Cromañón: Fallo Completo de La Cámara de Casación

Causa N° 11684
Cámara Nacional de Casación Penal “Chabán, Omar Emir y otros

s/ recurso de casación”
Sala III - C.N.C.P.
REGISTRO N° 473/11
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril de

dos mil once, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la
Cámara Nacional de Casación Penal, doctores Liliana E. Catucci,
Angela E. Ledesma y Eduardo R. Riggi, bajo la presidencia de la
primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara,
doctora María de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de
dictar sentencia en la causa n° 11684 del registro de esta Sala,
caratulada “CHABÁN, Omar Emir y otros s/ recurso de casación”.
Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General doctor
Raúl Omar Pleé. Las acusaciones privadas están a cargo de los
grupos encabezados por los doctores Beatriz Campos y José Antonio
Iglesias; Mauricio Lionel Castro, Patricia Núñez Morano y María
Marta Marcos; Susana Rico, Vanina Molina y Patricio Poplavsky; y
Benicia Gómez con el patrocinio letrado de los doctores María del
Carmen Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén López Santos y Verónica
Prince. Ejercen la defensa de Omar Emir Chabán los doctores Pedro
y Vicente DÁttoli; de Raúl Alcides Villarreal los doctores Albino
Stefanolo y Marisa Darwiche; de Diego Marcelo Argañaraz el doctor
Roberto Bois; de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo
Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio
Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell el doctor Manuel Martín
Gutiérrez; de Maximiliano Djerfy el Defensor Público Oficial
doctor Juan Carlos Sambuceti (h); de Carlos Rubén Díaz los
doctores Fermín Iturbide y Eduardo Escudero; de Fabiana Gabriela
Fiszbin los doctores Marcelo Fainberg, Ignacio Jakim y Patricia De
Reatti; de Ana María Fernández el doctor Oscar Vignale; y de
Gustavo Juan Torres los doctores Carlos Cruz y Pablo Lafuente.
Representan a los terceros civilmente demandados los doctores
Carlos Thompson, quien es apoderado del Gobierno de la Ciudad, y
Rubén García Villador, representante del Estado Nacional.
Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su
voto, resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor
Eduardo Rafael Riggi, doctora Liliana E. Catucci y doctora Ángela
Ester Ledesma.
1
VISTOS Y CONSIDERANDO:
El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
PRIMERO:
Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los

recursos de casación interpuestos por las partes que a
continuación se detallan, contra la sentencia de fs. 66216/67442,
dictada por los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal n°
24.
Así, los letrados defensores a fs. 67660/73, 67831/42,
67962/68151, 68152/334, 68335/82, 68383/441, 68442/664, 68697/836,
impugnaron el fallo en cuanto resolvió: “I. RECHAZAR la nulidad de
las actas de debate planteada por el Dr. Vicente DÁttoli, abogado
defensor de Omar Emir Chabán. II. RECHAZAR el planteo de nulidad
de las acusaciones de las querellas en orden al delito de cohecho
efectuado por el Dr. Pedro DÁttoli (...) V. RECHAZAR los planteos
de nulidad de las acusaciones del Sr. Fiscal y de las querellas,
así como de la réplica del Dr. López Santos, efectuados por la
defensa de Fabiana Gabriela Fiszbin (...) X. RECHAZAR el planteo
de nulidad de la maqueta virtual efectuado por el Dr. DÁttoli
(...) XIII. CONDENAR a OMAR EMIR CHABÁN de filiación ya
consignada, por considerarlo coautor penalmente responsable del
delito de incendio doloso calificado por haber causado la muerte
de 193 personas y lesiones a por lo menos 1432, en concurso real
con el delito de cohecho activo en calidad de autor a la pena de
VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas (Arts. 12, 29
inciso 3°, 45, 55, 186 inciso 5° y 258 del Código Penal y arts.
403 y 531 del C.P.P.N)(...)XV. CONDENAR a RAÚL ALCIDES VILLARREAL
de filiación ya consignada, por considerarlo partícipe secundario
del delito de cohecho activo a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN cuyo
cumplimiento será dejado en suspenso, y costas (Arts. 12, 26, 29
inciso° 3, 46 y 258 del Código Penal y arts. 403 y 531 del
C.P.P.N.). XVI. IMPONER a RAÚL ALCIDES VILLARREAL el cumplimiento
de las siguientes obligaciones: 1) Fijar residencia y someterse al
cuidado del Patronato de Liberados por el lapso de dos años (Art.
27 bis inciso 1° del Código Penal). 2) Realizar trabajos no
remunerados a favor de la comunidad, a razón de ochenta horas en
la sede de Caritas más cercana a su domicilio, por el lapso de un
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año (Art. 27 bis inciso 8° del Código Penal). 3) Realizar un curso

de formación ciudadana destinado a inculcarle los principios
básicos que rigen en una sociedad democrática, para lo que se
oficiará a la Subsecretaría de Promoción de Derechos Humanos
dependiente del Ministerio de Justicia de la Nación (arts. 27 bis
inciso 5° del Código Penal)(...) XVIII. CONDENAR a DIEGO MARCELO
ARGAÑARAZ de filiación ya consignada, por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de incendio doloso calificado
por haber causado la muerte de 193 personas y al menos 1432
lesionados en concurso real con el delito de cohecho activo en
calidad de partícipe necesario a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE
PRISIÓN, accesorias legales y costas (Arts. 12, 29 inciso 3°, 45,
55, 186 inciso 5° y 258 del Código Penal y arts. 403 y 531 del
C.P.P.N)(...) XXVIII. CONDENAR a CARLOS RUBÉN DÍAZ, de filiación
ya consignada, por considerarlo autor penalmente responsable del
delito de cohecho pasivo en concurso real con el delito de
incendio doloso calificado por haber causado la muerte de 193
personas y por lo menos 1432 lesionados, en calidad de partícipe
necesario, a la pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias
legales y costas e IMPONER INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA
(Arts.12, 29 inciso 3°, 45, 55, 186 inciso 5° y 256 del Código
Penal y arts. 403 y 531 del C.P.P.N)(...) XXX. CONDENAR a FABIANA
GABRIELA FISZBIN de filiación ya consignada, por considerarla
autora penalmente responsable del delito de incumplimiento de los
deberes de funcionario público a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y
CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL (Arts. 29 inciso 3°, 45 y
248 “in fine” del Código Penal y 403 y 531 del C.P.P.N)(...)
XXXII. CONDENAR a ANA MARÍA FERNANDEZ de filiación ya consignada,
por considerarla autora penalmente responsable del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público a la pena de
DOS AÑOS DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL
(Arts. 29 inciso 3°, 45 y 248 “in fine” del Código Penal y 403 y
531 del C.P.P.N). XXXV. HACER LUGAR a la demanda entablada por la
Sra. Elvira Carbone y el Sr. Alberto Urcullu y CONDENAR
SOLIDARIAMENTE a (...) DIEGO MARCELO ARGAÑARAZ, PATRICIO ROGELIO
SANTOS FONTANET, MAXIMILIANO DJERFY, CRISTIÁN ELEAZAR TORREJÓN,
ELIO RODRIGO DELGADO, DANIEL HORACIO CARDELL, EDUARDO ARTURO
VÁZQUEZ, JUAN ALBERTO CARBONE, CARLOS RUBEN DÍAZ, FABIANA GABRIELA
FISZBIN, ANA MARIA FERNANDEZ, al ESTADO NACIONAL, y al GOBIERNO DE
3
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES a pagar a los actores dentro del plazo
de diez días de encontrarse firme o ejecutoriada esta sentencia –
con excepción del Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires-, la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS PESOS
($ 121.600.-) más los intereses indicados y costas”.
Por su parte, el Fiscal General a fs. 67864/942 y los
acusadores privados a fs. 67684/707, 67724/50, 67843/63 y
68665/96, atacaron la sentencia en tanto resolvió: “XV. CONDENAR a
RAÚL ALCIDES VILLARREAL de filiación ya consignada, por
considerarlo partícipe secundario del delito de cohecho activo a
la pena de UN AÑO DE PRISIÓN cuyo cumplimiento será dejado en
suspenso, y costas (Arts. 12, 26, 29 inciso° 3, 46 y 258 del
Código Penal y arts. 403 y 531 del C.P.P.N) (...) XVII. ABSOLVER a
RAÚL ALCIDES VILLARREAL en orden a los delitos de estrago doloso
seguido de muerte y de homicidio simple, en las modalidades de
coautor, partícipe necesario y secundario, que fueran materia de
acusación (Arts. 3, 403 y 531 “in fine” del C.P.P.N) (...) XX.
ABSOLVER a PATRICIO ROGELIO SANTOS FONTANET de filiación ya
consignada, en orden a los delitos de estrago doloso seguido de
muerte en calidad de coautor, en concurso real con el delito de
cohecho activo, tanto en calidad de partícipe necesario como
secundario, que fueran materia de acusación, con costas en el
orden causado (Arts. 3, 404 y 531 “in fine” del C.P.P.N). XXI.
ABSOLVER a EDUARDO ARTURO VÁZQUEZ de filiación ya consignada, en
orden a los delitos de estrago doloso seguido de muerte, en
calidad de coautor en concurso real con el delito de cohecho
activo en calidad de partícipe secundario, que fueran materia de
acusación, con costas por su orden.(Arts.3, 403 y 531 “in fine”
del C.P.P.N). XXII. ABSOLVER a JUAN ALBERTO CARBONE de filiación
ya consignada, en orden a los delitos de estrago doloso seguido de
muerte, en calidad de coautor en concurso real con el delito de
cohecho activo, en calidad de partícipe secundario que fueran
materia de acusación, con costas por su orden (Arts. 3, 403 y 531
“in fine” del C.P.P.N). XXIII. ABSOLVER a CHRISTIAN ELEAZAR
TORREJÓN de filiación ya consignada, en orden a los delitos de
estrago doloso seguido de muerte, en calidad de coautor, en
concurso real con el delito de cohecho activo, en calidad de
partícipe secundario, que fueran materia de acusación, con costas
en el orden causado (Arts. 3, 403 y 531 “in fine” del C.P.P.N).
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XXIV. ABSOLVER a MAXIMILIANO DJERFY de filiación ya consignada, en

orden a los delitos de estrago doloso seguido de muerte, en
calidad de coautor, en concurso real con el delito de cohecho
activo, en calidad de partícipe secundario, que fueran materia de
acusación, con costas por su orden (Arts. 3, 403 y 531 “in fine”
del C.P.P.N). XXV. ABSOLVER a ELIO RODRIGO DELGADO de filiación ya
consignada, en orden a los delitos de estrago doloso seguido de
muerte en calidad de coautor en concurso real con el delito de
cohecho activo en calidad de partícipe secundario, que fueran
materia de acusación, con costas en el orden causado (Arts.3, 403
y 531 “in fine” del C.P.P.N). XXVI. ABSOLVER a DANIEL HORACIO
CARDELL de filiación ya consignada, en orden a los delitos de
estrago doloso seguido de muerte en calidad de coautor, en
concurso real con el delito de cohecho activo en calidad de
partícipe secundario, que fueran materia de acusación, con costas
por su orden (Arts. 3, 403 y 531 “in fine” del C.P.P.N)(...) XXX.
CONDENAR a FABIANA GABRIELA FISZBIN de filiación ya consignada,
por considerarla autora penalmente responsable del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público a la pena de
DOS AÑOS DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL
(Arts. 29 inciso 3°, 45 y 248 “in fine” del Código Penal y 403 y
531 del C.P.P.N) (...) XXXII. CONDENAR a ANA MARÍA FERNANDEZ de
filiación ya consignada, por considerarla autora penalmente
responsable del delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y CUATRO AÑOS
DE INHABILITACIÓN ESPECIAL (Arts. 29 inciso 3°, 45 y 248 “in fine”
del Código Penal y 403 y 531 del C.P.P.N) (...) XXXIV. ABSOLVER a
GUSTAVO JUAN TORRES de filiación ya consignada, en orden a los
delitos de homicidio simple en calidad de coautor, estrago culposo
seguido de muerte en calidad de autor e incumplimiento de deberes
de funcionario público en calidad de coautor que fueran materia de
acusación, con costas por su orden (Arts.3, 403 y 531 “in fine”
del C.P.P.N)”; y “XXXVII. REGULAR LOS HONORARIOS PROFESIONALES
(...) de los Dres. Mauricio Castro, Patricia Núñez Morano, María
Marta Marcos y Sebastián Michaux, conjuntamente en la suma de
PESOS CIENTO TREINTA MIL ($ 130.000) (...) de los Dres. Patricio
Gastón Poplavsky y Susana Rico, en forma conjunta en la suma de
PESOS CIEN MIL ($ 100.000)...”.
Los terceros civilmente demandados, a fs. 67708/22 y
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67754/830, cuestionaron la decisión puesto que dispuso: “XXVIII.
CONDENAR a CARLOS RUBÉN DÍAZ, de filiación ya consignada, por
considerarlo autor penalmente responsable del delito de cohecho
pasivo en concurso real con el delito de incendio doloso
calificado por haber causado la muerte de 193 personas y por lo
menos 1432 lesionados, en calidad de partícipe necesario, a la
pena de DIECIOCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales y costas e
IMPONER INHABILITACION ESPECIAL PERPETUA (Arts.12, 29 inciso 3°,
45, 55, 186 inciso 5° y 256 del Código Penal y arts. 403 y 531 del
C.P.P.N)(...) XXXV. HACER LUGAR a la demanda entablada por la Sra.
Elvira Carbone y el Sr. Alberto Urcullu y CONDENAR SOLIDARIAMENTE
a OMAR EMIR CHABÁN, DIEGO MARCELO ARGAÑARAZ, PATRICIO ROGELIO
SANTOS FONTANET, MAXIMILIANO DJERFY, CRISTIÁN ELEAZAR TORREJÓN,
ELIO RODRIGO DELGADO, DANIEL HORACIO CARDELL, EDUARDO ARTURO
VÁZQUEZ, JUAN ALBERTO CARBONE, CARLOS RUBEN DÍAZ, FABIANA GABRIELA
FISZBIN, ANA MARIA FERNANDEZ, al ESTADO NACIONAL, y al GOBIERNO DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES a pagar a los actores dentro del plazo
de diez días de encontrarse firme o ejecutoriada esta sentencia –
con excepción del Estado Nacional y el Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires-, la suma de CIENTO VEINTIÚN MIL SEISCIENTOS PESOS
($ 121.600.-) más los intereses indicados y costas (...) XXXIX.
REGULAR LOS HONORARIOS correspondientes del Dr. Alberto Urcullu en
su doble carácter de letrado y apoderado en la suma de PESOS
CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($ 56.000). (arts. 6, 7, 9, 10, 12, 19,
37 y 38 de la ley 21.839 modificada por la ley 24.4322”.
Por último, la traductora pública del idioma inglés a fs.
67674/8, los peritos designados por las partes a fs. 67683 y
67751/3, y los peritos oficiales a fs. 67943/61, atacaron el fallo
en cuanto ordenó: “XXXVII. REGULAR LOS HONORARIOS PROFESIONALES de
(...) los peritos, Arq. Walter Gómez Diz, Cayetano Gabriel
Profeta, Jorge Cicarrello, Inés Natalia Bodio, Horacio Gallo
Calderón, Hernán Santiago Nottoli e Ing. Juan María Cardoni, en
conjunto en la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000) (art. 38, 86
y 88 del decreto ley 7887/55); de los peritos Licenciados en
Criminalística Eduardo José Lucio Frigerio y Carlos Alberto Junco
(...) y el Ing. David Fiszer en la suma de PESOS CINCO MIL ($
5.000) para cada uno de ellos (...) y de la perito traductora de
idioma inglés designada de oficio Lic. Karina Alejandra D’Emilio
en la suma de PESOS TRESCIENTOS ($ 300) (conf. Arts. 29, 30 y 31
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último párrafo de la ley 20.305)”.
SEGUNDO:
Desarrollo de los agravios:
A. El Ministerio Público Fiscal.

El Dr. Jorge López Lecube se presenta a fs. 67864/942 e
interpone recurso de casación contra la sentencia recaída en
autos.
1. Introducción a los agravios.
El impugnante plantea la inobservancia de las normas
adjetivas lo que acarrearía la nulidad de la sentencia por
ausencia de fundamentación o fundamentación aparente.
Concretamente, afirma que “...el Tribunal ha efectuado un
análisis parcial y erróneo de la prueba de la causa que ha llevado
a dudar de la capacidad de culpabilidad de los imputados,
receptándola de manera descontextualizada para dar sustento a
estas conclusiones desvinculatorias que ahora se cuestionan”.
Así, manifiesta que su objetivo es “...demostrar que esta
fraccionada valoración de la prueba recopilada en el debate ha
llevado a una conclusión tan alejada de la realidad respecto de lo
ocurrido y verdaderamente probado, que el supuesto de duda en el
que se han situado los miembros de este Tribunal para desvincular
a los imputados, no constituye su derivación lógica”.
2. Postura del Ministerio Público Fiscal sobre los delitos
de comisión por omisión.
Acto seguido, el recurrente manifiesta que si bien “...
no es materia de agravio” le resulta ineludible señalar la postura
del Ministerio Público en cuanto a los delitos de comisión por
omisión, en relación a aquella que tomara el Tribunal sentenciante
sobre la cual reconociera no seguir la posición dominante. Tras
ello, realiza un desarrollo de su postura y la relaciona con el
caso en estudio.
Así, concluye que “...las acciones y omisiones de los
imputados pusieron en marcha un curso causal que bajo su dominio,
explica de manera completa el hecho histórico ocurrido. Lo hecho y
lo no hecho se combinan aquí como factores de equivalente
intensidad...”.
3. La situación de Raúl Alcides Villarreal. Errónea
valoración del Tribunal.
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En cuanto a la absolución del nombrado, advierte que
“...se basa en argumentos dogmáticos que solo provienen de la
voluntad de los magistrados que la suscriben, pues hubo valoración
parcializada de las pruebas y de la situación del imputado frente
a ellos...”.
3.a. El rol.
Así pues, con relación a la participación y
responsabilidad de Villarreal en torno a los hechos que dieron
origen al siniestro, se agravia en primer término de que no fueron
consideradas “...las circunstancias globales en que tuvieron lugar
los hechos, en particular la general formación en el medio
artístico del imputado, las características de la conducta que
fuera desplegada por Villarreal y las manifestaciones de todos
aquellos testigos escuchados durante la audiencia que dieron
cuenta de ello...”.
Además, remarca “...como punto fundamental de olvido en
ese análisis, la de la efectiva actividad de Villarreal los
recitales previos al 30, es decir los llevados adelante por la
misma banda los días 28 y 29 de diciembre de 2004”, por lo que en
este aspecto, la sentencia no está fundada.
A ello agrega que “Otro dato que confirma lo expuesto es
el horario de arribo de Chabán, es decir que el organizador, pues
así lo definió el Tribunal, llegó al lugar a pocos minutos de
comenzar el show de Callejeros, y cómo puede pensarse seriamente
en que el propio responsable no se halle presente para disponer
todo lo necesario, si no fuera por la indispensable colaboración
que le prestaba su hombre de confianza, además un idóneo en la
actividad, lo que permitía noche tras noche que todo se realizara
en la forma ideada y así el día 30 de diciembre, que no fue la
excepción, todo se realizó en la forma prevista, defectuosa y
peligrosamente pronosticada, gracias al aporte necesario de Raúl
Alcides Villarreal”.
Por ello, afirma que “Raúl Villarreal, no sólo la noche
del 30, vendió entradas, controló el armado de las colas para su
ingreso, sino que ‘dio puerta’, actividad que conlleva, y ello fue
avalado en forma unánime de parte de todos aquellos a quienes
(...) se ha interrogado, la especial tarea de controlar el
interior y el exterior del local ‘todo’, para que esté listo para
procederse al ingreso del público, necesario primer paso destinado
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‘irreversiblemente’ a la realización del show; lo que implicó que

no sólo hiciera caso omiso al candado que clausuraba la puerta
alternativa de salida, sino que fue probado en (...) audiencia que
la noche del 30 ordenó a Mario Díaz cerrar los portones ‘aquellos
más grandes de ingreso, los únicos verdaderamente de ingreso’
color violeta, a quien ayudó en la tarea, permitiendo a la vez el
cierre de las puertas vaivén que no escapaban a su vista, de hecho
estaba allí cuando comienza a generarse el incendio”.
Concluye entonces que Villarreal, al decir de los
testigos, era la persona que “...controlaba la puerta y por su
siempre estratégica ubicación y ante sus ojos dejó ingresar gente
al lugar hasta que ni un alfiler cabía, eximidos de control, ya
sea para garantizar la recaudación a los organizadores
responsables, así como para asegurarse extras que recibía a cambio
de dejar pasar sin control a un número indeterminado de
personas...”.
En este punto, advierte que el Tribunal “...se remite a
efectuar un examen fragmentario de distintos elementos de juicio
[de] la causa, sin dar razones suficientes para ello, ni
integrarlos ni armonizarlos debidamente, lo que resulta
indispensable a efectos de agotar la tarea de valorar la prueba y
satisfacer de manera cabal las exigencias constitucionales”.
3.b. La fungibilidad.
En segundo lugar y dando entonces por sentado que
Villarreal actuó el día de los hechos, critica la afirmación del
Tribunal a quo en el sentido de que su tarea no era imprescindible
en el lugar y que era una persona totalmente fungible.
De ese modo, comienza por marcar las contradicciones en
que incurrió el Tribunal a quo respecto de la relación que unía a
Chabán y Villarreal. Señala que al mismo tiempo que consideró que
éste era una persona totalmente fungible, hizo consideraciones
opuestas a la hora de mencionar, por ejemplo, la libertad de
movimiento que le otorgaba Chabán, de delegación en la realización
del bordereaux o en haberlo elegido para hacer efectivo el pago de
coimas.
Además, indica que fue Omar Chabán quien “...se encargó de
destacar (...) los años de trabajo junto a el encausado, su
incondicional presencia y por sobre todas las cosas su
irremplazable figura; en una relación que los años, el
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conocimiento y el gusto que compartían por el trabajo que llevaban
adelante, los había hecho inseparables...”.
De allí que considera que de ninguna manera Villarreal era
fungible o reemplazable por otra persona.
Finalmente, agrega sobre el punto que “...el debate
demostró que el local de República Cromañón sólo abría sus puertas
no estando Omar Chabán, sí y solamente sí, estaba en el lugar Raúl
Villarreal. Lo mismo ocurría con Cemento y así lo manifestaron no
sólo Chabán y Villarreal (este último: ‘habré faltado tres o
cuatro veces a Cromañon y fue porque tuve que abrir Cemento’),
sino gran numero de testigos, entre los que se incluye al personal
contratado por Chabán, que cumplía diversas tareas de
mantenimiento en lo locales que éste explotaba...”.
3.c. La autonomía y el aporte.
Luego, en tercer término, pasa a examinar qué tipo de
aporte y colaboración realizó este imputado; pasaje del escrito en
el cual centra sus observaciones en la afirmación del Tribunal de
juicio (contradictoria “...respecto a todo lo que anteriormente
concluyera...”) de que Villarreal “...puede haber realizado alguna
colaboración, pero siempre bajo las órdenes de su empleador
Chabán, el único explotador del local...”.
Así pues, se pregunta si Villarreal “...participó o
colaboró tal como lo transcribe el Tribunal, ¿cuál fue su
participación?”. Al respecto, se cuestiona si “...`Dar puerta´ la
noche del 30 con todas las implicancias que como bien sabemos
conllevó, amén de haber vendido entradas aumentando sin control
alguno el número de espectadores, tener bajo su control las
puertas de acceso, ordenar el cierre de las principales al momento
del comienzo del show, entre otras, ¿fueron meras
colaboraciones?¿son estas las colaboraciones de las que habla el
Tribunal?, obviamente, no”.
A continuación, se pregunta “¿fue autónomo Villarreal en
su empresa?, la respuesta es ineludible: sí. Era propio del rol
que jugaba Villarreal realizar ciertos controles, como los ya
señalados de verificar que la puerta de emergencia se encontrara
presta para su uso, impedir el exceso de concurrentes, controlar
que no se ingresen bengalas al lugar, es decir que aún bajo la
supervisión de quien era el explotador del local Omar Emir Chabán
-circunstancia que jamás fue controvertida en el debate-, contaba
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no sólo con conocimientos, sino con autonomía como para tomar

sobre sí, responsabilidades. Es así que él decidió prestar su
colaboración, sin más, a la temeraria empresa que se llevaba a
cabo y esa decisión es la base del reproche, a quien libre y
deliberadamente realiza un aporte que se considera vital para
llevar adelante una actividad con la elevación sustancial del
riesgo permitido, aumentando aún más esos riesgos a su esfera de
actuación...”.
En esa línea de argumentación, indica que “Las funciones
específicas de Villarreal estaban dadas por su conocimiento del
rubro y la especial confianza que existía con Chabán. Es
impensable, pues, que en aquél contexto y con el poder de decisión
que ostentaba y su vastísima experiencia, no se haya percatado de
todos y cada uno de los factores de riesgo jurídicamente
desaprovados que convergían a ¡Que valioso aporte al autor!. Sobre
ello todos los testimonios fueron unánimes y coincidentes en
cuanto a que Raúl Villarreal exteriorizaba y se comportaba como el
verdadero encargado del lugar en ausencia del explotador. No
olvidemos que la noche del 30, quedó acreditado que Omar Chabán
recién llegó al local pasadas las 22.00 horas...”.
Sobre este último aspecto, agrega que “...cuando el
Tribunal destaca ‘Chabán también tenía poder de decisión sobre
ellos porque, lógicamente, era el referente del local. De las
personas que allí se desempeñaban era quien tenía la última
palabra’, es cierto, claro que para ello debía estar, sino como
vimos, Raúl Villarreal, su compañero de 20 años de labor y mano
derecha indiscutida, era quien la detentaba”.
Luego advierte sobre el conocimiento que tenía Villarreal
de la actividad que realizaba, y de otros factores; en ese
sentido, indica que “Conocía del ingreso de bengalas, sin dejar de
mencionar que sabía de todos los elementos que se hallaban
colocados en el techo, como de los principios de incendio que con
mayor fortuna habían ocurrido ese año, de hecho él mismo reconoció
que conocía la costumbre bengalera de la banda y sus
seguidores...”; “...sabía de la famosa advertencia que a nadie
advertía, que Chabán había realizado en reiteradas
oportunidades...”; “...conocía del exceso de gente (aspecto harto
comprobado en el debate), y del cierre de cada uno de los medios
de salida, pues era él quien ‘daba puerta’, tarea que imponía
11
cuanto menos y aún a riesgo de ser redundantes, revisar el lugar
antes de dar la orden para que comience el ingreso del público y
se de inicio al recital”.
Por esas consideraciones, concluye que “...era conocedor
de la implicancia de cada uno de los factores de riesgo
jurídicamente desaprobados que (...) con su anuencia y
colaboración fueron elevados, con directa incidencia en la
producción del estrago, las muertes y lesiones, nefastas
consecuencias para los concurrentes al lugar...”.
En ese sentido sostiene que “Ya la Excma. Cámara
consideró, y compartimos los argumentos allí vertidos, que
Villarreal no poseía posición de garante alguna que lo obligue a
intervenir a los efectos de evitar la producción de resultados que
afecten los bienes jurídicos protegidos que se hallaban en juego
en este caso; razón por la cual no puede ser autor de la causación
de un estrago seguido de muerte en la modalidad de comisión por
omisión, y en cambio, si se encuentra acreditada su necesaria
participación personal en la elevación del riesgo permitido en
relación a República Cromañon”.
Sobre la base de doctrina y jurisprudencia finaliza el
punto entonces señalando que, respecto del aporte, “...sería
suficiente con que el cómplice aumentara las posibilidades de
éxito de la acción adecuada al supuesto de hecho típico, por
ejemplo facilitándola con un consejo, acelerándola con el aporte
de herramientas apropiadas o asegurándola con su vigilancia...”.
3.d. La intervención en el delito de cohecho.
3.d.1. Participación necesaria.
En primer lugar, plantea que su agravio consiste en “...la
ilogicidad manejada por los jueces para entender que la suerte de
actividad de Villarreal lo coloca en la participación que le
asignaran: secundaria”.
Con relación a esa conclusión, insiste en que “...no es
razonado su desarrollo y no se ajusta con el aporte que Villarreal
generó”, toda vez que “Villarreal con su indispensable conducta
garantizaba el cumplimiento del acuerdo en cada caso concreto
(...) con la confección de las liquidaciones de gastos en las que
determinaba los montos a abonar y hasta llegaba a ajustar los
pagos, en ausencia del mismo Chabán cuando las situaciones
excepcionales así lo requerían”. Además, hace hincapié en la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
libertad de decidir en el caso que tenía el nombrado,

demostrándose también con ello la “...voluntad de participar en el
hecho antijurídico principal y de cooperar de esa forma en la
lesión de la norma”.
Sobre esa base, manifiesta que “...la concreta asignación
del aporte de Villarreal que lo dota de un valor tal que sin el
mismo el delito no hubiera podido ser perpetrado en la forma en la
que fue desarrollado”, y allí puntualiza que “Tan esencial resultó
su aporte, que el mismo Chabán podía no estar presente, sabiendo
que Villarreal era la garantía para que todo siguiese adelante”.
Por ello, indica que “Cuando el Tribunal sentencia que
Villarreal ‘No tenía dominio de la situación’, se equivoca
nuevamente y concluye en forma arbitraria, toda vez que ello no es
ninguna derivación lógica de la prueba adquirida en el debate”, y
critica la afirmación del Tribunal Oral, respecto “...de su
conocimiento del acuerdo espurio y de la posibilidad de introducir
en él algunas modificaciones no esenciales que no obstante eran
controladas por Chabán...”.
Así, sobre el “corte de calle”, sostiene que Villarreal
“...disponía de dinero y lo utilizó con absoluta libertad -le dio
a Díaz 200 $ más-; para lo cual no consultó con Chabán, no pidió
su autorización, no actuó con ‘cierta’ o ‘alguna’ autonomía, lo
hizo con absoluta libertad, a tal punto que fue el mismo Chabán
quien, al llegar al local, lo consultó sobre la forma del
arreglo”.
A ello agrega que, “Sabemos lo que el público significó en
el ingreso, la cantidad en la calle, las medidas que hubo que
implementar para facilitar el acceso de por lo menos tres veces
más la capacidad del local, por eso resulta ilógico el
razonamiento del Tribunal al señalar que este dato no era
‘esencial’, en realidad lo fue también ‘fundamental’. La
modificación dispuesta por Villarreal en orden al acuerdo de ese
día fue indispensable y categórica para la organización”.
3.d.2. Sobre las fechas no alcanzadas por la sentencia.
En segundo lugar indica “...que esta participación
esencial en el delito de cohecho lo fue también en orden a las
fechas del 20/11/04, 25 y 26/12/04 y al propio día de la tragedia,
30/12/04”, mientras que “...el Tribunal, entendiendo que se ha
tratado de un hecho único con pluralidad de comportamientos,
13
consideró que no se habría probado la existencia de aquellos, si
bien ello por las razones alegadas, no llevará al dictado de un
pronunciamiento absolutorio a su respecto”(sic).
En principio argumenta en torno a las consideraciones
fácticas del caso e indica “...que el modus operandi plasmado
obligaba extender el alcance del acuerdo a todas las fechas, aún
en el supuesto en que se haya efectuado un solo pago. Lo pactado
para los recitales de Callejeros de diciembre de 2004, incluía las
tres fechas, este razonamiento se apoya en que en todas ellas
resultaba visiblemente similar la forma de llevarse a cabo la
organización del evento: ingreso y venta de alcohol a menores de
edad, accionamiento de pirotecnia en medio de la calle, ingresos
multitudinarios al local, obstaculización del tránsito,
disturbios, exceso de público, comprobados también en los casos de
Carajo, La 25 y los días 29 y 30 en Callejeros (documental SADAIC
fs. 10.724)”.
En esa línea de argumentación, sostiene que la
consecuencia es que “...la nula intervención de la autoridad
llevaba a una única solución, que no es otra que la de considerar
que el dinero entregado o prometido, guardaba relación de
causalidad con las omisiones funcionales, fecha tras fecha hasta
llegar a la fatídica noche del 30 diciembre 2004”.
Luego, critica la afirmación del Tribunal, quien “...no ha
podido afirmar la existencia de una cooperación o aporte en el
pacto espurio correspondiente a esa fecha [30 de diciembre de
2004], sino que su intervención como cómplice se verificó los días
28 y 29 de diciembre de ese año, a través del efectivo pago de una
suma dinero al Subcomisario Carlos Rubén Díaz”, pues el delito del
caso “...no requiere de la efectiva entrega de dinero. ’Basta el
ofrecimiento, aunque el funcionario no reciba dádiva, para que se
configure el cohecho. Sólo se necesita poner al alcance aunque no
en la mano. Basta ponerlo en la tentación de tomar’...”.
En concreto, agrega que la “...efectiva entrega que el
Tribunal reclama no se pudo hacer efectiva por la magnitud de la
tragedia que se desencadenaría al minuto de darse inicio al
recital de Callejeros”.
En síntesis, alega que “...esas negociaciones ilícitas
asumidas por el imputado incluyeron sin duda la tercer fecha,
considerar otra opción, tal como se hace en la sentencia, cae en
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
lo absurdo, lo que constituye un evidente apartamiento de la

reglas de la sana crítica”.
Por lo demás, y en cuanto a las fechas anteriores a la del
hecho se refiere (20 de noviembre y 25 y 26 de diciembre de 2004),
“...la recepción ocurrió de manera necesaria, de allí que no se
sustente la posición del Tribunal de manera razonable; pues
ninguna otra opción es posible conjeturar, en tanto, en las
rendiciones de cuentas a las que aludió Cozodoy y de las que se
encargaba Villarreal, se contemplaba el gasto y no puede
seriamente esbozarse que el servicio de impunidad hubiera seguido
vigente de no encontrarse los pagos o la promesa de ellos al día”.
Finalmente “...entiende que existen casos en los que la
repetición de conductas no implica necesariamente un concurso
real, sino un mayor contenido de injusto de la conducta; para así
evitar consecuencias desatinadas que posiblemente colisionarían
con el principio de racionalidad de la pena, de allí los conceptos
por los que abogo, tendientes a que la condena ampare todos los
hechos por los que Villarreal fuera formalmente acusado por este
Ministerio...”.
4. Crítica a la absolución de la banda “Callejeros”.
Manifiesta que el agravio “...se suscita a partir de la
absolución a la que se arriba a raíz de haberse omitido
arbitrariamente una serie de indicios y elementos probatorios de
suma trascendencia, relacionados con la mayoría de los integrantes
de la banda ‘Callejeros’”, y cuestiona el argumento del Tribunal a
quo de que “...los miembros de la banda no cumplieron la función
de co-organizadores del recital del día 30 de diciembre de 2004,
afirmando que de dicha tarea fueron responsables solo Chabán y
Argañaraz; y que por lo tanto dicha circunstancia incide
directamente en lo que hace a su posición de garante...”.
4.a. El grupo musical como bloque de imputación.
Funcionamiento interno de la banda “Callejeros”.
Como punto de partida de su razonamiento, plantea que
“...la circunstancia de considerar a la banda Callejeros, dentro
de la que incluimos a Argañaraz, como bloque único de imputación,
no es algo novedoso, viene desde la instrucción, y es a partir de
dicho análisis que se irán decantando los puntos inapelables y
fundamentales que darán lugar a la reafirmación de ésta postura,
la cual incidirá concretamente en el hecho de poder hallar a los
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integrantes de la banda que han obtenido un pronunciamiento
absolutorio, como co-organizadores...”.
Entonces, reseña que “...en relación con el punto central
por el cual me agravio, se analizó en la sentencia, el
conocimiento de los co-organizadores en relación con los diversos
factores de riesgo que constituían la situación típica, como así
también si frente a ellos se representaron y actualizaron la
posible situación de peligro común y si sabían que con la
realización de la acción salvadora, esto es, suspender el recital,
se podía conjurar el potencial lesivo en curso”.
En este punto recuerda que el Tribunal a quo consideró
erróneamente “...que a excepción del manager Diego Argañaraz, no
se probó que el resto de los músicos de la banda `Callejeros´ y su
escenógrafo, hayan intervenido de manera alguna en la organización
del espectáculo del 30 de diciembre de 2004; por ende no se puede
sostener que fueran garantes, ni siquiera en sentido genérico, de
la evitación del resultado. Si esto es así, entonces no pueden
responder por omisión...”.
De esa manera, argumenta que el Tribunal de juicio omitió
cotejar las declaraciones de los propios integrantes de la banda
prestadas en sede de instrucción en cuanto afirmaron que decidían
las cuestiones entre todos y menciona testigos que se manifestaron
de igual manera.
4.b. Los integrantes de “Callejeros” como co-
organizadores. Rol del manager.
En esa línea, señala que el Tribunal sostuvo “...que el
hecho de decidir de la manera indicada, no implica que todos los
integrantes participaran en los aspectos organizativos de los
recitales, poniendo dicha tarea sólo en cabeza de Argañaraz” y,
agrega, se puede sostener “...que los integrantes de la banda
tuvieran tareas diferentes dentro del grupo, y que por tal motivo,
sí puede afirmarse que Argañaraz era el nexo entre el resto de la
banda (tal y como lo señalara el Tribunal) y Chabán, Leggio o
Piñeyro por ejemplo”.
Sin embargo, cuestiona que justamente esa es “...la razón
central del por qué debe afirmarse que todos los integrantes de la
banda participaron de algún modo en la co-organización de los
recitales, ello por cuanto que Argañaraz, debido a la tarea que le
tocaba desempeñar, era solamente un nexo, un comunicador de lo
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
decidido y de alguna manera de lo ya organizado y aceptado por

toda la banda”.
Puntualmente, arguye que “Este cierre que a modo de
conclusión coloca a Argañaraz como enlace entre el resto de sus
compañeros de banda y el exterior, tal como fuera sostenido en la
acusación, no se ha visto conmovido por ninguna prueba producida
durante el debate. De otra manera, jamás podría aceptarse que
Argañaraz no cobrara un ‘sueldo’ distinto al del resto de la banda
en razón de su especial actividad. La forma por ellos reconocida
en cuanto al reparto equitativo del dinero, pone nuevamente de
manifiesto la incontrastable realidad de que el grupo se manejaba
como una cooperativa”.
Precisamente, esa “...distinción de tareas, es la razón
por la que el nombrado Argañaraz, tenía detallado en la agenda que
le fuera secuestrada al momento de su detención, algunos puntos
relacionados con la organización de los eventos y de la banda en
sí...”.
Planteada así la cuestión, presenta su agravio central en
estos términos: “El hecho que Argañaraz ocupara esa posición, tal
y como lo mencionara anteriormente, no amerita a suponer que fuera
el único que asumiera la responsabilidad de la co-organización, y
menos a considerar posible a raíz de esa situación un hipotético
desconocimiento por parte del resto de los integrantes de los
riesgos, las condiciones del local, o el incumplimiento de
determinados deberes”, y critica la decisión del Tribunal a quo
por arbitrariedad, que puso “...sólo en cabeza del miembro de la
banda Argañaraz, el poder de disposición del personal de seguridad
en la entrada, de decidir quiénes ingresaban o no al lugar, e
incluso de impartirle directivas a las personas encargadas del
sonido, en el caso Leggio y sus empleados”.
Al mismo tiempo, cuestiona que “De haber alguno de los
restantes integrantes de la banda indicado u ordenado la
realización de alguna tarea a Bussi, Leggio o incluso a los que se
encontraban en los controles de las puertas de ingreso ¿No se los
habría escuchado?, o en verdad lo cierto es que contaban con el
mismo poder sobre estos aspectos, ya que tanto la seguridad, la
iluminación, el sonido, etc., respondían a ‘Callejeros’ y no
solamente a Argañaraz. Ilógico sería suponer que Leggio no
concretaba con los músicos circunstancias relacionadas con el
17
sonido y que Cardell no tomara intervención en las referentes a la
iluminación, sin perjuicio de que Argañaraz cumpliera la función
de ‘vocero’, de comunicador de lo que ya todos habían acordado y
organizado”.
En esa línea, dice “...que las conclusiones a las que ha
arribado el Tribunal en relación con estos puntos analizados en
los acápites dedicados al condenado Argañaraz, resultan
perfectamente aplicables a los restantes miembros de la banda
(...) ello sin dejar de observar la aclaración efectuada
previamente, relacionada con la postura que sigue éste Ministerio
en lo que respecta al deber de garante; y el carácter de co-
organizadores con el que entendemos contaban los miembros de la
banda absueltos”.
4.c. El conocimiento de los factores de riesgo.
Sobre el punto sostiene que “...en relación con el uso de
pirotecnia y el peligro que generaba, todos los integrantes de la
banda eran concientes de ello”, pues en anteriores recitales se
habían labrado actuaciones contravencionales respecto de los
titulares de los lugares donde actuaron; así, por ejemplo, refiere
dichos de funcionarios públicos quienes afirmaron que “...se habló
con los organizadores y el manager de la banda para evitar que se
repitieran los hechos [y] con el cantante de la banda por la
peligrosidad de la cantidad de las bengalas que contaminaban el
ambiente, quien en el show hizo un intervalo y le dijo al público
‘Aca no dejan prender bengalas. Yo cumplo en decírselos’, lo cual
demostró desinterés por nuestro pedido...”.
Menciona también una entrevista periodística brindada por
Eduardo Vázquez, baterista de la banda, que habría sido grabada
antes del hecho, quien afirmó “...que en Cromañon el 30 hubo
muchas bengalas y fue la frutilla del postre, dando cuenta de la
utilización de pirotecnia aún antes de que ello ocurriera...”.
Agrega que, con relación al conocimiento que “...podían
tener respecto del uso de éste material el día 30, adviértase como
lo señaláramos anteriormente, Callejeros ya había tocado el día 28
y 29, y en mayor o menor medida, ya se había accionado pirotecnia
en el lugar”, y completa discutiendo que “las argumentaciones del
Tribunal efectuadas en relación con Argañaraz ameritan a que
repitamos nuevamente que esos fundamentos pueden aplicarse al
resto de la banda, puesto que tenían el mismo conocimiento que
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
aquél, en relación con lo sucedido el día 25 de diciembre. Fue

Fontanet quien durante el recital del día 28 le hizo saber a su
público lo sucedido el día del recital de `La 25´”.
Entonces, observa que “...si todo ese conocimiento puede
ser puesto en cabeza del manager ¿Cuánto más podemos exigir de los
restantes miembros que se encontraban sobre el escenario y tenían
una mejor visión sobre la cantidad de público que se encontraba en
el lugar, y por otro lado, sabían del mismo modo que Argañaraz que
la banda se encontraba en un incremento vertiginoso del poder de
convocatoria?”.
Sobre esa base, plantea que “Es contradictorio afirmar,
tal y como lo sostiene el Tribunal, que sólo Argañaraz fuera quien
pretendía darle a la banda la impronta de ‘banda bengalera’, y
clara prueba de ello (...) resultan ser los videos de los
recitales prestados por Callejeros en Cromañon el día 28/5/04 y en
Obras Sanitarias el día 30/7/04”. En ese sentido, considera
“...como sumamente improbable que los seguidores de Callejeros
respondieran a Argañaraz...”.
Por estas razones, entiende que está claro “...que
Callejeros se manejaba como un todo sin perjuicio del modo en el
que ello se representara en ‘el afuera’”, por lo cual “Forzada es
ahora la ubicación que el Tribunal intenta asignarle a Argañaraz;
ya que con su llegada, éste sólo se incorporó a un sistema
corporativo de líneas de mando horizontales”.
Finalmente agrega que “En razón de todo lo hasta aquí
expuesto, bien podemos decir que esta suerte de concierto general
que ha quedado demostrada más allá de la insatisfactoria
conclusión de los Magistrados respecto de considerar que las
diferentes funciones desarrolladas dentro del grupo marcaría el
destino de la faz organizativa de los shows, lo que nos permite
ingresar directamente en el delito del cohecho”.
4.d. Conocimiento del pago de sobornos.
El recurrente manifiesta que “La paga por el soborno a la
policía era conocida, compartida y asumida por todos los
integrantes de esta banda”.
Particularmente, discute que “...después de haber visto a
Fontanet dirigirse al público de Obras para señalar que no se
podía tirar pirotecnia allí, de haber conocido las causas
contravencionales que se iniciaron (...), de haber observado
19
menores en sus show en hombros de sus padres, de haber dado su
primer show el del 28 con la conciencia de lo vivido, preludio de
la trágica noche del 30, se pueda decir razonablemente ahora, que
los músicos no sabían que se pagaba por permitir que el show se
llevara adelante con todas las irregularidades mencionadas”.
Continúa señalando que “Fontanet, Djerfy, Vázquez,
Torrejón, Carbone, Delgado y Cardell fueron testigos presenciales
y privilegiados de todo cuanto ocurría”, y que sobre el punto, “El
grupo jamás ha podido justificar, pues ningún argumento se ha
aportado, ni es posible a esta altura siquiera imaginarlo, hecho
que no puede soslayarse, de que la falta de control les era
indispensable para que se permita el ingreso de la pirotecnia al
lugar para cumplir con el folclore del que ya tanto hablamos. Es
precisamente este conocimiento sobre la posibilidad de contar con
una ausencia de control lo que los vincula de manera cierta e
irrefutable al acuerdo ilícito”.
En definitiva, plantea que “...una vez acreditada la
relación entre Chabán y la policía para garantizar la impunidad
que era ya moneda corriente, el procedimiento no era ajeno a la
banda”, pues “...todos ellos, no querían tener problemas, los que
sabían podían y casi con seguridad iban a tener, como ya los
habían tenido”.
Acto seguido, con relación a este último punto, se
pregunta si “Puede pensarse seriamente que las causas
contravencionales por el uso indebido de la pirotecnia,
involucraría sólo al organizador, y que aún sosteniéndose ello de
manera casi naif, aquél o aquellos que irían a sufrir las
consecuencias derivadas de la falta, lo iban a hacer sin trasladar
nada a quiénes precisamente admitían y alentaban con su fogosa
adhesión a que ello ocurriera?” (sic).
De esa manera, esboza que “...la contribución que al pacto
efectuara sólo Argañaraz en cuanto el cuestionable criterio de
esta sentencia, era conocido por todos los integrantes de la
banda, y en nada empecía que sólo estuviera asentado en la agenda
de Diego o que Villarreal fuera quien entregara el dinero a Díaz”.
En esos términos, y sobre la base de doctrina que cita,
finaliza diciendo que “La libertad del juez al valorar la prueba,
su discrecionalidad (...) acerca de la credibilidad y la eficacia
de los elementos de comprobación, no debe ser entendida como un
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
arbitrio subjetivo y racional incontrolable; antes bien, y

conforme señala Taruffo, el magistrado ‘...tiene el deber preciso
de extraer, de su contacto directo con la prueba, los factores
epistémicamente aceptables. A continuación, sobre la base de estos
datos, debe construir inferencias racionales, fundadas sobre
reglas o estándares de valoración que deben ser claramente
identificables’...”.
5. Formula reserva del caso federal.
B. Los Dres. Patricio Gastón Poplavsky, Susana Rico y

Vanina Mirna Molina en representación de uno de los grupos de
querellantes.
A fojas 67684/707 obra el recurso de casación interpuesto
por los mentados letrados.
1. Introducción a los agravios. Arbitrariedad.
Señalan que es “...llamativo y también, netamente
contradictorio que se los absuelva desde lo penal, y se los
condene desde lo civil... como, por un lado son todos un Grupo
(Manager y todos los demás integrantes. Responsabilidad Civil), y
por el otro son un Manager y un Grupo (responsabilidad Penal)”.
Expresan los desacuerdos con los tramos de la sentencia
que no comparten, y en ese sentido sostienen que “...no fue el
término ‘Absolución’ lo que les ha molestado [a los familiares de
las víctimas], sino la argumentación que se ha utilizado para
hacerlo; pobre, vacía, contradictoria”.
2. El rol de Raúl Alcides Villarreal en el local República
Cromañón.
Comienzan el desarrollo concreto de sus agravios,
indicando que “…sabemos que el Sr. Raúl Villarreal tenía
participación clara y precisa en cuestiones de organización del
Local, en forma secundaria y menor a la de Omar Chabán, pero de
alguna forma tenía ámbito de dominio ya sea en presencia de éste o
cuando él mismo no se encontraba”.
Agregan que Villarreal “...manejaba también parte de la
seguridad, e incluso podía evitar que ingresantes no sean
revisados...” y “...participaba también en la organización de
Cromañón, esto ha sido mencionado por cientos de testigos, tanto
en la instrucción como en el debate oral”.
Finalmente, por otro lado, dicen que la sentencia se
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equivoca cuando sostiene que el nombrado no ocupaba posición de
garante por no haber intervenido en la organización del show, y
mencionan testimonios que lo describen realizando diversas
funciones en el lugar. Uno de los testimonios citados es el de
Luciano Otarola, empleado del boliche, quien dijo “...que
Villarreal se ocupaba de ‘todo el tema de las cuentas’ cuando no
estaban Yamil Chabán ni Omar Chabán... era amigo de Chabán y
habían trabajado juntos en ‘Cemento’. Añadió que no podía precisar
la función específica de aquél en el local, pero lo único que
podía decir era que se encargaba del tema de las boleterías, como
ser vender las entradas y ‘hacer los números, manejar los números
de la fecha’... si recibían una orden de Villarreal y no estaban
Omar ni Yamil, debían cumplirla”.
2.a. Fungibilidad.
Indican, en relación al tema, lo siguiente: “...Chabán
necesitaba necesariamente de Villareal. Evidentemente solo no
podía. Y como ya hemos explicado, cuando éste no estaba;
Villarreal cumplía todas sus funciones. Es más tenía incluso
autonomía para tomar decisiones”.
Resaltan que pasó a convertirse en la mano derecha de
Chabán, es así que “Raúl Villarreal estaba plenamente
interiorizado en el negocio, con absoluto conocimiento sobre la
organización del mismo, su giro comercial y dinámica en cada
evento que se llevaba a cabo, y con un importante grado de
independencia en lo que a decisiones sobre el funcionamiento del
local respecta; donde, lejos de asumir el rol de simple empleado
y/o colaborador, tenía una activa participación en el
‘negocio’...”.
Aseveran que “Tal era el grado de responsabilidad en la
organización de los eventos que Villarreal tenía, que justamente
por eso, cuesta situarlo en una función específica. Se evidencia,
por el contrario, como la persona de confianza de Chabán que, sin
encargarse de nada en particular, está al tanto de todo y tiene
injerencia en cualquiera de los aspectos del negocio”.
2.b. Aporte y autonomía. Conocimiento de los factores de
riesgo. Relevancia jurídica de la conducta.
Reseñan sobre el punto que “La principal responsabilidad
de Villarreal emana, justamente, de haber sido una de las personas
que participó activamente de la organización del trágico
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espectáculo, con conocimiento del exceso del público, del estado

de la puerta de emergencia, del ingreso de pirotecnia, de las
deficiencias del control, de los incendios anteriores y de la
posibilidad de un episodio con consecuencias trágicas, cuestiones
QUE BAJO NINGÚN PUNTO DE VISTA PODÍA DESCONOCER”.
En referencia a la puerta de emergencia, afirman que
“...tal como lo han relatado los distintos empleados del local,
era por todos conocida y sabían que estaba cerrada. Desde ese
punto de vista, mal podía ser ignorada por Raúl Villarreal, máxime
teniendo en cuenta ese protagónico rol al que hiciéramos
referencia”.
Además, recalcan que “Siendo la persona que tenía un
importante manejo de todas las cosas del local, más allá que haya
sido Chabán quien ordenó cerrar la puerta, pudo y debió arbitrar
los medios necesarios para procurar su apertura o, al menos,
intentar organizar la salida por las otras puertas”.
Como así también, “No podía desconocerlas y evidentemente
sabía el riesgo que todas ellas entrañaban para los presentes. En
otras palabras Raúl Villarreal no podía desconocer que la puerta
de emergencia estaba cerrada; no podía tampoco dejar de saber que
el local estaba colmado, sobrepasado en su capacidad y que, de
acuerdo a esos extremos y a la particular y conocida afición a la
pirotecnia que tenían los seguidores del grupo, podía avizorarse
lo que finalmente ocurrió. Máxime si se tenía en cuenta que se
trataba de un lugar cerrado, que poseía material combustible, que
en el local, además, ya habían tenido lugar varios incendios y
cuando Chabán antes de empezar los recitales avisaba por el
micrófono que estaba prohibido el uso de pirotecnia, que se iba a
incendiar el lugar y que se iban a morir todos porque no iban a
poder salir”.
Apuntan que “Es cierto que esas condiciones, o al menos la
gran mayoría, no fueron impuestas por Villarreal. Pero no lo es
menos que él sí fue artífice de la más importante de ellas. Avaló
con su presencia, activa participación y capacidad organizativa el
desarrollo de un espectáculo aún a pesar de la existencia y
evidencia de todos esos riesgos, que él conocía a la perfección,
sin importarle las consecuencias, que ya eran objetivamente
previsibles”.
Reiteran los recurrentes que “Villarreal no era un
23
empleado más. No se limitaba a cumplir órdenes y llevar adelante
una determinada y acotada tarea. Rendía cuentas, es cierto, pero
tenía una autonomía y grado de participación en el negocio que lo
colocan, a no dudarlo, en una posición de responsabilidad cierta
con respecto a los hechos ocurridos el 30 de Diciembre de 2004”.
Por lo que “Sin dudas, desde esa posición que ocupaba,
estaban a su alcance distintas medidas como para intentar evitar
lo ocurrido. Y, si no fuese así, si él sabía que no tenía ni la
autonomía ni el poder para corregir esas falencias, no debería
haberlas avalado. Pero Villarreal, lejos de ello, no sólo las
convalidó con su presencia y trabajo, las potenció y coadyuvó a la
producción del resultado desde el momento que fue partícipe de la
organización del espectáculo y de la convocatoria y permanencia
del público en ese lugar en las adversas condiciones descritas y
ya conocidas por todos”.
3. El grupo musical como bloque de imputación.
Funcionamiento interno del grupo.
Respecto a la valoración efectuada sobre los integrantes
de la banda, expresan que “Siempre hemos afirmado que TODOS,
repetimos TODOS los integrantes de Callejeros eran
coorganizadores, la noche del 30 de Diciembre de 2004 – al igual
que en otros recitales –. Afirmar lo contrario, o deslindar esta
tarea solo en el Manager Diego Argañaráz, implica desconocer
abiertamente los elementos de prueba observados a lo largo de un
año de Juicio Oral”.
Mencionan el testimonio de la representante de prensa del
grupo Callejeros, Aldana Aprea, en apoyo de su tesitura.
En ese sentido refieren que “Fue la banda musical
‘Callejeros’ y no solo Argañaráz, la que eligió tocar en un lugar
como ‘República Cromañón’ y lo hizo, justamente, a sabiendas de
las características de ese lugar. Entre esas características
existe coincidencia entre los integrantes de la banda acerca de
que ‘República Cromañón’ era un buen lugar para brindar recitales,
por su amplitud, por la vista que se tenía desde el escenario, por
las amplias entradas, etc”.
Señalan que la elección de tocar en ese lugar se debió a
la falta de controles para utilizar pirotecnia. Se remite a los
videos del primer recital de Obras, y a los audios de la radio
Rock & Pop.
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3.a. Impronta pirotécnica. Errónea atribución exclusiva a

Diego Argañaraz en desmedro del resto del grupo.
A continuación transcriben un fragmento de la sentencia
donde el Tribunal Oral evalúa varios testimonios para llegar a la
conclusión que los integrantes de la banda “Callejeros” (con
excepción de Argañaraz) toleraban el uso de pirotecnia, pero no lo
fomentaban.
Expresan que “No es posible, bajo ningún punto de vista,
afirmar que Callejeros no alentaba el uso de Pirotecnia en sus
recitales, es más era algo propio de ellos”.
Sobre este tema, en una cita al pie los recurrentes
mencionan el video del primer recital en Obras y el audio de la
radio Rock & Pop. En el caso de la emisora mencionada, se hace
alusión a las entrevistas realizadas por Juan Di Natale los días
28 de julio y 30 de diciembre de 2004.
En la primera de ellas, habían participado el cantante
Fontanet, Vázquez y Argañaraz, siendo que el primero expresó que
iban a tocar en Obras porque el público lo había pedido, y no
porque ellos lo hubieran elegido, y riéndose dijo que no podían
prender más de 150 bengalas por tema. A su vez, Argañaraz, en la
primera entrevista, expuso que en Obras no manejaban la seguridad
y que cuando lo hacían trataban de que ingresaran las bengalas.
En la segunda entrevista, del 30 de diciembre, que fue
grabada con anterioridad al recital de esa misma noche simulando
que ya había terminado, Vázquez dijo sobre las bengalas que había
habido muchísimas y que eran “la frutilla de la torta”.
A partir de ello, resaltan que “TODOS HEMOS VISTO A
FONTANET DAR DISCURSOS A FAVOR DEL USO DE PIROTECNIA. V.E. LO
PUEDE VER Y OIR, ASÍ COMO A LOS DEMAS INTEGRANTES” (sic).
Remarcan que no existe prueba sobre lo siguiente: “NUNCA
HEMOS ESCUCHADO – MAS ALLA DE LAS PALABRAS DE TESTIGOS FANATICOS
DEL GRUPO CALLEJEROS – QUE ELLOS (EL GRUPO) SE OPONGAN AL USO DE
PIROTECNIA...”.
Alegan que “En los recitales llevados a cabo por la banda
musical en el estadio de Obras los días 30 y 31 de julio de 2004,
a pesar del intenso cacheo realizado por parte del personal de
seguridad, se prendieron más de 100 bengalas. Por esta razón,
según surge del expediente nº 15.822 de la Fiscalía
Contravencional nº 8 los inspectores del Área Contralor de
25
Espectáculos del G.C.B.A. sugirieron que se intensificaran los
controles a las mujeres, a los invitados y a los discapacitados,
teniendo la segunda presentación el mismo inconveniente.
Finalmente y, teniendo en cuenta que en esa oportunidad se
constató que detrás del vallado gente allegada a la banda consumía
cerveza pasando botellas hacia el público –estando prohibido el
ingreso y la venta de bebidas alcohólicas-, los inspectores
señalaron que presumían que la mayoría de los elementos
pirotécnicos no pasaban por los controles sino que eran
suministrados por allegados o por terceros relacionados con el
espectáculo que no eran controlados. Es decir: allegados a la
banda Callejeros”.
Como corolario de todo lo sostenido hasta ahora, mencionan
que “...queda demostrado, que, por un lado, en los recitales
brindados por el grupo ‘Callejeros’ se usaba gran cantidad de
pirotecnia pese a que ello estuviera prohibido por el Código
Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, por
otro, que los integrantes de la banda consentían ese uso y
facilitaban el ingreso de ese material cuando intervenían en la
organización del espectáculo”.
Consideraron que “En este marco queda por consignar que no
solamente se le reprocha a la banda musical su posición frente al
uso de pirotecnia por parte del público, sino que lo que se le
reprocha es que esa posición llevó a que se adoptaran medidas de
seguridad no efectivas para evitar tanto el ingreso del material
como su posterior uso por parte de sus seguidores. Aquí vuelven
las palabras de Argañaraz, antes reproducidas, volcadas en un
programa de radio de importante audiencia afín: ‘cuando nosotros
tocamos tratamos de que puedan pasar las bengalas, pero esta vez
no manejamos la seguridad y se complica el tema de pasarlas’”.
3.b. Los integrantes de “Callejeros” como co-
organizadores. Rol del manager. Posición de garantes.
En ese sentido, añaden que “Fontanet tenía rol de garante
– como todos los demás integrantes del grupo – y que sabía que lo
que pasó, justamente podía ocurrir. Es más, lo adelantó el día de
los hechos por micrófono luego de que hablara Chabán, diciendo que
no tiraran bengalas porque Cromañon se podía prender fuego” (Aquí
cita un video aportado por canal 9).
Añaden que “Este conocimiento previo lo ubica, junto al
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
resto de la banda que estaba en el mismo lugar bajo un CONCRETO

ROL DE GARANTE CON LA REAL POSIBILIDAD DE FRENAR EL SHOW. COSA QUE
NO HICIERON POR MIEDO A QUE EL PUBLICO SE ENFUREZCA Y DESTROCE SUS
EQUIPOS!!!”.
En relación al episodio de incendio ocurrido unos días
antes, apuntan que “TODOS SABÍAN QUE CROMAÑON HABÍA TENIDO UN
INCIDENTE PREVIO – EN OTROS RECITALES – POR EL USO DE PIROTECNIA.
TODOS HABÍAN ESCUCHADO LA ADVERTENCIA PREVIA DE CHABÁN EL DIA 30
DE DICIEMBRE DE 2004; TODOS HABÍAN ESCUCHADO LA ADVERTENCIA DE
PATRICIO FONTANET ESA MISMA NOCHE. TODOS SABÍAN QUE EL PÚBLICO
USARÍA PIROTECNIA. TODOS SABIAN QUE PODÍA PASAR LO QUE FINALMENTE
OCURRIÓ. NADA HICIERON, V.E., Y MURIERON 193 CHICOS”.
Consideraron que “...El control para evitar el ingreso de
pirotecnia fue deficiente, lo que se debió, entre otras cosas, a
que el mismo grupo habría flexibilizado los controles, en parte,
por la actitud que tenían respecto al ingreso de ese material por
parte del público”.
Señalan que “Al respecto y, para mencionar algunos
ejemplos, entre muchos otros, podemos transcribir un apartado de
la entrevista que a Santos Fontanet se le hizo en la revista ‘Si
se calla el cantor’ cuando manifestó: ‘La organización del lugar
[en referencia a Obras] es distinta a la nuestra. Nosotros
queremos que la gente se divierta y no echamos a trompadas a un
pibe porque prende una bengala como hacen ahí’. Luego señaló que:
‘Existe una necesidad de tocar en un lugar abierto para que no
haya problemas con las bengalas porque ya nos estamos empezando a
intoxicar con toda la humareda (...)’.
Sostienen que “Los integrantes de la banda, sin perjuicio
de que advertían algunos de los riesgos que implicaba el uso de
pirotecnia en un lugar cerrado, nada hicieron para intensificar el
cacheo sin distinción de personas, al tiempo que aprobaban e
incluso estimulaban con sus manifestaciones, y para no ir en
contra de su público, su uso”.
Añaden que “Es dable concluir entonces, que la banda
musical poseía una posición especial derivada de su condición de
co-organizadores que los hacen garantes de la evitación de riesgos
para el público concurrente que deriven de los defectos de la
organización”.
3.c. Imputación por co-autoría.
27
Estiman que “se puede concluir, conforme lo expuesto hasta
ahora, que existió un plan previo; que hubo división de tareas y
que en función de ser los únicos que actuaron con posición de
garante, tanto Omar Chabán como los integrantes de la banda
musical ‘Callejeros’, resultarían coautores del hecho que generó
la muerte de 193 personas”.
Finalizan diciendo que “Los integrantes del grupo musical
conocían efectivamente que estaban dejando entrar pirotecnia a un
lugar cerrado; que el público que los seguía encendía gran
cantidad de pirotecnia durante el desarrollo de los recitales y
que parte de ella podía impactar en el resto de la gente o en el
techo, que ese techo estaba revestido con un material que,
ignífugo o no, se había prendido en dos ocasiones anteriores; que
era probable la producción de un incendio porque ya hubo dos
incendios anteriores a causa del uso de pirotecnia; que más allá
de la cantidad exacta de gente que admitía, el lugar estaba
colmado de público, a punto tal, que se debieron cerrar las
puertas y dejar gente afuera; que, según lo manifestado por Chabán
en el recital del 30 de diciembre y en los dos anteriores del 28 y
29, no alcanzarían las salidas para la cantidad de gente que había
si se producía un incendio”.
3.d. Vinculación de los integrantes del grupo Callejeros
con el delito de Cohecho.
Afirman que “...las mismas razones por las cuales los
miembros de Callejeros absueltos, deben ser condenados por el
Delito de Estrago Doloso, son las que nos permiten afirmar que el
delito de Cohecho por el cual fue condenado Diego Argañaráz deben
ser asequibles a los otros integrantes del grupo”.
Citan el testimonio de Ana María Sandoval, quien “...fuera
empleada de Omar Chabán, [la que] manifestó en su declaración
testimonial (...) que por comentarios se enteró que para poder
llevar adelante recitales en el lugar donde trabajaba se abonada
la suma de $ 100 por cada 500 personas que ingresaban al personal
policial, hoy procesados”.
Concluyen este tópico expresando que “Otra de las
empleadas en Cromañón, de nombre Viviana Cozodoy, manifestó al
momento de ser interrogada en el Juicio, haber visto al Señor Raúl
Villarreal y al manager de la banda callejeros, rendir cuentas
donde se asentaba la suma que debía darse a la policía”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Explican que “Estos testimonios si bien son importantes, y

esclarecedores respecto de la participación y conocimiento
respecto de la banda Callejeros en el pago de dádivas al personal
policial, no es menos que se ha comprobado en forma abundante que
en la coorganización se encuentra el argumento fundamental, por el
cual debe ser confirmado por V.E. nuestro pedido en cuanto además
de Argañaráz, todos los demás integrantes del grupo, sean
condenados por su participación secundaria en el delito de Cohecho
Activo”.
Sostienen que no pueden pensar que “...ellos no supieran
que parte del total de la recaudación que se repartía al finalizar
cada Show, no se hubiera hecho el descuento del pago de coimas a
la policía”. Es así que “La rendición de cuentas se les hacía a
todos por igual -motivo de coorganización-, y sabían que lo que
recibían era parte de dinero descontado los gastos, que incluían
erogación al personal policial; muy especialmente para llevar
adelante recitales en la ilegalidad.” En una nota al pie, los
recurrentes expresan que lo sabían perfectamente, especialmente
luego de los dos recitales de Obras Sanitarias y del llevado a
cabo en el club Excursionistas.
4. Responsabilidad de los Funcionarios del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires.
4.a. Situación de Fabiana Gabriela Fiszbin.
Explican que “Tenía la licenciada Fiszbin pleno
conocimiento del descontrol imperante en los locales de baile, de
que el rubro de los mismos se desvirtuaba, que los controles eran
insuficientes, que carecía el área inspectiva de normas claras
para llevar a cabo su tarea, carencia de personal (inspectores) y
según sus propios dichos ‘de la necesidad de una decisión
política’ para regularizar esta situación”.
A su vez, remarcan que la nombrada “Conocía... que en los
locales de baile clase C, se llevaban a cabo recitales, no se
controlaba la cantidad de público que podía ingresar por las
dimensiones de los mismos, se utilizaba pirotecnia, existía
expendio de bebidas alcohólicas a menores y sin embargo no se
enviaban controladores fiscales ni fiscales contravencionales para
evitar estos excesos”.
Añaden que “No podía desconocer la ex subsecretaria de
control comunal que en el mes de abril de 2004 se inauguraba un
29
local de baile ‘Republica de Cromañón’, ya que su gerenciador Omar
Chabán lo hizo público por los medios masivos de comunicación”.
Respecto a sus funciones, expresan que “Fabiana Fiszbin
como funcionaria pública estaba obligada a reclamar esa ‘decisión
política’ a que se refirió durante el proceso oral pero además
conociendo los riesgos existentes no podía de modo alguno no
iniciar una denuncia por vía administrativa para evitarlos y
agotada la misma iniciar la vía judicial”.
4.b. Situación de Ana María Fernández.
La querella hace alusión a que Ana María Fernández había
puesto de manifiesto las deficiencias que padecía el sistema, como
ser por ejemplo carencia de personal, y de su reclamo de
condiciones edilicias dignas, normativa clara, soporte
informático, etc.
Es así, que en función a ello expresan que “Nunca presento
prueba por escrito de haber hecho reclamo alguno frente a todas
estas carencias que dificultaban su tarea”.
Agregan los recurrentes que Ana Fernández “Manifestó haber
sido casi discriminada por Fiszbin a partir de la asunción al
cargo del Dr. Gustavo Torres. Incluso habla de que sólo le habían
dado un escritorio junto a la puerta de salida, lo que motivaba
algunas bromas por parte de sus subordinados”.
Y que dicha circunstancia fue aceptada por Fernández,
“...pero nunca reclamo una explicación sobre el por qué de esta
situación”.
Apuntan que la nombrada “Manifestó que ya no tenía
personal a cargo al momento de lo acontecido la noche de la
tragedia, que no participaba de las reuniones con Fiszbin y Torres
los días lunes porque nunca la habían llamado y que sus tareas se
habían acotado de tal forma que sólo se limitaban a controlar la
asistencia del personal y a recibir las facturas de honorarios que
le entregaban los inspectores para que les fueran abonados”.
Ante lo cual, los recurrentes manifiestan que “Nunca
presentó documentación que demostrara fehacientemente que sus
funciones ya no eran las mismas (Resolución y/o disposición)”.
Alegan que “Conocía todas las falencias del sistema y
durante su gestión se acumularon 50000 actuaciones que no pudieron
ser resueltas, por falta de inspectores, según sus propios
dichos”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
4.c. Situación de Gustavo Juan Torres.

Estiman que el nombrado Torres “Conocía todos los riesgos
existentes debido al descontrol dentro del área inspectiva”.
Como así también que “En su única declaración durante el
proceso oral él mismo dijo textualmente ‘cuando vi como funcionaba
el área me quedaban dos caminos, librar el desafío o irme, y
decidí librarlo’”.
Sostienen que “Su conocimiento de los riesgos existentes
lo llevaron a que minutos después de producida la tragedia se
apersonara al área a su cargo, dirigiéndose junto con sus
asistentes, puntualmente a la oficina donde 50000 actuaciones de
larga data se hallaban paralizadas y a la espera de ser resueltas
en ‘algún momento’ (U.E.R.A), buscando a la luz de celulares y
encendedores alguna que hiciera referencia al local siniestrado”.
Argumentan que “En su caso, no solo como funcionario
público, sino además como hombre [de] derecho (abogado) no podía
desconocer que frente a tamañas irregularidades era su obligación
denunciarlas, iniciando la vía administrativa y culminada esta la
judicial. Nada de esto se hizo”.
4.d. Ley sustantiva. Relevancia jurídica de la conducta de
los tres funcionarios.
Aquí mencionan que “...la conducta de la Dra. Fernández no
fue diferente de la licenciada Fiszbin y/o el Dr. Torres, pues
ella conocía al igual que los mismos el estado de riesgo
permanente en que se encontraban los locales de baile, las
falencias y carencias del sistema y nada hizo para evitarlo”.
Entonces, concluye que los tres funcionarios colaboraron
“...con su conducta a aumentar ese riesgo hasta que el mismo se
transformó en muerte: 194 jóvenes y 1523 heridos graves y
gravísimos”.
Y, como consecuencia de lo expresado solicitan se los
condene por el delito de homicidio simple “...por dolo eventual a
la pena de 25 años de prisión e inhabilitación permanente para
ejercer cargos públicos...”.
5. Honorarios.
Se cuestiona el monto regulado por el Tribunal Oral por
bajos, (se fijó la suma de $ 100000), solicitaron se aumenten a un
total de $ 1000000.
A tal fin, describió cada uno de los actos llevados a cabo
31
por los tres abogados que trabajaron en la querella, siendo ellos
los Dres. Patricio Poplavsky, Vanina Mirna Molina y Susana Rico.
C. La querella encabezada por los Dres. Mauricio Lionel

Castro, Patricia Nuñez Morano y María Marta Marcos.
A fs. 67724/49, los mentados letrados interponen recurso
de casación.
1. Introducción a los agravios. Errónea aplicación de la
ley sustantiva al valorar las conductas de Fabiana Fiszbin, de Ana
María Fernández y de Gustavo Juan Torres (art. 456 inc. 1° del
C.P.P.N.) y arbitrariedad en la valoración de las pruebas.
Al enumerar las normas que consideran violadas, refieren
que “Ese Excmo. Tribunal Oral condenó a Fabiana Fi[s]zbin y Ana
María Fernández por el delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público (art. 248 del CP) quebrantando lo establecido
en el art. 123 del CPPN, omitiendo aplicar el art. 20 bis y 189
del Código Procesal Penal de la Nación. Asimismo, con idéntico
yerro el Tribunal absolvió a Gustavo Torres, omitiendo aplicar los
arts. 189 y 20 bis del Código Penal de la Nación. Asimismo,
consideramos violado el art. 16 de la CN por cuanto el mismo
desarrollo argumental, dogmático penal, permitiría arribar a una
conclusión diametralmente opuesta a la que llegaran en el caso de
Torres. Ello si lo comparamos con la situación de Fiszbin [y]
Fernández, respectivamente, puesto que incluso con el mismo
análisis de la teoría del delito, y rigurosidad en la valoración
de la prueba, se concluye lógicamente en una sentencia
condenatoria”.
Consideran que en la sentencia se ha “...omitido efectuar
un correcto análisis del nexo de evitabilidad, que permite
reprochar el resultado incendio y muertes a las conductas
realizadas por las imputadas, tal como lo propiciara y solicitara
ésta querella. A ello, debe sumarse la no aplicación del art. 20
bis inc. 1 del CPN, respecto de la pena de inhabilitación
peticionada por esta querella en el alegato acusatorio”.
Refieren que “...el Tribunal absolvió a Gustavo Torres
efectuando un análisis sesgado de la prueba ventilada, conforme se
desarrollara en el acápite respectivo, omitiendo incluso dar el
mismo alcance que el utilizado para dictar condena respecto de
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Fiszbin y Fernández”.
En efecto, consideran que la sentencia se encuentra
viciada, por un lado, porque “...el Tribunal ha errado al momento
de valorar la prueba de cargo que incrimina a Torres” y por otro,
porque efectuó “...un encuadre legal alejado de la moderna y
vigente doctrina, respecto de las conductas omisivas de Fabiana
Fiszbin y Ana María Fernández”.
Añaden que “El Tribunal ha descartado la calificación
legal asignada por esta querella, no ya por el limitado alcance
que le dio a los delitos de omisión impropia (dado que el art. 186
del digesto represivo prevé expresamente la conducta omisiva) sino
por la aplicación al caso de prohibición de regreso, o retroceso,
como prefiere llamarla Jacobs” y cuestionan que “...el Tribunal no
solo no esgrimió argumento de valía alguno para así concluir, sino
que tampoco no trató ni abordó de manera adecuada en análisis
jurídico empleado por esta querella y que permite, junto con un
razonable plexo probatorio condenar por el dibujo penal descrito
por el art. 189”.
Consideran que “El conocimiento concreto que tenían del
peligro que implicaba el funcionamiento de los locales de baile
clase ‘C’ sin cumplir con las debidas medidas de seguridad y con
las condiciones establecidas por el código de habilitación y/o la
categoría para la cual habían sido habilitados, o lo que es peor
el cambio de actividad de dicho lugar, y las grandes diferencias
en cuanto a medidas de seguridad que implicaba necesariamente
cumplir para efectuar esta actividad — la realización de
recitales”.
Concluyen que “Si bien este conocimiento no le podía ser
ajeno en virtud de la función para la que habían sido designados,
la capacitación profesional que los habilitaba para dicha función,
y la propia experiencia profesional que cada uno de ellos expuso
como antecedentes profesionales personales durante las
declaraciones que efectuaran en este debate, lo cierto es que
además se escucharon diversos testimonios de que esta situación
les fue advertida”.
2. Conocimiento de la situación peligrosa de los locales y
ausencia de controles. Organización del área a cargo de Fiszbin,
Fernández y Torres. Relación de causalidad.
A fin de establecer el vínculo entre el resultado del
33
incendio producido, las muertes y las lesiones y más precisamente
relacionarlas con la conducta atribuida a los funcionarios Torres,
Fernández y Fiszbin la parte analiza diversas cuestiones:
2.a. Condiciones en las que funcionaba el local “República
Cromañon”.
Realizan una descripción de las irregularidades
verificadas, tales como: el exceso de concurrentes, la situación
en la que se encontraban los medios de egreso, el estado de los
matafuegos, la habitualidad del uso de pirotecnia en recitales y
lugares cerrados, las irregularidades en la habilitación y
estructura del local, las irregularidades en el sistema eléctrico
y de alarma, la violación del objeto de la habilitación y la falta
total y absoluta de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
2.b. Ausencia de controles. Funcionamiento del área a
cargo de Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Torres.
Efectúan una reseña de la prueba testimonial que, a su
entender, demuestra el conocimiento que poseían los funcionarios
sobre el peligro concreto que implicaba la falta de control de los
locales de baile, como así también del conocimiento de la
necesidad de inspeccionarlos todos y de adoptar medidas urgentes a
fin de prevenir la producción de un resultado como finalmente
ocurrió.
En primer término, citan los dichos del Arquitecto Atilio
Alimena, quien señaló “…que le pedía una decisión drástica a
Fiszbin acorde a la gravedad de la situación, que Fiszbin se
negaba a tomar y que, después de Cromañón, mediante el Decreto 1
del 2005, finalmente se adopto de parte del Gobierno de la Ciudad
una decisión similar a la que él solicitaba”.
En concreto “...manifestó que se realizaron averiguaciones
vinculadas al certificado de prevención contra incendios dentro
del marco de la ordenanza 50.250 y en lo que respecta al GCBA, se
requirió el listado de habilitación de los locales bailables clase
C. Reveló que de un listado de 250 locales sólo unos 30 tenían
vigente el certificado de bomberos”.
También traen a colación los dichos de Omar Néstor
Fernández, quien luego de relatar las medidas llevadas a cabo
vinculadas con la problemática en análisis, declara “Que
finalmente y después de 20 meses los recibió el Dr. Gustavo Torres
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
a quién le explicaron la problemática y le dieron un listado

verbal de los locales en infracción”.
Los recurrentes traen a colación y en apoyo de su postura
las declaraciones de testigos relacionadas con el estado del área
y las modalidades de trabajo vinculadas a los locales de baile,
haciendo referencia puntual a “República Cromañon”.
Refieren, por lo demás, que “Ha quedado demostrado que los
funcionarios incumplieron su obligación de hacer inspeccionar el
adecuado funcionamiento de los locales de baile, clase ‘c’, de
efectuarlos en forma asidua o por los menos cada 3 meses, de
clausurar preventivamente ante faltas graves...”, llegando aún más
alla porque “... alertados de los peligros, riesgos, que
enfrentaban respecto al funcionamiento de lugares que abiertamente
infringían la ley, decidieron ignorarlo, no les importó lo que
pudiera pasar, desconocieron su posición de garantes en la
preservación de bienes jurídicos que debían proteger tan
importantes como la vida, y finalmente brindaron una colaboración
esencial en la producción del resultado de la fatídica noche del
30 de diciembre de 2004”.
Párrafo aparte mencionan que “Incuestionablemente la Dra.
Fernández tiene responsabilidad directa por las inspecciones no
hechas en Cromañon durante ese año, era la responsable directa del
área inspectiva, la superior jerárquica de Rodrigo Cozzani, a
quien continuamente mencionaban los testigos, por ser el
responsable del área de nocturnos en la UPI bajo la dirección de
la Dra. Fernández...”, por ello “...la imputada tenía pleno
conocimiento de lo que ocurría con los locales, había sido la
responsable de cursar las intimaciones a los locales de baile y
legalizar la trasgresión a la ley por parte de aquellos locales
que tenían el certificado de bomberos vencido, tenía la facultad
de ordenar clausuras preventivas y tampoco lo hizo, tenía las vías
y conocimientos para denunciar a sus superiores jerárquicos cuando
fue directora adjunta, y no lo hizo”.
Argumentan que “Ante lo manifiesto de la situación en
cuanto a que los controles se llevaban a cabo de manera
insuficiente y carente de toda programación, debió haberse
procedido a la clausura de los locales que no cumplieran con la
normativa vigente”.
Sin embargo y en lugar de ello “...Fiszbin, Fernández y
35
Torres asumieron una posición de tolerancia extrema que habilitó
un desgobierno absoluto con el área y que a la postre determinó la
ocurrencia de los hechos que le dan origen a estas actuaciones”.
Puntualizan que “El poco tiempo que estuvo Torres en
ejercicio de sus funciones no lo exime de responsabilidad, en
absoluto, pues fue el tiempo suficiente como para tomar
conocimiento de la problemática del área (de hecho por ello
comenzó a gestionar un crédito) y tomar medidas, ejercer
legalmente su función, circunstancia que a la luz de los hechos,
no hizo”.
Concluyen el análisis sosteniendo que “La conjunción del
proceder de estos tres funcionarios facilitó las condiciones en
las que Omar Chabán pudo realizar esa noche el recital, funcionar
como un microestadio, con el certificado de bomberos vencido, con
la puerta alternativa anulada y cerrada con candado, con material
inflamable, como es la guata, en el techo del local,
transgrediendo la actividad para la cual había sido habilitado,
violando todas las normas vigentes en materia de seguridad”. En
definitiva, según los querellantes, “Si estos funcionarios
hubieran cumplido con sus deberes para los cuales habían sido
designados, hoy nadie hablaría de ‘Cromañon’”.
3. Erróneo encuadre jurídico de la conducta de los
funcionarios mencionados.
Sobre el punto argumentan que “Claramente surge de la
prueba el favorecimiento de los factores de peligro y riesgo por
parte de los funcionarios justiciables, que concurrieron esa noche
en la causación del resultado, y el dominio social del hecho, toda
vez que su ausencia de contralor resultó el disparador directo del
funcionamiento perfecto en la conducta que concurrieron cada uno
de los partícipes del hecho cometido el 30 de diciembre de 2004”.
Describen que “Toda violación al deber objetivo de cuidado
requiere una previsibilidad objetiva del resultado.”. En relación
a esta cuestión, refieren que “…Fiszbin, Fernandez y Torres,
tenían pleno conocimiento sobre las serias deficiencias existentes
en las áreas a su cargo, de hecho han sostenido durante toda la
investigación sus imposibilidades de actuar de otra manera, pero
lo cierto es que no les interesó actuar en la forma debida y
utilizar todos aquellos recursos a su alcance para evitar el
resultado finalmente acaecido, dejando en claro el pleno
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
conocimiento de las deficiencias y la falta de voluntad de

superarlas”.
Señalan los elementos que llevaron a los funcionarios a
poseer pleno conocimiento de la situación y cuáles debieron ser
las medidas diligentes que el caso concreto exigía.
Efectúan consideraciones mediante las cuales concluyen que
“...los imputados violaron el deber de cuidado que les era exigido
al no cumplir debidamente con sus funciones y/o disponer la
clausura del local ‘República Cromañon’ cuando la situación de
hecho así lo exigía, aún habiendo reconocido en forma certera las
flagrantes violaciones no sólo de ese local, sino de otros
tantos”.
Señalan que “No caben dudas que los imputados tenían a su
cargo la inspección del cumplimiento de la habilitación del local,
de la actividad para la cual había sido habilitado, vigencia del
certificado de bomberos, etc., y la facultad de clausurar ante
graves irregularidades detectadas; por lo que quedo establecido
que la omisión evidenciada ha constituido una creación del riesgo
para la producción del incendio. La pasividad evidenciada ha
condicionado y determinado su producción”.
En ese orden, “...el no haber dispuesto la inspección
inmediata al vencimiento del certificado de bomberos que hubiera
determinado la clausura a la luz de la cuantía y envergadura de
las faltas en que se incurría en dicho lugar, no podrá ser
considerado como una actividad irrelevante desde el punto de vista
jurídico, a la vez que constituye la creación del riesgo no
permitido en el marco de este estudio”.
Concluye que “...aquellas normas cuya violación se le
imputa a los causantes, se inspiraron en el logro de los objetivos
vinculados a la prevención de sucesos como el que finalmente
acaeció en el interior de ‘República Cromañon’ el día 30 de
diciembre de 2004, motivo por el cual debemos decir que existe un
nexo normativo entre la infracción de deber y el resultado
producido”.
4. Prohibición de regreso. Errónea aplicación de la
teoría.
Cuestiona la aplicación de la teoría de la prohibición de
regreso utilizada por el Tribunal Oral por cuanto considera que en
este caso “...nos hallamos ante una situación concreta en la que
37
el autor doloso exhibió –inclusive en forma pública y mediante la
promoción de espectáculos que claramente contrariaban la
habilitación respectiva- una reconocible decisión de llevar a cabo
el hecho, siendo que los imputados no adoptaron las medidas
necesarias inherentes a su cargo para evitar una escalada en la
puesta en peligro del autor, sumando incluso mas riesgo con la
falta de control”.
Reafirma, que “Era público que en dicho local se
desvirtuaba la habilitación, se convocaba a un grupo musical que
lleva gran cantidad de personas, que sus asistentes usaban
pirotecnia, en un local que no cumplía con los requisitos para
realizar un recital; y por otro lado tenemos que la norma
incumplida y que los funcionarios debían hacer cumplir pretende
evitar este tipo de siniestros, con lo cual, había una clara señal
de que allí podía ocurrir lo que finalmente ocurrió”.
En este sentido, expresa que “...los imputados violaron el
deber objetivo de cuidado que le era exigido al no cumplir
debidamente con sus funcionarios y/o disponer la clausura del
local ‘República Cromañón’ cuando la situación de hecho así lo
exigía, aún habiendo reconocido en forma certera las flagrantes
violaciones no solo de ese local, sino de otros tantos”.
En efecto, “...tal incumplimiento implicó un
favorecimiento del hecho en tanto le permitió al responsable del
comercio continuar con su actividad en una flagrante desvirtuación
de la habilitación, triplicando la cantidad de asistentes,
careciendo de salidas de emergencia, violando las medidas de
seguridad (elementos inflamables en el techo y en los
revestimientos, matafuegos vencidos y despresurizados, mangeras
pinchadas, etc.) y con el certificado de bomberos vencido, faltas
todas ellas que exigían la inmediata clausura del predio y
controles en horario de funcionamiento”.
En virtud de los fundamentos expuestos considera que
“Fabiana Gabriela Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María Fernández
deberán responder como autores en orden al delito de incendio
culposo agravado por muerte en tanto se ha constatado que la
cantidad de víctimas fatales asciende al número de 193. (Artículos
45 y 189, del Código Penal)”.
5. Honorarios.
En relación al punto, la querella cuestiona la regulación
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de los honorarios profesionales efectuada por el Tribunal por

considerarlos bajos.
Fundamenta dicha afirmación en la antigüedad de la causa,
la intervención en innumerables actos de diversa complejidad, la
vastísima labor desarrollada, la extensión y las características
propias del juicio oral, la eficacia, calidad y extensión del
trabajo realizado, la cantidad de letrados integrantes de la
querella.
D. La querella encabezada por Benicia Gómez, con el

patrocinio letrado de los Dres. María del Carmen Verdú, Marcelo
Parrilli, Rubén Arturo López Santos y Verónica Mariana Prince.
En la presentación de fs. 67843/63 la parte interpuso
recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal
Oral en lo Criminal nº 24.
Motivan su planteo en que “...la sentencia que se recurre
es arbitraria: 1. Porque los magistrados han prescindido de la
normativa y criterio jurisprudencial vigente sin dar razón
plausible alguna, y 2. Porque han sustentado su fallo en una
fundamentación sólo aparente, careciendo el auto atacado de
suficiente sustento para ser considerado un acto jurisdiccional
válido”.
También consideran que “Al hacer una selección arbitraria
del material probatorio, se afecta el principio de razón
suficiente, y por lo tanto, se conculca la sana crítica racional,
lo que torna al fallo completamente defectuoso. En tal situación,
es aplicable la doctrina de la arbitrariedad, que habilita a
revisar el fallo impugnado...”. A continuación, la recurrente
cita doctrina y jurisprudencia que avalan su postura.
2. Agravios respecto de la absolución de Raúl Alcides
Villarreal en orden al delito de homicidio doloso reiterado.
2.a. El rol de Raúl Alcides Villarreal en el local y en la
organización del show del 30 de diciembre de 2004. Errónea
valoración de las pruebas por parte del Tribunal.
Entienden que “...debe responder Raúl Alcides Villarreal
atento su carácter, claramente probado en el juicio, de
coordinador general del local ‘República Cromañón’ con directa
39
ingerencia, en consecuencia, sobre los espectáculos que en el
mismo se efectuaban...”. Citan testimonios que, a su criterio,
sustentan tal extremo.
Sostienen que “Concretamente, la responsabilidad de
VILLARREAL surge, justamente, de haber sido una de las personas
que participó activamente de la organización del espectáculo del
30 de diciembre de 2004, con conocimiento del exceso del público,
del estado de la puerta de emergencia, del ingreso de pirotecnia,
de las deficiencias del control, de los incendios anteriores y de
la posibilidad de un episodio con consecuencias trágicas, todo lo
cual lo lleva a tener que hacerse cargo de la materialización de
esa posibilidad, es decir, del resultado de muertes y lesiones”.
Agregan con referencia a su posición sobre la intervención
del imputado en el injusto que “...de las pruebas colectadas surge
que, aunque por debajo del nivel de CHABÁN, era VILLARREAL la
persona que organizaba los recitales, para el caso el del 30 de
diciembre de 2004, en el local ‘República Cromañón’. VILLARREAL
decidía la contratación de las bandas, el ingreso al local, las
puertas que debían abrirse o cerrarse, el horario de ingreso,
etc...” y que “Todas estas tareas y funciones que cumplía en la
generalidad de los casos también las cumplió la noche del 30 de
diciembre de 2004, de allí que tuviera ingerencia directa, aunque
no única, por ejemplo, en la sobreventa de entradas que originó
una sobrepoblación del local”.
2.b. La situación concreta de Raúl Alcides Villarreal en
el local y su relevancia jurídica.
Así, indica la querella que Villarreal “...no podía
escapar a su conocimiento que la puerta de emergencia estaba
cerrada, que los matafuegos no funcionaban y que el techo y las
paredes del local se encontraban cubiertos con materiales de fácil
combustión...” y, por consiguiente, que no “...puede ser
considerado ajeno al deficiente cacheo que, en definitiva,
permitió el ingreso de pirotecnia al lugar...”.
Consideran que “No hubo en él una ‘voluntad de
evitación’... del resultado que se le presentó como probable,
antes bien, prevaleció una ‘voluntad de aceptación’ con ese
resultado y ese resultado, lamentablemente, fue la muerte de 194
personas y centenares de heridos”.
De esta manera, concluyen que “...más allá de que
40
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
VILLARREAL no tuviera el cargo oficial de encargado de la

seguridad del local lo cierto es que actuaba, en los hechos, como
si lo fuera y, en consecuencia, debe responder por las mismas
acciones y/ u omisiones que CHABÁN”.
3. Agravios relacionados con la actuación de los
funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La
situación de Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández, Gustavo Torres
y del área a su cargo.
En este apartado plantea la querella que hubo una errónea
aplicación de la ley sustantiva en tanto se calificó al hecho
atribuido a los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires como constitutivo del delito de incumplimiento de los
deberes previsto por el artículo 248 del Código Penal.
La posición de los querellantes consiste en afirmar que la
conducta de Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y
Gustavo Juan Torres debe ser subsumida en el delito de homicidio
simple con dolo eventual. De manera subsidiaria, consideran que
puede aplicarse la figura prevista por el artículo 186, inciso 5°;
en su defecto, aquella consagrada por el artículo 189, segunda
parte; o bien, por último, es susceptible de aplicación del
artículo 248; todos ellos del Código Penal.
Explican que si bien los jueces poseen ciertas facultades
para realizar la valoración jurídica de los hechos “Su ejercicio
en el caso que nos ocupa fue discrecional pero arbitrario, dado
que los funcionarios pudieron representarse el hecho
intelectualmente, hubo más de dos alertas (...), hubo intervención
directa en la Zona del Once, de inspectores, ya se señalo que el
sistema de control de la seguridad y demás tópicos atinentes al
buen servicio del Gobierno de la Ciudad era un descalabro
injustificado, una desorganización inconcebible, una falta de
articulación entre las dependencias internas de la Secretaría de
Control Comunal, una falta de información de los locales bailables
en cuanto a habilitación, empadronamiento, violación de las normas
contra incendio, concurrencia de público etc”.
Dicha situación “...sólo puede calificarse de desidia,
negligencia, irresponsabilidad manifiesta, desprecio por la
seguridad de los bienes y las personas, etc”.
Ahondan en los fundamentos del recurso haciendo referencia
a que los tres funcionarios “...tuvieron plena conciencia del
41
peligro que emanaba de su conducta que era la representación
intelectual de un resultado, que luego se produjo, sin utilizar
los remedios legales a su cargo, ergo: revelando una falta
absoluta de interés en resolver el tema de los locales bailables,
desde la Lic. Fiszbin, hasta el último Director General de
Fiscalización y Control el Dr. Torres. Por lo tanto la
indiferencia frente al peligro que contribuyeron a producir y el
daño que se produjo al bien jurídico que se debió proteger, la
vida, era absoluta y plena”.
Así, pues, indican que “Con ese campo fertilizado por la
ausencia de gobierno, proliferaban a su real antojo locales
bailables, que funcionaban ilícitamente, entre ellos CROMAÑÓN. Los
funcionarios aquí considerados por esta querella lo sabían a la
perfección, con todo lujo de detalles”.
En definitiva, señala que “Existía en la dependencia
estatal comunal una situación de completa inoperancia, sin que
ninguno de los miembros, incluido Torres, hiciera nada al
respecto, sino Cromañon, no se hubiera incendiado. Lo decimos en
forma categórica y rotunda, con absoluta convicción, la conducta
de los funcionarios integra una cadena causal, ineludible...”.
3.a. Consideraciones específicas respecto de la situación
de Gustavo Juan Torres.
Con relación a la absolución de Gustavo Juan Torres
sostienen que más allá de lo dicho por el Tribunal Oral en cuanto
a que “...no fue destinatario directo de un nuevo `toque de
atención´ que lo pusiera inequívocamente al tanto de alguna
situación – no de orden particular- para alterar la rutina
vinculada a los locales de baile, es menester señalar que pasó por
sus manos y lleva su firma una respuesta a un pedido de Julio O.
Spina -Director General de Áreas Temáticas de la Defensoría del
Pueblo- sobre locales de baile. Tanto esta solicitud como la
respuesta de Torres hacen referencia (aunque sin otro detalle más
que la mención en el encabezamiento) a la Actuación N° 631”; lo
cierto es que es necesario hacer un repaso de los testimonios del
personal que estaba a cargo del funcionario pues “...certifican
que Torres conocía la Resolución de Alimena, la de Barroetaveña,
las de los particulares involucrados, la del presidente de
CEDEBA...”.
Por ello sostienen que “...el único responsable durante el
42
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
30 de diciembre de 2004 fue el Dr. Torres, cómo absolver a este

funcionario, abogado, ex controlador, conocedor a fondo de la
problemática de la ciudad, y que ignore la existencia del informe
Alimena, que salió en forma escandolosa en Clarín...”.
3.b. Consecuencias jurídicas de la posición de los
funcionarios frente al injusto.
Entiende la parte que “Las condenadas y el absuelto Torres
tenían acceso al conocimiento del riesgo que significaba para los
concurrentes a eventos como Cromañón... Todo esto no impidió su
omisión del deber de cuidado y los colocó en posición de garantes,
con pleno dominio específico del hecho, a pesar de las
advertencias recibidas, los alertas, etc. Incluso tuvieron
advertencias de inspectores separados de su cargo como Malventano,
etc. Y colocados en disponibilidad sin sumariar ni habiendo
sufrido denuncias penales. Todo este accionar impropio de
desatención de sus obligación culminó en una aberrante
desorganización y un desorden funcional, aspecto objetivo del dolo
eventual”.
En consecuencia, “...debe revocarse la sentencia en orden
al delito imputado a los funcionarios del GCBA por considerarlos
responsables del delito de homicidio simple con dolo eventual
porque todos los funcionarios tenían pleno conocimiento de la
existencia de Cromañón, y omitieron cumplir su deber, además de
conocer el peligro inminente en toda la ciudad de la producción de
un resultado como el que aquí se juzga”.
Es que, según consideran, los funcionarios acusados
“Incumplieron los deberes que les imponía el cargo que ejercían al
momento del hecho y lo hicieron con conocimiento cabal de ello...
Hubo relación entre ese incumplimiento y el resultado muerte de
los concurrentes al recital del día 30 de diciembre de 2004. Para
esta querella hubo relación causal directa. Imputamos el resultado
por omisión impropia”.
Continúa el desarrollo de su agravio diciendo que “...fue
la omisión quien creó el riesgo jurídicamente desaprobado que
luego realizó el resultado, la conducta de los tres funcionarios
ocupa un importante segmento de la cadena de causalidad... Dicha
cadena causal se formó para dar como resultado el luctuoso suceso,
que se pudo haber evitado si no hubieran persistido en una actitud
de desdén, indiferencia frente a ese resultado dañoso para bien
43
jurídico, vida”.
En definitiva, la parte recurrente sostiene que “...los
funcionarios Fiszbin, Torres y A.M. Fernández son responsables
penalmente como funcionarios encargados del control en resguardo
de la seguridad de las personas, por lo tanto estaban en posición
de garantes, y con pleno dominio específico del hecho, respecto de
las víctimas, que ellos se representaron, por las probanzas
existentes en este proceso, acabadamente eficaces para sostener
que cada uno de ellos, en la medida del segmento de la cadena
causal perfecta que se produjo para que el resultado fuera el del
30 de diciembre de 2004, también deben responder como co-autores
del delito que se los acusa en el proceso, retribuir su voluntad
causante y las omisiones que por ser previsibles y posibles, y
advertibles del suceso luctuoso, les eran exigibles como
obligación legal”.
E. La querella encabezada por el Dr. José Antonio

Iglesias, con el patrocinio de la Dra. Beatriz M. E. Campos.
El acusador interpuso el recurso de casación que se
encuentra agregado a fs. 68665/96.
Luego de reseñar los antecedentes del caso y los términos
del alegato producido en la instancia oral, los recurrentes
particularmente señalan como motivos de su impugnación la errónea
aplicación de la ley sustantiva (artículos 19 de la Constitución
Nacional; 56 y 104, incisos 11, 12 y 21 de la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 45, 186, 189 y 256 del Código
Penal).
Asimismo, plantean arbitrariedad en la fundamentación de
la interpretación adoptada respecto de los delitos de comisión por
omisión, y arbitrariedad; y sesgada valoración de las pruebas
obtenidas durante el debate.
2. Errónea aplicación de la ley sustantiva y arbitrariedad
en la interpretación dogmática elegida. Constitucionalidad de los
delitos de comisión por omisión.
En el punto 4.1 de su escrito, introducen que “Como
consecuencia de planteos de inconstitucionalidad de los delitos de
comisión por omisión, realizados por las defensas de los acusados,
el Tribunal desarrolló una construcción argumental arbitraria en
44
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
virtud de la cual, la única manera de evitar el reproche radicó en

adscribirse a la interpretación que de esos delitos han efectuado
los autores Bernd Schünemann y Luis Gracia Martín”, y agregan que
“Este arbitrario encorsetamiento dogmático se sustentó en un modo
particular de concebir los fines y la aplicación de la dogmática y
en omitir el tratamiento de los argumentos relevantes que las
querellas y la Fiscalía General...” expusieron en el juicio.
Sobre el punto, argumentan en torno al “...adecuado
concepto de causalidad que corresponde utilizar en la tipicidad
omisiva, remarcando que en esta clase de delitos el nexo
respectivo es de evitación, como equivalente típico del vínculo de
causación”.
Por ello, señalan que “...no existiría obstáculo alguno en
afirmar que un determinado resultado es reconducible tanto a
factores positivos como negativos, o que toda modificación del
mundo exterior tiene su origen, tanto en condiciones positivas
como negativas” pues, en todo caso, “Con el intento de demostrar
que la omisión es tan causal del resultado como lo puede ser un
hacer positivo, de lo que se trata es de evitar la objeción de que
la punibilidad de la comisión por omisión vulnere el principio de
legalidad... En ese sentido discurre la pertinencia de la
imputación del delito de incendio a una conducta omisiva, sin que
ello infrinja el nullum crimen sine lege. Si así no fuera,
enfrentaríamos el escándalo jurídico de dejar impunes graves
omisiones determinantes del resultado muerte”.
Acto seguido, exponen las razones “...que demuestran la
constitucionalidad de la concepción mayoritaria y tradicional de
los delitos de omisión impropia” y “...la innecesariedad de
enrolarse en una tesis estrecha para salvar la constitucionalidad
de una interpretación...”; con cita de doctrina.
3. Selección arbitraria de presupuestos típicos.
Así pues, en primer lugar cuestionan la arbitraria
selección de sólo cuatro “...elementos que constituyen la
situación típica que desembocan en la producción del injusto de
peligro...”, pues ello “...tiene como consecuencia el descarte de
una gran cantidad de elementos de prueba cuya consideración
resultaba fundamental a la hora de analizar las responsabilidades
penales, [y] es meramente dogmática; en otras palabras carece de
fundamento y no encuentra sustento en ninguna explicación
45
razonable”.
Sobre esos factores de riesgos no valorados, marcan que
“...se dejan de lado factores de riesgo estructurales que (...)
hubieran justificado la clausura definitiva del local, y hubieran
evitado la producción del incendio. Y que (...) hubieran incidido
de manera concluyente respecto de la responsabilidad penal de los
funcionarios del Gobierno de la Ciudad Fiszbin, Fernández y
Torres, y en la calificación legal de las acciones y omisiones a
ellos atribuidos”.
4. La situación de los integrantes de la banda musical
“Callejeros”.
4.a. Crítica a la absolución de Patricio Rogelio Santos
Fontanet. Su rol de garante.
Plantea que en la sentencia cuestionada “...se desvincula
a Fontanet negando que haya investido rol de garante alguno, ni
genérico ni específico”.
Sobre ese punto, indica que las fuentes de posición de
garante del nombrado son “...el actuar precedente, el deber de
control de fuentes de peligro situadas en el propio ámbito de
dominio, la responsabilidad por conducta de otras personas, su rol
de empresario y líder y las fuentes formales [y que] [l]a
sentencia omite ingresar en el análisis de estas postulaciones, y
desatiende su contenido, a partir de la dogmática afirmación de
que Fontanet carecía de la posición de garante”.
4.a.1. Conducta previa
Sentado ello, destacan “...elementos acreditativos
esenciales vinculados, por ejemplo, a la actitud del aludido
respecto de la pirotecnia y, en consecuencia, con relación a los
deberes que resultan de un actuar precedente...”.
Al respecto, advierte que en ocasión del recital que la
banda brindó en el estadio “Obras Sanitarias”, “El líder del grupo
además expresamente destaco el uso de pirotecnia: nosotros lo
valoramos un montón. Y también anticipo que ese uso va a ser libre
en el futuro: y cuando estemos en otro lugar vamos a poder hacer
todo lo que querramos. Ese otro lugar fue República Cromañón”.
En el mismo sentido consideran “...las declaraciones del
testigo Ignacio Javier Girón [quien] dijo que en el marco de una
entrevista realizada en el mes de mayo del año 2004 Fontanet le
[manifestó] literalmente que la pirotecnia ‘le encantaba, aunque a
46
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
veces no lo dejaba respirar’ y que ‘se la bancaba’ porque sabía

que su público llevaba todo tipo de pirotecnia” (sic).
Por otra parte, cuestiona la desvinculación de Santos
Fontanet “...a pesar de las cuantiosas evidencias que lo colocan
en el rol de organizador del espectáculo junto con Chabán y
Argañaraz y que lo muestran con plena capacidad para llevar
adelante la acción de salvaguarda del bien jurídico consistente en
suspender el recital...”.
Afirman que “Fontanet, al igual que Chabán, que Argañaraz
y que los otros músicos tenía a la vista los factores de riesgo
preordenados hacia la lesión del bien jurídico. Asumió, al igual
que los otros mediante una conducta activa el dominio sobre la
situación peligrosa, y luego no hizo nada para detener el show, a
pesar que con el micrófono en la mano tenía el control absoluto
del espectáculo...”.
Por ello, indican que “...las pruebas de autos son
contundentes en cuanto a que la acción típicamente indicada de
salvaguarda del bien jurídico también podía ser realizada por los
músicos, sobre todo por el cantante, a quien por su carácter de
líder, y por tener el micrófono en la mano, sólo le hubiera
bastado con decir que no empezaba a tocar o con parar el recital
(como lo hizo el 28 de diciembre, según la declaración testimonial
de María Lucía Roncero), para detener el curso lesivo y evitar la
producción del incendio. Es claro que adoptando el punto de vista
utilizado por los Jueces para valorar la conducta de Argañaraz y
de Chabán, que la omisión de Fontanet tiene exactamente la misma
relevancia penal que la de aquéllos”.
Argumentan que “Esa actuación previa y la situación de
riesgo resultante de reunir una cantidad altísima de seguidores en
un ámbito cerrado y con pirotecnia, erigía al cantante en garante.
Él era quien mantenía el diálogo con el público, quien constituía
la imagen personal conocida del grupo, el que transmitía los
mensajes de las canciones, emitía las consignas (en cada recital:
Obras, Excursionistas, República de Cromañon), promocionaba
actividades y productos de las bandas, construía la imagen del
grupo, generaba conductas en el público, tomaba decisiones durante
el espectáculo y, en definitiva, elegía libremente el tipo de
liderazgo que deseaba ejercer (permisivo, protector, garante)”.
Advierten que en la sentencia no se analizó ese liderazgo
47
y ese actuar precedente que “...fueron fuentes de la posición de
garante de Fontanet, incluso en su versión específica en la
construcción dogmática adoptada por los sentenciantes”.
4.a.2. Responsabilidad por la conducta de otras personas.
Luego, argumentan con relación a la responsabilidad por la
conducta o actuación peligrosa de otras personas que le cabría al
nombrado Santos Fontanet y que constituiría, según entienden, otra
de las fuentes de su posición de garante.
Al respecto, dicen que ella “...se relacionaba con su
ascendencia y liderazgo sobre las bandas de seguidores, que eran
las que hicieron el aporte de la pirotecnia. Varias veces
destacamos que Fontanet no solo concitaba la atención de todos al
momento de los hechos, sino que además estaba en posesión del
micrófono y su público estaba presto a atenderlo”.
Es que “Tenía una posición irremplazable, ejercitando su
liderazgo, incluso con una receptividad que no lograba Chabán.
Tenía indudablemente la capacidad de evitación: podía ordenar
revisar a todo el público sin empezar el recital, podía decidir
detener el recital, podía atenuar o eliminar otros focos de
peligro (apertura de puertas, etc.). El Tribunal omitió considerar
estos aspectos”.
4.a.3. Concepto de organizador. Rol del manager.
La querella plantea que “...el adecuado análisis de la
posición descripta y el momento en que se ejercita, también pone
en evidencia el inadecuado concepto de organizadores que el
Tribunal adoptó y que lo reservó para Chabán y Argañaraz,
desvinculando al resto de esa función”.
Al respecto, critican el razonamiento del Tribunal oral
pues, a su entender, “El recital, en realidad, se realiza cuando
comienza, hasta allí solo hubo actividades preparatorias. Pero
desde su comienzo hasta su final se despliega una organización, en
la que el líder natural, el vocalista, no obedece instrucciones de
terceros, sino que despliega iniciativas propias. Él y sus colegas
de la banda seleccionan los temas, el despliegue escenográfico, el
sonido y su nivel, la iluminación en el escenario y fuera de él,
lo que se le [va] a decir al público y lo que no se le [va] a
permitir. Sin duda, estas tareas y otras más que pueden
inventariarse, confieren un mayor sustento a la posición de
coorganizadores con las que los músicos llegaron a este juicio,
48
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que la de simples ejecutantes de un instrumento” (sic).

