Puga*

* Profesora Principal de Carrera de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario,
Colombia. La autora agradece la valiosa y diligente ayuda en la investigación de sentencias de Laura
Rudas Lleras, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Colombia.
Resumen
Este ensayo recoge las principales sentencias de la Corte Consti-

tucional de Colombia en materia de responsabilidad parental y
patria potestad. El objetivo es analizar cómo se ha interpretado el
sentido y alcance de estas figuras legales a través de la jurispru-
dencia constitucional. Se argumenta que la Corte Constitucional
ha ido adoptando el significado de la responsabilidad parental del
derecho internacional de los derechos humanos, considerándolo
un conjunto de derechos y deberes compartidos entre los padres
y las madres con el Estado para salvaguardar los intereses de la
niñez. A través del análisis de casos relacionados con situaciones
de separación familiar, adoptabilidad, custodia, suspensión de la
patria potestad, así como de intervenciones quirúrgicas que
impactan en la identidad de género de niños, niñas y adolescen-
tes, se concluye que la Corte Constitucional ha reconstruido esta
figura a través de criterios hermenéuticos que la acercan al con-
cepto de responsabilidad parental, balanceando los derechos de
padres y madres con el interés superior de la infancia. De igual
forma, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el princi-
pio de corresponsabilidad entre las familias, el Estado y la socie-
dad para velar por el derecho a la educación y la salud de NNA,
especialmente de aquellos en situaciones de discapacidad.
301
Palabras clave
Responsabilidad parental, patria potestad, custodia, identidad de

género, interés superior de la infancia
1. Introducción
¿Cuál ha sido el entendimiento de la responsabilidad parental en la ju-

risprudencia constitucional de Colombia? ¿Cómo recoge la interpreta-
ción constitucional el rol de padres y madres para velar por los intereses
de niños, niñas y adolescentes? ¿Existen principios constitucionales orien-
tadores sobre las funciones del Estado y la responsabilidad parental para
la protección y garantía del interés superior de la infancia? ¿Cuáles son
los límites del consentimiento parental en decisiones e intervenciones mé-
dicas que afectan la autonomía y la identidad de género de sus hijos e
hijas? Con base en estas preguntas, este ensayo recoge las principales
sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en materia de res-
ponsabilidad parental y patria potestad para analizar cómo se ha inter-
pretado el sentido y alcance de estas figuras legales a través de su
jurisprudencia, rescatando las reglas de interpretación constitucional
que han ayudado a resolver casos donde los derechos e intereses de los
NNA entran en conflicto con las facultades de los padres y madres.
La literatura académica se ha ocupado cada vez más de analizar el con-

cepto de responsabilidad parental, definiéndola como un proceso de cola-
boración entre los padres y madres con el Estado para proteger y
garantizar los derechos de niños, niñas y adolescentes, en adelante
NNA.1 En otras palabras, la responsabilidad parental es un régimen legal
compartido de obligaciones que tienen tanto el Estado como los padres,
madres y/o tutores, respecto de los NNA a su cuidado. En este sentido,
se ha discutido si las funciones parentales consisten tanto en "derechos
1
Herrera y Lathrop, 2016; Taylor, 2019; Espejo, 2020.
La responsabilidad parental en la jurisprudencia... 303
y deberes" de los padres y el Estado hacia los niños, niñas y adolescen-

tes, y qué se entiende por tales derechos y deberes.2
Nicolás Espejo, experto en este tema, propone conceptualizar la respon-

sabilidad parental como un "set de obligaciones legales de las que se deri-
va un privilegio" para los padres y madres cuando se habla de los derechos
que ostentan dentro de este régimen. La responsabilidad parental vela,
principalmente, para que a través de la actuación de los padres y madres
se protejan los derechos e intereses de los NNA. Por tanto, los "dere-
chos" de los adultos deben entenderse más bien como privilegios deriva-
dos de su obligaciones de protección de los intereses de la infancia y
adolescencia, una suerte de "derechos oponibles" a terceros, frente a otras
personas adultas o el Estado.3
En el caso de Colombia, la responsabilidad parental se desprende de los ar

tículos 44 de la Constitución y de los tratados internacionales suscritos
por el Estado, como la Convención de los Derechos del Niño (CDN). El ar
tículo 44 constitucional reconoce una serie de derechos fundamentales
a los niños y niñas; la protección de todas las formas de violencia, aban-
dono y explotación, estableciendo una obligación para "la familia, la so-
ciedad y el Estado" de "asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos."4 Por
su parte, el artículo 5 de la CDN establece la obligación de los Estados
de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres
2
Espejo, 2020; Espejo 2017.
3
Espejo, 2020, p. 591.
4
Artículo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la segu-
ridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados
de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colom-
bia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garan-
tizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona
puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los dere-
chos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Véase Constitución Política de
Colombia, 1991.
o de las personas encargadas legalmente del niño o la niña, en consonan-

cia con sus capacidades evolutivas. De igual manera, el artículo 18 con-
sidera que los padres, madres o representantes legales son lo que tienen
la "responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño."
Los derechos de los niños establecidos en tratados internacionales de

derechos humanos forman parte del bloque de constitucionalidad.5 Por
tanto, la CDN constituye, junto con las normas constitucionales en esta
materia, un núcleo fundamental de derechos y principios que fungen
también como parámetros de control de constitucionalidad de leyes in-
feriores.6 En este sentido, el contenido, alcance y exigibilidad de los de-
rechos de los NNA, así como de los deberes de los padres, madres y
tutores para su cuidado ha estado marcada por la jurisprudencia constitu-
cional en Colombia.
Particularmente, la interpretación de la Corte Constitucional sobre el

principio de interés superior de la infancia ha sido pieza fundamental
del entendimiento de la responsabilidad parental. Como lo señala Móni-
ca Arango, "la constitucionalización del derecho de familia en Colombia
ha modificado el alcance de la capacidad relativa de los NNA de forma
tal que los procesos de decisión sobre sus asuntos deben siempre tener
en cuenta su opinión, e incluso en algunos casos, ésta puede primar
sobre la de sus padres, tutores o representantes".7 En consecuencia, la
Corte Constitucional ha tomado en consideración las modificaciones
5
De acuerdo con la Corte Constitucional: "El bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son
utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Carta
Política –entre otros en los artículos 9, 93, 94, 214, 53 y 102). Véanse, las sentencias C-225 de 1995
(M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-578 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-358 de
1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y C-191 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Entre las
normas convencionales y consuetudinarias que la Corte ha identificado como parte del bloque de
constitucionalidad se incluyen aquellas que consagran los derechos de los niños (Sentencia C-1068
de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería)." Véase Sentencia C-203 de 2005.
6
Arango, 2004.
7
Arango, 2019, p. 280.
realizadas al Código Civil (mediante la Ley 75 de 1968 y el Decreto 2820

de 1974), que integraron claúsulas igualitarias en el ejercicio de la patria
potestad entre los cónyuges, así como al Código de Infancia y Adoles-
cencia (en 2006), apareciendo la responsabilidad parental como un
"complemento" de la patria potestad.8
2. Resignificando la patria potestad
En la última década, la Corte Constitucional ha ido resignificando la fi-

gura de la patria potestad para ajustarla a los principios constitucionales
de igualdad y no discriminación. De una interpretación progresista del
artículo 42 de la Constitución, la Corte ha entendido que por familia:
"no sólo la originada en el matrimonio, sino también la conformada por
vínculos naturales, esto es, la que surge de la voluntad responsable de
constituirla, a la cual le otorga la misma protección e iguales derechos y
deberes que los consagrados para la primera" (Sentencia C-145, 2010).
En este contexto, se considera a los niños y a las niñas como sujetos de
especial protección. Este mandato constitucional de protegerles se "mani-
fiesta, entre otros aspectos, en el carácter fundamental, independiente y
prevalente que se reconoce a sus derechos, buscando con ello asegurar-
les un proceso de formación y desarrollo integral, en condiciones ópti-
mas y adecuadas" (Sentencia C-145, 2010).
Para lograr dichos objetivos, la patria potestad se constituye en "un ele-

mento material en las relaciones familiares en la medida que su ejercicio
es garantía de la integración del hijo menor al núcleo familiar el cual
debe brindarle cuidado, amor, educación, cultura y en general una com-
pleta protección contra los eventuales riesgos para su integridad física y
8
Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, "la responsabilidad parental es un
complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inhe-
rente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre
y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel
de satisfacción de sus derechos".
mental" (Sentencia C-145, 2010). Según la Corte, se extiende también a

dos principios constitucionales familiares: "(i) la igualdad de derechos y deberes
de la pareja, por una parte, y (ii) el respeto recíproco entre todos los inte
grantes del núcleo familiar, dentro de los cuales se encuentran los hijos, cuyo
número en cada familia es decisión libre y responsable de los padres"
(Sentencia C-145, 2010).
En el 2010, la Corte hizo un recorrido por su jurisprudencia previa reca

pitulando el sentido y objetivo de la patria potestad. 9 La patria potestad
carga resabios de antiguas nociones del derecho civil, entendida como
un poder del padre sobre los bienes, crianza y cuidado de los hijos e hijas,
ejercido dentro del matrimonio.10 Así, la patria potestad es considerada
una facultad que le da al padre la autoridad y representación legal sobre
los hijos sobre el manejo de su patrimonio y sus proyectos de vida antes
de su emancipación, es decir, previamente a que adquieran la mayoría de
edad.
Sobre estas líneas, la Corte Constitucional recordó sus definiciones pre-

vias de esta figura, considerándola "una institución de orden público, obli-
gatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, porque
es deber de los padres ejercerla en interés del menor, sin que tal ejercicio
pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia
voluntad privada.11" Sin embargo, matizó el concepto para concluir que
abarca:
9
Véase la Sentencia C-145 de 2010 que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
62 del Código Civil , por considerar discriminatorio el tratamiento a los hijos fuera del matrimo-
nio: "Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, no tiene la patria potestad, ni puede ser nombra-
do guardador, el padre o la madre declarado tal en juicio contradictorio".
10
La propia Corte Constitucional reconoce que la patria potestad: "tradicionalmente, consistía en el
reconocimiento que la ley hacía de los derechos del padre sobre sus hijos no emancipados. El Có-
digo Civil restringía al varón la facultad de representar judicial y extrajudicialmente a los hijos y
administrar sus bienes (CC art. 288)." La Ley 75 de 1968 terminó con esta forma de discriminación,
otorgando a padres y a madres la posibibilidad de ejercer conjuntamente la patria potestad para el
cumplimiento de los deberes que su calidad de guardianes les impone, y disponiendo que a falta de
uno de ellos correspondería al otro su ejercicio (Decreto 2820 de 1974). Véase la Sentencia C-997
de 2004.
11
Véanse las sentencias T-474 de 1996, C-1003 de 2007.
el conjunto de derechos y facultades que la ley atribuye al padre

y a la madre sobre la persona y los bienes de los hijos, para faci-
litar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su condición
les impone, es decir, para garantizar respecto de los hijos su pro-
tección, bienestar y formación integral, desde el momento mismo
de la concepción, y mientras sean menores de edad y no se hayan
emancipado [Sentencia C-145, 2010].
También precisó que la patria potestad "hace referencia a un régimen

paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de
sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por minis-
terio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo"
(Sentencia C-145, 2010). El ejercicio de la patria potestad corresponde
principalmente a los padres, de manera conjunta, respecto de todos los
hijos, incluyendo los adoptivos (Sentencia C-145, 2010).
Una consideración importante de la jurisprudencia constitucional es

que la patria potestad engloba un conjunto de derechos instrumentales,
"cuyo ejercicio, restringido única y exclusivamente a sus titulares, sólo
será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del menor"
(Sentencia C-145, 2010). Estos derechos instrumentales consisten en:
(i) la representación legal del hijo o hija menor, (ii) la administración de
algunos de sus bienes, (iii) y su usufructo (Sentencia C-145, 2010). No se
puede entender que las facultades derivadas de la patria potestad cons-
tituyan "un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata
de derechos concedidos a favor de los niños y niñas, razón por la cual su
falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado puede derivar en sanciones
para el progenitor" (Sentencia C-145, 2010).
Posteriormente, en el 2013, la Corte Constitucional reafirmó estas con-

sideraciones en la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
288 del Código Civil que establecía el ejercicio conjunto de la patria
potestad sobre "los hijos legítimos", excluyendo a otros niños y niñas
nacidos de madres solteras o uniones maritales de hecho (Sentencia
C-404 de 2013). Considerando discriminatoria la diferenciación de tra-

to entre los hijos por su nacimiento u origen familiar, la Corte consideró
a la patria potestad como un instrumento para garantizar el desarrollo
armónico e integral de los hijos e hijas, que a su vez impone a la pareja
el deber de sostener y educarlos mientras sean menores de edad.12
En consecuencia, la patria potestad es una institución jurídica para faci-

litar la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco
y la filiación, lo que significa que no opera a favor del provecho personal
de los padres y madres, "sino como un deber que reporta bienestar al me-
nor en cuanto a la crianza, la educación, el establecimiento de la perso-
na; esto último relacionado directamente con la ayuda y asistencia que
le deben otorgar al menor" (Sentencia C-404, 2013).
En 2016, considerando las situaciones que llevan a la suspensión y ter-

minación de la patria potestad, reguladas en los artículos 310, 311 y 315
del Código Civil,13 la Corte Constitucional estimó que "cuando los pa-
dres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los
hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han
sido reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se
exponen a ser despojados de las facultades derivadas de la patria potes-
tad" (Sentencia C-262, 2016).14
12
Sentencia C-404, 2013. La Corte citó las sentencias T-474 de 1996 y C-145 de 2010 que estable-
cen: "los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho
personal, sino en el del interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas
condiciones y tienen un fin determinado. Sobre esa base, también explicó que los derechos que se
derivan de la patria potestad son derechos instrumentales, cuyo ejercicio, restringido única y exclu-
sivamente a sus titulares, sólo será legítimo en la medida en que sirva al logro del bienestar del
menor ".
13
De acuerdo con dichos artículos, la patria potestad se suspende con respecto a cualquiera de los
padres, previa decisión judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en entredi-
cho la capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia. De igual manera, la
patria potestad termina, también mediante pronunciamiento del juez, por las mismas causales pre-
vistas para que opere la emancipación judicial (Véase el Código Civil, artículo 315). Esto es: (i) por
maltrato del hijo, (ii) por haberlo abandonado (iii) por depravación que los incapacite para ejercer
la patria potestad, y (iv) por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un
año. Véase la Sentencia C-262 de 2016.
14
Se demandó la inconstitucionalidad del artículo 310 del Código Civil, alegando que la regulación
de la suspensión de la patria potestad era discriminatoria por establecer sólo esa posibilidad cuando
Estas sentencias si bien no se deshacen enteramente de la idea de la pa-

tria potestad como una institución legal "personal e instransferible", la
instrumentalizan como una facultad en beneficio del desarrollo integral
de los hijos e hijas, considerando que la vinculación de su ejercicio al ma-
trimonio como una unión afectiva privilegiada por la legislación civil
para establecer la filiación supone reforzar categorías discriminatorias de
"hijos naturales o ilegítimos." Asimismo, conciben el ejercicio de la patria
potestad como un privilegio conjunto de la pareja, y no sólo del padre.
3. La responsabilidad parental y el principio de interés

superior de la infancia
El interés superior de la infancia es un principio desarrollado por la ju-

risprudencia constitucional con base en el artículo 44 de la Constitución
y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Co-
lombia. Esto significa que los NNA no sólo deben considerarse sujetos de
especial protección constitucional, sino que sus intereses prevalecen en el
ordenamiento jurídico sobre los de otras personas.15 Así pues, la Corte
ha considerado que velar por el interés superior del niño significa que en
todas las medidas que les conciernan, las autoridades deben atender sus
intereses sobre otras consideraciones y derechos, promoviendo que reci-
ban un trato preferente, en forma que se garantice su desarrollo integral
y armónico como miembros de la sociedad (Sentencia T-663, 2017).16
está en cabeza de los "cónyuges", dejando por fuera los casos de filiaciones parentales distintas a la
matrimonial. La sentencia moduló la norma enunciando una fórmula sustitutiva de interpretación
de la palabra "cónyuges", para reemplazarla por "padres", aclarando que "la expresión ‘padres’ no
puede ser comprendida desde una interpretación inconstitucional. Se refiere a padres y madres, en
el marco de cualquier forma de familia protegida constitucionalmente", como lo indica su jurispru-
dencia previa.Véase la Sentencia C-262 de 2016.
15
La prevalencia de los derechos de los niños forma parte del desarrollo del principio del interés
superior la infancia, aún antes de la Constitución de 1991, puesto que el artículo 20 del Código del
Menor (Decreto 2737/89) ya lo contemplaba. Ésta es una consideración reiterada por la jurispru-
dencia constitucional. Véase sentencias C-997 de 2004, T-510 de 2003, T-115 de 2014, Sentencia
C-262 de 2016, T-512 de 2017, T-663 de 2017.
16
Dicho artículo establecía: "Las personas y las entidades tanto públicas como privadas que desa-
rrollen programas o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor."
La Corte ha resaltado que el interés superior del menor:
no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la

realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas gene-
rales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho
interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede esta-
blecer prestando la debida consideración a las circunstancias in-
dividuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en
tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y
el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal
[Sentencia T-510 de 2003].
En importante destacar que en su interpretación del principio de interés

superior de la infancia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
fundamentado sus decisiones en varios instrumentos internacionales
que, conforme al artículo 93 de la Constitución, integran el bloque de
constitucionalidad, pues contienen la obligación del Estado de brindar
una protección especial a NNA. Las convenciones más citadas por la
Corte son la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En los casos donde se diriman conflictos relacionados con NNA, la Cor-

te Constitucional ha enfatizado que la aplicación del principio del inte-
rés superior del menor adquiere trascendental relevancia para efectos de
poder eliminar los riesgos que puede generar el margen de discreciona-
lidad de las autoridades para hacer valoraciones (Sentencia T-663, 2017).
Dicho tribunal ha fijado estándares constitucionales a las autoridades
administrativas y judiciales para la satisfacción de este principio, clasifi-
cándolos en criterios fácticos —que analicen íntegramente las circuns-
tancias específicas del caso— y jurídicos, referentes a los parámetros y
criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar infantil (Sentencia T-510 de 2003).
En la valoración de los criterios fácticos, las autoridades deben:
siempre efectuar una cuidadosa ponderación de las circunstan-

cias que rodean al niño, niña o adolescente involucrado. Para
ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las valo-

raciones de los profesionales que se hayan realizado en relación
con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos
científicos y técnicos que estén a disposición para garantizar que
la decisión adoptada sea la que mejor satisface el interés prevale-
ciente en cuestión (Sentencia T-510 de 2003).
Respecto de los criterios jurídicos, se debe atender a: (1) la garantía del

desarrollo integral del menor, así como la plena evolución de su perso-
nalidad;17 (2) la garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales de los NNA incluyendo, entre otros, los señala-
dos en el artículo 44 constitucional;18 (3) la protección frente a riesgos
prohibidos;19 (4) el equilibrio con los derechos de los padres, siempre y
cuando el ejercicio de estos derechos, no ponga en riesgo la vida, salud,
estabilidad o desarrollo integral del NNA, ni genere riesgos prohibidos
para su desarrollo;20 (5) la provisión de un ambiente familiar apto para
el desarrollo del menor;21 y (6) la necesidad de razones poderosas que
17
Esta obligación está consagrada a nivel constitucional (artículo 44, C.P.), internacional (Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, artículo 27) y legal (Código del Menor, artículo 3). Compete a la
familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la asistencia necesarias para
materializar el derecho de los niños a desarrollarse integralmente, teniendo en cuenta las condicio-
nes, aptitudes y limitaciones propias de cada NNA. Véase la Sentencia T-510 de 2003.
18
Estos derechos son: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación
equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Sin embargo, la
Corte ha explicado que no se agotan ahí. Véase la Sentencia T-510 de 2003.
19
La Corte ha considerado que "se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrarie-
dades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación
económica o laboral, y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas." Las
situaciones irregulares del Código del Menor proporcionan, de acuerdo con la Corte Constitucio-
nal, "un catálogo de riesgos graves" para los NNA que se deben evitar a toda costa. El catálogo es
enunciativo. Véase la Sentencia T-510 de 2003.
20
La Corte explica que si bien es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los
de los padres; en casos de conflicto en los que que no se pueda armonizar entre dichos derechos, la
solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. Los derechos e intereses de
los padres y madres únicamente puedan ser antepuestos a los de los NNA cuando ello satisfaga su
interés prevaleciente. De la misma forma, únicamente se puede dar primacía a los derechos e inte-
reses de los niños frente a los de sus padres/madres si tal solución efectivamente materializa su in-
terés superior. Cuando se ponga en riesgo a los NNA por hacer prevalecer los derechos de los
padres o madres, es legítima la intervención del Estado. Véase la Sentencia T-510 de 2003.
21
Para efectos de garantizar el desarrollo integral y armónico del menor, en virtud de lo dispuesto
por el artículo 44 Superior, se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cum-
justifiquen la intervención del Estado en las relaciones paterno/mater-

no-filiales.22 Asimismo, en fallos posteriores, la Corte Constitucional ha
sumado a estos criterios jurídicos enunciados, el respeto por el derecho
de los niños y las niñas a ser escuchados, y a participar en las decisiones
que los involucran, de conformidad con sus capacidades evolutivas.23
Estos criterios de aplicación del principio de interés superior de la infan-

cia están estrechamente relacionados con el concepto de responsabilidad
parental, que ha sido definido por la Corte Constitucional como: "un
conjunto amplio de derechos y deberes orientados hacia la promoción y
salvaguarda del bienestar del niño" (Sentencia T-512 de 2017). La Corte
ha apoyado sus fallos en la definición del artículo 14 del Código de la
Infancia y la Adolescencia, según el cual:
la responsabilidad parental es un complemento de la patria po-

testad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza
de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de
formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solida-
ria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y
los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de
sus derechos.24
plan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente en
un ambiente de cariño, comprensión y protección. El contenido y las manifestaciones del derecho
de los niños a crecer en una familia se precisa en la siguiente sección (numeral 3.2.).
22
El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por
sí una intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir poderosos motivos adi-
cionales, como los que se enuncian en los acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y
desarrollo, y así justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su fami-
lia biológica. Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación irrazonable entre niños ricos y
niños pobres, en cuanto a la garantía de su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella
–un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta.
23
En cumplimiento de sus obligaciones internacionales, reflejadas en el artículo 26 del Código de
la Infancia y la Adolescencia, la Corte ha considerado que "el respeto al debido proceso de los niños,
está estrechamente ligado a que en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra natu-
raleza en que estén involucrados, éstos tengan la posibilidad de ser escuchados y de que sus opiniones
sean tenidas en cuenta, en la medida de sus capacidades y de su madurez." Véase la Sentencia T-115
de 2014.
24
Véase el, Código de la Infancia y la Adolescencia, 2006.
Realmente la caracterización legislativa de la responsabilidad parental

como "un complemento de la patria potestad" es confusa. Del análisis de
la intepretación constitucional de ambas figuras, no se aprecian diferen-
cias sustantivas entre ellas. La Corte Constitucional en sus sentencias de
las últimas dos décadas ha reafirmado que la patria potestad debe enten-
derse no como un "derecho subjetivo" de los padres y madres, sino
como un conjunto de deberes y facultades cuyo fin es salvaguardar los
derechos fundamentales de los NNA. Es decir, la patria potestada cons-
tituye un instrumento para la realización del interés superior de la infan-
cia. Lo cual no es distante del entendimiento de la responsabilidad
parental de la Corte en sus sentencias más recientes.25
En la sentencia T-512 de 2017, la Corte analizó una tutela promovida

contra una providencia judicial en el caso de una niña de nueve años de
edad cuya madre había sido recluida en un centro penitenciario por su
historial de uso de sustancias psicoactivas. La Defensoría de Familia de-
claró a la niña en una "situación de adoptabilidad". La madre se opuso a
dicha declaratoria y el Juez de Familia se negó a homologar la resolución
de adoptabilidad por falta de verificación de las condiciones de la madre de
la niña. Por el contrario, la Corte ordenó homologar la resolución de adop-
tabilidad de la niña con base en la protección de su interés superior y en
la figura de la responsabilidad parental, mediante la cual: "el Estado
debe vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por el pleno cum-
plimiento de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el in-
cumplimiento de tales obligaciones derivadas de la responsabilidad
parental" (Sentencia T-512 de 2017).
El derecho de los niños a tener una familia supone entonces, como regla
general, que se garanticen vínculos familiares estables y duraderos. Sin
embargo, esta regla admite como excepción que "los niños, niñas y ado-
lescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar,
cuando así lo imponga su interés superior" (Sentencia T-512 de 2017).
25
Véanse las sentencias T-512 de 2017 y T-633-17.
Lo anterior se vincula con las razones judiciales por las cuales puede ser
suspendida o terminada la patria potestad (Sentencia C-262 de 2016).
Posteriormente, la Corte falló de manera similiar otra tutela contra la

providencia de un juzgado familiar que se negó a homologar la resolu-
ción emitida por la Defensoría de Familia declarando en situación de
adoptabilidad a una niña de once años que sufría violencia intrafamiliar
(Sentencia T-663 de 2017). Sobre el concepto de responsabilidad paren-
tal, la Corte resaltó que:
aborda unos mínimos que no pueden estar definidos a través de

conceptos "cerrados" o tradicionales de familia, o estar sustentados
en criterios sospechosos de discriminación como la religión, el gé-
nero, la orientación sexual, la condición social, la presencia de en-
fermedades como el VIH, u otras [Sentencia T-663 de 2017].
En este sentido, la Corte Constitucional reconoció que, en esta materia,

el derecho de familia de las sociedades democráticas y el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos (DIDH) han contribuido significati-
vamente para ampliar los conceptos de familia (Sentencia T-663 de
2017).26 Por tanto, los principios de igualdad y no discriminación, así
como el interés superior de la infancia deben orientar las decisiones ad-
ministrativas y judiciales respecto de la separación de un NNA de su
núcleo familiar, valorando integralmente las circunstancias fácticas de
cada caso. Por ejemplo, en casos de niñas víctimas de violencia intrafa-
miliar en situación de adoptabilidad, que han sido alejadas del padre y/o
madre biológica, la evaluación debe considerar las consecuencias psico-
lógicas de la violencia, tomando en cuenta que si bien "los padres tienen
unos derechos que deben ser respetados y promovidos por las autoridades,
en este caso el ejercicio de esos derechos implica un riesgo alto para la
salud emocional de la niña". (Sentencia T-663 de 2017). En consecuen-
26
Véase, por ejemplo, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de
Karen Atala e hijas vs. Chile, 2012.
cia, la armonización de los derechos de los padres, no podía en este caso

particular, resolverse a favor de adoptar una medida de reintegro de la
niña a su núcleo familiar.
4. Corresponsabilidad e igualdad entre padres y madres:

deberes de crianza, educación y alimentos
La legislación civil en Colombia promueve la igualdad de responsabili-

dades de padres y madres frente a sus hijos e hijas respecto de las obliga-
ciones alimentarias, la crianza, la educación y el cuidado.27 De acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, "la igualdad reconoci-
da a los padres en las relaciones paterno-filiales y en el ejercicio de la
patria potestad, tiene como efecto garantizar el interés superior del niño,
que requiere de la presencia, orientación y cuidado de ambos progenito-
res" (Sentencia C-727 de 2015). Sin embargo, esto no significa que "estos
cumplan sus obligaciones con la misma intensidad", ya que puede haber
circunstancias que lo impidan como el abandono, el fallecimiento o el
maltrato por parte de alguno (Sentencia C-727 de 2015).
En este sentido, es importante aclarar que el ejercicio de la patria potes-

tad y los deberes que se originan por la responsabilidad parental son dos
cuestiones distintas, aunque están relacionadas. La patria potestad se
puede suspender o terminar, por sentencia judicial, en casos de maltra-
to, abandono, estar sujeto a una pena privativa de la libertad superior a
un año, o por alguna otra causa de insuficiencia moral que incapacite
para ejercer la patria potestad.28 No se considera una persona idónea para
ejercer la patria potestad quien: a) asume la condición de padre o madre
en contra de su voluntad, por una simple casualidad, y por decisión de
autoridad (Sentencia C-145 de 2010); b) realiza maltrato general hacia
los niños y las niñas bajo su cuidado (Sentencia C-1003 de 2007); o c) por
27
Véase el Decreto 2820 de 1970, Decreto 772 de 1975, Ley 75 de 1968 y Ley 1098 de 2006, entre
otras.
28
Véanse los artículos 310, 311 y 315 del Código Civil.
haber sido condenado/a con un pena privativa de la libertad mayor a un

año, y no probar "la suficiente solvencia moral, ética y social para el de-
sarrollo integral y armónico de los niños" y niñas (Sentencia C-997 de 2004).
Sin embargo, la privación de la patria potestad, no implica que se extin-

gan todas las obligaciones que los padres y madres tienen con sus hijos e
hijas derivadas de la responsabilidad parental y que incluso, en ciertos
casos, éstas pueden ser exigidas judicialmente, como los alimentos. En la
práctica, la pérdida o suspensión de la patria potestad, "afecta las facul-
tades de representación legal, administración y usufructo, pero se man-
tienen las obligaciones de crianza, cuidado personal y educación que se
desprenden del deber paterno-filial" (Sentencia C-727 de 2015).
Para la Corte, el hecho de que el padre o la madre, o ambos, no ejerzan

la patria potestad, no significa que se liberan de la responsabilidad pa-
rental. En realidad, la pérdida o suspensión de la patria potestad "se
proyecta concretamente sobre las facultades de representación legal,
administración y usufructo, manteniéndose en cabeza de los padres los
deberes de crianza, cuidado personal y educación" (Sentencia T-266 de
2012). Sin embargo, se mantienen vigentes las obligaciones morales y
pecuniarias que les corresponden como padres y madres, surgidas de la
relación filial que existe con los hijos e hijas. En este sentido, "el régimen
de visitas pertenece a los deberes de crianza, cuidado personal y educa-
ción que no se extinguen con la pérdida de la patria potestad" (Sentencia
T-266 de 2012).
De acuerdo con el artículo 14 del Código de Infancia y Adolescencia, la

responsabilidad parental, supone deberes compartidos y solidarios entre
el padre y la madre, de "orientación, cuidado, acompañamiento y crian-
za de sus hijos menores de edad", que persisten incluso cuando se sus-
pende o se priva a los padres o las madres de la patria potestad (Sentencia
C-727 de 2015). Tomando en consideración estos deberes compartidos
entre padres y madres, en relación con los principios de igualdad e inte-
rés superior de la infancia establecidos en los artículos 42, 43 y 44 de la
Constitución, la Corte determinó que era inconstitucional la parte final

del artículo 149 del Código Civil por establecer una carga desproporcio-
nada al cónyuge culpable a raíz de la nulidad matrimonial respecto de
las obligaciones alimentarias hacia los hijos e hijas, que son inherentes a
ambos (Sentencia C-727 de 2015).
En su jurisprudencia constitucional, la Corte Constitucional ha señalado

que el derecho a los alimentos de los niños y las niñas implica también
obligaciones que se desprenden de los deberes paterno-filiales estableci-
dos en la ley, como los de garantizar el sostenimiento y la educación de
sus hijos, proporcionando los elementos necesarios para su subsistencia
física, así como su desarrollo moral e intelectual (Sentencia C-727 de
2015). De acuerdo con la Corte, los alimentos tienen como fundamen-
tos constitucionales: el interés superior del niño, la protección especial
de la familia en el ordenamiento jurídico, así como los principios de
solidaridad y de equidad.29 Se considera que es constitucionalmente le-
gítimo establecer en la ley "distintas intensidades de la obligación ali-
mentaria, a fin de consagrar un deber más intenso para el alimentante en
relación con aquellas personas que le son más próximas y frente a las cuales
tiene un mayor deber de solidaridad, y una obligación menos fuerte fren-
te a otras personas en relación con las cuales su deber de solidaridad es
menor" (Sentencia C-156 de 2003).
Asimismo, la patria potestad y el derecho de alimentos son garantías que

"la Constitución y la ley contemplan para asegurar el desarrollo armóni-
co e integral de los niños". A pesar de que existe una corresponsabilidad
entre la familia, la sociedad y el Estado para realizar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, es la familia y principalmente los padres y ma-
dres, "quienes deben asumir ‘de forma permanente y solidaria’ (artículo 23
C.I.A.), el cuidado personal de sus hijos" e hijas (Sentencia C-237 de 1997).
29
Quien reclame los alimentos deberá entonces: "(1) fundamentar su solicitud en una norma legal
que le dé este derecho; (2) carecer de bienes y requerir los alimentos que solicita; (3) que la persona
a quien se solicite los alimentos tenga efectivamente los medios económicos para darlos (proporcio-
nalidad)." Véase Sentencia C-1033 de 2002.
Por ende, la Corte consideró que en casos de divorcio, separación o nu-

lidad matrimonial, no se puede imponer una mayor obligación alimen-
taria al cónyuge culpable pues: "ambos padres deben encargarse de sus
hijos concurriendo de manera conjunta a su crianza, sostenimiento y
educación." (Sentencia C-727 de 2015). Si bien la intensidad con la que
cada uno asuma estas cargas, puede variar en función de sus posibilida-
des efectivas de realizarlas:
imponer como sanción el deber de asumir totalmente la obliga-

ción alimentaria a uno de los progenitores, no por la falta de
medios económicos del otro, sino por haber sido hallado culpa-
ble en el proceso de nulidad del matrimonio, es contrario a la
Constitución no sólo porque ésta consagra que los progenitores
son igualmente responsables frente a sus hijos, sino también por-
que se desconoce el interés superior del niño, cuyos derechos
deben ser garantizados por sus padres en virtud de la relación
paterno-filial que los une y que en nada se ve afectada por la de-
claración de nulidad del vínculo matrimonial [Sentencia C-727
de 2015].
En este sentido, es claro que los deberes que se desprenden de la responsa-

bilidad parental, en particular sobre las obligaciones alimentarias, son inde-
pendientes del vínculo matrimonial y deben satisfacerse de manera
igualitaria por ambos cónyuges. En casos de disolución del matrimonio:
La regla aquí es la igualdad de deberes y cargas, frente a los hijos

que son los sujetos activos de derechos que aquellos deben asu-
mir de manera perentoria y con la fuerza jurídica derivada de un
régimen de orden público del que no pueden escapar. De esta
manera, la mayor o menor responsabilidad en la patología de la
relación contractual, como lo es la matrimonial, no se erige en
eximente de responsabilidad para el otro cónyuge o en un incre-
mento de la carga para el culpable, en el plano de los deberes
paterno-filiares, puesto que los dos concurren en términos de
estricta igualdad ante un mismo deber superior de orden público
[Sentencia C-727 de 2015].
5. Responsabilidad parental, custodia compartida y

régimen de visitas de NNA
En el 2018, la Corte Constitucional analizó una acción de tutela de una

madre que alegaba se habían violado sus derechos fundamentales al de-
bido proceso, el acceso a la administración de justicia, así como el in-
terés superior de los menores por la sentencia de la Corte Suprema que
otorgó la custodia compartida a ambos padres sin que, a juicio de la
accionante, se consideraran pruebas sobre la falta de cualidades perso-
nales del padre para tener la custodia y el cuidado personal de los niños
S.I. y J.A., así como contar con un ambiente adecuado para el desarrollo
de sus hijos (Sentencia T-384 de 2018).
La Corte Constitucional consideró que el ejercicio de la custodia y el

cuidado personal de los hijos es un elemento de la responsabilidad pa-
rental (o progenitura responsable) y desde un enfoque constitucional
debe asegurar no sólo el interés superior de la infancia, sino también el de-
recho de los NNA a tener una familia y a no ser separados de ella (Sen-
tencia T-384 de 2018).
A pesar de no existir una regulación integral de la custodia compartida,

la Corte determinó que dicho modelo debe seguir los principios de corres-
ponsabilidad e igualdad parental, así como el derecho a la coparentalidad
de los niños, niñas y adolescentes (Sentencia T-384 de 2018). La custo-
dia compartida significa que tanto el padre como la madre están encar-
gados del cuidado personal de los hijos, teniendo las siguientes
prerrogativas: "(i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancio-
narlos moderadamente excluyendo de la reprensión cualquier clase de
violencia física o moral; (ii) la dirección de la educación de los hijos y su
formación moral e intelectual, según estimen más conveniente para és-
tos; y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento
y el establecimiento de los hijos menores e impedidos." (Sentencia T-384
de 2018).
La Corte reafirmó los criterios para decidir la custodia de un NNA, esta-

blecidos en la Sentencia T-442 de 1994, donde previamente se había
analizado una acción de tutela formulada por el abuelo materno de un
niño contra un juzgado de familia que concedió su custodia a los padres,
"quienes jamás habían asumido la progenitura responsable y generaban
desbalance emocional en el hijo" (Sentencia T-384 de 2018). Por tanto,
la Corte consideró que el interés superior de los niños y la opinión de
éstos deben ser tenidos primordialmente en cuenta en el análisis de las
disputas por su custodia y cuidado personal (Sentencia T-442 de 1994).
Los criterios para decidir casos de custodia establecen que: (1) se debe
valorar objetivamente la situación para confiar ese deber a quienes estén
en condiciones de proporcionar condiciones de bienestar y desarrollo
integral del NNA; (2) se deben analizar las circunstancias y situaciones
favorables en cada caso sobre las condiciones del NNA en un momento
dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia "puede implicar
eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado"; (3) to-
mar en cuenta la opinión del NNA cuando sea libre, espontánea y no
esté viciada en su consentimiento; (4) favorece el interés superior de la
infancia y el derecho a tener una familia y no ser separados de ella frente
a las aspiraciones y pretensiones de quienes pretenden asumir la custo-
dia del NNA (Sentencia T-384 de 2018).
En el caso concreto, la Corte Constitucional encontró un defecto sustan-

tivo en el proceso civil sujeto a revisión relacionado con la fórmula que
aplicó el juzgado acusado al momento de determinar: "(i) el tiempo de
permanencia de los niños con cada uno de sus padres; y, (ii) la imposi-
ción de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la madre accionante."
(Sentencia T-384 de 2018). Por tanto, estimó que se vulneraba la igual-
dad de derechos y de obligaciones que impone la responsabilidad paren-
tal en el modelo de custodia compartida, puesto que los principios de
corresponsabilidad e igualdad parental parten de un "reparto efectivo,
equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el
ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado,
la educación y la manutención de los hijos comunes (... 42 superior, 253

del CC, 14, 23 y 24 del CIA)" (Sentencia T-384 de 2018).
Lo que se traduce también en una violación de los derechos fundamen-

tales de los NNA, "en especial a disfrutar de una sana y equitativa copa-
rentalidad que beneficie su interés superior a partir de la convivencia
equitativa con cada uno de los progenitores" (Sentencia T-384 de 2018).
Por tanto, ordenó revocar la sentencia de la Corte Suprema proferida y
al Juzgado de Familia emitir una nueva que tomara en cuenta el reparto
equitativo de obligaciones en materia alimentaria y de cuidado de los
hijos entre el padre y la madre.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la

relación entre la responsabilidad parental y el derecho fundamental de
los niños a tener una familia y a no ser separados de ella. Particularmen-
te, en casos de divorcio, la Corte ha sido enfática en que en estos escena-
rios las obligaciones de los padres para realizar los derechos de los NNA
adquieren una intensidad superior puesto que éstos requieren "de ma-
yor atención y comprensión de sus padres, para no resultar perjudicado
por el conflicto de ellos". Pese a la ruptura conyugal, los niños conservan
su derecho fundamental a tener una familia y "los padres deben poner
en funcionamiento todos los mecanismos a su alcance para materializar
este derecho, siendo reprochables las conductas tendientes a tomar a
[…] sus hijos como instrumento de manipulación y destrucción recí-
proca, olvidando que perjudican al menor" (Sentencia T-500 de 1993).
Del igual forma, en la sentencia T-115 de 2014, la Corte se pronunció en

el caso de una madre que le impedía a su ex pareja visitar a sus hijos
menores de edad –desconociendo el padre el domicilio de ellos, sus
datos de contacto, el colegio al que iban, etc. Por tanto, se resaltó la im-
portancia de las visitas en favor del padre que no tiene la custodia, des-
pués de precisar que la separación entre ellos altera la dinámica del niño
y su desarrollo. En este sentido, la Corte consideró que "cualquier deci-
sión que involucre a los niños o adolescentes debe consultarse en un
diálogo abierto entre la estructura familiar modificada y diferenciar con

absoluta claridad que cualquier conflicto entre los padres no debe afec-
tar a los niños" (Sentencia T-311 de 2017). Así:
los progenitores deben evitar todo comportamiento que que-

brante o debilite los vínculos familiares, tales como aquellos que
paralicen el contacto y la comunicación libre y directa entre sus
miembros, o los que privilegien la exposición deslucida o degra-
dante de uno de ellos, como quiera que este tipo de contextos
generan graves grietas en la unidad familiar, impidiendo el desa-
rrollo integral de los hijos en el marco de la protección constitu-
cional a los derechos de la infancia [Sentencia T-115 de 2014].
Es evidente que cuando los padres o madres biológicos no cumplen

debidamente con sus obligaciones de cuidado y crianza de sus hijos e
hijas, el Estado debe intervenir para limitar su responsabilidad parental.
La Corte Constitucional ha tutelado los derechos de NNA a la integri-
dad, libre desarrollo de su personalidad y dignidad cuando han sido
sujetos de violencia familiar. En el caso de una tutela interpuesta por una
niña de nueve años, en representación de su hermana menor, la Corte
analizó la tutela a pesar del alegato del Juzgado Familiar de que una niña
de nueve años de edad no tiene capacidad de representación de su her-
mana menor (Sentencia T-503 de 1994). Al respecto, la jurisprudencia
de la Corte ha afirmado de manera sostenida que, cuando se trata de los dere-
chos de los NNA, la regla de subsidiariedad de la tutela "es menos rigu-
rosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los
menores de edad" (SU 696 de 2015).
En dicho caso, respetando la decisión que tome en su momento el Juz-

gado Primero Promiscuo de Familia de Villavicencio, la Corte estimó
que la conducta de la madre con respecto a sus pequeñas hijas "es alta-
mente lesiva, tanto desde el punto de vista moral, como jurídico, por
cuanto, al parecer, incurre en tratos crueles, inhumanos y degradantes
para con sus hijas, con lo cual se atentaría contra los derechos constitu-
cionales consagrados en los artículos 12 y 44 superiores, y porque, prima
facie, es imputable a su conducta la figura de la violencia física y moral"

(Sentencia T-503 de 1994).
Considerando que el artículo 44 de la Constitución reconoce como de-

recho fundamental de los NNA, "el cuidado y amor", la Corte estimó que
los padres y las madres son los primeros obligados a darlos al niño o a la
niña. Sin embargo, la falta continua de amor hacia el hijo o hija, promueve
el incumplimiento de los deberes asociados a la maternidad o paterni-
dad. De esta manera:
todo niño tiene derecho a ser tratado con amor, especialmente

por sus padres. Entonces, si un padre o una madre incumplen
con su obligación constitucional, no sólo están incurriendo en acti-
tud injusta, sino que no están desempeñando ni la paternidad ni
la maternidad, en estricto sentido, porque no ejerce la acti-
tud debida conforme a derecho [Sentencia T-503 de 1994].
Por tanto, la Corte adivirtió que si bien "la maternidad está reconocida por
el orden jurídico internacional como derecho humano", no es un dere-
cho absoluto, "porque se encuentra, como todo derecho, limitado, en
este caso, por los derechos del mismo hijo y por el orden social justo"
(Sentencia T-503 de 1994). En este sentido, determinó que el incum-
plimiento de los deberes de cuidado y protección de la madre para con
sus hijas amerita la privación de la patria potestad. En virtud de la vio-
lencia física y moral ejercida sobre las niñas, la Corte consideró que se
generaba un peligro grave e inminente para el bienestar de sus hijas,
pudiendo su conducta llegar a tipificarse como delito, lesionado grave-
mente la integridad personal de las niñas (Sentencia T-503 de 1994). Por
estas razones, la Corte concluyó que quedaran en custodia temporal del
padre, mientras el Juzgado de Familia de Villavicencio decidía lo relacio-
nado con su custodia y cuidado definitivo.
En una sentencia más reciente, la Corte Constitucional ha ahondado en

el significado del deber de educación y corrección de los padres y ma-
dres respecto de sus hijos, considerando que como titulares de la patria
potestad no pueden tomar decisiones que les priven de tener una relati-
va autonomía, salvo que esté en peligro la vida del NNA. Tampoco el
deber de corrección implica que puedan incurrir en maltratos o tratos
crueles:
De tal manera, el derecho de corrección que tienen los padres

respecto del hijo menor no tiene un carácter absoluto, pues en-
cuentra como límite los derechos fundamentales del menor y
debe siempre atender el interés superior del niño. Es así como el dere-
cho de corrección no puede conllevar la posibilidad de imponer-
les sanciones que impliquen actos de maltrato, de violencia física
o moral, o que lesionen su dignidad humana, o que se puedan
confundir con éstos, por ser contrarios a la Constitución [Senten-
cia C-1003 de 2007].
Con fundamento en el Código de Infancia y Adolescencia, se estima que

"en ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conlle-
var violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de los
derechos del menor" (Sentencia C-1003 de 2007). A la luz de los dere-
chos fundamentales de los NNA, la Corte examinó la constitucionalidad
del artículo 315 del Código Civil, numeral primero, que establece el
maltrato habitual del hijo como causal de emancipación decretada judi-
cialmente, y tiene como consecuencia la pérdida de la patria potestad.30
La Corte concluyó que si bien la norma "persigue un fin constitucional-
mente válido como es la protección del menor, en cuanto exige además
que dicho maltrato sea habitual y además, que sea en términos de poner
en peligro su vida o de causarle grave daño, ofrece una protección tardía
que a la luz de la nueva escala axiológica de nuestra constitución es in-
admisible" (Sentencia C-1003 de 2007). Asimismo, consideró que en el
análisis de la causal del maltrato del hijo para decretar la emancipación
30
El artículo 315 del Código Civil que fue demandado establecía: "La emancipación judicial se
efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna
de las siguientes causales: 1. Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida
o de causarle grave daño".
del NNA, le corresponderá al juez valorar en cada caso concreto las cir-
cunstancias que afectan al niño o a la niña para determinar si amerita
decretar la pérdida de la patria potestad del padre o la madre que incurre
en tales conductas (Sentencia C-1003 de 2007).
6. ¿Quién puede ser padre y madre? La responsabilidad

parental más allá de los vínculos biológicos
Además de los casos de separación entre padres y madres, la Corte ha deter-

minado que el derecho fundamental de NNA a tener una familia se debe
respetar con independencia de que existan o no vínculos de consangui-
nidad entre los padres, madres e hijos. En la sentencia T-278 de 1994, la
Corte Constitucional protegió el derecho fundamental a tener una fami-
lia y a no ser separado de ella de una niña que había sido entregada por
su madre biológica a una pareja, alegando que no la había podido regis-
trar a causa del fallecimiento del padre, y que si la niña se acostumbraba
a la pareja podría ser adoptada por ellos. Sin embargo, cinco años des-
pués, la madre biológica de la niña (que para ese momento ya contaba
con diez años e identificaba a la pareja como sus verdaderos padres) re-
clamó su entrega y la Defensoría de Familia de Bogotá, se la concedió.
Al analizar la constitucionalidad de dicha providencia, la Corte Consti-
tucional concluyó que la niña se había desarrollado como persona al
lado de su familia de crianza, quienes constituían para ella sus "verdade-
ros y únicos padres", por lo que se debía dejar, de manera transitoria, al
cuidado y la protección de esta pareja, mientras que la jurisdicción de fa-
milia tomaba una resolución definitiva al respecto (Sentencia T-278 de
1994).
De la interpretación de los artículos 42 y 44 de la Constitución, la Corte

ha desprendido que la protección de los vínculos entre padres, madres e
hijos no se limitan a los que se desarrollan dentro de familias nucleares,
sino que ha considerado que también comprenden a las familias extendi-
das, ensambladas, monoparentales u homoparentales. En el caso de una
abuela que fue separada de su nieta, a quien tuvo a su cuidado desde su
nacimiento, en virtud de que los otros abuelos de la niña solicitaron su cus-

todia, se estableció que la protección constitucional para la familia como
institución básica de la sociedad, no se reduce a amparar a un solo mo-
delo familiar:
si, como en el caso que se examina, la familia nuclear no existe,

la familia extendida que venga a llenar ese vacío merece igual
protección porque cumple, para con los menores, con las funcio-
nes que le corresponden a aquélla. Así, para la protección del
derecho de la menor se confirmará, como ya se dijo, lo resuelto
en la segunda instancia, como mecanismo provisional, y sólo
mientras el juez de familia decide sobre la guarda de la menor
[Sentencia T-041 de 1996].
En casos de familias homoparentales, la Corte ha protegido los derechos

de los NNA con independencia de la orientación sexual de los padres o
madres. En la sentencia, SU-696 de 2015, la Corte reiteró su jurispru-
dencia respecto de la legitimación que tienen los padres y madres para
interponer acciones de tutela con el objeto de proteger de los derechos
fundamentales de sus hijos e hijas frente a las acciones de las autorida-
des. En este contexto, la Corte otorgó el amparo a una familia homopa-
rental, conformada por dos ciudadanos colombianos con residencia en
Estados Unidos y que, con el fin de construir una familia, se realizaron
un procedimiento de fertilización in vitro –en la cual los óvulos de una mujer
donante fueron fertilizados con los espermatozoides de los dos actores–.
La pareja tuvo dos hijos que fueron registrados en Estados Unidos.
Sin embargo, el Consulado colombiano no expidió los registros civiles

de nacimiento de los niños, ni tampoco accedieron a esta petición distin-
tas notarías alegando la falta de una norma que les autorizara a registrar
a dos menores de edad como hijos de padres homosexuales. La Corte
consideró que las autoridades colombianas habían incurrido en una
mora injustificada para realizar dicho trámite violando los derechos de
los padres a la dignidad, personalidad jurídica y al derecho a tener una
familia de los niños, al ser expuestos a una posible expulsión del país
por encontrarse en una situación migratoria irregular (SU-696 de 2015).
Por otra parte, al conocer de la constitucionalidad de los artículos 64, 66

y 68 de la Ley 1098 de 2006 que regula la adopción, la Corte declaró
válidas las solicitudes de adopción realizadas por parejas del mismo sexo
cuando versen sobre el hijo biológico de su compañero o compañera
permanente. Con fundamento en la diversidad familiar, se consideró
que la falta de reconocimiento jurídico del vínculo de filiación conlleva-
ría un déficit de protección del derecho de las personas integrantes del nú-
cleo familiar a tener una familia y a no ser separados de ella, incluyendo
familias fundadas por personas del mismo sexo (Sentencia C-071 de 2015).
Diversas tutelas analizadas por la Corte Constitucional que involucran la

responsabilidad parental en casos de NNA que habitan "familias de
crianza", desvirtúan la presunción jurídica que opera a favor de los pa-
dres y madres biológicos, cuando el niño o niña se encuentra lejos de
ellos, y reconoce como responsables de su cuidado a su familia de crian-
za (Sentencia T-292 de 2004; Sentencia T-497 de 2005). Por tanto, la
Defensoría de Familia, antes de separar a un niño o niña de una familia
no-biológica que le brinda cuidado, debe demostrar que existe un riesgo
serio para su desarrollo si permanece con ella. En este sentido, la Corte
ha estimado que:
no se puede aplicar la presunción constitucional sobre los parien-

tes biológicos del menor en forma automática cuando se acredita
que el núcleo familiar de crianza: (i) provee en forma óptima las
condiciones requeridas por la niña para desarrollarse (ii) se han
generado vínculos afectivos sólidos y estables de carácter recípro-
co, cuya afectación podría perturbar gravemente su proceso de
desarrollo (Sentencia T-292 de 2004).
En conclusión, la responsabilidad parental se entiende vinculada al de-

recho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separados
de ella (artículo 44 C.P.), priorizando los derechos de los NNA a tener
custodia compartida en situaciones de divorcio, siempre y cuando el
padre y la madre puedan asumir las obligaciones correspondientes de
manera igualitaria, así como el derecho prevaleciente a permanecer en

familias de crianza, homoparentales y ensambladas con quienes se ha-
yan creado lazos afectivos. Sin embargo, en casos de violencia física o
moral, abandono o cuando los padres o madres no cumplan con las
cualidades idóneas para el cuidado personal de NNA, se estima que exis-
ten razones justificadas para la intervención del Estado en la restricción
de la responsabilidad parental.
7. Identidad de género y operaciones quirúrgicas:

tensiones entre la autonomía de los NNA
y el consentimiento parental
La jurisprudencia constitucional de Colombia en casos de niños y niñas

que han tenido operaciones quirúrgicas en sus genitales para definir su
identidad de género ha sentado criterios relacionados con la autonomía
progresiva de los NNA, el consentimiento de los padres para solicitar las
operaciones y tratamientos que resolvieran estados de ambigüedad sexual,
y el rol del Estado en la protección del interés superior de la infancia.
En 1995, cuando falló el primer caso de reasignación de sexo de un niño
que tuvo una mutilación genital a los seis años, la Corte se hizo la si-
guiente pregunta: "¿Cuáles son los límites de decisión de los padres en
relación con los tratamientos médicos de sus hijos menores de edad?"
(Sentencia T-477 de 1995). Para resolverla, se ponderaron dos princi-
pios en conflicto: el de la autonomía de los NNA, según el cual el propio
paciente "debe consentir al tratamiento para que éste sea constitucional-
mente legítimo, y el principio paternalista, según el cual el Estado y los
padres deben proteger los intereses del menor" (Sentencia T-477 de 1995).
Al pronunciarse a favor de la protección de los derechos a la identidad,

dignidad, autonomía y autonomía del niño, la Corte Constitucional es-
timó que hay tres elementos necesarios para analizar en estos casos: a) la
urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del niño
o niña; b) la intensidad del impacto del tratamiento sobre su autonomía
actual y futura y c) su edad (Sentencia T-477 de 1995). En ese sentido,
consideró que hay tratamientos médicos ordinarios, es decir, de poco

impacto para la autonomía del niño, y que le generan beneficios médi-
cos, en los cuales los padres/madres pueden decidir en razón de su bien-
estar, como en el caso de las vacunas. Por otra parte, "no sería
constitucionalmente válido que "un padre forzara a su hijo, que está a
punto de cumplir la mayoría de edad, a someterse a una intervención
médica que afecta profundamente su autonomía, y que no es urgente o
necesaria en términos de salud, como una operación de cirugía plástica
por meras razones estéticas" (Sentencia T-477 de 1995).
En la sentencia SU-337 de 1999, mediante la cual la Corte unificó su

jurisprudencia, se analizó el caso de una niña que a los tres años de edad
fue diagnosticada con "seudohermafroditismo masculino". Por lo ante-
rior, se recomendó un tratamiento quirúrgico para la readecuación de
sus genitales, debiéndose realizar de preferencia antes de llegar a la pu-
bertad. La madre alegaba que podía dar el consentimiento de la niña por
tener su patria potestad. En el análisis del caso, la Corte determinó que
"el principio de autonomía tiene una prevalencia prima facie, pero no
absoluta, sobre los valores concurrentes, y en especial sobre el principio
de beneficencia" (SU-337 de 1999).31
La Corte concluyó que en niños o niñas menores de cinco años, el con-

sentimiento de sus padres o madres es legítimo, siempre y cuando se
trate de un "consentimiento cualificado y persistente" (Sentencia SU-
337 de 1999). En el caso concreto, la Corte determinó que la madre de
la niña no podía autorizar que su hija, quien ya contaba con ocho años
de edad, fuera sometida a las operaciones o tratamientos hormonales des-
tinados a readaptar sus genitales, porque estimó que no eran urgentes,
existiendo evidencias de sus riesgos, siendo un procedimiento invasivo y
científicamente discutido. Por tanto, se consideró que el consentimiento
31
Por tanto, el personal médico debe contar con la autorización del paciente para la realización de
cualquier terapia, salvo que las particularidades del caso lo justifiquen. Por ejemplo, cuando hay
emergencias médicas, el paciente se encuentra inconsciente o en grave riesgo de salud, se debe dar
prevalencia al principio de beneficencia. Véase la Sentencia SU-337 de 1999.
sustituto materno no era aceptable prevalenciendo el principio de autono-

mía y beneficiencia de la niña. En este sentido, ordenó a las autoridades
competentes tomar las medidas necesarias para que ella y su madre re-
cibieran el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario adecuado para
adelantar un consentimiento informado, con base en la posición propia
de la niña.
En casos posteriores, la Corte Constitucional ha recordando que para

evaluar si es válido el "consentimiento sustituto" de los padres o madres
en casos de tratamientos médicos a NNA, es necesario tener en cuenta
los criterios fijados en la Sentencia T-477 de 1995 y ponderar entre el
principio de autonomía progresiva y el de beneficencia.32 De igual for-
ma, la Corte ha aclarado en qué consiste el "consentimiento informado
cualificado y persistente" de los padres o madres. En la Sentencia T-551
de 1999, consideró que tanto el Estado como la comunidad médica tie-
nen el deber de ayudar a cualificar el consentimiento parental, para lo
cual resultan útiles los protocolos médicos para que los pacientes deci-
dan si aceptan o no tratamientos que pueden ser invasivos o riesgosos,
cuando no hay una claridad total de sus beneficios.33
Así, la Corte precisó que el consentimiento parental sustituto debe estar

precedido por: a) información detallada proporcionada por personal
médico, b) dentro de unos plazos razonables, que permitan a los padres
o madres evaluar las alternativas de decisión, tomando en consideración
las necesidades de sus hijos, y c) ser persistente, "es decir, reiterado y
debidamente reflexionado, y no debe obedecer a meras presiones socia-
les y de estigmatización sobre los padres" (Sentencia T-551 de 1999).
Estos criterios se han aplicado para resolver varias tutelas interpuestas
32
Arango, 2019.
33
Los protocolos para el consentimiento del paciente recurren en general a tres mecanismos: (i) una
información detallada, (ii) unas formalidades especiales y (iii) una autorización por etapas. La Corte
entiende que por medio de esos requisitos, los equipos médicos pretenden asegurar lo que podría-
mos denominar un "consentimiento informado cualificado y persistente", antes de que se llegue a
los tratamientos irreversibles, como puede ser una cirugía. Véase la Sentencia T-551 de 1999.
por padres y madres en casos de reasignación genital donde está en jue-

go la identidad de género de los NNA.34
La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional arroja las siguientes

reglas de interpretación en la resolución de este tipo de casos (Sentencia
T-622 de 2014):
a) El consentimiento informado es un requisito esencial para la

legitimidad constitucional de la práctica de procedimientos mé-
dicos, y el personal de salud no puede tomar decisiones descono-
ciendo la condición de sujeto libre y moralmente autónomo del
paciente.
b) En el caso de procedimientos médicos en menores de edad se

presenta una tensión entre el principio de autonomía y el princi-
pio de beneficencia. Por regla general, son los padres los respon-
sables de expresar su consentimiento, sin embargo cuando
tengan la madurez suficiente debe prevalecer la voluntad infor-
mada de los niños y niñas.
c) El consentimiento sustituto parental debe ser cualificado y

persistente, es decir, suficientemente informado en cuanto a los
riesgos, beneficios y otros tratamientos médicos alternativos. Este
proceso debe desarrollarse en conjunto con un equipo médico e
interdisciplinario especializado. Debe ser igualmente persistente,
lo que significa que el consentimiento manifestado por los padres
no debe obedecer a presiones externas ni por un estado de ánimo
momentáneo sino que debe ser la expresión de una opción medi-
tada y sólida, y en esa medida genuina.
d) La facultad que tienen los padres de emitir un consentimiento

sustituto no puede interpretarse en términos absolutos, toda vez
que los niños y niñas están capacitados para tomar decisiones
34
Véanse las sentencias de las siguientes tutelas: T-692 de 1999, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002,
T-1021 de 2003 y T-912 de 2003.
sobre su propia salud en directa proporción con su nivel de desa-

rrollo, debiendo ser debidamente escuchados.
e) No es lo mismo la capacidad legal que la autonomía para auto-

rizar un tratamiento médico, por lo cual, un menor, que es legal-
mente incapaz, puede ser plenamente competente para tomar
una decisión sanitaria.35 De manera que el consentimiento susti-
tuto paterno no es absoluto, y debe matizarse en los casos en los
que: (i) no existe riesgo a la vida e integridad del menor, y por
ende, la operación ha realizar no es urgente, y (ii) el niño o niña
ha superado el umbral crítico de la identificación de género y
tiene una clara conciencia de su cuerpo.
f) En principio, cuando se supera la edad de los cinco años de

edad, no es constitucionalmente admisible el consentimiento
sustituto para la operación de asignación de sexo y, consecuente-
mente, para el tratamiento hormonal. De esta manera, la decisión
sobre la realización de dicha operación correspondería al niño o
niña, considerando la necesidad de evitar las consecuencias de la
pubertad.
g) Los tratamientos hormonales y las cirugías en estados de am-

bigüedad genital son procesos invasivos para una persona. Por
tanto, es necesario, con el objeto de proteger los derechos funda-
mentales del niño o niña a su autonomía, identidad sexual y libre
desarrollo de la personalidad, un apoyo permanente psicotera-
péutico y la constitución de un equipo interdisciplinario que in-
cluya no sólo profesionales de la medicina sino también un
trabajador social, para acompañar al menor y a sus padres en
todo el proceso clínico.
Estas reglas fueron esquematizadas en la Sentencia T-622 de 2014, en un

caso de un niño de once años diagnosticado de "ambigüedad sexual" por
35
De los conceptos médicos analizados por la jurisprudencia estudiada, la Corte rescata que "algu-
nos profesionales de la salud consideran que en la actualidad, muchos niños, por lo general después
de los 5 años, pueden ya tener la autonomía suficiente para decidir si autorizan o no ciertos trata-
mientos." Véase la Sentencia T-622 de 2014.
hermafroditismo masculino, y registrado inicialmente con sexo femeni-

no, en el cual se advirtió que la institución de salud EPS Suramericana
vulneró sus derechos fundamentales a la identidad sexual, a la salud, y a
la vida digna, "por no adelantar prioritariamente la evaluación de su
caso y no tomar oportunamente las medidas necesarias para que el pro-
ceso de reasignación de sexo que desea el menor cumpla con un consen-
timiento informado, cualificado y persistente" (Sentencia T-622 de
2014).
Cabe destacar, como lo señala Arango, que esta línea jurisprudencial de

la Corte apunta a una resignificación de la figura de la patria potestad,36
entendida, como la prevalencia del consentimiento parental por la capa-
cidad jurídica de los padres o madres sobre decisiones íntimas que afec-
tan a sus hijos e hijas. La Corte al considerar que los NNA, especialmente
a partir de los cinco años, pueden tener autonomía para decidir sobre
tratamientos médicos que tienen un impacto de largo plazo en su desa-
rrollo sexual e identidad de género ha valorado sus capacidades evoluti-
vas, haciendo del consentimiento parental uno de carácter "sustituto y
persistente", formado a través del apoyo del diagnóstico y las recomen-
daciones médicas. Así, la Corte Constitucional ha materializado el prin-
cipio de la autonomía progresiva de los NNA en intervenciones médicas
que impactan en su orientación sexual e identidad de género.
8. La corresponsabilidad parental y la educación inclusiva

de NNA en situaciones de discapacidad
La principal diferencia entre la patria potestad y la responsabilidad pa-

rental estriba en que la segunda implica un principio de corresponsabilidad
entre padres, madres y tutores, en conjunto con el Estado y la sociedad
para hacer prevalecer los derechos de los NNA. En consecuencia, la res-
ponsabilidad parental es una figura jurídica mejor equipada para hacer
36
Arango, 2009.
valer el principio de interés superior de la infancia puesto que abarca

deberes compartidos entre los responsables directos del cuidado y crian-
za de un NNA (padres, madres y tutores), en conjunto con sujetos indi-
rectos que tienen también un interés de velar por la protección de los
intereses de los NNA (escuelas, instituciones de salud, etc.), y el Estado.
Así, el artículo 10 del Código de la Infancia y la Adolescencia exige la
"concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio
de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes."
La jurisprudencia constitucional ha considerado que el principio de co-

rresponsabilidad es un elemento determinante en la protección de los
derechos de los NNA. En casos donde los derechos fundamentales de
los NNA a la educación han estado en riesgo, la Corte Constitucional ha
desprendido el principio de corresponsabilidad del artículo 67 de la
Constitución que establece: "el Estado, la sociedad y la familia son res-
ponsables de la educación". Por tanto, la familia y la sociedad tienen una
obligación genérica de "asistir y proteger al niño para garantizar su desa-
rrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (Senten-
cia SU-043 de 1995). También, la Corte ha precisado que la intervención
del Estado en los asuntos familiares debe ser "marginal y subsidiaria",37
siendo la primera obligada, frente a los derechos de los niños, "la familia,
como núcleo esencial de la sociedad" (Sentencia T-364 de 2019).
En este sentido, la Corte ha considerado que la interpretación sistemáti-

ca de los artículos 13, 44 y 68 de la Constitución crea una serie de obliga-
ciones estatales, sobre todo para las instituciones educativas y las familias
de los NNA en situación de discapacidad, para asegurar su derecho a la
educación inclusiva.38 La educación inclusiva implica un "enfoque social,
cuyo objetivo es que los menores en condición de discapacidad no pueden
ser apartados de los demás [estudiantes] en razón de sus características
37
Véanse, entre otras, las sentencias SU-225 de 1998 y T-887 de 2009.
38
Véanse las sentencias T-170 de 2019 y T-364 de 2019 sobre casos de derechos a la educación
inclusiva y protección de la salud de NNA en situación de discapacidad.
personales, muchas de las cuales tradicionalmente han sido catalogadas

y percibidas como limitaciones individuales" (Sentencia T-364 de 2019).
El Estado está obligado a la prestación de servicios educativos en condi-

ciones de no discriminación. En conjunto con esta obligación estatal, la
Corte ha considerado que las familias e instituciones educativas también
tienen cargas que asumir al respecto, de acuerdo con el principio de
corresponsabilidad establecido en el artículo 10 del Código de Infancia
y Adolescencia. Por ende, ha precisado que:
todos y cada uno de los derechos que el ordenamiento constitu-

cional consagra a favor de los niños y niñas, contienen obligacio-
nes a cargo del Estado y de la familia, los padres, o aquellos que
tienen su custodia. En este orden de ideas, las obligaciones que sur-
gen […] del derecho fundamental a la educación […], no com-
prometen exclusivamente al Estado, se extienden a las familias y
a la sociedad en general [Sentencia T-364 de 2019].
En casos de niños con trastornos del espectro autista, en los que la EPS39
había negado la prestación del servicio de acompañamiento terapeútico
psicológico por no estar previsto dicho tratamiento en el Plan de Benefi-
cios de Salud (PBS). La EPS justificó la exclusión de estos servicios en el
PBS, argumentando que consiste en dar acompañamiento profesional
para que el niño o niña pueda adecuarse e integrarse en los ambientes
escolares. Así "el profesional sombra" se encarga de las adecuaciones cu-
rriculares, la corrección de la conducta y da apoyo en sus actividades
básicas. Por tanto, dicha terapia "es una tecnología de carácter educati-
vo, instructivo o de capacitación, que no corresponden al ámbito de la
salud, aunque sean realizadas por personal del área" (Sentencia T-364 de
2019).
39
Las Entidades Promotoras de Salud -EPS- son instituciones que se encargan de la afiliación y re-
gistro de las personas al Sistema de Seguridad Social en Colombia, así como de organizar y garan-
tizar la prestación del servicio obligatorio de salud.
La Corte Constitucional decidió respetar la obligatoriedad de las exclu-

siones expresas del PBS que resultan del procedimiento técnico científico
adelantado por el Ministerio de Salud, considerando que el "acompa-
ñamiento terapéutico en ambiente natural", por falta de evidencia cien-
tífica que lo soporte, se encuentra expresamente excluido en la
Resolución 5267 de 2017 (Sentencia T-364 de 2019). Sin embargo, rei-
teró que "los acompañamientos terapéuticos en aula, como ajuste razo-
nable, son servicios educativos, y por ello, deben ser asumidos por el
sector de educación." Debido a las circunstancias fácticas del caso, la
Corte encontró que, "tanto la madre como la abuela de ASP desatendie-
ron la corresponsabilidad en la protección de los derechos del niño, al
incumplir una obligación básica de escolarizarlo y, en esa medida, resul-
ta imposible acceder a las pretensiones formuladas en la demanda de
amparo" (Sentencia T-364 de 2019).
La Corte estableció que los padres y madres, responsables o acudientes,

son los primeros obligados en velar por la satisfacción de los derechos de
los NNA en cumplimiento de sus deberes de orientación, crianza, cuida-
do y acompañamiento. Además, deben velar porque el estudiante cum-
pla con sus obligaciones académicas, y en esa medida, "la garantía en la
prestación del servicio educativo no solo depende del Estado, sino tam-
bién del beneficiario del derecho quien, con el apoyo de sus padres, debe
cumplir con unas cargas mínimas y admisibles constitucionalmente para
su garantía" (Sentencia T-364 de 2019). En consecuencia, los padres y
madres "tienen el derecho de escoger la institución educativa para la
formación de los niños, y el deber correlativo de inscribir o matricular a
sus hijos en alguna de las instituciones que conforman la oferta." (Sen-
Por su parte, el Estado además de asegurar el acceso a la educación como

un servicio público esencial, gratuito y obligatorio en el nivel básico
primaria, eliminando barreras de acceso a NNA en situaciones de disca-
pacidad debe "priorizar la educación inclusiva de todas las personas en
cumplimiento del principio de igualdad. A su vez, debe velar por la
formación integral, instalaciones adecuadas, y en general, asegurar a los

menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el
sistema educativo" (Sentencia T-364 de 2019).
En este sentido, la Corte recordó las obligaciones especiales en cabeza

del Ministerio de Educación,40 para la inclusión efectiva de las personas
con necesidades educativas especiales, entre las que se encuentran: a) el
trabajo articulado de los prestadores del servicio de educación, las fa-
milias y el estudiante, para integrar al estudiante y realizar los ajustes
razonables necesarios según la diversidad funcional que presente el alum-
no; b) lograr que el sistema educativo se adapte a las necesidades del
estudiante, y no al revés. Para lo anterior, es necesaria la implementación
del Programa Individual de Ajustes Razonables (PIAR), que exige, por
ejemplo, la flexibilidad de programas académicos y la presencia de do-
centes de apoyo pedagógico (Sentencia T-364 de 2019).
En aras de realizar una implementación efectiva del PIAR, la Corte ha

señalado la importancia del principio de corresponsabilidad entre las fami-
lias e instituciones educativas para fortalecer el proceso de educación
inclusiva de NNA en situaciones de discapacidad, por medio del cual las
escuelas deben entablar un diálogo con su familia y quienes fungen
como personas cuidadoras. Así, la realización de un PIAR efectivo "no
depende exclusivamente de la institución educativa, pues exige, de ma-
nera paralela, y en primer orden, la vinculación o matrícula del estu-
diante y, en esa medida, el apoyo constante de la familia o responsables
del menor" (Sentencia T-364 de 2019).
Sobre estas líneas, la Corte ha conocido de algunos casos en los que ha

aplicado este principio de corresponsabilidad entre las autoridades sani-
tarias y educativas en casos de NNA en situación de discapacidad.
40
Véase el artículo 11 de la la Ley Estatutaria 1618 de 2013 que establece una serie de obligaciones
especiales en cabeza del Ministerio de Educación, como entidad del orden nacional encargada de
fomentar el acceso y permanencia educativa de las personas con necesidades educativas
especiales.
La Sentencia T-567 de 2013 examinó la procedencia de asignar un

acompañante permanente (sombra) a un niño para mejorar su calidad de
vida, amparando sus derechos fundamentales a la salud, a la educación
y a la vida digna, al considerar que "el entrenamiento de habilidades
sociales mediante la inclusión escolar, constituye una actividad de orden
educativa y, por tanto, es una responsabilidad de las autoridades educati-
vas, es decir, las Secretarias de Educación" (Sentencia T-170 de 2019).
Por otro lado, la Sentencia T-318 de 2014 analizó la tutela promovi

da por la madre de un niño diagnosticado con un trastorno por déficit de
atención, a quien la coordinadora del centro educativo en el que estudia-
ba le recomendó contar con un acompañante sombra. Debido a que la
madre había realizado las gestiones necesarias ante la Secretaría de Edu-
cación municipal y la EPS para conseguir dicho servicio, habiéndosle
negado, el fallo de la Corte ordenó a la Secretaría de Educación munici-
pal que realizara las acciones, dispusiera de recursos y del personal do-
cente necesarios para garantizar la prestación del servicio educativo
requerido por el niño (Sentencia T-170 de 2019).
Asimismo, la Corte Constitucional en la Sentencia T-170 de 2019 con-

cluyó que la Institución Educativa Jorge Eliecer Gaitán de Yopal y la
Secretaría de Educación Municipal de Yopal vulneraron el derecho a
la educación de un niño diagnosticado con autismo, al no adoptar los
ajustes razonables para garantizarle una educación inclusiva y permitir
que fuera desescolarizado. En consecuencia, se ordenó la vinculación
inmediata de un acompañante terapéutico en la jornada escolar del
niño.41
41
Respecto de los alegatos de la demanda que consideraban a la EPS Medisalud UT responsable por
haber vulnerado el derecho a la salud del niño en situación de discapacidad, al no entregar los
medicamentos recetados por el médico tratante de manera oportuna ni realizar terapias ABA como
la madre las requería, en el curso del trámite de revisión de este caso ante la Corte Constitucional
los medicamentos fueron suministrados. Por lo anterior, advertió a la EPS para que no incurra en
conductas negligentes que afecten el derecho a la salud del niño, concluyendo que no se violó el
derecho a la salud al no prestar las terapias ABA, en el sentido requerido por la madre del niño.Ver,
Sentencia T-170 de 2019.
De los casos anteriores, se desprenden las siguientes reglas sobre el princi-

pio de corrresponsabilidad entre autoridades (Sentencia T-170 de 2019):
i. El acompañamiento en el aula de profesionales especializados

(sombra) para la asistencia de NNA en situación de discapacidad
es un ajuste razonable que debe asumir el sector educativo para
garantizar el derecho a la educación inclusiva. Sin embargo, la
satisfacción de los derechos a la salud y a la educación en esas si-
tuaciones está interrelacionada, por lo que ambos sectores deben
cumplir con sus responsabilidades de manera coordinada (Sen-
ii. Tomando en consideración que la educación inclusiva es parte del
proceso terapéutico, cuando la EPS ordena un acompañamiento
psicológico en el aula de clases, la prestación debe recaer principal-
mente sobre tal sector educativo y de manera subsidiaria en el
sector salud, ya que existe un componente mayormente educativo
que es responsabilidad de dichas autoridades (Sentencia T- 567
de 2013).
iii. Se requiere la conformación de un Comité Interdisciplinario inte-
grado por autoridades educativas y sanitarias para determinar la
viabilidad de la prestación del servicio de acompañamiento tera-
péutico (sombra), aun cuando la EPS no ha ordenado que se asig-
ne un acompañante terapéutico en el aula, pero lo ha solicitado el
colegio del niño o niña en situación de discapacidad. La Corte,
adicionalmente, ha ordenado a la Secretaría de Educación respec-
tiva que disponga del personal necesario para prestar dicho servi-
cio educativo (Sentencia T-318 de 2014).
Si bien la Corte ha considerado que los apoyos de carácter terapéutico al

interior del aula, tanto ordenados por la EPS como solicitados por el Colegio
respectivo, son principalmente responsabilidad del sector educativo, la
jurisprudencia constitucional de la Corte denota que el principio de corres-
ponsabilidad entre padres, madres y autoridades educativas así como
sanitarias, es determinante para poder llevar acabo la realización del de-

recho a una educación inclusiva de NNA en situaciones de discapacidad.
9. Conclusiones
La jurisprudencia constitucional de Colombia ha ido gradualmente re-

significando la figura de la patria potestad para acercarla a nociones con-
temporáneas de responsabilidad parental. Si bien la legislación civil
considera que la responsabilidad parental es "un complemento" de la
patria potestad, las sentencias de la Corte Constitucional no la concep-
tualizan de esa manera, sino como un conjunto de derechos y deberes
para proteger los intereses de los NNA. En ese sentido, la Corte ha ido
matizando el concepto de la patria potestad para convertir esta facultad
de los padres y las madres en un "derecho instrumental" a favor de la
salvaguarda de los derechos de los NNA a cargo de sus cuidadores
principales.
A través del examen de demandas constitucionales que han impugnado

nociones discriminatorias del ejercicio de la patria potestad y casos de
NNA en situaciones de adoptabilidad, la Corte Constitucional se ha pro-
nunciado a favor de remover expresiones contrarias al principio de
igualdad asociadas con la figura de la patria potestad. Así, la patria po-
testad supone una serie de privilegios sobre los bienes y proyectos de
vida de los hijos e hijas, ejercidos de manera conjunta por la pareja, y no
sólo por el padre, para garantizar su desarrollo armónico e integral. De igual
modo, a través de la representación legal se impone a la pareja el deber
de sostenerles y educarles mientras alcanzan la mayoría de edad, en
igualdad de condiciones entre padres y madres, como se aprecia de los
casos de custodias compartidas.
Por otra parte, la Corte Constitucional ha intepretado la responsabilidad

parental de la mano del principio de interés superior de la infancia y del
derecho de los NNA a tener una familia y no ser separados de ella. De los
artículos 42, 43 y 44 constitucionales, la Corte ha desprendido que la
protección de los vínculos entre padres, madres e hijos no se limitan a

los que se desarrollan dentro de familias nucleares, sino que también
comprenden a las familias extendidas, ensambladas, monoparentales u
homoparentales. En situaciones de abandono o incumplimiento de los
deberes de crianza y cuidados personales de NNA por sus padres o ma-
dres biológicos, se ha fallado a favor de su permanencia en las familias
de crianza.
La jurisprudencia constitucional tiene un fuerte desarrollo de este prin-

cipio que establece el deber de las autoridades administrativas y judicia-
les de velar por su cumplimiento. La defensa de este principio supone la
prevalencia de los derechos de los NNA en casos de conflictos con las
facultades de los adultos. Por tanto, la Corte Constitucional ha fijado
criterios fácticos y jurídicos a las autoridades administrativas y judiciales
para la satisfacción de este principio, en aras de promover el bienestar
infantil en la resolución de casos concretos. Bajo estos parámetros, la
Corte Constitucional en su comprensión de la responsabilidad parental
ha también desprendido el principio de corresponsabilidad entre las
personas directamente encargadas del cuidado de los NNA (padres, ma-
dres y tutores), y los sujetos indirectos: la sociedad y el Estado.
En los casos de NNA que han tenido operaciones quirúrgicas de sus

genitales que tienen relación con su identidad de género, se evidencian
las tensiones entre los principios de autonomía progresiva de los NNA y
el consentimiento parental, así como el principio de beneficiencia. En la
ponderación de estos principios, la Corte ha sido clara en establecer que
el consentimiento de los NNA ante cualquier intervención clínica inva-
siva –o que represente un impacto considerable en el desarrollo de su
libre personalidad– debe cumplir con ciertas características indispensa-
bles para ser legítimo: darse en condiciones de libertad y con la mayor
información posible, de acuerdo con su edad y madurez. La jurispruden-
cia constitucional también aporta criterios para precisar cuándo y cómo
debe darse el consentimiento parental sustituto en este tipo de casos.
De una interpretación sistemática de la Constitución en casos de NNA

en situación de discapacidad, la Corte ha enfatizado una serie de obliga-
ciones estatales, sobre todo para las instituciones educativas y las familias
de los NNA, para asegurar su derecho a la educación inclusiva y la pro-
tección de su salud. En estos casos, se aprecia que el principio de corres-
ponsabilidad entre autoridades estatales, la familia y las instituciones
educativas es determinante para hacer valer los derechos educativos y la
salud integral de los NNA. En consecuencia, la responsabilidad parental
es una figura jurídica mejor equipada para hacer valer el principio de
interés superior de la infancia puesto que abarca deberes compartidos
entre la familia, las instituciones sociales y el Estado.
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CAPÍTULO VIII
Derechos, responsabilidades parentales
y la Constitución de Sudáfrica*
Julia Sloth-Nielsen**
Rachel Sloth-Nielsen***
* Artículo original "Parental Rights and Responsibilities and the Constitution of South Africa",
traducido al español con autorización de sus autores por el Centro de Lenguas Extranjeras y
Traducción. S.C.
** Es profesora de Derecho Público y Jurisprudencia en la Universidad de Western Cape, Sudáfrica,
y profesor de Derechos del Niño en el Mundo en Desarrollo, Universidad de Leiden. Se desempeñó
durante un período de cinco años como miembro del Comité Africano de Expertos sobre los Dere-
chos y el Bienestar del Niño y ocupa varios cargos como miembro de los consejos editoriales de
revistas académicas.
*** Investigadora en el campo del derecho, con foco en derechos de la población LGBTI y el
derecho de familia. BA LLB (Stel) y LLM (Cape Town). Estudiante de Doctorado, Universidad de
Oxford.
Resumen
Este capítulo comienza con una descripción general del estado

del matrimonio y el divorcio en Sudáfrica, señalando que la
Constitución permite el reconocimiento de las formas de matri-
monio civiles, religiosas y consuetudinarias. A continuación, se
examina el impacto de varios derechos constitucionales en las
responsabilidades y derechos de los padres, en particular la cláu-
sula de igualdad (artículo 9), el derecho a la dignidad (artículo
10) y la cláusula de derechos del niño y la niña en el artículo 28.
El impacto del constitucionalismo en la adquisición de los dere-
chos y responsabilidades de los padres es el punto de partida de
la discusión sustantiva. Se revisa la posición de las madres, los
padres, los padres adoptivos, los padrastros y los involucrados en
la inseminación artificial. A continuación, se discuten los cambios
constitucionales relacionados con el ejercicio de las responsabili-
dades y derechos de los padres, en particular en la sentencia
reciente sobre la constitucionalidad de la defensa de castigo razo-
nable previamente disponible para los padres al disciplinar a sus
353
hijos. También, se discute la jurisprudencia reciente sobre el

registro de nacimientos (qué padre puede registrar esto bajo qué
circunstancias), aunque la trayectoria de este litigio aún no se ha
completado en la Corte Constitucional. Del mismo modo, se
alude a los recientes litigios sobre la obligación de los padres
de respetar la privacidad de sus hijos. Por último, se hacen algu-
nos comentarios sobre el papel del interés superior del niño y la
niña, así como la situación en la que éstos entran en conflicto con
los deseos de sus padres.
Palabras clave: Matrimonio; responsabilidades y derechos pa-

rentales; constitucionalismo; interés superior del niño y la niña;
conflictos entre derechos.
1. Introducción
Sudáfrica se caracterizó por un apartheid formal (separación de razas),

vigente hasta 1994. Esto ha afectado profundamente varios aspectos que
aún se asocian con el sistema de derecho familiar, incluyendo el sistema
judicial, las leyes que regulan el matrimonio y el divorcio, y la organi
zación social de la vida familiar. Las líneas divisorias del pasado se repro-
ducen en muchos aspectos hoy en día, 25 años después del término
formal de la segregación racial institucionalizada.
Con una población de 58 millones de personas (y un número descono-

cido de inmigrantes indocumentados), apenas recientemente se dispone de
información detallada sobre la estructura de la familia y la incidencia
de divorcios en Sudáfrica. Los datos de matrimonios registrados se en-
cuentran en el Departamento del Interior. Los matrimonios registrados
incluyen tanto matrimonios civiles1 como matrimonios tradicionales2 y
1
Establecido de conformidad con la Ley de Matrimonio de 1961. El registro es obligatorio.
2
Concluido de conformidad con los requisitos de la Ley de reconocimiento de los matrimonios
consuetudinarios de 1998. El registro no es obligatorio y la no inscripción no afecta a la validez del
matrimonio consuetudinario. De hecho, son muy pocos los matrimonios consuetudinarios que se
registran.
Derechos, responsabilidades parentales y la Constitución de Sudáfrica 355
uniones civiles.3 Según un informe publicado en febrero de 2019, en

2017 se registraron un total de 135,458 matrimonios civiles, 2,588 matri
monios tradicionales y 1,357 uniones civiles.4 Con respecto a los datos
de 2016, el registro de matrimonios civiles y matrimonios tradicionales
se redujo en 2.9% y 34.9% respectivamente, mientras que el de las unio-
nes civiles aumentó en 0.3%.
Para 2017, del total de divorcios en el país, 14,121 (55.6%) de ellos

correspondía a matrimonios con hijos menores de 18 —44.5% de los di
vorcios procedían la población africana, 23.6% de la población blanca,
17.5% de la población de color (mestiza) y el 5.51% de la población
asiática—. Hasta en un 80% de todas las controversias de derecho fami-
liar, una o más partes no están representadas, y sólo un 6% de los casos
llega a juicio.5 La mayoría de los divorcios (55.6%) afecta a menores de
18 años.6
Parte del legado del apartheid incluye un número extremadamente alto

de niños nacidos fuera del matrimonio, que representa aproximadamente
el 58% de todos los nacimientos del país. Asimismo, como reflejo parcial
del legado del sistema de trabajo migratorio del apartheid, en 2017 sólo
el 34.9% de los niños residía con ambos padres biológicos (el 21% no
vivía con ninguno de los dos, pero a menudo crecía en lo que se denomi
nan familias con "saltos generacionales", en las que los abuelos criaban a
los niños, ya fuera como consecuencia de la migración laboral de los
padres trabajadores o porque el cuidador previo había fallecido, a menu-
do a causa del VIH/SIDA).
3
Se celebran en virtud de la Ley de Unión Civil de 2006, entre parejas del mismo sexo o hetero
sexuales, y están sujetos a registro obligatorio.
4
Estadísticas de Sudáfrica Matrimonios y Divorcios P0307 de 28 de febrero de 2019.
5
Comisión de Reforma Legislativa de Sudáfrica, Documento de debate 148 (Resolución alternativa
de controversias en asuntos de familia (2019) (en adelante, Documento de debate de la SALRC),
párr. 2.1.2.
6
Idem.
Sudáfrica tiene un sistema judicial escalonado y bastante complicado,

cuya competencia en diversos asuntos de derecho familiar se reparte
entre diferentes tribunales. Los tres niveles de juzgados son los tribuna-
les de distrito o magistrados, los Tribunales Regionales y los Tribunales
Superiores, los cuales tienen la mayor cobertura geográfica y jurisdicción
para juzgar las causas penales más graves y las causas civiles con recla-
maciones monetarias más elevadas en juego. Hasta 2008, los Tribunales
Superiores tenían competencia exclusiva para juzgar asuntos de divorcio,
incluso cuando los intereses de los niños pudieran estar en juego ante la
necesidad de asignar responsabilidades y derechos parentales después
del divorcio. Hoy en día, los Tribunales Regionales de nivel medio tam-
bién tienen jurisdicción en materia de divorcio.7 Sin embargo, los Tribu-
nales Superiores tienen jurisdicción exclusiva sobre cualquier asunto
relacionado con la tutela del niño o niña, por ejemplo, el cese de la tutela
o el consentimiento para gravar sus bienes inmuebles. La definición de
la tutela y las especificidades que conlleva, se establecen ahora en el
artículo 18(3) de la Children’s Act Núm. 38 de 2007 (Children’s Act 38
of 2007).8
El divorcio está regulado por la Ley 70 de Divorcio de 1979. Esta ley

introdujo el divorcio "sin culpa" y preparó el camino para la posibilidad
de que los divorcios se completaran sólo con los documentos judiciales
presentados, sin necesidad de presentar pruebas. A raíz de una comisión
7
Los sistemas de justicia existentes, divididos en función de los distintos grupos de población, no
podían sobrevivir a una democracia constitucional basada en libertad e igualdad. Por ello, en 2008,
la Ley de jurisdicción de tribunales regionales, Núm. 31 de 2008, otorgó jurisdicción civil a los tri
bunales que hasta entonces sólo tenían jurisdicción penal, con lo que los anteriores "tribunales
negros de divorcio" se derrumbaron dentro de la estructura de los Tribunales Regionales existen
tes. Ahora tienen competencia en todas las formas de divorcio y se han convertido en una opción
menos costosa y más accesible para los ciudadanos comunes que los procesos ante el Tribunal
Superior; de ahí que se ocupen de un gran número de divorcios y, como tales, intervengan en
cualquier aspecto de participación de los niños o niñas en litigios de derecho familiar. Aún no se
realizan estudios sobre el funcionamiento del enfoque de los Tribunales Regionales en proce
dimientos de derecho familiar.
8
En julio de 2020 se publicó en el Diario Oficial la enmienda de la legislación que modificaría esta
situación y conferiría también a los tribunales inferiores la facultad de ocuparse de las cuestiones
relativas a la tutela, que actualmente se está debatiendo en el Parlamento.
de investigación sobre el funcionamiento de los tribunales en el dece

nio de 1980, la legislatura introdujo el Acta 24 de 1987 sobre Mediación
en Ciertos Asuntos de Divorcio. Contrario a lo que dice el título, la Ley no
introdujo la mediación. En su lugar, estableció una Defensoría de la Fa-
milia (con sucursales descentralizadas) integrada por abogados y aseso-
res (con experiencia en trabajo social). Su objetivo fue proporcionar al
Tribunal de Divorcio un informe que confirmara que los arreglos entre
las partes en favor de los hijos e hijas, después del divorcio, respondían
realmente al interés superior de estos últimos.9 En virtud de esta re
forma, el Defensor Familiar, en su calidad de funcionario del tribunal,
también puede presentar informes periciales al Tribunal sobre el interés
superior las y los hijos y, a ese efecto, completar una investigación sobre
las circunstancias de éstos, lo que implica entrevistas rutinarias con el
niño o la niña.
Se dice que el mandato del Defensor Familiar es un mandato de "interés

superior", y no para actuar como representante del niño.10
2. Marco constitucional
Cuando entró en vigor la Constitución de la República de Sudáfrica de

1996, se consideraba revolucionaria.11 Este texto constitucional es visto
como "innovador" en virtud de su Carta de Derechos [Bill of Rights],
que contiene 27 derechos ejecutables, incluidos derechos socioeco
nómicos;12 el derecho a la dignidad; el derecho a la igualdad y el derecho
a la no discriminación por parte del Estado o cualquier persona y por
cualquier motivo, incluida la orientación sexual y los derechos de la
niñez. Además, la Constitución reconoce al derecho consuetudinario
9
Artículo 4o. de la Ley.
10
Soller v. G 2003(5) SA 430 (W)
11
Currie, I. y De Waal, 2015, p. 6.
12
Véase Heyns, C. y Brand, D. (1998, pp. 153-167), quienes señalan que la escala en la que los
derechos socioeconómicos se incluyeron como derechos justiciables en la Constitución de Sudáfrica
es ‘ciertamente única’.
africano en el mismo nivel que el derecho consuetudinario (common law)

o a la legislación (todos ellos sujetos a la Constitución) y permite que el
Parlamento promulgue leyes que reconozcan como tales los matrimonios
"celebrados bajo cualquier tradición o sistema de derecho religioso, per-
sonal o familiar". En virtud del artículo 28 de la Constitución, relativo a
la cláusula de los derechos de la niñez, se garantiza a las y los niños,
entre otras cosas, el derecho a un nacimiento y una nacionalidad (apar-
tado (a) del párrafo 1 del artículo 28); a la atención familiar o parental,
o a la atención sustitutiva apropiada cuando se les separa del entorno
familiar (apartado (b) del párrafo 1 del artículo 28); el derecho a ser prote
gido contra el maltrato, el descuido, el abuso o la degradación (apartado
d) del párrafo 1 del artículo 28) y, además, en el párrafo 2 del artículo 28
se afirma explícitamente que el interés superior del niño o la niña es de
importancia primordial en todas las cuestiones que le conciernen. A pesar
de la amplia gama de derechos incluidos en la Carta de Derechos, el dere
cho a la vida familiar está notablemente ausente. De hecho, el que no se
incluyera el derecho al matrimonio y el derecho a la vida familiar en el
proyecto final de la Constitución se planteó como una objeción al pre-
sentar el proyecto final de la Constitución al Tribunal Constitucional
para su certificación.13 Al ocuparse de esta omisión, el Tribunal Constitu
cional sostuvo:
La ausencia de derechos matrimoniales y familiares en muchos

países de África y Asia refleja el carácter multicultural y multirre-
ligioso de esas sociedades. Las familias se constituyen, funcionan
y se disuelven de tan diversas maneras, y los posibles resultados
de la constitucionalización de los derechos familiares son tan in-
ciertos, que los redactores de las constituciones con frecuencia
parecen preferir no considerar el derecho a contraer matrimonio
o a llevar una vida familiar como un derecho fundamental a defi-
nir en términos constitucionales. De este modo, evitan los des-
13
Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Constitution of the
Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744 (CC).
acuerdos sobre si la familia a proteger sería una familia nuclear o

una familia ampliada, o sobre qué ceremonias, ritos o prácticas
constituirían un matrimonio merecedor de amparo constitu
cional. Así pues, algunas culturas y creencias sólo reconocen las
uniones monógamas, mientras que otras permiten la poligamia.
Estas cuestiones son consideradas como concernientes a la histo-
ria, la cultura y las circunstancias especiales de cada sociedad, las
cuales no admiten soluciones universales.14
El Tribunal observó además que una disposición que proteja explícita-

mente la vida familiar y el matrimonio no es el único medio para lograr
el amparo de la familia. A este respecto, los redactores de la Constitución
optaron por tomar el "camino intermedio",15 disponiendo que el dere-
cho a la vida familiar se protegiera, ya sea directa o indirectamente, a
través de otros derechos contenidos en la Carta de Derechos.
Las disposiciones del NT16 prohibirían claramente cualquier inter

ferencia arbitraria del Estado en el derecho a casarse o a establecer
y formar una familia. El NT 7(1) consagra los valores de la digni-
dad humana, la igualdad y la libertad, mientras que el NT 10
establece que toda persona tiene derecho a que su dignidad sea
respetada y protegida. Independientemente de cómo se in ter
preten estas palabras en el futuro, es evidente que las leyes o me
didas ejecutivas que dan lugar a matrimonios forzados, o a
prohibiciones opresivas del matrimonio o de la elección de los
cónyuges, no sobrevivirían a la impugnación constitucional [...]
varias secciones del NT apoyan directa o indirectamente la insti-
tución del matrimonio y la vida familiar. Así, el NT 35(2)(f)(i) y
(ii) garantiza el derecho de una persona detenida a comunicarse
con su cónyuge o pareja y parientes cercanos, y a ser visitado por
ellos... Hay otros dos aspectos en los que el NT trata directamente
la cuestión, y ambos se refieren a cuestiones familiares de especial
14
Ibid., párr. 99.
15
Ibid., párr. 103
16
Nuevo Texto (Constitucional).
interés. El primero trata de los derechos de la niñez, en el que se

garantiza expresamente el derecho a la atención familiar y paren-
tal o a un cuidado sustitutivo apropiado (NT 28(1)(b)). El segundo
responde a la naturaleza multicultural y multirreligiosa de nues-
tro país. El NT 15(3)(a) autoriza la legislación que reconoce "los
matrimonios celebrados bajo cualquier tradición o sistema de
derecho religioso, personal o familiar", siempre que dicho recono
cimiento sea coherente con las disposiciones generales del NT.17
En los casos en los que se han presentado impugnaciones contra las en
tonces limitaciones existentes en la ley (en general) de los derechos y
responsabilidades de los padres o contra el ejercicio de esos derechos
a un progenitor concreto, los derechos constitucionales generales que se
han invocado son el derecho a la igualdad (artículo 9), el derecho a la
dignidad (artículo 10), el derecho a la intimidad (artículo 14) y los de-
rechos de la niñez (artículo 28). En cuanto a la aplicación de la Carta de
Derechos, el artículo 8 de la Constitución obliga a un tribunal a modi
ficar, cuando sea necesario, el derecho consuetudinario para hacer efec-
tivo un derecho. Además, en virtud del artículo 39, un tribunal está
obligado a tener en cuenta el derecho internacional para resolver cual-
quier asunto. Esto significa que la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño (1989) y la Declaración Africana sobre los
Derechos y el Bienestar del Niño (1990) deben ser consideradas según
corresponda, ya que ambas han sido ratificadas por Sudáfrica.
Esta obligación impuesta a los tribunales para elaborar leyes que se ajus-
ten a la Carta de Derechos en general (y a los valores de igualdad y dig-
nidad en particular) ha dado lugar a la evolución del derecho familiar en
materia de derechos y responsabilidades de los padres en la Sudáfrica
postconstitucional. En consonancia con las obligaciones contraídas en
los tratados internacionales, las leyes reguladoras de la relación entre
17
Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the Constitution of the
Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744 (CC), párrs. 100-102.
padres e hijos han migrado radicalmente "de los derechos y facultades

de los padres a los derechos y facultades de los hijos".18 Este énfasis en
los derechos de las hijas y los hijos sobre los de los padres y madres es el
que ha dado lugar a cambios drásticos en la ley reguladora de derechos
y responsabilidades de los segundos y que figuran en la Children’s Act,
vigente desde el 1 de abril de 2010.19
3. Adquisición de responsabilidades
y derechos parentales
La adquisición de responsabilidades y derechos parentales está regida

por el capítulo 3 de la Children’s Act. Sin embargo, muchos de los avan-
ces constitucionales anteriores en la ley reguladora de la adquisición de
derechos y responsabilidades parentales se produjeron como resulta
do de las impugnaciones constitucionales a los antecesores de la Ley de
la Infancia, ahora derogados. Estos casos, siguen siendo válidos y relevan
tes en virtud de que sirvieron de base para la redacción de la Children’s
Act, la cual reguló estatutariamente la posición que figura en los prece-
dentes judiciales.20
Según la Children’s Act (2005), la madre biológica21 de un niño o niña

tendrá automáticamente la totalidad de derechos y responsabilidades
parentales.22 Los plenos derechos y responsabilidades parentales no se po
drán conceder a la madre biológica en dos supuestos limitados: en primer
lugar, cuando la madre biológica del niño(a) sea ella misma una menor
de edad, no esté casada y el padre del niño(a) tampoco haya conseguido
18
Heaton, J.y Hannaretha, K., 2015, p. 287.
19
Children’s Act 38 de 2005. "Parental Responsibilities and Rights falls", cap. 3.
20
La doctrina de los precedentes judiciales estipula que, al conocer un asunto, un tribunal debe
tener en cuenta las sentencias anteriores de casos similares. Véase Humby, T., 2012. Los tribunales
de una provincia están obligados por los fallos de los tribunales de esa misma provincia. Un fallo
será vinculante para toda Sudáfrica sólo cuando lo dicte el Tribunal Superior de Apelación o el
Tribunal Constitucional.
21
La madre biológica en esta sección se refiere a la madre de origen. Véase Heaton, J., 2018: cap. 3, 1.
22
Artículo 19(1).
la tutela. En este caso, el tutor de la madre biológica del niño o niña será
también el tutor del mismo hasta que la madre alcance la mayoría de
edad (18 años).23 En segundo lugar, cuando el niño o niña esté sujeto a
un acuerdo de subrogación.24 La ley estipula que los padres sustitutos se
convertirán en titulares de los derechos y responsabilidades sobre el niño
o la niña a partir de su nacimiento,25 siempre que un Tribunal Superior
haya aprobado el acuerdo de gestación por subrogación, antes de la
fecundación de la madre sustituta o gestante.
La adquisición por parte de un padre biológico de los derechos y res-

ponsabilidades parentales difiere en función de estar (o haber estado)
casado con la madre del niño(a) o no. Si está casado con la madre del
niño(a), o lo estuvo en el momento de la concepción, o al nacer, o en
cualquier momento entre la concepción y el nacimiento, entonces adqui
rirá automáticamente plenos derechos y responsabilidades parentales
sobre la niña o el niño.26 Si el padre no está casado con la madre del
niño(a) en el momento de su nacimiento, adquirirá automáticamente
tales derechos y responsabilidades parentales si cumple ciertos requisi-
tos, a saber:
(a) Si al nacer el niño vive con la madre en una relación permanente

y vitalicia; o
(b) Si el niño, independientemente de si ha vivido o está viviendo con
la madre –
(i) Acepta ser identificado o solicita con éxito que se le identifi
que como el padre del niño en virtud del artículo 26 o paga
daños y perjuicios en virtud del derecho consuetudinario;
(ii) contribuye o ha intentado de buena fe contribuir a la edu-
cación del niño durante un período razonable; y
23
Artículo 19(2).
24
Artículo 19(3).
25
Artículo 297(a).
26
Artículo 20.
(iii) contribuye o ha tratado de contribuir de buena fe a los gas-

tos relacionados con la manutención del niño durante un
período razonable.27
A los padres solteros también se les puede otorgar derechos y responsa-

bilidades parentales mediante un acuerdo con la madre del niño (un
acuerdo de responsabilidades y derechos parentales) en los términos del
artículo 22 de la ley, dicho acuerdo debe ser registrado en la Defensoría
Familiar o emitirse una orden judicial.28
Esto pone a los padres solteros en una posición desigual con respecto a
los padres casados en Sudáfrica. La racionalidad detrás de esta discrimi-
nación es evitar que el padre soltero adquiera automáticamente respon-
sabilidades y derechos parentales y pueda posteriormente abandonar al
niño y a la madre (desaparición), sin mostrar ningún compromiso con
el niño. Esta "discriminación" contra los padres se consideró anterior-
mente en la jurisprudencia constitucional como justificable: En el caso
Presidente de la República de Sudáfrica v. Hugo,29 el Tribunal Constitucio-
nal sostuvo que cuando el presidente usó su discreción para permitir la
liberación de las madres de niños de 12 años de prisión, no lo hizo de
manera que discriminara injustamente a padres en la misma situación.
El Tribunal observó que los padres a menudo desempeñan un papel se-
cundario con respecto a las madres en la crianza de los niños,30 y que
"para muchas mujeres sudafricanas, las dificultades de responsabilizarse
de la carga social y económica que supone la crianza de los hijos, en
circunstancias en las que tienen pocas aptitudes y escasos recursos financie
ros, son inmensas. El hecho de que los padres no asuman su parte de la
carga financiera y social en la crianza de los hijos es una de las principa-
les causas de esas dificultades".31
27
Artículo 21.
28
Cualquier interesado puede también solicitar a los tribunales que se le asigne el cuidado y el
contacto con un niño, cuando ello redunde en el interés superior del niño (artículo 23).
29
President of the Republic of South Africa v Hugo, 1997 (4) SA 1.
30
Párrafo 46.
31
Párrafo 38.
Los artículos de la Children’s Act relativos a establecer quién adquiere