Afirman que “Ser el representante no significa ser el
único organizador, ni tampoco el que toma las decisiones en cuanto
a la cantidad de las entradas a vender, a la actitud a tomar
respecto del uso de la pirotecnia y a la aceptación de condiciones
del local inaceptables (el material inflamable del techo y el
estado de los medios de salida)”.
Así, en la sentencia “...se confunde el rol de organizador
y la asunción de una posición de garante, con el asumir la
representación del grupo frente a los terceros. Decir como se dice
en la sentencia que ‘Diego Argañaraz, por su condición de manager,
era la única persona de la banda que se encargaba de todos los
aspectos organizativos de los recitales’ es incurrir en una
afirmación dogmática, desmentida por una gran cantidad de prueba
que no ha sido refutada, pero que ha sido dejada de lado por el
Tribunal”.
4.a.4. Funcionamiento interno de la banda.
También cuestionan la afirmación del Tribunal a quo con
relación a la horizontalidad en la toma de decisiones.
En tal sentido, en la sentencia se afirmó que ello “...no
constituyó más que una estrategia de defensa, que sí bien
permaneció hermética a lo largo de la instrucción, a poco de
transitar el juicio comenzó a mostrar sus debilidades”.
Sin embargo, agrega que “...eso no quiere decir que
Argañaraz sólo tuviera el rol de organizador y que los otros siete
estuvieran en el mismo plano. La prueba es contundente en cuanto a
que Fontanet, tenía un rol fundamental en la organización, junto
con Argañaraz, y que como lider de la banda había asumido una
posición de garante distinta. Vázquez y Carbone también tenían un
rol diferenciado”.
4.a.5. Fuentes formales de la posición de garante.
Asimismo, desarrollan su agravio relativo a la omisión en
la consideración, por parte del Tribunal del juicio, de “...dos
fuentes formales desarrolladas por esta acusación, que son
relevantes en orden al juzgamiento de la responsabilidad penal de
Fontanet”.
La primera de ellas referida al contrato de espectáculo o
recital contraído con los espectadores a cambio de la entrada.
Así, considera que la venta de entradas “...implica asumir
49
el deber de custodiar una fuente de peligro. Y esta asunción
voluntaria la realizan quienes venden esa entrada que sin duda son
todos los integrantes de la banda. En la línea interpretativa del
Tribunal recurrido esta fuente, por si misma, erige en Fontanet
las posiciones de garante genérico y de garante específico”.
La segunda de las fuentes formales, que el Tribunal oral
habría omitido considerar, consiste en que “La banda era
empleadora de todo el personal que esa noche cumplió tareas dentro
y fuera del local. En ese carácter tenia las obligaciones de
garantía de su vida e integridad que claramente resultan de la Ley
de Higiene y Seguridad en el Trabajo. Esas obligaciones se
incumplieron, porque incluso varios dependientes de la banda
fallecieron y la mayoría resultó lesionada. En la intervención de
Fontanet en el recital, también se actualizaba esta garantía”.
4.a.6. Posibilidad de evitar el resultado.
La parte igualmente impugna “...la desvinculación de
Fontanet con la sobreocupación del local y con las consecuencias
de este hecho en la situación de riesgo”. En ese aspecto, destaca
que “La cantidad de gente tenía una relación directa con la
recaudación, aspecto que según quedo claro en el debate, fue un
motivante esencial en el desempeño de la banda y particularmente,
de su líder. La decisión de vender una determinada cantidad de
entradas en manera alguna era privativa de Argañaraz; pero aún
cuando se admitiera esto por hipótesis la sobreocupación era una
evidencia visual. Esa comprobación desde el escenario imponía a
quien tenía la capacidad sustancial de obtener seguimiento de
parte del público y de los empleados, adoptar alguna solución para
disminuir el riesgo consecuente. Por lo demás, ese exceso de
público también debía ser un motivante adicional para tomar una
decisión drástica en orden a la pirotecnia. La posibilidad
concreta y eficaz era detener el recital, como el propio Fontanet
lo hizo el día 28, ante similar situación”.
En esta línea de argumentación, también sostiene que “Otra
actividad evitadora del incendio que también estaba al alcance de
Fontanet, era disponer la apertura de las puertas”.
4.b. Sobre la participación de Santos Fontanet en el
cohecho. Desvinculación mediante consideraciones dogmáticas y
contradictorias.
En este punto, realizan una reseña de los argumentos del
50
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Tribunal a quo en torno a la participación de los imputados en

este hecho. Argumentan que el desarrollo de la sentencia “...
parte de tres presupuestos falsos: que la banda era ajena a los
gastos, que la banda no participaba en las liquidaciones y que la
banda no sabía que no se contrataba policía adicional”.
Es que, “De ninguna manera la banda era ajena a los
gastos, ya que esos montos se descontaban de las recaudaciones.
Precisamente ése era el sentido de las liquidaciones que Argañaraz
conservaba en su agenda. Esas cuentas estaban allí para su
rendición a la banda”.
Agrega que, “...la banda, y particularmente Fontanet,
sabía que la inmunidad que se obtenía en Republica Cromañon exigía
un contraprestación. Lo sabia a punto tal que le podía garantizar
a su público la inmunidad contravencional con respecto al uso de
pirotecnia: (...) y cuando estemos en otro lugar vamos a poder
hacer todo lo que querramos... (recital de Obras Sanitarias). Esa
posibilidad libérrima sólo se alcanza con el soborno. Las
consideraciones que el Tribunal realiza respecto de la importancia
de la banda, concurren a subrayar esos conocimientos”.
En esa inteligencia concluyen que “La experiencia de la
persecución contravencional (Excursionistas, Obras), tampoco se
condice con suponer que hay lugares donde se podía hacer todo lo
que querramos, sin algún pacto espurio”.
4.c. Arbitrariedad al descartar la participación de todos
los miembros en la toma de decisiones.
Aquí, los querellantes advierten que todos los testigos
escuchados durante el debate “...dijeron que las decisiones eran
adoptadas por todos los integrantes de la banda, incluido el
escenógrafo Cardell. Pero el Tribunal de manera injustificada toma
algunos testimonios relativos a quien representaba al grupo frente
a terceros (obviamente el manager Argañaraz) —y que no se
refirieron a quien organizaba los recitales, situación de hecho
distinta a ser la cara visible, a ejercer la representación de los
miembros de la banda” (sic).
Sin embargo, sostienen que “La horizontalidad lisa y llana
quedó en el pasado, pero no fue reemplazada por una organización
vertical, sino por una organización plural con algunos sujetos con
un mayor ascendiente sobre el resto, en algunos temas. Y todos
participaban en mayor o menor grado en las decisiones que
51
interesaban al grupo. Y en el momento de los hechos, todos estaban
sobre el escenario y ante el público. Esos cambios y esa diversa
organización, reiteramos, no significó que los integrantes de la
banda no tomaran decisiones y que no tuvieran incidencia en la
organización del recital”.
En esas condiciones, apunta que, en todo caso, “Ninguna de
ambas caracterizaciones influye en la configuración penal de los
respectivos aportes de los intervinientes en el hecho común, sino
en la determinación de la pena (art. 41, inciso 2, Código Penal).
Es que, con diversas intensidades de participación, todos
invistieron el rol de coorganizadores del recital...”.
4.d. Las posibilidades de los integrantes del grupo
musical de evitar el resultado.
En ese sentido, destacan que “Los espectadores son sus
seguidores. En ese orden, una indicación de un músico es valorada
y probablemente seguida si es formulada adecuadamente y con
convicción. Frente a una actitud de ese tipo, cualquiera de los
músicos seria escuchado y seguramente acompañado. Todo lo cual
justifica respecto de los mencionados Vázquez, Carbone, Torrejón,
Djerfy, Delgado y Cardell, la casación de la sentencia y la
consecuente revocación de la absolución”.
5. La situación de los funcionarios del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires.
5.a. Sobre la condena impuesta a Fabiana Fiszbin.
Fundamentos arbitrarios.
Comienza entonces por relevar los argumentos del Tribunal
de juicio, quien consideró que el único supuesto válido en el que
puede argüirse constitucionalmente la configuración de los delitos
de comisión por omisión está reservado a sucesos en los cuales el
autor tiene un deber de garante específico sobre el bien jurídico;
es decir, casos en los cuales la estructura del injusto típico
equipara a la realizada en los delitos de comisión al contener un
disvalor de acción y de resultado.
Así, conforme a ese sustento, no resultaría acertado
fundamentar aquélla posición en un estadío anterior al de la
producción de la situación de peligro concreto para el bien
jurídico, y que en caso de no concurrir una específica situación
de peligro en el momento en el que el sujeto asume su posición de
garante, ésta será genérica y, entonces, es jurídicamente
52
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
imposible efectuar la subsunción de las conductas atribuídas a los

funcionarios acusados, en las normas que contienen los tipos
penales de los delitos de estrago y homicidio simple.
Plantean que “La consideración de este aspecto no es por
sí misma desechable, si no es utilizada como en el fallo para
descartar de plano todas las situaciones no contemporáneas
temporalmente, pero si coexistentes. Me refiero a las situaciones
de peligro pendientes, cuyo riesgo no se aminora luego de haber
asumido la posición de garantía”.
Manifiestan que “Precisamente esto es lo que ocurre con
relación a la encartada, su posición de garante y la situación de
peligro del local de República Cromañon, pendiente desde mucho
tiempo atrás y formalmente agravada al día siguiente del
vencimiento del certificado de bomberos. Descartando que la
titular del ejercicio del poder de policía ni siquiera inviste la
posición de garante genérico, la construcción conceptual deviene
artificial”.
En síntesis, concluyen que “...por ello el fallo no
ingresa en el análisis de la relevancia que la falta de inspección
del local de los hechos, ha tenido en el resultado. Se excluye
cualquier incidencia, dogmáticamente”.
De esa manera, plantean que la “...posición del Tribunal
sobre la reprochabilidad a los funcionarios, ha excluido el
análisis de una fuente de garantía especifica, que surge de la ya
mencionada obligación de raíz constitucional de ejercer el poder
de policía”.
Añaden que “...una estructura semejante, de criticidad
alta, e involucrada específicamente en el ejercicio integral del
poder de policía y también en la coordinación y la supervisión de
la porción atribuida a las direcciones subordinadas, se constituyó
por si misma en una fuente de peligro”.
Finalmente, sostienen que a ese tipo de fuentes del deber
de evitar el resultado, “...se añaden otras que resultan de normas
vigentes en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En esta ciudad,
los deberes de garante de los funcionarios titulares del ejercicio
del poder de policía con una fuente legal de jerarquía, que exhibe
alguna singularidad en el ordenamiento jurídico argentino”.
En efecto, “...el poder de policía en dicha ciudad está
expreso en el texto constitucional y atribuido por él, que además
53
no solo regla su titularidad sino también su ejercicio y, además,
prohíbe la omisión (artículos 11, 12, 21 y 56 de la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). La relevancia de las
normas constitucionales referidas ha sido desatendida por el
Tribunal, que ni siquiera la examinó, a pesar de su entidad y de
su impacto sobre cualquier análisis de conductas que puedan ser
descriptas como de omisión impropia”.
5.a.1. Prohibición de regreso. Posición aislada y
minoritaria. Arbitrariedad por falta de fundamentación.
La parte querellante argumenta en contra de los
fundamentos de la sentencia para sostener la desvinculación de los
funcionarios del delito de incendio sobre la base de “...la
concepción adoptada respecto de la prohibición de regreso”,
aislada y minoritaria.
Dicho ello, en este punto, se limita a citar la opinión de
Ingeborg Puppe, sobre la base de quien afirma que “... Además de
la resolución criminal existen aún otras causas de producción del
resultado que influyen en el curso causal antes, durante o después
de la ejecución de la resolución criminal, y cuya causalidad no
puede interrumpirse porque se originen en una libre decisión...Si
alguien distinto al autor ha puesto estas condiciones, la
prohibición de regreso no puede oponerse a su causalidad... La
cuestión que lógicamente hay que plantearse primero es si —y bajo
que presupuestos- existe un deber de cuidado de no exponer a otro
al peligro de un delito doloso. Si la prohibición de regreso
rigiese ilimitadamente, nunca existiría un deber de cuidado tal...
no existe una vigencia absoluta de la prohibición de regreso, ya
que puede que existan precisamente deberes de cuidado para impedir
delitos de terceros”.
5.a.2. La no consideración del tipo culposo.
En forma subsidiaria, indican que en la sentencia se
omitió considerar la configuración de los elementos del estrago
culposo, tal como había sido alegado durante el juicio.
En este aspecto, dicen que “Como resumen del material
acreditativo colectado en el debate esta acusación demostró que el
desempeño de Fiszbin se caracterizó por no proceder a una
reorganización activa de un área absolutamente desestructurada.
Además actuó con una estructura nominal y supuestamente vacía,
rodeándose de un grupo de asesores y funcionarios de su misma
54
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
filiación política, reclutados por el conocimiento personal, o por

la aludida filiación y/o vínculos familiares y amistosos”.
Añaden que la funcionaria “Concentró las decisiones
inspectivas en una reunión en la que participaba y conducía; apoyó
parte de su acción en la Cámara de locales de baile, hacia la que
delega control, y con la que mantuvo una relación particular y
privilegiada. Realizó controles selectivos, no orientados por
situaciones de riesgo. Como consecuencia de todo ello organizó una
estructura de control destinada a realizar inspecciones
selectivas, omitiendo destinarlas a personas y/o lugares con los
que existían vinculaciones de diverso”.
Concluyen que “Ese tratamiento desviado de sus funciones,
con conciencia de los focos de corrupción que agravaban la
situación de peligro (fue la denunciante de la estructura corrupta
de policías, empresarios y funcionarios de la ciudad, que
facilitaba la expedición de certificados de bomberos irregulares),
constituyó el actuar doloso o, por lo menos, imprudente que se
reflejó en el resultado”.
5.a.3. Valoración arbitraria de la prueba. Testimonios de
Omar Fernández y Pablo Sánchez. Congreso de C.E.D.E.B.A.
A estas consideraciones respecto de los argumentos
relevantes para la figura típica culposa, añaden “...la valoración
sesgada del testimonio de Sánchez, y la fragmentación de la
declaración de Omar Fernández”, y hace particular hincapié en el
primero pues “...acredita el deliberado desvío de las funciones
inspectivas cuando tenían por objeto locales de Omar Chabán”.
5.b. Sobre la condena impuesta a Ana María Fernández.
Remisión a la situación de Fabiana Fiszbin en torno a la figura
culposa.
Señalan que habían acusado “...a Ana María Fernández por
la comisión del delito de estrago culposo seguido de muerte en
calidad de autora, solicitando una pena de 5 años de prisión”, y
que en la sentencia se la condenó sólo “a la pena de dos años de
prisión y cuatro años de habilitación especial por la comisión del
delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público en
calidad de autora”.
Así, postulan “...la casación de este pronunciamiento
dando por reproducidas las consideraciones generales formuladas
respecto de Fiszbin, en orden a su responsabilidad por el delito
55
de estrago culposo...” (sic).
5.c. Sobre la absolución de Gustavo Juan Torres.
Argumentación arbitraria.
Respecto de este imputado, la parte querellante indica que
el fundamento de la desvinculación del nombrado en relación a los
hechos fue, escencialmente, el “...desconocimiento que este habría
tenido de la Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo de la
Ciudad de Buenos Aires, y de la gravedad que ella patentizaba en
orden al estado de los locales de baile clase C...”.
Sostienen que la argumentación expuesta en la sentencia
sobre el punto es arbitraria y “...patentizada incluso en el
empleo como excusantes de la conducta de Torres razones que en
Fiszbin eran inculpantes...”.
Concretamente, señala que “...las justificaciones del
desconocimiento de la referida Actuación 631 del funcionario que
inviste la Dirección con directa competencia en la labor
inspectiva de los locales de baile clase C, llega al extremo de
justificar la atestación de una firma vagante dentro del mismo
expediente de esa actuación...”.
En esas circunstancias, arguye que “En una estructura
administrativa como la de la ciudad, en la que se cuenta con los
informes de la Auditoria General y las intervenciones de la
Defensoría, asumir una dirección sin consultarlos no es una
alegación verosímil. Como era reprochable a Fabiana Fiszbin no
procurarse un acceso a Internet para procurarse estos
antecedentes, también le es objetable a Torres no leer e
interiorizarse de los expedientes que firma, máxime cuando tiene
directa intervención en actuación relativa a alarmas”.
Resultando, a su entender, injustificable ese extremo,
sostiene que “...le resultan aplicables al encartado los elementos
configurativos de la figura culposa del delito de incendio...”.
F. La defensa de Omar Emir Chabán.

Los doctores Pedro Antonio D’Attoli y Vicente Domingo
D’Attoli, defensores de Omar Emir Chabán, invocan en su recurso el
artículo 456 inciso 1° y 2° del Código Procesal Penal de la Nación
–fs. 68383/441-.
1. Nulidades.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Los defensores plantean la nulidad de las acusaciones

privadas -por falta de legitimidad-, de las actas de juicio y de
la maqueta virtual utilizada durante el debate.
Asimismo, manifiestan que no se ha respetado la “igualdad
de tratamiento de las partes” ni se ha cumplido “...con el
conjunto de actos enderezados a la adquisición de pruebas desde la
oportunidad que marca el art. 186 del C.P.P. y al aseguramiento de
los elementos de convicción para el debate” (sic).
Señalan que ello importó “...la inobservancia de normas
sustanciales y de forma con raigambre constitucional que vician de
nulidad lo actuado durante el debate”.
1.a. Nulidad de las actas de juicio.
Afirman que “...del contenido de la sentencia recurrida se
comprueba que no se aceptó la incorporación de las menciones
solicitadas por la defensa de Omar Emir Chabán argumentándose que
la incorporación de las grabaciones en DVD los que, además, ‘no
admiten testado’ alguno” (sic).
Dicha “...irregularidad, importa la inobservancia de lo
prescripto en el inc. 5, in fine, del art. 394 del C.P.P.N. y, lo
que es aún más grave e insalvable, importa una violación de las
garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 C.N.)”.
Explican que “...el acta debe ser completa y sustancial,
conteniendo aquellas cuestiones relevantes que incidan en la
resolución del caso ante la necesidad de cotejar los motivos de
Casación expuestos por las partes, la motivación de la sentencia y
los actos procesales ocurridos en la audiencia. No pudiendo ser
ignorada su consideración en cualquier sentido o grado de
convicción al dictarse sentencia, de tal manera se posibilita la
incorporación que se pretende en forma simple”.
En razón de ello, consideran que “...en el presente caso,
también resulta afectada en su plenitud la garantía de la doble
instancia reconocida por los pactos internacionales (artículos 31
y 75 inciso 22 C.N.)”.
Entienden que “...dicha acta debe traducir todas las
pruebas que se han recepcionado e incluso observaciones que
hubieren formulado las partes, en especial sobre aspectos que
influyan en forma notoria y decisiva en el esclarecimiento de la
verdad real, anotándose los resúmenes de declaraciones con citas
textuales de palabras que incidan en el caso concreto”.
57
Con cita de jurisprudencia los impugnantes refieren: “La
omisión de trascripción de estos requisitos mínimos operaría la
nulidad del acta de debate y fulminaría la sentencia dictada por
el Excmo. Tribunal en razón de quedar afectada la garantía
constitucional de la defensa en juicio del imputado. Este Tribunal
entiende que las grabaciones del debate y su copiado taquigráfico
no pueden constituir, bajo ningún concepto, aportes objetivos de
carácter probatorio, pues admitir lo contrario desnaturaliza el
principio de la inmediación en la producción de la prueba durante
el debate, anula la oralidad del juicio en su proyección hacia el
fallo. La filmación, grabación o versión taquigráfica del debate,
si bien pueden ser de utilidad para los vocales del Tribunal
durante la deliberación (y aun para la redacción y fundamentos del
fallo) no corresponde agregarlos al expediente en salvaguarda al
principio de oralidad, pues cualquiera sea el grado de
oficialización que se les dé, atentaría contra la atención y
preocupación que los vocales del Tribunal deben prestar a la
actividad... durante el debate”.
Como corolario de ello, expresan que “...la omisión de
trascripción de estos requisitos mínimos no puede ser subsanada
dada las particularidades y actual estado del proceso, por lo que
solicitamos se decrete la nulidad del debate en razón de quedar
afectada la garantía constitucional de la defensa en juicio de
nuestro defendido”.
Con relación al perjuicio sufrido indican que “...no se
aceptó la incorporación de las menciones solicitadas” y que las
grabaciones de las audiencias en DVD que no admiten testado
privaron a la defensa de “...solicitar se supriman las expresiones
de los testigos y peritos cargadas de valoraciones subjetivas que
desnaturalizan el rol específico para el cual fueron llamados al
debate”.
Asimismo, aducen que se les impidió “...cotejar los
motivos de Casación expuestos por las partes, la motivación de la
sentencia y los actos procesales ocurridos en la audiencia; por lo
que resulta afectada en su plenitud la garantía de la doble
instancia reconocida por los pactos internacionales”.
1.b. Nulidad de las acusaciones privadas respecto del
delito de cohecho.
En punto a esta cuestión, la defensa refiere que por
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tratarse de un hecho que afecta a la administración pública sólo

el fiscal se halla legitimado para pedir pena, por cuanto los
particulares no resultan ofendidos por el delito, ni siquiera de
modo indirecto.
En torno a las razones de tal postura, se remite
expresamente a lo expuesto en su alegato.
Asimismo, al disentir con los argumentos vertidos en la
sentencia recurrida para rechazar su planteo, manifiesta que
“...no es excusa que esté precluida la etapa procesal para
impetrarlas porque no son nulidades relativas o que han sido
rechazadas porque ello no involucra que sean convalidadas, ya que
por el contrario, por su jerarquía constitucional y por ser
absolutas pueden ser declaradas en cualquier estado del proceso.
Fuera cual fuera la interpretación que haga el Tribunal,
pretendiendo avalar la acusación de las querellas con una
disquisición doctrinaria de que aquel que la omite o convalida por
la teoría de los actos propios se pretende dejar de lado la
garantía constitucional de aquellas nulidades que tienen
supremacía otorgada por la propia constitución. Es que a veces,
con tantas disquisiciones doctrinarias omiten obrar acorde a
derecho y permitir una grave acusación afectando el debido proceso
adjetivo, como en este grotesco caso que nos ocupa de las
querellas particulares acusando por un delito contra la
Administración Pública por el cual no están facultados para
hacer”.
1.c. Nulidad de la maqueta virtual.
Respecto a la utilización de la maqueta utilizada durante
el debate aclaran que la defensa planteó “...la nulidad de la
maqueta virtual; como ‘acto jurídico’ incorporado al proceso, es
decir, como ‘acto procesal’; de otra manera no se explica en que
carácter se hizo valer la proyección animada de dicha maqueta a
‘modo de video’ o ‘película’”.
Explican que “...al ser utilizada en movimiento durante la
declaración de los testigos, se incorporaron expresiones inducidas
por las imágenes virtuales y por voluntad de los querellantes. En
efecto, al exhibírseles la maqueta virtual en movimiento, casi la
totalidad de los testigos incorporaron a sus declaraciones
elementos que antes de la proyección virtual habían dicho que no
conocían o no recordaban”.
59
A su vez, los defensores refieren que la proyección de la
maqueta durante el debate fue decidida por el Tribunal y anunciada
a las partes en la audiencia preliminar, pero no contó con “...una
resolución motivada acerca de los fines perseguidos...”.
En razón de ello, sostienen que “...la reiterada
invocación por parte el Tribunal de la ‘teoría de los actos
propios’, resulta inadecuada dado que no puede aplicarse ‘ex ante’
y más aún cuando a poco de iniciado el debate y en reiteradas
oportunidades posteriores (entre otras, la audiencia del 17 de
octubre de 2008), la defensa de Omar Chabán, impugnó la proyección
de la imagen en movimiento y solicitó -por cierto,
infructuosamente- que, para audiencias futuras, se corrigieran los
vicios invalidantes, bajo reserva de casación”.
Puntualmente, mencionan que “...fueron escasas las
oportunidades en que el Tribunal accedió a ‘mantener las puertas
abiertas”.
Asimismo, indican que la resolución cuestionada contiene
“un reconocimiento expreso de las causales que acarrean la nulidad
absoluta de lo actuado dado que se persiguió el propósito de
‘ilustrar el relato de los testigos’ que ‘tuvieron apoyo en la
maqueta virtual’ o que ‘estuvieran las puertas abiertas o
cerradas, la maqueta constituyó un elemento adicional para lograr
un mayor detalle en las declaraciones de los testigos’”.
Afirman que “en lugar de ‘ilustrar’ al testigo con la
maqueta virtual; el deponente debió ser interrogado acerca si se
encontraba en condiciones de efectuar un ‘croquis’ del lugar. En
caso afirmativo, debió colocarse una pizarra a su disposición para
que con un marcador realizara un plano a mano alzada de todo
aquello que recordara. Sólo en el supuesto de haber fracasado en
el intento de lograr un genuino y verídico croquis del lugar;
entonces podrá admitirse que se exhiba al testigo aquel ‘plano a
mano alzada’ que habría hecho en instrucción (en los casos que así
sucedió) según lo autoriza el art. 391 inciso 2do. in fine del
C.P.P.N. Pero nunca indicarle con un elemento ajeno como lo es la
maqueta virtual. Ello es inadmisible”.
Por otra parte, aducen que “...se omite merituar
constancia de la causa, afirmando textualmente que: ‘Dice la
defensa que faltaron otros elementos que sí podría haber utilizado
esa parte. Amén de no saberse de qué elementos se trata’. Lo
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cierto es que la defensa enunció cuales eran los elementos

faltantes, entre otros, podemos recordar, los matafuegos, las
mangueras e instalaciones contra incendio, los carteles de
salida, etc” (sic).
En base a los motivos reseñados y con cita de los fallos
“Montenegro”, “Rayford” y “Francomano” de la C.S.J.N., la defensa
solicita que “...se decrete la nulidad de la maqueta virtual, de
las declaraciones testimoniales en las que se hizo uso de la misma
en movimiento, y de todo otro acto concomitante o posterior que
resulte vinculado de un modo u otro a dicha proyección de imágenes
virtuales”.
Con relación al perjuicio sufrido, la parte recurrente
señala que “...las preguntas formuladas tanto por el Ministerio
Público como los querellantes particulares mostrando a los
testigos la maqueta en movimiento, fueron capciosas y sugestivas
dado que en su conjunto contenían o inducían a una respuesta en
perjuicio de Omar Emir Chabán en violación de los art. 118, 384
del C.P.P.N.” y que “...llegado el turno de la defensa; el testigo
-por lo general parte querellante- quedaba necesariamente
descalificado respecto a los hechos acerca de los cuales había
sido ‘ilustrado’ con la maqueta utilizada como ‘un elemento
adicional para lograr un mayor detalle’”.
1.d. Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
para desechar los planteos de nulidad efectuados.
En definitiva, tratándose de nulidades absolutas exponen
que “...corresponde invalidar la totalidad de los actos ingresados
al debate y la sentencia dictada en su consecuencia dado que son
las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna
garantía constitucional (conf. Sergio Gabriel Torres, ‘Nulidades
en el Proceso Penal’, 2da. Ed. Ad-Hoc, p. 57 y ss.), como tales,
deben ser declaradas de oficio; pueden serlo en cualquier estado
del proceso, pueden ser planteadas por cualquiera de las partes,
no son convalidables o subsanables” (sic).
Agregan que “...el fallo impugnado confunde nulidad con
irregularidad contrahaciendo los fines que se asignan al proceso,
quedando relegados los intereses que el proceso penal custodia” y
que “...dado que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de
oficio en cualquier estado del proceso, ninguna duda queda sobre
la posibilidad de denunciarlas por cualquiera de las partes y en
61
cualquier oportunidad procesal como regla. Esa denuncia no
requiere formalidad, bastando con que el vicio sea indicado o
advertido mientras el proceso está en trámite para que el Tribunal
entre a considerar la cuestión (Claría Olmedo T. II, pag. 297 y
sgtes.)” (sic).
1.e. Tratamiento desigualitario de las partes. Actuación
de la Oficina de Asistencia a la Víctima.
Los defensores sostienen que “...la ‘posición de
prescindencia’ fijada por el Tribunal se tradujo en una falta de
participación más activa de sus dignos miembros que, como
reguladores y moderadores del debate, debieron ejercer
fehacientemente la dirección del mismo. Las particularidades del
caso conllevaron a una real limitación del pleno ejercicio de
derecho de defensa de Omar Emir Chabán, evidenciándose un desigual
tratamiento de las partes”.
Concretamente refieren que “...no se permitió a la defensa
de Chabán la oportunidad de discutir en los momentos más
fundamentales del debate esgrimiéndose que, ello, constituía
‘materia de alegato’” y que “...no ocurrió lo mismo con las
querellas que pudieron explayarse ampliamente cargados de
expresiones subjetivas; induciendo a los peritos y/o testigos
que, encontrándose presentes en ese momento, escuchaban
atentamente. Más aún cuando se trataba, en la mayoría de las
veces, de peritos propuestos por la querella y testigos
querellantes”.
Precisan que “...no se otorgó al imputado la garantía de
defensa, (art. 18 C.N.) con lo que se le imposibilitó allegar todo
elemento de prueba que consideró eficaz para producir la prueba de
descargo de que puede valerse y acreditar la verdad: La inocencia,
o la menor responsabilidad de Omar Chabán, o las circunstancias
que impidan llegar a un fallo condenatorio”.
En cuanto a las medidas de prueba rechazadas expresan que
“...se denegaron careos, ampliación de la pericia de bomberos
acerca del volumen del local, como asimismo la diversidad de los
focos ígneos y su incidencia en el tiempo de combustión del
material. Se denegó la declaración testimonial de Julio Vittone
cuyos datos de identidad y domicilio fueron aportados por Chabán
durante la ampliación de indagatoria. Ello, a pesar de que el
nombrado reconoció en un artículo periodístico que había arrojado
62
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
candelas pero que no provocó el accidente, por lo cual esta

defensa requería que ratifique y amplíe sus dichos para aportar
nuevos elementos acerca de lo realmente acontecido y dar con los
autores penalmente responsables del siniestro” (sic).
Por otra parte, aseveran que “...se ha vulnerado el art.
384, párrafo 2do. del C.P.P.N. dado que, según surge de la propia
sentencia, la [Oficina de Asistencia a la Víctima] actuó por orden
del Tribunal Oral que puso a su cargo la recolección de la prueba
testimonial y la contención de quienes debían prestarla en el
debate”.
En tal sentido, explican que “...antes de prestar
declaración en la Sala de Audiencias del Tribunal, los testigos -
en su mayoría querellantes- habían permanecido indebidamente
agrupados en la ‘sala de espera’ de la OFAVI, al punto que se
conocieron allí y entablando una duradera amistad” y que “tales
circunstancias surgieron de la declaración prestada durante el
debate por el testigo Armango; y no en la audiencia preliminar en
la que, por el contrario, se dio a entender que no se propiciaba
el contacto entre los testigos” (sic).
En cuanto al perjuicio sufrido alegan que “...se
transgredió el principio de inmediatez y espontaneidad de la
prueba, dado que los testigos se conocieron luego de ocurrido el
hecho, dialogaron sobre el mismo y, como en el caso de Armango,
entablaron amistad. Las particularidades reseñadas, fueron una
consecuencia involuntaria de medidas ordenadas por el Tribunal
que, aunque no forman parte del proceso, tuvieron una grave
incidencia sobre el mismo al coartar el derecho de defensa del
imputado Chabán encaminado a la búsqueda de la verdad material de
lo acontecido”.
En virtud de lo expuesto, sostienen que “...el tratamiento
desigualitario invalida lo actuado en razón de la inobservancia de
las disposiciones concernientes a la intervención, asistencia y
representación del imputado, previstas bajo pena de nulidad en el
art. 167, inc. 3°, en violación de las garantías constitucionales
relativas a la ordenación y desarrollo del proceso incluidas en el
`debido proceso´que consagra el art. 18 de la C.N. debiendo ser
declarada de oficio en cumplimiento de lo ordenado por el art.
168 del C.P.P.N. (art. 8.2 Convención Americana Sobre Derechos
Humanos- Pacto de San José de Costa Rica) y de igualdad ante la
63
ley que lleva implícito el principio de la igualdad jurídica (art.
16 C.N.; art. 75 inc. 22 C.N., art. 7 Declaración Universal de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano; art. 2 Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 24 Conv. Am.,
art. 14.3 del Pacto Int. D. Civ. y Pol.)” (sic).
1.f. Aseguramiento de pruebas.
Los letrados defensores manifiestan que “...no se cumplió
con el conjunto de actos enderezados a la adquisición de pruebas
desde la oportunidad que marca el art. 186 del C.P.P. y al
aseguramiento de los elementos de convicción para el debate”
(sic).
En esa inteligencia, mencionan que “...no se realizó una
pericia dactiloscópica ni se adoptó ninguna medida” para averiguar
quien era el responsable de haber arrojado la bengala iluminante
de uso marítimo incrustada en el techo.
Los impugnantes consideran que “...se impidió el ejercicio
de la defensa, privándose a Chabán de las medidas peticionadas
tendientes al aseguramiento de pruebas, frente a la sustracción y
desaparición de carteles pasacalles (trapos), carteles indicadores
de salida, herramientas, luces, haciéndose saber que incluso se
había descubierto y desmantelado un taller clandestino de
confección de ropa que funcionaba en el subsuelo del local
siniestrado, dejándose aclarado que lo que se perseguía es
asegurar el derecho de defensa y no la individualización de los
responsables que, en su caso, es tarea que la Justicia debe
realizar de oficio”.
2. Afectación del principio de congruencia. Cohecho.
Prueba no exhibida.
La defensa sostiene que la sentencia impugnada vulnera el
principio de congruencia. Señalan que “...el hecho que sustenta la
condena, no reconoce coherencia fáctica con el descrito a lo largo
del debate, lo que se traduce en una flagrante violación al
principio de congruencia, falencia que desmerece la eficacia de la
sentencia como acto jurisdiccional respetuoso del debido proceso y
la defensa en juicio, y por lo tanto, la sentencia, deviene en
arbitraria”.
Concluye que “...se han violado los requisitos formales
del CPP por cuanto Omar Emir Chabán, al ser indagado en cuatro
veces consecutivas, en el Juzgado de Instrucción, NO SE LE
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
EXHIBIERON LAS ANOTACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA EL TRIBUNAL AL

ENDILGARLE DICHO DELITO POR CARÁCTER TRANSITIVO DE LO QUE SE LE
EXHIBE Y RECONOCE ARGAÑARAZ. Ello acarrea la nulidad de carácter
absoluto de la imputación de cohecho por haberse afectado el
debido proceso adjetivo y la defensa en juicio, entienda el Excmo.
Tribunal de Casación, que Omar Emir Chabán no le ha sido exhibido
dicha documentación en las indagatorias ni se le ha interrogado
por las mismas. Además, como corolario, durante el debate nunca se
mencionó ni se exhibieron las anotaciones mencionadas, ni se hizo
mención a las mismas, únicamente el Sr. Fiscal General en su
alegato final”.
3. Inconstitucionalidad de los delitos de comisión por
omisión. Razonamiento dogmático que vulnera el derecho de defensa
en juicio y el principio de legalidad.
Los defensores manifiestan que en el fallo recurrido se
formulan “...una serie de aclaraciones encaminadas a defender la
singular posición del Tribunal acerca de la comisión por omisión;
tomando como punto de partida de su esquema teórico de análisis el
libro de la autora española Teresa Rodríguez Montañés, ‘Delitos de
peligro, dolo e imprudencia’, concluyéndose que, a los efectos de
evaluar el tipo subjetivo de incendio en los supuestos de comisión
por omisión, son aplicables las consideraciones doctrinarias
respecto a la comisión activa dado que, a su criterio, existe
‘identidad valorativa’ a nivel del injusto típico e ‘igualdad
normativa’ entre acción y omisión derivada del ‘dominio de sobre
la causa del resultado’, con las salvedades en su caso corresponde
efectuar”.
Indican que “...a partir de estas premisas que se
establecen como enunciados categóricos que no admiten discusión
alguna, se adelanta la conclusión (tener por acreditado el aspecto
subjetivo respecto de Omar Chabán) y se construye un
razonamiento dogmático que, a modo de silogismo, arriba
necesariamente a la conclusión adelantada”.
Sostienen que dicho proceder obstaculizó el derecho de
defensa en juicio “...dada la ambigüedad que deriva de
entremezclar el ‘Marco Teórico’ con referencias a nuestro
defendido como sujeto imputado”.
En tal sentido, refieren que “...es inconstitucional
fundar una sentencia en la aplicación analógica y extensiva de las
65
consideraciones de Rodríguez Montañés respecto del delito comisivo
en la doctrina española, y su readaptación al ámbito propio de la
comisión por omisión”.
Señalan que se vulneran las garantías de legalidad y
debido proceso “...cuando se pretende adecuación equiparando ‘la
representación del objeto’ como un elemento normativo ‘del tipo
legal’ del derecho español, con el fin de obtener su adecuación
típica ‘a la situación particular de delito de incendio’ y ‘la
existencia de dolo de peligro’ como conductas antijurídicas
reprochadas en el presente juicio” (sic).
En otro orden de ideas, los recurrentes alegan que la
atribución a su defendido de la comisión por omisión del delito
previsto en el artículo 186, inciso 5°, del Código Penal, vulnera
el principio de legalidad.
Los defensores indican, citando doctrina, que “...los
delitos de omisión impropia han venido a poner en crisis al
principio de legalidad en materia penal, ya que la posición de
garante del omitente no se encuentra expresamente prevista en la
ley penal argentina, por lo que numerosa doctrina, tanto en el
plano internacional como en el nacional, han advertido esta
crítica situación, pronunciándose decididamente, en el sentido que
los delitos de omisión impropia implican una palmaria violación
del principio de legalidad en materia penal cuando no están
expresamente previstos en la ley penal punitiva...además pretender
interpretar que cuando el Art. 186 del Código Penal describe la
conducta típica de reprimir al que ‘causare incendio’ comprende
tanto un comportamiento activo como omisivo, implica desconocer el
principio de taxatividad en materia penal, al otorgarle al
accionar típico una extensión que no describe el tipo penal; si en
el Capítulo del Código Penal argentino que tipifica los ‘Incendios
y Otros Estragos’ no se tipificó la modalidad de comisión por
omisión, el Juez no puede crear la figura penal por vía
pretoriana, ya que invadiría una competencia exclusiva del
Congreso de la Nación como es el diseño de la política criminal,
reconocida dicha competencia expresamente en el inc 12 del art. 75
del la Constitución Nacional, cuando faculta al Poder Legislativo
a dictar el ‘Código Penal’”.
Con relación a la posición de garante, con cita de autor
refiere: “...No obstante, esta ‘posición de garante’ carece, por
66
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
lo menos, en nuestra legislación penal, de sustento legal, ya que

no encontramos en la Parte General del Código Penal argentino,
referencia alguna a dicha posición de una persona respecto de un
determinado bien jurídico; si bien el fallo reseñado exige no sólo
una posición de garante ‘genérica’ sino una ‘específica’, tanto
una como otra no están contempladas en el digesto punitivo
argentino, sino que resulta una creación doctrinaria sin
consagración legal... tal extensión queda reservada a la libre
interpretación judicial, como sucede en este caso, ya que es el
mismo Tribunal el que, dogmáticamente, afirma que el explotador
comercial y el manager del grupo musical están en posición de
garante específica por organización y por el supuesto ‘dominio
social del hecho’; pero no tienen ese especial deber jurídico ni
los integrantes del conjunto musical ni los funcionarios del
gobierno municipal, lo cual plantea el interrogante de cual es el
límite para determinar quienes se encuentran o no en esa posición
de garante específica...”.
Agregan que “...en una particular interpretación se
concluye que los tipos activo[s] son idénticos ya que presentan
una ‘identidad estructural normativa entre la acción y la
verdadera comisión por omisión’; atribuyéndose a Omar Emir Chabán
la autoría del delito establecido en el art. 186 inc 5º del C.P.,
con aparentes fundamentos en la denominada ‘garantía del tipo de
comisión por omisión’”.
Concluyen que “...la posición asumida por el Tribunal es
inconstitucional por violentar el principio de legalidad (‘nullum
crimen, nulla poena sine lege’ – art. 18 C.N.) dado que no existe
en nuestro Código Penal ninguna ‘cláusula de equivalencia’ que
permita afirmar que el tipo comisivo tenga necesariamente como
contrapartida al tipo omisivo y que ello autorice a ‘readaptar
algunos conceptos al ámbito propio de la comisión por omisión’”.
Asimismo, afirman que los magistrados “...se arrogaron el
papel de legisladores, excediendo el límite normativo que el orden
jurídico les impone”.
4. Tipo subjetivo del delito de incendio. Desconocimiento
de los factores de riesgo. Ausencia de dolo de peligro.
Con relación al tipo subjetivo del delito de incendio, los
letrados indican que “...se encuentra probado que Chabán no
conocía ‘los factores de riesgo causales’ que conformaban lo que,
67
a criterio de Tribunal ‘a quo’ se denomina ‘situación típica’ o
‘de peligro inminente’ para el bien jurídico tutelado”.
En torno al punto, efectúan distintos planteos, a saber:
4.a. El uso de pirotecnia.
Refieren que “...ha quedado acabadamente probado por los
testimonios de muchísimos testigos, a los que el Tribunal no hace
referencia que en esta oportunidad fue la primera vez que se
utilizaron las candelas, o por lo menos que no era habitual el uso
de las mismas.”, y citan testigos que avalan su postura.
En base a ello, afirma que “...resulta inexacto concluir
en que Chabán conocía el riesgo que el uso de ese tipo de
pirotecnia comportaba”.
Sin perjuicio de lo expuesto, los recurrentes agregan que
en lo que atañe al control del evento su defendido “...tomó los
recaudos necesarios para neutralizar el uso de la pirotecnia en
general y el peligro que su uso podría acarrear”.
Puntualmente, señalan que tal “...como lo han hecho saber
innumerable cantidad de testigos, hablaba al público a fin de que
desistan de su actitud. De igual modo y para contrarrestar el
accionar de las bengalas colocó carteles que indicaban la
prohibición del uso y se preocupó para que los cacheos fueran más
estrictos”, menciona a testigos cuyos dichos sustentan dicho
extremo.
Entienden con ello que “...Chabán extremó las medidas de
seguridad para evitar el peligro antes del hecho”.
4.b. Los materiales inflamables existentes en el techo del
local.
En lo atinente al conocimiento de Chabán del carácter
inflamable de los materiales existentes en el techo del local, la
defensa sostiene que su defendido “...estaba convencido que el
material utilizado como aislante acústico era ignífugo, y que,
además estaban en condiciones operativas los elementos a utilizar
como prevención de incendios”.
Menciona que dicha circunstancia “...ha quedado
acabadamente probada por la documental agregada en autos”,
aludiendo expresamente a distintos elementos probatorios y al
testimonio de Mario Díaz. Destacan también algunas consideraciones
realizadas en el peritaje de Arquitectura respecto del tema.
Al referirse a las características de los incendios
68
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
previos al hecho, los defensores indican que “...resulta imposible

que Chabán conociera la potencial peligrosidad de los materiales
para los asistentes”, es que “...en esas oportunidades la banda
paró de tocar, que el lugar estaba lleno de humo y que algunos de
los concurrentes salieron del lugar (otros se quedaron en el
interior) pero que luego de ser fácilmente soslayados por el mismo
Chabán y/o personal del lugar, los que habían salido reingresaron
y el recital se reanudó sin problemas”, cita dichos de testigos
que se manifiestan en tal sentido.
Además indican que “...el humo a que se hace referencia,
pudo haber sido el de las mismas bengalas (gran cantidad de
testigos, pruebas de video y sonido arrimadas a estos autos dan
cuenta de la cantidad y densidad de humo que expide dicho
material), y que, lo que no ha sido probado y ni siquiera se ha
hecho mención, es que en aquellas oportunidades se haya
registrado, siquiera, un principio de asfixia o intoxicación”.
Asimismo, aseveran que el Tribunal incurre en una
“...apreciación equivocada y arbitraria de los hechos, al tomar
los testimonios del querellante Clivio y del hostil Albornoz…”
para sostener que Chabán transmitió su propio conocimiento al
auditorio al referirle en su arenga que se encontraban en peligro
porque “la acústica del local era altamente inflamable”, pero
“...no toma en cuenta otros varios testimonios que sostienen que
Chabán les había comentado acerca de la calidad ignífuga de los
paneles de insonorización como así también la prueba documental
que ya se ha hecho referencia”.
Manifiestan que de forma pueril se sostiene que su
defendido tenía plena libertad para hacer modificaciones en el
local, mencionándose las declaraciones de Julio Garola, gerente
del hotel “Central Park”, y “del hostil y falaz Albornoz.”,
omitiéndose de valorar los dichos de Mario Díaz “...quien afirmó
que ‘del hotel pedían a Chabán que acustizara el lugar porque los
sonidos molestaban a los pasajeros del hotel, que Chabán quería
que el lugar fuera más roquero y hacer algunas modificaciones,
pero que no lo autorizaron, no tenía el dominio 100% del lugar’” y
que “...la gente del hotel tenía acceso al lugar a través de la
puerta de la conserjería (que daba al hall de ingreso) y lo
ofrecían a otras personas para eventos, entraban una a dos veces
por semana”.
69
Por otra parte, los recurrentes, refiriéndose al material
utilizado como aislante acústico, señalan que “...la sentencia es
autocontradictoria”, por un lado reconoce que no hay legislación
al respecto pero sin embargo “...afirma sin hesitar que Chabán
sabía y conocía los factores de riesgo”.
4.c. El exceso de concurrentes.
En este punto la parte recurrente expone que en el local
“República Cromañon” se podían hacer recitales sin requerimiento
de autorización previa, citando dichos de funcionarios del GCBA en
apoyo de su tesitura.
Con relación a la capacidad del lugar, refieren que
“...más allá de la apreciación que hizo el Tribunal, existen
pruebas que nos indican que el lugar era ofrecido como con
capacidad para 5000 personas y por sus características y
dimensiones, resultaba creíble esa capacidad. Además, tal
circunstancia era conocida ampliamente por las autoridades
(Dirección General de Orden Urbano y Federal, Circunscripción II
de la Policía Federal, División reuniones públicas y seguridad en
el deporte) y por el público, representantes de espectáculos e
inclusive por los medios de comunicación (Internet, La Nación, La
Razón), por lo que se presume era conocido por todos. Nunca jamás
ninguna autoridad o particular objetó tal circunstancia...”.
Asimismo, sostienen que el Tribunal realiza un análisis
erróneo de la prueba producida para tener “...por probada la
concurrencia de 4500 personas...”, cuando en realidad y siguiendo
la línea de análisis efectuada por el Tribunal se podía haber
arribado a otra conclusión favorable al imputado pero no se tuvo
en cuenta, sobrevalorándose en la sentencia el número de invitados
que habrían ingresado al evento.
En definitiva “...lo cierto, lo concreto y lo que surge de
la prueba producida y lo que a la luz de la sana crítica debió
prevalecer son los informes de SADAIC que dan cuenta de 2611
asistentes con entrada más unos 200 invitados, con lo que
arribamos a un total de 2811 asistentes...”.
En torno al exceso abrumador de concurrentes sostenido por
el Tribunal refieren que “...tampoco en este punto es
correctamente ameritada la prueba ya que varios testigos (entre
ellos Orazi, Pailos, Romero, Mata, Hansen, Visconti Antonio, todos
ellos asiduos asistentes a recitales) al relatar su actividad
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
dentro del local el día del hecho, informaron que transitaron por
el lugar... de dichos testimonios surge que, si bien
posteriormente fue percibido por algunos testigos como exceso
abrumador de concurrentes, si hubiera sido así los testigos
mencionados no hubieran podido desplazarse como lo hicieron”.
Concretamente dicen que “...si bien es cierto que el lugar
estaba habilitado –irregularmente- para 1031 personas, también lo
es que la totalidad de los testigos que se relacionaron con el
lugar por cuestiones de trabajo manifestaron unánimemente que
estaban convencidos que el lugar –por las dimensiones y
comodidades que tenía y como muchos observaron, de acuerdo a su
experiencia y comparándolos con otros lugares- tenía capacidad
para 5000 personas”.
4.d. Los medios de salida.
- Las puertas cine.
La defensa menciona que se tuvo por acreditado que la
estructura de las puertas vaivén o tipo cine obstaculizó la
evacuación del público pero no se valoró el ensayo realizado por
el propio Tribunal respecto de las mismas, que demostraba la
facilidad para su apertura. Tampoco se tuvieron en cuenta dichos
de testigos y prueba pericial que acreditaban tal extremo.
Respecto al peritaje de bomberos, los letrados defensores
sostienen que “...se brindó información errónea cuando se
estableció que: ‘Estaban abiertas solo dos de las seis puertas’,
posición que obviamente se presento después de la evacuación
debido a la facilidad con que se abrían o cerraban las mismas y no
se ajusta a lo que realmente paso durante la evacuación...” (sic).
Agregan que de acuerdo al cálculo realizado por los
peritos arquitectos “...para el supuesto de las 6 puertas
abiertas, 12 hojas el tiempo de evacuación hubiera sido de 6,25
minutos. Tiempo de evacuación que coincide lo que vio el bombero
Biscaini al pasar por Plaza Miserere a los cuatro minutos de la
llamada, con lo expresado por Clivio, por Enriquez, y por Medina”.
Concluyen que “...de lo expuesto se deduce que el grueso
de la gente salió en un tiempo aproximado de 6,25 minutos, lo que
nos indica que, según el cálculo efectuado por los peritos
arquitectos las doce puertas vaivén se encontraban abiertas en su
totalidad; que los obstáculos que encontraron fueron básicamente
la gente que todavía no había ingresado y que, desconociendo lo
71
que sucedía en el interior, entorpecieron –sin intención- la
evacuación”.
- La salida alternativa.
Los defensores sostienen que el Tribunal aprecia de manera
“...equivocada, tendenciosa y arbitraria” que Chabán tenía dominio
total del local. Citan testigos cuyos dichos prueban que “...la
decisión de que la puerta alternativa permanezca cerrada no fue de
Chabán sino del hotel...”.
Por otra parte, indican que la denominada salida
alternativa “...no está prevista en ninguna parte del Código ni de
la Ley, y comunica con otra unidad independiente situación
irregular, prohibida expresamente por el Código de Edificación de
la Ciudad de Buenos Aires...la situación tan irregular de dicha
puerta hacía que estuviera cerrada permanentemente (por orden del
hotel) y no estuviese disponible cuando fue necesario, para su fin
específico”.
Asimismo, refieren que de acuerdo al art. 4.7.6 del Código
de Edificación el ancho de las puertas del local –habilitado para
1031 espectadores- deberían haber sido de 9,21 metros, en tanto
que el ancho real de las puertas del local es de 7,56 metros y que
por las falencias apuntadas “no debería haberse concedido la
habilitación”.
Señalan que “...existe por parte del hotel una clara
intención de no ceder el uso de la puerta alternativa que
vislumbramos en el documento obrante a fs. 21165 y que tiene
idéntica condición de aquel que aporta Rafael Levy a su
declaración indagatoria como el proyecto de contrato de locación
que dijo, firmaría con Chabán. En su Cláusula Primera establece El
LOCADOR da en locación al LOCATARIO y éste acepta en tal concepto
el inmueble ubicado en la calle Bartolomé Mitre 3060/66/70/72 y 76
(incluye el local que será utilizado como salida de emergencia)
COMO VEMOS NADA DICE DE LA SALIDA DE BARTOLOME MITRE 3046 (que es,
vale decirlo, el correspondiente a la chapa municipal del garaje
del hotel al que conecta la salida alternativa)” (sic).
La asistencia técnica sostiene que “Chabán tuvo en cuenta
que el lugar había funcionado durante mucho tiempo sin ningún tipo
de restricción. El sabía que el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires efectuaba controles, por su experiencia en ‘Cemento’.
¿Porque habría de desconfiar de las condiciones de la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
habilitación, si el local de Bartolomé Mitre 3060 funcionó con el

mismo rubro durante siete años?” (sic).
Por otra parte, cuestiona la trascendencia que el Tribunal
otorgó a la puerta alternativa como medio de egreso en caso de un
siniestro. Luego de aludir a las declaraciones de distintos
testigos concluyó que “...el público, al no conocer su existencia,
mal podría haber recurrido a ella para salir”.
Con relación al cartel indicador, la defensa adujo “...ya
hemos probado que se encontraba tapado por las banderas, esta
circunstancia y si sumamos a ello la gran cantidad de los
testimonios referenciados, nos hace llegar acertadamente a la
conclusión que en consecuencia, el cartel no se encontraba
operativo y por ese motivo la gente –aún la que se encontraba en
las inmediaciones del lugar o los que habían concurrido en
reiteradas oportunidades al lugar, inclusive cumpliendo funciones
de seguridad- no la registraba mentalmente ni visualmente como una
salida, de allí se deduce fácilmente que es DESACERTADA la
valoración de la ‘transcendencia que tenía el portón como egreso
indispensable’ a que hace referencia el Tribunal” (sic).
4.e. La representación del peligro.
La defensa indica que su defendido “...no conocía ni podía
conocer las circunstancias o causales de riesgo que constituirían
el peligro” y que “...en consecuencia no hay dolo de peligro, sin
el aspecto cognitivo; no hay representación de lo que no se
conoce. No puede haber entonces un juicio y aceptación del peligro
común”.
Asevera que el fallo impugnado “...prescinde y contradice
abiertamente de pruebas decisivas allegadas a la causa para dar
por demostrado el aspecto volitivo del dolo de peligro –‘según el
esquema teórico’ –en la acción de Chabán de cortar el sonido.
Arbitrariamente, se parcializa la prueba: Se pretende hacer
aparecer la ‘voluntad evitadora de el peligro’ como ‘voluntad
evitadora de la lesión’. En otras palabras: En el lugar de ‘la
acción final’ pasa a ser ‘la acción inicial’ a pesar de que se
trata de una misma y única conducta evitadora” (sic).
Puntualmente refieren los abogados que “...en los
supuestos en que, como en este caso, existe la figura que reprime
el hecho cometido por negligencia; la forma ordinaria y correcta
de proceder con respecto a los casos en los cuales de una omisión
73
deriva un resultado punible, consiste en la imputación de ese
resultado a título de culpa, ya que una de las formas típicas de
ésta es la negligencia, la cual consiste en no hacer o de no hacer
bien lo debido”.
Concluye que “...no se han acredita[do] los extremos que
tipifican del dolo eventual, pues debe demostrarse que el autor
fue consciente del riesgo, lo asumió y no tuvo una verdadera
renuncia en la evitación del resultado” (sic).
Los recurrentes destacan que “...en los incidentes de los
días 1° y 25 de diciembre de 2004 se trató de ‘fuego’, sin
liberación de gases letales, sin consecuencias para los
asistentes” y que “...por ello, Chabán nunca podía representarse y
reflexionar sobre el peligro concreto de ‘incendio’, o sea, nunca
podía representarse y reflexionar sobre ‘la rápida liberación de
gases letales’; por lo que de ninguna manera puede sostenerse que
‘se conformó’ o ‘aceptó’ el peligro concreto de ‘algo que no
conocía’”.
En tal sentido, sostienen que “...contrariamente a lo
decidido, sin lugar a dudas existían razones para confiar en la
capacidad de dominar la situación en la no producción del
peligro”.
4.f. El aspecto volitivo.
En este punto, los letrados defensores señalan que
“...todas las acciones de Chabán se encaminaron a evitar o
disminuir el grado o magnitud de peligro” y que “...impuso
prohibiciones expresas de acciones peligrosa, mal puede
interpretarse entonces que el nombrado se representó el peligro y
se conformó por lo que quería” (sic).
Dicen que “...colocó material que adquirió como ignífugo,
realizó pruebas para confiar que este material era seguro
(testigos de que lo probó con el encendedor). Se cambiaron
mangueras, se conservaron en funcionamiento matafuegos y luces de
emergencia, se asignó un lugar para socorristas, y se confió a
Mario Díaz una llave de la puerta alternativa no de emergencia”
(sic).
En base a ello, aseveran que “...no existió en Chabán, el
elemento volitivo característico del dolo, esto es, el momento de
decisión a favor del peligro”.
Asimismo, destacan que “...a las medidas para evitar el
74
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
peligro debe sumarse que Chabán mantenía la confianza de que los

asistentes al lugar se comportarían conforme al deber de cuidado,
obrando con prudencia y diligencia”.
Indican que en el fallo, sin sustento fáctico y jurídico,
se dijo: “Si bien ese comportamiento se reveló como estéril para
impedir el incendio, fue sí un intento en pos de evitar la lesión
o muerte de los asistentes todas estas circunstancias sirven para
sustentar que Chabán no tenía dolo eventual respecto de la muerte
de las personas”.
Agregan que “...Chabán no se conformó con el riesgo, ni
mucho menos lo asintió. Por el contrario, ejerció una intervención
positiva encaminada a evitar la puesta en peligro, o su
progresión: Dicha acción consistió, precisamente, en el corte del
sonido y correr hacia la manguera para apagar el ‘fuego’”.
Finalmente, expresan que “...el corte del sonido
constituye un acto concluyente a favor de los bienes jurídicos- la
seguridad pública- en estos casos falta el dolo eventual de
peligro. Y a la misma conclusión arribamos cuando se está en la
creencia de que ese peligro no se producirá” (sic).
5. Prueba denegada. No fueron aclaradas las conclusiones
del peritaje del I.N.T.I. que estima equivocadas.
En primer lugar, mencionan que al solicitar que se aclaren
los puntos del informe de laboratorio del INTI que estiman
equivocados, el a quo les denegó la medida.
Afirman que “...el INTI informa sobre la cantidad de
monóxido pero no sobre la cantidad de dióxido de carbono y otros
gases tóxicos (p.ej: ácido cianhídrico) producida por el incendio
de los materiales, ni a los gases producidos por la combustión los
artefactos de pirotecnia” y que “...se equivoca al calcular el
volumen ocupado por las personas en un quinto del volumen total de
la sala con lo que se distorsiona gravemente la concentración del
HCN y del monóxido de carbono, lo cual también redunda en
perjuicio del esclarecimiento del hecho”.
Por otra parte, sostienen que “...de acuerdo a testimonios
brindados y elementos arrimados en la pericia de bomberos, no
habría sido uno sino varios los focos de incendio en la espuma de
poliuretano...” y que “...en la pericia a fin ‘de estimar en
condiciones no reales la hipótesis de la rápida propagación de la
combustión’ suponen un único foco y estiman que el tiempo
75
necesario para la combustión total es de 13 minutos”.
Respecto a la incidencia en el resultado de los errores de
cálculo aludidos, afirman que “...estas variables modifican
sustancialmente el resultado de los cálculos efectuados por los
peritos del INTI y nos dan la pauta certera que los gases en
combustión son de una toxicidad sumamente mayor que la que los
expertos informaron”.
Asimismo, refieren que “...al tener este dato de la
elevada toxicidad de los materiales, también podremos concluir que
los decesos se produjeron con menor tiempo de exposición, lo que
abona la postura sostenida por esta parte de que el lugar fue
evacuado en menor tiempo del que estimaron los peritos
arquitectos, quienes tomaron como base esta pericia”.
6. Valoración de la prueba testimonial. Ausencia de
credibilidad de los testigos concurrentes al recital.
Cuestionan que el Tribunal haya dado credibilidad a lo
declarado por los concurrentes al recital para sostener que el día
del hecho Chabán “...se dirigió al público dándole a entender que
podría ocurrir lo que instantes después sucedió”. Al respecto,
sostienen que “...de ninguna manera puede darse credibilidad a los
dichos de tales personas dado que, no solo son en su mayoría,
parte querellante –interesadas en el resultado del proceso- sino
también en razón de que se encuentran afectados emocionalmente por
lo ocurrido y su posterior reprecisión [repercusión] pública...
les pidió por favor que no se use pirotecnia (Vázquez Ricardo) o,
como también se expresó, a través un monólogo que podía ser
aburrido, que siempre decía lo mismo, pero es totalmente ilógico
que al inicio de una celebración haya hablado de ‘muerte’. Por
otra parte ¿por qué iba a utilizar la tercera persona del plural?
Él estaba allí adentro”.
Invocan que la jurisprudencia “...es unánime en señalar
que es requisito para mantener la calidad de testigo la ajenidad
que con el juicio debe guardar el deponente. De modo que no
corresponde considerar testigo en sentido propio a quienes deponen
sobre hechos respecto de los cuales ellos mismos son actores y que
pueden traerles aparejados algún perjuicio porque, en realidad, lo
que no hay es testigo” (sic).
También manifiestan que “...este criterio es extensible al
querellante aun cuando se invoque en un sentido contrario la norma
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del art. 86 del C.P.P.N.” (sic). En apoyo de esa postura citan

jurisprudencia.
7. Quebrantamiento del curso causal. El dolo de quienes
arrojaron las candelas. La cuestión inherente a la prohibición de
regreso.
En este punto la defensa manifiesta que el Tribunal
sostiene erróneamente que los sujetos que accionaron las candelas
que iniciaron el foco ígneo “...desconocían los factores de
peligro que fueran individualizados en la situación típica que es
objeto de reproche, a excepción del exceso de concurrentes que,
como ya dijimos era una cuestión evidente. En efecto, desconocían
la situación de las puertas de salida, también la naturaleza y
alta combustividad del material con que se recubría el techo”.
Los recurrentes consideran que “...de los elementos
arrimados a la causa, se comprueba que los sujetos que dispararon
las candelas no actuaron de manera descuidada, o irreflexiva,
sino que se dieron perfectamente cuenta que su actuación podría
conducir fácilmente a la producción del siniestro y, precisamente,
a pesar de ello no renunciaron a ese plan. Conscientemente
apuntaron al techo, incluyeron en su cálculo lo sucedido, y lo
‘quisieron’. Obraron dolosamente. Esa actuación dolosa recae
sobre estos tres o más sujetos que violaron las prohibiciones de
los carteles puestos en el local, de las prohibiciones del RENAR
insertas en las candelas, eludieron el cacheo, desoyeron las
advertencias de Chabán y Fontanet” (sic).
A ello, agregan que “...inexplicablemente, nada se dice en
el fallo acerca del sujeto que arrojó encendida una bengala
iluminante de uso marítimo que quedó incrustada en el techo según
surge de la pericia de bomberos practicada en autos”.
Expresan que “...el accionar de los sujetos que arrojaron
las candelas, constituye un acontecimiento excepcional e
imprevisible que rompió el nexo causal”.
Manifiestan que “...las relaciones que obraron como
concausas cuando el recital tuvo lugar, quedan excluidas de la
acción (o autoría) de Chabán”.
Por otra parte, la asistencia técnica de Omar Emir Chabán
afirma que “...la actitud incendiaria de los tres individuos y del
cuarto que colgó la bengala náutica, adrede, para provocar el
incendio” fue imprevisible.
77
8. Omisión de aplicar el principio “in dubio pro reo”.
La defensa sostiene que “...constituye un grave error
sostener en el fallo que no tiene importancia conocer la identidad
de los que arrojaron las candelas.” (sic). Destaca que “...aún por
aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones el
límite esta señalado, por la intervención dolosa de un tercero”
(sic).
Con relación a la cuestión planteada, resalta que Chabán
aportó los datos de uno de los asistentes (Julio Vittone) “...que
reconoció en un artículo periodístico que en la noche del 31 [30]
de diciembre fue una de las personas que arrojó candelas” (sic) y
el Tribunal rechazó su citación y dispuso remitir los antecedentes
al juzgado de instrucción.
Manifestó que tal proceder coartó “...el derecho de la
defensa en razón de que no se buscaba incriminar al testigo, sino
que describiera que sucedió: como obtuvo las candelas, si vio la
forma en que actuaron los tres sujetos antes referidos, y toda
otra circunstancia que fuera surgiendo de su declaración que
resultara de interés para la defensa de Omar Chabán” (sic).
Por último, precisa que “...un juez al condenar al
procesado, debe tener la certeza de que es el responsable del
hecho criminal” y “si albergara alguna duda sobre su
responsabilidad criminal, debe absolverlo”.
9. El dominio social del hecho. La conducta omitida:
suspender el recital. Análisis erróneo.
Sobre el punto señala que “…durante el recital realizado
por la banda en el estadio de Obras Sanitarias, según consta en la
prueba documental respectiva, la controladora del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, habló con el manager y le sugirió que le
transmitiera al cantante que debía hablar en contra del uso de
pirotecnia, y éste así lo hizo. Hizo exactamente lo mismo que
hacía Chabán como una más de las prevenciones. Entonces, en ese
momento, el día del recital de Obras Sanitarias, correspondía
hacerlo, estaba bien hacerlo, y no suspender el recital como
pretende el Tribunal que debió hacer Chabán”.
Explica que “...si Chabán no suspendió el recital fue
porque resultaba fácticamente imposible y hasta peligroso...”.
10. Error de hecho y de derecho.
Al invocar que Omar Emir Chabán actuó “...con
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
desconocimiento o ignorancia de las circunstancias de hecho” que

“excluyen la culpabilidad a título de dolo y culpa”, los
recurrentes expresaron que aquél “...creyó que colocaba material
ignífugo, compró el material como tal y lo probó, sin embargo,
ignoraba su toxicidad” por lo que “...no puede negarse la
relevancia del error -sea cual fuera su naturaleza-...”.
En consecuencia, indican que “Chabán creyó y confió, de
buena fe, que actuaba conforme a derecho dado el consentimiento de
los Órganos del estado ante los efectos usuales, los mismos
efectos que, ordinaria y normalmente, se habían producido en
casos iguales. Haya habido o no mala fe en las actuaciones de los
Órganos del Estado; lo cierto es que sus acciones u omisiones
llevaron a error o engaño al administrado, es decir, a Omar Emir
Chabán” (sic).
Como corolario de lo reseñado, la defensa considera que
“resulta de aplicación el art. 34, inc. 1ro., del C.P.”.
11. Culpa con representación. Análisis necesario.
Los letrados defensores indican que “...concurre
imprudencia consciente cuando el sujeto, en su acción influyente
en el resultado, establece simultáneamente factores en contra, con
cuya ayuda intenta conducir el suceso de manera ‘que no produzca
una consecuencia accesoria representada como posible’” (sic).
Con cita de Claus Roxin sostienen que es la “...decisión
por la posible lesión de bienes jurídicos, es la que diferencia al
dolo eventual en su contenido de desvalor de la imprudencia
consciente y que justifica su más severa punición”.
Siguiendo la postura del autor citado, agregan que “...la
diferencia (con el dolo) radica sin embargo en que (el sujeto), en
tal situación y pese a su conciencia de riesgo, confía en poder
evitar el resultado... Esta confianza en un desenlace airoso, que
es más que una débil esperanza, no permite llegar a una decisión
en contra del bien jurídico protegido”.
Invocando nuevamente al jurista alemán, refieren que
“...en la imprudencia el autor soporta un riesgo natural que no es
común en el dolo..., la imprudencia se caracteriza por una poena
naturales (en ‘Cromañon’ estaban presentes el propio Chabán, su
hermano, su sobrino, amigos)” (sic).
12. Cohecho: errónea valoración de la prueba.
En orden al delito mencionado, los asistentes técnicos de
79
Omar Emir Chabán precisan que el Tribunal realizó una errónea
presunción, por cuanto consideran que de acuerdo a lo declarado
por Argañaraz las anotaciones que obran en su agenda las realizó
“...para tener una IDEA DE LOS GASTOS DE LA FECHA, pero de ninguna
manera se puede interpretar que esa idea se haya llevado a cabo,
porque? Por la sencilla razón de que esa liquidación de futuro y
referida, según los dichos de Argañaraz, al patrullero en la
puerta y la camioneta en la esquina, los que pudo presumir que
eran policía adicional, pero de ninguna manera se puede
interpretar que se hayan abonado esos 300$ (que fueron puesto como
expectativa de gastos de futuro, a la supuesta policía adicional,
que no existió y menos aún realizar una interpretación forzada y
subjetiva del Tribunal de la ley penal para achacar a nuestro
defendido el delito de cohecho. Desconociendo esta defensa lo
manifestado por Argañaráz de que era Raúl que le pagaba $ 300 más
o menos a la policía, porque reiteramos esa anotación de
expectativa no significa, de ninguna manera, que dicho dinero le
fuera entregado a Raúl Villarreal para que le abonara a la policía
por la colocación del patrullero en la puerta y la camioneta en la
esquina” (sic).
Asimismo refieren que “...el Tribunal omite lo que
manifiesta Argañaráz (a continuación) en dicha indagatoria, cuando
a preguntas del Sr. Fiscal para que diga si esto era un pago
adicional o una ‘coima’ refiere que no lo sabe, que sólo puede
decir que había presencia policial (aclarando que estaba fuera y
no dentro del local)” (sic).
En base a los agravios reseñados, solicitan “...se haga
lugar a las nulidades impetradas, invalidándose los actos
impugnados y todo lo actuado en su consecuencia. Se deje sin
efecto por arbitraria la sentencia recurrida en cuanto condena a
Omar Emir Chabán a la pena de veinte años de prisión por
considerarlo coautor penalmente responsable del delito de incendio
doloso calificado por haber causado la muerte de 193 personas y
lesiones a por lo menos 1432, en concurso real con el delito de
cohecho activo en calidad de autor. Se absuelva al nombrado de los
delitos endilgados”.
Subsidiariamente, requieren que “...se subsuma su conducta
en el tipo culposo que hubiere de corresponder, contemplándose el
mínimo de la pena correspondiente a la escala penal de que se
80
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
trate, atendiendo a las características del hecho y la condiciones

personales del imputado”.
G. La defensa de Diego Marcelo Argañaraz.

A fs. 68697/836 el Dr. Roberto Bois, interpuso recurso de
casación contra la sentencia.
El defensor comienza manifestando que “Nos encontramos
ante normas de derecho de fondo y formas inobservadas y otras
erróneamente aplicadas. La sentencia impugnada resulta anulable en
Casación por (...) carecer de motivación adecuada y estar
desprovista de razonabilidad como condición intrínseca,
configurando en su materialidad arbitrariedad. Nos encontramos con
errores denominados in procedendo e in iudicando”.
Es que “Se han omitido de aplicar y/o aplicado en forma
errónea, puntualmente, las que establecen pautas de actuación como
ser el Principio de Duda a favor del imputado (artículo 1 código
formal), interpretación restrictiva de toda norma que limite el
ejercicio de un derecho (artículo 3 CPP), la debida motivación de
las sentencias y de esta manera se [ha] fabricado una nueva
conclusión del proceso intentando justificarla a través de una
motivación artificiosa, absurda, parcial y arbitraria que
descalifica el principio obligado de la convicción sincera del
Tribunal de Mérito...”.
Asimismo expresa que “Se han violentado los principios
legales y constitucionales de legalidad, con especial referencia a
las de la participación, autoría y responsabilidad criminal
(artículos 34 y 45 Código Penal, artículo 18 Constitución
Nacional). Todo ello en el marco de lo que debió ser regla hacia
el Debido Proceso Adjetivo, Derecho a Defensa en Juicio, Principio
Bilateralidad y Garantías propias de un Estado de Derecho
(artículos 18 y 75 inciso 22 Constitución Nacional)”.
También dice que con la anulación de la sentencia (tanto
penal como civil) “...se logrará la adecuación a los ideales de
Justicia y Legalidad, expresadas en la normativa vulnerada”.
En lo que respecta a las normas aplicadas manifiesta que
“La violación normativa, se especifica, cualifica y amplia en el
caso de autos, en la creación pretoriana en violación a las
81
garantías de la ley escrita, estricta -creando tipos delictuales
por analogía- y cierta -con creación de cláusulas legales abiertas
en ilegal ejercicio de versare in re ilicita-.
Se crea pretoria, ilegal e inconstitucionalmente:
1) una hermenéutica penal que anula el análisis
subjetivo como parte del tipo penal, esencial para fijar la
responsabilidad del autor.
2) Un método de abordar la teoría del delito y la
imputación en base a los resultados del evento fáctico en desmedro
de la necesaria acreditación del dolo específico y típico del
autor.
3) Tipos penales extratípicos asimilando omisiones a
los resultados típicos que la ley penal asigna solo a comisiones
del autor.
4) Tipos penales extratípicos excediendo a las
descripciones de conductas reprochables que legal y
constitucionalmente son fijadas y/o calificadas alternativamente
como dolosos o culposos”.
Por último, afirma que pretende “...obtener la nulidad de
la sentencia definitiva dictada por tratarse de un acto
jurisdiccional que se encuentra configurado por serios vicios
descalificantes, en cuanto a su motivación, que afectan en forma
directa sus condiciones de validez”, y por ello “...se concluya en
la absolución de mi defendido y el rechazo de la acción civil,
también objeto de la causa”.
2. Falta de motivación de la sentencia. Arbitrariedad en
la valoración de la prueba. Nulidad. Rechazo de la acción civil.
Entiende el recurrente que “La normativa adjetiva exige y
enfatiza con la expresión ‘BAJO SANCIÓN DE NULIDAD’ QUE LAS
SENTENCIAS DEBERÁN SER MOTIVADAS” (sic).
Agrega, además, que “…del minucioso análisis de los
fundamentos y motivaciones de la sentencia definitiva (...) los
mismos no guardan una estrecha relación con el decisorio final
tomado, ya que debieron conjugar con los principios rectores de un
Estado Garantista, querido por nuestra Constitución Nacional, como
ser la ineludible certeza afirmativa para condenar, principio de
duda a favor del imputado, principio de inocencia e interpretación
restrictiva de la ley penal”.
2.a. Errónea utilización de un marco interpretativo de los
82
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
hechos ex post.
En relación al punto y trayendo a colación citas
dogmáticas expresa que “...se deben juzgar estos hechos, conductas
comportamientos y valoraciones con los parámetros previos al 30 de
diciembre de 2004. No desde los cómodos sillones del 2009, con la
tragedia ya sucedida. Porque mal que le pese a quien le pese, el
recital de la noche fatídica, era un recital más en lo que hace al
rock de Callejeros o de cualquier banda de rock barrial de la
época, y nada le hacía prever a ningún integrante de la banda y
por supuesto a Diego Argañaraz como uno más, que un incendio se
sucedería, no se percibía, ni nadie lo hacía, el riesgo latente
que se desarrolló. Sino, por supuesto, no se hubiera convocado al
público a República Cromañón, no se hubiera invitado a sus propios
familiares. La banda misma no hubiese ingresado y actuado allí”
(sic).
2.b. Organización del recital. Participación de Diego
Argañaraz. Asignación arbitraria de características al rol del
manager.
Plantea la parte que se equivoca el Tribunal cuando
entiende que “...el 30 de diciembre de 2004 en el local llamado
República Cromañón donde el Sr. Omar Emir Chabán y el Sr. Diego
Argañaraz organizaron una serie de recitales de rock brindados por
el grupo musical Callejeros. El día de la tragedia en trato había
una cantidad excesivamente superior de personas -4500
precisamente-, salidas estropeadas entorpecidas o clausuradas.
Allí la utilización por parte de individuos del público al
comienzo del recital de un aparato pirotécnico denominado candela
hizo comenzar la combustión de los paneles que revisten el local,
dando lugar al incendio con el trágico resultado ya enumerado
supra en cantidad de fallecidos y heridos. Se atribuye el
resultado en el marco de lo que doctrinariamente se da en llamar
incendio en comisión por omisión, descripto supuestamente desde
una óptica restrictiva. Ello por cuanto no obstante decir no
ceñirse meramente a supuestos roles para atribuir responsabilidad
penal, atribuye a los mencionados como organizadores una posición
de garante no genérico, que los pone en la obligación de
dominación de la fuente de peligro, en el dominio de las causas
del resultado. Cita a Silva Sánchez como doctrina de apoyo
esencialmente” (sic).
83
En tal sentido argumenta que “Diego Marcelo Argañaraz,
como parte integrante del Grupo Musical Callejeros, no fue
PRODUCTOR u ORGANIZADOR de la serie de recitales dados los días
28, 29 y 30 de diciembre de República de Cromañón, así como de
ningún otro, como tampoco lo es ningún grupo musical ni
representante artístico, inclusive”.
En relación a ello, analiza puntualmente el denominado
“rol” del manager y sostiene que “...lo que se vislumbra
claramente como errónea y arbitraria visión del Tribunal es
atribuir a esta situación de manager una característica de
empresario que es muy lejana de ser la general de lo que es el
representante de una banda de rock barrial como es Callejeros, y
particularmente en el rol en especial análisis, que es el que
llevaba adelante en concreto mi ahijado procesal”.
Critica la sentencia en cuanto tiene por acreditado que
“...Diego Marcelo Argañaraz como manager de Callejeros se encargó
de contactarse con distintas, personas para el sonido, la
iluminación, la seguridad y demás menesteres que pudieran hacer
que el espectáculo se lleve adelante”.
De esa manera dice que el fallo concluye “...sin que
exista prueba alguna que le de respaldo, que el 30 de diciembre de
2004, Argañaraz estuvo recorriendo el lugar, impartiendo
directivas sobre medios de salida y permaneció en el sitio
ultimando detalles referentes al espectáculo (...)
arbitrariamente, a partir de estas descriptas actividades por el
sentenciante surge la obligación de organizar y velar por la
seguridad pública”.
Argumenta que el haberle señalado a Chabán las
preferencias de la banda en algunos aspectos, no implica asumir el
rol de organizador, si así fuera no hubiera sido necesario
solicitar al nombrado cosa alguna sino directamente imponerla.
Y acota que “Para que se visualice lo prescindible y lo
coyuntural de la labor desarrollada por este manager puesto en la
picota se podría conjeturar que más podría el grupo musical
prescindir de los servicios de un representante pero no al revés,
ya que él podría seguir desarrollando su actividad con la ausencia
de Argañaraz, generando de este modo dependencia de él sobre la
banda para desarrollar su función de representante de la misma,
pero no siendo el grupo musical Callejeros dependiente de
84
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Argañaraz” (sic).
En definitiva, “No organizó el grupo musical Callejeros
ningún recital. No organizaron los recitales de Cromañón. No
mandatan a mi defendido que lo haga, y menos aún lo hace como
resultado de una decisión autónoma”.
2.c. Estructura decisional. Errónea valoración.
Sobre el punto, señala que “En el caso de Callejeros el
manager, Diego Argañaraz, era un miembro más de la banda musical,
como quedó probado a lo largo del juicio. Así también se puede
visualizar al leer en cada trabajo o en cada actividad donde en la
enumeración de todos los integrantes de la banda se leía al mismo
nivel que los músicos y el escenógrafo el nombre de Diego Marcelo
Argañaraz. Todos los integrantes percibían el mismo sueldo. Él,
asimismo, era solo manager de Callejeros, de ninguna otra banda”.
Hace hincapié en que “Callejeros era y es un grupo de
amigos del barrio en su mayoría, que se conocen de la infancia
(...) No son, ni eran, en la instancia en que se produjo la
tragedia una organización, son un grupo de amigos que se juntaron
para hacer lo que les gusta, la música, después de haber trabajado
en otras cosas, hasta que el desarrollo artístico les permitió
vivir de la música. Sabían que Diego y otros colaboradores,
asistentes, amigos, todos, les buscaría y arreglaría lo mejor
posible en la logística y coordinación de recitales con dueños,
explotadores o productores y en las vinculaciones y salidas en los
medios. Era todo informal y en tratos de confianza mutua” (sic), y
agrega que “Nunca fueron una empresa. Ninguno del grupo ni fue, ni
es, empresario del espectáculo”.
Aclara que “Ante las decisiones trascendentes que debía
tomar la banda, lo que debía hacer es trasladar la propuesta que
llegaba a sus integrantes, se discutía los términos y se
comunicaba la decisión a quien correspondía careciendo de mandato
especial o general alguno en estas circunstancias que me autorice
a celebrar contratos en nombre de la banda”.
2.d. Violación de la defensa en juicio y del debido
proceso. No se valoraron adecuadamente los dichos del acusado.
Sobre el particular el defensor señala que “Tiene dicho el
más alto Tribunal que la declaración del imputado en el proceso es
el medio de defensa por excelencia con el que él cuenta en el
proceso penal que lo tiene como centralidad, en el plexo de
85
garantías constitucionales que están para protegerlo de lo que
implica el peso del Estado que significa el juzgamiento, sobre sus
hombros. Y valorar adecuadamente sus dichos, rechazando si fuera
necesario las cuestiones y factores que introduzca implica el
correlato lógico de la aplicación de las Garantías de Defensa en
Juicio y de Debido Proceso. En el caso que nos ocupa estás han
sido vulneradas al no haberse sopesado debidamente, esto lo puedo
afirmar de manera categórica. Tengo la convicción de que no ha
sido escuchado. Y esto se fortalece aún más al observar como en la
absoluta mayoría de la prueba desarrollada durante el debate le
dio la razón en lo que el planteara desde el comienzo del proceso,
y en el juicio oral también”.
Sostiene que “...el juzgador... constituyó con sus dichos
una espina dorsal de los fundamentos de acusación, sin otro
asidero valedero alguno”.
2.e. Desigualdad entre partes intervinientes en el show.
Omisión de valorar.
Sostiene que “Esa relación —la de cualquier grupo o
personas individuales de éstos con el productor o propietario de
espacios dedicados al espectáculo- no es una relación de iguales”.
Entonces, la “Autonomía de voluntad (...) debe ser
relativizada y hasta puede llegar a ser meramente ficcional. Pues
hay libertad, pero libertad condicionada por el trasvasamiento de
afectación de condiciones sociales y económicas de debilidad”.
En ese sentido, concluye que “No ver las diferencias entre
las partes más allá de las diferentes prestaciones no solo es de
un excesivo sujetamiento dogmático sino puede expresar una
objetiva necedad”.
2.f. Inexistente actuación conjunta de Omar Chabán y Diego
Argañaraz.
Sobre el particular sostiene la defensa que “No hay prueba
alguna que nos diga que, de manera o en tiempos previos o durante
el desarrollo del propio recital del 30 de diciembre, Argañaraz
haya tratado, hablado, concordado o compartido decisiones con
Chabán. Identifica el Tribunal sólo ‘el discurso’ de Chabán. Nada
mas. Argañaraz no solo no habló al público, sino que también
deberíamos preguntarnos si estaba en condiciones —como facultades
de derecho o posibilidades de hecho- de dominio del devenir
fáctico, y en ese marco, de hacerlo. La respuesta deviene
86
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
negativa, y con ello se califica como infundado y arbitrario el

decisorio en éste orden”.
Agrega que “No sólo no hay posibilidad de identificar lo
fáctico, comisivo u omisivo, de Chabán con Argañaraz, sino que
desde el correcto análisis objetivo de los hechos asignados a éste
último, pretendidamente típico y en lo esencial de su aspecto
subjetivo, deviene la solución de que de modo alguno ellos
trasuntaban una colocación en ninguna situación de garantía. Y por
ende, no podía responder penalmente por la omisión del resultado
lesivo, aún en el sentido amplio de la comisión por omisión de la
teoría dominante”.
2.g. Presunción de legalidad. Omisión de valorar.
Sobre el punto señala que “Cuando se los contrata o
compromete a una actuación, dan por supuesto que las condiciones
de habilitación o permisos están cumplidos legalmente. Juega el
principio de presunción de legalidad de una actividad que se tiene
como controlada por la administración, que para su debido alcance
tuitivo y republicano opera como y/o en favor y beneficio del
administrado”.
Sostiene que a ello se debe sumar que Argañaraz “…nunca
conoció, ni fue anoticiado, ni enterado por rumor o dicho alguno
del medio, que el Gobierno de la Ciudad o la Policía Federal
hubiere intervenido en algo relacionado a la actividad,
funcionamiento o realización de recitales en ese local, en
Cromañón. Mas precisamente, nada hacia dudar que el lugar era
hábil o legalmente habilitado para que se actuara artísticamente”.
2.h. Errónea valoración del dominio de Diego Argañaraz
sobre el control y la seguridad del recital.
Sobre la cuestión señala que “...si no se organizó el
recital tampoco se puede ser responsable de la seguridad del local
ni del público asistente o del recital en el sentido más amplio.
No es antojadizo diferenciar control de seguridad (...) Para el
caso seguridad es el concepto abarcador y genérico. Control es lo
de especie o parcialidad de aquella categoría. El deber de
seguridad tiene como responsable y titular al dueño o legítimo
tenedor de la cosa o de la explotación. El objeto del deber se
extiende y entiende preliminarmente a los que usan legalmente de
la cosa intermediados en y por la concurrencia a la actividad
recital. Por contrapartida, se entiende también que la seguridad
87
como derecho atribución del dueño se extiende a la integralidad de
los bienes y cosas puestas a disposición del público” (sic).
Argumenta que se entiende por “...control a precisamente
el control de la entrada del público. Y ello es una delegación del
verdadero concepto de seguridad”.
Por ende, “...llegando a la realidad y corporización de
los roles de los actores en el recital, aparece el llamado
‘Control’ en la entrada del local. Se ha hablado en extenso sobre
el rol de ‘Lolo’ y no es inoficioso referir que fue sobreseido.
Ahora bien, se le asigna a mi defendido un nexo o relación con él.
Arbitrariamente se lo extiende con efectos contractuales, obviando
lo que se acredita en la causa. En lo principal que ese listado de
personas es el que se ofrece al dueño o explotador del local o
productor, quienes convocan a ese personal, de manera informal,
por experiencia o referencia pueden servir de nexos. En el recital
los convocados se ponen a disposición del local por medio de
quienes son responsables del mismo. El dueño, explotador,
productor y la mas de las veces con el personal dependiente de
ellos que asignan a éstas tareas”.
Asimismo sostiene que “...ese cumplimiento de órdenes e
instrucciones sobre el modo de ejecución del trabajo son dadas por
el empleador directa o personalmente o sus representantes, que
para el caso son Villarreal o Díaz (artículo 86 de la LCT)”.
En ese marco sostiene que “Quien recomienda a un empleador
la contratación de un trabajador no se convierte en modo alguno en
responsable de los efectos del contrato, ni principal ni
solidariamente”.
Sostiene que “...al margen de ello, nadie discute, ni los
testigos de la acusación han podido desmentir que el control de
entrada ha sido exhaustivo, rígido, intenso y aún y pese a los
resultados últimos, si se pudiera dar esa relación con el
resultado último, eficiente” (sic).
Además, agrega el Dr. Bois que “...dentro de la gran
inmensa cantidad de prueba producida, ningún testigo declaró que
mi defendido diera indicación alguna a quienes desarrollaban
tareas para la seguridad del local”.
En ese mismo sentido, menciona lo dicho por el imputado
con motivo de lo ocurrido con el “portón violeta” el día del
hecho. En esa oportunidad, Argañaraz señaló que antes del inició
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del recital pidió al encargado del lugar Mario Diaz que lo

abriera, sin resultado.
Dice la defensa que “Ello es demostrativo de que una
simple inquietud debía ser consultado con los dependientes del
principal. Al respecto ver como por la testimonial de Díaz, se
reivindica el rol de dirección de Chabán y sus delegaciones en
Villareal y Díaz, NUNCA en Argañaraz”. Finalmente, cita
testimonios vinculados con la cuestión.
2.i. Arbitraria interpretación de la prueba respecto de
las declaraciones testimoniales de César Branzini y Yolanda
Mangiarotti. Animosidad.
En primer término, argumenta que son testigos
“...portadores de una clara animosidad -consititutiva del desvalor
de interés en un determinado resultado del pleito-” (sic).
En el punto se agravia de que el Tribunal “...da especial
relevancia a algunos aspectos de la declaración de la Sra. Yolanda
Mangiarotti, que aparecen (...) aislados del plexo probatorio
general”. Puntualmente menciona que la nombrada dijo haber
visualizado “...un peligro y planteara una solución que los
propios funcionarios que hacían contralor sobre el espectáculo no
lo hicieran”.
2.j. Impronta pirotécnica. Inexistencia de prueba. Juan
Carlos Blander, testigo mendaz. Aldana Aprea, animosidad.
Comienza diciendo que está de acuerdo con lo sostenido en
el fallo respecto a que no se encontraba probado que el grupo
musical incentivara “...el uso de pirotecnia en sus recitales”.
En lo que hace a la situación puntual de Argañaraz, a
quien el Tribunal consideró que pretendía darle una impronta
pirotécnica al grupo, sin prueba alguna que lo respalde.
Y continúa: “Lo de Aprea, al margen de lo patético, es
firme en el sentido expuesto: hace la gacetilla de prensa sin
consultarles sobre su contenido. Pretende interpretar y se
malversa. Se le da una relevancia a la gacetilla y al medio que lo
refiere de que no tiene. No incide ni tiene vinculación alguna con
el hecho y sus resultados últimos” (sic).
Sobre el particular añade que “Se le da relevancia a lo de
Aprea como a Blander. Este crea un hecho inexistente en Obras,
subestimó al Tribunal y a la Justicia. Inventa a una escribana y
un procedimiento, lucubra un secuestro de pirotecnia. Y se
89
acreditó que todo es mentira”.
En definitiva, la utilización de pirotecnia en los
recitales de rock no fue una cuestión exclusiva del grupo
“Callejeros” sino que se trató de una cultura del momento respecto
de la cual los artistas no se encontraban en condiciones de
“direccionar”, “Pretender que desde lo individual podía
direccionarse en contra de esa tendencia es colocar a un hombre
común en las posibilidades de vencer lo imposible”.
2.k. Contradicción. Impronta pirotécnica-cacheo intenso.
Sobre el punto sostiene que “No está de más volver a
subrayar en este punto, y es una muestra mas de una sentencia
pletórica de contradicciones que no se atribuye esta faz
pirotécnica a mi asistido, que el la fomentaría en la banda.
También una direccionalidad entre los sujetos que llevaban
adelante el control o la seguridad (...) uno de los puntos de
coincidencia mayores de los concurrentes fue el intenso y hasta
molesto cacheo al que eran sometidos, y si se los encontraba
portando pirotecnia se les incautaba sin hesitación, por ello
procedían a esconderla para ingresarlas de igual manera…” (sic).
Entonces, “Cuesta sostener que se arbitrara por un lado
una revisación que resulta prácticamente una requisa en pos del
secuestro del material pirotécnico y por otro lado se le quiera
dar un marco bengalero. Atribuir ambos aspectos, además de que
carece de sustento probatorio en los medios de prueba
desarrollados en el debate, incurre en una contradicción lógica
insubsanable”.
2.l. Incendios previos. Sobrevaloración en el fallo.
Comienza la parte diciendo que “Sólo después del 30 de
diciembre se le dio envergadura a los incidentes en los recitales
de ‘Jóvenes Pordioseros’ y ‘la 25’ (...) Nadie le dio una
importancia tal como de gravedad (...) No generó ánimo público ni
social ni estatal de alarma”.
Señala que esos episodios no tuvieron amplia difusión y
trae a colación lo dicho por su asistido sobre el particular. Al
respecto Diego Argañaraz manifestó que estaba al tanto de los
sucesos y que al consultar sobre el particular a Omar Chabán este
le dijo que se quedara tranquilo “el techo es ignífugo”. Lo mismo
le dijeron los músicos de “La 25”.
Entonces, al decir de la defensa “...no estamos ante lo
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que Soler llama un fuego peligroso. El mero fuego que no es

peligroso no se reprime a título de delito sino contravención o
falta en la mayoría de las legislaciones”.
2.m. Puerta alternativa. Desconocimiento específico del
acusado.
Sobre la cuestión reseña que “Obviamente pudo ser vista y
conocida en los momentos de prueba de sonido”, pero no se le
prestó atención “...ni se vió que estuviera cerrada con candados y
desconocía su funcionamiento”, se suponía que “...se abriría o
sería abierta cuando fuere necesario”.
De todas formas, ello no dependía de Argañaraz, “Quien las
abría, controlaba las entradas y cerraba el local era Mario Díaz,
quien guardaba las llaves de un candado de debajo de la ‘panchera’
como el mismo reconoció, que era el personal dependiente de Omar
Chabán”.
Explica que en las pruebas de luces las mismas se
direccionan sobre el escenario y no sobre los laterales, ello
sumado a que se realizan con escasa luz de ambiente, dificulta su
visión.
Dentro del mismo tema pero en otro orden sostiene que
“...todo concurrente refleja e instintivamente e identifica a las
puertas de entradas como también las de salida. Y como nunca por
el portón lateral entró público, no tenían porqué pensar que por
allí debían o podrían salir. Desatado el siniestro, en la
evacuación, ese portón es visto desde afuera del local, desde la
entrada al estacionamiento y consta por cantidad de testimoniales
la intervención de Argañaraz, en su apertura para la salida”. Ni
siquiera la banda ingresaba por allí.
Asimismo, el letrado citó nuevamente los dichos de su
defendido en punto a que los integrantes de la banda estaban
instalados en el hotel desde días antes y “...no vieron que la
puerta de emergencia estuviese cerrada”.
Sostuvo Argañaraz que “El día 19 de diciembre, después de
tocar en Excursionistas, fueron a República Cromañón, en donde se
estaba llevando a cabo una fiesta de despedida del año que
realizaba la gente del hotel, siendo que ese día constató que la
puerta de emergencia había sido abierta ya que pasó por ella
varias veces. Que por los comentarios de los chicos que
descargaban los equipos, se enteró que en el mes de mayo tampoco
91
habían podido ingresar con el camión porque la puerta estaba
cerrada. Que al verla abierta el día 19 de diciembre, no se
imaginaba que todavía se encontraba cerrada, no imaginaba que
podía tener un candado con alambre. La noche del 30 ingresaba al
camarín desde el hotel”.
2.n. El local. Su estructura y el material productor del
daño. Reconocimiento social al momento del hecho.
Refiere el defensor que junto al Luna Park y al Estadio
Obras, República Cromañón era considerado por el público y los
artistas como uno de “...los mejores lugares cerrados para la
realización de recitales masivos... no había ni expresión pública
o generalizada ni actividad de los organismos de control y de
policía estatales, que pusieran en duda ese valor”.
En concreto, sobre su estructura refiere que era “...de
hormigón armado, paredes de mampostería, puertas de chapa de
acero, aún los mostradores de las barras y la estructura del
escenario de hormigón armado daban la imagen, la representación
ideal, el convencimiento de solidez y seguridad edilicia”.
En relación con los paneles acústicos, refiere que
“Estaban ubicados como cobertura de la losa o techo. A una altura
difícil de acceder por una acción normal de persona que desde el
piso pudiera generar un elemento o factor de peligro”. Destaca la
presencia de dicho material en el uso cotidiano.
Sostiene, asimismo, que “...en referencias a los
incidentes previos referidos se extinguen de la manera más
artesanal y simple, de ello dieron cuenta las testimoniales
dictadas en el juicio y por otro lado, si ese material no era
ignífugo, se sabe -sin que se participe en la decisión porque no
se tiene esa atribución- que se cambiaba por lo que era ignífugo”.
Sin perjuicio de ello, se pregunta “[¿] quien sabía que lo
indicado como ignífugo era productor de un gas tóxico y mortal en
su intensidad? Nadie. Ni las autoridades encargadas. De las de
conocimiento de los materiales o de tecnología industrial, de la
edificación y por último los de habilitación de los lugares en que
se los usaba”, entonces, “[¿] como puede pretenderse que los
conozca Argañaraz?”.
Por lo demás, señala que el acusado “...no tenía
obligación legal de conocer las características técnicas y/o de
composición del material y de sus efectos en las eventuales
92
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
derivaciones de su uso, normal o anormal, al que está destinado o

en los momentos de su destrucción, por ejemplo, por contacto
ígneo”.
El defensor culmina su análisis sobre el punto diciendo
que “...el derecho civil reconoce las instituciones de vicios
ocultos o redhibitorios, por el que se coloca en calidad de
excepcionantes o acreedores a quienes se ven ‘burlados’ en sus
calidades. Los libera de los efectos del contrato y de
responsabilidad. En su caso en el espacio penal se estarían ante
una causal absolutoria del art. 34 del Código Penal”.
3. Errónea aplicación de la ley sustantiva. “LA IMPUTACIÓN
DE INCENDIO DOLOSO SEGUIDO DE MUERTE ES UN GIGANTE CON PIES DE
BARRO”(sic).
3.a. Falta de percepción del riesgo.
El recurrente comienza señalando “la percepción del
riesgo” es la cuestión “central del análisis del aspecto subjetivo
del tipo penal a aplicar en la teoría del delito”.
Apunta su argumento diciendo que “Hasta el momento en que
tuvo suceso la tragedia, también se dijo, nadie había suspendido
un recital por el uso de pirotecnia, desde la actividad económica
y social del ámbito privado, así tampoco desde el accionar de lo
público...”. Señala como ejemplo de su postura que lo ocurrido en
el recital que brindó el grupo en el Estadio Obras.
En tal sentido, explica que si Argañaraz “...o cualquiera
de sus integrantes [de la banda musical] hubieran visualizado la
posibilidad de incendio evidentemente no hubieran llevado a sus
familiares y seres queridos a ese lugar”.
En ese orden, explica que “...incluso cuando desde la
banda a través de la voz Patricio Santos Fontanet le planteaba al
público que no utilicen las clásicas bengalas, se lo hacía
fundamentalmente por las quemaduras que podía generar en el
público que se halla en derredor de quien la activa y por el
perjuicio para el espectáculo en sí. Nadie ni nunca se percibía la
posibilidad del incendio, con los peligrosos efectos que acarrea
por sí mismos” (sic).
3.b. La voluntad y la intención. La previsión y la
representación. Cuestiones que no se configuraron.
En el punto señala la defensa que “No se les puede imputar
o culpar a mi defendido de ninguna intención de dañar a nadie. Ni
93
por acción ni por omisión. No han obrado con negligencia ni
imprudencia. Actuaba, desarrollaba su actividad en marcos y
espacios que tuvo y tiene características, modalidades, usos y
costumbres sociales (...) Ajenos a su responsabilidad”; y añade
“Ningún acto, ni pensamiento o posición expresada por cualquier
medio, ningún gesto o exteriorización alguna dada por Argañaraz
puede ser considerado como aspecto subjetivo y objetivo de un
delito”.
Sobre la cuestión, cita lo dicho por Argañaraz en cuanto
afirma que respecto a los reiterados comentarios de Omar Chabán
sobre “...incendio y hasta muerte de los concurrentes al recital
por el uso de pirotecnia que ellos estaban haciendo (...) creía
que Omar estaba asustando a los chicos para que no prendieran
bengalas”.
Por su parte, el recurrente se pregunta si su asistido
tenía tendencias suicidas o si era un “...perverso o psicótico
masoquista que buscaba su propio daño y dolor” (sic). Porque
“...inexplicablemente estaría consintiendo, favoreciendo o
generando un marco de objetivo riesgo a su integridad física y a
la propia vida...”.
En tal sentido, “Aceptar, consentir, presenciar que una
persona encienda una bengala, no puede llevar a la conclusión que
ello trascienda a lo que de común se entiende que es la finalidad
festiva, y menos aún que se la utiliza para lesionar o matar”.
3.c. Ausencia de controles del Estado. Debe jugar a favor
del administrado que la desconocía.
Sobre el particular señala que “El mentado poder de
policía tan desarrollado en el transcurso del debate es una
actividad que desarrolla únicamente el Estado. El evento artístico
se dio en lugar que se encontraba habilitado y donde de público y
notorio se realizaban recitales con las mismas características”.
Dicha circunstancia “...genera como se manifestó en favor
de Diego Marcelo Argañaraz como integrante del grupo Callejeros, y
de todos sus compañeros, el principio de duda a favor del
administrado”, argumentando a favor de dicha postura.
3.d. El fallo se dictó condicionado por la cantidad de
víctimas fatales sin tener en cuenta “el contenido del dolo del
autor”.
Dice el recurrente que “...se construyó una acusación y
94
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una sentencia kafkiana, inclinada a encontrar ‘chivos expiatorios’

en función de la cantidad de víctimas fatales y para conformar
sectores de la sociedad que plantean que necesariamente con el
resultado de la fatídica noche de diciembre de 2004 debería haber
penas altas...” (sic).
Sin embargo, considera que “...no se debe juzgar este
irreparable resultado final sino el contenido del dolo del autor,
y por ese andarivel el debate hubiere sido correctamente tratado
desde discutir si había o no aspectos culposos en el accionar, que
directamente construir un dolo de las características que se
enfrentan, en el cóctel que difícilmente podemos encontrar en otro
fallo, todos mezclados, como es el dolo eventual, la comisión por
omisión y claros elementos de imputación objetiva”.
Cita causas penales en donde se aplicó la figura culposa
(Kheyvis, LAPA, Delfino) y analiza que “el principio de confianza
juega un destacado papel dentro de la prohibición de regreso”.
3.e. Acerca del estrago culposo. Inexistencia de dolo
eventual.
El defensor comienza transcribiendo el artículo que se
refiere “...al estrago culposo en torno al cual debió haber girado
el debate, y sin que ello implique per se asignar responsabilidad
de ese cuadro típico a lo expuesto en éste proceso, y menos aún a
Argañaraz” (sic).
Argumento que “Del análisis de los elementos de la
sentencia nadie lógicamente puede sostener que ni Diego Marcelo
Argañaraz, ni ninguno de los otros imputados haya despreciado el
resultado del injusto en trato, presupuesto básico para tratar la
cuestión como dolo eventual”.
3.f. Inconstitucionalidad de la comisión por omisión.
“Sanción de actividad extratípica”. Afectación al principio de
legalidad. Extensión del tipo penal por analogía.
Respecto de la cuestión, luego de citar la legislación de
Alemania y España, el Dr. Bois dice que para “...poder aplicar la
figura con un mínimo de respeto a las garantías constitucionales
en el proceso penal en las condiciones como las que nos ocupan
requieren mínimamente su incorporación legislativa”.
Añade que “Verdaderamente existen reparos constitucionales
insalvables en la omisión impropia que se pretende endilgar.
Aplicándolo se violan las garantías de legalidad (art. 18 CN), de
95
culpabilidad, pro homine. Hay una prohibición de interpretaciones
analógicas que extiendan el tipo penal, que en el fallo
lamentablemente encontramos... los países que la quisieron
integrar la incorporaron en su sistema legal. El prof. Righi
señala también que para poder aplicarla se debe efectuar una
incorporación legislativa” (sic).
3.g. La “desvirtuación de la sanción”. Esfuerzo del
sentenciante para llegar a una condena ejemplificadora.
Sobre la cuestión refiere que “Del análisis de las
probanzas arrimadas a la sentencia nótese el esfuerzo del
sentenciante por llegar a poder aplicar una condena que tenga
finalidad ejemplarizadora, que sirva de faro para que no se
repita. Mas por elementos que se han sopesado precedentemente se
aplican irregularmente figuras criticadas para llegar a un castigo
de elevada cantidad de años”, echándose mano al controvertido
concepto del dolo eventual que antes desarrolló.
3.h. Arbitrariedad en la consideración del ánimo del
máximo posible de lucro como base de la organización del recital.
Dice la parte que “Se quiere imputar, injuriosamente, que
la mecánica del recital fue en relación a la obtención de un
máximo posible de lucro”. Tras ello, cita las actividades
benéficas que realizó la banda y una de sus seguidoras.
Sostiene que “...se debe tener presente que también
hubiera podido tener lugar un recital con un tercio de aquel
número, para que se acomode a los términos de la habilitación del
local de baile clase C, sugiriendo valor de venta en $ 30, y
también se hubieran vendido toda, manteniendo como se ve el nivel
de ingresos del cual se determinaba la remuneración del grupo”.
Por otra parte, considera que “Es realmente un misterio
los parámetros que utiliza el Tribunal para la determinación de la
cantidad de asistentes a Cromañón, alejándose largamente, de
manera arbitraria, de los dichos de los testigos de SADAIC que
asistieron a las mediciones de diciembre de 2004. Siempre teniendo
en cuenta que lo que priorizan y tienden sus inspectores es a
plantear que existen la mayor cantidad de asistentes posibles,
pues en base a este mayor número percibe la entidad un canon
mayor”.
3.i. Testigos querellantes. Impugnación.
Sobre la cuestión sostiene que “De por sí quedó objetada
96
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la constitucionalidad de que tan inmensa cantidad de testigos

posean la calidad de testigo y querellante a la vez, por el
interés y la innegable falta de objetividad en los fines del
proceso que obviamente se tiene en el proceso a partir de esta
circunstancia”.
Entonces concluye que “El haber fundado sentencia en la
prueba impugnada -con testigos en rol querellantes- de esta
manera, y de la cual se hizo reserva de recurrir en casación
constituye un error in procedendo que tiene características de
peso en las conclusiones finales del Tribunal recurrido. Con
doctrinas judiciales como la que se critica en la sentencia se
puede llegar a absurdos que se convertirían en realidad. El
injusto endilgado por ser su forma dolosa admite también la
tentativa. Habría que investigar a todas las bandas por
pirotecnia? Evidentemente no...” (sic).
4. Cohecho. Condena sin prueba que la sustente. In dubio
pro reo.
Respecto al delito de cohecho por el que fue condenado
Argañaraz, el recurrente menciona pasajes del auto de
procesamiento dictado por el Juez de Instrucción, en el cual se
sostiene que no existen testigos que hayan dado cuenta de haber
visto a los integrantes de la banda reunidos con policías, ni
surge tampoco que alguno de ellos les haya entregado dinero o
acompañado a Chabán cuando éste presuntamente lo hacía.
Además, menciona otro párrafo del auto citado, en el cual
se concluye que los integrantes de la banda conocían y consentían
que una deducción de la recaudación era para pagar a la policía
con el fin de que no actúen frente a las contravenciones que
ocurrían en “Cromañón”, de manera que la defensa, en relación a
esto dice que “...Este marco probatorio difuso o insignificante se
mantuvo sin alteraciones en cuanto a la responsabilidad de mi
defendido” (sic).
A su vez dice que la participación necesaria atribuida a
Argañaraz, basada sólo en las anotaciones de su agenda sobre las
cuales éste entendió que los gastos de la policía eran en concepto
de seguridad en general, no es suficiente “...para desvirtuar el
estado de inocencia, estado jurídico de jerarquía constitucional
(art. 18 de la Constitución Nacional, de forma implícita, y art. 8
inc. 2 de la CADH)”.
97
Añade que “De forma subsidiaria, en este aspecto opera el
principio de duda a favor del imputado”.
Para finalizar su análisis, añade dos circunstancias más
en apoyo de su tesitura, por un lado, “Ana María Sandoval,
declaración incorporada por su lectura, al ser preguntada acerca
de la eventual responsabilidad de Callejeros en función de una
coima, un cohecho, lo desechó por estar convencida de que nunca
participaría el grupo en un eventual acuerdo venal semejante”.
Por otro lado, menciona las palabras de Argañaraz en su
declaración indagatoria: “Al ser preguntado para que diga sobre
una de las anotaciones que se encuentran allí insertas y en donde
se efectúa una seria de anotaciones relacionadas y que se
encabezan como ‘29-12’ refiere que esas anotaciones corresponden a
su puño y letra, que eso fue para tener una idea de los gastos de
la fecha, los que tenían que ser descontados del total de la
recaudación en el último día. Había otros gastos como ser ‘SADEM’
y ‘policía adicional’ que después se los comunicaba Omar. A
preguntas del Sr. Fiscal para que diga a que se refiere cuando
habla de ‘policía adicional’ dice que hace alusión al patrullero
que había en la puerta y, además, había una camioneta de la
policía en la esquina de la plaza, en Ecuador y Mitre. Preguntado
para que diga si en el interior del local bailable había presencia
policial, responde que no. Preguntado para que manifieste si tiene
conocimiento de quién se encargaba de pagarle a la policía expresa
que era Raúl que le pagaba 300, pesos, mas o menos. Preguntado
para que diga si esto era un pago adicional o una ‘coima’ refiere
que no lo sabe, que sólo puede decir que había presencia policial.
Preguntado que diga si tuvo trato alguno con policías, manifiesta
que no”.
Entonces, concluye que a Argañaraz “Se le quiere endilgar
su conocimiento en función de ser el monto aparentemente irrisorio
por el pago del costo de policía adicional. Mas con el mismo
razonamiento podría decirse que por el mentado sentido común
parece también una cantidad exigua para ser una coima. Mas aún, se
puntualizó en el fallo el valor de un procedimiento de apoyo
policial mínimo para complementar con su mera presencia el control
privado interior del local de Cromañón? Seguramente tampoco
hablamos de un valor importante en dinero. Con lo cual realmente
no se comprende a título de que elemento convictivo tan certero se
98
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
le puede atribuír el conocimiento del aporte a un pretendido

acuerdo venal a Diego Marcelo Argañaraz”.
5. Graduación de pena.
Manifiesta el recurrente al respecto, que “...no solo se
violentan los principios de imputación, sino que, aún si hubiere
existido razón para asignar responsabilidad penal cualquiera, se
obvian en su concreta aplicación las directrices de los artículos
40 y 41 del Código Penal”.
En ese marco agrega que “...en el necesario rol
institucional y político del poder, tampoco se valoran al momento
de descartar la aplicación en el caso de la pena natural,
insensiblemente” (sic).
También afirma que “...ha sido soslayado el derecho que
tiene todo procesado para que en la fijación en el monto de la
pena, sean valoradas debidamente aquellos aspectos que hacen a una
atenuación”.
6. Agravios. Conclusiones.
Considera que el Tribunal Oral dio por ciertos hechos no
probados, basados en conjeturas subjetivas, como así también que
no se explicó por qué se descartaron ciertos elementos
probatorios, al respecto se refiere “...al ‘desprecio de motivos
ciertos, de pruebas directas de descargo’ o bien aquellos
elementos de cargo que demostraron lo opuesto a la intención
acusadora, alcanzando entonces un decisorio final de condena en
base a prueba de inaudita parte. Se dieron por tierra todas las
pruebas de descargo”.
Concretamente, “...lo censurable en casación es haber
prescindido, sin exposición de razones (motivación adecuada), la
prueba de descargo, es decir es la omisión de elementos para
sentenciar hace impugnable el decisorio por el principio
pretoriano del absurdo. Por ende se configura un supuesto de
sentencia arbitraria, por carecer de verdad y auténtica
motivación” (sic).
Arguye que de lo descripto en la sentencia se desprende la
vulneración al principio de razonabilidad, y ello es así toda vez
que “...se advierte que para justificar lo decidido se utilizó un
argumento autoritario, circunscripto a una expresión circular de
los hechos y en un todo de acuerdo con el Ministerio Público
Fiscal, desmereciendo la actuación de esta defensa técnica” (sic).
99
Añade que se vulnera el artículo 18 de la Constitución
Nacional, en cuanto veda la autoincriminación, según sus palabras:
“Fundamentar la inculpación de Argañaraz tan sólo en presunciones
violenta garantías y principios constitucionales. Además de la
Defensa en Juicio y Debido proceso señalados, se viola el orden
público del derecho penal, el principio de duda a favor del
imputado, la veda de interpretación analógica, la no admisibilidad
de prueba confesional como fundamento de una sentencia de condena
si no está corroborada con prueba de otro tipo, el rigor que se
exige en una sentencia que se debe probar acabadamente los
extremos de hecho que justifican la imposición de una pena” (sic).
Concluye diciendo que “...primó el resultado condenatorio
una presunta gravedad e interés social por sobre las garantías
constitucionales del imputado”.
H. La defensa de Carlos Rubén Díaz.

En la presentación de fs. 68442/664, la parte interpuso
recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal
Oral en lo Criminal nº 24 de fecha 19 de agosto de 2009.
Sostiene el recurrente que “...la resolución adoptada por
el Tribunal de Juicio resulta ser arbitraria por errónea
aplicación de la ley sustantiva y por arribarse a una conclusión
con una lógica no derivada del derecho vigente, al no observarse
las normas procesales, además de carecer de fundamentación en
clara violación a lo normado por el artículo 123 y 404 inciso 2°
del Código Procesal Penal de la Nación”.
Asimismo, señalan los letrados que “...el pronunciamiento
impugnado contiene un error ìn iusdicando´ ìn procedendo´
(artículo 456 incisos 1º y 2° del CPPN) con afectación a los
principio que reconocen la inviolabilidad de la defensa en juicio
y el debido proceso legal contenido en el articulo 18 de la
Constitución Nacional y en el artículo 8.2 inciso h) de la
Convención Interamericana de Derechos Humanos.- Convirtiendo la
decisión recurrida en una sentencia arbitraria” (sic).
Explican que “...la inobservancia o errónea aplicación de
la ley sustantiva, es a entender de esta Defensa, que mal puede
condenarse a Carlos Rubén Díaz por el delito de cohecho pasivo en
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
concurso real con el delito de incendio doloso calificado por

haber causado la muerte de 193 personas y por lo menos 1432
lesionados, en calidad de partícipe necesario, por aplicación de
una teoría dogmatica de una figura legal inexistente en nuestro
Código Penal, como es el tipo de ‘comisión por omisión’”.
Por su parte, con relación a la inobservancia de las
normas procesales exponen que “...su remisión se anida en la
errónea y en la omisión de la tasación de las pruebas recogidas a
lo largo del debate. De haberse cumplido con el principio de
legalidad, cuanto mucho, el Tribunal debió haber absuelto de culpa
y cargo por las reglas del in dubio pro reo, establecido en el
artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación”.
2. Errónea aplicación de la ley sustantiva.
Inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión.
Sobre este punto los defensores fundan su agravio en que
“...la aplicación de ‘la formula general de equivalencias’ no
tiene recepción en nuestro Código Penal, sea en su parte General o
en su parte Especial” y que, en consecuencia, “...viola el
principio de legalidad establecido en el artículo 18 de Nuestra
Carta Magna (...) al ignorarse totalmente la máxima ‘nullum crimen
sine lege, nullum crimen sine culpa’ al establecer que ‘ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso’”.
Dicen coincidir con el Tribunal en lo referente a la
importancia de la dogmática, siempre sobre la base de la
Constitución Nacional, pero refieren que se apartan de las
consideraciones cuando “...se inicia con la construcción dogmática
que se realiza con los delitos de ‘comisión por omisión’...”
porque viola el principio de legalidad y, en ese marco sostienen
que no puede juzgarse a una persona por un tipo legal inexistente.
Nuevamente reiteran que “...si la ley no ha creado el tipo
legal aquí cuestionado, significa que la ley no ha equiparado los
delitos de omisión con los delitos de comisión, ni en su parte
general y ni en su parte especial”.
Concluyen que “...la condena de 18 años de prisión a
Carlos Rubén Díaz, es una sentencia inexistente, por arbitraria e
irrazonable, al ser fundada por un tipo legal que no se encuentra
previsto en nuestro ordenamiento” y que “no se encuentra
debidamente fundada o motivada, ya que, el Tribunal dicta la
101
condena con un marco teórico y con un dogma prohibido por la
Constitución Nacional, atacando el principio de legalidad, del
debido proceso y de la defensa en juicio”.
3. Arbitrariedad de la sentencia.
Con relación a este aspecto la defensa se agravia porque
considera que “La sentencia en crisis, por la cual se arriba a un
fallo condenatorio contra nuestro asistido, viola lo dispuesto por
el art. 404 inc. 2 de nuestro CPPN.”. Ello es así, puesto que
“...El razonamiento utilizado por V.E. no resulta válido desde el
punto de vista de la lógica, por lo que se invalida desde el punto
de vista jurídico, transformando a la sentencia en nula por
ausencia de motivación”.
También indica que “...la motivación esgrimida en la
sentencia es solo aparente (...) trayendo aparejado el vicio de
arbitrariedad...”.
Señala, asimismo, que “...los fundamentos por los cuales
se condena a nuestro asistido, en nada cumplen con lo que expresa
la misma sentencia (...) las pruebas producidas durante el juicio,
han sido desvirtuadas, se formulan apreciaciones dogmáticas y
autocontradictorias, se parcializan testimonios, se argumenta con
testigos, cuya mitad de declaración el mismo Tribunal excluye, por
mendaz, y se toma por cierto el resto del testimonio...”.
3.a. Arbitrariedad en el análisis de la prueba referida al
delito de cohecho.
Los recurrentes sostienen que no se han probado durante el
juicio los extremos que condujeron al Tribunal a dictar sentencia
condenatoria por el delito de cohecho; es decir, que no se han
podido verificar los siguientes extremos que invocan:
“No se encuentra acreditado que se celebrara entre Chabán
y nuestro asistido un pacto espurio.
No se encuentra acreditado que dicho pacto consistía en
brindar seguridad al local, y permitir la ocurrencia de
contravenciones sin que se las hiciera cesar, contando para ello,
con la participación de dos agentes de la Comisaría, a los cuales
Díaz le habría impartido la orden directa.
No se encuentra acreditado que dicho pacto tuviera lugar
en el mes de noviembre de 2004.
No se encuentra acreditado que dicho pacto tuviera su
primera expresión con fecha 10 de diciembre de 2004.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
No se encuentra acreditado que Villareal, haya entregado

al Sub comisario Díaz, seiscientos pesos en dos tandas de
trescientos, los días 28 y 29 de diciembre de 2004.
No se encuentra acreditado que nuestro asistido el día 30
de diciembre de 2004 haya brindado seguridad colocando un
patrullero con dos subordinados en la puerta del establecimiento
con expresa indicación de no actuar ante las flagrantes
contravenciones”.
Refiere que “La sentencia trata de acreditar los extremos
antes invocados, mediante el análisis contradictorio, arbitrario,
sesgado y voluntarista de la escasa prueba incorporada al debate”.
Puntualmente, el recurrente lleva a cabo una serie de
consideraciones acerca del valor que el Tribunal a quo le otorgó a
distintas pruebas.
3.a.1. Folleto Rockmañón.
Así, estiman los abogados que del folleto que fue
incorporado a fs. 12310, por el que se promocionaba el evento
“Rockmañón”, no puede inferirse que su pupilo tuviera un pacto
espurio con Chabán, puesto que “Nada hay (...) en dicho papel
(...) que pueda siquiera remotamente ligar a nuestro asistido, con
Chabán, o el Rokmañon o un recital determinado, salvo, que se
sostenga que ‘Poli’ resulta ser Carlos Rubén Díaz, sin prueba
alguna que lo sustente”.
Sobre ese punto agregan que “El Tribunal descarta que la
mención ‘poli’ pudiera referirse a persona alguna, y que
necesariamente debe referirse a la policía, sinónimo, pareciera de
Carlos Rubén Díaz” y señala que “...es de alertar que (...) la
sentencia habla de la ‘policía’, en general, sin que pueda
advertirse en qué momento esa mención genérica se materializa en
Díaz”.
3.a.2. Declaración testimonial de Víctor Ramón Fajardo.
Por otra parte, exponen que no fue tenida en cuenta para
evaluar “la existencia de Poli” la declaración testimonial de
Víctor Ramón Fajardo, quien en el debate sostuvo que “...había un
policía que trabajaba en el grupo de control de CHABÁN”. Ello, a
pesar de que “Lo manifestado por Fajardo agrega otro elemento a
tener en cuenta respecto de la individualización del tal Poli. Es
decir, que bien podría tratarse de Poli, a este personal policial
referido por el Testigo, y no necesariamente a Díaz, tal como
103
arbitrariamente lo determina el Tribunal”.
Concluyen que se menciona a Díaz sin que exista prueba
directa que lo posicione en la receptación del dinero.
3.a.3. Mecánica del acuerdo espurio.
Otro extremo cuestionado por la asistencia letrada de Díaz
es la conclusión del Tribunal de que la base del pacto espurio
contemplaba por lo menos la entrega de cien pesos por cada
recital, porque considera que es “...Otra falacia, otro punto de
partida falso, sin pruebas que lo sostengan, o cuando menos con
pruebas contradictorias, atento que si tomamos el testimonio de
Sandoval, sería de pesos cien por cada quinientas personas, lo
mismo el testimonio de Cozodoy – dependiendo que parte del
testimonio tomemos - , o el de Zempe. Es decir, que al Tribunal se
le antojó que la verdad eran cien pesos por cada recital, y que lo
de cien cada quinientas personas, no lo toman, por que no le dan
los números...”.
A continuación de ese razonamiento señalan que en la
sentencia se tiene por cierto el pago de trescientos pesos en
concepto de “policía”, ello con base en las anotaciones hechas en
la agenda del manager de la banda “Callejeros”; sin embargo,
refieren que “Hasta aquí, ninguna referencia a Díaz. Solamente se
mencionan anotaciones en papeles que no son de nuestro asistido,
que no se corresponden con su puño y letra”.
Además sostienen que “...no se acreditó en todo el juicio
que la calle Bartolomé Mitre se encontrara cortada, muy por el
contrario está acreditado que nunca se cortó. Sin embargo, el
Tribunal entendió que además de los 100 pesos, había 200 más por
el plus del corte calle inexistente y de esa manera “cierra” el
razonamiento de las anotaciones de la agenda de Argañaraz. Otro
voluntarismo, dirigido a poder conciliar los dichos de Cozodoy,
con la agenda de Argañaraz...”.
Exponen que “Obvia antojadizamente el Tribunal testimonios
rotundos respecto a que la calle Bartolomé Mitre se encontraba
libre al tránsito...” y citan testimonios que dan cuenta de esa
circunstancia.
3.a.4. Comienzo de ejecución del pacto.
Entienden los defensores que en la sentencia se advierte
una clara arbitrariedad de los jueces del Tribunal a quo en el
análisis de la prueba referente al comienzo de ejecución del pacto
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
espurio, puesto que se toma como base la época en la que Ana

Sandoval halló el volante incorporado a fs. 12310, “...cuando en
realidad lo que tiene es un papel que no se sabe a qué pertenece,
y menos aún a que fecha, menos que menos que del mismo puede
extraerse la existencia de un pacto espurio...”.
Asimismo, indican no sólo que en el fallo se da por
verificado el comienzo de ejecución del pacto espurio en el mes de
noviembre del año dos mil cuatro sino también que la concreción
del acto corrupto fue el diez de diciembre de ese año.
Sin embargo, agregan que en esa oportunidad quien dispuso
la afectación de los móviles de la Comisaría 7° de la Policía
Federal Argentina fue el Comisario Sevald y que la concurrencia de
un pelotón de combate la ordenó la Dirección General de Orden
Urbano. De ello se desprende que “...la superioridad de nuestro
asistido, poseía amplio conocimiento de la cantidad, masiva de
asistentes a los recitales, circunstancia que se da de bruces con
la existencia misma del supuesto pacto venal”.
Además, resaltan que “En la fecha del 10 de diciembre de
2004, este personal estaba a la ordenes de otra persona, no es
verdad que la afectación de móviles y el carro de combate
estuviera a cargo de nuestro asistido, en tanto el mismo se
encontraba de licencia anual, circunstancia plenamente probada en
autos, y citada en la misma sentencia ‘...Informe sobre los
servicios prestados por el Subcomisario Díaz (fs. 17.353). Se hace
saber cuáles fueron los servicios prestados por el Subcomisario
Carlos Rubén Díaz en el transcurso de los meses de septiembre a
diciembre del año 2004. Asimismo, se informa que del 6 al 30 de
septiembre y del 26 de noviembre al 10 de diciembre de 2004, hizo
uso de su licencia anual...’”.
En conclusión, reseña sobre este punto “...que a pesar de
lo probado en la causa el Tribunal dice otra cosa en franca y
abierta oposición a ello. DÍAZ no prestó servicios el día 10 de
diciembre de 2004, por lo que mal pudo estar a cargo de nada.
Asimismo, nunca pudo recibir suma de dinero alguna, por la
sencilla razón que no se encontraba en servicio”.
3.a.5. Declaración indagatoria de Diego Marcelo Argañaraz.
Plantea la defensa que en el fallo se tomo como prueba de
cargo lo expuesto por Diego Argañaraz en su declaración
indagatoria, específicamente el tramo en el que sostiene que entre
105
los gastos del show se hallaba el correspondiente a la policía y
que era Raúl Villarreal quien pagada alrededor de trescientos
pesos por ese servicio; no obstante, estima que “Aquí se vuelve a
ratificar el antojadizo razonamiento del Tribunal. En ese sentido,
se afirma, sin prueba alguna –o al menos no se menciona- que: esta
aseveración de Argañaraz, confirma la prestación de seguridad de
parte de Díaz, en el recital de la fecha. Como podemos advertir,
de ninguna parte de la declaración el mencionado Argañaraz, dijo:
Raúl le pagaba a Díaz. También de manera antojadiza se culmina
diciendo que la prueba hallada en poder de Diego Argañaraz
acredita el efectivo pago a la Policía Federal de trescientos
Pesos. Este análisis es tendencioso. Ya que lo que acredita no es
más que una anotación, sin que se verifique el supuesto èfectivo
pago´”.
Expresa que el Tribunal a quo para determinar la
intervención de Díaz en el injusto sólo se guía por la función de
jefe operativo de la Comisaría 7° de la Policía Federal Argentina
“...pero ello no basta para justificar un reproche penal como el
tratado en el presente juicio. No se está juzgando omisiones
funcionales del tercer jefe, sino un cohecho, el cual debe ser
probado, con un grado de certeza que amerite la condena...”.
3.a.6. Testimonios contradictorios: Viviana Cozodoy y
Héctor Damián Albornoz.
Por otra parte, los Dres. Escudero e Iturbide indican que
“La sentencia refiere a la presencia de Díaz en las inmediaciones
del local República de Cromagnon, situación probada por dichos de
Cozodoy, Albornoz, y Alfredo Mario Díaz. Dicha presencia estaría
marcada por el reconocimiento que efectuaron en sede judicial por
parte de Albornoz y Alfredo Mario Díaz”.
Seguidamente, señalan que la testigo Viviana Cozodoy
“...incurrió en contradicciones elementales que invalidan su
testimonio por mendaz...” y que “...El Tribunal de manera
arbitraria ha omitido cualquier consideración al análisis mesurado
de dicho testimonio, que fuera atacado, no sólo por esta defensa
en el alegato, sino por la defensa de casi todos los imputados,
marcando las contradicciones importantes existentes en su relato.
Nada de ello fue analizado por el Tribunal, quien solamente
entendió verosímil el relato, sin tratar las contradicciones
apuntadas por casi todos los defensores”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Para avalar su postura recuerdan que “Cozodoy vio a Díaz,

solamente una o dos veces en la calle (Bartolomé Mitre). Luego en
rueda de personas no lo reconoció, y no lo hizo por que nunca lo
vió y mintió...” y agregan que la testigo “...posee una gran
capacidad de recordación, en cuanto a lo que ha visto, con quien
lo ha visto, fechas exactas (30 de abril, 8 de diciembre, 1 de
enero etc), papeles, lo que se encuentra escrito en ellos, etc.,
pero no recuerda quien le informó la identidad de Díaz, ni el
cargo, abrigando esta parte serias dudas respecto de si no se le
mencionó las señas particulares, que luego llevaron a describirlo
fisonómicamente...”.
En síntesis, plantean que “...los motivos por los cuales
no lo reconoció, son una muestra más de las mendacidades del único
testigo sobre el que se recuesta la autoría y participación de
Díaz, en el delito de Cohecho”.
Otro punto que destacan con relación al testimonio de
Viviana Cozodoy, puntualmente en lo que atañe a una liquidación de
gastos confeccionada por Raúl Villarreal que ella había observado,
es que “...la mención a haber visto sadaic, sadem, poli mas cien,
no resulta para nada creíble. Es correcto decir que en una
liquidación de estas características aparezca Sadaic, Sadem, pero
no se entiende la construcción gramatical POLI MAS CIEN, y lo peor
es que la testigo menciona haber visto en el mismo momento que
Villareal escribía en un papel POLI MAS CIEN. Solamente hay una
explicación a lo mencionado por la testigo, y es hacer coincidir
lo que se dijera en instrucción por parte no solo de Cozodoy, sino
por Sandoval, quien refiere a POLI MAS CIEN”. Agregan que el
Tribunal no fundó en la sentencia el motivo por el que descarta el
planteo de esa defensa sobre la cuestión.
Se refieren, asimismo, al mérito que se realiza en el
fallo de los dichos del testigo Héctor Damián Albornoz.
En tal sentido refieren que “Era quien HABIA VISTO LA
ENTREGA DEL DINERO DE PARTE DE CHABÁN, NO A LA POLICIA EN GENERAL,
SINO A NUESTRO DEFENDIDO EN PERSONA. ES DECIR EL UNICO TESTIMONIO
QUE PODIA LIGAR A DÍAZ CON LOS SUPUESTOS PAGOS QUE SE HACIAN A LA
POLICIA FEDERAL ARGENTINA. ESTE TESTIMONIO DETERMINABA CON CIERTA
SEGURIDAD, QUE EFECTIVO POLICIAL ESTABA INVOLUCRADO EN EL COHECHO
INVESTIGADO”.
Pese a ello, explican que el Tribunal a quo descarta el
107
tramo de ese testimonio que hace referencia al episodio que liga a
Díaz con los pagos, puesto que de aceptarlo sería contradictorio
con lo manifestado por Viviana Cozodoy. Ahora bien, sobre esa
situación la parte indica que “...no se lo descarta del todo,
solamente se descartan aquellas apreciaciones que contradicen lo
manifestado por Cozodoy, manteniendo el resto de su declaración
como prueba de cargo, lo que se dice, un disparate” (sic).
Señala que “...el mayor obstáculo para el razonamiento
arbitrario del Tribunal, es la mención de Albornoz de haber visto
el día 29 a Chabán haber dado dinero a Díaz. De ser ello así, los
dichos de Cozodoy resultarían contradictorios, así, como tampoco
podrían construir (forzadamente, por cierto) un cierto paralelismo
entre la agenda de Argañaraz y el testimonio de Cozodoy...”.
Desde otra perspectiva, se agravia la parte en que se
violó la incomunicación de Viviana Cozodoy durante la audiencia en
la que declaró.
En virtud de las manifestaciones vertidas entienden que
“...el análisis de la prueba resulta arbitrario y por ello se ve
afectada la sentencia como acto jurisdiccional válido, debiendo
ser revocada por V.V.E.E. y decretar la absolución”.
3.b. Arbitrariedad en el análisis de las normas que
establecen la competencia funcional de Carlos Rubén Díaz.
3.b.1. Obligaciones.
Los recurrentes advierten que en la sentencia se señalan
las funciones que le competían a quien ocupara el cargo que
ostentaba Díaz y que “...tras cartón sin prueba alguna que lo
sustente afirma que Díaz no puede desconocer el procedimiento a
seguir en caso de verificar alguna contravención, y que de manera
alguna puede sostenerse que no le corresponda intervenir en lo que
suceda en el interior de un local”.
Estiman que “Estas afirmaciones son antojadizas y
arbitrarias. No ha existido prueba alguna que determine la
constatación por parte de Díaz de una contravención el día 30 de
diciembre de 2004, ni siquiera existen testigos que refieran
haberlo visto esa noche, salvo luego de producido el
siniestro...”.
En sostén de su postura indican que “...para rubricar que
Díaz debió intervenir, se trae como prueba las actuaciones
contravencionales labradas con motivo de un recital de Callejeros,
108
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en el Club Excursionistas. Pues bien no tiene nada que ver un caso

con el otro. El Oficial que labrara el acta en Excursionistas,
estaba en el lugar junto a personal de la Fiscalía
contravencional. En nuestro caso, no se ha probado que Díaz
estuviera en la misma situación que el policía de Excursionistas”.
Exponen que “No se encuentra en tela de juicio cual es el
comportamiento que debe tener un oficial de policía cuando
advierte la existencia de un delito o contravención. Nunca Díaz,
dijo que no supiera cual era el proceder en esos casos. Lo que
importa es probar que el personal policial conocía dichas
contravenciones y nada hizo. Del conocimiento del personal
policial la sentencia nada dice, solamente lo TIENE POR CIERTO, no
resulta abonada por prueba alguna que Díaz tuviera conocimiento de
la existencia de contravenciones el día 30 de diciembre de 2004,
ni ningún otro día”, y resaltan que ”...dicho local no había sido
siquiera denunciado por nadie... no resultaba particularmente
conflictivo”.
Sostienen que pese a las contravenciones que pudieron
advertirse en el local “República Cromañón”, no existe omisión
funcional alguna por parte de Carlos Rubén Díaz.
Así, indican que en cuanto al ingreso al comercio de
aproximadamente cuatro mil quinientas personas la noche del 30 de
diciembre de 2004, nada dice el Tribunal respecto del conocimiento
directo que tuvo Díaz de esa contravención.
Respecto de la omisión de recaudos de organización y
seguridad para llevar a cabo el espectáculo, exponen que en el
fallo se afirma que a raíz de la existencia del pacto espurio la
contravención era conocida por el personal policial pese a que no
existe prueba alguna de esa situación.
En punto a la tenencia de artículos pirotécnicos y su
utilización, cuyo conocimiento se estableció debido a la
habitualidad con la que concurría al local el policía, explican
que “...No existe prueba que amerite fundar la especialidad en
algún conocimiento, demostrando la parcialidad del Tribunal...”.
Con relación al suministro de bebidas alcohólicas explican
que no hay prueba alguna que determine que Díaz hubiera visto esa
circunstancia, pese a que un testigo afirma que una noche habría
estado “un minuto” en la pista.
Sobre la obstrucción de los medios de salida, se afirma en
109
la sentencia que el Subcomisario Díaz sabía de la existencia de
varios vallados en el hall del establecimiento porque eran
visibles desde la puerta en donde estaba apostado su patrullero;
no obstante, señala la defensa que, más allá de que la noche del
hecho el nombrado prestó servicios, es una falacia que hubiera
estado en el acceso del lugar.
Se agravian los defensores respecto de la aseveración de
que Díaz pasaba una o dos veces por noche por “República
Cromañón”, ya que no es una conclusión que se derive de las
pruebas colectadas. En esa línea de argumentación sostienen que
“No existe ninguna declaración testimonial que asevere lo que el
Tribunal ha colocado en esta parte de la sentencia: QUE DIAZ,
PASABA UNA Y A DOS VECES POR NOCHE, AL PRINCIPIO Y AL FINAL DEL
RECITAL. Hemos escuchado nuevamente los testimonios dados en el
debate y no pudimos obtener ninguna manifestación que estuviera
dirigida, tal como el Tribunal lo pone en la sentencia. NO
EXISTE...”.
Desde otra perspectiva, señalan que “La sentencia también
establece que el pacto espurio consistía en brindar seguridad y
omitir la verificación de contravenciones en las que incurría el
local, las que con su correspondiente trámite deberían haber
derivado en la clausura preventiva del establecimiento, por ello
le sería entregada una suma de dinero en cada ocasión. Asimismo
dice el fallo que se acordó también –a los fines de protección del
acuerdo celebrado- que se estipularía la presencia de un móvil
policial en las cercanías del local. Por otra parte la existencia
de un pelotón de combate con su carro para el control prevencional
de la zona, aventaba cualquier sospecha de que la policía no
cumplía con las funciones de contralor que le eran debidas”.
Tal argumento lo consideran caprichoso puesto que “En
verdad, si un funcionario es pagado para no reprimir
contravenciones, lo lógico sería que no concurriera móvil policial
alguno, y de esa manera se cumpliría el pacto igualmente y sin
problemas. Pero como el Tribunal no puede negar la existencia de
personal policial en la zona, fuerza el razonamiento y agrega que
el pacto consistía en brindar `seguridad´, aunque nunca en todo el
fallo, se establezca que tipo se seguridad se brindaba...”.
Reiteran a esta altura lo que afirmaran previamente
respecto de que la presencia del carro de asalto en las
110
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
proximidades del lugar no había sido solicitada por Carlos Rubén

Díaz.
Entienden que “...Sin pensar se dice, que el personal del
Carro de asalto estaba a las órdenes de Díaz. Eso no es cierto.
Díaz, o cualquier otro que estuviera en su lugar de jefe
operativo, indicaba el lugar donde se debería apostar el vehículo
policial, que como es de público y notorio en estos casos hace las
veces de disuasivo de conflictos con los jóvenes. Pero el vehiculo
policial no dependía de la comisaría, y para el hipotético caso de
resultar necesaria su presencia en otro lugar, era directamente
dirigido por la Dirección General de Operaciones hacia el lugar
donde se necesitaba”.
Para completar su relato manifiestan que “...luego del
suceso luctuoso, la Dirección Gral. de Operaciones es la
responsable de dirigir y suministrar al centro del impacto fatal,
todos los móviles, sean patrulleros o carros de asalto o grupos de
combate, porque?, porque toma el mando de todas las fuerzas de lo
que se conoce como la Policía Metropolitana, más aún esa autoridad
policial, dispuso que los vehículos policiales trasladen las
víctimas a los centros hospitalarios, en razón de las necesidades
por la urgencia que todos y cada uno de los móviles desplazados
iba informando la situación de emergencia”.
Destacan también que el personal policial que se
encontraba próximo al local tampoco advirtió la ocurrencia de
contravenciones. En este punto le dan especial relevancia a que el
Cabo 1° Juan Sosa y el Agente Cristian Villegas –los dos
subordinados que estuvieron en un móvil en las proximidades del
lugar- no percibieron el uso de pirotecnia ni el exceso de
concurrentes, pues no estuvieron ininterrumpidamente allí, y a que
no ha podido establecerse que hubiera una orden directa de Díaz
para que no actuaran como es debido, trayendo a colación lo
resuelto por esta sala respecto de los nombrados.
Finalmente, advierten que “...a diferencia de lo
manifestado en la sentencia no existe prueba alguna que abone que
nuestro asistido recibió de manos de alguien sumas de dinero. No
está probado, no se indica de qué manera se llega a esa
conclusión, y solamente la sentencia se limita a decir ‘Conforme a
la descripción fáctica realizada, hemos dado por probado que el
funcionario policial ha recibido y aceptó recibir dinero para
111
comprometer un hacer en su función’”.
3.b.2. Competencia funcional.
Se agravian porque consideran que “...también ha sido
valorada en forma arbitraria lo referido a la competencia
funcional de Díaz...”. Ello es así, puesto que “...el fallo liga
al cohecho con las supuestas omisiones funcionales del
Subcomisario Díaz, detallando las normas que estarían en
juego...”; no obstante, “...describe las normas sin efectuar
ningún tipo de análisis ni razonamiento alguno que las
relacione...”.
En consecuencia, refieren que “El análisis resulta
arbitrario, ya que en momento alguno explica en que normas de las
que enuncia, surge la obligación de la Policía Federal en acatar
las disposiciones de los artículos 16 y 18 de la ley 12 dictada
por la legislatura de la C.A.B.A...”.
Asimismo, señalan los recurrentes que “Del texto del
Decreto 150/99 no existe ninguna referencia directa, indirecta,
explícita o implícita que le ordene a la Policía Federal Argentina
que ejerza funciones de auxiliar de la Justicia de autoridades de
la C.A.B.A.”.
En el desarrollo de los fundamentos del planteo la parte
sostiene que “...nuestro defendido, no tenía entre sus funciones
la de ser auxiliar de las autoridades de la C.A.B.A., y por ello
ninguna obligación de reprimir las contravenciones en que se funda
su responsabilidad, y en consecuencia no ‘Se ha satisfecho
entonces, la tipicidad objetiva del delito de cohecho pasivo’,
como concluye en forma arbitraria la sentencia recurrida”.
Para concluir con los agravios relativos a la
participación de Carlos Rubén Díaz en el delito de cohecho,
refieren que “La sentencia es dogmática y en consecuencia
arbitraria. No da razón de sus dichos sólo efectúa respecto de
Díaz la reseña de las normas en juego sin ingresar en su análisis.
No indica cual es la conducta concreta que realizó Díaz por el
cohecho pasivo que le endilgan, ni tampoco indica lo que esperaba
que éste hiciera de acuerdo a sus funciones”.
Por último, agregan que “...la sentencia está plagada de
manifestaciones dogmáticas sin sentido, sin prueba alguna que los
sustente, y en muchos casos circunstancias que resultan legales y
lícitas son transformadas arbitrariamente en ilícitas e ilegales”.
112
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
3.c. Arbitrariedad en la participación necesaria imputada

a Carlos Rubén Díaz en el delito de incendio doloso calificado por
el resultado.
Para comenzar la defensa reitera el planteo de
inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión por su
colisión con el principio de legalidad consagrado por el artículo
18 de la Constitución Nacional.
Sobre esta cuestión expresan que “...se llega a la
evaluación de la responsabilidad penal de nuestro asistido,
partiendo de la base falsa de la autoría y responsabilidad en el
delito de cohecho”.
Explican, en ese sentido, que “...no ha sido probado en el
juicio que Díaz tuviera conocimiento y voluntad de prestar
colaboración en la realización de un delito doloso a Chabán y
Argañaraz”.
Plantean que en la sentencia “...para Díaz, sostienen que
no resultan necesarios los mismos conocimientos y voluntades de
Chabán y Argañaraz”.
Por otro lado, señalan que “Es claro que no existe una
igualdad en el razonamiento expuesto por el Tribunal en la
sentencia. Es claro que a las mismas preguntas efectuadas para
Villareal, en el caso de nuestro defendido las respuestas serían
idénticas. Pero como en el caso se fuerza una participación que no
requiere – conforme lo manifiesta la sentencia – de una posición
de garante específico, se llega a una conclusión desigual e
ilegal”.
Sin perjuicio de ello, refieren que “...para el hipotético
caso que se aceptara la forzada interpretación del Tribunal en la
participación de nuestro defendido en el tipo penal del art. 186,
no queda para nada clara cual ha sido su participación en el
injusto reprochado a Chabán y Argañaraz que en definitiva es la
omisión de no haber dado por terminado el recital”.
Consideran que “...la sentencia recepta en esta parte del
fallo la responsabilidad objetiva, que repugna a nuestro derecho
en virtud de las claras normas constitucionales -art. 18 y
convenciones incorporadas por el art. 75 inc.22- según las cuáles
no existe pena sin culpa”.
En consecuencia, explican que no “...surge de la sentencia
como se llega a la imputación de la responsabilidad a nuestro
113
defendido” y que “No se ha explicado el nexo causal entre el
cohecho y la realización del tipo penal del art. 186”.
En definitiva, refieren que “...aún afirmando una
falsedad, como es la existencia de cohecho, no existe relación
alguna de éste con el exceso de concurrentes al local Cromagnon,
siendo claro que dicha problemática se encontraba cuando menos
discutida en torno a la calificación como contravención o falta,
circunstancia que por el favor rei, debe probar a favor de nuestro
asistido”.
4. Condena Civil.
Sostiene la defensa que en razón de que la responsabilidad
civil de su asistido encuentra fundamento en la condena por el
delito de cohecho pasivo en concurso real con el delito de
incendio doloso seguido de muerte, reproduce los agravios que han
sido desarrollados previamente.
I. El Representante del Estado Nacional.

En la presentación de fs. 67754/830 el Dr. Rubén M. García
Villador, interpuso recurso de casación contra la sentencia
dictada.
Interpone el recurso en los términos del artículo 456,
incisos 1° y 2°, del Código Procesal Penal de la Nación.
Motiva su presentación que “...se ha producido una
inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva y se ha
dictado una sentencia nula conforme lo expresamente previsto por
el artículo 404, inc. 2° del C.P.P.N.” y afirma que “...existe en
el caso una clara gravedad institucional...”. Así, entiende que se
ha valorado erróneamente prueba esencial y que la sentencia es
arbitraria y defectuosamente motivada. Con relación a la
acción civil señala el recurrente que el fallo “extiende la
responsabilidad del Estado Nacional por supuestas omisiones de
àgentes de la Policía Federal Argentina´ que no han sido juzgados
ni condenados en esta causa, y que ni siquiera se los llamó como
testigos, apartándose claramente de los términos en que se trabó
la litis, violándose la accesoriedad que la causa civil tiene
respecto a la penal” y que de acuerdo al artículo 116 de la
Constitución Nacional por haber sido demandado el Estado Nacional
114
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“...debería de habérselo juzgado en el fuero federal...”.

Sobre el punto entiende que “...se le denegó el fuero
federal al Estado Nacional basado en el principio de accesoriedad,
y el Tribunal se aparta de dicho principio al dictar sentencia
condenando a mi parte por supuestas omisiones de policías que no
fueron juzgados en esta causa, lo que amerita declarar la nulidad
de la sentencia dictada en autos...”.
2. Cuestiones federales analizadas en la sentencia al
tratar la acción civil.
Menciona que existe cuestión federal “...ya que en esta
causa se debe de interpretar la aplicación de los arts. 5°, 17,
18, 28, 31, 121,129 de la Constitución Nacional, y los alcances de
la ley 24.588 netamente federal que reglamenta el art. 129 de la
Constitución Nacional así como el Estatuto de la Policía Federal
Argentina (Decreto Ley 333/58 ratificado por la ley 14.467, texto
según ley 23.950), y la ley 21965 para el personal de la policía
Federal Argentina”.
3. Agravios.
3.a. Errónea valoración de las pruebas vinculadas a la
conducta de Carlos Rubén Díaz (Primer agravio).
3.a.1. Comienzo de ejecución del pacto y concreción del
acto corrupto.
Destaca que “...la conclusión a la que con tanta
vehemencia ha arribado el Tribunal respecto del Subcomisario DÍAZ
resulta ser por demás contradictoria en sí misma, fruto de un
análisis erróneo, lo que torna a la cuestión de insuficiente
motivación...”.
Asimismo, asevera que “Mal pudo el Tribunal haber
establecido la ‘concreción del acto corrupto’ –como lo indican
V.E- el 10-12-04, ya que en tal ocasión el efectivo policial DIAZ
nunca pudo haber recibido la suma de dinero que se menciona,
tampoco pudo brindar a cambio seguridad a República Cromañón
comprometiendo la omisión funcional de hacer cesar las
contravenciones en las que incurría tal establecimiento, siendo
ello absoluta y materialmente imposible por la sencilla razón de
no estar en funciones en dicho momento. Ni pudo receptar el
dinero, ni pudo brindar contraprestación alguna”.
3.a.2. Mecánica del acuerdo espurio.
En consecuencia, estima que “’la única’ testigo que
115
supuestamente estaba en condiciones de concurrir al juicio a
manifestar lo que venimos analizando ‘se rectificó’ en forma
rotunda, no teniendo asidero alguno entonces las afirmaciones que
desliza el Tribunal en su valoración en relación a dicho tema”. Se
refiere a Viviana Cozodoy.
3.a.3. Corte de calle.
La parte entiende que “...la cuestión del corte de calle
debe ser valorada pero en el sentido del beneficio del imputado
DÍAZ, puesto que ha quedado plenamente demostrado durante toda la
producción del juicio, específicamente a través de absolutamente
‘todas’ las declaraciones de los sobrevivientes asistentes al
debate que la calle Bartolomé Mitre nunca estuvo cortada, ni los
días previos al 30 ni el día del sinistro. Por ende solo se tratan
de simples valoraciones del tipo conjetural sin corroboración
alguna por ningún medio de prueba del juicio”. El recurrente cita
testimonios que avalan su postura.
3.a.4. Presencia de personal policial a cargo de Carlos
Rubén Díaz frente al local y ocurrencia de contravenciones.
Desde otra perspectiva, expone que “El Tribunal tiene por
cierto entonces que debido a la promesa aceptada por DIAZ como
consecuencia del supuesto pacto espurio celebrado con CHABÁN, el
jefe policial hizo colocar un patrullero con dos subordinados en
la puerta del local a efectos de no actuar ante las flagrantes
contravenciones que se cometían”, pero sostiene que “...tales
flagrantes contravenciones que se dice se cometían por aquella
fecha no resultaron ser tal (o si existió alguna eventual
contravención no fue advertida por tales subordinados), ello no
surgió a lo largo de las audiencias de debate...”. Cita
testimonios que dan cuenta de esa circunstancia y resalta que los
dos subordinados que estuvieron en el lugar esa noche, trátese del
Cabo 1° Juan Ramón Sosa y del Agente Cristian ángel Villegas, no
advirtieron las contravenciones porque no estuvieron en forma
permanente en la zona y, además, fueron sobreseídos.
Concluye, entonces, haciendo referencia a que “la
afirmación que realizara el Tribunal de que ‘... y la ocurrencia
del incendio impidió que Díaz concurriese a retirar el dinero
acordado...’, también es meramente especulativa y arbitraria,
carente de sustento fáctico, ya que no existe en la causa ninguna
prueba ni directa ni indirecta que sustente semejante afirmación”.
116
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
3.a.5. Declaración testimonial de Víctor Ramón Fajardo.

Por otro lado, señala que del fallo se desprende que
“...’poli’ se refería al pago realizado a la policía en la persona
de DÍAZ porque no se había contratado en Cromañón policía
adicional”.
Menciona que el testigo Fajardo, comerciante aledaño,
explicó que en el grupo de control que trabajaba con Chabán había
un policía, según éste le narró, aunque era de otra jurisdicción:
“Tal circunstancia constituye una prueba fundamental que no fue
valorada siquiera mínimamente por el Tribunal y que, de haberlo
hecho, la conclusión a la que habrían arribado respecto del tal
‘poli’ hubiese sido distinta, o al menos hubiese formado en el
razonamiento de V.E. una gran duda que por supuesto debió ser
considerada ampliamente en beneficio del imputado”.
Tal extremo lo considera “....trascendental porque si el
pago no fue dirigido a la Comisaría 7ª mal pudo haberse sospechado
sobre la hipotética contraprestación realizada por la policía de
no reprimir las teóricas contravenciones que se dice se cometían”.
3.a.6. Declaración testimonial de Viviana Cozodoy.

Ausencia de credibilidad y contradicciones.
En cuanto a la testigo Viviana Cozodoy, destaca que el
Tribunal ha dado gran valor probatorio a sus dichos; no obstante,
“...nada se ha analizado acerca de la forma en que la misma arribó
a este proceso...”. Sobre ese punto, señala que no concurrió por
motus propio, sino que su nombre surgió en una comunicación
administrativa del 2 de febrero de 2005, dirigida a la
Circunscripción II, firmada por el Comisario Sevald, en la que se
hacía saber sobre tres publicaciones de diarios de una mujer
vinculada a la Asociación Madres de Plaza de Mayo –sería Viviana
Cozodoy- que anunciaba la supuesta existencia de coimas entre
Chabán y la policía.
Por otra parte, estima que debe tenerse en cuenta que
Viviana Cozody al declarar “...dijo que ‘escuchó’ el comentario de
que se le daba dinero a la policía estando en las boleterías’ pero
llamativamente y ante preguntas durante su testimonio sobre ¿quién
le había dicho eso? Expresó que `no sabía quien lo hizo´” (sic).
Asimismo, señala que “Llama la atención a esta parte que
la testigo según su relato dijo haber visto al Subcomisario en la
117
calle 1 o 2 veces y que también lo volvió a ver el 1 de Enero en
el vallado de la puerta del local, pero sin embargo no lo
reconoció en la rueda realizada en Tribunales”.
En conclusión, indica que “Se estuvo frente a la presencia
de una testigo que ha causado total ausencia de credibilidad en
sus dichos, con contradicciones e incoherencias principalmente en
todos los temas que hipotéticamente tenían que ver ‘supuesta
coima’. La única certeza que arrojaron su deposición es que no
probó absolutamente nada, menos aun algo que afectase al
Subcomisario DÍAZ, ni en forma directa ni indirecta, con lo cual
tal testimonio lejos de ratificar las acusaciones hacia DÍAZ ha
arrojado muchísimas dudas que de ningún modo pueden servir como
base para una sentencia condenatoria, y en su caso se debe dar el
beneficio de la duda a favor del procesado...” (sic).
3.b. Arbitrariedad en la subsunción de la conducta del
Subcomisario Díaz en la figura de cohecho pasivo. Competencia
funcional (Segundo agravio).
El recurrente plantea, como en el caso de la defensa de
Carlos Rubén Díaz, que en la sentencia no se explica “...en que
normas de las que enuncia, surge la obligación de la Policía
Federal en acatar las disposiciones de los artículos 16 y 18 de la
ley 12 dictada por la legislatura de la C.A.B.A...”.
Sostiene que “La sentencia es dogmática y en consecuencia
arbitraria. No da razón de sus dichos sólo efectúa respecto de
Díaz la reseña de las normas en juego sin ingresar en su
análisis.” y, por consiguiente, “...viola el derecho de defensa de
mí representada, puesto que no surge con claridad los hechos que
dan lugar a la condena y, por ende, impide ejercer el derecho de
defensa contemplado en el artículo 18 de la C.N.” (sic).
Así, pues, estima que se condenó a Carlos Rubén Díaz como
partícipe necesario del delito de incendio doloso seguido de
muerte, mientras que con idénticos fundamentos se responsabilizó a
Fiszbin y a Fernández por otro delito y a Torres se lo absolvió,
“...no advirtiéndose la razonabilidad de la sentencia en cuanto a
la distinción de las figuras...” (sic).
Afirma que “...son los organismo[s] dependientes del
gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre quien recae el deber
de ejercer el control sobre las materias cuya regulación le
compete a la Legislatura Local y sobre las que también tiene el
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
juzgamiento a través de los juzgados contravencionales y de faltas

de la Ciudad. Por eso no se advierte cual era la competencia de
Díaz en materia de policía de la Ciudad, cuando como miembro de la
PFA tenía solo competencia para ejercer todo lo atinente a la
policía de seguridad, que no es materia de juzgamiento, pues se
trata de aplicación del Código Contravencional de la Ciudad”.
Explica el recurrente que “Tampoco se puede pretender
indemnización alguna sobre la base de considerar que la PFA tenía
el deber de conocer los materiales utilizados en el local, pues el
incumplimiento de las normas dictadas por la Ciudad respecto de la
seguridad edilicia en locales bailables que se vinculan con la
habilitación, deben ser controladas por el órgano ad hoc que
dependa del Gobierno Local”.
Como correlato de las consideraciones vertidas, señala que
“...porque la jurisdicción local no puede dar órdenes o legislar
sobre el ámbito Nacional, quiere decir lisa y llanamente que lo
dispuesto por el Código Contravencional no es operativo respecto
de la PFA, porque no se puede dar órdenes a un órgano que depende
y cumple funciones en otra jurisdicción...”.
A lo que debe sumársele que a criterio del recurrente
“...no fue probado en autos que se haya celebrado algún convenio
en lo que respecta al tema contravencional que obligue a la PFA a
cumplir con las normas locales o que pueda ser para que asuma un
deber”. Tras ello y desde dicha óptica, realize un análisis del
decreto 150/99.
3.c. Errónea aplicación de la ley sustantiva. Tercer
agravio: inexistencia del tipo legal del delito de “comisión por
omisión”. Postura del Tribunal de Juicio.
El recurrente en este apartado señala que el Tribunal
acepta la existencia de los tipos penales de “comisión por
omisión” en forma genérica y reproduce las partes pertinentes de
la sentencia.
Adelanta que no comparte esa tesitura y, por ende, en el
aparatado siguiente desarrollará sus agravios sobre el tema.
3.d. Cuarto agravio: inexistencia del tipo legal del
delito de “comisión por omisión”. Inconstitucionalidad por
violación del principio de legalidad.
Plantea la “Inconstitucionalidad de la aplicación de la
teoría de los delitos de omisión impropia, por su colisión con el
119
principio de legalidad consagrado por el art. 18 de nuestra
Constitución Nacional”.
Para sostener su postura indica que “Se prescindió en el
fallo de la norma del art. 186 del Código Penal que reprime a
quien ‘causare incendio...’, delito de resultado y típico de
comisión. Y que no existe figura alguna, en relación a ese
resultado ‘incendio’, que tipifique penalmente el supuesto de la
omisión propia que lo genere...”.
Expresa, con cita de opiniones doctrinarias, que “...los
llamados delitos de omisión impropia entran en colisión con el
principio de legalidad al no encontrarse previstos en la ley
penal. Han venido a poner en crisis al principio de legalidad en
materia penal, ya que la posición de garante del omitente no se
encuentra expresamente prevista en la ley penal argentina...”.
En síntesis, refiere que “se ha condenado a 18 años de
prisión al Subcomisario Díaz imputándosele un delito que no se
encuentra tipificado en nuestro Código Penal, ni aún en su parte
general, en una interpretación forzada de la norma que mas que a
los considerandos de una sentencia, se asemeja a la opinión de un
legislador desarrollada en el ámbito del Congreso de la Nación.
Por ello, el Tribunal se arroga de hecho facultades legislativa
creando un tipo legal inexistente en nuestra legislación,
violándose el principio de legalidad y las disposiciones
consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 11, ap.,2), el
Pacto de San José de Costa Rica (art. 9º) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (art. 15), de aplicación
obligatoria desde la reforma de 1994 al texto constitucional por
vía del art. 75 inc.22, por los tratados internacionales así
incorporados”.
También considera que “...resulta arbitraria – para así
poder condenar patrimonialmente al Estado Nacional – pretender que
la condena al Subcomisario Díaz hace nacer la responsabilidad
patrimonial de mi parte, ya que no se dan los presupuestos
establecidos en el art. 1.112 del Código Civil y así aplicar la
teoría del órgano desarrolladas en las sentencias de nuestro mas
alto Tribunal, infra citadas, porque el Estado Nacional no tenía
asignada ninguna función en el evento”.
3.e. Quinto agravio: la inexistencia de nexo causal entre
120
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
el presunto cohecho y el delito imputado.

En primer término, establece que “...tratándose de un
delito que se comienza a perfeccionar en el momento del ingreso de
asistentes al evento, lo que puede ser objeto de un ‘pacto
espureo’ al decir del Tribunal queda reducido al exceso de
concurrentes y al uso de pirotecnia puesto que el sub comisario
Díaz por más que conociese el lugar carece de la idoneidad técnica
para evaluar los materiales del techo, por ejemplo” (sic).
Así, explica que “Las contravenciones tipificadas en los
artículos 61; 63 y 70 del Código Contravencional o sea las
referidas a pirotecnia; avalanchas y obstrucción de salida el
sujeto punible no es el dueño o explotador del local, sino quien
intente ingresar pirotecnia por ejemplo. Ante ello debemos
preguntarnos quien va [a] entregar dinero indebidamente por algo
de lo que no es sujeto pasible de la sanción”.
Por otra parte, indica que “En lo que respecta a los
artículos 57; 57 bis y 68 del Código Contravencional referidos al
exceso de concurrentes; la omisión de recaudos de organización y
venta de alcohol a menores el sub comisario Díaz no tenía en sus
funciones el controlar el ingreso de asistentes, tampoco era
organizador y menos fiscalización alguna dentro del local,
entonces qué razón tiene el cohecho”.
A lo dicho, agrega el siguiente razonamiento: “Es más si
por la argumentación del Tribunal el delito comienza a consumarse
con el ingreso de asistentes al recital y el sub comisario Díaz no
estuvo en el lugar - y los policías que estuvieron en la esquina
de Jean Jaures y Mitre fueron sobreseídos -, mal pudo tener
participación ni el presunto cohecho guardar nexo causal con el
resultado”.
Nuevamente, en lo que atañe a las contravenciones, dice
que “...no existe prueba alguna que haya sido producida a lo largo
del debate, ni testimonial ni instrumental que indique que el
Subcomisario DÍAZ haya tomado conocimiento directo o indirecto de
la cantidad de concurrentes que se presentaron en los días 28, 29
y 30 de diciembre en el local en cuestión...”.
Sin perjuicio de ello aclara que “...no era de la
competencia del nombrado el intervenir ante la eventual
circunstancia de exceso de asistentes más allá del permitido por
la habilitación del local...”.
121
3.f. Sexto agravio: el ejercicio del poder de policía en
la Ciudad de Buenos Aires en forma exclusiva y excluyente del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Interpretación arbitraria y
errónea del Tribunal. Responsabiliza a la Policía Federal y al
Estado Nacional por el deber genérico frente a los delitos y
contravenciones.
Manifiesta el recurrente que “...las normas dictadas por
la C.A.B.A. no son operativas ni obligatorias para la Policía
Federal Argentina, por el solo hecho de dictarse por la
legislatura local, sino que deben de hacerse operativas mediante
normas complementarias como lo dispone el art. 7° y 8° de la ley
24588”.
De esta forma, explica que “...para que la Nación esté
obligada a prestar el auxilio y cooperación a la C.A.B.A., se la
tiene que requerir expresamente la C.A.B.A...”.
Agrega que “...Aún en la hipótesis del Tribunal, en el
hipotético supuesto que las normas contravencionales fueran
operativas para la PFA y el Subcomisario Díaz, al no darle al
mismo y a la Policía Federal Argentina una intervención directa
contratándola como Policía Adicional, la responsabilidad de Díaz y
del Estado Nacional es una responsabilidad genérica en orden a la
prevención de los delitos y contravenciones, lo que lo exime de
responsabilidad conforme lo dispone la reiterada, profusa y
conteste doctrina de nuestra Corte...”. Cita la respectiva
jurisprudencia.
3.g. Séptimo agravio: influencia de la condena penal al
Subcomisario Díaz en la condena civil del Estado Nacional.
Se agravia el recurrente porque entiende que “Si bien, en
líneas generales, resulta cierto lo manifestado por el Tribunal
sobre la influencia de la condena penal sobre la causa civil, esto
es así contra la parte que fue condenada en la acción penal, pero
no es obligatoria respecto al Estado Nacional...”, puesto que con
relación a este último “...al ser condenado por aplicación de la
teoría del órgano, conforme lo dispuesto en el art. 1.112 y la
doctrina de los fallos citados en el punto anterior ‘in fine’,
debe de tenerse presente que para aplicar dicha doctrina se debe
necesariamente acreditar la existencia de una falta de servicios
imputable al órgano, en este caso la Policía Federal Argentina –
Ministerio del Interior, en forma independiente de la existencia o
122
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
no de culpa de sus agentes...”.

3.h. Octavo agravio: culpa concurrente.
Refiere en este punto que pese a “...la petición expresa
del Estado Nacional que el Tribunal analice la posibilidad de
imputar culpa de la víctima, o culpa concurrente en los términos
del art. 1.113 del C.C., y que el Tribunal acepte que la victima
María Sol Urcullu se encontraba esa noche con un 80% de graduación
alcohólica en la sangre, no trata en momento alguno esta prueba ni
analiza la posibilidad de imputar culpa de la víctima o culpa
concurrente”.
Concluye que “Es evidente que cuando el Dr. Médico legista
del cuerpo médico forense le informa al Tribunal que la
concentración de alcohol en sangre ‘Coadyuvó’ en el deceso de la
víctima, se refería a que no se encontraba en condiciones normales
para poder escapar del siniestro tomando las decisiones correctas,
y el resultado pudo ser distinto de haber estado la victima en
condiciones normales, por lo que solicito a todo evento que se
aplique una reducción del monto indemnizatorio en por lo menos un
50% por aplicación del art. 1113 segundo párrafo del Código
Civil”. Cita jurisprudencia sobre el tema.
3.i. Noveno agravio: crítica contra la condena civil por
involucrar a funcionarios que no son juzgados en la causa
principal.
Manifiesta que “...se agravia mi parte en virtud que el
Tribunal se aparte de los términos de la litis, y condena
civilmente a mi parte por supuestas omisiones de policías que no
son procesados en la causa principal, apartándose del principio de
accesoriedad establecido en la etapa instructoria, tanto el
juzgado instructor, por la Sala V y por la Sala III de casación”
(sic). Ello es así, puesto que al tratar la acción civil en la
sentencia se hizo una reseña sobre la situación generada por la
demora en la entrega del cadáver de María Sol Urcullu a sus
progenitores.
3.j. Décimo agravio: aplicación de intereses.
Se agravia porque en la sentencia se aplica la “tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta
días del Banco de la Nación Argentina”, mientras que el recurrente
pretende la fijación de los intereses a través de la tasa pasiva
promedio que publica la entidad bancaria citada.
123
3.k. Décimo primer agravio: los honorarios regulados al
Dr. Alberto Urcullu.
Refiere que los honorarios regulados a Alberto Urcullu,
consistentes en el monto de cincuenta y seis mil pesos ($56000),
resultan excesivamente altos y violan las pautas establecidas en
la ley de aranceles –artículos 6° y 7° de la ley 21839-.
En consecuencia, solicita que sean reducidos a la suma de
veinticuatro mil pesos ($24000).
5. Nulidad de lo actuado.
El recurrente introduce un planteo de nulidad “...de lo
actuado desde la notificación del traslado de la acción civil por
violarse en el caso toda la normativa señalada precedentemente, y
en caso de hacerse lugar al presente recurso de casación, y fijada
la competencia se deberá de correr nuevamente el traslado de la
demanda conforme lo expuesto, por haberse violado en el caso la
garantía de defensa en juicio de mi parte, ya que el Tribunal se
aparta de los términos de la litis fijado por la Sala III que tuvo
como fundamento para rechazar el planteo de incompetencia en razón
de las personas, que en esta causa la acción civil es accesoria a
la penal, lo que fue violado por el Tribunal al condenar
civilmente el Estado Nacional, por el supuesto accionar de
personal policial que no fue procesado en esta causa, por lo que
deja sin sustento jurídico el rechazo de la incompetencia dictada
en su oportunidad por la Sala III de Casación en esta causa”
(sic).
J. La defensa de Raúl Alcides Villarreal.

El doctor Albino José Stefanolo y la doctora Marisa A.
Darwiche, invocan en su recurso el artículo 456, inciso 1° y 2°,
del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 68355/82).
1. Artículo 456, inciso 1°, del C.P.P.N.
En primer lugar, cuestionan la calificación legal asignada
a la conducta de su defendido, por considerar “...no se
encuentran dadas las pautas básicas para que se lo defina y
tipifique su conducta como la de partícipe secundario del delito
de cohecho activo”.
Expresan que “...la sentencia dictada contra su pupilo no
se encuentra debidamente fundamentada, en atención a que las
124
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
supuestas pruebas que son fundamentales para el Tribunal, no son

tales, lo que surge del análisis de los contenidos de las
declaraciones a que se hace mención, de aquéllas vertidas durante
la etapa de instrucción y posteriormente, durante la audiencia de
debate”.
2. Errónea valoración de la prueba.
2.a. Declaración testimonial de Viviana Cozodoy.
Indican que “...para condenar a Villarreal por el delito
de cohecho se tiene en cuenta casi exclusivamente la declaración
de Cozodoy, junto con la agenda de Argañaráz y su declaración
indagatoria y el papel de Rockmañón (en parte, solo como apoyo a
las otras pruebas)”.
Alegan que en la sentencia se descartó lo dicho por
Albornoz por resultar contradictorio con lo declarado por Díaz.
En punto a la presencia de Chabán en la oficina, señalan
que “...se tuvo por veraz el testimonio de Cozodoy, no obstante lo
cual, dichas declaraciones se encuentran, para la defensa, también
teñidas de contradicciones”, las que menciona.
Al respecto indican que “...de la declaración de Cozodoy
surge también la contradicción con lo declarado por Díaz, ya que
volvemos a reiterar que éste dice que el 29 de diciembre Omar
Chabán se encontraba operado y la oficina no se habría abierto,
encontrándose Díaz con Chabán en la barra...” y, pese a ello, se
tuvo por veraz la declaración de Cozodoy.
Los defensores se preguntan cómo es que Chabán pudo estar
adentro de las oficinas con Raúl y Cozodoy si la oficina estaba
cerrada.
Mencionan que las declaraciones de los empleados también
son contradictorias en torno al lugar en que fue hallado el papel
que refería “poli + 100”. Pone de resalto que “...Ana Sandoval
dice que encontró el papel de marras en el piso del hall, Albornoz
que en la oficina, Cozodoy en el tacho de basura”.
Luego de transcribir otros pasajes de la declaración de
Cozodoy, los asistentes técnicos concluyen que la testigo “...no
vio a Chabán ni a Villarreal entregar dinero a funcionario
policial alguno, tampoco vió el papel en el que decía ‘Poli +
100’, se lo contó Ana Sandoval, entonces pues, cuál es el valor
probatorio de la declaración de Cozodoy en contra de nuestro
defendido? Creemos que ninguno, puesto que no solo incurre en
125
contradicciones con otros empleados que declararon en el juicio,
sino que también incurre en contradicciones con sus propias
declaraciones anteriores”.
2.b. Mecánica del pacto espurio.
Apuntan que “...ni siquiera el Tribunal ha podido
coincidir en su sentencia la cantidad de dinero que haya sido
entregado por Raúl Villarreal”.
En dicha inteligencia aclaran que “...en un principio el
Tribunal afirma que Raúl Villarreal pagó al comisario, por las
fechas 28 y 29 de diciembre, la suma de $600...” para luego
sostener que “El acuerdo tuvo por objeto que Díaz omitiera
funcionalmente a cambio de una suma de dinero, que afirmamos fue
al menos de setecientos pesos ($ 700)...”.
2.c. Folleto Rockmañon.
Con relación a la anotación obrante en el “...papel de
Rockmañon...” refieren que en ella no se lee “POLI + 100” como se
pretende en la sentencia sino “POLI 100 y una cruz...”.
En punto al significado de “POLI” expresan que ya han dado
las distintas posibilidades que explican dicho término,
desvinculadas de la Policía Federal.
2.d. Declaración indagatoria y agenda de Diego Marcelo
Argañaraz.
En lo atinente a la declaración de Argañaraz, afirman que
“...la palabra de Argañaraz, quien declara como co procesado, no
obligado a decir la verdad, en nada aporta para dar cierre a la
versión de Cozodoy” y que “ni una, ni otra, generan el estado de
certeza necesario para fundar una sentencia condenatoria en contra
de nuestro pupilo, ya que existe, sumando ambos, un margen de duda
razonable, como para que el resultado sea la absolución de Raúl
Villarreal”.
Con relación a la agenda de Argañaraz la defensa señala
que “...el mismo Tribunal da por tierra el valor probatorio de la
misma, ya que está poniendo en crisis el valor de aquéllas, por
ejemplo, la falta de fechas ciertas en las anotaciones, todas
circunstancias que competen a la defensa de Argañaraz, por lo que
esta defensa no entrará en ese terreno, sino para señalar la
incongruencia, por parte de V.E., de tomar como prueba en contra
de nuestro pupilo, anotaciones existentes en la agenda de un co-
imputado, sin datar, y las explicaciones que éste da de las mismas
126
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en su declaración indagatoria, cuando declara sin juramento de

decir verdad”.
2.e. Actuación policial.
Respecto al corte del tránsito de la calle Bartolomé
Mitre, los impugnantes indican que varios testigos refirieron que
la arteria mencionada no estaba cortada y que recibían ayuda del
personal de seguridad para cruzar la calle, atento que hacían fila
en la vereda de enfrente.
A su vez, refieren que el Subinspector Matías Ariel
Carmody, a cargo del pelotón 32 del Cuerpo de Policía Montada, se
presentó el día del hecho en la seccional 7ma. y que en esa
oportunidad Díaz le explicó que debía realizar tareas de
prevención en la intersección de la calle Ecuador con Bartolomé
Mitre, porque había un recital en un boliche.
En torno a ello, destacan que “...en ningún momento el
Subinspector Carmody aclaró si Díaz le sugirió al menos que ante
cualquier eventual contravención en el local de República Cromañon
debía omitirlas”.
En base a ello, sostienen que el pago de “...un plus por
el corte de calle tampoco se encuentra probado, sino todo lo
contrario, se probó, durante la audiencia de debate que no se
cortó la calle el día 30 de diciembre del 2004”.
3. Tratamiento desigual entre las partes. Raúl Villarreal
y Miguel Ángel Belay.
Por otra parte, los defensores señalan que la sentencia
impugnada vulnera las garantías constitucionales de su defendido,
previstas en los artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional al
interpretar la prueba del folleto de “Rockmañon” respecto a la
situación del Comisario Belay.
Afirman que “...existe una real desigualdad ante la ley,
en la forma en que la interpretación de un folleto, lo es para
Belay y para nuestro pupilo. La falta de fecha cierta, no da
‘absoluta certeza’ en el caso de Belay, por lo que se lo absuelve.
En cambio, en el caso de nuestro defendido, la falta de fecha
cierta, tanto en el folleto como en las anotaciones en la agenda
de Argañaraz, necesariamente tienen que confluir en una fecha,
para que V.E. pueda ‘probar’ lo improbable, la participación de
Villarreal en el cohecho activo, en carácter de partícipe
secundario, por el que se lo condena. Se extrapola una fecha, para
127
de esta forma fundamentar una acusación, violándose con ello la
garantía de legítima defensa en juicio de Raúl Villarreal”.
4. No aplicación del principio “in dubio pro reo”.
Consideran que no se encuentra claro que se hayan
realizado los pagos atribuidos a Chabán ni “...que Villarreal
tuviera participación en los mismos...” y que en el caso la
calificación legal discernida se basa “...en las declaraciones de
Cozodoy y en lo que se encontró escrito en la agenda de Argañaraz,
esto es en ninguna prueba directa dirigida a nuestro defendido, ya
hemos analizado las declaraciones de Cozodoy, las contradicciones
que surgen de las mismas y con las de otros empleados, lo que nos
da la pauta de que se ha invertido el principio de In dubio pro
Reo, la duda no existe y si existe es en contra del procesado”.
Señala que “...la participación es un aporte doloso al
injusto doloso de otro, con conocimiento y voluntad” y que “si una
vez considerados los fundamentos de los acusadores y valoradas
todas las probanzas vinculadas como lo exige la Corte Suprema (CS,
LL, 1999-E-450), aún se duda de la argumentación efectuada, no
puede menos que dudarse también de la utilizada por las
acusaciones y, frente a ello, nos encontraríamos ante un escollo a
esta altura insalvable: la posibilidad de superar la existencia de
toda duda razonable”.
Con cita de Cafferata Nores, (’In dubio pro reo’ y recurso
de casación contra la sentencia condenatoria ¿cambió algo con los
artículos 8.2.H de la convención americana sobre derechos humanos,
14.5 del pacto internacional de derechos civiles y políticos y 75
inciso 22 de la constitución nacional?, publicado en LL, 1999-F-
544), expone que “...lo esencial es que el juez que entienda en la
causa... condene una vez que haya adquirido la certeza o
convicción de responsabilidad penal y que, desde luego, descarte
toda duda razonable de inocencia”.
Postula que en el caso, “...no pudiéndose esquivar dicho
obstáculo, el principio rector no puede ser otro que el del ‘in
dubio pro reo’ (de raigambre constitucional por resultar la
contracara del principio de inocencia, conforme lo entiende
Cafferata Nores en la obra citada) razón por la cual, aunque por
otra vía, se arribará a la misma conclusión: el acusado no debe
responder tampoco por el cohecho activo en calidad de partícipe
secundario”.
128
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
5. Sentencia arbitraria. Errónea aplicación de los

principios de la sana crítica y la experiencia común.
Explican que “...el razonar del Juez no debe ser
arbitrario ni violar las máximas de la experiencia, y debe tener
una congrua relación entre las premisas que establece y la
conclusión que arriba. Y debe expresar su pensamiento, consignando
por escrito las razones que lo condujeron a la decisión. Esta
exigencia es inevitable para que el control de logicidad del fallo
sea posible” (sic).
Concluye que de conformidad a los principios expuestos, es
motivo de casación la valoración que el Tribunal hace de la
conducta de su pupilo, “...conforme la valoración de las
declaraciones de Viviana Cozodoy, sin tener en cuenta las
contradicciones que surgen de dichas declaraciones y las de Díaz,
más las de Albornoz, así como también y principalmente de lo
declarado por nuestro defendido, y se tienen presente lo escrito
en una agenda que no es la de nuestro defendido, y de la que no se
puede, como lo hace el Tribunal, pretender ‘encajar’ lo escrito en
la agenda con el presunto accionar de Villarreal, como única razón
y no suficiente, -a criterio de esta defensa- para avalar una
sentencia condenatoria”.
Resalta que la sentencia se apoya “...en antecedentes
inexactos y alterados, siendo entonces que la interpretación
arbitraria de la fuente de convencimiento, conduce a falsa
motivación de la sentencia, ya que en el presente caso se extrae
un cargo delictuoso de una manifestación testimonial que debe ser
estudiada con criterio restrictivo”.
Indican que el fallo recurrido se encuentra “...alejado de
las normas de la lógica y no ha demostrado el nexo racional de
cada una de las enunciaciones realizadas, al dejar de lado el
análisis de las cuestiones solicitadas por esta defensa, sin
motivación lógica alguna, y al no haber contemplado la situación
de nuestro pupilo, quien como ya se ha dejado expresado, no es el
autor de los hechos que se le enrostran”.
Alegan que “...el fallo carece de una debida
fundamentación, no existe nexo entre las conclusiones arribadas y
los elementos de la causa. Se violó el principio de razón
suficiente; existió una fundamentación aparente y no se respetaron
los principios de inocencia y culpabilidad”.
129
En base a lo reseñado, solicita que el Tribunal efectúe
una nueva valoración de los hechos y de las pruebas, a efectos de
garantizar la legítima defensa en juicio de su asistido.
K. La defensa de Fabiana Gabriela Fiszbin.

En la presentación obrante a fs. 67962/68151, la parte
interpone recurso de casación contra la sentencia.
El recurso se intenta tanto por la errónea aplicación de
la ley penal sustantiva, como por la arbitrariedad de la sentencia
en la valoración de los hechos y las pruebas, es decir, en base a
ambos incisos del art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación.
Señalan que “...al no valorar la totalidad de la prueba de
autos, -determinante o no de la responsabilidad endilgada-, el
Juzgador se ha pronunciado con ARBITRARIEDAD”.
Por tanto, alegan que “...se ha violado lo dispuesto por
los artículos 123 y 404, inciso 2o. del Código de Rito, en cuanto
exigen, bajo pena de nulidad, que las sentencias sean fundadas y
constituyan una derivación razonada del derecho vigente, por lo
que el Fallo en cuestión deriva en arbitrario”.
2. Nulidades de los alegatos de los acusadores y de la
réplica del Dr. López Santos.
En este punto, comienzan diciendo que “...esta defensa, en
oportunidad de efectuar el Alegato, planteó las nulidades de las
acusaciones de los querellantes y la del Sr. Representante del
Ministerio Público Fiscal, por falta de PRECISION de los presuntos
hechos que se le reprochaban a nuestra defendida, como así también
la Nulidad de la Réplica del Dr. López Santos”.
Expresan que “...los acusadores, debieron mencionar
detalladamente cuál es el hecho o acontecimiento histórico que se
le atribuye al imputado, con todas las circunstancias
jurídicamente relevantes, y no hacerle conocer tan solo el tipo
penal que se presume infringido”.
En esa dirección, exponen que “...en la acusación, además
de subsumirse un hecho en una figura penal, ESE HECHO
presuntamente ATRIBUIDO a UN ACUSADO, DEBE SER CLARO, PRECISO,
CIRCUNSTANCIADO, ESPECIFICO, INTEGRAL Y OPORTUNO, debe
CIRCUNSCRIBIR CUANDO Y COMO SE REALIZÓ LA HIPOTETICA ACCION U
130
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
OMISION QUE SE REPROCHA”.

Y señalan que “...ello, no ha sucedido en esta causa, ésta
defensa NO ESCUCHÓ A NINGUNO DE LOS ACUSADORES, que hayan
efectuado una verdadera DESCRIPCION Y DELIMITACION DEL HIPOTETICO
HECHO que se reprochara a nuestra defendida” (sic).
Asimismo, se agravian porque para el Tribunal a quo “...la
mera calificación legal y la enunciación del monto de la pena es
más que suficiente para cumplir con la alegación que dispone el
Art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación”.
Aluden pues a violaciones al derecho de defensa en juicio
y al debido proceso.
3. Arbitrariedad en la valoración de la prueba y de las
normas que rigen la actividad administrativa.
3.a. Omisión de valorar prueba de descargo relativa a la
actividad de la Licenciada Fiszbin sobre los locales de baile.
En particular, se agravian por la omisión de ponderar el
contenido de la declaración indagatoria de Fabiana Fizbin, como,
asimismo, de la efectiva tarea que desarrolló.
Refieren, que también el fallo ignoró “...los innumerables
testimonios que han acreditado las tareas desarrolladas por
FABIANA FISZBIN durante su gestión como Subsecretaria de Control
Comunal del GCBA, EN RELACION A LOS LOCALES DE BAILE”.
Para fundar el planteo de arbitrariedad en la valoración
de la prueba, vinculado concretamente a la actividad desarrollada
por su defendida, los recurrentes realizan un extenso análisis de
la prueba producida durante el debate.
3.a.1. Las verdaderas funciones de la Subsecretaría de
Control Comunal.
Señalan que su defendida “...en el marco de la función que
desempeñó como Subsecretaria de Control Comunal, tenía muchísimos
objetivos... asignados por el Jefe de Gobierno, NO PUDIENDO, NI
FABIANA FISZBIN, NI NINGUN FUNCIONARIO, EJERCER OTRAS COMPETENCIAS
QUE LAS EXPRESAMENTE ASIGNADAS”.
Alegan, a su vez, que “...estaban a cargo de la
Subsecretaria de Control Comunal 5 DIRECCIONES, a varias de las
cuales se les estableció Función Crítica Alta”, describiendo las
tareas que tenía a cargo.
Por tanto, expresan que “...en la Subsecretaría de Control
Comunal, NO SE TRAMITABAN ACTUACIONES, siendo que las actuaciones
131
que ingresaban se derivaban a las DIRECCIONES correspondientes
según la temática”. Exponen que entonces “...en la Subsecretaría
de Control Comunal, si bien podían ingresar denuncias vecinales,
las mismas eran giradas a su correspondiente Dirección”.
Manifiestan que “...en consecuencia, la Subsecretaría, NO
TENIA INSPECTORES y NINGUN PERSONAL DE allí TENIA PODER DE
POLICIA. Lo que había era una ‘coordinación’ ya que en algunos
operativos se requería de otros Organismos para organizar
operativos”.
En apoyo a todas sus afirmacioens aluden a los testimonios
de Carmen Prusak, Romina Duer, Brizuela y Velazco.
Resaltan que entonces su defendida “NO DETENTABA -
directamente- EL CONTROL SOBRE LAS INSPECCIONES PRODUCIDAS EN LA
CIUDAD DE BUENOS AIRES”, extremo que “quedó demostrado a través de
los testimonios de decenas de empleados y funcionarios de la
administración pública de la Ciudad, quienes al ser interrogados
respecto de quién o de quiénes recibían las órdenes de trabajo,
TODOS, SIN EXCEPCION ALGUNA, respondieron que ‘del Coordinador o
del Director General’”.
Indican que “...se ha probado además, que ni los
Coordinadores ni los Directores Generales eran designados por la
Subsecretaria (sino por el Secretario)”, como así tampoco los
inspectores.
3.a.2. Los operativos en la vía pública.
En otro orden, y en lo inherente a la organización de los
operativos en la vía pública, manifiestan que “...la Subsecretaria
FABIANA FISZBIN participaba en las reuniones a fin de coordinar
las tareas entre los distintos Organismos”.
Resaltan las manifestaciones del Fiscal General Adjunto
Luis Cevasco, como así también los testimonios del Dr. Oscar
Lucangioli (ex Director de la Dirección General de Fiscalización y
Control) y Miguel Ángel Figueroa (Director de Habilitaciones y
Permisos).
Aluden asimismo a la prueba documental obrante a fs.
19532/55 como así también a las declaraciones indagatorias de
Loupias y Ucar incorporadas por lectura, siempre en lo inherente a
la modalidad de las reuniones de los días lunes.
3.a.3. Los escasos recursos humanos. La cantidad de
inspectores.
132
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Al respecto, manifiestan que “La Unión Polivalente de

Inspecciones era la que tenía la menor cantidad de inspectores”.
Tras aclarar que el pase a disponibilidad de una gran
cantidad de inspectores no fue idea de Fabiana Fiszbin sino del
Jefe de Gobierno, detallan que “...al 1º de enero del 2004: había
un poco más de 30 inspectores, de los cuales, sólo 12 inspectores
contaban con credencial que los habilitaban a actuar en los
comercios”. Aluden a la prueba documental nro. 47 y aquella
obrante a fs. 53711 (esta última en cuanto a la imposibilidad que
tenían los inspectores de inspeccionar hasta que se les asignó
poder de policía).
Refieren que “...lo cierto es que había más de 70.000
establecimientos de actividades críticas para controlar, que no
sólo eran locales de baile clase ‘C’”, y aclara que “...sin
perjuicio de ello, SE HICIERON MUCHAS INSPECCIONES EN LOCALES DE
BAILE DURANTE EL PERIODO DEL AÑO 2004”.
Afirman que, a pesar de las cuestiones inherentes a la
escasez de personal con el que contaba la UPI y las funciones que
desempeñaban, “TODOS los testigos INSPECTORES, SIN EXCEPCION, HAN
MENCIONADO: QUE HACIAN INSPECCIONES A LOCALES DE BAILE, QUE DICHAS
INSPECCIONES ERAN INTEGRALES, QUE SE CONTROLABA EL CERTIFICADO DE
BOMBEROS, EL SISTEMA DE MATAFUEGOS, ETC.” (sic).
Aluden a la declaración de Daniel Vázquez acerca de la
exigencia del certificado de bomberos a partir de principios del
año 2004 por decisión del GCBA; resaltan lo dicho por el imputado
absuelto Gustavo Torres, en ocasión de prestar declaración
indagatoria.
En esa línea, transcriben parte de las manifestaciones de
los testigos que se desempeñaron como inspectores, entre ellos,
Carlos Heraldo López, José Alanis, Amelia Lucía de Marco, Mario
Mazzilli y Leopoldo Rosn, quienes dieron cuenta de las
inspecciones a locales de baile, del control del certificado de
bomberos y de las clausuras que se efectuaban.
Sostienen que la directiva de clausurar si el certificado
de bomberos no estaba vigente “...se había dispuesto por exclusiva
orden de la Licenciada Fiszbin”.
3.a.4. Los escasos recursos materiales. El presupuesto.
Relacionado con la actividad inspectiva, los recurrentes
ponen de relieve el escaso presupuesto con que contaba ésta área
133
en el año 2004.
Al respecto, señalan que “...explicó la Licenciada FISZBIN
que, el PRESUPUESTO con el que contaba la UPI para el ejercicio
2004 (ASIGNADO EN EL 2003), era de $ 393.000 para todo el año, de
manera que no se tuvo en cuenta a la hora de su aprobación, con
qué personal y recursos llegar a los más de 250.000 comercios
habilitados y lo que es vía pública, venta ambulante y publicidad
que también verificaba esa dirección”.
Agregan que “...la Licenciada FABIANA FISZBIN solicitó, y
RECLAMO ese presupuesto, lográndose llevar el presupuesto a
$2.300.000 durante del 2004 para poder tomar personal, pagar los
sueldos, comprar computadoras actualizadas, cámaras digitales,
cuenta ganados, etc.”.
Continúan diciendo que la Legislatura “HACIA CASO OMISO
DEL TEMA PRESUPUESTARIO” y que “...ya para el año 2005,
CASUALMENTE sí se planificó el presupuesto necesario para esa
Dirección Gral. Solicitando a la Secretaria de Hacienda,
aproximadamente $5.000.000. Es decir, el doble de lo utilizado en
el año 2004” (sic).
3.a.5. Corolario de la relación entre las actividades
cumplidas y los recursos del área.
Expresan que “...el control de los locales de baile en el
horario nocturno estaba dentro de la planificación que tenia la
UPI desde el comienzo y sé venia efectuando sistemáticamente todos
los fines de semana, Y AUN ANTES DE LA SOLICITUD ENVIADA POR EL
DEFENSOR ADJUNTO DEL PUEBLO ATILIO ALIMENA A LA LICENCIADA
FISZBIN”.
Hacen referencia a las pruebas 15, 37 y 228, y dicen que
respecto de locales de baile “...se contabiliza un total de 230
inspecciones, 666 actas labradas y 79 clausuras” y en el mes de
diciembre de 2004, en realción a todos los demás rubros “se
contabilizan 145 inspecciones nocturnas, con 32 clausuras y 292
actas labradas”.
Y tras describir tales probanzas documentales, se agravian
concretamente pues “...no entiende esta defensa de dónde surgiría
un incumplimiento por parte de la Licenciada Fiszbin”.
3.b. Inexistencia de norma que obligara a concurrir a los
locales de baile al vencimiento del certificado de bomberos.
Autoridad encargada de otorgar la reválida de dicho instrumento.
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Control efectivo de los certificados.