(y quién no) responsabilidades y derechos parentales no han sido (hasta
ahora) objeto de examen constitucional. En la Children’s Amendment
Act de 2020, actualmente en el Parlamento, no se proponen cambios
sustanciales al plan descrito anteriormente. Sin embargo, la enmienda sí
prevé facilitar a los padres solteros que han adquirido automáticamente
responsabilidades y derechos parentales, la obtención de una prueba
física de ello.
Cuando no hay una "madre" y un "padre" en un sentido tradicional,

o cuando la paternidad no se adquiere en el sentido tradicional, surgen de
safíos constitucionales a la ley vigente, como se examina a continuación.
3.1 Adopción
La primera impugnación constitucional relevante fue presentada en

2001 por dos mujeres, en una relación de pareja del mismo sexo, a las
que se les prohibió adoptar conjuntamente a dos niños, debido a su
orientación sexual. Como el Tribunal Constitucional no es un tribunal
de primera instancia, el asunto se examinó primero en el Tribunal Su
perior de Sudáfrica.32 Cuando se presentó el caso por primera vez,
Sudáfrica estaba a cinco años de declarar inconstitucional la prohibición
del matrimonio entre personas del mismo sexo.33 Sin embargo, el Tribu-
nal declaró que las demandantes eran "a todos los efectos [...] una pareja
y una familia, y consideradas como tales por sus parientes, amigos y
conocidos. Si pudieran casarse entre ellas, sin duda lo harían".34
32
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others 2001 (12) BCLR
1225 (T).
33
En Minister of Home Affairs v Fourie 2006 (1) SA 524 (CC), la Corte Constitucional declaró que "la
definición de matrimonio en el derecho consuetudinario [...] es incompatible con la Constitución e
inválida en la medida en que no permite que parejas del mismo sexo disfruten de la condición y los
beneficios, así como de las responsabilidades que otorga a las parejas heterosexuales". El tribunal
dio al Parlamento 12 meses para enmendar la legislación existente para prever el matrimonio entre
personas del mismo sexo, o bien para promulgar una nueva legislación. El Parlamento optó por
promulgar una nueva legislación para que parejas del mismo sexo pudieran celebrar su unión, lo
que condujo a la promulgación de la Civil Union Act [Ley de la Unión Civil] de 2006.
34
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others 2001 (12) BCLR
1225 (T), párrafo 3.
En los términos del artículo 17(a) de la ahora derogada Child Care Act
[Ley de Cuidado a la Niñez], entonces vigente, sólo las parejas hetero-
sexuales casadas podían adoptar conjuntamente a un niño.35 Por ello,
cuando la pareja se acercó al tribunal de la niñez para formalizar la
adopción,36 "el tribunal, limitado por la actual legislación sobre adop
ciones, concedió custodia y tutela sólo a la segunda solicitante, a pesar
de que ambas solicitantes fueron recomendadas como padres idóneos".37
Además, si bien el apartado (c) del artículo 17 preveía lo que se conoce
como "adopción por un segundo padre/madre", el adoptante tenía que
estar casado con la persona que legalmente ya era el padre/madre. Esto
daba lugar a que la primera solicitante no tuviera responsabilidades y
derechos parentales (lo que entonces se denominaba tutela en el de
recho sudafricano) con respecto a los dos niños, a pesar de ser la princi-
pal cuidadora de ellos.38 Más importante aún, si la relación entre las dos
mujeres se rompiera, la segunda solicitante no tendría derecho a la cus-
todia o tutela sobre los dos hijos.
Las demandantes alegaron que el artículo 17(a)(c) de la (entonces) Child

Care Act violaba sus derechos a no ser discriminadas injustamente por el
Estado sobre la base de la orientación sexual y el estado civil (artículo 9(3)
de la Constitución);39 que las secciones violaban además el derecho a
35
El artículo 17 de la Children’s Status Act dice lo siguiente
Requisitos para la adopción de niños
Un niño puede ser adoptado [...]
a) por un marido y su esposa conjuntamente;
b) Por un viudo o una viuda o una persona soltera o divorciada;
c) Por una persona casada cuyo cónyuge sea el padre del niño;
d) Por el padre natural de un niño nacido fuera del matrimonio.
36
Los dos niños, que eran hermano y hermana, habían estado al cuidado de los solicitantes desde
diciembre de 1994. Los solicitantes pidieron la adopción conjunta en 1995.
37
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others 2003 (2) SA 198
(CC), Párrafo 7.
38
Ibid., párrafo 14.
39
El artículo 9 de la Constitución es la cláusula de igualdad. El artículo 9(3) establece que "El Estado
no puede discriminar injustamente a nadie directa o indirectamente por uno o más motivos, entre
ellos la raza, el género, el sexo, el embarazo, el estado civil, el origen étnico o social, el color, la
orientación sexual, la edad, la discapacidad, la religión, la conciencia, las creencias, la cultura,
el idioma y el nacimiento".
la dignidad de la primer demandante (sección 10);40 y por último que las

disposiciones eran contrarias a la sección 28(2)41 de la Constitución, ya
que la prohibición general de la adopción conjunta, por parejas del
mismo sexo, no puede redundar en el interés superior de las niñas o los
niños adoptivos puestos al cuidado de esas parejas. El Estado no se opuso
a la solicitud de autorización de adopción conjunta. El Tribunal Superior
falló en favor de las demandantes, tras lo cual la orden de inconstitucio-
nalidad tuvo que ser confirmada por el Tribunal Constitucional en los
términos del artículo 172 de la Constitución.42
En la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional que confirma la

inconstitucionalidad de las disposiciones en cuestión, se formularon im-
portantes observaciones sobre el papel de la familia en el contexto suda-
fricano y los derechos de la niñez, tal como se encuentran reconocidos
en la Constitución. El Tribunal observó que el artículo 28(1)(b) reco
noce el hecho de que muchos niños y niñas no son criados por sus pa-
dres biológicos, y por ello se garantiza el derecho de los segundos a "la
atención familiar o parental, o a un cuidado sustitutivo apropiado cuan-
do se les separa del entorno familiar". La atención familiar incluye el
cuidado de la familia ampliada, que es una característica importante de
la vida familiar en Sudáfrica. La Constitución facilita la evolución del
concepto de familia y la ampliación del número de personas que pueden
cuidar de un niño o niña, incluso mediante adopción.
El hecho de que la Constitución establezca explícitamente que el interés

superior del niño o la niña "es de una importancia primordial (paramount)
40
El artículo 10 ampara el derecho a la dignidad. Establece que "Toda persona tiene una dignidad
inherente y el derecho a que su dignidad sea respetada y protegida.
41
El artículo 28 ampara los derechos de los niños. El artículo 28(2) establece que "El interés
superior del niño es de suma importancia en todo asunto que le concierna".
42
En el apartado a) del párrafo 2 del artículo 172 se establece que "el Tribunal Supremo de
Apelación, el Tribunal Superior de Sudáfrica o un tribunal de rango similar puede dictar una orden
relativa a la validez constitucional de una ley del Parlamento, una ley provincial o cualquier
conducta del Presidente, pero una orden de invalidez constitucional no tiene fuerza a menos que
sea confirmada por el Tribunal Constitucional".
en todo asunto relacionado con el niño" debe interpretarse como signi-

ficando exactamente eso. El interés superior del niño o niña debe tener
el máximo peso en todos los asuntos que le conciernen. Las disposicio-
nes de la Child Care Act [Ley de Cuidado a la Niñez] se consideraron
claramente en contravención al principio de interés superior.
En cuanto al argumento de la demandante de que las disposiciones im-

pugnadas violaban su derecho a la igualdad, el Tribunal sostuvo que su
condición de personas solteras, que les impedía adoptar conjuntamente,
estaba inextricable y directamente vinculada a su orientación sexual.
"Pero por su orientación sexual, que les impide contraer matrimonio,
cumplen los criterios que de otro modo les permitirían adoptar hijos
conjuntamente, en virtud de la legislación impugnada".43 De este modo
se infringió su derecho a no ser discriminadas por su orientación sexual,
como lo prohíbe el artículo 9(3) de la Constitución. En cuanto a la afir-
mación de que se había infringido el derecho a la dignidad de la primera
solicitante, el Tribunal sostuvo que "el hecho de que la ley no reconozca
el valor y la valía de la primera solicitante como madre de los hermanos,
es degradante" y, por consiguiente, "que las disposiciones impugnadas
limitan el derecho de la primera solicitante a la dignidad".44
En consecuencia, el Tribunal ordenó que se enmendaran los apartados

(a) y (c) del artículo 17 de la Child Care Act [Ley de Cuidado a la Niñez]
mediante textos que autorizaran a las parejas del mismo sexo adoptar
conjuntamente.
3.2 Inseminación artificial
Aproximadamente nueve meses después de haberse examinado el caso

du Toit, se pidió una vez más al Tribunal Constitucional que confirmara
una orden del Tribunal Superior en la que se declaraba constitucional-
43
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and Others 2003 (2) SA 198
(CC), párrafo 26.
44
Ibid., párrafo 29.
mente inválida la legislación que regulaba la adquisición de derechos y

responsabilidades parentales, ya que no preveía la existencia de parejas
del mismo sexo. La legislación en cuestión era la ya derogada Children’s
Status Act 82 de 1987 (‘Status Act’) que, entre otras cosas, se ocupaba del
estatuto de las niñas y los niños concebidos mediante inseminación
artificial.
En J and another v. Director General, Department of Home Affairs,45 las so-

licitantes eran una pareja del mismo sexo que había concebido y dado
a luz a gemelos, un niño y una niña, mediante inseminación artificial.
La segunda solicitante, como madre biológica, estaba debidamente
inscrita como madre de ambos niños en virtud del Births and Deaths
Registration Act [Reglamento de la Ley de Registro de Nacimientos y
Defunciones] y los formularios anexos a la misma. Sin embargo, en los
reglamentos y formularios mencionados sólo se preveía la inscripción de
un padre y una madre. En consecuencia, la primera solicitante, que donó
sus óvulos y, por tanto, estaba vinculada genéticamente a los niños,
no podía ser inscrita como madre de ellos.46
Así pues, las demandantes solicitaron una orden en la que se exigía,

entre otras cosas, que se inscribiera a ambas demandantes en las actas de
nacimiento de los niños (el segundo demandante como madre y el pri-
mer demandante como padre) y que se modificaran los formularios
anexos al reglamento para permitir que una persona, en calidad de pri-
mer demandante ("cuando dicha persona sea el donante de un gameto
utilizado en la concepción del niño"), fuese inscrita como padre/ma-
dre.47 Además, solicitaron la declaración de nulidad constitucional del
artículo 5 del Status Act que permitía registrar al marido de la mujer
casada como padre de un niño concebido mediante inseminación artifi-
cial (y, por tanto, como hijo legítimo de los cónyuges), pero se negaba a
45
J and another v. Director General, Department of Home Affairs, and others 2003 (5) SA 621 (CC).
46
El esperma fue donado por un donante anónimo.
47
J and another v. Director General, Department of Home Affairs, and others 2003 (5) SA 621 (CC),
párrafo 4.
una pareja de una asociación del mismo sexo la misma condición. Ade-
más, en lo que respecta al párrafo 2 del artículo 5,
No surgirá ningún derecho, deber u obligación entre un niño

nacido como resultado de la inseminación artificial de una mujer
y cualquier persona cuyos gametos hayan sido utilizados para
dicha inseminación artificial y las relaciones de sangre de esa per-
sona, excepto cuando [...]
a) Esa persona sea la mujer que dio a luz a dicho hijo; o
b) Esa persona sea el marido de tal mujer en el momento de dicha

inseminación artificial.
De conformidad con el párrafo 2 del artículo 5, el marido de una mujer

que haya concebido mediante inseminación artificial será automática-
mente el padre legítimo del niño(a) y adquirirá sus derechos y responsa-
bilidades parentales, aunque no esté biológicamente emparentado con él
o ella. No ocurriría lo mismo con las parejas de personas del mismo sexo
en una relación duradera.
El Tribunal Constitucional confirmó el fallo del Tribunal a quo y consideró

que los hechos del presente caso eran análogos a los del caso du Toit.
En particular, el Tribunal sostuvo que
Las disposiciones del artículo 5 del Status Act no permiten que el

primer solicitante se convierta en padre legítimo de los hijos.
Esto discrimina injustamente entre las personas casadas y las pa-
rejas estables del mismo sexo. Por consiguiente, el artículo no es
compatible con el párrafo 3 del artículo 9 de la Constitución, el
cual que prohíbe al Estado discriminar directa o indirectamente
a cualquier persona por su orientación sexual.48
48
J and another v. Director General, Department of Home Affairs, and others 2003 (5) SA 621 (CC),
párrafo 13.
En fechas más recientes, un caso con hechos similares se presentó ante

el Tribunal Superior (High Court). En el caso C.M. vs. N.G.,49 dos mujeres
habían estado en una relación del mismo sexo durante varios años.
Durante la relación, había sido concebido un hijo por inseminación
artificial de la demandada. La demandante no tenía ningún vínculo bio-
lógico con el niño. Al terminar la relación, la demandante solicitó una
orden que le otorgara plenas responsabilidades y derechos parentales
sobre el niño. El tribunal consideró que todas las pruebas apuntaban a
que las partes habían tomado la decisión de tener conjuntamente al hijo,
como pareja. Postularon conjuntamente a la clínica de fertilización in
vitro, declarándose como "pareja de lesbianas". El tribunal señaló que
"si se tratara de partes en una relación heterosexual, entonces un hom-
bre en la posición del solicitante habría sido reconocido como la figura
paterna y el vínculo con el niño habría sido reconocido como el de
un padre". No hay razón para que la solicitante no sea tratada de la
misma manera.50 Ella no cumplía los requisitos de la Children’s Act para
que se le concedieran responsabilidades y derechos parentales (sección
21), ya que no se trataba de un "padre soltero". El tribunal sostuvo que,
en términos del interés superior del niño, era conveniente para éste
tener una relación con ambas madres.
Los casos anteriores demuestran que cuando se trata de responsabilida-

des y derechos de los padres o madres, el interés superior del niño o la
niña siempre es primordial en Sudáfrica, como lo establece perentoria-
mente el párrafo 2 del artículo 28.51 Además, la existencia —o no— de
49
C.M. vs. N.G, 2012 (4) SA 452 (WCC).
50
Ibid., Párrafo 21.
51
En otro caso histórico, se consideró que no era en el interés superior del niño que un padre
sustituto que deseaba la aprobación de un acuerdo de gestación por subrogación no tuviera luego
vínculo genético con el niño o la niña que se iba a concebir. En el caso AB y Otro c. el Ministro de
Desarrollo Social 2017 (3) SA 570 (CC), el tribunal sostuvo que el interés superior del niño llevaba
a concluir que el niño o la niña debía poder conocer su origen genético. El Tribunal sostuvo que al
decidir si un acuerdo de gestación subrogada se confirma en un tribunal "el tribunal no debe
confirmar el acuerdo a menos que, poniendo el interés superior del posible hijo(a) en el centro de
la indagación, considere que, ‘en general’, el acuerdo debe ser confirmado. En otras palabras, el
vínculos biológicos con el niño o la niña no es necesariamente primor-

dial. Muchos padres o madres solteras no adquieren responsabilidades
y derechos parentales de acuerdo con la ley, mientras que algunos que
cumplen las funciones parentales no están biológicamente relacionados,
como las madres del caso C.M. vs. N.G.
Esto fue confirmado nuevamente en el reciente caso de Rakgokong v.

Rakgokong,52 en el que el tribunal señaló que "la forma tradicional de
familia basada en la relación entre un hombre y una mujer casados y sus
hijos biológicos o adoptados no refleja la realidad de la sociedad suda
fricana".53 El caso se refiere a una solicitud de pensión alimenticia provi-
sional para un niño que, según se admitió, no era el hijo biológico del
demandado (su padrastro), en espera de un divorcio. La solicitud fue
concedida, imponiendo la obligación legal a una persona que no era
titular de jure de las responsabilidades y derechos parentales.54 Esto se
refleja en nuestra legislación, que define a un padre como, inter alia,
cualquier persona que tiene derechos y responsabilidades parentales
con respecto de un niño(a), o un abuelo, hermano, hermana, tío, tía o
primo o cualquier otra persona con la que el niño(a) ha desarrollado una
relación importante, semejante a una familia.55 El Tribunal cita como
autoridad el caso M. B. vs. N.B.,56 que también se ocupaba de la res
ponsabilidad de un padrastro de pagar la manutención de su hijastro.
En dicho caso, el Tribunal había localizado el deber de mantener a un
tribunal debe, en cada caso en que decida si confirma un acuerdo, emitir un juicio de valor sobre
si conviene al interés superior del posible niño(a) que va a nacer". El Tribunal fue más allá,
sosteniendo que "lo que se puede deducir del esquema legislativo es que nunca convendrá al interés
superior de ningún hijo(a) nacer de un acuerdo de maternidad subrogada si no estará genéticamente
relacionado con un padre sustituto". Este caso, sin embargo, fue presentado bajo el derecho consti
tucional de la autonomía reproductiva, por tanto, no es directamente relevante aquí.
52
Caso No: 6159/2020
53
Párrafo 35.
54
Se invitó al tribunal a considerar que la solicitud se basaba en la adopción según el derecho
consuetudinario (en la que el marido "asume" los hijos de su nueva novia sin que se siga un pro
cedimiento judicial formal), pero la Corte se negó a seguir esta ruta.
55
Children’s Act 38 de 2005, secc. 1 (definición de "miembro de la familia").
56
M. B. vs. N.B, 2010 (3) SA 220.
hijastro "dentro de los valores y normas constitucionales y la protección

a la que el niño tiene derecho, en virtud de la Carta de Derechos (Bill of
Rights)".57 Por consiguiente, en Rakgokong v. Rakgokong el tribunal con
firmó explícitamente la ampliación de la atribución de responsabilidades
y derechos parentales a personas distintas de los padres biológicos.58
4. El ejercicio de las responsabilidades

y los derechos de los padres
El ejercicio de las responsabilidades y los derechos parentales se esboza

en primer lugar en el artículo 28 de la Constitución (derechos de la
niñez) y se amplía en varios artículos de la Children’s Act con el fin de,
entre otras cosas, proteger al niño(a) y definir los derechos de los padres
y madres.59 No obstante, el Tribunal Constitucional ha visto casos (y
todavía tiene casos pendientes ante sí) que limitan o amplían (según sea
el caso) el ejercicio de las responsabilidades y los derechos parentales.
A continuación, se examinan algunos ejemplos pertinentes.
57
Supra nota 52 párrafo 44.
58
Rakgokong vs Rakgokong, párrafo 35. Esto se basa en el reconocimiento de que "la forma tradicional
de familia basada en la relación de un hombre y una mujer casados y su hijo biológico o adoptado
no refleja la realidad de la sociedad sudafricana". Véase también Mubake v. Minister of Home Affairs
2015 ZAGPPHH 2037, en el que la denuncia consistía en que no se había concedido a los niños
permisos de asilo temporal en virtud del artículo 22 de la Refugee Act [Ley de Refugiados]. El
solicitante nació en la República Democrática del Congo (RDC) en 1998, y sus padres fueron
asesinados en la guerra cuando tenía un mes de edad. Era potencialmente un solicitante de asilo en
Sudáfrica, habiendo huido de la guerra en la RDC con su tía, ella misma una solicitante de asilo, y
que llegó al país durante mayo de 2011. El Tribunal tuvo que decidir si se trataba de un "dependiente"
a efectos de la condición de asilo temporal. Se sostuvo que la definición de "dependiente" debía
interpretarse como inclusiva de los niños separados, que acompañan a sus familiares que son sus
cuidadores. El Tribunal estuvo de acuerdo con esto, afirmando que "se ajusta a la definición de
miembro de la familia que figura en el apartado d) del artículo 1 de la Children’s Act, que no se limita
al núcleo familiar, sino que también incluye "cualquier otra persona con la que el niño(a) haya
desarrollado una relación importante, basada en el vínculo psicológico o emocional, que se asemeje
a una relación familiar", y se ajusta a la norma constitucional del interés superior del niño y la niña.
Esto dio una interpretación más amplia a la definición de dependiente en la Ley de Refugiados, que
se refería sólo a los hijos biológicos (entre otros).
59
Véanse, por ejemplo, los artículos 7, 9 y 11 de la Children’s Act
4.1 La defensa del castigo razonable

(reasonable chastisement)60
El caso Freedom of Religion South Africa v Minister of Justice and Cons

titutional Development and Others,61 comenzó como un juicio penal contra
un padre acusado de infligir graves daños corporales a su hijo de 13
años. El Tribunal de Primera Instancia halló al padre culpable de agresión.
Durante la apelación presentada por el padre, el Tribunal Superior, por
decisión propia, encontró que la antigua defensa del derecho consue
tudinario62 del castigo razonable era "constitucionalmente inválida y, por
consiguiente, probablemente no disponible para los padres acusados de
delito de agresión (agresión común o agresión deliberada con inten
ción de causar graves lesiones corporales) a sus hijos(as)."63 La organi
zación Libertad de Culto (Freedom of Religion), que era amicus en el Tribunal
Superior, presentó un recurso ante el Tribunal Constitucional para im-
pugnar esta conclusión de invalidez en la defensa del derecho consuetu-
dinario del castigo razonable. La autorización para apelar directamente al
Tribunal Constitucional fue concedida en aras del interés público. Al res-
pecto, el Tribunal Constitucional declaró que
Al centro de esta petición se encuentran las cuestiones relaciona-

das con el interés superior de los niños. Y los niños son un grupo
vulnerable cuyos intereses son de suma importancia. Una parte
integral de esos intereses es la forma de criarlos como ciudadanos
responsables y disciplinados en nuestro país. Las cuestiones o
aspectos de derecho que se plantean son de gran interés e impor-
tancia para casi todos los padres e hijos, la mayoría de los cuales
no son capaces de defender la causa que ventila estos derechos
60
Para un análisis más detallado de este caso, véase: Sloth-Nielsen, J. 2020.
61
Freedom of Religion South Africa v Minister of Justice and Constitutional Development and Others 2020
(1) SA 1 (CC).
62
El derecho consuetudinario (common law) se refiere a "la ley que no fue hecha por el parlamento,
sino que fue desarrollada por los tribunales a través del sistema de precedentes". Cfr., Humby, T.,
op. cit., nota 20. Así pues, una defensa de derecho anglosajón es la que se ha desarrollado a lo largo
del tiempo a través de los precedentes judiciales.
63
Párrafo 6.
por sí mismos y por tanto se beneficiarían de la intervención de

Libertad de Culto como parte litigante. Si un castigo moderado y
razonable es inconstitucional, lo mejor es resolver la cuestión de
una vez por todas, para evitar la posible violación de los derechos
de los niños en otras partes del país.64
Al decidir sobre la constitucionalidad de la defensa del derecho consue-

tudinario de un castigo razonable, el Tribunal sostuvo que la decisión
se basaría principalmente en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 12
de la Constitución (derecho a no ser objeto de ninguna forma de violen-
cia de origen público o privado),65 así como el derecho a la dignidad.66
La organización Libertad de Culto trató de diferenciar dos tipos de castigo.

De una parte, el "castigo parental razonable y moderado" que, según ellos,
formaba parte del "derecho de los padres a disciplinar amorosamente a
sus hijos(as)". De otra parte, el "tipo de agresión y abuso a niños(as) que
toda campaña o reto, para poner fin a esta defensa del derecho con
suetudinario, tiene como objetivo frenar".67 Sin embargo, el Tribunal
Constitucional observó que el peticionario tuvo algunas dificultades en
su "intento de situar este castigo fuera de los límites de la agresión".68
El Tribunal Constitucional reafirmó que, si bien había muchos derechos

constitucionales implicados en el caso, la materia podía resolverse fácil-
64
(1) SA 1 (CC), párrafo 24. La sentencia inicial sólo era vinculante en la provincia a partir de la cual
se emitió la sentencia.
65
La sección 12 dice: "1) Todo el mundo tiene derecho a la libertad y a la seguridad de la persona,
lo que incluye el derecho a...
a) No ser privado de la libertad arbitrariamente o sin causa justificada;
b) No ser detenido sin juicio;
c) Estar libre de toda forma de violencia, ya sea de origen público o privado;
d) No ser torturado de ninguna manera; y
e) No ser tratado o castigado de forma cruel, inhumana o degradante.’
66
La sección 10, derecho a la dignidad, establece que "toda persona tiene una dignidad inherente y
el derecho a que se respete y proteja su dignidad".’
67
(1) SA 1 (CC), párrafos 32-33.
68
Ibid., párrafo 32.
mente con referencia al apartado c) del párrafo 1 del artículo 12 de la

Constitución. El Tribunal apunta que el marco natural de esta defensa
del castigo razonable se encuentra dentro de la esfera del derecho penal, en
el sentido de que trata de evitar que los padres o madres sean acusados
de agresión por reprender (con fuerza) a sus hijos(as). A continuación,
el Tribunal recurrió al diccionario para definir violencia, observando que el
significado gramatical ordinario atribuido a la palabra es un compor
tamiento que implica fuerza física con la intención de herir, dañar o matar
a alguien o algo. El Tribunal observó que esto es muy similar al signi
ficado de agresión, y que no se trata del alcance de la fuerza sino "del
mero ejercicio de cierta fuerza o la amenaza de la misma".69 Al pasar al
lenguaje utilizado en el artículo 12(1)(c), el Tribunal observó que si se
utiliza el significado ordinario o se da algún tipo de significado altamente
técnico a la palabra "violencia", el término "castigo razonable", por su
propia índole, denota que se está cometiendo alguna forma de violencia
contra el niño o la niña.70 El Tribunal opinó que el objetivo mismo del
recurso al castigo es infligir dolor o daño real o amenazar con el mismo.
Surge de la creencia de que recurrir a la violencia es un medio de castigo
más eficaz que otras formas de disciplina que se pueden utilizar para
enseñar a un niño o niña a distinguir entre lo correcto y lo incorrecto.
La Corte señaló:
El objetivo [del castigo razonable] siempre es causar disgusto,

incomodidad, miedo o dolor. La diferencia relevante en todo mo-
mento radica en el grado en que ese resultado se pretende alcan
zar o se alcanza realmente. Dado que el castigo mediante aplicación
de fuerza al cuerpo de un niño por parte de uno de los padres
siempre tiene por objeto causar daño en algún grado, el castigo
moderado y razonable indudablemente equivale a una agresión
legalmente excusable. Y no puede haber agresión, tal como se de-
fine, sin cumplir los requisitos de "todas las formas de violencia"
69
Ibid., párrafo 38.
70
Ibid., párrafos 39-41.
previstos en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 12 de la

Constitución.71
En cuanto al derecho a la dignidad humana, el Tribunal Constitucional

se remitió a su jurisprudencia anterior en el caso de S vs. M,72 donde se
declaró que:
Cada niño(a) tiene su propia dignidad. Si un niño(a) ha de ser

imaginado constitucionalmente como un individuo con persona-
lidad propia, y no simplemente como un adulto en miniatura que
espera alcanzar su tamaño completo, no puede ser tratado como
una mera extensión de sus padres o madres, umbilicalmente
destinado a hundirse o nadar con ellos. [...] Individual y colec
tivamente todos los niños y las niñas tienen derecho a expresarse
como seres sociales independientes, a tener tanto su propia
risa como su propia pena, a jugar, imaginar y explorar a su ma-
nera, a llegar a comprender sus cuerpos, mentes y emociones, y
sobre todo a aprender, conforme crecen, cómo deben compor
tarse y tomar decisiones en el vasto mundo social y moral de la edad
adulta. Y es fundamental, para el disfrute del derecho a la niñez,
fomentar el derecho a vivir en un entorno seguro y propicio, libre
de violencia, miedo, carencias y traumas evitables, en la medida de
lo posible.73
El Tribunal concluyó que el castigo razonable lleva implícito "un sentido

de vergüenza, un sentido de que algo se ha sustraído de la totalidad de
uno, y un sentimiento de ser menos digno que antes", independien
temente del grado de castigo administrado, por lo que también se infringe
el derecho a la dignidad.
Tras concluir que no hay justificación para limitar estos derechos, el Tri
bunal sostuvo que la defensa del derecho consuetudinario al castigo
71
Ibid., párrafo 41.
72
S vs. M, 2008 (3) SA 232 (CC).
73
Ibid., Párrafos. 18-19.
razonable es inconstitucional. Si bien esta conclusión era más o menos

ineludible dada la fuerza y el evidente alcance de la disposición consti-
tucional aplicable (artículo 12), la conclusión representa, no obstante,
una restricción muy significativa de las responsabilidades y derechos de
los padres.
4.2 Registro de nacimiento
Aunque todavía no ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional,

el caso de N y Otros vs. el Director General: Departamento de Asuntos Inter-
nos y Otros 74 es digno de ser discutido debido a sus implicaciones para
el ejercicio de derechos y responsabilidades parentales en Sudáfrica.
Los solicitantes no pudieron registrar el nacimiento de su hijo, a pesar

de que éste nació en la República de Sudáfrica, de padre sudafricano.
La madre y el padre del niño se casaron según el derecho consuetudi
nario en la República Democrática del Congo (el país de nacionalidad de
la madre) y este matrimonio no se registró, lo que significa que el matri-
monio no fue reconocido por Sudáfrica. Además, la madre había estado
ilegalmente en Sudáfrica, ya que su visado de turista expiró mientras
estaba embarazada del niño. Según el Reglamento de la Regulations on
the Births and Deaths Registration Act [Ley de Registro de Nacimientos
y Defunciones]75 (que rige el registro de nacimientos en Sudáfrica), la
madre (que debe estar legalmente en Sudáfrica) debe registrar al niño(a)
o, tras demostrar que está casado con la madre, el padre puede regis
trarlo. Como el niño no había sido registrado (nació en 2018), no podía
reclamar ningún derecho de ciudadanía.76 Así pues, los demandantes
solicitaron una orden que anulara la decisión del Departamento del
Interior de no registrar el nacimiento del niño y que declarara inválidos
74
N and Others v Director General: Department of Home Affairs and Another [2018] 3 All SA 802
(ECG).
75
Ley 51 de 1992 (en adelante, Ley de Registro).
76
N and Others v Director General: Department of Home Affairs and Another [2018] 3 All SA 802
(ECG), Párrafo 5.
diversos artículos de la Registration Act y Regulations on the Births and

Deaths Registration Act de 2014 [Ley de Registro y de la Ley de Na
cimientos y Defunciones de 2014 y su Reglamento].77
La cuestión central era si el Reglamento, que no permitía a los padres de

los niños registrar el nacimiento de sus hijos cuando la madre fuese ex-
tranjera, su presencia en la República de Sudáfrica pudiera no ser con-
forme a la ley y/o cuando la madre del niño estuviera ausente, se ajustaba
a la Constitución.
El Tribunal pasa posteriormente a la cuestión de la interpretación de la

ley y considera que los artículos 9 y 10 de la Ley de Registro pueden
interpretarse de manera que correspondan a la Constitución y, por tanto,
deben interpretarse de esta manera. Sin embargo, en cuanto a la cues-
tión del Reglamento, el Tribunal considera que es constitucionalmente
inválido, ya que impide al padre que tiene un hijo fuera del matrimo-
nio registrar el nacimiento de su hijo sin la presencia de la madre. "El re-
sultado es que la aplicación de los sub-reglamentos impugnados inhibe
el acceso a los derechos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 28, a
saber, que todo niño(a) tiene derecho a un nombre y una nacionalidad
desde su nacimiento; y del párrafo 2 del artículo 28 de la Constitución
(‘El interés superior del niño(a) es una consideración primordial en todo
asunto relacionado con él (ella)’). Por esta razón, son incompatibles con
la Constitución".78 El tribunal ordenó así que las disposiciones impugna-
das fueran inconstitucionales, y añadió frases al Reglamento para reme-
diar el defecto.
Como se ha dicho antes, el Tribunal Constitucional aún no ha confir

mado esta declaración de nulidad. En el Tribunal Constitucional se cues-
77
Las secciones pertinentes del Reglamento se titulan "3. Notificación de nacimiento", "4. Registro
extemporáneo del nacimiento de los hijos de ciudadanos sudafricanos’ y ‘Registro extemporáneo
de los hijos mayores de un año nacidos de ciudadanos sudafricanos’ y establecen lo que debe
acompañar al registro de nacimiento, y que, si una solicitud no cumple los requisitos, no será acep
tada. El artículo 12 (1) del Reglamento establece que cuando un niño nace fuera del matrimonio, el
nacimiento debe ser registrado por la madre.
78
Párrafo 32.
tionará tanto la constitucionalidad de las disposiciones de la Ley principal

como las del Reglamento, ya que aún se conoce de un recurso de ape
lación para impugnar la conclusión de que la Ley podía ser leída de
manera que fuera constitucionalmente compatible.
4.3 Responsabilidad por el respeto

a la privacidad del niño o la niña
El siguiente caso examinado en el marco del ejercicio de las responsabi-

lidades y derechos parentales tampoco es un caso constitucional, pero
es particularmente pertinente debido a los derechos constitucionales del
niño implicados, a saber, el derecho del niño o niña a su intimidad.
El caso79 es una confirmación de solicitud ex parte de interdicción pro-

visional para evitar que el demandado (el padre del niño) siguiera acce-
diendo y difundiendo tanto los mensajes de correo electrónico como los
de WhatsApp de la demandante (la madre del niño), así como los de su
hijo menor de edad. Se afirmó que esta difusión tenía como efecto el
descrédito del niño y de la demandante. El demandado intentó defender
la transmisión de estas conversaciones privadas al médico y al director de
escuela del niño en virtud del artículo 28 de la Constitución, más con-
cretamente el apartado d) del párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo 28 de
la Constitución de la República, que disponen respectivamente que
"Todo niño(a) tiene derecho a ser protegido de los malos tratos, el des-
cuido, el abuso o la degradación" y "El interés superior es la considera-
ción primordial en todo asunto relacionado con el niño(a)".80 Este
argumento fue desestimado puesto que —si ese hubiera sido el caso— el
padre habría presentado una solicitud en el Tribunal de Niñez para in-
tervenir, por motivos de protección del niño, conforme a las disposicio-
nes que otorgaban el cuidado del niño a la madre. El Tribunal consideró
79
SM v ABB case 20/1732 (11 September 2020, Gauteng Local division).
80
El demandado afirmó que los mensajes mostraban pruebas de que el solicitante tenía relaciones
sexuales inapropiadas y abusaba de los medicamentos recetados, y que difundía los mensajes para
obtener una segunda opinión.
que el comportamiento del demandado, de acceder a los mensajes de la

demandante y del hijo menor de edad, era una violación a su derecho
a la privacidad: "la difusión de información al Director de la escuela y al
médico se hizo sin otra razón que tratar de generar un sesgo cognitivo
en las mentes de esas personas, en contra de la demandante y posible-
mente también del hijo".81 Al difundir los mensajes entre la demandante
y el menor de edad, no sólo se violó el derecho a la intimidad de la
demandante, sino también del propio niño.
Este caso es relevante, ya que limita el derecho de los padres y madres a

acceder a las comunicaciones digitales de un niño o niña sin razones de
peso. Tendría que existir una justificación razonable para que un padre
o una madre infrinja el derecho a la privacidad de un niño, de acuerdo
con la Constitución, la cual establece el derecho a que "no se infrinja la
privacidad de sus comunicaciones".82 Será interesante ver si esta sen
tencia tiene implicaciones futuras en litigios entre niños y sus padres
(quienes acceden y difunden los mensajes de los primeros por WhatsApp
u otras formas de comunicación de redes sociales).
4.4 Interferencia del Estado

con la responsabilidad parental
Una sentencia constitucional histórica es la del caso C. vs. el Departa

mento de Salud y Bienestar de Gauteng,83 en relación con la interferencia
del Estado en la responsabilidad parental. El Estado había intervenido
en una "limpieza callejera" para retirar unos niños y niñas que, en un
caso, mendigaban con una madre con una discapacidad visual en una
esquina, y en otro caso, ayudando a su padre a lustrar zapatos, mientras
su madre estaba en el hospital dando a luz.
El proceso debía resolver la confirmación de una declaración de invali-

dez constitucional de los artículos 151 y 152 de la Children’s Act 38 de
81
SM v ABB case 20/1732 (11 September 2020, Gauteng Local division), párrafo 41.
82
Apartado d) del párrafo 1 del artículo 14 de la Constitución.
83
C v Department of Health and Welfare Gauteng, 2012 (2) SA 208 (CC).
2005. El Tribunal Superior había declarado inconstitucionales tales ar

tículos, por cuanto disponían que funcionarios del Estado podían retirar
a un niño del cuidado de la familia y colocarlo temporalmente bajo cui-
dado temporal del Estado (safe care),84 pero no preveían que el niño(a)
fuese llevado ante el Tribunal de Niñez para la revisión automática de
dicha remoción. Los demandantes alegaron que la ausencia de una cláu
sula de revisión automática para el retiro y colocación del niño(a) tem-
poralmente violaba los derechos constitucionales de éstos al cuidado
familiar o parental. Lo anterior, dado que el interés superior del niño es
primordial y los derechos a la dignidad y la privacidad de la niñez inclu-
yen y protegen el derecho a la vida familiar.
Se dictaron tres sentencias distintas. En el primer fallo (de minoría), el

Tribunal determinó que
La remoción coercitiva de un niño(a) de su entorno doméstico es

sin duda una medida profundamente invasiva y perturbadora.
La intervención sin invitación del Estado en la esfera privada de la
vida familiar amenaza con romper la integridad y continuidad de
las relaciones familiares, e incluso deshonrar la dignidad de la fa
milia, tanto de los padres como de los hijos(as), en su propia es-
tima, así como frente a los ojos de su comunidad.85
La exigencia de que la remoción esté sujeta a revisión automática y que

todas las partes interesadas, incluido el niño(a) en cuestión, tengan la
oportunidad de ser escuchadas, en nuestra opinión, es una garantía
esencial en el interés superior del niño, sostuvo el Tribunal.86
84
El artículo 152(1) faculta a un trabajador social o a un agente policial para extraer a un niño y
ubicarlo temporalmente en un lugar seguro, sin una orden judicial, siempre que se crea fundada-
mente que: a) El niño necesita atención y protección inmediata de emergencia; b) El retraso en la
obtención de una orden judicial podría poner en peligro la seguridad y bienestar del niño; y c) La ex
tracción es la mejor manera de asegurar seguridad y bienestar al niño. La notificación de dicha
extracción debe darse al padre, tutor o cuidador del niño.,
85
Por el Juez Skweyiya J., C v Department of Health and Welfare Gauteng, 2012 (2) SA 208 (CC), en
párrafo 23.
86
Ibid., párrafo 34.
En un escrito dirigido a la mayoría, en el que se confirma también la inva

lidez constitucional del régimen legal de remoción del niño de la tutela
parental, el Juez Yacoob señaló que:
En resumen, es preciso decir que las condiciones que deben

cumplirse antes de poder separar a un niño son realmente estric-
tas. Un niño no puede ser separado de su familia a menos que un
tribunal concluya o el trabajador social designado o el oficial de
policía razonablemente crea, que el niño requiere cuidado y pro-
tección. Y esa condición es cuidadosamente ampliada en la Ley.
Una vez fijado este requisito, el Tribunal de Niñez puede ordenar
la separación del niño sólo si es necesario para su seguridad y
bienestar. Un tribunal no podrá hacerlo si el retiro es meramente
deseable.87
Este caso relativo a la interferencia del Estado en la familia es el único

(hasta ahora) que constituye la otra cara de la más amplia jurisprudencia
que se ocupa de la obligación de mantener la vida familiar, como se ilus-
tra en el caso Dawood vs. el ministro del Interior y otros88 y en la sentencia
de Mubake vs. el Ministro del Interior, examinado anteriormente.89
5. La función de los intereses superiores de

la niñez en la solución de controversias
de derecho familiar
El principio de interés superior del niño o la niña ha desempeñado

desde hace mucho tiempo un papel fundamental en los casos individua-
les de derecho familiar, determinando los resultados de las controversias
87
Ibid., párrafo 67.
88
Dawood vs. el ministro del Interior y otros, 2000 (3) SA 936 (CC), relativo a los permisos de inmi-
gración para los cónyuges extranjeros de residentes en Sudáfrica, de modo que puedan residir en
dicho país.
89
Una segunda sentencia minoritaria (Juez Jafta, J. y Juez Mogoeng, CJ) discrepó sobre la necesidad
de una revisión judicial de la destitución, argumentando que el artículo 28 de la Constitución no se
refería en absoluto a la revisión automática, y que por tanto no había ninguna disposición constitu-
cional en la que basar una incoherencia.
de los padres sobre el cuidado y el contacto,90 sobre la toma de decisio-

nes médicas y sobre la reubicación, por nombrar sólo tres ámbitos. Pero,
como señala Meda Couzens, la función de la disposición constitucional
relativa al interés superior de la niñez y de la norma de derecho consue-
tudinario para la evaluación de dicho interés no son concurrentes. En lo
que respecta al derecho consuetudinario y al principio de interés supe-
rior, Couzens sugiere que
El interés superior del niño(a) tiene un ámbito limitado y atañe a

la relación entre padres e hijos. Se centra en el niño(a) como in-
dividuo, está orientado a los resultados (busca proporcionar el
mejor desenlace para el o ella, dando prioridad a sus intereses), y
cuando se aplica, determina el resultado.91
El principio constitucional de interés superior varía. No sólo se aplica a

las decisiones adoptadas por Tribunales Superiores como tutores supe-
riores de todos los niños y las niñas, sino a "todos los asuntos que les
conciernen", y a los niños(as) de manera individual y colectiva. El prin-
cipio está sujeto a limitaciones cuando otros derechos prevalecen sobre
él, cosa que es más difícil que ocurra en el caso de controversias de tipo
familiar individual, en las que las limitaciones al interés superior de la
niñez son más difíciles de concebir.
En la jurisprudencia actual de Sudáfrica, la autonomía de las niñas y los

niños como titulares de derechos cuando sus intereses entran en conflic-
to con los deseos de sus padres, no ha surgido directamente como tema
de litigio constitucional. Sin embargo, existen numerosos casos en los
que esto se puede inferir, indirectamente.92 Para empezar, es importante
90
Previamente, custodia y contacto.
91
Couzens, M., 2019, pp. 363-386. El artículo revisa casi exclusivamente casos no relacionados con
el derecho de familia en los que el principio del interés superior ha pasado a primer plano. Véase
también A. Skelton, A., 2019, pp. 557-579, que también se compone de casos que no tienen rela-
ción con las responsabilidades y derechos parentales.
92
Couzens, M., 2019, vol. 9. El artículo revisa, casi exclusivamente, casos no relacionados con el
derecho familiar y en los cuales el interés superior de las niñas y los niños fue discutido. Véase
reflexionar que la Constitución otorga a niños y niñas el derecho a

una representación legal independiente en asuntos civiles donde, de lo
contrario, se produciría una injusticia sustancial.93 Esto se complemen
ta con el derecho general de los niños a participar en los asuntos que les
afectan, que se establece en 110 de la Children’s Act. Además, el artículo
29(6) de dicha ley dispone que el tribunal puede nombrar a un abogado
para que represente al niño(a) o los niños(as) en los procedimientos judi
ciales y puede ordenar que cualquiera o todas las partes del proce
dimiento paguen las costas. El tribunal también puede ordenar al Estado
que pague los costos si de otro modo ocurriera una "injusticia sustan-
cial". Esta disposición se aplica a todos los asuntos del Tribunal Supe-
rior, los tribunales de divorcio en asuntos de divorcio y el Tribunal de
Niñez. La sección 55 también prevé la representación legal por parte del
Estado y a sus expensas en los asuntos de los niños y niñas que aún no
están representados legalmente, y la representación legal separada en las
solicitudes de restitución de secuestro de La Haya.94
Por tanto, se pueden encontrar casos en los que los deseos de los niños
y niñas difieren claramente de los de los padres cuando los primeros se
han opuesto a un regreso, a una reubicación, o a acuerdos de acceso y
contacto después del divorcio.95 Así, en el caso de Legal Aid Board v R,96
la Corte determinó que la Legal Aid Board no estaba obligada a obtener el
consentimiento de un padre o tutor, o una orden judicial, antes de pro
porcionar a un niño o una niña representación legal según la sección
28 (1) (h). Este caso involucró a una niña de 12 años atrapada en un
áspero proceso de custodia entre sus padres, en curso durante algunos
años, que buscó representación legal separada para que sus intereses en
finalizar el asunto se llevaran a la Corte.
adicionalmente, Skelton, A. 2019, pp. 557-579, que también refiere a diversos casos que no se
asociacion directamente con las responsabilidades y derechos parentales.
93
S 28(1)(h).
94
S 279.
95
Ex parte Van Niekerk & Another: In re Van Niekerk v Van Niekerk (2005) JOL 14218 (T).
96
Legal Aid Board v R, 2009 (2) SA 262 (D).
En lo que respecta a la toma de decisiones médicas, la Children’s Act

establece que un niño(a) de 12 años o más puede dar su consentimiento
para un tratamiento médico o el tratamiento médico de su hijo, si el
niño tiene la madurez y competencia mental suficientes para compren-
der los beneficios, riesgos, implicaciones sociales y de otro tipo, del tra-
tamiento médico en cuestión.97 Un niño(a) de 12 años o más puede dar
su consentimiento para que se le practique una operación quirúrgica si
tiene la madurez y capacidad mental para comprender los beneficios, los
riesgos, las implicaciones sociales y otras de la operación y si el niño(a)
es debidamente asistido por su padre/madre o tutor.98 La Children’s Act
prevé que varias personas pueden prestar su consentimiento para recibir
tratamiento médico u operaciones quirúrgicas en nombre de un niño o
niña. Este consentimiento sustituto opera, por ejemplo, para el superin-
tendente de un hospital donde el tratamiento u operación es necesario
para salvar la vida del niño(a) o salvarle de una lesión física o discapaci-
dad grave o duradera resulta urgente, y los padres se niegan irrazonable-
mente al consentimiento o no pueden ser hallados. Los tribunales también
pueden anular la negativa de los padres a dar su consentimiento. Implí-
citamente, la niña o el niño considerado como maduro, también tendría
derecho a negarse a prestar su consentimiento al tratamiento médico.
Esto también se puede inferir de la redacción del artículo 129 (8), que
autoriza al ministro a dar su consentimiento para el tratamiento médico
o la operación de un niño o niña si éste se niega irrazonablemente a dar
su consentimiento. Esta disposición implica que el niño(a) tiene derecho
a rechazar el tratamiento médico y la cirugía, pero si esta negativa se
considera irrazonable, el Ministro de Desarrollo Social puede dar el con-
sentimiento requerido. Sin embargo, la jurisprudencia que subraya la
aplicación de estas disposiciones no es clara.
Dado el enorme número de casos en que la asignación o el ejercicio de

las responsabilidades y los derechos parentales en la jurisprudencia
Children’s Act 129(2).

97
Ibid., s 129(3). Sobre la diferencia entre tratamientos y operaciones médicias, véase Van der
98
Westhuizen, 2018, pp. 791-802.

cotidiana del derecho familiar ha estado determinada por el interés supe

rior del niño,99 y dado que éstos rara vez (si acaso) tienen una verdadera
repercusión constitucional,100 ellos no han sido mencionados en este
capítulo. En cambio, la atención se ha centrado en áreas en las que la pro
pia Constitución ha tenido un papel directo para explicar las responsa-
bilidades y derechos parentales.
6. Conclusión
La promesa constitucional de dignidad e igualdad ha tenido un impacto

bastante significativo en la definición de las familias, en el potencial aba-
nico de personas a ser reconocidas como miembros de la familia, en la
forma en que las responsabilidades y derechos parentales deben ejer
cerse y hasta qué punto el Estado en ellas y ellos. En el presente capítulo
se han examinado algunos casos clave que ilustran este aspecto.
Los derechos de la niñez han sido tomados en cuenta en esta descripción,

aunque ellos no han constituido el foco a través de la cual se desarrolla
este análisis. Esto habría extendido injustificadamente la investigación y,
aunque podría haber sido aleccionador un enfoque más incisivo en la
participación de los derechos de la niñez, no hay mucho (todavía) que
se relacione con el contexto general de la influencia constitucional en la
responsabilidad y los derechos parentales.101
99
Como también se determina en el artículo 7 de la Children’s Act, que establece una lista no
exhaustiva de criterios que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño o la niña,
como la relación con cualquiera de los progenitores o padres, los efectos de la separación de uno de
ellos en el niño(a) y la relación entre el niño(a) y otros miembros de la familia. El interés superior
de la niñez también está previsto en otros lugares de la Ley.
100
A título de excepción, el caso Sonderup c. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC) es un ejemplo temprano
de una controversia de derecho privado sobre un asunto relativo a la Convención de La Haya sobre
Secuestro Internacional de Menores en la que se impugnó el recurso a la pronta restitución, ya que
aquello suponía, en sí mismo, una violación de la norma constitucional del interés superior. El Tri
bunal Constitucional no estuvo de acuerdo en que hubiera ningún conflicto y confirmó la constitu-
cionalidad de la legislación que incorporaba la Convención de La Haya sobre Secuestro en aquel
momento.
101
Para una descripción inicial de algunos aspectos relativos a las acciones legales independientes
entabladas por los niños y las niñas, incluso en relación con la responsabilidad y los derechos
El impacto futuro de la Constitución en la responsabilidad y los dere-

chos parentales es totalmente especulativo, ya que no es posible predecir
cuáles serán las cuestiones que se plantearán en los próximos años, a
efectos de la interpretación constitucional. Puede ser que la exclusión
total de los padres y madres no casados del plan concebido en la
Children’s Act (que privilegia sólo a algunos padres/madres no casados)
vuelva a ser cuestionada. También podría plantearse un ajuste en la legis
lación, basado (por ejemplo) en las investigaciones que la Comisión
Sudafricana de Reforma Jurídica lleva a cabo respecto del derecho del
niño(a) a conocer sus orígenes biológicos.102 Estas investigaciones po-
drían impactar en la donación anónima de gametos y ella, a su vez, en las
responsabilidades y derechos parentales. Asimismo, las familias mixtas, el
reconocimiento de los derechos de las personas transgénero y una ma-
yor integración del derecho consuetudinario,103 podrían tener influen
cia en el discurso jurídico predominante. Esto, sin embargo, es mera
conjetura.
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Heaton, J., y Hannaretha, K. (2015), "South African Family Law", Lexis-

Nexis SA, Durban.
parentales, véase J. Sloth-Nielsen (2019), "Legal Empowerment of Children" (Documento presen-

tado en una conferencia sobre el empoderamiento jurídico de los niños. Lovaina, noviembre de
2019).
102
Publicación 32 (Proyecto 40) (2017).
103
Varios casos ya han reconocido la adopción por costumbre, como se ha señalado anteriormente.
Heaton, J., "Parental Responsibilities and Rights", 2018, Davel, CJ., y

Skelton, AM. (eds), Commentary on the Children’s Act, Revision
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Casos
Ex parte Chairperson of the Constitutional Assembly: In re Certification of the

Constitution of the Republic of South Africa, 1996 1996 (4) SA 744
(CC).
President of the Republic of South Africa v Hugo, 1997 (4) SA 1.
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and

Others 2001 (12) BCLR 1225 (T).
Du Toit and Another v Minister of Welfare and Population Development and

Others 2003 (2) SA 198 (CC).
J and another v. Director General, Department of Home Affairs, and others

2003 (5) SA 621 (CC).
C.M. vs. N.G, 2012 (4) SA 452 (WCC).
AB and Another v Minister of Social Development 2017 (3) SA 570 (CC),

Rakgokong v Rakgokong, Case No: 6159/2020.
Mubake v Minister of Home Affairs 2015 ZAGPPHH 2037.
M. B. vs. N.B, 2010 (3) SA 220.
Freedom of Religion South Africa v Minister of Justice and Constitutional

Development and Others 2020 (1) SA 1 (CC).
S vs. M, 2008 (3) SA 232 (CC).
N and Others v Director General: Department of Home Affairs and Another

[2018] 3 All SA 802 (ECG).
SM v ABB case 20/1732 (11 September 2020, Gauteng Local division).
C v Department of Health and Welfare Gauteng, 2012 (2) SA 208 (CC).
Dawood vs. el ministro del Interior y otros, 2000 (3) SA 936 (CC).
Ex parte Van Niekerk & Another: In re Van Niekerk v Van Niekerk (2005)
JOL 14218 (T).
Legal Aid Board v R, 2009 (2) SA 262 (D).
Sonderup c. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC).
Legislación
Bill of Rigts [Carta de Derechos].

Children’s Act Act 38 de 2005 [Ley de la Niñez].
Child Care Act [Ley de Cuidado a la Niñez].
Regulations on the Births and Deaths Registration Act 2014 [Ley de Re-
gistro de Nacimientos y Defunciones].
Registration Act 2014 [Ley de Registro].
Refugee Act 1998 [Ley de Refugiados].

CAPÍTULO IX
La aplicación del modelo
de la responsabilidad parental en México
Daniel Delgado Ávila*

* Juez de Oralidad Familiar en el Poder Judicial del Estado de Guanajuato. Licenciado en Derecho
por la Universidad de Guanajuato y Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad Ibero
americana, con estudios de especialista en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante y
por la FLACSO México. Ha sido visitante profesional de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y docente en diversas universidades de México y los Estados Unidos de América.
Resumen
El presente capítulo analiza la forma en la que se ha incorporado

legal y jurisdiccionalmente la responsabilidad parental en el sis-
tema jurídico mexicano. Se concluye que, aunque las leyes espe-
cializadas de atención a la infancia reconocen tal modelo, la
mayor parte de la legislación familiar de las entidades federativas
no se ha adaptado al mismo. Por su parte, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación de México y los tribunales locales sí argu-
mentan sus sentencias haciendo uso de los elementos estructu
rales de este nuevo paradigma.
Palabras clave: Responsabilidad parental; relaciones parentales;

patria potestad; deberes de crianza; Ley General de Derechos de las
Niñas; Niños y Adolescentes; Códigos Civiles y Familiares; México;
Legislación estatal; tribunales locales; análisis de sentencias.
1. Introducción
De los diversos capítulos que integran la presente publicación se des-

prende que la responsabilidad parental puede ser analizada desde dos
393
perspectivas: una que apunta hacia el comportamiento que deben tener

los padres hacia los hijos en las tareas de crianza; y la otra, que el cuidado
infantil constituye un privilegio que corresponde ejercer al padre, la
madre o adultos responsables y no al Estado.1
En el continente americano, algunos países han optado por reconfigurar

legislativa o jurisprudencialmente las instituciones clásicas del derecho
civil como la patria potestad, la autoridad parental o los poderes parenta-
les. Otros mantuvieron estas instituciones e introdujeron la figura jurídica
de la responsabilidad parental para hacerlas funcionar de manera simul-
tánea. Finalmente, unos cuantos países han decidido armonizar plena-
mente su sistema al nuevo modelo y dejar sin efecto a las instituciones
incompatibles con el mismo.2
La presente investigación tiene como finalidad dar cuenta de los proce-

sos legislativos y jurisdiccionales mediante los cuales la responsabilidad
parental y sus elementos característicos han sido incorporados al sistema
jurídico mexicano, tanto en el ámbito nacional (federal) como en el estatal.
2. La regulación legislativa de las relaciones parentales

en México: La Constitución, la Ley General
de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes
y las legislaciones familiares y civiles locales
2.1. La responsabilidad parental

en la Constitución General
En México, las relaciones parentales se regulan en el plano constitu

cional en los párrafos noveno, décimo y decimoprimero del artículo 4o.
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la siguiente
forma:
1
Eekelaar, 1991.
2
Herrera y Lathrop, 2017.
La aplicación del modelo de la responsabilidad parental en México 395
En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cum-

plirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizan-
do de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen
derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, sa-
lud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral.
Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y
evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de pre-

servar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios.
El Estado otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven

al cumplimiento de los derechos de la niñez.
Si bien el precepto constitucional citado no señala específicamente alguna

institución del derecho familiar conforme a la que se deban normar las
relaciones paterno-filiales en México, su estructura sí hace posible una
lectura compatible con el modelo de la responsabilidad parental. Ello,
porque establece una relación tríadica jurídico-constitucional entre niñas,
niños y adolescentes (en adelante NNA), padres/adultos responsables y
el Estado mexicano. En ella, la titularidad de los derechos ahí reconocidos
corresponde a los NNA, frente a quienes los padres o adultos responsa-
bles tienen obligaciones, y paralelamente se les dota de facultades para
exigir su cumplimiento a terceros en el marco del principio de interés
superior de la infancia.

en la LGDNNA
Con el objetivo de armonizar el artículo 4o. constitucional y los diversos

tratados internacionales ratificados por el Estado mexicano y, así, articular
una política integral en materia de derechos de la niñez,3 en el año de
3
SCJN, Segunda Sala, Tesis 2a. V/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo I, Libro
50, enero de 2018, p. 530.
2014 el Congreso de la Unión expidió la Ley General de los Derechos de

Niñas, Niños y Adolescentes (en adelante LGDNNA), la cual reconoce
un amplio catálogo de derechos y establece un sistema integral de pro-
tección a la infancia mediante la distribución de competencias, facultades
y obligaciones concurrentes entre la Federación, entidades federativas y
municipios.
Es importante destacar que en el sistema jurídico mexicano las "leyes

generales" tienen su origen en cláusulas constitucionales que obligan al
Congreso de la Unión a dictarlas, por lo que poseen una jerarquía jurídica
superior en relación con ordenamientos federales o estatales, y constituyen
"una plataforma mínima"4 obligatoria con base en la cual —en el marco
del sistema federal— los gobiernos locales deben crear normas internas
conforme a sus diversas realidades y necesidades.
La LGDNNA inicia su artículo 1o. planteando como objetivos el recono-

cimiento de NNA como titulares de derechos humanos y la garantía de
su pleno ejercicio, respeto, promoción y protección. Con ello, adopta
el nuevo paradigma de infancia contenido en los artículos 5 y 18 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), pues con-
figura a NNA como plenos sujetos de derecho y capaces, a quienes se
debe garantizar un cuidado y asistencia especiales en forma tal que no
se les afecte en sus derechos.5
A su vez, el artículo 6o. de la LGDNNA establece expresamente como rec

tores los revolucionarios principios de interés superior de la niñez y auto
nomía progresiva,6 juntamente con el derecho al adecuado desarrollo
evolutivo de la personalidad. Con ello, suprime la visión tradicional de NNA
como débiles, dependientes, imperfectos e incapaces y, por ende, objeto
4
SCJN, Pleno, Tesis jurisprudencial P./J. 5/2010, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XXXI,
febrero de 2010, p. 2322.
5
Cillero, 2016.
6
Cardona, 2012.
de representación, subordinación y control por parte de sus padres, adultos

responsables o Estado. A mayor abundamiento, la LGDNNA7 obliga a
padres y/o adultos responsables que en la toma de decisiones que afecten
directamente a NNA, se valore su opinión o preferencia conforme a su
edad, desarrollo evolutivo y cognoscitivo y madurez, así como también
que su interés superior sea considerado de manera primordial.8
En relación con el principio de autonomía progresiva, la Segunda Sala de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación (en adelante SCJN),9 al examinar
la constitucionalidad de diversos artículos de la LGDNNA, destacó que
los derechos de la infancia no deben ser concebidos de la misma manera
durante toda la niñez, sino que cada etapa del desarrollo infantil presenta
un "grado diferenciado de libertades y deberes", y entre mayor sea el
nivel de aprendizaje, conocimiento y madurez, será mayor la autonomía
de NNA para ejercer por sí mismos sus derechos conjuntamente con la
guía, orientación e instrucción que les proporcionen sus padres y/o
adultos responsables. En esta línea, la SCJN también ha enfatizado que
la evolución progresiva de las facultades de NNA se debe concebir como
un "principio habilitador de la totalidad de los derechos humanos reco-
nocidos en el parámetro de regularidad del Estado mexicano, y no como
una excusa para realizar prácticas autoritarias que restrinjan la autono-
mía del niño".10
Por lo que respecta a las dimensiones en que se proyecta el principio de

autonomía progresiva, la LGDNNA exige expresamente a los órganos del
Estado mexicano tomar en consideración la opinión de los NNA al definir
las siguientes cuestiones:11
7
LGDNNA, artículo 103, fracción X.
8
LGDNNA, artículo 2.
9
SCJN, Segunda Sala, Amparo en Revisión 800/2017, pp. 72-78.
10
SCJN, Segunda Sala, tesis 2a. XI/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro
50, enero de 2018, tomo I, p. 539.
11
LGDNNA, artículos 19, 22, 23, 30, 49, 57, 60, 72 y 92.
a) Procedimientos que deriven en el cambio de apellidos y adopción;

b) Separación familiar y de personas que ejerzan sobre ellas la patria
potestad, tutela, guarda y custodia y reunificación familiar;
c) Acciones de asistencia, protección y reparación integral del daño
en caso de ser víctimas de delitos;
d) Establecimiento de regímenes de vida, estudio, trabajo o reglas de
disciplina;
e) Materia educativa;
f) En las decisiones que se tomen en los ámbitos familiar, escolar,
social, comunitario o cualquier otro en que se desarrollen;
g) Procesos en general y procedimientos migratorios.
La LGDNNA también se destaca por contener un apartado especial

(título tercero) que regula las relaciones jurídicas entre padres/adultos
responsables y NNA, detallando las obligaciones de crianza y el apoyo
que al respecto deberá brindarles el Estado.
El preámbulo del artículo 103 establece lo siguiente:
Son obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, tutela o

guarda y custodia, así como de las demás personas que por razón
de sus funciones o actividades tengan bajo su cuidado niñas, niños
y adolescentes, en proporción a su responsabilidad y, cuando
sean instituciones públicas, conforme a su ámbito de competencia,
las siguientes:
I. Garantizar sus derechos alimentarios, el libre desarrollo de su

personalidad y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con lo
dispuesto en la presente Ley y demás disposiciones aplicables.
Para los efectos de esta fracción, los derechos alimentarios com-

prenden esencialmente la satisfacción de las necesidades de alimen
tación y nutrición, habitación, educación, vestido, atención médica
y psicológica preventiva integrada a la salud, asistencia médica y
recreación. Las leyes federales y de las entidades federativas deberán
prever los procedimientos y la orientación jurídica necesaria así

como las medidas de apoyo para asegurar el cumplimiento del
deber de garantizar los derechos alimentarios;
II. Registrarlos dentro de los primeros sesenta días de vida;
III. Asegurar que cursen la educación obligatoria, participar en su

proceso educativo y proporcionarles las condiciones para su con-
tinuidad y permanencia en el sistema educativo;
IV. Impartir en consonancia con la evolución de sus facultades,

dirección y orientación apropiada a niñas, niños y adolescentes, sin
que ello pueda justificar limitación, vulneración o restricción
alguna en el ejercicio de sus derechos;
V. Asegurar un entorno afectivo, comprensivo y sin violencia para

el pleno, armonioso y libre desarrollo de su personalidad;
VI. Fomentar en niñas, niños y adolescentes el respeto a todas las

personas, así como el cuidado de los bienes propios, de la familia
y de la comunidad, y el aprovechamiento de los recursos que se
dispongan para su desarrollo integral;
VII. Protegerles contra toda forma de violencia, maltrato, perjuicio,

daño, agresión, abuso, venta, trata de personas y explotación;
VIII. Abstenerse de cualquier atentado contra su integridad física,

psicológica o actos que menoscaben su desarrollo integral. El ejer-
cicio de la patria potestad, la tutela o la guarda y custodia de niñas,
niños y adolescentes no podrá ser justificación para incumplir la
obligación prevista en la presente fracción;
IX. Evitar conductas que puedan vulnerar el ambiente de respeto

y generar violencia o rechazo en las relaciones entre niñas, niños y
adolescentes, y de éstos con quienes ejercen la patria potestad,
tutela o guarda y custodia, así como con los demás miembros de
su familia;
X. Considerar la opinión y preferencia de las niñas, niños y ado-

lescentes para la toma de decisiones que les conciernan de manera
directa conforme a su edad, desarrollo evolutivo, cognoscitivo y
madurez, y
XI. Educar en el conocimiento y uso responsable de las tecnolo-

gías de la información y comunicación.
En casos de controversia, el órgano jurisdiccional competente

determinará el grado de responsabilidad de quien tenga a su cargo
y cuidado a niñas, niños o adolescentes, atendiendo a los princi-
pios rectores de esta Ley.
Las leyes federales y de las entidades federativas deberán prever

disposiciones que regulen y sancionen las obligaciones estableci-
das en el presente artículo.
Como se aprecia, la LGDNNA abandona la idea de subordinación tradi-

cionalmente inmersa en la institución de la patria potestad, pues enfatiza
que los padres llevarán a cabo sus funciones de crianza no mediante el
ejercicio de derechos sobre NNA, sino cumpliendo deberes de "orienta-
ción" y "dirección", con la finalidad de que progresivamente ejerzan todos
los derechos que les son reconocidos por la CDN. Con ello, se sustituye
la "potestad" por la "responsabilidad", lo que constituye un cambio radi-
cal de paradigma en relación con la autonomía parental, pues como
señala Fabiola Lathrop en referencia al artículo 5 de la CDN, "la direc-
ción y guía parentales apropiadas deben reconocer que todos los dere-
chos de los NNA son sinérgicos, y que entre el padre y/o la madre y el
hijo/a existe una relación de interdependencia."12
En seguimiento a la configuración de NNA como titulares de derechos y

bajo el principio de autonomía progresiva, la fracción IV del artículo 103
de la LGDNNA prohíbe que bajo el amparo de los deberes de crianza se
12
Lathrop, 2017, p. 99.
limite, vulnere o restrinja, el ejercicio de alguno de sus derechos. Este

mandato se refuerza con otro en el que se señala que el ejercicio de la
patria potestad, tutela o guarda y custodia, no podrá justificar el atentado
contra la integridad física, psicológica o el desarrollo integral de NNA.13
Cabe mencionar que al examinar la constitucionalidad de la LGDNNA

en el Amparo en Revisión 800/2017,14 la Segunda Sala de la SCJN señaló
que no es dable que la patria potestad, las responsabilidades de crianza,
o en general, el cuidado de NNA, se realice sin límite alguno, pues para
que la infancia pueda disfrutar de una vida plena y en condiciones que
garanticen su desarrollo integral, es una "necesidad básica" que la mate-
rialización de tales responsabilidades se sujete al Estado de derecho.
Por otra parte, es conveniente destacar que la LGDNNA se aleja de la

visión clásica que atribuye la responsabilidad parental tomando como
único punto de referencia el vínculo genético o biológico. En efecto, una
lectura del artículo 103 de la LGDNNA lleva a la conclusión de que las
obligaciones de crianza deberán ser asignadas en proporción a la respon-
sabilidad de aquellas personas que por razón de sus "funciones" o "acti-
vidades" tienen a su cuidado a NNA. Con ello, se pasa del modelo de la
"paternidad" al de la "parentalidad", pues se reconoce que en las socie-
dades contemporáneas es necesario distinguir mejor al padre o madre, de
aquella persona que en los hechos realiza la función parental, cuya legi-
timidad no surge del ámbito biológico o jurídico, sino de una competencia
adquirida y reconocida por el entorno, que puede ser asumida sucesiva
o simultáneamente por una pluralidad de actores en un momento dado.15
Finalmente, es importante recordar que la responsabilidad parental

—como se expone en este libro— en una de sus dimensiones estructu-
rales atribuye a padres o adultos responsables un privilegio o derecho de
13
Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, artículo 103, fracción VIII.
14
SCJN, Segunda Sala, Amparo en Revisión 800/2017, pp. 72-78.
15
Martin, 2015.
no intervención en el ámbito de las funciones parentales que se ejerce

frente al Estado y terceros.16 Esta característica ha sido identificada por
la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación17 en los
artículos 57 y 76 de la LGDNNA, señalando que ahí se establecen expre-
samente los derechos parentales para educar y formar a NNA, juntamente
con la obligación del Estado de proporcionarles herramientas para llevar
a cabo adecuadamente su función.
De todo lo expuesto, podemos concluir que, aunque la LGDNNA no

hace mención expresa al término "responsabilidad parental", sí propone
un modelo de crianza y cuidado de la infancia que hace propios todos
sus elementos característicos, por lo que no existe obstáculo legal alguno
para que el Congreso Federal o cualquiera de las entidades federativas la
incorporen expresamente en su legislación familiar.
3. La regulación de las relaciones parentales

en las entidades federativas. Las leyes estatales
de protección a la infancia, códigos civiles
y familiares locales

en las leyes estatales de protección a la infancia
En el sistema federal mexicano, tanto la regulación de la vida familiar en

general como el ejercicio de los derechos de NNA y su adjudicación en las
relaciones parentales en particular son competencia de los congresos de
las entidades federativas y sus tribunales locales. En consecuencia, la mayor
parte de las decisiones que toman los padres o adultos responsables coti
dianamente en el marco de la vida de NNA, lo hacen con fundamento en
16
Espejo Yaksic, N. 2017; Espejo Yaksic, N. 2020
17
SCJN, Segunda Sala, Tesis 2a. CXXXVI/2016 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación,
Libro 38, Tomo I, enero de 2017, p. 793.
leyes y con la intervención de autoridades administrativas o jurisdiccio-

nales locales, por lo que el derecho familiar en México es eminentemente
estatal.
El mecanismo más visible utilizado por los congresos locales para lograr la
armonización de la legislación local con los derechos establecidos a favor
de la infancia en la LGDNNA consistió en reproducir sus contenidos en
leyes estatales de protección a la infancia. En virtud de ello, actualmente
todas las entidades federativas en México tienen incorporado un modelo
de crianza que incluye las características de la responsabilidad parental,
por lo menos, a la altura de su ley especializada.

en las legislaciones familiares locales
A efectos de analizar si en México los congresos locales han incorporado

a las legislaciones que regulan la vida familiar, en el nuevo modelo de
parentalidad (no sólo en el nivel de las leyes especializadas de atención
a la infancia, sino también en la legislación familiar) se clasifican los códigos
civiles o familiares de las 32 entidades federativas en atención al grado
en que reconocen las características esenciales del modelo de responsa-
bilidad parental.
En un primer grupo, que llamaremos modelo tradicional, se ubican aque-

llas legislaciones que no cuentan con modificaciones para incorporar las
características más relevantes de la figura de la responsabilidad parental
en los sistemas normativos que regulan las relaciones parentales en el seno
familiar. En un segundo grupo, modelo tradicional atemperado, se identi-
fican los Estados que siguen operando bajo el esquema tradicional, pero
que ya han establecido alguno de sus elementos constitutivos. En tercer
lugar, en el modelo de transición se agrupan las entidades federativas que
reconocen las notas más relevantes de la responsabilidad parental, pero
aún falta una incorporación legal plena. Finalmente, clasificamos en un
cuarto grupo, nuevo modelo, a aquellos sistemas jurídicos locales que regu-
lan las relaciones familiares con base en el modelo de la responsabilidad
parental descrito.
a) Modelo tradicional
En este grupo se encuentran aquellas legislaciones que no cuentan con

modificaciones para incorporar las características más relevantes de la
figura de la responsabilidad parental en los sistemas normativos que regulan
las relaciones parentales en el seno familiar. Ejemplos de este modelo son
el Código Civil Federal y los códigos estatales de Aguascalientes, Baja
California, Campeche, Colima, Chiapas, Chihuahua, Guerrero, Durango,
Guanajuato, Nuevo León y Veracruz.
En principio, es importante destacar que, en estos ordenamientos, las

relaciones familiares aún se regulan en códigos civiles con derechos y
obligaciones netamente patrimoniales y de derecho privado tales como
los bienes, obligaciones y contratos, lo que indica una visión privatista de
tales relaciones. La responsabilidad parental no se menciona como con-
cepto, fincando con ello todo el funcionamiento de las tareas de crianza
en la patria potestad, respecto a la que no se establece una definición
jurídica o bien las características o principios que la regulan, pues los
códigos en análisis únicamente se limitan a establecer en forma general
que se ejerce: "sobre la persona y los bienes de los hijos".18
En estas compilaciones no se mencionan o no se detallan los deberes de

crianza y cuidado de padres y adultos responsables, ni la forma y meca-
nismos conforme a los que se deben ejercer las facultades de orientación
y dirección respecto a NNA. Tampoco se establecen como principios
rectores para su ejercicio la autonomía progresiva o el interés superior de
18
Artículo 413 del Código Civil Federal y los siguientes artículos de sus Códigos Civiles: 436 de
Aguascalientes, 410 de Baja California, 429 de Campeche, 413 de Colima, 408 de Chiapas, 390
de Chihuahua, 408 de Durango, 467 de Guanajuato, 592 de Guerrero, 413 de Nuevo León y 432 de
Veracruz.
la infancia. Por el contrario, llama la atención que, en algunos de estos

cuerpos legislativos, se establece la "facultad" de corregir a los NNA,
algunos casos en forma general,19 y otros, señalando que ello no autoriza a
realizar actos de fuerza que atenten contra su integridad física y psíquica.20
De igual modo, al regular las relaciones paterno-filiales, el legislador

ordinariamente utiliza una narrativa que revela una relación asimétrica
de poder entre ascendientes y descendientes, pues al hacer referencia a
la dinámica de la patria potestad, usa expresiones tales como que se ejerce
"sobre" NNA, quienes están "bajo" la misma.21 A su vez, y por regla gene-
ral, en este modelo no se establece expresamente la posibilidad de recu-
perar el ejercicio de la patria potestad una vez que han cesado las
condiciones que dieron lugar a la declaración judicial de su pérdida,
salvo el caso de la obligación alimentaria, cuando se garantiza adecuada-
mente su cumplimiento presente y futuro.
En síntesis, las codificaciones civiles agrupadas en este apartado regulan

las relaciones parentales únicamente desde la perspectiva de la patria
potestad (en su sentido clásico), haciendo hincapié en los aspectos rela-
tivos al poder que se ejerce sobre los hijos y a la representación y cuidado
del patrimonio de NNA. Con ello, se omite la reglamentación de los debe-
res de crianza de padres o adultos responsables, como los contenidos de su
papel de guía, dirección, acompañamiento y apoyo en la toma de deci-
siones por parte de los propios niños. A su vez, no se precisan los límites
a su actuación derivados del interés superior o la autonomía progresiva
del niño y, al no establecer expresamente la posibilidad de recuperar
la responsabilidad parental, una vez declarada judicialmente su pérdida,
19
Artículo 420 del Código Civil para el Estado de Baja California, 437 de Campeche y 589 de
Guerrero.
20
Artículo 423 del Código Civil Federal; y los siguientes artículos de sus Códigos Civiles: 423 de
Colima, 400 de Chihuahua y 423 de Nuevo León,
21
Artículos 412 al 414 del Código Civil Federal y los siguientes artículos de sus Códigos Civiles:
436 de Aguascalientes, 409 al 411 de Baja California, 427 al 430 de Campeche, 412 a 415 de
Colima, 407 a 409 de Chiapas, 389 al 391 de Chihuahua, 406 a 408 de Durango, 466 a 468 de Gua-
najuato, 412 y 413 de Nuevo León.
se concibe a tal privación como una sanción aparentemente vinculada

a la privación de un derecho subjetivo.
Lo anterior trae como resultado un modelo de cuidado de la infancia regu

lado débilmente que, en consecuencia, otorga a padres y/o adultos res-
ponsables un espacio ilimitado de potestades para llevar a cabo la crianza
de NNA en el seno familiar.
b) Modelo tradicional atemperado
En este apartado se agrupan los estados de Baja California Sur, Estado de

México, Ciudad de México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Puebla,
Querétaro, San Luis Potosí, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Yuca-
tán y Zacatecas, pues ya contienen algunos elementos que los alejan de
la visión clásica.
Los Códigos de Baja California Sur, Michoacán, Nayarit, Puebla, Queré-

taro, San Luis Potosí, Sonora y Yucatán establecen una definición de
patria potestad que hace referencia a una relación o conjunto de derechos
y deberes recíprocos entre padres y adultos responsables e hijos.22 A su
vez, el Código Civil para el Estado de Oaxaca la define únicamente como
un deber de los progenitores para atender la crianza, protección y edu-
cación de sus hijos conforme a su interés superior.23 Finalmente, los
Códigos Civiles para el Estado de Tabasco, Tlaxcala y Zacatecas la defi-
nen como una institución para el beneficio social que tiene por objeto la
atención de los incapaces a partir de los deberes que la ley impone a
padres y adultos responsables.24
Un aspecto interesante de este grupo de legislaciones es la forma en que

se relaciona el ejercicio de la patria potestad con el objetivo de orientarse
22
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles o Familiares: Michoacán artículos 474 y
395; Nayarit, 403; Puebla, 597; Querétaro, 406; San Luis Potosí, 268; Sonora, 308; y Yucatán, 276.
23
Código Civil para el Estado de Oaxaca, artículo 425.
24
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles o Familiares: Tabasco, 407; Tlaxcala, 250;
y Zacatecas, 606.
hacia la "protección integral" de NNA, en sus aspectos físico, mental,

moral y social;25 el "pleno desarrollo de sus potencialidades";26 el cuidado,
protección y educación de los hijos;27 o bien, "cumplir las funciones
nutricias, protectoras y normativas a favor de sus descendientes".28
Por lo que se refiere a las legislaciones del Estado de México, Ciudad de

México, Morelos y Tlaxcala, si bien no proveen una definición de patria
potestad, sí comprenden una lista de obligaciones para quienes la ejer-
cen, dentro de la que se encuentra la de formar y educar a los NNA, sin
que ello autorice a limitar, vulnerar o restringir sus derechos.29 En lo que
respecta a Morelos, se contiene un listado de deberes de los padres, dentro
del que se encuentra el de "impartir en consonancia con la evolución de
sus facultades dirección y orientación apropiadas […] sin que ello pueda
justificar limitación, vulneración o restricción alguna en el ejercicio de
sus derechos."30
Otra característica de estas legislaciones es que varias de ellas compren-

den la posibilidad de recuperar el ejercicio de la patria potestad una
vez decretada su pérdida,31 no únicamente cuando se declaró por falta de
cumplimiento de la obligación alimentaria, sino en otras causales adicio-
nales.32 De igual modo, en todas las Codificaciones de este apartado, si
bien en forma disminuida, se siguen utilizando las expresiones "bajo" o
"sobre" para hacer referencia a las relaciones entre padres e hijos.33
25
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles o Familiares: Baja California Sur, 479; y
Tamaulipas, 382.
26
Código Civil para el Estado de Nayarit, artículo 403.
27
Código Familiar para el Estado de San Luis Potosí, artículo 268.
28
Código Familiar para el Estado de Sonora, artículo 308.
29
Código Civil para el Estado de México, artículo 4200 BIS.
30
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles y Familiares: Morelos, 181; y Tlaxcala, 272.
31
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles: 445 de Querétaro; 456 de Tabasco; 444 de
la Ciudad de México.
32
Véanse, artículos 341 a 345 del Código Familiar para el Estado de Sonora.
33
Véanse los siguientes artículos de sus Códigos Civiles o Familiares: Baja California Sur, 476. Nayarit,
404 a 406; Sonora 309 y 310; y Ciudad de México 412 y 413.
Por último, en la mayor parte de estas legislaciones se reconoce el prin-

cipio de interés superior de la niñez y la manera en que este principio
debe ser considerado al ejercer la función de crianza. Sin embargo, en lo
que respecta al principio de autonomía progresiva hecha excepción del
Estado de Tlaxcala,34 no se establece expresamente, ni se detalla en qué
forma tal principio deberá ser considerado por padres o adultos respon-
sables en la realización de las tareas de crianza y cuidado.
c) Modelo de transición
• Estado de Jalisco
El Código Civil de Jalisco define la patria potestad como una relación

recíproca de derechos y obligaciones entre padres e hijos, que tiene por
objeto garantizar los derechos de NNA, su guarda, custodia y represen-
tación legal.35 Asimismo, el Código establece como algunas de sus carac-
terísticas expresas las siguientes:
1) Que se trata "ante todo" de un deber y una obligación;

2) Que representa un "deber positivo de tracto continuo";
3) Que confiere el derecho, el deber y la responsabilidad de cuidar,
criar para garantizar el bienestar físico y emocional de NNA y
promover en forma ordenada y positiva el desarrollo de su perso-
nalidad y educarlos en forma armónica y positiva.36
El Código reconoce que todo NNA goza de los derechos reconocidos

por los tratados internacionales, y regula en forma detallada el principio
de interés superior de la niñez, aunque sin hacer mención expresa al
principio de autonomía progresiva.37
34
Código Civil para el Estado de Tlaxcala, artículo 272 BIS.
35
Código Civil para el Estado de Jalisco, artículo 578.
36
Código Civil para el Estado de Jalisco, artículo 580.
37
Ibid, artículos 568, 570 y 571.
• Estado de Hidalgo
El Estado de Hidalgo cuenta con una ley especial llamada "Ley para la
Familia". Esta ley define la patria potestad como el conjunto de derechos y
obligaciones reconocidos y otorgados por la ley a los padres y adultos
responsables en relación con sus hijos, para cuidarlos, protegerlos y
educarlos, así como a sus bienes, con base en valores que los formen
como buenos ciudadanos en el futuro.38 De igual modo, la Ley para la
Familia dispone que la patria potestad "se ejerce siempre en beneficio de
los hijos"39 y bajo el deber de guiar la conducta de los hijos con "actitud
de disposición positiva",40 prohibiendo expresamente cualquier forma de
castigo corporal o trato humillante como corrección disciplinaria.
La legislación en análisis cuenta con un capítulo en el que se detallan las

"obligaciones de crianza", dentro de las que se incluye el determinar
normas y límites de conducta preservando el interés superior de la
niñez.41
• Estado de Quintana Roo
El Código Civil para el Estado de Quintana Roo define la patria potestad

como un conjunto de derechos y obligaciones reconocidos y otorgados
a los padres y adultos responsables para cuidarlos, protegerlos y educar-
los,42 y que deben ejercitarse exclusivamente para su beneficio. De igual
manera, precisa que se trata de una institución mediante la cual "el Estado
realiza el interés que tiene en la niñez".43
En esta codificación también se contiene un apartado especial en el que se

enlistan diversas obligaciones de crianza, entre las que se encuentran las
38
Artículo 215 de la Ley para la Familia del Estado de Hidalgo.
39
Ibid., artículo 224.
40
41
Ibid., artículo 247 BIS.
42
Código Civil para el Estado de Quintana Roo, artículo 991.
43
Ibid, artículo 987.
de impulsar la toma de decisiones de NNA y el respeto a las mismas, así

como también determinar los límites y normas de conducta preservando
el interés superior de la niñez.44
La incorporación del nuevo modelo de la responsabilidad parental en la

legislación en cita, se refleja en el modo en que se regula la educación
que los padres y adultos responsables deben impartir a hijos e hijas, pues
el artículo 999 la configura como "la facultad del titular de la patria
potestad, custodia o tutela para establecer límites a la persona menor de
edad, así como de procurarlos en un ambiente de respeto a su integridad
física, psicoemocional y sexual libre de conductas de violencia familiar",
e incluso el segundo párrafo de este mismo enunciado jurídico, precisa
que en los "llamados de atención" y "exhortos" que hagan los padres o
adultos responsables a NNA, "serán respetadas las opiniones de éstos,
buscando democratizar el núcleo familiar".45
Lo anterior muestra la incorporación de un nuevo paradigma de educa-

ción familiar, que reconoce el papel de guía de quienes ejercen la patria
potestad en el marco del respeto a la integridad personal y opiniones de
la infancia.
• Estado de Sinaloa
El Código Familiar del Estado de Sinaloa define la patria potestad como un

conjunto de derechos y obligaciones que se otorgan e imponen legal-
mente a los padres o adultos responsables para cumplir con las funciones
nutricias, protectoras y normativas y administración de bienes a favor de
sus descendientes, con respeto a su dignidad humana.46
El Código consagra en sus disposiciones preliminares una definición de

los principios de autonomía progresiva e interés superior de la niñez.
44
Ibid, artículo 994 BIS.
45
Ibid, artículo 999.
46
Artículo 347 del Código Familiar del Estado de Sinaloa.
Con base en ella, la aplicación de normas deberá atender al desarrollo

del niño y el ejercicio pleno de sus derechos, y para el caso de conflicto de
intereses, deberán privilegiarse, entre otros derechos, "el fomento de la
responsabilidad personal y social, así como la toma de decisiones del
menor de edad de acuerdo con su edad y madurez psicoemocional."47
d) Nuevo modelo de la responsabilidad parental
La única entidad federativa que hoy en día ha incorporado en forma

integral el modelo de la responsabilidad parental, aunque sin nombrarla
expresamente así, es el Estado de Coahuila. En dicha entidad, el Congreso
derogó en el año de 2015 todas las disposiciones del Código Civil vincu
ladas con las relaciones familiares, para sustituirlas por una ley especial
llamada "Ley para la Familia".
Por lo que se refiere a la patria potestad, la ley en cita contiene dos defi-
niciones: a) como un conjunto de derechos y deberes recíprocos entre
padres y descendientes, cuya finalidad principal es el desarrollo integral,
guarda de persona y bienes, y asistencia y representación legal de NNA;48
y b) como una función de interés público que se debe ejercer conforme
al interés superior de la niñez.
La Ley reconoce expresamente el principio de autonomía progresiva de las

niñas y los niños y el mandato de aplicarlo en la interpretación y aplica-
ción de normas relativas a los derechos de NNA.49 Respecto a este mismo
principio, alineándose con las legislaciones más actualizadas e incluso
con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
la legislación en cita suprime la categoría rígida de capacidad de goce/
ejercicio y establece la posibilidad de que personas menores de 18 años
de edad puedan ejercerla en forma autónoma. En este contexto, describe
47
Artículo 8 del Código Familiar del Estado de Sinaloa.
48
Ley para la Familia de Coahuila de Zaragoza, artículo 399.
49
Ibid., artículos 6 y 8.
a la patria potestad como una institución para la atención de personas

que requieren representación para el ejercicio de sus derechos.50
Esta ley incluye un capítulo en el que se detalla cuáles son las obligaciones
de crianza que deben cumplir quienes desempeñan la patria potestad,51
y aunque se mantiene la facultad de corregir a NNA, se señala que deberá
realizarse en forma "prudente y moderada", sin que ello implique cualquier
forma de maltrato.52 Por último, se han sustituido expresiones tradicio-
nales como la de que la patria potestad "se ejerce sobre", por el de "se
desempeña por", o bien, que los NNA se encuentran "bajo la patria potes-
tad", por "bajo el cuidado de", lo que denota el uso de un lenguaje total-
mente igualitario y la regulación de las relaciones paterno filiales desde
un punto de vista horizontal.53
La clasificación previamente expuesta puede verse en el siguiente

cuadro:
MODELO DE
ENTIDAD FEDERATIVA TOTAL
PARENTALIDAD
Código Civil Federal y el de los de los Estados de
Aguascalientes, Baja California, Campeche, Colima,
Tradicional 12 Estados
Chiapas, Chihuahua, Durango, Guanajuato,
Guerrero, Nuevo León y Veracruz.
Baja California Sur, Estado de México, Ciudad
Tradicional de México, Michoacán, Morelos, Nayarit, Oaxaca,
16 Estados
atemperado Puebla, Querétaro, San Luis Potosí, Sonora,
Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatán y Zacatecas.
De transición Jalisco, Hidalgo, Quintana Roo, Sinaloa. 4 Estados
De responsabilidad Coahuila. 1 Estado
parental
50
51
Ibid., artículo 598 BIS.
52
53
Los resultados contenidos en el cuadro que antecede muestran que a

pesar que desde el año de 2015 en que entró en vigor la LGDNNA los
congresos estatales y el Federal debieron adaptar las legislaciones fami-
liares al nuevo modelo de crianza, ya fuera en la vertiente de incorporar
la nueva figura de la responsabilidad parental, o bien en la de redefinir la
patria potestad e instituciones a ella asociadas conforme a los lineamientos
previstos en la ley general, al día de hoy, solamente el Estado de Coahuila
ha cumplido con este mandato, mientras que 28 entidades federativas
aún regulan las relaciones parentales desde una perspectiva tradicional y
4 han iniciado un proceso de transición en el que paulatinamente han
incorporado sus elementos constitutivos.
4. La regulación jurisdiccional de
la responsabilidad parental
en la doctrina de la SCJN
En el siguiente apartado se examinarán las sentencias más relevantes

emitidas por la SCJN en relación con la responsabilidad parental, a fin
de dar cuenta de la manera en que, en los últimos diez años, en los juicios
sometidos a su consideración, ha desarrollado tal modelo en su doctrina
jurisprudencial.
4.1. Reconfiguración de la patria potestad
El nuevo modelo de crianza establecido por los artículos 5 y 18 de la

CDN fue examinado por primera vez por la Primera Sala de la SCJN en
la sentencia pronunciada en el amparo directo en revisión 348/2012.54
En ella se determinó que con la introducción en el texto constitucional
del interés superior de NNA, los tribunales debían abandonar la vieja
concepción de la patria potestad como un poder "omnímodo" sobre los
hijos, para configurarla no como un derecho del padre, "sino como una
54
Este precedente judicial finalmente integraría la jurisprudencia por reiteración de criterios 1a./J.
50/2016 (10a.), que apareció publicada en la página 398 de la Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación correspondiente al mes de octubre de 2016 título y subtítulo: "Privación de la Patria
Potestad. Su función como medida protectora del interés superior del menor".
función que se les encomienda a los padres en beneficio de los hijos y

que está dirigida a la protección, educación y formación integral de los
hijos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno filial".55
De esto último, la SCJN obtuvo como conclusión que, a la luz del interés
superior de la infancia, la privación de la patria potestad pierde el carácter
sancionador que tradicionalmente se le había atribuido, para configurarse
actualmente como una medida protectora de los intereses de NNA, que
opera cuando los padres asumen conductas que puedan poner en peligro
su integridad o formación.
A partir de su emisión, este criterio ha orientado todas las decisiones de

la SCJN, a grado tal que, en octubre de 2016, logró el número de prece-
dentes necesarios para integrar jurisprudencia,56 con lo que hoy en día
es de obligatoria aplicación para todos los tribunales del país.
4.2. Autonomía progresiva
Respecto al principio de autonomía progresiva de NNA, en el amparo

directo en revisión 1674/2014,57 al decidir un caso en el que dos adoles-
centes se negaban a convivir con su padre no custodio, la Primera Sala
de la SCJN subrayó que:
55
Véase la página 59 de la ejecutoria dictada dentro del Amparo Directo en Revisión 348/2012.
56
Las resoluciones de la SCJN constituyen jurisprudencia, siempre y cuando lo resuelto en ellas se
sustente de manera reiterada o seriada en cinco sentencias ejecutorias, no interrumpidas por una
que sostenga un criterio distinto. Además de esta condición, es necesario que la jurisprudencia sea
aprobada, por lo menos, por ocho Ministros, si se tratara de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro
Ministros, en los casos de jurisprudencia de las Salas. Para la integración de este tipo de juris
prudencia no se toman en consideración las tesis aprobadas en los asuntos resueltos conforme a lo
dispuesto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la Décima Época del Semanario Judicial de
la Federación.
También se forma jurisprudencia cuando el Pleno, las Salas de la SCJN llevan a cabo un proce
dimiento de unificación de criterios —contradicción de tesis—, al decidir el que debe prevalecer en
el caso de que existan dos o más tesis —o criterios— contradictorias. En este caso, el Pleno o las Salas
pueden, incluso, adoptar una nueva tesis, que habrá de prevalecer sobre las que contendieran. Para
resolver una contradicción de tesis, basta la aprobación de la mayoría de los Ministros que integran
el Pleno o las Salas.
Las resoluciones adoptadas por el Pleno de la SCJN, al solucionar las acciones de inconstituciona-
lidad y controversias constitucionales, también forman jurisprudencia, siempre que sean aprobadas
por un mínimo de ocho Ministros.
57
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 1674/2014.
en la medida en la cual se desarrolla la capacidad de madurez del

niño para ejercer sus derechos con autonomía, disminuye el dere
cho de los padres a tomar decisiones por él. Sin embargo, ello no
equivale a transferir a los menores de edad las responsabilidades de
un adulto. Esto quiere decir que el reconocimiento de su poder
de decisión no implica que se avale una vulneración a las protec-
ciones que éstos merecen. Por tanto, es deber del Estado verificar
que dicha autonomía no restrinja los derechos de los niños, pues
aún se presume su inmadurez y vulnerabilidad.58
En esta misma resolución, la Corte estableció que para determinar el

nivel de autonomía de NNA y la viabilidad de sus decisiones, es necesa-
rio que quien juzga, realice una ponderación entre las características
propias de la NNA en cuestión (edad, medio social, económico o cultu-
ral, nivel de madurez y aptitudes particulares), y las particularidades de
la decisión (tipo de derechos que implica, riesgos que asumirá y conse-
cuencias a corto y largo plazo).59
4.3. Decisiones médicas y libertad religiosa
En el Amparo Directo en Revisión 1049/2017, la madre de una niña con

leucemia reclamó el hecho de que el Estado asumiera la tutela sobre su
hija para autorizar que se le aplicaran transfusiones sanguíneas, a pesar
de que profesaban la religión de Testigos de Jehová. La madre demandó
que en el futuro se respetara su consentimiento y que el tratamiento
excluyera tal medida. En este contexto, la Primera Sala de la SCJN exa-
minó si el Estado puede intervenir una relación familiar con el fin de que
se aplique a un menor de edad un tratamiento médico que sus padres
objetan por motivos religiosos y pretenden sustituir por un tratamiento
alternativo.
La Corte determinó que los padres tienen la libertad de tomar decisiones

médicas por sus hijos mientras carezcan de la madurez necesaria para
58
Ibid, p. 27.
59
Ibid, p. 28.
tomarlas por sí mismos, la cual decrece conforme el (la) niño(a) avanza

en su desarrollo y ejercicio de su autonomía. Así, la SCJN enfatizó:
De acuerdo con el interés superior del niño, el menor de edad

podrá decidir qué tratamientos o intervenciones médicas recibir,
siempre y cuando ello no afecte derechos de mayor entidad que
su propia autonomía, en tanto la misma aún se encuentra en for-
mación. Así, en caso de que la decisión del menor pueda poner
en riesgo su salud, o incluso la vida, deberá optarse por aquella
alternativa que procure en un mayor grado su recuperación.60
La Corte finalmente concluyó que, si bien las decisiones médicas de los

padres sobre sus hijos inicialmente están protegidas por un claro campo
de autonomía, estará justificada la intervención estatal en la autonomía
familiar si se pone en riesgo la salud o la vida de la NNA en cuestión.
4.4. Derecho a la educación y libertad religiosa
En el Amparo Directo en Revisión 800/2017, la madre de una niña —en su

nombre y representación— promovió un juicio constitucional en contra
de diversas disposiciones de la LGDNNA que establecen el deber de las
autoridades federales y locales de coordinarse para garantizar a NNA el
acceso a métodos anticonceptivos y proporcionar asesoría y orientación
sobre salud sexual y reproductiva. La autora consideró que tales dispo-
siciones vulneraban el derecho de los padres a educar a sus hijos, con-
forme a la ideología moral y religiosa que estimasen adecuada para ellos.
Al respecto, y en primer término, la Corte preciso que en el derecho

humano al nivel mas alto posible de salud física y mental de NNA se
encuentra comprendido "tanto lo relativo a toda aquella información
que sea esencial para su salud y desarrollo —como lo es la educación, sen
sibilización y dialogo en servicios de salud sexual y reproductiva—,
60
SCJN, Primera Sala, Amparo Directo en Revisión 1049/2017, p. 32.
como lo relacionado con el acceso a métodos anticonceptivos",61 la que

deberá ser proporcionada de acuerdo con su edad, desarrollo cognosci-
tivo y madurez.
Del mismo modo, la SCJN destacó que "el Estado no es susceptible de

sustituir la función protectora y orientativa de los padres de familia res-
pecto a la salud y desarrollo de los menores, sino que tanto padres como
autoridades, tienen funciones distintas y complementarias",62 por lo que
hizo hincapié en que la ley cuya constitucionalidad se cuestionaba, no
niega los derechos parentales de educar y formar a sus hijos, sino que
por el contrario, establece la obligación de las autoridades de dotarlos de
las herramientas necesarias para llevar a cabo su función, dado que el
ejercicio de la parentalidad debe atender al interés superior de la infancia
y los derechos humanos.
Finalmente se precisó que:
Si bien los padres tienen derecho de educar a sus hijos conforme

a sus convicciones, lo cierto es que…es constitucionalmente razo
nable —y exigible— que el ejercicio de la patria potestad se encuen-
tre constreñido a la observancia de los principios jurídicos que se
encuentran encaminados a la protección holística de los menores,
a fin de cumplimentar de manera plena con el interés superior
del menor.63
4.5. Asignación preferente del cuidado a la madre

post separación vs. corresponsabilidad parental
En el Amparo en Revisión 331/2019, la Primera Sala de la SCJN se ocupó

de examinar la sentencia de un Juzgado de Distrito que conoció de un am
paro promovido por un padre en contra de la determinación de un tribunal
61
SCJN, Segunda Sala, Amparo Directo en Revisión 800/2017, p. 61.
62
Ibid, p. 70.
63
Ibid, p. 80.
local de no conferirle la custodia provisional de su hijo en un juicio

familiar.
En la sentencia que originalmente resolvió sobre el amparo, el Juzgado de