Yendo a la cuestión inherente al certificado de bomberos,
los recurrentes se agravian porque no existía ninguna norma que
obligara a inspeccionar un local al vencimiento de dicho
certificado.
En esta dirección, indican que el testigo Jorge Luis Perez
puntualizó respecto del certificado de bomberos que “LA REVALIDA,
LE COMPETE A LA SUPERINTENDENCIA DE BOMBEROS”.
Explican los alcances de la ordenanza 50250 y la
modificatoria introducida por la número 50848 que reforma el
regimen de penalidades.
Resaltan que en ocasión de deponer en indagatoria, su
defendida analizó que “...conforme surge de las reglamentaciones,
el certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos, nada
tiene que ver con la habilitación del local bailable”.
En ese sentido, manifiestan que “...la habilitación se
otorga y continúa en el tiempo (luego de cumplimentado un arduo
trámite administrativo con la intervención de profesionales
técnicos), a diferencia del certificado de Bomberos que tiene que
ser revalidado por el encargado del negocio (cada un año hasta la
época de ocurrido el accidente, siendo que luego se modificó a
tres meses)” (sic).
Indican que “...también se cuenta en autos con el Dictamen
de la Procuradora General del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires, dictamen al que hizo referencia la Licenciada Fabiana
Fiszbin al momento de prestar declaración indagatoria, y que ha
sido incorporado por lectura, en el cual, la misma Procuración
ADMITE LA POSIBILIDAD DE NO SANCIONAR, DE NO CLAUSURAR, ante el
incumplimiento de la Ord. 50.250”.
En este caso los recurrentes aclaran que se refieren al
dictamen 26073/04 obrante a fs. 16527/8 efectuado por la
Procuradora Rita Tanuz, que recomendaba formular una intimación.
Agregan que “...a mayor abundamiento, el vencimiento del
Certificado de Bomberos, nunca había sido catalogado
normativamente, como alarma que exigiera una inspección por parte
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (sic).
Refieren que “...después de una inspección, el uso y el
cumplimiento de las normas quedan bajo la exclusiva
responsabilidad de los propietarios o administradores del local”.
135
3.c. Arbitrariedad en la relevancia jurídica otorgada a la
Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo.
3.c.1. La actividad cumplida.
Al respecto, comienzan diciendo los recurrentes que “...a
partir de la Actuación Nº 631/04 del Defensor del Pueblo Atilio
Alimena, y en cuanto a la falta de cumplimiento de la Ordenanza
50.250 en los locales de baile ‘Clase C’, explicó nuestra
defendida que se enviaron alrededor de ciento sesenta intimaciones
a los locales que figuraban en el padrón”.
Señalan que por tanto “...la falta de personal, hizo que
se tomara en cuenta el DICTAMEN Nº 2607/04 DE LA PROCURACION
GENERAL DE LA CIUDAD PARA FUNDAR LAS INTIMACIONES QUE LA UPI
HICIERA PARA TODOS LOS LOCALES DE BAILE”.
Afirman entonces que “JAMAS LA LICENCIADA FISZBIN HIZO
CASO OMISO DEL TEMA” (sic).
Sobre el punto, resumen la actuación de su asistida,
indicando que: “* SE SOLICITARON LOS LISTADOS QUE BOMBEROS LE
HABIA ENVIADO AL DEFENSOR DEL PUEBLO PARA TRABAJAR CON ELLOS EN
INSPECCIONES E INTIMACIONES. *SE SOLICITO A TODAS LAS COMISARIAS
QUE DENUNCIARAN LOS LOCALES DE SU ZONAS EN LOS QUE SE BAILARA CON
EL MISMO OBJETIVO.*SE REALIZO UN RELEVAMIENTO DEL PADRON DE
HABILITACIONES PARA CONTAR CON LOS DATOS ACTUALIZADOS DE LOS
LOCALES QUE SEGUIAN FUNCIONANDO CON EL RUBRO LOCAL DE BAILE”
(sic).
Por tanto, concluyen que, contrariamente a lo sostenido
por el Tribunal a quo, no existió “NINGUNA OMISION NI
INCUMPLIMIENTO”.
3.c.2. Valoración arbitraria de los testimonios de Carmen
Prusak, Antonio Fernández y Atilio Alimena.
Siempre relacionado con la actuación 631, destacan que
“...la testigo DRA. CARMEN PRUSAK, explicó que en la reunión que
mantuvieron con el Defensor Adjunto del Pueblo ALIMENA, se había
hablado de los padrones desactualizados. Después de esa
conversación, la Licenciada FABIANA FISZBIN solicitó a la
Dirección de Habilitaciones que se depurara ese padrón”.
Asimismo, remarcan que “...hemos escuchado al Defensor
Adjunto del Pueblo, decir también que: con la recomendación que
hiciera la Defensoría del Pueblo CON ANTERIORIDAD (Resolución
2022), NO SE HIZO NADA AL RESPECTO!!!” (sic); y aclaran que antes
136
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de la fecha de esa resolución “Fiszbin no detentaba el cargo de

Subsecretaria de Control Comunal”.
Señalan que de todos modos “el Defensor Adjunto del
Pueblo, en su declaración testimonial prestada en el debate,
PONDERÓ LA LABOR EFECTUADA POR LA SUBSECRETARIA DE CONTROL COMUNAL
AL RESPECTO”.
También vinculado con las labores de su asistida, refieren
que “...el testigo ANTONIO FERNANDEZ, a la sazón asesor del
Arquitecto ALIMENA, explicó en su declaración, que mantuvo varias
conversaciones telefónicas con una asesora de FISZBIN, CARMEN
PRUSAK, con quien se pusieron en campaña para trabajar sobre el
tema”.
Incluso resaltan que este testigo dijo en la audiencia que
“...lo que sí vi es que la estructura de Control Comunal había
tenido una reestructuración muy importante...”.
Expresan que “ELLO FUE ‘PASADO POR ALTO’ POR LOS SRES.
JUECES SENTENCIANTES EN EL FALLO DE ANALISIS”.
A su vez, indican los recurrentes que
“...contemporáneamente a las intimaciones efectuadas por la UPI,
se implementó un relevamiento de los locales de baile que
figuraban en el padrón histórico de la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos a fin de determinar qué locales se
encontraban actualmente funcionando con dicha habilitación”.
Explican que “...dicho relevamiento fue encomendado al
cuerpo de Emergencia de la Vía Publica (CEVIP), dependiente de la
Subsecretaria de Seguridad”.
Destacan que “HEMOS ESCUCHADO EN ESTE DEBATE AL PROPIO
DEFENSOR ADJUNTO Arquitecto ALIMENA DECLARAR QUE ‘LA LICENCIADA
FISZBIN SE OCUPO DEL TEMA’; ‘QUE FUE EL GOBIERNO QUE MÁS RÁPIDO
EFECTUÓ LA GESTION’ (...); ‘Que EL PROCEDIMIENTO DE INTIMACION A
LOS LOCALES BAILABLES QUE ORDENO LA SUBSECRETARIA DE CONTROL
COMUNAL ESTA DENTRO DE LAS FUNCIONES NORMATIVAS QUE SE DEBEN
HACER’” (sic).
Agregan que Alimena también manifestó textualmente que
“ESTA BIEN LO QUE HIZO FABIANA FISZBIN...”; y que “SIN DUDA, la
Licenciada Fiszbin DEMOSTRO TENER INTERES EN LA PROBLEMÁTICA DE
LOS LOCALES DE BAILE” (sic).
Asimismo, refieren que si bien “...el Arquitecto Alimena
dijo que, la reacción funcional para él no era del todo
137
suficiente, también DIJO y RECONOCIO QUE LO QUE ELLOS PEDIAN,
EXCEDIA LA CAPACIDAD DE DECISION DE ESA FUNCIONARIA”.
Y añaden los recurrentes que este testigo, incluso
reconoció, “...a preguntas de ésta defensa, que LA LABOR DE
FABIANA FISZBIN HABIA SIDO 1.000 POR CIENTO MEJOR, que la de sus
antecesores”.
Asimismo, los recurrentes hacen mención a la nota del
Diario Clarín de fecha 27 de julio de 2004 realizada al Defensor
Adjunto Atilio Alimena, de la cual surge que el nombrado habría
avalado los operativos que se estaban realizando, como así también
que habría afirmado que “...si esta política se mantiene en el
tiempo será exitosa”.
Y señalan que “...en definitiva, la Subsecretaria de
Control Comunal HIZO absolutamente todo lo que estaba a su
alcance” (sic).
Apuntan que esta afirmación fue corroborada por la testigo
Carmen Prusak, cuando en el juicio declaró que “Más allá de la
nota, en forma inmediata le requirió FABIANA FISZBIN a la
Directora que era ANA MARIA FERNANDEZ, que empezara a trabajar
sobre las intimaciones a los locales de baile”.
Por tanto, se agravian al decir que “NINGUNA DE LAS
TESTIMONIALES ESCUCHADAS EN ESTE DEBATE, NI SIQUIERA LA DEL PROPIO
ATILIO ALIMENA, FUERON TENIDAS EN CUENTA POR LOS SENTENCIANTES, EN
CUANTO A LA TAREA DESARROLLADA POR LA LICENCIADA FABIANA FISZBIN
DURANTE SU GESTION EN EL GOBIERNO” (sic).
Agregan que si Fiszbin hubiera clausurado todos los
locales hubiera vulnerado la ley.
3.c.3. Naturaleza jurídica de la Actuación 631. La omisión
de ponderar las manifestaciones del testigo Tomás Hutchinson.
En otra dirección, aunque siempre relacionado con la
Actuación 631, los recurrentes hacen referencia a los dichos del
especialista en derecho administrativo Tomas Hutchinson, quien
calificó al pedido del Defensor Adjunto como bastante “vago”.
Cabe destacar que en este punto los recurrentes se
agravian concretamente del párrafo de la sentencia que afirma que
la Actuación 631/04 de la Defensoría del Pueblo constituyó una
categórica denuncia.
En esa dirección, expresan que “...los Sentenciantes
efectúan deducciones que no sabemos de dónde surgen, DE QUÉ
138
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ELEMENTOS PROBATORIOS APARECEN, ya que, que la Actuación 631 haya

‘constituido una categórica denuncia’, es ‘pura’ apreciación de
los Magistrados” (sic).
3.c.4. Sobre las intimaciones a los locales de baile.
En otro pasaje del recurso, aunque siempre relacionados
con la actuación 631, los recurrentes se alzan contra el
considerando del fallo que alude a que luego de cursadas las
intimaciones, éstas fueron reservadas en una caja azul para nunca
más volver a ser compulsadas.
Indican que tales afirmaciones se tratan de “meras
suposiciones” pues “LA LICENCIADA FISZBIN NO SABIA QUE DICHAS
INTIMACIONES QUEDARIAN RESERVADAS EN UNA CAJA AZUL, ROJA, o
COLORIDA” y porque “TAL COMO LO EXPLICARA EN SU INDAGATORIA, no
podía clausurar de un día para el otro LA TOTALIDAD DE LOS LOCALES
DE BAILE” (sic).
Destacan que “TODOS LOS TESTIMONIOS HAN COINCIDIDO EN QUE
LOS LOCALES DE BAILE SE INSPECCIONABAN Y ERAN PRIORIDAD” (sic).
También relacionado con la Actuación 631, los recurrentes
resaltan que cursar las intimaciones “...era el mecanismo más
rápido con el fin de acceder y llegar a todos los locales de
baile” y que “...se estaba trabajando a fin de actualizar el
padrón de habilitaciones”.
Asimismo, analizan los resultados de las intimaciones de
varios de los locales mencionados en la sentencia; ello con el
objeto de cuestionar el reproche trasladado a Fabiana Fiszbin por
“...haber intimado sólo a 164 en vez de 177 locales que figuran en
la lista”.
Se agravian cuando la sentencia afirma que las respuestas
de las intimaciones se guardaban en una caja color azul y alegan
que “...FABIANA FISZBIN JAMAS GUARDO NADA, NI EN CAJA AZUL O DE
OTRO COLOR” (sic).
Indican que “POR EL CONTRARIO, la Subsecretaria de Control
Comunal, había dado la orden a fin de que las mismas fuesen
tramitadas de la manera correspondiente” (sic).
Siempre en referencia a la sentencia, agregan que tampoco
puede decirse que a partir de la noticia de Alimena se dio a los
inspectores ninguna directiva clara respecto a la exigencia del
certificado de bomberos vigente puesto que “TODOS ABSOLUTAMENTE
TODOS LOS TESTIGOS HAN SIDO CONTESTES EN MENCIONAR QUE EN TODAS
139
LAS INSPECCIONES SE VERIFICABA EL CERTIFICADO DE BOMBEROS Y EN EL
CASO QUE ESTUVIERA VENCIDO LA DIRECTIVA ERA DE CLAUSURAR”.
Continuando con el análisis de las arbitrariedades
invocadas, se alzan contra el párrafo de la sentencia que sostiene
que: “...la circunstancia de que se haya concretado la inspección
de varios de estos comercios, obedeció a circunstancias totalmente
fortuitas y no a un plan diseñado para neutralizar los peligros
que se anunciaban en la Actuación 631 de la Defensoría del
Pueblo”.
En tal sentido, los recurrentes se preguntan de donde
surge esta afirmación y dicen que ello no se sabe porque en
realidad “SE ESTABA TRABAJANDO EN TEMAS DE INSPECCIONES A LOS
LOCALES DE BAILE Y DESDE MUCHO ANTES DEL ANUNCIO DE ALIMENA”.
En la misma línea, continúan criticando la sentencia, al
expresar que “...no se entiende por qué y bajo qué fundamentos
refieren: ‘...amén de no responder a ningún criterio de
razonabilidad la selección de los objetivos...’”.
Sobre el punto, destacan los recurrentes que “...la
selección de los objetivos [a inspeccionar] también se efectuaba
(además de seguirse con el listado que enviara el Defensor Adjunto
del Pueblo) sobre la base de las constantes denuncias que se
recibían en el área de control de locales”.
También relacionado con la selección de objetivos, exponen
que “...sobre la base de los cuestionamiento realizados por los
Sentenciantes respecto de los horarios en que se hicieran las
inspecciones a locales de baile, cabe aclarar que, sin perjuicio
de que FABIANA FISZBIN NO ERA QUIEN ORGANIZABA LOS HORARIOS, las
mismas se hacían en HORARIOS NOCTURNOS. TAL COMO LO SEÑALARON LOS
TESTIGOS INSPECTORES DEL GCBA” (sic).
Concluyen indicando que “...en definitiva, no se entiende
entonces cuál sería para los Sres. Magistrados el ‘criterio
razonable’ para la selección de los lugares a inspeccionar”.
3.d. Omisión de valorar otros temas conflictivos del ejido
de la Ciudad.
Asimismo, los recurrentes se agravian porque la actuación
631 era un tema a tratar como tantos otros que llegaban a la
Subsecretaría.
Expresan que “...a modo de ejemplo explicó nuestra
defendida durante su declaración que, una de las políticas que
140
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
debió afrontar asimismo durante su gestión en el GCBA fue, la

medida de REDUCIR EL ALCANCE DE ALCOHOL A MENORES DE EDAD, el
evitar el ingreso de menores a los locales de baile”.
A su vez, resaltan que “...para el período previo a las
fiestas de fin de año, Navidad y Año Nuevo, se organizó un
operativo denominado ‘pirotecnia’, en el cual los inspectores
debían recorrer 1200 cuadras, ubicadas en las principales avenidas
porteñas, para fiscalizar la venta de pirotecnia, tanto en
comercios como en venta ambulante, en coordinación con la Guardia
de Auxilio y Policía Federal”.
Y se agravian al decir que “...la realidad es que, todo
ello constituía importantísimas actividades de prevención de
riesgos, aunque los Sentenciantes ‘OPINEN LO CONTRARIO’” (sic).
Afirman que “...en consecuencia, de todo lo expuesto y
escuchado durante este arduo debate, se desprende claramente que,
de ninguna manera FABIANA FISZBIN desde el rol que desempeñaba,
podía estar pendiente de UN ESTABLECIMIENTO EN PARTICULAR...”.
En otro tramo del escrito de impugnación, aunque también
relacionado con los otros ejes de conflictivos de la Ciudad de
Buenos Aires, los recurrentes se alzan contra la sentencia cuando
ésta afirma que no se podía continuar argumentando que existieran
otras prioridades como la venta de alcohol en kioscos o lo
relativo a la publicidad en la vía pública en tanto esas
actividades no se pueden comparar con la de locales de baile por
el riesgo que comporta esta última.
En tal sentido, se agravian al decir que “...nuevamente
incurren los Sentenciantes en ‘meras suposiciones’, SIENDO QUE NO
SE EXPLICA DE DÓNDE SURGE QUE POCAS ERAN LAS ACTIVIDADES DEL
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires QUE IMPLICABAN ALTOS
RIESGOS” (sic).
3.e. La situación del local “República Cromañon”.
3.e.1. El desconocimiento del lugar por Fabiana Fiszbin.
Con relación a este agravio, los recurrentes comienzan
diciendo que “...el local de baile ´República Cromagnon´, NO
ESTABA EN CONOCIMIENTO DE LA LICENCIADA FISZBIN” (sic).
Aduce que Fiszbin “TAMPOCO CONOCIA LA REVISTA ´LLEGAS A
BUENOS AIRES´, la cual publicara el espectáculo del día 30 de
diciembre”.
Sobre este último, expresan que “...hemos escuchado el
141
relato del responsable editor de dicha revista, el Sr. PABLO DE
BIASE, y podemos observar que no era una revista que pertenecía al
GCBA...” (sic).
A su vez, indican que si bien su asistida leía el diario
“Clarín”, “...no estaba en Buenos Aires a la fecha en que fueron
publicitados los avisos del recital de rock en cuestión, ya que,
como expuso, FABIANA FISZBIN partió a Brasil el día 23 de
diciembre de 2004”.
3.e.2. La actividad inspectiva realizada.
Yendo concretamente a las actividades inspectivas
realizadas sobre el local “República Cromañón”, los recurrentes
resaltan que su defendida oportunamente explicó que “...en el año
2003 se había verificado la regularidad del local SIN HABERSE
HECHO NINGUN TIPO DE OBSERVACIÓN, NI DEL SISTEMA DE PREVENCION DE
INCENDIO, NI DEL TEMA DE LA HABILITACIÓN OTORGADA EN EL AÑO 1997”.
En esa dirección detallan las inspecciones apuntadas por
Fabiana Fiszbin en su indagatoria.
Señalan los recurrentes que además “...se había producido
una nueva concurrencia al local, a los fines de ser verificado y
controlado, en el mes de marzo de 2004, siendo que el local en
dicho período se encontraba cerrado”.
Asimismo indican que “...mientras ejercía su función
nuestra asistida FISZBIN, se efectuó (en el mes de mayo de 2004)
un control administrativo: esto es, una intimación para que se
presentara la documentación en regla, la que fue recibida por el
empleado del lugar, Mario Díaz, habiendo sido contestada en fecha
10 de junio de 2004, por el representante del local, Raúl Lorenzo,
donde acompaña plancheta de habilitación, certificado de
inspección final de Bomberos, carátulas, planos de habilitación de
Bomberos, y entrega asimismo, una copia del certificado de
bomberos con fecha 24 de noviembre de 2003, VIGENTE A ESA FECHA”
(sic).
De esta manera, expresan que “...cuando la
Superintendencia de Bomberos se apersonó al local el día 20 de
noviembre de 2004 a fin de efectuar la reválida de dicho
certificado, a quien se le impidió su ingreso, LO CIERTO ES QUE
JAMAS NOTIFICO DE ELLO AL GCBA TAL COMO LO EXIGE EN FORMA
OBLIGATORIA, EL ART. 4 DEL DECRETO 1936” (sic).
Tras remarcar que es la Superintendencia de Bomberos a
142
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
quien compete la reválida del certificado, destacan que “REPUBLICA

DE CROMAGNON obtuvo en todas las OPORTUNIDADES la correspondiente
renovación por parte de la autoridad mencionada” (sic).
3.e.3. El ocultamiento de la Policía Federal Argentina.
En otro orden, sostienen que “...en este debate ha
quedado demostrado que en el local bailable República de Cromañon,
se cometieron una gran infinidad de CONTRAVENCIONES, y los
funcionarios preventores que tenían a su cargo la prevención y
seguridad de la zona de Once, nada hicieron al respecto”.
Y se agravian porque “NADIE, NI LA POLICIA, INFORMO A LA
LICENCIADA FISZBIN QUE EL LOCAL REPUBLICA CROMAGNON ERA UN LUGAR
DE CONFLICTO” (sic); ello pese a que “NO HAY DUDA ALGUNA QUE
SABIAN QUE ESE LOCAL ERA UN LUGAR DE CONFLICTO, conforme la
cuantiosa prueba documental que obra incorporada por lectura en
estas actuaciones” (sic).
La defensa se pregunta, si no existió ocultamiento del
local, “¿porqué se condenaría por el delito de cohecho al
Subcomisario DÍAZ?”.
Explican que “cuando el Comisario de la Jurisdicción 7ma.
enviara una solicitud de inspecciones en determinados locales de
baile de la zona (entre ellos el local de Bartolomé Mitre 3060),
EL Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, EN FORMA INMEDIATA, DIO
CUMPLIMIENTO A DICHA SOLICITUD” (sic).
3.e.4 Inexistencia de denuncias.
Por otra parte, expresan que “...jamás hubo queja o
denuncia alguna contra el local bailable ‘República de Cromagnon’,
extremo que ratificó el Subcomisario Federico. Dicen que en la
nota cursada a la UPI de fecha 10 de febrero de 2004 no se
menciona a este local.
En el mismo sentido, señalan que “...de los funcionarios
del GCBA, NADIE, ABSOLUTAMENTE NADIE, CONOCIA REPUBLICA CROMAGNON,
ni a CHABÁN, NI a CALLEJEROS” (sic). Aluden a las declaraciones de
Silvina Giudici, Oscar Lucangioli, Mario Mazzilli, Luis Perez y
Atilio Alimena. También hacen referencia al desconocimiento del
lugar de parte de los inspectores.
Asimismo, hacen mención a las respuestas nro. 5 y 10
otorgadas por el Fiscal General Luis Cevasco, en cuanto a que la
atención de los fiscales de la zona de “Once” pasaban por la venta
ambulante y en menor medida por el juego clandestino, como así
143
también acerca del desconocimiento que tenía ese funcionario sobre
la preocupación de la Defensoría del Pueblo en lo inherente a los
locales de baile en el año 2004.
3.e.5. Sobre la vigencia del certificado de bomberos.
Por otra parte, aunque siempre relacionado con “República
Cromañón”, los recurrentes se agravian del pasaje de la sentencia
que sostiene que resulta incomprensible la afirmación realizada
por Fabiana Fiszbin en su indagatoria acerca de que el certificado
de bomberos de “República Cromañón” no se encontraba vencido.
Detallan lo apuntado por su asistida para fundar la
vigencia del certificado de bomberos a la fecha del hecho, lo que
surgiría del listado obrante a fs. 14 de la Actuación 631.
Y se agravian concretamente al decir que “no se entiende
qué argumentos utilizan los Sres. Magistrados para considerar que
dicho listado, ‘se trata de un error’” (sic).
3.e.6. El control realizado en el año 2004. Contradicción.

También los recurrentes aluden a la contradicción en que
incurriría la sentencia cuando, por un lado se afirma que “...el
control sobre el cumplimiento de las normas de prevención contra
incendios no eran objetivo de los funcionarios” y, por otro, que
“...durante el año 2004 en dos oportunidades se constituyeron
inspectores en la zona de once con el fin de realizar operativos
sobre locales de baile” [entre ellos República Cromañón].
Al respecto, los defensores se agravian al preguntarse:
“¿se efectuaron o no inspecciones en ‘República Cromagnon?’”
(sic).
Refieren que “...las inspecciones FUERON DIRIGIDAS HACIA
EL CUESTIONADO LOCAL DE BAILE (aunque no se encontraba abierto, al
menos eso informó la Policía, según los testimonios de las
personas que se encontraron presentes durante el operativo a los
locales de baile de la zona de Once, Y EN HORARIO NOCTURNO)”
(sic).
3.f. La determinación de prioridades no constituye un
incumplimiento de deberes.
En este punto, se alzan los recurrentes contra el párrafo
de la sentencia que sostiene que “...como el área de control
trabajaba sobre la base de las denuncias recibidas, dejó de lado
la básica tarea de analizar los avisos publicados en la sección
144
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
espectáculos de los distintos periódicos que circulan por la

ciudad, a efectos de determinar la actividad que realizaban los
locales y confrontarlos con la información disponible en la
dependencia...”.
Al respecto, indican que tales afirmaciones resultan
“conjeturas” que “...no son más que un vano capricho del
juzgador”; ello así, porque no se comprende “...de dónde surge que
el área de control del GCBA, hubiera ignorado los avisos
publicitarios”.
Expresan que “...sin perjuicio de ello (...) creemos (...)
que priorizar las denuncias que ingresaban al GCBA, de ningún modo
constituye un incumplimiento” (sic).
Explican que “...con la situación crítica que atravesaba
el GCBA, se debían priorizar determinadas cosas (fueran denuncias
u otras urgencias). Pero de ningún modo significa ello que se
hubieran ‘dejado de lado’ otras cuestiones”.
3.g. Imposibilidad de reprocharle a Fabiana Fiszbin el
cambio de estructuras dentro del Gobierno de la Ciudad y la
modificación operada en el sistema de inspecciones.
Con relación a ello, expresan que en el GCBA, los
“...cambios estructurales originaron la imposibilidad de efectuar
inspecciones en cantidad”; sin embargo, aducen que ello “NO FUE
IDEA DE LA SUBSECRETARIA DE CONTROL COMUNAL”.
Señalan que “...como se explicó y demostró durante el
debate, a partir del año 2003, mediante el Decreto 2616/03, el
GCBA introdujo modificaciones en el sistema de inspecciones
rutinarias con la finalidad de evitar que los inspectores tuvieran
relación con los lugares que debían ser inspeccionados y así
eliminar la posibilidad que los agentes solicitaran sumas de
dinero a los comerciantes (‘Focazo de Corrupción’)”.
Resaltan que “...a pesar de este nuevo sistema de control
NO IMPLEMENTADO POR FABIANA FISZBIN, lo cierto es que, las
inspecciones a los locales de baile NUNCA FUERON SUSPENDIDAS A LO
LARGO DEL PERIODO DEL AÑO 2004”.
También se agravian porque el a quo consideró que se debía
adoptar una organización inteligente para la planificación de la
tarea inspectiva.
Al respecto, refieren que “...ello estaba permanentemente
en ćabeza´ de nuestra asistida, quien como ha sido demostrado,
145
insistentemente solicitaba recursos a fin de poder cumplimentar
con las tareas a su cargo y poder llevar una buena organización
administrativa”.
3.h. Desconocimiento de Fabiana Fiszbin del informe de
Auditoría 10.
Los recurrentes se alzan contra el párrafo de la sentencia
que sostiene que “...el informe de auditoría n°10 importó un
llamado de atención, atento que dio cuenta de la falta de
planificación en las tareas que desarrollaba la UPI...”.
Con relación a ello, se agravian porque “...dicho informe
JAMAS FUE RECIBIDO POR LA SUBSECRETARIA FISZBIN” (sic).
Indican que “ni siquiera el día de hoy, se ha podido
implementar un sistema de selección eficaz para la cantidad de
locales que detenta la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo
declararon varios de los testigos, funcionarios en la actualidad
del GCBA (como el testigo José Galizia, entre otros)” (sic).
3.i. Confusión de las funciones desarrolladas por Fabiana
Fiszbin.
Asimismo, los recurrentes se agravian al sostener que
“...a poco que se analicen las funciones que estaban a cargo de la
Licenciada FABIANA FISZBIN, deviene importante destacar la
confusión en que incurren los Sentenciantes” (sic). Aclaran que se
alzan concretamente contra el capítulo de la sentencia titulado
“El Control de la actividad de los locales de baile”.
Al respecto y contrariamente a lo afirmado por el Tribunal
a quo, dicen que “...la actividad inspectiva DE NINGUN MODO ERA
EJERCIDA EN FORMA DIRECTA POR LA SUBSECRETARIA DE CONTROL COMUNAL
FABIANA FISZBIN”.
Por lo demás, reiteran los argumentos ensayados en el item
3.1.a de este resumen, donde vuelven a enumerar las que ellos
consideran las verdaderas funciones de la Subsecretaría de Control
Comunal.
3.j. Aplicación arbitraria de la normativa inherente a
recitales en estadios a los locales de baile clase “C”.
En este sentido, se alzan contra el pasaje de la sentencia
que, con relación a la normativa que rige los locales bailables,
afirma que un “recital como única actividad ofrecida a los
concurrentes de un establecimiento, no se encontraba comprendida
en las actividades habilitadas para un local de baile clase ‘C’”.
146
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Al respecto, expresan los recurrentes que “¿DE DÓNDE SURGE

ESA INTERPRETACION? NO LO SABEMOS (...) Y CREEMOS QUE LOS SRES.
JUECES, TAMPOCO LO SABEN…” (sic).
Continúan agraviándose de la interpretación realizada por
el Tribunal a quo cuando en la sentencia se alude a la resolución
996/94 y a la disposición 2794 de la Dirección General de
Registros y Certificaciones; al respecto los recurrentes alegan
que “...justamente dichas normativas se refieren a recitales a
celebrarse en un estadio Y NO EN LOCALES DE BAILE”.
Expresan que “...al menos, Y CONFORME A LO EXPLICADO POR
LOS TESTIGOS JORGE LUIS PEREZ y MIGUEL ANGEL FIGUEROA, había, si
se quiere, un vacío legal. PERO DE NINGUN MODO PODIA INTERPRETARSE
LA PROHIBICION DE RECITALES EN LOCALES DE BAILE” (sic).
También se agravian del párrafo de la sentencia en el que,
en referencia a la normativa inherente a los “Espectáculos en
Estadios” (res. 996/94), el Tribunal a quo afirma: “...las
exigencias contenidas en dicha norma superaban ampliamente a las
requeridas para el funcionamiento de un local de baile clase ‘C’”.
Sobre el punto, manifiestan los recurrentes que
“’INFIEREN’ los Juzgadores entonces, en que en los locales de
baile Clase ‘C’, se debía solicitar autorización para la
realización de recitales, PORQUE NO PUEDE SER MÁS SEGURA UNA
NORMATIVA QUE OTRA”.
Señalan que “...dicha normativa PARA ESPECTACULOS EN
ESTADIOS, NO PUEDE SER JAMAS APLICADA A LOS LOCALES BAILABLES,
como arbitrariamente intentan hacer valer los Sentenciantes. Haya
o no, más riesgo” (sic).
En otro orden, expresan que “...resulta importante
aclarar, que la Resolución 996/94, jamás fue publicada en el
Boletín Oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”.
De todos modos, destacan que el art. 1 de esa resolución
crea el “Área de Contralor Espectáculos” y tras describir el
contenido de sus funciones, señala que “DICHA AREA, NO ESTABA A
CARGO DE LA Subsecretaría de Control Comunal”.
Por otra parte, y tras efectuar una trascripción del
capítulo 10.2 del Código de Habilitaciones relativo a locales de
baile clase “C” (arts. 10.2.20 y 10.2.22), señalan que “...no se
comprende entonces bajo qué análisis normativo, el Tribunal,
147
decide que el concepto ‘variedades’, no este comprendido entre las
actividades principales de los locales de baile y asuma que es una
actividad complementaria cuando el texto de la norma es lo
suficientemente claro para no generar dudas”.
En la misma línea, resaltan que “...existe en el Código
otra norma, la Ordenanza N° 24654/ MCBA/ 69 que reglamenta el
funcionamiento de locales de música, canto y variedades”, donde
“...también se puede observar (...) el carácter principal del
punto variedades en el ítem `b´ de su definición [en alusión al
artículo 1]”.
De esa manera, destacan que “...en ambos casos el
Legislador fue claro a la hora de definir una actividad y
establecer los puntos de sus actividades principales y también fue
claro a la hora de establecer un punto cuando consideró que la
actividad debió ser considerada como complementaria”.
En definitiva, dicen que “...la categoría ‘recitales’ no
existe en la normativa de la Ciudad de Buenos Aires”, pero aclara
que, sin embargo, desde hace muchos años “...los teatros y los
cines hacen recitales sin necesidad de pedir autorización” al
igual que “...los locales de baile clase ‘C’, al menos hasta fin
del año 2004...”.
Agregan que “...incluso en la Actuación 631, elaborada por
el Defensor Adjunto, Alimena, nada dice con relación a variedades,
recitales, shows en vivo en los locales de baile, sino que su
única preocupación residía en el Certificado contra Incendios
expedido por la Superintendencia de Bomberos”.
Remarcan que “...no se conoce un antecedente en donde se
hubiese clausurado un local bailable Clase ‘C’ por hacerse
recitales sin solicitar previamente un permiso”.
De igual forma destacan que “CASUALMENTE, luego de la
tragedia ocurrida en ‘República Cromañon’ se dictó el DECRETO DE
NECESIDAD Y URGENCIA N° 1/ 05 (el 8 de febrero 2005)” que en su
artículo primero dispone expresamente para los locales de baile
clase “c”, entre otros, que “...se encuentra prohibida la
realización de espectáculos musicales en vivo”.
Señalan que esta prohibición “anteriormente no estaba
contenida en ninguna norma...”.
En la misma dirección, hacen referencia al decreto 2/05 de
fecha 22 de febrero del año 2005 que en su artículo primero
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
establece la necesidad de obtener un permiso especial para poder

realizar espectáculos en vivo en los establecimientos mencionados
en el decreto 1/05.
Y se agravian porque “...ello debió ser valorado por los
Sres. Sentenciantes a la hora de dictar su Fallo” y sin embargo
“nada de ello se dijo”. Y agregan que de todos modos los permisos
para recitales no eran competencia de la Subsecretaría de Control
Comunal.
3.k. El control de la sobre ocupación de los locales de
baile. El caso de “República Cromañón”. Desconocimiento de la
acusada. Arbitrariedad.
Se alzan contra el párrafo de la sentencia que afirma que:
“...la sobre ocupación de un local constituía un factor que no
podía ser desatendido por los funcionarios” y se preguntan los
recurrentes si “¿Acaso algún inspector manifestó que ello era
desatendido?” (sic).
Exponen que a su defendida “NUNCA NADIE LE AVISO RESPECTO
DE LA CANTIDAD DE PERSONAS QUE INGRESABAN AL LOCAL DE CROMAÑON”.
3.l. Informe de Auditoría y errónea valoración del
testimonio de Matías Barroetaveña.
Primeramente cuestionan la apreciación realizada por el
Tribunal a quo al momento de valorar las manifestaciones de Matías
Barroetaveña (Presidente de la Auditoría General de la Ciudad),
concretamente, cuando en el fallo se sostiene que “...de esta
manera, al pedir los informes, se encontraban con funcionarios
nuevos que carecían de la información de las gestiones
anteriores”.
Así, respecto de la declaración de Barroetaveña dicen que
“...por una parte, éste testigo MANIFESTÓ, que los informes que
solicitaba al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no eran
contestados por parte del GCBA” (sic).
Y agregan que “SIN EMBARGO, manifestó el mencionado
testigo que NUNCA le solicitaron pedidos de Informes a la
Subsecretaría de Control Comunal”(sic).
Resaltan que “...los informes de los locales Clase Ć´,
estaban programados POR LA AUDITORIA GENERAL DE LA CIUDAD, recién
para el año 2005” y remarcan que el testigo Barroetaveña
desconocía el motivo de por qué no se programaron para años
anteriores. Aducen que la Auditoría, pues, se preocupó de los
149
locales de baile recién después de la tragedia.
3.m. Inexistencia de plazos para inspeccionar. Violación
al principio de legalidad.
Indican que “...sin perjuicio de que, conforme lo
ACREDITADO EN EL DEBATE las inspecciones se hacían regularmente,
lo cierto es que, NO EXISTE NINGUNA NORMA, DECRETO, ORDENANZA,
RESOLUCIÓN, NI LEY QUE DETERMINE LA PERIODICIDAD EN QUE DEBEN
EFECTUARSE LAS INSPECCIONES” (sic).
Destacan que entonces no se advierten “...los motivos por
los cuales se le reprocha a la Licenciada FABIANA FISZBIN el
INCUMPLIMIENTO DE LAS LEYES”; ello así, “simplemente, porque NO
HAY NINGUNA LEY” (sic).
Asimismo y siempre vinculado a la periodicidad de las
inspecciones, los recurrentes critican concretamente el capítulo
de la sentencia denominado “La problemática de la periodicidad de
las inspecciones. El decreto nro 2115 y las ordenanzas 51.229 y
24.654”, y dan la explicación de cómo debían ser interpretadas
esas normas al momento del hecho.
Aducen que “...casual y llamativamente, luego de la
tragedia de Cromagnon, se modificaron los plazos de la
periodicidad para tramitar la renovación del Certificado de
Bomberos, pasando de 1 año para la renovación a tres meses, aunque
no se estableció plazo alguno para inspección, por parte de
funcionarios del gobierno de la ciudad, para esta actividad”
(sic).
Refieren que entonces “...antes del 30 de diciembre, no
existe obligatoriedad de inspección ante el vencimiento del
certificado otorgado por Bomberos, ni plazo de inspección para
esta actividad”.
Remarcan que el Tribunal a quo reconoce que existe un
vacío normativo en lo inherente al plazo para inspeccionar.
Se agravian concretamente al decir que “si hay ún vacío
normativo´, ¿qué normativa se le estaría imputando a nuestra
asistida FABIANA FISZBIN como ÍNCUMPLIDA´? Evidentemente, FABIANA
FISZBIN NO INCUMPLIO NINGUNA LEY” (sic).
En este último aspecto, los recurrentes se agravian del
pasaje del fallo que sostiene que los funcionarios debieron
recurrir a la analogía en materia administrativa para disponer los
plazos para inspeccionar.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Destacan que “...la presunta conducta ÍNCUMPLIDA´ por

FABIANA FISZBIN NO SE PUEDE DESCRIBIR, YA QUE NO HAY NADA QUE HAYA
INCUMPLIDO”; ello así pues “SI NO HAY UNA LEY QUE INDIQUE LOS
PLAZOS PARA EFECTUAR LA INSPECCION, ¿Qué ES LO QUE FABIANA FISZBIN
HABRIA INCUMPLIDO?” (sic).
3.n. Imposibilidad de actualizar un padrón de
habilitaciones en forma inmediata. Errónea valoración del
relevamiento encomendado al CEVIP.
En este punto los recurrentes se agravian de los pasajes
de la sentencia que, relacionados con las observaciones de
informes de auditoría, resaltan la inexistencia de un padrón
actualizado de locales bailables y la demora en efectuar el
relevamiento encomendado al CEVIP.
Al respecto, expresan que “’sorprende’ lo dispuesto por
los Sres. Jueces de Instancia” pues “FABIANA FISZBIN NO TUVO DE UN
DIA PARA EL OTRO LOS LISTADOS DE LOCALES”.
Indican que “...como muy bien explicó la Licenciada en su
indagatoria, en la Ciudad de Buenos Aires figuran más de 250.000
locales habilitados...”.
Resaltan que “...en ningún caso las inspecciones podían
responder únicamente a lo que el padrón de habilitaciones de la
ciudad contemplaba sino que para poder llegar a aquellos lugares
que ni siquiera habilitación tenían se debieron usar otros datos
provenientes de las Comisarías, de invitaciones a bailes que
circulaban por Internet a través de cadenas de mails, denuncias de
vecinos” (sic).
Explican que “...sin perjuicio de ello, lo cierto es que,
durante el período del año 2004, la Dirección de Fiscalización y
Control y anteriormente U.P.I., realizó más de dieciséis mil
(16.000.-) inspecciones en la Ciudad de Buenos Aires, verificando
entre ellos, más de doscientos locales de baile, y otros locales
que no teniendo habilitación como tal, igualmente realizaban la
actividad de baile” (sic).
Destacan que “...en definitiva, en el período del 2004, se
clausuraron muchísimos locales que desarrollaban la actividad de
baile”, motivo por el cual “NO SE ADVIERTE NINGUN INCUMPLIMIENTO Y
MUCHO MENOS DELIBERADO” (sic).
Y se agravian concretamente al decir que en el fallo
impugnado “...los Sres. Magistrados exponen, sin tener en cuenta
151
que, resulta difícil y casi imposible que determinadas tareas,
COMO LA DE LA ACTUALIZACION DEL PADRON, se efectúen ‘de un día
para el otro’” (sic).
3.o. Valoración autocontradictoria del informe de
auditoría de Hugo Fernández.
Con relación al informe de auditoría de Hugo Fernández,
destacan que “...fue efectuado el 24 de enero de 2005, es decir,
tiempo después de producirse la tragedia del local de baile, y,
OBVIAMENTE, por dicho motivo”.
Trascriben el párrafo de la sentencia que pondera esa
actuación y dicen que “...se intenta dar sustento probatorio a los
dichos del testigo, sin perjuicio de considerar ‘fallidas’ sus
conclusiones” lo cual resulta “ABSURDO” (SIC).
3.p. Imposibilidad de reprocharle a Fabiana Fiszbin
recomendaciones de la Defensoría del Pueblo anteriores al
ejercicio de su cargo.
Se agravian los recurrentes del pasaje de la sentencia que
sostiene que la Actuación n° 631/04 no fue la primera denuncia
efectuada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos
Aires a los organismos del GCBA y que alude a otras
recomendaciones anteriores.
Indican que resulta “ILOGICO Y DESACERTADO QUE SE LE
REPROCHEN A NUESTRA DEFENDIDA RECOMENDACIONES QUE SE HICIERAN LOS
AÑOS ANTERIORES Y QUE NO FUERON DIRIGIDAS A ELLA” (sic).
Manifiestan que “...en consecuencia, se intenta
responsabilizar a FABIANA FISZBIN, de temas QUE NO ERAN DE SU
INCUMBENCIA, SIN PERJUICIO DE REITERAR, QUE NI SIQUIERA ESTABA
NOMBRADA EN SU GESTION” (sic).
Puntualmente, hacen referencia a la resolución 2022/03 de
la Defensoría del Pueblo y destacan que “las autoridades a quienes
en realidad fue dirigida, NI LA CONOCIAN”, aún cuando versaba
sobre los mismos temas denunciados por Alimena. Aluden a la
respuesta nro. 16 realizada por la actual diputada Silvana
Giudice, en cuanto destacara que tomó conocimiento de la actuación
2022/03 recién después de la tragedia.
3.q. La resolución 359 de la Legislatura de la Ciudad.
Omisión de valorar íntegramente los dichos de la legisladora
Fernanda Ferrero.
Expresan los recurrentes con relación a la resolución 359
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de la Legislatura que “FABIANA FISZBIN INMEDIATAMENTE LE DIO CURSO

AL PRESENTE PEDIDO, TAL COMO LO EXPLICÓ EN SU DECLARACION
INDAGATORIA, Y A PREGUNTAS QUE LE EFECTUARA EL DR. MARCELO ALVERO”
(sic).
A su vez, destacan que en el juicio “prestó declaración
la ex Legisladora FERRERO, quien dijo, MUY CLARAMENTE que recién:
DESPUES DE LA TRAGEDIA LOS LEGISLADORES SE REUNIERON A FIN DE
ANALIZAR ´QUÉ HABIA PASADO´” (sic).
Añaden que “...asimismo explicó la ex Legisladora que: en
el pedido de informe que la Legislatura enviara al GCBA para que
se conteste rápidamente, NO CITARON A LA LICENCIADA FABIANA
FISZBIN” (sic).
Remarcan que “La Legislatura se reunió después de la
tragedia, NO ANTES” (sic).
En el mismo sentido, explican que “...la mencionada
testigo, al ser preguntada por esta defensa respecto a sí durante
el año 2004 se había efectuado algún proyecto legislativo para
modificar el régimen de los locales de baile, RESPONDIO QUE NO”
(sic).
Refiere que además “...respondiendo al Sr. Representante
del Ministerio Público Fiscal, respecto del Informe efectuado por
el Defensor Adjunto del Pueblo, dijo que: NUNCA LO TUVO A LA
VISTA, MAS ALLA DE LA NOTA DEL DIARIO CLARIN...” (sic). Aducen
pues que no hubo “alarma” sobre locales de baile de parte de la
Legislatura.
Y se agravian porque “...de dicha declaración prestada por
la ex Legisladora en el debate, NADA EXPUSIERON LOS SENTENCIANTES”
(sic).
3.r. La denuncia de Omar Fernández.
Sobre el punto indican que, contrariamente a lo sostenido
en el fallo, “...la Licenciada FABIANA FISZBIN, JAMAS tomó dicha
denuncia como una ádvertencia genérica´, sino que SE TRABAJO
sobre la base de la misma” (sic).
Apuntan que “...ello, FUE RECONOCIDO POR EL PROPIO TESTIGO
FERNANDEZ”.
Remarcan que de todos modos “INMEDIATAMENTE, luego de la
denuncia, se procedieron a inspeccionar Y CLAUSURAR los locales de
la zona de Constitución” (sic).
Indican asimismo que “...relató el nombrado testigo haber
153
acudido a la Justicia Contravencional, sin haber obtenido
respuesta alguna por parte de las autoridades. Tampoco de la
Legislatura, a pesar de los reiterados e insistentes reclamos.
También se entrevistaron con varios Comisarios de la Policía
Federal los que ‘no les dieron bolilla’, NI SIQUIERA A BOMBEROS LE
INTERESABA” (sic).
Asimismo, apuntan que “...ha sido más que EVIDENTE, que
este testigo tenía intereses económicos en una o dos de las
discotecas de la zona de Constitución -que dijo representar como
apoderado-, y por ello denunciaba a su competencia en ese barrio”.
Destacan que “...el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
LE CLAUSURO ´SUS´ LOCALES DE BAILE ´ZUPAI´ Y ´RITMO BAILANTERO´ de
los cuales admitió ser solamente su abogado” (sic).
3.s. Principio de especialidad en materia administrativa.
Comienzan los recurrentes exponiendo su agravio al decir
que “...hay un principio liminar en materia administrativa, que es
el principio de ESPECIALIDAD, por el cual los órganos de la
Administración tienen competencia para realizar sólo aquellas
funciones que las normas expresamente le han asignado”.
Afirman que “...la competencia debe surgir de una norma
expresa, y las competencias de Fabiana Fiszbin y de los otros
funcionarios a cargo de otras Subsecretarías y Direcciones
Generales, surgían de normas expresas”. Agregan que no se pueden
formular reproches a funcionarios por temas que no son de su
competencia.
En la misma dirección, indican que “...la competencia es
improrrogable (...) porque (...) surge de una norma de gobierno y
no de la voluntad de los administrados, ni de la de los
funcionarios”.
Señalan los recurrentes que “La subsecretaría de
Control Comunal tenía que EJERCER y COORDINAR el poder de
POLICIA”.
Por tanto, afirman que “...si bien hay jerarquía por parte
de la Subsecretaria de Control Comunal, hay una jerarquía de
coordinación y no de subordinación”.
Precisan que “era la UPI quien debía dar las órdenes de
inspección, disponer clausuras, verificar el cumplimiento, etc,
poniendo a la Subsecretaría en poder de controlarlo, lo que se
efectúa en reuniones, etc.”.
154
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Alegan que “...la Dirección General de Fiscalización y

Control, justamente, tenía independencia ya que podía por sí sola,
resolver, sancionar, multar, clausurar...La Dirección era quien
imponía las sanciones de multas y clausuras” (sic). Apoyan sus
afirmaciones en los dichos del testigo Tomas Hutchinson.
Y se agravian concretamente porque “NADA DE ELLO FUE
TENIDO EN CUENTA POR LOS SRES. JUECES DE INSTANCIA” (sic).
3.t. Violación al principio de inocencia.
En este punto, los recurrentes se agravian del párrafo que
en la sentencia afirma que la inspección del 70 por ciento de los
locales no desaparece la omisión debido a que la actividad de
fiscalización se debía realizar de manera integral.
Al respecto indican que “...volvemos a preguntarnos Excmo.
Tribunal, ¿Cuál fue la omisión en la que incurrió la Licenciada
FABIANA FISZBIN si conforme a la prueba que surge de este debate,
las inspecciones a los locales bailables se hacían en forma
integral?”(sic).
Señalan que “...para que la construcción de la prueba
indiciaria pueda desvirtuar válidamente la presunción de
inocencia, la conclusión a la que se arribe debe estructurarse MÁS
ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE”.
Y se agravian concretamente al decir que “ELLO ES LO QUE
OCURRE EN EL FALLO DE ANALISIS, Y RESPECTO DE FABIANA FISZBIN”
(sic).
4. De la arbitrariedad y errónea aplicación del derecho
penal sustantivo en referencia al delito de incumplimiento de los
deberes de funcionario público y a la pena impuesta.
4.a. Tipicidad objetiva del delito previsto en el art. 248
del Código Penal.
Los recurrentes con citas de Creus, Donna y Soler
sostienen que “...en la modalidad típica omisiva (el tercer
supuesto contemplado por la norma) lo que se pune es ‘la conducta
omisiva de no ejecutar las ‘LEYES’ (...), no cumplir lo que la ley
manda expresamente”.
En base a lo expuesto, concluyen que “...tiene que existir
un mandato expreso, preciso y unívoco de la ley que el accionar
del funcionario público contraría, enfrenta, excluye aplicar” y
que “...lo incumplido, lo inobservado debe ser la LEY en lo que
ésta concreta y expresamente le manda cumplir al funcionario”.
155
Advierten “...que el Art. 248 del Código Penal, tipifica
un delito FORMAL, DE ACTIVIDAD, y no de resultado; se trata de un
delito de PELIGRO ABSTRACTO en el que la protección legal se
anticipa a cualquier lesión material, esto es, el legislador
adelanta la punibilidad a los meros incumplimientos”.
La defensa resalta que “...razonar como habitualmente se
hace en la práctica judicial, (como en el caso de autos),
imputándole al funcionario el abuso de autoridad omisivo del Art.
248 del Código Penal, porque no puso la acción (el cumplimiento)
que hubiese interrumpido la causalidad que provocó el resultado
disvalioso, el que se le endilga no haber evitado, se revela sin
sustento normativo desde el punto de vista del tipo objetivo que
estamos tratando; porque así se lo trata como si fuere un delito
de comisión por omisión, de peligro concreto, de resultado y no lo
es, en violación al principio de legalidad” (sic).
Expresan que “...no puede ni debe forzarse una subsunción
típica en el Art. 248 del Código Penal, por remisión a aquellas
leyes que establecen, genéricamente, el ámbito competencial o
funcional del funcionario de que se trate, esto es, los ‘deberes
genéricos positivos’ propios de su competencia funcional y que –
necesariamente- siempre habrán de abarcar o comprender la concreta
conducta omisiva imputada”.
Como consecuencia de ello exponen que “...yerra entonces
el Tribunal Oral Criminal, al considerar que la norma omitida o
incumplida es la ordenanza 2696/2003, ya que esa norma fija cuales
son los deberes de la función propia de la Secretaría de Control
Comunal, entre los que está, -a decir verdad- ejecutar el Poder de
Policía en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”.
Puntualmente refieren que “...forzar un encuadramiento
típico en el Art. 248 del Código Penal, por remisión o mediante
reenvío a la ley que, genéricamente, le impone al funcionario sus
deberes y atribuciones importaría concebir el tipo del Art. 248,
CP, como un ‘TIPO PENAL ABIERTO, es decir INDEFINIDO’”.
Por otra parte, la defensa se pregunta: “¿LA ‘LEY’ ES LEY
EN SENTIDO FORMAL?”.
Al respecto los impugnantes refieren “que el codificador
MORENO (cuya postura resulta dirimente porque expresa la voluntad
del legislador) fue tajante al sostener que la expresión LEY ‘se
limita a las Constituciones y leyes, no comprendiendo reglamentos,
156
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Sala III - C.N.C.P.
decretos y ordenanzas’” (Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y

sus antecedentes”, Tomo VI, Tomassi, 1923, p. 178). Citan
jurisprudencia y doctrina.
4.b. De la tipicidad subjetiva. La ampliación de la
punición a través de la figura de abuso de autoridad.
Los asistentes técnicos señalan que “...un correcto
emplazamiento dogmático en este punto nos indica liminarmente, que
estamos en presencia de un delito doloso, de dolo directo”.
A raíz de ello, refieren que “...las omisiones en que
puede incurrirse por negligencia, imprudencia o impericia –esto
es, con culpa en sentido estricto- o con dolo eventual, no
abastecen las exigencias propias de la tipicidad subjetiva del
Art. 248, del Código Penal” (sic).
Asimismo, agregan que “...la necesidad de existencia de
‘malicia’ para completar el juicio de tipicidad subjetivo fue
afirmada por Núñez, Soler, Moreno, Malagarriga, Gómez, González
Roura”.
Indican que “...no admite refutación que el tipo subjetivo
del Art. 248, CP, sólo admite para su configuración que el
funcionario público obre con dolo directo; siendo así, ese dolo
directo comprende tanto el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, como la VOLUNTAD de realizarlo, traducida ésta como un
‘querer’ incumplir o ‘no querer’ cumplir las leyes cuyo
cumplimiento incumbe al funcionario”.
4.c. Criterio de discrecionalidad y no judiciabilidad de
las gestiones políticas de gobierno.
Los asistentes técnicos indican que la sentencia impugnada
aborda el tratamiento de las cuestiones referidas a su defendida
“...a partir de la toma de una posición que anuncia claramente un
objetivo predeterminado, basado más en una muy fuerte crítica a la
gestión de Gobierno que en un análisis serio de la tipicidad de la
presunta conducta que se reprocha”.
Asimismo, sostienen que “...el Fallo recurrido, tampoco
respeta el ‘CRITERIO de DISCRECIONALIDAD’ que deben tener los
Funcionarios Públicos en el ejercicio de su cargo, criterio éste
que debe ser ajeno a la revisión Jurisdiccional” (sic).
Los letrados defensores resaltan que “...de ningún modo
las falencias en materia de gestión o de resultados, ni siquiera
falencias puntuales o malas gestiones determinan, así como así, la
157
consumación del delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público” (sic).
A su vez, recalcan que “...este Juicio a los funcionarios
debió tramitarse por causa separada en el fuero Correccional,
absolutamente independiente del trámite procesal destinado a
investigar la tragedia ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en el
local bailable República de Cromañón que dejó el saldo de 193
muertos y cientos de heridos. Digámoslo una vez más, ese resultado
no tiene vinculación con el delito de incumplimiento que se le
endilga a nuestra defendida” (sic).
4.d. Violación al principio “in dubio pro reo”.
Luego de invocar diversos pronunciamientos
jurisdiccionales y la opinión de distintos autores en torno al
principio “in dubio pro reo”, la defensa señala que “LA
PROBABILIDAD, LAS SUPOSICIONES o LAS INFERENCIAS, no bastan...”
para condenar a su defendida, “porque para imponerse una condena
tiene que haber un verdadero estado de certeza”.
Afirman que “...debió absolverse lisa y llanamente a
FABIANA FISZBIN, pero a todo evento, ante la duda, debió
absolverse a FABIANA FISZBIN por aplicación del Art. 3º del Código
Ritual” (sic), “...porque el principio ‘IN DUBIO PRO REO’ exige
para la aplicación de una pena la más absoluta CERTEZA de que el
hecho punible pueda ser atribuido a un acusado. Y en el presente,
NO SE HA TENIDO CERTEZA”.
4.e. Arbitrariedad en la determinación de la pena y en su
modalidad de cumplimiento.
Los letrados defensores indican que “...sin fundamento
jurídicamente válido, se impone a nuestra defendida la pena de dos
años de prisión e inhabilitación por el doble tiempo de la
condena, conforme al delito de incumplimiento de deberes de
funcionario público”.
Al respecto, afirman que “...la estimación de la pena no
se ha hecho valorando las constancias del legajo en torno al
mínimo y al máximo establecido por el legislador, sino sobre la
base de un máximo muchísimo mayor que la ley no contempla”.
En dicho sentido, destacan que “...cuando, el Tribunal ‘a
quo’, proclama que el máximo de la pena con la que se conmina el
incumplimiento es desde su óptica una pena muy baja, sólo se está
irrogando funciones para las que no fueron designados y que son
158
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Sala III - C.N.C.P.
propias de otro de los poderes del estado, vgr., el poder

legislativo”.
En cumplimiento de imperativos procesales, aclaran que
fundan su actividad recursiva “...en la errónea aplicación de la
ley sustantiva y a mérito de ello…” y con idéntico alcance señalan
que “...el Tribunal ha interpretado y aplicado erróneamente los
arts. 248 y 5, 26 y concordantes del Código Penal”; como así
también por arbitrariedad.
4.e.1. Del monto de la pena.
Los asistentes técnicos de Fabiana Fiszbin afirman que la
decisión cuestionada se aparta arbitrariamente de las
prescripciones que contemplan los artículos 40 y 41 del Código
Penal, tanto en lo que hace a los aspectos objetivos cuanto
subjetivos del caso.
En ese orden de ideas, subrayan que “...el Tribunal ha
fundado su decisión en un baremo inexistente y por lo tanto de
ningún valor jurisdiccional”.
Agregan que “...no hace falta ser demasiado perspicaz para
entender que los Jueces han aplicado a Fabiana Fiszbin, el máximo
de la pena para el tipo penal reclamado por el Ministerio Público
Fiscal a modo de sucedáneo de una escala punitiva para ellos
escasa sin tener en cuenta, como dijimos, que Fabiana Fiszbin, no
puede ser víctima de presuntas orfandades o pobrezas del tipo
legislativo que se respaldan en cuestiones de política criminal
que son igualmente distantes no sólo de esta sede sino también de
la legislativa” (sic).
Con relación a la inobservancia de las pautas mensurativas
del Art. 40 del Código Penal, precisan que “el Tribunal, como
pocas veces o ninguna vez en la historia de la Justicia Argentina
no ha encontrado circunstancias atenuantes al proceder a la
determinación e individualización de la pena aplicada a Fabiana
Fiszbin”.
Como circunstancias atenuantes mencionan que “FABIANA
GABRIELA FISZBIN CARECE de ANTECEDENTES JUDICIALES”, “NO TIENE
NINGUNA CONDENA” y “no resulta reincidente”.
Además de lo expuesto, los defensores manifiestan que
“...tampoco se ha ponderado correctamente otros parámetros
abrigados en la citada norma, vgr., los informes socio-ambientales
impecables de Fabiana Fiszbin, su actitud durante el proceso al
159
prestar declaración indagatoria cada vez que fue convocada o
invitada a hacerlo, etc”.
Por otra parte, advierten que “...con igual dosis de
INJUSTICIA el Fallo pondera equivocadamente las circunstancias
agravantes, contempladas en el Art. 40 del Código Penal” (sic).
Argumentan que en la sentencia impugnada “...se alude a
aspectos de la Ley de Ética Pública que no pasan de ser un
catálogo de obviedades que en ningún caso disipan los nebulosos
conceptos del capítulo...”.
Apuntan que “...muchísimo más cuestionable resulta, la muy
poco feliz alusión que se hace a un proyecto de reforma penal,
reformulatorio de la figura atribuida a Fabiana Fiszbin y
contenedor de una escala de dosimetría punitiva de mayor alcance”.
Subrayan que “...a lo largo de todo el debate quedó
indiscutiblemente demostrado que el área donde prestaba servicios
nuestra defendida era uno de los de mayor conflictividad en el
organigrama de la Ciudad de Buenos Aires, y es precisamente este
cúmulo de dificultades que históricamente colorearon esa área, el
que debió haber sido tomado como atenuante al momento de graduar
la pena, nunca como agravante como parece haberlo hecho el
fallo...”.
También cuestionan “...el hecho de haber tomado el
Tribunal como agravantes, la formación profesional de la
Licenciada Fabiana Fiszbin y su amplia experiencia en el desempeño
de la función pública”.
Por otra parte, cuestionan que el Tribunal haya afirmado
“...que la pena tiene que satisfacer necesidades mínimas de
afianzamiento y mantenimiento de la conciencia jurídica ya que
‘...no se puede individualizar una pena que genere desconfianza
sobre la validez de la norma...’”.
Refieren que el a quo ha pretendido utilizar “…la cabeza
de Fabiana Fiszbin, para satisfacer los reclamos sedientos de
justicia de otros sujetos del proceso y de otros protagonistas de
la escena política”.
4.e.2. De la modalidad de cumplimiento de la pena.
Destacan que “...si bien es cierto que la condicionalidad
desde el punto de vista de la hermenéutica normativa es la
excepción, no menos cierto ni aventurado resulta consignar que son
muy escasos los fallos conocidos en los que modernamente, se haya
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Causa N° 11684
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impuesto a sus destinatarios, los justiciables, -en delitos con

penas de corta duración-, la obligación de cumplir efectivamente
con la sanción de prisión”.
En lo atinente a la situación de Fabiana Fiszbin señalan:
“...el hecho delictivo que se le reprocha, ha sido para ella, ‘UN
HECHO MERAMENTE OCASIONAL’, es decir un hecho que excedía a la
vida regular de Fabiana Fiszbin.”; que no tuvo ningún motivo que
la impulse a delinquir, porque a criterio de la defensa “no
cometió delito alguno.”; que no hay peligrosidad futura; que
“...su personalidad moral ha sido siempre y es la de una persona
dedicada al trabajo y a su familia”; que su actitud posterior al
delito “...ha sido siempre la de colaborar con la Justicia, con el
más absoluto respeto” y, por último, que “’SU EDAD, SUS
CONDICIONES y CIRCUNSTANCIAS PERSONALES, FAMILIARES y SOCIALES, su
SITUACIÓN DE PRIMARIA EN LA ESCENA PENAL’, no han sido tenidas en
cuenta por el Tribunal”.
Recalcan que el delito atribuido es de naturaleza
correccional y afirman que “...si alguna excepción a la invertida
regla del Art. 26 se conoce, con seguridad es porque acuden en el
caso, dos aspectos que en el ‘sub-judice’, no encontramos ni
podrían aparecer: tope máximo superior a dos años de prisión o
existencia de antecedentes de algún tipo”.
Los letrados defensores manifiestan que “...nuestro más
alto Tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el
reciente fallo in re, ‘ACOSTA’, ha refrendado y ratificado la
necesidad de interpretar pro homine, siempre y cuando ello sea
posible, cualquier norma punitiva que ponga en jaque la libertad
del ser humano” (sic).
En base a las consideraciones efectuadas, se agravian
“...de la equivocada interpretación del artículo 26 del Código
Penal, según las piezas de convicción acumuladas en este
voluminoso expediente”.
4.e.3. Trato desigual. Violación al principio de igualdad.
Villarreal-Fiszbin.
Destacan que “...el criterio selector del Tribunal, no
sólo termina con el dictado de un fallo contrario a derecho sino
que esa contrariedad afecta el principio de igualdad ante la ley y
las garantías de defensa en juicio y de debido proceso...”.
Con relación a ello, señalan que el Tribunal al evaluar la
161
modalidad de cumplimiento de la pena impuesta a Raúl Alcides
Villarreal, quien ha sido condenado a la pena de un año de prisión
en suspenso, sostuvo que “...prevalecen aquí criterios de
prevención especial...”; sin embargo, alegan que “...en el caso de
Fabiana Fiszbin, sin explicar por qué era distinta la situación,
se sostuvo que prevalecía un criterio de prevención general”.
En el mismo orden de ideas, ponen de resalto que en la
sentencia “...también se sostiene con relación a Villareal, que se
trata de una primera condena, circunstancia que es exactamente
igual a la de Fabiana Fiszbin...”.
Refieren que “...de la simple comparación entre el delito
de COHECHO atribuido a Villareal y el de INCUMPLIMIENTO de los
deberes de funcionario público reprochado a nuestra defendida,
surge sin ambages la superior magnitud de aquel, cotejando los
topes máximos de una y otra figura”.
Resaltan que “...el baremo de gravedad adoptado por los
Señores Jueces y que inclina la balanza claramente hacia el
cohecho activo, no se modifica ni siquiera con la disminución de
la escala punitiva que le cabe a Villareal por aplicación de la
escala contemplada en el Art. 46 del Código Penal”.
En suma, la defensa invoca un trato discriminatorio hacia
su defendida, “...cuyos antecedentes personales, profesionales y
familiares, resultan como mínimo no inferiores los de
Villareal...”, por lo que no alcanzan a comprender “...por qué se
supone que resulta merecedora de terminar con sus huesos en una
celda y por qué el núcleo familiar que integra, abundantemente
ilustrado en su legajo de personalidad, no le serviría para
superar las dificultades de su reinserción como en el caso de
Villareal”.
Señalan que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
estableció la finalidad de la ejecución condicional para evitar la
prisión de delincuentes primarios y ocasionales de acuerdo al
criterio de prevención especial del art. 18 de la CN (con cita de
Fallos: 327:3816).
4.e.4. De las condiciones de la infraestructura
carcelaria.
Al respecto, aseguran que el a quo no tuvo en cuenta
“siquiera someramente las ‘Reglas del Séptimo Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención y tratamiento del Delincuente’,
162
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
entre las cuales todos los Estados Miembros, -entre ellos la

República Argentina-, a través de la Resolución Nº 16, se
esforzaron en reducir los efectos negativos del encarcelamiento
proponiéndose intensificar la búsqueda de sanciones alternativas
sin privación de la libertad”.
Asimismo, señalan que “...el Comité del Octavo Congreso de
las Naciones Unidas sobre la prevención del Delito y del
tratamiento del Delincuente, sancionó las “REGLAS MÍNIMAS de las
NACIONES UNIDAS SOBRE LAS MEDIDAS NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD”,
denominadas “LAS REGLAS DE TOKIO”, y enderezadas a medidas
alternativas y sustitutas de las penas de prisión de corta
duración”.
5. De la condena civil por los daños y perjuicios.
Los letrados defensores inician el desarrollo de sus
agravios referidos a la condena civil impuesta a su defendida
señalando que “...aún cuando por vía hipotética se considerase que
nuestra asistida habría incumplido con sus deberes al no
implementar una política inspectiva acorde al peligro que
previamente le habría sido advertido, no es factible atribuirle
las consecuencias derivadas de la responsabilidad civil en la
muerte o lesiones de los damnificados de Cromañón”.
Indican que “...en un sentido estricto, lo concreto es que
el delito presuntamente cometido no guarda relación de causalidad
con el resultado dañoso de la muerte de la hija de los actores
civiles. En efecto, admitir la postura contraria importaría hacer
avanzar la causalidad hasta el infinito”.
Precisan que “...el ejercicio del poder de policía no
alcanza para constituir ni siquiera en concausa la presunta
falta”. Dicen que no hay causa eficiente y que la sentencia es
arbitraria porque extiende la responsabilidad civil a todos los
acusados condenados o absueltos.
Agregan que “...la incongruencia radica justamente en que
de haberse efectuado un análisis sesudo y coherente, se hubiera
llegado a determinar diversos grados de responsabilidad. En
efecto, si hubo culpas, en todo caso, el factor de atribución de
responsabilidad y el reparto de las mismas ni siquiera fue
tratado”.
Exponen que ”...el certificado de bomberos, vencido o no,
carece de relevancia a los fines del establecimiento de la
163
responsabilidad civil”.
Por otra parte, destacan que “...la sentencia parte de la
falacia, consistente en sostener que el artículo 1112 del Código
Civil automáticamente extiende la responsabilidad a los
funcionarios públicos. Esta peligrosa e incompleta interpretación
parece ser el fundamento por el que resuelve condenar civilmente a
Fabiana Fiszbin”.
Con relación al art. 1113 del Código Civil, refieren que
“...esta última norma establece la responsabilidad ‘objetiva’,
extensible al ‘dueño o guardián’. Y la responsabilidad por la
‘cosa riesgosa’”; aducen que resulta “claro que Fabiana Fiszbin no
es dueña o guardián en el sentido de la norma” (sic).
Explican que “...el sólo hecho del presunto control
promiscuo de los locales bailables no la hacía responsable
civilmente por los hechos que pudieran suceder allí”.
Expresan que “...en el marco de la causalidad, la cadena
sería: una persona tira una bengala y la consecuencia inmediata es
el incendio; la consecuencia mediata puede ser el daño causado a
las personas; la casual es que un tercero que tenía vínculo con un
dañado se ve afectado por su lesión (la persona afectada no puede
ir a su trabajo y se perjudica el empleador); y una remota es que
a raíz de ello el empleador perdió de hacer un negocio por esa
ausencia”.
A partir de lo reseñado, consideran que “...esta claro que
el hecho imputado a nuestra asistida Fabiana Fiszbin no generó
ninguna consecuencia de la que resulte responsabilidad civil y en
todo caso resarcimiento. Tampoco obró como concausa” (sic).
Como consecuencia de ello, señalan que “...la afirmación
dogmática de que el fallecimiento de María Sol Urcullu es
consecuencia mediata previsible del accionar de los funcionarios
es un axioma incompatible con la lógica y con el derecho, y por lo
tanto con la adecuada prestación del servicio de justicia, lo que
torna el fallo descalificable por ARBITRARIO en la materia en
análisis”.
Por otra parte, refieren que “...si el Tribunal considera
la conducta de Fabiana Fiszbin como concausal, debió haber
determinado en que porcentaje le atribuye la culpa en la
responsabilidad civil. El no haberlo hecho revela la liviandad del
análisis, y la falta de fundamento lógico-jurídico para arribar al
164
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
resultado de la sentencia”.
Además, exponen que “...la cuestión civil no debió haber
sido resuelta, en la medida que existen muchas demandas en trámite
como derivación de los hechos originantes del legajo, inclusive en
distintos fueros” y que “...el dictado de una sentencia individual
implica ingresar en el riesgo de escándalo jurídico, pues es
evidente la posibilidad del dictado de sentencias
contradictorias”.
En este orden de ideas, consideran que “...todos los
procesos civiles deben acumularse, dictándose una sentencia
única”.
Por los motivos expuestos, requieren “...la revocación de
la sentencia, en cuanto a la extensión de responsabilidad hacia
Fabiana Fiszbin” y para “...el hipotético e improbable supuesto en
que se confirmara la sentencia respecto de la responsabilidad
civil de Fabiana Fiszbin” impugnan los montos fijados para la
reparación.
En torno a dicha cuestión, expresan que “...conforme surge
de las constancias de la causa, ningún importe debería haberse
asignado por el rubro ‘pérdida de chance’. En efecto, de la prueba
colectada surge sin ambages que la malograda hija de los actores
hubiera tenido por delante muchos años en los que debía ser
asistida económicamente por sus padres. Es lógico pensar que en
Argentina, una estudiante de clase media, requiere de la
asistencia familiar por varios años hasta que llega mínimamente a
autoabastecerse. En esta línea, y siguiendo el criterio que en la
sentencia se utiliza de modo incompleto, es fácil determinar que
la eventual ‘pérdida de chance’ debe al menos compensarse con las
erogaciones que sin dudas por muchos años los actores hubieran
debido afrontar. Lo expuesto, con el mayor de los respetos por la
vida humana, adhiriendo los suscriptos al criterio de la falta de
valor económico de la misma, en función de tratarse de un derecho
que se encuentra fuera del comercio, y por lo tanto, insusceptible
de tasar económicamente”.
En lo atinente al daño moral, los recurrentes manifiestan
que “...la sentencia tampoco es explícita, en cuanto a que echando
mano de la facultad contenida en el artículo 165 del Código
Procesal en lo Civil y Comercial, determina un monto de $ 100.000,
más los intereses a tasa activa conforme el plenario ‘Samudio de
165
Martínez’”(sic).
En tal sentido, la defensa puntualiza que “...la sola
mención de la norma y un ‘cliché’ consistente en decir que
considera las circunstancias personales de la víctima; no alcanza
para fundamentar en debida forma el resultado al que arriba”
(sic).
Por las razones dadas, los asistentes técnicos consideran
que “...la fijación del monto resulta arbitraria, pues impide a
las partes conocer los motivos del temperamento opugnado. En este
orden de ideas, la determinación de la cantidad parte de una
‘operación secreta’ en la cabeza de los jueces, quienes no indican
ni aún someramente que pautas tuvieron en cuenta”.
6. Formula Reserva del caso federal.
L. La defensa de Ana María Fernández.

En la presentación obrante a fs. 68155/341, el Dr. Oscar
Vignale interpone recurso de casación contra la sentencia dictada
por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24 de la Capital Federal,
de fecha 19 de agosto de 2009.
1. Introducción a los agravios
Indica que recurre en virtud de lo estipulado por los
incisos 1 y 2 del artículo 456 del CPPN, alegando que en la
sentencia ha mediado arbitrariedad. Destaca pues, que se han
aplicado erróneamente normas de derecho penal sustantivo, como
asimismo que se han inobservado normas prescriptas bajo pena de
nulidad, generándose violaciones al debido proceso, defensa en
juicio, principio de inocencia, “in dubio pro reo”, logicidad y
razón suficiente.
Destaca violaciones al principio de legalidad, de reserva
de la ley penal y de igualdad ante la ley (arts. 18 y 16 de la CN,
respectivamente).
Sentado ello, corresponde referenciar cuáles son los
agravios que plantea el recurrente.
2. Arbitrariedad de la sentencia en la valoración de los
hechos y las pruebas, y en lo inherente a la aplicación de
determinadas normas de derecho administrativo.
2.a. Arbitrariedad en la valoración de la variable
“recursos humanos” con relación a la actividad desarrollada por la
Unidad Polivalente de Inspecciones.
166
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En tal sentido, indica que “...en mi alegato expliqué que

el 10 de noviembre de 2003, el entonces jefe de gobierno Aníbal
Ibarra, disolvió el área encargada del control de los locales
comerciales e industrias de la Ciudad de Buenos Aires mediante el
decreto 2116/03, publicado en el Boletín Oficial, disolvió la
Dirección General de Verificaciones y Control (DGVyC) y puso en su
lugar a la UPI”. Asimismo, resalta el cuadro comparativo expuesto
en el alegato sobre la evolución de recursos de la DGVYC y la UPI.
Continúa relatando que en aquella ocasión dijo que “...la
UPI se vio privada no solo de contar con los recursos humanos y
materiales con los que contaba la DGVyC para desarrollar la tarea
encomendada, sino que tampoco pudo hacer uso de los recursos
informáticos, debiendo conformarse con la posibilidad de utilizar
herramientas básicas de la computación que no permitían asegurar
el seguimiento de las actuaciones”.
Destaca que a resumidas cuentas “...con 20 inspectores la
UPI debía cumplir la función de verificar que más de 200.000
locales comerciales, industriales y de servicios desarrollaran sus
actividades dentro del marco de la normativa”.
Asimismo, hace mención a la resolución 612/03 y al
contenido del decreto 354/04 y refiere que a partir de ello,
“...probé que todas las actuaciones que se encontraban en el
ámbito de la DGVyC pasaron directamente al ámbito de la UERA,
generando de esta manera la mayor ´pérdida de memoria
institucional´ que sufriera el Gobierno de la Ciudad en su
historia, hecho éste reconocido por el propio Secretario de
Justicia y Seguridad Urbana de ese momento, el Dr. Juan Carlos
López (prueba 316)”.
Sobre estas cuestiones, resalta lo dicho por su defendida
Fernández en una de sus indagatorias producidas durante el debate.
Agrega que “Quedó probado entonces que la UPI nunca tuvo
acceso a las actuaciones de la ex DGVyC, dichas actuaciones fueron
tratadas en un primer momento por la Escribanía General y luego
por la UERA”.
Por otra parte, y ya en lo atingente a la escasez de
personal reinante en la UPI, indica que “De igual manera las
afirmaciones de mi asistida respecto de lo exiguo que resultaba el
personal asignado a la UPI durante los 8 meses de su gestión al
frente de dicho organismo, fueron refrendadas por la totalidad de
167
los testigos que declararon ante el Tribunal. Soportan esta
afirmación los testimonios contestes de los siguientes
funcionarios a saber: Carlos Heraldo López, Héctor Soler, Paula
Trunzo, Mario Mazzilli, Alicia Majlis, Marcela Velazco, Carolina
Albela, Walter Entelman, Viviana Busto, Magali Cutiña, Claudia
Molina Capdevila, Carmen Roldan, entre otros”.
Aduce que durante el juicio se demostró la falsedad del
informe obrante a fs. 46107 (prueba 14) emitido por la DGFYC y del
informe 197/04 (prueba 51) de la DGFYC, relativos a los recursos
humanos y que sirvieron de basamento para distintas resoluciones
judiciales en esta causa.
Expresa entonces que “quedó probado en el transcurso del
debate que las afirmaciones de mi asistida tenían sustento en la
verdad y que los informes del Gobierno de la Ciudad, entre ellos
aquellos firmados por el Dr. Torres resultaban enfrentados con la
realidad”.
Acto seguido, el recurrente expone cuál fue la evolución
de inspectores que a su criterio quedó probada en el debate:
“Enero 2004: 12 Inspectores con poder de policía. Febrero 2004: 10
Inspectores con poder de policía. Marzo 2004: 41 Inspectores con
poder de policía. Junio 2004: 76 Inspectores con poder de
policía”.
En lo inherente a la actividad desplegada por su asistida
sobre los locales de baile, recuerda lo dicho en su alegato en
cuanto a que “...del listado de bomberos aportado por Alimena, mi
asistida intimó a la totalidad (164), adicionalmente inspeccionó
83 de ellos, infraccionando a muchos y clausurando 25 locales de
baile de este listado. Determinó también que en 33 de estas
direcciones no se desarrollaba la actividad de baile, eran
incorrectas o estaban desactualizados”.
Destaca que en su alegato afirmó que “...durante la
gestión de la Doctora Fernández se relevó más del 71% de dicho
listado, actividad que hay que recordar que se llevó adelante con
el numero más escaso de inspectores con los que contara jamás el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”; por lo cual “quedó
acreditado que durante la gestión de mi asistida al frente de la
UPI, con referencia a la requisitoria del Arquitecto Alimena, se
intimó e inspeccionó a los locales de baile”.
Siempre avanzando sobre lo expuesto en su alegato, indica
168
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que “...dije también que después del 31 de agosto de 2004 la

Doctora Fernández fue desplazada de la función de dirección y sus
tareas se vieron acotadas a cuestiones administrativas de menor
entidad”. Aduce que el listado de bomberos no era el único
objetivo a inspeccionar. Menciona los testigos que abonan su
afirmación.
Asimismo, y en base a la prueba nro. 324 relaciona la
actividad verificada de la UPI con la variable recursos humanos y
detalla la cantidad de inspecciones y clausuras concretadas a
locales de baile (298 inspecciones y 50 clausuras de aquellos que
no tenían habilitación).
Expone que la UPI “...desarrolló esta tarea con escasísimo
personal, y que sin embargo, comparándola con gestiones anteriores
–en particular con el año 2003- resulta contundentemente
superior”; en tanto que “...la UPI -con la tercera parte de los
recursos de la ex-DGVyC- concretó CIENTO CATORCE (114) clausuras
de locales de baile, en tanto que durante el año 2003 se
efectivizaron CINCO (5)”.
Continuando con su exposición y volviendo sobre la
cantidad de inspectores del área que anteriormente detallara,
manifiesta que “no solamente la UPI comenzó a desarrollar sus
tareas en Enero de 2004 con sólo 12 inspectores sino que en Julio
de 2004, cuando había alcanzado el número de 76, sufrió una nueva
pérdida de personal”.
En este sentido, expresa que mediante la resolución
27/SSCC/04 “la Subsecretaria de Control Comunal creó el cuerpo de
inspectores de la UERA y dispuso que 10 inspectores de la UPI
fueran transferidos al ámbito de la UERA, a fin de integrar dicho
cuerpo”, por lo que su asistida “en realidad debió trabajar
durante los dos últimos meses de su gestión con 66 inspectores”.
Cita un pasaje de la sentencia que alude a la cuestión
inherente a los recursos humanos, concretamente aquel que sostiene
que la UPI realizó inspecciones en más de 7900 comercios y que a
raíz de ello es posible concluir que contaba con recursos
suficientes.
Se agravia al indicar que “Lo que VVEE no meritan es que
estas 7.900 inspecciones se concretaron en horario diurno”, y en
cambio “las inspecciones a locales bailables y aquellos que sin
contar con habilitación desarrollaban la actividad se
169
efectivizaban viernes y sábado por la noche”.
Relacionado con esto último también destaca que “VVEE han
renunciado a valorar los testimonios de estos mismos inspectores
que afirmaban que la UPI no contaba con inspectores asignados al
turno noche…”. En esa dirección alude a las declaraciones de
Carlos Heraldo López, Mario Mazzilli y Rosón.
Indica que el Tribunal a quo omitió “...valorar que el
Informe sobre Locales de Baile Clase A (año 2001), en su punto
VI.5” y para el caso de los hoteles el punto VII.5.; ambos ponen
de relieve la escacez de recursos.
2.b. Arbitrariedad en el tratamiento de la actividad de la
Unidad Polivalente de Inspecciones en relación con la Actuación
631 de la Defensoría del Pueblo.
2.b.1. Inexistencia de norma que obligara a Ana Fernández
a inspeccionar el 100 por ciento de los locales de baile antes del
31 de agosto del año 2004.
Refiere que “...el 71 % del relevamiento de los locales de
baile que me he preocupado por describir con detalle en mi
alegato, demuestra inequívocamente que la tarea efectivamente se
concretó y estuvo direccionada en la misma línea de pensamiento
que inspiró a la actuación 631”.
Agrega que “...lo que el Tribunal no ha clarificado en su
resolución es que la Coordinación General a cargo de la Doctora
Fernández tuvo fecha de vencimiento: 31 de agosto de 2004”.
Y sobre ello, se pregunta “¿Cómo puede explicarse el
reproche fundado en que ‘debió inspeccionarse’ ese 100% mientras
resultó ella coordinadora? ¿Con respaldo en qué norma jurídica se
sostiene esa afirmación?”.
En la misma línea, dice que “...el modo y manera en que
VVEE hubieran desarrollado un sistema inspectivo, o el plazo que
se impone arbitrariamente para inspeccionar el 100% de los locales
antes del 31 de agosto. ¿De que catálogo específico legal o
técnico surge esta afirmación dogmática?”.
Volviendo concretamente sobre la actividad desplegada por
su defendida, manifiesta que en la construcción del reproche
“...el Tribunal, más allá de reconocer que la Doctora Fernández
practicó 164 intimaciones a los locales de baile enumerados en el
listado de bomberos aportados por Alimena, afirma (...) que ello
fue solamente un ardid para enmascarar la voluntad de no cumplir
170
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
con el requerimiento del funcionario de la Defensoría del Pueblo”.

Refiere que “VVEE le reprochan a la Doctora Fernández que
estas intimaciones fueron realizadas ‘sin efectuar ninguna
verificación previa en base al padrón de habilitaciones’”.
Indica que la lógica de la sentencia es
autocontradictoria, pues “...por un lado, estructuran un cargo
basado en la supuesta omisión de mi asistida por no haber
inspeccionado el 100% de los locales de baile en el lapso de 3
meses. Plazo arbitrario, ya que no existe norma que lo
establezca.(...) Y por otro lado, viendo VVEE que las intimaciones
que reclamaba la Actuación 631 fueron cursadas y notificadas por
la UPI en un lapso muy breve (15) QUINCE DIAS desde su ingreso al
organismo, le reprochan el no haber verificado la autenticidad de
los datos aportados por Alimena antes de remitir dichas
intimaciones” (sic).
Tras hacer alusión a los tiempos burocráticos y de
detallar a modo de ejemplo el trámite que llevó la actuación 359
de la Legislatura (de acuerdo a lo que se desprende de fs. 13373 y
vta., 13374, 13375, 13389 y 13405), concluye la idea señalando que
“...de haber implementado el criterio que VVEE ex post facto
pontifican, el requerimiento de Alimena no hubiese podido ser
atendido ni siquiera durante la existencia de la UPI”.
2.b.2. Valoración parcializada de los testimonios de

Carolina Albela, Walter Entelman, Carmen Prusak, Carlos López y
Ana Taboada.
En este apartado se refiere a lo inherente a la remisión
que se hacía a la Subsecretaría de Control Comunal de los
informes de inspección confeccionados y del resultado de las
intimaciones.
Respecto del testimonio de Carolina Albela, indica el
recurrente que “...VVEE olvidaron mencionar que la testigo afirmó
que además de haber remitido en el mes de junio a la Subsecretaria
la planilla Excel con el resultado de las intimaciones concretadas
en relación a la actuación 631, también remitía a dicho organismo
semanalmente un listado con todos los locales bailables que se
habían inspeccionado durante el fin de semana, con el número de
disposición correspondiente (intimación o clausura)”.
Y en lo referente a la caja donde se archivaban los
171
resultados de las intimaciones, manifiesta que “Albela también
explicó, ante insistentes preguntas de la defensa del Dr. Torres,
que con posterioridad a la mudanza de oficinas de Lavalle a la
Av. Patricios ella vio esa misma caja arriba de un armario en el
Área Técnico-Legal, en la DGFyC”.
Sin embargo, destaca que los jueces hacen referencia a
“parte” de lo declarado sobre el punto por Walter Entelman “porque
sólo hacen mención al conocimiento que el testigo refirió tener de
la caja donde se archivaba esta documentación mientras la UPI se
encontraba en la calle Lavalle”; pero aduce que no se dice nada
acerca de que Entelman también observó la caja en las oficinas del
edificio de la Av. Patricios, es decir, en la sede de la DGFyC.
Reproduce secuencias de la audiencia donde el Presidente
del Tribunal habría reconocido lo declarado por Entelman sobre la
caja azul, y concluye que “...evidentemente VVEE han omitido hacer
mención a esta parte del testimonio de Entelman” y que “...estas
omisiones se encuentran relacionadas con la construcción elaborada
por VVEE según la cual esta documentación fue ‘resguardada’ de tal
manera que NADIE (léase Torres y Fiszbin) pudo acceder a la misma
para ‘enterarse de su existencia y/o realizar el seguimiento
correspondiente’”.
Sobre el punto, manifiesta el recurrente que “VVEE,
mediante un mecanismo arbitrario y tendencioso inducen la
conclusión que la Subsecretaria nunca fue informada del resultado
de las intimaciones practicadas por la UPI”.
En la misma línea, señala que el Tribunal a quo también
omitió ponderar “la declaración que prestara ante ese Tribunal la
Dra. Prusak, Jefa de Asesores de la Subsecretaria de Control
Comunal”. En ese sentido, el recurrente reproduce las
manifestaciones de Prusak relativas al reconocimiento de la ardua
tarea que se estaba realizando con el listado de bomberos remitido
por Alimena y con el padrón de habilitaciones.
Resalta que entonces “...este conocimiento de la
desactualización del padrón fue dado por la planilla elaborada por
Albela, quien en el mes de Junio se la remitió a la Subsecretaria,
de la mano de la Dra. Varone”.
Asimismo, manifiesta que “...estos testimonios, el de
Albela y el de Prusak, refrendan las afirmaciones que mi asistida
hiciera en oportunidad de declarar ante este Tribunal”, en cuanto
172
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
a que Fiszbin fue informada mediante la planilla sobre la gestión

de la UPI en el mes de junio de 2004.
Explica que su defendida acreditó tales extremos leyendo
parte de la versión taquigráfica de lo expuesto por el Jefe de
Gobierno ante la Legislatura de la Ciudad con fecha 28 de enero de
2005 donde hacía referencia a la mentada planilla. Alude a la
prueba 33 Anexo X.
Apunta que “...en su intento por negar o al menos poner en
duda el conocimiento que la Lic. Fiszbin tenía de la tarea que
desarrollaba la UPI respecto de los locales de baile, VVEE también
omitieron mencionar que Albela, durante su exposición ante el
Tribunal, afirmó que la Subsecretaría era informada
constantemente”.
Resalta los dichos del testigo Carlos Heraldo López de los
cuales se desprende la remisión de los informes de inspecciones a
la Subsecretaría de Control Comunal por intermedio de Díaz y
Cozzani, como asimismo las manifestaciones de Ana Taboada
inherentes al informe especial que se elaboraba respecto de los
locales que se habían inspeccionado los fines de semana y también
llegaban a conocimiento del área aludida.
Tras destacar que el Tribunal a quo omitió insertar estos
testimonios en su razonamiento, se agravia al decir que “...la
omisión se torna grave dado que al concluir que la Subsecretaría
carecía de información respecto de la actividad desarrollada por
la UPI en relación a los locales de baile (intimaciones e
inspecciones) dejan al descubierto su absoluta parcialidad y
arbitrariedad, pues lo que se pretende en realidad es dejar
instalada una sensación: que la Subsecretaria no era debidamente
informada de las tareas que desarrollaba la UPI respecto de los
locales de baile”.
2.b.3. Violación a las reglas de la lógica. Se reconoce
que se inspeccionaron el 70 por ciento de los locales de baile y
se establece que con ello no desaparece la omisión penalmente
relevante.
Al respecto, sostiene que “VVEE reconocen que hasta el 31
de agosto de 2004, sin recursos humanos, sin recursos materiales,
sin recursos informáticos, sin recursos físicos, la UPI
inspeccionó el 70% de los locales del listado de bomberos aportado
por Alimena” y agrega que “VVEE afirman que no sólo se debía
173
inspeccionar el listado de bomberos sino ir más allá e
inspeccionar a aquellos locales que desarrollaban la actividad de
baile y no se encontraban detallados en ese listado”.
Manifiesta que la sentencia no puede dejar de reconocer –
porque las evidencias son abrumadoras- que la UPI relevó hasta el
31 de agosto el 70 por ciento de los locales del listado de
bomberos, e indica que “...como de este reconocimiento se deriva
la falta de omisión en el cumplimiento del deber por parte de la
Doctora Fernández, deber éste que se encontraba enmarcado por el
plexo normativo vigente durante el año 2004, en el que no se
contaba la Actuación 631, a la que VVEE, en un acto cuasi
legislativo, le han otorgado la entidad de máxima norma a cumplir
por la UPI, vuelven sobre sus pasos y exigen la inspección de
TODOS los locales de baile de la Ciudad de Buenos Aires”.
Agrega que “...mi asistida probó que no sólo atendió la
Actuación 631 –relevando hasta el 31 de agosto el 71% del listado
de bomberos-, sino que también su tarea se extendió a aquellos
locales que no se encontraban incluidos en el mismo y que
desarrollaban la actividad de baile con o sin habilitación para
ello”.
2.b.4. Omisión de valorar las manifestaciones vertidas por
Ana Fernández en su declaración indagatoria en cuanto a que tuvo
que hacerse cargo de inspecciones en partidos de fútbol y
recitales en estadios, como así también de los testigos que
abonaron dicha afirmación.
En tal sentido, indica que su asistida dijo que “la UPI
también debió hacerse cargo de controlar áreas que no le
correspondían inspeccionar. Puntualmente me estoy refiriendo al
control de los espectáculos deportivos (partidos de fútbol) y
artísticos (en especial recitales) que se desarrollaron en la
Ciudad de Bs.As. Todo esto hasta el mes de Julio, mes en el que el
Área de Contralor de Espectáculos Públicos, asumió estas tareas”.
Continuando con lo dicho por la Dra. Ana Fernández, el
recurrente señala que la nombrada depuso en el debate que
“...tengamos en cuenta que estas actividades (los partidos de
futbol y los recitales) se desarrollaban fundamentalmente durante
los fines de semana, hecho éste que incidía directamente sobre la
cantidad de inspectores disponibles a efectos de llevar adelante
inspecciones nocturnas a locales de baile...”.
174
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
De esta manera, se agravia concretamente porque “VVEE no

valoraron las declaraciones de mi asistida, así como tampoco
merituaron las declaraciones de aquellos testigos que corroboraron
las palabras de la Dra. Fernández”.
En esta última dirección, destaca las declaraciones
brindadas en el debate por Mario Esteban Mazzilli y Marcela
Velazco, quienes, según su tesitura, abonan las manifestaciones de
la imputada.
Y finalmente resalta que “...esto no es una cuestión
menor, ya que ésta actividad [por el fútbol] se desarrollaba
justamente durante los fines de semana, momento en el cuál también
se debían inspeccionar las actividades nocturnas”.
2.b.5. Errónea afirmación del fallo en cuanto atribuye
prioridad al tratamiento de la Actuación 631 pese a la
inexistencia de norma legal que así lo imponga. Omisión de valorar
el contenido de los decretos de necesidad y urgencia nros. 3/2003
y 2724/03 que establecen la obligación de verificar la venta de
alcohol en kioscos en cabeza de la UPI.
Tras resaltar que la sentencia le reprocha a su asistida
el no haberle otorgado prioridad a la Actuación 631 por sobre
otras actividades, se agravia al decir que “...cabe resaltar que
no existe en la actualidad, ni existió durante el año 2004,
normativa alguna que impusiese la obligación legal de otorgarle
prioridad a las solicitudes que efectuaba la Defensoría del Pueblo
al Gobierno de la Ciudad por sobre la de otros organismos
estatales”.
Resalta que “VVEE, debieron valorar que el Decreto de
Necesidad y Urgencia Nº 3/2003 (B.O. 1831) establecía una concreta
obligación respecto de la verificación de la prohibición de la
venta de alcohol en kioscos...”.
De igual modo, afirma que “VVEE omitieron valorar que el
Decreto 2724/03 (B.O.1842) ponía en cabeza de la UPI la función de
hacer cumplir esta prohibición”.
De esta manera, se agravia porque el Tribunal a quo
elabora “...un argumento cargoso en base a una requisitoria que no
detentaba plazos ni obligación legal de atender como prioritaria”,
esto último en relación a la Actuación 631.
2.b.6. Valoración arbitraria respecto del cumplimiento de
la normativa vinculada a la prevención de incendios. Inexistencia
175
de norma o reglamento que determine la obligación de crear un
sistema de control sobre los vencimientos de los certificados de
bomberos.
Con relación a ello, comienza citando la parte de la
sentencia que afirma que no se advierte que “...el cumplimiento de
la normativa vinculada a la prevención de incendios haya sido una
prioridad”.
Resalta las manifestaciones contrarias sobre el punto
vertidas por los testigos Carlos Heraldo López, Paula Trunzo,
Mario Mazzilli, Roson y Marcela Velazco.
Se agravia concretamente al señalar que “VVEE generan una
obligación cargosa contra mi asistida (crear un sistema de control
de los vencimientos de certificados de bomberos) donde no existe
norma o reglamento que así lo determine”.
Indica que a su asistida se la condena “...aún
reconociendo que muchos locales de baile fueron inspeccionados
durante su gestión, con el argumento que el cumplimiento de las
obligaciones de funcionario público se entiende como un término
absoluto” y destaca que “VVEE, arbitrariamente, determinan que un
cumplimiento parcial resulta finalmente incumplimiento”.
2.b.7. Arbitrariedad en el análisis de la prueba
documental vinculada a la actividad de Ana Fernández con relación
a los locales de baile.
Particularmente se refiere al tramo del fallo impugnado en
el cual se afirma que los locales que presentaban certificados de
bomberos vencidos no eran controlados, que aquellos que estaban
cerrados no eran vueltos inspeccionar y que no se controlaban los
que desvirtuaban el rubro de la habilitación.
Con relación a este agravio, el recurrente comienza
señalando que “VVEE afirman que responder a otras denuncias que no
fuera la de Alimena resultan ‘circunstancias totalmente
fortuitas’, restándole relevancia a inspecciones efectuadas por
requerimientos de Fiscalias o Juzgados contravencionales”.
Cita como ejemplo el caso del local “New York City”
clasurado por la UPI a partir de un requerimiento de la Justicia
Contravencional.
En este punto, el recurrente analiza el tratamiento que se
le dio en la sentencia a las inspecciones de distintos locales de
baile e intenta demostrar, caso por caso, como el Tribunal a quo
176
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ha valorado arbitrariamente la prueba documental.

Como ejemplos de locales que en la sentencia se le
reprocha una demora en la inspección destaca los supuestos de los
comercios sitos en Ayacucho 1891, Av. Córdoba 634 y Saenz 459, y
afirma, en base a la prueba documental, que el tribunal ha
falseado la realidad.
Asimismo se agravia del párrafo de la sentencia que
sostiene que algunos locales que estaban cerrados no eran vueltos
a visitar y que pone como ejemplo el caso de los comercios
situados en Defensa 550 y Comodoro Rivadavia 1640.
Respecto del primero, dice el recurrente que de la prueba
324 surge que la inspección se realizó el 1 de agosto pero que no
hubo tiempo de volver a inspeccionarlo porque la UPI fue disuelta
el día 31 de ese mes.
Y con relación al local sito en Comodoro Rivadavia 1640,
expresa que conforme la misma prueba documental el 8 de agosto se
constató que estaba en condiciones de seguridad e higiene para
funcionar.
En la misma línea, resalta otro párrafo de la sentencia
que sostiene que el local sito en Scalabrini Ortiz 670 denominado
“Marqueé” fue encontrado cerrado sin que se haya regresado en ese
año conforme el informe nro. 2887/04; sin embargo, dice que el a
quo omitió referirse a la prueba 324 de la cual surge que el local
estaba en “estado de abandono manifiesto”.
Asimismo, el recurrente vuelve contra la sentencia y
resalta que “...siguen VVEE afirmando que la UPI no controlaba
adecuadamente aquellos locales que posiblemente desvirtuaran el
rubro para el cual estaban habilitados, al inspeccionarlos en
horarios en que evidentemente la actividad de baile no se
desarrollaba. Y citan varios ejemplos: Montevideo 783, Mariano
Acosta 13, Mitre 2737, entre otros”.
Analiza caso por caso y detalla las clausuras en
definitiva dispuestas sobre esos locales conforme a la prueba nro.
324.
Así, concluye diciendo que “...quedan expuestos entonces
los arbitrarios y equívocos fundamentos que VVEE han incoado en
contra de mi asistida”.
También se agravia del párrafo de la sentencia que
sostiene que “...no se advierte ni por los informes de inspección
177
en horario diurno, ni en los casos en que se dictaron
disposiciones de clausura, que estas obedezcan a que desvirtuaran
el rubro desarrollando la actividad que se predica fiscalizaban”
y que brinda como ejemplos a los locales sitos en Federico Lacroze
1646 del 19/4/04; Montevideo 783 del 13/5; Rivadavia 7523 del
8/6/04, entre otros.
Describe toda la actividad desplegada por su asistida
respecto de esos locales apoyando sus afirmaciones en las pruebas
324 y 18.
De esta manera, señala que “...queda evidenciado que VVEE
han procedido de manera tendenciosa al construir argumentos de
cargo sobre afirmaciones de contenido falso”.
En el mismo sentido se agravia del pasaje del fallo que
sostiene que “...sólo basta observar para afirmar la renuncia a
cualquier actividad fiscalizadora, lo actuado a partir del
diligenciamiento de las notificaciones, se las guardaba – en una
caja azul cuando había respuestas-, aún cuando muchos de los
requeridos presentaban certificados de bomberos vencidos” y que
alude a modo de ejemplo los casos de los locales sitos en Cabrera
3046/48, Córdoba 634, La Plata 731/35, Riobamba 345, Rivadavia
3620, Sáenz 459 y “Cemento”.
Con relación a ello, dice que el Tribunal a quo vuelve a
tomar distancia de la realidad, afirmación que intenta demostrar
analizando todos los casos de conformidad con las pruebas 19 y
324.
Refiriéndose puntualmente al caso del local “Cemento” sito
en Estados Unidos 1248/50 propiedad de Omar Chabán, señala que
“...al igual que el resto de los locales de baile, fue intimado
por la Doctora Fernández a efectos que presentara la documentación
habilitante de su actividad”.
Alude a la prueba 19 de esta causa donde obra agregada la
Nota 42441/DGVH/99 y a la foja 53 de esa actuación donde obra el
informe de inspección de fecha 20/04/03 y tras describir la
actividad desplegada sobre este establecimiento expresa que “...la
UPI, en 2 meses, sin recursos humanos suficientes, sin sistema
informático de seguimiento de actuaciones, sin elementos
materiales adecuados, reguló la adecuación a la normativa relativa
al certificado de bomberos del Cemento”.
En otro aspecto, se agravia del párrafo de la sentencia
178
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que afirma que existían “...comercios que no presentaban el citado

certificado porque justamente acompañaban habilitaciones para
funcionar con otro tipo de actividad, que no estaba incluida en la
Ordenanza N° 50.250, pero ello no era objeto de verificación con
una inspección” y que cita los ejemplos como el caso de Libertad
1161 y Rivadavia 2217.
Al igual que para los supuestos anteriores, el recurrente
analiza esos ejemplos y dice que el local de Libertad 1161 fue
“...inspeccionado el 15 de agosto. Los inspectores actuantes
labraron un acta de infracción. Informe 10.535/04 (Prueba 45)”.
Respecto del inmueble sito en Rivadavia 2217, señala que
fue “...inspeccionado el 14 de agosto en el marco de un operativo
nocturno” y que “...los inspectores actuantes informaron que
‘pudimos constatar que en el lugar existe un local de las cadenas
de farmacias Farmacity’. Informe 10.543 (Prueba 324)”.
2.c. Arbitrariedad en la valoración de los informes de
auditoría realizados sobre los organismos de control del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires.
2.c.1 Valoración parcial del memorando emitido por la
Dirección de Asuntos Institucionales y Partidos Políticos de la
Auditoría General de la Ciudad del 29 de diciembre de 2004.
Al respecto indica que “VVEE citan párrafos aparentemente
cargosos omitiendo deliberadamente analizar el texto en su
conjunto”.
En esa dirección, el recurrente cita el párrafo de la
sentencia que alude al memorándum emitido por la Dirección General
de Asuntos Institucionales y Partidos Políticos de la Auditoría
General de la Ciudad de Buenos Aires, del 29 de diciembre de 2004
-sobre n° 263 del índice de prueba-.
Sobre el punto, señala que “VVEE olvidaron mencionar que
el memorando de la Auditoría General explica que desde el año
2001, con la intervención de la DGVH, se dieron de baja las
inspecciones rutinarias debido a las reiteradas irregularidades
que se habían detectado en cámaras ocultas de medios de
comunicación, estableciendo que a partir de ese momento (AÑO 2001)
los inspectores concurrían sólo a los locales que les asignaba la
superioridad por haber recibido alguna denuncia”.
Resalta que, de todos modos, “Ana Fernández fue designada
coordinadora de la UPI en enero de 2004, de manera tal que dicha
179
decisión mal se le puede imputar a mi asistida”.
Asimismo, se agravia del párrafo de la sentencia que,
también con relación a ese informe, sostiene lo siguiente: “...el
Informe Ejecutivo sobre la situación del Gobierno de la Ciudad en
lo referente a la Política de Habilitación y Verificaciones señala
que el área aludida carece de una política adecuada en la materia
y que así lo evidencian los múltiples cambios de áreas, organismos
y responsables, que han tenido por consecuencia que la ciudad no
disponga de información cierta sobre los comercios habilitados ni
sobre su situación de seguridad”.
Sobre ello, indica el recurrente que “...si se lee con
atención el párrafo del Informe Ejecutivo transcripto, se podrá
observar que donde el Tribunal escribió ‘el área aludida’ en
realidad dice ‘el Gobierno de la Ciudad’, modificándose de esta
manera sustancialmente el responsable de tales falencias, dado que
claramente la Auditoría entiende que la decisión respecto de
cambios de áreas, organismos y responsables se encuentra en cabeza
de la superioridad y no de instancias inferiores como la
representada por la UPI o la DGFyC” (sic).
Y agrega “...es más, el informe de la Auditoría General de
la Ciudad, en el punto citado por el Tribunal, concluye con una
remisión a lo que se denomina ‘breve historia’ de estos cambios
que comienza en la foja 3 del informe y se extiende hasta la 5, y
en las cuales se detallan todos los decretos que fueron
modificando el área de inspecciones desde el año 1999 hasta el
2004, un total de 10 Decretos, todos ellos dictados por el Jefe de
Gobierno, por supuesto”.
2.c.2. Valoración arbitraria efectuada respecto de una
serie de informes de Auditoría General que fueron ponderados en la
sentencia y versan sobre otros rubros de actividad.
En tal sentido, destaca que la sentencia en base a
informes de Auditoría pone de relieve la falta de planificación de
las inspecciones, la inexistencia de padrones actualizados y la
excusa brindada por los funcionarios de la UPI y la UERA acerca de
la falta de conocimiento de dichos informes.
Al respecto, destaca que “...cabe señalar que la
valoración de la prueba realizada por VVEE resulta arbitraria ya
que omitieron especificar que los informes de la Auditoría General
citados (Guarderías Infantiles, Geriátricos, Hoteles) fueron
180
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
llevados a cabo durante los años 2001 al 2003. Es decir que no

hacen referencia a la actividad desplegada por la UPI”.
Vinculado con ello, transcribe un pasaje de la sentencia
que alude a un informe de “Guarderías Infantiles” confeccionado en
el año 2004 y manifiesta que “...lo que se desprende de estos
párrafos es que estas conclusiones se refieren al año 2004, es
decir resultarían estimables respecto de la situación procesal de
mi asistida hasta el 31 de Agosto de 2004”.
Agrega que “...sin embargo, si VVEE se hubiesen tomado el
trabajo de leer con detenimiento el Informe Final de Auditoría
Proyecto Nº 5.03.09 Guarderías Infantiles, podrían haber observado
que el mismo se encuentra fechado en Junio de 2004, pero que sus
observaciones y conclusiones corresponden a la Auditoría que se
llevó a cabo del 01/08/02 al 31/12/02, sobre la ex DGVyC y que en
NINGUNA de sus 24 fojas se menciona a mi asistida. VVEE omitieron
considerar que este informe no analiza la tarea desarrollada
durante el año 2004” (sic).
Relacionado con el mismo punto continúa diciendo que “VVEE
tampoco merituaron el Dictamen Nº 60/04 de fecha 14 de Junio de
2004: ‘Dirección General de Verificaciones y Control. Guarderías
Infantiles. Auditoría de Gestión. Período 2002.’ fojas 40.781
(prueba 43). Dictamen éste que forma parte de las actuaciones
relativas al informe que estamos analizando” (sic).
Cita textualmente los pasajes de ese dictamen que no
habrían sido valorados, y que ponen en evidencia las limitaciones
que presenta el informe de Auditoría, como asimismo la conclusión
a la que arriba respecto a que no existían elementos de juicio que
permitan recomendar el inicio de actuaciones en sede
administrativa.
Y señala que “...no solo VVEE han interpretado
erróneamente el Informe Final de Auditoría de Guarderías
Infantiles, sino que han eludido mencionar y analizar el Dictamen
60/04 inserto en estas actuaciones, en claro detrimento de la
situación procesal de mi asistida”.
También vinculado a este punto, se agravia porque “VVEE
han omitido valorar que a fojas 61.599 obra agregada Providencia
Nº 6111-UPI-2004, mediante la cual mi asistida contestara
oportunamente la requisitoria de la Auditoría General de la Ciudad
de Buenos Aires, en relación a ‘Guarderías Infantiles’” y porque
181
“VVEE omitieron analizar el Dictamen Nº 53 de fecha 18 de mayo de
2004 ‘Dirección General de Verificaciones y Control. Uso del
Espacio Público. Auditoría de Gestión. Período 2003’, obrante
también a fojas 40.781 (prueba 43)”.
En referencia a esto último, señala que “...este Dictamen,
además de reiterar las limitaciones al alcance de la auditoría por
la falta de acceso a la documentación de la ex DGVyC dado que
todas las actuaciones se encontraban bajo la órbita de la
Escribanía General del Gobierno de la Ciudad, no sólo desaconseja
recomendar la promoción de acciones de naturaleza administrativa
y/o judiciales, sino que va más lejos aún y avala ‘la
recomendación del equipo auditor sobre la necesidad de realizar
una nueva auditoría, en un tiempo prudencial y a los mismos
efectos, dentro del organismo fuera de nivel denominado Unidad
Polivalente’”.
Indica que “...tal como surge nítidamente de ambos
dictámenes la Auditoría General reconocía la imposibilidad de
precisar con certeza responsabilidades por parte de los
funcionarios, dado los continuos cambios de estructuras y la
imposibilidad de acceso a documentación que, a partir de la
disolución de la ex DGVyC permanecía en otra órbita del Estado,
hecho éste dispuesto por un acto resolutivo de una autoridad
superior”.
Manifiesta que además “...el Dictamen 53 recomienda
realizar una nueva auditoría, y para ello específicamente destaca
que la misma debería realizarse en un tiempo prudencial”. Resalta
que las fechas de ambos dictámenes, 18 de mayo y 14 de Junio de
2004, respectivamente, datan de mucho tiempo antes de la tragedia.
Agrega que “VVEE destacan también que durante el año 2004
la Auditoría General realizó el seguimiento de otros informes
realizados en años anteriores respecto de geriátricos privados y
hoteles contratados por el Gobierno de la Ciudad, ambos informes
hacen referencia a Auditorías concretadas durante el año 2001”.
2.c.3. Valoración parcializada del testimonio del
licenciado Matías Barroeataveña. Inexistencia de norma que obligue
a Ana Ferández a actualizar el padrón de habilitaciones.
En este punto, refiere que “...en el Dictamen referido a
Hoteles contratados por el Gobierno de la Ciudad, firmado por el
Presidente de la Auditoría General Dr. Barroetaveña, se afirma que
182
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la UPI no contestó las notas remitidas al organismo”.

Manifiesta que “VVEE han omitido valorar integralmente el
testimonio que brindara ante este Tribunal el Lic. Barroetaveña”.
Explica que “...efectivamente, en dicha oportunidad el
testigo fue interrogado respecto a estos dictámenes, en particular
al de fecha 30 de diciembre de 2004, firmado por él, y referido a
la auditoría de seguimiento de hoteles”.
Destaca que “...el testigo no supo contestar el
interrogatorio de esta defensa referido a los fundamentos de su
afirmación según los cuales la Doctora Fernández no contestaba los
requerimientos de la Auditoría General, confrontado con la
evidencia de la efectiva respuesta brindada por mi asistida”.
Agrega el recurrente que, por su parte “...la Auditoría
General ratificó que la Doctora Fernández dio respuesta a los
requerimientos de dicho organismo, remitiendo las providencias que
mi asistida les girara oportunamente”.
En tal sentido, apunta que “...a fs. 61.603/04 obra
agregada la respuesta que la UPI, mediante Providencia 7258-UPI-
2004, remitiera a la Auditoría General de la Ciudad de Buenos
Aires, y que -atento lo informado por dicho organismo- ingresara
al mismo con fecha 3 de septiembre de 2004. Mucho antes del 30 de
Diciembre de 2004”.
Y se agravia concretamente al decir que “VVEE
evidentemente no introducen esta información en el razonamiento y
no hacen referencia alguna a la misma en la sentencia que estoy
impugnando, en claro detrimento del principio de inocencia que
debe primar en todo proceso judicial a favor del imputado. Por el
contrario, el Tribunal construye un cargo en contra de mi asistida
en base a citas parciales y descontextualizadas de informes
confeccionados por la Auditoría General de la Ciudad que no se
refieren al funcionamiento y control de los locales de baile clase
C”.
En este último aspecto, refiere que “...es así que VVEE,
omitiendo relevar la prueba en su totalidad y con un sesgo
marcadamente arbitrario”, llegan la conclusion de que a partir de
los informes se puede afirmar una falencia común a todas las
actividades como ser la falta de planificación de inspecciones y
la inexistencia de un padrón actualizado.
Indica que “...en cuanto al primer reproche ya he probado
183
acabadamente que no se le puede achacar a mi asistida”.
Y resalta que “...mucho menos pueden VVEE achacarle a la
Doctora Fernández ‘la inexistencia de un padrón actualizado’, toda
vez que no se encontraba dentro del marco de su competencia la
actualización del padrón de habilitaciones de la Ciudad de Buenos
Aires. Este es un reproche que debió haber sido dirigido al
responsable de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos”.
Finalmente destaca que no existe norma alguna que
impusiera a su asistida la actualización del padrón.
2.c.4. Valoración arbitraria del informe de auditoría
002/DGFCYC/2005 realizado por Hugo Fernández.
Al respeto, señala que “...para finalizar su construcción
cargosa el Tribunal hecha mano del Informe
002/Auditoría/DGFyC/2005, confeccionado el 24 de enero de 2005
(DOS MESES después de la tragedia de Cromañón) por Hugo Fernández,
quien había sido designado Auditor Interno de la DGFyC por el Dr.
Gustavo Torres, esto mediante Disposición 424-DGFyC-04”.
Se agravia al decir que los Sres. Jueces citan “...un
informe (el de Hugo Fernández) al que el mismo Tribunal califica
de ‘fallido’ pero que es utilizado a los efectos de construir su
lógica condenatoria”.
2.d. Valoración arbitraria de la prueba relativa al
informe de Auditoría 10 efectuado por la contadora Adriana
Rudnitzky.
2.d.1. Inhabilidad del informe 10 como prueba de cargo.
En este sentido, el recurrente manifiesta que “...resulta
paradigmático el modo en que el Tribunal le otorga entidad a un
informe de auditoria que no solo presenta fallas de orden técnico
y formal que lo inhabilitan como prueba de cargo –fallas estas
acreditadas por mi asistida durante el debate- sino que además
fuera desacreditado tanto por la Auditoria General de la Ciudad de
Buenos Aires así como por la Comisión Investigadora de la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires”.
En primer término, destaca que “VVEE han olvidado
mencionar que dicha auditoría fue realizada durante los primeros
tres meses del año 2004, es decir, inmediatamente después de
producido el vaciamiento del área inspectiva”.
En segundo lugar, refiere que “...la Doctora Ana Fernández
realizó ante este Tribunal un minucioso examen de los principales
184
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
puntos del mismo. Así, fue detallando las inexactitudes del

Informe 10/04, al probar: que no tenía competencia para dictar la
estructura interna del organismo, dado que el único que podía
hacerlo era el jefe de gobierno, esto en base a los Decretos
1711/94 y 12/96”.
Dice el recurrente que se probó que “...resultaba
imposible que la UPI hubiese elaborado y aprobado su manual de
procedimiento en tan solo 3 meses de gestión”.
Destaca que se acreditó que “...la Contadora Rudnisky -
responsable de la elaboración del informe 10/04- confundió
instancias internas de organización con mesas de entradas”;
extremo que se desprende “...a partir de los testimonios que
brindaran ante este Tribunal Ana Taboada y Virginia Lamberta,
administrativas del área operativa durante el año 2004”, y que
“VVEE despreciaron valorar para evitar que el argumento cargoso se
resquebraje”.
Señala que asimismo se acreditó que “...la Contadora
Rudnisky desconocía el procedimiento inspectivo de la UPI y las
razones que determinaron que los equipos de inspección estuvieran
conformados por 2 o 3 profesionales”; agrega “que de haber
implementado las recomendaciones de Rudnisky por parte de mi
asistida, se hubiera lesionado la calidad y transparencia de los
actos inspectivos de la UPI”.
Expresa que “...evidentemente tanto la Contadora Rudnisky
como VVEE han evitado analizar la realidad del área al momento de
ser auditada”; razón por la cual se agravia cuando el Tribunal a
quo resalta el valor probatorio del relevamiento realizado por
Rudnistky.
Aduce que los sentenciantes relativizaron normas que
regulan el procedimiento administrativo, concretamente “la
RESOLUCIÓN N° 31/SGCABA/2002 (B.O. 1458) Manual de Control Interno
de la Sindicatura General de la C.A.B.A. y la Circular Nº
5/SGCBA/2003 (Boletín Oficial 1786) Instructivo para la Confección
de los Informes de Auditoría Breves y Extensos - Unidades de
Auditoría Interna- procedimiento de fiscalización- redacción de
informes” (sic).
Indica asimismo que “...en este sentido se probó que el
Informe 10/04 desconoció las prescripciones del Manual de Control
Interno al no evaluar ni merituar la cuestión relativa a los
185
recursos humanos y tecnológicos con los que la UPI debía afrontar
la tarea encomendada por el Decreto 2116/03”.
De esta manera, señala que “...quedó probado que la
contadora Rudnisky no cumplió acabadamente con lo que establecía
la normativa que regula la confección de los informes de auditoría
(Circular Nº 5/SGCBA/03), la que dispone claramente que el informe
debe ser autosuficiente para que el lector comprenda acabadamente
la realidad del área auditada”.
Asimismo, destaca la arbitrariedad en que incurre la
sentencia cuando hace referencia al plazo otorgado en el informe
10 para que la unidad auditada presente su descargo.
Explica que “..La propia Rudnisky reconoció ante el
Tribunal que el plazo que dispuso para que mi asistida contestara
ese informe fue de 72 horas. Dicha nota tenía fecha cierta: 10 de
mayo de 2004”.
Resalta que en el debate “...el contador Figueroa(..)
dijo: ‘Los plazos se fijan en días, no en horas. Generalmente se
dan 10 o 15 días para contestar’”.
Agrega el recurrente que “...esta afirmación de Figueroa
encuentra sustento en la normativa imperante en la materia. El MG1
(DECRETO 2028/79) en su Anexo IV PLAZOS PARA LA TRAMITACION DE
ACTUACIONES dispone que (...) el plazo para la actuación se fija
en 10 días (los días se cuentan hábiles) Ordenanza 33.264 artículo
23 inciso a) B.M. 15.421” (sic).
Por otro lado, apunta que “...entre el 10 de mayo (fecha
de remisión de las observaciones del informe 10 a la UPI para su
contestación) y el 20 de mayo existieron 7 días hábiles”.
Por lo tanto, expresa que “...con esta nota la auditora
cierra definitivamente la posibilidad de cumplir con los plazos
estipulados por la normativa, y obstruye la posibilidad que mi
asistida solicitara una prórroga para contestar las observaciones
del informe 10/04”.
2.d.2. Inexistencia de elevación formal del informe 10.
Asimismo, el recurrente se agravia concretamente del
análisis efectuado en la sentencia en la cuestión inherente a la
elevación formal del informe 10 a la Sindicatura General, al
Secretario de Justicia y Seguridad Urbana, y a la Subsecretaría de
Control Comunal.
En tal sentido, indica que “...la Contadora Rudnisky
186
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
afirmó que en los tres casos el informe 10 había sido elevado con
un mismo número de nota: la nota 134”.
Señala que del “MG1 Decreto 2028/79 en su artículo 195, se
desprende lo irregular de este accionar. Concretamente, me refiero
al hecho que a través de un mismo número de nota se notifique a
tres organismos diferentes” (sic).
Destaca que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia,
el “...hecho de que el Secretario haya conocido los fundamentos de
este informe no implica su formal elevación”.
Explica el contenido de la medida de prueba realizada
durante el debate, es decir, la contestación del GCBA obrante a
fs. 65875 (providencia 1/87/DGTALMJYS/09), inherente al sistema
único de mesa de entradas (Sume), y dice que a partir de ella
“...quedó acreditado que el Secretario de Justicia y Seguridad
Urbana nunca recibió el informe 10 elaborado por la auditoria
interna, ya que el sistema (SUME) impide que se dupliquen números
de actuaciones” (sic).
Y concluye el razonamiento, alegando que “...esto
significa, ni más ni menos, que el informe adolece de otro defecto
que lo inhabilita como prueba de cargo”.
Agrega que el Tribunal a quo “...para lograr cerrar el
argumento recurre a ´prueba´ absolutamente lábil y construida sin
ortodoxia, como el recibo que obra en la prueba 31 del índice,
recibo confeccionado manualmente y que ni siquiera tiene un sello
que acredite que fue recepcionado por la Secretaria de Justicia y
Seguridad Urbana”.
En otro aspecto, el recurrente vuelve sobre las críticas
realizadas al informe 10 y dice que ésta “...encuentra un
correlato en las conclusiones a las que arribaron los Señores
Legisladores en el marco del Juicio Político al Doctor Aníbal
Ibarra y a las recomendaciones que emitiera la Auditoria General
de la Ciudad”. Alude a lo que se desprende de la prueba n° 320.
2.d.3. Arbitrariedad en la valoración de testimonios. Se
otorgó preeminencia a los dichos de los empleados de la DGFYC en
desmedro de aquellos que se desempeñaron en la UPI.
Por otra parte, aunque también relacionado con el informe
10, la defensa se agravia de la valoración que el Tribunal a quo
efectúa del testimonio brindado por Martín Galante.
En este sentido, indica el recurrente que “...para
187
sostener este informe deficitario VVEE citan en apoyo las
declaraciones de Martín Galante”, en cuanto a que habría advertido
la existencia de dos mesas de entradas (una de la UPI y una de la
UERA) en el mes de octubre de 2004 al presentarse en la sede de la
DGFyC sita en el edificio de la Av. Patricios.
De esta manera, expresa que las manifestaciones de este
testigo “...pierden consistencia para ser achacadas a mi asistida,
toda vez que la UPI había sido suprimida dos meses antes de la
llegada de Galante”.
Continúa exponiendo que “...respecto de las afirmaciones
vertidas por Galante con relación al registro de los descargos
producidos a raíz de los requerimientos cursados por la UPI, VVEE
descartaron valorar los alcances del Decreto 2008/03, ampliamente
desarrollado por mí asistida en oportunidad de declarar en el
debate”.
Transcribe esa norma que impone la obligación de caratular
como registro toda documentación externa al Poder Ejecutivo que
ingrese al GCBA y resalta las palabras que su pupila expuso sobre
el punto ante el Tribunal relativas a la asignación de una nueva
numeración para cada actuación que ingresa por la mesa general de
entradas del GBCA en base a la normativa vigente.
En concreto se agravia entonces porque el Tribunal a quo
omitió valorar “...las disposiciones legales que rigen el
procedimiento administrativo, y otorgaron entidad a la declaración
de un testigo que claramente se encontraba inserto en el equipo de
coordinadores de áreas que desempeñaban tareas en la DGFyC a la
época del suceso principal que se pesquisa en la causa”.
Además, manifiesta que “VVEE han omitido valorar que
ninguno de los testigos que prestaron declaración ante este
Tribunal hicieron referencia a la situación de la mesa de entradas
de la DGFYC planteada por Galante, ni siquiera sus compañeras de
equipo lo acompañaron, me refiero a Lobo, Berkowski y Kuiyan”.
Indica que “...es justamente Kuiyan otro de los
testimonios que VVEE utilizan para sostener los dichos de Galante
y subsidiariamente los de Rudnisky”.
Alega que “Kuiyan nunca desempeñó tareas en la UPI, de
manera tal que poco y nada pudo conocer en relación a la forma y
manera como la UPI desarrollaba sus tareas”.
Asimismo, se alza contra la sentencia del Tribunal a quo,
188
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuando se valoran los dichos de la testigo Roldan para certificar

que “...el registro de descargo no coincidía con el número dado a
las actuaciones principales”.
Reproduce parte del interrogatorio efectuado a la nombrada
en la audiencia, puntualmente, las manifestaciones que hacen
referencia a que los números de los descargos tenían vinculación
con las actuaciones principales, a que recién en el mes de julio
se implementó un sistema informático (antes se trabajaba con una
planilla de Excel) y aquellas relativas a que los funcionarios de
la DGFYC nunca le solicitaron información sobre los procedimientos
de la UPI.
De esta manera destaca que “...la arbitrariedad de VVEE es
manifiesta, pues se pone en boca de los testigos afirmaciones que
no han formulado. Todo ello con el objetivo de sustentar la
entidad de un informe de auditoría que evidentemente les resulta
necesario sanear”.
En otro orden, expone que “VVEE renunciaron a valorar lo
dispuesto por el Decreto 2116/03 al momento de crearse la UPI en
Noviembre de 2003. En particular respecto de los recursos
informáticos de la DGVyC”. Alude concretamente al artículo 5 de
esa norma.
Pero además, se agravia porque “VVEE también despreciaron
valorar los testimonios de aquellos que SI trabajaron
efectivamente en la UPI”.
En este aspecto, hace referencia a parte de los
testimonios de Héctor Soler, Carlos Heraldo López, Magali Cutiña y
Viviana Bustos, particularmente en lo inherente a la inexistencia
de un sistema único de seguimiento de actuaciones, a la falta de
recursos humanos y materiales del área, como asimismo a las
actividades desarrolladas en tales condiciones para cumplir con
los plazos.
2.e. Violación al principio de legalidad. Construcción
analógica de la obligación de deber cuyo incumplimiento tornaría
típica la conducta. Imposición de plazos en materia de
inspecciones.
Señala el recurrente que “...resulta de toda evidencia que
con relación a los locales de baile clase C no se verificaba un
plazo concreto para su inspección”.
Expresa que “...para conformar el cargo, nuevamente se
189
recurre a la aplicación de la analogía, pero esta vez como una
conducta lógica en el plano de la actividad administrativa, que
por lo que sugiere la expresión, no debería tener incidencia en el
terreno del análisis penal”.
Al respecto, manifiesta que “VVEE reprochan a los
funcionarios que de la mano de aquello que no aplicaron, esto es
la analogía para disponer de un plazo ´...incumplieron
notablemente el deber de control...´”.
Sobre el punto el recurrente destaca que “NINGUNA de estas
‘faltas’ puede serle imputada a mi asistida, pues no estaba dentro
de su competencia efectuar actos legislativos (fijación de plazos
de inspección dentro de la norma de locales de baile) ni dictar
reglamentos en materia inspectiva. Su deber se encontraba limitado
a cumplir con lo establecido por los decretos 2116/03, 37 y
1563/04” (sic).
Se agravia concretamente del párrafo del mismo capítulo de
la sentencia que sostiene que los funcionarios debieron recurrir a
la analogía para fijar plazos para inspeccionar porque ésta no
está prohibida en el derecho administrativo.
Con relación a ello, manifiesta que “...se aprecia sin
ambages la construcción del cargo, justificando la aplicación de
la analogía en malam parte y en contra del imputado. Se lea como
se quiera, el recurso de acudir al instituto vedado es
inocultable. No había plazo, aunque se lo quiera crear con las
recomendaciones de aquella conducta que debió ser implementada de
acuerdo al cerrado prisma de los juzgadores”.
Refiere que “...el principio de legalidad exige que, sobre
todo en materia penal, la norma deba ser precisa. Esta exigencia
de precisión se manifiesta, principalmente, a través de la
prohibición de analogía, procedimiento por el cuál el intérprete
extiende el alcance de una norma penal”.
Y concluye su agravio al decir que “...haber recurrido a
la construcción analógica de la obligación de deber cuyo supuesto
incumplimiento tornaría típica la conducta, constituye una
violación grave al principio de legalidad, consecuencia de un
análisis arbitrario de la norma en cuestión y desmerece la
vigencia del reproche de modo irremediable”.
3. Errónea aplicación del derecho penal sustantivo en
relación a los principios de la jerarquía y competencia del
190
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
derecho administrativo, en tanto conforman el ámbito de la norma

que subyace al tipo penal.
3.a. Principio de jerarquía.
Plantea arbitrariedad en el análisis de las reuniones de
trabajo para la planificación de inspecciones, como asimismo en la
valoración de la actividad desarrollada por su asistida.
Con citas de doctrina administrativista explica la
diferencia entre concentración y desconcentración por un lado, y
centralización y descentralización, por otro.
Expresa que “...que dentro del Gobierno de la Ciudad la
distribución de competencia encuentra sustento en el principio de
desconcentración”.
Indica que “...la jerarquía administrativa establece en
cabeza del superior el ´derecho´ de impulsar, vigilar, controlar y
avocarse a la actividad del órgano inferior, quedando éste último
en un plano de subordinación respecto del superior”.
Sobre el deber del órgano inferior de cumplir las ordenes
del superior, explica que “...en el régimen actual la tesis más
aceptada es la que determina el derecho del subordinado a
controlar la validez formal y material de la orden”. Avala esta
afirmación con cita de doctrina.
El recurrente se agravia pues cuando la sentencia hace
mención a que Ana Fernández habría realizado manifestaciones
durante el debate tendientes a demostrar que Fiszbin se habría
“avocado” al tratamiento de la Actuación 631.
Con relación a ello, indica que “...en primer lugar VVEE
formulan una afirmación que no encuentra sustento en la realidad.
Mi asistida declaró en tres oportunidades ante este Tribunal y en
NINGUNA de ellas hizo referencia a una supuesta avocación de la
Licenciada Fiszbin”.
Tras reproducir parte de lo declarado por su defendida,
puntualmente en lo inherente a la decisión que había tomado la
Licenciada Fiszbin de centralizar en la Subsecretaría la
coordinación de los operativos nocturnos en la vía pública en el
marco de la competencia otorgada por el decreto 2696/03 (anexo 4)
y de las reuniones de trabajo que se iban a realizar en el
despacho de esa funcionaria, el recurrente refiere que “claramente
la Doctora Fernández hizo referencia a la decisión que la
Licenciada Fizsbin tomó a fines de marzo de 2004, dentro del marco
191
de las facultades que le asignaba a ésta el Decreto 2696/03 y el
principio de jerarquía”.
Destaca que “...la Licenciada Fiszbin, en su calidad de
Subsecretaria de Control Comunal -órgano jerárquicamente superior
a la UPI- no necesitaba recurrir a la figura de la avocación”.
Señala que “en este punto se puede observar con claridad
la implementación del principio de jerarquía y al mismo tiempo el
de coordinación, ya que la Subsecretaria convocaba a esas
reuniones de trabajo en el ámbito de su despacho a un
representante de la Subsecretaría de Seguridad”.
Refiere que “el principio de coordinación requiere para su
efectivización la concurrencia de dos órganos con competencias
materiales diferentes, no encontrándose presente entonces el
principio jerárquico. Se coordina entre iguales” (sic).
Y concluye diciendo que “...la convocatoria de la
Subsecretaría de Control Comunal a la Subsecretaría de Seguridad
es el mejor ejemplo de coordinación entre dos órganos que teniendo
competencias materiales diferentes cooperan entre sí para alcanzar
los fines previstos por el ordenamiento jurídico”.
Expone las manifestaciones realizadas por su asistida ante
el Tribunal, en cuanto a las reuniones de los días lunes y la
modalidad de trabajo que allí se efectuaba, concretamente cuando
la nombrada explicó que a partir de las denuncias en las reuniones
de los días lunes se decidían los locales que se iban a
inspeccionar durante el fin de semana y que el listado era
remitido desde la Subsecretaría de Control Comunal los días
viernes.
Al respecto, indica el recurrente que “...estas
afirmaciones de mi asistida fueron ratificadas por los inspectores
que declararon ante el Tribunal” y resalta en tal sentido los
dichos de Carlos Heraldo López, Paula Trunzo, Virginia Brizuela y
Héctor Soler. En la misma línea cita las declaraciones
indagatorias incorporadas por lectura de Rodrigo Cozzani (fs.
17093/115) y de Afredo Ucar (fs. 17837/vta.).
También cita los testimonios de Carmen Prusak, Ana
Taboada, Carolina Albela y lo declarado por el imputado Gustavo
Juan Torres en su indagatoria.
De esta manera expresa que “...resulta claro que, desde
fines de marzo hasta diciembre de 2004, la planificación de los
192
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
operativos nocturnos se materializó en el ámbito de la

Subsecretaría de Control Comunal, siendo la Licenciada Fiszbin, su
asesor Ucar, el representante de la Subsecretaría de Seguridad -
Loupias - el Coordinador Operativo de la UPI y luego de la DGFyC -
Rodrigo Cozzani - los que de manera ininterrumpida participaron de
dichas reuniones de trabajo”.
Agrega que “...la Doctora Fernández participó de las
mismas hasta la disolución de la UPI, esto es hasta el 31 de
agosto. Posteriormente el Dr. Lucangioli participó en su calidad
de Director de la DGFyC y, luego de su renuncia, se integró el Dr.
Torres a las mismas”.
Refiere que “...la Licenciada Fiszbin (...) en uso de sus
facultades jerárquicas ordenaba, dirigía, vigilaba y controlaba la
actuación de la UPI –hasta agosto- y posteriormente la DGFyC hasta
diciembre”.
Asimismo, el recurrente resalta cuál fue la evolución de
las inspecciones de los locales de baile y de aquellos que sin
contar con la habilitación correspondiente desarrollaban esa
actividad (sindica la prueba 324) y al respecto manifiesta que
“dentro de los límites que le imponía el principio de
subordinación, mi asistida contribuyó de manera importante a los
efectos de otorgarle prioridad a la inspección de los locales de
baile”.
Indica que “...lo actuado a partir de septiembre no le
puede ser imputado a mi asistida, toda vez que la Doctora
Fernández había dejado de detentar la competencia en materia de
poder de policía a partir de la disolución de la UPI el 31 de
agosto”.
Destaca que “...al contrario, la Doctora Fernández actuó
dentro del marco de su competencia, así como lo hizo su superior
jerárquico, y nada le indicaba que las órdenes que estaba
recibiendo no revestían los requisitos formales que las hacían
obligatorias para ella”.
En definitiva, resalta que “...la planificación del
tratamiento de la actuación 631 y del resto de los locales de
baile se imponía jerárquicamente desde Fiszbin hacia abajo” y
refiere que “ello fue reconocido por el propio Secretario de
Justicia de Seguridad Urbana, Dr. Juan Carlos López, en ocasión de
prestar declaración indagatoria (fs. 30.864/30.901)”.
193
3.b. Principio de Competencia.
Se agravia de la interpretación realizada por el Tribunal
a quo respecto del principio de mención aplicado a la situación
procesal de su asistida, haciendo referencia a la valoración
errónea y parcializada del decreto 1563/04.
Dice que “la incompetencia es la regla, la competencia es
la excepción”.
Destaca que las funciones asignadas por el Decreto 1563/04
a la Dirección General Adjunta, eran “...asistir al Director
General de Fiscalización y Control en los temas de su competencia
y reemplazarlo, en caso de ausencia”.
Resalta un pasaje de la sentencia que sostiene que hubo
una continuidad de Ana Fernández en el ejercicio del poder de
policía y que hace referencia a la ampliación de sus obligaciones
mediante la disposición 424.
Al respecto, señala que “...NUNCA un acto administrativo
dictado por un inferior puede modificar el del superior. La
disposición 424 no podía ‘ampliar’ las obligaciones que había
fijado el Decreto 1563/04” (sic).
Vuelve sobre otro párrafo de la sentencia donde se afirma
que del análisis comparativo e integrando el decreto 37/04, el
1563 y la disposición N° 424 surge que Ana Fernández no cesó en el
ejercicio del poder de policía.
Indica que resulta “alejado de los principios jurídicos
fundamentales de la organización administrativa el resultado del
supuesto ‘análisis comparativo’ presuntamente ‘integrador’ de los
decretos 37/04, 1563/04 y, posteriormente, la disposición número
424 al que VVEE arribaran”.
En esa dirección, expresa que “VVEE han desdibujado el
concepto de competencia que tan claramente expresa la doctrina en
forma pacífica, o quizás –en el mejor de los casos- no han
advertido que al decir de Hutchinson ‘la competencia pertenece al
órgano, no a la persona física que lo encarna’”.
Señala que “...el 31 de agosto de 2004, la UPI fue
suprimida y se creó por decreto 1563/04 la Dirección General de
Fiscalización y Control, DGFyC”.
Manifiesta que “...el decreto de creación de la DGFyC
estableció una dirección general y una dirección adjunta,
designando al Doctor Oscar Lucangioli como director general y a la
194
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Doctora Fernández como adjunta”.

Indica que “...claramente, el decreto pone en cabeza del
director general el poder de policía, y a la directora adjunta le
asigna una función específica, cual es la de reemplazar al
director general en caso de ausencia y una función indeterminada:
asistir al director general”.
En cuanto a la función de reemplazo dice que “...el
suplente carece por sí mismo de competencia, la que será adquirida
en ocasión de ejercer el reemplazo en el caso establecido por la
norma”.
De esta manera, refiere que “...la Doctora Fernández sólo
asumió esas competencias luego de la renuncia del Dr. Lucangioli,
por el breve lapso de 10 días que duró su suplencia. No tenía esa
competencia antes, ni la tuvo después. En consecuencia, no tenía
aptitud legal de obrar”.
Asimismo, el recurrente hace mención a la otra atribución
asignada a la Dirección Adjunta por el decreto 1563/04, esto es,
asistir al Director General en los temas de su competencia.
Dice que “...en este punto, nos encontramos ante un
concepto abierto de asignación de funciones, que resulta
indeterminado y que requiere de una definición que determine las
responsabilidades concretas de la función”.
Destaca que “...en este sentido, la asistencia únicamente
puede ser ejercida en la medida que le sean delegadas funciones en
forma expresa, hecho éste que será concretado en el mes de
noviembre de 2004 por el Doctor Gustavo Torres, a través del
dictado del acto resolutorio 424”.
Con relación a esto último, explica que “...mediante este
acto administrativo el Director General, tal y cual lo expresa en
el anexo V de dicho instrumento delega ciertas y determinadas
funciones en la dirección general adjunta, las cuales revisten
mero carácter administrativo: estructurar un sistema para impedir
que se violen las clausuras vigentes, conformar las facturas del
personal, supervisar su horario, supervisar que los inspectores
concurrieran a las citaciones judiciales”.
Recuerda que el decreto 1563/04 que disuelve la UPI y crea
la DGFyC en su artículo 2do establece la supresión del primero de
los organismos mencionados y la transferencia de su patrimonio,
personal y presupuesto al segundo.
195
Se agravia entonces porque “VVEE han omitido referirse a
este artículo, y esta omisión cobra importancia dado que resulta
otro elemento que sustenta la inadmisibilidad del razonamiento
esgrimido por VVEE cuando afirman que la Doctora Fernández detentó
continuidad en el ‘ejercicio de funciones relevantes que le
asignaban responsabilidades primarias en aspectos vinculados al
poder de policía’...”.
Refiere pues que “...el desempeño de mi asistida, al
momento de los hechos del 30 de diciembre de 2004, no se hallaba
en absoluto vinculado al ejercicio del poder de policía”.
Así, el recurrente concluye diciendo que “Ana Fernández a
partir del 31 de Agosto de 2004 carecía de competencia que le
permitiera disponer los actos cuya omisión se le endilgan”.
Indica que esta afirmación además encuentra sustento en
“...los firmes e incuestionables testimonios y expresiones de
Carlos Heraldo López, Héctor Soler, Hugo Fernández, Claudia Molina
Capdevila, Viviana Bustos, Walter Entelman, Carolina Albela,
Carmen Roldan, entre otros”.
Sostiene que el Tribunal a quo sorprendentemente omitió
considerar esos testimonios “...tornando de este modo más clara la
arbitrariedad con que se juzgó la conducta de Ana Fernández”.
4. Violación al principio de igualdad ante la ley (art. 16
de la Constitución Nacional).
4.a. Tatamiento desigualitario de las situaciones
procesales del coimputado absuelto Gustavo Juan Torres y Ana María
Fernández.
En este sentido, expresa que “...en el punto que VVEE
desarrollan para considerar la situación procesal del Doctor
Gustavo Torres, se pondera, en primer lugar, que el 26 de agosto
de 2004 mediante el decreto 1563 se suprimió la UPI y la UERA y se
creó la DGFyC, que en su inicio, estuvo a cargo de Oscar
Lucangioli y, a partir del 12 de octubre, a cargo de Gustavo Juan
Torres”.
Refiere que “...aquella mutación no es reconocida de igual
manera al referirse a mi defendida a quien le sustrajeron toda
competencia para el ejercicio de funciones de poder de policía el
31 de agosto de 2004”.
Señala que “...idéntica falta de criterio se advierte
frente al tratamiento que VVEE otorgan a la ‘falta de
196
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
organización’ que alegaron heredar uno y otro funcionario”.

Al respecto, sostiene que “...el Tribunal explica, en el
punto XXXVII. ´La situación de Gustavo Juan Torres´, que al
momento en que este ex funcionario se hizo cargo de la dirección,
ésta ‘se hallaba en un completo desorden debido a la mudanza hacia
el nuevo edificio’”.
Como contrapartida, el recurrente resalta algunos párrafos
del fallo que hacen referencia a la situación de su defendida, y
donde se sostiene que las consecuencias de la disolución de la
Dirección General de Habilitaciones y Control poco valor tiene a
los fines de la imputación.
Se agravia entonces al decir que “...este es el comienzo
de una serie de afirmaciones mediante las cuales VVEE violentan el
principio constitucional de igualdad ante la Ley consagrado por el
artículo 16 de la CN y el principio de inocencia”.
Resalta que en otro pasaje del resolutorio los magistrados
“...supieron destacar que la instrumentación de un organigrama
escrito ‘sin lugar a dudas’ deriva en ‘el más alto grado de
eficacia en el cumplimiento de sus funciones’”.
Para rebatir esta afirmación, el recurrente realiza una
comparación de la actividdad desarrollada por su asistida con los
recursos que contaba y aquella desplegada por Torres en la DGFYC y
dice que “...el resultado de la compulsa nos muestra que Torres
luego de dictar la Disposición 424, estableciendo el organigrama,
con 126 inspectores y alrededor de 100 administrativos hizo MENOS
DE LA MITAD de lo actuado por la Doctora Fernández durante los
últimos dos meses de su gestión ante la UPI”. Menciona la
prueba obrante a fs. 16660 y la n° 324 del índice.
Vuelve sobre otro pasaje de la sentencia relativo a la
absolución de Torres y refiere que “...no cabe lugar a dudas que
la reiteración de inspecciones a los mismos locales es destacada
por VVEE como una virtud de la gestión del Dr. Torres”.
Y se agravia porque “...en lo que concierne a la Doctora
Fernández, la reiteración es enfatizada como un defecto, como un
síntoma de la falta de ‘racionalización’ que se le achaca a mi
asistida”.
Continuando con el supuesto trato desigualitario en que
habría incurrido el Tribunal en perjuicio de su asistida, indica
el recurrente que “...para explicar la absolución del Doctor
197
Torres VVEE se ocuparon de detallar minuciosamente la lista de
testigos que avalaron sus dichos acerca de la situación
problemática, fruto de la desorganización y la escasez de
recursos, que debiera afrontar el funcionario al momento de asumir
sus funciones”.
Plantea en tal sentido la valoración parcializada de los
dichos de Carlos Heraldo López y de Viviana Bustos, en tanto no se
aclaró que ellos también pusieron de resalto la escacez de
recursos en la UPI. También la omisión de ponderar lo expresado
sobre el punto por Carolina Albela.
Refiere que los magistrados sentenciantes
“...prescindieron de atender los dichos de los innumerables
testimonios de inspectores (Carlos Heraldo López, Héctor Soler,
Mazzilli, Trunzo, Roson) empleados de planta y administrativos
(Entelman, Molina Capdevila, Ana Taboada, entre otros) que
confirman que la situación operativa en la que debió moverse Ana
María Fernández al asumir como Coordinadora General de la UPI
resultó peor que la que Torres recibió, al asumir como Director
General de la DGFyC”.
Tras recordar que la cantidad de inspectores que tenía la
UPI era menor que la DGFYC, señala que “...sin embargo VVEE, a
pesar de haber reconocido esta circunstancia, le exigen a la UPI
lo que no le reclaman a la DGFyC”. Por ello, refiere que queda
evidenciado que “...el tratamiento que el Tribunal concretara de
la tarea de ambos imputados carece de ecuanimidad y equilibrio”.
Asimismo, el recurrente transcribe un párrafo de la
sentencia donde el Tribunal a quo valora un cúmulo de
disposiciones dictadas por el imputado absuelto Gustavo Juan
Torres.
Y sobre ello, se agravia al decir que “...en su esfuerzo
por destacar la actividad de Torres VVEE cometen un nuevo yerro,
ya que de las DIESISIETE (17) Disposiciones enumeradas sólo TRECE
(13) corresponden a CLAUSURAS concretadas por el Doctor Torres, el
resto son LEVANTAMIENTOS DE CLAUSURAS dispuestas por la Doctora
Fernández o el Doctor Lucangioli (Disposiciones 246-DGFYC-2004,
247-DGFYC-2004, 260-DGFYC-2004, 286-DGFYC-2004)”.
Concretamente explica el caso de la disposición 260-DGFYC-
2004 de acuerdo a lo que se desprende de la prueba nro. 324 y dice
que a partir de ello no puede afirmarse que haya existido un
198
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
adecuado control de parte del Dr. Torres.

Por otra parte, se agravia el recurrente del párrafo de la
sentencia referido a la situación de Torres que afirma que:
“...tampoco se puede soslayar que de todas las disposiciones
suscriptas por Gustavo Juan Torres, al menos treinta de ellas
brindan respuesta a tramitaciones y solicitudes que datan de la
gestión de Ana María Fernández y que aún no habían sido
resueltas”.
Indica que en la sentencia se citan como ejemplo 44
disposiciones dictadas por Torres supuestamente en el sentido
indicado y respecto de ello señala que “...como conclusión general
puedo afirmar que de las CUARENTA Y CUATRO (44) Disposiciones
citadas por VVEE, en sólo CATORCE (14) de ellas puede verificarse
una demora de la UPI en resolver actuaciones”.
Para sostener su posición el recurrente detalla lo
ocurrido con alguna de esas disposiciones.
4.b. Desigualdad al tratar el conocimiento de la Actuación
631 por parte de los funcionarios mencionados.
Por otra parte, el recurrente se alza contra el párrafo de
la sentencia relativo a la absolución de Torres donde se sostiene
que la situación de los locales de baile puesta de manifiesto en
la denuncia de Alimena no era un tema incluido en la reuniones de
los días lunes.
En esa dirección el agraviado destaca parte de lo
declarado a fs. 17837 por Alfredo Ucar en ocasión de prestar
declaración indagatoria y lo expresado en el mismo sentido a fs.
17093 por Rodrigo Cozzani; sobre ello que “...al menos dos de las
personas que asistieron a las reuniones de trabajo de los lunes en
la Subsecretaría de Control Comunal, afirman que en estas
reuniones uno de los principales temas a tratar era el de los
locales bailables”.
Indica que el propio Torres en ocasión de prestar
declaración indagatoria reconoció que en las reuniones de los días
lunes se atendía la situación de los locales de baile.
También relacionado con el trato desigualitario que viene
exponiendo, se agravia cuando el Tribunal a quo sostiene que
Gustavo Torres desconocía todo lo actuado por la UPI en su momento
respecto de locales de baile, en particular respecto de las
intimaciones cursadas con motivo de la Actuación 631 puesto que
199
éstas habrían sido “resguardadas” en una caja azul.
Explica que sobre este tema en su alegato dijo que
“...tuvimos la oportunidad de escuchar el testimonio de la Dra.
Berkosky, actual directora general de la DGFYC, quien en el mes de
enero de 2005 firmó un informe en el cual daba cuenta del hallazgo
de lo que ella denominó ‘una caja azul’” (sic).
Expresa que “...al Ministerio Público le había llamado la
atención la fecha de un informe que elaborara Berkowsky en el que
daba cuenta del hallazgo de esta caja con fecha 3 de enero de
2005. El informe fue fechado el 27 de enero, 24 días luego de
acaecido el suceso”. Transcribe parte del interrogatorio producido
en la audiencia donde el Fiscal General le pregunta a Berkowsky
por la fecha del informe (27 de enero de 2005) y la testigo le
responde que hizo el informe a pedido de la Dra. Lobo.
Sobre esta cuestión, señala que en realidad “...este
informe de Berkosky fue incorporado por el Dr. Torres entre la
documentación que acompañó su primer declaración indagatoria, y
constituye junto con el informe de la Dra. Kuiyan los elementos
que introducen la versión de la caja azul en esta causa”.
Continuando con este punto, cuestiona la declaración de
María Angélica Lobo, al decir que lo manifestado en el debate fue
distinto a lo que declarara en ocasión de prestar testimonio en el
marco del juicio político de Aníbal Ibarra.
Explica que en su alegato mostró puntualmente cuáles eran
las manifestaciones contradictorias de la Dra. Lobo que había
vertido el día 15 de febrero de 2006 en la sala juzgadora de la
Legislatura respecto de la caja azul y que se desprenden de la
prueba 316, paginas 77 y 78.
De esta manera el recurrente se agravia concretamente
porque “VVEE ni siquiera han hecho mención a estos hechos que
fueron expuestos con absoluta transparencia durante mi alegato”.
Por otra parte y con relación al hallazgo del bibliorato
que contenía el resto de las intimaciones a locales de baile,
explica que “...la Dra. Kuiyan, al igual que Berkosky en su
momento, también había firmado un informe detallando el suceso del
hallazgo”.
Al respecto, el recurrente resalta que ese informe “...fue
aportado por la defensa del Dr. Torres como documental anexa a su
declaración indagatoria”.
200
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Manifiesta que “...el informe al que estoy haciendo

referencia se encuentra firmado por la Dra. Kuiyan en calidad de
sub coordinadora del área de intimaciones de la DGFyC, sin embargo
la misma Kuiyan reconoció ante este Tribunal que el 5 de enero de
2005, fecha del informe, ella no ostentaba ningún cargo en la
DGFyC. Lo que sí nos explicó es que en el mes de febrero fue
designada como subcoordinadora de intimaciones. Ello sugiere que
el informe se elaboró en febrero y no en enero como se pretende
mostrar”.
Va concluyendo su idea sobre el punto y resalta que
“...en base a estas tres funcionarias y sus informes se
construyeron la versión de la caja azul y su misteriosa aparición,
tomando palabras que pronunciara la Dra. Lobo en la legislatura”.
Sin embargo, destaca que “...esta historia quedó
desarticulada frente a las declaraciones que prestaran ante este
Tribunal la Dra. Claudia Molina Capdevila, el Dr. Walter Entelman
y la Srta. Carolina Albela”. Trascribe parte de lo declarado por
estos testigos sobre el punto.
Tras ello, el recurrente se agravia concretamente al decir
que “...contra toda la evidencia que acabo de reseñar, VVEE
afirman que esta documentación se encontraba: ‘al margen del
trabajo de la DGFyC’”.
En la misma línea, se alza contra el párrafo de la
sentencia que afirma que no existían pruebas de que Torres tuviera
conocimiento de la denuncia de Alimena.
El recurrente alega que ello es falso y hace referencia al
Informe 1888-DGFyC-04 que obra agregado a fs. 66 de la carpeta
Habilitaciones I (Prueba 18) que había mencionado en su alegato,
dirigido a Gustavo Torres y que está caratulado “s/cumplimiento de
la ordenanza 50.250 a locales de baile varios”. Aduce que este
informe fue reconocido por Lobo y Berkowski durante el debate.
En este punto, el recurrente señala que no alcanza a
comprender cómo no resultaron relevantes para acreditar el
conocimiento de Torres sobre la Actuación 631, cuando el propio
imputado firmó un informe cuyo motivo expresa “s/listado de
locales de baile clase c inspeccionados durante el año 2004” de
fecha 26 de noviembre de ese año y en cuyo cuerpo central se hace
referencia a la Actuación nro. 631, como así también al pedido de
201
informes de la Legislatura sobre medidas de seguridad en locales
de baile de fecha 16 de noviembre del mismo año.
En el mismo sentido, destaca las actuaciones firmadas por
Torres relativas al local “Cemento” de fecha 25 de noviembre de
2004 que remitiera a la Fiscalía Contravencional 1.
Refiere que, sin embargo, “...según el criterio del
Tribunal todas estas actuaciones no representan prueba alguna del
conocimiento de Torres de la situación de los locales de baile.
Para el Tribunal quedó probado que la omisión de tratamiento de la
631 por parte de Torres, respondió a que éste no estaba
notificado”.
Indica que “...distinto es el criterio que VVEE adoptaron
respecto de mi asistida”.
En tal sentido, brinda el ejemplo de la falta de
notificación a su asistida de la resolución 2022/03 y dice que el
tribunal expuso en la sentencia que “esto no destaca ningún
comportamiento virtuoso, toda vez que ello deviene de cumplimiento
obligatorio para Fernández” y que “si la imputada a la postre no
conocía lo requerido por la Resolución Nº 2022, fue porque no
procuró la fácil y elemental tarea de obtener por vías a su
alcance una copia”.
Señala que entonces “...ante una misma situación: el
desconocimiento de ciertas actuaciones, VVEE imponen un doble
criterio: 1- En el caso de Fernández la respuesta a actuaciones
desconocidas (Res. 2022/03) devenía de cumplimiento obligatorio y
debió procurar obtener una copia de la misma por cualquier vía. 2-
En el caso de Torres la respuesta a actuaciones argüidas por él
como desconocidas (Act. 631) no deviene de cumplimiento
obligatorio”.
Asimismo y relacionado con las intimaciones a los locales
de baile, el recurrente se alza contra lo sostenido por el
Tribunal a quo en la sentencia cuando allí se afirma que “...no
parece razonable suponer que Torres” haya callado o compartido el
ocultamiento de esas actuaciones.
Al respecto, resalta que “...el Tribunal afirma que
existió un ocultamiento de información, pero no indica quién lo
concretó, cuál fue el móvil del ocultamiento, quién fue el
beneficiario de dicho accionar, y cuáles son las probanzas que
avalan dicha conclusión”.
202
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Por otra parte, el recurrente señala que el Tribunal ha

omitido considerar en su resolutorio “...la falta de sustento de
las expresiones de Torres en cuanto a que cuando asumió como
Director de la DGFyC ‘todo era un caos’”.
Con relación a ello, el recurrente resalta que “...todos
los testimonios que pretenden poner de relieve el desorden,
terminan admitiendo que no se iniciaron actuaciones por escrito
para deslindar responsabilidades. Antes bien, se empezó a escribir
después del suceso República Cromañón, notas sin peso específico”.
Y concluye su agravio, alegando una violación a la
presunción de inocencia de su defendida, al decir que “...puedo
afirmar sin vacilación alguna que VVEE han violentado el principio
de inocencia de Ana Fernández, forzando la interpretación de la
prueba para fundar un preconcepto incriminador; forzando, en
sentidos opuestos, situaciones de hecho que nunca pueden ser
interpretadas como prueba de descargo para un imputado y, al mismo
tiempo, de cargo para otro”.
5. El delito previsto por el artículo 248 del Código
Penal.
5.a. Errónea aplicación de la ley penal sustantiva en el
tratamiento de la acción típica del delito.
Refiere que el fallo se vale de argumentos cargosos que
responden a la visión exclusiva y subjetiva del juzgador y no
tienen en cuenta el uso de los poderes discrecionales en la
actividad administrativa.
Manifiesta que “...no he podido constatar comentarios
concretos acerca de los poderes discrecionales de los funcionarios
cuya conducta se ha juzgado y se verá de seguido que esa omisión
importa la descalificación de todo el razonamiento cargoso”.
5.b. Al momento de encuadrar la conducta en la figura
legal la sentencia omite considerar que la continuidad en el
ejercicio de las funciones no resulta ser de la persona sino del
órgano. El Tribunal se colocó en una posición “legisladora”
creando un sistema operativo “ideal”.
Refiere que “...el fundamento de la sentencia se torna
aparente cuando no puede explicar, o mejor dicho, omite hacerlo,
que la continuidad no resulta ser de la persona sino de
instituciones u órganos en el marco de la Administración Pública”.
Agrega que “Ana María Fernández, en este caso no resulta
203
‘continuadora’ de ninguna gestión”; ello así, en tanto “...he
probado definitivamente que en su nueva posición operativa se le
había sustraído completa y definitivamente, el ejercicio de poder
de policía”.
Asimismo se agravia porque la sentencia “...tampoco
explica cómo ha influido el eventual incumplimiento después del 31
de agosto, si la fecha de vencimiento del certificado de bomberos
del local ‘República Cromañón’ operaba en el mes de noviembre”.
En otro orden, manifiesta que “...al efectuar la
‘reconstrucción’ de la conducta de Fernández, VVEE se han colocado
en una posición ‘legisladora’ con posterioridad al hecho, creando
un sistema operativo ‘ideal’”.
Expresa que “...mucho ha insistido el Tribunal en cuanto a
que la magnitud de la alarma emitida por el Defensor Alimena a
través de la actuación 631 era de tal envergadura, que exigía por
parte de los funcionarios de turno la inmediata utilización de
todos los recursos disponibles para la inspección de todos los
locales de clase ‘C’ y la clausura de aquéllos que se comprobara
incurrían en algún incumplimiento grave”.
Sin embargo, aduce que “...resulta arbitrario que VVEE
hayan despreciado la decisión de Ana María Fernández de distribuir
sus escasos recursos del modo en que lo hizo, cuando al finalizar
su gestión controló el 71% de esos locales”.
5.c. Violación al principio de legalidad (lex certa y
precisa) al subsumir la conducta de Ana Fernández en el delito
previsto en el artículo 248 del Código Penal.
Refiere que para ello el Tribunal “rellena” los alcances
de las competencias de su asistida, cerrando el tipo penal “a su
gusto y paladar”.
En esa dirección, indica el recurrente que “...lo que
concretamente desarrollan VVEE es la discrepancia de criterios
respecto de cómo se debía comportar en su rol Ana María
Fernández”.
Señala que los sentenciantes “...han reinterpretado
subjetivamente la aplicación de sus poderes discrecionales y ex
post del suceso”.
Resalta que en la sentencia “...se ha desacreditado su
tarea, nunca sus omisiones. Y su tarea jamás se concretó en contra
de la ley”.
204
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Agrega que para evaluar la conducta de su asistida existía

“... una ‘zona de incertidumbre’, de menor precisión, donde
reinaba cierta ‘ambigüedad’ y donde el principio de jerarquía
estableció su preeminencia” (sic).
Dice que “...prueba de ello son las reuniones de trabajo
de los días lunes, de la que surgía la planificación de los
operativos nocturnos”.
Señala que “Ana Fernández daba cuenta de todo ello a su
superior inmediato, y como quedó demostrado la Subsecretaría de
Control Comunal jamás cuestionó o innovó en los procedimientos
desplegados en la UPI”.
Sostiene que “...dentro de esta última categoría, se
inscribe el tratamiento que Ana María Fernández dio a la actuación
631” y aduce que “...debe existir una presunción a favor del
juicio de mi asistida dentro de ese halo de incertidumbre”.
Alega que “...sin embargo, el Tribunal se ha mostrado
renuente a hacerlo, pasando por alto la circunstancia de que nunca
las decisiones que tomó Ana María Fernández transgredieron la
prohibición de arbitrariedad o irrazonabilidad”.
Y expresa concretamente el motivo de su agravio al indicar
que “...lo que se critica es el criterio escogido por VVEE para
´rellenar´ e interpretar los alcances de las competencias de mi
asistida, por cuanto sobre ese pilar se ha erigido la subsunción
de su conducta al tipo penal previsto por el artículo 248 Código
Penal”.
De esta manera afirma que “...con ello, alteraron
palmariamente –en clara violación al principio de lex certa y lex
precisa- la conducta nuclear sancionada: la omisión de
cumplimiento del deber. El tipo penal del art. 248 del Código
Penal, Señores Jueces, no sanciona el criterio empleado en el
ejercicio de la función pública, en tanto esta función se cumpla
de acuerdo a las normas que la rigen” (sic).
5.d. Tratamiento del aspecto subjetivo del delito
reprimido en el art. 248 del Código Penal. Falta de dolo directo.
El fallo omite considerar el momento consumativo de la figura
aludida.
Dice que “...se ha sostenido que este delito requiere ser
cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de la contrariedad
del acto o la omisión con la Constitución o la Ley (Nuñez, Ricardo
205
C., Tratado de Derecho Penal, Tº V, Volumen II, Marcos Lerner,
Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 76, Molinario Alfredo J. y
Aguirre Obarrio Eduardo, ‘Los Delitos’ Tº III, TEA, Buenos Aires,
1999, pág. 344)”.
En esa dirección, señala que “...el dolo que reclama esta
figura exige que el funcionario prescinda de la ley, como si ella
no existiera. Son supuestos en los que no se hace ni se ejecuta o
cumple lo que la ley manda expresamente hacer al funcionario
dentro de su órbita funcional. Y se exige además que lo haga a
sabiendas de esa prescindencia sin el menor resquicio de duda”.
Afirma que “...lo que aquí se sanciona es claramente una
omisión deliberada y conocida”.
Expresa que “...siguiendo a D’Alessio, sumo dos argumentos
más: quedan excluidos de esta figura los supuestos de
incumplimientos de órdenes y definitivamente, como en todo tipo
omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido la posibilidad
de ejecutar la ley cuya omisión se le imputa (poder efectivo de
actuación)”. Agrega que este autor exige malicia en el aspecto
subjetivo.
Sentado ese marco teórico, indica que “Ana María Fernández
ha dado aviso de las limitaciones a las que se enfrentaba” pues
“...informó y detalló en su comunicación del día 1 de Abril de
2004, la situación que la UPI afrontaba, Fs. 17.820/24”. Alega que
no puede predicarse la existencia del tipo subjetivo si su
defendida relevó el 71 por ciento de los locales con el deficit de
recursos del área y hasta el 31 de agosto de 2004.
En otro orden, expresa que “...está bien claro que el
aspecto omisivo se consuma cuando la ley no es ejecutada en el
momento correspondiente (Creus, Carlos ´Delitos contra la
administración pública´ Editorial Astrea, Buenos Aires 1981, págs.
197/198)”.
Y se agravia al decir que “...curiosamente este momento
consumativo no ha sido puntualizado con claridad por parte de
VVEE”.
Asimismo, se agravia concretamente cuando aduce que “VVEE
admitieron que, a partir de la actuación 631, Ana María Fernández
inició su tratamiento de los locales de baile clase “C” con una
serie de intimaciones” pero luego desconocen “la obvia relación de
causalidad que existió entre dichas intimaciones y el posterior
206
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
relevamiento de locales, si bien, sorprendentemente, también

reconocen que mi asistida relevó el 71% de los locales en
cuestión” (sic).
5.e. No se verificó la “voluntad de oponerse a su deber”
de parte de Ana Fernández.
Refiere que los magistrados “...terminan reconociendo el
exhaustivo relevamiento efectuado por mi asistida, pero así y todo
se recela ‘que no fue suficiente’”.
De esta manera destaca que “...existe una indudable
contradicción con ese reconocimiento que VVEE materializan
respecto del 71% de las inspecciones y relevamiento realizado por
Ana María Fernández y su posterior condena, por cuanto el tipo
penal exige claramente que el sujeto activo tenga una voluntad de
oponerse a su deber, de desconocerlo y de no hacer nada para
ejecutoriarlo”.
En tal sentido, explica que “...si esa hubiera sido su
conducta, recalcitrante y dolosa, no hubiera elevado a la
Subsecretaría de Control Comunal - su superior - el Informe
fechado en Abril de 2004, explicando que con la desmantelada
estructura de la UPI se encontraba impedida de cumplir
acabadamente con sus obligaciones”.
Por tanto, afirma que “...puede aseverarse con absoluta
solidez que sólo hubiese existido el dolo que exige la
configuración del delito, si Ana María Fernández no hubiese
controlado ni un solo local de baile clase ‘C’. Esto es, si
notificada de la actuación 631, la hubiera ignorado por completo”.
5.f. Error en los alcances otorgados a la omisión de “no
ejecutar la ley”.
En esa dirección, indica el recurrente que “...para que la
acción sea típica el artículo 248 en su modalidad omisiva reclama
ńo ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere´”.
Manifiesta que la cuestión a dilucidar “...relativa a
determinar el sentido de la expresión ‘Ley’ en el artículo 248 del
Código Penal ya ha sido debatida y resuelta por esta Sala in re:
French Horacio Alfredo s/ recurso de casación, causa nº 3517, reg.
4615, rta. el 26 de noviembre de 2001”.
Transcribe parte del voto del Dr. Fégoli en este último
precedente, donde, según el recurrente, se le otorgó al concepto
debatido el alcance de “ley en sentido formal”.
207
De esta manera, el recurrente expresa que “...la conducta
enrostrada a Ana María Fernández no encuentra adecuación típica
puesto que no ha omitido cumplir con la ley y en todo caso cumplió
con las órdenes impartidas por la responsable de la Subsecretaría
de Control Comunal.
Dice que “...interpretó el Tribunal, con particular
relevancia, que la magnitud de la álarma´ que había significado
la Actuación Número 631 de la Defensoría del Pueblo del Gobierno
de la Ciudad, ameritaba que Fernández destinara absolutamente
todos sus recursos a los fines de inspeccionar todo ese grupo de
locales con carácter exclusivo”.
Sin embargo, en este punto el recurrente se pregunta
“¿cuál es la naturaleza jurídica de la Actuación Número 631?”, a
lo que responde “no hay que indagar demasiado para concluir que se
trata de una denuncia. En ese sentido, el propio Tribunal así la
ha catalogado”.
Por lo tanto, se agravia concretamente al sostener que
“...no haber concluido la tarea al 100% no importa incumplimiento
alguno, desde lo fáctico hay cumplimiento y desde el plano
normativo no existe posibilidad de sostener que se ha omitido
cumplir ‘la ley’” (sic).
5.g. Violación del principio “in dubio pro reo”.
Resalta que “...si el juez no tiene certeza absoluta de
que alguien conoció algo, por aplicación del principio in dubio
pro reo, no podría afirmar nunca la realización delictiva
consciente del autor”.
Se agravia concretamente al decir que “VVEE quisieron
convencerse de la existencia de dolo y buscaron, a los fines de
justificar dicha convicción, enmarañados caminos, pisoteando las
garantías piramidales previstas en el diseño constitucional de
nuestro proceso penal”.
6. Graduación de la pena y su efectivo cumplimiento (arts.
40, 41 y 26 del CP, respectivamente). Abitrariedad de la sentencia
por falta de fundamentación.
6.a. Condiciones generales sobre los fines de la pena.
Cita de doctrina contradictoria.
El recurrente se agravia, en primer término, al indicar la
existencia de “...evidentes contradicciones en la argumentación de
VVEE, toda vez que, luego de citar a Magariños (...) afirman que
208
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
‘es el criterio de prevención general positiva, el único válido

para decidir el carácter efectivo o suspensivo de la sanción’”.
Resalta que “...la medida de la sanción deberá siempre
guardar estricta relación con la gravedad del injusto y con la
mayor o menor culpabilidad” y que “...ambos extremos deben siempre
prevalecer cuando, al aplicarlos, se enfrenten con los fines
preventivos que pudiesen invocarse”.
Señala que “...una de las mayores críticas a las teorías
utilitarias de la pena es que no logran fijar límites a los medios
a utilizar para lograr la finalidad que se imponen”.
Y al respecto se agravia porque “...evidentemente el fallo
exhibe un mosaico de diferentes opiniones doctrinarias que no
armonizan ni comulgan entre sí” y se pregunta si en definitiva en
el resolutorio atacado “¿se tiene en cuenta la magnitud del
injusto y la culpabilidad o se intenta demostrarle a la sociedad
que el ordenamiento jurídico esta vigente?”.
6.b. Violación de las pautas de mensuración de la pena
contenidas en los arts. 40 y 41 del Código Penal.
Destaca que “...el hecho por el cual se responsabiliza a
mi mandante se relaciona con haber omitido la ejecución de los
deberes a su cargo y no con el resultado incendio/muertes
provocado en República Cromañón”. Desde esta perspectiva, el
recurrente alega desconocer cuál es entonces la gravedad del
hecho.
En otro sentido, se agravia porque en la sentencia el
Tribunal a quo, al ponderar la situación de su asistida, ha tomado
“...como agravante la dilatada pertenencia al ámbito de la
administración pública y el hecho de haber sido ‘el funcionario
público con el deber inmediato de ejercer el poder de policía en
materia de habilitaciones y permisos y en lo atinente a la
seguridad, salubridad e higiene de los locales de baile en el
ejido de la Ciudad de Buenos Aires’”.
En cuanto al primer fundamento, expresa el recurrente que
“Ana Fernández ingresó al ámbito del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires en noviembre de 2003 y en enero del año 2004 ejerció
funciones en la UPI hasta el 31 de agosto de ese año”.
Señala que si bien su defendida “...ingresó en el año
1990” a la administración, lo cierto es que “cumplió funciones que
en nada se vinculan a las que supo ejercitar en el Gobierno de la
209
Ciudad de Buenos Aires”.
Y concluye aduciendo que “...resulta inválido aunar estas
funciones con las desempeñadas en el año 2004 (hasta agosto de ese
año), con el fin de pretender achacar una ‘dilatada pertenencia’ y
así justificar una infundada agravación de su status quo”.
Con relación a la segunda agravante destacada por el
Tribunal, expresa el recurrente que el Tribunal a quo no
“...consigna un dato que definitivamente cambia la cuestión”,
concretamente que “Ana Fernández ejerció el poder de policía hasta
agosto del año 2004”.
En esa línea, resalta además que “...se agrava doblemente
su ya revisada ‘calidad de funcionaria’”.
Se agravia, asimismo, porque “...existen atenuantes a
tener en cuenta” pero “nada se dijo de ellas”.
Desde esa óptica se pregunta “¿qué ha pasado con los
recursos escasos, la considerable ausencia de inspectores
habilitados para controlar 200.000 locales, el desmantelamiento de
la planta inspectiva, la creación de órganos sin memoria
institucional, y el resto de las cuestiones probadas que impedían
un adecuado ejercicio de la tarea?”.
Destaca que “...los artículos 40 y 41 del código penal
formulan pautas generales de individualización o determinación de
la pena a fin de delimitar el arbitrio del magistrado”.
Manifiesta que “...estas reglas orientadoras implican un
deber de fundamentación que haga posible ejercer debidamente el
derecho de defensa, también en el proceso de individualización de
la pena” y se agravia porque “...en el fallo impugnado nada se
dice al respecto”.
6.c. Imposición arbitraria de una pena de efectivo
cumplimiento (art. 26 del Código Penal).
Se agravia porque en el fallo “...se pretende justificar
el cumplimiento efectivo de la condena en base al criterio de
prevención general pero aclarando, que ‘los criterios de
prevención especial no neutralizan un ápice esta decisión’”.
Y resalta que “...en esta inteligencia se enmarca el
Tribunal al afirmar que el único criterio válido para decidir el
carácter efectivo o suspensivo de la sanción es el criterio de
prevención general positiva”.
Explica pues que “...para esta teoría una persona sería
210
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
criminalizada a fin de aquietar la opinión pública y de sostener

la confianza en el sistema”; y agrega que “...sin dudas se
prioriza el sistema a la persona” y que “se ‘cosifica’ a la
persona”.
Asimismo, expresa que “...si bien el artículo 26 del
Código Penal exige a los jueces una decisión fundada cuando
ejercen su facultad de disponer que se deje en suspenso el
cumplimiento de la pena, también podemos afirmar, a la luz de los
fallos jurisprudenciales y la doctrina imperante que, no es menos
cierto que la opción inversa, en casos donde aquella hipótesis
podría ser aplicada, también debe serlo” pues “de otro modo se
vulneraría el derecho de una adecuada defensa por parte del
condenado”.
Al respecto, indica que “...el instituto de la condenación
condicional tiene por finalidad evitar la imposición de sanciones
de efectivo cumplimiento en casos de condenados primarios a penas
de hasta tres años de prisión”.
Y alega que este es el caso de su asistida, pues
“...carece de antecedentes, social y profesionalmente exhibe una
foja impecable, se encuentra ampliamente contenida en el plano
familiar, ha proveído permanentemente a su defensa, es primaria y
se ha sometido inveteradamente a la jurisdicción”.
En apoyo a su postura, cita el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación “Squilario, Adrián, Vázquez Ernesto
Marcelo s/ Defraudación especial”(S. 579. XXXIX.).
Concretamente critica la decisión del Tribunal pues “...la
ausencia de razones negativas agravantes, que puedan obstaculizar
una condena de ejecución condicional, aunada a las circunstancias
personales de mi defendida, construyen la arbitrariedad de la
imposición del cumplimiento efectivo de la sanción privativa de
libertad impuesta”.
En tal sentido, destaca que “...la evidencia de ese afán
resulta la comunicación al Congreso de la Nación para modificar la
pena impuesta a la figura y ello demuestra que la simple
aplicación de la ley los ha dejado insatisfechos”.
Señala que “...VVEE se valieron del resultado del delito
impetrado por otros condenados para sobredimensionar los alcances
de la conducta (o inconducta) de mi defendida” y que por ello
“...la condenaron a una pena de 2 años de prisión de cumplimiento
211
efectivo”, es decir, porque “...influyó ese resultado ajeno a la
conducta de Fernández”.
De esta manera concluye alegando que los magistrados
“...optaron por utilizarla como una herramienta para satisfacer un
reclamo social de justicia” y que “...da la impresión que se debía
condenar a un funcionario, sin importar la justicia del
pronunciamiento”.
7. Acción civil. Arbitrariedad en la estimación de la
prueba producida.
Comienza el recurrente exponiendo que “...a fojas 67/79 de
esta causa se presentaron como actores civiles Susana Elvira
Carbone y Alberto Urcullu reclamando la suma de $ 121.600.- (pesos
ciento veintiún mil seiscientos) o lo que en más o en menos
resulte de la prueba a aportarse más los intereses devengados y
las costas del juicio”.
Manifiesta que “...ello en concepto de indemnización por
los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hija María
Sol Urcullu, ocurrida el 30 de diciembre de 2004 en el local
ubicado en la calle Bartolomé Mitre 3060 de esta ciudad,
denominado República Cromañón”.
Explica que los demandantes “...adujeron en sustento de su
pretensión que el resultado dañoso se produjo el día señalado como
consecuencia de factores de riesgo que los inculpados conocían o
debían conocer, siendo la conducta de cada uno de ellos relevante
para que ocurriera lo que en definitiva aconteció”.
Adentrándose en lo resuelto en la sentencia, indica que
“...partiendo de la base de considerar culpables a Fabiana Fiszbin
y Ana Fernández del delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público” el Tribunal analiza “si existió o no una
función de garantía específica frente al bien jurídico protegido,
y si puede afirmarse o no la existencia de un nexo causal entre el
daño ocasionado y la conducta antijurídica de Ana María
Fernández”.
Al respecto, expresa el recurrente que “...como primera
cuestión, debo dejar señalado todas las consideraciones ya
efectuadas al tratar la responsabilidad endilgada a Ana Fernández
en orden al delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
público” y, en tal virtud, alega que “...la arbitrariedad en la
estimación de la prueba que he puesto de manifiesto en este
212
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
recurso, al momento de evaluar en el fallo la responsabilidad

penal de mi asistida, se traslada ineludiblemente a la acción
civil que aquí tratamos”.
Asimismo, afirma que “...no se encuentra configurada en el
plano civil una función de garantía específica frente a la lesión
del bien jurídico protegido pues Ana Fernández carecía del dominio
social específico sobre la causa final del resultado”.
Resalta que “...los supuestos factores de riesgo señalados
por los actores en sustento de su reclamo, le resultaban ajenos”
en tanto “...no estaban a cargo de la aquí demandada ninguna de
las cuestiones atinentes a la organización del recital, ya sea
cantidad de gente, uso de pirotecnia, controles en la entrada,
accesos y salida del público el día del recital, entre otras”.
En otro sentido, expresa que “...también resulta
deficitario el análisis efectuado en el fallo respecto a la
responsabilidad civil de los funcionarios públicos por los hechos
y las omisiones en el ejercicio de sus funciones”.
Alega que “...no se analizan correctamente los requisitos
básicos señalados en la sentencia - conforme doctrina de Sagarna -
necesarios para atribuir responsabilidad civil al funcionario”.
En esa dirección indica que “...el primero de los
requisitos se refiere al cumplimiento irregular de las funciones
asignadas” y aduce que “...no se enmarcaban dentro del ejercicio
regular de las funciones o del cumplimiento de tareas a su cargo
las señaladas como determinantes del resultado acaecido”.
Ello así, “...porque no tenía a la fecha del hecho la
asignación del poder de policía. Sus funciones dentro del Gobierno
de la Ciudad - tal cual ya se señaló en este recurso - habían
variado sustancialmente”. Refiere que “...al no ser funciones
asignadas puntualmente a Fernández las que podrían relacionarse
con el resultado acaecido, mal puede hablarse de un cumplimiento
irregular”.
Señala “...también que quedó debidamente acreditado en la
causa el cumplimiento regular y eficiente de las tareas asignadas
a la funcionaria, tanto en el período anterior como en el
posterior al 31 de agosto”.
Explicita que ello “...fue pasado por alto por el Tribunal
a quo al revisar la responsabilidad de mi mandante”.
Asimismo expone que en cuanto al “...segundo requisito
213
señalado - causación del daño en el ejercicio de las funciones -
tampoco se encuentra configurado” pues ello “...guarda íntima
relación con lo manifestado anteriormente”, concretamente, en
tanto “...Ana Fernández no estaba al 30 de diciembre de 2004 en
ejercicio de funciones que puedan relacionarse con el hecho”.
Manifiesta que el tercer requisito “...se refiere al
factor de atribución de responsabilidad”.
Con relación a ello, afirma que “...no existe factor de
atribución de responsabilidad civil. No se ha probado el accionar
doloso ni culposo de la nombrada. Por ende, cae de este modo el
factor de atribución de responsabilidad endilgado a mi mandante”.
Agrega que en el fallo “...se atribuye responsabilidad a
Ana Fernández a título de dolo, sin embargo resulta evidente que
ese comportamiento se encuentra ausente en su conducta al 30 de
diciembre”.
Tras resaltar que la UPI fue disuelta con fecha 31 de
agosto de 2004 y que ello resulta determinante para afirmar que su
defendida no tenía poder de policía desde ese momento, indica que
“...no puede afirmarse que exista nexo causal entre el supuesto
incumplimiento que se le endilga y el resultado final del hecho
investigado” pues “el incendio se produjo por causas ajenas a mi
mandante y, siguiendo los lineamientos de la sentencia, por la
conducta DOLOSA de otros, circunstancia que quiebra todo nexo de
causalidad posible” (sic).
De esta manera, manifiesta que “...no hay adecuación
causal entre las funciones que desempeñaba la demandada a la fecha
del hecho en el Gobierno de la Ciudad y el perjuicio cuya
reparación aquí se intenta”.
Puntualiza entonces que “...el fallecimiento de María Sol
Urcullu no es una consecuencia – inmediata, mediata o remota – de
la conducta de Ana Fernández”.
8. Costas. Omisión de fijar la parte proporcional (art.
29, inciso 3°, del Código Penal).
Indica que “...cuando se ha tenido razón plausible para
litigar, la imposición de costas deviene improcedente” y que en
tal sentido el Tribunal a quo omitió “...considerar una cuestión
no menor, cual es la de que ninguna de las calificaciones
propuestas por las cuatro querellas que formaron parte de este
proceso, recibió acogimiento alguno en la condena de mi
214
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
defendida”.
Por tanto, afirma que “...la actitud de las querellas de
pretender comprometer la situación procesal de quienes resultaron
absolutamente ajenos al resultado del siniestro comportándose de
manera contraria a sus propios actos, determina que las costas de
la presente investigación le sean impuestas”.
Se agravia concretamente porque “VVEE ignoraron que, por
principio, las exenciones deben interpretarse de modo
restrictivo”. Cita doctrina en apoyo a esta aseveración.
En otro orden, destaca que esa defensa oportunamente
“...peticionó que se efectuara un juicio separado para juzgar a
los funcionarios públicos, por cuanto ello aparecía como razonable
y procedente”, es decir, que “...se emprendieran dos procesos
diferentes: uno para definir la situación de los imputados por el
delito de estrago y otro para juzgar a los imputados por el delito
de incumplimiento de deberes de funcionario público”.
Por tanto se agravia ya que “VVEE hacen caer sobre mi
defendida las costas de un proceso mucho más oneroso que el que le
hubiera correspondido afrontar”.
Dice que “...tampoco fue considerado por VVEE el disímil
desgaste jurisdiccional provocado por cada imputado condenado en
particular, a través de sus distintos planteos procesales”.
Refiere que “...en consecuencia, entiendo que en virtud de
la interpretación ofrecida de lo normado por el artículo 531
Código Procesal Penal de la Nación, corresponde se condene al pago
de las costas por el orden causado”.
Finalmente, agrega que “...de conformidad con lo normado
por el artículo 535 Código Procesal Penal de la Nación, solicito
se proceda a fijar la parte proporcional que corresponda a cada
condenado, ello sin perjuicio de la solidaridad establecida por la
ley civil, tomando en consideración el desgaste jurisdiccional
provocado en forma particular por cada uno, cuestión ésta que fue
omitida por el Tribunal”.
M. La defensa de Maximiliano Djerfy.

A fs. 67660/73 la parte interpone recurso de casación
contra el punto XXXV de la sentencia de fecha 19 de agosto de
2009, en cuanto dispuso la condena civil de su asistido.
215
Fundamenta el presente recurso en la errónea aplicación e
inobservancia de la ley sustantiva que efectúa la sentencia al
atribuirle al recurrente responsabilidad civil por la muerte de
María Sol Urcullu.
1. Disposiciones legales erróneamente aplicadas. Se
recurre forzadamente a la responsabilidad de las personas
jurídicas. Arbitraria caracterización del grupo musical como
sociedad civil.
En efecto, refiere que el fallo aplica erróneamente los
artículos 43 (t.o. ley 17711) 1648, 1649, 1652 y 1662 del Código
Civil.
Considera que el Tribunal efectúa una aplicación forzada
del art. 43 del Código Civil -en cuanto dispone la responsabilidad
de las personas jurídicas por daños que causen quienes las dirijan
o administren en ejercicio o con ocasión de sus funciones- y que
la misma resulta “…una mirada tuerta de la realidad, donde se
soslaya normativa especial establecida por el legislador para
regular la actividad laboral del ejecutante musical”.
Califica de aventurada la caracterización efectuada en la
sentencia del grupo musical “Callejeros” como sociedad civil, por
cuanto el plexo probatorio no permite aplicar el artículo 1648 del
Código Civil, atento a que nunca existió patrimonio social y no
hubo participación en las pérdidas.
Acredita la inexistencia del patrimonio social señalando
que “...la contraprestación que recibía cada uno de los
integrantes del grupo consistía en dinero efectivo (salario) que
pasaba inmediatamente a formar parte del patrimonio personal de
los músicos, no existiendo en forma previa ‘manejo social’ alguno
de dichos fondos. Por lo demás cada uno era dueño de su
respectivo instrumento, y la marca de fantasía ‘Callejeros’ -clase
41 toda la clase- de modo alguno fue registrada por el ‘grupo
Callejeros’ sino por una persona física particular; de modo que
resultan bienes que no forman parte del pretendido patrimonio
societario”.
En relación al segundo requisito expresa que “Nunca hubo
participación en las pérdidas (que no es lo mismo que ‘no
ganancias’) porque ello era sencillamente un hecho imposible, dado
que eran los empresarios (vgr. Chabán en República de Cromañon)
quienes tomaban a su cargo a los trabajadores incorporados para
216
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
colaborar con el grupo (sonidista, iluminador etc.) quienes no

participaban del salario común; ocurriendo lo mismo con los pagos
y aportes a la Sociedad Argentina de Autores y Compositores
(SADAIC) y al Sindicato Argentino de Músicos (SADEM)”.
Concluye que “La falta de estos dos elementos esenciales,
uno de los cuales (la participación en las pérdidas) es sancionado
con la nulidad del contrato conforme la norma del art. 1652 del
Código Civil demuestran que no existió contrato de sociedad en los
términos del art. 1648 del Código Civil entre los integrantes del
conjunto musical ‘Callejeros’ y su tipificación por el Tribunal
Oral aparece claramente forzada para responsabilizar a los músicos
de todos modos”.
Por el contrario expresa que “...la actividad laboral
desempeñada por los músicos encuentra cabida dentro de una
relación de trabajo especial que entraña una singularidad
estructural, material, y también desde el punto de vista
sociológico que la torna insumisa a la regulación concebida para
el común de los vínculos laborales...”.
Sostiene que “El error del Tribunal Oral puede encontrar
sus motivos en el hecho de que el contrato de trabajo asume muchas
veces modalidades muy variadas, que a veces le quitan tipicidad y
hacen más difícil la tarea de deslindar su concepto en relación a
otros contratos afines. Las situaciones dudosas frente a la
sociedad han podido presentarse en algunos contratos de trabajo en
los que se estipula una participación en los beneficios o una
habilitación. Sin embargo, aún en esas hipótesis la configuración
del contrato de trabajo es clara. El obrero o el habilitado
participan de las ganancias pero no de las pérdidas, lo cual -como
ya adelantáramos- es esencial para caracterizar la sociedad;
además están subordinados a un empleador...”.
En virtud de las consideraciones expuestas, concluye que
“...no existió sociedad entre los integrantes de ‘Callejeros’ y no
existió sociedad -aún accidental- entre ‘Callejeros’ -como
pretendida sociedad- y Omar Emir Chabán como empresario
organizador. Porque entenderlo así, significaría forzar la
normativa en forma reiterada e innecesaria, cuando el legislador
ha previsto normativa especial para atender a la actividad laboral
de los músicos o ejecutantes musicales”.
2. Disposiciones legales inobservadas. Ley de contrato de
217
trabajo y régimen legal de trabajo del ejecutante musical.
Párrafo aparte plantea que “En el fallo recurrido se han
inobservado los arts. 47, 101, 104, 110 y 111 de la Ley 20.744
(LCT) y de la Ley 14.597 (Régimen Legal de Trabajo del Ejecutante
Musical)” y reafirma que “…las noches de los días 28, 29 y 30 de
diciembre de 2004 me encontraba trabajando, prestando tareas en
los términos de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (LCT)”.
Expresa que “...se presentan todas las notas típicas del
contrato de trabajo, dado que existían un sinnúmero de cuestiones
en las cuales el suscripto no tenía injerencia, lo que me
diferencia significativamente de la calidad integrante de una
sociedad civil que erróneamente se me endilga en el fallo
recurrido”.
Sostiene que se verifica lo previsto por el art. 101 del
referido cuerpo legal por cuanto “...el suscripto integraba el
grupo de trabajo conocido como “Callejeros” y claramente no era
socio de sus pares ni del empresario organizador del evento. La
nota distintiva de la relación laboral apuntada, en los términos
del art. 101 LCT, es la circunstancia de que el pago de la
remuneración al personal de seguridad y otros colaboradores
(iluminador, sonidista, etc.) estaba en cabeza del empresario
(Chabán), tal como surge del último párrafo del artículo referido.
Ello porque, la actividad especifica del músico, si bien tiene una
clara dependencia laboral, mantiene a su vez una gran
independencia técnica, atribución que el grupo utilizaba
encargándose directamente de determinados aspectos de la
actuación, eligiendo, el arte de las entradas, la coreografía, el
sonido y la iluminación solicitando al empresario la contratación
de determinadas personas que considerábamos idóneas para llevar a
cabo esas tareas”.
Pero aclara que “...esa falta de sometimiento técnico a
aquél para quien el músico presta servicios no implica en modo
alguno que deba descartarse la existencia de una relación laboral,
ya que precisamente esa capacidad del trabajador de desenvolverse
con independencia dentro del marco del área específica determinada
por su especialidad o conocimientos, es uno de los extremos
tenidos en cuenta por el empresario empleador a la hora de
incorporar a su plantel a este tipo de profesionales”.
Aplicando las afirmaciones expuestas precedentemente al
218
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
caso concreto expresa que “El ejemplo típico de éste tipo de

contrato es el conjunto musical, donde el representante
(Argañaráz) que puede o no ser músico, actúa como mandatario de
los trabajadores (músicos - entre otros el suscripto), sin
participación en el riesgo ni en el lucro del empresario (Chabán)
(conf. Fernandez Campón, Op cít.), ello porque si la remuneración
se pactó colectivamente, los integrantes del grupo tienen derecho
a una participación según el resultado obtenido que no supone
lucro sino una forma de determinar y obtener su salario (arts. 104
y 110 de la LCT.)”.
Sostiene que “...lo que muchos denominan erróneamente
‘distribución de utilidades’ no es ni más ni menos que el pago de
la remuneración para los integrantes del grupo de trabajo (...) la
remuneración que percibía el grupo de trabajo `Callejeros´ se
encuentra enmarcada dentro de la calificación de remuneración por
resultado o rendimiento (art. 104 LCT). En el caso de autos se
trataba de una remuneración que se caracterizaba por ser
esencialmente aleatoria ya que dependía de las utilidades
obtenidas por el empresario para lo cual necesariamente el grupo
de trabajo ejercía el correspondiente derecho de verificación a
través de su representante (art. 111 LCT)”.
Continúa con la argumentación expresando que “Demostrada
la relación de trabajo y que el pago de la remuneración consistía
en un porcentaje de las ganancias es de aplicación también lo
dispuesto en el art. 110 de la Ley de Contrato de Trabajo que
establece que cuando se hubiera pactado una participación en las
utilidades y otras formas similares de retribución, la liquidación
deberá realizarse sobre las utilidades netas y no sobre los
ingresos brutos, vale decir que, sobre éstos últimos, se deberán
deducir los gastos necesarios para obtener las ganancias, tarea de
verificación que -como adelantara- realizaba el manager Diego
Argañaraz conforme el derecho de inspección ya referido (art. 111
de la LCT), y que ha quedado debidamente probada a criterio del
tribunal a quo con las anotaciones de la agenda de éste último a
quien atribuyen haberse ocupado de cuestiones inherentes a los
aspectos organizativos de los espectáculos (ver considerando XVIII
de la sentencia)”.
Refiere errónea “...la afirmación del Tribunal Oral de que
los pagos los realizaba Argañaráz, dado que ello no quedó probado,
219
ello porque el dinero necesario para dichos pagos se obtenía del
ingreso bruto del empresario y los diversos testimonios brindados
en la causa son contestes en tal sentido y refieren que Chabán era
el responsable de los pagos (en sentido cancelatorio del art. 725
del Código Civil), es decir era quien recibía las diferentes
recaudaciones (entrada y anticipadas en ‘Locuras’), confeccionaba
el ‘borderaux’ y deducía los diversos gastos (vrg. publicidad,
seguridad, iluminación, sonido, SADAIC, SADEM etc.), para recién
ahí abonar la remuneración del grupo musical. (Ver declaración de
los testigos Lomba [último parrafo]; Hasmat, Lucas; Cozodoy;
Sempé; Villalba y Botti)”.
Sostiene que “...la determinación del carácter laboral que
reviste la relación deriva de la real naturaleza de los servicios
prestados por los músicos, el escenógrafo y el representante, y no
de la denominación que le asignen las partes, o de la atribución
de responsabilidad penal a Argañaráz que realizara el Tribunal
Oral, porque la primera se suple con aplicación del proloquio iura
novit curia y lo resuelto en la faz represiva tiene origen en la
posición de garante asumida por el agente y no por la modalidad de
desempeño de su trabajo imbricada dentro del grupo musical”.
Resalta “Si en estos actuados seguimos con la lógica
desplegada por el actor civil, esa noche, el empresario Chabán,
tuvo ocho socios con los cuales debió consensuar la organización
del recital; si atendemos a la hipótesis del Tribunal Oral, tuvo
como socia a una sociedad de hecho civil. Ambos se equivocan”.
Expresa que “...fuimos siempre un grupo de trabajo
compuesto por músicos, escenógrafo y representante que laboramos
tanto el día de la tragedia como en anteriores ocasiones, es
decir, el grupo de trabajo identificado con el nombre artístico
‘Callejeros’ prestó su fuerza de trabajo la noche del 30 de
diciembre, tal como lo habíamos hecho en otros lugares y para
otros empresarios/empleadores”.
Señala que “...la supuesta adopción de decisiones en modo
‘horizontal’ no es más que la consagración del equipo de trabajo
frente al empresario. De aquí la existencia del manager o
representante Diego Argañaraz quien actúo como delegado
organizador del equipo en los términos del artículo 101 de la
LCT”.
No obstante lo expuesto, expresa que “...las formas
220
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
adoptadas por el empresario Chabán en fraude a la ley laboral

crearon serias confusiones, determinando que solo se juzgue la
naturaleza jurídica de la relación contractual por su apariencia
exterior y no por lo que intrínsicamente subyace en ella y marca
la ley”.
Ahora bien, continúa exponiendo que “...la relación
laboral que se indica comienza cuando el equipo de trabajo
(conjunto musical) es contratado por el empresario por intermedio
de su delegado y concurre al lugar de trabajo en el marco de una
relación laboral a realizar su prestación -ejecutar su arte
musical- que no solo está amparada por el régimen común de la LCT
sino que goza de la protección y regulación de la Ley 14.597
‘Régimen Legal de Trabajo del Ejecutante Musical’ dadas las
especiales características de la prestación en consideración”.
Considera que “Los referidos pagos efectuados a SADEM.
además de los realizados a SADAIC ratifican el carácter laboral
del vínculo, pues admite que el grupo de trabajo ‘Callejeros’
ponía su fuerza de trabajo en beneficio de la parte empresaria/
empleadora, que lo hacía cuando era contratado y en horarios
establecidos de antemano y por lo que percibía salarios”.
Refiere que “La prestación del grupo de trabajo
‘Callejeros’ estuvo enmarcada en la ley de contrato de trabajo. La
circunstancia de que el grupo de trabajo sea el responsable
técnico del show que se ejecutaba en el local (sugiriendo el
sonido, la iluminación, el arte de las entradas) no resulta
suficiente para desvirtuar la presunción legal mencionada (art. 23
LCT), pues es lógico que se ejecutase el show facilitándose al
grupo de trabajo las condiciones para lograr un buen nivel en el
desempeño de sus tareas, más aún cuando ellas están íntimamente
ligadas con su arte”.
Expresa que “...una de las notas distintivas de cualquier
relación laboral es el uso de la facultad de dirección y del poder
disciplinario por parte del empleador (arts. 65 y 67 de la LCT)”.
Luego de citar la declaración testimonial de Mauricio Lezcano,
concluye que “...dichos poderes estaban en cabeza de Chabán. Es
claro, quien ordena, quien apercibe, es quien tiene la facultad
para ello, el empleador, el empresario”.
Por otra parte, señala que le es ajeno el modo informal de
contratación laboral elegido por parte del empresario/empleador
221
Omar Emir Chabán, y sostiene que “El suscripto -como trabajador-
al recibir salarios clandestinos no era partícipe en la
antijuridicidad sino que por el contrario fué el perjudicado”.
Reseña diversos testimonios coincidentes en cuanto a que
el nombrado mantenía diferente tipo de personal en relación de
dependencia laboral, ello sin perjuicio de la clandestinidad con
que lo hacía.
3. Aplicación que se pretende.
Sostiene que en virtud de la errónea aplicación de la ley
y de la inobservancia de las normas apuntadas precedentemente el
Tribunal responsabiliza civilmente al recurrente “...por
considerarlo socio de [de] Diego Argañaráz cuando en rigor siempre
se trató de un equipo de trabajo amparado por la LCT...”; no
obstante ello, “Pretendo que sea aplicado correctamente el
contenido en las leyes vigentes en sus manifestaciones ya
enumeradas en los artículos 47, 101, 104, 110 y 111 de la Ley
20.744 (Ley de Contato de Trabajo LCT) cuerpo normativo principal
y básico de nuestro derecho individual del trabajo, así como la
Ley 14.597 (Régimen Legal de Trabajo del Ejecutante Musical), de
conformidad con lo estatuido en tal sentido en el art. 1° incs. a)
y b) de la LCT”.
Expresa que “...siempre me consideré un trabajador a las
ordenes del empresario de turno y no estaba obligado a objetar la
forma en que se desempeñaba el representante del grupo musical que
integraba”.
En virtud de las razones expuestas, concluye que
corresponde “...revocar la tipificación del grupo musical
‘Callejeros’ como sociedad civil realizada por el Tribunal Oral N°
24 con erróneo fundamento en los arts. 43 (t.o. ley 17.711), 1648,
1649, 1652, 1662 del Código Civil, lo que supuso la inobservancia
de las normas especiales vigentes ya referidas”.
Afirma que “La inexistencia de sociedad impide transferir
la responsabilidad de Argañaráz a los restantes integrantes del
grupo musical por cuanto de este modo la atribuida a él mismo solo
puede tener base en la condena penal recibida y no como integrante
de una entidad coorganizadora del espectáculo como vimos
inexistente”.
Además, “...la aplicación de la no[r]ma sustantiva del
derecho laboral postulada coloca al suscripto en posición de
222
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
dependiente y por ende también liberado de toda responsabilidad

civil por los delitos o cuasidelitos cometidos o atribuibles a su
empleador, en el caso Omar Chabán”.
Concluye que “Tal diferente fundamentación, es decir con
la responsabilidad restringida al ámbito extracontractual, por no
haber prosperado el reproche penal respecto del suscripto, deja al
descubierto la inexiste[n]cia de nexo causal entre la conducta y
participación del suscripto en los hechos y los daños reclamados
en la demanda, la que por ello deberá ser rechazada”.
Por las razones expuestas, solicita que se haga lugar al
recurso de casación y en consecuencia se revoque, en lo que ha
sido motivo de agravio, el punto XXXV) de la parte dispositiva de
la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24,
y que por consiguiente, se rechace la acción civil instaurada en
contra de Maximiliano Djerfy por Susana Elvira Carbone y Alberto
Urcullu por indemnización de los daños y perjuicios que le fueran
ocasionados por la muerte de su hija María Sol Urcullu.
Formula expresa reserva del caso federal (art. 14 de la
ley 48) a fin de resguardar el principio protectorio del trabajo,
los derechos sociales, el derecho de propiedad, el principio de
reserva y el principio de razonabilidad de las leyes (arts. 14, 14
bis, 17, 19 y 28 de la Constitución Argentina).
N. La defensa de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio

Delgado, Cristián Eleazar Torrejón, Juan Alberto Carbone, Daniel
Horacio Cardell y Eduardo Arturo Vazquez.
A fs. 67831/42 el Dr. Manuel Martín Gutiérrez interpone
recurso de casación contra el punto XXXV) de la sentencia de fecha
19 de agosto de 2009, en virtud de la cual el Tribunal resuelvió
condenar civilmente a sus asistidos.
El recurrente solicita una correcta aplicación del derecho
y que en consecuencia se rechace la demanda entablada por el actor
civil.
1. Tratamiento desigual. Los integrantes del grupo musical
y Raúl Villarreal.
En primer término, motiva la petición apuntada señalando
“El más destacado grado de incongruencia y autocontradicción del
fallo en crisis se contiene en la misma decisión del tribunal
respecto a otros comprometidos en el proceso”.
223
En efecto, “...respecto a Villarreal –en coherencia con el
desarrollo expositivo fáctico y de derecho- concluye que ‘teniendo
en cuenta que el pronunciamiento penal hace cosa juzgada en lo
civil cuando declara que el hecho no existió y que el imputado no
fue su autor (artículo 1103 del Código Civil) corresponde rechazar
la demanda entablada...”.
Explica que “La solución correcta es esa, y no es sino un
obrar jurisdiccional arbitrario e ilegal concluir en la ‘solución’
contraria respecto a mis defendidos, de quienes se sostuvo
correctamente en el decisorio principal que no obraron ni
omitieron en modo alguno de manera típica o reprochable
penalmente”.
Refiere que “Mal puede culminarse en presencia de esa
libre y total absolución, so riesgo y concreción de un verdadero
escándalo jurídico, asignar responsabilidad civil”.
2. Sociedad Civil. Construcción arbitraria.
En segundo término, sostiene una arbitraria interpretación
de la ley civil por cuanto el fallo “… ‘construye’ una sociedad
del derecho civil –de hecho- donde no la hay. Una mera conjunción
de algunas actividades comunes, -las artísticas- son forzada y
arbitrariamente devenidas en asociación o sociedad. Se fuerza una
afecttatio que solo tendría en mira esa actividad artística o
estética, y hasta recreativa y lúdica en sus comienzos, con una
inexistente, no acreditada ni objeto mismo del proceso, de una
finalidad común de lucro o ganancia” –sic-.
3. Afectación al principio de congruencia. Se excedieron
los límites de la demanda.
En tercer lugar plantea que la resolución afecta el
principio de congruencia y coloca a sus asistidos en un estado de
indefensión pues “...se ha prescindido de lo dispuesto, entre
otras normas, por los artículos 34 inciso 4° y 163, inciso 6° del
Código Procesal Civil y Comercial, toda vez que la sentencia
condena a mis defendidos con argumentos jurídicos que no fueron
los expuestos en la demanda civil por la parte actora”.
Sostiene que, “...se ha traído a juicio a mis mandantes
exclusivamente por revestir la calidad de organizadores.” y “...la
sentencia en el abordaje de lo principal penal, absuelve a mis
defendidos. Esto es descarta lo que era causal de responsabilidad
en la imputación o requerimiento del acto civil”.
224
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Expone que “...el extremo fáctico propuesto por el

accionante es lo que se debió analizar en la cuestión. Y solo
debió decidirse a su favor si se acreditaba esa situación o
condición de participación, autoría y responsabilidad penal. Pero
bajo ningún punto de vista el tribunal a quo puede apartarse en su
decisorio de los límites impuestos por los términos de la demanda
y la contestación, de lo contrario, se violaría sin mayor
hesitación alguna el principio de congruencia, como expresión
particularizada desde lo formal procesal del principio de
legalidad”.
Párrafo aparte agrega que “La sentencia concede en el caso
en examen, algo fuera de lo pedido en relación a los sujetos,
causa u objeto de la pretensión, lesionando garantías
constitucionales, de defensa en juicio en el debido proceso y por
extensión, a tenor de la condena, al derecho de propiedad vía una
efectiva confiscación de bienes”.
Cita jurisprudencia y doctrina vinculada con la
“delimitación del thema decidendum”, los principios dispositivos y
“iuria novit curia”.
Afirma que “...integra ilegalmente el Tribunal elementos
hacia una fundamentación de responsabilidad contractual cuando,
cabe destacar, la parte actora no se refirió a dicho supuesto en
su demanda y ni siquiera al invocar su derecho hizo al menos una
mención elíptica a dichas normas, toda vez que se limitó a
sustentar su reclamo en los términos ya enunciados y fundando
derecho en los artículos 1067, 1073, 1074, 1109, 1112, 1113, 1077
y 1078 del Código Civil, esto es por la responsabilidad
extracontractual y/o en causa de la comisión de un delito, no
invocando ni explícita ni entendiéndose implicitado la aplicación
de los artículos 1648, 1649 y concordantes del mismo cuerpo legal
—como lo hace ilegalmente el Tribunal-en materia de sociedad
civil”.
Concluye que, “Con el decisorio recurrido se hace tabla
rasa del instituto del actor civil en el proceso penal. El
articulo 87 del código formal es clarísimo al respecto de la
cuestión referida en el apartado anterior: la acción civil (es)
emergente del delito.” y expresa que “...si mis defendidos, aunque
por obvio es necesario reafirmar, han sido absueltos de la
comisión, autoría, participación y responsabilidad de los delitos
225
objetos de la causa, mal pueden ser -no sólo legitimados pasivos
para ser demandados en lo civil- sino en el extremo mas ilegal y
arbitrario, sentenciados como responsables —a la luz de la ley
civil- al pago de reparaciones indenmizatorias que, se insiste,
deberían tener como fuente causal obligacional y legal la
responsabilidad por la autoría y responsabilidad de un delito
penal”.
4. Arbitrariedad. Falta de fundamentación y errónea
apreciación de las pruebas producidas.
Supletoriamente, sostiene la arbitrariedad de la sentencia
por considerar que la misma carece de fundamentos necesarios y
porque efectúa una errónea apreciación de las pruebas producidas.
Respecto a la primera causal señalada, expresa que “No ha
sido de objeto procesal ni materia probatoria el carácter
asociativo de alcance normativo civil del grupo Callejeros. Por lo
tanto no hay elemento de convicción devenido del conocimiento y
discusión en el debate que pueda llegar —legalmente fundamentado-
a la conclusión a que llega el Tribunal”.
En segundo término, fundamenta la errónea apreciación de
la prueba, por cuanto –a su entender- la sentencia efectúa “…un
desconocimiento o descarte valorativo y de interpretación de la
prueba -sin suministrar razones plausibles para el desechamiento-
consistente en todo aquello que acredita el carácter de
trabajadores músicos de mis defendidos (depósitos a favor del
Sindicato Argentino de Músicos -SADEM - y a la Obra Social de
Músicos, por ejemplo, el cúmulo de prueba testimonial a ese
respecto), que por derecho hace desechar el carácter asociativo,
corporativo y empresarial que se pretende aseverar en el decisorio
en crisis”.
Indica además, que “...se obvia todo el plexo legal y
convencional laboral, que ubica la actividad musical de mis
defendidos como trabajadores enmarcados en la tipificación,
alcances y beneficios del artículo 14 bis de la Constitución
Nacional y del Sistema de Derechos Económicos y Sociales, y no
como regresivamente se los pretende en el mareo del derecho
privado y de un plexo de individualismo metodológico”.
Por ello, y “Consecuentemente, de valorarse correctamente
ésta prueba no puede concluirse, so pena de violar principios
lógicos y congruentes, que mis defendidos constituyeran una
226
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Sala III - C.N.C.P.
sociedad civil irregular, puesto que en una misma relación

jurídica no puede asumirse el rol de empleado y empresario, como
arbitrariamente sostienen los judicantes”.
Asimismo, considera arbitraria la sentencia por cuanto
utiliza expresiones tales como “...‘ha quedado suficientemente
demostrado...’ sin describir cuales fueron las pruebas producidas
en el debate, no implica de modo alguno que se haya apreciado el
plexo probatorio con un criterio lógico-jurídico, tasándolas de
conformidad con las reglas de la sana critica y las máximas de la
experiencia como para arribar a una convicción”.
5. Violación al principio de atribución personal de la
responsabilidad.
Afirma, que “...asistimos a un barbarismo técnico jurídico
de la especialidad penal. Se corporativiza una autoría,
participación y responsabilidad penal personal —la eventual de
Diego Argañaraz como parte o vinculado a un grupo o colectivo
informal sin que implique ello asociación de alcance normativo
civil y menos aún comercial- hacia todos los integrantes por el
solo hecho de pertenecer al mismo” (sic).
Como última cuestión, señala que “En la argumentación del
Tribunal, que basa la condena civil en la conducta -presuntamente
reprochable- de un tercero se violenta el ineludible principio
penal de atribución personal e individual de responsabilidad”.
En este sentido, refiere que “No hay pena sin culpa, y la
determinación de culpabilidad como vinculo entre el presunto
injusto y la pena es objeto del proceso material, previo,
necesario, ineludible e imprescindible si pretendemos respetar el
principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la
Constitución Nacional”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene como
principio que la culpabilidad es el presupuesto de la pena...”.
Por último efectúa reserva del caso federal (artículos 14
y 15 de la Ley 48).
O. El representante del Gobierno de la Ciudad Autónoma de

Buenos Aires.
A fs. 67708/22, el Dr. Carlos Miguel Thompson con el
patrocinio letrado de la Dra. Silvia Susana Lagalla interpone
recurso de casación contra el apartado XXXV) de la sentencia de
227
fecha 19 de agosto de 2009.
Señala que no comparte lo resuelto por el Tribunal en
cuanto: “1) Hace lugar a la demanda entablada por la Sra. Elvira
Carbone y el Sr. Alberto Urcullu y condena al Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires en la acción civil deducida en las
presentes actuaciones. 2) Asigna carácter solidario a dicha
condena. 3) Establece que las sumas fijadas en concepto de valor
vida y daño moral, lleven intereses desde la mora hasta su
efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos)
nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación
Argentina”.
Sostiene que dicho decisorio se encuentra viciado en
atención a la inobservancia o errónea aplicación de la ley
sustantiva.
1. Errónea aplicación de la teoría de la equivalencia de
las condiciones.
En primer término cuestiona la interpretación dada por el
Tribunal “...respecto a que el GCBA declinó el ejercicio del poder
de policía (...), que de haber sido cumplido en forma eficiente
‘podría haberse disminuido el riesgo a lo aceptable’”. Sostiene
que de esta manera el Tribunal adopta la teoría de la
“equivalencia de condiciones” y confunde condición con causa,
“...cargando en el demandado, cualquiera haya sido su
intervención, todas las consecuencias (aún las más remotas y
distantes) sin admitirse interrupción alguna del nexo causal”.
Expresa que nuestro sistema legal en el artículo 901 del
Código Civil adopta la teoría de la causa adecuada, resaltando que
“...la conducta de los organismos de control no configura una
relación causal adecuada como para imputársele el resultado de la
tragedia (el incendio y sus consecuencias), que fue producido, en
realidad, por circunstancias ajenas a dicha imputada omisión
estatal”.
En relación a dicha cuestión manifiesta “...sobre una
importante cantidad de factores de riesgo que estuvieron
directamente vinculados a la producción del resultado de muerte y
lesiones, los inspectores no tuvieron ninguna posibilidad de
incidir, lo que torna sumamente dificultoso el juicio de
probabilidad de evitación del resultado en caso de haberse contado
con una conducta conforme a derecho”.
228
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Reafirma que “...resulta manifiesto que el curso normal y

ordinario de un deficiente ejercicio de control de locales
bailables, no puede ser el incendio del establecimiento con la
consecuencia de 193 fallecidos y miles de lesionados”.
Invoca los artículos 901, 905 y 906 del Código Civil y
sostiene que “...no es posible afirmar que si se suprime
mentalmente la omisión, el resultado no se hubiera producido. Y si
ya en términos de causalidad natural es imposible afirmar la
imputación del resultado a la omisión, mucho más lo es en el marco
de la teoría de la imputación objetiva, que para llegar a imputar
el resultado a la omisión, debería sostener que fue ésta la que
creó un riesgo jurídicamente desaprobado que luego se realizó en
el resultado, lo cual ya presenta serios problemas de cara a la
intervención dolosa de terceros, a lo cuál ya nos referiremos”.
2. Desconocimiento de la situación del local. Ocultamiento
policial.
Plantea como segunda cuestión, que el Tribunal considera
que “‘...el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la
práctica declinó el ejercicio del poder de policía a cuyo
ejercicio se encuentra obligado’, explicando que ‘la
sobreocupación, la utilización de pirotecnia en el interior, la
obstrucción de las salidas, la existencia de material inflamable
en el techo, no se vislumbraron sólo el día 30...’”.
Se pregunta el recurrente “¿Cómo podía conocer nuestro
representado aquellas irregularidades si existían funcionarios -no
dependientes del Gobierno de la Ciudad- que dolosamente no las
informaban?. En los hechos era la institución policial la que
debía dar aviso a la Justicia Contravencional del Gobierno de la
Ciudad del operativo de seguridad referido”, concluyendo que “Si
al personal policial se le pagó para que no constatase violación a
la normativa vigente, resulta evidente que mi mandante no tuvo
oportunidad alguna de conocer aquellas infracciones, y por lo
tanto no resulta lógico ni congruente que se nos condene en
idéntica medida que al Estado Nacional”.
Afirma que “...los factores de riesgo que se concretaron
en el resultado fueron muchos más que las condiciones de
infraestructuras del lugar las circunstancias que solamente se
podían controlar en el momento de los hechos, tales como la
cantidad de gente cuyo ingreso se permitió, la existencia de
229
pirotecnia y su uso durante el recital, el tipo de actividad
desarrollada la noche del hecho que excedía el objeto de la
habilitación”.
3. Ejercicio de poder de policía. Errónea valoración.