Distrito invocó el criterio preexistente de la propia Primera Sala de la
SCJN y que determinó que normas que otorgan prima facie preferencia
de la madre sobre el padre para otorgar la custodia de NNA, por sí mis-
mas no resultan inconstitucionales. El criterio de la Primera Sala había
sido el de evitar la declaración de inconstitucionalidad de esas normas
prima facie, siempre y cuando no se interpreten en clave de estereotipo
que cataloga a la mujer como la persona más preparada para tal tarea,
sino que se practique una interpretación conforme al interés superior de
la infancia.
El Juzgado de Distrito, en la sentencia que fue impugnada mediante el

recurso de revisión, subrayó que por una situación de índole biológica y
mayor dependencia de NNA, las "previsiones de la naturaleza" gene
ran mayor identificación entre hijo y madre tanto en el ámbito de sus
necesidades biológicas por medio de la lactancia materna como en el de
la conformación de la personalidad.
En su decisión, la Primera Sala de la SCJN determinó abandonar su cri-

terio, por estimar que la presunción de que la madre es la más apta para
el cuidado de los hijos de corta edad contenida en el artículo en análisis,
constituye una distinción indebida entre personas basada en el género,
pues:
no solo reafirma estereotipos de género tradicionales, sino que

profundiza el mandato y la correspondiente culpa o doble carga de
responsabilidad que ello genera fundado en el binomio mujer-madre.
Por ello, sostener decisiones legislativas que mantienen la preferen-
cia materna en el cuidado y responsabilidad de las hijas e hijos no
sólo impide el difícil y complejo sendero hacia la erradicación de la
feminidad tradicional, sino que tampoco abona a maximizar el

interés superior del menor.64
Finalmente, la SCJN señaló que establecer una presunción ex ante para

alguno de los padres —en el sentido de ser el más indicado para el cui-
dado de sus hijos— contraría el principio del interés superior de la niñez
porque evita la posibilidad de que quien juzga, realice una ponderación
de las circunstancias particulares de cada caso y en orden a determinar
el escenario que mejor favorece el crecimiento y desarrollo de la NNA en
cuestión.
4.6. Régimen de visitas y convivencia

y corresponsabilidad parental (asignación
de la relación directa y regular)
En el Amparo Directo en Revisión 392/2018, la Primera Sala de la SCJN

se ocupó de examinar una sentencia en la que un tribunal de primera
instancia confirió a la madre la custodia definitiva de un niño y estable-
ció con su padre un régimen de convivencia supervisado el domingo de
cada semana (de las 12 a las 2 horas en un centro de convivencia estatal)
y hasta que cumpliera 3 años. Lo anterior, bajo el argumento de que aún
era lactado y, además, por su corta edad, tenía un alto grado de depen-
dencia con su madre.
En primer término, la Primera Sala expresamente reconoció que el artícu

lo 4o. en relación con el artículo 1o. de la Constitución Federal, establece
las bases del principio de corresponsabilidad parental, mismo que, a decir
de la SCJN, "permite que ambos progenitores puedan tener parte activa en
las labores de educación, crianza y desarrollo de sus hijos y en la toma
de decisiones fundamentales, aun cuando estén separados".65 En segundo
lugar, la Corte destacó que, tanto al momento de determinar la guarda y
custodia luego de la separación, como al establecer un régimen de visitas
64
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 331/2019, párr. 81.
65
o la asignación directa y regular de las convivencias, quien juzga siempre

deberá tener en cuenta el principio de corresponsabilidad parental, en
especial cuando se asigna la custodia en forma exclusiva a uno de los
padres, pues ello "asegura la igualdad en las obligaciones de crianza".66
En este mismo sentido, la Corte desestimó la argumentación de la sen-

tencia impugnada, destacando que a la misma subyacían estereotipos
que vulneraban tanto el derecho a la igualdad de los progenitores, como
la esfera jurídica del niño en cuestión, pues:
Perpetúa el rol de cuidadora primaria de la mujer y, además, atri-

buye al padre un papel secundario en la crianza y educación del
menor de edad, con lo que se refuerza la carga estereotipada de
"lo masculino" y "lo femenino", o bien, lo que corresponde a la
madre y no al padre, dejando de lado el reparto equitativo de los
derechos y deberes entre los padres respecto de sus hijos, tanto
en el plano personal, como en el patrimonial.67
En otro orden de ideas, en la sentencia de estudio la Corte se ocupó de

examinar la institución jurídica del régimen de visitas o convivencia,
reiterando su línea jurisprudencial que lo configura como un mecanismo
que garantiza el derecho de la niñez a mantener relaciones personales
y de trato directo con cada uno de sus padres y que se desdobla en un
"derecho-deber". La relevancia de la sentencia en estudio es que, en el
marco del binomio antes señalado, respecto a la convivencia de padre
o madre no custodio a convivir con su hijo, más que su faceta de derecho
de padre o madre, la Corte destacó su deber correlativo u obligación de
visitar y convivir con sus hijos luego de la separación, cuyo contenido
más básico consiste en llevar a cabo su crianza, cuidado y atención.
En este contexto la Primera Sala precisó en relación con el régimen de

visitas y convivencia en contexto de separación, que:
66
67
Ibid, párr. 71.
La ruptura de la relación entre los progenitores no necesariamente

rompe el lazo de la vida familiar o las relaciones entre progenitores
e hijos; sin embargo, como ya se ha dicho, sí que implica una reor
ganización de esas relaciones familiares acorde con el principio
de corresponsabilidad parental, de modo que ambos progenitores
puedan tener parte activa en la crianza y consecuente toma de
decisiones fundamentales respecto de sus hijos.68
Finalmente, la Corte señaló que cuando en una decisión judicial la cus-

todia se asigna en forma exclusiva a uno de los padres, el principio de
corresponsabilidad parental obliga a establecer un régimen amplio y
fluido de relación directa y regular con el no custodio, para garantizar el
derecho del niño a relacionarse y ser cuidado por ambos progenitores.
4.7. Determinación de la custodia

entre parejas del mismo sexo
En el juicio que dio origen al Amparo en Revisión 807/2019, dos madres

debatían la custodia de una niña procreada por inseminación artificial
heteróloga. El tribunal de origen estableció la custodia definitiva de la
niña a favor de la madre no biológica, quien promovió juicio de amparo
bajo el argumento de que el tribunal debió darle preferencia al otorgar la
custodia de su hija, pues al ser ella la que la llevó en su vientre y la parió,
por cuestión natural tiene un mayor apego del que surgió con su contra-
ria por un vínculo meramente legal. En opinión de la demandante, su
unión provenía de un mismo tronco sanguíneo, por lo que era prioritario
que la niña estuviese con su familia de origen, que es con quien comparte
lazos sanguíneos y genéticos.
La Primera Sala, después de realizar un análisis sobre los diversos mode-

los de familia, determino que:
68
Ibid, párr. 94.
la comaternidad, como modelo emergente de familia en el que

una pareja de mujeres se encarga del cuidado bajo su seno de uno
o más menores de edad, como cualquier otro ejercicio de crianza
parental, debe ser reconocido, pues no existen elementos que
demuestren que pueda ser perjudicial en la formación de los
menores de edad [...] los deberes parentales […] no están deter-
minados por el género o las preferencias sexuales de quienes
las realizan, ni por la existencia de vínculos genéticos entre las
personas.69
En este contexto, la Primera Sala estimó que no le asistía la razón a quien

promovió el amparo, puesto que el vínculo biológico no es determinante
para efectos de definir la guarda y custodia, sino el interés superior de la
infancia en el caso particular.
De la jurisprudencia expuesta, se advierte que la regulación constitucio-

nal y legal amplia en torno a la responsabilidad en México ha permitido
que, en el ámbito federal, la SCJN haya desarrollado progresivamente una
doctrina cercana al modelo de la responsabilidad parental. Para todo ello
se ha optado por no utilizar expresamente el término "responsabilidad
parental", sino reinterpretar las instituciones canónicas del derecho civil
mexicano tales como la patria potestad, custodia y régimen de visitas y
convivencia a la luz de los estándares internacionales.70
5. La adjudicación de las relaciones parentales

en los tribunales locales y la aplicación
del modelo de la responsabilidad parental
El papel de los tribunales locales en la implementación del modelo de la

responsabilidad parental es esencial, pues mientras no se cuente con un
marco jurídico óptimo, que reconozca la responsabilidad parental, tendrán
la tarea de hacerlo efectivo al adjudicar las relaciones familiares en cada
69
SCJN, Primera Sala, Amparo en Revisión 807/2019, p. 70.
70
Ibarra y Treviño, 2019.
uno de los casos sometidos a su consideración. Lo anterior, en cum

plimiento al ejercicio obligatorio del control de convencionalidad y cons
titucionalidad, ya sea mediante una interpretación conforme en sentido
amplio o en sentido estricto de la legislación familiar, o incluso con la
inaplicación de preceptos locales que resulten incompatibles con sus
características esenciales cuando el caso lo amerite.71
Para investigar la forma en que la responsabilidad parental se aplica en

las entidades federativas, a continuación, se desarrolla un análisis preli-
minar con base en sentencias en materia familiar dictadas por los tribu-
nales de Guanajuato, Michoacán, Sinaloa y Coahuila y que califican como
de interés público o relevantes, por introducir la perspectiva de género
o protección a grupos vulnerables.72 En particular, se considera una mues-
tra que incluye, por lo menos, a una entidad federativa que corresponde
a cada uno de los cuatro modelos de incorporación de la responsabili-
dad parental en las legislaciones estatales o locales.
5.1. Uso del término responsabilidad parental

y su relación con la patria potestad
Lo primero que habrá de ser destacado es que, al igual de lo que ocurre

en el ámbito Federal, cuando en las sentencias analizadas los tribunales
locales hacen consideraciones sobre los aspectos probatorios o normati-
vos en relación con los deberes de crianza y relaciones entre padres e hijos,
articulan sus razonamientos únicamente en torno a la patria potestad, de
tal suerte que en ninguna de las más de mil sentencias revisadas se advir-
tió el uso del término responsabilidad parental.
Por lo que se refiere al significado que se le ha dado al término patria potes

tad, en todas las sentencias pronunciadas por los tribunales de los Estados
71
SCJN, Primera Sala, Tesis 1a./J. 4/2016, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Tomo I,
Libro 27, febrero de 2016, p. 430.
72
Las sentencias aparecen publicadas en micrositios incluidos en los portales oficiales de internet
de los Poderes Judiciales de Guanajuato, Michoacán, Sinaloa y Coahuila.
en análisis, se hizo la precisión de que se tendría en cuenta una concep-

ción de la patria potestad como "función" y no como "poder" sobre los
hijos, siguiendo como referencia principal, la jurisprudencia de la Pri-
mera Sala de la SCJN y que fue analizada previamente.73
Así, en una de las resoluciones examinadas, para negar la adopción de

un adolescente cuyos padres no habían dado su consentimiento para ello,
se configuró la patria potestad como una función tutelar establecida en
beneficio de NNA y al derecho humano a la protección a la familia.74 En otra
decisión, se señaló que los deberes y facultades que configuran la patria
potestad están orientados al beneficio de los hijos75 y un tribunal de pri
mera instancia indicó que la característica esencial de la institución de la
patria potestad, era conformar un "complejo funcional de derechos y
obligaciones dirigido a lograr la formación integral del menor a partir de
la intervención de los padres".76
5.2. Participación infantil

y valoración de opinión de NNA
El derecho humano de participación de NNA en el proceso se garantiza en

todos los casos revisados. Las sentencias analizadas mencionan la forma
en que la opinión de los NNA fue recabada durante el proceso y al mo-
mento de definir su situación familiar, se toma en consideración como
un elemento relevante.77 En ocasiones, la opinión de los NNA pasa a ser
73
Cuarta Sala del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Sinaloa, sentencia de 30 de septiem-
bre de 2019 dictada en el toca 289/2019, p. 6.
74
Juzgado Primero Civil de Jiquilpan, Michoacán, sentencia de 15 de julio de 2019, p. 4.
75
Juzgado Tercero de Primera Instancia en materia familiar del distrito judicial de Morelia, Michoacán,
sentencia de 11 de julio de 2018, p. 15, y Juzgado Primero Civil del Distrito Judicial de Zitácuaro,
Michoacán, sentencia pronunciada el 9 de agosto de 2019, p. 63.
76
Juzgado Tercero de Primera Instancia del Distrito Judicial de Morelia, Michoacán, sentencia pronun-
ciada en el juicio ordinario familiar 905/2013 de 8 de mayo de 2018, p. 15, sexto considerando.
77
Véanse las sentencias dictadas por:
1) Juzgado Primero Civil del Distrito Judicial de Zitácuaro, Michoacán, sentencia de 9 de agosto de
2019.
2) Juzgado Primero Civil de Jiquilpan, Michoacán, sentencia de 15 de julio de 2019, en la que se
negó la adopción de un adolescente de trece años y cinco meses de edad por no haber consentido
con ella quien ejercía la patria potestad y no recabarse la opinión del adolescente.
determinante para la decisión del caso, conforme aumenta la edad y

grado de madurez de la NNA en cuestión.78
En este sentido, cuando se advierte que un tribunal no recaba la opinión de

NNA, estando en posibilidad de hacerlo, en las sentencias examinadas
las Salas de apelación invariablemente dejan sin efecto la resolución de
primera instancia y ordenan la reposición del procedimiento para que el
niño sea escuchado.79
En particular, destaca un caso de restitución internacional en el que el

tribunal ordenó que un especialista en piscología llevara a cabo una eva-
luación con la finalidad de determinar si la niña, acorde con su grado de
edad y madurez, estaba en condiciones de formarse una opinión propia
sobre la materia. Luego, fue escuchada en una sala cuyas condiciones
fueron calificadas por el especialista en psicología como idóneas, y pese
a estar dadas todas las condiciones legales para ordenar su retorno al país
de residencia habitual, su opinión fue la razón principal para negar la
restitución internacional. El tribunal elaboró una carta donde explicaba
la decisión a la niña en lenguaje accesible y ordenó que le fuera entregada
y explicada por la psicóloga que había intervenido durante todo el juicio.80
5.3. Autonomía progresiva
En juicios sobre reconocimiento o desconocimiento de paternidad revisa-

dos de oficio por la Sala del Tribunal Superior de Coahuila, se ha orde-
nado la reposición del procedimiento con la finalidad de que se recabe
3) Juzgado Tercero de Primera Instancia en materia familiar de Morelia, Michoacán, sentencia inter-
locutoria de 11 de julio de 2018.
4) Juzgado Primero Civil del Distrito de Sahuayo, Michoacán, sentencia de 14 de diciembre de 2018.
5) Juzgado Tercero de Primera Instancia en materia familiar del distrito judicial de Morelia, Michoacán,
sentencia de 11 de julio de 2018, p. 15.
6) Juzgado Tercero Oral Familiar del Distrito Judicial de Morelia, Michoacán, en el expediente
783/2018.
78
Cuarta Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, sentencia de 31 de
mayo de 2017, pp. 21-25.
79
Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila, sentencia de 2 de
octubre de 2019, recurso de apelación 189/2019, pp. 28-32.
80
Juzgado Civil de Partido Especializado en Oralidad Familiar de Dolores Hidalgo, Guanajuato,
sentencia de 6 de diciembre de 2019.
la opinión de la NNA, en relación con el orden de los apellidos, la supre-

sión de su apellido actual y la identidad que guarda en su contexto social,
familiar y escolar. El Tribunal ha estimado que el cambio de apellidos
puede afectar su derecho a la identidad y a la propia imagen.81
Este mismo cuerpo colegiado ha determinado que el grado de autono-

mía es el parámetro para determinar el grado de participación de un niño
en el proceso, por lo que, como paso previo a su intervención en un
procedimiento ante un órgano jurisdiccional, se debe ordenar una prueba
de capacidad a cargo de personal especializado en la que se determine su
grado de madurez cognitiva y emocional.82
5.4. Delegación de deberes a diversas personas
Como ya se ha expuesto, bajo el modelo de parentalidad establecido por

el artículo 103 de la LGDNNA, los diversos deberes que integran la respon
sabilidad parental pueden desvincularse del ejercicio de los padres para
ser asignados a otros parientes o adultos significativos que, en la práctica,
han asumido, o es conveniente que asuman, ciertas obligaciones de
crianza y/o cuidado.
En la sentencia pronunciada dentro del juicio ordinario oral familiar

1222/2018,83 el Juzgado Quinto de Primera Instancia del Distrito Judicial
de Morelia, Michoacán, —luego de precisar que había quedado superada
la noción de la patria potestad que la concebía como un derecho para
beneficio de los ascendientes— declaró la pérdida de la que detentaba
en forma exclusiva el padre de dos niños. Para el Tribunal, al no estar en
posibilidad de ejercer la patria potestad los abuelos por ambas líneas,
e invocando el interés superior de los niños, confirió su tutela y guarda y
81
Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila, sentencia
de septiembre de 2019 pronunciada en el toca familiar 205/2019, p. 16.
82
Sala Colegiada Civil y Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila, sentencia
de 30 de abril de 2019 pronunciada en el toca familiar 54/2019, p. 10.
83
Juzgado Quinto de Primera Instancia del Distrito Judicial de Morelia, Michoacán, sentencia pro-
nunciada en el expediente 1222/2018.
custodia definitiva a una tía materna con quien habían vivido desde que
el demandado presuntamente privó de la vida a su madre. Con ello, se
asignaron funciones parentales a una persona que en ese momento no
se declaró titular de la patria potestad, pero en los hechos ya había asumido
las funciones de orientación y crianza.
En otra de las resoluciones analizadas, a pesar de que se declaró la proce-

dencia del desconocimiento de paternidad promovido por una persona
que durante toda la vida de una niña se le había hecho creer que era su
padre y así se conducía, la Sala determinó que aunque el actor legalmente
ya no tendría el carácter de padre, en protección del interés superior de
la niñez, se le concedió un régimen de visitas y convivencia con la niña,
en tanto esta última lograra asimilar tal situación desde el punto de vista
psicológico.84
6. Conclusiones
En México la Constitución General, la LGDNNA y sus homólogas de las

entidades federativas parecen establecer un modelo de crianza y protec-
ción de la infancia que contiene todas las características que tanto la
CDN como la doctrina internacional identifican como propias de la res-
ponsabilidad parental sin llamarlo expresamente de tal manera. A pesar
de que desde el punto de vista convencional, constitucional y legal nada
impediría que el Congreso Federal o los Locales reformaran las legisla-
ciones familiares para introducir específicamente como una nueva figura
jurídica la responsabilidad parental, los 5 Estados que hasta la fecha han
emprendido reformas normativas para adaptar en el ámbito familiar sus
Códigos y leyes al nuevo modelo, han optado por mantener las institu-
ciones canónicas del derecho de familia. Con todo, tales legislaciones
parecen haber ido avanzando hacia una reinterpretación de la patria
potestad o la custodia, a la luz de los parámetros convencionales/consti-
84
Cuarta Sala Civil del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Guanajuato, sentencia de 21 de
enero de 2016.
tucionales y reconocer, por separado, los principios de interés superior

de la niñez y autonomía progresiva.
Los resultados de esta investigación preliminar muestran que desde el

2015, año en que entró en vigor la LGDNNA, Coahuila es el único Esta-
do que ha adaptado por entero su Ley al nuevo modelo, optando por
adecuar las instituciones clásicas del derecho familiar. En tanto, 28 enti-
dades federativas aún regulan las relaciones parentales desde una pers-
pectiva tradicional y 4 están en un proceso de transición en el que
paulatinamente han agregado en su texto los diversos elementos consti-
tutivos de la responsabilidad parental.
De lo anterior se sigue que la mayoría de los Congresos locales han omi-

tido realizar reformas integrales a los Códigos Civiles o Familiares para
incorporar expresamente la responsabilidad parental como una nueva
figura jurídica, o bien, para adaptar las canónicas del derecho civil a este
nuevo marco.85 Ello ha traído como consecuencia que en la mayor parte
del territorio nacional, las relaciones parentales se sigan regulando bajo
un modelo legislativo de crianza que aún se sustenta enteramente en
una idea tradicional de la patria potestad que confiere amplios márgenes
de discrecionalidad a padres y adultos responsables para llevar a cabo el
cuidado de NNA. En otras palabras, sin precisión constitucional/con-
vencional de las obligaciones y límites claros derivados de la protección
del interés superior, o bien del reconocimiento de su autonomía
progresiva.
Por su parte, un análisis también general y preliminar de las sentencias

emitidas tanto por la SCJN como por los tribunales locales de las entida-
des federativas, dan cuenta de un esfuerzo muy importante en avanzar
85
En este sentido, cabe recordar que la SCJN en la tesis: P./J. 11/2016 (10a.), ha establecido que la
libertad configurativa de la que gozan los Congresos Locales, en especial, en la materia civil: "[…]
Se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y los derechos humanos reconocidos por
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales suscritos
por México […]".
hacia una conceptualización y precisión de las consecuencias del ejerci-

cio de la responsabilidad parental, en ejercicio del control difuso de con-
vencionalidad y constitucionalidad. Así, en los últimos años, la SCJN
invariablemente interpreta las relaciones paterno-filiales a la luz del
principio de igualdad y no discriminación, introduciendo en sus argu-
mentos conceptos e instituciones vinculadas estrechamente con la res-
ponsabilidad parental, tales como el principio de autonomía progresiva,
la corresponsabilidad parental y el interés superior del NNA.
Por su parte, al examinar en sus sentencias el marco normativo aplicable

a las controversias derivadas de las relaciones entre padres e hijos, los
tribunales locales acostumbran a dejar en claro que conciben a la patria
potestad no como un poder omnímodo de padres sobre NNA, sino
como una función encaminada a su protección integral. Del mismo
modo, estos tribunales locales parecen estar mostrando una mayor pre-
ocupación por garantizar el derecho humano a la participación infantil
o a ser oídos y tomados en cuenta, en los procesos judiciales. Así, distin-
tos tribunales locales están ordenando la reposición del procedimiento
cuando no se ha garantizado este derecho, así como exploran la posibi-
lidad de validar legalmente nuevos arreglos familiares en los que partici-
pen personas diversas a los padres en el cumplimiento de las obligaciones
parentales.
Lo anterior denota que, aunque el Poder Judicial de la Federación y los

tribunales locales trabajan con leyes no adaptadas a los estándares con-
vencionales, constitucionales y legales, han emprendido un análisis de
las controversias conforme a los diversos ámbitos de la responsabilidad
parental. Lo anterior, sin perjuicio de optar por no utilizar el término
responsabilidad parental sino, más bien, introducir por separado sus
características esenciales, según lo amerite el caso por resolver. En las
apuntadas condiciones, actualmente en México el mecanismo más im-
portante de protección al modelo de la responsabilidad parental es el
jurisdiccional tanto en el ámbito federal como en el estatal.
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• Pleno, Tesis jurisprudencial: P./J. 11/2016 (10a.).
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• Segunda Sala, Amparo Directo en Revisión 800/2017.

• Segunda Sala, Amparo en Revisión 800/2017.
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• Segunda Sala, Tesis 2a. V/2018, Gaceta del Semanario Judicial de la

Federación, Tomo I, Libro 50, enero de 2018.
• Segunda Sala, tesis 2a. XI/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judi-
cial de la Federación, Libro 50, enero de 2018, tomo I.
CAPÍTULO X
en Australia*
Meda Couzens** y Amira Aftab***

* Título original “Parental responsability in Australia”, traducido por Ixchel Martínez Villafuerte
con autorización de las autoras.
** Catedrática en la Facultad de Derecho de la Western Sydney University, Australia. Becaria
honoraria de investigación en la Universidad de KwaZulu-Natal, Durban, Sudáfrica.
*** Doctora BA(Hons)/LLB por la Macquarie University. Profesora en la Facultad de Derecho de la
misma Universidad.
Resumen
La responsabilidad parental en Australia forma parte del complejo

marco normativo que rige al derecho de familia. Con el paso del
tiempo, se ha presentado un importante cambio hacia la resolu-
ción de controversias del orden familiar en el ámbito privado,
particularmente en lo que se refiere a convenios reguladores de
responsabilidad parental. El capítulo tiene en cuenta el "interés
superior del niño" como un principio rector del derecho de fami-
lia, así como oportunidades para que el niño o la niña pueda
participar en los procesos judiciales y extrajudiciales que se sus-
citen. Se han formulado reformas notables en el derecho de fami-
lia australiano que se enfocan en la parentalidad responsable,
principalmente la introducción de la resolución de controversias
en el ámbito privado, la idea de corresponsabilidad parental (en-
tre padres y madres) y, más importante aún, disposiciones en ma-
teria de violencia intrafamiliar. La violencia intrafamiliar es un
problema preponderante en el derecho de familia, lo que agrega
una capa de complejidad a las controversias que se suscitan en el
campo de las disputas parentales. Este capítulo explora las dispo-
439
siciones en materia de violencia intrafamiliar con el fin de ilustrar

las debilidades de los marcos jurídicos que separan las cuestiones
relacionadas con los niños y las niñas. En Australia, esta separa-
ción se debe en gran medida a un marco constitucional en el que
las disputas parentales o el ejercicio de la responsabilidad paren-
tal son una cuestión federal, y lo relacionado con la protección de
los niñas, niños y adolescentes sigue estando regido por los esta-
dos y territorios. Mediante la ilustración de las características y
desarrollos del derecho de familia australiano, este capítulo ofre-
ce un análisis comparativo profundo para otras jurisdicciones
que enfrentan problemas similares cuando tratan con los niños y
las familias.
Palabras clave
Responsabilidad parental, Corresponsabilidad parental, Interés

superior de la niña o el niño, Violencia intrafamiliar, Resolución
de controversias familiares.
1. Introducción
El presente capítulo contiene un breve panorama de la reglamentación

jurídica en materia de responsabilidad parental en Australia. Se enfoca
en una selección de asuntos que, según la opinión de las autoras de este
capítulo, tienen un valor comparativo para otros sistemas jurídicos. Con
los temas que se analizan en este capítulo se presenta una selección de
buenas prácticas (jurídicas) más que los retos del derecho de familia
australiano. Se tienen dos objetivos: ayudar al intercambio de ideas sobre
la forma de abordar la responsabilidad parental en nuestro mundo glo-
balizado y motivar la autorreflexión en cuanto a las fortalezas y proble-
mas de otros sistemas jurídicos. Finalmente, este capítulo demostrará, en
lo que se refiere al ejemplo australiano, que los asuntos relacionados con los
niños, las niñas y sus familias siguen siendo complejos, independiente-
mente de la integridad del marco legal y la infraestructura institucional
que lo sostenga.
La responsabilidad parental en Australia 441
El capítulo continúa con un panorama del sistema jurídico y familiar en

Australia, seguido de una presentación de la responsabilidad parental
en el derecho australiano. Posteriormente, el capítulo analiza los procesos
judiciales y extrajudiciales para abordar la resolución de controversias
sobre responsabilidad parental. Las autoras del capítulo consideran im-
portante demostrar la naturaleza multifacética del marco de resolución
de controversias del orden familiar, el cual no se limita a procedimientos
judiciales. Las dos partes siguientes tratan sobre la aplicación del princi-
pio del interés superior de los niños y las niñas en la resolución de con-
troversias del orden familiar y la consecuente participación de éstos en
los procesos judiciales y extrajudiciales. En una era en la que los derechos
de los niños, niñas y adolescentes son cada vez más visibles (especial-
mente con la llegada de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño de 1989, la CDN), las formas en las que el sistema
jurídico atiende el interés superior de la niñez y sus puntos de vista son
con frecuencia una herramienta utilizada para evaluar la calidad del sis-
tema jurídico al que pertenece. La siguiente parte se enfoca en la violen-
cia intrafamiliar dentro del contexto de la toma de decisiones del derecho
de familia. Se seleccionó este enfoque porque la violencia intrafamiliar es
una característica preponderante en los asuntos que llegan al sistema
jurídico familiar formal y porque ilustra las complejidades halladas en la
intersección entre el derecho de familia y la violencia intrafamiliar. Ilus-
tra la vulnerabilidad de los marcos jurídicos que tratan en forma aislada
los casos relacionados con la infancia como resultado de las peculiarida-
des de sus marcos constitucionales. El capítulo concluye con algunas re-
flexiones finales sobre el valor comparativo de la experiencia australiana.
2. Panorama del derecho de familia australiano
El sistema jurídico australiano se basa en el derecho común (common

law) de tradición angloamericana. Tiene una estructura federal dividida
en estados y territorios que comparten el Poder Legislativo con la Man-
comunidad (Commonwealth) (Cht). El Parlamento Australiano tiene la
facultad de legislar en las áreas explícitamente indicadas en el artículo
51 de la Commonwealth of Australia Constituttion Act, 1990 [Ley Consti-

tucional de la Mancomunidad de Australia de 1900 ("la Constitución")]
y los estados tienen una competencia legislativa residual (la cual pueden
delegar a la Mancomunidad). Sin embargo, de conformidad con el artícu-
lo 109 de la Constitución, la legislación en el plano federal prevalece
sobre la legislación estatal que resulte incongruente con la primera.
La Constitución faculta al Parlamento de Australia a legislar con respecto

a "causas matrimoniales y por divorcio; y en relación con éstas, los dere-
chos de los progenitores, y la tutela y custodia de los niños" (artículo 51
(xxii) de la Constitución australiana). Con base en esta facultad, el Par-
lamento de Australia promulga la Family Law Act, 1975 [Ley de la Fami-
lia o FLA] que se analiza más adelante. Las legislaturas estatales y
territoriales tienen la facultad para legislar sobre otros asuntos importantes
relacionados con los niños, niñas y adolescentes, como medidas para su
protección y la justicia juvenil. La Constitución no contiene otras dispo-
siciones que hagan referencia a la infancia ni otros artículos de derecho
de familia sustantivo. Además, muy pocos derechos están amparados
explícita o implícitamente en la Constitución,1 y ninguno de ellos son
derechos específicos del niño o la niña. Esto es relevante porque, aun
cuando es posible que los principios jurídicos típicos del derecho de
familia no se encuentren presentes en una Constitución, los asuntos rela-
tivos a éste pueden quedar bajo el amparo de otros derechos constitucio-
nales como el derecho a la privacidad, la igualdad y la no discriminación, la
protección contra daños, etc. Asimismo, a diferencia de otras jurisdic-
ciones cuyo sistema jurídico es de tradición common law, como Nueva
Zelanda o el Reino Unido, Australia no cuenta con una ley escrita sobre
derechos humanos. No obstante, el Territorio de la Capital Australiana,
Victoria y Queensland han adoptado leyes escritas sobre derechos huma-
nos que se asemejan a la Human Rights Act, 1998 [Ley de Derechos Hu-
manos] del Reino Unido, y algunas disposiciones de estas leyes atañen a
1
Bailey, P., 2009, p. 239; Meagher, D. et al., 2016, capítulos 9 y 10.
los niños. Aunque son un avance en lo que respecta a la protección de

derechos humanos, estas leyes escritas no permiten a los tribunales inva-
lidar legislación incongruente. No obstante, ordenan a los tribunales inter-
pretar la legislación en su mayor extensión posible, de manera que sea
compatible con los derechos humanos. Para los fines de la responsabili-
dad parental y los asuntos relacionados con ella, las leyes de derechos
humanos analizadas previamente son irrelevantes, ya que se trata de le-
gislación estatal sin ninguna pertinencia en la interpretación de la legis-
lación federal, como la FLA, que es el marco jurídico aplicable a los
asuntos de responsabilidad parental. Existe, por lo tanto, un soporte li-
mitado de derechos humanos (constitucionales o normativos) para la
responsabilidad parental y los conceptos asociados a ésta.
Además de esto, también existe la ambivalencia de Australia para dar a

la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CND)
de 1989 efectos jurídicos en el ámbito nacional. Australia ratificó la
CND en 1990,2 pero su compromiso nacional con ella "es más que in-
cierto",3 pues el país sigue "obstinado en su negativa"4 de aplicarla. Debido
a la postura dualista que Australia ha tomado en relación con los trata-
dos internacionales, sería necesaria la incorporación nacional explícita
de la Convención mediante ley escrita para que ésta tuviera fuerza de ley.
Hasta ahora no ha habido una incorporación integral (palabra por pala-
bra) de la CDN o una transformación de sus normas en una ley escrita
de la Mancomunidad de Naciones (Commonwealth),5 aunque en 2011,
se reformó, entro otros, la Ley de la Familia para incluir entre los objetos
del apartado VII de esta ley, el otorgamiento de validez legal a la CDN
(artículo 60B(4)).6 En general, se ha empleado un sistema "a la carta" en
el que la Mancomunidad y los parlamentos estatales han dado efectos
2
Australia ratificó la CDN el 17 de diciembre de 1990 (Estado de los tratados «https://treaties.
un.org/Pages/ParticipationStatus.aspx?clang=_en»).
3
Bates, F., 2012, p. 48.
4
Tobin, J., 2016, p. 26.
5
Para conocer las técnicas de incorporación, véase Devereux, A. y McCosker, S., 2017.
6
Por favor, tome en consideración que todos los artículos a los que se hace referencia en este capí-
tulo son de la Family Law Act, a menos que se indique lo contrario.
jurídicos a algunas de las disposiciones de la CDN, pero no a otras. La

Family Law Act es un ejemplo de una ley escrita de orden federal que ha
transformado algunas de las disposiciones de la CDN en disposiciones jurí-
dicas nacionales. Sin embargo, a pesar de la falta de fuerza de ley, los tribuna-
les australianos pueden apoyarse en la CDN para interpretar las leyes
escritas nacionales en algunos asuntos.7 Aunque no ha habido un com-
promiso en su implementación en la ley escrita, la Convención ha infor-
mado políticas gubernamentales, la redacción de legislación, la conducta
de los organismos gubernamentales, y otros órganos u organizaciones que
tratan con niños, niñas y adolescentes y sus derechos.
La principal ley escrita que rige los asuntos de derecho de familia en

Australia es una ley escrita por la Mancomunidad: FLA.8 Con esta ley
también se creó el Tribunal de lo Familiar, el cual inició labores en 1976.9
Además del Tribunal de lo Familiar, los asuntos en el marco de la Ley de
la Familia también son resueltos por el Tribunal de Circuito Federal. El
Estado de Australia Occidental tiene un sistema un tanto diferente.
Cuenta con su propio tribunal de lo familiar que aplica la FLA para casos
sobre la infancia y bienes en el contexto matrimonial, así como la legis-
lación de Australia Occidental sobre asuntos relacionados con responsa-
bilidad parental y bienes en el contexto de concubinatos.10
En 1995 se introdujo un nuevo apartado en la Ley de la Familia: aparta-

do VII titulado "Niños", el cual se vio influido en su mayoría por la
CDN.11 Con el paso de los años, el apartado VII de la Ley de la Familia
se ha vuelto muy complejo, por lo que los jueces describen el marco jurí-
dico para la toma de resoluciones sobre el ejercicio de la responsabilidad
7
Suprema Corte de Australia, Minister for Immigration and Ethnic Affairs vs. Teoh (1995) 183 CLR
274.
8
Moloney, L. Weston, R. y Hayes, A., 2013, p. 110.
9
Consulte la página web del Tribunal de lo Familiar de Australia en «http://www.familycourt.gov.
au/wps/wcm/connect/fcoaweb/home».
10
Tribunal de lo Familiar de Australia Occidental «https://www.familycourt.wa.gov.au/F/family_
court_legislation.aspx».
11
Behrens, J. y Tahmindjis, P., 1998, pp. 175-180; Shackel, R., 2016, pp. 37-60.
parental, por ejemplo, como "tortuoso" o un "dilema de complejidad la-

beríntica".12 Aunque la FLA ahora proporciona una mayor orientación
en lo que se refiere a su aplicación, existe el riesgo de "erosión de las
facultades discrecionales del juez mediante un proceso continuo de es-
pecificidad legislativa",13 lo cual perjudica la flexibilidad que se necesita
para tomar decisiones adecuadas en el marco del derecho de familia.
Vale la pena subrayar algunas características de la FLA.
En primer lugar, como lo señala la Comisión Australiana para la Reforma

de Leyes (Australian Law Reform Commission), la "idea de ‘un derecho [de
familia]’ [en Australia] no es del todo precisa"14 y esto se debe a que la
FLA no proporciona un marco de derecho de familia integral; más bien
aborda únicamente asuntos que surgen después del rompimiento del
vínculo matrimonial o la relación íntima (incluidos los concubinatos).15
El enfoque en el rompimiento de la relación íntima y el matrimonio en

la FLA limita en forma significativa el alcance de aplicación de las dispo-
siciones de esta ley en materia de protección. Desde la perspectiva de los
derechos de los niños y las niñas, esto significa que algunas cuestiones
relevantes para ellos, como la forma en que los progenitores ejercen su respon
sabilidad parental en familias intactas, no pueden tratarse fácilmente
dentro de la esfera de la FLA. Sin embargo, algunas de las disposicio-
nes de esta ley son aplicables —independientemente de que exista una
controversia sobre el ejercicio de la responsabilidad parental—16 en
asuntos dentro del marco de la competencia del Tribunal de lo Familiar
12
Como lo cita Fehlberg, B. et al., 2014, p. 263.
13
Baters, F., 2012, p. 73.
14
Australian Law Reform Commission, Family Law for the Future — An Inquiry into the Family Law
System. Summary Report [Report 135, marzo de 2019], 22.
15
Australian Law Reform Commission (ALRC). Para mayor información sobre las complejidades
constitucionales de la ley, véase Jessep, O. y Chisholm, R. 1994, pp. 1-16; Reg Graycar, R. y Millbank,
J. (2007); Caruana, C. 2002.
16
Fehlberg, B. et al., 2008, p. 36.
en materia de bienestar, la cual se confiere al tribunal en la sección

67ZC(1). Esta sección trata de:
Además de la competencia que tiene un tribunal conforme a este

apartado en relación con los niños, también es competente para
adoptar medidas (orders) relacionadas con su bienestar.
El alcance de esta competencia protectora es incierto,17 pero ha sido

utilizado en asuntos relacionados con la esterilización para propósitos
no terapéuticos, la autorización de tratamientos para niños o niñas
transgénero, la revelación de la paternidad, la reubicación, la obtención
de pasaportes, y el secuestro internacional de niños.18 Se ha insinuado
que también podría utilizarse para invalidar la decisión de competencia
a un hijo o una hija.19
En segundo lugar, aunque la FLA protege algunos derechos de los niños,

no es una ley escrita específicamente para la garantía de sus derechos. La ley
presenta al menos dos limitaciones a este respecto. Una es que los dere-
chos de las niñas, niños y adolescentes se mencionan escasamente en la
misma. La ley destaca los principios que incluyen, conforme al artículo
60B(2), el derecho a que los niños y niñas conozcan la identidad de sus
progenitores y reciban cuidado de ellos, su derecho a pasar tiempo con
los progenitores y se comuniquen regularmente con ellos y otras perso-
nas importantes en su vida, y el derecho a disfrutar de su cultura. Ade-
más, el artículo 43(1)(c) incluye, entre los principios aplicados por los
tribunales con competencia en materia familiar, "la necesidad de proteger
los derechos de los niños y promover su bienestar", aunque los derechos
ahí mencionados no se especifican en la FLA. Una segunda limitación se
deriva del alcance de la ley, y se ilustra en su largo título: "Una ley relacio-
17
Higgins, D. y Kaspiew, R., 2011, p. 11.
18
Dickey, A., 2014, pp. 301-302.
19
Fehlberg, et al., op. cit., n.16., p. 260; véase un análisis adicional en la apartado 3 siguiente.
nada con el Matrimonio, así como las Causas Matrimoniales y por Di-
vorcio; y, en relación con estas y otras causas, la Responsabilidad Parental
por los Niños, asuntos financieros derivados de la ruptura de concubina-
tos, y algunas otras Materias".20 Así, la gama completa de derechos del
niño cubierta por la CDN no puede acomodarse al marco de la FLA.
Sólo a aquellos derechos que tienen una relación con las responsabilida-
des parentales o son relevantes para ellas en el contexto de la ruptura de
la relación familiar se les puede dar algún efecto legal mediante la apli-
cación de esta ley.
En tercer lugar, la FLA no contiene un marco jurídico referente a la pro-

tección del niño o la niña (por ejemplo, para aquellos que necesiten
cuidados), violencia intrafamiliar y justicia para adolescentes, los cuales,
en su lugar, están cubiertos por la legislación estatal o territorial, y, en
consecuencia, se conocen en los tribunales estatales y territoriales. Esto
es resultado del marco constitucional que se explicó anteriormente. Por
tanto, existe una fragmentación jurisdiccional significativa en lo que a la
búsqueda de protección legal para los niños y niñas se refiere, en cuyo
caso los asuntos relacionados con ellos son abordados en diferentes tri-
bunales y organismos generales y especializados.21 La coexistencia de
regímenes en el nivel federal y estatal ha provocado dificultades prácti-
cas importantes, con lo que las partes se ven obligadas a acudir a tribu-
nales con diferentes competencias (familiar, protección y violencia de
pareja), y al sistema en general no le es posible abordar las necesidades
de los niños y sus familias.22 En años recientes, estas dificultades han
dado lugar a que se hagan recomendaciones para crear una respuesta
20
"An Act relating to Marriage and to Divorce and Matrimonial Causes and, in relation thereto and
otherwise, Parental Responsibility for Children, and to financial matters arising out of the break-
down of de facto relationships and to certain other Matters’
21
Sheehan, R. y Borowski, A., 2014, p. 102.
22
ALRC, Family Law for the Future, 23.
integral a las cuestiones de derecho de familia, protección de niños, niñas

y adolescentes y violencia intrafamiliar.23
El derecho de familia se encuentra en un constante estado de cambio, por

lo que algunos comentaristas lo han calificado como una "‘papa caliente
política" (political hot potato).24 Desde la adopción de la FLA en 1975, ha
habido alrededor de cincuenta grandes investigaciones y varios tipos de
comisiones para tratar los asuntos de derecho de familia.25 En los años
1995, 2006 y 2011 se hicieron tres grandes reformas a la Ley de la Fa-
milia. El objetivo de las reformas jurídicas de 1995 y 2006 fue reflejar de
mejor manera los derechos de los hijos e hijas, otorgar un mejor recono-
cimiento al papel de ambos progenitores y responder a los problemas de
violencia intrafamiliar.26 El objetivo de la reforma de 2011 fue fortalecer
las respuestas del derecho de familia en materia de violencia de pareja.
Este "jugueteo constante" ha añadido "complejidad, incertidumbre y cos-
to",27 a una la ley que "ya no es clara o comprensible"28 y necesita redac-
tarse de nuevo en forma integral".29
Antes de analizar la responsabilidad parental, vale la pena señalar que en

Australia el discurso social, académico y político/de las políticas en ma-
teria de derecho de familia es muy apasionado. Las cuestiones de derecho
de familia obtienen una gran atención pública, y los actores políticos
prestan atención a la dinámica social y sus repercusiones en el derecho
de familia. También existe una gran cantidad de investigaciones relacio-
nadas con la familia y el derecho de familia, y muchas de ellas se realizan
desde perspectivas multidisciplinarias que van más allá de los principios
jurídicos fundamentales incontrovertibles establecidos en las leyes escri-
23
24
Byrnes, P., 2011, p. 45.
25
Family Court of Australia, 2018, p. 2.
26
Moloney, Weston y Hayes, op. cit., p. 125.
27
Family Court of Australia, "State of the Nation", 3.
28
29
Ibid., 19.
tas relevantes. Estas investigaciones están ligadas de manera importante

al derecho de familia actual y su aplicación, y con frecuencia se hacen, a
partir de ellas, sugerencias basadas en pruebas para mejorar la ley y su
aplicación.
3. La responsabilidad parental en Australia
La FLA aborda la relación parento-filial empleando un lente de respon-

sabilidad parental, un concepto que "encapsula la capacidad que tienen
los progenitores para tomar decisiones".30 La redacción nueva buscaba
eliminar el uso de una terminología propietaria en relación con los hijos e
hijas y reflejar de mejor manera el principio de crianza compartida y los
derechos de éstos.31 El término se introdujo en la FLA con las reformas
realizadas en 1995, cuando los términos como "tutela", "custodia" y
"acceso" (sic) fueron remplazados con los conceptos de "residencia",
"contacto" y "asuntos específicos".32 La terminología se cambió de nuevo
con la Ley de reforma de 2006 (Amendment Act 2006), de acuerdo con la
cual "las resoluciones sobre el ejercicio de la órdenes de parentalidad
(parenting orders) pueden determinar "la persona o personas con quienes
el niño va a vivir" (artículo 64B(2)(a)) y/o "el tiempo que el niño va a
pasar con otra persona o personas" (artículo 64B(2)(b)), así como la
asignación de responsabilidad parental (artículo 64B(2)(c))’.33
Conforme al artículo 61C(1), "[c]ada uno de los progenitores de un niño

o niña que aún no haya cumplido los 18 años de edad tiene una respon-
sabilidad parental con él". El significado del término "padre" (parent) es
complejo, especialmente cuando es un factor en asuntos que se dan lugar
a partir de la reproducción asistida.34 Aunque el término casi siempre se
30
Fehlberg, Behrens y Kaspiew, 2008, p. 248.
31
Idem.
32
Ibid., también, Fehlberg, B. et al., 2014.
33
Ibid., p. 193.
34
Fehlberg, B. et al., 2008, cap. 6.
utiliza para referirse al padre o madre biológica, también puede incluir

al padre/madre legal.35
La FLA define brevemente la responsabilidad parental. El artículo 61B

simplemente establece que
En este apartado, la responsabilidad parental significa todas las

obligaciones, facultades, responsabilidades y autoridad que, por
ley, tienen los padres en relación con el niño.
Se ha interpretado que el significado de "por ley" en la sección anterior

hace referencia al common law (y, por tanto, los antiguos conceptos de
tutela y custodia), la legislación y la jurisprudencia (case law).36 La Ley
de la Familia en sí misma no proporciona una lista de responsabilidades
parentales, pero con base en algunas de sus disposiciones, Dickey argu-
menta que las responsabilidades parentales incluyen ayuda financiera
para el niño o niña,37 y la toma de decisiones en cuanto a "asuntos tras-
cendentales a largo plazo" (artículo 4(1)), los cuales incluyen la educa-
ción, la práctica de creencias y rituales religiosos y culturales, salud,
nombre y cambios en las condiciones de vida.38 Las decisiones sobre el
cuidado diario, el bienestar y el desarrollo de los hijos, la administración
de sus bienes y las declaraciones hechas en su nombre han sido conside-
radas parte de la responsabilidad parental. Fehlberg, Behrens y Kaspiew
sostienen que "[c]ada ley que estipula que un padre/madre puede o debe
hacer algo designa una ‘responsabilidad parental’" conducente.39 En el
derecho australiano, por tanto, la "responsabilidad parental" es un con-
cepto abierto con múltiples recursos legales. La FLA, la principal ley
positiva del orden familiar, no define el contenido de responsabilidad
35
Young, L., 2016, p. 383.
36
Dickey, A., 2014, p. 253.
37
Apartado VII, división 7, para conocer el sistema australiano de pensión alimenticia para meno-
res, véase Young, L., 2016, p. 401.
38
Dickey, 2014, p. 254.
39
parental, sino que únicamente reglamenta su "manejo" en casos de rup-

tura y separación familiar.
La responsabilidad parental tiene algunos límites en el derecho de fami-

lia australiano. De este modo, "la responsabilidad parental deja de existir
con respecto a decisiones particulares conforme los hijos llegan a una
edad en la que son capaces de tomar esa decisión por sí mismos sin la
participación de los padres o progenitores".40 Sin embargo, los mismos
autores resaltan que la decisión de un hijo o hija capaz puede ser deses-
timada por el Tribunal de lo Familiar en virtud de su competencia en
materia de bienestar (welfare) establecida en el artículo 67ZC de la FLA.
El derecho australiano apoya, por tanto, el enfoque de que las facultades
parentales son facultades menguantes41 que van disminuyendo confor-
me los hijos e hijas alcanzan la madurez y adquieren la capacidad para
tomar decisiones propias. Otras limitaciones a la responsabilidad parental
provienen del hecho de que algunas decisiones no pueden ser tomadas
por los padres basadas en el hecho de que detentan una responsabili-
dad parental con el niño o niña. Éstas incluyen, por ejemplo, decisiones
sobre la esterilización de un niño o niña para propósitos no terapéuticos,
y posiblemente otros procedimientos y tratamientos médicos que pudie-
ra ser irreversibles, invasivos y tener consecuencias graves para éste.42 A este
respecto, el caso In Secretary, Department of Health and Community Servi-
ces v J.W.B and S.M.B (c. Marion) (1992) 175 CLR 218 es relevante. La
pregunta ante el tribunal era si los progenitores podían autorizar la este-
rilización de su hija Marion, quien tenía una discapacidad intelectual.
El tribunal descubrió que el proceso era para propósitos no terapéuticos,
por lo que los padres no podían autorizarla. La autorización de los pa-
dres sólo es suficiente si el procedimiento es para propósitos terapéuticos
y una consecuencia necesaria de otro tratamiento médico.43 La capacidad
de los progenitores para autorizar legalmente un procedimiento médico
40
Ibid., p. 260 (nota omitida).
41
Dickey, 2014, p. 258.
42
43
Bell, F., 2015, p. 431.
también fue considerada en el asunto de Baby D, en el que el tribunal

consideró procedentes el papel y las responsabilidades de las partes.
Surgieron preguntas clave acerca de los interese superiores de Baby D y
sobre si los padres podían autorizar la desintubación (eliminación de la
asistencia respiratoria) y detener el tratamiento para prolongar su vida,
o requerían la autorización del tribunal. La autonomía de los padres fue
finalmente confirmada por el tribunal, cuando reconoció que podían
dar su autorización, puesto que no se trataba de un procedimiento mé-
dico especial.44
Estas limitaciones no son exhaustivas y la ley puede desarrollarse con el

tiempo, ya sea para restringir o extender aún más el alcance de la res-
ponsabilidad parental. En el contexto de la disforia de género, por ejem-
plo, la jurisprudencia del Tribunal de lo Familiar ha mudado de: a)
requerir la autorización del tribunal en todos los asuntos en los que se
buscara un tratamiento para niños y niñas; b) requerir la autorización
judicial sólo cuando exista desacuerdo sobre la capacidad del niño o la
niña, o sobre el diagnóstico y protocolo de tratamiento entre el hijo o la hija,
los médicos y los padres.45 Así, en el caso Re Alex [2004] FamCA 297, el
Tribunal de lo Familiar resolvió que la terapia de bloqueo puberal (etapa
1 del tratamiento) era un procedimiento especial que requiere la autori-
zación del tribunal debido a las consecuencias irreversibles posteriores
si el tratamiento avanzaba a la etapa 2. En el caso Re Jamie [2013] Fam-
CAFC 110, el tribunal en pleno resolvió que la etapa 1 del tratamiento
era con fines terapéuticos, por lo que la decisión podía ser tomada por
los padres. De tal manera que si el hijo o la hija, los padres y los médicos
acordaban proceder con la etapa 1 del tratamiento, no se requería una
evaluación de la capacidad Gillick. La capacidad Gillick se adquiere cuan-
do un niño o una niña llega a tener suficiente comprensión e inteligencia
para entender aquello que se le está proponiendo (Gillick vs. West Norfolk
44
Corte Familiar australiana, caso Baby D (No.2) [2011] FamCA 176.
45
Para un análisis de casos hasta 2014, véase Strickland, S., 2014.
and Wisbech Area Health Authority [1986] AC 112 tal como se aprobó en
el asunto de Marion). En relación con la etapa 2 del tratamiento, en el
caso Re Jamie se decidió que un niño o una niña competente puede to-
mar la decisión de continuar con el tratamiento; sin embargo, era el tri-
bunal el que tenía que determinar si aquél o aquélla contaba con la
capacidad Gillick (y no los médicos ni los progenitores). Si se determinaba
que no contaba con la competencia Gillick, se requeriría la autorización
del tribunal para iniciar el tratamiento. El caso Kelvin [2017] FamCAFC
258 (Re Kelvin) fue más allá. El Juez Watts resume en forma concisa la
posición en dicha sentencia —la cual constituye la ley aplicable actual—
en el caso Re Imogen como sigue:
En el Asunto Kelvin, el tribunal en pleno determinó que:
a) Dado el conocimiento actual en materia de medicina, la etapa

dos del tratamiento era terapéutica y era un tratamiento cuyo
consentimiento ya no se encuentra fuera de los límites de la au-
toridad de los padres o requiere la aprobación del tribunal (con
lo que se revierte la posición tomada en Re Jamie);
b) Con respecto a la etapa 2 del tratamiento, si el hijo o hija, los

padres y los médicos acuerdan que el niño o niña es competente
según Gillick, no hay necesidad de que el tribunal determine tal
competencia (con lo que se revierte la posición tomada en el
asunto Re Jamie);
c) Si todos están de acuerdo, el niño o niña es competente según

Gillick, se puede autorizar la etapa 2 del tratamiento; y
d) Si un niño o niña no es competente, según Gillick y los médi-

cos tratantes están de acuerdo, los padres pueden autorizar la
etapa 2 del tratamiento con la aprobación del tribunal (asunto Re
Imogen, párr. 33).
En los casos Re Jamie y Re Kelvin se resolvieron situaciones en las que los

padres y los médicos estaban de acuerdo en el diagnóstico y el tratamiento
propuesto para sus hijos. En el caso Re Imogen, sin embargo, se resolvió

una situación en la que los padres (divorciados) no coincidían con el
diagnóstico de disforia de género de su hijo de 16 años, su competencia
según Gillick y el tratamiento propuesto. El Juez Watts decidió que cuan-
do exista un desacuerdo en relación con cualquiera de los anteriores
aspectos, resulta obligatorio hacer una solicitud al tribunal (asunto Imo-
gen, párrafo 35) y éste tomará su decisión con base en el interés superior
del niño o la niña. En el asunto Re Imogen, el juez Watts formuló la si-
guiente pregunta: "¿por qué la sola precisión de la competencia Gillick
de un adolescente no es determinante cuando los progenitores no coin-
ciden en cuanto a un tratamiento?" La pregunta es importante porque es
tentador asumir que una vez que el niño o la niña sea declarado o decla-
rada competente podrá tomar decisiones sobre sí mismo. Sin embargo,
el tribunal juzgó necesario que las autoridades autorizaran el tratamien-
to pues, al concernirles el interés superior del niño, cuando exista un
desacuerdo entre los hijos, los padres y los médicos, un tribunal no
puede resolver el asunto simplemente decidiendo si alguno de los primeros
es capaz o no.46
Estos asuntos marcan una expansión de la responsabilidad parental al

extender la gama de decisiones médicas que los padres pueden tomar
como parte de su responsabilidad parental, sin la necesidad de obtener
una orden judicial. La capacidad para ejercer la responsabilidad parental
sin la interferencia de un tribunal para autorizar la etapa 2 del tratamien-
to para la disforia de género depende, sin embargo, de que los puntos de
vista de los padres estén alineados con los de sus hijos y los médicos que
van a suministrar el tratamiento.
Como se dio a entender previamente, el enfoque de la FLA es resolver

las controversias en el ejercicio de la responsabilidad parental en un
46
Re Imogen, párr. 44, 59.
contexto de separación, lo que hace difícil basarse en ella fuera de ese con-
texto. Sin duda, en las familias intactas, la ley generalmente deja que los
padres tomen las decisiones relativas a sus hijos e hijas. Los tribunales
sólo pueden intervenir cuando un niño o niña corre riesgo y no se le
están dando los cuidados adecuados47 o en asuntos relativos a procedi-
mientos médicos riesgosos,48 como se analizó previamente.
Una de las características del marco jurídico actual en relación con la

responsabilidad parental es el concepto de corresponsabilidad parental,
la cual se analiza más adelante. El artículo 61DA, el cual explica detalla-
damente las presunciones y su aplicación, dispone:
(1) Cuando se emite una orden de parentalidad respecto a un

niño o niña, el tribunal debe aplicar una presunción de que es en
el interés superior de ese niño(a) que los padres ejerzan una igual
responsabilidad compartida con éste.
(2) La presunción no es aplicable si existen motivos razonables

para creer que los padres (o una persona que viva con el padre o
la madre) ha incurrido en:
a. maltrato hacia su hijo o hija u otro menor de edad que, en ese

momento, fuera miembro de la familia de los padres (o la familia
de esa otra persona), o
b. violencia intrafamiliar.
(3) Cuando el tribunal emita una resolución provisional, la pre-

sunción es aplicable, salvo que éste considere que, dadas las cir-
cunstancias, su aplicación no sería adecuada cuando se emita
dicha resolución.
47
Parashar, A. y Dominello, F., 2017, p. 265.
48
Humphrey, T., 2008, pp. 141-169.
(4) La presunción puede rebatirse con pruebas que convenzan al

tribunal de que no sería en el interés superior del niño o la niña
que los padres tuvieran una corresponsabilidad parental.
3.1 Corresponsabilidad parental
El concepto de corresponsabilidad parental es uno de los asuntos más

debatidos en el derecho de familia australiano, y se introdujo con el
propósito de garantizar una división más equitativa de la responsabili-
dad parental después de la separación. Fue una reacción al "principio de
‘preferencia de la maternidad’"49 aplicado algunas veces por los tribuna-
les y se vio influido por la insatisfacción pública con los procesos del
derecho de familia, como el descontento de los padres varones con la
manera como los tribunales protegían su relación padre-hijo después de
la separación.50
La Family Law Reform Act 1995 (Cht) modificó significativamente la go-

bernabilidad del poder legislativo sobre los asuntos que involucran a
niños y niñas, y la reforma fue posteriormente fortalecida por la Family
Law Amendment (Share Responsability) de 2006 (Cth). La Ley de 2006
introdujo la presunción impugnable de corresponsabilidad51 como un
medio para promover la "crianza cooperativa".52 La misma ley también
introdujo un proceso obligatorio de resolución de controversias del or-
den familia, antes de presentar una solicitud al tribunal.53 Las reformas de
2006 provocaron inquietud sobre el hecho de que los tribunales podrían
estar priorizando el cuidado compartido, en lugar de proteger a las mu-
jeres y sus hijos e hijas contra la violencia doméstica.54 Como resultado,
se adoptó la Family Law Legislation Amendment (Family Violence and Other
49
Moloney, Weston y Hayes, 2013, p. 124.
50
Young, L., 2016, p. 387.
51
Fehlberg, B., 2008, p. 192.
52
Véase, de manera general, Kaspiew, R. et al, 2009.
53
Artículo 60I de la FLA; Dobinson, S. y Gray, R., 2016, p. 180.
54
Young, L., 2016, p. 389.
Measures) de 2011 (Cth) (en vigor desde 2012), la cual estipula que el
beneficio que el niño o niña obtiene al mantener una relación con ambos
padres nunca es superior a la necesidad de protegerle.55 Las tres leyes de
reforma positivas han creado, en pocas palabras, el marco jurídico actual
para la aplicación de la presunción de corresponsabilidad parental. En
cuanto a la redacción del artículo 65DA(1) previamente mencionada, la
presunción se basa en la hipótesis de que es en el interés superior del
niño y la niña que ambos padres compartan la responsabilidad parental
de forma equitativa después de la separación.
Con frecuencia se ha interpretado erróneamente que la presunción im-

plica un derecho de los padres a pasar una cantidad de tiempo igual con
sus hijos después de la separación. Sin embargo, como lo explica Young,
la presunción "es, de hecho, una presunción de ‘tutela’ conjunta, por lo
que sólo se relaciona con los denominados ‘asuntos trascendentales a
largo plazo’".56 La aplicación de la presunción no requiere que "el tribu-
nal ordene el cuidado físico del niño o la niña en partes iguales".57 Como
lo exponen Fehlberg y otros:58
la presunción está altamente restringida: no aplica en asuntos

donde existen fundamentos razonables (lo que constituye un
bajo umbral probatorio) para creer que un padre/madre [o la per-
sona que vive con éste o ésta (anotación de las autoras)] ha incurri-
do en violencia intrafamiliar o maltrato infantil (artículo 61DA(2))
y admite pruebas en contrario que permitan establecer que su
aplicación no satisface el interés superior del niño o la niña (se
requerirían pruebas del equilibrio de probabilidades) [Ley de la
Familia artículo 61DA(4)].
55
Moloney, Weston y Hayes, 2016, p. 134.
56
Young, L., 2016, p. 393.
57
Young, L., 2016, p. 394.
58
Fehlberg, Kaspiew, Millbank, Kelly, y Behrens, Australian Family Law, 155 [sic].
Cuando la presunción no es aplicable, el tribunal correspondiente debe-

rá proceder sólo con base en la determinación del más alto nivel de
protección del interés del niño(a), lo cual, según Fehlberg y otros, citan-
do al Tribunal de lo Familiar en pleno en Goode and Goode (2006) FLC
93-286 ("Goode"), significa que "todas las opciones [están] abiertas para
el tribunal".59
La presunción no tiene los importantes efectos legales que su nombre

evoca si se le considera en forma independiente. Sin embargo, cuando se
aplica conjuntamente con otros artículos introducidos en 2006, la pre-
sunción tiene un mayor alcance. Por consiguiente, cuando se emite una
resolución de corresponsabilidad parental, el artículo 65DAC requiere
que los padres tomen conjuntamente las decisiones sobre asuntos tras-
cendentales a largo plazo.60 Además, si se emite una resolución sobre
corresponsabilidad parental, el artículo 65DAA(1) obliga al tribunal a con-
siderar si la cantidad de tiempo de convivencia con cada uno de los pa-
dres redunda o no en el interés superior del niño o la niña y si es viable.61
Si se cumplen estos dos requisitos, el tribunal debe entonces considerar
emitir una resolución para que el niño o la niña pase la misma cantidad
de tiempo con cada uno de los padres. Si la resolución que determina la
distribución equitativa del tiempo de convivencia con cada uno de los
padres no resulta viable, el tribunal debe considerar si redunda o no en
el interés superior del niño o la niña permanecer un tiempo considerable
y significativo (como se define más adelante) con el padre, y si dicho
tiempo considerable y significativo es viable (artículo 65DAA(2)). Al de-
cidir lo que es "viable", el tribunal necesita tener en cuenta qué tan lejos
viven los padres el uno del otro, la capacidad presente y futura para
cumplir con el acuerdo y comunicarse entre sí, el impacto que dicho
regimen tendría en el niño o la niña y otras cuestiones que pudieran
ser relevantes (artículo 65DDAA(5)). El interés superior del niño o la
59
Fehlberg, Kaspiew, Millbank, Kelly, y Behrens, Australian Family Law, 265.
60
Young, "Children and ‘Family Law’", 394.
61
Idem.
niña, definitivamente, sigue siendo una consideración fundamental (ar-

tículo 65DAA(11); y Goode).
Si no se dicta una orden de igualdad de tiempo de convivencia, el tribu-

nal debe considerar emitir una resolución que indique que el niño o la niña
deberá pasar tiempo considerable y significativo con cada uno de los pa-
dres, según las condiciones provistas en el artículo 65DAA(2). El artículo
65DDA(3) define que el "tiempo considerable y significativo" incluye los
fines de semana, los días entre semana y los días festivos, tiempo que
permitiría a cada padre compartir con su hijo o hija su rutina diaria, así
como ocasiones y acontecimientos especiales para ambos.
El impulso del marco normativo con respecto a la presunción de la corres-

ponsabilidad parental es que siempre que sea posible, los tribunales de-
ben facilitar que los padres compartan responsabilidades legales en
relación con su hijo o hija, y deben considerar seriamente emitir resolu-
ciones que maximicen el tiempo que los hijos pasan con ambos padres.62
Sin embargo, cabe señalar que la FLA no "formula una presunción de
igualdad de tiempo",63 por lo que la corresponsabilidad parental no se
traduce automáticamente en resoluciones para que el niño o la niña
comparta la misma cantidad de tiempo con ambos padres después de la
separación.
Como se indica previamente, la presunción de parentalidad compartida

en términos equitativos es debatible. Una de las principales críticas al res-
pecto es aquella que sugiere que tanto la legislación correspondiente
como su aplicación por parte de los tribunales no producen los mejores
resultados para el cuidado de los niños y no reflejan los patrones socia-
les existentes.64 A su vez, se ha indicado que no existe una conexión
clara entre los acuerdos de cuidado compartido de los hijos e hijas y los
mejores resultados para éstos.65
62
Young, L., 2016, p. 394.
63
Chisholm, R., 2009, p. 64.
64
Rhoades, H., 2008, p. 279.
65
Fehlberg, B. et al., 2011, p. 332.
Después de analizar el significado y el contenido de la responsabilidad

parental, el apartado 4 nos proporciona un panorama sobre cómo se
toman las decisiones en la resolución de casos tocantes.
4. Resolución de controversias
en el orden familiar y responsabilidad parental:
procesos judiciales y extrajudiciales
En la mayoría de los asuntos posteriores a la separación, los padres

acuerdan, entre ellos y sin la intervención de las estructuras formales del
derecho de familia, cómo ejercerán las responsabilidades parentales.66
El marco jurídico respalda estos arreglos informales, y el artículo 60B(2)
estipula que uno de los objetos del apartado VII de la FLA es que los
"padres deben estar de acuerdo con respecto a la crianza futura de su
hijo o hija".67 También se incentiva a los padres a llegar a un acuerdo en
cuanto a la crianza posterior a la separación y evitar ir a juicio (artículo
63B). Los progenitores pueden presentar planes privados e inejecutables
en los que establezcan cómo se ejercerán las responsabilidades parenta-
les después de la separación (artículo 63C).68 Los padres pueden acordar
estos planes por sí mismos o buscar la asistencia de los Centros de Rela-
ciones Familiares (que se analizan más adelante).
Algunos asuntos requieren la intervención formal del derecho de fami-

lia, mecanismos judiciales y extrajudiciales respectivamente. La mayoría
de los asuntos que llegan al sistema formal se refieren a familias con
necesidades complejas, derivados de la violencia intrafamiliar e inquie-
tudes sobre la seguridad del niño o la niña, entre otras.69 A continuación se
analizan brevemente los procesos judiciales y extrajudiciales respectivos.
66
Fehlberg, Behrens y Kaspiew, op. cit., p. 229.
67
Young, L., op. cit., p. 386.
68
Idem.
69
Fehlberg, et al., op. cit., 204; Moloney, Weston y Hayes, op. cit., p. 127.
Desde 2006, la FLA requiere que antes de acudir a un tribunal, las fami-
lias hagan un verdadero esfuerzo por resolver sus controversias median-
te un proceso para la resolución de controversias del orden familiar
(artículo 60I(1) y (7)) y que puede ayudarles a llegar a acuerdos sobre el
ejercicio de sus responsabilidades parentales después de la separación.70
Los Centros de Relaciones Familiares fueron creados para apoyar en la
implementación del proceso de resolución de controversias en materia
familiar y para desempeñar una función fundamental en la evaluación
de posibles casos de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil.71 Aun-
que se crearon especialmente para atender las necesidades de las familias
en proceso de separación, los centros también ofrecen información a
aquellos que experimentan problemas dentro de relaciones "intactas"
(Family Relationships Online). El proceso para la resolución de controver-
sias en materia familiar o el "proceso de mediación obligatorio", como se
le llama algunas veces, no tiene que llevarse a cabo cuando existan fun-
damentos suficientes para creer que ha habido, entre otros, maltrato
infantil o violencia intrafamiliar, o que existe el riesgo de que ello pueda
ocurrir dentro la familia (artículo 60I(9)(b)). Existen 65 Centros de Re-
laciones Familiares en todo el país que ofrecen procesos para la resolu-
ción de controversias familiares de manera gratuita o con subsidio. Los
profesionales que trabajan en estos centros tienen estudios y experien-
cia previos en ciencias sociales, derecho y educación.72 Estos profesiona-
les no toman decisiones en las controversias, sino que ayudan a las
partes a tomar la decisión que más les convenga. Refiriéndose a docu-
mentos gubernamentales, Fehlberg, Kaspiew, Millbank, Kelly y Behrens73
recuerdan que los Centros de Relaciones Familiares se diseñaron como
la forma principal de "apoyo y motivación" para que las partes elaboren
planes de parentalidad o crianza.74
70
Véase la división 3 del apartado II de la FLA.
71
Bagshaw, D. et al, 2010, p. 15.
72
Ibid., p. 225.
73
Fehlberg, Kaspiew, Millbank, Kelly y Behrens, op. cit., p. 242.
74
Véase, también, Family Relationships Australia, "Parenting plans", 2015.
Una investigación realizada por el gobierno australiano destacó la exis-

tencia de varios problemas con el sistema privatizado de resolución de
controversias en materia familiar creado por la FLA. Se descubrió que
muchos padres asumían erróneamente que la "corresponsabilidad pa-
rental" implicaba compartir los cuidados del menor 50/5075 y querían
negociar sus planes de parentalidad de modo tal que reflejaran esto. Esta
investigación también reveló que las inquietudes sobre violencia de pa-
reja y seguridad no se atendieron bien en los procesos de resolución de
controversias en materia familiar. Aunque existen procesos de evalua-
ción en los Centros de Relaciones Familiares, no hay garantía de su efec-
tividad, especialmente cuando el personal no cuenta con las habilidades
requeridas para identificar casos de violencia intrafamiliar.76 Esto es in-
quietante si consideramos que se reconoce cada vez más que los proce-
sos de resolución de controversias informales, como la mediación, son
problemáticos cuando existe un historial de violencia intrafamiliar entre
las partes.
Si el problema no se resuelve durante el proceso de resolución de con-

troversias familar o dicho proceso no es adecuado, se puede acudir a los tribu-
nales competentes en virtud de la FLA.
Los tribunales resuelven controversias relacionadas con la responsabili-

dad parental mediante "órdenes de parentalidad" (parenting orders). Aun-
que la FLA pone un gran énfasis en el hecho de que los padres acuerden
cómo van a ejercer sus responsabilidades parentales, el tribunal retiene
su facultad discrecional (la cual ejerce en favor del interés superior del niño
o la niña) para decidir si emite o no una orden de parentalidad. En el caso
Re Shay, el Juez Cronin señaló:
No obstante, el hecho de que los padres quieran y acuerden una

orden de parentalidad no significa que el tribunal deba emitirla.
75
Kaspiew et al., 2009.
76
Field, R. 2005, p. 38.
El tribunal sigue teniendo la última palabra con respecto a si se

debe emitir o no la orden.77
Las órdenes de parentalidad pueden ser aplicadas por cualquiera de los

padres, los abuelos del niño o la niña o cualquier otra persona interesada
en su cuidado, desarrollo y bienestar (artículo 65C). Las órdenes de pa-
rentalidad pueden, por ejemplo, establecer la(s) persona(s) con la(s) que
vivirá, la cantidad de tiempo que pasará con determinada persona, la
asignación de responsabilidad parental, la información que deben com-
partir las personas que asumen dicha responsabilidad, su manutención,
y cualquier aspecto sobre su cuidado, bienestar y desarrollo, u otros as-
pectos de responsabilidad parental (artículo 64B(2)). Conforme a este
marco jurídico, por ejemplo, los tribunales han emitido órdenes que
permiten a los donantes de esperma pasar tiempo con sus hijos
biológicos.78
Cabe destacar que los propios niños y niñas pueden solicitar una orden
de parentalidad (artículo 65C(b)). En el caso Re Isaac [2014] FamCA
1134 (Re Isaac), el juez Cronin apuntó:
Si el tribunal tiene, como confirmo que tiene, la facultad para

conceder la responsabilidad parental con respecto a un asunto en
particular a una persona, incluidas personas distintas a los pa-
dres, se debe concluir que, con respecto a ciertos asuntos, que el
tribunal tiene la facultad de otorgar la responsabilidad parental a
la niña o el niño mismo.79
El caso Re Isaac trató de una persona de 17 años de edad con disforia de

género que buscaba autorización para someterse a un tratamiento hor-
monal irreversible (etapa 2 del tratamiento). Esta persona adolescente no
tenía una relación cercana con sus padres, quienes vivían en el extranjero.
77
Re Imogen, párr. 11.
78
Fehlberg, B. et al. op. cit., p. 348.
79
Re Isaac, párr. 39.
Aunque los padres no estaban involucrados en el procedimiento, era

sabido por el tribunal que se oponían al mismo. El Juez Cronin emitió
una orden de parentalidad similar a otro caso sobre disforia de género:
el caso Re Shay [2016] FamCA 998 (Re Shay). El caso Re Shay trataba de
una adolescente de 17 años cuyos padres solicitaron, con carácter subsi-
diario, que se le otorgara a ella la responsabilidad parental sobre sí misma
y pudiera así, decidir sobre la etapa 2 del tratamiento. La adolescente estaba
a tan sólo seis meses de cumplir los 18 años y fue considerada compe-
tente por los médicos. El Juez Cronin resolvió que Shay "tendría respon-
sabilidad parental sobre todas las decisiones relacionadas con su
tratamiento médico". La esencia del razonamiento fue que "[s]i los pa-
dres pueden tomar una decisión que está comprendida en su responsa-
bilidad parental, pero se encuentran dispuestos a delegar dicha
responsabilidad a su propio hija, especialmente cuando se trata de una
adolescente que está a punto de cumplir los 18 años", ello resulta con-
gruente con el caso Gillick, como se resolvió en la decisión del caso Ma-
rion.80 Según las conclusiones del Juez Cronin:
Los derechos de Shay y el reconocimiento de su capacidad o

competencia por parte del tribunal con base en la opinión de los
expertos, implican que la solicitud de los padres para delegar
formalmente esa responsabilidad no es sólo correcta sino que
está dirigida a la satisfacción de su interés superior.81
El caso Re Shay es inusual porque, a diferencia del Re Issac, la adolescen-

te no era la solicitante del tratamiento (y no pedía en forma implícita una
resolución en materia de responsabilidad parental). Además, las razones
del Juez Cronin hablan de una "solicitud de los padres para delegar for-
malmente" su responsabilidad parental a su hija. Esto puede suscitar
una relación delicada entre los padres que abandonan sus responsabili-
dades y las dejan a cargo del adolescente y su propia autonomía. El tribu-
80
Re Shay párrafo 23; véase también el resumen del razonamiento en el asunto Re Shay por el Juez
Watts en Re Imogen (No. 6) [2020] FamCA 761 (Re Imogen), párr. 237.
81
Re Imogen, párr. 25.
nal, de hecho, subrayó que esta delegación de responsabilidad parental

estaba justificada en función de la satisfacción del interés superior de
una adolescente a punto de cumplir la mayoría de edad y que era com-
petente, en términos del estándar Gillick.
Es incierto el impacto, si lo hubiere, que los casos Re Isaac y Re Shay

tendrán en el futuro. En el caso Re Imogen, por ejemplo, el padre de una
adolescente de 16 años que sufría de disforia de género solicitó que se
emitiera una orden de parentalidad, a fin de que ella misma pudiera
autorizar la etapa 2 del tratamiento. Ni la Comisión de Derechos Huma-
nos de Australia ni el representante legal independiente de la adolescen-
te aprobaron la emisión de esa orden.82 Sin decir que la postura de los
casos Re Isaac y Re Shay era errónea, el Juez Watts declaró sentirse "atraí-
do" por la interpretación judicial prevaleciente en los asuntos de disforia
de género, emitiendo una orden conforme a la competencia en materia de
bienestar del Tribunal de lo Familiar, en lugar de una orden sobre res-
ponsabilidad parental. En casos anteriores, sin embargo, el juez Bennet
rechazó el enfoque del caso Re Isaac.83 Al hacerlo, el Juez Bennett hizo re-
ferencia al enfoque utilizado por Cronin como una alternativa al enfoque
que utiliza la competencia pero rechazándolas porque, en su opinión, la
"delegación de la responsabilidad parental al adolescente no coincide
con el significado de responsabilidad parental establecido en el artículo
61B de la Ley de Familia".84 Otros jueces han advertido el enfoque utili-
zado en el caso Re Isaac,85 pero no lo han seguido al final de cuentas. El
hecho de que el padre del asunto Re Imogen de 2020 se haya basado en
el caso Re Isaac indica, no obstante, que el enfoque sigue estando vigen-
te. En ausencia de un fallo por parte del tribunal en pleno del Tribunal
de lo Familiar, el enfoque utilizado en los asuntos Re Isaac y Re Shay
continúa siendo un camino abierto para litigantes (niños, niñas, adoles-
82
Re Imogen, párrs. 233, 234.
83
Corte Familiar de Australia, Re Harley [2016] FamCA 334 y Re Thalia [2017] FamCA 715.
84
Re Tahlia, párr. 35.
85
Corte Familiar de Australia, Re Flynn [2015] FamCA 629, Re: Logan [2016] FamCA 87 y Re Imo-
gen (NO. 6)[2020] FamCA 761.
centes o adultos). Está claro que la postura del Juez Cronin en estos
asuntos es controversial, pero ilustra el potencial innovador de las dis-
posiciones en materia de responsabilidad parental.
Al emitir una orden de parentalidad, la "consideración primordial es el

interés superior del niño o la niña".86 Para ello, los tribunales utilizan un
enfoque de tres etapas, según Goode: a) evalúan el interés superior del
niño o la niña, b) determinan si aplica o no la presunción a favor de la
corresponsabilidad parental (analizada anteriormente), y c) establecen
los acuerdos de cuidado (o el tiempo que se debe pasar con cada proge-
nitor).87 Las ordenes de parentalidad pueden modificarse si el solicitante
demuestra un "cambio significativo en las circunstancias" desde la últi-
ma resolución judicial.88
La FLA establece algunas normas procesales especiales para llevar a cabo

los procedimientos relacionados con los niños, niñas y adolescentes (Di-
vision 12A of Part VII).89 En 2006 se promulgó la Division para que estos
procedimientos fueran menos contenciosos y estuvieran mejor adapta-
dos para proteger los intereses de los litigantes vulnerables y de los niños
y niñas afectados. Esta ley fue antecesora de la iniciativa del Ttribunal
de lo Familiar de un programa que constituyó un "distanciamiento
claro y consciente de un enfoque contencioso a los asuntos de los niños
y las niñas"90 que se validó posteriormente en las disposiciones de la
Division 21A en 2006.91 De este modo, el tribunal puede determinar la forma
en que se llevará a cabo la audiencia, las pruebas que se presentarán y
hacer que el procedimiento sea menos formal. Además, algunas reglas
generales relativas a las pruebas no se aplican, y según su criterio, los
jueces también pueden desestimar la aplicación de otras reglas procesa-
86
87
Fehlberg, B. et al., op. cit., p. 264.
88
89
Division 12A del Apartado VII.
90
Fehlberg, B. et al., op. cit, p. 245.
91
Ibid., p. 246.
les.92 Entre los principios procesales que se mencionan en el artículo

69ZN se establece que, de acuerdo al principio 1, el juez debe determi-
nar el desarrollo del procedimiento a seguir, teniendo en cuenta las ne-
cesidades y el impacto del procedimiento en materia de infancia. El
principio 3 señala que el procedimiento se lleve a cabo de manera que
se proteja al niño o niña contra el maltrato infantil, la negligencia en su
cuidado y la violencia intrafamiliar, así como que se proteja a las otras
partes contra esta última. El principio 4 dispone que el procedimiento se
lleve a cabo, en la medida de lo posible, de manera que se promueva la
cooperación y la parentalidad centrada en el niño o la niña. Y el princi-
pio 5 establece que el procedimiento no se retrase demasiado y se lleve
a cabo con pocos trámites. De manera significativa y apartándose clara-
mente de los procesos contenciosos de los tribunales de la tradición de
common law, el Principio 2 establece que "el tribunal dirigirá, controlará
y gestionará de manera diligente el desarrollo del procedimiento".
Las resoluciones que se toman en los tribunales que aplican la FLA se

basan en los informes en materia familiar que elaboran los consultores de
lo familiar al entrevistar a los padres y su hijo o hija, observar su interac-
ción y leer los materiales correspondientes.93 Si bien estos informes son
útiles, sus recomendaciones no son vinculantes para los tribunales (que
son los responsables finales de las resoluciones que se toman) y también
pueden ser rechazados por las partes.94 Byrnes destaca varios factores
que pueden afectar la calidad de los informes o la información que los
hijos e hijas proporcionan a un consultor familiar,95 entre los que se en-
cuentran los valores personales del consultor o consultora y la forma en
que se entrevistó al afectado(a) (por ejemplo, la presencia de un padre/
madre controlador(a) o de hermanos mayores que llevaron al niño o la
niña a la entrevista y después de vuelta a casa, así como la técnica utili-
zada en la entrevista).
92
Byrnes, op. cit., p. 50; con referencia a ss 69ZT y 69ZV.
93
Byrnes, P., op. cit., p., 51; Fehlberg, B., op. cit., p. 224; también el apartado III de la FLA.
94
Ibid., p. 52.
95
Idem.
Por lo tanto, en general, la FLA ha creado un sistema que pone a dispo-

sición de las familias múltiples servicios, con un énfasis en la interven-
ción multidisciplinaria y holística con el propósito de evitar los procesos
judiciales.96 Sin embargo, muchos usuarios del sistema consideran que
no es suficientemente seguro, que es deficiente en cuanto a la aplicación
de las órdenes de parentalidad, que resulta complejo, costoso, lento y
carente de una obligación de rendición de cuentas.97 De igual manera,
los servicios desarrollados en el marco de la FLA no son de fácil acceso
para todas las familias que los requieren, especialmente para las que vi-
ven en zonas rurales o alejadas.98 Los procesos judiciales han resultado
ser demasiado contenciosos y confusos para las partes, y a veces se ca-
racterizan por una comprensión insuficiente del trabajo que realiza cada
profesionista (ya sea en el ámbito jurídico y fuera del mismo).99 Lo ante-
rior se agrava con el aumento de la cantidad de litigantes que actúan por
su propio derecho en el Tribunal de lo Familiar que, como se ha argu-
mentado, pone a los niños y niñas en riesgo.100
5. Escuchar al niño o la niña

en la resolución de controversias
en el campo familiar
Debido a la influencia del artículo 12 de la Convención de las Naciones

Unidas de los Derechos del Niño, se ha producido una gran presión in-
ternacional para dar voz a los niños, niñas y adolescentes en las decisio-
nes que les conciernen. Es evidente que las decisiones sobre el ejercicio
de la responsabilidad parental les atañen y afectan, aunque técnicamente
no sean parte de la controversia en cuestión. La FLA plantea mecanis-
mos que permiten que ellos sean escuchados directa o indirectamente
en los procedimientos que les afectan.
96
Moloney, Weston y Hayes, op. cit.
97
ALRC, 2019, p. 27.
98
Sheehan, R. y Borowski, A., 2014, p. 104.
99
Ibid., pp. 105-106.
100
Family Court of Australia, 2018, p. 3.
El marco legal actual no estipula que se tengan en cuenta sus opiniones

en la resolución de controversias familiares; sin embargo, se ha desarro-
llado una práctica para tratar de aceptar y admitir estas opiniones en al
menos algunos asuntos.101 De este modo, en una cantidad limitada de
asuntos, los profesionales especializados hablan con los niños y las niñas
y posteriormente informan a los padres las opiniones de éstos.102 Poste-
riormente, depende de los progenitores si toman en cuenta las opinio-
nes de sus hijos e hijas y la forma en que lo hacen, así como el valor que
les darán al tomar su decisión.
La participación del niño, la niña y el adolescente está prevista en forma

más amplia en las disposiciones de la FLA que tratan las actuaciones judi-
ciales. De acuerdo con el artículo 60CC(3)(a), al determinar el interés su-
perior del niño o la niña, un tribunal debe considerar "cualquier opinión
expresada por el niño y la niña, así como cualquier factor (como su
madurez o nivel de comprensión) que el tribunal considere relevante
para determinar la importancia que debe dar a sus opiniones". El térmi-
no "opiniones" en el artículo anterior sustituyó al término "deseos", y el
cambio se aplicó con el fin de ampliar la gama de aportaciones del niño
o la niña e incluir sus "percepciones y sentimientos".103 Se pensó que este
enfoque era el más adecuado para alinear la legislación local con el
artículo12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño.104
Resulta poco habitual que los niños y las niñas sean parte de los asuntos
del derecho de familia o que presten declaraciones juradas o pruebas
orales ante un tribunal.105 El artículo 100B (2) dispone lo siguiente:
Un niño no debe comparecer como testigo o estar presente du-

rante las actuaciones judiciales en el Tribunal de lo Familiar o en
101
Fehlberg, B. et al., op. cit., p. 235.
102
Ibid., p. 236.
103
Parlamento de Australia, 2004-2005, párr. 55.
104
Ibidem.
105
Byrnes, op. cit., p. 54.
otro tribunal que ejerza su competencia en virtud de esta ley, a

menos que el tribunal emita una resolución que permita al niño
comparecer como testigo o estar presente en el juicio (según sea
el caso).
No suelen emitirse resoluciones en virtud del artículo 100B(2).106
De acuerdo con las reglas en materia de derecho de la familia de 2004,

el operador judicial que se ocupe de casos sobre niños, niñas y adoles-
centes, en virtud del apartado VII de la FLA, puede realizar a caulquiera
de éstos una entrevista (que es diferente a hacerlos comparecer como
testigos),107 posiblemente con la ayuda de un consultor o evaluador fa-
miliar.108 Las opiniones están divididas en cuanto a si los jueces deben
entrevistar a los afectados o no. Los que se oponen a que se practique lo
anterior señalan, entre otras cosas, la posible violación de la justicia na-
tural en relación con los padres, debido al carácter confidencial de los
interrogatorios y a no tener la oportunidad de poner a prueba la postura
del niño o la niña; la falta de formación de los jueces para entrevistar a
los niños y las niñas, y el estrés que los interrogatorios podría causarles
estos últimos.109 Los que están a favor de que los jueces entrevisten a
los niños señalan la probabilidad de que se tomen decisiones con mejo-
res argumentos, beneficios psicológicos para ellos y el respeto de sus
derechos.110
Puesto que el marco legal no promueve que los jueces de lo familiar es-
cuchen directamente a los niños y niñas, "escuchar su voz" se produce
en forma abrumadoramente indirecta en los asuntos del Tribunal de lo
Familiar. Esto ocurre por medio de representantes legales o de informes
profesionales sin una base jurídica, elaborados por terapeutas, asesores o
106
Ibid., p. 51.
107
Ibid., p. 55.
108
Ibid., p. 51.
109
Ibid., p. 55.
110
Ibid., p. 56.
consultores familiares. Los consultores familiares, por ejemplo, están

obligados a cerciorarse de las opiniones del niño o la niña y a presentar-
las en su informe al tribunal.111
En cuanto a la representación legal del niño o la niña, existen diferentes

modelos en Australia, dependiendo del tipo de procedimiento en el que
se encuentre (familiar, de protección o penal) y de la jurisdicción (fede-
ral/estatal).112 Se distingue entre un representante legal directo (que reci-
be instrucciones directamente del niño o la niña) y un representante
legal independiente (que hace declaraciones congruentes conforme al in-
terés superior del niño o la niña, incluso cuando éstas son contrarias a
las opiniones expresadas por ese niño o esa niña).113 En el derecho de fa-
milia, el artículo 68LA(4) "deja claro que un abogado de la infancia in-
dependiente designado por el tribunal es un representante del ‘interés
superior’, no un representante legal del niño o la niña, y por tanto no
está obligado a actuar con base en las instrucciones que éste(a) le dé."114
Si bien el abogado independiente de la infancia no está obligado a actuar
según las instrucciones de su representado(a), sí debe hacer del conoci-
miento del tribunal sus opiniones115 e informarle que se presentará un
escrito diferente a sus opiniones ante el tribunal.116 Si bien los represen-
tantes legales independientes sondean las opiniones del niño o la niña
ante el tribunal, muchos representantes no se reúnen con ellos directa-
mente, argumentando falta de formación para extraer las opiniones de sus
representados, preocupación por sobreexponerlos al sistema jurídico y
por diversas implicaciones procesales derivadas simplemente del hecho de
escucharlos.117
111
Artículo 62G(3A); para mayor información, véase Carson, R. et al., 2018; Cashmore, J. y Parkin-
son, P., 2009.
112
Ross, N. M., 2016.
113
Idem.
114
Ibid., p. 595.
115
Byrnes, op. cit., p. 54.
116
Ibid., Ross, op. cit., p. 596.
117
Fehlberg, B. et. al, op. cit., p. 253.
La FLA no indica en qué situaciones se debe nombrar un representante

legal independiente; sin embargo, en el caso Re K (1994) FLC 92-461, el
Tribunal en Pleno en Materia de lo Familiar señaló algunas situaciones
en las que esto puede ocurrir, como el maltrato infantil, el conflicto
arraigado entre los padres y la alienación parental del niño o la niña. A los
abogados se les paga mediante comisiones de asistencia jurídica del Es-
tado y de la circunscripción territorial, pero en ocasiones los padres tam-
bién tienen que pagar.118
Con respecto a la importancia que debe darse a las opiniones de los ni-
ños, niñas y adolescentes, cabe mencionar tres puntos. En primer lugar,
como observa Ross,119 las reformas de 2006 a la FLA relegaron este tipo
de opiniones a "consideraciones adicionales" (artículo 60CC(3)(a)) al
momento de establecer el interés superior del niño o la niña. Por el con-
trario, el tener éstos una relación significativa con ambos padres y estar
protegidos contra el daño son "consideraciones primordiales".120 En se-
gundo lugar, el grado en que se tengan en cuenta las opiniones depen-
derá de la edad cognitiva y la madurez del niño o la niña.121 En tercer
lugar, los tribunales no necesitan dar seguimiento a las opiniones y de-
seos de los mismos; no obstante, deben exponer las razones para
rechazarlas.122
Para concluir, el escuchar las voces de los niños, niñas y adolescentes lo

prevé y ampara el sistema del derecho familiar conforme a la FLA,
complementándolo con un marco global que garantiza que el interés
superior del niño o la niña sea una consideración primordial, como se ana-
liza a continuación.
118
Fehlberg, op. cit., p. 253.
119
Ross, op. cit., p. 595.
120
Fehlberg, op. cit., p. 597.
121
Corte Familiar de Australia, caso Harrison vs. Woollard (1995) 18 Fam LR 788; también, Carson,
Dunstan y Roopani, op. cit. pp. 3-4.
122
Corte Familiar de Australia, caso R & R: Children’s Wishes [2000] FamCA 43) Byrnes, op. cit., p. 57.
6. El interés superior del niño y la niña

en las controversias familiares
El "interés superior del niño y la niña" ha sido, durante mucho tiempo,

un principio rector del derecho de la familia australiano y está impreg-
nado en la FLA. Esta ley establece inequívocamente en el artículo 60B(1)
que "los objetivos de este apartado [apartado VII, Niños] son garantizar que
se cumplan con el interés superior de la niñez". Además de esta declara-
ción de principios, el concepto de interés superior del niño o la niña se
menciona en muchos otros artículos de la FLA (al 29 de octubre de
2020, había en ella 86 menciones sobre "interés(es) superior(es)"). Por
ejemplo, el artículo 60CA de esta ley dispone que el tribunal "debe con-
siderar el interés superior del niño y la niña como la consideración pri-
mordial" al emitir órdenes de parentalidad. El artículo 60D establece
ciertas obligaciones en relación con el interés superior para los asesores
familiares; y el artículo 60LA reconoce la facultad del tribunal para orde-
nar a los padres a que asistan a un programa de parentalidad posterior a
la separación, si eso ello va dirigido a la satisfacción del interés superior
El principio, tal y como se utiliza en Australia, está alineado con la norma

equivalente de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Dere-
chos del Niño,123 en el contexto del derecho de familia. Sin embargo, su
aplicación sigue estando "manchada" por el hecho de haberse basado en
él para efectos de la separación discriminatoria de las niñas y los niños
indígenas de sus familias, conocida como la "Generación robada", así
como por las inquietudes actuales acerca de la separación de esos niños
y niñas de sus comunidades y en nombre de su "interés superior".124
Aun cuando la norma del "interés superior" está omnipresente en la

FLA, el principio del interés superior no se aplica en todas las decisiones
adoptadas conforme a la misma. En el caso Re Imogen, por ejemplo, el
123
Family Law Council, 2000, p.9.
124
Cassidy, J., 2006.
Juez Watts señaló que la determinación de la competencia Gillick "se

basa en investigaciones de hecho y puede llevarse a cabo [...] sin tener
en cuenta los principios del interés superior" si la declaración sobre
competencia se realiza conforme a otro apartado de la FLA (y no el apar-
tado VII. Niños). Sin embargo, en el caso anterior Re Isaac, el Juez Cro-
nin afirmó que el interés superior del niño o la niña es pertinente para
determinar la competencia del mismo (asunto Re Isaac, párr. 10). Ade-
más, la definición del interés superior sigue sin resolverse. Las facultades
discrecionales del juez desempeñan un papel importante cuando se tie-
ne que determinar el interés superior en cualquier asunto. En el caso In
Secretary, Department of Health and Community Services vs. J.W.B and
S.M.B (asunto Marion) (1992) 175 CLR 218 (párrafo 14), el Juez Bren-
nan señaló que
en ausencia de normas jurídicas o de una jerarquía de valores, el enfo-

que del interés superior depende del sistema de valores de la
persona que toma la decisión. En ausencia de alguna norma o
principio, ese enfoque simplemente crea una facultad discrecio-
nal incuestionable en quien la ostenta.
El enfoque para determinar el interés superior del niño o la niña ha evo-

lucionado desde que se hizo esta observación en el caso Marion y la Ley
de la Familia establece un proceso más estructurado para determinar el
interés superior en cada caso. Como señaló el Tribunal en Pleno del Tri-
bunal de lo Familiar en el caso Goode, "los intereses superiores del niño
se determinan teniendo en cuenta los objetivos y principios del artículo
60B, y con base en las consideraciones primordiales y adicionales del
artículo 60CC".
Otro elemento que puede decirse que estructura la facultad discrecional

de los tribunales es su definición del término "intereses". Así, el término
"intereses", como se utiliza en el apartado VII, "abarca cuestiones relacio-
nadas con el cuidado, el bienestar o el desarrollo del niño o la niña".125
125
Artículo 4(1); énfasis en el original.
Los objetivos de la ley reflejan "el mejor conjunto de valores que los
padres, la sociedad y los tribunales deben tratar de alcanzar".126 Entre
los objetivos de la FLA que se mencionan en el artículo 60B(1) se esta-
blece que los niños y niñas se beneficien de una relación significativa
con ambos padres y su protección contra diversas formas de daño. Los
principios del apartado VII están por debajo de los objetivos de la Ley,
pues son "solo eso. Principios y nada más. No son normas prescriptivas,
derechos exigibles [...]".127 Su finalidad es contribuir a que se logren
los objetivos del apartado VII. Estos principios son el derecho que tienen los
hijos e hijas a conocer a sus padres y recibir cuidados por parte de am-
bos; el derecho a pasar tiempo y comunicarse de manera regular con
ellos y con otras personas significativas; los deberes y responsabilidades
conjuntos de los padres; el que los padres lleguen a acuerdos sobre su
responsabilidad parental; y el derecho de los niños y las niñas a disfrutar
de su cultura. El derecho de los niños y niñas de los pueblos aborígenes
y los isleños del Estrecho de Torres a disfrutar de su cultura recibe una
mención especial, que incluye sus derechos a mantener una conexión
con esa cultura y tener el apoyo, la oportunidad y el estímulo para ex-
plorarla y apreciarla (artículo 60B(3)).
En relación con los factores que el tribunal tiene que considerar para
determinar el interés superior del niño o la niña, la Ley de la Familia de-
sarrolla un enfoque bifásico que consiste en consideraciones primor-
diales y adicionales.128 Ambos tipos de factores son obligatorios y, por
tanto, deben ser considerados por el tribunal.129 Las consideraciones pri-
mordiales obligatorias que el tribunal debe considerar son: a) el beneficio
que representa para los hijos e hijas tener una relación significativa con
ambos progenitores; y b) la protección del niño o niña para que no sufra
daños, ni sea víctima de (o esté expuesto a) maltratos o violencia intra-
126
Dickey, op. cit., 255 (nota omitida).
127
Idem.
128
Fehlberg, B. et al, op. cit., p. 270.
129
Artículo 60CC(1).
familiar.130 En 2011, con el objetivo de fortalecer la respuesta de la FLA

a la violencia intrafamiliar, se introdujo una jerarquía interna entre estas
dos consideraciones primordiales, y ahora un tribunal debe dar mayor
importancia a la necesidad de mantener a un(a) niño(a) a salvo de sufrir
daños, maltratos o violencia intrafamiliar.131 Las consideraciones adicio-
nales obligatorias, en tanto, incluyen las opiniones expresadas por los
niños (y factores relevantes como la madurez o el nivel de compren-
sión); la naturaleza de la relación entre los hijos y los padres (así como
con otros miembros de la familia); la participación de los padres en la
toma de decisiones y el tiempo que pasan con su hijo o hija; así como
la capacidad de manutención por parte de los padres, por nombrar sólo
algunas.132 El artículo 60CC(3) establece:
Consideraciones adicionales
(3) Las consideraciones adicionales son:
(a) todas las opiniones expresadas por el niño y todos los facto-
res (como su madurez o el nivel de comprensión) que el tri-
bunal considere relevantes para determinar el grado de
importancia que debe dar a las opiniones del niño;
(b) la naturaleza de la relación del niño con:
(i) cada uno de sus padres y
(ii) otras personas (incluidos sus abuelos u otros parientes);
(c) el grado en que cada uno de sus padres ha aprovechado la

oportunidad o no, para:
130
Artículo 60CC(2).
131
Artículo 60CC(2A).
132
Véase el artículo 60CC(3).
(i) participar en la toma de decisiones sobre asuntos trascen-

dentales a largo plazo‑en relación con el niño; y
(ii) pasar tiempo con el niño; y
(iii) comunicarse con el niño;
(ca) el grado en que cada uno de sus padres ha cumplido, o no,

con sus obligaciones de manutención del niño;
(d) el probable efecto de cualquier cambio en las circunstancias

del niño, incluido el impacto que pueda provocar en él separar-
lo de:
(i) cualquiera de sus padres; o
(ii) cualquier otro niño o persona (incluidos los abuelos u otros

parientes del niño), con el que haya convivido;
(e) la dificultad práctica y el gasto que supone que el niño pase

tiempo con uno de los padres y se comunique con él, y si
dicha dificultad o gasto afectará sustancialmente el derecho
del niño a mantener relaciones personales y contacto directo
con ambos padres de forma regular;
(f) la capacidad de:
(i) cada uno de sus padres y
(ii) cualquier otra persona (incluidos los abuelos u otros parien-

tes del niño);
para atender las necesidades del niño, incluidas las emocio-

nales e intelectuales;
(g) la madurez, el sexo, el estilo de vida y los antecedentes (in-

cluidos el estilo de vida, la cultura y las tradiciones) del niño
y de cualquiera de sus padres, así como cualquier otra carac-

terística del niño que el tribunal considere pertinente;
(h) si el niño es aborigen o isleño del Estrecho de Torres:
(i) el derecho del niño a disfrutar de su cultura aborigen o de los

isleños del Estrecho de Torres (incluido el derecho a disfrutar
de esa cultura con otras personas que la comparten); y
(ii) el impacto probable que cualquier orden de parentalidad pro-

puesta en virtud de este apartado tendrá sobre ese derecho;
(i) la actitud hacia el niño y hacia las responsabilidades de pa-

ternidad que muestre cada uno de los padres del niño;
(j) cualquier tipo de violencia intrafamiliar que afecte al niño o

a un miembro de su familia;
(k) si una orden de protección frente a violencia intrafamiliar es

aplicable o ha sido aplicable al niño a un miembro de su fa-
milia —cualquier inferencia relevante que pueda deducirse de
dicha orden, teniendo en cuenta lo siguiente:
(i) la naturaleza de la orden
(ii) las circunstancias en las que se dictó la orden
(iii) toda evidencia admitida en el proceso de dictación de la

orden
(iv) todas las determinaciones hechas por el tribunal en la orden

o en el procedimiento para la adopción de la misma;
(v) cualquier otro asunto relevante;
(l) si resultara preferible emitir una orden que tuviera un menor

grado de probabilidad de provocar el inicio de un nuevo pro-
cedimiento en relación con el niño;
(m) cualquier otro hecho o circunstancia que el tribunal conside-

re pertinente.
Sin embargo, a pesar del desarrollo de un enfoque más preciso para de-
terminar el interés superior del niño o la niña, sigue existiendo una con-
siderable facultad discrecional judicial en la interpretación de estos
principios. Así, por ejemplo, Young señala que no existe ningún princi-
pio en la ley sobre la forma de ponderar las consideraciones primordia-
les y las adicionales, y la jurisprudencia sugiere que a veces se ha dado
mayor importancia a las consideraciones adicionales que a las primor-
diales.133 Esto se ilustra en el caso Re Isaac, en el cual el Juez Cronin
sostuvo:
Si el problema [en este asunto en concreto] es determinar la com-

petencia para tomar decisiones en cuanto al tratamiento médico
para la disforia de género, el principio del interés superior sigue
siendo relevante, pero se debe ahondar más en las cuestiones de
madurez y comprensión.134
De este modo, parece que en este asunto el tribunal prestó mayor aten-
ción a las opiniones del niño (que son consideraciones adicionales) que
a las consideraciones primarias (que, como señaló el juez, en realidad no
eran pertinentes).
Además, aunque son exhaustivos, los factores que se enumeran en el

artículo 60CC pueden no ser pertinentes o suficientes en determinados
casos. Por ejemplo, en el caso Re Isaac, el Juez Cronin mencionó:
Todos los factores del artículo 60CC que permiten determinar el

interés superior del niño no resultan útiles en el presente caso.
Una vez que se han considerado estos factores, el tribunal, de
133
134
todas formas, sigue teniendo que emitir una orden de parentali-

dad basada en el interés superior del niño.135
Lo cierto es que la importancia que se da a los factores que se mencionan

en la FLA dependerá de las circunstancias de cada caso.136 Puede pensar-
se que este enfoque no es útil, pero los tribunales han desarrollado una
nutrida jurisprudencia sobre el "interés superior" de la que pueden ex-
traerse varios principios.137 Éstos no determinarían un resultado concreto
en asuntos individuales, sino que, más bien, orientarían la interpreta-
ción de la ley y el proceso de toma de decisiones.138
7. Estudio de caso:
Responsabilidad parental
y violencia intrafamiliar
Como se indicó en la primera parte, un análisis sobre la violencia intra-

familiar en el contexto de la responsabilidad parental es oportuno dada
la generalidad de la primera en los asuntos de derecho de la familia y sus
repercusiones en la reforma del derecho de la familia. A su vez, dicho
análisis es importante porque ilustra la vulnerabilidad de los marcos legales
fragmentados en los que los asuntos relativos a la infancia son tratados
por una amplia gama de instituciones, federales y estatales.
Las familias afectadas por la violencia intrafamiliar son "la clientela prin-
cipal de las partes formales del sistema federal de derecho de la fami-
lia".139 En consecuencia, la violencia intrafamiliar ha sido una constante
en las revisiones e investigaciones del sistema australiano del derecho de
la familia en los últimos años, y la respuesta del Poder Legislativo a la
violencia intrafamiliar ha mejorado gradualmente. Como observan
135
136
137
Ibid., p. 391.
138
Idem.
139
Fehlberg y otros, la jurisprudencia inicial en el marco de la FLA conside-

raba que la violencia intrafamiliar era irrelevante en las controversias del
derecho de familia. Posteriormente, el Tribunal de lo Familiar se enfocó
en asuntos relacionados con los hijos y los bienes, pero sólo en casos
muy graves, una limitante motivada por la preocupación de abrir las
compuertas a los argumentos de violencia intrafamiliar.140 El énfasis que
hacía la FLA de 1995 y 2006 en mantener el contacto entre los hijos e
hijas y los padres y madres después de la separación, y la responsabili-
dad parental compartida tendía a limitar la atención prestada a la violen-
cia intrafamiliar.141
Las reformas de 2011 a la FLA reforzaron la respuesta del Poder Legisla-

tivo a la violencia intrafamiliar. Estas reformas realizaron "dos cambios
principales"142 en cuanto a la regulación del maltrato infantil y la violen-
cia intrafamiliar: primero, al asegurar que los responsables de la toma de
decisiones estén informados sobre la violencia intrafamiliar y las inquie-
tudes sobre la seguridad de los niños y niñas en controversias específi-
cas; y segundo, al asegurar que la protección de éstos contra el daño
tenga prioridad sobre la necesidad de que mantengan una relación sig-
nificativa con sus padres, cuando se presente un conflicto entre am-
bos.143 Se impuso a los tribunales la obligación de preguntar a las partes
si consideran "que el niño en cuestión ha sido sometido o expuesto, o
corre el riesgo de ser sometido o expuesto, a maltratos, negligencia o vio-
lencia intrafamiliar".144 Junto con otros aspectos de la FLA, esto refuerza la
función distintiva y más inquisitiva que los jueces de lo familiar desem-
peñan en un sistema jurídico predominantemente acusatorio como el
del common law. Otra novedad que se introdujo en 2011 es que los ase-
sores familiares (es decir, abogados, terapeutas familiares, expertos en la
resolución de controversias en el campo familiar o consultores fami-
140
Fehlberg, B., op. cit., p. 154.
141
Ibid., p. 155.
142
Ibid., p. 156.
143
144
Artículo 69ZQ(aa)(i).
liares, según el artículo 60(D)(2) de la Ley de la Familia) están obliga-

dos a incentivar a los padres en controversia a tomar decisiones dirigidas
a la satisfacción del interés superior del niño o la niña, de modo tal que
se le proteja "de los daños físicos o psicológicos de ser sometido o ex-
puesto a maltratos, negligencia o violencia intrafamiliar".145 Por tanto,
todos los principales actores del sistema formal de derecho de la familia,
desde jueces hasta los abogados(as) y otros profesionistas que trabajan
con las familias, están obligados por la FLA a considerar la violencia in-
trafamiliar y su impacto en los niños y las niñas, en el contexto de las
controversias familiares.
Como se desprende de la terminología utilizada anteriormente, la FLA

aplica el término "violencia intrafamiliar" por considerar que capta de
mejor manera un aspecto importante del comportamiento violento al
que responde esta ley, específicamente, cuando se produce en el contexto
de una relación familiar.146 El artículo 4AB(1) define la "violencia intra-
familiar" como
el comportamiento violento, amenazante o de otro tipo por parte

de una persona que intimida o controla a un miembro de la fami-
lia de la persona (el familiar) o que le provoca miedo.
El artículo 4AB(2) da ejemplos de lo que puede constituir violencia in-

trafamiliar. Los ejemplos comprenden formas de violencia físicas y no
físicas, y por tanto reflejan la forma en que actualmente se entiende la
diversidad de formas de violencia.147 Dentro de este tipo de violencia se
incluyen, por ejemplo, ataques con violencia; ataques sexuales con vio-
lencia y otros comportamientos sexualmente agresivos; las "burlas des-
pectivas reiteradas"; "causar intencionadamente la muerte a un animal o
lastimarlo"; negar la independencia financiera a un familiar; "retener in-
145
Artículo 60D(1)(b)(ii).
146
147
Ibid., p. 37.
justificadamente la ayuda económica"; e impedir que un familiar man-

tenga contacto con familiares y amigos.
La FLA utiliza dos términos que se relacionan y superponen en forma

parcial para designar los comportamientos violentos que pueden desen-
cadenar sus efectos, específicamente el maltrato infantil y la violencia
intrafamiliar. Así, esta Ley define el maltrato infantil como un concepto
que abarca no sólo las formas más comúnmente aceptadas de maltrato,
como la violencia física, el abuso sexual y la negligencia grave, sino tam-
bién la exposición a la violencia intrafamiliar y que causa al niño o la niña un
daño psicológico grave (artículo 4). El artículo 4AB (3) establece que
"un niño está expuesto a la violencia intrafamiliar si presencia o escucha
un acto de violencia intrafamiliar o experimenta de otro modo los efec-
tos de la violencia intrafamiliar". Lo anterior constituye un bienvenido
reconocimiento de que los niños y niñas se ven perjudicados por la
violencia no sólo cuando son sus víctimas directas, sino también cuando
son testigos de ella, y especialmente cuando esa violencia se dirige a
otros miembros de la familia o a alguno de sus cuidadores. El artículo
4AB(4) proporciona ejemplos de lo que puede constituir estar expuesto
a la violencia intrafamiliar, como escuchar amenazas de muerte o lesiones
físicas; presenciar o escuchar ataques con violencia en un contexto fami-
liar; o consolar y ayudar a un familiar atacado por otro miembro de la
familia. Al reconocer la diversidad de comportamientos violentos que
pueden tener un impacto negativo en el niño o la niña, la FLA crea una
base sólida para tener en cuenta la violencia intrafamiliar al estructurar
el ejercicio de las responsabilidades parentales después de la separación.
Puesto que los patrones de violencia intrafamiliar antes de la separación

continúan después de la misma,148 ésta tiene que considerarse en toda la
interacción con el derecho de la familia, incluso en relación con las de-
cisiones sobre la responsabilidad parental. Existen varios contextos en
148
Ibid., pp. 139-140; 142.
los que la violencia intrafamiliar es relevante para la toma de decisiones

en el marco de la FLA. Para efectos de este capítulo, la violencia intrafa-
miliar es importante para las solicitudes de medidas cautelares (que son
resoluciones judiciales de protección de los niños, niñas y adolescentes
y con otras personas significativas, si el tribunal las considera pertinen-
tes para el bienestar de los primeros, conforme al artículo 68B), las soli-
citudes de órdenes de parentalidad y la exclusión de los asuntos que
implican violencia intrafamiliar de los procesos obligatorios de resolu-
ción de controversias del orden familiar.149
Las acusaciones de violencia intrafamiliar o maltrato infantil se plantean

en el contexto de las órdenes de parentalidad con respecto a si una de-
terminada resolución se basa en el interés superior del niño o la niña.150
A pesar de que en las reformas a la FLA de 2011 se hace hincapié en
abordar la violencia intrafamiliar, no hay un cambio hacia la exclusión
automática del contacto entre el(la) hijo(a) y el padre o madre violento.
De este modo, si bien la FLA ordena al tribunal dar mayor importancia
a la protección de la infancia contra la violencia y el maltrato, no descar-
ta la posibilidad de que se ordene tener o mantener contacto entre un(a)
hijo(a) y un padre o madre violento o abusivo.151 En cambio, el tribunal
considerará si existe un "riesgo inaceptable de daño" derivado de la vio-
lencia intrafamiliar.152 Esta norma se originó en la jurisprudencia, pero
posteriormente se incluyó en la FLA,153 en el artículo 60CG (1) que
ahora establece que (en parte):
Al considerar que orden adoptar, el tribunal debe –en la medida

en que sea posible hacerlo de forma coherente con el hecho de
que la consideración primordial debe ser el interés superior del
149
Fehlberg, B., 2011, p. 10).
150
Higgins y Kaspiew, op. cit., p. 12.
151
Parashar y Dominello, op. cit., p. 289.
152
Higgins y Kaspiew, op. cit., p.12.
153
Young, L., 2014, p. 234.
niño– garantizar que la resolución: (b) no exponga a una persona

a un riesgo inaceptable de violencia intrafamiliar.
Como se ha sugerido anteriormente, esta postura del Poder Legislativo con-

firma el enfoque que adopta el Tribunal Superior en el asunto M v M
(1988) 166 CLR 69, en el que se resolvió que el Tribunal de lo Familiar
no tiene como función establecer si un padre o madre ha abusado de su
hijo o hija; la única consideración relevante para el tribunal es determinar
si existe un riesgo inaceptable de daño para el niño o la niña en el contexto
de los acuerdos de guarda y custodia existentes.154 Por lo tanto, el tribu-
nal tiene la responsabilidad de sopesar el ideal de que el hijo o la hija
tenga contacto (preferiblemente la misma cantidad de tiempo) con cada
uno de los padres contra el riesgo de daño, con un énfasis en el riesgo en
los acuerdos futuros (en lugar de tratar de probar los casos anteriores de
maltrato y violencia).
El criterio sobre riesgo de daño inaceptable ha sido criticado por ser difícil
de cumplir y por no proteger potencialmente a la infancia, en especial
cuando se hacen acusaciones de abuso sexual contra uno de los pa-
dres.155 Las desgraciadamente conocidas dificultades para probar el abu-
so sexual, incluso de acuerdo con la norma más básica que se aplica en
los procedimientos civiles en virtud de la FLA, pueden dificultar que se
alcance el umbral de riesgo de daño inaceptable.156 Sin embargo, dos
aspectos de la misma ley permiten a los tribunales contrarrestar esta di-
ficultad: a) la consideración primordial al momento de emitir una orden
de parentalidad es el interés superior del niño o la niña; y b) según el
artículo 60CC(2A) de esta ley, su protección frente a los daños debe te-
ner prioridad sobre la necesidad de garantizar que tenga una relación
significativa con ambos padres.157 Esto significa que, aunque no se haya
154
Parashar y Dominello, op. cit., p. 290.
155
Young, Dhillon y Groves, op. cit., p. 234.
156
Idem.
157
Idem.
probado el riesgo inaceptable de daño, no se emitirá una orden de pa-

rentalidad que solicite un padre supuestamente abusivo, si dicha orden
no redunda en el interés superior del niño o si es posible que dé priori-
dad a la relación con el padre o madre, en detrimento de la protección
De acuerdo con el artículo 67ZBB de la FLA, el tribunal debe tomar me-

didas inmediatas en casos en los que haya denuncias de maltrato infantil
o violencia intrafamiliar. Debe emitir las resoluciones que juzgue opor-
tunas,158 una vez que considere los factores y las pruebas pertinentes.159
El tribunal puede emitir una resolución o conceder un requerimiento
judicial "según considere pertinente para el bienestar del niño(a)".160
Esto incluye los requerimientos u órdenes judiciales para su protección
personal, pero también pueden ser aquellos que estén orientados a la
protección personal de un padre o tutor, así como órdenes de alejamien-
to para impedir que una persona se dirija a la residencia, o al lugar de
trabajo o institución educativa del niño o niña (o del padre/tutor).161
Además de lo que implica para los tribunales, como se ha analizado an-

teriormente, la violencia intrafamiliar tiene consecuencias para el proce-
so de la resolución de controversias familiares, que no se recomienda en
los asuntos en los que existe violencia intrafamiliar. Lo anterior es para
asegurar que el resultado de dicho proceso no esté influido por la falta
de equilibrio de poder entre los cónyuges.162 Sin embargo, debido a que
la violencia intrafamiliar no siempre la detectan los especialistas en
asuntos familiares,163 algunas familias que la experimentan llegan al pro-
ceso para la resolución de controversias famiiares y terminan con acuerdos
158
Artículo 67ZBB(2)).
159
Artículo 67ZBB(1)(b).
160
Artículo 68B(1)).
161
Artículo 68B(1)(b)-(d)).
162
Dobinson y Gray, op. cit., p, 181.
163
Ibid., p. 182.
relativos a las responsabilidades parentales.164 Investigaciones disponi-

bles han demostrado que en algunos de estos casos, el proceso para la
resolución de controversias familiares ha sido apropiado.165 El éxito parece
estar relacionado con el empleo de medidas de seguridad adecuadas,
una cuidadosa investigación y evaluación de las familias, y la colabora-
ción interinstitucional, incluida la participación de abogados.166 En ese
caso, también se necesitan profesionales altamente calificados.167 No obs-
tante, la investigación ha identificado riesgos en relación con los procesos
para la resolución de controversias familiares que involucran familias
que han sufrido violencia intrafamiliar, incluidas las diferentes concep-
ciones que se tienen de ésta entre las reparticiones públicas o profesio-
nistas que colaboran en el proceso. Esto afecta a la capacidad de las
dependencias y de los profesionales para colaborar en forma eficaz.168
Por ejemplo, si algunos profesionales o reparticiones públicas se centran
únicamente en la violencia física y descuidan otras formas de violen-
cia,169 su cooperación con los profesionales que adoptan un enfoque más
inclusivo de la violencia intrafamiliar se verá perjudicada. Para ayudar
en el proceso de tratamiento de la violencia intrafamiliar en el derecho
de la familia, el Tribunal de lo Familiar de Australia ha desarrollado los
Principios de buenas prácticas en materia de violencia intrafamiliar, 2016.
A pesar de los cambios en la legislación y de las mejoras en el marco jurí-

dico relativo a la violencia intrafamiliar y su aplicación,170 la Comisión
Australiana para la Reforma de Leyes opina que la ausencia de voluntad
política ha impedido que se resuelvan por completo los problemas para
hacer frente a la violencia intrafamiliar.171 Una de las consecuencias de la
compleja interacción de la violencia intrafamiliar y la resolución de contro-
164
165
Dobinson y Gray, op. cit. pp. 184-186.
166
Ibid., p. 187.
167
168
Dobinson y Gray, op. cit., pp. 184-186.
169
Ibid., p. 197.
170
Fehlberg, B. op. cit., cap. 5.
171
ALRC, 2019, 27-28.
versias familiares es que las acusaciones de violencia intrafamiliar que se

presentan en el contexto de los conflictos posteriores a la separación no
se resuelven en el mismo procedimiento.172 Esto se remonta a la división
de facultades legislativas entre la Mancomunidad y los estados: la Man-
comunidad se ocupa de los asuntos de derecho de la familia, por medio
de la FLA, mientras que los estados se ocupan de los aspectos de derecho
penal y civil de la violencia de pareja y de las cuestiones de protección de
la infancia. Además, aunque el valor común en los sistemas de protec-
ción y de derecho de familia es el interés superior del niño o la niña,173
este tema lo abordan desde una perspectiva diferente: el sistema de pro-
tección se centra exclusivamente en la protección contra el daño de los
niños, mientras que el derecho de familia se ocupa principalmente de la
resolución de las disputas parentales.174
La probabilidad de que se presenten complicaciones en un contexto ju-

rídico tan fragmentado es evidente. Los asuntos que se relacionan con la
violencia intrafamiliar entran en el ámbito de al menos cuatro marcos
jurídicos: la FLA (como se analiza más adelante), la legislación penal
estatal, la legislación estatal sobre protección de los niños y las resolucio-
nes estatales en materia de protección civil. Cada uno de estos marcos
jurídicos puede definir y responder a la violencia intrafamiliar de dife-
rentes maneras. Por ejemplo, en Nueva Gales del Sur, la Ley de Delitos
(De Violencia de pareja y personal) de 2007 [Crimes (Domestic and Per-
sonal Violence) Act 2007] no hace referencia específicamente a la "violen-
cia intrafamiliar". En cambio, dicha ley tipifica como "delito de violencia
de pareja" un "delito de violencia personal", un delito derivado de cir-
cunstancias similares a un delito de violencia personal, o un delito con
la intención de intimidar, controlar o causar intimidación y miedo.175
Otras disposiciones estatales y territoriales definen la violencia intrafa-
172
ALRC, 2019, 28.
173
Higgins y Kaspiew, op. cit., pp. 7-8.
174
Higgins y Kaspiew op. cit., p. 14.
175
Artículo 11 de la Crimes (Domestic and Personal Violence) Act 2007].
miliar de manera más amplia en relación con los tipos de conducta que
se llevan a cabo, a diferencia de las disposiciones de Nueva Gales del Sur
que la vinculan a delitos que ya existen en el derecho penal.176 El enfoque
adoptado en las leyes de los estados y territorios difiere del que se observa
en la FLA, que define explícitamente lo que es la violencia intrafamiliar
como un comportamiento violento, amenazante u otro comportamiento
que sea intimidante o controlador, o que cause intimidación y miedo.177
Además, una denuncia obligada derivada de un hecho delictuoso de la
violencia de pareja se aplica en Nueva Gales del Sur, en los Territorios
del Norte y en Tasmania,178 pero no en otros estados; y los umbrales de
intervención, por parte de las autoridades estatales, en el entorno fami-
liar varían entre los estados desde el daño hasta el daño significativo.179
Además, las reparticiones públicas que están involucradas tienen "dis-
tintas responsabilidades, enfoques y formas de proceder y de interpretar
las pruebas".180 Por ejemplo, los problemas de protección que se plan-
teen en los asuntos de derecho de la familia pueden no alcanzar el "um-
bral de intervención" en virtud de las leyes de protección de la infancia
del estado o del territorio.181 Por último, a pesar de las múltiples dependen-
cias que intervienen en la investigación sobre maltrato infantil, algunas
cuestiones relevantes para las controversias familiares no se abordan por
ninguna de ellas (sea que el niño o la niña corra peligro de daño en el
hogar de todos los cuidadores involucrados o tratándose de su seguridad
los casos de contacto no supervisado).182
El análisis anterior ilustra claramente las complejidades de abordar las

acusaciones de violencia intrafamiliar en el derecho de familia en Aus-
tralia y apoya a quienes han solicitado una reforma integral del sistema.
176
ALRC, 2010, párr. 5.20.
177
Artículo 4AB.
178
179
Ibid., p. 13.
180
Ibid., p. 14.
181
Ibid., p.13.
182
Ibid., p. 7.
Dicho lo anterior, también hay que reconocer que los marcos legislativos
no son el único elemento determinante sobre la forma en que se aborda
la violencia intrafamiliar. Como señalan Fehlberg y otros,183 la falta de
entendimiento de la violencia intrafamiliar por parte de los profesionales
a los que les compete este tema; los problemas de identificación y eva-
luación de la violencia de pareja; las posturas de los profesionales (que a
veces menosprecian la violencia intrafamiliar); y la falta de formación de
los tribunales, las abogadas y los abogados y la policía para tratar la vio-
lencia intrafamiliar, han contribuido a que ésta siga constituyendo uno
de los aspectos más difíciles en cuanto a controversias, en cuanto al orden
familiar se refiere.
8. Conclusiones
La relación parento-filial en el derecho de la familia australiano se basa

en un marco normativo cada vez más integral y complejo previsto en la
Family Law Act de 1975. La FLA se basa en el concepto de responsabilidad
parental para definir, en términos jurídicos, entre padres e hijos. No obs-
tante, a pesar de la crucial importancia del concepto para la aplicación
de la FLA, ésta se preocupa poco por explicar lo que implica la respon-
sabilidad parental. Por lo tanto, los aspectos de la responsabilidad pa-
rental se definen en relación con las reglas del common law, se deducen
de las disposiciones pertinentes de la FLA o se extraen de las leyes posi-
tivas que pueden establecer derechos u obligaciones para los padres y
madres. Esta ley se centra más bien en el manejo de la responsabilidad
parental en asuntos de separación familiar. Los aspectos procesales sobre
la toma de decisiones en el ámbito de la responsabilidad parental, así
como el ejercicio de la misma después de la separación, dominan el en-
foque de la FLA sobre la responsabilidad parental. Además de la escasez
de aspectos sustantivos de la responsabilidad parental, otro aspecto pen-
diente en la FLA es la atención al ejercicio de ésta con respecto a los hijos
183
e hijas en relaciones intactas, salvo algunas excepciones que se revisan

en la tercera parte. Las limitantes constitucionales que se analizaron en
la segunda parte explican esta perspectiva, pero refuerzan el enfoque de
"silos" que se adopta en los asuntos relacionadas con niños, niñas y ado-
lescentes, lo que ha creado problemas prácticos y jurídicos.
El sistema creado por la FLA es principalmente compensatorio y reacti-

vo, y se aplica en caso de separación familiar. Se trata de un sistema
complejo que contiene un espectro de posibles intervenciones y proce-
dimientos para responder a la ruptura familiar, desde lo informal a lo
formal, desde los procesos extrajudiciales hasta los judiciales. El sistema
es impenetrable para quienes no están familiarizados con sus compleji-
dades, incluidos sus usuarios; sin embargo, se puede elogiar a la FLA
por crear la infraestructura jurídica para la participación interdisciplina-
ria en los procesos judiciales y extrajudiciales. Se trata de un recono-
cimiento justo de la complejidad de los asuntos del derecho de familia
que llegan al sistema formal.
Otros aspectos por los que se puede elogiar el derecho de la familia aus-
traliano es el gran valor que concede al interés superior del niño o la
niña, incluidas las opiniones de éstos. Básicamente, el interés superior
del niño o la niña es el factor determinante en las controversias relativas
a ellos y en el marco de la FLA. Los mecanismos creados por este orde-
namiento para obtener y alimentar las decisiones del derecho de familia
con base en la opinión de los niños y las niñas, son variados y cambian-
tes. Las oportunidades para que los niños, niñas y adolescentes partici-
pen directamente en el proceso de derecho de familia son relativamente
limitadas y no se aplican en su totalidad, pero esto se compensa con
muchos mecanismos de participación indirectos, que van desde los in-
formes elaborados por profesionistas ajenos al derecho hasta la representa-
ción legal.
La "base" constitucional del derecho de familia y, por tanto, de la responsa-

bilidad parental y las cuestiones asociadas al mismo es limitada. La Consti-
tución autoriza a la Mancomunidad a legislar en materia de "causas

matrimoniales y por divorcio", y en relación con éstas, "los derechos de
los padres, y la tutela y custodia de los niños y niñas".184 Sin embargo,
no tiene mayores requisitos en cuanto a los valores que deben perseguir
estas leyes, o cualquier otra norma que guíe y controle la forma del de-
recho de familia en Australia. Así, la mayoría de los asuntos en los que
se invocan argumentos constitucionales en las controversias del orden
familiar se refieren a la distribución del Poder Legislativo entre el Parla-
mento de Australia, y los estados y territorios.
El sistema australiano ilustra las dificultades derivadas de la fragmenta-

ción de los casos sobre la infancia entre distintas competencias y tribu-
nales. Se ha invertido mucha energía, tiempo y recursos en la división
entre el derecho de familia y la competencia en materia de protección,
sólo para mantener un sistema que es difícil de navegar para sus usua-
rios, así como para los operadores judiciales y otros profesionistas. Los
acuerdos constitucionales que han creado esta situación pueden ser es-
pecíficamente de Australia, pero la experiencia en este sistema ilustra de
manera absoluta los escollos de los procesos que dividen fríamente las
cuestiones relativas a los niños y niñas con sus familias para que encajen
en casillas predeterminadas: derecho de familia, protección al niño o la
niña, derecho penal juvenil, etc. En muchas jurisdicciones (incluida
Australia), por razones históricas o constitucionales, es probable que
esto se mantenga, pero tal vez hacer notar estos problemas pueda desen-
cadenar un análisis e innovación para mejorar la forma en que los siste-
mas jurídicos tratan a los niños, las niñas y sus familias.
Las autoras de este ensayo desean concluir poniendo especial atención

a las críticas que ha formulado Young, en relación con las reiteradas re-
formas realizadas al derecho de familia en Australia. Un cambio signifi-
Artículo 51(xxii) de la Constitución australiana.

184
cativo puede requerir cambios fundamentales en la sociedad, en lugar

de modificar superficialmente las leyes aquí y allá:
Crear las condiciones para fomentar la reorganización de la vida

familiar es, sin embargo, mucho más difícil que cambiar algunas
"leyes de familia". A la fecha, el gobierno no se ha enfrentado al
reto de analizar los factores subyacentes que continúan reforzan-
do los modelos tradicionales de parentalidad y vida familiar, ya
que hacerlo implicaría ir mucho más allá de los confines del de-
recho de familia. En particular, los lugares de trabajo y los centros
de cuidado infantil tendrían que experimentar un cambio radical.
Si no se asume este reto, es difícil que la situación de los niños y
niñas con padres separados mejore.185
Podría decirse que estas reflexiones deberían considerarlas todos aque-

llos y todas aquellas que deseen abordar los problemas que se presentan
en los sistemas de derecho de familia sólo por vía de reformas legales, y
aquellos que se comprometen seriamente con las razones que se hallan
detrás de dichas reformas o la evaluación de su éxito.
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C. TEMAS SOBRE
RESPONSABILIDAD
PARENTAL
CAPÍTULO XI
El escrutinio judicial
sobre los derechos parentales*
Margaret Ryznar**
* Artículo publicado originalmente como "A Curious Parental Right", SMU Law Review 127 (2018),
pp. 127-158, Rev. Trad. Nicolás Espejo Yaksic y Grizel Robles. Disponible en: «https://scholar.
smu.edu/smulr/vol71/issl/13».
** Profesora asociada de Derecho de la Universidad de Indiana, McKinney School of Law. Muchas
gracias a Margaret Brinig, Nancy Dowd, Jennifer Drobac, Rick Garnett, Nicholas Georgakopoulos,
David Orentlicher, Mike Pitts, John Robinson, Florence Wagman Roisman, Carlton Waterhouse y
R. George Wright por su apoyo en los últimos borradores del proyecto, así como a los participantes
del Sexto Coloquio Anual de Derecho Constitucional de la Universidad de Loyola, Facultad de
Derecho de Chicago y de las facultades de derecho de la Universidad de Oxford y Notre Dame.
Muchas gracias a Frank Rodriguez y Nick Moskalick por su ayuda en la investigación, así como a
Susan deMaine, Asistente del Director de Servicios de Información de la Biblioteca de Derecho Ruth
Lilly. Finalmente, gracias a los editores de la SMU Law Review por su ayuda en la edición [en inglés].
Resumen
La Corte Suprema de Estados Unidos no ha articulado un nivel

de escrutinio apropiado para la revisión judicial de interferen
cias con respecto al cuidado, custodia y control de los padres
y las madres sobre sus hijos e hijas, a pesar de haber determinado
que éstos son derechos constitucionalmente fundamentales.
Aunque algunos observadores han insistido en la necesidad de
contar con un nivel de escrutinio para prevenir incoherencias
entre los tribunales inferiores, la complejidad de los derechos
parentales ha dificultado que estos últimos utilicen un solo nivel
de escrutinio en estos casos. Para poder entender esta comple
jidad, el presente capítulo comienza construyendo un nuevo
marco conceptual al rededor de los derechos parentales, con el
fin de explicar y justificar, consistente y predeciblemente, el uso
de más de un nivel de escrutinio, en función del asunto parental
que esté en juego.
505
Palabras clave:
Derechos parentales; control de convencionalidad; nivel de

escrutinio; derecho consuetudinario; Corte Suprema de Estados
Unidos.
1. Introducción
El derecho de los padres y las madres para tomar decisiones sobre el

cuidado, la custodia y el control de sus propios hijos e hijas (en lo suce-
sivo, los "derechos parentales") está profundamente arraigado y ha sido
descrito por la Corte Suprema de Estados Unidos como un derecho fun-
damental.1 A pesar del lenguaje ostentoso de la jurisprudencia que busca
proteger estos derechos,2 y del papel habitual de la Corte Suprema de
otorgar un nivel de escrutinio aplicable,3 la Corte no ha articulado un
nivel de escrutinio uniforme para la revisión judicial sobre las restriccio-
nes estatales a los derechos parentales.4 No queda claro si podría aplicarse
1
Véase, p. ej., US Court, caso Washington vs. Glucksberg, 521 U.S. 702, 720 (1997) ("En una larga
serie de casos, hemos sostenido que, además de las libertades protegidas por la Carta de Derechos,
la ‘libertad’ especialmente protegida por la cláusula del debido proceso incluye el derecho […] para
conducir la educación y la crianza de los propios hijos"); Quilloin vs. Walcott, 434 U.S. 246, 255
(1978) ("En numerosas ocaciones hemos reconocido que la relación entre los padres y los hijos está
constitucionalmente protegida"); Cleveland Bd. Od Educ. vs. LaFleur, 414 U.S. 632, 639-40 (1974)
("Desde hace tiempo, este Tribunal ha reconocido que la libertad a la elección en materia de
matrimonio y vida familiar es una de las libertades protegidas por la cláusula del debido proceso de la
decimocuarta enmienda".); Smith v. Org. Of Foster Families for Equal. & Reform, 431 U.S. 816, 845
(1977) ("El derecho a la intimidad personal y familiar tiene su origen, y sus entornos deben
buscarse, no en las leyes estatales, sino en los derechos humanos intrínsecos; tal y como han sido
comprendidos en la ‘historia y la tradición de esta Nación’".) (pie de página omitida) (cito a Moore
v. City of E. Cleveland, 431 U.S. 494, 503 (1977)).
2
Véase infra apartado 2. "La autonomía parental está protegida por la Constitución como un dere
cho fundamental". Abramowicz, S., 2012, pp. 293-307. Véase también Henning, K., 2011, p. 73.
("La noción de autonomía parental está tan profundamente arraigada en la sociedad estadou
nidense, que los tribunales han reconocido un derecho constitucionalmente protegido en el derecho
de los padres a criar a sus hijos como lo consideren apropiado, con la mínima interferencia del
gobierno.")
3
"[P]or lo general, la Corte Suprema debe proporcionar un criterio de revisión pertinente que oriente
su desición en el caso". Krotoszynski, Jr, R., 2002, pp. 2087-2116 [en lo sucesivo, Epitaphios].
4
Witte, D., 1996, pp. 183, 187 ("resalta[ndo] la disparidad que se percibe entre el lenguaje amplio
que los tribunales de apelación han utilizado para caracterizar los derechos parentales constitucional
mente protegidos y la falta de deferencia que muchos tribunales inferiores muestran realmente
al aplicar el derecho parental dentro de escenarios de hechos específicos".) Normalmente,
El escrutinio judicial sobre los derechos parentales 507
un escrutinio estricto a dichas interferencias estatales5 o si, en cambio,

tal escrutinio pueda emplearse en distintos niveles, de acuerdo con el
conflicto parental en cuestión.6 Como resultado, por décadas, los tribu-
nales inferiores, además de los progenitores y los estados, han puesto en
duda la fuerza y los límites de los derechos parentales. 7
Los problemas generados por la falta de un nivel de escrutinio articulado

no son meramente académicos,8 como se ilustra en el caso Troxel v. Granville,
en el que se reafirmó el cuidado, la custodia y el control sobre los hijos
[c]uando el derecho que se infringe es "fundamental", la normatividad gubernamental debe estar

‘configurada para atender la regla del interés del Estado." Los derechos son fundamentales cuando
se encuentran "implícitos en el concepto de libertad", o "profundamente arraigados a la historia y
tradición de la nación." Cuando el derecho reclamado no es fundamental, la normativa sólo necesita
estar razonablemente relacionada con un objetivo estatal legítimo.
Immediato v. Rye Neck Sch. Dist., 73 F.3d 454, 460-61 (2do. Cir. 1996) (las citas se omitieron). En The
Parental Rights and Responsibilities Act de 1995, S. 984 (Congreso 104), que nunca fue promulgada,
pudieron haberse codificado los derechos parentales y protegerlos de la interferencia gubernamental
sin una justificación convincente. Para mayor referencia, véase Bennett W, B., 1996, p. 393.
5
"Sin embargo, la Corte Suprema nunca ha indicado expresamente si este ‘derecho parental’,
incluso cuando se invoca correctamente contra una normativa estatal, es fundamental y amerita un
escrutinio estricto o una revisión de base racional". Inmediato, 73 F.3d 461. "Una cosa es clara: la
mayoría de los jueces, del pasado y del presente, están de acuerdo en que la cláusula del debido
proceso de la decimocuarta enmienda garantiza a los padres un derecho a la guarda y custodia de
sus hijos. La claridad termina ahí. La Corte ha dejado abierto el debate sobre la naturaleza del dere
cho, el criterio de revisión apropiado y qué intereses del Estado permiten una decisión contraria a
los deseos de un padre por su hijo". Fowler, K., 2007, p. 507 (nota al pie omitida); véase también
Thieneman, N., 2012, pp. 261, 267 ("Por lo tanto, los tribunales no han aplicado, sistemáticamente, un
examen de escrutinio estricto a casos que involucren los derechos parentales a lo largo de la historia
de la jurisprudencia del debido proceso. Incluso después de que la Corte Suprema anunciara que
los derechos de los padres para supervisar a sus hijos son fundamentales, el interrogante sobre cuál
es el estándar de revisión judicial apropiado para las injerencias del Estado sigue siendo poco claro.
La Corte Suprema no ha anunciado criterio coherente que pueda aplicarse a los casos sobre el tema.")
(pies de nota omitidos).
6
En los casos que implican al debido proceso judicial, lo más común es que se aplique el escrutinio
estricto o la revisión de base racional. Véase Spencer, K. A., 2002-2003, pp. 297-302. Sin embargo, la
Corte Suprema de Estados Unidos también ha utilizado otros niveles de escrutinio en dichos casos.
Sullivan, K. y Reed Amar, A., 1992, pp. 210-211 [en lo sucesivo, Tesis jurisprudencial]. Véase también
infra apartado 2. Este artículo no cuestiona ni defiende la aplicación del marco actual de nivel jerár
quico de la revisión judicial para los casos de derechos parentales, aunque se trabaja en conjunto.
7
"El common law estadounidense otorga a los padres un derecho primario para conducir las
actividades de sus hijos, pero las cuestiones específicas de importancia estatal se resuelven por el
estatuto." En Moskowitz, S., 2004, pp. 1071, 1081 (nota de pie omitida).
8
Leslie, C., 2017, pp. 1579, 1586 ("Los académicos llevan mucho tiempo señalando que el nivel
de escrutinio, a menudo, es decisivo en los casos de protección de la igualdad. Esto es particularmente
cierto en los asuntos sobre derechos de las personas homosexuales".)
e hijas por parte de los progenitores, sin mención a un nivel de es

crutinio.9 Después de que la Corte Suprema estadounidense derogara la
ley que regulaba el derecho de visitas de terceros del Estado de Washington,
los legisladores a lo ancho del país se apresuraron a reescribir sus propias
legislaciones sobre visitas de los abuelos, los cuales fueron impugna-
dos por los tribunales estatales, que se encontraban faltos de orientación
sobre un nivel de escrutinio apropiado.10 Finalmente, la Corte Suprema
no otorgó el certiorari para precisar el régimen de visitas de los abuelos,
dejando gran incertidumbre y litigios en los tribunales de primera ins-
tancia.11 El resultado fue que el caso Troxel "condujo a una avalancha de
litigios en los tribunales estatales sobre la constitucionalidad de las leyes
de custodia y visitas del niño o la niña",12 dando lugar a inconsistencias
e imprevisibilidad en esta área del derecho de familia.13
9
Troxel v. Granville, 530 U.S. 57, 65-66 (2000).
10
Véase Garza, S., 2009, pp. 927, 929 (se revisaron casos estatales descadenados por Troxel). Por
ejemplo, el Código de Indiana 31-17-5-1 sobre la visita de abuelos aún en vigor como un desafío
constitucional en Crafton vs. Gibson, 752 N.E.2d 78, 91 (Ind. Ct. App. 2001) (declina la aplicación
de un escrutinio estricto). Otros tribunales utilizan diferentes niveles de escrutinio en la revisión de
sus estatutos locales de visita de abuelos. Veáse, p. ej., In re L.B.S. v. L.M.S., 826 So. 2d 178, 184
(Ala. Civ. App. 2002) (se aplica escrutinio estricto en el contexto de visitas de los abuelos); Jackson
vs. Tangreen, 18 P.3d 100, 106 (Ariz. Ct. App. 2000) (declina la aplicación de un escrutinio estricto
porque "únicamente el Juez Thomas habría aplicado el escrutinio estricto al estatuto en Troxel" y
"Troxel trataba de las visitas de los abuelos impuestas por un tribunal a la madre biológica de un
niño nacido fuera del matrimonio que quería restringirlas, pero no negarlas"); Sightes vs. Barker, 684
N.E.2do 224, 233 (Ind. Ct. App. 1997) (declara la constitucionalidad de la Grandparent Visitation
Act, incluso bajo un escrutinio estricto); In re Guardianship of Blair, No. 01-1565, 2003 WL
182981, en *3-4 (Iowa Ct. App. 29 de enero de 2003) (confirma un Régimen de Visita de Abuelos
constitucional a pesar de aplicar un escrutinio estricto); Blixt v. Blixt, 774 N.E.2do 1052, 1062 (Mass.
2002) (aplicando un escrutinio estricto al estatuto de visita de abuelos); Riendeau vs. Riendeau, 761
A.2do 291, 300 (Me. 2000) (análisis de la ley de visita de abuelos conforme al uso del escrutinio
estricto); Fausey vs. Hiller, 851 A.2d 193, 199 (Pa. Super. Ct. 2004) (se confirma un estatuto de visita
de abuelo bajo el escrutinio estricto).
11
"Aunque muchos especialistas han ofrecido sugerencias en el pasado para solucionar los pro
blemas creados por la sentencia Troxel, nadie ha propuesto una solución uniforme, una ley que todos
los estados puedan utilizar como guía para volver a redactar sus propios estatutos de visita de ter
ceros". (En Garza, S., op. cit., p. 929).
12
Winkler, A., 2006a, pp. 793-864, n. 324 [en lo sucesivo, 2006a]. "Los casos de derechos paren
tales, comúnmente, surgen de los tribunales de estado […] En decenas de decisiones, los tribunales
estatales han defendido leyes a pesar de aplicar un escrutinio estricto". Ibid., p. 793.
13
Otros especialistas han expresado una preocupación similar sobre la falta de orientación de los
"tribunales inferiores que adjudican y de litigantes que presentan quejas sustantivas del debido pro
ceso". Leading Cases, supra nota 6, en 211. "La Corte no se ha adherido en la práctica a su marco formal
Un nivel de escrutinio uniforme o predecible en casos vinculados al ejer

cicio de los derechos parentales no surgirá ante tribunales sin haberlo
abordado primero la Corte Suprema de Estados Unidos. Por el contra-
rio, la selección de un nivel de escrutinio se vuelve más complicada a
medida que los tribunales se enfrentan con un mayor número de casos
vinculados a los derechos parentales, y a medida que los estados regulan
con mayor frecuencia los temas que involucren a los padres.14 Puesto
que uno de los roles de la Suprema Corte es clarificar la ley,15 ésta no
debería acostumbrarse a dejar imprecisos los niveles de escrutinio en
casos sobre el derecho de familia.16
Otras cuestiones constitucionales y de derecho familiar también carecen

de orientación sobre el nivel de escrutinio apropiado por parte de la Corte
Suprema estadounidense.17 Por ejemplo, la omisión de la Corte sobre un
nivel de escrutinio en el caso Obergefell dejó con la duda a los especialis-
tas sobre el nivel de escrutinio aplicable en las intervenciones estatales
con respecto al matrimonio entre personas del mismo sexo y otros dere-
chos del derecho de familia.18 Éste es un problema no sólo para estos
para analizar las quejas sustantivas del debido proceso ni ha aplicado estándar de escrutinio en sus
excepciones". Leading Cases, supra nota 6, en 211.
14
Véase infra apartado 3.
15
"Una de las labores de la Corte Suprema es la interpretación de la Constitución y desarrollar el
derecho constitucional, las normas, los test y las doctrinas que aseguren su aplicación". Maureen N.
Armour, M. N., 2008, pp. 135, 149.
16
"[N]ormalmente, la Corte Suprema debe otorgar un criterio de revisión aplicable que dirija su
decisión en el caso". Krotoszynski, Epitaphios, 2116. Véase Drotoszynski, Jr., R., 2006, pp. 923, 1004,
n. 405 [en lo sucesivo, Dumbo’s Feather] (señala los casos en donde "la Corte Suprema de Estados
Unidos ha sido poco enfática sobre el criterio de revisión apropiado"); SCHWARTZ, M. SECCIÓN
1983 LITIGATION: CLAIMS AND DEFENSES 3.05 (4a. ed. 2017-2 supp.) ("La reticencia de la
Corte en el caso Troxel a formular un estándar de revisión judicial, y la opinión de pluralidad de acotar
su decisión a considerar inconstitucional el régimen de vistas de Washington sólo en su aplicación
y no en apariencia, son de algún modo comprensibles. Después de todo, el derecho constitucional
de los padres a la custodia, el cuidado y el control de sus hijos contraviene la idea de que el derecho
familiar es, abrumadoramente, un asunto de interés del Estado y se rige por el derecho de Estado,
más que por el derecho constitucional").
17
Por ejemplo, los casos clave de posesión de armas de la segunda enmienda han evitado especificar un
nivel de escrutinio, pero han señalado diversos contextos específicos en los que el derecho puede
limitarse o anularse. Véase, p. ej., District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570 (2008); Mc-Donald v.
City of Chicago, 561 U.S. 742 (2010).
18
Véase Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584 (2015). "Mientras Obergefell no hizo ninguna referencia
al criterio de revisión, ¿sembró, sin embargo, la semilla para un mayor escrutinio con el propósito de
casos recientes, sino también para los más antiguos, como aquellos rela-
cionados con los derechos parentales de cuidado, la custodia y el control
sobre los hijos y las hijas.19
Puede haber muchas razones sobre la falta de orientación con respecto

al nivel de escrutinio en los casos de derechos parentales, que van desde la
renuencia de la Corte Suprema a la hora de crear o ampliar los derechos
conforme a la cláusula del debido proceso; pasando por una decisión
intencional de dejar en la indefinición el alcance del derecho fundamen-
tal a la parentalidad (parenting); hasta la teoría de la abstención.20
Este artículo se centra en otra posible razón para comprender la falta

de un nivel de escrutinio que no ha sido suficientemente explorada en
la literatura: la dificultad de tomar un enfoque limitado a una cuestión
tan amplia. En otras palabras, la razón de que hayan pasado, por lo
menos, 100 años sin un nivel de escrutinio puede deberse a la comple-
jidad del derecho al cuidado, la custodia y el control sobre los hijos y las
hijas.
Muchas características de los derechos parentales los hacen singular-

mente complejos. Es difícil establecer un nivel de escrutinio para diver-
sos asuntos que tengan una connotación de paternidad, que van desde los
uniformes escolares en las escuelas públicas hasta la separación de
los hijos e hijas de sus hogares.21 Además, los derechos parentales abar-
can tanto el ámbito privado (con roles parentales en el hogar) como el
público (en las escuelas). Los derechos parentales también pueden entrar
en conflicto con el interés superior del niño o la niña, o con el de otros
analizar el tema de igualdad en un punto posterior? [...] Este tipo de cuestiones básicas doctrinales
sobre cómo se interpretará Obergefell en casos futuros se intensifican por un hecho sorprendente: la
opinión mayoritaria fue escrita por el mismo juez que escribió las demás opiniones de la decimo
cuarta enmienda sobre los derechos de las personas homosexuales". Schacter, J., 2016, pp. 1011, 1016.
19
Garza, S., op. cit, p. 927 (señala que el derecho parental es el derecho fundamental reconocido
más antiguo).
20
Véase infra apartado 3(a).
21
niños; por ejemplo, en un contexto de vacunación.22 Por último, la Corte

Suprema de Estados Unidos a menudo considera los derechos parenta-
les en conjunto con otros derechos constitucionales, lo que complica el
contexto.23
El alto nivel de complejidad de estos derechos parentales dificulta un

criterio particular y estático, que es visto en una diversa variedad de cri
terios utilizados en los tribunales de primera instancia.24 Se han utilizado
distintos niveles de escrutinio en casos de derechos parentales25 sin mucha
metodología, lógica o razón.26 Este artículo comienza por establecer un
marco para seleccionar un apropiado nivel de escrutinio para las interfe-
rencias estatales sobre los derechos parentales.27 Para esto, se proponen
dos modelos de conceptualización de los derechos parentales. El primer
modelo es una escala móvil que se ajusta al nivel de escrutinio, depen-
diendo de la cercanía del problema desde la parte más importante de la
paternidad hacia la menos relevante. El segundo modelo es un conjunto de
derechos, el cual asignará un nivel de escrutinio particular para cada dere
cho de dicho grupo.
22
Véase Reno v. Flores, 507 U.S. 292, 304 (1993) ("En la medida en que ciertos requisitos mínimos
se cumplan sobre el cuidado del niño o niña, los intereses de éste pueden estar subordinados a los
intereses de otros niños o incluso a los intereses de los propios padres o tutores"); véase también
Ryznar, M., 2007, pp. 1649, 1659.
23
Véase, p. ej., Lawrence, S., 2006, p. 73 ("A pesar de la reputación de Meyer como un caso sobre
derechos parentales, en este capítulo demuestro que, de hecho, el uso de Meyer para apoyar el dere
cho de libertad de debido proceso sustantivo de los padres es esporádico y con frecuencia se une a
otras demandas constitucionales"); Wisconsin vs. Yoder, 406 U.S. 205 (1972) (considera el libre
ejercicio y los derechos parentales).
24
25
"La adjudicación constitucional a través de uno o más niveles o categorías jerárquicas de un
escrutinio judicial es meramente familiar. Por ejemplo, una o más variedades de categorías de escru
tinio aparecen en la adjudicación que implica la protección de la igualdad, la libertad de expresión,
el libre ejercicio de la religión, el debido proceso sustantivo, la segunda enmienda, e incluso la
adjudicación del ejercicio de innumerables facultades del Congreso federal". Wright, G., 2014, pp.
165-166 (se omiten pies de página).
26
27
Manning, J., 2017, p. 760 (señala la arbitrariedad en la toma de decisiones y la posición del juez
Scalia con respecto a un "mayor número de ‘tradiciones generales’ —como derechos de los padres
o familiares— ‘otorgan una supervisión imprecisa, ellos [podrían] permitirles a los jueces el ordenar
en lugar de discernir los puntos de vista de la sociedad’") (alteraciones del original) (cito a Michael
H. v. Gerald D., 491 U.S. 110, 128, n. 6 (1989)).
Mientras que el modelo de escala móvil tiene la virtud de ser relativa-

mente flexible y es similar al enfoque actual, en comparación con el
modelo de conjunto de derechos, ambos requieren una visión diferente
sobre las funciones de paternidad, definiéndolas y tomando un enfoque
matizado para establecer el nivel de escrutinio apropiado, el cual es diná
mico y puede cambiar conforme el problema parental que se trate.
El uso del marco resultante otorgará una mayor predictibilidad y consis-

tencia sobre la selección de un nivel de escrutinio en los casos de dere-
chos parentales, así como mayor eficiencia judicial.28 Además, un marco
formal logrará una mejor protección de los derechos parentales en com-
paración con la actual falta de consistencia sobre la selección de un nivel
de escrutinio que podría fallar en proteger los derechos constitucionales de
los padres.29 Finalmente, dicho marco es consistente con propuestas del
derecho constitucional anteriores, como el enfoque de equilibrio de inte
reses30 del Juez Stephen Breyer y el enfoque de escala móvil para la pro
tección equitativa31 del Juez Thurgood Marshall. Los derechos parentales
están especialmente bien situados para este tipo de enfoques flexibles, los
cuales cambian con base en el asunto o problema parental en juego.
2. Antecedentes legales actuales
La jurisprudencia sobre el derecho de los padres y las madres al cuidado, la

custodia y el control sobre los hijos y las hijas se ha desarrollado durante
28
Véase, p. ej., Buscaglia, E. y Ulen, T., 1997, pp. 275, 282 (mide la eficiencia judicial como "índices
de resolución de casos y plazos de resolución").
29
Por ejemplo, los tribunales pueden decidir arbitrariamente, y así lo hacen, la exclusión de ciertos
asuntos del ejercicio de los derechos parentales. Véase infra apartado 2, notas 65-67, 77 y textos adjun
tos. "Si un tribunal determina que los derechos del padre no incluyen un interés particular, es
irrelevante el criterio de resolución que se hubiera aplicado a una violación de dichos derechos".
DeGroff, E. A., 2009, p. 103.
30
Véase, p. ej., Distict of Columbia vs. Heller, 554 U.S. 570, 689 (2008) (Breyer, J., voto particular).
31
Véase, p. ej., City of Cleburne vs. Cleburne Living Center, 473 U.S. 432, 460 (1985) (Marshall, J.,
coincide en parte y en otras partes no coincide) ("Tengo la fuerte creencia de que el nivel de
escrutinio empleado en un caso de igualdad debe variar con ‘la importancia constitucional y social
del interés afectado, así como reconocida insidia de la base, desde donde se muestra la particular
clasificación’".) (citas omitidas).
décadas. La interpretación de la Corte Suprema es clara con respecto a la

protección de los derechos de los padres y las madres al cuidado, la cus-
todia y el control de sus hijos e hijas. Sin embargo, sin un nivel de escru-
tinio articulado, los tribunales inferiores no han dado una respuesta
cohesionada a esta materia.32
a. El marco jurídico de
la Corte Suprema de Estados Unidos
Los derechos parentales tienen una larga historia en la jurisprudencia de

la Corte Suprema estadounidense. A pesar de ello, la Corte ha rechazado la
selección de un nivel de escrutinio, aunque haya tenido múltiples opor-
tunidades para hacerlo.33
Parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos pre-

cede al actual marco analítico constitucional de diferentes niveles de
escrutinio;34 aunque, en un caso reciente de la Corte, se resalta el proble-
ma creado por la falta de este nivel en los casos de derechos parentales.
En el caso Troxel, los abuelos paternos demandaban un régimen de visitas
más amplio del que permitía la madre del niño.35 El tribunal de primera
instancia otorgó dicha solicitud conforme a la legislación de Washington
que permitía la solicitud de visitas al niño o la niña, en cualquier momento,
por cualquier persona. La Corte Suprema estableció que los derechos
parentales impiden que un tercero exija visitas cuando lo estime. Al resol
ver esta cuestión, la Corte sostuvo el derecho de los padres al cuidado,
custodia y control sobre sus hijos como un derecho de libertad derivado de
la decimocuarta enmienda a la Constitución estadounidense.36
32
Este punto también se observa en otras áreas constitucionales que se dejaron sin un nivel de
escrutinio articulado, como los casos de posesión de armas de fuego. Véase, p. ej., Rostron, A., 2012,
pp. 704, 737; supra nota 18.
33
Véase infra apartado 2 (a)
34
DeGroff, E., op. cit., pp. 100-101.
35
Troxel vs. Granville, 530 U.S. 57, 60 (2000); véase supra apartado 1.
36
Troxel, 530 U.S. en 65-66 ("El derecho de libertad como asunto en este caso —el derecho de los
padres en el cuidado, custodia y control de sus hijos— tal vez es el más antiguo de los derechos
fundamentales de libertad reconocido por la Corte. Hace más de 75 años, en Meyer v. Nebraska,
La decisión de pluralidad en el caso Troxel estableció la importancia de los

derechos parentales, pero no articuló un nivel de escrutinio adecuado.37
Ni siquiera hubo una opinión mayoritaria para clarificar el enfoque de
los derechos parentales, sólo una pluralidad.38 Otras ambigüedades en la
decisión resultaron en mandatos poco claros para las legislaturas estatales
y para los tribunales que revisan las legislaciones locales post-Troxel.39
Las opiniones concurrentes y disidentes en Troxel resaltaron el consi-

guiente desacuerdo sobre el nivel de escrutinio apropiado en casos sobre
el cuidado, la custodia y el control sobre hijo o hija. El Juez Thomas, en
su breve concurrencia, no sólo se manifestó a favor de articular un nivel
de escrutinio, sino que sugirió un escrutinio estricto: "Estoy de acuerdo
con la opinión de pluralidad de este Tribunal respecto a que el recono
cimiento del derecho fundamental de los padres a dirigir la crianza de
sus hijos resuelve el caso […] Yo aplicaría un escrutinio estricto a las vio
laciones de derechos fundamentales".40
nosotros sostuvimos que la ‘libertad’ está protegida por la cláusula del debido proceso e incluye el
derecho de los padres a "establecer un hogar y criar a los hijos" y "supervisar la educación de los
suyos". Dos años después, en Pierce v. Society of Sisters, volvimos a sostener que la "libertad de
los padres y tutores" incluye el derecho "de supervisar la crianza y educación del menor que está a
su cuidado". Explicamos en Pierce que "[e]l menor no es una mera criatura del Estado; quienes lo
crían y guían su destino tienen el derecho, junto con el alto deber, de reconocer y preparar sus
obligaciones adicionales". Regresamos al tema en Prince v. Massachusetts, y otra vez confirmamos
que existe una dimensión constitucional del derecho de los padres de supervisar la crianza de sus
hijos. "Es fundamental para nosotros que el cuidado, la custodia y la crianza del niño o la niña
residan, en primer lugar, en los padres, cuya función y libertad principales incluyen la preparación
de obligaciones que el Estado no puede suplir ni obstaculizar’.") (citas omitidas).
37
Véase Troxel, 530 U.S. en 65-66. Véase también SHULMAN, J., 2014, p. 126; Whiteaker, K. T.,
2003, p. 556.
38
"[Una] opinión de pluralidad, en lugar de una opinión mayoritaria, podría ser otra medida de la
fuerza de la racionalidad". Epstein, L., Landes, W. y Liptak, A., 2015, p. 1139, n. 122.
39
Véase supra apartado 1.
40
Troxel, 530 U.S. en 80 (Thomas, J., voto particular a favor). "A pesar de que el Juez Thomas pudo
aplicar un estándar de revisión de escrutinio estricto a las violaciones de un derecho fundamental
de los padres, el resto de la Corte guardó un silencio notable sobre este asunto". Victor, D. y
Middle-ditch, K., 2009, pp. 391, 401 n.33. Véase también Troxel, 530 U.S. en 65 (resolución tomada
por mayoría simple) (explica la "protección reforzada [de] ciertos derechos fundamentales e intere-
ses de libertad" antes de describir el interés de los padres en el cuidado, custodia y control de los
hijos como un "derecho fundamental de libertad").
Mientras tanto, el Juez Scalia, en su voto disidente, señaló que "[s]ólo

tres sentencias de la Corte se basan total o parcialmente en un derecho
constitucional sustantivo de los padres a dirigir la crianza de sus hijos
—dos de ellas provienen de una época rica en sentencias sobre el debido
proceso sustantivo y han sido repudiadas desde entonces".41 El juez con-
cluyó que "la teoría de los derechos parentales no enumerados que suba
yacen en estos tres casos contienen un mínimo reclamo a la protección del
stare decisis",42 pero ninguno de ellos ofreció un nivel de escrutinio para
el derecho de debido proceso sustantivo del que gozarían los progenitores.
En el caso Meyer vs. Nebraska, en tanto, la Corte defendió la propuesta

sobre la existencia de un derecho constitucional sustantivo de los padres
a dirigir la crianza de sus hijos.43 El caso se refería a una ley de Nebraska
promulgada después de la Primera Guerra Mundial y que impedía la
enseñanza de cualquier lengua moderna que no fuera el idioma inglés,
a cualquier niño o niña que no hubiera completado con éxito el octavo
grado.44 Conforme a la ley, un profesor fue condenado por enseñar, en la
escuela, el idioma alemán a un niño de diez años.
41
Troxel, 530 U.S. en 92 (Scalia, J., voto particular) (pie de página omitida). El Juez Scalie cita a
Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 391, 401 (1923), Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 534-535
(1925), y Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 232-33 (1972).
42
Troxel, 530 U.S. de 92 (Scalia, J., voto particular) ("Un principio jurídico que puede producir
resultados tan diferentes en el caso relativamente simple que nos ocupa, no es un principio jurídico
que haya inducido confianza sustancial. Aunque no anularía ahora esos primeros casos (no se ha
instado a ello), tampoco extendería para este nuevo contexto la teoría en la que se basaron".) No
obstante, la opinión de pluralidad de Troxel señaló: "[H]emos reconocido el derecho fundamental
de los padres para tomar decisiones relativas al cuidado, custodia y control de sus hijos". Troxel, 530
U.S. de 66 (resolución tomada por opinión de pluralidad) (cito a Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645,
651 (1972) (señala "el interés de un padre a la compañía, el cuidado, la custodia y la supervisión
de sus hijos"); Wisconsin vs. Yoder, 406 U.S. 205, 232 (1972) ("La historia y la cultura de la civiliza
ción occidental reflejan una fuerte tradición sobre la preocupación parental para la crianza y edu
cación de sus hijos".); Quilloin v. Walcott, 434 U.S. 246, 255 (1978) ("Hemos reconocido en diversas
ocasiones que la relación entre padres e hijos está constitucionalmente protegida"); y Parham v. J.R.,
442 U.S. 584, 602 (1979) ("Nuestra jurisprudencia ha reflejado históricamente conceptos de la
civilización occidental sobre la familia, como una unidad con una amplia autoridad parental sobre
los hijos menores").
43
Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923).
44
"Una de las cosas más notables sobre las decisiones de la Corte Suprema tocantes a la libertad de
expresión en las escuelas es el grado en que cada uno de los casos ha reflejado problemas y ten
dencias importantes de su época. Cada caso es como una cápsula del tiempo que captura algo
La Corte Suprema de Estados Unidos anuló la ley de Nebraska sobre las

bases del debido proceso sustantivo.45 La Corte determinó que el ele-
mento de propiedad de la decimocuarta enmienda abarcaba el derecho
del profesor a ganarse la vida y el interés de libertad, en la misma, incluía
el derecho de los padres a contratarlo para instruir a sus hijos. En con-
creto, el interés de libertad incluía el derecho de los progenitores a
controlar la educación de sus hijos e hijas. La Corte concluyó que la ley
no guardaba una relación racional con los objetivos que el Estado podía
esgrimir en dicho caso. Ésta es la verdadera base para expandir el enten-
dimiento de la Decimocuarta Enmienda y para aplicarla a cuestiones del
derecho de familia.
Mientras tanto, en el caso Pierce v. Society of Sisters46 estaba en juego la

decisión de los votantes de Oregón para que todos los estudiantes entre
ocho y dieciséis años de edad asistieran a escuelas públicas y no a las
privadas, con el propósito de promover una cultura estadounidense
compartida, después de la Primera Guerra Mundial.47 La Corte Suprema
anuló esta ley local con base en el debido proceso sustantivo.48 Aunque
la decisión protege los derechos económicos de las escuelas como parte
del elemento de propiedad contenido en la cláusula del debido proceso,
su lenguaje también otorga un fundamento para una norma que presun-
tamente mantiene al Estado fuera de algunas decisiones familiares. En su
sentencia, la Corte subrayó el derecho de los padres a supervisar la
crianza y la educación de los hijos e hijas bajo su control, concluyendo
que la ley no se vinculaba racionalmente con los intereses del Estado.49
significativo de la época en la que surgió." El miedo a las influencias radicales extranjeras durante
la Amenaza Roja [the Red Scare] que siguió a la Primera Guerra Mundial, llevó a Meyer v. Nebraska,
donde la Corte anuló una ley de Nebraska que prohibía a las escuelas enseñar idiomas extranjeros
a los niños hasta después del octavo grado". Allen Rostron, "Intellectual Seriousness and the First
Amendments´s Protection of Free Speech for Students", UMKC L. REV. 81 (2013) 635, 636-37
(nota a pie omitida).
45
Meyer, 262 U.S. en 403.
46
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510, 534-35 (1925).
47
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. en 530.
48
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. en 534-35.
49
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S.
La Corte interpretó que la libertad protegida por la cláusula del debido

proceso incluye la autonomía de los progenitores a criar a su hijo o hija,
con base en su propia consideración.50 Por tanto, este caso sirvió como
fundamento de la autonomía parental para la protección de las garantías
individuales.
Finalmente, en el caso Wisconsin v. Yoder, la Corte Suprema consideró la

renuencia de varios padres y madres menonitas amish de enviar a sus
hijos a escuelas públicas después del octavo grado, a pesar de que una
ley del Estado de Wisconsin exigía que todos los niños asistieran a la
escuela pública hasta los dieciséis años de edad.51 Los padres argumen-
taban que la asistencia a la secundaria era contraria a sus creencias reli-
giosas y ganaron su caso ante la Corte.52 En su sentencia, la Corte señaló,
en un lenguaje ostentoso sobre los derechos parentales, que:
[E]ste caso involucra el interés fundamental de los padres, en

contraste con el del Estado, de guiar el futuro religioso y la edu-
cación de sus hijos. La historia y cultura de la civilización occi-
dental reflejan una fuerte tradición de la preocupación parental
por cuidar y atender en su crecimiento a sus hijos [nurture],
y crianza [upbringing]. Este rol primario de los padres sobre la
crianza de sus hijos se ha convertido en una tradición estadouni-
dense perdurable.53
50
Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. en 535.
51
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 207-208 (1972).
52
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. en 209, 234.
53
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. en 232. La Corte agregó:
Como se ha señalado, a menudo, los derechos garantizados por la Constitución no pueden ser res
tringidos por una legislación que no tenga una relación razonable para algún propósito dentro de
la competencia del Estado. La teoría fundamental de libertad en la que se basan todos los gobiernos
de esta Unión excluye cualquier poder general del Estado para estandarizar a los menores obligán
dolos a aceptar únicamente la educación de escuelas públicas. El niño no sólo no es una criatura del
Estado; aquéllos que lo nutren y supervisan su destino tienen el derecho —aunado a una mayor
obligación— de enseñarle y prepararlo para sus obligaciones adicionales.
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S en 233 (cita omitida) (comillas internas omitidas). Sin embargo, en su
voto concurrente, el juez White redactó:
Pierce v. Society of Sisters no respaldó el argumento sobre la posibilidad de que los padres sustituyan
los requisitos educativos del Estado con su propia idiosincracia sobre el conocimiento que necesita
La Corte Suprema determinó que "[c]uando se equilibra el libre ejercicio

de las pretensiones de los padres en contra del interés del Estado, los
tribunales deben aplicar un mayor escrutinio".54 En cuanto al "interés
fundamental de los padres, en contraste con el del Estado, de orientar
el futuro religioso y la educación de sus hijos(as) […] La historia y
la cultura de la civilización occidental reflejan una fuerte tradición de la
preocupación parental por cuidar y atender en su crecimiento a sus hijos
[nurture], y criarlos y enseñarles [upbringing]".55
A la luz de este precedente, la cláusula del debido proceso de la decimo-

cuarta enmienda protege a los padres o progenitores en la toma de deci-
siones sobre el cuidado, la custodia y el control respecto de sus hijos e
hijas. Otros casos de la Corte Suprema estadounidense han mantenido
esta interpretación.56 Sin embargo, la falta de un nivel de escrutinio claro
en dichos casos ha confundido por años a los tribunales de primera ins-
tancia, lo que da como resultado el uso de diversos niveles de escrutinio
cuando se revisan las injerencias del Estado con respecto a los derechos
parentales.57
un niño o niña para ser un miembro productivo y feliz de la sociedad; en Pierce, tanto las escuelas
religiosas como militares cumplían con todos los estándares educativos establecidos por el Estado,
la Corte sostuvo simplemente que, aunque un Estado puede plantear dichos estándares, no puede
adelantarse al proceso educativo exigiendo a los niños y niñas que asistan a las escuelas públicas
[…] Un Estado no sólo tiene un interés legítimo en el desarrollo de los talentos latentes de los niños,
sino también en su preparación para el estilo de vida que pueden elegir en el futuro o, al menos,
otorgarles una opción de vida diferente a la que han llevado.
Wisconsin v. Yoder, 406 U.S at 239-240 (White, J., voto particular a favor) (cita omitida).
54
Drobac, J., A., 1998, p. 1615.
55
Yoder, 406 U.S. en 232.
56
Véase, p. ej., Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 651 (1972) ("Los derechos a concebir y criar un hijo
se ha considerado ‘esenciales’", Meyer v. Nebraska, 262 U.S. 390, 399 (1923), "derechos civiles
básicos del hombre", Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942), y "derechos mucho más
valiosos […] que los derechos de propiedad", May v. Anderson, 345 U.S. 528, 533 (1953)".);
Michael H. v. Gerald D., 491 U.S. 110, 123-24 (1989) ("Esta insistencia sobre que el interés de
libertad está arraigado en la historia y la tradición es evidente, como en otras partes, en nuestros
casos relacionados a la protección constitucional para ciertos derechos parentales.")
57
Véase, p. ej., Lewis, J. 2001, pp. 249, 254, n. 39 (señala las interpretaciones dos los tribunales
supremos sore la patria potestad). "En consecuencia, los circuitos federales se han dividido con rela
ción a los límites de los derechos parentales, algunos circuitos adoptan el punto de vista tradicional
del derecho Meyer-Pierce y otros encuentran que el derecho parental termina desde la elección de
enviar al niño a una escuela pública en lugar de una privada". Comentario de Vanga, L., 2014, p. 669.
b. Decisiones de los tribunales inferiores
Debido a la falta de un nivel articulado de escrutinio claro por parte de

la Corte Suprema, los tribunales inferiores también han sido inconsis-
tentes en los casos sobre derechos parentales.58 La amplia gama de asun-
tos parentales en juego también contribuyen a enfoques diferenciados.59
El resultado es que los tribunales de primera instancia utilizan varios
niveles de escrutinio cuando se consideran interferencias del Estado con
respecto a tales derechos.60 Los tribunales de igual modo han exluido
ciertos asuntos del derecho de los padres sin ofrecer un método para
hacerlo.
Ha habido muchos casos en los que los tribunales han utilizado el enfoque
racional; por ejemplo, el Segundo Tribunal de Circuito ha aplicado la
revisión de base racional en diversos litigios. En un caso, un estudiante de
una escuela secundaria pública y sus padres interpusieron una demanda
contra la escuela distrital alegando que su programa obligatorio de ser-
vicio comunitario violaba su derecho al debido proceso.61 Según el tribu
nal, "la Corte Suprema […] nunca ha indicado, de manera expresa, si este
‘derecho parental’, cuando se invoca correctamente contra una regulación
estatal, es fundamental y merecedor de un escrutinio estricto, o sólo de
58
"En ausencia de una orientación clara de la Corte Suprema, los tribunales federales y estatales se
han dividido inevitablemente sobre el asunto". Los Tribunales de Apelación del Tercer y Sexto
Circuito, así como los tribunales estatales en Washington, Ohio, Massachusetts y Nueva York han
clasificado, de manera expresa, los intereses de los padres como fundamentales o han aplicado
un escrutinio estricto al revisar las supuestas violaciones. Otros tribunales, incluyendo al Trbunal
Supremo de Michigan, han declarado que "los padres no tienen un derecho constitucional [para su
pervisar la educación de sus hijos] que requiera un escrutinio estricto". En un punto intermedio,
quizás, se encuentra el Tribunal de de Apelación del Quinto Circuito, que recientemente afirmó que
los derechos de los padres son fundamentales, pero aplicó la revisión de base racional sobre la
obligatoriedad de los uniformes escolares. Del mismo modo, el Tribunal de Distrito de los Estados
Unidos para el Distrito de New Hampshire parece haber empleado un tipo de escrutinio estricto
flexible al negar el derecho de demandantes a que sus hijos sean retirados de las actividades que
ofendan su religión en las escuelas públicas". DeGroff, E., op. cit., pp. 101-102 (alteraciones y
énfasis en el original) (notas a pie omitidas).
59
Véase supra apartado 2 (b).
60
Apartado 2 (b).
61
Immediato v. Rye Neck Sch. Dist., 73 F.3d 454, 457 (2do Cir. 1996).
una revisión de base racional. Nuestra lectura de la jurisprudencia corres-

pondiente nos convence de que el control de relación razonable es el
apropiado".62 En conclusión, el Tribunal de Apelación del Segundo Cir-
cuito se basó en varias de las sentencias de revisión de base racional que
aplican otros circuitos, para aplicarlas en casos que involucran el control
parental de un niño o niña. El tribunal determinó que, puesto que el
programa estaba racionalmente relacionado con el interés legítimo esta-
tal sobre la educación, era constitucionalmente válido.
En otro caso similar, el Tribunal de Segundo Circuito entendió los dere-

chos parentales excluyendo las decisiones de los padres con respecto al
asunto bajo revisión.63 En dicho caso, el padre argumentó que "su dere-
cho constitucional de supervisar la crianza y la educación del niño exigía
que la [escuela pública] … excusara a su hijo menor de edad […] de
asistir a las clases de educación para la salud".64 Citando el caso Troxel,
el padre argumentó que su interés de libertad fundamental contenido en
la decimocuarta enmienda había sido violado; por tanto, se requería
un escrutinio estricto. El Segundo Tribunal de Circuito rechazó su
argumento y aplicó un control de relación razonable para mantener el
plan de estudios de la escuela. El razonamiento fue que el padre carecía de
un derecho fundamental a decirles a las escuelas públicas qué es lo que
deben enseñar; y, basándose en su jurisprudencia, concluyó que el con-
trol de relación razonable era el apropiado porque el padre había inten-
tado eximir a su hijo de un requisito educativo: "Meyer-Pierce y la nueva
generación no comienzan a sugerir la existencia de un derecho funda-
mental de cada padre para decirle a una escuela pública lo que debe o no
enseñar a sus hijos".65 Por tanto, el Tribunal de Segundo Circuito inter-
pretó, con limitaciones, los derechos parentales para excluir el asunto
parental en juego.
62
Immediato v. Rye Neck Sch. Dist., 73 en 461.
63
Leebaert v. Harrington, 332 F.3d 134, 142 (2do Cir. 2003).
64
Leebaert v. Harrington, 332 en 135.
65
Leebaert v. Harrington, 332 en 141.
El Tribunal de Primer Circuito distinguió de manera similar a Troxel de

los hechos que tenían ante sí en el caso Parker v. Hurley.66 Específica-
mente, "el Primer Circuito definió de manera estrecha el derecho de los
padres al debido proceso con relación a la educación de sus hijos",67 para
evadir los derechos parentales implicados y así considerar el escrutinio
estricto.
En otro caso, un grupo de estudiantes y padres presentaron ante el Cuarto

Circuito una acción que impugnaba un programa obligatorio de servicio
comunitario del distrito escolar.68 El Cuarto Circuito sostuvo que, a pesar
de que en las opiniones de los casos Meyer y Pierce se utilizó la redacción de
la revisión de base racional, en ninguna de las dos había una petición
para resolver en la pluralidad, debido a que no se utilizó el modelo de
escrutinio moderno. Sin embargo, el Cuarto Circuito explicó que la línea
de casos que empiezan con el caso Meyer hasta la decisión de 1976 de la
Corte Suprema en el caso Runyon, consistentemente, sostiene que la regu
lación razonable por el Estado era permisible, incluso cuando existía un
conflicto con el interés de libertad de los padres. El tribunal equiparó
este lenguaje a la revisión de base racional y sostuvo que el distrito escolar
tenía un interés legítimo en enseñar a los estudiantes el valor del servicio
comunitario.69
66
Parker v. Hurley, 514 F.3d 87, 101 (1er. Cir. 2013). Russo, C., 2008, pp. 1, 8 ("Con respecto a las
reclamaciones de los padres sobre el debido proceso y el libre ejercicio, la Corte Suprema rechazó
la apelación en el juicio Troxel v. Granville (Troxel) en defensa de su derecho "a tomar decisiones
relativas al cuidado, custodia y control de sus hijos". El Tribunal de Primer Circuito defendió
la pluralidad en Troxel sobre la base de que el análisis de la Corte Suprema tocaba casos que com
prendián la custodia de los niños y el control fundamental de la educación de sus hijos,
como en Yoder. Además, el tribunal interpretó que Troxel no abordaba el criterio de revisión en
casos de debido proceso"). Véase también Brandon W., T., 2010, pp. 541, 573 ("Al definir el alcance
del derecho de los padres a controlar la educación de los hijos para poder excluir las decisiones de
la escuela en el hogar o la aplicación de un estándar de revisión distinto al que normalmente se
aplica en violaciones de derechos fundamentales, los tribunales han tomado pasos doctrinales
preocupantes").
67
Lai, A., 2011, pp. 315, 321 ("El Primer Circuito definió con precisión los derechos de los padres
al debido proceso en relación con la educación de sus hijos").
68
Herndon by Herndon v. Chapel Hill-Carrboro City Bd. of Education, 89 F.3d 174, 176 (4o. Cir. 1996).
69
Herndon by Herndon v. Chapel Hill-Carrboro City Bd. of Education, en 179.
El Quinto Circuito también aplicó la revisión de base racional para ana-

lizar la política del uso obligatorio de uniformes en una escuela.70 Los
padres argumentaron que la política violaba su derecho fundamental de
controlar la educación de sus hijos y que el escrutinio estricto era el nivel
de escrutinio apropiado. El Quinto Circuito rechazó el argumento de los
padres y aplicó el de la revisión de base racional para confirmar la legis-
lación, razonando que Troxel no cubría una política de uniformes escola
res debido a que "el derecho parental no [es] absoluto en el contexto de
la escuela pública y puede estar sujeto a regulaciones razonables". Citando
los casos Meyer y Pierce, el Quinto Circuito razonó además que su deci-
sión "sigue al menos ochenta años de precedentes que analizan el dere-
cho parental en el contexto de educación pública bajo un estándar de
racionalidad".71
El Tribunal de Apelaciones del Sexto Circuito aplicó la revisión de base

racional cuando el padre de un estudiante de escuela secundaria impugnó
el código de vestimenta de la escuela como una violación a la decimo-
cuarta enmienda en relación con su derecho al debido proceso para su-
pervisar la educación de su hijo.72 Al rechazar la demanda del padre, el
Sexto Circuito sostuvo que "[s]i bien los padres pueden tener un derecho
fundamental a decidir si envían a sus hijos a una escuela pública, no tienen
un derecho fundamental general de dirigir la manera en que las escuelas
públicas educan a sus hijos", debido a que esos asuntos están compro-
metidos bajo la supervisión de las autoridades locales y estatales. Además,
el tribunal concluyó que el padre no había aportado suficiente evidencia
para demostrar que el código de vestimenta había fallado en satisfacer el
principio de razonalibidad.73
En el Séptimo Circuito, una escuela religiosa y privada presentó una

demanda impugnando el estatuto social de una asociación de preparato-
70
Littlefield v. Forney Indep. Sch. Dist., 268 F.3d 275, 291 (5o. Cir. 2001).
71
Littlefield v. Forney Indep. Sch. Dist., en 289.
72
Blau v. Fort Thomas Pub. Sch. Dist., 401 F.3d 381, 396 (6o. Cir. 2005).
73
Blau v. Fort Thomas Pub. Sch. Dist.
ria que autorizaba el intercambio de un estudiante seleccionado para el

área deportiva, sólo si dicho intercambio era desde una escuela privada a
una pública.74 El Séptimo Circuito rechazó el argumento de la escuela de
que la norma de intercambio afectaba el derecho fundamental de los
padres a dirigir la educación de sus hijos. El tribunal explicó que la revi
sión de base racional, en lugar de un escrutinio estricto, era la apropiada
y defendió la política de intercambio.75
En el Noveno Circuito, en tanto, unos padres "habían alegado […] que

el distrito escolar violó su derecho fundamental ‘de supervisar la crianza
de sus hijos menores’ […] mediante la aplicación de cuestionarios de eva
luación psicológica que contenían diversas preguntas referentes a temas
sexuales".76 El Noveno Circuito rechazó el argumento de los padres y
sostuvo que, a pesar de que la cláusula del debido proceso de la decimo-
cuarta enmienda protegía su derecho de supervisar la educación de sus
hijos, ésta no incluía el derecho a dirigir la manera en que una escuela
pública educa a sus hijos. Por tanto, la revisión de base racional era la apro
piada.77 Una vez más, para evitar alguna revisión intensiva, el tribunal
excluyó el problema parental del ámbito de los derechos parentales.
Los tribunales de distrito han aplicado, en diversas ocasiones, la revisión

de base racional cuando consideran restricciones estatales sobre los dere
chos parentales. Por ejemplo, los padres de unos estudiantes de secun-
daria impugnaron la validez de una política escolar que obligaba a los
estudiantes a llevar uniformes.78 El tribunal federal de distrito sostuvo
que los padres no tenían un derecho fundamental a dirigir el código de
vestimenta o la política de uniformes de la escuela y que la revisión con
base racional era la apropiada. Para apoyar dicha decisión, el tribunal ana
lizó que la política tenía una relación racional con respecto al propósito
74
Griffin High Sch. v. Illinois High Sch. Ass’n, 822 F.2d 671, 672-73 (7o. Cir. 1987).
75
Griffin High Sch. v. Illinois High Sch. Ass’n, en 674.
76
Fields v. Palmdale Sch. Dist., 447 F.3d 1187, 1188 (9o. Cir. 2006) (per curiam "por el tribunal").
77
Fields v. Palmdale Sch. Dist., 447 F.3d 1187, 1188 (9o. Cir. 2006).
78
Derry v. Marion Cmty. Sch., 790 F. Supp. 2d 839, 842 (N.D. Ind. 2008).
gubernamental legítimo sobre el esfuerzo de la escuela de mejorar la dis

ciplina en el estudiante, el rendimiento escolar y las actividades disrup-
tivas de las pandillas.79
Los tribunales federales de primera instancia también han analizado la

aplicación de un escrutinio intermedio con respecto a violaciones a los
derechos parentales. Por ejemplo, en un caso, un grupo de padres pre-
sentó una solicitud para ordenar una aplicación estricta de la ley sobre un
toque de queda juvenil.80 El tribunal explicó que el derecho fundamental
de los padres se enfoca en la crianza en casa y en la educación formal de
sus hijos, mas no incluye la habilidad unilateral del padre/madre para
determinar unilateralmente cuándo y si los niños estarán en la calle, espe
cialmente de noche. De conformidad con el tribunal, incluso el derecho
en cuestión era de naturaleza fundamental, por lo que el nivel de escru-
tinio intermedio era el apropiado.81
En otro caso, los padres impugnaron un reglamento local que requería

una licencia para la petición de donaciones de puerta en puerta, y pro-
hibió que niños menores a los dieciséis años de edad realizaran peti
ciones sin la compañía de un padre o tutor, argumentando que dicha
actividad violaba su decimocuarta enmienda sobre el derecho al cuidado,
la custodia y el control sobre los hijos.82 Citando a Troxel, Meyer y Pierce,
el tribunal reconoció que los padres tienen un derecho fundamental al
cuidado, la custodia y el control sobre sus hijos. Tras la restricción del
reglamento sobre el derecho de los padres para permitir que sus hijos
salieran libremente en la noche, el tribunal analizó que un escrutinio inter
medio era el apropiado, pero la constitucionalidad del reglamento no
podía determinarse en ese momento.
79
Derry v. Marion Cmty. Sch. en 851.
80
Hutchins v. District of Columbia, 188 F.3d 531, 535 (D.C. Cir. 1999) (en banc "en pleno"). Véase
también Schleifer v. City of Charlottesville, 159 F.3d 843, 847 (4o. Cir. 1998), otro caso rechazado por
el tribunal en relación con el derecho fundamental de los padres argumentado conforme a Yoder,
Stanley y Meyer, aunque se inclinó por un nivel de escrutinio intermedio.
81
Hutchins, 188 F.3d en 531.
82
New York Youth Club v. Town of Smithtown, 867 F. Supp. 2d 328, 332 (E.D.N.Y. 2012).
En algunos casos, sin embargo, los tribunales federales han aplicado un

escrutinio estricto sobre violaciones a los derechos parentales. Por ejemplo,
en un caso, los padres argumentaron que la ley estatal que exigía a los
estudiantes recitar el juramento a la bandera o el himno nacional cada
mañana, violaba sus derechos de la decimocuarta enmienda.83 El tribu-
nal estuvo de acuerdo con los padres y aplicó un escrutinio estricto, argu
mentando que la normativa era inconstitucional.
Citando a Meyer, Pierce y Troxel, el tribunal razonó que los padres tenían
el derecho fundamental a dirigir la crianza y el cuidado de sus hijos con
libertad.84 A partir del voto concurrente del Juez Thomas en Troxel, el
tribunal determinó que el escrutinio estricto era el nivel apropiado de
escrutinio teniendo en cuenta el derecho fundamental en cuestión.
En otro caso, el Noveno Circuito consideró un toque de queda.85 El tri-

bunal entendió los derechos parentales de la siguiente manera:
[e]l derecho a criar a los hijos sin interferencias gubernamentales

indebidas es un componente fundamental del debido proceso.
El debido proceso sustantivo conforme a la decimocuarta en-
mienda "prohíbe al gobierno infringir ciertos derechos de libertad
en absoluto, sin importar el tipo de proceso previsto, a menos que
la restricción o infracción al derecho se ajuste estrictamente al
cumplimiento de un interés imperioso del gobierno".86
Por tanto, los tribunales de primera instancia han diferido en sus enfo
ques debido a la ausencia de orientación por parte de la Corte Suprema.
83
Circle Sch. v. Phillips, 270 F. Supp. 2d 616 (E.D. Pa. 2003), aff´d in part sub nom. Circle Sch. v.
Pappert, 381 F.3d 172 (3er. Cir. 2004). Sin embargo, el Tercer Circuito rechazó establecer el asunto de
la decimocuarta enmienda en su decisión en Circle Sch. V. Pappert, 381 F.3d 172, 183 (3er. Cir. 2004).
84
"Posteriormente, los tribunales de todo el país, incluyendo los tribunales de los estados que aquí
se examinan, han citado a Troxel para la materia expuesta por primera vez en Meyer v. Nebraska hace
más de ochenta años: Los padres tienen un derecho fundamental a controlar el cuidado y la custodia
de sus hijos". Stotland, E. y Godsoe, C., 2006, p. 9.
85
Véase Nunez v. City of San Diego, 114 F.3d 935, 938 (9o. Cir. 1997).
86
Nunez v. City of San Diego, en 951-952 (cita omitida) (citando a Reno v. Flores, 507 U.S. 292, 302
(1993)).
El nivel de escrutinio aplicado por los tribunales de primera instancia se

relaciona con su entendimiento sobre los derechos parentales, el cual
difiere entre ellos. En ocasiones, también han rechazado, sin dar mucha
explicación, que los derechos parentales incluyan un asunto particular
de paternidad.
Para incrementar la coherencia a través de los tribunales de primera ins

tancia, algunos observadores han instado a la Corte Suprema a que sim-
plemente estipule un nivel de escrutinio. Hasta ahora, no se ha acordado
qué nivel es el apropiado, y se han utilizado varios niveles en los proce-
dimientos locales de interferencia a los derechos parentales. Sin embargo,
existe una manera para explicar y justificar el uso actual de los diferentes
niveles de escrutinio en los derechos parentales, mientras se siguen clari
ficando los estándares jurídicos para contar con un procedimiento judi-
cial más predecible y coherente.
3. Un nuevo marco para la selección

del nivel de escrutinio
Puede haber diversas razones que justifiquen la falta de un nivel de escru

tinio apropiado en relación con los casos donde se discute un derecho
parental. Una razón poco teorizada destaca que el derecho parental es
muy complejo y abarca diferentes asuntos que afectan de diferente ma-
nera la esencia de la paternidad como para tener un único nivel de es-
crutinio. Si la complejidad de los derechos parentales es el obstáculo
para articular un nivel de escrutinio en los casos en la materia,87 este
artículo propone dos nuevos modelos para que, por medio de ellos, se
visualicen dichos derechos. Ello, con el objetivo de facilitar la orienta-
ción sobre un apropiado nivel de escrutinio que pueda ser dinámico y
87
Véase Witte, D., op. cit., p. 183 (explica "las tres teorías interpretativas e independientes de la
novena enmienda que han sido utilizadas por los defensores del derecho de los padres de controlar
la crianza de su hijo: la teoría del derecho natural, la interpretación de la intención original y el
análisis de la política pública"). Véase también Tomaine, S., 2001, p. 781 (propone un supuesto
que favorezca a los padres frente a los estatutos de visita de terceros).
que se adapte al tema parental en cuestión. El primero consiste en utilizar

una escala móvil para determinar el nivel de escrutinio de acuerdo con la
carga de la prueba en los procedimientos de interferencia locales sobre
la esencia de la paternidad. El segundo es desglosar los derechos parentales
(genéricos) en sus partes constitutivas y seleccionar un nivel de escrutinio
distinto matizado por cada una de éstas, en función del peso de inte-
rés parental involucrado.
a. Falta de un nivel de escrutinio consistente
Existen diversas razones que justifican la falta de un nivel de escrutinio

consistente en casos de derechos parentales. Esta gama va desde la resis-
tencia de la Corte Suprema por crear nuevos derechos conforme a la cláu
sula del debido proceso, a la decisión intencional de la Corte de dejar
indefinido el alcance del derecho fundamental de los padres, y hasta la
doctrina de la abstención. Sin embargo, estas razones no son suficientes
para explicar el problema.
Específicamente, la falta de orientación por parte de la Corte Suprema de