Como otra cuestión describe que “También reprocha la
sentencia que el GCBA no ejerció debidamente el poder de ‘policía
de espectáculo’ por la falta de control de la vigencia del
certificado de incendio; porque durante el año 2004 no se
realizaron inspecciones al local ‘República de Cromañón’; y porque
los constantes cambios en la normativa vigente y en las
estructuras de las distintas áreas del gobierno, lejos de
contribuir a un mejoramiento de los controles sobre los locales de
baile, motivó una prestación más irregular del servicio”.
No obstante lo expuesto, entiende que “a)…el vencimiento
del certificado en sí mismo no implica un aumento de peligro que
despierte una alerta para desconfiar sobre el cumplimiento de los
requisitos de seguridad; y b) En lo que hace a la falta de
inspecciones durante el año 2004 debe tenerse en cuenta que
‘República Cromañón’ no tenía ninguna denuncia que la diferenciara
de otros locales de baile o que generara la atención de los
funcionarios por algún motivo especial, y tampoco fue objeto del
informe efectuado por la Defensoría del Pueblo, lo que podría
haber generado un motivo especial para inspeccionarla”.
Considera “...errónea la decisión del aquo de condenar a
nuestro mandante por una hipotética pérdida de chance, y no
merituar que las causales en la producción del daño no podían ser
previstas por mi mandante, ya que dolosamente le eran ocultadas”.
Concluye que “...el Tribunal condena a una reparación
civil, haciendo expresa salvedad de la inexistencia de certeza
respecto de la relación de causalidad y en función de una probable
disminución del riesgo de ocurrencia del daño (…) Hablar de
probabilidad no constituye más que un recurso para cubrir la
imposibilidad de establecer un efectivo nexo de causalidad entre
el acto que se imputa al GCBA y el perjuicio”.
Cita las partes pertinentes de la resolución de fecha
21/12/05 dictada en autos por la Sala V de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional, concluyendo que “...no
resultan imputables a mi mandante los resultados de los hechos
230
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
acaecidos el 30 de diciembre de 2004 en el local de baile

República de Cromañón, sino que deben ser atribuidos a las
conductas asumidas por el gerenciador, Omar Chabán, los
integrantes del grupo Callejeros y la Policía Federal Argentina”.
Advierte que “...no puede desconocerse que la ciudad de
Buenos Aires carecía a la época de los hechos (...) de fuerzas de
seguridad propias con poder de policía que exceda el mero poder
administrativo sancionador o fiscalizador (que aún conserva) para
progresar en un poder de seguridad real de personas y lugares
públicos, con facultades de prevención de delitos o
contravenciones que, en tanto ilícitos, merezcan rápida
intervención de autoridades competentes. Esto genera una
dependencia de facto respecto de los miembros de la fuerza
policial federal que son los que toman contacto real con
situaciones de riesgo con la consecuente capacidad interruptiva
que su autoridad e investidura de fuerza pública le confieren”.
Considera que la circunstancia apuntada “...mengua la
capacidad evitadora en tanto se deposita en los hechos el
conocimiento de la situación riesgosa en manos y bajo órbitas de
actuación de funcionarios ajenos a la autoridad de mi mandante, lo
que despoja a los funcionarios actuantes del real dominio sobre el
curso causal lesivo con capacidad de interrupción eficaz que le
pueda ser exigida”.
Resume su planteo del siguiente modo “...si el ya
cuestionable cuadro de riesgos propios del Gobierno de la ciudad
en términos de adecuación causal es seguido y superado por el
cohecho cometido por un funcionario del estado nacional y dos
particulares que se benefician con ello, se aprecia una
interrupción en todo dominio pensable decurso de los
acontecimientos a partir de la apropiación del mismo que implica
el dolo de un tercero con las especiales características
resaltadas del delito del que se trata”.
Entonces, “...aún en el peor escenario posible en lo
atinente al estado de cosas en que se disponía el recital o
evento, la voluntad determinante para que ello acontezca a ‘pesar
de’ no es otra que el dolo del único funcionario condenado por
ello a la par de los particulares a los que se les ha atribuido
(con penas equiparables) la representación del estrago doloso
seguido del resultado muerte”.
231
Y concluye que “En definitiva, resulta indominable e
imprevisible para mi mandante el comportamiento doloso bajo la
figura de cohecho de un funcionario que le es institucionalmente
ajeno, que supone la viabilidad de que todos los riesgos se
realicen en el desgraciado desenlace por el que ahora deberán
responder sus naturalmente responsables”.
4. Porcentaje de participación en la producción del daño.
Omisión de tratamiento.
Luego de citar doctrina y jurisprudencia a fin de
distinguir las obligaciones solidarias y de las concurrentes
afirma que la sentencia “…omite proveer adecuadamente lo
solicitado por esta parte en el apartado XLII ‘Del tratamiento de
las peticiones’ para el supuesto caso que se hiciera lugar a la
demanda, esto es que se fijara el porcentaje de participación en
la producción del daño de cada parte, aspecto que afecta el
derecho de propiedad de mi parte, porque se le está dando un
tratamiento igualitario que no se condice con los resultados de la
condena penal”.
5. Tasa de interés. Errónea aplicación.
Por último, cuestiona la aplicación al caso del fallo
plenario “…‘Samudio de Martinez, Ladislaa c. Transportes
Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios’ que establece la
aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal
anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina
desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia…”
por cuanto “La aplicabilidad del referido plenario se encuentra
limitado a las obligaciones de dinero, cuya especial
característica es que son insensibles a las oscilaciones del poder
adquisitivo de la moneda, debiendo satisfacerse con la misma
cantidad de dinero”.
En tal sentido refiere que “Por el contrario las
indemnizaciones de daños causados por los hechos ilícitos
(incapacidad sobrevivientes, valor vida, daño moral, etc.)
constituyen, supuestos de deudas de valor” y en relación a la
aplicación de la tasa activa refiere que “… resulta violatoria del
derecho de propiedad de nuestra representada, solicitando se
establezca la aplicación de la tasa de interés pura del 6% anual
que es la que corresponde aplicar a las deudas de valor como es el
supuesto de la indemnización de daños y perjuicios generados en
232
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
hechos ilícitos”.
Finaliza su exposición efectuando reserva del caso federal
(art. 14 de la ley 48).
P. La traductora pública Karina Alejandra D’Emilio.

A fs. 67674/8 la nombrada interpone recurso de reposición
y para el caso de resultar vencida su petición subsidiariamente
interpone recurso de apelación por considerar baja la regulación
correspondiente a sus honorarios profesionales.
En primer término, fundamenta su planteo en la falta de
reconocimiento de la cantidad de horas dedicadas a la tarea
profesional, de forma exclusiva en base a la especialización y
calidad de trabajo de la perito. En relación a esta cuestión
refiere que “Se agravia porque la regulación de honorarios
practicada a favor de la suscripta por cuanto ésta no guarda
relación con la labor desarrollada por la perito traductora
designada de oficio en autos”. Asimismo, señala también que “...se
agravia por el menoscabo y por desconocimiento de la labor
profesional y de la idoneidad”.
En segundo lugar cuestiona la “...falta de fundamento para
seleccionar un criterio para la regulación”. Respecto de esta
cuestión expresa que “El Colegio de Traductores Públicos ha
asignado un valor horario por intervención. Se calculan en él la
formación previa para hacer una labor altamente especializada, el
abandono de toda otra tarea, la especialización y la alta
categorización de la tarea realizada”. Adjunta a tal fin una
fotocopia de dichos aranceles, los cuales si bien no son
vinculantes “...son una herramienta valorada por los jueces para
acercar el honorario del perito a la realidad y a una retribución
digna...”.
Como tercera cuestión, “Se agravia porque los honorarios
periciales tienen carácter alimentario, y una vez laborados, son
una acreencia protegida por el art. 17 de la C.N. Los honorarios
periciales no son un ingreso fijo, por lo que deben compensar la
disponibilidad para el servicio al Tribunal y además tributan
ganancias, reduciéndose el monto o suma en mano que percibe el
perito. Súmese a esto el alza inflacionaria que deprecia el
honorario hasta el momento de su efectivo cobro”.
En cuarto lugar argumenta que “El monto regulado no supera
233
el monto mínimo que se regula cuando no se realiza la pericia y
por la sola aceptación del cargo”.
Luego de efectuar diversas citas jurisprudenciales
concluye solicitando que se tenga por presentado en tiempo y forma
el recurso de reposición y apelación en subsidio, que se revea la
sentencia del 12/08/09 recaída en el incidente de regulación de
honorarios, que se apliquen los aranceles sugeridos por el Colegio
de Traductores Públicos en la Ciudad de Buenos Aires conforme ley
20305 y se eleve el monto de los honorarios regulados (pesos
trescientos, $300) a la suma de pesos mil cuatrocientos cuarenta
($1440) como mínimo.
Efectúa reserva del caso federal.
Q. David Fiszer, perito ingeniero de parte.

A fs. 67683, interpone recurso de casación contra la
regulación de honorarios efectuada por considerarla baja.
Expresa que la misma no tiene relación alguna con la
importancia de la causa, ni con el tiempo que le demandó el
estudio del expediente y de los planos, las inspecciones
realizadas en el lugar del siniestro, las reuniones llevadas a
cabo entre los peritos, la elaboración del extenso informe final y
la presencia en la audiencia.
Asimismo, expresa que en el juicio respondió
satisfactoriamente a los interrogantes efectuados.
Resalta que no faltó a ninguna inspección o reunión
llevada a cabo entre los profesionales.
Sostiene que “...no puede el Tribunal diferenciar de
semejante manera, al regular los honorarios, los trabajos llevados
a cabo por los peritos oficiales y el suscripto, dado que éste
profesional ha participado de manera intensiva en la confección
del extenso y completo informe pericial presentado, así como en
las inspecciones y reuniones entre peritos que se llevaron a
cabo”.
R. Eduardo José Lucio Frigerio y Carlos Alberto Junco,

Licenciados en Criminalística.
En virtud de haber intervenido como peritos de parte de la
querella encabezada por el doctor Castro, con el patrocinio
letrado del doctor Guillermo Jorge Serra, interponen “…Recurso de
234
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Apelación en los términos de los artículos 520 del CPCCN y 244 del
CPCCN contra la Resolución de fecha 19 de agosto de 2009 en la que
fueron regulados PESOS CINCO MIL ($5.000) a cada uno de los
nombrados en concepto de honorarios profesionales por
considerarlos reducidos y por entender que dicha resolución nos
causa gravamen irreparable”.
Sostienen que el monto “...regulado en concepto de
honorarios profesionales no se justifica con la labor desarrollada
en autos”.
Fundamentan tal afirmación, en primer término, en la
cantidad de horas que les insumió la tarea realizada en la
presente causa señalando que trabajaron un total de dos mil
trescientas horas (2300 hs.). En virtud de lo expuesto y teniendo
en cuenta el monto de la regulación efectuada, concluyen que les
corresponderá dos pesos con diecisiete centavos ($2,17) por hora
trabajada, “...importe a todas luces bajo, si se trata de un
honorario profesional, en la que se entiende se ha realizado un
adecuado control de la prueba, tanto en etapa de instrucción como
de debate oral, toda vez que existió sentencia condenatoria”.
A continuación detallan las intervenciones en las que
tuvieron lugar.
Asimismo expresan que “Se entiende que mi tarea debe
merituarse como un adecuado control de la prueba en beneficio de
mi asistido toda vez que existió sentencia condenatoria.”.
Sostienen que “Del análisis de la Resolución en la que me
fueron regulados los honorarios que aquí se recurren cabe
interpretar que no se tomaron en cuenta las pautas fijadas en el
artículo 6 de la ley 21.839, la cual es de aplicación analógica en
lo que respecta a los suscriptos, a saber: La naturaleza y
complejidad del asunto o proceso, el resultado obtenido, la
relación entre la gestión profesional y el mérito de la labor
profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión del
trabajo”.
Concluyen expresando que “el importe referente a
honorarios profesionales resulta ser NOTORIAMENTE REDUCIDO POR LO
QUE INDUBITABLEMENTE MERECEN SER RECURRIDOS”, solicitando que se
incrementen.
S. Juan María Cardoni, Hernán Santiago Nottoli, Walter
235
Gómez Diz, Jorge Ciccarello, Cayetano Gabriel Profeta, Inés
Natalia Bodio y Horacio Gallo Calderón, peritos de oficio.
A fs. 67943/61, y con el patrocinio letrado de los
doctores Andrea Verónica Plazibat y Mauro Raúl Blanco, interponen
recurso de casación contra la sentencia dictada en autos por
considerar excesivamente bajos los honorarios profesionales
regulados.
En tal sentido, señalan que consideran violadas las
siguientes disposiciones legales: “1) El principio de afianzar la
justicia que establece el Preámbulo de nuestra C.N.. 2) Las
garantías establecidas en los artículos 14 y 14 bis de nuestra
C.N. en cuanto garantizan el derecho ‘de trabajar y ejercer toda
industria lícita…y que ‘el trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes... retribución justa... igual
remuneración por igual tarea...’.3) En la garantía de debido
proceso que establece el art. 18 de nuestra CN. 4) También el
fallo recurrido en cuanto a la regulación de honorarios no tiene
en cuenta la garantía genérica del art. 33 de nuestra CN, ya que
no existe razón alguna para no aplicar las normas sustanciales
indicadas y haber realizado la regulación que corresponde en
derecho teniendo en cuenta lo actuado en la causa. 5) La sentencia
recurrida, en cuanto a la regulación de honorarios no tuvo en
cuenta lo establecido por el Dto. Ley 7887/55 Ley 14.467 Ley de
Aranceles de Honorarios Profesionales la cual se encuentra
plenamente vigente, tal como lo detallaremos seguidamente, ni
tiene en cuenta las disposiciones de la ley 21.839 correspondiente
al arancel de procuradores y abogados. 6) Por ultimo, la sentencia
resulta arbitraria, ya que si bien menciona l[a]e norma, no la
respeta en su aplicación, ni se funda en constancia de hecho para
haber realizado las regulaciones que efectuó”.
Expresan que “La sentencia recurrida resulta arbitraria al
fundarse únicamente en su arbitrio y voluntad...”.
Fundamentan tal afirmación señalando que la sentencia
efectúa una mera mención de la norma vigente en materia de
aranceles, “Dto. Ley 7887/55 Ley 14.467”, inobservando por
completo los parámetros establecidos por la ley, pues la
regulación de honorarios efectuada en nada se condice con las
pautas previstas en los artículos 38, 86 y 88 del referido cuerpo
normativo.
236
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Asimismo, sustentan la arbitrariedad de la sentencia en la

falta de enumeración de las presentaciones efectuadas y en la
falta de vinculación de esas tareas con el mérito y resultado de
la labor profesional.
Señalan que el decisorio cuestionado “...no ha cumplido
con la manda establecida en el Dto. 7887/55, ni tampoco lo
establecido en el art. 47 de la Ley 21.839, que si bien regula el
arancel de honorarios para abogados y procuradores, la misma
dispone que ‘el juez deberá fundar el auto regulatorio’” y citan
jurisprudencia, en tal sentido, de éste cuerpo colegiado.
Continúan la argumentación cuestionando las omisiones en
las que incurre la sentencia. En tal sentido, expresan que “…el
informe presentado por los profesionales no solo ha sido
importante para la resolución de la presente causa, sino que
siquiera ha recibido una sola impugnación de las partes (...) lo
cual avala la profesionalidad y excelencia con la cual se han
desenvueltos los mencionados profesionales, sino que también el
excelente informe que han presentado” en efecto “El amplio y claro
informe presentado por los peritos, contó con la aceptación
unánime de los peritos de parte..., quienes ante esporádicas
preguntas procedieron a realizar informes ampliatorios”.
Destacan que “...el Tribunal no sólo utilizó el informe
para la resolución de la presente causa, sino que el informe
pericial y sus conclusiones fueron mencionadas expresamente en el
Fallo del Tribunal Oral nro. 24...”.
Afirman, luego de calcular los montos totales reclamados
en concepto de indemnizaciones, que corresponde tener en
consideración que “...la sentencia dictada en autos como así
también el informe pericial producido, resulta de fundamental
importancia en los juicios civiles (...) ello conforme lo que
dispone el art. 1101 del CC y que los demandados en las mismas
resultaron parte en la presente causa” que, a diferencia de la
presente etapa, son de apreciación pecuniaria.
Refieren que “Tampoco se ha considerado la naturaleza y
complejidad del asunto o proceso” destacando que “...tal vez sea
la más importante o de mayor impacto en la sociedad argentina, ya
sea por la cantidad de victimas, como por la forma en que se
desarrollaron los hechos y la generación de conciencia que ha
creado en nuestra sociedad...” y señalando la trascendencia de la
237
misma.
Reclaman que no se tuvo en consideración que “…la
Fiscalía, el Tribunal y las partes han tomado y han hecho suyo lo
informado por los suscriptos...”.
Señalan que tampoco se contempló “...que estos
profesionales debieron afrontar las condiciones físicas en que se
encontraba el lugar de los hechos, debiendo realizar inspecciones
‘in situ’ para su relevamiento y estudio (…) siendo inevitable lo
dramático que han resultado las mismas con el impacto emocional y
la afección psíquica y moral que en cada uno de ellos pudo
repercutir...”.
Por último, manifiestan que se omitió tener en cuenta
“...la derivación que tuvo la presente causa, como el trabajo
realizado por los peritos, que fuera tomado como parámetro para
realizar cambios en las normas de seguridad existentes, como los
controles que de ahora en más debería realizar el órgano de
gobierno que se encargue de realizar los controles pertinentes”.
Luego de enumerar exhaustivamente las tareas realizadas,
efectúan consideraciones y operaciones matemáticas que, a su
entender, comprueban la inobservancia de los parámetros de la Ley
de Aranceles Profesionales.
A continuación efectúa cálculos en relación a los
honorarios según lo previsto por el Dto. Ley 7887/55 y la Ley
14467, arribando a los siguientes valores: pesos tres millones
quinientos noventa y siete mil trescientos sesenta y cuatro
($3597364) y pesos dos millones ciento treinta y cuatro mil
setecientos nueve con diez centavos ($2134709,10) según distintas
modalidades de calculo que expusieron.
Concluyeron que “...los valores del Arancel Profesional si
bien no son iguales, son importes similares entre ellos en
relación a la regulación de autos y muy superior a ella, según la
metodología que se aplique, pero muy diferentes a la regulación
realizada en la sentencia que se recurre, resultando la misma,
arbitraria en razón de apartarse de la norma en cuestión”. Por
otra parte, sostienen la vigencia de dicha normativa citando
jurisprudencia del Alto Tribunal. Afirman que
“...la sentencia recurrida constituye un típico caso de sentencia
arbitraria...” y citan doctrina en torno a esta cuestión.
Asimismo, sostienen que la decisión provoca “...un
238
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
menoscabo de los derechos y garantías que consagran el preámbulo y

los arts. 14, 14 bis, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional...”
y que ”…al prescindir del derecho aplicable, menoscaba la garantía
del debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional)”. En
consecuencia, consideran que “...se encuentra tipificada la
cuestión federal que prevé la ley 48, pues se ha desconocido la
vigencia del debido proceso legal (art. 18 de la CN), se ha
violado el principio de afianzar la justicia (Preámbulo de la CN)
y además no aplica correctamente leyes nacionales como son las
leyes de aranceles de abogados y de ingenieros, arquitectos, etc”.
Finalizan su exposición reseñando jurisprudencia que
consideran aplicable al caso, y que hace referencia a los
parámetros que deben guardar las regulaciones de honorarios para
ser consideradas justas, como así también, cuando se verifica la
existencia de arbitrariedad de dichas resoluciones.
TERCERO:
El Tribunal de mérito concedió los remedios impetrados a

fs. 68837/45.
Los abogados a cargo de las defensas de Maximiliano
Djerfy; de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo
Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio
Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell; de Ana María Fernández;
de Raúl Alcides Villarreal; de Omar Emir Chabán; de Carlos Rubén
Díaz y de Diego Marcelo Argañaraz, mantuvieron sus recursos de
casación a fs. 68983, 68979, 68969, 68973, 68975, 68982 y 69978,
respectivamente.
También lo hicieron el apoderado del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires a fs. 67770 y el representante del Estado
Nacional-Ministerio del Interior a fs. 68977.
Por su parte, la querella encabezada por los Dres. Susana
Rico y Patricio Poplavsky mantuvo el recurso a fs. 68968.
El grupo de acusadores privados integrado por los Dres.
Mauricio Lionel Castro, Patricia Núñez Morano y María Marta Marcos
mantuvo el remedio procesal a fs. 68976.
La querella integrada por los Dres. Beatriz Campos y José
Antonio Iglesias mantuvo el recurso de casación a fs. 68980/1.
El Fiscal General mantuvo el remedio impetrado a fs.
68972.
239
Los peritos oficiales mantuvieron el recurso a fs. 68998,
e igualmente lo hicieron los profesionales designados por una de
las partes, Licenciados Eduardo Frigerio y Carlos Junco, a fs.
68970.
A fs. 69005/6 se presentó la defensa de Fabiana Fiszbin, a
sostener el recurso.
La querella representada por los Dres. María del Carmen
Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén López Santos y Verónica Mariana
Prince, no mantuvo el remedio procesal impetrado oportunamente.
Los peritos Karina Alejandra DÉmilio y David Fiszer
tampoco mantuvieron sus recursos en esta instancia.
Durante el término de oficina previsto en los artículos
465 primera parte y 466 del código adjetivo, se presentó el Fiscal
General solicitando se haga lugar al recurso de casación
interpuesto y, en consecuencia, se case parcialmente la sentencia
y se resuelva según sus postulados (ver fs. 69121/69).
En el desarrollo de los fundamentos que sustentaron su
presentación reiteró lo expresado por el Fiscal de Juicio respecto
a la situación de los integrantes del grupo “Callejeros” que
fueron absueltos y de Raúl Villarreal. En cuanto a la situación de
este último recalca que tuvo un rol protagónico en la generación y
control de las condiciones que produjeron la situación típica.
Entiende que tenía capacidad de acción de dominio de la
causa del resultado y pese a poseer el deber de contención del
potencial lesivo determinante del resultado nada hizo para impedir
que se concretara.
Hace la expresa salvedad que estima que Villarreal debe
ser considerado como coautor; no obstante, teniendo en cuenta que
el representante del Ministerio Público Fiscal de la instancia
anterior consideró que debía responder como partícipe necesario se
atendrá a esa calificación para evitar cuestionamientos referidos
al ejercicio del derecho de defensa.
Asimismo, sostiene que el auxilio en la ejecución del
cohecho constituyó una prestación necesaria sin la cual no podría
haberse cometido.
Refiere que los planteos de nulidad reeditados por la
asistencia letrada de Omar Emir Chabán deben ser rechazados por
los argumentos que obran en el apartado correspondiente de la
sentencia. En cuanto a la incorrecta aplicación de la ley
240
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sustantiva alegada por esa defensa, señala que la parte no ha

ensayado una crítica sólida y fundada.
Finaliza indicando que el recurso intentado por la defensa
de Diego Marcelo Argañaraz debe ser rechazado puesto que las
cuestiones introducidas tuvieron suficiente respuesta por parte
del Tribunal a quo y el error en la aplicación de la ley
sustantiva no puede apoyarse sólo en una inteligencia distinta a
la efectuada en el fallo.
A fs. 69422/35 la defensa de Omar Chabán, reiteró su
postura respecto de diversos temas planteados en su recurso e
introdujo el planteo de nulidad absoluta “de las acusaciones y, en
consecuencia del debate y de la sentencia”.
Sobre este último punto consideró que “Los alegatos
evidenciaron contradicciones entre la descripción de los hechos y
su valoración jurídica, provocando una absoluta confusión acerca
de cuál fue su acusación”. Consideró la parte que se describieron
conductas activas pero luego se subsumieron en figuras de comisión
por omisión, importando ello un importante error dogmático.
Entiende también la parte que “Chabán no tenía el dominio
sobre las hipotéticas ‘situación de peligro’ o ‘la causa
fundamental del resultado’” dado que no asumió concretamente el
control del recital, y que “La incapacidad psíquica para
autodeterminarse conforme a la comprensión de la antijuridicidad
elimina la culpabilidad porque estrecha el ámbito de
autodeterminación, constituyendo el presente caso uno de los
supuestos de inimputabilidad previstos por el art. 34 inciso 1ro.
C.P.: ‘imposibilidad de dirigir sus acciones’”.
Por lo demás, entendió que la incorporación por lectura
del testimonio de Ana Sandoval no debió ser admitida, dado que
éste había sido prestado con la sola presencia del Fiscal de
Instrucción. En ese contexto añade también que la declaración de
“Héctor Damian Albornoz, está teñida de subjetividad y falacias,
se advierte una clarísima hostilidad del testigo” hacia Omar
Chabán.
Finalmente, solicitó la reducción de la pena impuesta “al
mínimo de la escala penal prevista para los delitos reprochados;
considerándose como atenuantes para mensurar la pena sus
circunstancias personales genéricas, el buen comportamiento del
mismo y su voluntad de colaborar con la justicia demostrado
241
durante el transcurso del proceso”.
A su turno el doctor Roberto Bois realizó su presentación
en los términos que venimos tratando, reiterando la postura
sostenida en su recurso (ver fs. 69372/8).
Los letrados defensores de Carlos Rubén Díaz también
ampliaron los fundamentos expuestos en el recurso de casación
interpuesto en autos (ver fs. 69436/47).
Reiteran el cuestionamiento de la constitucionalidad de la
construcción dogmática del delito de “comisión por omisión” u
“omisión impropia” a partir de la violación al principio de
legalidad. Expresan que “...ante dos dogmas distintos en materia
penal se debe estar al más benigno...”, en virtud de lo previsto
por el artículo 2 del Código Penal.
Sostienen que se pueden tipificar en la parte especial del
código de fondo figuras de tipos penales de “comisión por omisión”
pero deben establecerse en forma taxativa, siguiendo los mandatos
del principio de legalidad. Citando a Stratenwerth refieren que
debe “limitarse a aquellos casos en los que la equivalencia de la
omisión con la acción positiva surja como incuestionable”, y así
respetar el principio referido que impera en nuestro derecho
penal.
Alegan que “no puede aplicarse la equivalencia que el
Subcomisario Díaz no haya evitado las muertes y lesiones, pudiendo
evitarlo… no puede demostrarse fehacientemente una omisión
funcional del funcionario público, que causara el luctuoso suceso.
Díaz, desde el comienzo y durante el recital, no estaba presente
en el lugar, por otro lado, aún estando presente su posición de
garante era evitar el desorden público, en todo caso debía
comunicar, en caso de advertir alguna contravención, a la
autoridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, tanto al
poder administrador como a la justicia local”.
Sostienen que “...de no existir el delito de cohecho, el
incendio o estrago, sería culposo, mucho más cuando muchos de los
imputados se encontraban en el interior del local” (...) “De
aplicarse la norma imperativa, como debía, en el respeto al
principio de legalidad, las penas no hubieran perforado los 5 años
de prisión”.
Cuestionan la sentencia, expresando que “...al analizar la
conducta de nuestro asistido, no habiendo prueba alguna que lo
242
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ubique en la escena de los hechos el día 30 de diciembre, fuerzan

la estructura dogmática sobre la que se asienta el fallo, para
imputar una conducta en calidad de partícipe necesario, e
imponerle la misma pena que al autor”.
Sostienen la problemática de responder si es posible la
participación en delitos de comisión por omisión y refieren
citando a Claus Roxin que “...para los delitos de infracción del
deber (como él llama a los delitos omisivos) concibe solamente el
concepto de autor.” (...) “que por no existir una dirección del
curso causal, -pues en la omisión, naturalísimamente no se tiene
dominio de nada- no se puede abordar la problemática de la
participación, a partir del aporte que cada autor da al suceso,
pues, en estos simplemente se deja que siga el curso causal. ‘La
dirección con dominio, del acontecer presupone entre el resultado
producido y la persona del autor una relación basada en una
conducta rectora activa, lo que justamente falta en aquel que se
limita a dejar que los acontecimientos sigan su curso’”.
Lo expuesto lleva a concluir “...que no se pueda
distinguir entre autor y partícipe, ya que responde por la
violación de un deber y no por la configuración o dominio del
hecho”.
Cuestionan que “...no se exige a nuestro asistido una
posición de garante específico, requisito previo y necesario, todo
ello a pesar de que la sentencia manifiesta la existencia de dicho
elemento.”
Resaltan que “La conducta omisiva de los sindicados como
autores fue ‘no disponer la suspensión definitiva del
espectáculo’. Ninguna mención o fundamento se hace respecto de
Díaz, de qué manera ha participado en dicha acción de no disponer
la suspensión definitiva del espectáculo por parte de quienes se
encontraban en el lugar, qué tipo de participación en dicha acción
ha tenido, que permita arribar a una condena de la misma gravedad
de aquellos que tenían el dominio del hecho.”
Se agravian por la “inequidad en el tratamiento de las
distintas conductas” ello, vinculado al marco dogmático de la
complicidad analizado en relación al grupo “Callejeros” y respecto
de su asistido.
Asimismo, expresan que “existe una inequidad en el
tratamiento de la supuesta posición de garante, especialmente
243
requerida por los mismos autores mencionados en la sentencia, para
arribar a la imputación de responsabilidad penal” concluyendo que
“...no existe posición de garante ni del grupo Callejeros, y menos
aún respecto de Carlos Rubén Díaz”.
Concluyen con la cita de doctrina referente a que “el
criterio del dominio de hecho se convierte en inútil, cuando el
hecho principal constituye un delito de omisión: <la cuestión de
quién dirige el suceso, pierde aquí todo sentido desde que nadie
interviene en el desarrollo del suceso>”.
A fs. 69288/378, la querella encabezada por los doctores
Iglesias y Campos, ampliaron los fundamentos del recurso de
casación oportunamente interpuesto y realizaron algunas
consideraciones que deben ser destacadas.
En este sentido, los recurrentes aducen que en el fallo
“no existieron conductas comisivas o, de existir, habrían
resultado irrelevantes para el resultado”. Expresan que “esa
parte, en su acusación, identificó conductas comisivas y conductas
omisivas y acusó con sustento en ambas”.
Tras recordar cuáles fueron esas conductas activas,
indican que “el adecuado y completo juzgamiento de los hechos
acreditados en el debate y la valoración de las pretensiones
acusatorias, imponía examinar si las conductas comisivas
reprochadas existieron, si ellas suponían la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado y si el resultado probado era la
concreción del aludido riesgo”. Apoyan sus afirmaciones con citas
de doctrina.
En la misma línea resaltan que “el amplio ámbito del rol
de garante, ingresando también en el sector de la comisión activa,
es probable que haya sido desatendido por el Tribunal, habituado a
tratar el rol de garante con los delitos omisivos”.
Asimismo, efectúan una extensa descripción de las
condiciones en que se encontraba el local “República Cromañon”,
tanto en lo referente a la organización del recital como en lo
inherente a las irregularidades estructurales que presentaba. En
esa dirección resaltan que “el conocimiento de estas situaciones
no escapaba al explotador y, como veremos, en cuanto a alguna de
ellas y también relevantes en el resultado, a la banda de rock y,
particularmente a uno de sus integrantes”.
Alegan que “todas tuvieron incidencia directa en el
244
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
resultado muerte y lesiones, en tanto provocaron una exposición

letal de los concurrentes a la acción de los gases producidos por
la combustión incompleta de las placas, la guata y la media
sombra”. Y agregan las razones por las cuales consideran que tanto
el explotador como los miembros de la banda tenían dominio del
hecho.
Con relación al agravio vinculado a la posición adoptada
por el tribunal de juicio respecto de la constitucionalidad de los
delitos de comisión por omisión, agregan que la declaración de
inconstitucionalidad en la doctrina de la Corte Suprema es un acto
de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del
orden jurídico.
Aducen que “tanto para condenar un artículo, cuando para
consagrar una nueva versión interpretativa mas estrecha [en
alusión a la postura de la sentencia sobre la comisión por
omisión], con fundamento en su mayor coherencia con la Carta
Magna, los jueces deben desplegar su juicio no sólo con igual
prudencia, sino también mayor severidad”.
Critican la tesis del dominio sobre el fundamento del
resultado adoptada por el a quo en el fallo, para lo cual se
sustentan en distintas citas de doctrina y se agravian porque
entienden que resulta reprochable “trasladar una posición
polémica, todavía improbada, que nació cuestionada, a una
sentencia y rendir a esa posición todos los aspectos del
pronunciamiento, incluso el acceso a los hechos”.
Por otra parte, hicieron referencia a los argumentos por
los cuales se verificaba respecto de Omar Chabán y Diego Argañaraz
el dolo de sus comportamientos, ello en atención al
cuestionamiento que las defensas de los nombrados habían realizado
en sus escritos recursivos.
Respecto de las absoluciones de los miembros del grupo
musical “Callejeros”, agregan como novedoso para criticar la
sentencia que “la liviana consideración de su condición de meros
músicos es quizás el único fundamento de la exclusión de los
integrantes de la banda, de sus responsabilidades penales”.
Aducen que “todos ellos se beneficiaban del resultado de
la venta de entradas, que era la contraprestación onerosa del
público por el recital que brindaban” y que “desde ese lugar
asumían el deber de custodiar a su público”; alegan con citas de
245
doctrina y jurisprudencia que ello puede ser considerado tanto
coautoría como complicidad en la omisión y destacan las conductas
que los músicos podían haber realizado en pos de evitar el
resultado.
Con relación a la responsabilidad de los funcionarios
públicos, explican que en la sentencia no “mereció la
consideración que debía la omisión de inspeccionar como riesgo
jurídicamente desaprobado que se concretó en el resultado”; en
tanto “tiene tanta entidad el haber abierto el local República
Cromañon el 30 de diciembre de 2004, que era un comportamiento
comisivo relevante para Gimbernat Ordeig en su análisis de
Álcala´, como el no haberlo cerrado entre el 24 de noviembre y el
30 de diciembre de 2004”.
Indican que tampoco mereció consideración a la hora de
evaluar la responsabilidad de los funcionarios, sus obligaciones
en razón de la zona de la ciudad donde se emplazaba el local,
puesto que “ellos debían controlar la zona, porque era de alto
riesgo, y actuar sobre ella previniendo la ocurrencia de algún
hecho en algún local allí ubicado”; agregan que “esa previsión
zonal es suficiente para el vínculo de responsabilidad penal”, en
tanto “el poder de policía se ejercita de esa manera, sobre
locales, rubros y zonas de riesgo, no sobre direcciones
individuales”.
Asimismo, contestan el planteo de nulidad reeditado por la
defensa de Fabiana Fiszbin en cuanto a la falta de precisión de
las acusaciones, postulando su rechazo en tanto que la nombrada
“había sido llamada a juicio por no haber dispuesto la inspección
del local República Cromañon al vencimiento del certificado de
bomberos, permitiendo de esa manera que el mismo permaneciera
abierto al noche del 30 de diciembre”, extremos que estaban
absolutamente claros.
Por otra parte, explican los argumentos por los cuales
entienden que los funcionarios imputados resultaban garantes
genéricos y específicos de la evitación del resultado, basando sus
consideraciones en que el poder de policía comporta “un estado de
alerta permanente, es decir de disposición funcional para procesar
cualquier advertencia sobre situaciones de riesgo que puedan
desembocar en peligros concretos” y además porque sus notas de
prevención y anticipación de peligros “constituyen el contenido
246
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sustancial y específico del garante de la dogmática a quien se le

atribuye ese rol (a través de las diversas fuentes de la
posición)”. Determinados riesgos “sólo pueden ser amparados por
aquellos a quienes la organización social atribuye el rol
policial” y no por el resto de los ciudadanos.
Indican que “frente a estas especificaciones normativas,
que conozcan o no el local República Cromañon, es intrascendente,
incluso para reprocharles el resultado frente al delito de
estrago” pues “la reprochabilidad del funcionario que ejercita el
poder de policía se especifica por concreciones de esa naturaleza
y no por el particular conocimiento de cada local”. En el caso de
Fiszbin precisan que de todos modos tenía conocimiento de ese
local de acuerdo al expediente 67065/03 de la Dirección de
Protección del Trabajo.
Tras aludir a la situación del área de control del GCBA y
a la normativa aplicable, y luego de caracterizar dicha área como
una estructura incapacitada para cumplir con sus funciones,
señalan que “Fiszbin y sus consortes debían modificar esa realidad
estructural inoperante, denunciarla sino podían cambiarla o
renunciar”.
Hacen mención al tema presupuestario alegado por las
defensas de los funcionarios y explican las razones por las que
consideran que los imputados contaron con “una serie de
posibilidades que le[s] hubiera[n] permitido ampliar los recursos
materiales y humanos dedicados al área de control”; agregan que
“ninguna de esas posibilidades fue aprovechada por decisión de los
propios funcionarios involucrados”.
Destacan la posibilidad de llevar adelante las tareas aún
con la situación verificada y alegan que nunca existió un
seguimiento de las actuaciones que se llevaban a cabo, ni de las
inspecciones ni de las clausuras.
Señalan la perdida de “memoria institucional” que comportó
la creación de la UERA, apuntando lo que al respecto destacara el
informe de auditoría interna realizado sobre ese organismo.
Asimismo, detallan cómo debía ser el sistema inspectivo en
el marco del ejercicio del poder de policía y remarcan las
deficiencias que presentaba el que se llevó a la práctica en el
año 2004 durante la gestión de esos funcionarios.
Dan cuenta de las situaciones por las cuales el déficit
247
del área de control se profundizó durante el período de desempeño
de los acusados y manifiestan que “en esas condiciones, una
estructura semejante, de criticidad alta, e involucrada
específicamente en el ejercicio integral del poder de policía y
también en la coordinación y supervisión de la porción atribuida a
las direcciones subordinadas, se constituyó en sí misma en una
fuente de peligro”; extremos que no fueron tenidos en cuenta en la
sentencia.
Agregan que en la ciudad de Buenos Aires, el ejercicio del
poder de policía prohíbe la omisión (arts. 11, 12, 21 y 56 de la
CN de la ciudad).
Por lo demás, reiteran los argumentos expuestos en el
escrito de interposición del recurso de casación.
A fs. 69448/62 y 69466/79, el Defensor Oficial ante esta
Cámara, doctor Juan Carlos Sambuceti (h), encargado de la
asistencia a Maximiliano Djerfy, solicita el rechazo de los
recursos de casación interpuestos por los acusadores particulares
Iglesias y Poplavsky, y por el Fiscal General López Lecube.
Puntualmente la defensa expresa que la nulidad de la
sentencia por falta de fundamentación y la arbitrariedad
solicitada por los acusadores debe ser rechazada toda vez que
aquella “...cuenta con fundamentos suficientes que obstan a su
descalificación como acto judicial válido, ajustándose a las
prescripciones contenidas en los artículos 123 y 404 inciso 2° del
ordenamiento ritual”.
A continuación y en esa misma línea agrega que “...no se
advierten fisuras en el razonamiento de los jueces en el
desarrollo de la sentencia atacada, quienes, en uso de sus propias
facultades escogieron, valoraron e hicieron convicción sobre las
pruebas e indicios serios, precisos y concordantes que citaron y
analizaron en su decisorio, brindando a juicio de este Ministerio
Público, argumentos suficientes para fundamentar su conclusión”.
Por otro lado, en referencia a la horizontalidad en la
toma de decisiones entre los integrantes del grupo “Callejeros”
propugnada por los acusadores, a la que el Tribunal Oral calificó
como “estrategia de defensa”, expuso que “...los recurrentes se
agravian (...) por entender que a esta división de las defensas de
los imputados no es posible darle el significado que le dio el
Tribunal, extremo que, en opinión de este Ministerio Público,
248
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
evidencia una mera discrepancia en cuanto a la eficacia probatoria

de los elementos de convicción producidos en el debate y las
conclusiones arribadas en ese contexto, más no alcanzan a
demostrar existencia de arbitrariedad o absurdo notorio”.
Con posterioridad y vinculado con las opiniones
contradictorias respecto a si el grupo musical fomentaba o no la
utilización de pirotecnia, trajo a colación lo establecido por la
Corte Suprema in re “Casal” en relación con la inmediación y el
límite de lo no revisable al decir que “...el temperamento
adoptado por los jueces en lo atingente a los testimonios
recabados en la audiencia oral, no puede, a juicio de esta
defensa, ser ahora exitosamente controvertido por los recurrentes,
ya que sólo ellos han tenido inmediatez con la prueba, y han
sopesado actitudes, palabras, procederes, que no se reflejan en el
acta de debate y por lo tanto no pueden ser apreciados en su real
dimensión por ese máximo Tribunal Penal, que sólo accede a la
prueba de modo mediato”.
En último lugar, concluye la defensa oficial que “...del
análisis de todas las circunstancias apuntadas por el Tribunal
Oral, no se advierte fisura lógica alguna, sino que surge de la
sentencia impugnada que los sentenciantes realizaron una selección
y valoración de la prueba ajustada a las reglas de la sana crítica
racional, por ello exentas de vicios o defectos en sus fundamentos
que, no han sido demostrados en los recursos”.
En lo que respecta a la condena civil recaída respecto de
su asistido, además de reiterar algunos de los fundamentos que ya
fueran vertidos por la anterior defensa particular del imputado al
interponer el recurso de casación, tacha a la sentencia de
arbitraria.
A tal fin, sustenta su crítica en cuatro puntos que
identifica como “incongruencia por excesos en el pronunciamiento”,
“contradicción”, “falta de fundamentación suficiente” y “defectos
de fundamentación normativa”.
El primero de ellos, referido a los excesos en el
pronunciamiento se refiere a que el Tribunal Oral aplicó la
relación societaria no a la relación entre Chabán y la banda como
lo exigía el actor civil, sino que la aplicó a la relación
jurídica que unía a los miembros de la banda entre sí. Por lo
cual, toda vez que esta cuestión “...no fue traída a examen por
249
ninguna de las partes que conforman la litis...”, resulta ajena a
su jurisdicción.
La hipótesis de la contradicción se refiere a la
influencia del pronunciamiento penal sobre la acción civil, lo que
en sus palabras significa que “...no puede considerarse una razón
suficiente para justificar el trato desigual, la existencia de una
sociedad de hecho entre el grupo Callejero que tal como se marcó
en forma reiterada (...), ni siquiera fue alegada por la parte
interesada”.
El tercer argumento se vincula con la falta de motivación
de la sentencia y con defectos en la fundamentación normativa, en
tal sentido manifiestan que la sentencia “...carece de motivación
suficiente por no sustentarse en un razonamiento válido sino en la
unión de meros elementos que, en modo alguno, pueden ser el
soporte necesario, mínimo e imprescindible para fundar una
sentencia condenatoria...” como así también que el Tribunal Oral
“...alude indistintamente a la responsabilidad contractual,
extracontractual y responsabilidad indirecta por los actos de
terceros sin lograr especificar cual es en realidad la verdadera
responsabilidad en juego, que no es otra que la responsabilidad
que asumen quienes organizan espectáculos públicos y el poder de
policía que pesa sobre el estado para regular y controlar estas
actividades”.
En último término esgrimieron sus fundamentos sobre la
naturaleza de la relación jurídica diciendo, entre otras cosas que
en el caso “...no se encontraba debatida la naturaleza jurídica de
la relación jurídica que existía entre los integrantes del grupo
musical Ćallejeros´ entre sí, pues ello era totalmente ajeno a la
contienda.” Para concluir que Callejeros “...no es por cierto una
sociedad de hecho como lo esgrimió el actor civil, sino una
relación laboral en el marco del art. 101 de la LCT y del estatuto
que regula la actividad del ejecutante musical...”.
A fs 69170/223, los doctores Marcelo H. Fainberg y
Patricia De Reatti, letrados defensores de la imputada Fabiana
Gabriela Fiszbin, formularon ampliación de fundamentos de
conformidad con lo normado por el artículo 466 del Código Procesal
Penal de la Nación, donde amén de reiterar parte de los argumentos
expuestos en el escrito de interposición del recurso, realizaron
algunas precisiones que merecen ser apuntadas.
250
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En tal sentido, y relacionado con la actividad desplegada

por su asistida destacan que “en el fallo que hiciera el Sr. Juez
de Instrucción Alberto Julio Baños al investigar supuestas
conductas delictivas de enriquecimiento ilícito y asociación
ilícita reprochadas a nuestra defendida Fabiana Fiszbin, fallo de
fecha 25 de marzo de 2010, que se encuentra a la fecha firme, y en
donde se dispuso sobreseer a Fabiana Fiszbin por los hechos
endilgados (causa que corre por cuerda con la presente), se
enaltece en un todo la gestión que hiciera la Subsecretaria de
Control Comunal [...] relacionada con los locales bailables”.
Tras resaltar un pasaje de la resolución dictada por el
Juez de Instrucción que a criterio de los recurrentes se
contradice con la sentencia aquí cuestionada, expresan que
“seguimos sin comprender a esta altura de las circunstancias […]
con qué medidas de prueba reunidas en el debate, los Sres. Jueces
de Cámara arribaron a la conclusión de que la Subsecretaria de
Control Comunal Fabiana Fiszbin, relegaba la prioridad a la
actividad relacionada con los locales de baile”; agregan sobre el
punto que ello se aleja de la realidad “según lo afirmado por el
juez de instrucción, y por la totalidad de los testigos que
declararon en esta causa”.
Por tanto, indican que de esta manera “se llega al dictado
del fallo, el cual, sin duda, encierra un análisis aéreo que lo
hace devenir injusto y que por ello, a nuestro entender, se
encuentra viciado de arbitrariedad”.
También vinculado con las tareas desarrolladas por su
pupila, agregan que “los Sres. Jueces sentenciantes tergiversaron
la prueba de autos, al manifestar que algunos locales no fueron
inspeccionados, cuando en realidad sí lo fueron”, apuntando como
ejemplos el caso del establecimiento denominado “Marqueé” como
asimismo aquel ubicado en “Cabrera 3046/8”.
Vinculado al planteo formulado en torno a la inexistencia
de plazos para inspeccionar, los recurrentes agregan que “no era
función de Fabiana Fiszbin dentro de su competencia, la de fijar
plazos de inspección dentro de la norma de locales de baile ni
dictar reglamentos en materia inspectiva”.
Aducen que pese a ello, “se advierte en el fallo impugnado
la construcción de la responsabilidad de nuestra defendida
Fiszbin, mediante la aplicación de la analogía” en tanto “resulta
251
absurdo e incoherente que los sentenciantes construyan argumentos
de cargo a partir de, lo que debe hacerse en el terreno
administrativo, cuando ello resulta repugnante en el ámbito del
derecho penal”.
Por estas razones, concluyen diciendo que “al haberse
recurrido a la construcción analógica de la obligación de deber
cuyo supuesto incumplimiento tornaría típica la conducta,
constituye una violación grave al principio de legalidad”.
En lo inherente a la tipicidad subjetiva del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público, los
defensores aducen en apoyo a su postura lo resuelto por esta Sala
en el fallo “Gotelli, Aníbal s/recurso de casación” (c. 10769 rta.
23/9/09), donde se habría sostenido que “todo criterio subjetivo
de imputación tiene que respetar la existencia de conocimiento y
voluntad en el autor respecto de la realización de la acción con
sus modalidades y la producción del resultado”; extremo que “no es
posible reemplazarlo por presunciones”. Aducen que esto último
ocurre en el fallo criticado.
Con relación a esto último, los recurrentes alegan
asimismo que la sentencia no se ha pronunciado sobre “el móvil que
habría tenido nuestra defendida para omitir con las obligaciones a
su cargo”. Alegan que “no hay ningún ensayo de explicación, ni de
prueba acerca de un móvil o de un interés del supuesto designio
doloso de Fabiana Fiszbin para omitir cumplir con sus deberes
funcionales”.
Por otra parte, indican que “el tribunal oral ni siquiera
se animó a mencionar las conductas de algunas víctimas”, es decir,
“a la llamada autopuesta en peligro”. Ello así pues, según los
recurrentes, las víctimas “ocuparon un papel destacado en el
suceso ocurrido en Cromagnon”(sic).
En esa dirección expresan que “la conducta de la víctima
puede no sólo disminuir la responsabilidad penal del autor, sino
también excluirla por completo (Shuneman, Donna, Mir Puig, Corcoy
Bidasolo, Jacobs, y otros” (sic).
Finalmente y ya en lo atingente a la modalidad de
cumplimiento de la pena, los recurrentes aludieron al fallo
“García, José M.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
resuelto con fecha 4 de mayo de este año, donde se habría
reafirmado la doctrina del precedente “Squilario” del mismo
252
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tribunal, sobre la necesidad de disponer la suspensión de las

penas de corta duración por razones de prevención especial.
A fs. 69233/78 el doctor Vignale, hizo una presentación en
los términos del artículo 466 del Código Procesal Penal de la
Nación en la cual además de reiterar los fundamentos vertidos en
ocasión de interponer el recurso de casación, formuló algunas
consideraciones que deben ser apuntadas.
En primer lugar, vuelve a cuestionar la subsunción de la
conducta típica de su asistida en el artículo 248 del Código Penal
realizada en la sentencia.
Sobre este punto, y tras realizar un análisis de las citas
de doctrina que contiene el fallo, expresa que “verificamos que
las fuentes doctrinales que sustentan las afirmaciones del
tribunal se encuentran referidas al art. 249 del CP, no al art.
248” de ese mismo cuerpo legal.
Concretamente, aduce que la categorización realizada por
el a quo de la conducta típica como inercia dolosa, no es
mencionada por los autores citados en el fallo (Creus, Donna,
Maggiore) en relación al artículo 248 del Código Penal por el que
se condenara a Ana Fernández, sino en referencia al artículo 249.
Tras explicar lo que algunos autores entienden sobre el
delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público,
indica que “es pacífica la doctrina al admitir que el tipo omisivo
del art. 248 CP se encuentra delimitado por la negación de la ley”
pero “el concepto de ley no incluye a las ordenes de autoridad”.
Asimismo, expone la visión del profesor Laje Anaya sobre
el delito previsto en el art. 248 del CP (cuyas citas fueron
empleadas por el tribunal de juicio) y destaca al respecto que “el
a quo confunde los tipos mencionados por el art. 248, citando
definiciones de respetados profesores que se refieren a los tipos
comisivos del 248 cuando lo que aquí se trata es la supuesta
omisión de mi asistida”.
Y alega, tras profundizar la posición de Laje Anaya, que
“es el propio autor citado por el a quo quien termina aportando
nuevos elementos para sustentar la posición que vengo defendiendo:
la omisión abusiva enunciada en el 248 CP requiere y reclama la
total negación de la ley y no se la puede definir como un uso
abusivo de la misma”.
Agrega que “el a-quo hizo caso omiso a la doctrina sentada
253
por la Corte Suprema de la Nación respecto de la diferenciación
entre acciones y omisiones” y cita en apoyo a su postura el
dictamen del Procurador General en la causa “Parisi de Frezzini,
Francisca c/Laboratorios Huilén y otros s/daños y perjuicios”.
S.C. P.681. XLIII. del 20/10/09).
Por otra parte, el recurrente insiste en cuestionar la
aplicación de la ley penal sustantiva realizada por el a quo en
cuanto al contenido del tipo subjetivo de la figura prevista en el
artículo 248, indicando que el tribunal de juicio “peca de
reduccionista al omitir referirse al elemento conativo del dolo,
ya que para que exista dolo directo no alcanza con que el autor
conozca sino que además se debe verificar que actuó con la
intención de provocar el resultado”.
Resalta varias posiciones de doctrina y de jurisprudencia
que hacen al contenido del dolo en esta figura e invoca el
precedente “Galmarini Martín s/recurso de casación” (c. 11012 rta.
11/06/2010) de esta Sala, donde a su criterio se entendió
integrado el contenido del aspecto subjetivo “tanto por el
conocimiento como por la voluntad del imputado”.
Explica que esa voluntad no puede existir si su asistida
cursó intimaciones (las que quedaron a disposición del Dr.
Torres), informó a sus superiores de la situación solicitando
mayores recursos e incluso realizó y elevó el informe de cierre de
la UPI en ocasión de ser disuelta. Alude a las pruebas 18 (informe
1888-DGFYC-04), 5 y 48 del índice, respectivamente, extremos que
no habrían sido ponderados en la sentencia.
También vinculado al alcance otorgado al artículo 248 del
Código Penal, el recurrente señala que “el reclamo de Alimena no
conforma fuente de obligación penal para los funcionarios en los
términos del art. 248 del CP”.
En esa dirección, tras reiterar que esa figura penal tiene
como fuente de obligación a la ley, explica que “yerra el a quo al
asimilar la denuncia de un funcionario (Alimena) a la entidad de
la ley, más aún cuando la propia legislación vigente (ley 3) le
otorga carácter no vinculante a los requerimientos de la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hecho
este reconocido por el a quo en otra parte de la sentencia”.
Hace referencia a la actividad desplegada por su asistida
e indica que “la figura omisiva del art. 248 implica violación de
254
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la ley mediante su desconocimiento. La violación no es

cuantificable: se viola o no se lo hace. De manera tal que para
imputar la omisión del art. 248 debe quedar claro que el
funcionario no ejecutó las leyes, las derogó de hecho, y que esto
lo hizo de manera intencionada”.
Tras apoyar su tesitura en distintos autores de doctrina y
en jurisprudencia de esta Cámara Nacional de Casación Penal sobre
el punto, refiere que “la doctrina establecida en plurales y
coincidentes fallos de las Salas del Tribunal de Casación, debe
ser asimilada en términos materiales a los de un fallo de carácter
plenario, con la consiguiente obligatoriedad vinculante por parte
de los órganos jurisdiccionales”. Cita en este último sentido, los
precedentes “Torres, Emilio Héctor s/recurso de casación”
(registro 100.4.3 del 11/3/04) y “Andrada, Nancy Argentina
s/recurso de casación” (registro 220.99.3 del 18/05/99).
Asimismo el recurrente destaca una serie de fallos de esta
Cámara los cuales se desprende que “el concepto de ley enunciado
en el art. 248 debe entenderse como ley formal, por lo que no
entran en esta etapa en esta categoría las ordenanzas municipales
ni decretos dictados por el Jefe de Gobierno, razón por la cual mi
asistida debe ser absuelta de todos los cargos imputados ya que
carecen de fundamento legal”.
Incluso, cita un precedente de esta Sala (“Lello, Daniel y
otro s/recurso de casación”, reg. 973/2006, 11/09/2006), donde se
dispuso el sobreseimiento de varios funcionarios públicos en orden
al delito previsto en el artículo 248 del Código Penal y resalta
la similitud que existiría entre ese caso y el aquí examinado.
Aduce pues que esta Sala “ha dejado sentada doctrina
respecto del alcance del art. 248 del CP y fundamentalmente de la
definición de dolo directo aplicado a este caso, razón por la cual
la derivación lógica y su aplicación importaría la absolución de
la Dra. Ana Fernández”.
Expresa que de no ser así “estarían consagrando la
violación de principios constitucionales como el de legalidad
(art. 19) y el de igualdad ante la ley (art. 16), hecho este que
generaría una cuestión federal”.
Por otra parte, y en lo inherente a la arbitrariedad en la
valoración de la prueba, el recurrente hace referencia a parte de
lo declarado por la contadora Rudnitsky durante el debate,
255
concretamente en lo que hace a la falta de recursos y de la
actividad desplegada por la UPI, y alega que “la declaración de
esta testigo resulta determinante a la hora de fundar la posición
que mi asistida... Ana Fernández cumplió con las obligaciones a su
cargo en la medida de sus posibilidades”.
Y se agravia porque “el tribunal a quo, sin embargo,
omitió deliberadamente valorar integralmente este testimonio”.
Con relación al denominado informe 10 realizado por la
nombrada Rudnitsky y que el recurrente había atacado por adolecer
de ciertas deficiencias formales en su recurso de casación, agrega
que “lo cierto es que del texto del mismo se desprenden críticas
formales a la actividad desarrollada por la UPI pero no existen
elementos que permitan colegir que la Auditoría haya sugerido un
accionar doloso por parte de mi asistida” y que “en sus
conclusiones hace referencia a la necesidad de dotar al área de
mayor cantidad de inspectores para poder mejorar la respuesta a la
demanda de inspecciones.” Hizo mención asimismo a la prueba que
demuestra la falta de recursos.
En otro orden, aunque referido a la valoración de la
prueba, efectuó un cuadro comparativo de la cantidad de
inspectores y del número de inspecciones y clausuras entre el año
2003 y durante la gestión realizada por su asistida en el año
2004.
Sobre ello, destacó que “Ana Fernández con la cuarta parte
de los recursos humanos con los que contaba su antecesora
incrementó en un 140% las inspecciones a locales de baile” y que
“hay un dato objetivo que se repite en cada cuadro y gráfico:
durante el año 2004 el incremento en la gestión fue constante
hasta el mes de agosto, con posterioridad los niveles disminuyen
notablemente; con excepción de los recursos humanos que es el
único indicador que no decreció”; alegó pues que “el a quo no hizo
mención alguna de este hecho en su sentencia”.
Realizó una comparación similar entre la actividad
desarrollada entre el año 2004 y el año 2005, aunque aclaró que
respecto de este último año el incremento no fue de inspecciones
de locales de baile, sino de relevamientos de acuerdo al decreto
1/2005.
Finalmente, amplía los fundamentos expuestos en su recurso
de casación en cuanto alegara una errónea aplicación de la ley
256
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
penal sustantiva en la sentencia, concretamente, en lo inherente

al carácter efectivo de la pena impuesta a su defendida.
En esa dirección, indica que la condena de ejecución
condicional debe concebirse como un derecho del condenado y para
denegarla “deberán enunciarse de modo concreto y fundado las
razones que demuestren la conveniencia del cumplimiento efectivo
de la pena y ello debe darse a través de la verificación en el
caso de las circunstancias impedientes de la condena condicional”.
Agrega que en estas cuestiones rige “el principio por el cual en
un cumplimiento efectivo de la pena de prisión igual o inferior a
tres años no es de esperar que se alcance el fin de prevención
especial positiva de la pena”.
En apoyo a su tesitura realiza extensas citas de doctrina
y jurisprudencia, entre las que se destacan el caso “Squilario” de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación” y los precedentes de
esta Sala “Salinas, José” del 08/08/2001; y “Rodríguez, Néstor
Fabián s/recurso de casación”, causa 3713 reg. 318.02.3.
Asimismo aduce que para interpretar la cuestión debe
tenerse presente el principio por el cual se caracteriza “al
derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y el
principio pro homine que impone privilegiar la interpretación
legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder
estatal”. En este último sentido, invoca el fallo “Acosta” del
Alto Tribunal.
También se presentó el actor civil solicitando la
confirmación de la condena civil solidaria dictada por el Tribunal
Oral en lo Criminal nro. 24 –ver fs. 69225/32-.
Con relación al agravio de la defensa de Patricio Rogelio
Santos Fontanet, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón,
Eduardo Arturo Vázquez, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio
Cardell, vinculado a que el Tribunal de Juicio se apartó del
principio de congruencia porque introdujo una cuestión que no
había sido planteada por los accionantes, esto es, la existencia
de una sociedad civil irregular en los términos de los artículos
1648 y 1649 del Código Civil, refiere que antes de producirse la
prueba no resultaba posible establecer cuáles eran las relaciones
que unían a cada uno de los integrantes de la banda entre sí y a
Omar Emir Chabán por lo que fueron demandados cada uno de ellos.
Señala que al momento de dictarse la sentencia y tras la
257
cuantiosa prueba recogida durante el debate quedaron en evidencia
las relaciones negociales y menciona las circunstancias que le
permiten llevar a cabo esa afirmación. Agrega que desde el inicio
se identificó al grupo musical como co-organizador del evento, de
modo que no existe el alegado apartamiento de los términos de la
litis.
En punto a la responsabilidad contractual y
extracontractual que sustenta la condena civil de los miembros de
la banda, indica que el deber genérico de seguridad se extiende a
todos los que participan del aprovechamiento económico que
persigue el evento.
Respecto del recurso de Maximiliano Djerfy explica los
motivos por los que considera que no puede predicarse, como lo
hace la defensa, que eran un grupo de trabajo pues no reúnen los
requisitos de los artículos 101 y 102 de la Ley de Contrato de
Trabajo para tal forma jurídica.
Considera que los argumentos esbozados contradicen el
principio de primacía de la realidad que rige en el derecho
laboral.
Indica que ninguno de los integrantes del grupo de rock
realizó alguna actividad probatoria tendiente a acreditar que eran
sólo un grupo de trabajo y el principio general establece que
quien alega un hecho debe demostrarlo.
Por otra parte, estima que el representante del Estado
Nacional no logra descalificar los razonamientos elementales que
contiene la sentencia en punto a la responsabilidad que recae
sobre la policía federal, y que los argumentos que expone denotan
que sólo discrepa con los fundamentos del fallo.
Afirma que no se condena al Estado Nacional por el obrar
de agentes de la Policía Federal Argentina que no fueron juzgados
sino que la mención a las faltas de servicio en que incurrieron
fue a los efectos de considerar cómo se agravaron los
padecimientos ocasionados por la muerte de su hija. En
consecuencia el Tribunal a quo no se apartó de la litis.
Manifiesta que la ingesta de alcohol por parte de su hija
no puede ser considerada una concausa, pues no se relaciona con la
producción del hecho dañoso.
Refiere que es válida la aplicación de la tasa activa para
el cálculo de los intereses puesto que no altera el contenido
258
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
económico de la sentencia ya que no se advierten otras

actualizaciones a los valores.
En cuanto a la regulación de honorarios sostiene que
resulta infundada la limitación pretendida por el recurrente.
Sobre los recursos interpuestos por el representante del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la defensa de Fabiana
Fiszbin y la asistencia letrada de Ana Fernández, considera que no
puede sostenerse como argumento válido que de haberse
inspeccionado el local en la fecha en que vencía el certificado de
bomberos aún era posible que el hecho sucediera.
Indica que los recurrentes coinciden en la inexistencia de
nexo de causalidad entre las conductas de sus defendidos y el
resultado, no obstante, refiere que ese razonamiento es erróneo
pues era previsible la probabilidad de que ante al ausencia de
control de los locales bailables sus concurrentes resultaran
dañados.
Sostiene que tampoco puede afirmarse que otras causas
hubieran interrumpido el nexo causal, porque ellas se encuentran
desligadas de las ya existentes.
Expresa que debe aplicarse el artículo 902 del Código
Civil a la situación de Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández.
Por su parte, a fs. 69279/85 se presentó el doctor
Gutiérrez quien expone que en la sentencia se llevó a cabo una
errada interpretación legal de los alcances de la obligación
resarcitoria civil respecto de sus defendidos que fueron
absueltos, puesto que el actor civil supeditó ese tipo de la
responsabilidad a la de índole penal.
Agrega que si la ley hubiera pretendido consagrar la
procedencia de obligar al absuelto penalmente a una indemnización
de fundamento civil o como parte de la sanción penal lo hubiera
expresado. Al no hacerlo debe entenderse que la obligación de
indemnizar sólo se vincula a la condena.
Asimismo, indica que la fundamentación legal para la
responsabilidad del tercero se basa en el derecho referido a la
capacidad de las personas expuestas al proceso y contempladas en
la tutela, curatela, o en causas de las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos. Esas son las únicas
posibilidades de sostener responsabilidad civil en el proceso
penal y en este supuesto no se dan esas circunstancias.
259
Respecto de la sociedad de hecho a la que hace alusión el
fallo manifiesta que aunque hubiera existido no puede ser
utilizada para responsabilizar a sus defendidos frente a terceros
porque no hay un instrumento fehaciente de su constitución y
designación de autoridades, además de no poseer personería
jurídica.
Concluye reseñando que advierte una arbitraria valoración
de la prueba por cuanto la conclusión de que Diego Argañaraz
organizó el evento no es una derivación razonada de los elementos
obtenidos durante el juicio. Ello, por cuanto quien ejerce esa
función tiene un derecho de propiedad, uso y dominio de la cosa
del que carecía el nombrado.
A fs. 69493 se presentaron los peritos de oficio y
estuvieron a los argumentos que oportunamente vertieron. Otro
tanto hizo el representante del Estado Nacional a fs. 69379/421.
Por otra parte, fue celebrada la audiencia prevista por el
artículo 468 del Código Procesal Penal de la Nación (ver fs.
69709/10 y 69767).
En esa ocasión expusieron oralmente el Fiscal General y
los acusadores privados, reiterando las posturas sostenidas en sus
recursos.
El representante del Ministerio Público considera que la
sentencia contradice la lógica y no está motivado, dado que se
habían omitido valorar algunos testimonios.
Considera que todos los integrantes del grupo “Callejeros”
estaban al tanto del uso de pirotécnia y no solo Diego Argañaraz.
Tenían un conocimiento actualizado del riesgo a partir del conocer
los cuatro factores de riesgo.
En lo que respecta a Raúl Villarreal, considera que no era
una persona “fungible” como sostuvo la sentencia sino que manejó
todos los factores causales hasta que llegó Chabán.
Se debe mencionar que el querellante particular, Dr. José
Antonio Iglesias hace referencia, en primer término, a una
objeción de índole procesal que realizaron las defensas de Omar
Chabán y Fabiana Fiszbin respecto de las acusaciones y, luego de
ello, efectuó algunas consideraciones acerca de los hechos de la
causa, la conducta de los acusados y su subsunción legal.
En su exposición descarta la perturbación psíquica y el
temor que habría tenido Omar Chabán ante la respuesta del público
260
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
a sus manifestaciones en los momentos previos al comienzo del

recital como habría postulado la defensa, descartando por ende esa
causal de inculpabilidad.
También dedica parte de sus manifiestos a responder a la
pretensión de la defensa técnica de Chabán relativa a que la
conducta del imputado sólo admite la subsunción culposa,
concluyendo, por el contrario, que en el caso se dan todos los
extremos que exige la figura dolosa.
En la oportunidad procesal que hemos señalado expresaron
sus agravios los asistentes letrados de Omar Chabán, quienes
también presentaron breves notas (fs. 69630/41) y sostienen que
las nulidades oportunamente opuestas fueron rechazadas por el
Tribunal de Juicio con fundamento en que las objeciones debieron
ser planteadas en la audiencia preliminar del 30 de junio de 2008.
Indican que “las nulidades fueron impetradas durante el
debate en el acto de conocerse, reiteradas en el alegato, y no
ahora como erróneamente se afirma”.
Asimismo, destacan que la audiencia preliminar es
“inexistente” porque “no está prevista en el Código Procesal
Penal” y tampoco “fue incorporada por lectura al debate”.
Concluyen que en base a dichas razones no puede utilizarse
a la audiencia mencionada como argumento para rechazar sus
planteos de nulidad y que ella constituye un vicio que torna
absolutamente nulo todo lo actuado.
En esa oportunidad se manifestó también la defensa de
Diego Argañaraz, encabezada por el doctor Roberto Bois, quien
recalcó una vez más que no había pruebas que permitieran sostener
que su asistido actuó como co-organizador del show del grupo
“Callejeros” ni de que hubiera dado alguna directriz relacionada
con el desarrollo del recital. Argañaraz únicamente era el
representante de un grupo de amigos y, en todo caso, su
responsabilidad debía evaluarse a título culposo.
A su turno el doctor Gutierrez, a cargo de la defensa de
Patricio Santos Fontanet, Cristián Torrejon, Eduardo Vazquez, Juan
Carbone, Daniel Cardell y Elio Delgado, señaló que no había
pruebas de que los integrantes del grupo “Callejeros” conocieran
los cuatro factores de riesgo. No hay nexo de causalidad entre la
conducta de los acusados que se vincule al resultado. La dogmática
extranjera no es concordante con nuestro sistema legal.
261
Entiende que si no hay intención de dañar se está frente a
una conducta culposa. En el caso, las acusaciones fijaron los
roles amplicamente para construir un tipo a partir de la “teoría
de los roles”. La ley establece que el tipo de estrago solo puede
configurarse a partir de una conducta comitiva, no se prevé la
comisión por omisión y no pueden equipararse ambas situaciones.
En lo que se refiere a la posibilidad de evitación del
resultado, sostiene el defensor que a los pocos segundos del
inicio del show se detuvo el recital porque el baterista dejó de
tocar.
El delito debe ser analizado a partir de la figura culposa
porque de lo contrario se vulnera el principio de culpabilidad.
En definitiva, sus representados no conocían las
circunstancias de riesgo y no participaron en la creación del
mismo.
A su turno, la doctora Laura Pollastri expresó los
agravios vinculados a su asistido, Maximiliano Djerfy.
En ese marco entendió que los recursos contra la
absolución debían ser rechazados porque se plantearon únicamente
temas de valoración de prueba y ello no es cuestión revisable en
esta instancia, en virtud de lo cual los recursos son
improcedentes desde lo formal.
En esa oportunidad, también se expresaron los defensores
de Carlos Rubén Díaz, doctores Escudero e Iturbide, quienes hacen
referencia a la controvertida prueba utilizada en contra de su
asistido. Además, sostienen que no se había específicado en la
sentencia cuál era concretamente la participación primaria del
acusado en el hecho.
Finalmente, consideran que la sentencia únicamente valoró
el conocimiento de dos factores de riesgo por parte del procesado.
Por su parte, en el escrito aportado como breves notas
(fs. 69711/52) y al expresar agravios ante esta Cámara, los
asistentes técnicos de Fabiana Fiszbin expusieron que se han visto
privados de interrogar al testigo Adrián Eusebio Rivero, quien ha
prestado declaración en la etapa instructoria, cuando su defendida
aún no había sido llamada a prestar declaración indagatoria. En
base a ello, expresaron que “se incorporó por lectura dicha
declaración, en contra de lo resuelto por la CSJN en el Fallo
Benitez”.
262
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
También indicaron que en el debate, en oportunidad de

declarar Horacio Santinelli, lo denunciaron por los delitos de
usurpación de títulos, falso testimonio y defraudación a la
administración pública.
Hicieron saber como hecho nuevo que el Juzgado Nacional en
lo Criminal y Correccional Federal n°12, a cargo del Dr. Sergio
Torres, lo procesó en orden a los delitos de usurpación de títulos
y defraudación a la administración. Aportaron copia certificada de
la resolución dictada el 2 de diciembre de 2010 en la causa n°
6588/09, caratulada “Santinelli Horacio Mario s/delito de acción
pública”, del registro del mentado juzgado, de la que surge que se
decretó el procesamiento de Horacio Mario Santinelli, por
considerarlo autor del delito de defraudación a la administración
pública en concurso ideal con el delito de usurpación de título y
honores.
Por las razones reseñadas, la defensa tacha los
testimonios de Rivero y Santinelli.
El doctor Oscar Vignale expuso sus críticas a la sentencia
y acompañó un escrito (fs. 69753/8) en el que reitera los
fundamentos puestos de manifiesto en su recurso.
Destacó que su asistida cumplió con los deberes a su cargo
hasta que cesó en el mismo a fines de agosto de 2004, en tanto que
mediante la resolución 424 fue desplazada a cumplir tareas
administrativas, careciendo a raíz de ello de poder de policía.
En esa oportunidad, también la defensa del imputado
Gustavo Juan Torres presentó breves notas y expuso sus agravios
ante esta Cámara (fs. 69642/56).
Señala, en primer término, que las críticas formuladas por
los acusadores contra la sentencia que absuelve a su asistido
radican esencialmente en la valoración que el Tribunal a quo ha
realizado de la prueba documental y de los testimonios recabados
durante el debate, aspectos que a su criterio no pueden ser
revisados pues son materia de la inmediación.
Más allá de esa circunstancia refiere que los hechos que
invocan como presupuesto de pena no han sido probados y menos aún
pueden ser subsumidos en los tipos penales previstos por los
artículos 79 y 189 in fine del Código Penal.
Luego de recordar la posición que el tribunal a quo afirmó
sobre los delitos de comisión por omisión reitera, tal como lo
263
hubiera señalado durante su alegato, que esa construcción teórica
–que pretenden utilizar las querellas para adecuar la conducta de
Torres a los tipos penales- implica una violación al principio de
legalidad, pues “no se puede pretender punir por omisión, delitos
que fueron descriptos de manera comisiva”.
Destaca que su asistido, desde la perspectiva sentada por
los magistrados de la instancia anterior, carecía del dominio
social específico sobre la causa final del resultado, de modo que
no poseía una posición de garantía específica frente a la lesión
del bien jurídico protegido.
A lo expuesto, agrega que resulta aplicable la prohibición
de regreso frente a las acusaciones de las querellas.
Resalta los elementos objetivos que entiende dan razón a
la decisión acogida por el Tribunal de Juicio.
En primer lugar menciona que Gustavo Juan Torres recién
comenzó a desarrollar la función el día 25 del mes de octubre
del año 2004, debiendo ejercer el poder de policía en materia de
habilitaciones y permisos de un universo de 200.000 locales.
Luego refiere que la Dirección se encontraba en un
completo desorden debido a falencias estructurales y a la mudanza
hacia el nuevo edificio. Como problemas nucleares menciona la
desorganización administrativa, la carencia de recursos
económicos y humanos, la falta de infraestructura y equipamiento,
y la ausencia de un organigrama de tareas y circuito
administrativo interno.
Consigna la actuación de su asistido conforme la resumiera
el Tribunal a quo en la sentencia y señala como relevantes una
serie de acciones impulsadas por Torres con el fin de mejorar el
área a su cargo.
Sostiene que los acusadores han afirmado que su asistido
estaba al tanto de la problemática de los locales de baile en
razón de la existencia de la Actuación 631 de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad y de otras denuncias que constituían
verdaderas alarmas.
Sin embargo, entiende que esa conclusión no tiene sustento
probatorio puesto que respecto a la Actuación 631 “[n]o ha
existido un solo elemento de prueba que permita argumentar que
Gustavo Juan Torres pudo, directa o indirectamente, tomar
conocimiento de la existencia de esa denuncia marginada al acceso
264
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
y tratamiento del personal del sector”.

Asimismo, en cuanto a las demás actuaciones –causa 30386/4
de la Fiscalía de Primera Instancia en lo Crontavencional n° 1
vinculada al local “Cemento”; denuncias de Omar Néstor Fernández;
Resolución n° 359 de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires;
respuesta a un pedido del Director General de Áreas Temáticas de
la Defensoría del Pueblo Julio O. Spina- indica que ninguna de
ellas tuvo la entidad suficiente para generar el deber de
actuación y su tratamiento urgente. Al respecto reedita los
argumentos expresados por el a quo sobre el punto.
En definitiva, concluye que Gustavo Torres no tenía
conocimiento sobre cuestiones relacionadas con el local “República
Cromañón” pues no había informes de auditoría ni denuncias en el
ámbito de la Dirección o de la Justicia Contravencional, de modo
que no podía representarse el peligro.
De manera subsidiaria, para el caso de que la sentencia
absolutoria sea casada, refiere que atento al tipo escogido por
la acusación pública –artículo 248 del Código Penal- la acción
penal se encuentra extinguida por prescripción.
Hace reserva de promover recurso extraordinario.
Los representantes del Estado Nacional y del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires informaron ante esta Cámara y efectuaron
presentaciones que fueron agregadas a fs. 69657/62 y 69759/65.
Los peritos oficiales presentaron breves notas a fs.
69663/7 al igual que los Licenciados Frigerio y Junco a fs. 69766,
reiterando los argumentos vertidos en sus recursos.
Por último, efectuó una presentación la traductora Karina
DÉmilio a fs. 69668 ratificando los fundamentos expuestos en su
recurso de casación y agregando
que se tenga en cuenta que “los honorarios por interpretación en
juicios orales que sugiere el Colegio de Traductores Públicos de
la Ciudad de Buenos Aires son de $1207 por hora”; en consecuencia,
solicita que se revea la sentencia y se apliquen los aranceles
sugeridos elevándose el monto a $2414.
CUARTO:
1. Nulidades señaladas en sus impugnaciones por las

partes.
1.a. Aseguramiento de pruebas.
En este apartado daremos tratamiento a los planteos
265
realizados por la defensa de Chabán, relativos a que el Tribunal
Oral no llevó a cabo la pericia dactiloscópica sobre la bengala
“iluminante incrustada en el techo”, que no se tomaron medidas en
relación a una bandera que según el recurrente tapaba el cartel de
salida de lo que denominó “puerta alternativa”, que el Tribunal a
quo no adoptó diligencia alguna respecto a la desaparición de las
herramientas del sonidista Leggio y, por último, que nada se hizo
acerca del descubrimiento de un taller clandestino de ropa que
funcionaba en el subsuelo del local Cromañón.
Serán evaluadas en conjunto dichas cuestiones
introducidas, toda vez que el agravio concreto radica en que no se
aseguraron ciertos elementos probatorios que luego esa parte no
pudo utilizar en la audiencia de debate para ejercer su defensa.
Sobre el particular, apreciamos en concordancia con lo que
señaláramos en otras coyunturas justiciables análogas, que en el
caso ”...no se advierte que se hubiera violado norma procesal
alguna que establezca una específica modalidad para el resguardo
de las evidencias que posteriormente deban ser peritadas, ni
tampoco que como consecuencia del modo en que se lo hizo en la
presente causa, los resultados a los que se arribara hubieran
sufrido cambios o modificaciones de alguna naturaleza. Siendo ello
así, la pretensión nulificante de la defensa aparece como
desprovista de fundamentos que en concreto la avalen, cuando
simplemente se sustenta en enunciados que resultan vacíos de
contenido al tiempo que se los confronta con las comprobadas
circunstancias de la causa.” (Sala III, causa n° 6644 “San Martín,
Jaime Alejandro s/recurso de casación”, reg. 553/2006, rta. el
31/05/06.).
En relación al impedimento del ejercicio de la defensa,
tanto esta Sala como la Corte Suprema de Justicia de la Nación
tienen establecido que “...la garantía de defensa en juicio que se
dice vulnerada tiene carácter sustancial, y por ello exige de
parte de quien la invoca la acreditación del concreto perjuicio
que pudo inferirle el presunto vicio de procedimiento y la
solución distinta que pudo alcanzarse en el fallo de no haber
existido ese vicio” (conf. Sala III, causa n° 639 “Barrita, José
s/rec. de casación”, reg. 465/95, rta. el 28/11/95; y Fallos
298:279 y 498 de la Corte Suprema), extremo que, en definitiva, no
se vislumbra en el caso de autos.
266
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En la hipótesis bajo análisis, la defensa no indica un

perjuicio real y concreto, y no puede vislumbrarse siquiera como
podría afectar algún derecho de la parte la existencia de un
taller de ropa dentro del predio pero fuera del local y sin
relación con el mismo; o en qué podría perjudicarla la supuesta
falta de algún elemento del sonidista o del iluminador cuando,
inclusive, no puede descartarse que ese faltante se deba al propio
caos que se generó con motivo del incendio y no a una supuesta
falta de “aseguramiento de prueba” como plantea.
En lo que respecta al caso de la bengala “iluminante”, la
cuestión fue parte de la pericia realizada oportunamente por el
cuerpo de bomberos y en ese marco encontró su valor procesal,
siendo por lo demás, una cuestión a considerar por los Jueces que
encabezaron la investigación.
Finalmente y en lo que respecta a la bandera que tapaba el
cartel de salida, estuviera o no en esa situación al momento en
que los bomberos realizaron la filmación señalada no implica que
hubiera estado emplazada de igual manera mientras se desarrollaba
el show que es, en todo caso, lo importante.
En definitiva, si bien la defensa planteó cuatro puntos de
agravio relativos a lo que llama “aseguramiento de pruebas”, en
ninguno de esos casos acreditó el perjuicio específico que le
ocasionara la no producción de esas medidas de “aseguramiento”.
En ese contexto y como hemos dicho, no vislumbramos que
las cuestiones planteadas hubieran afectado o conculcado el
ejercicio de los derechos del acusado.
Esta situación, sumada a lo expresado en los precedentes
citados nos definen a que impulsemos el rechazo del presente
agravio esbozado por la defensa técnica de Chabán.
1.b. Prueba denegada.
En cuanto al agravio vinculado al rechazo de aclaración de
algunos puntos del informe pericial elaborado por los expertos del
INTI, que la defensa de Omar Emir Chabán estima equivocados, la
parte recurrente destaca que de las conclusiones efectuadas por
los profesionales no surge la cantidad de dióxido de carbono y
otros gases tóxicos producidos por el incendio y la combustión de
los materiales de pirotecnia, afirma que existieron errores en el
cálculo del volumen ocupado por las personas que asistieron al
lugar y asevera que el tiempo para la combustión total fue
267
obtenido tomando como base un solo foco ígneo pese a que la prueba
indica que fueron varios.
Ahora bien, no se advierte en qué medida las aclaraciones
que pretende la defensa hubieran influido decisivamente en la
solución final del caso, puesto que, incluso, los propios expertos
al declarar durante el juicio expresaron que se trataban de
cálculos realizados con las variables más beneficiosas.
Así, esta Sala tiene dicho sobre el particular que
“...para que la omisión de valorar determinada prueba ocasione la
nulidad de la sentencia, la misma debe aparecer como eficaz y
decisiva, con posibilidades de influir efectivamente en el fallo,
de manera que contrastándola con el resto del material probatorio,
el pronunciamiento quede sin un sustento adecuado” (Conf. causa n°
220 “Robledo, Ariel s/ rec. de casación”, reg. 107 bis/94, rta. el
7/9/94; causa n° 407 “Seguin, Elizabeth Mirtha s/ rec. de queja”,
reg. 67/95, rta. el 5/5/95, entre otras)” (Conf. causas n° 3582
“Bressant, Orlando Damián s/ recurso de casación”, reg. 136/02,
rta. el 9/4/02; n° 6644 “San Martín, Jaime Alejandro s/ recurso de
casación”, reg. 553, rta. el 31/5/06; n° 7950 “Loupias, Juan
Carlos y otros s/ recurso de casación”, reg. 136, rta. el 26/2/08;
n° 7892 “Peralta, Diego Martín y otros s/ recurso de casación”,
reg. 311, rta. el 26/3/08; y n° 8398 ”Carrera, Fernando Ariel s/
recurso de casación”, reg. 501, rta. el 29/4/08, todas del
registro de esta Sala III).
Las explicaciones esbozadas por la defensa en orden a la
relevancia que pueden haber tenido los cálculos y las correcciones
al informe pericial que pretendía que se realizaran no resultan
suficientes, puesto que no sólo tales valores no fueron un dato
central en la decisión de los magistrados sino que las peticiones
de la parte tuvieron aceptación parcial.
La diligencia que fue expresamente rechazada por el
Tribunal a quo consiste en el nuevo cálculo del volumen ocupado
por las personas que asistieron al lugar. El motivo de esa
decisión radica en que el planteo se llevó a cabo de manera
confusa sin haberse explicado sobre qué base la parte tomaba el
número de concurrentes necesario para realizar nuevamente el
guarismo -Conf. acta de debate de la audiencia celebrada el día 3
del mes de noviembre del año 2008-.
En cuanto a las aclaraciones vinculadas al tiempo de la
268
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
combustión total y a la cantidad de ciertos gases tóxicos, el

Tribunal Oral ordenó que se llevara a cabo un nuevo cálculo y con
ese resultado se dictaminara respecto de todos aquellos puntos
periciales que pudieran verse modificados.
Entonces, hasta aquí contamos con un informe inicial
elaborado por los expertos del INTI y una posterior ampliación
ordenada para evacuar las diferentes dudas que surgieron. Ambas
pruebas tuvieron el debido contralor de las partes, que pudieron
designar a sus peritos e interrogar a todos los profesionales que
intervinieron en la elaboración de las conclusiones durante el
debate, de modo que no se advierte perjuicio alguno para los
recurrentes.
Nótese que los peritos designados por el imputado Omar
Emir Chabán pudieron haber presentado un informe por separado o
manifestar los desacuerdos que tuvieran con los restantes
expertos; sin embargo, se limitaron a decir que compartían las
conclusiones elaboradas por los profesionales del INTI.
Se desprende, entonces, que no resulta razonable que la
parte ahora cuestione el resultado de la diligencia.
Es un criterio rector que ante la denegatoria de alguna
diligencia de prueba que se estime pertinente la parte debe
cuestionar de alguna manera el temperamento adoptado o formular
reserva de recurrir a los tribunales superiores para remediar el
eventual agravio que pudiera ocasionarle lo resuelto (Conf. causa
n° 5119 “Arevalo, José del Valle s/ recurso de casación”, rta. el
14/04/05).
A todo lo dicho debemos agregarle que la medida rechazada
no tuvo acogida favorable debido a las falencias en la elaboración
del pedido y, asimismo, que la decisión fue adoptada luego de
escuchar las explicaciones de los peritos en el juicio,
oportunidad en la que la defensa podría haber formulado las
preguntas pertinentes para despejar las dudas que tenía sobre la
cuestión.
En definitiva, no apreciamos que las aclaraciones sobre
ciertos puntos del informe elaborado por el INTI que la asistencia
técnica del imputado Omar Emir Chabán reputa equivocados hubieran
tenido incidencia en la resolución del caso y, por consiguiente,
la existencia de un concreto perjuicio que pudiera afectar la
garantía de defensa en juicio.
269
Al respecto, hemos dicho que “Para que la declaración de
invalidez de un acto procesal resulte procedente es indispensable
que se verifique un perjuicio real y concreto, esto es, que se
haya producido una efectiva limitación de un derecho” (Conf. causa
n° 7857 “Alincastro, Mario E. y otros s/rec. de casación”, reg. n°
1178, rta. el 24/08/07).
En el mismo sentido, la Sala ha referido que “En virtud
del principio de trascendencia se requiere que quien invoque la
nulidad alegue y demuestre (carga específica) que el vicio le
ocasionó un perjuicio cierto e irreparable que no puede subsanarse
sino con el acogimiento de la sanción” (Conf. causa n° 4586
“Muñoz, Jorge Lucas s/ rec. de casación”, reg. n° 762, rta. el
15/12/03).
Como corolario de las consideraciones puestas de
manifiesto, corresponde rechazar esta impugnación articulada por
la defensa.
1.c. Nulidad de la maqueta virtual.
El presente agravio va dirigido a cuestionar lo que se
denominó “maqueta virtual”; referido en realidad a los testimonios
prestados con apoyo en dicha maqueta, y al “recorrido virtual”
consistente en una presentación en soporte informático con la que
se logra simular un desplazamiento dentro del local siniestrado.
Según los dichos del recurrente al ser utilizado el
recorrido en movimiento se incorporaron expresiones inducidas por
la voluntad de los querellantes y que ese soporte tecnológico
tiene simbología sugestiva que insinúa una respuesta al testigo
por lo que éste quedaba “descalificado”.
Pidió, entonces, la nulidad de la maqueta virtual, de las
declaraciones en las que se hizo uso del recorrido en movimiento,
y de todo acto concomitante o posterior vinculado a la proyección
de imágenes virtuales.
Debemos comenzar por señalar que la defensa manifiesta el
agravio genérico pero en su relato no hizo referencia a un caso
concreto donde un testigo que haya declarado mediante el empleo de
cualquiera de los dos gráficos, hubiera variado su testimonio
respecto del brindado en el estadio anterior del proceso.
No se trata de un déficit menor porque es a partir del
caso concreto en que el mismo cobra algún tipo de relevancia y
amerita -y puede- ser evaluado por esta judicatura. Es que a esta
270
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
altura del proceso y en las presentaciones en general no basta

mencionar un agravio genéricamente, como si fuera una idea
aplicable a cualquier situación; estamos frente a un caso
específico y la parte tiene la obligación de sustentar su postura
en hipótesis verificables en el legajo, extremo que aquí la
defensa omitió formular.
Dentro de los cientos de testigos que depusieron en el
debate oral, no situó un sólo caso en que se hubiera verificado el
agravio. Entonces, es imposible que la Sala revise una cuestión
que carece de un planteo concreto que demuestre el perjuicio
sufrido.
Sin embargo y a mayor abundamiento, se debe añadir que el
Tribunal a quo notificó a todas las partes que tenían a su
disposición la maqueta y el recorrido virtual (fs. 62714), para
que en caso de que lo creyesen necesario efectúen las
consideraciones que estimen pertinentes. El impugnante, a pesar de
tenerlas a su disposición y estar debidamente notificado (fs.
62790/1), no realizó ninguna manifestación al respecto.
Por otro lado, y en relación con sus expresiones
vinculadas a las puertas de acceso al local, sólo cabe decir aquí
que las pocas partes movibles del recorrido en movimiento eran
justamente las puertas en general (incluidas las de acceso) por lo
que el testigo tenía libertad de indicar su estado y así
consignarlo de acuerdo a sus recuerdos.
El hecho de que el Tribunal Oral haya exhibido a los
testigos una maqueta del lugar, sea ésta estática o con
movimiento, en nada se relaciona con que ésta en sí sea
“sugestiva” o sirva para descalificar el testimonio que bajo
juramento efectuaron quienes declararon en el debate.
Sumado a todo lo que venimos diciendo, resulta conveniente
recordar que la finalidad del proceso penal se orienta a la
reconstrucción histórica de los sucesos presuntamente delictivos,
y que constituyen su objeto procesal. Esta finalidad, a diferencia
de lo que ocurre con otras ramas del derecho -v.gr., el proceso
civil-, presupone que la verdad a la que se pretende arribar sea
la que refleje del modo más preciso posible los acontecimientos
investigados (conf. Sala III causa n° 4285 “Godenzi, Hugo R. y
otros s/recurso de casación” reg. 217/03, rta. el 6/5/03).
En efecto, si bien tanto el proceso civil como el penal
271
tienden a la averiguación de la verdad de los hechos, mientras el
juez civil se limita a verificar las proposiciones de las partes,
y se conforma con la verdad aparente, formal o convencional que
surja de esas manifestaciones; el juez penal tiene el deber “...
de investigar la verdad real, objetiva, sustancial de los hechos
sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia, no
obstante la confesión del imputado” (conf. Sala III causa n° 1391
“Pazos, Juan Carlos y otros s/rec. de casación, reg. 596/98, rta.
el 28/12/98”).
Para arribar a esa finalidad, el juez dispone de un amplio
catálogo de medios de prueba que, en lo esencial, serán los que le
permitan reconstruir intelectualmente acontecimientos del pasado,
esto es, la existencia o no del hecho que se investiga, y en su
caso, la participación del imputado en él. Prueba es, entonces,
todo elemento o dato objetivo que se introduzca legalmente en el
proceso y sea susceptible de producir en el ánimo de los sujetos
procesales un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos fácticos de la imputación delictiva; es la fuente
legítima de conocimiento de la verdad real o efectiva (en
oposición a la verdad formal o aparente) que el proceso penal
aspira a descubrir (finalidad inmediata) para dar base a la
actuación justa de la ley sustantiva, que es la finalidad mediata
del proceso (conf. VELEZ MARICONDE, Alfredo, “Derecho Procesal
Penal”, 2da. Edición, Tomo I, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 341 -
citado en causa n° 4285 “Godenzi” nombrada ut supra-).
Cabe además mencionar que la exigencia de que la prueba
esté constituida por “elementos objetivos”, deriva de la necesidad
que la misma provenga del mundo externo; ello así pues las
decisiones del órgano jurisdiccional -principal destinatario de la
prueba- no pueden basarse válidamente en un conocimiento privado
de los elementos probatorios, ni en meras conjeturas o impresiones
que surjan de su imaginación, o en opiniones carentes de base
externa. El vicio de una resolución de estas características,
afectaría al mismo tiempo los principios fundamentales sobre la
verdad real y la inviolabilidad de la defensa en juicio (artículo
18 de la Constitución Nacional). La prueba en que se funda la
decisión del tribunal, debe ser la misma que tuvieron a
disposición las partes. “La evaluación de la prueba no es obra
exclusiva del juzgador. Ella importa un examen crítico que el
272
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ministerio Público y las partes deben estar en condiciones de

efectuar. Los destinatarios de la prueba son todos los sujetos de
la relación procesal, aunque el principal sea, desde luego, el
juez. Todos deben tener la posibilidad de valorarlos, aunque la
discusión no sea perfecta o exhaustiva. Por eso se habla del ánimo
de todos, aludiéndose así a un aspecto de la comunidad de la
prueba” (VELEZ MARICONDE, ob. cit., p. 344 -conf. “Godenzi” ya
citado-).
También apuntamos que “para el desarrollo de la actividad
probatoria en el proceso penal, rigen principios singulares: todos
los órganos del estado tienen el deber de inspirarse en un
criterio puramente objetivo de justicia, procurando que ingrese al
proceso toda la prueba jurídicamente relevante, sea contraria o
favorable al imputado. Las partes carecen de todo poder
dispositivo, de tal modo que su voluntad no tiene eficacia para
limitar el objeto o los medios de prueba; ello así pues no se
trata tan sólo de probar los hechos controvertidos, sino de
descubrir la verdad. Rige por tanto el principio general sobre la
libertad del objeto y de los medios de prueba. ‘Todas éstas son
consecuencias del principio fundamental de la verdad real o
histórica...’ (conf. Vélez Mariconde, ob. cit., p. 346, nota 14)”
-conf. Sala III, causa n° 10417 “Chávez, Luis Ricardo s/rec. de
casación”, reg. 1156/09, rta. el 24/08/09-.
Por ello, y por no existir un perjuicio concreto
explicitado por la parte, este agravio debe ser rechazado.
1.d. Tratamiento desigualitario y actuación de la OFAVI.
En cuanto al agravio relacionado con el tratamiento
desigualitario de las partes y la actuación de la Oficina de
Asistencia a la Víctima que alegara la defensa de Omar Emir
Chabán, si bien el planteo fue realizado en forma conjunta,
habremos de disgregar las cuestiones puesto que merecen ser
respondidas por separado.
Así, en lo referente al tratamiento diferencial entre los
intervinientes en el debate, esta Sala tiene dicho que una de las
principales características del debido proceso es justamente la
igualdad, lo que significa que las partes deben estar en
equilibrio para presentar y exponer su defensa y su acusación, con
el objeto de que el juicio sea ecuánime y equitativo para los que
participan en él (Conf. causa n° 2919 “Almada, Angélica y otro s/
273
rec. De casación”, rta. el 04/05/01).
En esa misma dirección, hemos sostenido que por los
principios que rigen el plenario debe ser respetado, con énfasis,
el derecho de defensa y la bilateralidad en cuanto a la
intervención en el proceso de las partes.
Entonces, fijado el contenido de la garantía que se reputa
vulnerada, debemos analizar si en el caso se produjo una
limitación a la igualdad procesal que se tradujera en una
afectación al pleno ejercicio del derecho de defensa de Omar Emir
Chabán.
En ese sentido, la parte recurrente señala que, a
diferencia de las querellas que tuvieron la posibilidad de
explayarse ampliamente, no tuvo libertad para interrogar a los
testigos durante los momentos fundamentales del debate.
Asimismo, manifiesta que se le denegó la producción de
medidas de prueba tales como careos, ampliaciones de pericias y
declaraciones testimoniales.
El Tribunal de juicio contestó este cuestionamiento en la
sentencia, toda vez que fue articulado por los recurrentes al
momento de alegar. En esa ocasión afirmó que “...el orden de los
interrogatorios había sido comunicado a las partes en la audiencia
preliminar del 30 de junio de 2008, sin que haya formulado
objeción alguna. La extensión de los interrogatorios tuvo
vinculación directa con el orden de los mismos: obviamente que a
medida que avanzaban, las preguntas se iban agotando y la
declaración iba llegando a su fin. Por lo demás, la parte tuvo
amplia libertad para preguntar y si no lo hizo no fue porque el
Tribunal se lo impidió, sino porque se abstuvo de hacerlo”.
Ahora bien, más allá que la asistencia letrada del
imputado Chabán al recurrir sólo ha reeditado el planteo sin
introducir críticas novedosas, lo cierto es que en punto a la
imposibilidad de efectuar las preguntas que estimaba convenientes
durante el juicio, no señaló concretamente los casos en los que
fue coartada la defensa y cuáles fueron las consecuencias que ello
acarreó en la decisión final.
No podemos soslayar que, tal como indicamos, ha sostenido
reiteradamente esta Cámara –y también la Corte Suprema de Justicia
de la Nación- que “La garantía de la defensa en juicio tiene desde
antiguo carácter sustancial y por ello exige de parte de quien la
274
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
invoca, la demostración del concreto perjuicio que pudo inferirle

el presunto vicio de procedimiento y de la solución distinta que
pudo alcanzarse en el fallo si no hubiera existido ese defecto”
(Conf. Sala III, causa n° 5015 “Palacios, Oscar Enrique s/ rec. de
casación”, reg. n° 322, rta. el 22/06/04. También de esta Sala
causas n° 639 “Barrita, José s/ rec. de casación”, reg. 465/95.
rta. el 28/11/95 y n° 5119 “Arevalo, José del Valle s/ rec. de
casación”, rta. el 14/04/2005, entre otras, y C.S.J.N. Fallos
298:279 y 498).
En el supuesto invocado por los recurrentes no se advierte
la existencia de un perjuicio puesto que, justamente, tal como lo
hemos adelantado, no han sido establecidos con precisión aquellos
actos en los que durante el debate se le habría privado de ejercer
sus facultades en favor del imputado Omar Emir Chabán.
La parte que se siente agraviada ha realizado una mención
genérica relativa a la imposibilidad de interrogar a los testigos
con libertad; no obstante, tal invocación es insuficiente para
tener por demostrado que se ha vulnerado el estándar de proceso
equitativo y, en consecuencia, el derecho a la defensa. Por el
contrario, reiteramos, deviene imperioso que quienes se consideran
afectados establezcan con exactitud cuáles fueron las preguntas
concretas que se vieron privados de efectuar y, aún más, qué
incidencia tiene tal circunstancia en la resolución final del
caso, particularidad que en este supuesto no se ha cumplido.
La defensa no especificó qué agravios en concreto hubiera
podido articular. Ni tampoco alegó el perjuicio puntual que
justifique dar acogida favorable a su impugnación.
Por otro lado, en el desarrollo de su planteo, la
asistencia letrada de Omar Emir Chabán hizo alusión a que, dentro
del marco de tratamiento desigualitario al que hiciera referencia,
el a quo rechazó la producción de ciertas medidas probatorias que
eran de su interés.
Así, pues, del fallo se desprende que los integrantes del
Tribunal de Juicio dieron respuesta a esta alegación sosteniendo
que “Mencionó también la defensa que se le negaron careos,
testigos y ampliación de pericias y que, por ello, el trato era
desigual. Sin embargo, esto en nada se vincula con la igualdad de
las partes. En efecto, si el Tribunal no hizo lugar a alguna
medida probatoria fue porque estimó que la misma no era
275
pertinente. Pero no sólo se han rechazado peticiones de las
defensas, sino también de las partes [querellantes] o del Fiscal”.
Conceptuamos que aceptar o negar la realización de una
diligencia durante el debate es, en principio, y mientras la
decisión no resulte manifiestamente arbitraria, una facultad
discrecional del Tribunal de Juicio.
A ello debe sumársele que para determinar si fue respetado
el estándar de proceso equitativo es incorrecto aplicar en la
evaluación un criterio cuantitativo, es decir, revisar qué
cantidad de medidas se le aceptaron o rechazaron a las distintas
partes.
Sin perjuicio de ello, en miras a dar una respuesta al
agravio, analizaremos los casos en que se denegó la producción de
las pruebas que fueron señaladas por la defensa, con el objeto de
establecer si el a quo aplicó un criterio de privilegio en favor
de los acusadores que afectara la igualdad procesal.
La parte recurrente indicó que se denegaron careos que
había solicitado y, puntualmente, hizo alusión a que le fueron
rechazadas la ampliación de la pericia de bomberos respecto del
cálculo del volumen del local, de la diversidad de focos ígneos y
su incidencia en el tiempo de combustión del material, y la
citación como testigo de Julio Vittone.
Entonces, veamos a continuación si el Tribunal de Juicio
efectivamente no accedió a efectuar aquellas diligencias
peticionadas por la parte recurrente y luego, en idénticas
circunstancias, les hizo lugar por haber sido requeridas por los
acusadores, en clara violación al principio de bilateralidad.
Así, pues, se desprende del acta de debate correspondiente
a la audiencia celebrada el día 9 del mes de febrero del año 2009,
que la defensa de Omar Emir Chabán requirió un careo entre los
testigos Julio Garola y Mario Díaz. Posteriormente, en la jornada
del día 13 de ese mismo mes y año, el Tribunal de Juicio contestó
que no advertía la utilidad de llevar adelante la diligencia pues
entre los testigos surgían contradicciones reiteradas que se
mantenían en el tiempo sin que hubiera signos de que pudieran ser
superadas y, en consecuencia, rechazó la solicitud de la parte.
Recordemos que frente a esa decisión los recurrentes no
expresaron su objeción pese a que, como ya lo hemos dicho, es un
criterio rector que ante la denegatoria de alguna diligencia de
276
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
prueba que se estime pertinente la parte debe cuestionar de alguna

manera el temperamento adoptado o formular reserva de recurrir a
los tribunales superiores para remediar el eventual agravio que
pudiera ocasionarle lo resuelto (Conf. causa n° 5119 “Arevalo,
José del Valle s/ recurso de casación”, rta. el 14/04/05).
Entonces, debido a la omisión de la defensa de efectuar
algún cuestionamiento, la decisión que denegara el careo adquirió
firmeza.
Además, no advertimos arbitrariedad en la resolución de
los magistrados que llevaron adelante el debate, quienes
expresaron los fundamentos por los que no hacían lugar a la
petición.
Tampoco se deriva que ello implique un tratamiento
desigualitario con relación a aquel brindado a los acusadores,
pues no podemos soslayar que en esa misma ocasión -y con idénticos
argumentos- se denegó la realización de un careo entre los
testigos Fernando Zerpa y Claudio Curcuy, medida que había sido
requerida por el Fiscal General. En consecuencia, no se ha
evidenciado que los juzgadores brindaran algún privilegio al
representante del Ministerio Público Fiscal.
Otro claro ejemplo de la inexistencia de la desigualdad en
la toma de decisiones respecto de las pruebas a producir por parte
de los juzgadores es que, con fundamentos similares a aquellos
utilizados para denegar el careo requerido por la defensa de Omar
Emir Chabán, no se hizo lugar a realizar un careo entre Delia
Mangiarotti y Lucas Hasmat peticionado por la querella encabezada
por José Antonio Iglesias -Conf. acta de debate correspondiente a
la audiencia celebrada el día 20 del mes de marzo del año 2009-.
En definitiva, no se constata que los integrantes del
Tribunal Oral al resolver sobre los pedidos de producción de
diligencias probatorias hubieran aplicado un criterio distintivo
entre las partes que vulnerara la igualdad procesal en detrimento
del imputado Omar Emir Chabán.
Continuemos, entonces, con el análisis de las siguientes
situaciones invocadas por la parte.
Con relación al testimonio de Julio Vittone, tengamos
presente que durante la declaración indagatoria brindada por Omar
Emir Chabán el día 3 del mes de noviembre del año 2008 fue
aportado un ejemplar de la revista “Gente”, cuyo contenido incluía
277
una entrevista en la que el testigo reconoció haber utilizado
pirotecnia el día del hecho -Conf. se desprende del acta de
debate-.
Como consecuencia de la aparición de ese dato el a quo
libró un oficio al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción
nro. 1 -en donde aún permanecen en trámite actuaciones con el
objeto de identificar a quienes el día del hecho accionaron el
material pirotécnico- para que se adoptaran las medidas que
correspondieran.
Nuevamente, la decisión no fue cuestionada de modo alguno
por quienes ahora recurren.
En este supuesto, entonces, tampoco media afectación
alguna de un derecho sustancial, puesto que ante el aporte de una
prueba el Tribunal Oral llevó a cabo las diligencias que estimó
pertinentes, sin que ellas resulten carentes de motivación.
A lo expuesto debemos sumarle que, al igual que al
imputado, también a los acusadores les fueron denegadas peticiones
de recabar testimonios que no se consideraron de utilidad para
dilucidar el caso.
A modo de ejemplo, habremos de mencionar que con fecha 20
de febrero de 2009 el Fiscal General pidió que se convocara a Juan
Carlos Gravenkort -encargado de la impresión de las entradas para
los recitales- y tal diligencia fue rechazada por el Tribunal de
Juicio -Conf. acta de debate correspondiente a la audiencia
celebrada el día 20 de marzo del año 2009-.
De esta forma, resulta evidente que no existe el alegado
tratamiento desigualitario, pues no hay indicios que nos permitan
concluir que los magistrados que participaron del debate le
hubieran otorgado posibilidades diferenciadas de ejercer la
actividad procesal a los acusadores en perjuicio de los imputados.
En lo que atañe al rechazo de la ampliación del informe
pericial de bomberos, habremos de hacer referencia a que, en
realidad, la petición de la parte versaba sobre las conclusiones
efectuadas por los expertos del INTI –Conf. surge de las actas de
juicio correspondientes a las audiencias de los días 12, 19 y 22
del mes de septiembre del año 2008- y sobre esa cuestión ya nos
explayamos en un acápite por separado.
De esta manera, y para concluir la respuesta al agravio,
no olvidemos que el principio de igualdad en el proceso busca
278
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
asegurar que en el debate se de la necesaria contradicción y

bilateralidad para que las partes tengan idénticas posibilidades
de probar y alegar en apoyo de sus pretensiones, pero ello no
implica que, siempre que encuentre debida fundamentación, no
puedan ser rechazadas ciertas medidas de prueba que el Tribunal de
Juicio estime inconducentes.
En definitiva, en el supuesto estudiado se desprende que a
través de su asistencia letrada el imputado ha tenido oportunidad
de interrogar a los testigos y contradecir la prueba de cargo
durante el juicio de modo que no es posible concluir que se ha
vulnerado el derecho de defensa debido a un desigual tratamiento
durante el proceso.
En ese sentido, tal como lo señalamos anteriormente,
tenemos dicho que “...una de las exigencias fundamentales para que
proceda la declaración de nulidad de un acto procesal es la
existencia de un perjuicio concreto, o sea la limitación de un
derecho del justiciable vinculado en forma inmediata al buen orden
del proceso y en forma mediata, a las garantías que son su
causa...” (Conf. causa n° 4859 “Alais, Julio Alberto y otros s/
rec. de casación”, reg. n° 199, rta. el 23/04/04).
Finalizada la respuesta a ese punto y desde otra
perspectiva, habremos de referirnos al planteo vinculado a la
actuación de la Oficina de Asistencia a la Víctima del Delito que
ha sido cuestionada por los recurrentes.
La defensa de Omar Emir Chabán aseveró –invocando la
información que surgió del testimonio de Armango- que debido a que
el Tribunal Oral puso a cargo de la recolección de la prueba
testimonial a la OFAVI, los testigos, previo a prestar
declaración, permanecieron indebidamente agrupados en la sede de
la oficina de ese organismo, a punto tal que entre ellos
entablaron amistad. En consecuencia, se agravió porque fue
vulnerada la incomunicación prevista por el artículo 384, segundo
párrafo, del Código Procesal Penal de la Nación.
El segundo párrafo del artículo 384 del ordenamiento
procesal de la nación establece que: “Antes de declarar, los
testigos no podrán comunicarse entre sí ni con otras personas, ni
ver, ni oír o ser informados de lo que ocurre en la sala de
audiencias”.
En ese sentido, entendemos que “El aislamiento de estos
279
órganos de prueba durante la audiencia -párr. 2°- procura
garantizar la autenticidad de sus aseveraciones y evitar toda
forma de colusión” (Conf. DÁLBORA, Francisco, “Código Procesal
Penal de la Nación”, 8va. Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
p. 690).
En definitiva, a través de esta norma que establece que
“Los testigos quedarán en la antesala, sin poder comunicarse entre
sí o con otras personas, privados de enterarse del desarrollo de
la audiencia, hasta que sean llamados a declarar (…) se ha
buscado preservar la autenticidad de sus dichos, impidiendo que
puedan ser aleccionados o que, a través del conocimiento de lo
declarado por los demás, puedan conformar sus declaraciones”
(Conf. NAVARRO, Guillermo Rafael y DARAY, Roberto Raúl “Código
Procesal Penal de la Nación”, Hammurabi, 2da. Edición, Buenos
Aires, 2006, p. 1104).
Por el cumplimiento de este recaudo el órgano
jurisdiccional debe velar al momento de llevarse adelante el acto
procesal. Esto significa que el aislamiento de los testigos se
refiere exclusivamente al marco de su declaración durante el
juicio; mas no abarca aquellas circunstancias de la vida privada
en las que posiblemente hayan tenido contacto con otras personas
que sobrevivieron a la tragedia que constituye materia de esta
causa.
Por otra parte, tampoco advertimos que la actividad
desarrollada por la Oficina de Asistencia a la Víctima del Delito
hubiera perjudicado la espontaneidad de los testimonios de quienes
asistieron al fatídico recital.
Según surge de la audiencia celebrada con fecha 30 de
junio de 2008, el Director General de ese organismo explicó
claramente que tenían entrevistas con los testigos con el objeto
de evaluar su estado anímico y brindarles la contención necesaria
para que pudieran afrontar el acto procesal, dejando expresamente
asentado que no constituían declaraciones testimoniales.
Asimismo, ante una pregunta concreta de quien ahora
recurre, la Subdirectora especificó que las reuniones eran
individuales y, en principio, no versaban sobre el hecho, a
excepción de que la persona lo mencionara espontáneamente.
Así, pues, no se desprende vulneración alguna a la regla
dispuesta por el artículo 384, segundo párrafo, del Código
280
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Procesal Penal de la Nación.