Estados Unidos con respecto al nivel de escrutinio apropiado para los dere
chos parentales no puede ser el objetivo de la Corte, debido a su función
de clarificar el derecho para los tribunales de primera instancia.88 Además,
la doctrina de abstención no resulta convincente,89 al menos parcialmente,
ya que estaría en contravención con la función de la Corte Suprema de
88
"La lucha de la Corte Suprema por precisar su posición no podrá considerarse simplemente como
accidental. Al contrario, la ambivalencia que rodea la jurisprudencia en relación con los derechos
familiares es indicativa de la reticencia de la Corte a permitir que la esfera familiar se fortificara lo
suficiente, por lo que previno la intervención estatal regular". Richard, S., 2007, pp. 140, 166.
89
Véase Johnson, M., 2009, pp. 170-171. El autor explica que, a pesar de algunos tribunales fede
rales inferiores, el Tribunal Supremo nunca ha elaborado una doctrina de abstención general en el
ámbito de las relaciones domésticas. En las decisiones de la Suprema Corte en Quackenbush v.
Allstate Insurance Co., 517 U.S. 706 (1996), y Colorado River Water Conservation District v. United
States, 424 U.S. 800 (1976), el autor señala que "[l]os tribunales federales tienen un deber ‘estricto’
y ‘prácticamente inquebrantable’ de ejercer la jurisdicción conferida por el Congreso"; y que "la [a]
bstención sigue siendo la excepción [y] no la norma". Además, el autor sugiere que "la existencia de
una cuestión federal debería propiciar que los tribunales federales fueran más prudentes sobre la
abstención en lugar de lo contrario", se declara que "en ciertos contextos, la Corte Suprema ha
establecer niveles de escrutinio adecuados.90 Por último, a pesar de que

la Corte es reacia a crear y ampliar nuevos derechos,91 el derecho de los
padres al cuidado, custodia y control sobre sus hijos se encuentra entre
los primeros que vieron la luz por vía de interpretación judicial.92
Una posible razón para entender la falta de un nivel de escrutinio articu-

lado, que no ha sido estudiada lo suficiente en la literatura, es que el
derecho de los padres al cuidado, la custodia y el control es demasiado
complejo para un único nivel de escrutinio. De hecho, no sólo hay mu-
chos derechos inherentes a los derechos parentales en general, sino que
también abarcan ámbitos tanto públicos como privados, que van desde
la crianza en casa, hasta saber el tipo de escuela en la que se inscribirá al
niño o la niña. Estas características de los derechos parentales hacen que
se haya eludido la resolución más simple, que es la selección de un único
nivel de escrutinio.93 En cambio, debido a la falta de orientación, los tri
bunales inferiores han estado aplicando incoherentemnte diferentes nive
les de escrutinio, generando confusión. A su vez, estos tribunales también
están excluyendo, sin suficiente explicación, ciertos asuntos parentales
del ámbito de los derechos parentales.94
Como ilustra la divergencia de criterios entre los tribunales de primera

instancia en casos de derechos parentales, resulta difícil lograr consis-
considerado que la abstención es inapropiada, debido a las importantes quejas constitucionales pre
sentadas". (En Johnson, M., op. cit., pp. 170-171).
90
Véase Krotoszynski, Epitaphios.
91
Ake, A. K., 2006, pp. 787, 807. Ake destaca la reticencia del Tribunal Supremo a crear nuevos
derechos en virtud de la cláusula del debido proceso. El ejemplo que Ake utiliza para apoyar la
afirmación de que el Tribunal Supremo es reticente a crear nuevos derechos conforme a la decimo-
cuarta enmienda es la sentencia de la Corte en Michael H. v. Gerald D., 491 U.S. 110, 112 (1989).
Ake, A. K. op. cit., pp. 807-808. En Michael H. (808), "el principio de pluralidad establece que el
[objetivo] de la decimocuarta enmienda es evitar que las generaciones futuras hagan a un lado la
importancia de los valores tradicionales —no el permitir que los tribunales creen nuevos—". Por
tanto, Ake sugiere que "la Corte, a propósito, ha dificultado la expansión de los derechos sustanti-
vos del debido proceso conforme a la decimocuarta enmienda". Michael H. (808).
92
Garza, S., op. cit., p. 927.
93
Véase supra apartado 3(a).
94
tencia judicial sin un nivel de escrutinio.95 La solución más sencilla para

la Corte Suprema de los Estados Unidos es que articule un nivel de
escrutinio apropiado en su siguiente caso sobre derechos parentales. Sin
embargo, no existe un consenso que establezca cuál debe ser ese nivel.
El Juez Thomas ha sugerido un nivel de escrutinio estricto,96 muchos de
los tribunales de primera instancia utilizan una revisión menos rigurosa,
y los especialistas también tienen opiniones divididas sobre si se podría
aplicar un escrutinio estricto.
Hay varias razones para la vacilación sobre si aplicar un escrutinio estricto

para los casos de derechos parentales. En primer lugar, gran parte de los
precedentes sobre los derechos parentales son producto de su propio
tiempo.97 El Juez Scalia manifestó que sólo unos pocos casos de la Corte,
relativos a los derechos parentales, se habían basado en el debido pro
ceso sustantivo.98 "[Meyer y Pierce], leídos como casos de ejercicio de
derechos parentales, son vistos como los dos únicos casos restantes que
se fundamentan en la cláusula del debido proceso sustantivo de la era
Lochner y que constituye derecho vigente y la Suprema Corte los men-
ciona como un punto de partida en gran parte de su análisis moderno
del debido proceso sustantivo".99
95
Véase Ross, W. G., 2000, pp. 182-183 ("Mientras que Troxel demuestra la importancia que siguen
teniendo Meyer y Pierce, también ilustra el enigma que siguen teniendo esas decisiones. Aunque el
Juez Kennedy señaló en su voto particular, de manera apropiada, que todos los jueces parecían estar
de acuerdo en que "los padres custodios tiene el derecho constitucional de determinar, sin la
interferencia indebida del Estado, la mejor manera de criar, alimentar y educar a sus hijos", varios
miembros de la Corte interpretaron este derecho de diferente manera. Tanto la opinión de pluralidad
o de mayoría relativa de cuatro jueces como el voto concurrente del Juez Souter se basaron en gran
medida en Meyer y Pierce para argumentar que los padres tienen un poderoso interés en controlar
las asociaciones personales de sus hijos". Sin embargo, como reconoció el Juez Souter, en su voto
concurrente, las decisiones de la Corte "no han establecido límites exactos del interés protegido de un
padre en la relación con su hijo". Por tanto, no es de sorprenderse, como señaló el Juez Thomas en
su voto concurrente —en el que argumentó a favor del escrutinio estricto—, que las opiniones de
la Corte y del juez Souter no articularan un estándar de revisión para la legislación que interfiere
con los derechos parentales enunciados en Meyer y Pierce") (notas al pie omitidas).
96
Véase supra apartado 2(a).
97
Lawrence, "Substantive Due Process and Parental Rights", 77 (afirma que el razonamiento de la
Corte en Meyer era rutinario en la época de Lochner y establece que la Corte se basó en la decimo
cuarta enmienda de una manera "limitada y periférica").
98
99
Lawrence, S., op. cit., p. 71.
Una segunda razón puede ser la siguiente. Los derechos fundamentales

no siempre dan lugar a un escrutinio estricto.100 De hecho, existe mucha
jurisprudencia en la que se aplica algo mucho menos intenso que un
escrutinio estricto para dichos derechos.101 Esta misma cuestión surgió
después de Obergefell, donde es posible que la Corte Suprema haya
aplicado un escrutinio que no puede calificarse como estricto, a pesar
de mencionar que el derecho a contraer matrimonio es una de las liber-
tades fundamentales.102 Además, el acceso a los tribunales es un dere
cho fundamental, pero en un caso la Corte rechazó llevar a cabo un
análisis de escrutinio estricto de ciertas disposiciones de la Ley de
Reforma de Litigios Penitenciarios, y en su caso aplicó sólo un funda-
mento racional.103
Adam Winkler ha mencionado en su investigación empírica que los tri-

bunales "tienden a rechazar otro tipo de violaciones del debido proceso
sustantivo: las restricciones sobre los derechos de los padres a controlar
la educación de los hijos o hijas".104 Al examinar el escrutinio estricto,
Winkler ha observado que el contexto es importante. Su metodología
se basó en los resultados de todas las decisiones de escrutinio estricto
100
"Los derechos fundamentales no desencadenan un escrutinio estricto, al menos, no todo el tiempo.
De hecho, el escrutinio estricto —un estándar de revisión que pregunta si una ley impugnada es
el medio menos restrictivo para cumplir los objetivos gubernamentales— en casos de derechos
fundamentales se aplica muy rara vez. Algunos derechos fundamentales activan un escrutinio inter
medio, mientras que otros sólo se protegen mediante una revisión de base racional. Otros derechos
fundamentales están regidos por normas categóricas, sin ningún tipo de "escrutinio" formal o estándar
de revisión. De hecho, sólo un pequeño subconjunto de derechos fundamentales se somete a un escru
tinio estricto, e incluso entre ellos el escrutinio estricto se aplica sólo en ocasiones. En conclusión, la
noción de que las restricciones gubernamentales sobre los derechos fundamentales están sujetas a
la revisión de escrutinio estricto es fundamentalmente errónea." Winkler, A., 2006b, pp. 227-228.
101
102
Véase Robson, R., 2013.
103
Imprisoned Citizens Union v. Shapp, 11 F. Supp. 2o. 586, 602 (E.D. Pa. 1998), aff´d sub nom.
Imprisoned Citizens Union v. Ridge, 169 F.3d 178 (3er. Cir. 1999). En otro caso, la Corte se negó a
aplicar un escrutinio estricto a una ley que impedía que cierta clase de delincuentes recibieran licen
cias de detective privado o de guardia de seguridad, aunque "el derecho a tener un empleo específico
es un derecho vital y constitucionalmente protegido". Smith v. Fussenich, 440 F. Supp. 1077, 1079
(D.C. Conn. 1977). Sin embargo, la Corte no afirmó que el derecho fuera fundamental, sino sólo
vital y constitucionalmente protegido.
104
Winkler, A., 2006a, p. 864.
publicadas por los tribunales de distrito, de circuito y superior, entre

1990 y 2003.105
Otros especialistas han formulado comentarios similares sobre la dificul-

tad de aplicar un escrutinio estricto en casos de derechos parentales.106
Por ejemplo, David Meyer afirma que en esos casos debería aplicarse un
escrutinio intermedio porque "la rigidez de un análisis tradicional sobre
los derechos fundamentales lo vuelve inadecuado para la tarea de me-
diar los complejos y entrecruzados intereses privados y públicos que
normalmente están en juego en el ámbito familiar".107 Además, Meyer ha
sugerido que la Corte Suprema reconoce al escrutinio intermedio como
el nivel de escrutinio apropiado.108
A pesar de que la Corte Suprema ha establecido que los padres tienen un

derecho fundamental, Meyer señala que la Corte es reacia a adoptar
un escrutinio estricto.109 Según Meyer, algunas veces los tribunales de
primera instancia aplican un escrutinio intermedio, mientras que "un pu-
ñado […] ha aplicado escrutinio estricto".110 Por tanto, Meyer recalca la
necesidad de que la Corte Suprema acepte de manera abierta que un escru
tinio intermedio es el apropiado, con el propósito de asegurar los dere-
chos privados de la familia y evitar confusiones.111
Un método que los tribunales han aplicado para evitar la selección de un

nivel de escrutinio en los casos de derechos parentales ha sido el excluir,
en su totalidad, ciertos asuntos del derecho al cuidado, la custodia y el
control sobre un niño o una niña.112 Sin embargo, al hacerlo, parece que
los tribunales han trazado líneas arbitrarias. Es problemático decir que si
105
Ibid., p. 795.
106
Para más información sobre el escrutinio estricto, véase Fallon Jr., R. H., 2007, p. 1267. Véase
también SHULMAN, J., 2014, p. 3.
107
Meyer, D., 2000, p. 527.
108
Idem.
109
Ibid., p. 549. Véase, p. ej., Michael H. v. Gerald D., 491 U.S. 110 (1989).
110
Meyer, D., op. cit, p. 547.
111
Ibid., p. 577.
112
Véase supra apartado 2, notas 65-67, 77 y texto adjunto.
un asunto implica a un progenitor ello no activa su derecho parental;

especialmente, cuando incluye el cuidado y el control sobre el niño o la
niña. Esto es lo que han estado haciendo los tribunales hasta ahora.113
En resumen, a pesar de que los especialistas han pedido por años que la
Corte Suprema de Estados Unidos establezca un nivel de escrutinio para
los derechos parentales, ésta todavía no lo ha precisado. Si esto se debe a
que los derechos parentales son demasiado complejos, entonces éstos se
deberían desmenuzar para facilitar el establecimiento de un nivel de es-
crutinio. En otras palabras, la disociación de actividades de los derechos
parentales entre cada uno de sus elementos podría permitir un enfoque
más sutil para la selección de un nivel de escrutinio, en función de la
cuestión parental exacta que esté en juego. Por ejemplo, la protección
del derecho de los padres a la custodia podría ser más convincente que
la protección de la decisión de los padres de evitar que el niño o la niña
reciba el suministro de anticonceptivos que se ofrecen en los consulto-
rios médicos de las escuelas.114 Sin embargo, el derecho vigente es com-
plicado e incoherente con respecto a estos asuntos, lo que permite que
los padres puedan, por ejemplo, prohibir el acceso a educación sexual
del hijo o la hija, a la vez que no se requiere el consentimiento de esos
mismos padres para otro tipo de decisiones reproductivas de los niños y
las niñas.115
Puede ser que la complejidad de los derechos parentales impida estable-

cer un solo nivel de escrutinio porque las diferentes cuestiones paren
tales merecen diferentes niveles de deferencia hacia los padres. Si los
113
Idem.
114
Para un caso de distribución de preservativos en escuelas públicas, véase Alfonso v. Fernandez,
606 N.Y.S.2d 259, 265 (N.Y. App. Div. 1993) (encuentra un "interés estatal imperioso" necesario
para anular los derechos de los padres en una disputa sobre la distribución de preservativos en las
escuelas de la ciudad de Nueva York).
115
Véase Manian, M., 2016, pp. 139-140; véase también Percival, K. y Sharpe, E., 2012, pp. 426-441
(sobre las variaciones en la política estatal de la educación sexual). Sin embargo, los temas rela
cionados con la sexualidad son particularmente complicados, ya que suelen estar en el centro de los
desacuerdos culturales en Estados Unidos. Véase, p. ej., Merriam, J., 2007, p. 539.
derechos parentales evitan establecer un nivel de escrutinio, entonces, un

marco para esos derechos puede ayudar a organizar los enfoques judicia-
les de dichos casos, haciéndolos más consistentes y predecibles. De hecho,
seleccionar un nivel de escrutinio puede resultar difícil debido a las
múltiples funciones que desempeñan los padres y a la complejidad de
los derechos parentales, y su lugar tanto en ámbitos públicos como
privados.
Este capítulo facilita un enfoque dinámico para la selección de un nivel de

escrutinio que ofrece dos maneras de ver los derechos parentales: como
un conjunto de derechos o como una escala móvil. Estas concepciones
sobre los derechos parentales explican y justifican el actual uso judicial
de varios niveles de escrutinio, pero también facilita la selección de un
nivel de escrutinio apropiado de una manera más consistente y predecible.
b. Conceptualizar los derechos parentales
Este texto propone dos maneras diferentes de conceptualizar los dere-

chos parentales, las cuales facilitan el establecimiento de un nivel de escru
tinio para los procedimientos de interferencia del Estado, aun cuando
presentan similitudes. La principal similitud es que ambas permiten
ajustar el nivel de escrutinio en función de la carga impuesta sobre la
esencia de la paternidad, lo que explica y justifica el enfoque actual, al
tiempo que aportan transparencia, economía judicial, previsibilidad y
consistencia en esta área del derecho familiar. Cualquier otra resolución
necesita abordar igualmente los desafíos de establecer el nivel de escru-
tinio para los derechos parentales, debido a su complejidad.
1. Escala móvil: variación

en el nivel de escrutinio
El modelo de escala móvil de los derechos parentales contemplaría los

diferentes derechos inherentes al cuidado, la custodia y el control sobre
un niño o niña.116 Los derechos fundamentales de la paternidad podrían

estar en un extremo de la escala y aquellos que se consideren periféricos
podrían estar en el otro. El nivel de escrutinio aumentaría a medida que
la carga sobre la esencia de la paternidad se intensifica a lo largo de la
escala móvil. En otras palabras, cuanto más cerca esté el asunto parental
de las funciones más importantes de la paternidad, la revisión por parte de
los tribunales será más estricta.
Este enfoque tiene diversas virtudes, entre ellas, la flexibilidad de utilizar

el escrutinio en función del grado de deferencia que se le otorga al padre
o la madre.117 En otras palabras, estar más cerca de la esencia de la pater
nidad hará que los derechos parentales tengan mayor fundamento cons-
titucional para su reconocimiento y protección.
El enfoque de escala móvil no requiere que se asigne un nivel absoluto

de escrutinio para un subderecho particular, sino que permitirá un mo
vimiento fluido a lo largo de una escala. Por ejemplo, podría ajustarse
mejor para hacer frente a una mínima o involuntaria violación de los dere
116
En el contexto de igualdad:
El método de escala móvil difiere conceptualmente del actual estándar de revisión de tres niveles.
El modelo de tres niveles intenta clasificar a los derechos como fundamentales o no fundamentales. Este
sistema rígido no toma en cuenta la importancia relativa de los derechos de aquellos afectados, sino
que sólo determina si un derecho es fundamental o no. El enfoque de escala móvil no arroja dere
chos o proposiciones como fundamentales o no fundamentales. En su lugar, un enfoque de escala
móvil pondera al derecho conforme a su nivel de importancia relativa. Los derechos fundamentales
siguen siendo reconocidos, pero también lo son otros no fundamentales. Todos los derechos no
fundamentales no reciben automáticamente el estándar de revisión más bajo. Los derechos vitales,
cruciales, sustanciales o moderados reciben alguna forma variable de escrutinio, dependiendo de la
importancia relativa del derecho.
Baroutjian, R. S., 1997, pp. 1277, 1317 (notas a pie omitidas). "[I]ncluso la jurisprudencia actual
en el área de la segunda enmienda está empezando a tomar una variación de una versión de escala
cuasi-variable de la jerarquización formal". Wright, G. R., op. cit., p. 182, n.78 (cito a Ezell v. City of
Chicago, 651 F.3d 684, 703 (7o. Cir. 2011) ("Tomando prestada la doctrina de la primera enmienda
de la Corte, el rigor de la revisión judicial dependerá de la cercanía de la ley sobre el núcleo del dere
cho de la segunda enmienda y de la severidad de la carga de la ley sobre el derecho.")
117
"[Una] escala móvil elimina los aumentos y descensos discretos de los niveles de escrutinio más
tradicionales". Wright, op. cit., p. 167. Véase Winkler, 2006a, op. cit., p. 797 ("Aunque sigue siendo
cierto que la mayoría de las leyes sujetas a un escrutinio estricto fracasan y que el gobierno suele
enfrentarse a una onerosa tareas de defensa de las leyes bajo este estándar, el escrutinio estricto no
es tan mortal como se ha enseñado durante generaciones a los abogados.")
chos cercana del núcleo de la paternidad, así como una violación de

derecho más sustancial y gravosa de los derechos que esté más alejada del
núcleo. A su vez, este enfoque no requiere que los tribunales excluyan
cuestiones esenciales del ejercicio de los derechos parentales y que
implican a los padres. En su lugar, los tribunales pueden ser deferentes
ante el Estado, al mismo tiempo que reconocen un derecho parental en
función del lugar que ocupa en la escala construida en referencia a la
esencia de la paternidad y, por tanto, utilizar un escrutino racional.
Esta escala, sin embargo, tiene sus inconvenientes. En especial, este enfo
que adolece de algunos de los problemas del enfoque actual, a pesar de que
los indicadores están definidos a lo largo de la escala para determinar
dónde se deben ubicar los derechos. Es verdad que mientras que los dos
extremos de la escala son fáciles de definir porque son extremos, existen
áreas grises a lo largo de la escala móvil, lo que pone en peligro los objeti
vos de transparencia y certidumbre. La fluidez de los derechos a lo largo
de la escala móvil también puede dañar la previsibilidad. Finalmente, este
modelo para la comprensión de los derechos parentales sigue hablando
en generalidades y grupos, lo cual dificulta su coherencia.
2. Conjunto de derechos:
asignar un nivel de escrutinio
específico a subderechos
Otro modelo para el tratamiento de casos tocantes a los derechos paren-

tales es aquel que los considera un conjunto de derechos similar al puñado
de derechos (bundle of rights), similar a la idea de puñado de palillos (bundle
of sticks) que se usa en la terminología sobre propiedad.118 Cada derecho
118
"Durante gran parte del siglo XX, los juristas conceptualizaron la propiedad como un ‘puñado de
derechos’ [bundle of rights]. La metáfora del ‘puñado de derechos’ capta bien la forma en que los
intereses de la propiedad pueden dividirse a lo largo del tiempo, como en el caso de los derechos pre
sentes y futuros, y entre diferentes personas, como en el caso de los intereses concurrentes (por
ejemplo, tenencias conjuntas) y las comunidades de interés común (por ejemplo, régimen de condo
minios)". Baron, J. B., 2013, p. 58.
inherente de los derechos parentales en general al cuidado, la custodia y

el control sobre el hijo o la hija podría separarse y asignársele un nivel
particular de escrutinio, en función de su cercanía a la esencia de la pa-
ternidad. Hay muchos derechos en este puñado y cada uno podría tener
un nivel de escrutinio individual.
La esencia de la paternidad estaría en el centro del conjunto de dere-

chos, y las leyes federales que buscan restringirla recibirían un escruti-
nio estricto. Los derechos del paquete del escrutinio no estricto van a ser
esos que se encuentren en la periferia, que se alejan del centro de la
paternidad.
Las críticas formuladas contra la idea de puñado de palillos (boundle of

sticks) que se han desarrollado en el campo del derecho de propiedad
podrían aplicarse al contexto del derecho familiar, incluyendo aquella que
sostiene que no se trataría más que de un conjunto suelto de derechos.119
Además, al igual que en el enfoque actual, puede ser difícil determinar
qué derecho (stick) pertenece al puñado y qué nivel de escrutinio debe-
ría de recibir cada uno. Además, existen más derechos absolutos en el
modelo de puñado de derechos que en el de escala móvil de los dere-
chos parentales —un subderecho está unido a un derecho más amplio
(stick) con un nivel de escrutinio, en lugar de deslizarse con fluidez entre
los niveles de escrutinio. Finalmente, este esquema asume que los casos
suelen tener una única y mejor descripción, en lugar de posibles des-
cripciones en conflicto.
Comparado con el modelo de conjunto de derechos, el modelo de escala

móvil tiene las ventajas de relativa flexibilidad y similitud con el enfoque
actual. Sin embargo, ambos modelos tienen ventajas y desventajas, pero
119
"La metáfora [bundle of sticks] ha sido objeto de continuos ataques por su supuesta sugerencia
implícita de que la propiedad carece de un núcleo estable y no comprende más que un puñado o
racimo de derechos de uso vagamente ensamblados e infinitamente disgregables". Fennell, L. A., 2012,
pp. 155, 178-179.
son útiles para introducir un marco que ayude a determinar el apropiado

nivel de escrutinio en los casos vinculados a los conflictos sobre el ejer-
cicio de los derechos parentales.
c. Selección de un nivel de escrutinio
Conceptualizar los derechos parentales ya sea como escala móvil o como

un conjunto de derechos facilita un marco que puede traer previsibili-
dad y coherencia para la selección de un nivel de escrutinio. Sin embargo,
ambos modelos tienen algunos puntos en común que vale la pena iden-
tificar para detectar su eficacia. Cualquier otro marco potencial puede
necesitar la integración de características compartidas por estos modelos
para abordar la complejidad de los derechos parentales.
Un punto clave en común es que ambos modelos permiten diferentes nive

les de escrutinio en reconocimiento de que no todos los asuntos paren-
tales tienen el mismo peso, desde las preferencias curriculares de una
escuela pública hasta los procedimientos para separar a un niño o niña de
la casa de los padres. Por lo tanto, estos modelos propuestos permiten el
escrutinio estricto de las restricciones directas y del núcleo de la paterni
dad y un escrutinio menor para las restricciones meramente incidentales.
Por lo tanto, hasta cierto punto, ambos modelos facilitan soluciones orgá
nicas porque los tribunales ya se encuentran utilizando diferentes nive-
les de escrutinio en casos de derechos parentales.120 Por ejemplo, aunque
universalmente se reconoce que los niños y niñas deben vivir con sus
padres de origen121 estos últimos, generalmente, no tienen el derecho a
excluir a sus hijos e hijas del currículo de una escuela pública.122 El modelo
de escala móvil —cuando se compara con el modelo del "puñado de dere
chos"— se aproxima a la manera en que los tribunales están variando
120
121
Véase infra apartado 3(c).
122
Ben-Asher, N., 2012, p. 365 ("[E]n las últimas cuatro décadas, las familias han fallado cuando
han tratado de abandonar los programas y las políticas de educación pública").
el nivel de escrutinio, dependiendo del asunto parental, lo cual facilita-

ría la transición a este modelo.
La principal ventaja de entender los derechos parentales como una escala

móvil o un conjunto de derechos es tener un marco con el que se puede
facilitar la selección coherente de un nivel de escrutinio en dichos casos.
En otras palabras, si un nivel de escrutinio no satisface la complejidad
del derecho parental en cuestión, entonces se podría utilizar más de
uno para dar mayor predictibilidad y consistencia si se considera que el
derecho parental está compuesto por varios subderechos. Además, dichos
modelos pueden reconocer un nivel intermedio de escrutinio en estos
casos.123
Ambos modelos también son sensibles al hecho de que los derechos paren
tales abarcan tanto la esfera pública como la privada. Los asuntos parenta
les requieren menos deferencia hacia la paternidad cuando existe mayor
relación con los intereses de la sociedad o el de los del niño o la niña.124
Es verdad que no sólo el padre o la madre es quien tiene un interés res-
pecto a sus hijos o hijas, sino también la sociedad, cuyo interés es contar
con miembros sanos y educados.125
123
Véase supra apartado 2; notas 81, 110 y texto adjunto; Craig v. Boren, 429 U.S. 190, 197-98
(1976). Véase también Gilles, S., 2001, pp. 69, 123 ("Se puede argumentar con fuerza que la
opinión de pluralidad [en Troxel] rechazó de manera implícita las opciones de racionalidad y de
escrutinio estricto a favor de un tipo de escrutinio intermedio").
124
"Cuando el Estado busca intervenir, el interés del Estado entra en conflicto directo con el interés de
los derechos de los padres. La cuestión que se plantea es la del alcance del derecho de los padres
frente al interés del Estado de actuar en nombre del niño y la sociedad." Pimentel, D., 2016, p. 37.
Véase Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11, 26 (1905) (señala que la libertad de una persona
a veces debe estar subordinada al bienestar común y está sujeta al poder de vigilancia del Estado).
125
"Cada ocho segundos nace un bebé en Estados Unidos. En ese momento nace una relación muy
especial entre los padres y los hijos. Numerosas fuentes de derecho rigen esta relación, incluyendo
leyes estatales y federales, e incluso la Constitución de Estados Unidos. Como resultado, la relación
entre los padres y los hijos no es sólo entre ellos; sino que también inteeviene el Estado, con todo
su poder y autoridad." Chiu, E. M., 2008, p. 1775 (notas a pie omitidas). Véase también Troxel v.
Granville, 530 U.S. 57, 87-88 (2000) (Juez Stevens, voto particular) ("Los padres tienen un interés
de libertad fundamental para cuidar y guiar a sus hijos", pero "estos intereses de los padres en sus hijos
siempre han tenido límites" y "los intereses de los padres en sus hijos deben balancearse contra
los intereses del Estado, reconocidos desde hace mucho tiempo como parens partriae").
Antes de imponer un modelo de escala móvil o de un conjunto de dere-

chos, hay que definir la esencia de la paternidad y la relación con sus
subderechos. Ambos modelos suponen que diferentes asuntos parentales
requieren diferentes niveles de protección. Por ejemplo, algunos requie-
ren una menor protección porque no tienen importancia o son tangen-
ciales a la paternidad. Otros se encuentran en el núcleo de la paternidad
y merecen la máxima protección; por lo que debe examinarse la grave-
dad de cada subderecho y su relación con la esencia de la paternidad.
Por lo tanto, la clave de cualquier modelo será analizar el derecho paren-

tal y definir sus términos. Las definiciones y el análisis de los términos
relevantes dirigirán los resultados generados por cualquiera de los mo-
delos. El análisis de los derechos parentales es similar a la definición de
sus términos porque al analizar esos derechos se ayuda a los tribunales
a entender sus términos. Los tribunales ya han empezado a hacerlo tras
encontrar excepciones a los derechos parentales,126 así como al observar
que los derechos surgen en diferentes contextos.127
Ya existen muchas preguntas sobre la terminología del derecho familiar.

Por ejemplo, el término "padre" se ha ido expandiendo junto con la tecno
logía.128 Sin embargo, hay dos conjuntos separados de preguntas en rela
ción con la definición de padre: "quién" es un padre129 y "qué" es un
padre; es decir, cuáles son sus funciones y obligaciones.130 Ambos términos
126
Véase supra apartado 2, notas 65-67, 77 y texto adjunto.
127
"La mera diversidad de las opiniones de hoy me persuade de que la teoría de que los derechos
parentales no enumerados que subyace en estos tres casos tiene poco derecho a la protección de
stare decisis. Un principio jurídico que […] produce dichos resultados en […] un simple caso […]
no es un principio legal que haya inducido una confianza sustancial". Troxel, 530 U.S. en 92 (Juez
Scalia, voto particular).
128
Véase, p. ej., Margalit, Y., 2016, pp. 3-6.
129
Véase, p. ej., Michael H. v. Gerald D., 491 U.S. 110, 113 (1989); Lehr v. Robertson, 463 U.S. 248,
249-250 (1983). "La Corte Suprema de Estados Unidos, implícitamente, ha creado una estructura
jerárquica de los derechos parentales y ha rechazado de manera sistemática las afirmaciones de que
los adultos con grados de parentesco inferiores tienen los mismos derechos que aquellos de primer
grado: –madres, padres casados y padres adoptivos". Ake, A., op. cit., pp. 810-811. Véase también Bell,
A., 2001, pp. 225, 231 (propone "una doctrina de crianza psicosocial para resolver los conflictos
de visitas").
130
Leebaert v. Harrington, 332 F.3d 134, 142 (2o. Cir. 2003) ("Se redacta para una mayoría relativa,
la jueza O’Connor identificó el interés de libertad en Granville como: ‘el interés de los padres para el
causan confusión en los tribunales de primera instancia, aunque este

capítulo se limita a este último,131 en el caso de los hijos.132 Habrá que
abordar mejor dichos términos a la hora de formular un marco sobre los
derechos parentales.
En otras palabras, no significa que la Corte Suprema no haya articulado un

nivel de escrutinio, sino que ha dejado sin definición el alcance del dere
cho fundamental a la parentalidad. Mientras que algunos asuntos y
decisiones relativos a la crianza de los hijos e hijas caen dentro del con-
texto del derecho fundamental, otros no lo hacen.133 El análisis fundamental
del debido proceso puede ser inadecuado para una rama del derecho tan
amplia como ésta.134
En la actualidad, no existe una definición consistente de los derechos pa

rentales o de sus elementos.135 Dada la dificultad para definir dichos
cuidado, la custodia y el control de sus hijos’, pero no definió el alcance de ese derecho.") (cito a
Troxel v. Granville, 530 U.S. 57, 65 (2000)).
131
Para un excelente análisis de cómo influye el tipo de padre/madre en el nivel de escrutinio, véase
Ake, A., 2006, op. cit., pp. 810-811. Ake sugiere que el nivel de escrutinio que se aplica a un caso
depende del nivel en el que encuentre el padre/madre. (Ibid., p. 794-795). Ake afirma que los
padres en un nivel superior tienen más probabilidades de que se les conceda un derecho fundamental
al cuidado, custodia y control de sus hijos. (Ibid., p. 790). Ake establece que aquellos que están en
un nivel inferior tienen el estándar de escrutinio intermedio. (Ibid., p. 801).
132
"Varios circuitos están divididos en cuanto a la cuestión de si existe un derecho al debido proceso
de la decimocuarta enmienda para que un padre se asocie con su hijo adulto […] Los tribunales de
primera instancia son reacios a ampliar los derechos constitucionales no enumerados sin una orien
tación clara de la Corte Suprema". Weinberg, M., 2009, p. 271.
133
Véase supra Parte II.
134
Véase Meyer, D., 2001, pp. 1129-1130. Meyer sugiere que "[l]a sobrecogedora complejidad de
las relaciones familiares exige una especial cautela y una especial flexibilidad al momento de formu-
lar cualquier norma constitucional de decisión" y dicha complejidad "señala un enfoque de los
problemas de privacidad de la familia que es muy diferente del escrutinio rígido y severo prescrito
por una doctrina convencional de los derechos fundamentales". (Meyer, D., 2001, op. cit., p. 1146).
Meyer subraya que la Corte en el caso Troxel parece más vacilante de lo usual a la hora de invadir la
competencia de los tribunales estatales y su capacidad para manejar los asuntos del derecho fami
liar. (Ibid., p. 1153). Meyer explica que, como resultado, la Corte rechazó de manera implícita el
escrutinio estricto, sugiriendo que estaba justificado porque la revisión del escrutinio estricto es
inapropiada para "la casi infinita variedad de relaciones familiares". (Ibid., pp. 115-1151; cito a
Troxel v. Granville, 530 U.S. 57, 90 (2000) (Juez Stevens, voto particular)).
135
El lenguaje de la Corte Suprema de Estados Unidos al respecto es amplia. Véase, p. ej., Troxel v.
Granville, 530 U.S. 57, 65 (2000) ("El interés de libertad de este caso —el interés de los padres en
el cuidado, la custodia y el control sobre sus hijos —es quizás el más viejo de los intereses de
términos sin tener un precedente, resulta útil configurar categorías más

estrechas sobre los derechos parentales para hacerlos más predecibles.
Aunque normalmente son las legislaturas estatales las que definen los
términos, la Corte Suprema puede usar líneas generales [broad brushes]
para establecer diferentes categorías dentro de los derechos parentales
en general, como se realiza en muchas áreas del derecho.136 Cualquier
precisión de éstos en categorías ayudará a mejorar su comprensión y no
dejarlos como una categoría tan amplia.137
Hay formas coherentes de desglosar los derechos parentales con la juris-

prudencia actual, lo que puede facilitar su adopción por parte de los
tribunales. Aunque el análisis y la definición de los derechos parentales
pueden ajustarse a la política pública, otra forma de hacerlo es consi
derar sus componentes. La disgregación de los derechos parentales en
sus tres componentes es razonable debido a la articulación de estos
aspectos del derecho.
De manera concreta, son tres los elementos constitutivos de los dere

chos parentales: el cuidado, la custodia y el control sobre el niño o la
niña. El más claro de los tres probablemente sea el de custodia. Los padres
deberían conservar el derecho a ejercer la custodia de su hijo o hija frente
al Estado y terceros, si no hay presunción de abuso o negligencia de su
parte.138 En efecto, existe un consenso universal respecto a que los niños
libertad fundamentales reconocidos por esta Corte. Hace más de 75 años, en el caso Meyer v.
Nebraska, sostuvimos que la ‘libertad’ protegida por la cláusula del debido proceso incluye el
derecho de los padres a ‘establecer un hogar y educar a sus hijos’ y ‘controlar la educación de los
suyos’.") (cita omitida).
136
Véase, p. ej., Klein, D., 2011, pp. 287, 288 (revisa las categorías establecidas en el derecho de
patentes); Gerard, J., 1993, pp. 1003, 1010-1011 (menciona el uso de categorías en la jurisprudencia
de la primera enmienda).
137
Véase supra apartado 2. "La Corte Suprema nunca ha tenido que definir los límites precisos del
derecho del padre para controlar la crianza y la educación del hijo." C.N. v. Ridgewood Bd. of Educ.,
430 F.3d 159, 182 (3er. Cir. 2005).
138
Billups v. Penn State Milton S. Hershey Med. Ctr., 910 F. Supp. 2d 745, 758-59 (M.D. Pa. 2012)
("Un agente gubernamental podrá anular constitucionalmente los derechos de los padres al cuidado,
la custodia y el control de sus hijos, si posee ‘cualquier prueba razonable y articulada dé lugar a una
sospecha razonable de que un niño o noña ha sido maltratado o está en peligro inminente de serlo’".)
y las niñas deberían vivir en sus hogares y junto a sus padres.139 Por
tanto, es evidente afirmar que debería aplicarse un escrutinio estricto
a las acciones del Estado que restrinjan este tipo de derecho parental.
El Estado no debe interferir en la custodia de un padre o madre sobre su
hijo/hija, si no existe un interés gubernamental imperioso de por medio.
A su vez, se deben delimitar estrictamente los medios que sean lo menos
restrictivos para el logro de dicho interés.
También es muy sencillo colocar a la custodia en el núcleo de la paterni-

dad porque se encuentra directamente en el ámbito privado del hogar,140
por lo que aquellos casos que se encuentran en el centro de la paternidad
deberían protegerse en la mayor medida posible. Sin embargo, muchas
(cito a Croft v. Westmoreland Cty. Children & Youth Servs., 103 F.3d 1123, 1126 (3er. Cir. 1997)). Sin
embargo,
El derecho fundamental de libertad de los padres naturales en el cuidado, la custodia y el control
de su hijo o hija no se evapora simplemente porque ellos no hayan sido padres modelo o hayan
perdido la custodia temporal de su hijo a manos del Estado. Incluso cuando las relaciones san
guíneas son conflictivas, los padres mantienen un interés vital en prevenir la destrucción irreme
diable de la vida familiar. En todo caso, las personas que se enfrentan a una disolución forzada de
patria protestad tienen una necesidad más crítica de protección procesal que aquellas que resisten
la intervención estatal en los asuntos familiares en curso. Cuando el Estado actúa para destruir
vínculos familiares debilitados, debe otorgar a los padres procedimientos fundamentalmente justos.
Santosky v. Kramer, 455 U.S. 745, 753-54 (1982). Un tribunal de distrito determinó que el Estado
tiene un interés en la protección de los niños que "llega a ser lo suficientemente ‘convincente’ como
para cortar por completo la relación padre/madre-hijo/hija sólo cuando los niños están sometidos
a un daño físico o emocional real, por lo que medidas menos dramáticas serán ineficaces". Roe v.
Conn, 417 F. Supp. 769, 779 (M.D. Ala. 1976).
139
Véase, p. ej., In re McCullough, 366 N. W.2d 90, 92 (Mich. Ct. App. 1985) ("la política de
[Michigan es] mantener a los niños con sus padres naturales tomando todas las medidas posibles");
Ready v. Hughes, 846 S.W.2d 1, 5 (Tex. App. — Waco 1985, sin orden judicial) ("el mejor ambiente para
[el] desarrollo mental, moral y emocional de un niño es [por lo general] con sus padres biológicos,
y existe [una] fuerte presunción de que el interés superior del niño suele estar mejor representado por
la custodia [...] de los padres biológicos"). Véase también Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 652-53 (1972).
140
Esto es cierto en el contexto de la separación de los niños de sus padres, por parte del Estado.
Véase Carlson v. Wivell, 152 N.W.2d 98, 100 (Neb. 1967).
El Estado no tiene, por supuesto, libertad ilimitada de separar a los hijos menores del cuidado de
sus padres. El poder del Estado para interferir en su cualidad de parens patriae se limitó por primera
vez a través de la aplicación de la cláusula sustantiva del debido proceso, en una serie de casos
históricos de la Corte Suprema, comenzando con Meyer v. Nebraska y Pierce v. Society of Sisters en la
década de 1920.
Liebmann, T., 2006, p. 154 (notas a pie omitidas). Por lo contrario, el interés superior del niño
o la niña es el que se impone en el caso de disputas por la custodia entre los propios progenitores.
Carbone, J. y Cahn, N., 2016, p. 75.
otras cuestiones relacionadas con la paternidad involucran al niño o niña,

a otros niños o a la sociedad, por lo que es importante equilibrar todas
las partes involucradas, con lo que se vuelve muy difícil aplicar un es-
crutinio estricto en este tipo de casos.
En los casos relacionados con el ejercicio de los derechos parentales,

tanto los tribunales como los especialistas han sido relativamente rea-
cios a aplicar el escrutinio estricto —que deja al Estado menos posibi-
lidades de interferencia—, por lo que éste debería reservarse para los
casos más extremos, como la sustracción del niño o la niña de la custodia
de sus progenitores para ser puestos al cuidado del Estado o de terce-
ros.141 El Estado podría seguir separando al niño o la niña en caso de
abuso y negligencia, incluso bajo el nivel más estricto de escrutinio, tal
como se hace actualmente.142 Por tanto, los derechos parentales de cus-
todia se ubicarían al extremo más alejado de la escala móvil porque se
encuentran en el núcleo de la paternidad y del puñado de derechos.
El cuidado y el control implican muchas tareas de crianza para los pa-

dres y las madres. Mientras estos adultos toman muchas decisiones en
relación con el cuidado y control sobre sus hijos o hijas por el hecho de
vivir en el mismo hogar,143 el Estado puede tener razones para intervenir
en el cuidado y control de un niño, y los tribunales tendrían que per
mitir un menor nivel de escrutinio para que tenga lugar la intervención.
141
Esto se distingue de los escenarios de divorcio, en los que ambos padres comparten un interés
en la custodia del niño o niña. Véase, p. ej., Maldonado, S., 2017, p. 213. Véase también infra, nota 145.
142
Véase, p. ej., Huntington, C., 2009, p. 392.
143
Véase, p. ej., Hubin, D., 1999, p.125 ("No conozco ninguna lista exhaustiva del conjunto de dere
chos de los padres que asociamos con una custodia total de los hijos. Los siguientes derechos, de
los cuales sólo algunos son relevantes para nuestro interés, se asume que están incluidos en el con
junto: el derechos a la posesión física del niño o la niña; derecho de inculcarle al niño las propias
normas morales y éticas que incluye el derecho de disciplinar al niño; derecho de supervisar y
manejar las ganancias y propiedades del niño; derecho de que el niño tenga el apellido del padre;
derecho de prevenir la adopción del niño sin el consentimiento del padre; derecho de tomar
decisiones en relación con un tratamiento médico, la educación, la religión y otras actividades del
niño; y el derecho de la información necesaria para ejercer los derechos mencionados de manera
responsable") (pie de página omitida).
En particular, esas razones incluyen la protección de otros niños y los

intereses de la sociedad.144
El cuidado se puede limitar a asuntos de salud y al régimen de visitas,

siendo este último aspecto un subcampo totalmente aparte.145 Las deci-
siones sobre la atención médica de un niño o niña, sin duda, plantean
preguntas difíciles:146 mientras que los derechos parentales protegen a los
padres, el Estado tiene el deber de proteger al niño o la niña,147 así como a
otros niños y a la sociedad. Un ejemplo común es el de la vacunación
y en el que los tribunales han buscado equilibrar la protección de los dere
chos parentales con la obligación de proteger, también, a otros niños y
niñas frente a enfermedades transmisibles a nivel comunitario.148 Para
dichas cuestiones relacionadas con los padres, el escrutinio intermedio
otorga protección a los padres y madres, mientras que permite al Estado
restringir los derechos parentales cuando la importancia de su interés jus
tifica dicha intervención. Por tanto, estas cuestiones parentales están en
el punto medio de la escala móvil, por lo que recibirían un escrutinio
intermedio en el modelo del puñado de derechos.
El control puede significar supervisar la educación y la vida del niño o la

niña, creando una categoría comprensiva para todos los demás asuntos, más
allá de la custodia y del cuidado.149 Éstas son las cuestiones con menor
144
145
Existen diversos litigios del tribunal estatal sobre la constitucionalidad de las leyes para la custo
dia y visitas de los hijos. Véase, p. ej., Zurek, 2006, pp. 399-404 (discute cómo los tribunales estatales
han luchado contra la sentencia de Troxel y el régimen de visitas). El problema de constitucionalizar
los derechos parentales es que otorga un argumento en el que ambos padres, al separarse, tienen el
mismo derecho sobre la custodia como un asunto de debido proceso. Véase, p. ej., Urso v. Illinois,
No. 04-CV-6056 (N.D. I11., 2004, Kennelly, J.) (desestimado por falta de competencia en la materia).
146
Wardle, L., 2015, pp. 511-512 (señala "el conflicto entre los derechos constitucionales de los
padres para otorgarle a sus hijos el tratamiento médico […] que consideren necesario, y los intereses
de parens patrie del Estado para regular las actividades de crianza en el mejor interés de los niños").
147
SHULMAN, J., op. cit, p. 5 (discute el papel y la autoridad del Estado como parens patrie).
148
Véase, p. ej., Rubinstein R., D y Weithorn, L., 2015, pp. 881, 893; Chemerinsky, E. y Goodwin,
M., 2016, pp. 589-616.
149
Por ejemplo, la escuela en casa es un asunto implicado. Véase, p. ej., Albertson, M. y Shepherd,
G., 2016, p. 59; véase también Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205, 213 (1972) ("No hay duda de que
un Estado, que tiene una gran responsabilidad de la educación de sus ciudadanos, puede imponer
peso dentro de las cuestiones parentales y en comparación con la pér

dida de la custodia a favor de una tercera parte o del Estado. Se trata, por
ejemplo, de asuntos como si los alumnos de una escuela pública deben
llevar uniforme, a pesar de seguir bajo la protección en la esfera de la
parentalidad. Una revisión de base racional debería ser suficiente para
proteger a los padres y madres con respecto a dichos asuntos importan-
tes, o bien, para justificar la protección de los intereses del Estado.
El enfoque aquí propuesto se asemeja a los resultados judiciales contem-

poráneos, pero otorga mayor previsibilidad y coherencia en virtud de un
marco general. Por ejemplo, el enfoque propuesto produce el mismo
resultado que el uso actual por parte de los tribunales de la revisión de
base racional en casos relacionados con la educación en las escuelas
públicas, como el currículo escolar y los uniformes.150 La Corte Suprema ha
declarado que la educación "es el principal instrumento para despertar
en el niño los valores culturales, para prepararlo para su futuro entre
namiento profesional y ayudarlo a adaptarse normalmente a su entorno".151
Por tanto, cuando se compite con los derechos parentales, pueden pre-
valecer los derechos del Estado.
Esta propuesta de enfoque se aplica también en la revisión de base racio-

nal a las restricciones de los derechos parentales a controlar los medios
para disciplinar a los hijos y las hijas, como en muchos casos anteriores.152
Sin embargo, el mismo enfoque puede divergir en casos de toque de
queda para jóvenes, que en la actualidad utilizan un nivel intermedio
normas razonables para el control y la duración de la educación básica. La provisión de escuelas

públicas está en la cúspide de las funciones de un Estado".) (cito a Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S.
510, 534 (1925)). Sin embargo, otros derechos constitucionales distintos a los derechos de los padres
pueden protegerlo. Véase infra nota 154 y texto adjunto.
150
Véase supra apartado 2; Parker v. Hurley, 474 F. Supp. 2d 261, 273 (D. Mass. 2007), aff´d, 514
F.3d 87 (1er. Cir. 2008) (señala que "los padres que no tienen un interés de libertad fundamental
que les permita prescribir el plan de estudios de sus hijos").
151
Brown v. Bd. of Educ., 347 U.S. 483, 493 (1954).
152
Véase, p. ej., Baker v. Owen, 395 F. Supp. 294, 299 (M.D.M.C. 1975), aff´d, 423 U.S. 907 (1975);
Cunningham v. Beavers, 858 F.2d 269, 272-73 (5o. Cir. 1988).
de escrutinio. No obstante, el escrutinio intermedio no se ha traducido

necesariamente en victorias para los padres y las madres en esos casos,
por lo que el resultado real es el mismo que bajo la revisión con criterio
de racionalidad.153
A pesar de aplicar un menor nivel de escrutinio a ciertas restricciones

estatales sobre los derechos parentales, los tribunales tienen métodos adi
cionales conforme a la Constitución de Estados Unidos para proteger a
los padres/madres y a los niños y las niñas, como la primera enmienda
en casos de apelación para el juramento a la bandera en escuelas públi-
cas.154 También existe el interés superior del niño y la niña, que debe
considerarse en diversos asuntos del derecho familiar.155
153
Véase Hutchins v. District of Columbia, 188 F.3d 531, 541 (D.C. Cir. 1999) (en pleno); Schleifer v.
City of Charlottesville, 159 F.3d 843, 847 (4o. Cir. 1998). Para conocer los antecedentes de las leyes
de toque de queda, véase Joan H., L., 2006, p. 26.
154
Véase, p. ej., Tinker v. Des Moines Sch. Dist., 393 U.S. 503 (1969); W. Va. State Bd. of Educ. V.
Barnette, 319 U.S. 624 (1943); Circle Sch. v. Phillips, 270 F. Supp. 2d 616 (E.D. Pa. 2003), aff´d in
part sub nom. Circle Sch. v. Pappert, 381 F.3d 172 (3er. Cir. 2004); Yoder, 406 U.S. en 213-14 («[El]
interés del Estado sobre la educación universal, por muy elevedado que se le considere, no está
totalmente exento de un proceso de ponderación cuando vulnera los derechos e intereses funda
mentales, como los protegidos específicamente por la cláusula del libre ejercicio de la primera
enmienda») (citas omitidas). Véase también Lawrence, S., op. cit., p. 73 (argumenta que la patria
potestad, comúnmente, se combina con otras quejas constitucionales); Yoder, 406 U.S. en 243-245
(Douglas, J., voto particular) («En casos recientes […] se ha sostenido que los mismos niños tienen
intereses de protección constitucional»). Véase Laufer-Ukeles, P., 2016, p. 741 («[El] debate sobre
los derechos de los niños sigue siendo polémico y la metodología para defenderlos aún se disputa»);
Goodman, M., 2016, p. 197 (señala que Estados Unidos es uno de los dos países que no han rati
ficado la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño). Estos derechos adicionales
pueden ayudar a proteger, por ejemplo, la decisión de los padres de inscribir a sus hijos en escuelas
religiosas.
155
El criterio del "interés superior del niño" suele orientar a los tribunales angloamericanos a la hora
de tomar decisiones relativas a ellos, como en los casos de custodia. Para mayor información sobre
los intereses superiores de niños y niñas, véase Lore III, J., 2006, pp. 57, 64 n. 23. Véase Reno v.
Flores, 507 U.S. 292, 303-04 (1993) ("El ‘interés superior del niño’, una frase venerable y conocida en
los procesos de divorcio, es un criterio adecuado y factible para la toma de decisiones sobre cómo
se les concederá la custodia a los padres. Pero tradicionalmente no es el único criterio —mucho
menos el único criterio constitucional— para otros juicios menos estrechamente encausados que
involucran a los niños, donde sus intereses entran en conflicto en distinto grado con los intereses
de otros".) (Énfasis en el original).
Los modelos sobre derechos parentales propuestos en este capítulo podrían incluir otra dimensión
que abarque el interés del niño o la niña, la que adquiriría mayor importancia conforme el niño(a)
se acerca a la mayoría de edad y cuando el problema por resolver esté más centrado en su identidad.
Por ejemplo, las cuestiones del aborto, la anticoncepción; las alegaciones a la primera enmienda y
los tratamientos de salud. Esta dimensión sería especialmente importante cuando las posiciones de los
En conclusión, los diversos conceptos inherentes a los derechos paren-

tales al cuidado, la custodia y el control sobre un niño o niña deben sepa
rarse con cuidado para facilitar la asignación de un nivel de escrutinio
adecuado. Sin embargo, hay pocas dudas de que la compleja naturaleza
de estos conceptos puede estar impidiendo que se fije un nivel de escru-
tinio, lo que causa confusión en los tribunales inferiores.
Como se ha dicho, en la actualidad, los tribunales pueden parecer reti-

centes a seleccionar un nivel de escrutinio debido a la compleja natura-
leza de los derechos parentales. Hay muchos conceptos inherentes a la
noción de cuidado, custodia y control que van desde la educación sexual
en escuelas públicas a la separación del niño o la niña de la casa de los pa-
dres. La única coincidencia es que estos asuntos se relacionan con el niño
o la niña. La gravedad del traslado del niño o la niña de su hogar al Estado,
sin embargo, es mayor que el interés de los padres o madres sobre un
particular código de vestimenta en la escuela pública local.156 Por tanto,
los tribunales deben dar preferencia a los padres y a las madres en dis-
tinta medida según sea el caso.
El mundo se ha vuelto cada vez más complicado, con muchos asuntos

que surgen de la crianza de los hijos y las hijas. Es difícil para la Corte
Suprema de Estados Unidos orientar a los tribunales de primera instan-
cia sobre casos vinculados al ejercicio de los derechos parentales porque
no todos estos asuntos entran en un mismo nivel de escrutinio. La con-
ceptualización de los derechos parentales como una escala móvil o como
un conjunto de derechos ayuda a desglosar cada uno de los elementos
que los componen, y facilitar así el establecimiento de un nivel de escru-
tinio para los diferentes conjuntos de temas que los tribunales encuen-
tran en relación con la paternidad.
padres y los niños pudieran estar en conflicto. Véase, p. ej., Elk Grove v. Newdow, 542 U.S. 1 (2003);
Parham v. J.R., 442 U.S. 584 (1979).
156
Véase, p. ej., Wiens, K., 1997, p. 673 ("Un procedimiento judicial para poner fin permanentemente
al derecho parental de una persona es una de las formas más drásticas de acción gubernamental que
se conocen en nuestro sistema de justicia civil.")
4. Conclusión
A pesar de caracterizar a los derechos parentales como derechos funda-

mentales, la Corte Suprema de Estados Unidos no ha podido articular
un nivel de escrutinio coherente con respecto a las violaciones a los dere
chos de los padres y las madres al cuidado, custodia y control sobre sus
hijos e hijas. Como resultado, los tribunales inferiores se han dividido
en sus enfoques, causando inconsistencia e imprevisibilidad.
Una razón poco teorizada sobre la falta de orientación del nivel de

escrutinio apropiado es que los derechos parentales son muy comple
jos —que abarcan demasiadas cuestiones que cargan de maneras distin-
tas la esencia de la paternidad—, como para tener un nivel de escrutinio
inmóvil. Si resulta difícil aplicar un nivel de escrutinio porque tales
derechos son complejos, entonces es importante descomponer tales dere
chos en la mayor cantidad de subderechos derivados. Para ello, existen
dos vías alternas de concebir a los derechos parentales—ya como una
escala móvil o como un conjunto o puñado de derechos— que pueden
facilitar la selección de un nivel de escrutinio al desglosarlos en sus
componentes de cuidado, custodia y control. Ésta es la clave de los
puntos en común entre estos dos modelos, cualquier otro modelo
potencial puede necesitar su incorporación para que trabaje de manera
efectiva.
En efecto, existen numerosos temas que actualmente recaen sobre los

derechos parentales —desde problemas escolares menores, hasta la pro-
pia custodia de los hijos e hijas—. Un enfoque dinámico para la selección
de un nivel de escrutinio consideraría cada asunto que esté de por medio.
La aplicación de un marco para ello facilita la claridad, previsibilidad y
una mejor protección de los derechos parentales.
La falta de un nivel de escrutinio no desaparecerá sin ser examinado

antes por la Corte Suprema. Por el contrario, será más evidente a medida
que los roles parentales se amplíen y los Estados respondan con una regu
lación específica.157 De hecho, los tribunales están conociendo una mayor
cantidad de casos, ya que los padres se encuentran con más cuestiones
relacionadas con la crianza de los hijos e hijas y más injerencias del
Estado, como aquellas relacionadas con las elección del currículo de
la escuela pública, los procedimientos sobre la separación del niño o la
niña del hogar parental, o el rol parental en las decisiones de salud
que afectan a los niños y a las niñas.158 Por tanto, es importante imple-
mentar un marco jurídico para la selección de un nivel de escrutinio
porque los derechos parentales se expanden cada año, lo que incrementa
los litigios.
Como unos de los derechos constitucionales más antiguos, los derechos

parentales han experimentado un largo periodo de cambios.159 Incluso
los roles de los miembros de la familia han cambiado a lo largo de décadas
en la sociedad.160 El derecho de familia ha sido criticado por no adecuarse a
las nuevas configuraciones familiares, crítica que es especialmente válida
cuando se refiere a la clarificación de los roles de los progenitores y del
Estado, en un mundo cada vez más complejo. Por tanto, será necesaria en
el futuro una mejor definición de los derechos parentales, así como una
determinación del nivel de escrutinio para las legislaciones estatales que
buscan restringirlos.
157
Véase, p. ej., Reilly, T., 2009, p. 383 (argumenta que el Estado no debe censurar el contenido de
los medios de comunicación, aunque los padres estén muy ocupados en la era moderna para super-
visar adecuadamente el consumo de sus hijos); Parent’s Day, 1999, 64 Fed. Reg. 41,001 (23 de julio
de 1999) ("Los desafíos de la paternidad han cambiado conforme ha cambiado nuestra sociedad").
Véase también Ben-Asher, op. cit., p. 363 (observa el incremento de los "conflictos por parte de las
familias que tratan de ‘salirse’ de diversas estructuras jurídicas").
158
Véase, p. ej., Mawdsley, R., 1990, p. 271 ("Concretamente, el papel reforzado del Estado sobre
la educación es paralelo al papel cambiante de los padres con respecto a sus hijos y de los alumnos
frente a la escuela".)
159
"Sin embargo, a medida que el sistema jurídico y la sociedad han cambiando, también lo han
hecho las definiciones y los roles de los padres". Mather, L., 2011, p. 1189 (nota a pie omitida).
160
Véase, p. ej., HINDMAN, H., 2002 (debate sobre el trabajo infantil fuera de la familia y el papel
histórico de los niños como contribuyentes económicos de la familia); Kelly, L., 2000, p. 563
(observa la evolución de los roles parentales en el siglo XX); Varnado, S., 2011, p. 113, 148, n. 218
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Otros
The Parental Rights and Responsibilities Act (1995)

CAPÍTULO XII
Responsabilidad parental y decisiones
médicas en el derecho inglés*
Jonathan Herring**
* Texto originalmente publicado como Herring, J., (2017), "Responsabilidad parental y decisiones
médicas", en Lathrop Gómez, Fabiola y Espejo Yaksic, Nicolás (coords.), Responsabilidad Parental,
Thomson Reuters: Santiago de Chile, pp. 107-125.
** DM Wolfe-Clarendon Fellow in Law, Vice Decano y Profesor de Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Oxford y Fellow del Exeter College de la misma universidad.
Resumen
En el derecho médico inglés se enfatizan las responsabilidades de

los padres en lugar de los derechos de los padres, siendo las opi-
niones de éstos relativamente menos importantes que las de los
médicos. Es más, una revisión de las teorías disponibles en torno
a los derechos parentales permite concluir que ninguna propor-
ciona una razón de importancia por la cual debiera otorgarse
mucho peso a las opiniones de los progenitores, en aquellos ca-
sos en que exista una disputa sobre el tratamiento médico de un
hijo o una hija. Pero ello no significa que los padres no tengan un
papel que cumplir en la toma de decisiones médicas, sino muy
por el contrario. El capítulo busca explicar por qué no es posi
ble producir una única regla clara para aplicar en estos casos: los
padres siempre ganan o los médicos siempre ganan. Más bien, la
solución debe nacer de las relaciones mismas porque, pase lo que
pase en estas decisiones médicas, el niño, la niña y sus cuidado-
res deberán continuar sus relaciones y éstas tienen más valor que
cualesquiera otros derechos legales abstractos.
563
Palabras clave: derecho médico, consentimiento, derechos pa-

rentales, competencia, relaciones
Introducción
Generalmente, los padres o progenitores tienen la autoridad legal para

tomar decisiones respecto a sus hijos e hijas. Es inusual que alguien con
tradiga, ante el juez, una decisión tomada por los padres en relación con
su hijo o hija. Inusual, porque se sabe que es poco probable que esto
prospere. Puede que uno desprecie la elección de vestuario de su vecino
para su hijo o hija, su elección de colegio, o su actitud liberal respecto al
consumo de dulces; sin embargo, cualquier reclamo ante el tribunal
estará casi destinado al fracaso. Tales asuntos se consideran dependien-
tes del criterio de los padres,1 salvo la posibilidad de iniciar un proce
dimiento de privación de responsabilidad parental en caso de demostrar
que el niño o la niña está sufriendo o puede sufrir un daño significativo
atribuible al cuidado de los progenitores.2
Una importante excepción a esta aproximación general la encontramos

en el tratamiento médico. Esto es, cuando un médico, o mucho más
probablemente el Servicio Nacional de Salud (NHS Trust), busca contra-
decir la decisión de un progenitor sobre el tratamiento médico de su hijo
o hija, es altamente improbable que el padre o la madre logre imponerse.
De hecho, en los casos en que los padres y doctores han estado en des-
acuerdo sobre el tratamiento de los hijos, sólo en un ínfimo número de
casos reportados (tres, según creo), los progenitores han resultado apa-
rentemente victoriosos. Este artículo explorará por qué sucede esto, y si
tal enfoque resulta o no apropiado.
1
Bainham, A., 2009.
2
Responsabilidad parental y decisiones médicas en el derecho inglés 565
1. Autonomía y derecho médico
Para empezar, es importante ubicar la cuestión de los padres y las deci-

siones médicas en el contexto del derecho médico en términos genera-
les. A pesar de la grandiosa elocuencia de algunos,3 la autonomía no es
suprema en el derecho médico.4 Nadie tiene derecho a exigir tratamiento
médico. En el caso GMC (Consejo Médico General) v. Burke el proceso
correcto de toma de decisiones está bien resumido:5
La relación entre médico y paciente habitualmente comienza

con el diagnóstico y la recomendación. El médico describirá el
tratamiento que recomienda o, si existen varias alternativas de
tratamiento que estaría dispuesto a administrar en favor del pa-
ciente, las opciones disponibles, sus implicancias y la elección
que recomienda. En tales circunstancias, el derecho a rechazar una
propuesta de tratamiento otorga al paciente lo que parece ser
una posibilidad positiva de elegir una alternativa. En realidad, el
derecho a elegir no es más que el reflejo del hecho de que es de-
ber del médico proveer un tratamiento que considere a favor del
paciente y que este último esté dispuesto a aceptar.
Por tanto, al igual que con cualquier otro paciente, un padre o una ma-
dre no tiene derecho a insistir en un tipo de tratamiento en particular
para su hijo o hija. Es el médico el que debe evaluar al niño o la niña y
determinar qué tratamiento debería recibir. La función del progenitor,
en cambio, es consentir o rehusar el tratamiento ofrecido.6 En este sen-
tido, los jueces han sido claros en afirmar que no obligarán a un médico
a proveer un tratamiento que no desee entregar.7
3
Por ejemplo: Gillon, R., 2003, p. 307.
4
Foster, C., 2009.
5
England and Wales Court of Appeal [EWCA]. Civ., GMC (Consejo Médico General) v. Burke, 1003,
2005, párr. 51.
6
No tienen derecho de insistir en que un médico en particular lleve a cabo la operación: England
and Wales High Court [EWHC]. Re TM (Tratamiento Médico). Fam. 4103, 2013.
7
EWCA. Burke v. GMC. Civ. 1003, 2005.
Esto significa que el contexto para la implicación o participación de los

padres en la toma de decisiones médicas es bastante diferente de otras
decisiones que pueden ser tomadas por ellos, al menos desde una pers-
pectiva legal. A diferencia de decisiones sobre qué comerá el niño o la
niña o si irá o no de vacaciones, donde se considera a los padres como
los tomadores de decisiones primarios; en el contexto médico, el tomador
de decisiones es el médico y los progenitores, los proveedores del "cha-
leco antibalas del consentimiento", como se expresó memorablemente
en uno de los casos más destacados al respecto.8 Dicha analogía se re
fiere a que es probable que un médico que planea ofrecer tratamiento
médico a un niño o una niña pueda llegar a cometer un ilícito civil, o
incluso un crimen, y que para ello necesita una justificación legal. Esa
justificación, puede ser otorgada por un progenitor. Si un padre o una
madre se rehúsa a conceder el "chaleco antibalas", el médico o el Servi-
cio Nacional de Salud (NHS Trust) puede pedir un "chaleco antibalas"
alternativo ya sea al tribunal, o al niño o la niña, si éste tiene la capacidad
de tomar la decisión. El médico sólo requiere el consentimiento de
uno de los padres9 y así, la objeción del otro no privará de efectividad al
"chaleco antibalas". Con todo, en casos graves que impliquen disputa
entre los padres, el médico puede preferir pedir autorización al tribu-
nal.10 Por tanto, en el contexto de los casos médicos la función de los
progenitores no es la de ser los tomadores de decisiones como tal, sino
más bien, la de quienes confirman o conceden autorización a un mé
dico que tomó la decisión.
2. Disputas ante el juez
Si una disputa sobre un tratamiento médico es llevada ante un juez, éste

resolverá el caso basándose en el bienestar o interés superior del niño o la
8
Re W (Un Menor) (Tratamiento Médico: Jurisdicción del Tribunal). Family Law Rules, 1993.
9
EWHC. An NHS Trust v. SR. Fam. 3842, 2012.
10
Idem.
niña.11 En el caso Wyatt v. Portsmouth NHS Trust12 la Corte de Apelacio

nes determinó cuáles eran los factores claves por considerar en la eva-
luación de tal interés superior: El juez debe decidir cuál es el interés
superior del niño o la niña. Al tomar esa decisión, el bienestar de ese
niño o niña es primordial, por tanto, el juez deberá fundamentar la con-
troversia desde el supuesto punto de vista del paciente (Re J). Existe una
fuerte presunción a favor de un procedimiento que prolongue la vida,
pero ella no es irrefutable (Re J). El término "interés superior" abarca
asuntos médicos, emocionales, y todo otro relacionado con el bienestar
(Re A). El juez debe conducir un ejercicio de ponderación en el cual
todos los factores relevantes sean sopesados (Re J) y una manera útil de
emprender este ejercicio es elaborando un balance general (Re A).
Este amplio enfoque recibió el apoyo de la Baronesa Hale en el caso

Aintree University Hospitals NHS Foundation Trust v. James, aunque en re-
lación con la valoración del interés superior de adultos que carecen de
capacidad.13 En dicho caso, B. Hale expresó que:
al considerar el interés superior de este paciente en particular, en

este momento en especial, los tomadores de decisiones deberán
velar por su bienestar en el más amplio sentido, no solamente
médico sino social y sicológico; deberán considerar la naturaleza
del tratamiento médico en cuestión, lo que éste implica y sus pro
yecciones de éxito; deberán considerar cuál es el resultado proba-
ble del tratamiento para el paciente; deberán intentar ponerse en
el lugar del paciente individual y preguntar cuál es o posible
mente cuál sería su actitud ante el tratamiento; y deberán consul-
tar con otros que estén cuidando de él o que estén interesados en
su bienestar, en particular respecto a su opinión sobre cuál
sería su actitud (del paciente).
11
Chidren Act, 1989, s. 1.
12
EWCA. Wyatt v. Portsmouth NHS Trust. Civ. 1181, 2005, párr. 85.
13
United Kingdom Supreme Court. 67, 2013, párr. 39.
La jurisprudencia es clara en señalar que se le atribuirá relativamente

poco peso a las opiniones de los padres al valorar el bienestar de un niño
o una niña en el contexto de una decisión médica. Ciertamente es de notar
que, en el contexto de los cuidados médicos, los tribunales, en vez de
recalcar los derechos que tienen los progenitores, remarcan los deberes
de éstos. En particular, los padres tienen el deber de buscar tratamiento
médico y el deber de acceder a aquel recomendado por los médicos. Así,
en el caso Gillick v. West Norfolk A.H.A,14 Lord Scarman señaló:
Queda meridianamente claro que la ley reconoce que existe el

derecho y deber de los padres a determinar si buscar o no consulta
médica respecto a su hijo(a), y, una vez recibida la recomenda-
ción, otorgar o negar su consentimiento al tratamiento médico
[…].
En el caso Re A (Gemelos Siameses),15 el Juez Ward sostuvo:
Por lo tanto, de acuerdo con la ley actual el derecho y deber de

otorgar consentimiento al tratamiento médico deriva de la res-
ponsabilidad parental investida en el padre o la madre.
De hecho, un padre que no logra garantizar tratamiento médico apropiado

para un hijo o hija, podría enfrentar acciones penales.16
A su vez, si un progenitor (cualquiera de ellos) no está de acuerdo con la

decisión médica y el asunto es llevado ante el tribunal, será el juez, no
los padres, quien decida sobre el bienestar del niño o la niña. En el caso
Re Z (A Minor) (Identificación: Restricciones sobre la Publicación)17 el Juez
Presidente de la Sección Civil del Tribunal de Apelaciones sostuvo:
14
AC, Gillick v. West Norfolk A.H.A, 12, 1986, 184 G.
15
FCR, Re A (Gemelos Siameses), 3, 2000, 577.
16
Children and Young Persons Act, 1933, s. 1; R v. Sheppard. AC, 1981, 394.
17
Fam. Re Z (A Minor) (Identificación: Restricciones sobre la Publicación), 1, 1997, 32.
Por mi parte, yo aceptaría sin reservas que la decisión de un pa-

dre o una madre comprometido(a) y responsable debería ser
tratada con respeto. Ciertamente no debería ser ignorada o
desestimada a la ligera. Pero la función del tribunal es ejercer un
juicio independiente y objetivo. Si ese juicio concuerda con el del
padre o la madre comprometido(a) y responsable; muy bien. De lo
contrario, entonces es deber del tribunal, después de sopesar de-
bidamente la opinión de ese padre o madre comprometido(a) y
responsable, dar cumplimiento a su propio juicio. Para eso está.
Su juicio puede, por supuesto, resultar equivocado. También el del
padre o la madre. Pero una vez invocada la jurisdicción del tribu-
nal, su deber es alcanzar y entregar el mejor juicio que pueda.
Como aclaran estos pronunciamientos, los tribunales escucharán las opi

niones de los padres, dándoles el respeto qué se merecen (aunque saber
exactamente que significa eso esté poco claro). Pero, a fin de cuentas, los
tribunales serán los que decidirán cuál es el bienestar o el interés supe-
rior del niño o la niña. De hecho, los tribunales han rechazado expresa-
mente el argumento que sostiene que la función de los tribunales es
determinar si la decisión de los progenitores es o no razonable.18 En otras
palabras, no se trata de una revisión cuasi-judicial de la decisión del padre
o la madre. Los tribunales determinan cuál es el interés superior y, en
consecuencia, dictaminan.
Sin embargo, ese enfoque no parece eliminar todo campo de acción para
que la opinión de los padres cuente en el tratamiento médico que reci-
ban sus hijos e hijas. En el caso ReT (Tutela: Tratamiento Médico),19 el Juez
Waite indicó que en aquellos casos en los que existe una decisión entre
dos cursos de acción, similares en términos del cálculo de bienestar, la
opinión de los padres podría inclinar la balanza:
18
Re T (Tutela: Tratamiento Médico). Weekly Law Report (1), 1997, 242.
19
Ibid., 254C.
Solamente se puede decir con seguridad que existe una escala, en

uno de cuyos extremos se encuentra el claro caso en que la opo-
sición parental al tratamiento médico es provocada por escrúpu-
los o dogmas de tipo evidentemente incompatible con los
principios de la salud y bienestar infantil ampliamente acep
tados por la generalidad de la humanidad; y al otro extremo de la
cual se encuentran casos altamente problemáticos donde existe
un ámbito genuino para una diferencia de opinión entre el pro-
genitor y el juez. En ambas situaciones es deber del juez permitir
que la propia opinión del tribunal prevalezca en el superior interés
del niño o la niña en cuestión, pero en aquellos casos del segundo
extremo de la escala, debe existir la probabilidad (aunque cierta-
mente nunca la certeza) de que mientras mayor sea el ámbito
para un debate genuino entre una opinión y la otra, mayor será la
inclinación del tribunal a ser influenciado por la idea de que, en
un último análisis, el interés superior de cada niño o niña incluye
la expectativa de que las decisiones difíciles que afectan la dura-
ción y calidad de su vida, sean tomadas para él o ella por el pro-
genitor cuyo cuidado ha sido encomendado por la naturaleza".
Existe, por tanto, un margen muy limitado para afirmar que los padres
tienen derechos a tomar decisiones en relación con casos médicos. Vale
la pena, sin embargo, mirar los casos en los cuales los padres han "gana-
do". Estos casos, sin embargo, no ofrecerán satisfacción a aquellos que
esperan el reconocimiento de los derechos de los padres en este contexto;
más bien, confirman que, en situaciones de disputa, lo que prima es el
bienestar de los niños y las niñas o su interés superior.
2.1 Casos en que los padres han "ganado"
En primer lugar, el caso Re T (A Minor) (Tutela: Tratamiento Médico),20 se

refiere a una niña (C) que presentaba una afección hepática de riesgo vital.
Los expertos médicos instaban a un trasplante sin el cual C no viviría
20
Ibid., 242.
mucho más allá de los dos años y medio, mientras que, con el trasplante
de hígado, su pronóstico era bastante bueno. Los padres rehusaron con-
sentir y el tribunal apoyó a los padres.
Dicha decisión ha recibido considerables críticas. Por ejemplo, Andrew

Bainham ha sostenido que el caso no logra separar los intereses de los
progenitores de los de la niña y otorga un peso desproporcionado a favor
de los derechos de los primeros por sobre los de la segunda.21 Sin embar-
go, como ha sostenido Jo Bridgeman, se trata de críticas injustas.22 A pesar
de que el equipo médico mantuvo una posición unánime respecto a que
la cirugía se debía ejecutar, no estuvieron de acuerdo sobre si era o no
apropiado llevarla adelante sin la cooperación de los padres. Dada la opo-
sición parental no había, por lo tanto, acuerdo claro entre los profesio-
nales médicos de que el procedimiento satisficiera el interés superior de
la niña. El procedimiento médico requería que la madre asumiera "com-
promiso total" en el cuidado postoperatorio de C y regresara al Reino
Unido desde el extranjero donde ella y su pareja habían aceptado nuevas
oportunidades laborales. El caso no es, por lo tanto, uno que reivindique
los derechos de los padres. Más bien, reconoce que la relación de cui
dado entre los padres y los niños y las niñas es fundamental para el
bienestar o interés superior de los segundos.23
La segunda "victoria" de los padres fue en el caso An NHS Foundation

Trust v. AB, CD y EF,24 donde un bebé de 12 meses nació con un trastorno
incurable del neurodesarrollo. Se había acordado de que se debía retirar
la ventilación, sin embargo, lo que estaba en disputa era si después de re
tirar el tratamiento debía o no proveerse reventilación o una bolsa de
ventilación manual. Los doctores no querían ofrecerlo; los padres sí.
El Juez Theis apoyó la posición de estos últimos, declarando que la bolsa
21
Bainham, 1997, pp. 48-50.
22
Bridgeman, Parents, 2008, capítulo 1.
23
Herring, 2014.
24
EWHC. An NHS Foundation Trust v. AB, CD y EF. Fam. 1031, 2014.
de ventilación manual debía estar disponible, si el equipo médico de

seaba usarla. Dados los principios generales indicados anteriormente, es
decir, que no podía obligarse a un médico a dar un tratamiento, el Juez
Theis llegó tan lejos como pudo en apoyar las opiniones de los progeni-
tores. Un factor clave fue la evidencia otorgada por los padres respecto a
la experiencia previa del uso de la bolsa de ventilación manual para el
niño la que, al parecer, no había sido tan negativa como comúnmente
ocurre.
Este caso, por tanto, no se trataba de uno que subraye los derechos de
los padres, sino más bien, se trata de un caso en el que la evidencia pro-
vista por los progenitores introdujo nuevos antecedentes (la respuesta
particular del niño a la bolsa de ventilación manual) que informaron la
valoración judicial acerca del bienestar o interés del niño. El tribunal
para resolver, también se basó en la presunción a favor de la preser
vación de la vida. Y ésta, por principio, se aplica independientemente de
los intereses de los padres.
Un tercer caso, que da cuenta de lo anterior, es An NHS Trust v. MB &

Anor,25 donde el Juez Holman apoyó la posición de los padres en no
autorizar la retirada del tratamiento de soporte vital. Lo que es de par
ticular interés en este caso es que el niño parecía tener una conciencia
muy limitada y parecía estar sufriendo relativamente poco dentro de su
estado enormemente deteriorado. En el fallo se justificó el tratamiento
por los beneficios que podía reportar al niño, concretamente "continuar
teniendo una relación de valor para él con su familia, y continuar obte-
niendo otros placeres provenientes del tacto, la vista y el sonido". El Juez
Holman señaló que la madre había estado con el niño casi continuamente
y, adicionalmente, se refirió a la evidencia ofrecida por ella:
La madre dice que de hecho M (el niño) sí da muestras de dolor

y aflicción por medio de fruncimientos de ceño y lágrimas. Dice
25
EWHC. An NHS Trust v. MB & Anor. Fam. 507, 2006.
que de manera similar le demuestra placer al levantar levemente

sus cejas en lugar de bajarlas, y que ella puede ver un mínimo
movimiento hacia arriba de las comisuras de sus labios como si
estuviese tratando de sonreír. Dice que sus ojos se fijan en ella y
la siguen, debido a que no puede mover la cabeza, hasta que ya
no puede verla.
En consecuencia, y nuevamente, no se trata de un caso en el cual hayan

prevalecido los derechos parentales, sino un caso en el que la relación de
la madre con el niño se consideró fundamental para su bienestar o inte-
rés superior. En opinión del juez, la relación generaba el valor de la vida.26
Es decir, fue el reconocimiento del valor de la vida del niño, no las opi-
niones de la madre, lo que finalmente resolvió el dilema.
El resumen de los tres casos en que los padres supuestamente han "ga-
nado", deja en evidencia que no representan una victoria de los derechos
de los padres. Más bien, revelan un cuidadoso análisis del bienestar o
interés superior del niño o la niña, en el contexto de un caso particular.
2.2 Niños, padres y decisiones médicas
¿Qué sucede, en cambio, con los casos en los cuales el niño o la niña
tiene la suficiente capacidad de tomar la decisión por sí mismo? Ésta es
un área notoriamente controversial. La presentación ortodoxa del dere-
cho es la siguiente: si el niño o la niña tiene suficiente comprensión del
problema, incluyendo los asuntos médicos, morales y familiares impli-
cados, tiene la capacidad de entregar al médico el "chaleco antibalas" (en
otras palabras, el consentimiento efectivo).27 Esto es así, aun si los pa-
dres lo objetan. Esto se resolvió en la decisión del caso Gillick v. W Nor-
folk y Wisbech AHA.28 Sin embargo, en una serie de casos posteriores al
26
Para mayor discusión sobre esta manera de comprender el valor de la vida, veáse: Herring, J., 2011.
27
Sobre cuestionamientos recientes acerca de si los menores tienen o no alguna vez la suficiente
capacidad para tomar decisiones médicas importantes veáse: Steinberg, L., 2013, p. 256.
28
Gillick v. W Norfolk y Wisbech AHA, England Law Reports [All ER] (3), 1985, p. 402.
mencionado, se ha resuelto que si el niño o la niña competente se opo-

ne, entonces cualquiera de los progenitores con responsabilidad pa-
rental aún es libre de proveer el "chaleco antibalas".29 Por tanto, aunque
el consentimiento de un niño o una niña competente pueda operar para
permitir el tratamiento, la negativa de parte del niño o la niña competente
no impide que el médico actúe, en la medida en que obtenga el "chaleco
antibalas" de alguna otra fuente. La doctrina30 ha construido maneras
imaginativas de entender esta jurisprudencia, pero, por ahora, se em-
pleará la lectura estándar u ortodoxa.
3. Teorías sobre los derechos parentales
¿Qué concluir del derecho vigente? ¿por qué ésta es un área del derecho
donde se recalcan las responsabilidades de los padres en lugar de sus de-
rechos, y en la que las opiniones de los padres tienen relativamente poco
peso? Un punto de partida útil es considerar por qué habitualmente los
progenitores deben tener el derecho de tomar decisiones por sus hijos.
Sin embargo, y desde ya, se advierte que cualquiera sea la teoría que se
adopte, ninguna proporciona una razón de importancia por la cual de-
bería otorgarse mucho peso a las opiniones de los padres, en aquellos
casos en que exista una disputa sobre el tratamiento médico de un hijo
o una hija.
3.1 Los padres son los que mejor conocen a sus hijos
Según un punto de vista, los padres deberían tomar decisiones en re

presentación de sus hijos porque los conocen mejor que nadie. Los padres,
es de suponer, conocen mejor que nadie la historia, las personalidades, los
gustos y disgustos peculiares de sus hijos e hijas. Esto los sitúa en una
posición única para evaluar y determinar el bienestar o interés superior
de ellos.
29
Re W (Un Menor)(Tratamiento Médico: Jurisdicción del Tribunal). FCR, 2, 1992, p. 785.
30
Herring y Gilmore, 2014, pp. 3-25; Cave, pp. 103-122.
Si bien es cierto que este punto de vista proporciona justificación para la

autoridad parental en cuanto a la toma de decisiones, parece tener poca
relevancia en el contexto de las determinaciones médicas. Los profesio-
nales médicos están en una mucho mejor posición que los progenitores
para saber cuáles son los tratamientos alternativos disponibles y cuáles son
los apropiados. A menos que los padres mismos sean profesionales mé-
dicos, es difícil imaginar cómo podrían afirmar estar en una mejor posi-
ción que el doctor para realizar la evaluación médica. Los padres pueden
afirmar conocer información sobre el niño o la niña que el médico no
conoce, pero, en tal caso, deberían informar al médico sobre ello para
que éste pueda realizar una evaluación apropiada. Y esta idea general
tiene aún más sentido cuando el niño o la niña posee capacidad y está de
acuerdo con el médico. En consecuencia, se vuelve poco plausible la
tesis de que los padres "saben mejor" lo que es más beneficioso para el niño
o la niña, frente a la propia opinión de un niño con capacidad o la de un
médico. Asimismo, cuando el médico experto y el niño o la niña con
capacidad estén de acuerdo, parece razonable preferir su opinión a la de
los padres. Así entendido, el enfoque actual del derecho vigente tiene
perfecto sentido.
3.2 Diversidad
Este punto de vista puede estar basado en la apreciación de que incluso

si no estamos seguros de que los padres siempre saben lo que es mejor
para sus hijos e hijas, tampoco estamos seguros de poder identificar a
alguien que lo sepa mejor. En términos generales, aunque los padres
cometan muchos errores, pocos sugerirían que los trabajadores socia
les, jueces o políticos pudieran necesariamente hacerlo mejor. Más
importante, como John Eekelaar ha argumentado, permitir que los pro-
genitores tomen decisiones respecto a sus hijos e hijas promueve una
sociedad diversa y culturalmente rica.31 Es bueno tener una sociedad
31
Eekelaar, 2004, p. 178.
donde los niños y las niñas tengan diferentes religiones, creencias cultu-
rales y morales; diferentes caracteres; etc. Una cultura o religión impues-
ta por el Estado disminuiría tal tipo de sociedad.
Cualesquiera que sean las fortalezas de este argumento en muchos con-

textos, parecen débiles en el contexto del tratamiento médico. No bus-
camos fomentar la pluralidad de estándares de salud entre los niños y las
niñas. Una sociedad en la cual todos los niños y las niñas reciben exce-
lentes cuidados de salud, no se vería afectada del mismo modo que en el
caso en que ellos reciban la misma educación religiosa. Como se discutió
anteriormente, éste es un contexto específico en el cual podemos afirmar
con seguridad que los médicos saben más que los padres. Nuevamente,
estos argumentos son incluso más fuertes cuando la opinión del niño o
la niña con capacidad concuerda con la del médico.
3.3 Intereses entrelazados
Podemos buscar promover algunos derechos parentales sobre la base de

que los derechos de los niños y las niñas y los de los padres no puedan
ser separados.32 Por ejemplo, y como Rachel Taylor33 ha sugerido, una
ley que prohíba que los padres eduquen a sus hijos según las creencias
religiosas de los padres interfiere en la práctica religiosa de los propios
padres, en tanto que educar a sus hijos e hijas según sus creencias reli-
giosas puede ser un requerimiento religioso. Se puede pensar en muchos
otros ejemplos en los cuales los derechos de los padres y los hijos e hijas
no pueden ser fácilmente separados: un progenitor vegetariano a quien
se le exige alimentar a su hijo o hija con carne; o un padre o madre que
disfruta viajar al extranjero y a quien se le prohíbe la salida de su hijo o
hija del país.
32
Herring, 2005, p. 159.
33
Taylor, R., 2009.
Esto parece ser una base más plausible para otorgar peso a las opiniones
de los padres, aunque no como parte de sus derechos parentales, sino
más bien de sus propios derechos. Sospecho, por ejemplo, que si pu
diese encontrarse alguna justificación para la circuncisión masculina
religiosamente motivada, sería sobre esta base. Sin embargo, serían raras
las circunstancias en las cuales sería un deber religioso para un proge
nitor rehusar el tratamiento médico. Cuando estos casos han ocurrido,
como en el típico ejemplo del padre o la madre Testigo de Jehová que
rehúsa una transfusión sanguínea para su hijo o hija, los tribunales han
sido claros en que los principios religiosos de una persona no le otorgan el
derecho de convertir a sus hijos e hijas en mártires.34 Esto parece clara-
mente correcto, ya que uno no puede apoyarse en un derecho que des-
cansa sobre los propios intereses personales, para justificar hacerle un
daño significativo a otro.
3.4 Fiduciario
Otra teoría conocida acerca de los derechos parentales es aquella que

sostiene que los padres son los titulares de los derechos del niño o la
niña, en cuanto su representante, y hasta que los segundos puedan
tomar esas decisiones por sí mismos.35 Esta idea comúnmente concede a
los progenitores un grado considerable de discreción respecto a cómo
satisfacer las necesidades del niño o la niña, aunque es estricta en san-
cionar a aquel padre que incumple con las necesidades básicas de la
persona bajo su cuidado. El caso es que allí donde los expertos han
identificado una necesidad médica seria, los padres tendrán un campo
de acción muy limitado (en cuanto fiduciarios) para apartarse de tal
opinión experta. Este punto de vista también apoyaría la visión sugerida
en el caso Axon36 de que los derechos parentales caerían en suspensión
cuando el niño o la niña haya alcanzado capacidad.
34
Re E (Un Menor)(Tutela: Tratamiento Médico), 1993, p. 386.
35
Reshef, Y., 2013, pp. 130-150.
36
R (Axon) v. Secretary of State for Health. FCR, 1, 2006, 175.
3.5 Discusión
Esta brevísima discusión sobre los derechos parentales sugiere que nin-
guna de las principales teorías sobre ellos apoyaría la tesis de otorgar
les derechos significativos en relación con las decisiones médicas. En lugar
de ello, estas teorías parecen apoyar el enfoque aceptado en la juris
prudencia, en cuanto a que los progenitores tienen el deber de obtener pre
staciones de atención razonables y consentir al tratamiento necesario.
En otras palabras, éste no es un campo donde la discusión sobre los dere-
chos parentales debería desempeñar alguna función relevante. Pero ello
no significa que los padres no tengan un papel que cumplir en la toma
de decisiones médicas, sino muy por el contrario. En lo que resta de este
capítulo se explicará por qué los padres tienen una función crucial en las
decisiones médicas de sus hijos e hijas.
4. Participación parental en las decisiones médicas
4.1 El conocimiento del niño
Como ha sostenido Jo Bridgeman, es crucial que consideremos la situa

ción y las necesidades particulares que tienen los niños y las niñas.37 En los
casos médicos, éstos deben ser tratados especialmente como sujetos con
scientes de las relaciones que tienen, de sus peculiaridades y necesida-
des. En este contexto, los padres proporcionan una fuente invaluable de
información sobre sus hijos e hijas. Por ejemplo, como se señaló ante-
riormente en este capítulo, en el caso An NHS Foundation Trust v. AB, CD
y EF,38 la evidencia provista por los padres sobre la experiencia con el uso
de la bolsa de ventilación fue crucial para la decisión final. Por lo tanto,
los progenitores desempeñan un papel fundamental como proveedores
de información sobre sus hijos e hijas.
Bridgeman, 2008, p. 232.

37
EWHC. An NHS Foundation Trust v. AB, CD y EF. Fam. 1031, 2014, Véase también EWHC. An
38
NHS Trust v. R. Fam. 2340, 2013.