Además, hasta aquí la parte recurrente no ha demostrado
que sufriera algún perjuicio a causa de la situación que apunta.
En ese sentido, en caso de considerar que un testigo no fue veraz
por haber sido influido por otros en su declaración, debió
plantearlo en el momento oportuno para que se adoptaran las
medidas pertinentes, mas no pretender el dictado de la nulidad de
un acto cumplido y precluído a esta altura del proceso.
En consecuencia, corresponde rechazar la impugnación
introducida por la defensa de Omar Emir Chabán.
1.e. Testigos querellantes. Impugnación.
El defensor de Argañaraz cuestiona la validez de las
declaraciones testimoniales prestadas por quienes tienen el
carácter de querellante en la causa. En tal sentido, expresa que
haber fundado la sentencia con prueba impugnada, como es el caso
de los testigos que ostentan el rol de querellante, constituye un
error in procedendo, como así también que los mismos tienen
interés en la causa, lo que los lleva a carecer de objetividad.
En ese marco, el doctor Bois objetó la constitucionalidad
de dicha situación, esto es, que varios testigos ocupen al mismo
tiempo el rol de querellantes.
Al respecto podemos mencionar en primer lugar que el
impugnante no desarrolla ni explica mínimamente en que radica y
cuales serían las negativas consecuencias de esa “falta de
objetividad” a la que se refiere, en un caso concreto; únicamente
realiza un planteo general y abstracto.
Ahora bien, dentro de las generalidades de su planteo
tampoco explica de qué manera la norma que impone el deber de
declarar como testigos a los querellantes (articulo 86 Código
Procesal Penal de la Nación) colisiona con norma constitucional
alguna, ya que el recurrente omite mencionar siquiera el precepto
de la Carta Magna que considera vulnerado; tampoco refiere, en el
caso concreto, cuál es el perjuicio sufrido por esa situación.
En ese marco, es dable destacar que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma configura un acto de suma
gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden
jurídico, por lo que requiere inexcusablemente la demostración del
agravio en el caso concreto y sólo cabe acudir a ella cuando no
existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado
281
por la Constitución Nacional (conf. Fallos CSJN: 256:602; 258:255;
302:166: 316:188, 1717 y 2624; 319:3184; 321:441 y 1888; 322:842 y
919; 324:920; 325:1922 y 330:855 y 5345 entre muchos otros).
En definitiva, nos encontramos ante un planteo en el que
no se alude a testimonios concretos o al modo en que éstos
influyeron en la decisión del pleito que es, en definitiva, lo que
posibilitaría una revisión de la cuestión puntual; sino que se
trata, en todo caso, de una crítica formulada de manera general y
abstracta.
En esa línea, y más allá de poner de manifiesto su
disconformidad general con que el a quo tuviera como prueba válida
a esos dichos, el impugnante no señaló ni demostró un concreto
perjuicio, motivo por el cual este agravio debe ser rechazado.
Es que, en definitiva y como lo establece el articulo 241
del Código de forma “Toda persona será capaz de atestiguar, sin
perjuicio de la facultad del juez para valorar el testimonio de
acuerdo con las reglas de la sana crítica”, valoración que en el
caso concreto no se ha atacado sino que se ha intentado debilitar
mediante una declaración general y abstracta sobre la cuestión,
sin la más mínima fundamentación.
Por su parte, guarda estrecha vinculación con este planteo
el introducido por la defensa de Chabán en tanto cuestiona la
valoración efectuada por el Tribunal Oral de los testimonios de
los concurrentes al recital, cuya credibilidad relativiza.
Como podemos observar, en definitiva el fondo del agravio
de la defensa de Chabán es análogo al efectuado por la de
Argañaraz: la valoración concreta de distintos testimonios por la
vinculación con el hecho de quienes los brindaron. En ambos
supuestos, la respuesta no puede ser distinta ni diferenciarse de
la ya efectuada, los testimonios no pueden atacarse en forma
genérica y grupal sino que debieron mencionarse casos puntuales en
donde se observara alguna cuestión específica y no únicamente
oponerse y de modo genérico y sin sustento en particular por el
rol que ostenta el testigo.
Por todo lo dicho, consideramos que el presente planteo
debe ser rechazado.
1.f. Afectación al principio de congruencia.
En este apartado habremos de ingresar en el análisis de la
impugnación efectuada por la defensa del imputado Omar Emir
282
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Chabán, relacionada con la vulneración del principio de

congruencia.
El nudo del planteo radica en que, tanto en las
oportunidades en las que declaró en la etapa de instrucción del
sumario como durante el transcurso del debate, no se le
mencionaron ni le fueron exhibidas las anotaciones contenidas en
la agenda secuestrada en el domicilio del acusado Diego Marcelo
Argañaraz, así como tampoco se lo interrogó sobre el punto. Como
consecuencia de tal omisión entiende que “el hecho que sustenta la
condena, no reconoce coherencia fáctica con el descrito a lo largo
del debate”, circunstancia que ha vulnerado el derecho a la
defensa en juicio.
Para dar respuesta al agravio conviene recordar que al
votar en la causa n° 8283 “García, Hugo Amadeo s/ recurso de
casación”, rta. el 4/10/07) hemos expresado que “...entre las
consecuencias que dimanan del principio constitucional de defensa
en juicio consagrado en el artículo 18 de nuestra Carta Magna, se
destaca el derecho de toda persona de intervenir en el proceso
incoado en su contra, a fin de conocer los actos procesales y los
hechos que se le atribuyen, las pruebas de cargo y las razones que
lo afectan; declarando libremente con relación al hecho que se
imputa, ofreciendo las pruebas pertinentes y exponiendo las
razones que hacen a su defensa. Así, como corolario de esta
garantía constitucional se encuentra la necesidad de que èntre la
acusación intimada (originaria o ampliada), y la sentencia debe
mediar una correlación esencial sobre el hecho, la que impide
condenar al acusado por uno diverso del que fuera objeto de la
imputación formulada (ne est iudex ultra petita partium)´. (Vélez
Mariconde, Alfredo “Derecho Procesal Penal”, Tomo II, págs. 205 y
233)”. También de esta Sala, deben tenerse en cuenta las causas n°
25 “Zelickson, Silvia E. s/rec. de casación”, reg. 67 del
15/12/93; n° 1684 “Fohet Bestani, Horacio s/rec. de casación”,
reg. 199/99 del 14/5/99; n° 1800 “Castillo Quezada, Sergio Antonio
s/rec. de casación”, reg. 221/99; n° 2111 “Ramírez Fonseca, Rubén
Óscar y otros s/rec. de casación”, Reg. 271/00 del 24/5/00; n°
3561 “Alincastro, Jorge R. s/rec. de casación”, reg. 137/02 del
9/4/02, entre muchas otras.
En esa misma oportunidad, explicamos que Ricardo Núñez
enseña que “...el hecho procesal constituye la materia de la
283
acusación formulada en contra del procesado, en la requisitoria
fiscal o en el auto de remisión a juicio. Lo que interesa a los
fines de la garantía de la inviolabilidad de la defensa, no son
sólo los hechos penalmente relevantes contenidos en la acusación,
sino también todas las circunstancias enunciadas en ella, capaces
de influir perjudicialmente en la defensa del procesado, respecto
a la prueba de la existencia de aquéllos y de su atribución a él
como reo” (`La materia del juicio criminal. El hecho procesal y su
identidad en la acusación y en la sentencia´, nota a fallo en La
Ley tomo 19, pág. 756). Así agrega el profesor cordobés que èl
hecho enunciado en la acusación es diverso del resultante del
debate, cuando este último le proporciona al acusado posibilidades
fácticas o jurídicas de valerse de defensas no advertibles frente
al hecho imputado en la acusación´ (Èl hecho diverso y otras
cuestiones´ nota a fallo en Semanario Jurídico, Fallos y Doctrina,
Tomo XLIV, pág. J.-167)”.
También hemos sostenido en reiterados pronunciamientos que
no existe afectación del principio de congruencia si los sucesos
descriptos en la sentencia se correlacionan con el que fuera
delimitado durante el proceso: indagatorias, procesamiento,
elevación a juicio, debate y alegatos (Causa n° 10152 “Rocca
Clement, Marcelo y otro s/ recurso de casación”, reg. 970, rta. el
03/07/09).
La esencia del principio de congruencia implica, pues, la
identidad entre la plataforma fáctica enunciada a lo largo del
proceso, que tiene como corolario la acusación, y aquella
descripta en la sentencia.
Ese presupuesto, lo hemos expresado al expedir nuestro
voto en la causa n° 8634 “Sicorsky, Jaime y otra s/rec. de
casación” reg. 544/08, rta. el 5/5/08, oportunidad en la que -
con cita de lo resuelto en las causas de esta sala, nros. 2532 y
4326 caratuladas “Peralta, Hilario Marcelo s/rec. de casación”,
reg. 398/00, rta. el 13/7/00 y “Ferrari, Hugo A. s/rec. de
casación” reg. 463/03, rta. el 19/8/03 respectivamente- sostuvimos
que “...la violación a esta regla (principio de congruencia) se
manifiesta ante la falta de identidad fáctica entre el hecho por
el que resultara condenado el encausado y el enunciado en la
acusación intimada -ne est iudex ultra petita partium-... En
efecto, de la correlación que debe verificarse entre los términos
284
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en que quedó sustanciada la acusación y el contenido de la

sentencia, surge la formulación del principio de congruencia.
Queda excluido de dicha exigencia el aspecto jurídico, toda vez
que la congruencia no alcanza al título o calificación legal del
hecho imputado, pues el tribunal de mérito tiene plena libertad
para élegir la norma´ que considera aplicable al caso, y ello así
en virtud del principio ‘iura novit curia’... En esta
inteligencia, el Código Procesal Penal de la Nación, en su art.
401, dispone que: ‘...en la sentencia el tribunal podrá dar al
hecho una calificación jurídica distinta a la contenida en el auto
de remisión a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba
aplicar penas más graves o medidas de seguridad...´...En
definitiva, lo único realmente valioso para la actividad
defensista es que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo
hecho que fue objeto de acusación, y que tanto el imputado como su
defensor pudieron tener presente, ya que si no ocurriese de este
modo se vulneraría la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de
la Constitución Nacional), privándosele al procesado del derecho
de probar, contradecir y alegar sobre el hecho que se le
atribuye...”.
Asimismo, y ampliando lo dicho precedentemente, resulta de
interés traer a colación lo que dijéramos en las causas n° 7363
“Rivarola, Daniel Alfredo s/rec. casación”, reg. 118/07, rta. el
15/2/07; n° 7319 “Sande, Ricardo Víctor s/rec. casación”, reg.
195/07, rta. el 9/3/07; n° 7562 “López, Juan Alberto s/rec. de
casación”, reg. 352/07, rta. el 17/4/07; y n° 7873 “García de la
Mata, Ángel María s/rec. casación”, reg. 1052/07, rta. el 7/8/07,
entre otras, en las que con respecto a dicho principio se afirmó
que “...Se trata, como puede apreciarse, de identidad de hechos y
de posible diversidad de encuadramiento legal de esos hechos,
siempre que la mutación, por lo sorpresiva, o porque imponía la
consideración de aspectos o circunstancias particulares del
delito, del autor o de la pena muy dispares, no afecte el
ejercicio útil o eficaz de la defensa en juicio del acusado...”.
Entonces, fijada nuestra postura sobre el contenido de la
garantía que se reputa afectada, advertimos que en el caso traído
a nuestro conocimiento ha habido correlación entre los hechos
atribuidos en todos lo actos procesales que así lo requerían y
aquellos que finalmente quedaran establecidos en el fallo.
285
Ahora bien, tal como adelantáramos, el meollo del
conflicto no guarda vinculación con la alteración de la plataforma
fáctica sino, antes bien, con la ausencia de exhibición de un
medio de prueba sobre el que el Tribunal a quo sustentó la condena
de Omar Emir Chabán por el delito de cohecho activo. Es decir, que
la impugnación apunta directamente a la imposibilidad de ejercer
debidamente el derecho a su defensa efectiva.
Del cotejo de las actuaciones se desprende que en
oportunidad de ampliarle la declaración -véanse las fs. 14190/8,
correspondientes al acta de fecha 28 de marzo de 2005-, surge la
expresa mención de que entre las pruebas de cargo se hallaban
aquellos objetos secuestrados en el allanamiento realizado en el
domicilio de Diego Marcelo Argañaraz -entre ellos la agenda- y que
le fueron exhibidos en ese acto. Por supuesto, resultaba
facultativo que se lo interrogara sobre el punto.
Con fecha 4 de abril de 2008 los jueces del Tribunal Oral
en lo Criminal nro. 24 establecieron cuáles eran las pruebas
incorporadas al debate y entre ellas se encuentra mencionada la
agenda de Diego Marcelo Argañaraz -v. fs. 62088-. Tal decisión fue
notificada a la defensa de Omar Emir Chabán, conforme surge de la
cédula agregada a fs. 62186.
Asimismo, a fs. 63876/81 obra agregada el acta de una
audiencia celebrada con las partes en forma previa al inicio del
debate, en la que se les hizo entrega, entre otras cosas, de un
listado con las probanzas de la causa que incluía la agenda.
Entonces, advertimos que la existencia de tal elemento
probatorio no era desconocido por quien ahora se agravia, de modo
que no resulta correcto sostener que se viera afectada la
posibilidad del inculpado de defenderse.
Así, pues, desde la génesis del proceso se le hicieron
saber los hechos que constituían el objeto de la investigación y
las pruebas de cargo obrantes en la causa. Tanto durante la etapa
de instrucción como a lo largo del debate oral y público Omar Emir
Chabán tuvo oportunidad de ejercer su defensa frente a las
imputaciones formuladas por los acusadores, plenamente conocidas
por él, que tenían sustento en los elementos probatorios aunados a
las actuaciones, que le fueron expresamente detallados en todos
los actos cumplidos durante el proceso que así lo requerían.
En definitiva, al imputado se le hizo saber la totalidad
286
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del cúmulo probatorio recolectado, tuvo ocasión de conocerlo y

controlarlo.
Es así que, ante la falta de afectación del derecho de
defensa invocado por la parte recurrente, corresponde rechazar la
impugnación introducida.
1.g. Nulidad de las acusaciones privadas respecto del
delito de cohecho.
El motivo de la impugnación referenciada radica, según la
defensa, en que al tratarse de un hecho que afecta a la
administración pública sólo se halla legitimado para perseguirlo
el representante del Ministerio Público, pues los particulares no
resultan ofendidos por el delito.
Recordemos que la parte recurrente realizó esta crítica
durante su alegato y fue rechazada por el a quo con dos
fundamentos centrales: que habían caducado todas las oportunidades
procesales para introducirla válidamente y que la legitimación
para querellar no coincide necesariamente con la titularidad del
bien jurídico tutelado por la norma.
Sobre la cuestión el Tribunal de Juicio aseveró que “El
motivo de la preclusión para oponer la nulidad lo hallamos en la
circunstancia de que la legitimidad de los querellantes había
quedado definida bastante tiempo antes de la fijación del debate,
sin que la parte efectuara impugnación alguna al respecto. En ese
sentido, parece necesario reiterar que esa asistencia técnica tomó
inicial contacto con el contenido de las acusaciones al momento de
conferírsele el traslado previsto por el artículo 349 del Código
Procesal Penal de la Nación, y, más tarde, lo hizo en el
procedimiento preliminar de esta instancia” y, asimismo, que
“...quien peticiona la nulidad no sólo no cuestionó la legitimidad
de los querellantes al contestar el traslado previsto por el
artículo 349 de la legislación procesal nacional, ni lo llevó a
cabo antes de la fijación de la audiencia de juicio (artículo 358
del Código Procesal Penal de la Nación), sino que tampoco la opuso
como cuestión preliminar inmediatamente luego de abierto el debate
(artículo 376 del citado cuerpo legal)” (ver fs. 67078 vta.).
También, manifestó que “...la asistencia letrada del
imputado Chabán, además de haber omitido oponer la impugnación en
la etapa procesal prevista por el ordenamiento jurídico de forma,
nada dijo sobre la cuestión cuando el tribunal la resolvió por
287
haber sido instada por los letrados que defienden a Miguel Ángel
Belay. No hay dudas de que esa actitud debe interpretarse como el
consentimiento de la situación jurídica” (fs. 67078/9).
Sin perjuicio de lo expuesto, agregó que “El delito de
cohecho tiene como bien jurídico protegido a la Administración
Pública; no obstante, es incuestionable que si el presunto acto
corruptor tiene por finalidad una acción u omisión de la autoridad
que repercute indirectamente sobre otros bienes jurídicos, el
reconocimiento como parte de quienes habrían resultado afectados
por ese efecto secundario es lo que garantiza una mejor armonía
con la lucha contra la impunidad que persigue la Convención
Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759), que en su
artículo 3, apartado 11, dentro de las medidas preventivas, impone
a los estados la implementación de mecanismos destinados a
estimular la participación de la sociedad civil y de las
organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a
prevenir la corrupción” (fs. 67079 vta.).
De lo expuesto se desprende que la tacha de nulidad
invocada ya ha sido aducida y tuvo respuesta, de modo que aquí
estamos frente a una mera reedición del planteo sin que observemos
que se haya efectuado alguna crítica novedosa o relevante de los
fundamentos utilizados por el a quo.
Ahora bien, pese a ello, a fin de dar adecuado tratamiento
a los argumentos puestos de manifiesto por los recurrentes,
pasemos a estudiar en concreto la situación reseñada.
En primer lugar, la legitimación que se cuestiona no es
otra cosa que la aptitud para asumir el carácter de acusador en un
proceso, la que en el supuesto traído a estudio se refiere sólo al
delito de cohecho.
Entonces, habremos de destacar que, tal como se afirma en
el fallo, rige el principio de preclusión, puesto que quien ahora
se agravia dejó que se agotaran todas las instancias oportunas
para efectuar el cuestionamiento.
Al respecto, cabe que tengamos presente que, como bien fue
señalado, la legitimidad de los querellantes había quedado
definida en la etapa de instrucción de la causa, cuando fueron
deducidas las acusaciones. En esa oportunidad, ninguna de las
defensas las cuestionó.
Luego, el planteo fue introducido por la asistencia
288
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
letrada de otro de los imputados como una cuestión preliminar. Sin

embargo, el a quo lo rechazó. En esa ocasión la defensa de Omar
Emir Chabán tampoco efectuó objeción alguna contra la decisión.
Entonces, frente a esa actitud, es aplicable la postura
que tenemos respecto a que ante la denegatoria de un planteo que
estime pertinente, la parte debe cuestionar de alguna manera el
temperamento adoptado o formular reserva de recurrir a los
tribunales superiores para remediar el eventual agravio que
pudiera ocasionarle lo resuelto (Conf. Causa n° 5119 “Arevalo,
José del Valle s/ rec. de casación”, rta. el 14/04/05, con la
salvedad de que pese a aplicarse idéntico criterio en el caso se
trataba de la denegatoria de una medida de prueba).
Justamente, los recurrentes escogieron la conducta
contraria. Dejaron que transcurriera la totalidad del debate e
incluso articularon defensas en orden a la imputación relativa al
cohecho. En consecuencia, resulta irrazonable que ahora cuestionen
la legitimación de los acusadores.
Pero aún hay más, no podemos soslayar que en el caso de
autos no se deriva perjuicio alguno del reconocimiento de
legitimación a las querellas para acusar por el delito de cohecho,
puesto que el representante del Ministerio Público también impulsó
el proceso en orden a esa figura penal, de forma tal que de todos
modos la jurisdicción se hallaba habilitada para que el Tribunal
de Juicio se expidiera.
Sin perjuicio de que los argumentos que han sido
desarrollados son suficientes para rechazar sin más la
impugnación, no olvidemos que como bien lo explicamos al votar en
la causa n° 3751 caratulada “Etchecolatz, Miguel O. s/ recurso de
casación”, con fecha 25 de septiembre de 2002, nuestro sistema
jurídico penal se asienta sobre la noción de bien jurídico,
concepto que podría definirse como aquellos intereses generales de
la sociedad que por su importancia y significación resultan
merecedores de la máxima tutela que el ordenamiento normativo
prevé: la sanción penal. Este concepto, asimismo, presupone que
toda lesión a un bien jurídico no lo es tan sólo contra una
persona o grupo de personas, sino contra la sociedad toda; y ello
así por cuanto la titularidad de los bienes jurídicos corresponde
a todo el cuerpo social. Dicho en otros términos, los bienes
individuales de los que son titulares las distintas personas que
289
componen la sociedad son asumidos por el ordenamiento jurídico
como bienes generales, y en tal carácter son merecedores de la
protección del Estado en su condición de único legitimado para el
ejercicio de la violencia. Así, sostiene Vélez Mariconde que
“nadie puede negar que el delito es un atentado al orden jurídico
social, un ataque al Estado, de modo que éste es realmente el
ofendido y el titular de la pretensión represiva emergente del
delito” (Conf. “Derecho Procesal Penal”, Ed. Lerner, tomo I, pág.
292, Buenos Aires, 1969).
También dijimos en esa ocasión que no obstante todo ello,
resulta a nuestro juicio por demás evidente que la noción de bien
jurídico en el sentido expuesto no excluye considerar la situación
de las personas contra las que se dirige el ataque, quienes en
virtud del instituto de la querella asumen la legitimación activa
para intervenir en el proceso penal. En tal sentido, Obarrio
expresa que “No es posible desconocer en la persona damnificada el
derecho de velar por el castigo del culpable”, en tanto que en
opinión de Carrara el delito hiere el derecho que al ofendido le
da la naturaleza y no la sociedad, de tal suerte que ésta, aunque
se organice jurídicamente, no puede privarle a aquél de la
“facultad ilimitada de provocar la defensa pública y lograr la
protección del Estado”. Esta posición -que sin desconocer que el
delito ofende a todo el cuerpo social contempla la posibilidad de
que la víctima, en su condición de especialmente afectada por el
delito, se erija en acusador particular- además de contar con el
apoyo de la doctrina mayoritaria, es la que finalmente fue
receptada por el legislador.
Empero, repárese que la fórmula elegida por el legislador
establece los requisitos o exigencias legales para obtener la
legitimación activa, que en lo que aquí concierne se refieren a
que la solicitud de investirse de tal carácter provenga de la
persona “particularmente ofendida por un delito de acción
pública”. Es necesario precisar, entonces, cuál es la
significación que corresponde otorgar al concepto de
“particularmente ofendida”, para poder así determinar si en el
caso quienes querellan por el hecho principal también están
habilitados en los términos de la ley para intervenir como
acusadores en relación al delito de cohecho.
Al respecto, esta Cámara Nacional de Casación Penal ha
290
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
señalado que “...comúnmente se ha hecho una distinción entre los

conceptos de ‘ofendido’ y de ‘damnificado’. Al primero siempre se
le ha reconocido legitimación para constituirse en parte
querellante, por cuanto es el titular del bien jurídico tutelado
que el hecho delictuoso lesiona, y por ende, se erige como persona
que ha sufrido las consecuencias del delito de un modo directo e
individual, resultando ser el sujeto pasivo del delito. El
‘damnificado’, en cambio, si bien no es el titular del bien
jurídico afectado por el ilícito, es quien ha recibido un
perjuicio real y concreto que lo habilita para accionar. De este
modo, no se protege solamente el bien jurídico tutelado por la
norma penal y que aparece violado por la conducta que constituye
el contenido de la imputación, sino que no quedan excluidos
aquellos bienes garantizados secundaria o subsidiariamente...”
(conf. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, causa n° 1379
caratulada “Gómez, Jorge Ernesto s/recurso de casación”, reg.
1946/99, rta. el 15/7/99).
La doctrina que fluye del pronunciamiento precedentemente
citado coincide con lo que al respecto señala D’Albora, en cuanto
a que “...la invocación del bien jurídico protegido para
determinar la legitimación procesal activa no resulta una pauta
definitoria, puesto que no se ha de excluir la protección
subsidiaria de otros bienes garantidos, siempre que derive un
perjuicio directo y real, quien lo sufre se encuentra legitimado
para ejercer el rol de querellante...” (“Código Procesal Penal”,
4° edición, Edit. Abeledo Perrot, 1999, pág. 177).
También ha sido este el criterio sostenido por la Sala II
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de esta ciudad, en el sentido de que “...la apelación al
bien jurídico protegido a los fines de determinar la legitimación
procesal activa no resulta una pauta definitoria, puesto que no se
ha de excluir la protección subsidiaria de otros bienes
garantidos” (Conf. causa n° 7931 caratulada San Vicente S.A. s/
falta de acción”, reg. 8717, rta. el 20/4/92; en igual sentido,
causa n° 23729, “Negri, Carlos María ser tenido por parte
querellante”, reg. 494, rta. el 11/8/92, y causa n° 19763
caratulada “Taiana, Jorge y otros s/ denuncia”, reg. n° 461, rta.
el 24/10/86).
Fijados los criterios rectores, en el caso de autos, entre
291
otros hechos, se le imputa a Omar Emir Chabán la comisión del
delito de cohecho activo, previsto por el artículo 256 del Código
Penal de la Nación. La figura legal se encuentra comprendida en el
Título XI, dedicado a los delitos contra la Administración Pública
y, en consecuencia, protege el normal desenvolvimiento de la
actividad de aquella.
No obstante el carácter colectivo que se advierte en el
bien jurídico tutelado -en el sentido de que no recae sobre un
individuo en particular-, no queda excluida la posibilidad de que
la comisión del delito de cohecho pueda afectar particularmente a
una persona determinada.
Ello es así, pues no podemos soslayar que en nuestro caso
se le imputa a Omar Emir Chabán el haber celebrado un acuerdo
espurio con el Subcomisario Carlos Rubén Díaz con el objeto de que
el funcionario omitiera hacer cesar las numerosas contravenciones
en las que incurría el establecimiento, circunstancia que propició
el ámbito necesario para que en la noche del 30 de diciembre de
2004 se produjera el fatal incendio que provocó numerosas
víctimas.
Es decir, que el acto corruptor que caracteriza a la
figura penal tuvo por finalidad una acción u omisión de la
autoridad que en forma mediata o indirecta repercute sobre otros
bienes jurídicos vinculados a víctimas determinadas, en
circunstancias que tal situación puede dar lugar a que aquellas
resulten “particularmente ofendidas”, pues se ven afectadas por el
efecto subsidiario.
En conclusión, corresponde rechazar el planteo de nulidad
introducido por la defensa de Omar Emir Chabán.
1.h. Nulidad de las actas de juicio.
Recordamos sobre el punto que, al plantear la cuestión, la
defensa consideró que las actas de debate no cumplían con los
requisitos establecidos por el inc. 5 del articulo 394 del Código
Procesal Penal de la Nación dado que no se había aceptado la
incorporación de diversas cuestiones, argumentándose que formaban
parte de las mismas los DVD’s con las grabaciones de la audiencia.
De esa manera, considera que las mismas son nulas y que su forma
de redacción viola el derecho de defensa en juicio.
Aquí, en relación a los argumentos que emplea el
recurrente para solicitar la nulidad de las actas de juicio cabe
292
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
recordar lo dicho sobre el tema en la causa de esta Sala n° 7521

“Coronel, Delia Catalina s/recurso de casación” resuelta el
9/4/07, en cuanto a que según “...las prescripciones establecidas
por el ordenamiento ritual -art. 394- no es necesario que el acta
incluya, de forma exhaustiva, el íntegro desarrollo del debate;
excepcionalmente y por tratarse de prueba compleja, el tribunal
puede disponer el resumen al final de cada declaración, ordenarse
la grabación o la versión taquigráfica, total o parcial, del
debate (art. 395 del C.P.P.N.) (cfr. causa n° 1358 ‘Cáceres
Romero, Freddy Jorge s/recurso de queja’ Reg. 587/97 del 30/12/97;
causa n° 6234 ‘Naccaratti, Marcelo Alejandro y otro s/recurso de
casación’ Reg. 156/06 del 13/3/06)”.
Asimismo, en la causa n° 4193 “Palacios, Gustavo Gabriel
s/rec. de casación” (reg. 265/03 del 20/5/03) -voto del doctor
Hornos al que adherimos- se sostuvo que “...En el sistema de
juicio oral el acta de debate cumple la función de documentar los
actos cumplidos en el transcurso de las audiencias,
constituyéndose en constancia principal de la prueba producida y
que será utilizada en el momento de dictar sentencia. Ello no
significa que debe reproducir todo lo ocurrido en el debate sino
que debe contener las menciones impuestas por ley, las que hubiere
ordenado el presidente del Tribunal Oral y las expresamente
solicitadas por las partes...”.
En el mismo sentido, sostiene DÁlbora que el documento
público en cuestión “...Permite verificar la prueba producida y
utilizada para la sentencia, confrontándola con el documento que
debe reflejarla (art. 400). Este cotejo resultará el tránsito
obligado para verificar los motivos de casación formal (art. 456,
inc. 2°), no sólo inherente a la motivación de la sentencia en los
actos de debate (ST Córdoba, Sala Penal, J.A., 1988-I, pág. 141)
sino en cuanto a la inobservancia de los presupuestos procesales:
indagatoria (art. 294), procesamiento (art. 306), requerimiento
(art. 347) o auto de elevación (art. 351)...”. Asimismo, expresa
el mencionado autor que “...El acta del debate deviene nula si no
documenta lo que ha ocurrido durante su desarrollo; sobre todo las
inserciones solicitadas por las partes. Pero ello no impone que
contenga todo lo que ocurre en la audiencia sino lo que exige la
ley: las que el presidente ordene y las que soliciten las partes;
la omisión o deficiencia al formularse por secretaría las
293
menciones no hace a la nulidad del acta; tampoco si la defensa no
hace uso, a lo largo de la audiencia, del derecho acordado por
este inciso [6° del art. 394 del C.P.P.N.]” (D’ALBORA, Francisco,
op. cit., ps. 715 y 717).
Es dentro de ese marco jurisprudencial y doctrinario en el
que habremos de resolver la cuestión. En el caso que convoca la
atención de esta Sala, de la lectura de la audiencia preliminar de
fecha 30 de junio de 2008 surge expresamente que la Jueza del
Tribunal Oral en lo Criminal N° 24, Dra. María Cecilia Maiza
explicó a todas las partes presentes (incluido el recurrente) que
las audiencias serían filmadas con la consiguiente entrega
periódica de DVD’s a las partes y como consecuencia de ello es que
las actas de juicio serían labradas de manera sintética,
solicitando, además, a todas las defensas que si tenían algún tipo
de reserva en cuanto a la captación de imagen de alguno de los
imputados lo hagan saber expresamente, ante lo cual ninguno de
ellos objetó esa decisión.
Debemos señalar a esta altura que, al expresar sus
agravios ante esta Cámara en la oportunidad prevista por el art.
465 quinto párrafo y al referirse a las nulidades oportunamente
planteadas, la defensa de Omar Chabán se refirió puntualmente a la
audiencia preliminar recién mencionada.
Concretamente señaló que la misma era “inexistente” porque
no estaba prevista por la normativa vigente y, además, no fue
incorporada de manera alguna al debate. Concluyó que en virtud
ello no podía utilizarse como argumento para rechazar sus planteos
de nulidad y, asimismo, era un vicio que tornaba absolutamente
nulo todo lo actuado.
En primer término se debe destacar que el planteo concreto
referido a la audiencia preliminar fue introducido como cuestión
novedosa. Hemos dicho en varias ocasiones que el debate
establecido por el art. 465 del Código ritual no prevé la
inclusión de nuevas cuestiones por lo que ello bastaría para dar
por respondido el planteo tardío. Es que en la sistemática de
nuestro Código Procesal Penal, el Tribunal debe limitarse -como
principio- exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab
initio al interponerse el recurso (conf. causas n° 9 “Sokolovicz,
Mario Rubén s/rec. de casación”, reg. 13 del 29/7/93, n° 6799
“Fernández, Luis Miguel o Catrilaf, Ricardo s/rec. de casación”,
294
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
reg. 727 del 3/7/06, n° 4632 “Nogales, victor A. y otra s/rec. de

casación”, reg. 421 del 3/4/07 y n° 7516 “Pour Pour, Juan Domingo
s/rec. de casación”, reg. 171 del 1/3/07, entre muchos otros de
esta Sala III).
Sin perjuicio de ello, podemos afirmar para mejor
respuesta a la defensa que, además de extemporáneo, el planteo
resulta carente de fundamentos. Es que la parte no ha señalado
mínimamente cual es el agravio que la realización de dicha
audiencia preliminar le produjo y, como dijimos más arriba, esa
demostración del perjuicio es un requisito indispensable para dar
acogida favorable a un cuestionamiento como el recién introducido.
A poco que se analiza parece más bien todo lo contrario.
En un debate de la índole como el que se desarrolló, con la
importante cantidad de partes intervinientes, de testigos a
deponer, de público interesado en concurrir y frente a la
extensión que demandaría el juicio oral debido a tales
circunstancias, parece una medida por demás acertada, más allá de
que no esté expresamente prevista.
Es que al haberse realizado meses antes del inicio del
plenario, permitió a las partes conocer claramente cuales serían
las reglas mínimas que permitirían que el juicio se lleve
adelante.
La realización de ese encuentro preliminar permitió que
los actores del proceso no se vieran sorprendidos frente a las
pautas de desarrollo del debate que el Tribunal de Juicio se veía
obligado a establecer –como dijimos- frente a la magnitud del
mismo.
Así, surge claramente que el derecho de defensa no sólo no
fue vulnerado sino que encontró una mayor posibilidad de ejercicio
efectivo. Es que, en definitiva, se logró que las partes
anoticiadas de distintas circunstancias que hacían a temas
operativos y a otros propios del debate, tuvieran suficiente
tiempo para plantear aquellas cuestiones con las que no estuvieran
de acuerdo.
Luego, si aquellas optaron por guardar silencio –como lo
hizo la propia defensa de Chabán-, fue justamente porque así lo
consideraron oportuno. Ello solo autoriza a sostener que contaron
con una oportunidad más (aunque no prevista expresamente por el
código pero que establecieron para el caso los jueces en favor de
295
las partes), para formular sus peticiones y/u oposiciones a las
cuestiones que les eran planteadas.
Por otro lado y volviendo al tema de tratamiento, se
advierte que en la audiencia del día 12 de septiembre de 2008
quedó asentado que los DVD´s forman parte integrante de las actas
de juicio, y que todo lo ocurrido en ellas estará totalmente
registrado en los DVD´s.
Sin perjuicio de ello, advertimos que el recurrente estuvo
anoticiado desde antes de comenzar el debate que las actas serían
sintéticas y que se volcaría en ellas, únicamente aquellas
cuestiones de mayor trascendencia, mientras que como complemento
de las mismas se encontraban las filmaciones en DVD.
Por último, debemos mencionar también que no se advierte
de qué manera la alegada inobservancia del inc. 5 del articulo 394
del Código Procesal Penal de la Nación propugnada por el defensor
de Chabán, afecta la garantía de defensa en juicio y de debido
proceso, cuando la parte no lo fundamentó.
La defensa no explicó mínimamente cómo esa circunstancia
que apunta influyó en la decisión adoptada respecto de su pupilo,
por lo que se puede concluir que pretende una declaración de
nulidad por la nulidad misma, situación rechazada jurisprudencial
y dogmáticamente, como más adelante desarrollaremos.
En definitiva, como quedó citado ut supra el acta de
debate no debe reflejar absolutamente todo lo que ocurra en la
audiencia, sino más bien queda satisfecha conteniendo cada uno de
los requisitos establecidos por la ley; en consecuencia lo
expresado precedentemente acerca de este cuestionamiento, resulta
suficiente para rechazar el respectivo planteo de nulidad de la
defensa.
1.i. Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios
para desechar los planteos de nulidad efectuados.
Finalmente diremos que, con relación a la inaplicabilidad
de la doctrina de los actos propios que invoca la defensa de Omar
Emir Chabán, entendemos que las manifestaciones realizadas solo
comportan una reproducción y ampliación de los mismos argumentos
cuyas pertinentes respuestas obran en la valoración efectuada en
relación a cada uno de los motivos de agravio respectivos.
1.j. Nulidades de las acusaciones y de los alegatos de los
acusadores, como así también de la réplica del Doctor López
296
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Santos.
Es momento de decidir sobre las nulidades postuladas por
la defensa de los imputados Fabiana Fiszbin y Omar Chabán.
Las partes impugnantes entienden, básicamente, que al
formular las acusaciones las querellas y el representante del
Ministerio Público no precisaron detalladamente, con todas las
circunstancias jurídicas relevantes, los hechos que le reprochaban
a Fabiana Fiszbin y a Omar Chabán. En el caso de este último, la
defensa entendió también que el encuadre jurídico otorgado al
hecho por los acusadores era contradictorio con su descripción
En lo que hace al planteo de la defensa de Fabiana
Fiszbin, el Tribunal a quo lo rechazó y, en consecuencia, los
recurrentes se agravian porque entienden que esa decisión implica
reconocer que es suficiente enunciar la calificación legal y el
monto de la pena para cumplir con la alegación prevista por el
artículo 393 del Código Procesal Penal de la Nación.
En definitiva, sostienen que para realizar una defensa
adecuada debían contar con la información detallada de los hechos.
Luego de estudiar la nulidad invocada por la defensa de
Fabiana Fiszbin, observamos que ya ha sido aducida al momento de
pronunciar su alegato en la audiencia de debate –Conf. acta del
día 24 del mes de junio del año 2009-.
En la sentencia el Tribunal de Juicio dio respuesta y
solución a la impugnación, por lo que consideramos que estamos
ante la presencia de una mera reedición de aquélla sin advertir la
realización de críticas novedosas ni relevantes contra los
fundamentos del a quo.
En el caso del planteo de los doctores D’attoli, debemos
destacar que lo formularon por primera vez en la oportunidad
prevista por el articulo 466 del Código Procesal Penal de la
Nación. Hasta ese momento nada dijo esa parte, inclusive al
momento de realizar su alegato luego de escuchar, obviamente, el
de los acusadores, no planteó la cuestión por lo que no parece
haberlos afectado a la hora de ejercer su ministerio.
No obstante lo expuesto, a fin de brindar un tratamiento
exhaustivo a las consideraciones puestas de manifiesto por las
partes mencionadas, nos adentraremos en su análisis en forma
conjunta, dado que se encuentran estrechamente relacionadas.
La acusación es el acto procesal a través del cual se
297
concreta la pretensión penal. Se deduce en el requerimiento de
apertura del juicio que proporciona la plataforma fáctica sobre la
que habrá de discurrirse en el debate (DÁLBORA, Francisco, op.
cit., p. 618).
El artículo 347 del Código Procesal Penal de la Nación,
que establece la forma en la que habrá de deducirse tal acusación,
exige “una relación clara, precisa y circunstanciada de los
hechos, su calificación legal y una exposición sucinta de los
motivos en que se funda”. Ello, puesto que “El juicio penal tiene
su base y su límite en el requerimiento (...) de elevación a
juicio y la hipótesis del hecho contenida en la acusación
circunscribe la actividad de todos los sujetos del proceso...”
(DÁLBORA, Francisco, op. cit., p. 619).
Al votar en la causa n° 9625 caratulada “Arias, Gonzalo
Alejandro y otros s/ recurso de casación e inconstitucionalidad”,
de fecha 12 de diciembre de 2008, hemos afirmado que “...la
solicitud fiscal de elevación a juicio debe contener una relación
precisa y circunstanciada de los hechos y su calificación legal;
de este modo queda constituida sólida y claramente la imputación
en cabeza del encausado. El núcleo de esa imputación está
conformado por hechos”.
En esa misma ocasión sostuvimos que “El cumplimiento de
tales requisitos, se vincula con la garantía de defensa en juicio,
cuestión sobre la que llevamos dicho que `...lo único realmente
valioso para la actividad defensista es que la sentencia
condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de
acusación, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener
presente, ya que si no ocurriese de este modo se vulneraría la
garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitución
Nacional), privándosele al procesado del derecho de probar,
contradecir y alegar sobre el hecho que se le atribuye...´ (...)
`...tiene dicho el Superior Tribunal de Córdoba que èl proceso
penal tiende al esclarecimiento de una actividad delictuosa
concreta, es decir, de una acción humana a la cual la pretensión
punitiva exteriorizada en la requisitoria de elevación a juicio
considera como una típica actividad punible. El contenido de la
acusación dice de la competencia del tribunal y constituye la
hipótesis fáctica que suministra las bases del juicio, en cuyo
ámbito tiene que desenvolverse la actividad de los sujetos
298
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
procesales, de suerte que el debate debe circunscribirse a los

hechos en ella incriminados, sobre los cuales, únicamente, es
lícito fundamentar la sentencia´ (B.J.C., T. II, pág. 371, abril
29-957, cit. Por Barberá de Riso, M. C., `Proceso Oral´, T. I, ed.
Lerner, Córdoba, 1193, p. 305/7)...” (conf. causa n° 2532
“Peralta, Hilario Marcelo s/rec. de casación”, reg. n° 398/2000
rta. el 13/7/2000; y causas n° 3114 “Bracco, Sergio y Herrera,
José A. s/ rec. de casación”, reg. n° 784/01 rta. el 20/12/2001;
n° 3835 “Cabrera, Ramón s/ rec. de casación”, reg. 471/02 rta. el
4/9/2002; y n° 4326 “Ferrari, Hugo s/ rec. de casación”, reg. n°
463/03 del 19/8/2003; todos de esta Sala III).
Entonces, se desprende de lo expuesto que el objeto de los
requisitos impuestos por el legislador es garantizar que durante
el juicio el imputado pueda defenderse.
De las constancias de la causa surge que en oportunidad de
requerirse la elevación a juicio los acusadores cumplieron con la
forma procesal exigida, por lo que no caben más aclaraciones al
respecto.
A mayor abundamiento, tras la lectura de esas piezas y
formalmente abierto el debate, ninguna de las defensas cuestionó
su validez en oportunidad de plantear las cuestiones preliminares.
Una vez transcurrido el debate, el artículo 393 del Código
Procesal Penal de la Nación prevé la discusión final entre las
partes, es decir, la oportunidad en la que cada una debe llevar a
cabo su alegato, que “Constituye el momento culminante de la
contradicción plena y procura el análisis tanto de la prueba como
de los corolarios de contenido jurídico” (DÁLBORA, Francisco, op.
cit., p. 699).
Sobre el punto, habremos de tener presente que el artículo
393 del ordenamiento procesal nacional no establece para la
formulación del alegato los requisitos que se desprenden de los
artículos 347 -referido al requerimiento de elevación a juicio- y
399 -vinculado a la sentencia-, ni prevé la sanción de nulidad
para el caso de que no los observe.
En ese sentido, no podemos exigirle a las partes el
cumplimiento de pautas de validez que no se hallan expresamente
requeridas por la ley.
Esta Cámara tiene dicho que el artículo 166 del Código
Procesal Penal de la Nación “...define un sistema de nulidades
299
taxativo que impide declarar inválidos los actos procesales que
exhiben defectos formales -excepción hecha de violaciones a
garantías constitucionales- si su descalificación no ha sido
expresamente prevista, o si no media incumplimiento de las
disposiciones relativas a la capacidad del tribunal, a la
participación del Ministerio Público o a la intervención,
asistencia y representación del imputado (art. 167 ibidem)” (conf.
Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa n° 27 “Freire,
Roberto A. s/ley 23737”, reg. 27, rta. el 11/08/93).
Así, pues, en este supuesto ya hemos dicho que la ley no
sólo no establece sanción alguna sino que, aún más, ni siquiera
estipula requisitos para alegar. En consecuencia, sólo cabe que
analicemos si efectivamente, y como invoca la parte, debido a la
ausencia de una descripción detallada de los hechos en los
alegatos de los acusadores o por la existencia de una
contradicción entre esa descripción y la subsunción legal
postulada, se vio vulnerada la defensa en juicio de los imputados.
Vinculado a ello, recordemos nuevamente que “Lo importante
de la información acerca del hecho que se atribuye pasa por la
circunstancia de que pueda ser comprendida cabalmente por el
imputado y éste tenga la posibilidad de oponer los medios que
hacen a su defensa, en tiempo oportuno” (causa n° 2939 “Rivero,
Jorge H. y otros s/ recurso de casación”, reg. 89/04, rta. el
05/03/04).
En nuestro caso, resulta innegable la capacidad real de
defensa de los imputados, que es fácil de verificar gracias a la
conducta adoptada a lo largo del juicio.
Durante el debate participaron en la producción de prueba
de su interés. Asimismo, brindaron todas aquellas explicaciones
que estimaron pertinentes al momento de sus declaraciones
indagatorias. Por último, transcurrido el juicio, en la discusión
final, efectuaron extensas y pormenorizadas apreciaciones
vinculadas al plexo probatorio e intentaron refutar las
acusaciones.
Ya hemos sostenido que pretender –como lo hace la defensa
de Fiszbin- una descripción tan exhaustiva de las circunstancias
exactas de lugar, fecha, hora y ocasión de la conducta, sobre todo
teniendo en cuenta que se desarrolló en el marco de una gestión
que abarcó varios meses, resulta una demasía (Conf. causa n° 9230
300
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“Perucca, Luis Alberto; Fuertes, Rubén; Esmok, Marcelo Fabián;

Corbellini, Alberto Conrado y Nodar, Marcelo Enrique s/ recurso de
casación”, rta. el 22/09/08).
En definitiva, no vislumbramos que como consecuencia del
defecto invocado por las partes se haya visto cercenado el
ejercicio del derecho a la defensa.
En el caso de Omar Chabán, podemos agregar que la
imputación concreta tiene que ver con su intervención en la co-
organización de un show musical generando una situación riesgosa
para los espectadores. Resulta intrascendente si esa
coorganización riesgosa se llevó a cabo mediante actos comisivos u
omisivos, la omisión que se imputa al nombrado tiene que ver con
permitir que el espectáculo se desarrolle en esas condiciones.
No podemos soslayar que “...la ‘nulidad’ (como instituto)
se vincula muy estrechamente con el derecho de defensa, y si el
vicio invocado no priva a la parte de su ejercicio -es decir que
no afecta la garantía en cuestión-, el pedido de nulidad debe ser
rechazado por no existir ni perjuicio ni interés. ‘... Nosotros
participamos de aquella opinión que ve en los requisitos de los
actos procesales, un modo de salvaguardar el ejercicio del derecho
de defensa. Si el acto irregular, pese a la irregularidad, no
afecta dicho derecho, no hay interés en la nulidad...’ (conf. Raúl
Washington Ábalos en ‘Código Procesal Penal de la Nación’ 2a.
edición, EJC., Santiago de Chile, 1994, pág. 375)...” (Conf. Sala
III, causa n° 5015 “Palacios, Oscar enrique s/rec. de casación”,
reg. n° 322, rta. el 22/06/04).
El agravio de los recurrentes lejos está de cumplir con
tal requisito ya que de la argumentación de los recursos se
desprende que la nulidad solicitada no deja de ser una mera
exigencia formal (una nulidad por la nulidad misma) sin
consecuencia axiológica o material alguna en el ámbito de los
derechos fundamentales de los sujetos sometidos a proceso penal.
En el caso, quienes se consideran agraviados no han
cumplido con el requisito indispensable para que proceda la vía
intentada, que es manifestar cuáles fueron las herramientas de
defensa de las que se vieron privados de utilizar con motivo del
vicio, en otras palabras alegar el agravio, de modo que no se
halla acreditada la existencia de perjuicio alguno que afectara la
posibilidad de los incusos de contrarrestar las acusaciones
301
formuladas respecto de ellos.
Por los motivos señalados, concluimos que el planteo de
invalidez de las acusaciones resulta inconsistente puesto que no
se ha demostrado la afectación al derecho de defensa al que
aludieran los agraviados; y en consecuencia, corresponde rechazar
la impugnación.
Por otra parte, en punto a la nulidad de la réplica
efectuada por el doctor Arturo López Santos, letrado que
representa a uno de los grupos de querellantes, entendemos que los
fundamentos antes expuestos, esto es, que los defectos que pueda
presentar el acto procesal no se encuentran conminados con pena de
nulidad y que no se ha determinado la afectación de un derecho
sustancial que ocasione un perjuicio, son aplicables a este
supuesto. Por esa razón, esta crítica correrá idéntica suerte que
la anterior, es decir, que será rechazada.
2. Conclusión.
Para finalizar este acápite, tras haber dado respuesta a
cada uno de los planteos introducidos por las partes, cabe
recordar que, como en alguna oportunidad ha dicho esta Sala, el
instituto de las nulidades procesales tiene por objeto resguardar
el debido proceso y la defensa en juicio. Por ello, sólo cuando la
actividad procesal perjudique la función de tutela de los
intereses comprometidos en el proceso, por haberse configurado una
irregularidad que afecte el ejercicio de la defensa, un
presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante
del principio de igualdad y del contradictorio, debe ser
invalidada, privándosela de eficacia (Conf. causa n° 7210 “Reina,
Carlos Roberto; Duarte, María Cristina s/ recurso de casación”,
rta. el 14/02/07).
En ese precedente se ha dicho también que según señala
Maier “la nulidad, comprendida como ultima ratio de la reacción
procesal frente al defecto, es, tan sólo, una excepción, algo así
como una decisión rara en el procedimiento, para cuando no haya
forma de reparar el daño causado con el incumplimiento formal”
(“El incumplimiento de las formas procesales” en NDP, 2000-B, del
Puerto, Buenos Aires, p. 813).
Es por ello que, tal como lo pusimos de manifiesto en el
desarrollo del tratamiento de las impugnaciones en particular, en
reiteradas ocasiones dijimos que “Las nulidades procesales son de
302
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que

puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que
quien la pida tenga interés jurídico en la nulidad y además que no
la haya consentido expresa o tácitamente. De esta forma resulta
indiferente para una eventual declaración de nulidad la naturaleza
de ésta, expresa, genérica, virtual o desde otro análisis absoluta
o relativa, ya que los principios de conservación y trascendencia,
plasmado este último en la antigua máxima `pas de nullité sans
grief´, impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado
logró su finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser
reparado” (Cfr. Doctrina jurisprudencial, C.N.C.P., Sala III,
causa n° 8107, “Serafini, Ricardo Augusto s/ recurso de casación”,
reg. 1289/07, rta. el 2/8/07; y en el mismo sentido ver las causas
n° 2242 “Themba, Cecil Oupa s/ rec. de casación”, reg. 209/2000,
rta. el 26/4/00; n° 2471 “Antolín, Miguel Ángel s/ rec. de
casación” reg. 765/00, rta. el 30/11/00; n° 3561 “Alincastro,
Jorge R. s/ rec. de casación” reg. 137/02, rta. el 9/4/02; n° 3743
“Encinas Encinas, Edwin s/ rec. de casación”, reg. 314/04, rta. el
11/6/02; n° 4586 “Muñoz, Jorge L. s/ rec. de casación”, reg.
762/03 rta. el 15/12/03; n° 9320 “Burgos, Miguel Oscar y otros s/
rec. de casación”, reg. 1120/08 rta. el 3/9/08).
Asimismo, aseveramos que “Para declarar la nulidad de un
acto procesal es necesario cumplir con ciertas exigencias, entre
las que hay que subrayar la demostración -por parte de quien la
alega- del perjuicio real y concreto que le produce el acto
viciado (limitación de un derecho vinculado al buen orden del
proceso), y del interés o provecho que le acarrearía tal
declaración. Generalmente se analizan indistintamente estos dos
aspectos bajo el rótulo del `principio de interés´. Ahora bien,
estas exigencias o requisitos adquieren especial importancia en
dos casos: con relación a las nulidades absolutas y respecto de
las nulidades enunciadas taxativamente por la ley; y en este
sentido debemos memorar que son numerosos los precedentes de esta
Cámara de los cuales se desprende que las nulidades, aún aquellas
declarables de oficio, no pueden invocarse en el sólo beneficio de
la ley, sin consideración a sus efectos en la causa. No basta con
verificar la existencia de una nulidad, aunque esté
especialmente prevista por la ley, pues si no existe perjuicio
concreto se decretaría la nulidad de un acto por una cuestión
303
absolutamente formal. Advertimos que dicha posición ha sido
mantenida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos a
través de la doctrina del `harmless error´, aplicable cuando se
produce una irregularidad esencial en el proceso pero que, en
definitiva, no causa perjuicio alguno. Y –reiteramos- todo ello es
así porque la `nulidad´ (como instituto) se vincula muy
estrechamente con el derecho de defensa, y si el vicio invocado no
priva a la parte de su ejercicio -es decir que no afecta la
garantía en cuestión-, el pedido de nulidad debe ser rechazado
por no existir ni perjuicio ni interés. `... Nosotros participamos
de aquella opinión que ve en los requisitos de los actos
procesales, un modo de salvaguardar el ejercicio del derecho de
defensa. Si el acto irregular, pese a la irregularidad, no afecta
dicho derecho, no hay interés en la nulidad...´ (Conf. las causas
n° 3861, “Alto Palermo Shopping s/recurso de casación”, reg. n°
408/02, rta. el 12/08/02, n° 4638, “Espinoza Ocampo, Simeón
s/recurso de casación”, reg. n° 589/03, rta. el 07/10/03, n° 5015,
“Palacios, Oscar Enrique s/rec. de casación”, reg. n° 322, rta. el
22/06/04 de esta Sala; y en análogo sentido, causa n° 261,
“Barbieri, Claudio H. s/ recurso de queja”, reg. n° 344 rta. el
10/11/94 de la Sala I; causa n° 1785, “Trovato, Francisco M. A. s/
recurso de casación”, reg. n° 2614, rta. el 31/5/2000, y causa n°
2244, “Cubilla, Hugo Eduardo s/ recurso de casación”, reg. n°
3134, rta. el 19/2/2001, ambas de la Sala IV; entre muchas otras).
Tal como lo afirmamos en numerosos precedentes de la Sala,
también el Alto Tribunal ha señalado que “...la nulidad procesal
requiere un perjuicio concreto para alguna de las partes, porque
cuando se adopta en el solo interés formal de cumplimiento de la
ley, importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen
servicio de justicia” (in re “Castro Roberts, Oscar Alberto s/robo
de automotor en concurso real con tentativa de robo” -causa n°
8786-, rta. el 15/11/88, C.S.J.N Fallos 295:961; 298:312). El
criterio contrario, atentaría contra el principio de trascendencia
de los actos e implicaría el dictado de la nulidad por la nulidad
misma, lo cual resulta inaceptable en el ámbito del derecho
procesal (C.S.J.N. Fallos 320:1611).
Con base en estos repetidos criterios rectores hemos
analizado cada uno de los planteos de invalidez introducidos por
las defensas y, como se adelantó, postularemos que las
304
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
impugnaciones en ese sentido no tengan acogida favorable por

cuanto los recurrentes no han demostrado la existencia de un
perjuicio real que afectara sus derechos sustanciales de modo que
resulta impertinente autorizar el quiebre de la trascendencia de
los actos procesales cumplidos.
QUINTO:
1. Comisión por omisión.

1.a. Los planteos de las defensas.
Corresponde que el tribunal se avoque al tratamiento de
los planteos introducidos por las defensas de Omar Chabán, Diego
Argañaraz, Carlos Rubén Díaz y por el Estado Nacional, acerca de
la inconstitucionalidad de los delitos de comisión por omisión y
de la aplicación que de esta figura se ha efectuado en la
sentencia.
Sin perjuicio de efectuar una remisión a los puntos del
presente resolutorio donde se valoraron los agravios expresados
por esas partes, recordemos que la esencia de los cuestionamientos
esgrimidos por los recurrentes gira en torno a dos ejes claramente
distinguibles.
Por un lado, alegaron de manera genérica que los delitos
de omisión impropia comportan una violación al principio de
legalidad en materia penal y, para ello, se ensayan distintos
argumentos, como ser, que la posición de garante no se encuentra
legalmente prevista en la ley penal argentina, que no existe en
nuestro derecho positivo una cláusula de equivalencia entre la
acción y la omisión, y que con esta clase de ilícitos se crean
figuras penales inexistentes, entre otros.
Pero además, los recurrentes se alzan contra la aplicación
concreta realizada en la sentencia del delito previsto en el
artículo 186 inciso 5to. del Código Penal bajo la modalidad
omisiva, aduciendo también una violación al principio de legalidad
a través de argumentos de similar tenor a los expresados en forma
genérica para los delitos impropios de omisión, como asimismo en
función de la redacción del verbo típico.
En esta última dirección, como ya hemos visto en el
acápite correspondiente, una de las defensas, con cita de
doctrina, indica que “pretender interpretar que cuando el artículo
186 del Código Penal describe una conducta típica de reprimir al
que causare incendio, comprende tanto un comportamiento activo
305
como omisivo, implica desconocer el principio de taxatividad en
materia penal, al otorgarle al accionar típico una extensión que
no describe el tipo penal”.
1.b. Tratamiento de la cuestión.
1.b.1. Generalidades.
En virtud de la doctrina de Fallos 328:1108 (“Di Nunzio,
Beatriz Herminia”) esta Sala debe tratar los agravios de carácter
federal en su calidad de tribunal intermedio en la causa (v. esp.
consids. 11 a 13), de acuerdo a las reglas que en el ejercicio de
la labor judicial se deben seguir al respecto.
Ahora bien, con relación a la primera cuestión, es decir,
la alegada inconstitucionalidad genérica de los delitos de
comisión por omisión, conviene recordar que las declaraciones de
inconstitucionalidad no prosperan en abstracto, sino en el marco
de una “causa” (artículo 116, C.N.) y que la justicia nacional
sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es
requerida y a instancia de parte (artículo 2, ley 27). Ello
implica que “los tribunales nacionales no evacuan consultas, no
hacen interpretaciones ni declaraciones teóricas sobre la validez
constitucional o interpretación de normas jurídicas o actos de
otros poderes, ni deciden cuestiones abstractas de derecho”
(ZARINI, Helio Juan, “Constitución Argentina. Comentada y
concordada”, 1ª ed., 3ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2004, p.
430); y que el control de constitucionalidad no incluye el examen
de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el
legislador (Fallos 253:362; 257:127; 307:1983; 308:1631).
Concretamente, excede la competencia de los tribunales de
justicia la pretensión que implica solicitar que se emita una
declaración general, un pronunciamiento abstracto o meramente
académico sobre la norma penal aplicada, pues su intervención no
tiene carácter consultivo, máxime si con ello se persigue su
declaración de inconstitucional (Fallos 330:5111; 331:2799).
En este sentido, es del caso recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha dicho invariablemente que la
declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional
gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y
obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo
306
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional

sea manifiesta, clara e indudable; y que tan delicada facultad
también requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada
fundamentación que exige el artículo 15, de la ley 48, (Fallos
226:688; 242:73; 300:241 y 1087, entre otros).
Desde esta perspectiva, no corresponde a esta Sala
expedirse en términos abstractos sobre la pretendida invalidez
constitucional de los delitos de comisión por omisión; tampoco que
nos pronunciemos de igual manera acerca de si para su punición
resulta necesaria una cláusula de equiparación entre la acción y
la omisión o, en definitiva, sobre la necesidad de regulación
expresa como especial forma de imputación.
Estas cuestiones podrán ser objeto de debate en el ámbito
académico, por autores de doctrina o, incluso, dentro del marco de
una eventual discusión parlamentaria relativa a la conveniencia u
oportunidad de introducir una cláusula expresa que reprima la
comisión por omisión como política criminal de Estado. Lo que
nunca puede suceder es que se pretenda que el Poder Judicial se
expida de manera general sobre la validez constitucional de una
teoría jurídica o forma de imputación jurídico penal.
Por tanto, aquellos agravios planteados por las defensas
en torno a la constitucionalidad de los delitos de comisión por
omisión y a la necesidad de su regulación expresa formulados de
manera genérica, no pueden tener asidero en los términos en que
fueron planteados.
Es que como venimos exponiendo, el control de
constitucionalidad que compete a los tribunales debe ceñirse al
caso concreto y, desde esta óptica, sólo los agravios que se
limiten a cuestionar la aplicación de una norma al supuesto de
hecho objeto del proceso podrán ser materia de tratamiento.
1.b.2. Principio de legalidad, aplicación de la ley al
caso concreto.
En esta línea pues, el punto central a dilucidar pasa por
determinar si la aplicación del artículo 186 inciso 5to. del
Código Penal en “comisión por omisión” que realizara el tribunal a
quo para disponer las condenas de los imputados Chabán, Argañaraz
y Díaz, resultó, en el caso concreto, constitucionalmente válida.
En esas condiciones, observamos que en el sub judice no se
cuestiona la adecuación constitucional de norma alguna, sino que
307
las partes se agravian de la interpretación legal de los hechos
investigados; en definitiva, se cuestiona la calificación legal a
ellos asignada. En este sentido, conviene recordar que en materia
constitucional “el control judicial abarca también acciones,
decisiones o comportamientos estatales llamados simplemente ‘vías
de hecho’” (SAGÜES, Néstor Pedro, “Recurso Extraordinario” T. 1,
4ª. Ed, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 177).
En cuanto aquí interesa, es “entendida como sentencia
contra legem, [aquella que] está imponiendo al perjudicado
obligaciones no fundadas en ley alguna. Al afectado por ella, ‘se
le está obligando a hacer o se le está privando de algo, que la
ley no le manda ni le priva’, en violación con el postulado
constitucional del art. 19” (SAGÜES, op. cit., T. 2, p.132).
Así es que si la norma aplicada en ningún modo se vincula
con el caso, o si ella es ajena al mismo por aludir a un supuesto
fáctico diferente al juzgado, el pronunciamiento no constituye
derivación razonada del derecho vigente y resulta inválido por
carecer de adecuado sustento (Fallos 312:1864; 317:1765;
318:1428), y violenta el derecho de defensa en juicio. Sin
embargo, los fallos que se expiden adoptando una entre varias
interpretaciones de la ley, que no excedan el marco de
posibilidades que ella brinda (Fallos 272:138; 288:187; 303:2091;
304:948; 306:598 y 1054; 308:71 y 1624; 310:2023) y siempre que se
opte por una razonable (Fallos 261:246; 304:415), no configuran un
supuesto de arbitrariedad.
Desde esta perspectiva entonces, y en primer término, en
tanto se ha cuestionado la validez constitucional de la subsunción
desde la óptica del principio de legalidad, conviene precisar los
alcances de esta regla primordial del sistema y práctica penal.
En tal sentido, resulta oportuno recordar lo dicho por
esta Sala en similares situaciones en cuanto a que “los
comportamientos punibles están expresamente determinados en la ley
penal (código y leyes especiales) como derivación del principio
‘nullum crimen sine proevia lege poenali' (consagrado en el
artículo 18 de la Constitución Nacional). En virtud de este
principio, el derecho penal argentino se realiza mediante figuras
que especifican e individualizan los hechos punibles, conformando
un ńumerus clausus´ de tipos penales fuera de los cuales las
conductas de las personas -aún cuando puedan resultar disvaliosas-
308
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
no pueden ser castigadas como delitos; no siendo legítimo asimismo

aplicar analógicamente una ley penal a un comportamiento que de lo
contrario resultaría desincriminado (artículo 2º del Código
Procesal Penal de la Nación)” (cfr. causas nº 1838 "AL POL SRL s/
recurso de casación", reg. 147/99, rta. el 13/04/99, nº 2202
"Albano, Esteban s/ recurso de casación", reg. 580/99, rta. el
03/11/99, nº 3352 "Fernández, Juan Emilio s/ recurso de casación",
reg. 719/01, rta. el 26/11/01, nº 3214 "Carrera, Mario César s/
recurso de casación", reg. 189/02, rta. el 23/4/02, y nº 4444
"Moro, Francisco y Medici, Silvia s/recurso de casación", reg.
448/2003, rta. el 12/8/03).
La función que le compete al legislador en este punto no
es meramente formal: para que la ley cumpla con la misión de
establecer cuáles son las conductas punibles y advertir a los
individuos sobre su concreción debe hacerlo en términos precisos y
sin acudir a descripciones vagas o indeterminadas. Con razón se
afirma que “el principio de legalidad en nuestro sistema exige que
sea precisamente el legislador quien se encargue de delimitar
claramente lo que se castiga mediante la norma penal,
sencillamente porque la representación popular sobre la que se
asienta es la que le legitima para ello” (MUÑOZ CONDE, Francisco –
GARCÍA ARAN, Mercedes, “Derecho Penal. Parte General”, 6ª Edic.,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 105). Es que “un Estado de
Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho
penal, sino también del Derecho penal” (ROXIN, Claus, “Derecho
Penal. Parte General”, 1ª Edic., 3ª reimp., Civitas, Madrid, 2006,
p. 137, destacado en el original; en análogo sentido v. MIR PUIG,
Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, 7ª Edic., 3ª reimp.,
Reppertor, Barcelona, 2006, p. 115).
Ello implica que “no puede castigarse como delito conducta
alguna, si no ha sido previamente declarada como tal en una ley”;
sin embargo, se señala que su plena descripción no es susceptible
de alcanzar dado que ésta “exigiría un casuismo excesivo de las
figuras delictivas y la utilización exclusiva de elementos
descriptivos [y] nunca podría el legislador comprender la rica
variedad de los hechos que ofrece la vida real. Las figuras
delictivas se forman, por ello, en virtud de un proceso de
abstracción a partir de los hechos reales.” (CEREZO MIR, José,
“Derecho Penal. Parte General”, B de F, Montevideo, 2008, ps. 201-
309
203; in igual sentido, Muñoz Conde y García Arán, ob. cit, p.
106).
La cuestión que debemos definir es dentro de qué límites
la indeterminación -que el propio uso del lenguaje impone a la
formulación de los tipos de conductas penalmente relevantes- no
violenta el principio constitucional de legalidad. Al respecto, se
ha afirmado que un precepto “será lo suficientemente preciso y
determinado en la medida en que del mismo se pueda deducir un
claro fin de protección del legislador y que de todos modos el
tenor literal siga marcando límites a una extensión arbitraria de
la interpretación” (ROXIN, ob. cit., p. 172); también que es
necesario que “la ley determine de forma suficientemente
diferenciada las distintas conductas punibles” (MIR PUIG, ibídem,
p. 116), y que los conceptos “no violan necesariamente el
principio de legalidad si su significado puede ser concretado por
la interpretación en cada momento histórico” (MUÑOZ CONDE y GARCÍA
ARAN, ob. cit., p. 106).
En esas condiciones, las consecuencias del principio en
consideración son la prohibición de analogía (ley stricta), de
fundar el derecho penal en el derecho consuetudinario (ley
scripta), de irretroactividad de la ley penal (ley praevia), y de
leyes indeterminadas (ley certa) (cfr. ROXIN, ob. cit., p. 140 y
sgtes.).
De estas manifestaciones que emanan como postulados
esenciales para el respeto al principio de legalidad, queda claro
que lo que corresponde determinar en este caso, a los fines de
verificar si existió o no una violación al mentado principio, es
si el tribunal a quo al momento de subsumir las omisiones de los
acusados en el tipo penal previsto en el artículo 186 inciso 5to.
del Código Penal, recurrió a la analogía prohibida o, por el
contrario, realizó una interpretación lícita de los alcances de la
norma.
En esa dirección, se dice que por analogía “debe
entenderse la aplicación de una regla jurídica a los casos que
ciertamente no se ajustan a su tenor literal, pero que son
similares al que se ha regulado por lo que parece conveniente
darles el mismo tratamiento. La analogía es la utilización de una
proposición de derecho sobre una circunstancia no comprendida y en
la cual hay un vacío en la legislación.” (DONNA, Edgardo Alberto,
310
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“Derecho Penal, Parte General, Fundamentos- Teoría de la ley

penal”, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, p. 374).
Teniendo por cierto que el principio de legalidad veda la
aplicación analógica de la ley penal “in malam partem” o “contra
reo”, ésta no debe confundirse con la necesaria interpretación que
los jueces deben realizar para la aplicación de toda norma
jurídica, inclusive los tipos penales.
Debe tenerse presente que “la analogía no es propiamente
una forma de interpretación de la ley, sino de aplicación de la
misma; de lo que se trata en la analogía es de que, una vez
interpretada la ley (es decir, una vez establecidos los supuestos
que contiene), se extienden sus consecuencias (se aplican) a otros
supuestos no contenidos, pero similares o análogos” (MUÑOZ CONDE,
ob. cit., p. 122).
En ese sentido se afirma con razón que “la diferencia
entre interpretación (siempre permitida si es razonable y
compatible con los valores constitucionales) y analogía (prohibida
si perjudica al reo) es la siguiente: mientras que la
interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se
halle dentro de su sentido literal posible, la analogía supone la
aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno
de los sentidos posibles de su letra, pero análogos a otros sí
comprendidos en el texto legal” (MIR PUIG, ob. cit., p. 124).
Desde esta óptica, parece claro que mientras la
interpretación del tipo no rebase el sentido literal posible del
texto será siempre lícita y no estaremos ante analogía prohibida
por el principio de legalidad, puesto que lo que se pretende
evitar es la ampliación ilegal de la incriminación y no la
interpretación de la norma.
Ahora bien, cuando hablamos de la literalidad del
enunciado del precepto como límite de la interpretación, no nos
estamos refiriendo a “una cuestión de mera textualidad, sino de
comprensión de significado” (YACOBUCCI, Guillermo, ”El sentido de
los preceptos penales. Su naturaleza y funciones en la
argumentación penal”, Abaco, Buenos Aires, 2002, p. 444).
En consecuencia, siempre que en el caso concreto se
respeten los márgenes trazados por el tipo en el sentido indicado,
la hermenéutica empleada por el juzgador no podría ser
descalificada como analogía violatoria del principio de legalidad.
311
En este punto, debe destacarse que, según el Diccionario
de la Real Academia Española, el verbo “causar” tiene como segunda
aceptación la fórmula “ser causa, razón y motivo de que algo
suceda” y como tercera el “ser ocasión o darla para que una cosa
suceda” (Conf. Diccionario de la lengua española de la Real
Academia Española, Vigésimo primera Edición, Madrid, 1992, p.
313).
En esta línea entonces, parece que el sentido literal
posible del texto del tipo penal del artículo 186 del Código Penal
en cuanto reprime a quien “causare incendio”, no sólo incluye a
aquellos comportamientos que directamente o de mano propia lo
provocan, sino que también comprende a los que dan ocasión para
que ocurra o suceda.
Desde esta perspectiva, pues, no resulta posible sostener
que la inclusión de conductas omisivas exceda “per se” el marco de
interpretación posible del tipo penal de acuerdo a su tenor
literal. Ello así, pues no es necesario un comportamiento activo
para ser o dar ocasión a que algo suceda; en otros términos, esa
conducta típica puede configurarse por una omisión.
En este punto compartimos la posición de Silva Sánchez,
cuando afirma que “en realidad cabe decir que los verbos típicos,
como en general los predicados del lenguaje ordinario, tienen un
sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren
sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no
de descripción de causalidad. Decir <el que matare> significa,
pues, por un lado, mucho más que <el que causare la muerte>, por
otro lado, algo menos, o mejor, algo diferente a eso. Con tal
expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ordinario,
significar a <aquél a quien se le puede adscribir como propio el
proceso de producción de la muerte de otro>. Y para eso la
causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, además, una
relación de imputación objetiva y una relación de autoría –
constatación de dominio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino
que ni siquiera es necesaria. Para constatar esto último, basta
con pensar, siempre en el nivel del lenguaje ordinario, en el caso
clásico de la madre que deja morir de inanición a su hijo recién
nacido por no amamantarle: no parece posible pensar que el ámbito
del sentido posible del término español <matar> no abarque estos
casos, que no se le pueda llamar a eso <matar> sin vulnerar las
312
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista-

descriptiva-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado
entendimiento del criterio gramatical semántico como marco de la
construcción dogmática de los tipos, sino que constituye una mera
secuela de influencia desplegada en su día por la tesis del
causalismo naturalista y del concepto unitario de autor; superadas
éstas –superación que parece indiscutible- es perfectamente
posiblemente prescindir de aquella desde las perspectivas
contemporáneas.” (SILVA SANCHEZ, Jesús María, El nuevo Código
Penal: cinco cuestiones fundamentales, JM Bosch Editor, Barcelona,
1997, ps. 60/1).
Las mismas consideraciones resultan aplicables cuando
analizamos la fórmula “causar incendio”, puesto que incluso cuando
“el legislador haya preferido formular el texto legal de [esa]
manera, en modo alguno suprime su verdadero contenido material,
que se encuentra en el tipo en su interpretación”; por tanto
“estas pautas de interpretación permiten que ciertas omisiones que
provocan un resultado típico se incluyan directamente en los tipos
de los delitos de acción” (conf. RIGGI, Eduardo Javier,
“Interpretación y ley penal. Un enfoque desde la doctrina del
fraude a la ley”, Atelier, Barcelona, 2010, p. 160).
Es que la posición que pretende sostener que “un verbo de
causación sólo puede ser realizado por acciones”, representa “una
interpretación deficiente de las reglas de imputación y del
sentido de las prescripciones legales”; puesto que “desde el punto
de vista de la ley, quien no impide un resultado estando
jurídicamente obligado a impedirlo pone una condición negativa
como garante responsable, es decir, causa el resultado en el
sentido de la ley” (SANCINETTI, Marcelo, “La relación entre el
delito de abandono de persona y el homicidio por omisión”,
publicado en Jurisprudencia Penal de Casación Penal, Análisis de
fallos, dirigida por Patricia Ziffer, Hammurabi, Tomo I, 1era.
Ed., Buenos Aires, 2009, p. 291).
Pero además, debemos tener en cuenta que “el concepto de
analogía no prohíbe la necesaria interpretación dogmática de la
ley, esto es, la posibilidad de aplicar al texto legal un
sistema”, es decir, de “fijar dentro de la teoría del delito
reglas de imputación” (DONNA, ob. cit. p. 377).
Asimismo, “el primer nivel de evaluación respecto de la
313
existencia o no de analogía viene dado por la relación que guarde
la interpretación de la norma con el bien jurídico que se pretende
proteger” (Fallos 316:1223 y 318: 207, entre muchos otros)
(YACOBUCCI, ob. cit., p. 444).
En este contexto, se advierte en el sub-judice, que el
tribunal a quo se limitó a interpretar los alcances del tipo penal
que castiga el artículo 186 inciso 5to del Código Penal en base a
las reglas de la dogmática jurídico penal que consideró aplicable
y valiéndose del método teleológico, es decir, tomando como
directriz el bien jurídico tutelado por la figura; ello,
claramente, sin exceder el sentido del texto analizado.
En efecto, estos extremos se observan con meridiana
claridad cuando en la sentencia se afirma que “es en el marco de
la interpretación de las normas penales, siempre valiéndonos de la
teoría del delito, donde debe encontrarse la respuesta a qué
comportamientos, sean activos u omisivos, caen bajo la subsunción
legal del tipo y permiten, por tanto, atruibuir un supuesto de
hecho a un sujeto responsable” y que “esta es la tarea del
intérprete penal y la herramienta que en dicha empresa debe
utilizarse es la dogmática, la que nos proporciona los elementos
necesarios para verificar cuándo una acción u omisión es
merecedora de reproche y en qué medida”(ver fs. 67153/4).
Aludiendo concretamente al delito de incendio, el tribunal
a quo resalta el valor que tiene el concepto de bien jurídico a la
hora de interpretación de los tipos penales de la parte especial,
pues “si se pretende establecer el alcance de una norma punitiva,
es lógico y necesario ahondar sobre la razón de su existencia y el
objeto que protege, que no son otra cosa que los bienes
jurídicos”(ver fs. 67154 vta.).
Tras recordar con acierto que el bien jurídico penalmente
tutelado por el delito previsto en el artículo 186 del Código
Penal es la “seguridad pública” entendida como “seguridad de los
bienes considerados en común como pertenecientes a un grupo
indeterminado de personas”, el tribunal sentenciante se vale de
este concepto para establecer los alcances del tipo penal.
En esa dirección expresan los magistrados que “podrá
advertirse claramente que la seguridad pública como bien tutelado
por el delito de incendio, se puede ver afectada por acciones
dotadas de potencialidad dañosa idóneas para generar ese peligro
314
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
común para bienes o personas”, pero también “puede serlo mediante

omisiones, cuando quien tiene el control de la situación en
concreto, omite desplegar las acciones necesarias para evitar que
el peligro típico se produzca” (ver fs. 67156 vta.).
Ya en referencia al caso estudiado, continúan explicando
que “nadie racionalmente podrá negar que la seguridad de los
espectadores a [de] un evento masivo puede verse en peligro tanto
si una persona desata un incendio de mano propia, como asimismo si
una vez generadas las condiciones de su inminente producción,
aquellos que tienen el deber de actuar y además detentan el
dominio o control sobre esa situación, omiten evitarlo” (ver fs.
67156 vta.).
Concluyen su idea diciendo que “en cualquiera de los
casos, el bien jurídico tutelado, esto es, la seguridad pública,
es decir, la seguridad de los bienes o personas, se ve afectado de
la misma manera”; razón por la cual, agregan, “no pueden quedar
dudas que el delito de incendio, concretamente, admite su
realización tanto por acción como en comisión por omisión”
(ibídem).
De la simple lectura de los pasajes transcriptos del fallo
impugnado, no se advierte que se haya recurrido a la analogía,
sino que la aplicación del tipo al supuesto de hecho se realizó en
el marco de la necesaria interpretación que se debe hacer de toda
norma jurídica.
Así pues, la subsunción de los comportamientos de los
acusados Chabán, Argañaraz y Díaz en el delito de incendio [este
último en calidad de partícipe], aplicando las reglas de
imputación de la llamada “comisión por omisión”, no comportó, en
el caso concreto, una violación al principio de legalidad en
materia penal, en tanto se efectuó dentro de una razonable
interpretación de la norma aplicada y, por ende, resulta
constitucionalmente válida.
Si esto es así, queda descartado por añadidura que se haya
“creado una figura penal por vía pretoriana”, o desconocido “el
principio de taxatividad en materia penal”, como sugieren algunas
defensas, pues en definitiva los magistrados se limitaron a
realizar el juicio de imputación de la conducta a un tipo penal
dictado por ley formal, sin exceder su sentido.
Relacionado también con el planteo de inconstitucionalidad
315
de los denominados delitos impropios de omisión, el Estado
Nacional alegó una supuesta violación al principio de
culpabilidad, indicando que “mediante la extensión de la
responsabilidad en forma arbitraria se ha llegado a la
consagración de responsabilidad objetiva, como lo hace el fallo
aquí cuestionado”, en referencia, claro está, a la condena del
coimputado Díaz.
No obstante la escueta fundamentación exhibida por el
recurrente, es dable destacar que no se advierte en qué medida (ni
la parte tampoco lo explicita) la atribución de responsabilidad en
“comisión por omisión” comportó una violación al principio de
culpabilidad si se tiene presente que, en el caso concreto, el
tribunal a quo analizó acabadamente tanto los aspectos objetivos
como subjetivos en que fundó el juicio de subsunción.
En el marco del control de constitucionalidad que esta
Sala viene realizando, conviene recordar que el principio de
legalidad que las defensas han alegado como vulnerado guarda
estrecha vinculación con el de culpabilidad en tanto que “sólo se
podrá hablar de culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o
al menos hubiere tenido la oportunidad de averiguar que su
conducta estaba prohibida; por ello presupone a su vez que la
punibilidad estuviera determinada legalmente antes del hecho”
(ROXIN, Claus, ob. cit. p. 146).
Desde esta óptica, tampoco se vislumbra una afectación al
principio de culpabilidad, toda vez que, como ya expusimos, la
imputación se realizó en base al sentido posible de un tipo penal
previamente determinado y, por ende, no hay indicadores que
permitan suponer que los imputados no hayan conocido el objeto de
la prohibición.
1.b.3. Otras cuestiones.
Hemos dado respuesta a los cuestionamientos fundados en el
principio de legalidad. Corresponde ahora entonces, examinar la
mención de las defensas técnicas, quienes señalaron que existirían
reparos de carácter constitucional a la aplicación de la ley
sustantiva realizada en el fallo en virtud de, entre otros que
nombran: el principio pro homine, defensa en juicio, in dubio pro
reo y debido proceso.
Conviene resaltar que, en principio, en el ámbito
recursivo – así como en general respecto de todas las peticiones
316
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ante los tribunales de justicia- “[a]l recurrente incumbe la carga

de explicitar el agravio, pues debe, además, expresar cuál es la
inteligencia que propicia y señalar en qué consiste el error de
derecho atribuido a la sentencia, ya que se trata de acompañar el
agravio con la doctrina que lo sustenta” (DÁLBORA, Francisco J.,
“Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado.
Concordado”, 8ª Edic., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p.
865).
En este sentido, es un criterio sostenido de esta Sala que
la sola enunciación de un principio o la denuncia de la violación
de un precepto legal, desprovistas de fundamentación alguna que
las sustente, resulta insuficiente en los términos que la ley
manda cumplir con relación a la presentación de los agravios o
perjuicios que, desde la posición de las partes, implican los
fundamentos, argumentos y/o razones de los fallos que se pretenden
sean revisados. (cfr. causa de esta Sala, n° 199 “Rivas, Daniel
Alberto s/ recurso de queja”, reg. 71/94, rta. el 24/07/1994 y sus
citas).
No obstante ello, cierto es que desde el pronunciamiento
de la C.S.J.N. en Fallos 328:3399 (“Casal, Matías Eugenio”) con
relación al recurso de casación se atenuaron “las exigencias
propias de tal suerte de impugnaciones, circunscribiendo en
adelante sus exigencias de forma, en cuanto a la motivación se
trata, a la mera explicación, aún sintética, de los motivos de
hecho o de derecho que se argumenten contra el fallo, sin la
necesidad de que la presentación resulte ya autosuficiente como
requisito de viabilidad” (NAVARRO, Guillermo Rafael – DARAY, Roberto
Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y
jurisprudencial”, T. 2, 2ª Edic., Hammurabi, Buenos Aires, 2006,
p. 1298).
Aún desde esta óptica, las simples menciones o denuncias
de violaciones a determinados postulados o principios no resultan
suficientes para tener por configurado un agravio motivado en
base al cual revisar el pronunciamiento puesto en crisis, pues no
demuestran siquiera mínimamente en qué consiste el agravio ni cómo
su consideración en el caso concreto incidiría en la decisión que
cuestionan.
Es que la exposición del recurso debe resultar suficiente
para la comprensión del caso, de manera tal que circunscriba
317
adecuada y acabadamente la materia que será objeto de análisis por
el juzgador. No es el tribunal quien debe suplir las eventuales
deficiencias que presente un escrito de interposición de un
recurso, pues el principio iuria novit curia funciona de manera
muy limitada en el ámbito recursivo. De otra forma, su invocación
al momento de examinar la admisibilidad formal de las
impugnaciones implicaría desnaturalizar la función de la
magistratura al consagrar un tratamiento desigualitario a las
partes interesadas en el resultado del pleito (cfr. Sala II, causa
nº 387, “Núñez, Domingo s/ recurso de casación”, reg. 399, rta. el
06/03/95).
En ese entendimiento entonces, la sola mención de un
desconocimiento a diferentes principios, sin otra explicación o
mínima motivación, es insuficiente para lograr una revisión; razón
por la cual no existe posibilidad alguna de analizar el fallo
desde esas perspectivas.
1.c. Nuestra posición sobre el tema.
Sin perjuicio de que todo lo expuesto resulta por demás
suficiente para descartar todos los agravios esgrimidos por las
defensas que giran sobre la omisión impropia y la subsunción de
los hechos bajo esta forma de imputación, esta Sala ya ha
reconocido expresamente la posibilidad de aplicar los delitos de
“comisión por omisión” y de cuáles son sus elementos, esto es, “la
capacidad de evitación de la lesión del bien jurídico
implicado…[la que]… junto con la posición de garante y la
producción del resultado [resultan necesarias y determinantes]
para asignar al imputado responsabilidad penal en esta clase de
delitos” (Conf. “DÁquila, Natalio s/rec. de casación” causa 4517,
rta. 9/12/03).
Cabe recordar que en esa ocasión tuvimos en cuenta la obra
del catedrático español Santiago Mir Puig, concretamente en cuanto
sostiene que “…en los delitos de comisión por omisión es preciso
que el autor hubiese podido evitar el resultado, de haber
interpuesto la acción indicada. Tal poder faltará cuando la acción
positiva indicada en nada sirva para evitar el resultado, porque
de todas formas vaya a producirse (…) Lo que sucede en los
delitos de comisión por omisión es, pues, que para que sea posible
la imputación objetiva del resultado producido no es necesario
afirmar una verdadera relación de causalidad naturalística, sino
318
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que basta que el sujeto hubiera podido evitar dicho resultado

cuando se hallaba en posición de garante…” (conf. MIR PUIG,
Santiago, “Derecho Penal, Parte General”, 5ta. Edición, Tecfoto
SL, Barcelona, 1998, ps. 305/319).
En el precedente “Raffaelli, José Julio Ángel y otro
s/recurso de casación” (causa nro. 6514, rta. 13/09/06) hemos
admitido de igual forma la comisión por omisión como forma de
atribución de la responsabilidad penal, ocasión en la que
recurrimos, además de la obra citada, a la posición sustentada por
el Profesor doctor Jesús M. Silva Sánchez en “Comentarios al
Código Penal”, Tomo I, Director Cobo del Rosal, Edersa, 1999, pp.
455/7, en cuanto sostuvo que “comisión activa y comisión por
omisión aparecen como dos formas diversas ontológicamente pero
que, desde una perspectiva normativa, se hacen idénticas en su
estructura y en su configuración material como modos de dominio
(control) sobre el riesgo típico. Por lo que se refiere a si un
mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única
descripción típica, esto es, en definitiva, bajo una única norma
secundaria, también parece posible una respuesta normológica
adecuada. La norma primaria que subyace a los tipos de la Parte
Especial del CP, es, por regla general, una norma de prohibición
de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de
bienes jurídicos ajenos. Pues bien, tales conductas de riesgo
pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado,
la creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad
eficiente) de ese riesgo (comisión activa); por otro lado, la
asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de
contención de determinados riesgos que amenazan a una esfera
jurídica ajena, unida a la vulneración del compromiso adquirido.
En la descripción de esta segunda forma de realización típica se
advierte el carácter complejo de la ćommissio per omissionem´;
ésta es omisión, en cuanto supone la vulneración del compromiso de
actuar concretamente adquirido; pero es, por otro lado, comisión,
en tanto que la asunción del compromiso mas su vulneración
implican un control de riesgo idéntico al que se tiene por la vía
de la creación activa del mismo. Dicho de otro modo, en la
comisión por omisión, el riesgo que tiene un origen externo al
sujeto activo, se hace típico por y para él en virtud del
compromiso infringido que genera en él un dominio normativamente
319
idéntico al que pudiera tener un sujeto que creara activamente
dicho peligro. En suma, en la comisión por omisión es una omisión
(dado que no hay en ella creación causal del riesgo, sino ausencia
de control del mismo) que, por la situación en que se produce
(vulneración del compromiso específico de contención de riesgos)
deviene asimismo comisión (injerencia en la esfera de organización
jurídica ajena)”. (conf. también “Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal”, Ed. Lexis-Nexis, fascículo 15, noviembre de 2005,
artículo publicado por Gustavo F. Trovato “Incorporación
legislativa de la comisión por omisión. ¿Más costos que
beneficios? A propósito del análisis de Jesús M. Silva Sánchez al
art. 11 del C.Pen. español”, p. 1699/1710).
También la Sala II de esta Cámara igualmente ha
posibilitado la aplicación del tipo de comisión por omisión
siempre que concurran dos presupuestos, esto es, “a) en primer
lugar, la obligación de un deber de actuar o, en otras palabras,
la existencia de un deber jurídico de evitar el resultado” lo que
“sucederá cuando el omitente se encuentre en posición de garante
respecto al bien jurídico protegido”; y “b) en segundo término,
que la no evitación de ese resultado equivalga a su realización
mediante la modalidad activa (comisión). Es decir, debe
verificarse la correspondencia entre la omisión y la acción que
causaría el resultado” (in re, “Escalera, Ana Victoria s/recurso
de casación”, rta. 30/6/05).
Ahora bien, teniendo en cuenta que en lo sucesivo la
solución que en definitiva se adopte para la resolución del caso
sometido a juzgamiento habrá de encontrarse en base a estas
consideraciones, corresponde que profundicemos en los alcances que
los autores que hemos seguido en los precedentes citados le
otorgan a la denominada comisión por omisión.
En este sentido, en la última versión de su tratado, Mir
Puig explica que “de la misma forma que los tipos de acción se
dividen en tipos de mera actividad y de resultado, los de omisión
pueden contentarse con el sólo no hacer algo determinado, o
requerir además la no evitación de un resultado. Los primeros,
contrapartida de los delitos de mera actividad en la omisión,
constituyen tipos de omisión pura, en tanto que los segundos,
equivalentes a los delitos de resultado, reciben el nombre de
comisión por omisión” (conf. MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal,
320
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Parte General”, 7ma. Edición, Reppertor, Barcelona, 2006, p. 312).