4.2 La relación padre/madre e hijo/hija
La relación entre los progenitores y su hijo o hija genera, en sí misma,

aspectos fundamentales de la identidad y del bienestar del niño o la
niña. Por consiguiente, como se vio anteriormente, en el caso MB la cer-
canía de la relación entre la madre y el niño creó un conjunto de con
sideraciones a favor de la continuidad de la vida que bien podría no
haber existido si no hubiera sido por esa relación. Previamente, cuando
se discutió la decisión en el caso Re T, se hizo incapié en la importancia
de las relaciones niño-padres. La relación entre el niño, la niña y sus pa-
dres es fundamental para la identidad de los primeros y es su punto de
referencia primario en el mundo, especialmente cuando se trata de un
niño pequeño o una niña pequeña. En otras palabras, el bienestar de
hijos y padres, generalmente, se encuentra relacionado. No podemos, por
tanto, separar fácilmente el bienestar de los padres del bienestar de los
hijos.39 Como reconoció el tribunal en el caso Re T, en muchos casos que
implican atención médica seria, los cuidados de los progenitores son
esenciales para que el procedimiento médico sea efectivo.
Un caso más difícil es el de NHS Trust v. Bebé X,40 en el cual un niño

pequeño estaba con ventilación asistida y tenía daño cerebral profundo.
El niño era alimentado por tubo nasogástrico y el personal del hospital
determinó que era mejor retirar la ventilación, pero los padres se opusie-
ron. Estos últimos pensaban que podían verificar signos de mejoría y su
fe religiosa no les permitía consentir un procedimiento que llevaría a la
muerte. El tribunal apoyó a los médicos, pero el Juez Hedley otorgó peso
a la necesidad de una buena muerte y contrastó "una muerte en los bra-
zos y presencia de los padres con una muerte conectado a una máquina
y aislado de todo contacto humano, en el transcurso de un tratamiento
inútil". Es posible que el Juez Hedley tuviera razón en reconocer más
valor al cuidado que los padres pudieran ofrecer al morir, que dar peso
39
Herring, 2014, capítulo 6.
40
EWHC. NHS Trust v. Bebé X. Fam. 2188, 2012.
a la esperanza de un milagro. Así, la posición de "cuidar" tuvo mayor

valor en este caso que la de "preocuparse", propia de las plegarias.41
5. Niños competentes
El derecho vigente sobre casos que involucran a niños y niñas con capa-
cidad ha enfrentado una férrea oposición. Los críticos han indicado que
la jurisprudencia actual parece ilógica desde la perspectiva de los dere-
chos humanos. Un niño o una niña puede dar su consentimiento efec
tivo, pero no una negativa de esa índole. Comúnmente se argumenta
que el niño o la niña o bien es tan competente como un adulto para
rehusar o consentir un tratamiento, o bien no lo es.
Esta posición parece menos extraña si se mira desde la perspectiva de las

responsabilidades parentales. Si se asume que el médico que recomienda
el tratamiento lo hace en el interés superior del niño o la niña, y se trata
de una terapia que el niño o la niña competente está dispuesto(a) a
recibir, es difícil ver de qué manera el progenitor que está rehusando
consentir, pueda estar ejerciendo su responsabilidad en forma responsa-
ble. Particularmente, si el niño o la niña objeta el tratamiento, está menos
claro lo que el progenitor responsable debería hacer. Podemos imaginar-
nos algunos casos en los que el padre o la madre responsable interven-
drán, y otros en que se dejará que el niño o la niña decida. Esto puede
reflejar el derecho vigente. En el caso Re W, Lord Donaldson fue muy claro
en sostener que incluso si un progenitor ha consentido, un médico bien
puede decidir no proceder ante la oposición de un niño maduro o una
niña madura. Se debe recordar que el tribunal nunca obligará al médico
a proveer un tratamiento que no desee proveer. Visto de esta manera, el
caso Gillick no se trataría tanto de un caso en el que se enfatizan los "de-
rechos de la niñez", sino más bien de un caso en que se restringe un
ejercicio indebido de la "responsabilidad parental".
41
Herring, 2014, capítulo 2.
Si a raíz de este argumento nos fijamos en el caso Axon, se puede ver que
la demanda de la Sra. Axon, en la que se discutía si ella debía tener de-
recho a veto sobre la decisión de su hija de someterse a un aborto, pare-
ce claramente un error de juicio. Dicho argumento implica no ejercer su
posición parental con responsabilidad, sino buscar ejercer poder sobre
ella. Más compasiva, en cambio, es su solicitud respecto a que se le
informe sobre el embarazo de su hija, para poder discutir el tema con
ella. Eso suena más a crianza responsable en relación con una niña ma-
dura. Sin embargo, se advierte que esa solicitud también debería ser
rechazada. Ello es así, porque el solo hecho de buscar una solución legal
para hacer cumplir una buena relación entre hijos y padres, parece ser
indicativo de que tal relación ha fallado.
6. Recapitulando
Como mínimo, se debe aceptar que, en aquellos casos de condiciones

médicas serias, los padres tienen un interés significativo en que el niño
o la niña reciba o no un tratamiento.42 Se interesan como padres que
tienen responsabilidades parentales; como padres que han invertido sus
vidas (en términos emocionales y prácticos) en el niño o la niña y su
crianza; y se interesan, además, por el resultado del impacto que la de-
cisión pueda tener en sus propias vidas personales. Es que las decisiones
médicas que involucran a un niño o una niña son rara vez asuntos que
afectan sólo a ellos.43 Es más, muchos niños y niñas (y adultos) desearán
tomar sus decisiones junto con sus padres y otros miembros de su fami-
lia, y es poco probable que consideren estas decisiones sólo como pro-
pias. Como argumenta Tom Cockburn:
Si uno observa la relación entre una madre y su hijo, se verá

reciprocidad humana basada en las características de apoyo y
42
Esta sección se basa en Herring y Gilmore, 2014, p. 3.
43
Claro que es igualmente cierto que las decisiones médicas que involucran a adultos tendrán un
enorme impacto en sus hijos y otros cercanos: Herring, J., 2008.
dependencia, en lugar de competencia y autonomía. En el caso de

la relación madre-hijo, el respeto mutuo y la igualdad de valor
son más importantes que cualesquiera principios contractaualis-
tas basados en la igualdad de derechos legales. El repertorio mo-
ral también debe incluir los principios de cooperación, intimidad,
confianza, conexión y compasión a ser enfatizados como fuentes
importantes de razonamiento moral.44
En otras palabras, ver las decisiones médicas de los niños y las niñas sólo
como materias que implican su propia decisión individual no es refle
jar correctamente la realidad. Enfocarse en una comprensión indivi
dualizada de la autonomía no captará los matices prácticos y éticos de
las decisiones. En una de las mejores discusiones sobre este asunto,45
Jo Bridgeman indica:
en lugar de intentar articular la justicia y proporcionar explica-

ciones para forzar un tratamiento en términos de los derechos del
abstracto individuo autónomo de la teoría jurídica liberal, o la
anulación paternalista de esos derechos, sería instructivo escu-
char a los padres de niños y niñas enfermas, profesionales de la
salud y abogados que actúan en colaboración con el propósito de
asegurar el bienestar del niño y la niña. Si la "voz diferente" pue-
de ser oída en lo que ellos dicen, las decisiones respecto al tra
tamiento médico de los niños y las niñas pueden ser explicadas
de manera más convincente en términos de la responsabilidad de
cuidados, que logradas con las actuales expresiones de auto
nomía. Lo que escuchemos nos puede permitir desarrollar, a par-
tir de la ambigua prueba del interés superior, un modelo de ética
del cuidado para las decisiones médicas en relación con los ni-
ños, y las niñas que explique por qué, debido a que nos importa,
algunas veces el tratamiento médico puede ser impuesto sobre
ellos y a pesar de que ellos deseen lo contrario.46
44
Cockbum, 2005, p. 71.
45
Bridgeman, J., 1998.
46
Ibid., p. 114.
Esto puede proporcionar mayor justificación para que el derecho inter-

venga con el propósito de prevenir que los niños y las niñas tomen de-
cisiones que puedan conducir a un daño irreparable o a su propia
muerte. Cuando un niño o una niña recibe el tratamiento que un mé
dico ha evaluado en su interés superior, es poco probable que ello vaya
a tener un impacto negativo en la vida personal de los padres o cuida
dores, en la misma medida en que lo tendría si el niño o la niña no recibe
el tratamiento. Es verdad que uno puede imaginarse a un padre o una
madre sufriendo una aflicción emocional ante un niño o una niña que
está recibiendo un tratamiento que no fue aprobado por él o ella, pero es
poco probable que esto tenga un impacto tan significativo como la deci-
sión de no entregar el tratamiento.
Como Jo Bridgeman recalca, llegar a soluciones para estos casos proble-

máticos requiere una cuidadosa atención a las relaciones individuales
involucradas y las responsabilidades que de ellas se derivan.47 Desde este
punto de vista, no es posible producir una única regla clara para aplicar
en estos casos: los padres siempre ganan o los médicos siempre ganan.
Más bien, la solución debe nacer de las relaciones mismas porque, pase
lo que pase en estas decisiones médicas, el niño y la niña y sus cuida
dores deberán continuar sus relaciones y éstas tienen más valor que cua-
lesquiera otros derechos legales abstractos. En los casos que comprenden
disputas entre médicos y progenitores, se requiere que los tribunales
efectúen las evaluaciones de bienestar o interés superior que los hemos
visto realizar. En los casos que involucran niños y niñas maduras, se
requiere la cuidadosa consideración tanto de los intereses de los padres
como de los hijos e hijas en su contexto particular, escuchando aten
tamente ambas opiniones. No hay una defensa automática de una parte
o de la otra. Este acercamiento es facilitado por el enfoque de Lord
Donaldson, que ha concedido peso a la idea de que el médico está guiado
por reservas éticas cuando decide actuar bajo consentimiento parental.
Así, se ofrece espacio para un enfoque sensible al contexto particular del
caso.
47
Bridgeman, J. 2008, capítulo 1.
Conclusión
Este capítulo ha pretendido resumir el estado del derecho inglés acerca

de los padres y la toma de decisiones médicas de sus hijos e hijas. Ha ex-
plicado que, conforme a las leyes actuales, en este campo, el concepto de
derechos parentales no tiene un papel importante. En lugar de ello, son
los deberes y responsabilidades parentales los que priman. Esto significa
que en casos de disputa se conceda poco peso a las opiniones de los
progenitores per se. En lugar de ello, el bienestar o interés superior del
niño y la niña es la clave. Cuando los niños y las niñas tienen la capa
cidad de tomar decisiones, se concede menos peso, incluso, a los dere-
chos de los padres.
Sin embargo, este capítulo ha sugerido que no sería correcto concluir que
los padres o progenitores son irrelevantes frente al derecho, en lo que se
refiere a la toma de decisiones de sus hijos e hijas. Con justa razón son
considerados una fuente de información crucial. Más importante, la
relación padres-hijos es una parte fundamental del bienestar del niño
o la niña. Y por eso se observa un esfuerzo de los tribunales por valorar
la importancia de aquellas relaciones de cuidado y proporcionar un
espacio para que ellas florezcan.
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CAPÍTULO XIII
Responsabilidades parentales en plural.
Conflictos contemporáneos en la relación
entre progenitores e hijos
Marisa Herrera*
* Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires, Argentina. Investigadora del CONICET. Pro-
fesora de la UBA y la Universidad Nacional de Avellaneda. Propuesta por el Estado argentino para
integrar el Comité de la CEDAW.
Resumen
El presente ensayo tiene por objeto problematizar y profundizar el

estudio de la responsabilidad parental a la luz de la obligada pers-
pectiva de derechos humanos, tomando como base la experiencia
del derecho argentino, cuyo Código Civil y Comercial vigente desde
agosto de 2015 ha introducido modificaciones sustanciales en la
regulación de las relaciones de familia, incluidas las relaciones entre
progenitores e hijos. Para tal fin, se proponen tres campos temá-
ticos: 1) los derechos y deberes en las familias ensambladas, en
particular, cómo interactúan estos vínculos con la responsabili-
dad parental de los progenitores; 2) los derechos y deberes en los
casos de progenitores adolescentes en los que la relación entre
progenitores e hijos comprende a dos personas menores de edad;
y 3) los derechos y deberes en las familias pluriparentales, en es-
pecial, los casos de triple filiación. Estos tres ámbitos que se vin-
culan de manera directa con la responsabilidad parental permiten
mostrar la mayor complejidad de esta figura y, a la par, la necesi-
dad de su estudio en clave plural.
591
Palabras claves: Responsabilidad parental; familia ensamblada;

progenitores adolescentes; pluriparentalidad.
1. Objeto de estudio
Las relaciones entre progenitores e hijos e hijas también han formado parte
del debate revolucionario que ha significado revisar el derecho de fami-
lia a la luz de la obligada perspectiva constitucional-convencional. Desde
otro ángulo, pasar del derecho de familia en singular al derecho de las
familias en plural, ha implicado una fuerte revisión crítica de la mayoría
de las instituciones clásicas de este ámbito del derecho, al cual se le han
adicionado otras figuras más contemporáneas como las técnicas de repro
ducción asistida, el reconocimiento de las parejas —casadas o no— del
mismo sexo, por citar algunas de las temáticas que han permitido en
sanchar los márgenes jurídicos de las relaciones de familia de hoy. Pre
cisamente por ello, aquí se adoptan dos cambios terminológicos que
traen consigo profundas modificaciones socio-legales.
La primera, se recepta la denominación de responsabilidad parental en

vez de la perimida y harto criticada "patria potestad", noción que alude al
pater —el hombre— dueño o bajo quien se encuentra el poderío sobre
la mujer, los hijos y la casa tal como se señala y analiza en otro trabajo
elaborado en coautoría con Fabiola Lathrop incluido en esta misma obra
colectiva.
La segunda gira en torno al término "progenitores" en reemplazo de las

nociones de madre y padre en clave heterosexual. Justamente, como el
presente ensayo se inscribe en los debates, planteamientos, reformas acon-
tecidas en el derecho argentino, estas dos adscripciones terminológicas
se han desarrollado y consolidado en ese marco a raíz de la sanción del
Código Civil y Comercial vigente desde el 1o. de agosto de 2015 y que
han introducido modificaciones sustanciales en el Libro Segundo dedi-
cado a las "Relaciones de Familia"; debe destacarse que este texto civil en
sus dos primeros artículos incorpora y reconoce el diálogo e interpelación
Responsabilidades parentales en plural... 593
constante entre los derechos humanos y el derecho civil, en este caso, el

derecho de las familias en plural.
Este pluralismo es el que está presente en la regulación de la responsabi-

lidad parental, no sólo en las profundas modificaciones que ostenta el
régimen jurídico en la relación entre progenitores e hijos, sino también
al ocuparse de manera precisa en visibilizar determinadas interacciones
entre adultos y niños más complejas como lo son aquellas que se forjan
e interactúan en el marco de las denominadas familias ensambladas, cono
cidas también bajo la idea coloquial de "los tuyos, los míos y los nues-
tros"; y lo relativo a la relación entre progenitores adolescentes y sus
hijos, atravesada por otro principio constitucional-convencional como
lo es el de autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes de confor
midad con lo previsto en el artículo 5 de la Convención de los Derechos
del Niño, instrumento que en el derecho argentino ostenta jerarquía
constitucional según lo establece el artículo 75, inciso 22, de la Constitu-
ción Nacional.
Ahora bien, si de pluralidad y responsabilidad parental se trata, no se pue-

de dejar de dedicarle especial atención a los planteamientos que se em-
piezan a esgrimir en el derecho argentino tendientes a reconocer más de
dos vínculos filiales y, por lo tanto, salirse del binarismo que impera
también en el marco de la responsabilidad parental como consecuencia
ineludible de la admisión de que una persona pueda tener más de dos
vínculos filiales a pesar de la expresa prohibición que establece la última
parte del artículo 558 del Código Civil y Comercial al establecer que "Nin-
guna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiación". ¿Cómo es posible que a pesar de tal limitación
legal se hayan presentado planteamientos con objeto de reconocer tres
vínculos filiales? Para poder responder este interrogante cabe destacar,
como punto de partida, que el derecho argentino recepta un sistema
de control de constitucionalidad difuso, es decir, en cabeza de cada juez
interviniente con efecto limitado al caso en concreto, más allá de la
repercusión y la fuerza que tenga todo precedente en su carácter de
antecedente y, por lo tanto, el admitir la existencia y reconocimiento de

un caso. Es en este contexto constitucional-convencional donde se deben
leer los casos de triple filiación presentados en el derecho argentino, a lo
cual se le dedica un apartado autónomo.
En suma, en el presente ensayo se pretende analizar tres supuestos más

contemporáneos que comprende la responsabilidad parental: 1) los dere-
chos y deberes de los progenitores e hijos afines, es decir, los integrantes
de una familia ensamblada; 2) los derechos y deberes entre progenitores e
hijos adolescentes; y 3) de manera más novedosa, la pluriparentalidad
y su incidencia en el campo de la responsabilidad parental. ¿Acaso, reco
nocer que un niño o niña cuenta con más de dos progenitores no reper-
cute en la responsabilidad parental? En este orden, se pasan a indagar
algunas de las tantas facetas que compromete cada una de estas cate
gorías, hábiles para seguir ensanchando y profundizando el estudio sobre
la responsabilidad parental desde una perspectiva actual, rupturista y
plural.
2. Progenitores e hijos afines
2.1.Algunas consideraciones básicas
A modo de puntapié inicial, cabe destacar ciertos datos sociológicos cla-

ves para poder comprender las relaciones de familia en plural. En primer
término, es dable mencionar la extensión de la perspectiva de vida; sin
lugar a duda, el avance de la ciencia médica y el desarrollo científico per
miten que las personas vivan una mayor cantidad de años. A la par, es
necesario resaltar el dinamismo de las relaciones sociales, el uso de la tec
nología y las vinculaciones por medio de redes sociales, la inserción de
la mujer en el mercado laboral y el salir de la vida privada como único y
principal ámbito de vida, entre otras consideraciones generales de la mo
dernidad, la cual trae como consecuencia que las personas transcurran y
discurran sus vidas conformando diferentes parejas e integren distintas
organizaciones familiares. Por otra parte, la mayor aceptación social de
las rupturas de pareja y el rearmado de nuevas historias familiares per-

mite que tales decisiones no sean traumáticas ni generen broncas, odios
y conflictos sino, todo lo contrario, que estas configuraciones familiares
sean también núcleos sociales en los que prime el afecto, la solidaridad,
el cuidado y la contención.
Una de las primeras autoras y precursoras que profundizó sobre la fami-

lia ensamblada en el derecho argentino es Cecilia Grosman,1 quien no sólo
llevó adelante interesantes indagaciones sociojurídicas sobre este tipo de
configuración familiar, sino que también fue clave para el innegable pasaje
de una mirada negativa a una positiva sobre estos núcleos afectivos. Al res
pecto, puso de relieve en alguna oportunidad que "Los pronósticos nega
tivos que muchas veces acompañan a las nuevas uniones se conviertan
en una autopredicción, alimentan rechazos y estimulan los conflictos.
No son sólo las ideas que circulan en la sociedad las que obstaculizan el
vivir de estas familias, son las propias convicciones de los protagonistas,
arraigadas en la infancia, las que ensombrecen sus interacciones pre
sentes". A veinte años de este estudio se puede afirmar que las familias
ensambladas salen de ese reduccionismo en términos de negativo o posi
tivo, para admitir que, más allá de la complejidad que observan en el
plano psicosocial, lo cierto es que constituyen relaciones de afecto que
deben ser visibilizadas por el derecho.
Sucede que cuando la ley silencia, excluye, y si algo observa la realidad

es que las familias ensambladas no sólo existen, sino que se ha salido o
forma parte del pasado la apreciación negativa que giraba en torno a ellas.
En otras palabras, si el ordenamiento jurídico no reconoce los vínculos de
afecto existentes entre hijos y progenitores afines que conviven, se les estaría
dando la espalda a referentes afectivos significativos para las personas me
nores de edad, con las consecuencias negativas de que el derecho des
conozca lazos afectivos a la luz del desarrollo del derecho a la identidad
1
Grosman, C., 2000, p. 79.
en su faz dinámica o cultural. En esta línea argumental, si la ley no advir

tiera y se ocupara de regular este tipo de vínculos sociales sería, desde el
plano jurídico, igual que cualquier tercero desconocido. ¿Es posible brin
dar el mismo tratamiento jurídico a una persona que convive con un niño
o niña que a otra persona con la cual no se tiene ninguna vinculación?
En este contexto, partiéndose de la idea de que la familia ensamblada cons
tituye una de las tantas formas de organización familiar que observa la
realidad, y en atención al valor pedagógico y la responsabilidad de la ley
al visibilizar este tipo de relaciones, el interrogante que se deriva es cómo
regular. Al respecto, se trae a colación la experiencia del derecho argentino.
2.2. Cómo regular las relaciones

entre progenitores e hijos e hijas afines
El Código Civil y Comercial en su Libro Segundo dedicado a las "Relacio

nes de familia", refiere en su Título VII a la "Responsabilidad parental" y
allí, el capítulo 7 regula los "Deberes y derechos de los progenitores e hijos
afines".2 En este contexto, se pueden observar cuatro tipos de regulacio-
nes que se sintetizan en el siguiente gráfico:
1) Definición
2) Derechos y deberes del progenitor afín

con progenitores de origen presentes
3) Derechos y deberes del progenitor afín

con progenitor de origen no conviviente no presente
4) Alimentos
2
Amplísima es la bibliografía específica generada en torno a esta regulación en el derecho argentino.
Sólo a modo de aporte se recomienda consultar, entre tantos otros: Calá, M. F., 2016.; Díaz, E., 2015.;
Fernández, S. E., Herrera, M., y Molina de Juan, M. F., 2016; Galati, S. A., 2019; Notrica, F., 2020;
Notrica, F. y Melon, P. E., 2015.
La legislación civil argentina recepta un concepto amplio de progenitor

afín que se edifica sobre la base de dos consideraciones: 1) la convivencia
y 2) progenitor afín casado o no con el progenitor de origen conviviente.
Así, el artículo 672 expresa: "Se denomina progenitor afín al cónyuge o
conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del
niño o adolescente".
Tras esta definición que establece el ámbito de aplicación personal, se

dispone en el artículo 673 dedicado a los deberes del progenitor afín
que "El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la
crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos
relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones
ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor
y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta co-
laboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental". Como se puede observar, la responsabilidad parental está en
cabeza de los progenitores de origen, ello no es óbice para reconocer y
así valorar que el progenitor afín esté legitimado a realizar actos de la
vida cotidiana de la persona menor de edad con quien convive y es hijo
de su pareja conviviente —estén o no unidos en matrimonio—. Precisa-
mente, como el rol del progenitor afín es secundario o está en un plano
de menor envergadura jurídica que la de los progenitores de origen, la
normativa es clara en torno a que si existe algún desacuerdo entre el afín y
los progenitores de origen, prima lo que decidan estos últimos.
Ahora bien, hay situaciones en las cuales el progenitor afín ocupa o puede
ocupar un lugar de mayor presencia en la vida del hijo afín. Es el caso
de aquellos niños y niñas cuyo progenitor no conviviente no observa una
función activa en la vida de su hijo o hija, ya sea por decisión propia o
por ciertas limitaciones externas como ser razones laborales temporarias
o problemas de salud. En estos supuestos la legislación civil argentina
permite la delegación del ejercicio —no de la titularidad— de la respon-
sabilidad parental del progenitor de origen conviviente a favor del pro-
genitor afín. Así, el artículo 674 establece que "El progenitor a cargo del
hijo puede delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la respon-

sabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la
función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad
transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por
parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma
su ejercicio. Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto
que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo fehaciente". Como es
sabido, la delegación y consecuente desmembramiento de la responsabi-
lidad parental (la titularidad queda en cabeza del progenitor de origen
conviviente, pero el ejercicio se traslada al progenitor afín) constituye una
decisión que debe tener aceptación por parte del otro progenitor de ori-
gen no conviviente ya que es éste, en principio, quien debería quedarse a
cargo del cuidado de su hijo ante la imposibilidad del progenitor de
origen que hasta ese momento estaba a cargo del cuidado del hijo o la
hija. Si se carece de esta conformidad, el acuerdo de delegación debe ser
homologado judicialmente a los fines de controlar tal desmembramiento.
¿Qué casos se pretende resolver mediante esta disposición? Veamos un
ejemplo. Un niño vive con su madre y la pareja de ésta; el padre trabaja
y vive hace años en otro país. Si bien existe una fluida comunicación con
el padre que reside en el exterior, lo cierto es que ante la enfermedad de
la madre o por razones laborales temporales, es pertinente en beneficio
del hijo la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental en ca-
beza del progenitor afín dado que el niño mantiene su centro de vida y
convivencia con este último.
El otro supuesto que prevé la legislación civil argentina vigente se refiere

a otra situación fáctica que también denota una fuerte presencia y lazo
afectivo entre progenitor e hijo afín y, a la par, ausencia de vínculo entre ese
niño y su progenitor de origen no conviviente, por razones extremas. Nos
referimos al reconocimiento legal de que puedan ejercer la responsabili-
dad parental de manera conjunta tanto el progenitor de origen convi-
viente como su pareja —casada o no—. Así, el artículo 675 dispone que
En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro

progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su
cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el progenitor en ejer-
cicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente
debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima
la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura
del matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue
con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no
estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.
En esta oportunidad y dada la complejidad de las situaciones previstas,

la norma exige la correspondiente intervención judicial. Es dable desta-
car que este tipo de situaciones podrían dar lugar a la aplicación de otra
figura, como la adopción de integración, es decir, la adopción del hijo o
la hija del cónyuge o conviviente del progenitor de origen conviviente.
Son dos soluciones muy diferentes ante situaciones en las que el proge-
nitor de origen no conviviente está ausente (muerte y ausencia con
presunción de fallecimiento) o declarado incapaz con la estrictez que
regula el Código Civil y Comercial a esta figura al entender que puede
darse sólo "cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilita-
da de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte inefi-
caz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador."3 Sucede
que en consonancia con la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad y el modelo social de la discapacidad por el cual prima
la mirada restrictiva en torno a la declaración de incapacidad, siendo la
regla la capacidad jurídica, la legislación civil recepta un sistema de res-
tricción de la capacidad jurídica "a la medida" de la dificultad de llevar
adelante los actos jurídicos de que se trate. Es por ello que la sentencia
que se dicte en el correspondiente proceso de restricción a la capacidad
debe establecer de manera precisa cuáles son los actos jurídicos que la
3
Código Civil y Comercial, artículo 32, última parte.
persona no puede realizar por sí —siempre en su protección— y para

los cuales debe contar con el o los respectivos apoyos.4
El capítulo destinado a los derechos y deberes entre progenitores e hijos

e hijas afines se cierra con la regulación referida a la obligación alimen-
taria, a la que se considera de carácter subsidiaria. Ello es entendible, ya
que el progenitor afín no debe silenciar, opacar ni facilitar la obligación
alimentaria principal que recae sobre los progenitores de origen. En este
sentido, el artículo 676 expresa que
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de

los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en
los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la con-
vivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar
un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente
asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro,
puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transi-
torio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condi-
ciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y
el tiempo de la convivencia.
Esta normativa, de base, responde a una realidad ineludible que se deriva

de la convivencia que constituye un requisito central para el recono
cimiento de derechos entre progenitores e hijos e hijas afines y, a la par,
responde al principio de solidaridad familiar. ¿Acaso, si el progenitor
afín realiza compras en el mercado para la provisión de alimentos para
su hogar no es dable presumir legalmente que ello también beneficia a
los hijos e hijas afines con quienes convive? La respuesta positiva se im-
pone por aplicación del mencionado principio de solidaridad familiar,
uno de los que sostienen o que constituyen uno de los cimientos de las
modificaciones sustanciales que observa la regulación de las relaciones
de familia en el derecho argentino contemporáneo. Ahora bien, más allá
4
Cfr. Código Civil y Comercial, artículos 32 y 38.
de esta disquisición, lo cierto es que la obligación alimentaria del proge-

nitor afín a favor de su hijo o hija afín es de carácter subsidiaria en atención
a que los principales obligados son los progenitores. En otras palabras, la
regla es la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental
en cabeza de los progenitores y la excepción es la obligación alimentaria
subsidiaria por parte del progenitor afín siempre que éste sea tal, es de-
cir, que exista convivencia. Precisamente, en virtud de esta convivencia,
se considera que esta obligación prima por sobre otras obligaciones
subsidiarias como las que están a favor de los abuelos. Ahora bien, qué su
cede si se produce la ruptura de la pareja y, junto a ello, cesa la convi-
vencia entre progenitor e hijo o hija afín.
Este interrogante es respondido por el artículo 676 al establecer como una

situación excepcional que el ex progenitor afín pueda hacerse cargo de
una cuota alimentaria, siempre que el cambio de situación —ruptura de la
pareja— pueda ocasionar un grave daño al niño o adolescente, siendo
que el progenitor afín ya venía asumiendo una determinada obligación
—por ejemplo, pago de la escuela o de la cobertura médica— mientras
convivían y la ruptura intempestiva de la relación entre los adultos lo
dejaría en una situación de vulnerabilidad. En estos casos, se podría
solicitar la fijación de una cuota alimentaria transitoria en beneficio del
hijo o hija afín. Veamos el siguiente ejemplo a los fines de comprender
con mayor exactitud el supuesto excepcional que recepta la ley argenti-
na. Una pareja tiene un hijo y, además, uno de los adultos tiene un hijo.
Conviven los 4 integrantes de la familia ensamblada en un hogar en el
que ambas personas menores de edad —hermanos unilaterales— con-
curren a una escuela privada cuya cuota es abonada por el progenitor de
origen de uno y progenitor afín del otro. Se produce la ruptura de la unión
en pleno periodo escolar. ¿Es posible que, de manera intempestiva, el ex
progenitor afín deje de abonar esa erogación y el niño quede sin educa-
ción? Esta vez se impone la respuesta negativa. Quien venía sustentando
esa erogación económica deberá sostenerla, al menos, hasta la finalización
del año lectivo a los fines de evaluar si los progenitores de origen pueden
o no afrontar ese monto o, de lo contrario, realizar las gestiones perti-

nentes para el cambio a una escuela pública.
Como se adelantó, esta disposición se funda en el aludido principio de

solidaridad familiar, en este caso, por la familia ensamblada que supieron
construir y que con la ruptura de la pareja habría llegado a su fin; pero
ello no significa que no se deba tener en cuenta el afecto y las obligacio-
nes naturales asumidas producto de ese lazo afectivo desarrollado.
Como cierre de este apartado dedicado a los derechos y deberes recono-

cidos en el marco de las familias ensambladas, se trae a colación uno de
los pocos precedentes jurisprudenciales que se dedican al tema de los
alimentos y la aplicación del artículo 676 tal como está regulado en el
Código Civil y Comercial, siendo que se ha apelado por analogía a lo pre
visto en esta norma para solucionar una temática de gran preocupación
por la gravedad que encierra, como lo son los casos de guardas para
adopción frustradas; es decir, pretensos adoptantes cuyo vínculo afecti-
vo no se afianza y por tanto deciden "devolver" a los niños o niñas quie-
nes vuelven a quedar en situación de adoptabilidad.5
El precedente que pasamos a sintetizar se refiere a un supuesto como el

que prevé la norma. Se trata de un caso resuelto por el Juzgado de Fami-
lia Núm. 7 de Viedma en fecha 03/06/20206 que involucra una situa
ción de violencia hacia hijos e hijas afines no convivientes porque tuvieron
que dejar el hogar familiar a raíz del maltrato sufrido. Básicamente, se
presenta una persona de 22 años en representación de su hermana de 14
años ante la Comisaría de la Familia alegando que esta última es víctima
de violencia por parte de la pareja de su madre, el Sr. P. Relata el propio
5
En este sentido, en el nivel jurisprudencial véase Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Mar del Plata, Sala III, 2016, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, 2016; y
Cámara De Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Martín, Sala I, 29 de septiembre de 2015.
Por su parte, la doctrina también se ha expedido en: Bedrossian, G., 2019; Gianni, P., 2017; Jáuregui,
R. G., 2020.
6
Juzgado de Familia Núm. 7, Viedma, "Q., F. J. M. (en representación) c/ P., N. G., s/ ley 3040 (f)",
Expte. No. 0166/20/UP7, 3 de junio de 2020, inédito.
denunciante, hermano de la víctima, que cuando tenía 18 años se retiró de

su hogar porque también había sido víctima de violencia y se había ido
a vivir con sus abuelos. Advierte que también su hermana se encuentra
viviendo con él y sus abuelos. En este contexto, el organismo de protec-
ción de derechos agrega que la madre también es víctima de violencia
pero que minimiza el maltrato relatado y no es su intención separarse de
su pareja. La defensora de menores solicita dar continuidad a un espacio
terapéutico para la adolescente para trabajar su angustia y la situación de
violencia vivida y, además, solicita la fijación de una cuota alimentaria
provisoria a cargo del progenitor afín fundado "en los hechos de violen-
cia vividos, a causa suya, que la obligaron a retirarse de su casa para vivir
junto a sus abuelos y hermano mayor".
La jueza hace lugar al pedido de alimentos provisorios contra el proge-

nitor afín por el lapso de 6 meses fundado en:
• Que la adolescente "tiene un doble plus de protección por tratarse

de una persona menor de edad (CN —art. 75, inc. 22— CIDN,
Ley No. 26.061, Ley No. 4109) y por ser mujer (CN —art. 75, inc.
22—; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer con jerarquía constitucional y la
ley nacional No. 26.485) y que aunque de las constancias del
expediente surge que es su madre quien sufre directamente la vio
lencia física por parte del Sr. P. —que él mismo ha reconocido ante
el Organismo Proteccional— ser testigo de dichos actos ubican a la
adolescente en una situación de extrema vulnerabilidad y despro-
tección, sumado a que su madre, quien tiene la obligación legal de
protegerla, no dimensiona la violencia y los malos tratos a los que
se encuentra sometida y, por ende, no puede salir de dicho círculo".
• Que "tiene únicamente filiación materna, es decir que, ante la des
protección a la que la somete su progenitora, cuenta únicamente
con sus abuelos maternos que le brindan —actualmente— con-
tención, vivienda, alimentos y cuidados".
• Que "a mi entender, el artículo 676 del CCyC es plenamente apli-

cable al caso, porque como expresé al inicio de esta resolución
debe conjugarse con el resto del ordenamiento jurídico nacional e
internacional de manera de realizar una mirada integral del con-
flicto que ya no tiene como única respuesta a la ley sino que debe
estar inspirada en la Constitución y los tratados de Derechos Huma
nos en los que la Nación sea parte (art. 1, 2 y 3 del CCyC)".
• Que "el artículo 5 del Código Procesal de Familia, vigente desde el
pasado 2 de marzo del corriente año en todo el territorio rionegrino,
impone la obligación a la judicatura de resolver el conflicto fami-
liar con perspectiva de género. Éste es un principio interpretativo
y rector de la actuación procesal y que impone a los encargados de
impartir justicia, identificar y evaluar, en los casos sometidos a su
consideración, las asimetrías tanto particulares como estructura-
les, al decidir un asunto. Para ello, existen ciertos indicadores que
deben utilizarse al momento de evaluar un asunto, a saber: ‘Los
impactos diferenciados de las normas; La interpretación y aplica-
ción del derecho de acuerdo a roles estereotipados sobre el com-
portamiento de hombres y mujeres; Las exclusiones jurídicas
producidas por la construcción binaria de la identidad de sexo y/o
género; La distribución inequitativa de recursos y poder que deriva
de estas asignaciones; La legitimidad del establecimiento de tratos
diferenciados en las normas, resoluciones y sentencias’" (Código
Procesal de Familia de Río Negro Comentado pp. 16-17, Ed. Sello
Editorial Patagónico, 1a. ed., Bariloche, 2020)".
• Que "si bien la convivencia con la hija de su pareja finalizó —lo
que en circunstancias normales haría cesar la obligación alimen-
taria del progenitor afín—, en este caso L. no vive más junto a él
y su madre por una causa exclusivamente imputable al Sr. P. (la vio
lencia ejercida y aquí acreditada al menos en forma sumaria), lo
que le ocasiona un daño, la ubica en una situación de vulnerabi-
lidad y desprotección en una etapa muy significativa de su vida
como es la adolescencia, agravado por el hecho de que no ha sido
reconocida por su padre y su madre es su única responsable legal".
Si bien en este planteamiento no está presente el requisito de la convi-

vencia que es central para el reconocimiento jurídico de los derechos y
deberes entre progenitores e hijos afines, una relectura obligada a la
luz de los artículos 1 y 2 del Código Civil y Comercial que receptan
como pautas de interpretación ineludible a la Constitución Nacional y los
tratados internacionales de derechos humanos, se priorizan los dere
chos que titulariza la persona menor de edad por sobre un requisito
formal que además está ausente por culpa del progenitor afín.
Como se puede observar, la regulación de este tipo de lazos socioafecti-

vos constituye un avance legislativo al dejar atrás el silencio e invisibiliza
ción de formas de organización familiar que cada vez tienen una mayor
presencia social.
3. Progenitores adolescentes
3.1. Consideraciones generales
Las legislaciones civiles clásicas anulan a los progenitores adolescentes,

que son sustituidos por los abuelos. Por lo general, se prioriza a los abue-
los convivientes si es que el o la progenitora adolescente vive con éstos.
Ahora bien, desde la obligada perspectiva de derechos humanos y, en
particular, a la luz de la noción de los niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derecho y el consecuente principio de autonomía progresiva,
resulta obligado revisar este tipo de legislaciones de carácter sustitutivo
que conllevan una clara invisibilización de los progenitores adolescen-
tes. ¿Tener un hijo o una hija durante la minoría de edad implica, de por
sí y de manera iure et de iure, falta de lazo afectivo y de discernimiento
para hacerse cargo de su cuidado? Aquí se impone la respuesta negativa
en atención al desarrollo y consolidación del aludido principio de auto-
nomía progresiva. Ello no es óbice para reconocer la mayor vulnerabili-
dad que observan este tipo de organizaciones familiares signadas por una
díada integrada por personas menores de edad, tanto progenitores como
hijos o hijas.
Ahora bien, para profundizar en la temática es necesario destacar algu-

nas consideraciones hábiles para poder comprender con mayor preci-
sión la regulación que propone al respecto el Código Civil y Comercial
argentino.
En primer término, el cruce entre progenitores adolescentes y familia

monoparental suele darse con mayor frecuencia, es decir, una parte de
los casos implica situaciones de maternidad adolescente sin filiación
paterna acreditada, con la consecuente mayor vulnerabilidad que se
deriva.
Por otra parte, también se debe tener en cuenta que, en los supuestos de
parentalidades bilaterales o doble vínculo filial, uno puede ser menor
de edad y el otro mayor de edad. Esta cuestión abre algunas connotacio-
nes jurídicas en lo relativo a la función secundaria de los abuelos, siendo
que uno de los progenitores es mayor de edad y, por tanto, goza de plena
capacidad civil.
Además, en atención al mencionado principio de autonomía progresiva,

no se debe perder de vista la mayor flexibilización que observa el Código
Civil y Comercial argentino en el plano de los derechos personalísimos
—en particular, el derecho a la salud y al cuidado al propio cuerpo— de
conformidad con lo previsto en su artículo 26, a diferencia de la faceta
patrimonial que es más estricta con las personas menores de edad, a
excepción de los denominados "actos de bolsillo", como expresa el ar
tículo 684 al referirse a los "Contratos de escasa cuantía": "Los contratos
de escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presu-
men realizados con la conformidad de los progenitores". ¿Acaso no hay
diferencias entre ir a un kiosco y comprar un alfajor y vender o comprar
un bien registrable? Como se puede advertir, la legislación civil argenti-
na no sólo reconoce el principio de autonomía progresiva, sino que, a la
par, admite las diferencias debido al contenido o peso económico del
acto patrimonial que se trate. De este modo, en el ordenamiento jurídico
argentino, se puede no haber alcanzado la mayoría de edad, pero tener

discernimiento para ciertos actos médicos, para proceder a solicitar el
cambio registral de la identidad de género, o para iniciar un proceso de
alimentos contra uno o ambos progenitores incumplidores, pero el sis-
tema legal impide la realización de transacciones de cierto contenido y
entidad económica. Esta mayor riqueza o amplitud que ostenta la legis-
lación civil debe ser tenida en cuenta para analizar la cuestión de los
derechos y deberes entre progenitores e hijos —ambos— menores de
edad, ya que los adolescentes pueden tener discernimiento para cier
tos actos y limitaciones para otros, lo cual repercute en lo relativo a los
actos que puedan realizar en relación con sus hijos o hijas.
Como cierre de este apartado con consideraciones generales que reper-

cuten de manera directa en el análisis del tema, es dable recordar que el
régimen legal supletorio en lo relativo al ejercicio y cuidado de los hijos
gira en torno a la idea de "compartir", es decir, la denominada "coparen-
talidad" por la cual el ejercicio como el cuidado de los hijos es compar-
tido, con independencia de con quien vive el hijo o la hija. Aquí se
prioriza la interacción con ambos progenitores, que así cuando los pro-
genitores se encontraban conviviendo bajo el mismo techo las tareas de
cuidado eran realizadas por ambos, esta misma dinámica se mantenga
tras la ruptura en beneficio de los hijos. Esta regla, claro está, también rige
en el caso de progenitores adolescentes en atención al principio de igual-
dad y no discriminación.
3.2. El texto de la ley
El Código Civil y Comercial introduce cambios sustanciales en compa-

ración con su par anterior en esta materia.7 Cabe recordar que el Código
7
Para profundizar sobre este tema véanse entre otros, Morlachetti, A., 2012.; Ilundain, M., 2012;
Chechile, A. M., 2008; Spaventa, V., 2010; Famá, M. V., 2009. A su vez, de manera contemporánea
a la legislación civil y comercial, véanse Díaz, R. F. y Hernández, N., 2019; Neri, M. y Gutiérrez
Goyochea, V., 2015; Radcliffe, M. S., 2018; Silva, S. A., 2019; Videtta, C. A., 2019.
Civil derogado en el artículo 264 bis decía: "Cuando ambos padres

sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en
su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de
un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a
quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga
al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun
cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad".
Fácilmente se puede advertir la violación al mencionado principio de
igualdad y no discriminación. Sucede que, si los progenitores menores
de edad se encontraban casados y, por ende, se emancipaban, sí adqui-
rían el ejercicio de la "patria potestad" sobre sus hijos. En cambio, la ley
sancionaba a aquellos progenitores adolescentes que llevaban adelante
una decisión responsable como ser la de no contraer matrimonio por
que no quieren apresurarse a adoptar un acto de envergadura como
éste. En otras palabras, entender que el matrimonio es sinónimo de ma-
durez no sólo es un error conceptual, sino que, además, se sigue colo-
cando el eje en el matrimonio como institución central para la conformación
familiar en este caso, conformada por progenitores adolescentes.
¿Qué dice la normativa vigente? El artículo 644 expresa:
Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la res-

ponsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por
sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un pro-
genitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden
oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para
el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desa-
rrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse
con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores
si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como su
entrega con fines de adopción, intervenciones quirúrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gra-

vemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir
a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este
régimen.
Como primera observación, cabe señalar que la noción de adolescente

en el Código Civil y Comercial argentino tiene una clara delimitación
etaria: se refiere a las personas de entre 13 y 18 años.8
En este contexto, la normativa en análisis diferencia distintos tipos de

actos —cotidianos y extraordinarios— que pueden llevar adelante las
madres y los padres adolescentes, siendo que para algunos no se nece
sita otra voluntad que la de los propios padres y, en cambio, en otros de
mayor envergadura, se necesita contar con la voluntad adicional de algu
no de los padres del progenitor adolescente.
¿Acaso sería posible exigirle a una madre adolescente que para poder
vacunar a su hijo o hija deba ir con alguno de sus progenitores, abuelos
del niño o de la niña? Precisamente, es en el campo del derecho a la sa-
lud en el que se ha desarrollado con mayor extensión —y a esta altura
goza de cierta aceptación— el principio constitucional— internacional
de autonomía progresiva, explicitándose ahora en un escalón normativo
más abajo de la mano de la noción de "competencia".
Por el contrario, para actos de mayor gravedad, como dar un hijo o hija
en adopción o actos que afecten la salud o pongan en riesgo la vida del
niño o de la niña, se requiere que éstos sean decididos por la voluntad
de los padres adolescentes más la voluntad de uno de sus progenitores,
abuelos del niño o la niña, porque no se puede perder de vista que los
padres adolescentes, a su vez, son personas menores de edad que aún no
8
Código Civil y Comercial, art. 25.
han alcanzado la plena capacidad civil y se encuentran en plena etapa

madurativa y, a la par, en situación de vulnerabilidad.
¿Cuál es la razón por la cual si uno de los progenitores alcanza la mayo-

ría de edad subsiste este régimen especial hasta que el restante adquiera
la plena capacidad civil? Justamente, el fundamento de esta restricción
de derechos a uno de los progenitores y la consecuente espera a la capa-
cidad del restante, se basa en la noción en estudio: compartir. Es que, si
uno de los progenitores por alcanzar la mayoría de edad se vuelve pro-
genitor principal, el padre/madre menor de edad quedaría en un lugar
secundario, conculcándose de este modo el principio de igualdad de los
progenitores en la crianza y el cuidado de los hijos. De esta manera, el
progenitor adolescente que llega a la mayoría de edad continúa bajo el ré-
gimen especial que prevé el artículo 644 en análisis, en el que también
está muy presente la noción de coparentalidad, la que debe continuar
como regla o principio legal cuando ambos sean adultos o plenamente
capaces en la esfera civil, salvo que los padres acuerden otro régimen o
el juez otorgue a uno el ejercicio de la responsabilidad por razones de
gravedad y en beneficio del hijo.
En definitiva, compulsar el texto civil derogado y compararlo con el

actual resulta útil para mostrar cómo la perspectiva constitucional-con-
vencional ha obligado a revisar la mirada negativa que receptan las
legislaciones clásicas en relación con los progenitores adolescentes, cen-
tradas en la idea de una supuesta "incapacidad" que los anula para el
ejercicio de cualquier derecho y también para llevar adelante la crianza
de sus hijos e hijas. Es evidente que esta concepción es contraria al mode
lo de la protección integral de derechos que se edifica sobre la base de
varios principios como ser, además de la reiterada autonomía progre
siva, participación, identidad —el reconocimiento de los lazos de afec-
tos en el plano jurídico—, formar una familia, entre otros.
En otras palabras, en el marco de la noción de "patria potestad", la "po-

testad" sobre los hijos e hijas no alcanzaba a los progenitores menores de
edad, excepto que contrajeran matrimonio; por el contrario, en el con-

texto democrático de la "responsabilidad parental", visibilizar el rol de
los progenitores adolescentes en la vida de sus hijos e hijas constituye un
mandato en clave de derechos humanos.
4. Pluriparentalidad
y responsabilidad parental
4.1. Ciertas bases fundacionales
Tal como se adelantó en la introducción del presente ensayo, la pluriparen

talidad constituye uno de los debates abiertos que interpela de manera
profunda al derecho de las familias desde la perspectiva contemporánea.
Sucede que el Código Civil y Comercial es claro al exponer en la última
parte del artículo 558 que "Ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación". No se trata
de una innovación y, por tanto, restricción de la legislación civil vigente,
sino decir de una manera más clara lo que ya estaba regulado en el Có-
digo Civil derogado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252
por el cual "Si la reclamación de filiación importa dejar sin efecto una
filiación anteriormente establecida, deberá previa o simultáneamente
ejercerse la acción de impugnación de esta última".
Ahora bien, cabe preguntarse qué acontece en la realidad. En otras pala-

bras, si el binarismo plural que recepta la legislación vigente es acorde
con dicha realidad. Aquí cabe esgrimir algunas consideraciones generales.
La primera se refiere a la noción de "binarismo plural". Ocurre que hasta la

sanción de la ley 26.618 que reconoce el derecho a contraer matrimonio
a las parejas del mismo sexo en Argentina, el binarismo que adoptaba el
ordenamiento nacional era "clásico", es decir, ninguna persona podía
tener más de dos vínculos filiales de cada tipo, hombre y mujer, esto es,
madre y padre. La sanción y apertura del matrimonio a las parejas del

mismo sexo derramó al campo filial, a partir de esta legislación histórica,
nos habríamos topado con otro tipo de binarismo que aquí se lo define
como "plural", es decir, nadie puede tener más de dos vínculos filiales
sin importar de qué tipo fuera: hombre-hombre, mujer-mujer o el clásico,
hombre y mujer. De allí es que aquí se adopta una categoría sui géneris
de "binarismo plural" para no perder de vista esta distinción entre la
mirada clásica y tradicional y la más actual y plural.
La segunda consideración general alude al mencionado sistema de con-

trol constitucional difuso, es decir, en cabeza de cada magistrado/a
corresponde llevar adelante el control constitucional y convencional de
las normas y, por ende, proceder a decretarlo en un caso y con efecto para
ese caso. De allí el error en el que se suele incurrir al observar fallos que
dicen que decretan la inconstitucionalidad "para el caso concreto", sabien
do que en el derecho argentino tal declaración es, precisamente, para el
caso concreto, más allá de la repercusión que se derive de tal actitud judi
cial considerada —con razón— de ultima ratio por las innegables con-
secuencias que se derivan de ello. De allí la responsabilidad judicial ética
al apelar a este tipo de decisiones que colocan en crisis —siempre en el
caso en concreto— una norma decretada por las vías pertinentes o por
quienes tienen la competencia para hacerlo.
La tercera comprende otra aclaración en torno a la propia noción de

"pluriparentalidad". A la luz de lo que acontece en el derecho argentino,
cabe destacar que tal cuestión implica hasta hoy situaciones de triple
filiación. En otros términos, hasta hoy no se han esgrimido planteamien-
tos de vínculos filiales que comprometan a más de tres personas/proge
nitores. ¿Ello significa que triple filiación es sinónimo de pluriparentalidad?
No. La noción de pluriparentalidad sería el género y la triple filiación
una de sus especies, la única especie que se ha debatido en el ordena-
miento nacional, de allí que en esta oportunidad nos centremos en la
pluriparentalidad focalizada en la triple filiación.
La cuarta y última consideración general atiende a cuáles han sido las situa
ciones que han generado planteamientos de triple filiación. Aquí cabe
destacar que también el panorama es muy amplio, incluso, excede el
entramado legal que recepta el Código Civil y Comercial al regular tres
tipos filiales. Nos explicamos por medio del gráfico.
1) Filiación por naturaleza
2) Filiación adoptiva
3) Filiación derivada de técnicas

de reproducción humana asistida
4) Prácticas o inseminación
Si bien excede el objetivo del presente ensayo profundizar sobre estas

categorías, lo cierto es que al menos cabe dedicarle un espacio mínimo
a la última en atención a que no está reconocida como una tercera causa
fuente filial y, por ende, los debates que genera en atención al silencio
legislativo. Como bien lo advertimos en la obra "Derecho filial. Perspec-
tiva contemporánea de las tres fuentes filiales", elaborada conjuntamente
con De la Torre y Fernández,9 estas prácticas comprenden "aquella acción
a la que suelen recurrir las parejas conformadas por dos mujeres y que
consiste en la utilización de una jeringa con material genético masculino
para su posterior inseminación"; y tras esta definición nos preguntamos
"¿Este tipo de práctica por fuera de cualquier intervención médica, de-
bería ser tratada desde el plano jurídico como un caso de filiación deri-
vada de TRHA o de filiación biológica?"
En este marco, es evidente que el campo de acción de la pluriparentali-

dad se amplía y complejiza a la vez, tal como da cuenta el primer caso
9
Herrera, M., De la Torre, N. y Fernández, S. E., 2018, pp. 4, 5.
que se ha presentado en el derecho nacional y que compromete la resolu

ción administrativa emitida por la Dirección Provincial del Registro
Civil y Capacidad de las Personas de la provincia de Buenos Aires del
22/04/2015,10 justo unos meses antes de la entrada en vigor del Código
Civil y Comercial. Aquí, el supuesto involucra a una pareja casada de dos
mujeres y a un hombre que dio su semen para una práctica casera, quien
también se comporta como progenitor porque ésa fue la decisión de los
tres. De este modo, no se trata de una práctica casera "tradicional" en la
que quien aporta el semen sólo es un donante conocido, no se trata de
material genético sino de vínculo genético y volitivo, es decir, el asumir
un rol de progenitor con todas las responsabilidades que ello conlleva.
Reafirmando el gráfico expuesto, se puede observar la relación sistémica

que existe entre las diferentes fuentes filiales y la pluriparentalidad en el
derecho argentino:
TRHA
Práctica Pluriparentalidad:
Triple filiación Adopción
casera
Filiación
Biológica
10
Dirección Provincial del Registro de las Personas, Provincia de Buenos Aires, Disposición
2062/2015, 22 de abril de 2015, inédito.
¿Cuáles han sido los casos que se han presentado hasta la actualidad? Siguien-
do con la lógica pedagógica que se deriva de los esquemas, diagramas o cuadros
que sintetizan y, a la par, son útiles para tener un rápido panorama de deter-
minado estado del arte, los planteamientos que se han esgrimido en el derecho
nacional son los siguientes.
ESTRUCTURA FUENTE PERSONA CUADRE ACTORES/

MODALIDAD RESOLUCIÓN
FAMILIAR FILIAL ABYECTA JURÍDICO CONFORMIDAD
1) Registro Matrimonio Técnica casera Padre aportante Originaria Reconocimiento Los tres adultos Favorable
Civil Prov. BA, de mujeres + de gametos juntos
22/04/2015 11
amigo gay
2) Registro Matrimonio de TRHA baja Padre aportante Originaria Reconocimiento Los tres adultos Favorable
Civil CABA, mujeres + un complejidad de gametos juntos
13/07/201512 amigo gay
3) Juz. Fam. Familia Adopción El progenitor Derivada Adopción de Madre + su Favorable
4 La Plata, ensamblada afín, marido de integración cónyuge hombre
20/02/2017, hetero la madre (simple) Conformidad a
y auto Niña nacida por la adopción por
ampliatorio naturaleza padre biológico
06/03/2017 sin que la
adopción incida
en su vínculo
filial
4) Juzgado Pareja Técnica El co-padre no Originaria Amparo contra La pareja de Declaración de
CAyT nro. convivencial casera aportante de Registro Civil hombres, sin incompetencia
17 Sec. Nro. masculina + gametos por su negativa conformidad de del fuero.
33, CABA, amiga lesbiana la madre Remite al JNCiv.
19/12/201613 Nro. 77
JNCvil. Nro. 77 Declaración de
(se desconoce incompetencia
sentencia)14
TSJ, 7/06/2017 15 Remite a CSJN
CSJN, Competencia del
31/10/201716 JNCvil. Nro. 77
JNCvil. Rechaza la
Nro. 77, acción
16/07/201917
11
Para ampliar véanse, entre otros, De la Torre, N., 2016; Ferrari, G. y Manso, M., 2015.
12
Para ampliar véanse, entre otros: Herrera, M., De la Torre, N. y Férnandez, 2018, pp. 584 y ss.
13
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 17 sec. Nro. 33, CABA, "A.N.R. y otros c/GCBA
s/Amparo", 19 de diciembre de 2016, inédito.
14
Se desconoce la sentencia.
15
Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, "J.P.R y otros c/ GCBA y otros s/
amparo s/ conflicto de competencia", 7 de junio de 2017. Disponible en: «https://ar.vlex.com/vid/j-p-r-c-691052933»
(Consultada el 20 de agosto de 2020).
16
Corte Suprema de Justicia de la Nación, "A.N.R. y otros c/GCBA s/Amparo", 31 de octubre de 2017. Dis
ponible en: «https://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoByIdLinksJSP.html?
idDocumento=7413052&cache=1565751198664» (Consultada el 20 de agosto de 2020).
17
Juzgado Nacional Civil Nro. 77, "A., N.R. y otro c/ GCBA y otros s/amparo", 16 de julio de 2019,
inédito.
ESTRUCTURA FUENTE PERSONA CUADRE ACTORES/

MODALIDAD RESOLUCIÓN
FAMILIAR FILIAL ABYECTA JURÍDICO CONFORMIDAD
5) Juz. CAyT Pareja TRHA La comadre Originaria Amparo contra Persona preten- Declaración de
nro. 3 CABA, convivencial no gestante ni Registro Civil de vínculo filial, competencia del
07/07/201718 femenina aportante de por negativa, sin conformidad fuero + citación
(casada post gametos post del padre al padre.
nacimiento) fallecimiento (Apela el MPF,
+amigo gay de la madre. denegado el
recurso, va por
queja)
Cám. CAyT, Sala Incompetencia del
I, 20/09/2017 y fuero, remite al
28/11/201819 Civil Nacional
6) Juz. Fam. 2 Pareja TRHA Ambos padres Originaria Acción Proyecto Favorable.
Mar del Plata, convivencial innominada parental de tres Inconstitucio-
24/11/2017 20 masculina + personas nalidad art. 558
amiga hetero CCyC
CApel. Civ. y Revoca (no
Com., Sala I, firme)
Mar del Plata,
20/12/201821
7) Juz. Civl. Matrimonio Filiación por Padre biológico Derivada Acción de Padre biológico Favorable.
Fam. y Suc., heterosexual naturaleza impugnación pretende vínculo Declaración de
Única Nom., separado de contra el filial. Padre insconstitucio-
Monteros hecho (madre y reconociente jurídico no niega nalidad art. 558
07/02/202022 padre jurídico) el vínculo, pero CCyC
+ padre bio- opone excepción
lógico de caducidad.
Niña solicita
vínculo con
ambos. Madre
no se presenta
8) Juzg. Niñez, Guardadores Adopción ------- Derivada Adopción plena Los tres adultos Favorable.
Adol., Viol. con fines juntos, con Inconstitucio
Fliar. y de adoptivos (ma- conformidad de nalidad arts. 558
Género, 3era. trimonio hetero la niña y 634 inc. d)
Nom. Córdoba divorciado + CCyC
18/02/202023 cónyuge actual
de la guarda-
dora)
Para ampliar véase, entre otros: Silva, S. A., 2019. "Un conflicto ¿clásico?, Una respuesta excéntrica: Triple filia-
ción por naturaleza", Abeledo Perrot, Revista de Derecho de Familia, 5(370). doi: AR/DOC/2760/2019.
18
Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 3 de la Ciudad de Buenos Aires, "F. E. F. c/ GCBA
s/ amparo", 7 de julio de 2017, inédito.
19
Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I, "F. E. F. c/ GCBA s/ amparo", 20 de septiem-
bre de 2017 y 28 de noviembre de 2018, inéditos.
20
Juzgado de Familia Nro. 2, Mar del Plata, "C. M. F. y otros s/ materia a categorizar", 24 de noviembre de
2017, RDF, 2018-III. Cita online: AR/JUR/103023/2017.
21
Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, "C. M. F. y otros s/ materia a categori-
zar", 20 de diciembre de 2018, inédito.
22
Juzgado Civil, Familia y Sucesiones, Única Nom., Monteros, "L.F.F. c/ S.C.O. s/ filiación", 7 de febrero de
2020. Disponible en: «http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2020/02/fallos48522.pdf» (Con-
sultada el 20 de agosto de 2020).
23
Juzgado de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género, 3era. Nom., Córdoba, ""F., F.C. — V.A.F.
- F.C.A. ADOPCIÓN", 18 de febrero de 2020. Disponible en: «https://www.justiciacordoba.gob.ar/Justicia
Cordoba/Inicio/indexDetalle.aspx?codNovedad=22011» (Consultada el 20 de agosto de 2020).
Cabe esgrimir algunas consideraciones y aclaraciones en torno a este

cuadro.
La primera, el único caso de triple filiación rechazado en lo que respecta al

planteamiento de fondo, es decir, al reconocimiento del vínculo filial
saliéndose del principio binario, se funda en la falta de identidad diná-
mica con quien pretende ser tenido por progenitor jurídico. Es decir, la
falta de socioafectividad constituye un dato central para resolver este
tipo de planteamientos, ya sea para su rechazo o para su admisión.
La segunda compromete una situación fáctica-jurídica que no consta o

no es individualizada en dicho cuadro pero que también encierra un
caso de triple filiación. Ello porque hasta la actualidad, no se lo ha deba-
tido en estos términos, pero la historia jurídica aún está abierta y se enca
mina en ese sentido. Nos referimos al caso resuelto por el Juzgado de
Familia No. 6 de Lomas de Zamora el 20/10/2015.24
Básicamente, a los fines de comprender las razones por las cuales se lo

menciona en esta oportunidad y, a la vez, se lo ha quitado del cuadro
precedente, se pasa a sintetizar la plataforma fáctica. Una mujer, quien
ya ostentaba la guarda de un niño por generar un vínculo afectivo al visi
tarlo asiduamente al hogar en el que se encontraba transitoriamente, so
licita la adopción unipersonal. Originalmente, eran ella —hoy madre
adoptiva— y su marido los que concurrían al hogar visitando al niño y
retirándolo los fines de semana con fines recreativos. Luego de un tiem-
po, el marido fallece y decide ella seguir sola el camino de la adopción.
El 18/09/2013 se resuelve declarar el estado de abandono y adoptabilidad
del niño S.A.J., y se otorga la guarda con fines adoptivos a la Sra. M.S.V.
El 20/10/2015 se resuelve la adopción plena del niño a favor de su guar-
dadora. ¿Es un caso de adopción unipersonal? Desde lo estrictamente
jurídico sí. No así desde el punto de vista afectivo que tanta relevancia
tiene para la rama del derecho que se ocupa de las relaciones de familia.
24
Juzgado de Familia Nro. 6, Lomas de Zamora, "S., A. J. s/Adopción. Acciones vinculadas" 20 de
octubre de 2015, inédito. Citado en: De la Torre, N., 2016, pp. 117 y ss.
Sucede que la entonces guardadora, devenida madre adoptiva, desde

hace años lleva adelante la crianza del niño con su vecino y mejor amigo,
y la pareja del mismo sexo de éste, generándose un fuerte lazo afectivo y
de crianza conjunta entre los tres. No obstante haberse otorgado la adop
ción plena unipersonal en favor de la mujer, de la lectura de la sentencia
surge y se explicita esa realidad familiar triple. Al respecto se dice que
El niño S.A.J. convive con la Sra. M.S.V. teniendo también un

vínculo —ubicado en el rol paterno— con los sres. M. y M. Agre-
gándose que De la entrevista al niño surge que se encuentra inte-
grado en dos espacios familiares, uno con la sra. M.S.V y otro con
M. y M. (padrinos del niño) a quienes S.A.J. los ubica en un rol
paterno. Que el niño conoce su filiación biológica y su historia.
Que se pudo apreciar el vínculo afectivo que tiene con su guarda-
dora y el resto del grupo familiar quienes lo han cuidado y han
cubierto sus necesidades afectivas y su bienestar general.
En la actualidad, el niño aún tiene vínculo jurídico sólo con la madre

adoptiva, aunque se sigue consolidando el lazo afectivo con el matrimo-
nio integrado por dos hombres. Por lo tanto, en el plano fáctico-social,
el niño tiene una familia conformada por tres adultos. Como se puede
observar, el quid de la cuestión pasa por el deber de hacer coincidir la
realidad social con la jurídica. Nuevamente, una tarea sencilla desde
el punto de vista fáctico, ya que todos los involucrados —en especial el
niño que cada vez tiene mayor edad y grado de madurez— están de
acuerdo en que el plano jurídico coincida con el afectivo; no así desde la
construcción jurídica. Sucede que a los fines de poder alcanzar tal coinci
dencia se debería interponer una acción innominada tendiente a ampliar
la sentencia de adopción, que habría pasado en autoridad de cosa juzga-
da, a favor de dos personas que no tienen ningún vínculo de pareja con
la madre adoptiva sino una fuerte amistad. Más allá de la estrategia judi-
cial compleja que se debería plantear, la cual comprometería o pondría
en crisis varias normativas del CCyC en materia de adopción, lo cierto
es que, en definitiva, este caso también encerraría un caso de triple filia-

ción cuya fuente es la filiación adoptiva.25
La tercera cuestión que interesa resaltar se vincula con el primer caso de

triple filiación resuelto por la justicia, el cual involucra una filiación
adoptiva. Es el caso resuelto por el Juzgado de Familia Núm. 4 de La
Plata en fecha 20 de febrero de 2017, y auto ampliatorio de 6 de marzo
de 201726 que compromete una adopción de integración —del hijo de
la pareja del progenitor conviviente— cuyo progenitor de origen no
conviviente tiene una muy buena relación con la niña que se pretende
adoptar. Es por ello que, en el pedido de adopción el pretenso adoptante
deja en claro que la adopción no debe introducir ninguna modificación
en la responsabilidad parental ni en su ejercicio por parte de ambos pro-
genitores, tanto el conviviente —su pareja— como el padre biológico de
la niña. Hacer lugar a la adopción en los términos que se lo solicita im-
plica, desde el plano jurídico, reconocer una triple filiación: dos víncu-
los filiales de origen al que se suma el adoptivo. Tiempo más tarde, en
fecha de 18 de febrero de 2020, el Juzgado de Niñez, Adolescencia,
Violencia Familiar y de Género de 3a. Nominación de la ciudad de Cór-
doba,27 hace lugar a un pedido de adopción incoado por tres personas,
una mujer y sus dos maridos, el actual y el anterior, siendo que ambos
habían forjado un vínculo afectivo sólido con la niña que se pretende
adoptar.
La cuarta es el caso resuelto por el juzgado de Monteros, Tucumán en

fecha 07/02/2020,28 es el primer caso que se ha planteado y compromete
25
Cfr. Herrera, M. y Fernández, S. E., 2018.
26
Juzgado de Familia Nro. 4, La Plata, "B. A. J. M. s/ adopción acciones vinculadas", 20 de febrero
de 2017, y auto ampliatorio del 6 de marzo de 2017, inéditos. Comentado en: Fernández, S. E. y
Herrera, M., 2018.
27
Admiten la adopción plena de una niña por parte de su madre y de sus dos padres, Justicia
Córdoba. Disponible en: «https://www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=22011». (Consultada el 20 de agosto de 2020).
28
Juzgado Civil en Familia y Sucesiones Única Nominación, Monteros, Tucumán, "L. F. F. c/ S.C.O.
s/ filiación", 7 de febrero de 2020. Disponible en: «http://www.saij.gob.ar/FA20240001». (Consul-
tada el 20 de agosto de 2020).
una filiación biológica o por naturaleza. Se trata de una niña de nueve

años que tiene un fuerte vínculo con su progenitor jurídico no biológico
—la había reconocido cuando era pequeña sin saber que no era el padre
biológico— y también con su padre biológico que interpone una acción
de desplazamiento filial para después proceder a reconocer. En el proceso,
la niña es entrevistada por la jueza, quien le dice que, por favor, no le
haga elegir porque ella tiene vínculo afectivo con ambos, que vive parte
de la semana con uno y la otra parte con el otro, que ambos tienen hijos de
otras relaciones afectivas y con todos ellos se lleva muy bien y ha gene-
rado lazos de hermandad. ¿Qué hacer ante esta realidad socioafectiva?
Emplazar al padre biológico sin desplazar al padre jurídico, es decir,
reconocer otro caso de triple filiación.
Por último, cabe precisar que se está a la espera de la resolución de la

Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires de un caso muy
interesante y que compromete a una filiación derivada de técnicas de
reproducción humana asistida. Se trata de un proyecto trial que lleva ade
lante una mujer, un amigo y ex pareja de ella que tras romper su relación
con ella forma pareja con otro hombre. Entre los tres se someten a un
tratamiento de reproducción asistida en el que cada uno presta su voluntad
procreacional debidamente exteriorizada en el correspondiente consen-
timiento informado, forma de la determinación de la filiación en este
campo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 560, 561 y 562
del Código Civil y Comercial. Cuando nace la niña se pretende la inscrip-
ción a favor de los tres y el Registro Civil se lo deniega fundado en la
máxima binaria que recepta la última parte del artículo 558 ya citado.
Se solicita que al menos la beba tenga determinación materna por apli-
cación del principio "madre cierta es" previsto en el artículo 565 cuya
filiación queda determinada por el hecho del parto y la identidad del
recién nacido, así consta una inscripción y la beba puede tener la perti-
nente inscripción de nacimiento y documento nacional de identidad.
Ante este panorama, la pareja de hombres realiza un planteamiento
innominado de reclamación de copaternidad acreditando los corres
pondientes consentimientos informados y la función o rol paterno que
cumplen ambos por diversos medios probatorios. Por otra parte, todos
los informes psicosociales elaborados demuestran el vínculo afectivo en-
tre la pareja de hombres y la niña y, además, la excelente relación entre los
tres adultos en todo lo relativo a la crianza y educación de la niña quien
vive con su mamá y en la casa de en frente los dos hombres. En primera
instancia declaran la inconstitucionalidad del aludido artículo 558 y el
consecuente reconocimiento del vínculo jurídico con estos dos hombres
—uno de ellos, además, fue quien aportó el material genético en el proceso
de reproducción asistida—. Apeló la Fiscalía, el caso fue a la Alzada que
revocó la sentencia, por lo cual, se desconoce el vínculo jurídico con
ambos progenitores y se mantiene desde el plano jurídico la supuesta
existencia de una familia monoparental (sólo determinación materna).
Esta sentencia es apelada y por eso el caso se encuentra por resolver ante
la máxima instancia judicial provincial. El tiempo pasa y la niña cada vez
tiene más vínculo socioafectivo o identidad dinámica con los dos hom-
bres a quienes, claramente, considera sus padres. ¿Qué dirá la justicia
ante el paso del tiempo y la consolidación del lazo afectivo?
4.2. Algunas voces e ideas

que deben ser oídas
La puesta en crisis del binarismo en el campo filial no es novedosa, hace

un tiempo se viene debatiendo en doctrina29 su constitucionalidad, al
punto de haber tenido especial atención en las XXV Jornadas Nacionales
de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015, cuya Comi-
sión Núm. 6 de Familia dedicada a "Identidad y Filiación" se preocupa
de este tema y concluye por mayoría que "En los casos de pluriparenta-
lidad es posible declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Códi-
go Civil y Comercial de la Nación"; en minoría que "Los casos de
pluriparentalidad pueden ser resueltos a partir de una lectura sistémica
29
Para ampliar véanse entre otros tantos: De Lorenzi, M. A., 2019; De la Torre, N. y Silva, S. A.,
2017; Gil Domínguez, A., 2016; Herrera, M., 2018; Massenzio, F., 2015; Pérez Gallardo, L. B.,
2019.; Silva, S. A., 2019; y de manera más reciente, Ballarin, S., 2020; Pietra, M. L., 2020.
de todo el Código, en particular de los artículos 1o. y 2o. del título pre-
liminar"; y por unanimidad: "No se debería incorporar al Código Civil y
Comercial de la Nación una regulación específica que incluya los su-
puestos de pluriparentalidad". ¿Es posible que se le reconozca en el pla-
no jurídico a una persona más de dos vínculos filiales? ¿Hasta cuántos?
¿Sobre qué bases interpretativas debería girar el tema en análisis? Por el

único camino posible tal como lo marcan los artículos 1 y 2 del Código
Civil y Comercial, es decir, desde la obligada perspectiva constitucio-
nal-convencional del derecho, en este caso, del derecho filial. ¿Acaso es
posible profundizar sobre las relaciones de familia en clave contemporá-
nea por fuera del derecho constitucional convencionalizado, o entender la
riqueza, flexibilidad y pluralidad que encierra el derecho constitucional
hoy sin verse interpelado por los vínculos de afecto y la consecuente
noción de socioafectividad?30
Este interrogante es útil para plantear otros tantos con objeto de con
solidar un enfoque humano, plural, profundo y rupturista como el que
propone el derecho constitucional de las familias. De este modo, fácil-
mente se puede concluir que éste es el punto de vista hábil para poder
dar respuesta a la cantidad de conflictos contemporáneos que observa la
sociedad en constante movimiento.
Es cierto que el Código Civil y Comercial reitera el binarismo filial. Ello

no es óbice para poder analizar su constitucionalidad-convencional en el
modo que lo permite el régimen jurídico argentino, es decir, ante cada
planteamiento judicial. ¿Cuántos cimientos del derecho de familia han sido
puestos en tensión y consecuente revisión crítica al ser compulsados o al
verse enfrentados con peticiones que se salen de los esquemas clásicos
30
Para profundizar sobre este concepto que ha tenido un gran desarrollo en el derecho brasileño y
que ha impactado con fuerza en el derecho argentino a la luz de la profundidad que encierra el
derecho a la identidad en atención a la nefasta dictadura cívico-militar, se recomienda compulsar,
entre otros: Herrera, M., 2015; Herrera, M., 2014; Krasnow, A. N., 2017; Mignon, M. B. y Pelegrina,
U., 2018; Murganti, A., 2016; Silva, S. A. y Lopez, D., 2016
sobre los cuales se ha edificado dicho régimen jurídico? Solo cabe recor-
dar las alusiones de tinte apocalípticas que se esgrimían en torno al reco
nocimiento jurídico del matrimonio a las parejas del mismo sexo. Sucede
que jamás posibles —y bienvenidos— desacomodos del sistema jurídico
a raíz del reconocimiento jurisprudencial o normativo de un supuesto
no contemplado, puede ser un argumento válido para conculcar, resistir
o impedir la satisfacción o efectividad de los derechos humanos. Por lo
tanto, preguntarse por las consecuencias del ejercicio de la responsabili-
dad parental, el derecho sucesorio o el derecho a pensión si se admitiera
que una persona puede tener tres vínculos filiales es un interrogante
plausible a los fines de seguir moviendo estructuras jurídicas tradiciona-
les y conservadoras; no para impedir, vedar o negarse a seguir ampliando
el reconocimiento de diferentes organizaciones familiares.
En este contexto revisionista, como el que propone el derecho constitu-

cional de las familias, resulta pertinente recordar un argumento muy
utilizado por la Corte Federal en diferentes planteamientos que com-
prenden las relaciones de familia al subrayar que "Queda totalmente
desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en
asuntos de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos me-
diante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados,
desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda
concretamente valorar".31
Salirse de fórmulas o modelos prefijados es a lo que invita el tema en

análisis.
Ahora bien, cabría preguntarse si el Código Civil y Comercial debería

haberse animado a regular la pluriparentalidad. En ese caso, ¿debería ha
ber receptado un máximo de vínculos filiales? ¿Cuántos? ¿Sólo tres? ¿Por
31
Corte Suprema de Justicia Nacional, "T., A. D s/ adopción", 15 de febrero de 2000, voto de la
mayoría. Disponible en: «http://www.saij.gob.ar/tribunales-familia-deberes-juez-interpretacion-ley-
sua0054447/123456789-0abc-defg7444-500asoiramus». (Consultada el 20 de agosto de 2020).
qué razón? Al respecto, se reitera la negativa a regular esta realidad inci-

piente como se lo hizo al momento de redactar el entonces Anteproyecto
de reforma en su carácter de antecedente directo del actual texto civil y
comercial. No sólo por la complejidad del tema y la falta aún de cono
cimiento de la realidad social que supone este tipo de planteamien
tos, sino porque además no se debe perder de vista que en el derecho
argentino, en atención al mencionado sistema de control de constitucio-
nalidad difuso, la limitación binaria que recepta el Código Civil y Comer
cial no ha sido un obstáculo para alcanzar el reconocimiento de más de
dos vínculos filiales.
La clave de esta apertura reside en la apuesta más fuerte de la legislación

civil vigente: receptar, revalorizar y consolidar la doctrina internacional
de los derechos humanos de conformidad con lo previsto en sus dos pri
meros artículos.32 A la par, es necesario recordar que el Código Civil y
Comercial nada dice en el artículo 2 dedicado a la interpretación en
torno a la voluntad del legislador, y ello es correcto a los fines de abrir
paso a la denominada "interpretación dinámica", tan necesaria en el
campo del derecho en general, y del derecho de las familias en particular.
¿Cómo es posible llegar a una solución jurídica que no le hace mella a lo

dispuesto en la última parte del artículo 558 del CCyC? Los cimientos
que sostienen la propia legislación civil y que, en palabras de la jueza de
Monteros, Tucumán, en el caso ya citado, se traduce "en la necesaria huma
nización de la Justicia y el proceso. El régimen civil y comercial en vigen-
cia reconoce dicha humanización o constitucionalización de la ley, pues
así lo dejaron plasmado los redactores del Código Civil y Comercial
Común en los fundamentos del Anteproyecto".
Es esa realidad, la que constituye uno de los argumentos más sólidos o

de peso para admitir la solicitud triple filiación. Siguiendo con el caso de
32
Lorenzetti, 2012.
Monteros, Tucumán allí se aseveró: "Ésa es la historia de este caso. Ésa es

la realidad. Quizás este tipo de familia no fue siquiera concebida por
quienes hacen las leyes (legislador), y si se la imaginó pues no le puso
nombre. Sin embargo, no tener ‘un nombre para este tipo de familia’ no
significa que no exista". Que no tenga una denominación expresa, que
no tenga un reconocimiento legal, que genere voces autorales encontra-
das, no es óbice para borrar lo que existe; y como se ha afirmado en alguna
oportunidad, aquello que no se nombra pareciera que no existe,33 la
jueza procede a "ponerle nombre a ‘eso diferente’, pues el derecho de las
familias es respetuoso de la diversidad. Es otro tipo de familia que merece
trato igualitario ante la ley. Debo reconocer y proteger la multiculturalidad
que en este caso se esboza"; y es así como se habla de pluriparentali
dad. Término que lleva en su propia denominación la idea de pluralis-
mo, siendo "un derecho intrínseco, esencial, individual y personalísimo
de Juli a continuar en la conformación familiar y parental que tiene y
que disfruta (serie de opciones de vidas propias de una sociedad plura-
lista)". Una vez más y de manera elocuente, aparece la idea de pluralismo
vinculado al derecho constitucional de las familias. Sucede que la amplia
ción de las diferentes formas de organización familiar que se observan en
las sociedades dinámicas y globalizadas implica, a la par, pluralidad en el
reconocimiento de las diversas identidades personales. De allí otra inte-
racción ineludible que surge palmaria en el caso en estudio entre identi-
dad y vida familiar. En otras palabras, el respeto por la autonomía y
desarrollo de la personalidad se vincula con la aceptación de diversos
modelos familiares para tal desenvolvimiento.
33
Nos parece interesante recordar una excelente columna de opinión publicada por la amiga Claudia
Piñeiro en oportunidad de debatirse el entonces proyecto de ley de "matrimonio igualitario" titula-
da "Los dueños de las palabras" donde se dice: "las palabras nombran la realidad, nombran todo lo
que existe, sea tangible como una mesa o intangible como un sueño. Pero el camino es de ida y
vuelta, porque al nombrar, las palabras también construyen la realidad. O la niegan. Por ejemplo,
si alguien con el poder suficiente se apropiara de la palabra ‘casa’ y sólo dejara que se llame con ese
nombre a las construcciones de tres ambientes, con dos baños y patio al fondo, todas las otras ‘casas’
serían negadas como realidad y no les quedaría más remedio que ser nombradas de otra manera o
desaparecer. Lo que no puede nombrarse con la palabra que corresponde, se niega, se ignora y desa
parece". (Publicado en La Nación. Disponible en: «https://www.lanacion.com.ar/opinion/los-duenos-
de-la-palabra-nid1282546/». (Consultada el 20 de agosto de 2020).
Retomando el argumento ya consolidado de la Corte Federal sobre la

finalidad de los tribunales especializados en familia y la necesidad de
salirse de fórmulas rígidas, cabe destacar que ello mismo acontece con el
principio rector en materia de derechos de niños, niñas y adolescentes
como lo es el interés superior del niño. Éste también debe ser desentra-
ñado en concreto y no en abstracto. Qué piensa cada uno de los niños
comprometidos en este tipo de planteamientos ha sido central al ejercer
su derecho a expresarse y que su opinión sea tenida en cuenta,34 pilar o
elemento básico y esencial para pasar de esa abstracción al plano de la
realidad.
Por otra parte, no debe perderse de vista que cuando se ha obtenido un

caso en el que se ha decretado la inconstitucionalidad de la norma, más
allá de que ello tenga valor jurídico para el caso que se resuelve, es un
antecedente y como tal tiene su propio peso. Precisamente, en el caso de
Monteros, Tucumán, la jueza alude a los procedentes y tras ello aplica el
principio de igualdad y no discriminación, alegando que no puede des-
conocer que en otras oportunidades se hizo lugar a la socioafectivad y la
puesta en crisis de la máxima binaria, por lo cual, no hacerlo en esa opor
tunidad podría ser considerado una decisión discriminatoria, de allí que
deba reconocer "el derecho a la ‘triple filiación’".
En definitiva, en el derecho argentino hace un tiempo considerable que

se vienen escuchando voces doctrinarias35 y jurisprudenciales abiertas a
mirar realidades familiares que colocan en crisis un principio fundante
del derecho de familia en singular como lo es la máxima binaria filial.
¿Cómo repensar el derecho de las familias, atravesado por la puesta en
crisis de este verdadero cimiento?
34
Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 12; Ley 26.061, artículo 3 y Código Civil y
Comercial, artículo 707.
35
Para profundizar sobre el desarrollo teórico sobre la pluriparentalidad a la par de los planteos que
se fueron observando en la praxis, se recomienda compulsar: Herrera, M., De la Torre, N. y Fernán-
dez, S. E., 2018.
4.3. Pluriparentalidad
y responsabilidad parental
Reconocer la existencia de más de dos vínculos filiales repercute de ma-

nera directa en la responsabilidad parental, tanto en lo relativo a la titu-
laridad como al ejercicio y cuidado de los hijos. Estos tres niveles son los
que recepta la legislación civil argentina, la que aquí se destaca.
Antes de pasar a analizar cada una de estas facetas o vertientes de la fi-

gura jurídica dedicada a la relación entre progenitores e hijos, conviene
destacar una consideración general que cabe para la región —tal como
se profundiza en el capítulo de este mismo libro y elaborado conjunta-
mente con Lathrop—. La gran mayoría de los países de la región adoptan
un sistema codificado o continental, en oposición al sistema del common
law. El primero está enmarcado en la fuerza de la ley, el segundo en los
precedentes. A la par, el primero impone reglas que constituyen límites
a la autonomía de la voluntad. En esta línea, tanto el derecho filial como
la responsabilidad parental, más allá de que sean figuras en las que dicha
autonomía ocupa un lugar de relevancia, lo cierto es que no es posible
que un grupo de cuatro o cinco personas acuerden que todos ellos sean
considerados progenitores y que van a repartirse las tareas de cuidado y
crianza sobre un niño o niña bajo determinadas modalidades. Este acuer-
do sería nulo de nulidad absoluta. La determinación de la filiación tiene
sus reglas —más allá de los planteamientos de inconstitucionalidad como
los aludidos en el marco de los casos de triple filiación— y como con
secuencia de ese vínculo filial, se generan determinados deberes y dere-
chos en los que los acuerdos a que se puedan llegar tienen sus limitaciones
fundadas en el orden público; básicamente, en los principios de respon-
sabilidad y solidaridad familiar como acontece en el régimen jurídico
argentino. Por el contrario, en otros países priman los acuerdos ante la
previsión legal. Un claro ejemplo es la ley de Familia de Columbia Bri
tánica, Canadá que entró en vigor el 18/03/2013 y que permite que a un
niño o niña se le reconozca tres o más vínculos filiales si existe un acuerdo
al respecto. Veamos, el artículo 30 de esta normativa dedicada a "Pater-

nidad si hay otro acuerdo", éste dispone que
Este artículo se aplica si hay un acuerdo por escrito que (a) se

realiza antes que un niño sea concebido por reproducción asistida,
(b) se hace entre (i) un padre intencional o los padres intenciona-
les y una potencial madre biológica que acepta ser madre junto
con el padre o padres intencionales, o (ii) la madre biológica po-
tencial, una persona casada o en una relación matrimonial con la
madre biológica potencial y un donante que acepta ser padre junto
con la posible madre biológica y una persona casada o en una
relación matrimonial con la madre biológica potencial, y (c) esta-
blece que (i) la potencial madre biológica será la madre biológica
de un niño concebido mediante reproducción asistida, y (ii) desde
el nacimiento del niño, las partes en el acuerdo serían los padres
del niño. (2) Desde el nacimiento del niño como resultado de la
reproducción asistida en las circunstancias descritas en el inciso
(19, los padres del niño son las partes del acuerdo. (3) Si se hace un
acuerdo descrito en el inciso (1) pero, antes de que un niño sea
concebido, una parte se retira del acuerdo o fallece, el acuerdo
se considera revocado.36
Como se puede observar, los países de la región no suelen adoptar este

tipo de lógicas por las cuales un acuerdo pueda dejar sin efecto un deter
minado sistema filial con las consecuencias que de ello se derivan en el
campo de la responsabilidad parental.
Centrados en lo que acontece en el derecho argentino, los casos de triple

filiación han implicado la aplicación, lisa y llana, del régimen de la res-
ponsabilidad parental por parte de cada uno de los progenitores. Ello sig
nifica que, por ejemplo, en lo relativo a los actos de mayor envergadura
en los que se necesita contar con el consentimiento de cada progenitor,
36
Citado por Sabrina, A. S., 2020. Una lectura ‘aggiornada’ del principio de coparentalidad. A pro-
pósito de la incidencia de la triple filiación en la relación entre progenitores con sus hijos e hijas.
En: Grosman, C. P., (dir.), y Videtta, C., (coord.), 2020, p. 340.
en vez de necesitar dos deberán ser tres. Así, el artículo 645 del Código
Civil y Comercial dedicado a los "Actos que requieren el consentimiento
de ambos progenitores" pasa a enumerar cuáles son los que obligan a
contar con el consentimiento expreso de ambos y, en caso de negativa
por parte de alguno, se debe contar con la correspondiente autorización
judicial supletoria. Ellos son: a) autorizar a los hijos adolescentes entre
dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio; b) autorizarlo
para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia
permanente en el extranjero; d) autorizarlo para estar en juicio, en los
supuestos en que no puede actuar por sí; e) administrar los bienes de
los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad
con lo previsto por la propia legislación civil.
Cabe agregar que este articulado precisa que "Cuando el acto involucra
a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso", ello de con
formidad con el aludido principio de autonomía progresiva. ¿Acaso no
es necesario contar con el consentimiento del propio interesado para
contraer matrimonio? La respuesta positiva se impone. Aunque se cuen-
te con el consentimiento de ambos progenitores, es obvio que el propio
hijo adolescente puede arrepentirse y no querer celebrar nupcias y tal
negativa es absolutamente viable. Por lo tanto, en aquellos casos adminis
trativos como judiciales en los que se ha reconocido la triple filiación
cabe la aplicación de este articulado en lo relativo a los actos de mayor
gravedad que comprenden a las personas menores de edad, siendo ne-
cesario contar con el consentimiento de los tres progenitores y si alguno
se opone, recurrir a la pertinente autorización judicial como sucede en
el caso de parentalidades binarias.
En materia de ejercicio y cuidado personal, la regla de la coparentalidad

no se modifica siendo que no interesa a estos fines con quien convive el
hijo, sino lo que interesa es la relación cotidiana que tiene; por lo tanto,
es posible mantener el régimen legal supletorio de cuidado personal
compartido en modalidad indistinta tanto si los progenitores son dos como

si son tres.
Como lo señala la jueza de Monteros, Tucumán al resaltar "la función de

parentalidad como construcción social", alejada de la noción de natura-
leza o "sexo biológico"; entiende que los roles de parentalidad "pueden
ser alternadas, compartidas o fijas entre las personas a cargo de la crianza",
de allí que considere que hacer lugar a la triple filiación no impactaría ni
encontraría limitaciones jurídicas insalvables a la luz de la flexibilidad y
apertura que ostenta la legislación civil vigente.
Por lo tanto, en esta lógica es posible que un niño o una niña conviva
con uno de los tres progenitores, pero ello no es óbice para considerar
que se está ante un ejercicio compartido bajo la modalidad de cuidado
personal indistinto por lo cual, el hijo o la hija tiene amplia vinculación
con los tres —el o los progenitores convivientes— y el o los no convivien
tes, que puedan llevarlo al médico, firmar boletines, concurrir a las reu-
niones de padres y que estos actos que realice cada uno cuente con la
presunción de que los demás también están de acuerdo. Como lo expresa
el artículo 641 referido al ejercicio de la responsabilidad parental en su
inciso b), "en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de ma-
trimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por
uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso
anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión judicial, en inte
rés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o estable-
cerse distintas modalidades". De este modo, sólo cuando hay desacuerdo
se debe dirimir la contienda en sede judicial, de lo contrario, los tres
progenitores ejercen la responsabilidad parental sobre su hijo o hija y,
por tanto, realizan los actos de la vida cotidiana presumiéndose que tales
actos cuentan con la conformidad de los otros.
¿Y en materia alimentaria? Claramente los obligados se amplían. No sólo

los obligados principales sino también los subsidiarios en ambos senti-
dos, los derivados del parentesco, como suele ser el caso de alimentos a
cargo de los abuelos37 como de los progenitores afines.38 Aquí cabe una
aclaración. El artículo 538 se refiere a la obligación alimentaria entre pa
rientes por afinidad en primer grado. Es sabido que este parentesco se
genera o la causa fuente es el matrimonio, ergo, aquellas parejas que no
se casan no tienen obligación alimentaria fundada en el parentesco por
afinidad porque no hay causa fuente de esta obligación, pero sí sería
viable entre progenitor e hijos afines por lo dispuesto en el ya analizado
artículo 676.
Esta extensión en los obligados alimentarios tiene impacto en lo previsto

en el artículo 546 referido a la "Existencia de otros obligados"; es decir,
la norma expresa que "Incumbe al demandado la carga de probar que exis-
te otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de
prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación.
Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a to-
dos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance". En este
contexto, podría darse la situación de que uno de los progenitores de un
niño demande en representación de éste a los abuelos de uno de los
otros dos progenitores y éstos, al contestar la demanda, indiquen que
uno de los progenitores no convivientes se encuentra en condiciones y
además es uno de los principales obligados al pago de alimentos. Ésta
sería una consecuencia lógica de esta ampliación que genera la triple
filiación.
Por otra parte, cabe destacar en este cruce entre triple filiación y respon-
sabilidad parental otro efecto jurídico de incidencia directa en la temáti-
ca en estudio como lo es el apellido de los hijos.
Veamos, el sistema jurídico argentino establece un máximo de dos ape-

llidos, por lo tanto, si se pretendiese que la persona cuente con el apellido
de los tres progenitores también debería apelarse a la inconstitucionali-
37
Código Civil y Comercial, artículos 537 y 668.
38
Código Civil y Comercial, artículos 538 y 676.
dad de las normas comprometidas en materia de régimen del nombre

en atención a esta limitación que se vincula de manera directa con el
binarismo filial. Ahora bien, de lege ferenda debería analizarse cuál sería
el sistema adecuado, si permitir la portación de tres apellidos o seguir la
limitación a dos apellidos y, en ese caso, receptar un sistema para resolver
cuál sería el régimen legal supletorio si los progenitores no se pusieran
de acuerdo sobre cuáles serían los dos apellidos que portaría el hijo y que
quedaría para el resto de los hijos como "apellido familiar". ¿Es posible
extender el sistema de sorteo39 que prevé la regulación argentina como
modo de resolución de conflictos en sede administrativa y no judicial ante
la falta de acuerdo sobre el orden de los apellidos al caso de tener que
seleccionar de manera aleatoria dos de tres apellidos ante supuestos
de triple filiación? El interrogante queda abierto, mostrando la comple-
jidad que ostenta la cuestión del apellido. Sólo cabe adicionar una con-
sideración final. El sorteo sería una solución jurídica plausible no sólo
para el supuesto de triple filiación, sino para los sistemas que permitan
más de tres, al ser una modalidad que respeta cierta cantidad de apelli-
dos —en la concepción tradicional son dos apellidos—, con indepen-
dencia de la cantidad de vínculos filiales que se reconocen.
Como cierre de esta temática tan actual y contemporánea que observa el

derecho de las familias y que repercute de manera directa en el régimen
de la responsabilidad parental, se trae a colación un comentario al primer
caso de triple filiación que se conoce en el derecho argentino y que tuvo
reconocimiento en el ámbito administrativo. Al respecto, Sambrizzi40
fue crítico de tal decisión alegando, entre otros argumentos: "Tampoco
nos parece que el hecho de tener tres padres sea compatible con el de-
nominado interés superior del niño, al que hace referencia la Resolución
en análisis, aunque sin fundamentar la razón por la cual ese hecho favo-
recería al menor, que, por el contrario, al tener tres padres y tres apellidos
39
Código Civil y Comercial, artículo 64.
40
Sambrizzi, 2015, p. 5.
se verá expuesto a las miradas de terceros, con la posible invasión de su

intimidad". Y sí, el "qué dirán" sigue siendo una preocupación en ciertos
sectores de la doctrina nacional. Esto es entendible, porque salirse de la
perspectiva "contra legem" —más allá y a pesar de lo que dice el Código
Civil y Comercial— y animarme a mirar las conflictivas sociojurídicas
desde el crisol de los derechos humanos constituye una ruptura y un
desafío que aún observa ciertas resistencias.
Cuántos planteamientos deben presentarse para aseverar que la pluripa-

rentalidad —hasta ahora sinónimo de triple filiación— se habría instalado
en el derecho argentino para ampliar las formas de organización familiar
existentes en la sociedad. Se trata de un interrogante abierto. Lo cierto es
que más allá de la cuestión cuantitativa, la triple filiación ya se instaló y
amplía, sin lugar a dudas, los márgenes de los modelos familiares.
5. Breves palabras de cierre
Como bien se destacó en las primeras líneas del presente capítulo, la revi
sión crítica sobre las relaciones de familia desde la obligada perspectiva
de derechos humanos ha tenido un fuerte impacto en todas las institu-
ciones de este ámbito del derecho; el vínculo entre progenitores e hijos
e hijas no podía quedar al margen de semejante revolución copernicana.
Ampliar los márgenes del reconocimiento jurídico de diversas formas de

organización familiar entrecruzado con el principio de autonomía pro-
gresiva y todo lo que ello significa en uno de los extremos de la relación
parental son elementos clave para que la figura de la responsabilidad pa
rental observe una fisionomía muy diferente a aquella regulación de la
"patria potestad", absolutamente rígida, estrecha y cerrada.
La denominada democratización de las relaciones familiares ha llegado

para quedarse y también ampliarse en absoluta consonancia con el dina-
mismo ínsito en los lazos sociales.
El presente capítulo transita por esta vía; un camino sinuoso que se ani-
ma a interrogarse e interpelarse, y para tal fin se han seleccionado tres
campos temáticos que colocan en crisis —como sinónimo de cambio—
a la figura de la responsabilidad parental: la familia ensamblada, los pro-
genitores adolescentes y las familias pluriparentales.
Este tipo de planteamientos muestran a las claras, la importancia de

habernos animado a deconstruir y reconstruir las relaciones de familia
en el campo jurídico desde la obligada perspectiva constitucional-con-
vencional. Sucede que sólo desde aquí se puede comprender, visibilizar
y reconocer otras realidades familiares. Sólo si se lo hace en clave de
derechos humanos que es, de por sí, plural, amplio y diverso.
Momentos complejos como el actual, en el que afrontamos una pande-

mia mundial que ha modificado de raíz nuestra vida cotidiana, son há-
biles para volver a la fuente contemporánea: reivindicar los derechos
humanos como norte, guía y modo de mirar, comprender, analizar e
intervenir en los conflictos sociojurídicos. Situaciones de la vida real
como las que aquí se analizan demuestran que tanto la ley como el sis-
tema judicial —al menos algunas voces— acompañan esta verdadera
renovación que trae consigo una gran transformación del mundo jurídi-
co, para lo cual se necesita una justicia profunda, desafiante, y cercana a
"los casos" como se inicia el Código Civil y Comercial, no por casuali-
dad. Es que acortar la brecha entre Derecho y Realidad sigue siendo una
gran deuda pendiente.
En definitiva, como muy bien lo expresa Ballarín41 al referirse, precisa-

mente, a la pluriparentalidad: "El centro de reflexión será siempre la
justicia del caso concreto. El marco teórico, la concepción de un mundo
plural, en el que el otro no es otro yo".
41
Ballarín, 2020, p. 7.
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CAPÍTULO XIV
La doble regulación jurídica
del poder familiar en Brasil y su carácter
selectivo y discriminatorio en contra
de los negros y los pobres*
Rafael de Sampaio Cavichioli**

* Traducción del portugués al español a cargo del Centro de Lenguas Extranjeras y Traducción, S.C,
con autorización del autor.
** Doctor en Derecho por el Programa de Posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Paraná
(PPGD/UFPR). Investigador del Grupo de Investigación Biotec-Derecho, Biotecnología y Sociedad,
del Centro de Derechos Humanos y Desarrollo de PPGD/UFPR. Fiscal miembro del Ministerio
Público del Estado de Paraná
Resumen
En este trabajo se demuestra que en Brasil existe una reglamenta-

ción paralela de la responsabilidad parental, actualmente llamada
poder familiar. En el Código Civil de 1916, el poder familiar se
regulaba bajo la forma de poderes conferidos al padre y al marido
para administrar la sucesión del patrimonio y el nombre de la
familia, permitiendo el control social de las familias carentes de
patrimonio, el llamado dispositivo de alianza, tomado de Michel
Foucault. En lo que se refiere a las familias pobres, este poder está
subordinada al interés del niño o la niña y sujeto a un mecanismo de
control social posibilitado por la Justicia de Menores, el dispositivo
para la señalización y dilución de la pena, elaborado teóricamente
por Jacques Donzelot. En el curso del siglo XX, la metodología
civil-constitucional y la Doctrina de la Protección Integral buscaron
romper con la reglamentación patriarcal y patrimonialista de la
familia y con el carácter discriminatorio y selectivo de la Justicia
de Menores. Sin embargo, basado en datos de investigación y el
análisis de la legislación y del discurso judicial, se concluye que,
647
en Brasil, la Justicia de Infancia conforma un Derecho Familiar

paralelo, orientado a la reglamentación del poder familiar de las
familias de negros y pobres, ejerciendo un control social discri-
minatorio y selectivo de dichas familias.
Palabras clave: Poder familiar, Niños, niñas y adolescentes,

Derecho de los Menores, Derecho Familiar, Brasil, Negros y
pobres, Selectividad discriminatoria.
1. Propuesta de análisis: la doble regulación

del poder familiar, relacionada con la desigualdad
económica y la discriminación racial
La tesis propuesta por este texto y sus conclusiones exponen parte de la

investigación que culminó en la tesis doctoral "Dos familias, dos leyes",1
especialmente en lo que se refiere a la demostración de la doble regula-
ción del poder familiar.
En Brasil se desarrolló una regulación doble y paralela al poder familiar

(también llamada patria potestad o poder paterno, según el contexto histórico
y jurídico). Por un lado, se considera un complejo de poderes conferidos
al progenitor para gobernar el patrimonio familiar y, por lo tanto, está
destinado al control social de las familias que poseen bienes por medio
del dispositivo de alianza, una categoría tomada de Michel Foucault.
Por otro lado, a partir del dispositivo para la señalización y dilución de la pena,
elaborado teóricamente por Jacques Donzelot para el examen del derecho
de los menores francés, es un mecanismo que le permite al Estado y a la
sociedad controlar a las familias sin bienes, lo que, en el contexto
brasileño, corresponde a las familias de negros y pobres.
Parte de la bibliografía especializada contemporánea considera que el

Derecho de Menores de principios del siglo XX estuvo marcado por
1
Sampaio Cavichioli, R., 2019.
La doble regulación jurídica del poder familiar en Brasil y su carácter selectivo... 649
el carácter discriminatorio y represivo contra las familias pobres de la

denominada Doctrina de la Situación Irregular. Esa corriente bibliográfica
consideraba que el Derecho de la Niñez o la Infancia de finales del siglo
XX y principios del siglo XXI rompía con las características de la llamada
Doctrina de la Situación Irregular.2
Este nuevo derecho de la niñez o la infancia de finales del siglo XX, auto-
denominado Doctrina de la Protección Integral, se declaraba democrático
y verdaderamente protector, porque no sólo estaba destinado a abordar
lo relativo a las niñas y los niños pobres, sino a comprender a todas las
niñas y a todos los niños. En otras palabras, tal doctrina se revelaba preocu
pada por la protección de todos los niños y niñas, independientemente
de su situación social y económica.
En Brasil, la Doctrina de la Protección Integral fue aceptada por la

Constitución de la República de 1988 y está asociada con la metodología
civil-constitucional, que busca establecer una nueva reglamentación de
la familia, basada principalmente en la igualdad jurídica entre hijos
e hijas, en el reconocimiento legal de las diversas formas de organización
familiar y en el condicionamiento del ejercicio de los poderes paternos
al interés superior del niño o la niña. Por ello, en lugar de la categoría de
patria potestad, se habla de poder familiar, que, en contra del patriarcado,
presupone la igualdad jurídica entre padre y madre y, en contra del
patrimonialismo, subordinar los poderes de los padres al ejercicio
del cuidado y el afecto para con sus hijos e hijas.
Sin embargo, al examinar las prácticas institucionales concretas, además

de los cambios legales promovidos por la Doctrina de la Protección
Integral y la metodología civil-constitucional, se concluye que la Doctrina
de la Protección Integral sigue constituyendo un derecho familiar paralelo.
Lo anterior, porque dicho nuevo paradigma también realiza un control
2
Véase Marcilio, M. L. 2011, p. 79; Amin, A., 2013, pp. 55-56; Almeida, L. 2010, p. 19.
selectivo, y por lo tanto discriminatorio, contra las familias negras y pobres,

con la característica de imponerles modelos de comportamiento y hábitos
de vida, es decir, una economía de la subjetividad.3
2. El dispositivo de alianza:
regulación de la patria potestad para
la gestión y transmisión del patrimonio familiar
En el Código Civil brasileño de 1916, a la falta de capacidad de ejercicio

de los hijos menores de edad correspondía un conjunto de poderes de
los padres sobre sus relaciones personales y patrimoniales. Este conjunto
de poderes se definió como patria potestad y estaba destinado a proteger
y administrar el patrimonio familiar
La patria potestad, a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, fue
entendida por los civilistas brasileños como un conjunto de poderes que el
padre y la madre, pero especialmente el padre, tenían sobre el patrimonio
y la persona de los "hijos menores"; es decir, aquellos que no tenían
plena capacidad para ejercer sus derechos (incapaces absolutos e incapaces
relativos). En 1889, Lafayette Rodrigues Pereira define la patria potestad
de la siguiente forma:
En el curso de la infancia, el ser humano carece de la capacidad

indispensable para la satisfacción de sus necesidades y el gobierno
de su persona y sus bienes. Es necesario que alguien tome al infante
bajo su protección, que lo alimente, que cultive los gérmenes que
brotan en su espíritu; que, en pocas palabras, eduque, cuide y
defienda sus intereses. Esta noble misión, la naturaleza la confió
a su padre y a su madre. Presupone la misma, tanto en uno como en
el otro, la existencia de ciertos derechos sobre la persona y la pro-
3
Con respecto al derecho penal de los adolescentes, la crítica a los aspectos jurídicos de la Doctrina
de la Protección Integral brasileña es desarrollada por Sposato, especialmente, en lo que se refiere a
la ambigüedad entre las medidas punitivas y las medidas de protección impuestas a los adolescentes
que cometen actos análogos a los delitos penales, en Sposato, K., 2013.
piedad del hijo. Estos derechos en su conjunto constituyen lo que

se denomina patria potestad.4
Asimismo, Clovis de Bevilaqua definió la patria potestad como la autoridad

de los padres sobre sus hijos en virtud del deber de los padres de
educarlos: "El hijo legítimo, mientras es menor, es confiado a la custodia
de sus padres, quienes, para cumplir con los deberes impuestos por la
necesidad de educarlo, tendrán sobre él las facultades que todas las leyes
han reconocido con mayor o menor amplitud".5
A pesar del énfasis de los civilistas en calificar a la patria potestad como

un conjunto de facultades o como una autoridad conferida al padre para
educar a sus hijos, ésta representó y cumplió una importante función en
la atribución del control sobre el patrimonio familiar al padre, con
superioridad jerárquica sobre la madre. Sobre esta superioridad del
padre sobre la madre, hay que recordar, como uno de los principales
ejemplos, que la mujer casada era considerada relativamente incapaz
para los actos de la vida civil, según el artículo 6, II, del Código Civil de
1916,6 y que éste sólo fue cambiado hasta 1962, con el llamado Estatuto
de la Mujer Casada.7
En cuanto al control del patrimonio familiar, tal función estaba regulada

por varias normas. El artículo 384 del Código Civil de 1916 establecía el
contenido de la patria potestad; ésta comprendía la dirección de la educa
ción de los hijos e hijas menores de edad, el ejercicio de su custodia, la
autorización para que contrajeran matrimonio y su representación para
la celebración de actos jurídicos hasta la edad de 16 años (después de
4
Rodrigues Pereira, L. 1889, p. 203. Para conservar la fidelidad de los textos, las citas no contem-
plan las actualizaciones ortográficas de conformidad con las normas ortográficas en vigor en el
presente documento.
5
Bevilaqua, C., 1906, p. 105.
6
Ley No 3.071 de 1 de enero de 1916. Código Civil de los Estados Unidos de Brasil. Portal de
Derecho.
7
Ley No 4.121 de 27 de agosto de 1962. Tiene la condición legal de la mujer casada. Portal
de Derecho.
esa edad, el padre debía asistir al niño o la niña hasta que alcanzara la
capacidad civil plena). El artículo 385 del mismo Código disponía que
el padre era el administrador de los bienes de los hijos menores de edad.
El consentimiento de los padres era requisito para el matrimonio de los

hijos e hijas hasta la edad de 21 años. En caso de desacuerdo entre los pro
genitores, la voluntad paterna prevalecía como regla (arts. 185 y 186 del
Código de 1916). La superioridad del poder paterno sobre el de la madre
era robustecida por los artículos 379, 380 y 383 del Código, que deter-
minaban que ella sólo podía ejercer el poder en situaciones excepciona-
les, como en el caso de la ausencia o impedimento del padre o en relación
con hijos ilegítimos no reconocidos por éste.
La supremacía del padre en la administración del patrimonio familiar no se

basaba únicamente en la preferencia legal de la que gozaba para el ejer-
cicio de la patria potestad. También tenía sustento en el artículo 233 del
Código de 1916, que hacía del marido el jefe de la sociedad conyugal y,
sobre todo, se apoyaba en las distinciones jurídicas entre los hijos y sus
efectos sucesorios. Según la diferencia en el tratamiento jurídico de los
hijos en el Código Civil de 1916, las hijas y los hijos habidos dentro de
matrimonio eran clasificados como legítimos. Las hijas e hijos de padres
no unidos por el vínculo matrimonial o cuyo matrimonio fuere nulo y no
putativo, eran considerados ilegítimos.
Las hijas y los hijos ilegítimos se dividían simplemente en naturales y

espurios. Los primeros eran hijos de padres que no estaban casados al
momento de la concepción o del nacimiento, pero entre los cuales no
existía ningún impedimento absoluto para el matrimonio (es decir, causas
de nulidad matrimonial como el matrimonio entre padre e hija). Los hijos
naturales podrían ser legitimados. Los hijos espurios, en tanto, eran aque
llos cuyos padres tenían un impedimento absoluto para el matrimonio y
se dividieron en: 1) Incestuosos: los nacidos de padres que eran parien-
tes legítimos, naturales, afines o adoptivos, es decir, cuyos padres mante-
nían un grado de parentesco prohibido para el matrimonio (hipótesis
del artículo 183, I a V, del Código Civil de 1916); 2) Adulterinos: eran

hijos nacidos durante la sociedad conyugal de uno de sus padres con
una tercera persona (artículo 183, VI, del Código Civil de 1916); 3) Sim-
plemente espurios: los hijos del cónyuge supérstite con el condenado por
homicidio, o tentativa de homicidio contra su cónyuge, y el hijo del
cónyuge adúltero con su coacusado, por tal delito (artículo 183, VII y
VIII, del Código Civil de 1916). De conformidad con el artículo 358 del
Código Civil de 1916, los niños incestuosos y los niños adulterinos no
podían ser reconocidos.
Los efectos de esta distinción jurídica entre los hijos tuvieron repercu-
siones en el orden de la sucesión. De conformidad con el artículo 1605
del Código Civil de 1916, sólo podían heredar las hijas y los hijos legítimos,
los legitimados, adoptados y naturales reconocidos. Las hijas y los hijos
ilegítimos y los naturales sin reconocimiento no podían heredar. Por
si fuera poco, si el hijo o hija simplemente natural fuere reconocido con la
constancia matrimonial y de tal unión existiera un hijo(a) legítimo(a)
o legitimado(a), el hijo o hija natural sólo heredaría la mitad de lo
correspondiente al hijo(a) legítimo(a) o legitimado(a) (artículo 1605, núm.
1, del Código Civil). También el hijo adoptado, en caso de concurrencia
con los hijos o hijas legítimos(as) supervinientes a la adopción, única-
mente tendría derecho a la mitad de la herencia aplicable a cada uno de
ellos (artículo 1,605, núm. 2 del Código Civil de 1916).
Así, en el derecho codificado, existía un derecho familiar centrado en la

patria potestad y el poder conyugal, otorgándole al padre y al esposo altos
poderes para gestionar la sucesión del nombre y el patrimonio familiar.
El padre era un "juez de alta investidura privado", como Portalis lo des
cribió en su discurso sobre el proyecto de Código Civil francés.8 Estos
poderes otorgados al padre potenciaron el dispositivo de alianza,9 es decir,
8
Portalis, J. E. M., 1844, p. 25; Gasparini, E., 2002, pp. 121-133 y 325; Schnapper, B., 1980,
p. 319.
9
Foucault, M. 2014, pp. 118-119.
un mecanismo de control social destinado a alentar a las familias con

bienes, a adoptar ciertas pautas de comportamiento. Estas facultades
fueron conferidas al padre por el Código para definir la transmisión del
nombre y el patrimonio familiar, especialmente mediante la facultad de
autorizar el matrimonio de los hijos e hijas y la de definir cuáles de ellos
recibirían el nombre de la familia y el patrimonio familiar, hecho posible
por la distinción legal entre los hijos y las hijas.
El ejercicio de estos poderes por parte del padre constituyó el dispositivo

de alianza precisamente porque permitió la reproducción del modelo
familiar patriarcal y se centró en la administración y preservación del
patrimonio, es decir, una determinada economía de la subjetividad de
las familias con bienes.
Si la reglamentación legal de la paternidad y de la patria potestad del

Código Civil de 1916 estaba destinada a la protección de bienes, ¿cómo
podemos entender el artículo 395 del presente Código, que indica la
pérdida de la patria potestad para el padre o la madre que castiga inmo-
deradamente al niño o la niña, que los deja abandonados o que practica
actos contrarios a la moral y las buenas costumbres? Si la reglamentación
jurídica de la paternidad recalcaba su importancia para gobernar el pa-
trimonio familiar, ¿por qué la preocupación por el maltrato infantil y la
moralidad?
3. El dispositivo para la señalización

y dilución de la pena: regulación de la patria potestad
dirigida a las familias sin patrimonio
Una manera de responder a la pregunta puede ser la de Evaristo de Moraes:

"El punto de partida para la transformación radical del concepto de la
patria potestad fue el pleno reconocimiento de la influencia familiar en
la génesis de la delincuencia infantil y juvenil".10 De manera icónica, esta
10
Moraes, E., de 1927, p.132.
frase expresa un discurso etiológico sobre la delincuencia,11 identificando

entre sus causas a la familia porque, de acuerdo con esta percepción,
según la forma en que los hijos e hijas son criados, la familia podría dar
a la sociedad delincuentes o personas de trabajo.
La fuerza de este discurso etiológico se vislumbra en las referencias de

Moraes. En la misma obra, el autor cita intervenciones en el Congreso
Penitenciario de París de 1895;12 obras en italiano y francés; el discurso del
representante de la Sociedad General Penitenciaria (París) en el Congreso
de Estocolmo de 1875; la recomendación del Congreso de Roma de
1885 para la suspensión temporal de la patria potestad como medio
preventivo de la corrupción de niñas y niños en las familias; el Congreso de
San Petersburgo y el Congreso de Anvers del mismo año; el Congreso Inter
nacional de Antropología Penal de Turín en 1906, que "aceptó [...] la
conclusión de Van Hamel, presentando como medida profiláctica de
la delincuencia infantil y de adolescentes, la privación judicial del ejercicio
de la patria potestad".13
Evaristo de Moraes también cita el Segundo Congreso Americano de los

Niños, de Montevideo en 1919, que "[...] también afirmaba el principio de
protección del Estado, en beneficio de los menores abandonados y en pre-
juicio de la patria potestad. Estableció nuevas razones para la pérdida de
este poder, incluyendo la inhabilidad o incapacidad de los padres para
ejercerlo".14
Si la causa de la delincuencia estaba en la familia que educaba a sus hijos

e hijas para delinquir, era necesario entonces intervenir en la educación
familiar para proteger a la sociedad. Para ello, la patria potestad no podía
ser absoluta como planteaba Portalis. El padre no podía ser alto juez de un
11
Baratta, A., 2002, pp. 38-40.
12
Evaristo de Moraes, op. cit., nota 11, pp. 132-139.
13
Ibid., p. 139.
14
Ibid..
hogar privado y estar exento de la vigilancia externa. Para proteger los

intereses de la niña o el niño (en esa lógica, "el menor") y, en última ins
tancia, proteger el interés de la sociedad con respecto a la generación de
delincuentes, la patria potestad tenía que ser más flexible. A la naciente
Justicia de Menores se le encomendaría la tarea de administrar estos intereses,
el de la familia, la sociedad y el del menor.
Para Moraes,15 en lugar de la patria potestad del llamado derecho roma-

no, portador del jus vitae necisque (derecho a exponer o abandonar al
niño, a venderlo como esclavo o a darlo temporalmente para pagar deudas
o indemnizar el daño causado a un tercero), se esbozó una patria potes-
tad moderna, basada en la administración de los intereses operados por
el Poder Judicial, en el que los vicios del hogar, los gérmenes del delito,
justificaban la sustracción de las niñas y los niños de la tutela de sus
padres y su colocación bajo tutela del Estado. El interés del niño o la
niña abrió la puerta de los hogares a los ojos celosos e interesados de
la sociedad.
Para ilustrar este discurso, citamos la crítica de Mello Mattos, el primer Juez
de Menores de Brasil, a los opositores de la reglamentación del trabajo
infantil con base en la perspectiva liberal de que el Estado no puede inter-
venir en la patria potestad. Para ellos, la regulación del trabajo de las
niñas y los niños sería un ataque a la patria potestad. Y hacia ellos, Mello
Mattos responde:
Error de hecho —la experiencia muestra, por desgracia, que en

clases bajas la necesidad de proveer para la subsistencia de un gran
número de hijos ocasiona, muy a menudo, que los padres utilicen
en condiciones perjudiciales para la salud, el trabajo de los me
nores. El Dr. Villarmé ilustra elocuentemente esta propuesta so-
bre la desafortunada condición de las clases bajas en vísperas de
15
Ibid., p. 137.
la primera ley que en Francia protegió al menor contra la explo-

tación de las fábricas, y demuestra cuán erróneo era lo que los
liberales de entonces pretendían considerar al joven obrero lo sufi
cientemente protegido por el afecto vigilante de la familia. Error
de derecho— ¡Es absolutamente inexacto considerar a la patria
potestad como un derecho del padre, una especie de propiedad
‘sui-generis’, que podría ser para el padre una fuente de ingresos!
Por el contrario, en el derecho moderno, la patria potestad se
organiza, antes que todo, en atención del interés del hijo y el in-
terés de la sociedad; es más una obligación que un derecho para
el que lo ejerce; y a los poderes públicos les corresponde interve-
nir, para suprimir los abusos de los que resultan culpables los
que están investidos con la patria potestad. [...] afirmó también el
principio de protección del Estado, en beneficio de los menores
abandonados y en detrimento de la patria potestad. Estableció
nuevas razones para la pérdida de este poder, incluyendo la inha-
bilidad o incapacidad de los padres para ejercerlo.16
Mello Mattos delimita el punto: la patria potestad del Código Civil no

tiene sentido para aquellos sin bienes, cuyas necesidades materiales los
obligan a exponer a sus hijos más pequeños a la explotación laboral.
Para los pobres, la patria potestad debe estar mediada por el interés del
menor y el interés de la sociedad, que autorizan la intervención del Estado
sobre la privacidad del hogar.
La disposición normativa de la pérdida o suspensión de la patria potes-

tad puede entenderse dentro del ámbito de este sedimento discursivo que
identifica a la familia pobre como una entidad criminógena. Por lo tanto,
para evitar la producción de delincuentes, las familias deben ser objeto de
una mirada vigilante, posible gracias a la mitigación del poder. Así, se
entiende por qué Moraes critica17 que, en Brasil, la legislación sólo auto-
rizaba la pérdida de la patria potestad en caso de delitos de violencia
16
Mello Mattos, J. C. de A.,1929, p. 5.
17
De Moraes, E. op. cit., nota 11, p. 144.
sexual, secuestro y lenocinio, cometidos por los padres en contra de sus

hijos o hijas, según las disposiciones de los artículos 273 y 277, del Código
Penal de 1890.18
Evaristo de Moraes registra19 que Clovis de Bevilaqua y Lafayette (proba-

blemente Laffayette Rodrigues) apoyaron la posibilidad de la pérdida de la
patria potestad independientemente de la condena penal y por maltrato
infligido a los hijos e hijas, pero destacó que tal hipótesis no estaba
prevista por la ley. Para el autor, la situación fue mejorada en virtud de los
artículos 394 y 395 del Código Civil de 1916 y del decreto No. 16.272 de
20 de diciembre de 1923.20 Estos preceptos normativos ampliaron
las posibilidades de desmantelar el sistema de la patria potestad más allá
de las hipótesis de condena penal.
Este Decreto tuvo su origen en la Ley No. 4.242 de 6 de enero de 1921,21

que correspondía a una ley presupuestal brasileña del año 1921. A pesar
de ello, el artículo 3(I) de esta ley autorizó al gobierno federal a organizar
el servicio de asistencia y protección para las niñas y los niños abando-
nados y delincuentes, esbozando algunos principios, como la necesidad
de construir refugios para ellos; nombrar un juez especial para niñas y
niños, y la autorización de transferencia de aquellos que se encontraban
cumpliendo condena, a casas de readaptación tan pronto se constru
yeran, etcétera.
Por lo que respecta a la patria potestad, el artículo 3 de dicha ley establecía

su pérdida o suspensión en los casos de condena de los progenitores por
delitos en los que hubiera pruebas de su negligencia, abuso de poder,
malos ejemplos, crueldad, especulación contra las niñas o los niños o,
18
Decreto No. 847 de 11 de octubre de 1890. Promulga el Código Penal. Portal de Derecho.
19
Evaristo de Moraes, op. cit., nota 11, p. 144.
20
Decreto No. 16.272 de 20 de diciembre de 1923. Prevé la regulación de la asistencia y la pro
tección de los menores abandonados y delincuentes.
21
Ley No. 4.242 de 6 de enero de 1921. Establece el gasto general de la República de los Estados
Unidos del Brasil para el año 1921. Centro Internacional de Estudios e Investigación infantil (CIESPI).
incluso, en los que el delito cometido por el padre o la madre pudiera

comprometer la salud, seguridad o moralidad del niño o la niña. A pesar
de que esta ley de 1921 todavía vinculaba la pérdida de la patria potestad
a una condena penal, el Decreto No. 16.272, de 20 de diciembre de 1923,
mencionado por Evaristo de Moraes, la reguló de manera expansiva sobre
este tema, ya que el Decreto incluyó posibilidades de pérdida y suspen-
sión de la patria potestad disociadas de condenas penales contra los
padres.
Además de repetir las hipótesis del artículo 395 del Código Civil (castigo
inmoderado, abandono y práctica de actos contrarios a la moral y a las
buenas costumbres), los artículos 3 y 4 del Decreto No. 16.272/1923
previeron como hipótesis de pérdida de la patria potestad desvinculada
de la condena penal, la negligencia, la incapacidad, el abuso de poder, y los
malos ejemplos que pudieran comprometer la salud, seguridad o mora-
lidad del niño o la niña.
Además, el artículo 6 del Decreto estableció la suspensión de la patria

potestad, a más de los casos de condena penal, para los progenitores
que: a) dejaran al niño o la niña en un estado habitual de vagancia, men-
dicidad, libertinaje, delincuencia, perversión o alcoholismo; b) hubiesen
contribuido a que el niño o la niña llegara a estos estados; c) por malos
tratos, privación de alimentos o cuidados indispensables, pusieran en
peligro la salud del niño o la niña; d) emplearan a sus hijos o hijas en ocu
paciones prohibidas, contrarias a la moralidad, o que expusieron su
salud, su vida o su moralidad y e); no cumplieran sus deberes parentales
debido al abuso de autoridad, negligencia, inhabilidad o incapacidad para
ejercer la patria potestad.
Al confrontar la explicación de Evaristo de Moraes de las supuestas trans

formaciones en curso sobre el concepto de patria potestad con los cambios
normativos operados por medio del Código Civil de 1916, Ley Federal
No. 4.242 de 6 de enero de 1921 y Decreto No. 16.272 de 20 de diciembre
de 1923, es posible sugerir una respuesta a la contradicción entre la
regulación legal de la paternidad centrada en el patrimonio familiar y

la inusual preocupación por el maltrato de las niñas y los niños y su mo
ralidad, evidenciada por la sanción de la pérdida de la patria potestad
prevista en los artículos 394 y 395 del Código Civil de 1916. ¿Por qué
sancionar el maltrato de niños y niñas o a los padres inmorales si el ám-
bito jurídico de la paternidad está centrado únicamente en el patrimonio
familiar?
Ahora bien, el surgimiento de las hipótesis legales de pérdida de la patria

potestad desvinculadas de la condena penal de los padres estaba rela
cionada con una preocupación por la administración liberal respecto a la
pobreza urbana y las conductas asociadas. En vez de luchar en contra de
las causas sociales de la pobreza, de las causas de la producción colec-
tiva de pobreza, el discurso de los filántropos europeos22 y de los publi-
cistas brasileños (como Evaristo de Moraes y Mello Mattos) atribuyó las
faltas morales y las incapacidades individuales a la pobreza y sus proble-
mas asociados (delitos, desnutrición de los niños y las niñas, explota-
ción de los hijos e hijas por medio de la mendicidad, etcétera).
Al asumir esta postura etiológica de la criminalidad —la delincuencia es

causada por una elección inmoral del padre/madre pobre e indigno—
el discurso de la administración liberal de la pobreza se forja, institucio-
nalmente, a partir de prácticas dirigidas a transformar moralmente al
individuo: de niña o niño abandonado y potencialmente adulto criminal,
a niña o niño protegido a partir de la vigilancia y la intervención en su
familia.
La Justicia de Menores, así, es considerada un dispositivo institucional, el

dispositivo para la señalización y dilución de la pena, apto para la tarea mol-
deadora de esta economía de la subjetividad. Jacques Donzelot desarrolla
teóricamente este dispositivo para el análisis de la justicia de menores en
22
Sampaio Cavichioli, R., op. cit., nota 1, pp. 20-75.
Francia,23 y en ese texto se presenta como una herramienta analítica para

demostrar que tal sistema de justicia es, especialmente en Brasil, un de-
recho familiar paralelo, dedicado a la vigilancia y el control de negros y
pobres.
Es importante señalar que el artículo 37 del Decreto No. 16.272/1923 crea

el Tribunal de Menores del Distrito Federal (Río de Janeiro) y, a través de su
artículo 39, lo dota con un personal compuesto, entre otros, por un
psiquiatra y seis comisarios para funciones de vigilancia. Si la patria po-
testad y la relación entre padres e hijos e hijas en el Código Civil de 1916
estaban tan asociados con la protección del patrimonio familiar, ¿cuál
sería la utilidad de estos funcionarios en la supervisión del ejercicio de
la patria potestad y de esta relación familiar centrada en el patrimonio?
Ninguna utilidad, porque estos servidores, la nueva justicia de menores

y el derecho de los menores constituían un derecho familiar paralelo,
cuya finalidad no era la protección del patrimonio familiar, administrado
con celo por el padre, el alto juez privado y bonus pater familias. Este
derecho familiar paralelo al del Código Civil volvió su mirada a los que
carecían de patrimonio, a quienes explotaban a sus hijos e hijas en ocu-
paciones prohibidas y peligrosas, que los colocaban en la mendicidad y
cuyo beneficio de su inocente trabajo se malgastaba en la parranda y los
juegos de azar. Es decir, a los pobres con mala fama, sin domicilio fijo,
moradores de casas asistenciales, en donde se vive un hacinamiento
inmoral.
La observación de las familias tenía como objetivo impedir el surgimiento

de nuevos delincuentes y se materializó en la asociación de diversos cono
cimientos y las instituciones relacionadas con ellos: el cuidado de los hijos
e hijas, la asistencia social, la red filantrópica y la coerción judicial (por
los instrumentos de suspensión y pérdida de patria potestad y afectaciones
23
Donzelot, J., 1986, p. 103.
relativas a la custodia de los hijos) que actuaban conjuntamente para

"enseñar" y controlar a las familias, orientándolas para llevar a sus hijos
por el camino correcto. La observación de las familias y la identificación
de signos de desviación mediante estas instituciones y sus conocimien
tos corresponden a la señalización. En el Código de Menores figuraba
una disposición legal congruente con esta técnica del señalamiento en los
artículos 158 a 160, imponiendo la necesidad de un Tribunal de Meno-
res, luego de ser informado de una irregularidad de la situación de algún
niño o niña, de acogerlos en Refugio y someterlos a exámenes médicos y
pedagógicos para luego iniciar el proceso adecuado.24
Beatriz Sofia Mineiro, comentarista contemporánea y defensora del

Código de Menores de 1927, revela la finalidad de vigilancia y control
sobre las familias afectadas que era desempeñada por estos exámenes,
pues debían realizarse "[...] para obtener el conocimiento perfecto del es
tado físico, psíquico y moral del niño o la niña, sus antecedentes per-
sonales y familiares".25
La señalización de las familias desviadas es la primera etapa de prevención

del delito realizada por la reglamentación jurídica de la niñez, corres-
pondiente a la identificación de los "signos de desviación". Bajo la bandera
de la protección y prevención del delito, la Justicia de Menores se carac-
teriza así por el desarrollo de nuevas técnicas de punición, que identifi-
can el segundo aspecto del dispositivo de control social, la dilución de la
pena. Se trata de la aplicación indefinida de medidas consideradas aptas
para corregir los signos de desviación que, supuestamente, se imponen
en beneficio del niño o la niña y se denominan medidas de protección,
aunque contengan rasgos punitivos evidentes, en virtud de restringir la
libertad e invadir la intimidad familiar.
24
El Código de Menores de 1927 fue derogado por el Código de Menores de 1979 (Ley No. 6.697
de 10 de octubre de 1979. Establece el Código de Menores. Portal de Derecho). Ambos basados en
la intervención sobre las familias en "situación irregular" y se aplicaron por una estructura institu-
cional similar (Sampaio Cavichioli, R., op. cit., nota 1, pp. 147-149). Puesto que los modelos de los
Códigos son similares, en este trabajo no se profundizará en el análisis de la legislación de 1979.
25
Mineiro, B., 1929, p. 417.
Estas medidas se caracterizan por la incertidumbre temporal, que hace

posible al Estado y a las sociedades filantrópicas asociadas, la vigilancia
constante de las familias y sus hijas e hijos delincuentes, evaluándolos y
reevaluándolos, con el fin de determinar la continuidad, progresión o regre
sión de tales medidas (por ejemplo, la libertad supervisada del infractor
podría retroceder hacia un ingreso en un internado o al encarcelamiento,
según se considerara el empeoramiento de su comportamiento). A dife-
rencia de la pena de prisión elaborada por el liberalismo político, en el
que el tiempo de encarcelamiento y los límites de castigo están previa-
mente definidos en la ley y la sentencia, estas técnicas de castigo estaban
marcadas por la dilución de la pena, es decir, por la indeterminación
temporal y material de las medidas de intervención sobre la libertad del
individuo y de su familia.
La indeterminación estaba justificada por la necesidad de posibilitar el

examen permanente del individuo y de su familia, especialmente para
verificar si las medidas impuestas eran eficaces para eliminar las causas
del desvío criminógeno (alcoholismo, inmoralidad de los padres, vivienda
inadecuada, etc.) o si estas medidas debían sustituirse por otras más
eficaces. La actividad intervencionista y correctiva sobre la familia y el
individuo desviado tenía un efecto duradero (podía extenderse por
años), sucesivo (una medida de intervención podía ser sucedida por otra)
e impredecible (la aplicación de las medidas dependía de la evaluación
del caso concreto por las instituciones de la red de protección). Por tanto,
a diferencia de la pena del liberalismo jurídico, la pena se diluye.
¿Cómo podría la justicia, cuya finalidad para el liberalismo político era

retributiva, es decir, destinada a investigar, enjuiciar y castigar, en fin,
juzgar lo ocurrido en el pasado, llevar a cabo una tarea predictiva, con el
objetivo de la reforma moral del individuo y de su familia? Únicamente
con un importante cambio de función. El Juez de Menores no juzga los
hechos, sino que, discursivamente, se coloca como defensor del interés
del niño o la niña, para protegerlo del entorno familiar criminal y para
recuperarlo moralmente. Como explica Beatriz Sofia Mineiro, la Justicia

de Menores no apunta a definir:
[...] qué castigo merece un acto o un delito, sino qué remedio

material o moral necesita el niño o niña al ser puesto a disposi-
ción de a la justicia, que debe producir mejoría, con respecto a la
persistencia o agravamiento de su comportamiento, acompañán-
dolo en una evolución moral, adoptando una perspectiva de se-
cuencia y de conformidad con sus observaciones, las medidas
impuestas para esta evolución. Por lo tanto, para poder desempe-
ñar su tarea, el juez necesita cierta libertad y presteza en el curso
de sus investigaciones, facilidad de acción, y posibilidad de ejer-
cer el justo arbitrio en sus deliberaciones, para lo que no se pres-
tan las normas y las fórmulas ordinarias.26
El artículo 17 del Decreto No. 16.272/1923 es un claro ejemplo de la

dilución de la pena al predecir que los padres afectados por la pérdida o
suspensión de la patria potestad podrían recuperarla después de demos-
trar su "regeneración" y de someterse a un año de vigilancia de su
convivencia con el niño o la niña por parte del Tribunal de Menores.
Se percibe cómo se presenta la pérdida o suspensión de la patria potestad

en la ley, como un mecanismo para proteger a los hijos e hijas contra los
padres abusivos. Pero, para desempeñar esta función, se utiliza la vigi-
lancia y observación de las familias, flexibilizadas en el tiempo (porque
se lleva a cabo desde la señalización del desvío de comportamiento, en el
curso del proceso judicial hasta después de la sentencia, cuando se
pretende probar la "regeneración") y en el espacio (porque la vigilancia y
restricción de la libertad no se centran en el espacio confinado de una
cárcel, sino en el entorno privado del hogar).
Discursivamente, es el interés del niño o la niña a ser protegido o protegi-

da del abandono lo que guía la flexibilidad temporal y espacial de la dilución
26
Idem.
de la pena, porque el interés justifica la función predictiva y activa de la

Justicia de Menores. Un sistema de justicia que no espera a ser instado:
el juez puede actuar de oficio, valiéndose de sus funcionarios comisarios
para la identificación de la desviación y el abandono, y persiste en la
enmienda moral el tiempo que resulte necesario. Para aquellos sin bienes,
la patria potestad tiene una connotación diferente a la del Código Civil,
en este derecho de la familia paralelo. Aquí, es discursivamente una
autoridad conferida al padre sobre el niño o la niña para proteger los
intereses de éstos. En las prácticas institucionales es una invitación a
entrar e intervenir en la intimidad del hogar.
4. El acogimiento institucional de niños

y adolescentes en Brasil y su prevalencia
sobre las familias negras y pobres
A lo largo del siglo XX, con la Constitución de la República de 1988 se

desarrolló la metodología civil-constitucional, para la cual la Constitución
es adoptada como centro normativo de las relaciones privadas y las
familiares.27
Según esta lectura, las repercuciones de la Constitución en el entorno

legal de la familia tienen dos efectos importantes. En primer lugar, la Cons
titución valora el afecto como un soporte fáctico que atrae la regulación
jurídica del derecho familiar. En segundo lugar, en vez de la antigua
supremacía del padre o esposo, exige igualdad entre los miembros de la
familia. En cuanto a la patria potestad, ahora pasa a denominarse poder
familiar, porque supone su ejercicio por los progenitores, en igualdad de
condiciones y en conformidad con las normas constitucionales, según lo
previsto en el artículo 1.634, del actual Código Civil brasileño.
27
En Brasil hay varios defensores de esta metodología de lectura del derecho civil, los siguientes
son: Netto Lôbo, P. L., 1989, pp. 53-81; Netto Lôbo, P. L., 1999; Bodin, M., 1999; Ramos, C., 1996;
Tepedino, G., 1999. La influencia extranjera en la metodología hermenéutica del derecho civil
constitucional se basa en Perlingieri, P., 1997. Sin embargo, el texto brasileño precursor en defensa
de una concepción de la protección constitucional de la persona humana es de Lamartine C. de
Oliveira, J. y Muniz, F. 1980.
El reconocimiento de esta metodología civil-constitucional en el contexto

del derecho familiar tiene una importante repercusión, ejemplificada por
dos decisiones de la Suprema Corte Federal y cuyos efectos inciden no
sólo en los promoventes, sino en todos los brasileños. La primera decisión
establece que la unión continua, pública y duradera entre personas del
mismo sexo está regulada por las mismas normas y tiene las mismas
consecuencias que las uniones entre hombres y mujeres. Es decir, con-
fiere protección jurídica, especialmente del derecho familiar, a las uniones
del mismo sexo. La segunda decisión reconoce la posibilidad de que una
persona tenga más de un padre, de acuerdo con el tipo de filiación bio
lógica o socioafectiva. Ésta es la tesis de la multipaternidad, donde una
persona puede tener un padre debido a su origen biológico y otro padre,
cuya paternidad se establece debido a los lazos socioafectivos.
Las dos decisiones aplican la metodología civil-constitucional y colocan

bajo la protección del derecho familiar a personas que, a causa de la dis
criminación de origen moral habían sido excluidas, como es el caso de
las parejas de personas homosexuales y de niños y niñas que, aunque
buscan el reconocimiento legal por parte de su padre biológico, también
desean el reconocimiento legal de su padre afectivo. Así, ambas decisio-
nes tienen el efecto de eliminar la discriminación arbitraria contra las
personas y, por tanto, se basan en la garantía constitucional de igualdad
ante la ley y se ajustan al objetivo de la República brasileña de promover
el bien de todos todas, sin importar su origen, raza, sexo, edad, color ni
cualquier otra condición, como se establece en los artículos 5, caput, y
3o., IV, de la Constitución de 1988, respectivamente.
A pesar de su virtud igualitaria, estas decisiones no rompen con el patri-

monialismo del derecho familiar al estar vinculadas con el dispositivo de
alianza, porque ambos, en última instancia, regulan la protección y
transmisión de nombres y activos familiares, lo que afecta a la producción
y control de la subjetividad individual, como se analiza en otras obras.28
28
Gediel, J. A. P. y Sampaio Cavichioli, 2018; Sampaio Cavichioli y Gediel, J. A P., 2018.
Ante esta importante repercusión de la metodología civil-constitucional

en el derecho familiar brasileño, también se levanta la regulación contem
poránea del derecho de la infancia: la llamada Doctrina de la Protección
Integral, que, en el ámbito internacional, encuentra mayor expresión en
la Convención sobre los Derechos del Niño de 198929 y, en Brasil, la
Constitución de 1988 y en la Ley Federal No. 8.069/1990, del Estatuto
del Niño y del Adolescente.
Conforme a la doctrina de la protección integral, la niña, el niño y el

adolescente son tratados normativamente como sujetos de derecho, es
decir, como titulares de derechos y como personas capaces de participar
en las relaciones jurídicas, por medio de las cuales ejercen tales derechos.
Sin embargo, dependiendo de su grado de madurez, la niña, el niño y el
adolescente, para ejercer sus derechos y participar en relaciones jurídicas,
dependen de la representación o asistencia de un adulto,30 razón por la
cual están calificados como personas en desarrollo, según lo dispuesto
en el artículo 227, §3, V, de la Constitución de la República.
Si las niñas, los niños y adolescentes son tratados normativamente como

personas en desarrollo y, por tanto, dependen del apoyo de un adulto
para tomar decisiones, este apoyo del adulto se basa en otro principio bá
sico, el del interés superior de la niña o el niño, previsto en los artículos
3.1, 18 y 21 de la Convención de 1989 sobre los Derechos del Niño.
Así, la Justicia de Infancia contemporánea, a diferencia del la Justicia de

Menores, se basa en el difícil equilibrio entre el principio que considera
a las niñas, los niños y los adolescentes personas en desarrollo y el principio
conforme al cual los adultos, en apoyo de estas personas en desarrollo,
29
Decreto Legislativo No. 28 de 14 de septiembre de 1990. Aprueba el texto de la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y firmada por el gobierno brasileño el 26 de enero de 1990. Portal de la Cámara
de Representantes.
30
Geraldine Van Bueren, 1998, p. 50.
deben guiarse por la satisfacción del interés superior de esas niñas, esos
niños y adolescentes.31
La reglamentación de la Justicia de Infancia de la segunda mitad del siglo

XX, basada en el principio de la niña o el niño como persona en desarrollo y
en el principio del interés superior, tenía el objetivo humanista al opo
nerse a la regulación de principios del siglo, descrita anacrónicamente
como Doctrina de la Situación Irregular. Del mismo modo, la metodolo-
gía civil-constitucional pretende oponerse al patrimonialismo y al pa-
triarcalismo del Código Civil de 1916.
Para evaluar si la metodología civil-constitucional y la Doctrina de la

Protección Integral logran sus objetivos humanistas, cabe preguntarse:
en la medida en que la metodología civil-constitucional está en contra
de cualquier intento del Estado de moralizar a las familias mediante la
elección de un tipo de organización familiar, ¿es capaz de superar el dere
cho familiar paralelo, que apunta a la vigilancia moralizante de las fami-
lias pobres? ¿Es el principio del interés superior de la niña o el niño, de
hecho, una guía para las decisiones de los adultos que protegen a la niña
o el niño?
Al contestar estas preguntas al amparo de este nuevo entorno normativo

de la familia y del niño(a), la persistencia del derecho familiar paralelo
se demostrará mediante de los datos cuantitativos sobre la acogida de
niñas y niños en Brasil y mediante un análisis discursivo de una sentencia
del Tribunal Superior de Justicia, que se ocupa de la pérdida del poder
familiar y el acogimiento institucional.
El acogimiento familiar o institucional es una medida para proteger a las

niñas y los niños que ven sus derechos amenazados o violados por la acción
u omisión de la sociedad, del Estado, de sus padres o en virtud de su propia
31
Dolinger, Jacob, 2003, pp. 89-93.
conducta (artículos 98; 101, VII y VIII, de la Ley Federal No. 8.069/1990,
Estatuto de los niños y adolescentes). El acogimiento debe ser provisional
y excepcional, con vistas a la reintegración del niño, la niña o el adoles-
cente a su familia (artículo 101, No. 1, de la misma ley). El acogimiento,
es, por tanto, una medida que aleja a los hijos e hijas de sus padres, para
la protección de los primeros, pero cuyo objetivo final es obtener el
retorno a la convivencia familiar entre padres/madres e hijos/hijas.
Por tanto, una vez que la niña o el niño es acogido, el equipo técnico de
recepción institucional o familiar (trabajador social, psicólogo, pedagogo,
etc.) debe desarrollar un plan de atención individual para obtener esta
reintegración familiar, a menos que una orden judicial determine su invia-
bilidad. El plan de atención individual debe guiarse por la opinión de la
niña o el niño acogido, también debe considerarse lo relativo después
de la escucha de los padres, exponer los compromisos asumidos por
ellos y prever las actividades por desarrollar para la reintegración familiar
(artículo 101, No. 6, del Estatuto).
Tras la implementación del plan de atención individual con el correcto

encauzamiento de la familia "a programas oficiales o comunitarios de
orientación, apoyo y promoción social", el equipo interdisciplinario
(técnicos de la entidad o responsables de la ejecución de la política
municipal para garantizar el derecho a la convivencia familiar), al constatar
la inviabilidad de la reinserción familiar (o regreso del acogido a la con
vivencia con sus padres), deberá enviarse al Ministerio Público un informe
justificado, en relación con la propuesta de la pérdida del poder familiar,
en un plazo de 15 días (artículo 101,§§ 9 y 10, del Estatuto).
A partir de esta descripción procesal, se percibe cómo el resguardo familiar o

institucional es un instrumento complementario a la acción de suspensión
o pérdida del poder familiar, ya que, una vez verificada la hipotética si-
tuación de posible abandono o violencia de los padres contra sus hijos e
hijas, se puede promover el acogimiento de éstos, con la elaboración del
plan de atención individual. Ante la imposibilidad de la "reinserción fami
liar", corresponde al Ministerio Público proponer la acción de pérdida
del poder familiar. Además de esta complementariedad entre el aco

gimiento y la pérdida del poder familiar, resulta ineludible comentar el
marco jurídico para la señalización y dilución de la pena, a modo de lo que
ocurría en la legislación del naciente de la Justicia de Menores, a prin
cipios del siglo XX.
El plan de atención individual, preparado por un equipo multidiscipli-

nario auxiliar del Tribunal de Menores y Adolescentes (y responsable del
programa de acogida), también promueve la promoción de la evaluación
del desempeño de los padres/madres del acogido: ¿cumplieron los com
promisos asumidos al preparar el plan, como someterse al tratamiento
para el alcoholismo y otras sustancias, la obtención de trabajos honora
bles, la renuncia a la prostitución, etc.? En caso de una respuesta negativa,
la consecuencia es la propuesta de la pérdida del poder familiar por
parte del Ministerio Público.
A pesar de esta similitud, la Ley del Niño y el Adolescente (Estatuto da

Criança e do Adolescente) tiene la intención de apartarse del carácter discri
minatorio de los Códigos de Menores. En este sentido se entiende el
artículo 23 de esta ley, al establecer que la falta o carencia de recursos
materiales, es decir, la pobreza, no puede, por sí sola, conducir a la pér
dida o suspensión del poder familiar.
Pero basta con advertir que es lo que dispone la ley. Es importante con
trastar esta disposición legal con la realidad de las niñas y los niños que
son acogidos en instituciones y cuyos padres son demandados en acciones
para la pérdida o suspensión del poder familiar, precisamente para
evaluar si el estatuto cumple este objetivo antidiscriminatorio contra
los pobres.
El Instituto de Investigaciones Económicas Aplicadas (IPEA) desarrolló

un estudio sobre las instituciones de acogida infantil y de adolescentes,
llamadas Refugios en el estudio. La investigación analizó los datos de las
instituciones beneficiadas por la transferencia de recursos mensuales de

la Red de Servicios de Acción Continua (Red SAC) de la Secretaría de Asis
tencia Social del Ministerio de Desarrollo y Lucha contra el Hambre del
gobierno federal brasileño. Así, se consideraron datos de 589 refugios que
acogieron a niñas, niños y adolescentes, separados de sus familias a causa
de una decisión derivada de la Justicia de Niños y Adolescentes.32
De esta circunscripción se encontraron, en 2003, 20,000 niños y adoles-

centes que vivían en estos 589 refugios.33 De los adolescentes acogidos
de entre 15 y 18 años, 16.8% no podían leer o escribir, porcentaje muy
superior al índice nacional de 3% correspondiente a ese grupo de edad,
según datos del Instituto Brasileño de Geografía y Estadística (IBGE).34
Entre las niñas y los niños acogidos, 58.5% eran hombres y 41% muje-
res. En cuanto a raza/color, más de 63% de ellos eran negros (21% eran
negros y 42% eran mulatos), 35% eran blancos y alrededor de 2%
eran indígenas y amarillos.35
Para explicar esta diferencia constatada a partir del color de la piel, el

autor la compara con los datos del IBGE, extraídos de la Encuesta Nacional
de Muestras de Hogares de 2002, concernientes a la relación entre raza/
color e ingresos de niñas, niños y adolescentes brasileños. Esta investigación
32
Al limitar el estudio a las instituciones de acogida que son miembros de la Red SAC, hubo una
delimitación del resultado de la investigación, porque tales refugios suelen tener una mejor situa-
ción que el promedio de los refugios brasileños. Esto se debe a que los refugios de la Red SAC tienen
el deber de estar registrados ante los Consejos Municipales por los Derechos de los Niños y Adoles-
centes, que se encargan de supervisarlos. Aunque el estudio se basa en refugios que reciben a niños
y adolescentes en virtud de decisiones judiciales, se identificaron proporciones altas de recepciones
sin orden judicial previa. En la región sureste, 74.4% de las recepciones se basaron en demandas
judiciales. En el noreste, sólo 21.4% de las recepciones tenían lastre judicial y, en el Medio Oeste,
sólo 39% de las recepciones se encontraban en esta situación, cfr., Rocha, E., 2004, p. 65. Esta tabla
no cumple las disposiciones de los artículos 93 y 101, §2, del Estatuto del Niño y del Adolescente,
porque determinan la necesidad de la expulsión del niño y adolescente de su familia y que su re-
cepción sea previamente ordenada por el Poder Judicial, excepto en situaciones de emergencia (en
las que la recepción debe ser comunicada al Poder Judicial dentro de las 24 horas, de modo que,
tras la comunicación, la disposición sea aprobada o revocada por el Poder Judicial).
33
Enid Rocha Andrade da Silva, op. cit., nota 33, p. 46.
34
Ibid., p. 49.
35
Ibid., p. 51.
revela que del número total de niñas, niños y adolescentes que viven en
familias con ingresos per cápita de hasta 1/4 del salario mínimo, 68.2% son
negros y 31.2% son blancos. Entre los que viven en familias con ingresos per
cápita de 1/4 a 1/2 del salario mínimo, 60.3% son negros y 39.4% son
blancos. En relación con las niñas y los niños que viven en familias cuyo
ingreso per cápita es superior a un salario mínimo, 70.3% son blancos y
28.9% son negros.36
Con base en esta información, existe una relación de concomitancia

entre el color de la piel y la situación socioeconómica, lo que nos per
mite afirmar que, en Brasil, la mayoría de las niñas, los niños y adolescentes
negros viven en familias pobres. Según Silva, esto explica la prevalencia
de niñas, niños y adolescentes negros en refugios, ya que la pobreza
aumentaria las posibilidades de necesidad de refugio y la población ne-
gra es la más pobre.37 Para el autor, la pobreza potenciaría los factores de
riesgo que aumentan las posibilidades de que niñas, niños y adolescentes
pobres pasen por episodios de abandono, violencia y negligencia, resul-
tando en una situación de acogida.38
Una investigación cualitativa desarrollada en 2007 y 2008 con 49 familias

de niñas, niños y adolescentes refugiados en la ciudad de São Paulo,39 la
más rica de la Federación brasileña, también llegó a una conclusión
similar, identificando que:
[...] las familias de las niñas y los niños bajo la medida de protec-
ción de los refugios son aquellas que en la división social del
trabajo se encuentran en la condición más precaria, es decir,
aquellas que, constreñidas por la desigualdad social, tienen una
trayectoria de trabajo infantil, poco acceso a la educación formal,
desempleo o trabajo precario y/o bajos salarios. [...] Por último,
36
Ibid., p. 54.
37
Idem.
38
Ibid., p. 69.
39
Veras Baptista, M. et al., 2008, pp. 13-24.
la universalización de los derechos, prevista constitucionalmente,

no tiene lugar para estos sujetos, prácticamente en ninguno de
sus ámbitos, ni se garantizan tampoco políticas focales.40
La pobreza puede aumentar las posibilidades de que las niñas y los niños
pasen por situaciones de violación de derechos cuya medida de protec-
ción aplicable sea el acogimiento. Además, cabe señalar que existe una
práctica institucional destinada a observar y vigilar la pobreza, que tam-
bién puede contribuir a la prevalencia de la acogida entre negros y per-
sonas pobres. Éste es el dispositivo para la señalización y dilución de la
pena. Dos datos de la investigación de Enid Rocha Andrade da Silva
sugieren que, en Brasil, la prevalencia de negros y pobres entre las niñas
y los niños acogidos también refleja una contribución de las prácticas
institucionales.
El primero se refiere a las instituciones responsables de la remisión a los

refugios: 88% de los refugios encuestados mencionó que el Consejo de
Tutelas fue la institución que remitió a la mayoría de las niñas, los niños y
adolescentes a refugios; en segundo lugar, se mencionó la Ley del Niño
y el Adolescente por 85.6% de los refugios y, en tercer lugar, el Ministerio
Público fue mencionado por 29.5% de los refugios.41
Estos datos cuantitativos son importantes porque, asociados con el mayor

número de negros y pobres entre los acogidos, indican cómo la llamada
red de protección —de la que forman parte el Consejo de Tutelas, el Poder
Judicial y el Ministerio Público— actúan, de hecho, como un observatorio
de la pobreza y como un dispositivo de control de las familias pobres.
Si la mayoría de los acogidos son los negros y los pobres y el Consejo de
Tutela, el Poder Judicial y el Ministerio Público son los principales
responsables de la remisión a los refugios, se puede inferir que dichas
40
Santana, A. et al, 2008, op. cit., nota 40, p. 76.
41
Rocha, E. op. cit., nota 33, pp. 66 y 68.
instituciones, con respecto a sus atribuciones relativas a la infancia,

ejercen un control preferencial sobre las familias negras y pobres.
El segundo dato importante se refiere al vínculo entre los acogidos y sus

familias. Como señala el autor, entre los acogidos, "el 87% de los encues
tados tienen familia, y el 58.2% mantienen lazos con sus familiares, es decir,
aunque no viven juntos, las familias los visitan periódicamente".42 Además, la
investigación identificó que la razón principal para la acogida de niñas,
niños y adolescentes fue la falta de recursos materiales de la familia, corres
pondientes a 24.1% de los casos.43
Así, si más de la mitad de los niños y adolescentes acogidos no tienen un

vínculo familiar roto espontáneamente por sus familias. Si más de la
mitad de los acogidos son negros y si la razón principal de los refugios
es la falta de recursos materiales de la familia (pobreza), hay un indicio de
que el acogimiento es una práctica derivada de un reclutamiento realizado
entre familias negras y pobres porque estas familias están más expuestas
al desempeño de las instituciones a cargo de promover la acogida (la
llamada red de protección compuesta por el Consejo de Tutelas, el Poder
Judicial, el Ministerio Público, el Estatuto, etcétera).
En otras palabras, en cierta forma, la pobreza puede contribuir a las

condiciones que llevan al acogimiento (violaciones de los derechos de
las niñas y los niños derivadas de la explotación del trabajo infantil; la
dependencia del alcohol y las drogas de sus padres; la privación de aten-
ción básica, como la alimentación y la salud, etc.). Con todo, bajo otro
prisma, las instituciones encargadas de acoger están organizadas para
tener entre sus objetivos a los negros y pobres y por tanto, acogerlos de
una manera prevalente. El examen del dispositivo para la señalización y
la dilución de la pena en la dinámica de un proceso judicial puede
contribuir a este análisis.
42
Ibid., p. 59.
43
Ibid., pp. 55-56.
5. Señalización y dilución de la pena

en la eliminación del poder familiar
Para exponer cómo actúan la señalización y la dilución de la pena, se eligió

una sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en la que se examinó a
fondo un caso de acogida institucional y pérdida del poder familiar.
La elección está justificada porque, de conformidad con el artículo 105,
III, de la Constitución de la República, el presente Tribunal Superior tiene
la función institucional de uniformar la interpretación del derecho federal.
Así pues, al examinar la pertinencia de la pérdida de poder familiar, este
Tribunal orienta a todos los demás tribunales estatales y, consecuente-
mente, a los jueces de primer grado. Esto pone en relieve la importancia
del Tribunal Superior de Justicia para el sistema judicial brasileño.
Al mismo tiempo, la elección de la sentencia se basó en el hecho de que

se enfrentó al mérito del recurso especial durante el litigio. Esto significa
que el Tribunal Superior de Justicia se enfrentó a los argumentos de las
partes y no se limitó sólo a abordar cuestiones procesales. Finalmente,
la sentencia fue elegida porque cuando examinó el mérito del recurso, el
Tribunal Superior se basó en las pruebas obtenidas en las etapas anteriores
del proceso y, por tanto, la sentencia demuestra cómo en Brasil se
consolida la práctica de las instituciones que forman parte de la red de
protección.
La situación examinada por el Tribunal Superior de Justicia correspon-

día a una acción de pérdida del poder familiar propuesta por el fiscal del
Estado frente a un progenitor y la primera progenitora y la segunda pro
genitora, en relación con cuatro hijos entre el progenitor y la primera
progenitora y tres hijos entre el progenitor y la segunda progenitora. Hubo
una sentencia de primer grado a favor de la pérdida del poder fami
liar, más tarde confirmada por el Tribunal de Justicia del Estado de
Mato Grosso do Sul. Ante esta sentencia del Tribunal de Justicia del
Estado, la segunda progenitora interpuso un recurso de amparo, que fue
conocido y denegado por el Tribunal Superior de Justicia, confirmando

así la sentencia.44
La consolidación de las prácticas institucionales derivadas de la interacción

del Ministerio Público, el Consejo de Tutela, psicólogos, trabajadores
sociales, el Poder Judicial, etc., queda demostrada por la reproducción
de la sentencia de primer grado, dictada por el Ministro Relator, precedida
por la expresión "sentencia minuciosamente detallada".
En la sentencia reproducida, el Juez de Primer Grado señala que la

solicitud fue instrumentada con documentos justificativos de que la fa
milia estaba siendo "acompañada por el Consejo de Tutelas por la negli-
gencia y omisión en el cuidado de los niños desde 2011". El fallo repro-
duce el extracto de un informe del Centro de Referencia Especializada
para la Asistencia Social (CREAS), señalando "que esta familia ha venido
siendo acompañada durante mucho tiempo por este CREAS y no suele
seguir las pautas y referencias ofrecidas".45 Según la sentencia, a pesar del
prolongado periodo de orientación a la familia, "desde 2011, no ha ha-
bido cambios en la conducta de los padres, lo que culminó con la aco
gida de los niños en 2014".46
Estos extractos revelan el dispositivo de señalización y dilución de la pena.

El Consejo de Tutelas señaló la desviación familiar hacia otras instituciones
y mantuvo la vigilancia y evaluación de la familia durante años (de 2011 a
2014). El CREAS, habiendo recibido el señalamiento de dicha desviación,
comenzó a ofrecer "orientación y asesoramiento" a la familia, para que
eliminara los rastros de la desviación señalada.
Tales directrices y consejos constituyen la dilución de la sanción; una sanción

destinada a reformar la desviación y que se logra con la vigilancia y
44
Característica especial No. 1,631,840 /MS. Diario de Justicia Electrónica, Brasilia, DF, 14 de marzo
de 2017. Brasilia, DF): 5. Solicitante: F T A. Demandado: Fiscalía del Estado de Mato Grosso do Sul.
Interesado: M S A y E F V. Relator: Ministro Raúl Araújo.
45
Ibid., pp. 5-6.
46
Ibid., p. 6.
evaluación constantes y duraderas de la familia y sus miembros, con el

fin de dar forma a un modelo familiar, considerado normal. Las concep-
ciones de la familia traídas por las personas que integran las instituciones
(Consejo de Tutelas, CREAS, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.) desem
peñan un papel importante en esta tarea cuyo resultado es la construcción
de la subjetividad familiar. En otras palabras, como señaló Becker sobre
la relación entre normalidad y desviación,47 de la interacción de estas
instituciones y la familia surge como resultado la línea entre la norma y la
desviación, entre la familia normal y la familia desviada.
En lugar de una sanción previamente definida por la ley por un compor-

tamiento prohibido, existe la dilución de una pena a lo largo del tiempo y
cuya aplicación es elástica, adaptable a las necesidades específicamente
identificadas (para el padre ebrio, la derivación al tratamiento toxicológico;
para la madre limosnera, la enseñanza de una "profesión digna"; para el
niño que no asiste a la escuela, la matriculación escolar; para la hija abu-
sada sexualmente, el tratamiento psicológico, etc.). En lugar de una san-
ción punitiva, la dilución de la pena es ambiguamente una protección,
razón por la cual todas estas "medidas de protección" son "aplicadas"
por consejeros tutelares, trabajadores sociales y psicólogos sin contra-
dicción o derecho de audiencia, lo que, en la línea del derecho penal
clásico, sería indispensable para dar lugar a la imposición de la pena.
Frente a la recalcitrante familia y a la persistencia de la "violación de los

derechos" las niñas y los niños fueron derivados a un acogimiento o refu
gio en el año 2014, y el Ministerio Público propuso la acción de pérdida
del poder familiar. En la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se
resume el testimonio de la psicóloga de la institución de acogida, como
testigo en el proceso de pérdida del poder familiar. La psicóloga infor
mó que los niños estaban al parecer físicamente sanos, pero con limitan-
tes de orden emocional. Dos de ellas tuvieron pesadillas y reportaron
47
Howard Becker, H., 1963, p. 9.
escenas de violencia. Una, "muy sensible, llorona, sensible [sic], deprimi-

da, temerosa". Según la psicóloga, los menores de edad indicacan que el
padre era agresivo con sus dos compañeras, diciendo que intentó matar
a una de ellas y la agredía con una licuadora.48
Según este informe, todos los niños y niñas presentaban retrasos en su

progreso escolar. "[...] Los hijos de la Sra. F. son emocionalmente compli
cados, presentando sensibilidad, ira restringida, a veces hacia su propia
madre, en asuntos familiares; A. demuestra necesidad y al mismo tiem-
po resistencia hacia la madre".49 Por otro lado, "Y. es agresivo, actúa con
mentiras, es galante, antes de la edad de once años ya tenía una rela
ción de noviazgo, posee una vanidad exacerbada, se ve a sí mismo como
un hombre y se insinúa a las niñas independientemente de su edad".50
Estas consideraciones de la psicóloga, utilizadas como base de la sentencia

de la pérdida del poder familiar, denotan un alto grado de evaluación
subjetiva, evidenciada por el uso de adjetivos y juicios de carácter moral,
tales como las expresiones "emocionalmente complicadas", "agresivas",
"galante", "posee una vanidad exacerbada".
A pesar de este subjetivismo y a pesar de que la psicóloga forma parte de

la llamada red de protección (porque trabaja en la institución que acogió
a las niñas y los niños), lo que podría plantear interrogantes sobre su
parcialidad respecto al objetivo de defender el cuidado y la orientación
que brindó a la familia, fue considerada y escuchada como testigo y su
testimonio fue especialmente importante, como lo demuestra su men-
ción en la sentencia de primer grado e incluso en la sentencia del Tribunal
Superior de Justicia. En el mismo testimonio, la psicóloga informa que las
niñas y los niños mostraban afecto por la madre E. y resistencia al padre.
En cuanto a la madre F., las niñas y los niños revelarían resistencia a ella
y enojo debido a su ausencia. La madre F. se vería afectada por la inesta-
48
Supra n. 45: 6.
49
Idem.
50
Idem.
bilidad financiera y emocional, con relaciones fortuitas y agravadas por

la violencia que, según la psicóloga, descartarían la posibilidad de rein-
tegración, porque los niños(as) necesitarían una estabilidad que la ma-
dre no podría ofrecer. La misma conclusión afectó a la madre E., pues no
podría reasumir el cuidado de ellos, ya que se ajustaba a la situación
de violencia familiar, perjudicial al fin.51
La sentencia de primer grado, reproducida por la sentencia del Tribunal

Superior de Justicia, pone de relieve el daño que el arreglo familiar ha-
bría causado a los niños y las niñas, porque el padre M. y las madres
E. y F. no vivirían en la bigamia, sino en "un triángulo amoroso presen-
ciado por los niños y las niñas, una situación que les deparó daño emo-
cional ya que perdieron la percepción de la familia al verse involucrados
[sic] en algo que no podían entender".52 De acuerdo con la sentencia:
[...] las consecuencias del estilo de vida de los acusados son claras
y visibles por el comportamiento del niño W. que presenta sexua-
lidad incompatible con su edad, como lo declaró la psicóloga de
la institución de acogida. También existe la sospecha de que trató
de abusar sexualmente de la media hermana, A., y los padres no
le dieron importancia al hecho. Además, la violencia doméstica
practicada por el acusado contra sus "compañeras", en presencia
de los niños(as), les marcó profundamente, tanto que están asus-
tados, inseguros, tienen pesadillas y son emocionalmente inadapta
dos [sic]. Además, lo que se ve es que los acusados estuvieron
acompañados por el equipo técnico del SAS y de la institu
ción anfitriona, y, después de más de un año de acogida insti
tucional de los niños(as), todavía no demostraron la capacidad de
protegerlos".53
¿Cuáles son las pruebas sobre las que la primera sentencia y la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia basan la afirmación de que el triángulo
51
Idem.
52
Ibid., p. 8.
53
Idem.
amoroso les ha causado daño a los niños y las niñas? El informe de la

psicóloga de la institución de resguardo y la sospecha de un abuso sexual
promovido por un niño contra su media hermana, tolerado por sus padres.
Un informe cargado por el subjetivismo y cuya parcialidad es susceptible
de cuestionarse. La sospecha de abuso sexual, como subraya la sentencia,
es una sospecha. Aun así, la percepción subjetiva de la psicóloga y la
sospecha de abuso sexual, no respaldadas con ninguna evidencia, sirvieron
de base para criticar la sexualidad de los padres.
Se trata de una evaluación de la organización familiar por parte del Poder

Judicial que se distancia de la familia eudemonista propuesta de la
metodología civil-constitucional, porque existe un juicio evidente de desa
probación sobre el "triángulo amoroso", considerado un instrumento que
hizo que los niños (as) perdieran la "percepción familiar". Este razo
namiento apoya implícitamente un modelo de familia elegido por el
Estado, al que la familia examinada no se adaptaría.
Ahora bien, ¿no protegería el "nuevo" derecho familiar —marcado por el

afecto y el respeto a la autonomía inherente a la dignidad de la persona
humana— las diversas formas de organización familiar? Para los despo-
seídos, prevalece un derecho familiar paralelo, cuyo marco normativo es
el de la Justicia de Infancia, y cuyo dispositivo es la señalización y dilución
de la pena.
A partir de esta lectura interpretativa es posible contextualizar los juicios

dictados por la sentencia de primer grado contra F., una madre pobre.
Sólo el derecho familiar paralelo, dedicado a la producción y el control
de la subjetividad de la familia pobre, está autorizado a este tipo de juicio
sobre el estilo de vida que—es importante destacar— se reproduce, sin
ninguna desaprobación, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia:
En el seguimiento realizado por la institución de acogida destina-

da a la reintegración familiar, en marzo de 2015 se informó que:
"Se le preguntó a la Sra. F. sobre el empleo que había declarado en
la visita anterior, ya que había sido orientada sobre la necesidad

de obtener estabilidad profesional y financiera. Informó que había
regresado a trabajar con la Dra. Sandra como asalariada (no
conocía la localización de su trabajo ni la especialidad bajo la cual
practicaba la Dra.). El equipo le pidió que solicitara una constancia
de empleo, ya que no tenía antecedentes en CLT (Consolidación de
las Leyes del Trabajo). La madre dijo que traería dicha constancia
en su siguiente visita institucional, pero en esa ocasión anunció
que había sido despedida nuevamente (sic)" (h. 302). Por tanto,
resulta que F. le informó a la institución de acogida que trabajaba
como asalariada para un médico, sin proporcionar ninguna infor-
mación adicional (ni siquiera conocía la dirección), concatenado
[sic] a la declaración (h. 234) para demostrar que trabaja para
una empresa (sin nombre), debiéndose concluir que, como dijo
la testigo en la audiencia, no tiene cualquier estabilidad financiera
que le permita mantener a sus hijos e hijas".54
Aunque la sentencia del Tribunal Superior de Justicia subraya que "la

situación de pobreza no sirvió de fundamento para la pérdida del poder
familiar, sino más bien el contexto familiar conflictivo, que implica agre-
sión física y promiscuidad sexual, además del descuido de los niños y las
niñas",55 el extracto de la sentencia transcrito demuestra cualitativamente
lo que el estudio IPEA reveló cuantitativamente sobre los niños y niñas
acogidos, y que también se observó en la investigación sobre las 49
familias de acogidas en Sao Paulo en los años 2007 y 2008: la pobreza es
una causa informal de señalización y pérdida del poder familiar, aunque
esta práctica sea vetada por la Ley del Niño y el Adolescente. Esta distancia
entre el veto legal y la aplicación de la ley indica que la práctica institu-
cional de la Justicia de Infancia en Brasil está marcada por una predi
lección por los pobres, lo que resulta en un mayor control conductual
sobre ellos.
54
Ibid., p. 7.
55
Ibid., pp. 10-11.
El juicio sobre el estilo de vida de F. no se limita a su supuesta incapacidad

para obtener trabajo e ingresos para mantener a sus hijos e hijas, sino
que se extiende a la supuesta incapacidad de ella para reorganizar su
vida de una manera socialmente aceptable, como lo subrayó la senten
cia reproducida por el Tribunal Superior de Justicia, de nuevo sin ningún
reparo:
Tiene fundamento el argumento de F. de que fue víctima de M. y

E. De hecho, ella tuvo su primera hija con él a la edad de quince
(15) años cuando todavía era una adolescente, demostrando que
además de haber sido explotada en el trabajo doméstico por la
pareja, lo cual está prohibido para los menores de 18 años, estuvo
sexualmente involucrada con el acusado M. Después de la acogida
institucional de los niños(as) F. [sic] hizo un movimiento pro
metedor en busca de autonomía e independencia y este tribunal
tenía la expectativa de que ella, a pesar de la historia de una vida
adversa, se reorganizaría para recuperar a sus hijos. Lo que sucedió,
sin embargo, fue que ella, ahora una mujer adulta y dueña de su
destino, no fue capaz de establecerse sola y encontró una nueva
pareja, cuyo perfil de agresividad no lo diferencia del acusado.
Cleiton Carvalho, con quien empezó a cohabitar y quien fue
condenado a 22 años de prisión, habiendo él y su primo secues-
trado a una familia para cometer robo, y en sus propias palabras,
apuntado con un arma a la cabeza de un niño. Además, también
admitió el uso de marihuana (h. 304). Ciertamente, el entorno
que ofrece la nueva pareja no garantiza todas las oportunidades e
instalaciones, para proporcionarles a los niños un desarrollo fí
sico, mental, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad
y dignidad recomendadas por el art. 3 del TCE. [BRASIL, 2017,
pp. 7-8]
La madre pobre F., quien tuvo su primera hija a los 15 años y fue explo-
tada para la práctica de las tareas domésticas, cuando "adulta y dueña de
su destino, no fue capaz, sola" de obtener estabilidad económica para man
tener a sus hijos e hijas y ofrecerles condiciones de libertad y dignidad.
En este discurso contenido en la sentencia y refrendado por el Tribunal
Superior de Justicia, percibimos el juicio moral sobre la pobreza y sus

efectos, culpando a la madre pobre por circunstancias de las que es víc-
tima y responsabilizándola individualmente de su superación. La respon
sabilidad individual, inherente a la gestión liberal de la pobreza, integra
el dispositivo de señalización y dilución de la pena, porque, en lugar de
ofrecer la asistencia material directa mediante la acción del Estado, auto-
riza las intervenciones de la red de protección para "ofrecer un buen
asesoramiento" a los pobres y reprender a los padres y madres pobres
que no los acogen, imponiéndoles la pérdida del poder familiar. Así,
ejemplifica la sentencia, transcrita por el Tribunal Superior:
Por último, el equipo técnico concluyó que "se percibe que los
padres de los niños siguen presentando la necesidad de estabilidad
financiera, emocional y dinámicas familiares estructuradas para
asumir la custodia de los hijos" (h. 306). Los acusados M. y E.,
a su vez, nunca criarán a los hijos adecuadamente, dejaron de
seguir las directrices y recomendaciones hechas por el equipo
técnico del SAS y la institución de acogida por más de cuatro
años. [...] Además, lo que se ve es que los acusados estuvieron acom
pañados por el equipo técnico del SAS y de la institución de
acogida, y, después de más de un año de resguardo institucional
de los niños, todavía no demuestran la capacidad de protegerlos.
[...] Conceder más tiempo para que los acusados demuestren
aptitud para ejercer el poder familiar significa condenar a los
niños a crecer sin un derecho fundamental que es el de la vida
familiar. Por cada día institucionalizados, viendo frustradas sus
esperanzas de volver al cuidado de los padres, los hijos de los acu
sados están siendo privados del medio natural para el crecimien-
to y el bienestar y sufriendo daños emocionales irreparables.56
El padre M. y la madre E., igual que la madre F., dejaron de seguir las
directrices del equipo técnico y de la institución de resguardo durante
cuatro años. ¿La sanción por tanta desobediencia? La pérdida del poder
56
Ibid., 8-9.
familiar, por el bien de los niños y las niñas. En el derecho de la familia

paralelo, el interés de la niña y el niño autoriza la entrada al entorno
familiar privado y el "asesoramiento" de los buenos hábitos (higiene, orga
nización económica, prácticas sexuales y relaciones afectivas socialmente
aceptables, etc.) durante años, como si se tratara de una sanción penal
cumplida en régimen abierto, con la diferencia de que dicho control de
comportamiento no tiene ninguna regulación legal en cuanto a su alcance
sobre la libertad individual y su extensión temporal, como ocurre en las
sanciones penales. Simplemente, se diluye.
En su argumentación del voto, el Ministro Marco Buzzi sigue la opinión

del ministro-relator, para denegar el recurso de amparo y confirmar la
sentencia recurrida y la sentencia de primer grado. Como fundamento,
el Ministro Marco Buzzi señala que las conclusiones de la sentencia de
primer grado "se basaron en informes preparados durante el seguimiento
de la familia (2011 a 2014) —determinado como medida de protección—
en comunicaciones del Consejo de Tutelas, en laudos psicosociales y en
las declaraciones de testigos".57 Concluye que debe confirmarse la
sentencia recurrida del Tribunal de Justicia de Mato Grosso do Sul,
"a la luz del interés superior de los niños y las niñas",58 porque la supre-
sión del poder familiar se basaba en prueba de que la madre recurrente
no puede cuidar de sus hijos e hijas.
El análisis discursivo de esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia

permite percibir la dinámica del dispositivo de señalización y dilución de la pena
a partir de las interacciones sociales de las instituciones de control
(Estatuto de la Infancia, Ministerio Público, Consejo de Tutelas, Centro de
Asistencia Social, etc.) y las familias pobres. Del mismo modo, permite
afirmar, cualitativamente, cómo el derecho de la infancia brasileño se cons
tituye como un derecho familiar paralelo, centrado en el control conduc
tual de estas familias.
57
Ibid., p. 19.
58
Ibid., p. 20.
6. Conclusión
La metodología civil-constitucional y la Doctrina de la Protección Integral

pretenden romper con los aspectos discriminatorios del derecho familiar
y el derecho de los menores en Brasil, legados del Código Civil de 1916
y los Códigos de Menores de 1927 y 1979. Sin embargo, a finales del siglo
XX y principios del siglo XXI, la nueva Justicia de Infancia sigue siendo
un derecho familiar paralelo, justificado en el interés del niño o la niña
para la irrupción en los hogares pobres. Por medio de consejos e instru-
mentos coercitivos sobre el ejercicio del poder familiar, como la acogida
institucional y la pérdida del poder familiar, este derecho familiar paralelo
ejerce el control conductual, preferentemente sobre las familias pobres
y negras.
El dispositivo de señalización y dilución de la pena no tiene la misma inci-

dencia para las familias que poseen activos y patrimonio, como lo revelan
los datos cuantitativos de recepción institucional en Brasil, que demues-
tran que este dispositivo afecta poco a las familias respaldadas por la
seguridad y la comodidad patrimonial. Para ellos, el ejercicio del poder
familiar tiene otra connotación, paralela al dispositivo de señalización y
dilución de la pena y fundada en la metodología civil-constitucional y su
retórica del afecto. El control conductual sobre estas familias, sin embargo,
sigue siendo desempeñado por el dispositivo de alianza, guiado por la
administración y sucesión de los nombres de familia y el patrimonio,
caracterizando la concomitancia de dos contornos normativos del derecho
familiar en Brasil: uno para los provistos de patrimonio y otro para los
pobres y negros.
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de 1989 y firmada por el Gobierno brasileño el 26 de enero de
1990, Portal de la Cámara de Representantes.
Ley Federal No. 10.406 de 10 de enero de 2002.
Jurisprudencia
Brasil. Corte Suprema, Plenaria, ADI n. 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto,
j. en 05.05.2011.
Brasil. Tribunal Superior de Justicia. Característica especial No. 1,631,

840 /MS. Solicitante: F T A. Demandado: Fiscalía del Estado de
Mato Grosso do Sul. Interesado: M S A y E F V. Relator: Ministro

Raúl Araújo. Brasilia, DF, 14 de marzo de 2017, Diario de Justicia
Electrónica. Brasilia, DF.
CAPÍTULO XV
Estrategias que promueven
la responsabilidad parental de padres
y madres privados de libertad
Alejandra Cortázar*
Joseph Strauss**
Karla Rost***
* Psicóloga,doctora en Educación. Fundadora e investigadora del Centro de Estudios Primera
Infancia (CEPI).
** Trabajador social, estudiante de Magíster en trabajo social de la Pontificia Universidad Católica
de Chile.
*** Trabajadora social, correo electrónico «[email protected]»
Resumen
Cuando un padre o una madre es privado de su libertad se afecta

el derecho de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA)
a vivir en familia y se dificulta que los progenitores sigan ejer
ciendo plenamente su responsabilidad parental. El presente ca
pítulo revisa las respuestas de los Estados para el reconocimiento
y ejercicio de la responsabilidad parental en contextos de priva-
ción de libertad. Se identifican leyes, como aquellas que facilitan
la convivencia de niños y niñas con madres y padres privados de
libertad, penas alternativas y aplazamiento de la ejecución de la
condena, así como programas de apoyo a la parentalidad. El aná-
lisis de estos antecedentes permite observar brechas entre las
prácticas existentes y la plena satisfacción del interés superior de
los niños y las niñas, así como del ejercicio de la responsabili
dad parental. Los hallazgos permiten advertir que la mayoría de
los países consideran un trato diferenciado entre madres y padres,
a la hora de considerar la protección del vínclo entre progenitor e
hijo e hija. A lo anterior, se suma cierta falta de claridad respecto
de las expectativas de responsabilidad en el pleno desarrollo de
695
los niños y las niñas hijos de progenitores privados de libertad.

Existe una necesidad imperiosa de incorporar y fortalecer el inte-
rés superior del niño y la niña en la agenda de políticas públicas
y la legislación en el campo del ejercicio de la responsabilidad
parental de progenitores privados de libertad.
Palabras clave: padres y madres privados de libertad, responsa-

bilidad parental, interés superior del niño y la niña.
1. Introducción
Entendemos la responsabilidad parental como una expresión social, cul-

tural, moral y también legal, que les confiere a los progenitores derechos
y deberes en relación con sus hijos(as), en cuanto al cuidado, decisiones
de su crianza, acceso a la educación, salud y promoción de bienestar
físico y emocional, entre otros.1
La Convención de los Derechos del Niño (CDN) reconoce a la familia

como el medio natural para el desarrollo y bienestar de los niños, niñas
y adolescentes, en el cual los progenitores tienen la responsabilidad pri-
maria del cuidado y crianza de éstos. En el artículo 18 la CDN obliga a
los estados a apoyar a los padres para que puedan cumplir con esta
responsabilidad.2
Cuando un padre o una madre es privado de libertad se interfiere el

derecho de los niños, niñas y adolescentes (NNA) a vivir en familia, así
como se dificulta el que los progenitores sigan ejerciendo plenamente su
responsabilidad parental. Esto dados la distancia física, las dificultades
para proveer economicamente y el término del contacto diario e involu-
cramiento en la cotidianeidad de estos NNA. Es importante mencionar
que la privación de la libertad de un padre/madre no termina legalmente
con su responsabilidad parental; sin embargo, tensiona este principio
1
Espejo, N., 2020.
2
Idem.
Estrategias que promueven la responsabilidad parental... 697
y es el Estado el encargado de facilitar que esta responsabilidad se pueda

seguir ejerciendo.
El presente capítulo revisa cómo los Estados han respondido en diferente

medida, a veces en forma incipiente o incompleta, a esta problemática,
al facilitar que los progenitores puedan ejercer su parentalidad y respon-
sabilidad para con sus hijos e hijas. A partir de la revisión de acciones de
diferentes países se podrán observar también las brechas entre las prác-
ticas existentes y el ideal de que los niños, niñas y adolescentes vivan
con sus padres, quienes son responsables de su cuidado y desarrollo.
2. Responsabilidad parental
y privación de libertad
2.1. Importancia y rol del contacto directo

como marco para comprender la regulación
del ejericicio de la responsabilidad parental
en contextos de privación de libertad
En el marco del estudio de la responsabilidad parental en contextos de

privación de libertad, resulta fundamental comprender la importan
cia del contacto directo entre padres/madres y sus hijos/as. Tanto la teoría
como la práctica respaldan la idea cada vez más generalizada de que es
esencial que padres/madres se mantengan presentes en las vidas de sus
hijos/as. Si bien la sola presencia no asegura un desarrollo adecuado,
pues se requieren interacciones de calidad, ésta sigue siendo un compo-
nente crítico en el desarrollo de las personas.
Uno de los constructos que permite comprender cuán relevantes son las
interacciones entre padre/madre y sus hijos/as es el apego. La teoría del
apego releva el papel determinante de las relaciones tempranas en las
expectativas que el niño o la niña tendrán de sí mismos y de los demás,
así como las expectativas de cuidado de los otros significativos.3 El apego
3
Fraley, 2002.
es el núcleo organizador del desarrollo y, por tanto, se relaciona con fun-

ciones importantes del desarrollo. En esta línea, el apego infantil predice
de manera parcial la capacidad de regular las emociones, el sentido de
autosuficiencia, las competencias sociales, la motivación y el desempeño
académico, entre otros.4
Así, se ha visto que las personas relativamente estables y con confianza

en sí mismas se caracterizan por el infalible apoyo que les brindan sus
progenitores cuando es necesario y por animarles a adquirir progre
sivamente autonomía.5 De esta manera, el apego se configura como un
elemento cricial en la formación de las personas.6 En este sentido, si se
considera que el apego se construye a partir de las experiencias con los
padres y madres, cobra especial importancia la presencia y el involu
cramiento de éstos en los primeros años de vida de sus hijos e hijas.
A su vez, el involucramiento de los progenitores en la vida escolar tiene

efectos positivos en los resultados académicos y en la motivación por el
trabajo escolar.7 Además, se ha visto que el apego de los padres y las
madres también se vincula con una serie de resultados de ajuste uni
versitario, pues la seguridad del apego en la adolescencia predice una
mayor autoestima, sentido de competencia académica y un mejor ajuste
en las relaciones con los demás.8
2.2. Interrupción del cuidado parental

durante la privación de libertad de los adultos
La privación de la libertad no debería significar la pérdida de la respon-

sabilidad parental, sin embargo, muchas veces esto sí ocurre en la prác-
tica. Debido al formato del encarcelamiento muchos padres y madres se
4
Soufre, 2005; Sroufe, Egeland, Carlson y Collins, 2005.
5
Bowlby, 1998.
6
Soufre, 2005.
7
Walker, Wilkins, Dallaire, Sandler & Hoover-Dempsey, 2005.
8
Mattanah, Lopez y Govern, 2011.
mantienen alejados de sus hijos y de la posibilidad de participar en sus

vidas y decisiones. Es posible que muchos padres y madres no manejen
la información necesaria sobre sus derechos para mantener un ejercicio
adecuado de su responsabilidad parental y que esto también influya en
la falta de garantías para el cumplimiento de esta obligación.
Situaciones como la anterior dejan abierta la pregunta de cómo exigir

al Estado los mecanismos para el ejercicio de la reponsabilidad parental
mientras se está privado de la libertad. La pregunta adquiere especial im-
portancia al considerar los efectos que conlleva el encarcelamiento pa-
terno en niños y niñas, y la magnitud del problema. Según Church
World Service9 en América Latina y el Caribe existen entre 1,710,980
y 2,307,048 niños, niñas y adolescentes (NNA) con al menos uno de sus
padres privado de la libertad. En Australia, aproximadamente 145,000
NNA menores de 16 habían tenido al padre o a la madre encarcelados;10
mientras que en Estados Unidos, con base en un estudio realizado por el
Departamento de Justicia, se calculó que en 1999 alrededor de 1,498,800
NNA tenían a uno de los progenitores privado de libertad.11 Si bien es
un área poco estudiada y no hay cifras claras, la evidencia muestra que en
el plano internacional son millones los NNA alrededor del mundo que,
al tener un progenitor privado de libertad, sufren de una reducción en la
relación y el vínculo con éstos, dada la separación.
2.3 Efectos del encarcelamiento paterno

en los niños, niñas y adolescentes
Cuando un padre o una madre son privados de la libertad, la relación y

el vínculo con los niños, niñas y adolescentes cambia radicalmente, al no
poder estar presente en la cotidianeidad y la baja posibilidad de involu
cramiento en la crianza, en las decisiones y otras áreas de la respon
9
CWS, 2019.
10
Robertson, 2007.
11
Mumola, 2000.
sabilidad parental. Asimismo, el limitado o inadecuado contacto, la

estigmatización y vergüenza asociados a la privación de la libertad, hacen
que preservar la relación con el progenitor sea especialmente difícil.
El encarcelamiento de los progenitores genera una separación inesperada
y muchas veces inexplicable para los niños, niñas y adolescentes,12 que
puede tener efectos negativos a corto y mediano plazo.13
Es así como el encarcelamiento de los progenitores repercute en lo que

se refiere a la cotidianeidad, desarrollo e interacción de los NNA con su
ambiente. Este impacto es aún mayor si se consideran los casos de hijos/as
de madres encarceladas, quienes están en mayor riesgo de tener que
cambiarse de casa, colegio y vivir en familias de acogidas o ser institucio-
nalizados.14 En el ámbito individual, la pérdida relacional con el padre o
la madre puede causar desregulación conductual, sentimientos de triste-
za y ansiedad, así como inestabilidad familiar y cambios en los ámbitos
doméstico y económico.15 Asímismo, los hijos e hijas de padres o ma-
dres privados de libertad presentan mayores posibilidades de deserción
escolar, bajo rendimiento, participación en actividades ilícitas,16 reduc-
ción de redes y asociación a grupos de pares asociados al estigma social.17
Los efectos de tener al progenitor privado de libertad difieren depen-

diendo del grupo etario de los NNA. Durante la primera infancia, los
niños y las niñas son especialmente vulnerables a la separación, dada la
dependencia física y el estar en proceso de desarrollo y consolidación del
vínculo. La separación puede traer como consecuencia altos niveles de
ansiedad y trastornos vinculares.18 Por su parte, en lo que refiere al rango
12
Valenzuela et al., 2012.
13
Causadías y Sroufe, 2012.
14
Cunningham, 2013.
15
CWS, 2019.
16
Kjellstrand y Eddy, 2011; Tasca, Rodríguez y Zatas, 2011.
17
King, Barr & Woolard, 2015.
18
Margotta, Rivera, Roa, 2018, Causadías y Sroufe, 2012.
etario entre 7 y 14 años, los efectos se evidencian principalmente en el

ámbito educacional, asociándose a bajo rendimiento y altos niveles de
ausentismo escolar. Esto se incrementa en la etapa de la adolescencia,
sumándose además conductas disruptivas y/o transgresoras (infraccio-
nes a la ley, consumo problemático de drogas y alcohol), que aparecen
cuando están inmersos en contextos desfavorables.19
Por otra parte, se observan consecuencias asociadas al género de los pro

genitores. Cuando el padre es encarcelado, los NNA tienen mayores
probabilidades de quedar bajo los cuidados de la madre, la cual se con-
figura como la principal responsable de la satisfacción de las necesidades
básicas materiales y emocionales de sus hijos e hijas. Sin embargo, esto no
supone una reducción de los impactos del encarcelamiento, puesto que
podrían aumentar las adversidades económicas, así como los sentimien-
tos de abandono asociados al progenitor.20 Mientras que, cuando es la
madre quien está encarcelada, aumentan las probabilidades de la sepa-
ración de los hermanos —ya sea entre distintos núcleos familiares o de
conocidos o bien, en un contexto de institucionalización— así como
impacto económico y de cuidados, ya que la evidencia muestra que los
padres se hacen cargo en menor medida de los NNA que las madres, si
es que éstas no se encuentran ausentes desde antes de la privación de la
libertad.21
En cuanto a lo manifestado por niños y niñas con padres o madres pri-

vados de libertad, diferentes estudios grafican cómo estas medidas afec-
tan también su bienestar. Las niñas y los niños identifican afectación en
la configuración del grupo familiar, así como de las dinámicas propias de
éstas; efectos que, de no ser acompañados y abordados oportunamente,
podrían influir en la repetición de patrones que perpetúen vulneracio-
nes de derechos, tales como el trabajo infantil para sustentar el grupo
19
Margotta, Rivera, Roa, 2018; Dirección de Presupuestos, 2011; Murray, 2005.
20
Jones y Woźna, 2012.
21
CWS, 2019.
familiar, asignación de tareas no correspondientes a la edad, violencia

intrafamiliar, etcétera.22
La ausencia repentina de un adulto significativo en la dinámica familiar

remite a la adopción del rol por parte del adulto presente, o la carencia
de éste, y en el enfrentamiento a una nueva dinámica que repercute en
cómo el niño o la niña se adapta a las nuevas normas y límites del hogar.
Según CSW23 esto también pondría en evidencia los roles de género
asociados a madres y padres, indicando que la ausencia del padre con
motivo de privación de libertad se traduce en la falta de autoridad en la
relación, así como la carencia de límites. En tanto, frente a la ausencia de
la madre, las decisiones referentes al desarrollo educacional o de salud
suelen recaer sobre la figura de la abuela, así como una mayor penaliza-
ción a la progenitora por su ausencia, cosa que no ocurriría de igual
manera tratándose del padre.
Por otra parte, los niños y las niñas manifiestan cómo su entorno los
discrimina al ser reconocidos y rotulados como "hijos o hijas de", lo cual
también influye en su autoconcepto y autoestima. A su vez, podría ge
nerar aislamiento de pares y deserción escolar, mermando el desarrollo
de los NNA y privándoles de relaciones con entornos positivos para su
bienestar.
En cuanto a las visitas, los niños y las niñas entrevistados manifiestan re-
chazo hacia el desarrollo de las mismas, señalando como motivo de su
resistencia el trato recibido por los guardias penitenciarios, así como
incomodidad de las revisiones de que son objeto antes de su ingreso, lo
cual se configura como una vulneración de derechos en sí y acentúa
negativamente la experiencia de relacionarse con el padre o madre pri-
vado de libertad.24
22
Naciones Unidas, 2019; Roa, 2018; CSW, 2013.
23
CSW, 2013.
24
Naciones Unidas, 2019.
3. Respuestas de los Estados para el reconocimiento

y ejercicio de la responsabilidad parental
Los Estados han desarrollado distintas respuestas para promover o fa

cilitar que los progenitores continúen ejerciendo su responsabilidad
parental e intentar disminuir los efectos negativos que puede traer la
separación en los niños y las niñas. Estas acciones de los Estados son
apoyadas o complementadas por acciones de la sociedad civil o localida-
des específicas. En esta sección revisaremos las respuestas que dan los
Estados en materia legislativa (1) así como las acciones de apoyo por
parte de gobiernos regionales, locales u organizaciones de la sociedad
civil (2).
3.1 Legislación
Para el presente apartado se seleccionó una muestra de 24 países de

acuerdo con una revisión legal individual y actualizada de cada uno,
primordialmente de aquellos que han promulgado medidas innovadoras
respecto a la responsabilidad parental en contextos de privación de li-
bertad. Las acciones legales fueron divididas según aquellas leyes que
promueven o facilitan la convivencia de niños y niñas con sus proge
nitores privados de libertad; leyes que permiten el aplazamiento de las
condenas, y leyes que regulan el uso de penas alternativas.
3.1.1 Convivencia de niños y niñas con

padres o madres privados de libertad
En la muestra de legislaciones nacionales existe variedad en cuanto al

rango etario en el que los niños y las niñas pueden convivir con su padre
o madre dentro de prisión. Éste oscila entre uno y seis años de edad
(véase tabla 1), encontrando un promedio de tres años (no se consideró
la prohibición de dicha medida en China25 y Noruega)26. Destaca la

falta de uniformidad en la muestra respecto del periodo en que niños o ni-
ñas puedan permanecer en prisión, considerando también que distintos
países han aumentado el tiempo de permanencia de los hijos e hijas,
como es el caso de Italia, que en 2011 pasó de tres a seis años, o México,
que en 2016 disminuyó27 de seis a tres años. Sin embargo, también es
necesario tener en cuenta las condiciones carcelarias de cada país, las
cuales podrían aportar al entendimiento de dichos cambios. Por ejem-
plo, Italia cuenta con una tasa de encarcelamiento de 86 personas privadas
de libertad por cada 100,000 habitantes y 195 establecimientos peniten-
ciarios; frente a México, donde dicha tasa es de 204 por cada 100,000
habitantes y 389 establecimientos. De igual modo, Italia contaría con
0.8% de menores de 18 años privados de libertad, en contraposición a
México, donde este número asciende a 4.3%.28
Si bien dentro de la muestra sólo China y Noruega no permiten que los

niños o las niñas convivan con sus progenitores en recintos penitencia-
rios, existen países que pese a contar con la posibilidad de cohabitación,
recalcan la no inmediatez de dicho proceso, y exponen la necesidad de
efectuar una evaluación previa al ingreso en virtud del interés superior
del niño o la niña. Ello parece coherente con lo dispuesto por la regla 49 de
las Reglas de Bangkok (2011), la cual señala que "toda decisión de per-
mitir que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se basará
en el interés superior del niño".29
Un ejemplo interesante en esta materia es el de Dinamarca.30 De acuerdo

con su legislación, un progenitor privado de libertad puede cohabitar con
su hijo o hija si está en condiciones de cuidarlo, o bien, si las circunstan-
25
China, 2018.
26
Noruega, 2019.
27
México, 2016, p. 23.
28
Prison Insider, 2020.
29
ONU, 2011, p.16.
30
Dinamarca, 2019.
cias de la institución son compatibles con su interés superior. En este

mismo sentido, países como Finlandia,31 Suecia32 o Perú33 especifican
que la decisión sobre el ingreso —o no— de un niño(a) a prisión, será
ejercida por el/la trabajador/a o comité social designado en virtud de los
antecedentes y el interés superior del niño o la niña.
Por otra parte, si bien Inglaterra34 cuenta con unidades madre-bebé para
madres privadas de libertad y sus hijos e hijas, el ingreso de los se
gundos tampoco es automático. La regulación de dichas unidades señala
que la junta de admisión es la que —tras un informe de la autoridad
local del servicio de niños— evalúa la situación, la seguridad y bienestar
de las madres, y el interés superior del niño o la niña.
Tabla 1. Tiempo de convivencia de niños y niñas

con madres privadas de libertad
PAÍS TIEMPO LEY
Argelia 3 años Arts. 16 y 17 Ley No. 04-05 de 2005
Argentina 4 años Art. 195, Ley Nacional 24.660
Bélgica 3 años Art. 15, Ley de Principios sobre la Adminis
tración Penitenciaria y el Estatuto Legal de los
Reclusos
Bolivia 6 años Art. 26 Ley 2298 de Ejecución Penal y Supervi-
sión y art. 106, Ley 548
Canadá 4 años Art. 16, Directiva del Comisionado 768 Progra-

ma Institucional Madre-Niño
Chile 2 años Art. 19, Reglamento de Establecimientos Pe

nitenciarios
China No aceptan Art. 265, Ley de Procedimiento Penal 2018
niños
Dinamarca 1 año Art. 54, Ley Ejecutiva sobre la Ejecución del
Castigo
31
Finlandia, 2007, p. 5.
32
Suecia, 2010.
33
Perú, 2017, p. 3
34
Mother & Baby Units, PSI 49, 2014, p. 6.
El Salvador 5 años Art. 70, Ley Penitenciaria

España 3 años Art. 38, de la Ley Orgánica 1/1979 (act. en 1995)
Finlandia 3 años Ley de Encarcelamiento (767/2005; enmiendas
hasta 819/2019 incluidas)
Inglaterra 18 meses PSI 49/2014 (Prison Service Instruction)
Islandia 18 meses Ley de Ejecución de Sentencias N ° 15/2016
Israel 2 años Art. A2 Ordenanza de prisiones
Italia 6 años Ley 8 de marzo de 2001 n.40, y la Ley 21 de
abril de 2011 n.62
Kasajistán 3 años Art. 74, Código Penal de la República de Kasa
jistán
México 3 años Ley Nacional de Ejecución Penal artículos 10 y
36
Noruega No aceptan Art.6, Reglamento sobre Citaciones y Apla
niños zamientos de Ejecución de Sentencias
Perú 3 años Art. 103, Código de Ejecución Penal Art. 12
Reglamento del código de ejecución penal
Rusia 3 años Art. 100, Código Penal de la Federación Rusa
Sudáfrica 2 años Ley de Enmienda de Servicios Correccionales
No. 25 de 2008
Suecia 2 años Sección 5, Ley de Prisiones 2010: 610
Turquía 6 años Ley 5275 de Ejecución de Sanciones y Medidas
de Seguridad
Venezuela 3 años Art. 15, Código Orgánico Penitenciario
Fuente: Elaboración propia.
De acuerdo con lo expuesto hasta ahora, muchos países permiten la

convivencia de madres e hijos dentro de las cárceles. Ante esto, la regla
51 de las Reglas de Bangkok agrega que "En la medida de lo posible, el
entorno previsto para la crianza de esos niños será el mismo que el de
los niños que no viven en centros penitenciarios".35 Son muchos los paí-
ses que toman medidas para ajustar el entorno de privación de libertad
35
ONU, 2011, p. 17.
para los niños y las niñas, con el fin de que sea pertinente para su edad
de desarrollo y los procesos de crianza.
Si bien la legislación en Noruega no permite que las mujeres cumplan

penas con sus hijos al interior de una prisión, existen casas de materni-
dad (mødrehjem),36 que son lugares especiales donde ellas pueden per-
manecer hasta por nueve meses junto a su hijo(a), siendo posible que, las
condenas cortas sean en su totalidad cumplidas en dichas instituciones.
En los casos de condenas más largas, el niño o la niña es entregado a la
familia o puesto en hogares de acogida para sus cuidados. Cabe destacar
que existen viviendas transitorias a las que las personas privadas de
libertad prontas a terminar su condena pueden ser trasladadas, siendo
estas lugares donde tienen mayor autonomía, menores restricciones y
pueden retomar paulatinamente el contacto con el exterior y sus familias.
En Canadá37 los niños y las niñas pueden vivir a tiempo completo con
sus madres en casas de apoyo mejoradas, dentro de una prisión de baja
seguridad, hasta la edad de cuatro años y luego, a tiempo parcial hasta
los seis. Lo anterior, bajo el alero del programa "madre-hijo", el cual
consta de servicios y apoyos para fomentar relaciones positivas entre
madres privadas de libertad y sus hijos e hijas, tomando cursos de pa-
rentalidad y primeros auxilios. Lo interesante de dicho programa es que
incluye a otras mujeres bajo la figura de quienes, con el acuerdo de la
madre y habiendo sido aprobadas por la institución, participan del
componente residencial del "programa madre-hijo", apoyando en sus
cuidados.
Un ejemplo diferente de espacios de cuidado se da en Kazajistán,38 don-

de las madres privadas de libertad conviven con sus hijos e hijas meno-
res de tres años en la única "colonia" adaptada para este fin, ubicada en
36
Folketinget, 2018, p. 3.
37
Canadá, 2020.
38
Центр -1, 2017.
Zhaugashty. Dentro de la colonia existen hogares infantiles, permitiendo

a las progenitoras visitar a sus hijos e hijas sin restricciones y fuera de las
horas de trabajo en prisión, para pasar parte del día con ellos. Una vez
que los niños cumplen tres años, o a petición de la madre, son trasla
dados con familiares o a una institución.
Finalmente, existen otros países en los que está permitida la convivencia

dentro de los niños y las niñas "dentro de las celdas", y no en espacios
aparte. Un ejemplo de esta práctica es el de Bélgica,39 donde las madres
residen con sus hijos e hijas en celdas más grandes que las del resto de
la población penitenciaria. Tales celdas, a su vez, son adaptadas a las
necesidades de los niños y las niñas, con salas de juego y espacios de
tranquilidad para fomentar el vínculo materno-filial.
3.1.2 Aplazamiento de
la ejecución de la condena
Dentro de las consideraciones particulares hacia los padres y las madres

privadas de la libertad, es posible encontrar ejemplos de legislaciones
que reconocen aplazamientos de la etapa de ejecución de la pena a fin de
promover el vínculo materno-paterno filial, favoreciendo el ejercicio
de la responsabilidad parental y el interés superior de la niñez. Al res-
pecto, las Reglas de Bangkok40 señalan que "antes de su ingreso o en el
momento de producirse, se deberá permitir a las mujeres con niños a
cargo adoptar disposiciones respecto de ellos, previéndose incluso la
posibilidad de suspender la reclusión por un periodo razonable, en
función del interés superior de los niños".41
No todos los países cuentan con medidas excepcionales sobre el apla

zamiento de ejecución de la pena y la convivencia con NNA. Entre los
que si lo hacen, sólo se identificaron once ejemplos de legislaciones que
39
Bélgica, 2005.
40
Bangkok, 2011.
41
Ibidem, p. 8.
regulan esta materia. Estos países explicitan condicionantes para acceder

al beneficio de aplazamiento de condena, siendo una generalidad que se
anule el aplazamiento si se comete otro delito en vigencia de dicha
medida. Del mismo modo, estas legislaciones recalcan que el delito
cometido no deberá ser catalogado como "grave" y que deberá corres
ponder a una pena menor. Así, por ejemplo, Turquía42 se posiciona den-
tro de la muestra como el país con la condicionante de años más extensa,
es decir, sólo quienes hayan sido condenados a penas inferiores a seis
años pueden acceder al aplazamiento.
Con base en la tabla 2, se puede advertir que Rusia43 y Kazajistán44 com-

parten su marco legislativo, y destacan el hecho de que el aplazamiento
es aplicable a las madres con un(a) niño(a) menor de catorce años, o bien
a padres con un(a) niño(a) menor de catorce sin apoyo materno, siendo
esta condicionante la que considera el periodo de aplazamiento más
amplio. De igual modo, es relevante señalar que ambos países indican
que una vez cumplido dicho periodo, se aplicaría un castigo más ligero
o indulgente. Es decir, el aplazamiento en virtud del rol parental tam-
bién conllevaría a la reducción de la pena, lo cual podría interpretarse de
igual manera como beneficioso para el bienestar de los niños y las niñas.
Por su parte, la legislación de Argelia45 también incluye al progenitor en
la posibilidad de aplazamiento ante la ausencia materna, sin embargo, el
periodo de duración del aplazamiento es de solo seis meses.
En la misma línea, la legislación Sueca46 señala que puede otorgarse el

aplazamiento de la ejecución de la sanción a una mujer embarazada o
amamantando por un periodo de tiempo que "se considere razonable",
dejando la determinación al juez competente. De igual forma, es nece
sario tener en cuenta que la misma legislación establece que para otro
42
Turquía, 2004.
43
Rusia, 1996, p. 29.
44
Kazajistán, 2014, p. 48.
45
Argelia, 2005, pp. 10-11.
46
Suecia, 2018.
tipo de condiciones especiales, el máximo periodo de aplazamiento es

de seis meses.
En cuanto a Dinamarca,47 Islandia48 y Finlandia,49 sólo en este último se

hace referencia al aplazamiento para mujeres embarazadas. Sin embargo,
en los tres sistemas legales existe la posibilidad de postergación de eje-
cución de condena para cualquier ciudadano, tras la evaluación del
motivo de la solicitud, entorno, condiciones, etcétera.
Tabla 2. Aplazamiento de ejecución de condena

PERIODO DE
PAÍS LEY DESTINATARIO CONDICIONANTE
APLAZAMIENTO
Argelia Arts. 16 y A. Mujeres embara- Condena inferior a 6 A. 24 meses si el hijo
17 de la ley zadas y madres de meses son entrega nace vivo y 2 meses
No. 04-05 de niños menores de 24 das por el fiscal gene- en caso contrario B.
2005 meses. B. Personas ral correspondiente. Hasta 6 meses
cuyo conyugue se Condena mayor a 6
encuentra privado de meses, pero inferior
libertad y su ausen- a 24 meses, debe
cia pudiera generar ser otorgada por el
un daño irreparable ministro de justicia
a niños menores o directamente.
cualquier otro fami-
liar enfermo o inde-
fenso
China Arts. 262 de Mujeres embarazadas No señala No señala
la Ley de Pro
cedimiento
Penal
Dinamarca Arts. 10 y 11 Cualquier persona Razones educativas, En virtud de las ra
de la Ley Eje- familiares, de salud zones se establecen
cutiva sobre o condiciones labo- condiciones del
la Ejecución rales a evaluarse por aplazamiento
del Castigo el ministro de justicia
o la persona autori-
zada.
47
Dinamarca, 2019.
48
Islandia, 2016, p. 6.
49
Finlandia, 2005, p. 8.
Finlandia Cap. 2, sec- A. Mujeres embara- No señala A. Hasta que se haya

ción 3, de la zadas B. Cualquier recuperado del parto
Ley de encar- persona si se consi B. 6 meses
celamiento dera que su privación
de libertad significa-
ría la afectación de un
cercano o empleador
Islandia Ley de Ejecu Cualquier persona Razones especiales 3 meses
ción de Sen- a evaluarse por la
tencias N°15 administración de
de 2016 pri
siones y libertad
condicional, conside
rando la gravedad
del delito y circuns-
tancias personales
entre otros factores.
Italia Art. 146 del Obligatorio para mu Condena inferior a No señala
Código Penal jeres embarazas o 5 años
madres de un ni-
ño/a menor de un
año. Opcional para
madres de niños/as
menores de 3 años
Kasajistán Art. 74 del Mujeres embaraza- Condena inferior a Hasta que su hijo/a
Código Penal das, madres de un 5 años cumpla los 14 años
de la Repú- niño/a menor de ca-
blica torce años, y padres
de un niño/a menor
de catorce sin apoyo
marental
Noruega Art. 6 del Re- Mujeres embaraza- No señala 6 Meses
glamento de das cuyo parto se
Ejecución de espere antes de que
Sentencias esta pudiera termi-
nar de cumplir la
sentencia, y mujeres
que han dado a luz
hace menos de 9
meses
Rusia Art. 82 del Mujeres embaraza- Condena inferior a Hasta que su hijo/a
Código Cri das, madres de un 5 años cumpla los 14 años
minal niño/a menor de ca-
torce años, y padres
de un niño/a menor
de catorce sin apoyo
marental
Suecia Sección 14 de Mujeres embarazadas Tener solo 1 acusa- Tiempo considerado

la Ley 1251 o amamantando ción razonable
de 2018
Turquía Art. 16 de la Mujeres embaraza- Condena inferior a Hasta que su hijo/a
Ley 5275 de das y mujeres que 6 años cumpla los 6 meses. 2
Ejecución de dieron a luz hace meses si nace muerto
sanciones y menos de seis meses o es entregado a otro
Medidas de cuidador/a.
Seguridad
De la muestra de países, llama la atención que, si bien la legislación de

Italia50 considera al progenitor en los casos de medidas alternativas a
la privación de libertad, así como en la promoción de la convivencia
con los hijos e hijas dentro de prisión, ella no regula el aplazamiento
de la ejecución de sentencia. Dentro de la muestra seleccionada, no se
encontró información legislativa asociada a aplazamientos de ejecu
ción de condena para el ejercicio de la responsabilidad en Sudamerica.
3.1.3 Regulación de penas alternativas

a la privación de libertad
Las reglas de Bangkok51 también hacen referencia a medidas alternativas

a la privación de libertad en prisión, señalando que "cuando proceda y
sea posible, se utilizarán mecanismos opcionales en el caso de las mujeres
que cometan delitos, como las medidas alternativas y otras que susti
tuyan a la prisión preventiva y la condena".52 Esta investigación per
mitió identificar ocho países que vinculan el otorgamiento de medidas
alternativas a la privación de libertad, al ejercicio de la responsabilidad
parental.
50
Italia, 2011.
51
Bangkok, 2011.
52
ONU, 2011, p. 18.
Como indica la tabla 3, en las legislaciones de países como Italia,53 Perú,54

Bolivia55 y México56 se señala que no está permitido que las mujeres
embarazadas cumplan detención preventiva en prisión, sino en el do
micilio de la imputada o en otro lugar designado por el juez. De igual
forma, México, Bolivia e Italia incluyen en este grupo a madres en periodo
de lactancia, con hijos o hijas menores de un año y con hijos e hijas
menores de seis años respectivamente. Por su parte, Italia extiende lo
anterior a los progenitores de niños y niñas menores de seis años en caso
de que la madre haya fallecido o ésta sea incapaz de cuidar a los niños.
En cuanto a la detención domiciliaria, en Sudamérica destaca el caso de

Argentina que, en 2008, modificó la redacción de la Ley 24.66057 para
establecer la posibilidad de que un juez pueda ordenar el cumplimiento
de una condena en detención domiciliaria para mujeres embarazadas y
madres de un niño o niña menor de cinco años. Según la Procuración
Penitenciaria de la Nación,58 dichas modificaciones surgieron como una
respuesta a la única medida previa existente relacionada a la conviven
cia de los niños y las niñas menores de cuatro años junto a sus madres
en prisión, buscando así, reducir los efectos negativos que la encarcela-
ción pudiera tener en los primeros.
Del mismo modo, la legislación de Italia permite la ejecución de la

condena en arresto domiciliario para condenas inferiores a cuatro años,
incluso si se trata de la parte residual de una pena ya iniciada, aplicán-
dola a las madres de niños y niñas menores de diez años. A su vez, esta
legislación extiende la medida al padre con las mismas condiciones an-
tes señaladas. Mientras que en el caso de China,59 una mujer embarazada
53
Italia, 2011.
54
Perú, 2016, p. 181.
55
Bolivia, 1999, p. 107.
56
México, 2014, p. 50.
57
Ley 24.660, 1998.
58
Procuración Penitenciaria de la Nación, 2008.
59
China, 2018.
o en periodo de lactancia puede cumplir temporalmente su condena

fuera de prisión, estando sujetas tanto la temporalidad y la aprobación
de esta medidad, a la opinión del órgano municipal de seguridad públi-
ca correspondiente.
Dentro de la muestra, sólo la legislación de Turquía60 indica que pueden

ser puestas en libertad condicional aquellas mujeres que tengan hijos o
hijas menores de seis años, siempre y cuando resten dos años o menos
de ejecución de la sentencia.
En todos los casos antes descritos, dentro de las legislaciones correspon-

dientes, los países indican que estos beneficios pueden ser revocados si
el comportamiento del sujeto es contrario a la ley o los requisitos dic
tados por el tribunal o la autoridad competente, según sea el caso.
En cuanto a otros países, si bien en la legislación venezolana no se en-

contró referencia a medidas alternativas en beneficio de la maternidad,
la ONG venezolana "Una ventana a la libertad"61 señala que "las reclusas
que han recibido más beneficios después de dar a luz, han tenido un año
de casa por cárcel para amamantar a sus bebés, pero al cumplirse los 12
meses son trasladadas de nuevo a los calabozos".62 Esto podría estar
amparado por criterios judiciales específicos, dictados por los tribunales
locales.
Los ejemplos legislativos revisados condicionan la continuidad de las

medidas antes expuestas a la no comisión de otros delitos y la manten-
ción de la situación que motiva el beneficio. Por tanto, de manera tácita,
en los casos en los que el padre o la madre que se asocia al cuidado
personal de un hijo cambia, el beneficio quedaría sin efecto. Dos ejem-
plos explícitos de esto son Rusia63 y Kazajistán,64 cuya legislación indica
60
Turquía, 2004.
61
Una ventana a la libertad, 2017.
62
Una ventana a la libertad, 2017, p. 7.
63
Rusia, 1996.
64
que si los beneficiarios ya individualizados no cumplen con la responsa-

bilidad de crianza de los niños o las niñas tras una primera advertencia
o si cometen un nuevo delito, se deberá dar paso al cumplimiento de
la condena. Es posible interpretar dichas medidas y sus condicionantes
como un incentivo a no cometer nuevos delitos, pero también puede
leerse esta regla como operando en beneficio del interés superior del
niño o la niña, fomentando el vínculo y bienestar durante sus primeros
años de vida.
Tabla 3. Medidas alternativas

PAÍS LEY DESTINATARIO MEDIDA CONDICIONANTE
Italia Art. 275 del Embarazadas y ma- Cumplimiento de de A evaluación del juez
Código Penal dres de niños me tención preventiva en competente
nores de 6 años o domicilio.
padres de niños me-
nores de 6 años si la
madre falleció o no
está en condiciones
de cuidarlos
Perú Art. 290 del Embarazadas Cumplimiento de de A evaluación del juez
Código Proce tención preventiva en competente
sal Penal domicilio.
Bolivia Art. 232 del Embarazadas y ma- Cumplimiento de de A evaluación del juez
Código Pro- dres de niños meno- tención preventiva en competente
cesal res de 1 año domicilio.
México Art. 166 Có- Embarazadas y ma- Cumplimiento de de A evaluación del juez
digo de Pro- dres durante la lac- tención preventiva en competente
cedimientos tancia domicilio.
Penales
Italia Ley 62/2011 Madres de niños me Detención domicilia Condena Inferior a 4
nores de 10 años y ria años o residual de
Padres de niños me- condena inferior a 4
nores de 10 años, si años
la madre falleció o no
está en condiciones
de cuidarlos
Argentina Ley 24.600 Embarazadas y ma- Detención domicilia A evaluación del juez
dres de niños meno- ria competente
res de 5 años
China Art.265 Ley Embarazadas y ma- Detención domicilia A evaluación del juez
de Procedi dres durante la lac- ria competente
miento Penal tancia
Turquía Art. 105/A la Madres de niños me Libertad condicional Residual de condena
Ley 5275 nores de 6 años inferior a 2 años
3.2 Políticas y programas de apoyo

al ejercicio de la responsabilidad parental
Junto a los ejemplos legislativos en este campo, es posible advertir ini-

ciativas y ejemplos basados en políticas y programas orientados a que los
progenitores privados de libertad no pierdan el contacto, ni sus dere-
chos ni deberes para con sus hijos e hijas.
Como insumo para esta sección se utilizó una revisión sistemática rea
lizada por Cortázar y colegas en el año 2014, para UNICEF-Chile. Esa
base de datos se complementó con programas que se hubiesen desarro-
llado en los últimos años en otros países latinoamericanos. Las acciones
de apoyo o intervenciones fueron divididas en aquellas referentes a la
psicoeducación que definen programas educativos y las que buscan pro-
mover el vínculo paterno-filial.
3.2.1 Los programas educativos

y el desarrollo de habilidades
Dentro de las iniciativas más comunes, encontramos tanto la implemen-

tación de "clases o talleres para padres" mediante programas educativos
que abordan diferentes tópicos asociados a la crianza —siendo los más
comunes el desarrollo y cuidado infantil—, así como el fomento de di
námicas relacionales positivas en la díada materno/paterno−filial. Las

temáticas de estos programas que tienen como objetivo entregar cono
cimiento a los padres y madres se exponen mediante sesiones grupales
generalmente semanales, fluctuando de 10 a 15 sesiones en total, donde
profesionales externos o de los mismos centros penitenciarios exponen
"teóricamente" la parentalidad y responsabilidad parental, generando
espacios de discusión entre los usuarios.
De estas metodologías podemos observar dos variantes: las que para

implementar los conocimientos adquiridos en las clases teóricas involu-
cran a los niños y las niñas y las que no. Estas últimas imperan en los
programas educativos parentales.65 El programa Inside Out Dad, en Pen-
silvania, es el ejemplo modelo de este tipo de intervenciones. A partir de
una metodología grupal educativa y un manual de apoyo, este programa
pretende mejorar las relaciones entre progenitores e hijos(as) en 12 se-
siones en grupos de 10 a 25 participantes liderados por facilitadores que
dirigen discusiones en torno al material y experiencias personales de los
usuarios. El programa recurre como eje central a temáticas asociadas
al manejo y expresión de emociones, las relaciones con terceros, la pa
ternidad, desarrollo infantil, crianza y el rol parental desde el recinto
penitenciario.
De este tipo de intervenciones reconocemos que los principales resul

tados se dan en función de cambios en el conocimiento de los partici-
pantes66 y sus actitudes.67 Esto da cuenta de resultados no significativos
en función de los objetivos de los programas, los cuales se enfocan prin-
cipalmente a "mejorar, potenciar, fortalecer" la relación en la díada pa-
terno/materno−filial.68 Asimismo, se advierte que este tipo de programas
no cuenta con requisitos temporales, como que los usuarios estén a punto
65
Hoffmann et al., 2010; Cortázar, et al., 2014.
66
Hobler, 2001; Wilczak y Markstrom, 1999; Wilson et al., 2010; Block, et.al, 2014.
67
Bushfield, 2004; Harrison, 1997; Wilson et al., 2010.
68
Cortázar, et al, 2014.
de egresar, por lo que los conocimientos adquiridos difícilmente serán

puestos en práctica a corto plazo. Por otra parte, los contenidos presen-
tados en las estrategias socioeducativas tienden a enfocarse solo en
aspectos de la primera infancia, no considerando tópicos dirigidos a
niños, niñas y adolescentes.
En las últimas décadas se han desarrollado nuevas propuestas que bus-

can la incorporación de los niños y las niñas en las metodologías educa-
tivas en el contexto de las visitas, donde los progenitores ponen en
práctica los conocimientos adquiridos en las clases teóricas. Innovacio-
nes como "Baby Elmo"69 trabajan con padres y madres adolescentes con
base en un manual de intervención sistematizado y emparejado con seg-
mentos de los videos de Sesame Street Beginnings. Estos manuales pro
porcionan modelos de interacciones positivas, los cuales posteriormente
son desplegados en espacios diferenciados de visitas en los recintos
penitenciarios, que consisten en habitaciones intervenidas con material
didáctico y juguetes, así como espacios de estar (sillones y alfombra
acolchadas), con el objetivo de proporcionar una experiencia positiva
para los niños y las niñas.
Los programas en Estados Unidos como Fathers and Children Together

(FACT) en Lexington, Kentucky, "Padres de Adentro hacia Afuera"
(Parenting Inside Out-PIO) en Oregón, y "Trabajos Familiares" (Family
Works) en Nueva York, trabajan en la misma línea, mediante clases teó-
ricas y visitas con progenitores adultos. No obstante, Family Works cuenta
con un recurso adicional: un "Centro de Recursos Familiares", que pro-
porciona información y servicios sociales a las familias de los internos,
así como apoyo de empleo para los graduados del programa tras la puesta
en libertad.70
Estas variaciones de la metodología socioeducativa aparecen como una

respuesta renovada de la perspectiva educacional. En primer lugar, por-
que consideran el mejoramiento de los espacios de visita, contribuyendo
69
King, Barr y Woolard, 2015.
70
Jeffries. Menghraj y Hairston, 2000.
a una mejora en las experiencias de los niños y niñas en un contexto

adverso como puede ser el carcelario. En segundo lugar, porque al faci-
litar el encuentro y vínculos materno/paterno-filiales benefician a los
niños y niñas y se ha visto una mayor motivación en los progenitores
que participan de ellos.
Si bien otras estrategias también mantienen el objetivo del trabajo con

habilidades parentales, lo hacen desde enfoques específicos, promoviendo
ciertos aspectos de la responsabilidad parental, como es la estimulación
del aprendizaje e integración con el sistema educativo. Por ejemplo, ini-
ciativas como "Ayuda con las tareas" (Aide Aux Devoir) en Francia y "De-
beres" (Homework) en Inglaterra de la mano de la ONG POPS, tienen
como objetivo incentivar el rol de los progenitores en la educación de
sus hijos e hijas mediante su involucramiento en las tareas escolares.
Tanto el proyecto "Muros Invisibles" (Invisible Walls) en Gales como el
permiso de liberación temporal en Malta, buscan involucrar a los proge-
nitores en las reuniones de padres/maestros, dejándolos asistir a estas
instancias en las instituciones educativas.
Dichas iniciativas, se visualizan como vanguardistas en lo que a promo-

ver la responsabilidad parental se refiere, dado que en la mayoría de los
programas para progenitores no se considera el involucramiento de
los mismos en el ámbito educativo. No obstante, este aparece como pri-
mordial, dado que el desenvolvimiento de los niños y las niñas en la
escuela (rendimiento académico y comportamiento) parece estar rela-
cionado con la percepción del nivel de aceptación y aliento de sus pa-
dres y madres, así como del nivel de involucramiento de los mismos.71
3.2.2 Promoción del vínculo

paterno-materno filial
En general, los espacios de interacción en las prisiones entre padres/

madres privados de libertad y sus niños/as son escasos. Éstos habitual-
71
Melton, 2000; Doctoroff, 2005; Lakshmi y Arora, 2006; Bates, 2009.
mente se limitan a los horarios de visita semanales o mensuales, y muchas

veces se hacen inviables dada la distancia geográfica y los gastos aso
ciados al traslado. Otro modo de contacto es vía telefónica, el cual por lo
general es limitado dada las restricciones de uso que imponen las ins
tituciones penitenciarias.
Como respuesta a estas dificultades estructurales se han desarrollado

diversas iniciativas para promover el vínculo paterno/materno−filial. Las
primeras intervenciones se dieron en el año 2000, de la mano de "Leyendo
los lazos familiares: Cara a Cara" (Reading Family Ties: Face to Face). Este
programa permitía a madres encarceladas de las zonas rurales de Florida,
Estados Unidos, mantener reuniones familiares semanales a través de
videoconferencia, en las que éstas leían cuentos a sus hijos e hijas. Repli-
cado desde el año 2002, el programa "Conexiones Familiares" (Family
Conections) en el Condado de San Diego, California, opera en 15 cárceles
y tiene como objetivo utilizar la lectura compartida como medio para
fortalecer las relaciones entre los niños y niñas con sus seres queridos
privados de libertad. En 2018, 4,763 beneficiarios habrían participado
en el programa. Dentro de los resultados del programa se obtuvo que
96% de los progenitores privados de libertad habrían reportado sentirse
más conectados con sus hijos/as y 70% de los niños y las niñas habría
informado una mejor relación con el familiar encarcelado.72
También es posible identificar programas en diversos lugares como Tas-

mania, Australia con el programa "Leyendo Juntos" (Reading Together);
"Juntos en un mundo de Cuentos" en Croacia; y la asociación Storybook
Dads en Inglaterra, los cuales permiten a los padres y madres desarro
llar audiolibros mediante discos compactos (CD) o aplicaciones como
whatsapp, con el objetivo de potenciar el vínculo con sus hijos, gracias
a esta instancia no presencial, donde el niño/a se conecta con su
progenitor/a.
72
Reading Legacies, 2018.
Ahora bien, proyectos como "Las estancias de 24 Horas" en Canadá y las

"Unidades de Visitas Familiares" (Unités de Visite Familiares"-UVF) en
Francia, avanzan más allá en torno a contribuir al aumento de los espa-
cios de interacción entre padres/madres e hijos. Las estancias de 24 horas
permiten que las mujeres que son candidatas —principalmente por con-
ducta— puedan pasar 24 horas consecutivas con sus hijos e hijas, con la
supervisión constante, pero discreta por parte de profesionales. Mientras
que las Unidades de Visitas Familiares otorgan visitas extensas (entre 6
y 72 horas) permitiendo a varios miembros de la familia pasar tiempo
juntos con la persona privada de libertad. Para ello, los recintos peni
tenciarios cuentan con UVF amuebladas y equipadas con habitaciones,
cocina y baño, y se ubican fuera del espacio de detención, donde los
internos y sus familias puedan realizar diversas actividades al interior de
la misma, así como en el patio común. Hasta el año 2015, de 187 estable
cimientos penitenciarios en Francia, 26 contaban con una UVF, habiendo
un total de 83 de las mismas.
Lo anterior puede considerarse como una nueva respuesta de interven-

ción que contribuye a la díada materno/paterno filial, mediante instancias
de pernoctación y uso de la tecnología que son particularmente signifi-
cativas para progenitores privados de libertad que se encuentran lejos de
sus familias y extranjeros. No obstante, estos proyectos parecen ser es-
fuerzos mínimos, y comúnmente vistos como experimentales en lo que
a programas parentales se refiere.
Por otra parte, el uso de audiolibros contribuye al ámbito emocional de

los niños y las niñas al propiciar momentos significativos con sus pro
genitores, pese a la distancia física. Sin embargo, el rango etario aparece
como una limitante para el desarrollo de estas intervenciones que tie
nen como población objetivo a niños y niñas pequeños; lo cual invisibi-
liza oportunidades de vinculación con hijos e hijas adolescentes, quienes
se encuentran más propensos a factores de riesgo para delinquir y a
presentar conductas disruptivas. En suma, los y las adolescentes presen-
tan mayores dificultades en la revinculación con sus progenitores, dados
los intereses propios de su edad y el ciclo vital en el que se encuentran.
En general, es posible advertir evidencia de variadas intervenciones

(programas) cuyo objetivo transversal es fortalecer y apoyar el lazo filial
de padres/madres en prisión. Sin embargo, parece predominar el uso de
clases de crianza como la respuesta más utilizada por los Estados y orga-
nizaciones en lo que a mantener el rol paterno se refiere. Se reconoce
ampliamente por la literatura que mantener y potenciar dicho vínculo
contribuye a una reinserción social exitosa y positiva a nivel familiar,
así como a disminuir las probabilidades de quebrantamiento de los pa-
dres/madres y mitigar los posibles efectos adversos y factores de riesgo
producto de la prisión parental en niños, niñas y adolescentes.73
Finalmente, cabe señalar que la mayoría de los programas que buscan

mejorar las relaciones en la díada tiende a visualizar a los niños y las
niñas como beneficiarios secundarios mas no directos de las inter-
venciones.
Como se ha afirmado, el ejercicio de la responsabilidad parental en con-

textos de privación de libertad trae consigo una serie de complejidades
derivadas de las posibilidades de mantener el vínculo afectivo, la protec-
ción y satisfacción de las necesidades básicas de los niños y las niñas, el
involucramiento escolar y en la cotidianeidad, entre otros.
En este sentido, se puede constatar que las diferentes estrategias desple-

gadas tanto por los Estados como por las organizaciones de la sociedad
civil se centran principalmente en "potenciar, fomentar, aumentar" com-
petencias parentales, a través de metodologías socioeducativas o "clases
de crianza", siendo, por lo demás, posible implementar dichos apren
dizajes sólo en casos específicos.
En efecto, las estrategias mencionadas lejos de contribuir al ejercicio de

la responsabilidad parental suelen reducirla a una "check list" de mínimos
73
Berg y Huebner 2011; Mills y Codd 2008; Sapouna et al. 2011. Citado en Troy, McPherson,
Emslie y Gilchrist, 2018.
que deben saber los progenitores, a fin de mantener un óptimo rol pa-
rental que será automáticamente desplegado, una vez que egresen de
dichos recintos penitenciarios. Pero, entonces ¿qué sucede con otros
aspectos de la responsabilidad parental como mantener una relación es-
trecha y cercana?
En algunos Estados se han comenzado a implementar programas inno-

vadores para fomentar la relación y el vínculo marento/parento-filial me-
diante el rediseño de espacios para las visitas de padres/madres con sus
hijos e hijas o estancias dentro de los recintos penitenciarios, en los que
los familiares junto a la persona privada de libertad puedan convivir
durante tiempos extendidos, incluso pernoctar en el lugar.
En efecto, dichas iniciativas parecen estar más alineadas a la connotación

real de la responsabilidad parental, la cual lejos de ser reducida, debe ser
garantizada desde todas sus aristas, aun cuando los progenitores se en-
cuentren lejos de sus hijos e hijas. Tiempos prolongados de visita y ma-
yor libertad de interacción propician que los niños y las niñas, además
de mantener una percepción positiva del encuentro y del entorno car
celario en sí, puedan hacer efectivo su derecho a relacionarse con sus
padres y madres. En este sentido, es necesario repensar los contextos de
visitas, así como el acompañamiento a los niños y niñas luego de que sus
progenitores son privados de libertad, a fin de velar por el bienestar
familiar e incidir de manera positiva en el desarrollo personal. De igual
manera, es imperativo hacer de la visita un espacio grato que nutra el
vínculo entre progenitores e hijos e hijas, fomentando el derecho de los
niños a relacionarse con sus padres.
4. Reflexiones y desafíos para el ejercicio

de la responsabilidad parental en
contextos de privación de libertad
El siguente apartado presenta nuestras reflexiones sobre los principales

desafíos que enfrenta la responsabilidad parental en los casos en que
los padres o madres están privados de libertad, en dos temas en especí

ficos: la invisibilización de niños y niñas y la promoción y garantía de la
corresponsabilidad parental.
4.1 La invisibilización de
niños y niñas
A pesar del fuerte impacto que la privación de libertad de los progenito-

res genera en la vida de niños y niñas, los sistemas penales y penitencia-
rios actuan, en general, con total independencia de los intereses de la
niñez. A su vez, los programas sociales tienden a operar con un foco en
la familia, sin considerar a niños y niñas de manera independiente.
Cuando alguno de los progenitores se encuentra privado de la libertad,
también se conculcan sus derecho de acceso a los beneficios sociales y
de protección para sus hijos e hijas. Esto es cierto tanto para niños y ni-
ñas que viven con sus progenitores en las cárceles, centro o residencias
especializadas, como para los que cumplen penas alternativas o los que
se encuentran separados de ellos. Todos estos niños y niñas tienen nece-
sidades de apoyo específicas al estar muchas veces expuestos a situacio-
nes de vulnerabilidad, pobreza y violencia. Sin embargo, de la revisión
hecha a la legislación comparada, no queda claro quién y cómo se hace
cargo de garantizar el desarrollo de estos niños y niñas, en igualdad de
condiciones respecto a la población infantil en general.
A veces, la falta de condiciones o recursos en los programas materno-fi-

lial en las cárceles ha sido la razón para que se niegue los niños y niñas
el ingreso a la cárcel con sus madres o que se disminuya la edad de per-
manencia en ellas, como es el caso de México. Es el caso, tambien, de la
sentencia recaída en habeas corpus colectivo a favor de las mujeres ma-
dres con niños y mujeres embarazadas alojadas en la unidad No. 33 de
Los Hornos, Argentina, y que ilustra esta problemática.74 El juez señaló
74
Juzgado de Ejecución Penal N° 1 de San Isidro, Expte. No. HC-12389, 25 de noviembre de 2015.
haberse presentado en dicha unidad donde se encontraban 54 niños y

niñas cuyas edades oscilaban entre los cero y cuatro años de edad alo
jados con sus madres, además de 22 mujeres embarazadas. En el lugar
el juez constató falta de higiene, presencia de ratas, focos infecciosos en
las celdas y condiciones que propician enfermedades en los niños y niñas,
acompañada de atención de salud deficiente, que ponían en riesgo la
integridad y bienestar de éstos. Respecto de la legislación nacional, como
se indica en la tabla 2, en Argentina, la Ley 24.600 indica que las emba-
razadas y madres de niños o niñas menores de cinco años pueden optar
por detención domiciliaria bajo evaluación judicial. Al aplicar lo antes
señalado, el juez determinó disponer como medida cautelar el arresto
domiciliario de las madres que se encontraban privadas de libertad jun-
to a sus hijos e hijas y de aquellas internas embarazadas. Todo, en un
plazo de 24hrs. A su vez, entre otras medidas, el juez solicitó el despeje
del grupo familiar conviviente, y todo antecedente relevante para que, de
forma individual, el magistrado correspondiente pudiera resolver en
definitiva, el mantenimiento o no de la medida cautelar.
Lo que ilustra en este caso, al igual que en otros países, es que no existe
claridad respecto de qué institución o entidad —y con qué recursos y
competencias— puede garantizar la calidad de las condiciones en las que
niños y niñas puedan desarrollarse de manera adecuada. Es crítico visi-
bilizar a este grupo de niños y niñas en este campo y apoyarlos para
disminuir los potenciales efectos negativos que la privación de libertad,
separación de sus padres y exposición a contextos de violencia, puede
tener para ellos en su desarrollo.
4.2. Corresponsabilidad parental
Es importante señalar que solo siete de los 14 países revisados incluyen

a los padres (hombres) en las medidas relacionadas a responsabilidad
parental y privación de libertad. Las legislaciones de Finlandia,75 Dina-
75
Finlandia, 2005.
marca76 y Suecia77 parecen neutrales respecto al género de los y las bene-

ficiarias con sus modelos de permanencia de niños y niñas en cárceles,
permitiendo que el padre también conviva con sus hijos e hijas dentro
de los establecimientos penitenciarios. Por su parte, Italia extendió en
2011 las medidas que promueven la responsabilidad parental en contex-
tos de privación de libertad a los padres, mismas que desde 1975 eran
exclusivas para las madres, permitiendo también la cohabitación en
prisión. Mientras que la legislación de Bolivia78 permite que los hijos e
hijas permanezcan con su padre en establecimientos penitenciarios
siempre que éste tenga la tutela. Si bien Rusia79 y Kazajistán80 no extien-
den la convivencia en prisión, consideran el papel del padre al momen
to de aplicar aplazamientos de la ejecución de la pena para progenitores
que no cuenten con apoyo en los cuidados y crianza de sus hijos e hijas.
La existencia de esta brecha entre beneficios y condiciones aplicables

para madres, excluyendo a los padres, responde también a que tradicio-
nalmente la responsabilidad de los hombres frente a su familia ha sido la
de proveedor en un sentido económico y no, en cambio, su involucramien
to en la crianza y cuidado de las hijas y los hijos.81 Por otra parte, cam-
bios como los realizados en la legislación de Italia, muestran un avance
en dicha concepción. Sin embargo, tales extensiones en los beneficios
penitenciarios suponen la ausencia de la madre.
Lo anterior también se repite en las acciones de apoyo (programas) donde

solo en una minoría de las intervenciones estudiadas, el foco está puesto
en ambos padres82 y/o en los progenitores hombres. Ello da cuenta de
una visión tradicional sobre el rol de hombres y mujeres en el cuidado
de los niños y niñas y podría perpetuar sesgos de género en la crianza.
76
Dinamarca, 2019.
77
Suecia, 2010.
78
Bolivia, 2014, p. 47; Bolivia, 2001, p. 4.
79
Rusia, 1996.
80
81
Ortega, 2002.
82
Cortázar et.al, 2014.
Las respuestas de la mayoría de los Estados y organizaciones de la socie-

dad civil aparecen como insuficientes y no se condicen con la Conven-
ción de los Derechos del Niño, la que no hace distinción entre madre y
padre en cuanto a su responsabilidad parental. El artículo 18 (1, 2) de la
Convención refiere al rol del Estado de garantizar que ambos padres pue-
dan ejercer su responsabilidad de crianza y en el desarrollo del niño, así
como crear apoyos para que puedan desempeñar estas funciones. Es crí
tico que tanto padres como madres tengan la misma posibilidad y las
condiciones para ejercer la responsabilidad parental con sus hijos e
hijas, considerando lo importante que es la vinculación con ambos proge
nitores. Asimismo, al generar respuestas con enfoque de género se entrega
un mensaje a la sociedad y a los mismos niños y niñas de que tanto
hombres como mujeres, son igualmente responsables de sus hijos e hijas.
4.3 Palabras finales
La complejidad de esta temática radica en la multiplicidad de actores y

factores involucrados. Por una parte está el sistema judicial que busca
castigar a quienes han cometido un delito, por otra, está la responsabili-
dad parental, derecho y deber que no se anula por el hecho de encon-
trarse privado de la libertad personal. A esto se suma el derecho de los
niños y niñas a que sus derechos e intereses sean la consideración pri-
mordial de toda política, programa o servicio. Los niñas y las niñas cuyos
padres se encuentran privados de libertad deben acceder a condiciones
de cuidado adecuadas, que fortalezcan y aseguren su derecho a ser su
jeto del ejercicio activo de las responsabilidades de sus padres. La res-
ponsabilidad por tales cuidados no se ejerce de manera excluyente por
los progenitores, sino que debe ser garantizada también por la familia
ampliada, la judicatura y el gobierno.
Este capítulo no busca cerrar este debate, sino visibilizar la situación

de especial vulnerabilidad que enfrentan las familias como consecuen-
cia del encarcelamiento de los progenitores y la necesidad de poner al
interés superior de la niñez, al centro de esta problema social.
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CAPÍTULO XVI
Corresponsabilidad parental
post-separación en Chile
Fabiola Lathrop Gómez*

* Abogada, Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile, Doctora en Dere
cho por la Universidad de Salamanca y Profesora Titular de la carrera ordinaria del Departamento
de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Resumen
Este trabajo evalúa la ley que en el año 2013 reformó el Código

Civil chileno buscando proteger la integridad de los hijos en con-
textos de separación y divorcio de sus progenitores. Analizando
el desarrollo jurisprudencial producido desde entonces y algunos
estudios incipientes que evalúan tal reforma, se concluye que ésta
repercutió positivamente en la utilización de criterios para la adju
dicación y regulación del cuidado personal y de la relación directa
y regular con los hijos. Por su parte, se comentan las dificultades
surgidas en la implementación de aquel modelo de cuidado com-
partido que se esperaba impactara de manera más sustantiva la
organización familiar post-separación. Asimismo, se presentan ciertas
repercusiones de la mencionada reforma en relación con el principio
de corresponsabilidad parental que introdujo; las que se observan
en el ámbito judicial y administrativo, pero que son difíciles de
medir en órdenes sociológicos y culturales. Finalmente, se con-
cluye que el Estado debe promover la coparentalidad a través de
mecanismos centrados en la información y asistencia a las perso-
739
nas en el desarrollo de sus relaciones familiares, así como en

la difusión de métodos colaborativos y participativos, sea que la
responsabilidad parental se ejerza por personas que viven o no
unidas en pareja.
Palabras clave
Responsabilidad parental; cuidado personal de los hijos; cuidado

personal compartido; régimen comunicacional.
1. Introducción
Como se ha observado en Europa desde hace un par de décadas, las rela

ciones parentales parecen cada vez menos determinadas por las expectati
vas de roles convencionales y más por sentimientos personales en contextos
de quiebre familiar.1
Este fenómeno se ha verificado también en América Latina, pero de ma-

nera menos intensa. En nuestro continente, los cambios operados en el
campo del divorcio obedecen, en gran medida, a su aceptación social. El
divorcio forma parte de las decisiones dolorosas que se toman en la vida,
pero no necesariamente traumáticas; ello contribuye a separar la relación
entre adultos que ha dejado de funcionar y el vínculo entre progenito-
res e hijos que perdura en un contexto pacífico y de no confrontación.2
El derecho de familia latinoamericano está en proceso de distinguir entre

los efectos de la separación y del divorcio respecto de la pareja, por una
parte, y de los hijos, por otra. De esta manera, las legislaciones son pro-
clives a aceptar una mayor autonomía de los progenitores en materias
que podrían impactar la vida de los hijos después de la ruptura; pero
cuando no llegan a acuerdos, la intervención judicial y de equipos interdis-
1
Maclean, 2007, pp. 1-7; Roberts, et al., 2011, p. 1.
2
Herrera y Lathrop, 2017, pp. 164-165.
Corresponsabilidad parental post-separación en Chile 741
ciplinarios se torna imperiosa.3 Esta creciente preocupación por el interés

del hijo en casos de divorcio se manifestaría, al menos, en dos aspectos
concretos. En primer lugar, la obligación legal impuesta a la pareja de
presentar al tribunal un acuerdo que regule el futuro económico y la
vida personal de sus hijos, el cual deberá ser revisado por dicha autori-
dad.4 Por otra parte, la centralidad de los hijos, es decir, que sean los
menos perjudicados por la ruptura de la pareja; lo cual se manifiesta en el
progresivo reconocimiento y regulación de la corresponsabilidad paren-
tal, permitiéndose regímenes de comunicación y contacto más flexibles,
como asimismo, la posibilidad de desarrollar el cuidado del hijo y vivir
con él de forma compartida.5
Este trabajo busca evaluar la reforma chilena de 2013 al Código Civil en

dos aspectos centrales: el principio de corresponsabilidad parental y la
aplicación del cuidado personal compartido de niño, niña o adolescente
(NNA). Creo que ello puede generar información y conclusiones que
colaboren a la implementación de políticas públicas y, eventualmente
legislativas, que permitan alcanzar un mayor bienestar familiar y social
en contextos de separación de progenitores.
Para iniciar, quisiera comentar algunos rasgos de la familia chilena y la

conformación de sus hogares antes y después de 2013.
Entre 2010 y 2013 dirigí un estudio exploratorio en Tribunales de Fami-

lia de la Región Metropolitana de Chile, sobre cuidado personal de NNA
y la relación directa y regular que el progenitor no custodio mantiene
3
Esta libertad en la regulación de las consecuencias económicas que conlleva la ruptura para la
pareja, en específico para los ex-cónyuges, es limitada en algunos países por el principio de protec-
ción al cónyuge más débil (usualmente la mujer). Así sucede en el artículo 3 inciso primero de la
Ley de Matrimonio Civil chilena. Véase Espejo, N. y Lathrop, F., 2014, p.137.
4
Véase los artículos 21, 27 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil chilena. Este acuerdo debe ser aprobado
por un juez que resuelve conforme a un procedimiento de familia contencioso, oral y, en mayor o
menor medida, con caracteres de especialización e interdisciplina.
5
Kemelmajer de Carlucci, 2012.
con su hijo.6 La investigación tenía por objetivo principal evaluar la apli-

cación de la normativa civil vigente por parte de tribunales inferiores y
superiores de justicia; consejo técnico de los tribunales de familia; media
dores; y abogados y abogadas.
Para el desarrollo de tal estudio se analizó la Encuesta Nacional de Carac

terización Socioeconómica (CASEN) de 2009, la cual arrojaba que en los
hogares en que la jefatura estaba ligada a una persona cuya relación de
pareja había concluido mediante separación, divorcio, nulidad o muerte
de uno de los cónyuges, en el 50.6% de los casos dicha jefatura corres-
pondía a una mujer. En estos mismos casos, el hombre sólo alcanzaba
un 7.6%. Este hecho hacía vislumbrar que cuando un matrimonio con
hijos dependientes a su cargo se separaba o disolvía, con una mayor
probabilidad, era la madre a quien se le confiaba su cuidado. Un hallazgo
similar, pero para el caso de la ruptura de parejas no casadas con hijos
dependientes a su cargo, era posible extraer del hecho de que en aque-
llos hogares en los cuales la jefatura se atribuía a una persona soltera, en
el 66% de los casos, ella era una mujer.
La CASEN de 2017, en cambio, arroja que en aquellos hogares en que la

jefatura está ligada a una persona cuya relación de pareja ha concluido
(mediante separación, divorcio, nulidad y viudez) en el 18.2% de los ca-
sos dicha jefatura corresponde a una mujer, y en un 5.8% a los hombres;
con lo cual el descenso en comparación con 2009 es notorio. La misma
tendencia se observa para el caso de la ruptura de parejas no casadas con
hijos dependientes a su cargo, en aquellos hogares en los cuales la jefa-
tura se atribuye a una persona soltera: en el 13% de los casos ésta es una
mujer y en un 7% son hombres.
Es posible que estas cifras se hayan visto modificadas, entre otros varios
factores, por la reforma al Código Civil de 2013, que derogó la regla de
6
Este estudio fue publicado como libro: Lathrop, F., 2013.
atribución preferente a la madre para el otorgamiento del cuidado per-

sonal de los hijos en caso de que los progenitores vivan separados.
2. Cuidado personal al momento de

la separación de los progenitores:
de la regla de orden natural a
la de convivencia de hecho
En el estudio aludido anteriormente, realizado en Chile entre 2010 y

2013, analizamos 60 casos sobre cuidado personal y/o relación directa
y regular con sentencia de término de nuestra Corte Suprema entre de
los años 2007 y 2010, provenientes de Tribunales de la Región Metropo-
litana. De su examen se pudo concluir que el antiguo inciso primero del
artículo 225 del Código Civil —que contenía la regla supletoria de atribu
ción materna del cuidado personal del NNA— tenía fundamental impor
tancia en la adjudicación de derechos en este tipo de causas. Juezas y
jueces de familia se sentían "atados y atadas" a aplicar esta norma: la alte
ración de esta atribución preferente era sumamente difícil, pues debía
probarse una efectiva inhabilidad en la madre. ¿Qué ha sucedido desde
entonces con esta atribución preferente?
El artículo 225 del Código Civil admitía una interpretación muy restrin-
gida, principalmente su inciso tercero, que permitía alterar la atribución
legal si el interés superior del NNA en cuestión lo hacía indispensable,
fuera por maltrato, descuido u otra causa calificada. En efecto, si los
tribunales hubiesen interpretado este inciso en forma más amplia, espe-
cialmente la "causa calificada", podrían haber modificado la titularidad
del cuidado personal, entregándola al progenitor con mayores habilidades
parentales en virtud de los principios de interés superior, de igualdad pa
rental, de coparentalidad y de corresponsabilidad; bastando para ello la
construcción de un razonamiento jurídico basado en estándares interna-
cionales. Sin embargo, las sentencias carecían de este tipo de argumen-
tos, con lo cual pudo concluirse que en un gran porcentaje de los fallos
analizados no se mencionaban ni aplicaban los principios que la doctrina
tanto internacional como doméstica había desarrollado en materias de

familia e infancia.7
De los 34 casos examinados que versaban sobre cuidado personal, en

sólo el 20.58% se había logrado modificar la atribución legal supletoria:
no se alteraba en el 65% de los casos y en el 15% una persona distinta a la
madre tenía, de antemano, el cuidado personal.8 Los argumentos utiliza-
dos por el tribunal de primera instancia para modificar esta atribución
legal eran: la vulneración de sus derechos y falta de protección por parte
del progenitor en el 60% de los casos; las mayores habilidades parenta-
les del progenitor no custodio en el 20% de los casos, y el interés supe-
rior del niño en apenas el 20% de los casos.
La decisión de la Corte de Apelaciones de Santiago de 23 de abril de

2009 explicaba por qué se estimaba que el artículo 225, inciso primero,
del Código Civil era una regla de orden natural, señalando que "[…] la
norma del mencionado artículo 225 trasunta congruencia con el gene
ralizado sentido común, cuya fuente se encuentra, en último término,
en la naturaleza de las cosas. Dotada ha sido la mujer de las condiciones
primarias para relacionarse de la manera que puede considerarse más pró
xima a lo debido, con sus hijos menores […]".9
Este tipo de consideraciones judiciales no estaban fundadas en el inte

rés superior del NNA sino en estereotipos de género y prejuicios sociales.
Este principio exige que el titular o los titulares de su cuidado sean la o
las personas más hábiles para ello en atención a una serie de circunstan-
cias encaminadas a asegurar su bienestar, las que deben ser ponderadas
en el caso en concreto y no estar a priori relacionadas con el sexo de sus
progenitores ni con la edad y sexo de los hijos.10
7
Lathrop, 2013, p. 94.
8
Lathrop, 2013, p. 95.
9
Corte Suprema de Chile, Rol 510-2009.
10
El párrafo 67 de la Observación General núm.14 del Comité de Derechos del Niño, de 29 de mayo
de 2013 (CRC/C/GC/14), sobre "el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración
La reforma efectuada por la Ley 20.680, de 21 de junio de 2013, "que

introduce modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con
objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres
vivan separados", corrigió esta regla. Esta ley reemplazó la norma suple-
toria de atribución preferente materna por una que considera la situación
de hecho en la que se encuentra el NNA, es decir, con cuál de los proge-
nitores convive al momento de la separación de los mismos. Así, deben
distinguirse tres tipos de atribución cuando los progenitores viven sepa-
rados: legal, convencional y judicial.
La regla de atribución legal está contenida en el artículo 225, inciso 3o.,

del Código Civil: si los progenitores viven separados, el cuidado perso-
nal lo tiene el progenitor que conviva con el hijo.
La regla de atribución convencional está contenida en el artículo 225 inci-

sos 1o. y 2o., del Código Civil. El acuerdo de los progenitores se otor
gará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del
Registro Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorga-
miento.11 Es importante tener en cuenta que este acuerdo debe establecer
la frecuencia y libertad con que el progenitor que no tiene el cuidado
personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá
revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.
primordial (artículo 3, párrafo 1)" establece: "El Comité considera que las responsabilidades paren
tales compartidas suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las decisiones
relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser el interés superior del niño en
particular. Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la respon
sabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el
juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto
con los demás elementos pertinentes para el caso." Énfasis añadido.
11
Conforme a un estudio de evaluación de la aplicación de la Ley 20.680, las actas aprobadas por
el Oficial del Registro Civil referidas a acuerdos de cuidado personal pasaron de 218 en 2014 a 669
en 2018. Sin embargo, el estudio afirma que aquella cifra continúa siendo baja si se compara con la
cantidad de hogares monoparentales registrados en el Censo 2017 (para el año 2017 existían 717 732
hogares de este tipo). En cuanto a las escrituras públicas, las notarías no llevan registros especiales
sobre ello, y no existen estadísticas al respecto. Cfr. Cámara de Diputados de Chile, 2019, p. 21.
Además, a partir de 2013, los progenitores pueden acordar el cuidado

personal compartido, es decir, que el hijo viva tiempos similares bajo
cuidados cotidianos de ambos progenitores. Conforme al artículo 225,
inciso 2o. del Código Civil, el cuidado personal compartido es un ré-
gimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comu
nes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabi-
lidad y continuidad. El tenor de la ley parece restringir esta modalidad
sólo a la convención, descartando la atribución judicial de la misma.12
Más adelante volveré sobre esto.
A las normas del Código Civil que regulan el acuerdo de los progenitores
sobre el cuidado personal se debe agregar la establecida en los artículos
21, 27 y 55 de la Ley de Matrimonio Civil 19.947 de 2004, que permite
pactar el cuidado personal compartido en el acuerdo que debe acompa-
ñarse a la solicitud de divorcio o de separación de mutuo acuerdo.
A este respecto cabe agregar que existe una práctica judicial del todo
cuestionable; se trata de una tendencia que no aprueba cierto tipo de
acuerdos referidos a cuidados personales. Así, respecto a la procedencia
de la intervención del juez durante el proceso en que se esté buscando
llegar a un acuerdo entre los progenitores, y considerando que la ley ya
12
El Tribunal Constitucional chileno conoció de un recurso de inaplicabilidad de esta regla en fallo
Rol No. 2.699-14, de 17 de junio de 2015. Al requirente le había sido denegada, ad limine, su soli
citud de cuidado personal compartido ante el Tercer Juzgado de Familia de Santiago, debido a que
esta figura sólo procedía ante el acuerdo de los progenitores. Ante ello, el requirente sostuvo
que dicha decisión respondía a una errada interpretación y que implicaba una infracción a diversas
disposiciones constitucionales y a lo dispuesto en el artículo 224 del Código Civil, en virtud del cual
los padres tienen derecho a ejercer el cuidado personal de los hijos, aun cuando vivan separados.
El Tribunal Constitucional sostuvo que "la atribución del cuidado personal del niño al progenitor
con el que convive, parece razonable e inspirada en el interés superior del niño. Y, por lo demás, en
el contexto fáctico en que la regla está llamada a operar —vida separada de los padres— no resulta
irracional ni desproporcionado que el padre que viva con el hijo sea aquel al que la ley le atribuya
su cuidado personal, sin dejar la cuestión en indeterminación, mientras los padres, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad que en estas materias sensibles se les reconoce y cuyo ejercicio promueve
el legislador, arriban a la formalización de algún acuerdo o, bien, recurren al tribunal competente
para que zanje quién debe detentar dicho cuidado […]" (considerando decimosexto).
establece la escritura pública y el acta otorgada por el Registro Civil para

regular el cuidado personal compartido, se ha señalado que "hay quienes
están en la postura de que al juez no le corresponde [aprobar los acuer-
dos establecidos en actas y escrituras públicas], ¿por qué no le corres-
ponde? porque bueno, si es un equivalente a dos figuras que establece
la ley para qué el juez va a tener que aprobarla si forma parte de la liber-
tad de las partes para tomar esa decisión".13 Es cuestionable esta práctica
porque una sospecha de validez o de innecesariedad debe ceder ante
la promoción y protección de los acuerdos alcanzados.
Además, a partir de 2013, los progenitores pueden acordar el cuidado

personal compartido, es decir, que el hijo viva tiempos similares bajo
cuidados cotidianos de ambos progenitores. Conforme al artículo 225,
inciso 2o. del Código Civil, el cuidado personal compartido es un ré-
gimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos pa-
dres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes,
mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad
y continuidad.
3. Concreción de criterios de
atribución del cuidado personal
La Ley 20.680 introdujo una importante modificación a las reglas sobre

atribución del cuidado personal de NNA. El artículo 225-2 del Código
Civil vigente señala los criterios y circunstancias no taxativas a conside-
rar en el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal en
los juicios seguidos entre progenitores. Estos criterios deben ponderarse
conjuntamente:
a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás perso-

nas de su entorno familiar.
13
Cámara de Diputados de Chile, 2019, pp. 56-57.
b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la

posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.
c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.
d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a
fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la rela-
ción directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo
dispuesto en el inciso 5o. del artículo 229 del Código Civil.
e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al
hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir
desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.
f) La opinión expresada por el hijo.
g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado
practicar.
h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.
i) El domicilio de los padres.
j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés
superior del hijo.
La incorporación de estos criterios ha sido, a mi juicio, la modificación

más relevante de la Ley 20.680. El espíritu de esta reforma era, como lo
señala su título, proteger la integridad del NNA ante la separación de sus
progenitores. El propósito inicial del proyecto de ley era introducir el
cuidado personal compartido como sistema de organización del cuidado
supletorio o al menos proritario. Durante la discusión del proyecto, este
propósito se fue ampliando hasta reformar estructuralmente las reglas
del cuidado personal en general, dejando de centrarse en su modalidad
compartida. Es por ello que esta ley, equívocamente conocida como de
cuidado personal compartido en la jerga común, terminó siendo más bien
un cuerpo normativo sobre cuidado personal y relación directa y regular.14
14
El Boletín No. 5.917-18 contenía una de las dos mociones parlamentarias que originaron la Ley
20.680. Esta moción proponía modificar el inciso primero del artículo 225 del Código Civil en el
siguiente sentido: "Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en
Al incorporar estos criterios, el legislador chileno contribuyó positiva-

mente a la determinación del interés superior del NNA en materias de
cuidado personal y relación directa y regular, toda vez que ellos colabo-
ran a su concreción ordenando pautas de análisis al juez o jueza. Con esto
se siguió la tendencia proveniente del derecho anglosajón y del derecho
catalán, entre otros países, y que sería recomendada por el Comité de los
Derechos del Niño en su Observación General núm. 14 de 2013.15
La Corte Suprema de Chile ha relevado la existencia de estos criterios

y aclarado su consideración holística. En sentencia de 19 de febrero de
2020 resolvió el caso de un padre que presenta demanda de cuidado per
sonal y de alimentos respecto de su hija, cuestión que es aceptada por el
tribunal de primera instancia. Luego, el tribunal de segunda instancia
(Corte de Apelaciones de San Miguel) revoca la sentencia en todas sus
partes, al considerar que el padre no se encarga directamente de la hija,
principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado com
partido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cual
quiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos". Énfasis añadido.
15
Los párrafos 50 y 51 establecen: "50. El Comité considera provechoso elaborar una lista de ele
mentos no exhaustiva ni jerárquica que podrían formar parte de la evaluación del interés superior
del niño que lleve a cabo cualquier responsable de la toma de decisiones que tenga ante sí ese
cometido. El carácter no exhaustivo de los elementos de la lista significa que es posible no limitarse
a ellos y tomar en consideración otros factores pertinentes en las circunstancias específicas de cada
niño o grupo de niños concreto. Todos los elementos de la lista deben ser tenidos en cuenta y
ponderados con arreglo a cada situación. La lista debe ofrecer orientaciones concretas y, al mismo
tiempo, ser flexible.
51. La elaboración de esa lista de elementos proporcionaría orientación a los Estados o los respon
sables de la toma de decisiones cuando tuviesen que regular esferas específicas que afectan a los
niños, como la legislación en materia de familia, adopción y justicia juvenil, y, en caso necesario, se
podrían añadir otros elementos que se considerasen apropiados de acuerdo con su propia tradición
jurídica. El Comité desea señalar que, al añadir elementos a la lista, el fin último del interés superior
del niño debería ser garantizar su disfrute pleno y efectivo de los derechos reconocidos en la Con
vención y su desarrollo holístico. Por consiguiente, los elementos contrarios a los derechos consa
grados en la Convención o que tendrían un efecto opuesto a esos derechos no pueden considerarse
válidos al evaluar lo que es mejor para uno o varios niños." Énfasis añadido.
Cabe recordar que el Estado chileno había sido condenado por la sentencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos recaída en el Caso Atala e Hijas vs. Chile, en 2012, señalando que: "[...]
la determinación del interés superior del niño […] se debe hacer a partir de la evaluación de los
comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño
según el caso, en daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto,
no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones genera-
lizadas [...]." (párrafo 109).
sino que lo hace su conviviente. Lo anterior lleva al demandante a

presentar un recurso de casación en el fondo (es decir, anular la sen
tencia), dando cuenta de que, al establecer una preferencia injustificada
en favor de la madre se ha infringido el principio de corresponsabilidad
parental y la ponderación de los criterios legales existentes para su deter
minación, más allá de que los haya enunciado.
Conociendo de este recurso, la Corte Suprema declaró que la sentencia

recurrida no había realizado un análisis acabado de todos los criterios
del artículo 225-2 del Código Civil a la luz del interés superior de la
niña, pues se había considerado únicamente que el padre no ejercía su
cuidado diario, dejándola con su conviviente o familiares cercanos, a fin
de contribuir económicamente a la familia. Además, la Corte aclaró que
la madre cursaba estudios técnicos, lo que supondría encomendar, al
igual que el padre, el cuidado de su hija a otras personas.
Finalmente, la Corte afirma que:
En efecto, el análisis conjunto de los elementos establecidos en el

artículo 225 2 del Código Civil, sobre la base de los hechos que
se dieron por acreditados en la sentencia impugnada, permite
concluir que si bien ambos padres son aptos para la crianza de su
hija y cuentan con habilidades parentales similares, sin que la
niña manifieste una opción muy clara por mantenerse con uno
u otro, deseando compartir con ambos en términos similares, lo
cierto es que existen circunstancias que permiten concluir que el
padre puede ofrecer condiciones más favorables al óptimo desa-
rrollo de la niña, en particular, en lo relativo a la estabilidad y
estructura que requiere en esta etapa de su ciclo vital, dado que
la madre ha alterado su domicilio y núcleo familiar en dos opor-
tunidades, al dejarla al cuidado del padre y, luego de unos meses,
regresarla a su hogar, que comparte con diversos miembros de su
familia de origen, entre ellos, un hermano a quien se vinculó con
la situación de abuso en la esfera de la sexualidad vivida por M.;
mientras que el padre, quien ha estado siempre presente en su
crianza y educación, la incorporó a una familia compuesta por

su pareja, la hija de ésta, de edad similar a la niña, y el hijo nacido
de la relación, donde, según se desprende de los antecedentes
incorporados y de los dichos de la niña, ha recibido tanto cariño
como reglas y disciplina, además de mantener un contacto fluido
y regular con la progenitora, y con sus abuelos y otros miembros
familiares por línea paterna y materna.16
Asimismo, el 23 de mayo de 2017, la Corte Suprema se refirió al impacto

de la reforma de 2013 en los siguiente términos:
en tal circunstancia, los jueces del fondo cometen un error de

derecho al interpretar la norma [inciso tercero artículo 225] en la
forma en que lo han hecho, lo que ha tenido evidente influencia
en lo dispositivo del fallo, desde que es posible observar que todo
el razonamiento está orientado a ajustarse a tal predicamento,
en el sentido de apreciar los distintos elementos probatorios bajo
la mirada de si son suficientes para derrotar el criterio legal pre-
ferido, o alterar el estándar legislativo priorizado, en circunstan-
cias que, como se ha dicho, no existe tal priorización o preferencia
legal, en la medida que lo único que interesa es desentrañar con
quién los niños habrán de estar mejor, es decir, cuál de los padres
está en condiciones de proveer mejor a su interés superior, que no
es otro que el que alude a asegurar al menor el ejercicio y protec-
ción de sus derechos fundamentales; y a posibilitar la mayor suma
de ventajas en todos los aspectos de su vida, en perspectiva de su
autonomía y orientado a asegurar el libre desarrollo de su perso-
nalidad, concepto en todo caso, cuyos contornos deben delimi-
tarse en concreto, en cada caso.17
Este fallo sentó jurisprudencia al determinar que no existe una regla suple
toria que haya venido a reemplazar la atribución preferente a la madre,
16
Corte Suprema de Chile, Rol 26.257-2018, considerando cuarto.
17
Corte Suprema de Chile, Rol 99.861-16, considerando quinto.
sino que el principio del interés superior del NNA es el que orienta la
decisión judicial en este tipo de conflictos entre progenitores.18
4. Efectos del reconocimiento legal

del principio de corresponsabilidad
parental
La Ley 20.680 reconoció expresamente un principio del derecho de

familia: el de corresponsabilidad parental.19 En el artículo 224, inciso 1o.,
del Código Civil se indica que: "Toca de consuno a los padres, o al padre
o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará
en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres,
vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y per-
manente en la crianza y educación de sus hijos".
Este principio ha importado una redefinición de la parentalidad ejercida

tanto durante la vida en pareja de los progenitores como cuando se en-
cuentran separados, constituyendo una orientación transversal para el
desarrollo de las funciones paternas y maternas, cualquiera que sea el régi
men que organiza el cuidado de los hijos. A mayor abundamiento, ha
importado un cambio de paradigma cuando este derecho y deber está
radicado solo en uno de los progenitores, pues enfatiza que no obstante
esta unilateralidad, quien no es su titular debe ejercer activa, equitativa
y permanentemente roles de crianza y educación.
La Corte Suprema de Chile, en sentencia de 18 abril de 2018, ha señalado

que la finalidad última de este principio consiste en que el niño disfrute a
ambos padres de la manera más natural, formadora, sana y afectiva po-
sible, garantizando la mayor cercanía al criterio y expectativa de lo óptimo;
considerando siempre su interés superior como objetivo fundamental, en
lo que los padres deben cooperar y deponer sus propios beneficios.20
18
Lathrop, 2017, pp. 323-336.
19
Lathrop, 2009, pp. 209-213.
20
Corte Suprema de Chile, Rol 42.651-2017, considerando tercero de la sentencia de reemplazo.
Adicionalmente, ha señalado, en sentencia de 11 de marzo de 2020:
Con todo, conforme el tenor del inciso 1o. del artículo 224
del Código Civil, es el principio de la corresponsabilidad el que
prima en el tema de que se trata, que apunta a la distribución de
responsabilidades o al ejercicio mancomunado del cuidado perso-
nal, crianza y educación de los hijos, esto es, que insta a que ambos
padres se comprometan y participen en forma activa, equitativa
y permanente en dichas actividades aunque no haya vida en común,
para procurar su mayor realización espiritual y material posible,
por ende, tiene el carácter de principio informador en lo tocante a
la crianza de la prole; surgiendo, como contrapartida, el derecho
correlativo de los hijos a que sus progenitores velen por ellos.21
En suma, la reforma de 2013 repercutió estructuralmente en la concep-

ción de las relaciones entre progenitores e hijos, entre progenitores pro-
piamente, y entre éstos y sus familias más extensas; pero también en
contextos extrafamiliares del NNA. Con ello, puede observarse un cam-
bio en el razonamiento judicial, en la adopción de acuerdos parentales en
contextos de separación, y en los términos de las conciliaciones y media
ciones; y, asimismo, en ciertas actuaciones administrativas que van direccio
nando en el ámbito educacional el ejercicio de la corresponsabilidad.
En cuanto a las repercusiones judiciales, un análisis realizado por la Corte

Suprema de Chile da cuenta de la aplicación de la Ley 20.680.22 Entre
las cifras que el estudio comenta se señala que la persona a quien se le
entregó el cuidado personal del NNA en actas de mediación23 aprobadas
por Tribunales de Familia el año 2018, fue:
21
Corte Suprema de Chile, Rol 4.528-2019, considerando cuarto.
22
Dirección de Estudios de la Corte Suprema de Chile, 2019.
23
La mediación familiar fue introducida en Chile en el año 2005, asociada a los Tribunales de Fami
lia que ese año se crearon en el país. Es obligatorio acudir previamente a esta instancia autocom
positiva en materias de cuidado personal, relación directa y regular, y alimentos. Las demandas que
versan sobre estas cuestiones deben acompañarse de un certificado que acredite haber realizado la
mencionada mediación.
- A la madre en el 55%; al padre en el 25.4%; a la abuela en el

8.3%; al padre y madre, distribuyendo a sus dos hijos, en el 3.6%;
a la familia extensa (no abuelo ni hermano) en un 2.6%; compar-
tido en un 1.6%; a los abuelos maternos en un 1%; y a un hermano
en un 0.5%.
Como puede apreciarse, la mayoría de los acuerdos adoptados por los pro
genitores en mediación otorgan el cuidado personal del hijo a la madre.
Por otro lado, del análisis de las 245 causas seleccionadas cuyo término
correspondió a conciliación, se observa que se acordó entregar el cuidado
personal:
- Al padre (32.6%), a la madre (29.3%), a la abuela materna o

paterna indistintamente (17.4%), a la familia extensa (10.3%); en
menor medida, se acordó el cuidado personal compartido del o
los hijos o hijas (4.5%), o se entregó el cuidado personal al abuelo
materno o paterno indistintamente (1.2%), al hermano (0.8%)
o a la hermana (0.4%).
Es decir, en la mayoría de las conciliaciones se otorga el cuidado perso-

nal al padre varón.
Asimismo, la persona a quien se entregó el cuidado personal del NNA

por sentencia definitiva el año 2018 es:
- El padre (21.9%), la madre (27.2%), la abuela materna o paterna

indistintamente (26%), la familia extensa (7.7%), ambos progeni-
tores en virtud del cuidado personal compartido del o los hijos o
hijas (1.2%), el abuelo materno o paterno indistintamente (1.2%),
y el hermano (1.2%).
Estos últimos datos son significativos pues evidencian que los tribunales
que han dictado sentencia definitiva, si bien continúan atribuyendo en
mayor medida el cuidado personal a la madre, comparativamente, sólo

lo es en cinco puntos porcentuales más que la atribución paterna. Esto da
cuenta del impacto de la Ley 20.680 en el razonamiento judicial, en cuanto
actualmente la norma a aplicar es neutra en términos de género de los
progenitores. Asimismo, destaca el hecho de que el porcentaje de atribu-
ción materna sea sólo un punto porcentual más alto que el de la atri
bución a la familia extensa del NNA.
En todo caso, un estudio jurisprudencial arrojó que los tribunales de

familia aún no llenan de contenido las cláusulas generales contenidas en
los artículos 224 y 229, incisos tercero y cuarto, del Código Civil, por
cuanto no establecen —dado el caso concreto que tienen que resolver—
en qué forma el progenitor no custodio participa en la crianza y educa-
ción de sus hijos. En este sentido, los fallos estudiados establecerían una
extensión temporal de la relación directa y regular de no más que cuatro o
cinco días al mes, sin señalar la forma en que el progenitor no custodio
participa en la crianza y educación de los hijos. La ley de 2013 estaría
siendo aplicada de manera de establecer facultades y derechos práctica-
mente desnudos para tal padre o madre.24
No puede dejar de mencionarse que los criterios judiciales han llegado

a flexibilizarse de notable manera en cuanto a los titulares del cuidado
personal, llegando a reconocer la función que ejerce la pareja de los mismos.
En este sentido, cabe destacar el fallo en el cual se otorgó tal cuidado
al padre para ser ejercido en conjunto con su pareja; el tribunal dispuso:
"II.- Que, en consecuencia, se confiere el cuidado personal definitivo de
la niña […], [a] su padre […], que en los hechos será ejercido en copa-
rentalidad con doña E.C.A." (E.C.A. su pareja).25
En cuanto a las repercusiones extrajudiciales de la reforma de 2013, en

el plano administrativo se produjeron consecuencias positivas. Así, la
24
Barcia, 2018, p. 505
25
Tribunal de Familia de Valparaíso, 24 de mayo de 2018. Se omiten mayores antecedentes de la
causa para protección de la identidad e intimidad de las personas involucradas.
Superintendencia de Educación de Chile dictó una resolución que "Fija

sentido y alcance de las disposiciones sobre derechos de padres, madres
y apoderados en el ámbito de la educación", de 11 de enero de 2016.
Al referirse al derecho a ser informado, a ser escuchado y a participar y
asociarse, esta resolución señala:
Los padres y madres, o quienes gocen de la tuición o tengan la

representación legal del alumno o alumna, de preferencia deben
designar a una persona para que ejerza este derecho en las instan-
cias establecidas, de conformidad a las disposiciones que la insti
tución contemple en su reglamento interno, sin perjuicio de que, en
aquellos casos en que no se formalice esta designación, ambos
puedan ejercerlo indistintamente.
Al abordar la regulación y restricciones al ejercicio de estos derechos,

establece que
[…] las resoluciones que se pronuncian sobre la relación directa

y regular y de los padres y madres no custodios respecto de sus
hijos e hijas en tanto no hagan referencia a situaciones de contex-
to escolar, no obligan a la institución en ningún caso, y no pue-
den ser invocadas por los interesados para hacer efectivo el
cumplimiento de dicha resolución judicial, es decir, el padre o
madre no podrá solicitar al establecimiento educacional conside-
raciones especiales para el cumplimiento del régimen de visitas en
tanto no estén expresadas en la respectiva resolución judicial. 26
Antes de dictarse esta resolución, constituía una práctica el que la per

sona que tenía el cuidado personal del hijo —que pasaba a ser el único
26
Superintendencia de Educación de Chile, Ordinario Circular 8CRD No.27, 11 de enero de 2016.
Respecto de los derechos de padres o madres que no tienen la tuición de sus hijos, señala que: "[…]
aunque no sean apoderados y no tengan el cuidado personal de sus hijos, están obligados a garan
tizar y respetar: a. su derecho a asociarse y a participar en las organizaciones de padres y apoderados.
B. su derecho a participar en reuniones de apoderados. C. su derecho a tener acceso a los informes
educativos del alumno de la misma forma que el padre o madre que está registrad como apoderado
ante el establecimiento. D. su derecho a participar en actividades extraescolares, fiestas de fin de
curso, paseos, primeras comuniones, día del padre y/o madre".
apoderado frente al establecimiento— excluyera al otro progenitor de

las decisiones educacionales. La lógica exclusivamente unilateral del cui-
dado después de la separación confirmaba al padre varón en su función
meramente proveedora, sin incidencia en la vida educativa, religiosa,
sanitaria y cotidiana —salvo cuando se desarrollaban las "visitas"—.
Desde un punto de vista sociológico, al comparar ciertos datos estadís

ticos anteriores y posteriores a 2013, no es posible advertir transforma-
ciones claras en las funciones familiares postseparación o postdivorcio.
En un plano general, en Chile, conforme a la Encuesta Nacional Bicen-

tenario de 2007, un 64% de las personas estimaba que la familia se des-
cuidaba si la mujer trabajaba a jornada completa. La misma encuesta, en el
año 2019, indica que este porcentaje había disminuido a un 56% frente
a la misma pregunta.27 No obstante, según la Encuesta Nacional de Uso
del Tiempo de 2015, mientras las mujeres cargan con el 42% de las ho-
ras destinadas como pareja al trabajo remunerado, asumen el 68% de las
dedicadas al trabajo no remunerado. Es decir, las mujeres tienen jorna-
das más cortas en el mercado laboral que sus parejas; y aunque 9 de cada
10 hombres dedica algún momento del día a labores no remuneradas,
no alcanzan a compensar la mayor carga que las mujeres asumen en el
hogar.28
Este mismo instrumento de medición arroja que las horas promedio

dedicadas en un día al trabajo no remunerado en parejas heterosexuales
adultas (24 a 59 años) que cohabitan y en que ambos están ocupados,
es de 6.6 para la mujer y 3.2 para los hombres. En lo que se refiere
estrictamente al trabajo doméstico, las mujeres aportan con el 70% de las
horas destinadas como pareja, dedicándole 4.2 horas en un día tipo
versus las 1.8 que aportan los hombres.29
27
Encuesta Nacional Bicentenario. Disponible en: «https://encuestabicentenario.uc.cl/resultados/
?slug=sociedad» (Consultada el 20 de junio de 2020).
28
Comunidad Mujer, 2017, p. 4.
29
Idem.
La tasa de participación y horas promedio dedicadas a actividades de cui

dado no remunerado del hogar, en parejas heterosexuales adultas (24 a
59 años) que cohabitan y ambos están ocupados, según sexo y perfil del
sujeto de cuidado, es la siguiente: integrantes de 0 a 4 años, 4 horas en
el caso de las mujeres y 1.9 en el del varón.30
Estos estudios evidencian que las funciones familiares permanecen

aún esterotipadas en el contexto social chileno. Es importante tener en
cuenta este dato al analizar las razones por las cuales una figura más asocia
tiva del cuidado de los hijos postseparación —el cuidado compartido—
no ha permeado social ni jurídicamente como se esperaba. Finalmente, es
relevante considerar esta falta de asociatividad, pues, como se ha señalado,
los avances en materia de habilidades parentales sugieren que la corres-
ponsabilidad familiar es un elemento clave para la adquisición de mayores
grados de autonomía y sentido de eficacia de los progenitores (autoefi-
cacia parental). Por lo anterior, la corresponsabilidad familiar es un factor
de importancia para la mejora de las relaciones entre los progenitores y
entre éstos y sus hijos. Al mismo tiempo, las interacciones en el medio
familiar (incluida la distribución de responsabilidades en casa) produ-
cen el proceso en el cual se adquieren los principios básicos de con
vivencia social, el cual tiene repercusiones considerables en el mundo
social-laboral de la persona y de la futura familia.31
5. La facilitación de la
relación directa y regular
como expresión de la
corresponsabilidad parental
La ley chilena no reconoce derechos adicionales al de un régimen comu-

nicacional en favor del progenitor que no ejerce el cuidado personal,32
30
Idem.
31
Gómez y Jiménez, 2015, p. 391.
32
Barcia, 2017, pp. 219-254; Barcia, 2018, pp. 469-512.
por lo cual, tal régimen constituye, en la mayoría de los casos, el único

medio formalmente regulado que permite ejercer la corresponsabilidad
parental. En familias con alta conflictividad, la relación directa y regular
suele incumplirse cuantitativamente y/o cualitativamente, sea por el proge
nitor no custodio o por el progenitor custodio, verificándose en este
último caso, lo que se denomina "obstaculización de la relación directa
y regular".
A consecuencia de estos niveles de conflictividad, también se observa un

aumento sostenido en la iniciación de causas por sustracción y conse-
cuente restitución internacional de niños. La práctica indica que buena
parte de hechos constitutivos de estos ilícitos se encuentran asociados a
situaciones de incumplimiento de regímenes de cuidado personal y de
comunicación.33
Estos elementos demuestran la débil virtualidad práctica de los mecanismos

de protección del régimen comunicacional y el escaso impacto disuasivo
que presentan en contextos complejos de incumplimiento. En América
Latina no existe intervención sistematizada sobre este tipo de conflictos,
más allá de lo que dispone la Convención Interamericana sobre Restitu-
ción Internacional de Menores, debido a las dificultades en la comunica-
ción y procedimientos que lleva adelante cada Autoridad de Aplicación
nacional. Se pretendió llevar adelante un "Ley Modelo" para unificar cri-
terios en los procesos de restitución, pero hasta la fecha no se han imple-
mentado este tipo de medidas.34
33
Según cifras proporcionadas por la profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Chile, Javiera Verdugo, abogada de la Oficina Internacional de la Corporación de Asistencia Judicial
de Chile, las solicitudes de restitución, tanto entrantes como salientes, han aumentado de 39 en
2016 a 86 en 2019. Del 2016 al 2018, 59 de las demandas de sustracción que conoció la mencio-
nada oficina fueron salientes, es decir, en que el niño o la niña debía volver a Chile. Según su expe-
riencia, las solicitudes de restitución van en aumento año con año, cuestión que se explica por la
alta conflictividad familiar presente, así como por el incremento de los procesos migratorios y de las
familias transnacionales. Véase «http://www.cajmetro.cl/cuenta-publica-de-la-corporacion-de-asistencia-
judicial-de-la-region-metropolitana/» (Consultada el 30 de junio de 2020).
34
Disponible en: «http://by.com.uy/oea.org/wp-content/uploads/2011/12/ley-modelo.pdf» (Consul-
tada el 30 de junio de 2020).
En Chile, la Ley 20.680 de 2013 introdujo modificaciones en orden a

fortalecer la protección del régimen comunicacional. Así, el artículo 229,
inciso quinto, del Código Civil aspira a ello al establecer que "El padre o
madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régi-
men de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre,
conforme a lo preceptuado en este artículo". En este mismo sentido, la
nueva redacción que la Ley 20.680 dio al artículo 225-2 d) del Código
Civil ordena al juez, al momento de decidir sobre el cuidado personal del
hijo, entre otros criterios y circunstancias: "La actitud de cada uno de los
padres (progenitores) para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima
estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular; para lo cual
considerará especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto."
La reforma de 2013 quiso promover el ejercicio de la responsabilidad

parental favoreciendo al "progenitor amigable",35 es decir, permitiendo
al juez considerar que es más apto para ejercer el cuidado personal del
hijo el progenitor que no obstaculiza la relación de los hijos con la per-
sona que no convive con ellos. La obstaculización de la relación directa
y regular entre el NNA y su progenitor no custodio atenta contra el prin-
cipio del interés superior y el principio de corresponsabilidad parental.
En Chile, doctrinal y jurisprudencialmente se acepta como causa sufi-

ciente para atribuir el cuidado personal del NNA al progenitor que favo-
rece más la coparentalidad, cooperando y garantizando el contacto con el
padre o la madre no custodio.36 Acuña ha desarrollado esta obstaculiza-
ción como un ejercicio abusivo del cuidado personal.37 Al referirse a la
35
Este criterio es el denominado "friendly parent" por la doctrina anglosajona. Así, por ejemplo, en
Estados Unidos, varios Estados consideran como factor para atribuir el cuidado personal, qué padre
o madre está más dispuesto a permitir contacto frecuente con el otro progenitor. Por ejemplo, en
Missouri Revised Statutes, chapter 452, Dissolution of Marriage, Divorce, Alimony and Separate
Maintenance, Section 452.375.(2)(6), de 28 de agosto de 2001 (actualizados por el Estado en 2013).
36
Además, la legislación chilena establece la recuperación del tiempo perdido cuando ha mediado
obstaculización, y la dictación de órdenes de arrestos o de multas proporcionales en el artículo 48
de la Ley de Menores 16.618, de 1967.
37
Acuña, 2018, pp. 271-287.
buena fe que debe guiar el actuar de los progenitores, señala que este
principio entraña la colaboración entre ambos al momento de ejercerse
el derecho y deber de relación directa y regular con los hijos; ello atañe
tanto a su titular formal como al que ejerce el cuidado personal. La colabo
ración implica que en el desarrollo del régimen comunicacional el pro-
genitor no custodio deberá cuidar de no afectar la custodia del otro; su
ejercicio no puede ser intempestivo, inapropiado o inadecuado a las cir-
cunstancias del caso. Por su parte, el progenitor cuidador debe respetar el
derecho de relación, facilitando los contactos, posibilitando el ejercicio
del derecho y abstenerse de conductas obstruccionistas.38
Cuando se obstruye o limita este régimen se infringen los artículos 9 y

18 de la CDN, causando perjuicio a la formación integral del NNA, al
privarle de una vivencia, contacto y referente relevante en su desarrollo.
Desde las ciencias sociales se alude a la desparentalización como un pro
ceso psicosocial impuesto, y asumido, que limita o inhibe, parcial o total
mente el derecho a ejercer la parentalidad, sin existir un justificante o un
motivo.39
38
Estas últimas conductas pueden constituir incumplimiento total cuando impiden a todo punto el
ejercicio del régimen de relación, por ejemplo, no entregando al NNA; o bien, cumplimiento im-
perfecto o defectuoso, en dos supuestos: al impedir que el ejercicio se efectúe adecuadamente del
modo previsto (por ejemplo, retrasa la entrega, altera los días, no informa de situaciones imprevis-
tas relativas al hijo); y cuando imposibilita que el ejercicio del derecho cumpla los fines a que está
destinado, lo que materialmente no impide la relación pero la envenena (por ejemplo, no respeta la
intimidad que supone la vinculación padre/hijo, crea un clima adverso, desvirtúa la imagen del
padre). Cfr. Acuña, M., 2017, pp. 415 y 418.
39
Cfr. Ibid., p. 421. El Comité de los Derechos del Niño, el 12 de marzo de 2020, emitió un
dictamen refiriéndose a la obstaculización reiterada por parte de una madre custodia del contacto
entre un padre varón y su hija. El dictamen recomienda: "a) Adoptar las medidas necesarias para
garantizar la ejecución inmediata y efectiva de las decisiones judiciales de manera amigable para los
niños, con el fin de restablecer y mantener el contacto entre el niño o niña y sus padres; b) Capacitar
a los jueces, los miembros de la Secretaría Nacional de la Niñez y la Adolescencia y otros
profesionales competentes sobre el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto
directo con ambos padres de manera regular y, en particular, sobre la observación general núm. 14
del Comité." En el párrafo 8.4 del examen de fondo estableció que: "La conservación del entorno
familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones
[…] son particularmente importantes cuando los padres están separados y viven en lugares
diferentes)". En el párrafo 8.8 añadió: "Habida cuenta de lo anterior, el Comité considera que la falta
de medidas efectivas adoptadas por el Estado parte para garantizar el derecho de la hija del autor a
mantener relaciones personales y contacto directo con su padre de manera regular, privó a la niña
La Corte Suprema chilena, en sentencia de 30 de marzo de 2020, señaló

a este respecto: "[…] Que la institución de derecho de familia que regula
el artículo 229 del Código Civil está consagrada como un "derecho
deber" […] como a la progenitora que carece de su cuidado personal
para relacionarse con ella y, con ello, ejercitar la corresponsabilidad; por
lo tanto, la relación directa y regular tiene por objeto propender a la man
tención periódica y estable del lazo familiar entre el hijo y su padre o madre
que no ejerce su cuidado personal, que permita fomentar una relación
cercana entre ellos, que está fundamentada en el vínculo de filiación que
los une, razón por la que, la norma legal citada velando por el interés
superior de la hija mandata que no debe ser obstaculizado por quien lo
tiene a su cuidado, limitando su suspensión o restricción sólo en el evento
que perjudique su bienestar, esto es, de manera excepcional, para cuyo
efecto la decisión debe ser debidamente fundada".40
Anteriormente, en sentencia de 5 de junio de 2018, resolvió que: el padre,

que en la actualidad tiene su cuidado personal, no ha demostrado una
actitud de cooperación con la madre, sino que, por el contrario, ha puesto
obstáculos para que mantenga una relación directa y regular con el niño,
sin que existan razones justificadas para ello. Lo anterior, es de suma im
portancia, porque al no garantizar una relación directa y regular entre
ellos, perturba la estabilidad emocional del niño, quien para su pleno desa
rrollo requiere mantener una vinculación afectiva, cultivada a partir de
una relación sana y cercana, con ambos padres.41
En fallo de 14 de febrero de 2019, la misma Corte señaló: "Que, en con-

cepto de este tribunal, no resulta discutible la intensa conexión que existe
del disfrute de sus derechos en virtud de la Convención"; y que "las autoridades no cumplieron las
órdenes del tribunal de manera oportuna y eficaz, y que no tomaron las medidas necesarias para garan
tizar el cumplimiento de esas órdenes para asegurar el contacto del autor con su hija". Dictamen
aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derec
hos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación núm.
30/2017 (Estado Parte: Paraguay). Énfasis añadido.
40
Corte Suprema de Chile, Rol 4.963-2019, considerando quinto.
41
Corte Suprema de Chile, Rol 43.557-2017, considerando primero.
entre el interés superior del niño y la relación directa y regular tanto con
el padre como con la madre y que, según lo que se tuvo por acreditado,
es precisamente esa relación la que la madre obstaculizó mientras tenía
a los niños bajo su cuidado, no así el padre". Aquí no se cuestiona el pro
fundo amor que pueda sentir la madre por sus hijos; el problema es que,
a pesar de ese sentimiento, mientras tenía la custodia, dados los hechos
que se tuvieron por acreditados, se puede inferir que influyó para que
tuvieran una percepción negativa del padre y obstaculizó de manera per
manente y consistente el régimen comunicacional con él.
De esta manera, aun cuando fuera efectivo lo que se afirma en el con

siderando quinto de la sentencia de alzada, según el cual, ninguno de
los dos —el padre y la madre— tiene ventajas evidentes y marcadas que
lleven a preferirlo para otorgarle el cuidado personal, lo cierto es que
resulta menester recordar la letra d) del artículo 225 2 del Código Civil;
su tenor es el siguiente: «La actitud de cada uno de los padres para coo-
perar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garan-
tizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente
lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 229».42
En todo caso, cabe tener en cuenta que en situaciones complejas los tri
bunales chilenos se inclinan por establecer un funcionamiento detallado
del régimen de contacto, con el fin de evitar conflictos futuros entre las
partes. Asimismo, con tal fin se ordenan regímenes más rígidos que lo
normal. Por su parte, los casos más recurrentes en los que se restringe o
suspende este derecho-deber son los referidos a violencia intrafamiliar y
los de vulneración grave de derechos de NNA, como cuando hay antece
dentes de abuso sexual por parte del progenitor que no ejerce el cuidado
personal o por parte de alguna persona con quien éste conviva. En estos
casos de grave conflictividad, el régimen de comunicación puede quedar
supeditado al cumplimiento de alguna terapia u otra obligación impuesta
42
Corte Suprema de Chile, Rol 14.794-2018, considerando sexto.
por el tribunal; o puede ordenarse que para la materialización del régi-

men se acuda a casas de parientes o de terceros neutrales.43
6. El cuidado personal compartido como

expresión de la corresponsabilidad parental
6.1. Chile
La parentalidad corresponde a la capacidad práctica que posee una per-

sona (padre o madre, en principio) para atender las necesidades de sus
hijos, asegurar su protección, educarlos y facilitar su proceso de sociali-
zación.44 Al producirse la separación de los progenitores de un NNA, el
modo en que se ejerce esta capacidad varía, pues las circunstancias fác-
ticas cambian: comúnmente deja de compartirse la misma vivienda, con lo
que se ven afectadas las rutinas y los espacios de comunicación. La rup-
tura de la pareja no importa, o más bien no debería importar, una afec-
tación negativa de la responsabilidad parental; de hecho, los vínculos
afectivos y los cuidados entre progenitores e hijos podrían fortalecerse.
Como señalé, al impulsarse la reforma chilena de 2013, el proyecto de

ley que dio lugar a la Ley 20.680 buscaba que el cuidado personal com-
partido se transformara en la regla general de organización del sistema
de vida cotidiano del NNA cuando sus progenitores viven separados, en
el entendido de que ello era lo más aconsejable para su bienestar.45
Al interpretarse que este modelo compartido de organización procede

sólo previo acuerdo de los progenitores, los tribunales no lo ponderan
43
Lathrop, 2013, pp.129-135.
44
Acuña, 2018, p. 11.
45
El Boletín No. 5.917-18 contenía una de las dos mociones parlamentarias que originaron la Ley
20.680. Esta moción proponía modificar el inciso primero del artículo 225 del Código Civil en el
siguiente sentido: "Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá
en principio a ambos padres en forma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado
compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de
ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos". Énfasis añadido.
siquiera como alternativa —a lo más, pueden propender a las partes a

llegar a ciertos acuerdos en tal sentido— cuando una de las partes lo soli-
cita fundadamente; por ejemplo, si venía desarrollándose compartida-
mente el cuidado cotidiando antes de gatillarse el juicio (muchas veces
encubierto como un régimen de relación directa y regular amplio).46 El
progenitor que se resiste a adoptar esta figura tiene un arma potente para
sostener su negativa: hasta el momento, ni aun cuando el tribunal lo
estima conveniente para el interés superior del hijo en un caso en con-
creto, puede fijarla como modalidad.47
46
En el Boletín No. 5.917-18, el cuidado personal compartido operaba como regla de aplicación
general, legal y supletoria; el cuidado unilateral se atribuía en caso de disputa a través de sentencia
judicial. En el Boletín No. 7.007-18 se permitía pactar la modalidad compartida y, a falta de acuerdo,
decidía el juez, es decir, se entendía que podía también establecerla. Luego, en una indicación
sustitutiva del Poder Ejecutivo de 30 de marzo de 2011 (oficio 001.359/), se establecía la posibilidad
de que el juez atribuyera el cuidado personal compartido como sanción al progenitor que convive
con ellos en caso de que obstaculizara la relación directa y regular con el no custodio o cuando
realizara falsas denuncias o demandas a fin de perjudicarlo. Sin embargo, esta situación cambió a
partir de las indicaciones sustitutivas presentadas por el Poder Ejecutivo el 20 de diciembre de 2011
(oficio 426-359/), que fueron acogidas por unanimidad en la Comisión de Constitución, Legislación,
Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados, y cuyas razones fueron resumidas por la señora
Diputada Marisol Turres, informante de la Comisión durante la discusión en particular en sala de la
Cámara de Diputados: "se elimina la facultad del juez de entregar el cuidado personal de los hijos
menores a ambos padres, ante situaciones de obstaculización del régimen de relación directa y
regular o ante denuncias falsas de diversa índole. Al respecto se estimó que establecer como sanción
el cuidado personal compartido contradice la lógica asociativa, que es sustancial a esta modalidad
de cuidado personal. Asimismo, ignora el mínimo reconocimiento de las aptitudes parentales que este
régimen requiere para su buen funcionamiento". A partir de ese momento, no se volvió a discutir
sobre las facultades del juez para fijar un régimen de cuidado personal compartido; quedando mani
festada en forma expresa, durante el trámite en comisión mixta, la idea de que el cuidado personal
compartido "sólo puede proceder por acuerdo de los padres, ya que, si ellos no se pueden poner de
acuerdo en lo macro, menos podrán hacerlo en cuestiones cotidianas. En caso de desacuerdo, se
debe reemplazar la actual regla supletoria a favor de la madre, debiendo establecerse que el juez
confíe el cuidado del hijo al padre o la madre. En consecuencia, no es posible obligar los padres a
ejercer el cuidado personal de los hijos por disposición legal, así como tampoco por sentencia judi
cial." (Informe de Comisión Mixta. Senado. 10 de junio de 2013. Cuenta en Sesión 36. Legislatura
361). Un resumen de la historia de la Ley 20.680 en este y otros de sus aspectos puede consultarse
en Mesías, J. (2017, pp. 76 y ss).
47
En mi opinión, las normas internacionales sobre la materia, contenidas, entre otras, en los artícu
los 9 y 18 de la CDN permitirían al juez establecer esta figura, al menos, a solicitud de uno de los
progenitores. La ponderación judicial dirigida a la satisfacción del interés superior del hijo no puede
quedar limitada de forma tan rígida por el legislador. El derecho de familia es, en esencia, un dere
cho de principios. En la doctrina chilena se han levantado críticas. Así, se señala que la regla operativa
del cuidado personal en el Código Civil, al suponer un "previo acuerdo", actúa como "stopper" o
bloquedor automático del sistema legal de cuidado personal compartido y con ello viola el sistema
constitucional chileno y los Tratados de Derechos Humanos. Cfr. (Barcia, R., 2014, p.45). También se
Entre las críticas levantadas desde la doctrina a la forma en que se reguló

el cuidado personal compartido y, particularmente, al modo en que tal
regulación se aplica, destacan: que el acceso a la figura sea exclusivamente
convencional, que no se haya restringido su determinación en casos de
violencia intrafamiliar, que nada haya dicho sobre la subsistencia de los
alimentos y de la relación directa y regular cuando se opta por este mo-
delo, y la ausencia de mecanismos de control judicial del acuerdo parental
(a diferencia de lo que ocurre si hay separación, divorcio y mediación).48
Así las cosas, el cuidado personal compartido no tuvo el impacto que se

esperaba como mecanismo de distribución de tiempos cotidianos con
el hijo pero sí en términos de socialización y difusión del principio de
corresponsabilidad parental. Un fallo dictado por la Corte Suprema, de 4
de septiembre de 2014 —a poco tiempo de implementarse la reforma de
2013—, aclaró que no existía un régimen de corresponsabilidad paren-
tal, pues ésta era más bien un principio y no un derecho.
La Corte señaló: "La ‘corresponsabilidad’ a que alude el artículo 229 del

Código Civil no es que importe —como se pretende— el establecimiento
de un determinado "régimen" de parte del juez familiar, ya que, en rea-
lidad, constituye un principio jurídico que propende a la participación
de ambos padres en el ejercicio de los derechos y deberes que comprende
la autoridad parental, esto es, que ambos padres asuman en común cier-
tas funciones en relación con los hijos, como las de mayor impacto en su
formación integral: su crianza y educación".49
ha dicho que esta norma priva a los jueces de una poderosa herramienta para estimular los acuerdos
entre los padres. Cfr. (Tapia, M., 2014, p. 3).
48
Illanes, 2016, pp. 139-152.
49
Corte Suprema de Chile, Rol 21.334-2014, considerando tercero. En este mismo sentido, se ha
señalado: que la corresponsabilidad parental es un principio y no una regla de atribución del cui-
dado personal: "Cuidado personal compartido y corresponsabilidad tienen una estrecha relación.
La tuición compartida es una forma de ejercitar la corresponsabilidad parental después de la se-
paración. Pero ambos conceptos no se identifican. La corresponsabilidad no exige cuidado com
partido como único régimen posible de tuición durante la separación. La corresponsabilidad puede
ejercitarse de diversas formas. Por ejemplo, mediante tuición exclusiva (del padre o la madre) y
patria potestad conjunta. Mediante tuición exclusiva (del padre o la madre), relación directa y regular
Sin duda, en un gran número de casos las esperanzas de los progenitores

que dejan la vivienda familiar producto de la separación son dar conti-
nuidad a la situación que se desarrollaba previamente, es decir, intentar
mantener un contacto personal con el hijo en cuya compañía ya no viven
lo más frecuente posible, de la manera más similar a como se venía desa
rrollando la vida en compañía con el hijo antes del quiebre.
En las últimas décadas se ha comenzado a demandar en América Latina

el reconocimiento legal de una serie de cambios producidos en la estruc-
tura familiar, como lo es la función del padre varón en el cuidado de los
hijos y, por supuesto, el cuidado personal compartido. Pocas legislacio-
nes latinoamericanas han reconocido estas figuras y, en los casos en que lo
ha sido, mayoritariamente debe ser acordada sin que pueda ser impuesta
por el juez aun a petición de una sola de las partes.50
En cuanto a la aplicación de estas nuevas figuras, podemos afirmar que

existen inconveniencias al determinar qué ámbitos son los que se com-
parten: crianza o residencia y, en este último caso, la medida de la alternan
cia. Ello, a pesar del esfuerzo por adecuar la legislación interna al interés
superior y al principio de igualdad y corresponsabilidad parental.
El reconocimiento de esta figura, conocida como "coparentalidad" en

varios de estos países, tiene su explicación en que hombre y mujer están
compartiendo progresivamente ámbitos que históricamente habían sido
espacios exclusivos de uno u otro. La participación laboral femenina ha
aumentado en todos los países de la región, cuestión que ha redefinido
las funciones que se cumplen en el seno de la familia y conducido hacia la
disolución paulatina y progresiva de los "binomios" mujer-hogar y pro-
genitor-proveedor. A su vez, puede observarse una creciente preocupa-
(del hijo con el padre o madre privado del cuidado personal), y patria potestad conjunta o exclusiva."
(Rodríguez, M., 2014, p. 80).
50
En este sentido, se ha señalado que los países de la región debería transitar hacia la generalización
del cuidado personal compartido como régimen primario, no sólo convenido por los progenitores
sino también imponible por el juez. Véase Chechile, A. 2007, pp. 293-313.
ción de los padres (varones) por mantener un contacto más fluido con sus
hijos.51 Sin embargo, datos estadísticos —como demandas por cuidado
personal, régimen de comunicación y alimentos, y cifras sobre el uso del
tiempo libre— demuestran la tensión existente entre ciertas demandas
progresivas de algunas organizaciones sociales y la verdadera asunción
de roles que se sostiene estar generándose en la familia. Resulta perti-
nente confrontar la legitimidad de estas reivindicaciones con la efectiva
coparticipación en el desarrollo de las funciones parentales: aunque se
observa una mayor participación de los varones en las tareas domésticas
y de cuidado de los hijos, los datos siguen siendo elocuentes en cuanto
a la fuerte asignación femenina de estas labores.
En este sentido ¿es el cuidado personal compartido el régimen ideal para

organizar la vida cotidiana del hijo cuyos progenitores viven separados?
Creo que transcurridos siete años desde la reforma chilena es conveniente
procurar una respuesta a esta interrogante.
El estudio que evalúa la aplicación de la Ley 20.680 concluye que existe

poca claridad y exhaustividad en la redacción de los acuerdos sobre cui-
dado personal, lo que guarda relación con la ausencia de una planifica-
ción detallada sobre las fechas y periodos en que cada padre o madre se
ha comprometido a estar con su hijo, lo que generaría conflicto entre los
padres, sobre todo al momento de determinar periodos de vacaciones
y celebraciones como navidades y cumpleaños.52 Asimismo, el estudio
señala que existe un escaso conocimiento en materias de cuidado personal
compartido, desde lo que significa este tipo de régimen hasta el meca-
nismo por el que se puede determinar y regular. Por otra parte, al refe-
rirse a las instituciones a cargo de establecer este régimen —Servicio de
Registro Civil e Identificación y Notarías—, se criticó específicamente
que el primero no se encontraría suficientemente capacitado para la eje-
cución del procedimiento que implica el establecimiento del cuidado
51
Lathrop, 2009, pp. 209-213.
52
Cámara de Diputados de Chile, 2019, p. 100.
personal compartido, en atención a la falta de conocimientos de su per-

sonal para extender las actas que lo regulan, mientras que el problema
del segundo se presentaría en razón de los costos que implica realizar este
tipo de procedimiento en una notaría.53
6.2. Breve mirada comparada
¿Qué ha ocurrido en otros continentes? En Estados Unidos —donde se

encuentra el origen del sistema compartido de custodia—, Francia, Ale-
mania, España, Italia, Suecia, Holanda, Australia y Bélgica, entre otros,
se han llevado a cabo reformas que introducen este modelo o bien que
lo modifican, utilizando distintas fórmulas legales. En algunos países se
hace mención expresa a este régimen como una de las posibilidades
de organizar la convivencia (legislación nacional en España); en otros existe
un llamado legal a la "valoración judicial prioritaria" del mismo (Italia);
en algunos mas se utiliza la técnica legislativa de mencionarlo como
primera opción (Francia); o bien, es prácticamente un modelo supleto-
rio (gran parte de Estados Unidos y Australia). En ciertos países, como
Canadá, Dinamarca, Hong Kong, Portugal, y en ciertos estados de Estados
Unidos, se reclama un modelo de parentalidad compartida sobre la base
de un "derecho" a la custodia compartida.54
Mavis Maclean ha construido una importante tesis sobre este asunto.

En primer lugar, ha detectado que en los Estados Unidos (donde se ha
realizado la mayor parte de las investigaciones relevantes acerca de esta
interrogante), las expresiones "custodia física compartida", "residencia
dual", "residencia alternada" y "colocación física compartida" son usadas
para describir acuerdos de tiempo compartido. No obstante, estos con-
ceptos rara vez representan acuerdos de tiempo compartido 50/50; en
lugar de ello, las investigaciones generalmente han definido el tiempo de
parentalidad compartido como un acuerdo en el cual los niños están con
53
Cámara de Diputados de Chile, 2019, p. 98.
54
Lathrop, 2008, pp. 287-288.
cada progenitor entre 30% y 50% del tiempo. En este mismo sentido, la
mayoría de las investigaciones australianas definen el cuidado comparti-
do como "aquel en que los niños pasan 35-65% de las noches con cada
uno de los progenitores".55
Entonces, como punto de partida para responder a nuestra pregunta, y

para continuar explicando la tesis de Maclean, debemos afirmar que
Chile se inscribe también en esta serie de países que conciben el cuidado
compartido del NNA de una manera más cercana a la similitud de tiem-
pos.56 Cuando se opta por una flexibilidad mayor, se pactan regímenes
comunicacionales más amplios, dejando el cuidado personal atribuido
unilateralmente a uno de los progenitores.57
Al responder la pregunta sobre ¿cuándo les va mejor a los hijos de padres

separados? Maclean señala que las investigaciones realizadas sugieren
que los intereses de los NNA después de la separación de sus progeni
tores están fuertemente relacionados con la calidad de la parentalidad que
reciben, la calidad de la relación entre ellos, y con recursos prácticos como
una vivienda adecuada e ingresos, y no tanto con algún patrón de cuidado
o cantidad de tiempo.58
En cuanto a si son o no practicables los regímenes de cuidado personal

compartido, Maclean señala que las investigaciones, avaladas incluso
por las propias opiniones de los NNA, muestran que los acuerdos de
tiempo compartido funcionan bien cuando se centran en el NNA y son
55
Maclean, 2017, pp. 165-166.
56
Así, por ejemplo, el 9 de enero de 2014, el Primer Juzgado de Familia de Santiago aprobó una
transacción sobre cuidado personal, patria potestad, alimentos y relación directa y regular, en que
tanto la primera como segunda función parental eran ejercidas conjuntamente. Luego, en noviembre
de 2016, el tribunal dio lugar al divorcio de común acuerdo solicitado por las partes, aprobándose el
acuerdo de relaciones mutuas exigido por la ley; este acuerdo reiteraba la modalidad compartida
con alternancia semanal de los cuatro hijos entre las residencias materna y paterna pactado en 2014.
Otros acuerdos de cuidado personal compartido siguen otro tipo de distribución de residencias (no se
indican las individualizaciones de las causas para resguardar la identidad de las personas involucradas).
57
Lathrop, 2013, pp. 125 y ss.
58
Maclean, 2017, p. 174.
flexibles y cooperativos, y que casi siempre se realizan mediante acuerdo

privado sin la participación de abogados ni tribunales.59
Las investigaciones muestran que los factores que hacen que el tiempo
de parentalidad compartido sea difícil para los niños están relacionados
a altos niveles de conflicto parental permanente, violencia y abuso intra-
familiar, y rigidez.60
Maclean señala que más que la equidad exacta del tiempo que se com-
parte con los hijos(as), las investigaciones demuestran consistentemente
que el interés superior de los niños está estrechamente relacionado con
capacidades y habilidades parentales y con recursos prácticos, tales como
vivienda e ingresos adecuados; y que el éxito de las modalidades de cui-
dado compartido depende de las características de las familias que lo
acuerdan más que de exigencias legales; el desafío crucial es, entonces,
identificar maneras de asistir a los progenitores separados para que acuer
den cuidadosamente el régimen, ubicando las necesidades cambiantes de
los hijos(as) por sobre sus propias opiniones.61
No se han emprendido aún en Chile estudios completos que evalúen

el impacto sociojurídico del cuidado personal compartido, por lo que,
hasta el momento, no es posible determinar la frecuencia con que se
adoptan acuerdos en tal sentido ni los términos en que se organiza este
sistema de cuidado. Sí podemos afirmar que un acuerdo completo y sufi-
ciente de relaciones mutuas construido colaborativamente por las partes
es un buen punto de partida para el ejercicio de la corresponsabilidad
parental postseparación. En efecto, en algunas realidades latinoamericanas
se han adoptado experiencias comparadas que regulan los denominados
planes de parentalidad. Estos planes son, precisamente, expresión de lo que
Maclean comenta: la asistencia que los progenitores reciban para llegar a
59
Ibid., pp. 176-177.
60
Ibid., pp. 181-182.
61
Maclean, 2017, pp. 196-198.
los acuerdos sobre parentalidad después de su separación es determi-

nante para el interés del NNA.62
7. Conclusiones
El aspecto más valioso de la reforma de 2013 introducida en el Código

Civil chileno ha sido la incorporación de criterios legales que ayudan a
objetivizar la decisión del juez tanto en cuestiones de cuidado personal
de NNA como de relación directa y regular. Estos criterios han servido
también para orientar la adopción de acuerdos entre progenitores, bus-
cando soluciones colaborativas y pertinentes a la realidad familiar.
Asimismo, es posible determinar que la consagración del principio de
corresponsabilidad parental colabora en la argumentación y decisión
de casos en que los progenitores buscan un mayor involucramiento y par
ticipación en la vida del NNA; de manera que la atribución preferente y
supletoria a la madre, derogada en 2013, ha sido reemplazada por una
lógica de adjudicación centrada en los intereses del NNA y su derecho a
ser oído.
No obstante, la reforma emprendida ha presentado falencias con el paso

de los años, fundamentalmente, por la ausencia de reglas claras sobre el
cuidado personal compartido, por una interpretación literal que impide
que el juez lo regule a petición de una de las partes y, particularmente, por
la debilidad de los mecanismos de control y cumplimiento de los regíme
nes de cuidado y de comunicación. Por su parte, existen aún derechos y
deberes que reconocer positivamente al progenitor no custodio, tales como
el de obtener información y ofrecer colaboración al que ejerce la custodia.
Un buen instrumento para alcanzar acuerdos sostenibles en el tiempo y
beneficiosos para el NNA son los planes de parentalidad, regulados en
otros continentes y de poca difusión en América Latina todavía.
En todo caso, es posible concluir que no existe un modelo único exitoso

de organización del cuidado de los hijos post-separación, más bien el modo
62
Acuña, 2018, p. 123.
en que se regula esa organización, la forma en que se articulan las solu-

ciones y el protagonismo que el interés del NNA tiene en ello, son esencia
les para alcanzar un bienestar familiar aceptable. A su vez, las mejoras no
pasan sólo por modificar las leyes, pues se requiere que el Estado impul
se políticas de coparentalidad centradas en la asistencia e información a
los progenitores que se encuentran en conflicto. Equipos y herramientas
colaborativas con enfoques interdisciplinarios, tanto en el ámbito adminis-
trativo como en el judicial, son claves para alcanzar un mayor y mejor
compromiso parental. Paralelamente, la promoción de asignaciones de
funciones de cuidado y crianza libres de estereotipos de género y de otra
índole pavimentará el camino hacia lógicas parentales más asociativas.
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(2)(6), de 28 de agosto de 2001 (actualizados por el Estado en
2013).
Observación General núm. 14 del Comité de Derechos del Niño, de 29

de mayo de 2013 (CRC/C/GC/14).
Superintendencia de Educación de Chile, Ordinario Circular 8CRD

No. 27, 11 de enero de 2016.
La formación editorial de esta obra fue elabo
rada por la Dirección General de la Coordina-
ción de Compilación y Sistematización de Tesis.
Se utilizaron tipos ITC Berkeley Oldstyle de 8,
9, 10, 11, 12 y 16.5 puntos. Agosto de 2021.
http://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/

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Derecho y familia

Nicolás Espejo Yaksic

Contenido: Principios y Avances Regionales. Potestades, derechos y responsabilidades parentales :

Material disponible en PDF.

1. Paternidad – Responsabilidad – Derecho comparado – Ensayos 2. Interés superior de la niñez

Primera edición: agosto de 2021

Nicolás Espejo Yaksic

Ministro Arturo Zaldívar­

Centro de Estudios Constitucionales

Nota editorial.................................................................................... XVII

A. PRINCIPIOS Y AVANCES REGIONALES

B. PERSPECTIVAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES

C. TEMAS SOBRE RESPONSABILIDAD PARENTAL

• Amira Aftab, Macquarie University (Australia)

• Jonathan Herring, Exeter College, Oxford University (Reino Unido)

Conforme a lo dispuesto por el artículo 4o. de la Constitución, el prin-

Esta concepción constitucional sobre las relaciones entre progenitores e

La concepción constitucional de las relaciones entre progenitores e hijos

regulación de la guarda y custodia, y el régimen de visitas y conviven-

En todas estas materias, la Suprema Corte ha buscado dar plena efectivi-

Esta nueva obra del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema

Ministro Arturo Zaldívar

La conceptualización y regulación constitucional y legal respecto a las

o derechos parentales. Si bien tales conceptos han sufrido transformaciones

Los trabajos aquí contenidos dan cuenta, en consecuencia, de una suerte

La responsabilidad parental es el conjunto amplio de derechos y deberes

En primer lugar, la responsabilidad parental no sólo abarca la posición

Finalmente, el estudio de la responsabilidad parental lleva a prestar aten­

enfrentado una mayor cantidad de asuntos con consecuencias profun-

En todas estas materias, las juezas y los jueces se enfrentan al deber de

Este proyecto no habría sido posible gracias al trabajo y compromiso de

Doctor Nicolás Espejo Yaksic

El término "responsabilidad parental" parece simple. Pero esta simplici-

(o, si se hace, uno puede ser responsable de la forma en que se ha hecho

En el caso del derecho inglés, la Children Act de 1989 extendió la responsa­

La Comisión de Derecho de Familia Europeo describió las "responsabili­

1) En esta Ley, "responsabilidad parental" se refiere a todos los dere­

Estas definiciones tienen larga data. Desde los informes de la Comisión

¿En qué se parece un arrendador a un padre? Los deberes del arrendador

Pero también existen interesantes diferencias entre el caso del arrenda-

1.1 ¿Deberes de los niños?

Lo primero es que, a diferencia del derecho del arrendador en contra del

anterior como la creación de obligaciones legales, es difícil vislumbrar

Puede objetarse que, si los niños no tuvieran el deber de obedecer a

Si la comunidad concluye en un caso particular que no debe proveer

no existe ninguna razón de peso por la cual el niño no debería aceptar-

Respecto a la educación, si bien proveer educación es un deber parental

• Cumplimiento de responsabilidades parentales

1.3 Deberes y amor

Una tercera desviación de la analogía del arrendador es más compleja,

La primera y más obvia consecuencia es que en gran medida la obliga-

hasta dónde se les permite a los padres cumplir sus responsabilidades de

Se podría, por tanto, argumentar a favor de que el concepto de respon­

Asimismo, una cuarta desviación de la analogía del arrendador radica en

principalmente responsabilidad de sus padres y no del Estado.23 El con-

Pero es cuestionable que esta expectativa se haya cumplido. Una persis-

Los niños requieren cuidados desde su nacimiento, por lo que, si se otorga

considerablemente, de maternidad subrogada. Existe gran espacio de

cuando uno de ellos está genéticamente emparentado con el niño y están

Ministro Arturo Zaldívar

Finalmente, el estudio de la responsabilidad parental lleva a prestar aten

En el caso del derecho inglés, la Children Act de 1989 extendió la responsa

La Comisión de Derecho de Familia Europeo describió las "responsabili

1) En esta Ley, "responsabilidad parental" se refiere a todos los dere

Se podría, por tanto, argumentar a favor de que el concepto de respon

Se agrega, además, la complicación de la distinción que existe en el derecho

Se puede apreciar que la responsabilidad parental presenta muchos aspec

Law Commission. Family Law: Illegitimacy [Comisión de Derecho, Dere

Responsabilidad parental; patria potestad; deberes y privile

disciplinarias violentas) en su desarrollo personal; e) determinar y propor

Si bien algunas de estas omnímodas atribuciones se mantuvieron en regí