En la misma dirección, se dice con razón pues, que la
teoría de la comisión por omisión o de la omisión impropia busca
“resolver la cuestión relativa a los presupuestos bajo los cuáles
una omisión de impedir un resultado cae bajo las prescripciones de
un tipo de comisión, o bajo su escala penal” (BACIGALUPO, Enrique,
“Delitos Impropios de omisión”, Ediciones Pannedille, Buenos
Aires, 1970, p. 95).
Es sabido y así ha sido correctamente expuesto en la
sentencia del tribunal a quo, que no toda persona que omite
impedir la producción de un resultado típico puede ser penada como
si lo hubiera causado activamente, pues de lo contrario no
resultaría posible encontrar límites a la responsabilidad penal.
De ahí que desde antaño la doctrina exigiera que el autor
de un delito de comisión por omisión se encuentre en posición de
garante. En este punto, y como bien lo expone el a quo, la
determinación de las posiciones de garantía pasaron de una
concepción formal de las fuentes del deber (ley, contrato,
conducta precedente), a una de tipo material de acuerdo a las
enseñanzas de Armin Kaufman.
Así, desde ésta última concepción y siguiendo a Mir Puig,
la posición de garante “se da cuando corresponde al sujeto una
específica función de protección del bien jurídico afectado o una
función personal de control de una fuente de peligro, en ciertas
condiciones. Ambas situaciones convierten al autor en garante del
bien jurídico correspondiente.” (MIR PUIG, ob. cit. p. 317).
Ahora bien, “ello no significa que no sean discutibles y
discutidos los criterios que permiten afirmar que la función de
protección de un bien jurídico o de control de una fuente de
peligro llega al punto de originar una verdadera posición de
garante y no un simple deber genérico de actuar más o menos
calificado” (Ibídem, p. 318).
Este punto resulta trascendental en la teoría de la
comisión por omisión, puesto que la verificación de la posición de
garantía es lo que va a permitir la imputación del resultado al
omitente, siempre y cuando, claro está, concurran el resto de sus
requisitos típicos (entre ellos la correspondencia entre la acción
y la omisión).
Por lo tanto, se debe ser sumamente cauteloso al momento
321
de establecer los requisitos que en el caso concreto se exigen
para constatar la existencia de la mentada posición de garante.
Ello así, puesto que sólo un criterio restrictivo
permitirá realizar una interpretación del tipo penal compatible
con el principio de legalidad.
En esta línea se enrola Mir Puig, cuando en la búsqueda
del fundamento de la posición de garantía, destaca que “a mi
juicio deben jugar en ello un papel central las dos ideas
siguientes: a) la creación o aumento, en un momento anterior, de
un peligro atribuible a su autor y b) que tal peligro determine en
el momento del hecho, una situación de dependencia personal del
bien jurídico respecto de su causante. La creación o aumento de un
riesgo imputable en un momento anterior no es todavía típica (por
ser anterior), pero permite afirmar que el omitente no es ajeno al
peligro del bien jurídico, sino que es responsable de dicho
peligro y está obligado personalmente a evitar que se convierta en
lesión. Para ello no bastará que haya causado o aumentado el
riesgo, sino además que lo haya hecho voluntariamente o en otras
condiciones –como el desempeño de determinadas funciones
familiares o sociales- que permitan atribuírselo. El segundo
requisito de dependencia personal hará preciso, además, que la
existencia o indemnidad del bien jurídico cuyo peligro se ha
creado quede efectivamente en manos del omitente: bajo su control
personal -para lo que no basta la genérica posibilidad de
salvación, condición también de la omisión pura” (Conf. MIR PUIG,
ob. cit. p. 319).
Una posición de garante así definida “es precisa para que
la no evitación de un resultado lesivo pueda equipararse a su
propia causación positiva y castigarse de acuerdo al precepto que
sanciona su producción” (Ibídem, p. 320).
Profundizando la visión de Silva Sánchez que siguiera esta
Sala en la causa “Raffaelli”, entendemos que “para poder afirmar
la presencia de comisión por omisión es necesario comprobar su
identidad estructural con la comisión activa, esto es, una
auténtica igualdad en el plano normativo con ésta” (citado por
RIGGI, Eduardo Javier, “Interpretación de ley penal. Un enfoque
desde la doctrina del fraude a la ley”, Atelier, Barcelona 2010,
p. 169).
De esta manera, “la posición de garante se podrá
322
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
configurar por la función de protección de un bien jurídico y por

la función de control de una fuente de peligro. Sin perjuicio de
ello, para Silva Sánchez, la responsabilidad no podrá derivarse de
la posesión formal de esta posición jurídica de manera genérica,
sino que será preciso demarcar, concretamente, la situación de
garantía” (Ibídem. p. 169).
La delimitación de esa posición “tiene lugar por el
concreto compromiso asumido por el sujeto de actuar a modo de
barrera de contención tomando el riesgo en sus manos, el cual, si
bien no debe ser expreso, sí debe resultar inequívoco” (Ibídem).
Por tanto, para Silva Sánchez, la identidad estructural de
la comisión activa con la comisión por omisión “se obtendría en el
plano normativo, con la vulneración del compromiso material
inequívocamente asumido por el sujeto, de actuar a modo de barrera
de contención de determinados riesgos, que amenazan a una esfera
jurídica ajena” (Ibídem).
Se trata en definitiva de la búsqueda del criterio de
equivalencia entre la acción y la omisión que debe concurrir en el
caso concreto para poder imputar al garante el resultado típico
descripto en el tipo penal, a título de comisión por omisión.
Como puede observarse, tanto Mir Puig como Silva Sánchez,
procuran encontrar un criterio restrictivo que permita limitar la
comisión por omisión a los supuestos en los que el autor
verdaderamente domine o controle el riesgo o peligro existente
para el bien jurídico.
En efecto, como ya hemos visto, para Mir Puig, la posición
de garantía exige que el riesgo creado para el bien jurídico sea
atribuible al autor y, además, que tal peligro determine al
momento del hecho una situación de dependencia personal de ese
bien jurídico respecto del causante.
Por su parte, Silva Sánchez, requiere que el autor haya
asumido inequívocamente el compromiso de actuar como barrera de
contención de riesgos, lo que sumado a su vulneración, genera en
el omitente un control o dominio del riesgo idéntico al que se
tiene por creación activa del mismo.
Y en esto debemos comulgar, pues sólo en los casos en que
el omitente tenga un control del proceso lesivo de tal intensidad
que pueda ser equiparado al que se obtiene por vía de acción,
podrá establecerse el desvalor de injusto típico necesario para
323
subsumir la omisión en el tipo penal de la parte especial de que
se trate.
Una interpretación de la omisión impropia así restringida,
es la que permite su aplicación al caso concreto, sin afectaciones
al principio de legalidad, en tanto, como ya hemos demostrado más
arriba, no excede el sentido literal posible del texto y se
corresponde con la necesaria hermenéutica que de toda norma
jurídica debe realizarse.
Y en este sentido, reconocemos que, más allá de la
diferencia en la terminología empleada en la sentencia cuestionada
derivada de los distintos autores de doctrina que le han servido
de basamento, la concepción dogmática tomada por el a quo
evidencia una proximidad conceptual con la que aquí se propone.
En efecto, el tribunal oral ha tomado como punto de
partida teórico la posición que sobre los delitos de comisión por
omisión han elaborado Luis Gracia Martín y Bernd Schünemann; ambos
autores se han preocupado también por establecer un criterio que
permita determinar la equiparación entre la acción y la omisión a
nivel de injusto típico.
Que para ellos este criterio rector esté constituido por
“el dominio social del hecho” o por el “dominio sobre la causa
fundamental del resultado”, no descarta la semejanza que existe
con las posiciones de Mir Puig y Silva Sánchez, en la medida en
que detrás de estas opiniones también se halla la idea de
“control” o “dominio” del riesgo en manos del omitente y de la
asunción de la protección del bien jurídico frente a una situación
peligrosa absolutamente determinada.
Y si es cierto que la aplicación de estas teorías al caso
concreto resulta una interpretación razonable y posible de los
alcances de la norma, quedan descartados por añadidura aquellos
agravios esbozados por la querella del doctor Iglesias relativos a
la supuesta arbitrariedad en que hubiera incurrido el a quo al
momento de adscribirse a estas concepciones dogmáticas.
Es que la razonabilidad que ha demostrado el fallo de
acuerdo a las consideraciones efectuadas ut supra, impide
considerarlo como un pronunciamiento arbitrario, en la medida en
que ha dado fundamentos suficientes para sustentar la conclusión
en definitiva adoptada.
En este último sentido, la crítica esbozada por la
324
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
querella del doctor Iglesias sobre la postura adoptada por el a

quo respecto de los delitos de comisión por omisión, resulta una
mera discrepancia con la sentencia; es decir, que pretende por la
vía de la casación formal, que esta Cámara reemplace la elección
de un mecanismo dogmático escogido por los sentenciantes para
argumentar su decisión.
A nuestro juicio, no puede la elección de una determinada
teoría para aplicar el derecho de fondo implicar un defecto de
fundamentación por sí solo. Sí podría serlo, verbigracia, si se
construyera deficientemente el razonamiento en la aplicación de
una estructuración analítica propugnada, cualquiera sea, pero la
preferencia de un sistema analítico por sobre otro, por la simple
elección, no puede constituir un vicio in procedendo que determine
la tacha de arbitrario del decisorio recurrido (conf. Sala III,
causa 4925 “Heidemann, Alejandro s/recurso de casación”, reg.
855/04, rta. 27/12/04).
En ese orden de ideas cabe recordar que “por regla
general, no hay entendimiento único del texto legal” (Conf.
BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales de Derecho Penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 126) y que entre los diversos
métodos de interpretación de la ley “no existe ninguna jerarquía
vinculante” (Conf. HRUSCHKA, Joachim en ¿Puede y debería ser
sistemática la dogmática jurídico penal?, Mediterránea, Serie,
Azul, vol. 4, Córdoba 2003, p. 56; y KELSEN, Hans, La teoría pura
del derecho, 2da. Edición, Losada, Buenos Aires, 1946 ps.
129/134).
Este último razonamiento asimismo descarta el agravio
introducido por la defensa del acusado Díaz durante los términos
de oficina en cuanto a que “ante dos dogmas distintos en materia
penal debe estar el más benigno”, pues no solamente no explicita
el fundamento de esa afirmación (más allá de mencionar
genéricamente el artículo 2 del Código Penal que en realidad se
refiere a la ley penal mas benigna), sino que además la selección
de una teoría dogmática para la solución del caso, en la medida en
que se encuentre debidamente aplicada no puede sustentar un vicio
de fundamentación. En el caso concreto, hemos demostrado
sobradamente que la interpretación del tribunal de juicio no ha
rebasado el sentido literal posible del tipo penal.
Aclaradas estas cuestiones y establecido pues que la
325
comisión por omisión exige la existencia de una posición de
garante que genere un control sobre el riesgo típico equivalente
al que se obtiene por vía activa, corresponde que determinemos el
resto de los elementos de esta forma de imputación.
En este sentido, destaca Mir Puig que “el tipo de comisión
por omisión muestra en su parte objetiva la misma estructura que
el de omisión pura; a) situación típica; b) ausencia de la acción
determinada; c) capacidad para realizarla; pero completada con la
presencia de tres elementos particulares necesarios para la
imputación objetiva del hecho: la posición de garante, la
producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo” (MIR
PUIG, ob. cit. p. 317).
La situación típica es reconocida en forma unánime por la
doctrina como primer elemento de todo delito de omisión y comporta
la situación de peligro para el bien jurídico que exige la
intervención de parte del garante.
En efecto, para que se verifique la situación típica en
los casos de comisión por omisión “se debe dar el peligro de
producción inminente de un resultado delictivo de los comprendidos
en los correspondientes tipos de los delitos de acción” (CEREZO
MIR, José, Derecho Penal, Parte General, B de F, Buenos Aires-
Montevideo, 2008, p. 990).
Asimismo, cuando hablamos de ausencia de determinada
acción, nos estamos refiriendo a la no realización del
comportamiento esperado de parte del omitente, es decir, aquél
tendiente a la evitación del resultado típico. Naturalmente esa
acción debe ser posible para el garante, esto es, debe estar en
condiciones de realizarla.
Por su parte, “si el segundo momento de la estructura
típica de todo delito de omisión es la ausencia de la acción
debida, a ella debe seguir en los delitos de comisión por omisión
la producción del resultado” (MIR PUIG, ob. cit., p. 328).
Además “junto con la capacidad de realizar la acción
debida, en los de comisión por omisión es preciso que el autor
hubiese podido evitar el resultado de haber interpuesto la acción
indicada”; extremo que faltará “cuando la acción positiva indicada
de nada sirva para evitar el resultado, porque de todas formas
vaya a producirse” (Ibídem).
Estas últimas consideraciones nos introducen a la cuestión
326
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
inherente a la imputación objetiva del resultado típico a la

omisión del garante. Va de suyo que la disputa doctrinal tuvo su
génesis en la imposibilidad de verificar una verdadera relación de
causalidad entre la omisión y el resultado típico, pues resulta
evidente que un resultado positivo no puede haber sido “causado”,
en el sentido de las ciencias de la naturaleza, por un mero “no
hacer”.
Sin embargo, como bien lo explica Mir Puig, en los delitos
de comisión por omisión “para que sea posible la imputación
objetiva del resultado producido no es necesario afirmar una
verdadera relación de causalidad naturalística, sino que basta con
que el sujeto hubiera podido evitar el resultado cuando se hallaba
en posición de garante” (Ibídem, p. 329).
Es que, en definitiva, en los delitos de comisión por
omisión hay que distinguir la relación de causalidad como cuestión
de las leyes naturales (que para esta clase de figuras no resulta
necesaria), de la imputación objetiva del resultado como cuestión
claramente normativa.
Por tanto, en la omisión debemos hablar de una “causalidad
hipotética” en donde lo decisivo es si la acción indicada hubiera
podido evitar el resultado típico de haber sido interpuesta por el
garante.
Aquí la doctrina se divide en dos grandes grupos a saber:
-aquellos que exigen la constatación de que la realización de la
conducta debida hubiese evitado el resultado con una probabilidad
rayana a la seguridad (doctrina dominante);- y los que consideran
necesario y suficiente que la interposición de la acción esperada
hubiera supuesto con seguridad un aumento de las posibilidades de
evitación del resultado (segura disminución del riesgo) (ver, en
relación a todo ello, MIR PUIG, ob. cit. p. 329).
Nos inclinamos por la primera de las posiciones, pues si
bien es cierto que “el deber de auxilio existe ya con tal de que
ex ante ofrezca posibilidades de éxito”, no lo es menos que “la
imputación objetiva del resultado necesario para la comisión por
omisión consumada requiere además que el riesgo creado (mejor: no
disminuido) se realice efectivamente en el resultado, cuestión que
sólo puede decidirse afirmativamente si ex post se comprueba que
el resultado se habría evitado (al menos con práctica seguridad)
mediante la intervención omitida” (Conf. MIR PUIG, ob. cit. p.
327
330).
Han quedado pues determinados los alcances que habremos de
otorgarle a la “comisión por omisión” y que servirán de basamento
para la resolución del caso concreto.
Resta señalar que el tratamiento del aspecto subjetivo lo
hemos reservado para más adelante, es decir, para el momento de
dar respuesta a los agravios que sobre ese punto han efectuado los
defensores; ello así, para no pecar de reiterativos y por razones
metodológicas.
SEXTO:
Arbitrariedad en la selección de los presupuestos típicos.

La querella unificada en el doctor Iglesias, se agravia
sosteniendo que el tribunal a quo incurre en una “valoración de
los hechos arbitraria y sesgada” que “distorsiona la base fáctica
sobre la que deben analizarse las responsabilidades de los
imputados”, toda vez que se han seleccionado arbitrariamente los
cuatro “elementos que constituyen la situación típica que
desemboca en la producción del injusto de peligro”.
Indica el acusador privado que tal selección “carece de
fundamento y no encuentra sustento en ninguna explicación
razonable” y aduce que no se consideraron otros factores de riesgo
“tanto o más importantes como esos”, extremo que “no se explica en
ningún lado”.
Tras resaltar algunos de esos factores que considera
determinantes, expresa que alguno de ellos “hubieran justificado
la clausura definitiva del local, y hubieran evitado la producción
del incendio”, todo lo cual “hubiera incidido de manera
concluyente respecto de la responsabilidad penal de los
funcionarios del Gobierno”.
Alega que la sentencia resulta contradictoria cuando
afirma que “el hecho de que la salida de emergencia verdadera no
estuviera abierta y tuviera vallas fue determinante de la
imposibilidad de evacuar el local, pero el cierre de los portones
violetas no tuviera el mismo efecto”.
En ocasión de ampliar fundamentos en los términos de
oficina, añandieron que el a quo omitió ponderar un sinúmero de
conductas comisivas que esa querella enunció en sus alegatos y que
crearon un riesgo jurídicamente reprobado determinante del
resultado.
328
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En síntesis, el querellante plantea un supuesto de

arbitrariedad fáctica de la sentencia en cuanto a la selección de
los presupuestos que conformaron la denominada “situación típica
de peligro”.
Al respecto, conviene recordar que una sentencia
arbitraria es aquella que “resuelve contra o con prescindencia de
las pruebas fehacientes o regularmente presentadas en el juicio; o
se funda en pruebas que no constan en el proceso”; también que “no
hay sentencia arbitraria si los agravios del recurrente sólo
manifiestan su discrepancia con los criterios de selección y
valoración de las pruebas que han utilizado los jueces de la
causa”, pues “la tacha de arbitrariedad es excepcional y no
procura sustituir a los jueces del proceso en asuntos que le son
privativos, ni revisar el acierto con el que meritaron tal prueba”
(SAGÜES, Nestor P, “Derecho Procesal Constitucional, Recurso
Extraordinario”, T 2, 4ta. Edición, Astrea, Buenos Aires, 2002, p.
256).
En cuanto al requisito de fundamentación de las
sentencias, esta Sala tiene dicho que “esta exigencia comporta una
garantía en beneficio de los eventuales imputados y acusados, como
también para el Estado en cuanto asegura la recta administración
de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones judiciales
implica asentar por escrito las razones que justifican el juicio
lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa la
obligación de consignar las causas que determinan el decisorio o
exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la
resolución” (conf. N° 181 “Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de
casación”, reg. N° 177/94 rta. el 17/11/94; N° 502 “Arrúa, Froilán
s/rec. de casación”, reg. N° 185/95 rta. el 18/9/95; N° 1357
“Canda, Alejandro s/rec. de casación”, reg. N° 70/98 rta. el
10/3/98; N° 2124 “Anzo, Rubén Florencio s/rec. de casación”, reg.
N° 632/99 rta. el 22/11/99, entre muchas otras).
Sentado ello, corresponde decir que sin perjuicio de que
esta Sala al valorar las situaciones particulares de cada uno de
los acusados va a reconsiderar la existencia de otros factores de
riesgo de aquellos ponderados como determinantes por el a quo, lo
cierto es que de la lectura de la sentencia impugnada es posible
tomar un acabado conocimiento de los hechos y fundamentos que
motivaron al tribunal a seleccionar los elementos de la denominada
329
“situación típica” del modo en que lo hizo; por tanto, la tacha de
arbitrariedad que al respecto interpone la querella carece de un
adecuado sustento y, por ende, no puede tener acogida favorable.
En efecto, en el capítulo XIX de la sentencia el tribunal
explica cuáles a su criterio constituyeron los elementos fundantes
de la denominada situación típica y coloca a este cuadro de
peligro a partir del ingreso de los espectadores al recital.
En ese sentido, los magistrados destacan que “las partes
acusadoras, en su afán de demostrar la responsabilidad penal de
las personas sometidas a juicio, señalaron un sinnúmero de
conductas activas u omisivas, que a su entender eran aquellas que
crearon o elevaron el riesgo permitido, lo que en definitiva
contribuyó en la producción del resultado típico” (ver fs. 67163
vta.).
Expresan que “se le ha pretendido otorgar relevancia
jurídico penal, por ejemplo, a que Chabán permitió el ingreso de
menores de edad, que desvirtuó el objeto de la habilitación del
local, que anuló el funcionamiento de la central de incendios, que
mantuvo comunicaciones indebidas con otros usos del complejo, que
colocó vallas que dificultaron las salidas, etc. También a ciertas
omisiones, como ser, no haber señalizado correctamente las
salidas, no capacitar al personal, no haber renovado el
certificado de bomberos, no contar con detectores de humo, no
contar con matafuegos en funcionamiento, entre muchas otras más”.
Explican que, sin embargo, “lo que nadie pudo advertir es
que tales comportamientos, sean activos u omisivos, no resultan,
por sí mismos típicos de ilícito penal alguno, sino que
simplemente constituyen infracciones de carácter administrativo,
que a lo sumo podrían motivar la clausura del local”.
En esa dirección, resaltan que “el tener un local de baile
con todas las características antirreglamentarias que puedan
imaginarse, sea que dichas irregularidades se produzcan por acción
u omisión, no realiza el tipo de injusto de ilícito penal alguno
de resultado”, puesto que “todas las conductas activas u omisivas
previas al ingreso de los espectadores al lugar, no pueden ser
consideradas penalmente relevantes, precisamente, porque antes de
ello no existe comienzo de ejecución de ningún tipo penal”.
Continúan diciendo que “el primer elemento del tipo
objetivo de la comisión por omisión, es decir, la situación
330
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
típica, es definida como una situación de peligro para el bien

jurídico”.
Aplicando el marco teórico al caso concreto refieren que
“la organización del recital de Ćallejeros´ de parte de Omar
Chabán y Diego Argañaraz, en su origen, resultaba una situación
atípica, pues los preparativos previos del evento, aún cuando
podían considerarse antirreglamentarios, no constituían un peligro
inminente de lesión hacia el bien jurídico y tampoco los colocaba,
antes del ingreso de los espectadores, en posición de decidirse
sobre la lesión”.
Indican que “a medida que la gente fue ingresando al
local, ese peligro inicial se fue transformando en uno prohibido y
distintos aspectos de la organización del recital en esas
condiciones cobraron una significación tal, que inequívocamente
iban dirigidos hacia la producción del injusto típico, en el caso,
el incendio con peligro común agravado por el probable resultado
muerte”.
Y resaltan pues cuáles fueron los factores causales que a
su criterio comportaban la existencia de la situación típica como
primer elemento del delito de comisión por omisión, esto es “el
uso de elementos de pirotecnia dentro del local; la existencia en
el techo de material inflamable; el exceso abrumador de
concurrentes al espectáculo y finalmente la situación de los
medios de salida, particularmente, el caso del portón denominado
álternativo´”.
Pero las razones del tribunal a quo para fundamentar la
relevancia de esos factores no terminó en este tramo de la
sentencia, sino que a medida en que fue demostrando la
verificación concreta de cada uno de ellos conforme la prueba
producida en el debate, fue explicando el motivo por el cuál se
consideraban determinantes de la producción del resultado, a
partir de su interacción.
Ello se advierte de la lectura de ciertos pasajes de la
sentencia, cuando los magistrados dicen “surge con claridad que si
bien la totalidad del material pirotécnico que se secuestró del
interior del local fue considerado por los expertos de riesgo
limitado, este debía ser detonado en lugares abiertos y alejado de
personas y fuentes combustibles, es decir, ajenos a un ámbito como
´República Cromañón´, cerrado, con una cantidad excesiva de
331
público, y con el cielo raso recubierto de material inflamable”
(ver fs. 67167 vta.).
En el mismo sentido, más adelante agregan que “es evidente
pues que esta cantidad abrumadora de concurrentes acreditada, tuvo
una influencia decisiva en la configuración concreta del supuesto
de hecho analizado, dado que atentó contra la evacuación del local
y permitió que los asistentes se vieran expuestos a los gases
nocivos producto de la combustión, es decir, al peligro común que
comporta un incendio típico”.
Señalan asimismo que “desde un punto de vista objetivo,
era indiscutible que ante un eventual incidente con el uso de
pirotecnia y teniendo en cuenta las características inflamables
del techo, el exceso de personas junto al estado de las puertas,
comportaba una situación peligrosísima y el desarrollo del
espectáculo en esas condiciones iba dirigido directamente hacia la
lesión” (ver fs. 67177).
Tras destacar las probanzas que demostraban el estado de
los medios de salida, resaltan que “ante el exceso abrumador de
concurrentes y el cerramiento del portón alternativo, la propia
estructura edilicia que presentaba el local dificultó la
evacuación del público, concretamente en el sector donde están
situadas las ´puertas vaivén´”.
Expresan que de esta manera “los factores se conjugan para
desencadenar el hecho que juzgamos” en tanto “la estructura de las
puertas cine quizá no hubiera tenido influencia si había solamente
300 personas o si el portón alternativo hubiera estado abierto”.
Así, sostienen que “la evacuación de un número exorbitante
de personas de la zona de influencia de fuego quedó limitada, por
obra de los organizadores, a un corredor divido por seis
compartimientos de tan solo 1,26 metros cada uno” (ver fs. 67184).
Y finalmente en el capítulo XIX “E” (fs. 67184/5), los
magistrados exponen un corolario de la interacción de estos
factores causales que a su criterio determinaron la producción del
incendio típico y por qué entonces otros elementos de riesgo
pierden relevancia.
En tal sentido, indican que “queda claro entonces, que el
estado de la puerta alternativa, aunado a las dificultades que
presentó la evacuación por la propia estructura de las puertas
cine y demás medios de salida, como asimismo al exceso abrumador
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de concurrentes, constituyeron factores determinantes para la

configuración concreta del supuesto de hecho, en tanto demoraron
el egreso de los asistentes, quienes quedaron expuestos a los
gases nocivos producto del incendio”.
Refieren que “justamente, ese incendio había sido
producido por el uso de pirotecnia dentro del local y la
existencia de material inflamable en el techo del
establecimiento”.
Señalan que “es evidente pues, que la interacción de todos
estos factores causales desembocaron en el hecho que hoy nos toca
juzgar”, en tanto “ellos estaban encaminados directamente hacia la
lesión del bien jurídico y por ende, desde lo objetivo conformaban
la denominada situación típica, como primer elemento de la
comisión por omisión”.
Exponen que “a la luz del grado de significación que
tuvieron todos estos factores, pierden relevancia el resto de las
cuestiones a las que apuntaron los acusadores, como las
irregularidades en la habilitación del local, la falta de carteles
de salida, el estado de los medios extintores, el ingreso de
menores, etc”.
Y rematan su idea al decir que “tales cuestiones
probablemente hayan contribuido o efectivamente dificultado el
cuadro situacional, pero a la hora de establecer las causas
fundamentales del resultado, las únicas que evidentemente se
diferencian del resto, y sin las cuales el suceso no se explica,
son las que ya hemos relatado”.
Tal como habíamos afirmado, resulta por demás evidente que
el tribunal a quo brindó una acabada fundamentación a su decisión,
razón por la cual la tacha de arbitrariedad que propone la
querella no puede prosperar.
Finalmente, tampoco apreciamos que resulte contradictoria
la sentencia, como lo sostiene la querella, el hecho de que el a
quo haya ponderado como un factor que contribuyera a la producción
del resultado que la salida de emergencia estuviera obstaculizada
por vallas y, no así, al cierre de los portones violetas del hall
central.
Es que la contradicción que apunta el recurrente no es
tal, pues si bien es cierto que los magistrados hicieron
referencia a la desnaturalización de la salida de emergencia (la
333
cual había sido empleada como medio de ingreso y presentaba
vallas) como elemento negativo, la valoración positiva que
efectuaron del cierre momentáneo de los portones violetas obedeció
a una circunstancia distinta a la verificada en la puerta de
emergencia, esto es, a la necesidad de detener un flujo de
personas que pugnaba por ingresar al local sin entrada al momento
del inicio del espectáculo.
En efecto, exponen los sentenciantes que “respecto de las
puertas violetas –acceso principal-, si bien se constató que
instantes antes del comienzo del recital de Ćallejeros´ fueron
arrimadas, ello sirvió para contener a las personas que se
encontraban en la calle sin entradas y pugnaban por ingresar”.
En tal sentido, indican que “Alfredo Mario Díaz explicó
que el cierre de las puertas obedeció a la difícil situación que
se había generado en ese sector media hora antes del inicio del
show, en tanto había mucha gente en la calle que quería entrar
pese a que no se vendían entradas”.
De esta manera concluyen su idea, diciendo que
“evidentemente ese cierre momentáneo de los portones principales
no comportó una situación significativa de peligro. Incluso podría
decirse que al menos detuvo un caudal de gente que, de haber
accedido al salón, hubiera complicado aún más la situación”.
La situación objetiva que el tribunal tuviera por
acreditada respecto a la existencia de un flujo de personas que
pugnaba por ingresar sin entradas por el acceso principal, no se
verificó en el sector de la puerta de emergencia y, por tanto, que
se hayan valorado de manera diferente dos circunstancias
objetivamente distintas, no puede ser considerada como
contradictoria.
Tampoco pues en este punto el fallo luce como arbitrario y
el agravio no puede tener acogida favorable; todo ello,
reiteramos, sin perjuicio de la valoración que en definitiva se
adopte para la resolución del caso, en la cual, como adelantamos,
si bien entran en juego los cuatro factores señalados, no
descartamos otros que, inclusive, frente a algún imputado, puedan
tener mayor relevancia.
SEPTIMO:
1. Agravios relativos al tipo subjetivo.

Los letrados a cargo de la defensa técnica de los
334
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
imputados Chabán y Argañaraz, reiteramos, se agravian por la

errónea aplicación de la ley sustantiva, concretamente, en cuanto
a la determinación de los elementos subjetivos del tipo legal bajo
examen que se realizó en la sentencia.
En efecto, recordemos que la defensa del imputado Chabán
denuncia que es inconstitucional fundar una sentencia en
consideraciones teóricas del dolo trazadas por la doctrina
española (Rodríguez Montañés), pues nuestro Código Penal no
contempla ninguno de los supuestos contenidos en la legislación de
ese país que dan origen a esas reflexiones; y que además se
vulneraron las garantías de legalidad y debido proceso cuando el
tribunal pretendió equiparar la representación del objeto del tipo
legal español a la situación del delito de incendio y a la
existencia de dolo de peligro.
Por otro lado, los defensores de Chabán cuestionan el
conocimiento que tenía su defendido respecto de “los factores de
riesgo causales que conforman lo que, a criterio del tribunal a-
quo se denomina situación típica de peligro o de peligro inminente
para el bien jurídico tutelado”.
Así, en cuanto al empleo de pirotecnia dentro del local,
indican que el día del hecho “fue la primera vez que se utilizaron
las candelas o por los menos que no era habitual el uso de las
mismas”, para lo cual citan testimonios en apoyo de su postura y
dicen que “resulta inexacto concluir en que Chabán conocía el
riesgo que el uso de ese tipo de pirotecnia comportaba”.
Agregan que Chabán “tomó los recaudos necesarios para
neutralizar el uso de pirotecnia en general y el peligro que su
uso podía acarrear”, puesto que “hablaba al público para que
depusiera su actitud” y “colocó carteles que indicaban la
prohibición del uso y se preocupó para que los cacheos fueran mas
estrictos”.
Con relación a los materiales inflamables existentes en el
techo del local, sostienen que Chabán “estaba convencido que el
material utilizado como aislante acústico era ignífugo, y que,
además estaban en condiciones operativas los elementos a utilizar
como prevención de incendios”.
En esa última dirección resaltan las pruebas documentales
que avalan su posición, entre ellas, aquella de la cual surge que
los materiales del techo (paneles acústicos compuestos de espuma
335
de poliuretano, guata, media sombra) no se encontraban prohibidos
para su venta y que todos estos elementos se comercializaban
libremente.
Exponen que por las características de los incendios
previos en el local “resulta imposible que Chabán conociera la
potencial peligrosidad de los materiales para los asistentes”;
esto último porque “en esas oportunidades la banda paró de tocar”,
“algunos concurrentes salieron” pero “luego de ser fácilmente
soslayados por el mismo Chabán y/o personal del lugar”, algunos
“reingresaron y el recital se reanudó sin problemas”.
Aseveran que la sentencia es arbitraria porque tiene en
cuenta los testimonios del querellante Clivio y del “hostil”
Albornoz para acreditar que Chabán manifestara al auditorio que
“la acústica del local era altamente inflamable” y no hace mención
a otros que sostienen que Chabán había comentado el carácter
ignífugo de los materiales.
Aducen que Chabán no tenía libertad para hacer
modificaciones en el local y aluden al testimonio de Mario Díaz en
cuanto a que la gente del hotel le había solicitado que acustizara
el lugar.
En lo inherente a otro de los factores de riesgo, esto es,
el exceso de concurrentes al recital, recordemos que los
defensores plantean básicamente que “existen pruebas que nos
indican que el lugar era ofrecido como con capacidad para 5000
personas y por sus características y dimensiones, resultaba
creíble esa capacidad”, circunstancia que era conocida “por las
autoridades (…) por el público, representantes de espectáculos e
inclusive por los medios de comunicación”.
En cuanto a los medios de salida, los recurrentes se
agravian porque el tribunal no valoró la pericia producida sobre
las denominadas “puertas cine” durante el juicio y señalan que los
bomberos informaron erróneamente que sólo dos de ellas se
encontraban abiertas; aducen que por los tiempos de evacuación
cabe concluir que todas se encontraban expeditas.
Respecto de la “puerta alternativa”, indican que la
decisión de que permaneciera cerrada no fue de Chabán, que dicho
portón no estaba previsto en ninguna ley e, incluso, que estaba
prohibido por el Código de Edificación.
Agregan que por tanto no debería haberse concedido la
336
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
habilitación del local y que la falta de controles no le puede ser

achacada a su defendido, quien podía confiar en las condiciones de
la habilitación.
Cuestionan la trascendencia que el tribunal le otorgó a
esa puerta como medio de escape y dicen que el cartel que indicaba
que se trataba de una “salida” estaba tapado por banderas el día
del hecho.
En otro punto, los defensores dicen que no hubo
“representación del peligro” dado que Chabán no conocía los
factores de riesgo y se agravian porque el tribunal, al valorar la
acción desplegada por Chabán de cortar el sonido, pretende hacerla
aparecer como una “voluntad evitadora de la lesión” cuando en
realidad se trataba de una “voluntad evitadora del peligro”, pues
en definitiva estamos ante una “única conducta evitadora”.
Aducen que cuando hay tipo culposo la imputación por
omisión se debe tratar a título de culpa, que no se acreditaron
los extremos del dolo eventual y que los incendios anteriores sólo
comportaron la existencia de un “fuego” (no de incendio), razón
por la cual Chabán nunca podía “representarse y reflexionar sobre
la rápida liberación de gases letales”.
Por otro lado, cuestionan también las afirmaciones
realizadas en la sentencia con relación al aspecto volitivo del
dolo, al decir que todas las acciones de Chabán se encaminaron a
evitar o disminuir el grado o magnitud del peligro (probar el
material ignífugo, cambiar mangueras, matafuegos, luces de
emergencia, etc), motivo por el cual no existió un “momento de
decisión de su parte a favor del peligro”; también alegan que
Chabán “mantenía la confianza de que los asistentes al lugar se
comportarían conforme a su deber de cuidado”; y agregan que en
definitiva Chabán “ejerció una intervención positiva encaminada a
evitar la puesta en peligro” cuando cortó el sonido y corrió hacia
“la manguera para apagar el fuego”.
Asimismo, bajo el “título error de hecho y de derecho”, la
defensa de Chabán indica que su defendido actuó con
desconocimiento de las circunstancias de hecho porque “creyó que
colocaba material ignífugo, compró el material y lo probó”
ignorando su “toxicidad”. Señalan que por lo tanto Chabán “creyó y
confió, de buena fe, que actuaba conforme a derecho”.
Luego, indican que concurre imprudencia consciente cuando
337
el sujeto, en su acción influyente en el resultado, “establece
simultáneamente factores en contra” pues aquí no hay decisión “por
la posible lesión de bienes jurídicos” y allí radica su diferencia
con el dolo eventual. Explican que en la imprudencia, el autor,
pese a la conciencia de riesgo, confía en poder evitar el
resultado, y “soporta un riesgo natural que no es común en el
dolo”, extremos que se verifican en el caso, puesto que Chabán, su
hermano, sobrino y amigos estaban en el lugar.
Por su parte, el doctor Bois, letrado defensor de
Argañaraz, manifiesta que no se puede imputar a su defendido de
“ninguna intención de dañar a nadie” y dice que aceptar que una
persona encienda una bengala no implica “que sea utilizada para
matar o lesionar”.
Alega que la sentencia se dictó en función “de las
víctimas fatales” y que “no se debe juzgar este irreparable
resultado final sino el contenido del dolo del autor”.
Asimismo, la defensa plantea que el debate “debió haber
girado” en torno a la figura del estrago culposo y que la
diferencia entre lo culposo y el dolo eventual tuvo discusión en
el caso “Cabello”.
A resumidas cuentas, expresa que no se puede afirmar
respecto de Argañaraz indiferencia ante el resultado ni su
aceptación (menciona en ese sentido, su presencia y la de sus
familiares en el local); concluye en que no se puede sostener una
imputación por dolo eventual ante la ausencia de esa actitud.
2. Marco teórico sobre el aspecto subjetivo del delito de

incendio.
En orden a dar una acabada respuesta a los planteos
defensivos, es del caso mencionar, al menos sucintamente, los
argumentos dogmáticos expuestos por el tribunal de juicio, al
momento de construir los alcances del tipo subjetivo del tipo
penal del incendio.
Así, los sentenciantes indicaron que si “afirmamos que
dogmáticamente el incendio es un delito de peligro, el dolo como
aspecto subjetivo de lo injusto típico tiene que guardar la
estructura del verdadero dolo de peligro”.
Ante ello, explicaron que no se debía confundir el dolo de
peligro con las categorías propias del dolo de lesión de los
delitos de resultado lesivo, pues si bien éste implica al primero
338
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
no sucede lo mismo a la inversa.

En este sentido, el tribunal consideró a “la puesta en
peligro concreto como un resultado al que ha de referirse el dolo
y como un estadio previo a la lesión, de tal modo que el autor
puede querer o conformarse con aquél, confiando en evitar ésta”.
Concretamente, “[e]l criterio diferenciador es pues, el mismo que
para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente
respecto de la lesión: en ambos supuestos la lesión se tiene por
posible, pero no se ‘quiere’ (aspecto negativo), y el autor se
reserva oportunidades reales para poder evitar que el peligro se
convierta en lesión (aspecto positivo)” (ver fs. 67194).
Por estas razones, afirmó que no se debe confundir el dolo
eventual de peligro “con el dolo eventual de lesión, porque ésta
se trata de una categoría distinta, cuya aplicación importaría
aceptar la construcción de una figura delictiva heterogénea, donde
la lesión no sería parte del tipo objetivo (el resultado típico
del incendio es el peligro común, no la lesión), pero sí del
subjetivo, al requerir su presencia en la representación y
voluntad del autor” (fs. 67195).
En esa línea, señaló que el dolo de peligro “también puede
[ser] dolo directo, de segundo grado y eventual”, y que respecto
del elemento cognitivo “que no basta la conciencia de la
peligrosidad de la acción en el caso puntual, sino que es
necesario que la misma se refiera al concreto bien jurídico
protegido”.
Se refirió particularmente al “supuesto de los tipos que
exigen un peligro común o general para un ente colectivo más o
menos amplio o determinado, como es en nuestro caso el delito de
incendio; allí el conocimiento o representación del autor ha de
referirse a la vida o integridad de alguna de esas personas”.
En ese punto mencionó aquellos elementos que, a su
criterio, constituyen las exigencias mínimas de conocimiento del
autor, a saber: “1. Conocimiento fáctico de la posibilidad de una
concreta lesión, lo que supone: 1.1. Percepción del objeto
susceptible de ser lesionado y entrada en el ámbito de eficacia de
la acción peligrosa. El concreto peligro exige un concreto objeto
de ataque, que el autor debe representarse como cierto (dolo
directo de 2do. grado) o como posible (dolo eventual). El grado de
concreción en la representación de dicho objeto viene determinado
339
por la redacción del tipo. 1.2. Percepción de las circunstancias
que convierten la acción en peligrosa. 1.3. Proximidad física e
inmediatez temporal de la posible lesión. 2. Juicio de peligro: El
autor debe afirmar, ante tales circunstancias su inseguridad sobre
la capacidad de evitación de la lesión, su falta de control sobre
la situación, que deja de estar en sus manos, conforme a las leyes
de la experiencia”.
Y advirtió que el “juicio de peligro no debe llevar a
confusión con la distinción que se viene haciendo entre el dolo de
peligro y el dolo eventual de lesión”.
Es en ese contexto que el tribunal de juicio recurre a las
precisiones de la doctrina española (Rodríguez Montañes), para así
afirmar que “[u]no de los elementos que debe concurrir en el
aspecto cognoscitivo para afirmar el dolo de peligro es que el
autor, cuando se representa el juicio de peligro, efectivamente
haga un pronóstico sobre la inseguridad de evitar la lesión. Pero
ello no significa que acepte tal lesión como consecuencia probable
o posible de su obrar, porque aún puede confiar racionalmente en
poder dominar de todos modos el curso causal y evitar que no se
produzca finalmente, aunque no esté del todo seguro de ello” (fs.
67196 vta.).
En ese entendimiento, “cuando el objeto del bien jurídico
entra en el ámbito de la acción peligrosa y deja de poder ser
defendido de forma segura, ya no existe margen de confianza
racional respecto de la evitación del peligro, el ‘no querer’ el
peligro escapa a la capacidad del autor. Si éste conoce el peligro
y, pese a ello, decide seguir actuando, expresará así de forma
necesaria, su aceptación o conformidad con la puesta en peligro
concreto” (Ibídem).
Por ello, en el caso de autos, “[a]lcanzará con que el
autor se represente el peligro común que puede generar un incendio
en un lugar cerrado hacia las personas y bienes que allí se
encuentran. Si así lo hace y sigue actuando, habrá dolo de
peligro; con ello basta para dar por satisfecho el tipo de
incendio, porque el elemento volitivo está comprendido en esa
actuación”.
Entendido así, y esto es especialmente relevante en
nuestra respuesta a los agravios presentados, “[e]l resultado
lesivo, es decir, las muertes y en su caso las lesiones, no forman
340
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
parte del tipo básico y por ello no deben estar comprendidas en el

dolo de peligro”, dado que como resultado se imputarán, en todo
caso, a título culposo. Y concluyó que “para afirmar el dolo de
peligro basta con que el sujeto decida seguir actuando, pese a la
presentación del peligro concreto. Ello no significa que se
prescinda del elemento volitivo, sino tan sólo que su mínimo
exigible viene implícito a tal representación”.
Sentado ello, es preciso que en el sub judice quede
debidamente delimitado en qué consiste el delito previsto en el
artículo 186 del Código Penal y la agravante del inciso 5to:
primariamente qué compone el “resultado” del tipo básico y, sobre
ello, el contenido del aspecto subjetivo de la figura analizada.
Es que los componentes del dolo, cualquiera sea la teoría
de la que se participe, exigirán como mínimo la representación de
los elementos objetivos que integran el ilícito de que se trate.
Ninguno de los recurrentes cuestionó la afirmación del
tribunal de juicio en el sentido de considerar al delito en
cuestión como uno de peligro concreto, y, desde la perspectiva del
bien jurídico en juego, es conteste la doctrina en concebirlo como
uno de esa naturaleza (BUOMPADRE, Jorge E., “Derecho Penal. Parte
Especial”, T. II, Mave, Corrientes, 2000, p. 290; SOLER,
Sebastián, “Derecho penal argentino. Parte Especial”, T. IV, 4ª
Edic., Tea, Buenos Aires, 1992, p. 572; DONNA, Edgardo A.,
“Derecho Penal. Parte Especial”, T. II-C, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2002, p. 39; NÚÑEZ, Ricardo, “Derecho penal argentino. Parte
Especial”, T. VI, Marcos Lerner, Córdoba, 1971, p. 44; entre
otros); es decir, el tipo captura el incendio en tanto es un
suceso peligroso para la seguridad pública por sus particulares
características.
Por tanto, el delito de incendio, como bien lo ha
caracterizado el a quo, requiere que además del fuego, se produzca
una situación de peligro común para bienes y personas, lo cual
constituye el resultado típico de la figura básica.
Debe quedar en claro que en “los delitos de peligro
concreto, el peligro en sí es un elemento del tipo, de modo que el
ilícito sólo queda consumado cuando se ha producido ese peligro
para el bien jurídico, por lo que desde el punto de vista
dogmático, son delitos de resultado” (CEREZO Mir, José, “Los
delitos de peligro abstracto”, publicado en Revista de Derecho
341
Penal, 2001-2, Garantías Constitucionales y nulidades procesales
II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001).
Por tanto, cuando se dice que el incendio es un delito de
peligro concreto, se quiere significar que para su configuración,
se exige la efectiva constatación o puesta en peligro de bienes y
personas.
En consecuencia, la figura básica del incendio quedará
satisfecha cuando la realización de la acción (u omisión) típica
genere realmente un estado de peligro común para bienes o
personas, que debe verificarse en el caso concreto.
Ahora bien, el inciso 5° del artículo 186 del Código Penal
agrava el incendio cuando éste constituye la causa inmediata de la
muerte de una persona, lo cual significa que ella debe estar en
relación causal directa con la conducta típica (MOLINARIO, Alfredo
J., “Los Delitos”, T. III, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 49), aunque
no es necesario que la víctima fallezca quemada, sino por alguno
de los efectos del fuego, como lo son la asfixia o el derrumbe
(NÚÑEZ, ibídem, T. VI, p. 51).
En lo que aquí interesa, debemos resaltar que es doctrina
pacífica que los supuestos de calificaciones agravadas
explícitamente previstos por la ley son casos de delitos
preterintencionales (cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal.
Parte Especial”, 2ª Edic., T. VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1992, p. 300; NÚÑEZ, ibídem, T. VI, p. 48 y ss.; entre muchos
otros) y que, para evitar cualquier violación al principio de
culpabilidad derivada de una responsabilidad objetiva, el
resultado calificado sólo es imputable si puede ser atribuido, al
menos, a título de imprudencia.
Es decir, que el incendio agravado por resultado muerte,
se trata de un delito preterintencional o, mejor dicho,
cualificado por el resultado, donde la consecuencia lesiva más
gravosa no debe estar comprendida en el dolo del autor, en tanto
se atribuye de manera culposa.
Sobre esta clase de figuras complejas, enseña la doctrina
que “determinadas acciones que ya de por sí resultan punibles, se
conminan con una pena sustancialmente superior al hecho básico a
causa de la especial peligrosidad que les es inherente, cuando el
peligro típico conectado con el hecho se materializa en un
resultado lesivo” (JESCHECK, Hans Heinrich – WEINGEND, Thomas,
342
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“Tratado de derecho penal. Parte General”, 5ª Edic., Comares,

Granada, 2002, p. 279); como asimismo que “la imprudencia en los
delitos cualificados por el resultado se reduce a la
previsibilidad de éste […] pues los otros elementos de la
imprudencia ya están contenidos en la comisión del hecho básico”
(JESCHECK, ob. cit., p. 280).
Esta necesaria referencia a la estructura típica del
delito de incendio y su agravante, es la que nos va a permitir
establecer concretamente cuál es el alcance del tipo subjetivo del
ilícito en análisis y, por tanto, cuando podemos afirmar que el
autor obró dolosamente. Ello, a su vez, posibilitará dar una
acabada respuesta a los agravios de las partes.
Ya explicamos que el dolo deberá estar referido al tipo
básico y no deberá comprender la consecuencia calificante, esto
es, el resultado muerte, el cual, se imputa a la imprudencia del
autor.
Por lo tanto, y más allá de la distinción dogmática que
el tribunal a quo ha realizado de las categorías de dolo de
peligro y dolo de lesión, entendemos que lo determinante para el
caso concreto es, entonces, precisar cuál es el contenido del dolo
que exige el tipo del artículo 186 inciso 1° del Código Penal, es
decir, la figura básica; para la aplicación de la agravante
bastará la previsibilidad del resultado lesivo.
Además, deberá tenerse presente que las imputaciones
fueron trasladadas en comisión por omisión, razón por la cual el
aspecto subjetivo habrá que conformarlo en consonancia con esta
forma de responsabilidad penal.
Pues bien, desde una concepción clásica del dolo, éste
constituye el saber y querer los elementos objetivos que
pertenecen al tipo penal; es decir, está integrado por un elemento
intelectual –conocimiento de las circunstancias objetivas del
hecho del tipo legal- y otro volitivo –la voluntad de realización
del tipo-.
Sin embargo, en los delitos de resultado, éste último
elemento no implica necesariamente el fin o propósito del autor,
sino que también esa voluntad incluye los supuestos en que el
sujeto activo “no pretende alcanzar el resultado sino, que
simplemente, sabe que el mismo está vinculado de forma necesaria o
posible con la acción desarrollada voluntariamente” (JESCHECK, ob.
343
cit., p. 314).
En esas condiciones, se puede afirmar la existencia de
dolo cuando el agente conoce los elementos objetivos y sigue
adelante con su proyecto de acción, no obstante saber que el
resultado típico es posible. Es decir, si tiene conocimiento de la
realización del tipo como consecuencia de su comportamiento y,
pese a ello, no se detiene, habrá obrado dolosamente (dolo
eventual) con relación a ese resultado.
En ese sentido conviene recordar lo que sostuviéramos en
la causa n° 8398 de esta sala, caratulada “CARRERA, Fernando Ariel
s/recurso de casación” (Reg. 501/08 del 29/04/08) “Dolo es la
voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En
el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los
elementos del tipo sistemático objetivo (incluyendo los elementos
normativos de recorte) y también sobre los imputativos del tipo
conglobante” (cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y
Slokar, Alejandro “Derecho Penal Parte General”, pág. 495, Ed.
Ediar, Primera Edición).
Para estos autores habrá dolo eventual cuando, según el
plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida
como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia
para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo, claro
está, que esa posibilidad se corresponda con los datos de la
realidad. Se trata de una solución en la que se acepta seriamente
la posibilidad de producción del resultado (cfr. pág. 500 y sus
citas).
También memoramos en esa misma ocasión cuanto
sostuviéramos in re “Cejas, Alberto Federico s/rec. de casación”
(reg. 736, del 30/11/04), donde a través del voto del doctor
Tragant se sostuvo que “el dolo eventual requiere que el autor se
represente la realización del tipo como posible o, que considere
seriamente como posible la realización del tipo legal y se
conforme con ella (Bacigalupo, Enrique ‘Manual de Derecho Penal,
Parte General’, pág. 112 y ss., Ed. Temis, 1998). Por otra parte,
la subjetividad del agente en el homicidio culposo se inserta en
un marco distinto, por cuanto el tipo requiere que se trate de un
resultado encuadrable dentro de los esquemas de la culpa en un
sentido de previsibilidad, concepto éste que fija los límites
344
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
subjetivos de la figura. En el homicidio culposo está ausente en

el ánimo del autor cualquier voluntad, directa o eventual de dañar
a un tercero. La imputación del hecho no se funda aquí en la
voluntad de dañar en alguna medida la persona ajena, sino en
alguna de las formas de la culpa admitida por la ley (art. 84).
(Núñez, Ricardo C. ‘Tratado de Derecho Penal’, Tomo III, Volumen
I, pág, 157, Ed. Lerner, Córdoba, 1988)”.
Por lo demás, debe también recordarse que “en el dolo la
prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el
aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al
volitivo. Los actos de conocimiento y de resolución son
anteriores a los actos de acción, pues éstos no pueden existir sin
un previo conocimiento que permita tomar una resolución
determinada. Dado que el dolo es el fin tipificado, la finalidad
es lo que da sentido a la unidad de conocimiento. Sin conocimiento
no hay finalidad aunque puede haber conocimiento sin finalidad.”
(Zaffaroni, Alagia, Slokar, ob. cit., pág. 497).
En definitiva el dolo exige “la predisposición a tolerar
la realización del tipo como consecuencia de la propia conducta”
(STRATENWERTH, Günther, “Derecho Penal, Parte General I, El hecho
punible”, traducción a la 4ta. Edición Alemana por Canció Melia y
Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 189).
Aplicando estas consideraciones al delito de incendio,
para afirmar el dolo del agente, resultará necesario, en primer
lugar, que éste conozca todas las circunstancias de hecho
integrantes del tipo legal, es decir, que sepa que su
comportamiento es capaz de generar un peligro común para bienes o
personas indeterminadas, el cual, como vimos, constituye el
resultado típico de la figura.
Asimismo, si el autor ante ese conocimiento, decide
continuar con su proyecto de acción (en su caso omisión) y no se
asigna ninguna chance racional de evitar que ese peligro se
materialice, habrá aceptado el resultado como consecuencia de su
comportamiento y, por ende, obrado dolosamente respecto de la
figura básica, al menos con dolo eventual.
En la línea que venimos exponiendo, no hace falta a los
efectos del dolo que el autor acepte las consecuencias lesivas de
esa situación peligrosa, es decir, la producción de las muertes o
lesiones, porque éstas se atribuyen a título de imprudencia, como
345
ya hemos explicado.
En estas condiciones, entendemos que el tribunal a quo ha
interpretado correctamente los alcances del tipo subjetivo del
delito analizado, pues advirtió con meridiana claridad que el dolo
debía estar referido a la producción de la situación peligrosa, no
así respecto de los resultados lesivos.
Asimismo, como en el caso concreto las acusaciones
formuladas a los imputados fueron efectuadas en “comisión por
omisión”, a fin de analizar el aspecto subjetivo del incendio,
habrá que tener en cuenta las precisiones que la doctrina exige
para el dolo en estos supuestos.
Con relación a ello, “la única particularidad es que, como
es lógico, el dolo deberá abarcar no sólo la ausencia de la acción
debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del
resultado mediante aquella acción. Además habrá de extenderse a la
situación que determina la presencia de posición de garante (así,
por ejemplo, la dependencia creada por el actuar precedente), en
tanto que la conciencia de que la misma da lugar a posición de
garante, integra únicamente el conocimiento del significado
antijurídico del hecho y su ausencia no constituirá error de tipo,
sino de prohibición” (MIR PUIG, ob. cit., p. 330).
Con estos alcances entonces, habrán de analizarse en lo
sucesivo, los agravios de la defensa de Chabán y Argañaraz, que
han cuestionado la aplicación de la ley penal sustantiva, en orden
al tipo subjetivo.
3. Respuesta a los agravios.

3.a. Los relacionados con el marco teórico y sobre el
conocimiento de los factores de riesgo.
Pues bien, en cuanto al agravio expresado por la defensa
de Chabán relativo a la supuesta inconstitucionalidad fundada en
el uso de argumentos con origen en doctrina extrajera como marco
teórico para la construcción del dolo caben aquí las mismas
consideraciones realizadas al tratar los delitos de comisión por
omisión pues, por cierto, se pretende la invalidez constitucional
de una teoría jurídica y, esa pretensión, excede la jurisdicción
de los tribunales de justicia, pues ellos se encuentran compelidos
a resolver los casos puestos a su consideración por las partes
dentro de los límites impuestos por la letra de la ley, sin que se
encuentren impedidos de toda tarea hermenéutica; así lo impone el
346
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
carácter ambigüo del lenguaje.

Por lo demás, tampoco puede prosperar el agravio en el
sentido de que la doctrina utilizada se basa en preceptos legales
inexistentes en nuestro ordenamiento jurídico, dado que no se
trata aquí de responsabilizar al imputado a través de una figura
no estipulada legalmente, sino de establecer el alcance y
contenido del tipo subjetivo (dolo eventual de peligro) en
relación a un determinado tipo penal que, precisamente, prevé una
conducta típicamente dolosa como modo de concretar el aspecto
subjetivo.
Por ello, en tanto y en cuanto un elemento esté
expresamente previsto en nuestro Código Penal, no hay nada de
extraño en acudir a un postulado doctrinario construido sobre la
base de una legislación que contempla idéntico elemento. En otros
términos, y conforme lo hemos expuesto anteriormente, ese proceder
no es inconstitucional porque no violenta el marco legal en que el
juez debe interpretar la norma en vista de su aplicación, dado que
no se agrega ningún elemento extralegal sino que se limita a dar
razones precisas de la aplicación de la ley al caso concreto.
Por estos motivos, tampoco implica “equiparación o
incorporación alguna de elementos normativos previstos en la
legislación española”, porque, como se advierte, se trata de la
aplicación de nuestro derecho penal, y los argumentos traídos a
colación constituyen parte de la necesaria interpretación de este
texto legal.
Asimismo, la defensa del imputado Chabán cuestiona que el
tribunal de juicio fundó erróneamente el conocimiento de su
asistido de los distintos factores de riesgo.
En este sentido, es preciso advertir que, según la
posición del tribunal a quo, esas fuentes de riesgo conforman la
denominada “situación típica”, de la cual el agente asume el
dominio, y que da origen a su posibilidad de decidir sobre la
producción del resultado típico, que en el caso del incendio, lo
constituye el peligro común para bienes y personas.
En tanto y en cuanto se trata de una circunstancia fáctica
que da fundamento a la situación de riesgo, el conocimiento que se
requiere del agente está limitado a su configuración en el momento
de los hechos.
Por ende, en la medida que el aspecto subjetivo de la
347
figura legal en cuestión debe atender al contenido de sus
elementos objetivos, se trata de un estado de cosas que el autor
debe conocer con relación al resultado del tipo penal. En nuestro
caso, el sujeto debe saber que la existencia de ese marco fáctico,
puede derivar en la realización del incendio peligroso.
Por otro lado, del mismo modo en que lo resaltamos al
analizar el tipo legal del artículo 186, inc. 5º, Código Penal, no
se trata aquí de que el autor deba aceptar los efectos letales de
esos factores para determinadas personas en concreto, pues al
respecto sólo es necesario que esas consecuencias le sean
previsibles dado que, como lo indicamos, ellas son atribuibles
sólo a título de imprudencia.
Ahora bien, respecto del uso de pirotecnia la defensa de
Chabán en concreto sostiene que él desconocía el riesgo que
significaba su empleo (en particular hizo hincapié sobre el
lanzamiento de candelas dentro del local).
Sobre el punto, el tribunal afirmó que “surge del
testimonio de Fabian Leggio (…) que en el show de ‘Ojos Locos’
‘se detonó todo tipo de pirotecnia’. Estando Chabán ubicado al
lado de aquél en el mangrullo de sonido, necesariamente advirtió
su efectivo empleo. Pero además, siguiendo el testimonio de
Leggio, vemos que antes de comenzar a tocar ‘Callejeros’, la
detonación de una candela ganó la atención de Omar Chabán, lo que
demuestra que sabía que existía pirotecnia antes del inicio del
recital del referido grupo. Tal es así que se dirigió al público
dándole a entender que podría ocurrir lo que instantes después
sucedió” (ver fs. 67198 vta.).
Si a ello agregamos que en anteriores recitales realizados
en el lugar por la misma banda y por otras, se había registrado de
manera incesante el uso de pirotecnia, entonces a nuestro entender
es acertado afirmar que el imputado conocía este extremo; sobre
esta cuestión, no puede existir margen de dudas.
Tampoco las hay respecto al conocimiento que el imputado
tenía de que su utilización en ese particular medio representaba
un claro peligro de incendio, pues de otro modo no hubiera tomado
la decisión de advertir al público sobre los riesgos de su
detonación dentro del local.
Concretamente en cuanto al uso de “candelas” como una
clase específica de pirotecnia, el tribunal a quo analizó
348
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
puntualmente la excusa brindada por el acusado Chabán en cuanto a

que la primera vez que se utilizaron en un recital de rock fue el
30 de diciembre.
Así, primeramente, al tratar la configuración objetiva de
los factores de riesgo, sostuvieron los magistrados en la
sentencia que “en lo que atañe al uso de candelas en particular,
también se probó que no fue exclusivo del día 30 de diciembre,
sino que se utilizaban con anterioridad” (ver fs. 67166).
En esa dirección destacaron que “conforme se observa de
las imágenes correspondientes al recital que Ćallejeros´ ofreció
en el mes de julio de 2004 en el estadio de Óbras Sanitarias´ –
conf. prueba 274 é´-, en esa ocasión se detonaron candelas”.
Resaltaron que “tampoco la noche del hecho fue la primera
vez que en el local ´República Cromañón´ se lanzaron ese tipo de
elementos”; ello así pues “Mauricio Lezcano, cantante del grupo
´La 25´, afirmó que el incendio que se generó en aquel local con
fecha 25 de diciembre obedeció a la detonación de una ćandela´”;
agregaron que en la misma línea “se explayó el testigo Sergio
Bogochwal, quien asistió a dicho recital”.
Por su parte, señalaron que “Guillermo Ariel Armango
relató que en las tres presentaciones que Ćallejeros´ efectuó en
´República Cromañón´ se accionaron ´bengalas y candelas´”.
Añadieron que “Matías Arcori aseveró que en ´República
Cromañón´, como en otros lugares, siempre se utilizaba ´todo tipo
de pirotecnia, bengalas, tres tiros, candelas, etcétera´ durante
los recitales de rock”.
Y por ende, concluyeron que “con ello quedan descartadas
las manifestaciones que el acusado Chabán realizó en sus
indagatorias acerca de que las candelas aparecieron recién el día
30 de diciembre”.
Más adelante, en el capítulo dedicado al conocimiento
específico de los riesgos, el a quo reiteró los argumentos
expuestos y cerró definitivamente la cuestión al decir que lo
referido por “el acusado sobre el desconocimiento que tenía de la
existencia de candelas en los recitales de rock resulta carente de
sustento y, por ende, no puede fundar un error de conocimiento
relevante”, razón por la cual “Omar Emir Chabán no solo tenía
pleno conocimiento de que existía pirotecnia en el lugar y del
riesgo que ello comportaba, sino además de que su empleo iba a
349
ser una constante de continuar con el recital” (fs. 67199 vta.).
Las probanzas valoradas por el tribunal de juicio resultan
por demás contundentes para acreditar que el acusado sabía del
empleo de pirotecnia dentro del local como así también del uso de
candelas como una especie dentro del género, razón por la cual los
agravios introducidos por su defensa técnica deben ser rechazados.
Para evacuar los agravios relacionados con las
características de los materiales instalados en el cielorraso del
lugar, es necesario tener presente el análisis que de la figura
del delito de incendio venimos realizando.
Ello así, pues de lo que se trata en este caso es de
determinar si el imputado Chabán tenía conocimiento de que esos
elementos podían arder o, por el contrario, fueran pasibles de
resistir el fuego por su calidad de ignífugos.
Es que desde la perspectiva que venimos exponiendo, el
aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión se satisface con este
conocimiento y resulta irrelevante que el autor conozca las
consecuencias lesivas que pueden derivar de su combustión, porque
ya hemos afirmado que ellas sólo son atribuibles a título de
culpa, en tanto y en cuanto fueran previsibles para el agente en
la situación concreta.
Entonces, los agravios del recurrente en torno a su
conocimiento sobre la composición de los gases producidos por la
quema del material así como de sus consecuencias para la salud y
vida de las personas a ellos expuestas, no dan cuenta de esta
distinción y, por lo tanto, no pueden tener acogida favorable.
Es más, las alegaciones de la defensa en torno a
anteriores incidentes en los cuales no se habrían producido
intoxicaciones o asfixias, permiten afirmar que pese a todo,
Chabán sabía que los productos podían arder y que su supuesto
carácter ignífugo no era tal. Y esto es lo único importante a los
efectos del conocimiento y aceptación de la situación peligrosa de
riesgo (aunque ya volveremos sobre este extremo al tratar el
aspecto volitivo del dolo cuestionado por esta misma asistencia
técnica).
En lo que aquí interesa, el tribunal a quo ha acertado en
el análisis efectuado sobre el punto, cuando sostuvo que a los
fines de la imputación “lo que en realidad trasciende es responder
al interrogante de si el acusado conocía las características
350
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
inflamables de los mismos [los materiales] que los tornaron

peligrosos para los participantes del show” y que “más allá de lo
que pudiera probar con un encendedor al adquirir y previo a
colocar la espuma de poliuretano, lo cierto es que él mismo dijo
ser testigo de incendios –tres a más de uno- ocurridos por la
intervención de uno o más de esos elementos cobertores”.
El conocimiento acabado que tenía Chabán acerca de que los
materiales se podían prender fuego y que experimentó personalmente
durante su explotación del lugar, descartan por añadidura los
agravios de la defensa que giran en torno a que esta afirmación se
basó en los testimonios del “querellante” Guillermo Clivio o del
“hostil” Albornoz, en tanto no resultan dirimentes para la
resolución del caso, más allá de que la sentencia los haya citado
como un ejemplo de las manifestaciones de Chabán el día del hecho.
Tampoco revisten entidad alguna las consideraciones de la
defensa respecto de la inexistencia de regulación o restricción
comercial para esos elementos así como de su imposibilidad de
realizar modificaciones al lugar, pues en este punto se trata del
conocimiento que Chabán disponía sobre los elementos instalados al
momento del hecho, más allá de quien y cómo los adquirió y de si
podía o no sacarlos; todo ello es independiente de su conocimiento
y, en todo caso, acentúa que estaba al tanto de su existencia.
Concretamente, en cuanto a la supuesta falta de libertad
de Chabán para realizar modificaciones en el lugar, bien ha
afirmado el a quo que “si se encontraba impedido de realizar esa
modificación como dijo, debió desistir de organizar el espectáculo
en esas condiciones de peligro para las personas o los bienes”
(ver fs. 67201 vta.).
Incluso, el argumento defensista se contradice con el
propio comportamiento del acusado, quien luego de producido el
primer principio de incendio en el local, ordenó retirar parte de
la media sombra combustionada, lo cual da cuenta de su poder de
realizar cambios, sin que hasta el momento surja una explicación
razonable de los motivos por los cuales optó por dejar el resto de
ese material, cuando sabía de la posibilidad de que se prendiera
fuego.
En tercer lugar, tampoco resultan procedentes los agravios
planteados por los defensores de Chabán respecto de la cantidad de
personas que se encontraban dentro del local el día del hecho,
351
pues ellos no están dirigidos a examinar el conocimiento que de
esa circunstancia fáctica tenía su asistido al momento del hecho,
sino a discutir la capacidad habilitada del local.
Al respecto, es del caso señalar que la capacidad “legal”
de un lugar no guarda relación alguna con el número de personas
que efectivamente hayan ingresado un día determinado, puesto que
ello depende del responsable de la explotación o, en su caso, de
los organizadores del evento de que se trate.
Concretamente, en el supuesto analizado, fueron los
organizadores los que dispusieron el número de entradas puestas a
la venta para el recital.
Pero además, el conocimiento de la cantidad de asistentes
le fue adquirible a Chabán por el solo hecho de estar presente en
el lugar. Sobre esta cuestión es abundante el análisis realizado
en la sentencia del tribunal de juicio que da cuenta de que Chabán
es “una persona referente en la organización de este tipo de
espectáculos, con décadas de experiencia en el rubro; ello permite
afirmar, sin hesitación, que tenía conocimiento de la situación de
desborde de personas que existía en ‘República Cromañón’. Sus
empleados lo percibieron, el público lo percibió claramente; la
conclusión es evidente: Chabán lo supo apenas llegó al lugar y vio
el ambiente que se vivía allí” (fs. 67202 vta.).
Lo que se trata en este punto es de examinar si el
imputado tenía conocimiento de una de las circunstancias que
conformaban la situación peligrosa capturada como elemento
objetivo del tipo penal, extremo del cual no se puede dudar,
atento a que Chabán estaba presente en el lugar.
Incluso, sus propias manifestaciones vertidas al público
la noche del hecho y que han sido extensamente valoradas por el a
quo, dan cuenta de que Chabán sabía –porque le era directamente
perceptible- de la cantidad desbordante de asistentes que se
encontraban dentro del local y el peligro que ello representaba.
En ese sentido, y en lo que aquí interesa, el tribunal
examinó esta cuestión desde la perspectiva del peligro que
requiere el tipo penal cuando señaló que la capacidad de un local
de ese tipo se debía determinar teniendo en consideración el
estado de los medios de salida y la posibilidad latente de que
ante el incesante empleo de pirotecnia se generara un foco de
fuego.
352
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Por lo tanto, pierden relevancia todos aquellos agravios

vertidos por la defensa de Omar Chabán que se dirigen a cuestionar
el número final de asistentes al local o la capacidad que del
lugar le habían manifestado quienes se lo alquilaban.
El día del hecho, “República Cromañón” se encontraba
abarrotado de personas; un importante número de asistentes al
lugar así lo manifestaron conforme lo valorara el a quo. En esas
condiciones no puede negarse que Omar Chabán conociera esa
circunstancia que integraba la situación típica objetiva de
peligro.
Por todo ello, es que no observamos ninguna sobre
valoración por parte del tribunal ni arbitrariedad en el análisis
de esta circunstancia, motivo por el cual los agravios habrán de
ser rechazados.
Con relación al último factor de riesgo, tampoco es
posible afirmar un desconocimiento de Chabán respecto del estado
de los medios de evacuación del local que regenteaba.
Sobre este punto, en la sentencia se afirmó que él “tenía
pleno conocimiento del estado que presentaba el portón
‘alternativo’, como así también de la importancia que tenía para
la evacuación del público. Como se logró acreditar, el portón
estaba cerrado y asegurado con un candado. Juan Carlos Bordón,
expresó de manera inequívoca que fue Chabán quien ordenó el cierre
de la puerta. Por lo tanto, si Chabán había dado la orden interna
al personal del local de cerrar la puerta y era el explotador del
lugar, mal podía desconocer que la noche del hecho el portón
estaba cerrado.”, y se destacó que sabía de su importancia en caso
de siniestros (ver fs. 67205).
Asimismo, se indicó que “[t]ampoco podía desconocer que la
verdadera puerta de emergencia operaba como medio de egreso
[ingreso] y que había vallas tanto allí como en el hall principal
porque justamente él había organizado el espectáculo y además
estuvo en el lugar la noche de los hechos”.
Por último, con relación a las puertas vaivén, el a quo
señaló que “la estructura arquitectónica de aquellas obstaculizó
la evacuación del público concurrente del interior de ‘República
Cromañón’, extremo que cobró relevancia naturalmente por el exceso
descomunal de personas y el cierre del portón alternativo. Chabán
era el explotador del local desde el mes de marzo de 2004, lo que
353
denota por sí sólo que sabía las condiciones de esas puertas” (ver
fs. 67206).
Ahora bien, lo determinante respecto de la “puerta
alternativa” ubicada a un lado del escenario, es si Chabán sabía
cuál era su estado al momento de realizar el espectáculo y, en
particular, durante su transcurso. Por los motivos que venimos
exponiendo, lo esencial es el conocimiento de esas circunstancias
como uno de los elementos fácticos que dan sustento a la situación
riesgosa.
En ese sentido, además de las pruebas valoradas por el
tribunal de juicio, son las mismas alegaciones de la defensa las
que dan por descontado el conocimiento que su asistido tenía sobre
la inutilización de esas vías de evacuación, pues sus razones sólo
apuntan a dar cuenta de por qué se encontraba en ese estado y, de
ese modo, descargar la responsabilidad de su asistido por ello.
Estos extremos no suponen la ignorancia de Chabán al
respecto, ni tampoco, en su carácter de explotador del local, lo
eximen de responsabilidad sobre su estado; sino que, al contrario,
permiten afirmar que al tener conocimiento del motivo por el cual
esa vía de escape estaba inutilizable, sabía efectivamente de su
imposibilidad de uso la noche del hecho.
La defensa también se agravia porque no se habría valorado
que el cartel indicador de “salida” ubicado sobre este portón se
encontraba tapado por una bandera, lo que habría restado su
importancia como vía de escape.
Un sinnúmero de testigos han sido contestes en describir
“la pila” humana que se había generado en el sector del portón
alternativo cuando los bomberos lograron abrirlo durante las
tareas de rescate, por lo que las manifestaciones de los
recurrentes lucen contrarias a las probanzas producidas en el
debate.
Sobre la trascendencia otorgada por el tribunal, basta
aquí con señalar las consecuencias del siniestro para darse una
idea de que las salidas que se hallaban efectivamente disponibles
eran insuficientes y tener en consideración el tamaño de esa
puerta para dar cuenta de su importancia para una evacuación
rápida y segura.
En definitiva, el imputado Chabán entendía que la “puerta
alternativa” era una de las salidas del local (lo indicaba el
354
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cartel) y de su importancia como vía de escape.

Así se lo había demostrado la realidad, cuando fue abierta
para permitir la evacuación del público ante el principio de
incendio producido durante el recital del grupo “Sexto Sentido”.
Este aspecto parecería lindar con otro de los fundamentos
introducidos por los defensores técnicos de Chabán, cuando señalan
que esa salida no esta prevista en la ley, que no debería haberse
habilitado el local y que la falta de controles no le puede ser
achacada a su defendido.
Estas circunstancias no eliminan el conocimiento sobre el
estado del portón el día del hecho y, además, esas consideraciones
no resultan convincentes cuando es el mismo Chabán quien, entre
otros, se encuentra imputado de maniobras espurias tendientes a
evitar la fiscalización por parte de determinadas reparticiones
públicas.
Lo cierto es que la salida existía, fue utilizada como tal
ante situaciones que requerían una evacuación más o menos
expeditiva y durante el recital de “Callejeros” del 30 de
diciembre estaba cerrada por orden de Chabán.
Y si Chabán no era libre para disponer la apertura de esa
puerta durante su explotación en el local, como pretende insinuar
la defensa, debió haber desistido de llevar adelante esa
actividad, máxime cuando fue notificado personalmente por la
Superintendencia Federal de Bomberos, acerca de la necesidad de
que durante el desarrollo de las actividades que se cumplirían en
el local los medios de salida debían encontrarse despejados.
Estas mismas consideraciones resultan útiles para rechazar
sus agravios en torno del resto de las puertas de salida, es
decir, las denominadas “vaivén” y la “de emergencia”.
En el primero de los casos, porque en solitario resultaban
a todas luces insuficientes para una evacuación efectiva en
relación al número exorbitante de personas que se encontraban en
el lugar la noche del hecho.
Este extremo fue correctamente valorado por el tribunal a
quo, cuando afirmó que “La probada limitación de las puertas
´vaivén´ era conocida por el acusado, ayudado por el sentido común
y el marco situacional que necesariamente tuvo que haber visto
desde su lugar –mangrullo de sonido-. En ese punto, nuevamente
abona nuestra posición la experiencia que tenía el acusado en
355
eventos de rock –según sus propios dichos desde hace
aproximadamente 20 años se dedica al rubro espectáculos-(…) Como
se puede advertir, Omar Emir Chabán tenia pleno conocimiento de
que la estructura de las puertas vaivén iba a dificultar la
evacuación del local, máxime cuando estaba colmado de gente y se
habían convertido, por su propia obra, en la única vía de escape
del salón propiamente dicho, toda vez que había cerrado el portón
alternativo” (fs. 67206 vta.).
Incluso recordemos que el tribunal a quo le resto
relevancia al hecho de que las puertas vaivén estuvieran abiertas
o cerradas porque “del ensayo complementario que este tribunal
ordenó efectuar sobre las puertas, se pudo demostrar con certeza
que dichas puertas aún cuando estuvieran cerradas con pasadores
cedían ante la simple presión que podía ejercer cualquier persona
–conf. fs. 164 del legajo de requerimientos efectuados por los
peritos del I.N.T.I.”.
Por eso no se alcanzan a comprender aquellos agravios de
la defensa relativos a que este peritaje no se valoró y que
tampoco se tuvo en cuenta que los bomberos declararon erróneamente
que sólo dos puertas estaban abiertas, cuando todas se encontraban
expeditas.
Ello así, porque los cuestionamientos de la defensa van
dirigidos a afirmaciones que la sentencia no contiene, esto es,
que las puertas “vaivén” o algunas de ellas estuvieran cerradas.
Respecto de la puerta de “emergencia”, su utilización como
medio de ingreso y los vallados allí existentes habían sido
colocados por los organizadores del evento, entre ellos Chabán,
quien además se encontraba en el local al mismo tiempo que se
procedía de ese modo; por tanto, no es posible negar el
conocimiento de Chabán sobre estos extremos y, en tal virtud, los
agravios deben ser rechazados.
3.b. Agravios relacionados con el aspecto volitivo del
dolo.
Con relación a la defensa de Chabán quedan por tratar los
agravios relativos a la representación del peligro, al aspecto
volitivo del dolo, a la supuesta voluntad evitadora del peligro,
sobre los errores alegados y a la ocurrencia de culpa con
representación.
A fin de brindar la debida respuesta a los planteos
356
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
defensistas, corresponde recordar la valoración que sobre el punto

realizó el tribunal del juicio.
En tal sentido, comenzaron diciendo los magistrados que
“respecto de Omar Chabán, resulta por demás claro que era
plenamente consciente del peligro común que para los bienes y
personas que se encontraban en el interior del recital se podía
generar” (ver fs. 67207 vta.).
En esa dirección resaltaron que “para probar este extremo,
basta solamente recurrir nuevamente a las palabras que el nombrado
pronunció la noche de los hechos”, en tanto Chabán “no solamente
dijo que había 6 mil personas, que se podía prender fuego el
techo, que no iban a alcanzar las salidas, sino que emitió un
pronóstico y dijo que si el lugar se incendiaba no iban a poder
salir y que todos podían morir como en Paraguay”.
Destacaron que entonces “no quedarán dudas que Chabán se
representó la situación de peligro común que se podía generar si
el espectáculo continuaba en esas condiciones y que actualizó ese
conocimiento” pues “al saber que el lugar estaba atestado de
personas, que el portón alternativo estaba cerrado, que el techo
se podía prender fuego – tal como había ocurrido en la semana
anterior-, como así también que de comenzar el show de
‘Callejeros’ el público necesariamente iba a accionar material
pirotécnico, indefectiblemente conocía la situación de peligro
común en curso y que gran parte de los espectadores quedarían
expuestos a dicho peligro”.
Añadieron que Chabán además “conocía perfectamente su
poder de detener el recital, es decir, su capacidad de realizar la
acción indicada; ello así, porque efectivamente lo detuvo antes.
Cuando se subió a la consola de sonido, paró la música y se
dirigió al público, se demostró a si mismo que la posibilidad de
influir en el suceso estaba en sus manos”.
Y que por lo tanto “si Chabán conocía las circunstancias
que fundamentan el peligro y su capacidad de evitarlo en los
términos aquí expresados y, pese a ello, dejó transcurrir los
acontecimientos en esas condiciones, en la terminología de
Rodríguez Montañés, áceptó´, ćonsintió´ o ´se conformó´ con la
producción de ese peligro común, puesto que respecto del peligro
en sí mismo no quedaba ya margen de confianza racional en su
posibilidad de evitarlo si continuaba permitiendo el desarrollo
357
del espectáculo”.
De esta manera, expresaron que “quedó demostrado que
Chabán se representó y aceptó el peligro típico del delito de
incendio” y que “con ello, queda satisfecho el tipo subjetivo del
tipo base”.
Luego de tener por acreditado el dolo respecto del tipo
básico del delito de incendio, el a quo se dedicó a analizar si
podía predicarse el dolo de Chabán respecto de las muertes y
lesiones producidas a consecuencia del incendio.
En torno a ello, los magistrados expusieron que “Chabán
efectivamente se las representó y sabía de su posibilidad, lo cual
está plenamente acreditado porque lo dijo la noche del hecho”; sin
embargo, sostuvieron que “si bien la situación de peligro común
fue aceptada por Chabán, éste tenía razones legítimas para confiar
en que finalmente los resultados lesivos no se producirían, o que
al menos no iban a tener lugar de la manera y en la magnitud en
que se produjeron”.
Para fundar esta afirmación y descartar el dolo respecto
de las muertes y lesiones, los sentenciantes valoraron elementos
que si bien dieron basamento para afirmar que Chabán era
consciente del peligro común, “a la hora de interpretarlos en
relación a los resultados lesivos finalmente acaecidos, juegan a
favor del acusado”.
En esa línea explicaron que “es cierto que los focos
ígneos que se acreditaron como producidos en ´República Cromañón´
los días 1ero. de mayo y el 25 de diciembre de 2004, permiten
tener por probado que Chabán sabía de la posibilidad de un
incendio que, por tratarse de un lugar cerrado, podía generar un
peligro comunitario”.
Sin embargo “la precariedad con que finalmente pudieron
ser apagados y la circunstancia de que en definitiva nunca
produjeron un resultado lesivo –sea muerte o lesiones-, permiten
afirmar que Chabán podía confiar legítimamente en que pese a la
inseguridad de la situación, la lesión efectiva se podía evitar”;
por lo que a pesar de todo, Chabán “se asignaba una chance
racional de evitar la consecuencia dañosa con determinados medios
o formas que en otros casos fueron suficientes; basta ello para
negar el dolo de lesión en su obrar”.
También para descartar el dolo de lesión los magistrados
358
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
añadieron que “no existe indicio o elemento de prueba alguno que

torne factible sostener que Chabán efectivamente se representó que
como consecuencia del incendio se iba a producir el deceso de 193
personas de la manera en que definitivamente acaeció, ni tampoco
la cantidad de lesionados”.
Y sobre este punto, valoraron el “desconocimiento sobre
las características del material que se encontraba ubicado en el
techo del local, en lo que respecta a la acción rápida y letal que
la emanación de los gases producto de su combustión generó”; pues
si bien Chabán “no podía desconocer que los materiales eran
combustibles porque personalmente ya había experimentado dos
incendios anteriores -lo cual permite afirmar la aceptación del
peligro-, lo cierto es que no tenía por qué saber que la ignición
de esos productos era capaz de generar el síndrome de asfixia
inhalatoria que condujo a la muerte de tantas personas”.
Incluso ponderaron que “su propia presencia en el lugar de
los acontecimientos, ubicado dentro del salón, como así también de
familiares y allegado suyos, constituyen motivos más que
razonables para sostener que finalmente confiaba en que la lesión
no se iba a producir”.
En definitiva, los jueces del tribunal oral indicaron que
“Chabán era plenamente conciente del peligro común que la
producción de un foco de fuego podía generar para los bienes y
personas que allí se encontraban, incluyendo su propia puesta en
peligro” aunque “desde un punto de vista volitivo, tenía motivos
suficientes para confiar en que finalmente los resultados
materiales lesivos no iban a tener lugar”.
Y aclararon que “en el delito de incendio doloso esto
último no es necesario; el resultado típico, como lo venimos
exponiendo, es el peligro común, que Chabán conocía y aceptó. Dejó
el bien jurídico seguridad pública en manos del azar, al permitir
el desarrollo del espectáculo en las condiciones de peligro en que
se estaba realizando”.
Asimismo, expusieron que “estas consideraciones relativas
a la imposibilidad de demostrar en el caso concreto que Chabán
haya obrado con dolo eventual de lesión, son las que nos llevan a
descartar la calificación legal del hecho como homicidio doloso
que han pregonado algunos acusadores” puesto que “si Chabán
confiaba racionalmente en que el resultado lesivo no iba a tener
359
lugar, como acabamos de demostrar, habrá de negarse
definitivamente el dolo eventual de lesión que se pretendió alegar
como basamento de dichas acusaciones”.
Pero además, la sentencia valoró “in extenso” las
argumentaciones de la defensa de Chabán en cuanto a los errores
invocados y las conductas evitadoras, aclarando que ello permitía
descartar el dolo eventual respecto de las muertes y lesiones, no
así con relación a la situación típica de incendio con peligro
común.
En esa dirección, los sentenciantes expusieron que “la
defensa, bajo la terminología de érror de hecho´, ha realizado
una serie de afirmaciones en pos de negar el conocimiento efectivo
que su pupilo tenía de distintas circunstancias que hacen al tipo
penal del incendio doloso” concretamente “a la valoración errónea
que realizó del contexto en que se llevó a cabo el recital, al
desconocimiento en cuanto a las condiciones de habilitación del
local de baile clase “c”, la limitación que surgía de dicho
instrumento en cuanto a la capacidad admitida y finalmente a la
existencia de paneles que consideró ignífugos”.
Destacaron los magistrados que “es aquí donde podemos
trazar un paralelo con las afirmaciones nuestras del dolo de
peligro y la imprudencia con relación a las muertes”, puesto que
“los aspectos señalados por el doctor Vicente D’Áttoli cobran
relevancia para afirmar la culpa del comportamiento y descartar
así que haya existido conocimiento y voluntad de realización de
las muertes, pero no tienen entidad para descartar el dolo con
relación al peligro común”.
En ese sentido, dijeron que “no negamos que la magnitud de
los incendios anteriores, su extinción, la existencia de mangueras
en el local que habían sido utilizadas en una de las ocasiones,
fueron sin duda factores que pudieron hacer confiar a Chabán en
que se lograría evitar el resultado muerte y lesiones”.
Agregaron que tampoco “podía afirmarse que el imputado
conociera que ante la combustión del material colocado en el techo
se produciría una rápida liberación de gases letales”.
Y por todo ello, indicaron que “debe considerarse entonces
en su favor, la existencia de un error sobre la relación de
causalidad, pero no como lo propone la defensa para negar la
existencia de la tipicidad subjetiva del incendio, sino para la
360
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
provocación del resultado muerte de los concurrentes”.

En la misma línea el tribunal a quo valoró el corte de
sonido realizado por Chabán, al decir que “si bien ese
comportamiento se reveló como estéril para impedir el incendio,
fue sí un intento en pos de evitar la lesión o muerte de los
asistentes”; ello así, puesto que Chabán “en su representación, y
así lo verbalizó en sus declaraciones, el corte de sonido debía
servir como suficiente advertencia al público de lo que estaba
ocurriendo”.
También los magistrados entendieron que debía “computarse
objetivamente en su favor que procuró dirigirse hacia el lugar en
donde se encontraba la manguera más cercana (con la que
erróneamente creyó que sofocaría el incendio), lo que no le fue
posible precisamente debido al gran número de asistentes al
recital”.
Y remataron su idea al decir que “lo que no advierte la
defensa es, justamente, que todas estas circunstancias que desde
aquí no se pretenden negar, sirven para sustentar que Chabán no
tenía dolo eventual respecto de la muerte de las personas. Pero
del peligro común, como resultado típico de la figura básica del
incendio, si era plenamente consciente y lo aceptó. Ello alcanza
para afirmar el dolo de peligro”.
Pues bien, adentrándonos a los agravios de la defensa, en
primer lugar, corresponde desechar la excusa esgrimida acerca de
que no existió “representación del peligro”, puesto que si Chabán
conocía todos los factores de riesgo, como hemos afirmado más
arriba, necesariamente debió representarse la situación objetiva
de riesgo que su conjunción denotaba.
Es más y en esto debemos coincidir con el a quo, Chabán no
sólo se representó la situación de riesgo, sino que reflexionó
sobre ella y realizó un juicio de peligro, en tanto lo manifestó
al público minutos antes de que se desatara el incendio.
Más allá de cuáles hubieran sido las palabras precisas que
en definitiva haya vertido Chabán, estas demuestran
inequívocamente que existió una clara representación del peligro
común que existía en el local y de la posibilidad latente de que
se produjera un incendio si las cosas continuaban de esa manera.
Tampoco puede tener asidero el argumento defensista
relativo a que en los incidentes previos en el local sólo se
361
produjo un “fuego” y no un “incendio”, puesto que el cuadro
objetivo de peligro no se presentaba de la misma manera en ambos
casos, en la medida en que el 30 de diciembre de 2004, la
exorbitante cantidad de concurrentes demostraba que el más mínimo
inconveniente con el uso de pirotecnia, comportaría
inexorablemente una situación de extremo peligro.
En este punto, no podemos dejar de recordar que en los
incendios anteriores, la evacuación del local se produjo por la
escasa cantidad de asistentes, e incluso, en el acaecido del 1° de
mayo, porque la “puerta alternativa” se encontraba expedita.
Por tanto, como ya lo hemos expuesto, los incendios
anteriores en el local permiten acreditar que Chabán sabía de la
posibilidad que los materiales del techo podían combustionarse, lo
que sumado al cuadro objetivo que se presentaba la noche del 30 de
diciembre (medios de salida obturados, cantidad desbordante de
concurrentes y empleo incesante de pirotecnia), nos llevan a la
convicción que la situación de peligro común como resultado típico
del incendio era conocida por el imputado.
Y sobre esto último, como bien ha sostenido el a quo, la
circunstancia que en los incendios anteriores no se hayan
producido consecuencias lesivas, permiten descartar el dolo
eventual respecto de las muertes y lesiones, no así del resultado
de peligro común del tipo base del artículo 186 del Código Penal.
En la misma línea corresponde descartar el agravio de la
defensa en cuanto a que Chabán no se podía representar y
reflexionar sobre la rápida liberación de gases letales, puesto
que ese conocimiento no resulta necesario para demostrar el dolo
respecto del incendio, en tanto se relaciona con el resultado
lesivo; de hecho, esta circunstancia, como vimos, fue ponderada
por el tribunal de juicio como error relevante de conocimiento
para desechar el dolo eventual con relación a las consecuencias
lesivas.
Tampoco pueden tener asidero los agravios identificados
como “error de hecho y de derecho” (punto 10), pues ya hemos
valorado acabadamente el conocimiento de Chabán sobre la calidad
no ignífuga de los materiales; a su vez, la alegada “buena fe” con
la que los colocó o que haya confiado que “obraba conforme a
derecho”, pierden relevancia en la medida en que conocía las
circunstancias de hecho que esa noche iban dirigidas hacia la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
producción de un incendio.
Menos aún puede prosperar el agravio relativo a que Chabán
podía confiar en que los asistentes al recital se iban a comportar
conforme a derecho, puesto que la realidad verificada demostraba
sin lugar a dudas, conforme lo valorara el a quo, que el empleo de
pirotecnia era incesante dentro del local.
Por otra parte, vimos que la defensa de Chabán, para
cuestionar la configuración del aspecto volitivo del dolo, alega
que su asistido había tomado determinadas medidas para “evitar o
disminuir el peligro”.
Sobre el punto, corresponde hacer una distinción entre
aquellas que se habrían dispuesto con anterioridad al evento y las
desplegadas una vez producido el foco ígneo.
Respecto de las primeras, se aduce que Chabán colocó
mangueras, matafuegos, luces de emergencia, ordenó un cacheo
estricto, colocó carteles de prohibición, etc.
Sin embargo, fue el mismo Chabán (junto con el resto de
los co-organizadores) quien además de disponer tales medidas,
organizó el recital en las condiciones de extremo peligro en que
se desarrolló, es decir, con medios de salida bloqueados, con una
cantidad de concurrentes superlativa, con la presencia de
materiales combustibles y ante el empleo incesante de pirotecnia.
A la luz de las circunstancias verificadas la noche del 30
de diciembre, las supuestas conductas “evitadoras” del peligro, no
eran tales, sino más bien lucían como medios irrisorios para
conjurar el incendio que se avecinaba, porque en las condiciones
en que co-organizó el evento, las mismas no eran oportunas ni
suficientes.
En lo inherente, a las segundas, esto es, el corte de
sonido y la carrera hacia una manguera para extinguir el incendio,
compartimos la apreciación realizada por el tribunal a quo, en
cuanto a que esas conductas sirven de basamento para afirmar que
Chabán obró con la voluntad de evitar que se produjeran las
consecuencias lesivas, es decir, las muertes y las lesiones de los
concurrentes, pero en modo alguno puede sostenerse que hayan sido
conductas evitadoras de la situación de peligro, en la medida en
que el riesgo típico del incendio, es decir, el peligro común para
bienes y personas, ya estaba consumado en el momento de iniciarse
la combustión.
363
Es decir, una vez que se produjo el foco ígneo en las
condiciones en que se desarrollaba el evento, el resultado típico
del delito de incendio ya estaba presente y, por ende, consumado
el tipo base; las conductas posteriores a esta situación sólo
podían estar dirigidas a evitar las consecuencias lesivas, pero no
el peligro concreto característico del incendio.
Al tratar los requisitos subjetivos del delito de
incendio, sostuvimos que si el autor sabiendo que su
comportamiento era capaz de generar el peligro común para bienes o
personas indeterminadas, decide continuar con su proyecto de
acción (o en su caso omisión) y no se asigna ninguna oportunidad
racional de evitar que ese peligro se materialice, habrá aceptado
-como posible- el resultado como consecuencia de su comportamiento
voluntario, y por tanto, obrado dolosamente respecto de la figura
básica.
También sostuvimos que no hace falta que el autor acepte
las consecuencias lesivas de la situación peligrosa, porque estas
se atribuyen a título de imprudencia.
Pues bien, como se ha demostrado Chabán sabía que el local
estaba repleto de personas, que los medios de salida eran
insuficientes, que el techo se podía combustionar y que ante el
inicio del recital de “Callejeros” se utilizarían
indefectiblemente elementos de pirotecnia, es decir, se representó
la situación de peligro común, en tanto todo iba encaminado hacia
la producción del incendio.
Pese a ello y sabiendo de su posibilidad de detener el
curso de los acontecimientos, suspendiendo el espectáculo, optó
por dejar transcurrir los hechos conociendo que no tenía ninguna
chance racional para conjurar esa situación de peligro, si todo
continuaba en esas condiciones.
Ello implica que aceptó la situación de peligro común como
resultado típico del tipo básico del incendio y que por tanto
existió el elemento volitivo del dolo respecto de esta figura.
Y es justamente aquí donde está el momento de la “decisión
por la lesión del bien jurídico” que diferencia al dolo eventual
(en el caso sobre la situación de peligro) y la culpa con
representación que aduce la defensa de Chabán, puesto que en el
delito de incendio, el bien jurídico es la “seguridad pública”, es
decir, la seguridad de los bienes o personas de manera
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
indeterminada, la cual quedó en manos del azar a raíz de la

conducta de los organizadores.
Que Chabán haya hablado desde la consola de sonido, no
constituye una conducta evitadora como alega la defensa, sino todo
lo contrario, puesto que ante los discursos que repetía en todos
los eventos, el público se le reía en la cara e incluso le
arrojaban pirotecnia. Las manifestaciones del acusado en esas
circunstancias parecían ser parte del show, una actuación, pues en
definitiva los asistentes jamás le hacían caso.
De esta manera, queda demostrado que la noche del hecho,
dejó que el peligro siguiera vigente, sabiendo perfectamente que
las medidas tomadas, eran inútiles o contraproducentes.
Cierto es que no es ni ha sido pacífica la doctrina en
punto a establecer el límite entre el dolo eventual y la culpa con
representación; prueba de ello son las distintas posiciones que
ponen énfasis en el elemento volitivo del dolo (teorías del
consentimiento y del sentimiento), como aquellas que sólo se
apoyan en el aspecto intelectual o cognoscitivo (teorías de la
probabilidad).
Hemos encontrado en la doctrina española una autora que ha
propuesto una solución a la cuestión que desde aquí compartimos, y
que ilumina como encontrar la diferencia entre el dolo eventual y
la culpa con representación, en el “error sobre la capacidad de
evitación del resultado”.
Sobre el punto, enseña Corcoy Bidasolo que “siendo el
objeto del dolo, el riesgo propio de la conducta y exigiendo el
conocimiento de ese riesgo típicamente relevante, se deduce, de
forma inmediata, la afirmación de que el sujeto ha previsto el
resultado. El resultado previsible está implícito en el riesgo
conocido por el autor: el conocimiento propio del hecho doloso
comprende la previsibilidad individual del resultado” (CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, “El delito imprudente, Criterios de imputación
del resultado”, B de F, 2da Edición, Montevideo-Buenos Aires,
2005, p. 255).
A su vez, “en la culpa consciente, junto a la
previsibilidad del resultado por el agente, se ha de constatar la
exclusión, en su conciencia, de la efectiva realización” (Ibídem).
Ahora bien, en la búsqueda de este elemento diferenciador
entre una y otra categoría, la autora continúa explicando que “es
365
posible afirmar que toda la doctrina estaría de acuerdo en que, es
característico de todo hecho imprudente el no querer el resultado
y que, a pesar de todo, éste se produce; es decir existe un error
en la conciencia del sujeto. Por lo tanto, si pese al conocimiento
de la peligrosidad de la conducta, el autor cree, erróneamente,
que puede evitar el resultado, concurrirá imprudencia y no dolo”
(Ibídem, ps. 269/70).
De esta manera llega a la conclusión de que “el error
sobre la capacidad de evitación es el elemento que permite, de
concurrir, calificar a [los] hechos como imprudentes” (Ibídem, p.
270).
Por lo tanto, de acuerdo a esta concepción, la distinción
entre dolo eventual y culpa con representación radicaría en la
constatación de un elemento presente en la segunda y ausente en el
primero, el error sobre la evitabilidad del resultado: el
individuo que valora erróneamente su capacidad para impedir el
resultado típico obrará con culpa consciente; por el contrario, si
el sujeto conoce su falta de capacidad para evitar el resultado y,
a pesar de ello, sigue actuando, cometerá el hecho dolosamente,
aunque no desee directamente su producción (dolo eventual).
Profundizando los conceptos indica que “este error no
podrá (…) apreciarse nunca cuando el autor no tiene ninguna clase
de control sobre las consecuencias de su comportamiento”, lo cual
sucede “en aquellos casos en los que el autor, una vez creado el
riesgo –y conociendo su efectiva virtualidad- deja de controlarlo,
por lo que no puede tener una confianza racional en la ausencia
del resultado.” (Ibídem, ps. 270/1).
Teniendo en cuenta que en el sub judice el resultado que
debe abarcar el dolo lo constituye el peligro común propio del
incendio, queda por demás claro que aquellos que organizaron el
espectáculo, entre ellos, Chabán, ante el cuadro fáctico de
extremo peligro que denotaba el desarrollo del evento a medida que
el local se colmaba de personas, conocían su falta de capacidad
para evitar que el peligro típico del incendio se configure si
dejaban transcurrir los acontecimientos, sin detener el show en el
momento oportuno.
Es que una vez que se iniciara el recital de “Callejeros”
el uso de pirotecnia iba a ser incesante y en las condiciones en
que se encontraba el local (con medios de salida obturados,
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
abarrotado de personas y con la presencia de materiales

inflamables), nadie podía asignarse ninguna chance racional de
evitar que se produzca un incendio peligroso.
El control de la situación por parte de los organizadores
y, por ende, su capacidad de evitar el resultado (de peligro)
existía hasta que comenzara el show de “Callejeros”; luego de
ello, y como la pirotecnia indefectiblemente se iba a accionar, la
producción de un incendio peligroso era una cuestión que ya no
iban a poder evitar.
Los organizadores tuvieron la posibilidad de decidir y lo
hicieron a favor del riesgo: continuaron el show en esas
condiciones.
Concretamente Chabán tuvo la oportunidad de decidirse y
actuar conforme a la norma: con el marco riesgoso configurado tuvo
la posibilidad de tomar el micrófono y decidir la suspensión del
recital o continuar de esa manera; ya sabemos qué escogió, que el
peligro siguiera latente y que el bien jurídico quedara en manos
del azar.
No primó en él ni siquiera el más mínimo sentimiento de
protección concreta del público dado que de ser así, hubiera
dispuesto que la puerta alternativa de grandes dimensiones ubicada
a un lado del escenario se encontrara expedita para ser utilizada.
Lejos de ello y demostrando su desinterés por la seguridad de los
concurrentes, dejó que las cosas siguieran su curso y la puerta,
en los hechos, continuó inutilizable.
Esa mínima pero trascendental y necesaria medida que, es
indiscutible, estaba en su poder tomar en ese momento, hubiera
disminuido considerablemente el peligro que se cernía sobre los
concurrentes.Es que desde el momento en que dispuso, tal como lo
contó Bordón, la colocación de un candado -sea por disposición de
las autoridades del Hotel o por otro motivo-, demostró que en nada
le interesaba disponer de esa alternativa de seguridad.
Especialmente el día del hecho en donde confluían situaciones
específicas que incrementaban el riesgo latente, a saber: el local
desbordado de gente y la presentación de una banda de gran
convocatoria y que hacía de la utilización de pirotécnia en los
shows su marca registrada.
A una persona de la experiencia de Chabán no podía
pasársele por alto que la situación era más riesgosa de lo
367
habitual y, al menos en esa oportunidad, disponer que el portón
alternativo se encontrara en condiciones de cumplir con su
función: permitir la evacuación de las personas en caso de
siniestro. Lo ocurrido nos exime de otros comentarios.
Únicamente añadiremos que conforme se desprende de la
plancheta de habilitación del local –fs. 350 de la Pericia de
Arquitectura-, “…el local posee una salida alternativa, la que se
activa exclusivamente en caso de producirse un siniestro,
permitiendo la evacuación del público concurrente por un corredor
que sirve en casos normales para la entrada y salida de
vehículos…”.
Según surge de las pruebas producidas en el juicio, Chabán
conocía dicha habilitación y, por ende, los términos de la misma.
En tal sentido, al momento de entrevistarse con personal de la
Comisaría 7ª de la P.F.A., tuvo en su poder la aludida plancheta,
incluso se la exhibió al oficial Carlos Abel Stortini.
En definitiva, sabía que el portón debía estar expedito en
caso de siniestros y, sin perjuicio de ello, decidió continuar
adelante con el show sin adoptar, al menos, esa básica y obvia
medida de seguridad, que hubiera disminuido considerablemente el
peligro para los presentes.
Estas consideraciones descartan los agravios introducidos
por la defensa de Chabán en la oportunidad prevista por el
artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación en cuanto a
que su asistido no tuvo el dominio sobre la situación de peligro o
la causa fundamental del resultado, en tanto esa posibilidad de
influir sobre el suceso y evitar el incendio existió antes de que
la banda comenzara a tocar.
También aquéllos aducidos sobre la incapacidad psíquica
para determinarse en los términos del artículo 34 inciso 1° del
Código Penal, toda vez que estos extremos no se relacionan con el
dolo, sino con la culpabilidad del autor. Este último elemento de
la teoría del delito no se ve conmovido por las simples
manifestaciones de la defensa y ha sido correctamente valorado en
la sentencia en el acápite correspondiente.
Debe tenerse presente, que al hablar desde la consola,
Chabán sólo decidió continuar con el show y, por ende, consolidó
la situación riesgosa, cuando pudo y debió ordenar la suspensión
del evento; ello así, además, puesto que no guiaba la conducta del
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
público ni podía incluso confiar en sí mismo porque tenía un pie

operado y no se podía trasladar fácilmente por el local, el cual a
su vez, estaba repleto de personas.
La decisión a favor del peligro estaba presente, pues no
había margen de una confianza racional para conjurarlo.
Concluimos finalmente señalando que, incluso, si se repara
con mayor rigor en las circunstancias que rodearon el caso, la
conducta debida que tenían que haber adoptado los co-organizadores
y que hubiera evitado certeramente la producción del incendio
peligroso, era la cancelación del evento ni bien se “dio puerta” y
se advirtió que el publico ya en el recital de “Ojos Locos”
comenzó a detonar artefactos de pirotecnia.
Es que allí ya se advertía una posibilidad latente de
incendio que con el correr de los minutos era aún más peligrosa;
por esta razón, entendemos que los organizadores si realmente
querían velar por la seguridad de los espectadores deberían haber
intervenido ya en ese momento.
Transcurrido un lapso considerable de tiempo, es decir,
desde que se “dio puerta” y comenzaba a notarse el uso de
pirotecnia hasta el inicio del show de “Callejeros” propiamente
dicho, los organizadores no dispusieron de medida alguna para
conjurar seriamente el incendio con peligro común que se
avecinaba.
Sin embargo y en consonancia con el reproche formulado por
el a quo, ponderamos la situación a favor de los acusados y
trasladamos la atribución de la realización de la acción debida al
momento extremo donde el cuadro objetivo de peligro de incendio ya
era más próximo y evidente, esto es, cuando “Callejeros” iba a
comenzar a tocar.
Ya en este lapso final, no había excusa alguna para no
intervenir. Ante sus ojos todo indicaba que el incendio era
inminente y, sin embargo, reiteramos, dejaron librado el bien
jurídico al azar; por ello habrá de afirmarse su responsabilidad
dolosa, que incluso podría sostenerse, como venimos exponiendo,
desde que dejaron que la gente que había concurrido al show
ingresara al local y se dirigiera hacia un cuadro de peligro en
total situación de desamparo.
Claro que no hubo una decisión en favor de las muertes y
lesiones de los asistentes, pero ello -también lo reiteramos- no
369
resulta necesario para afirmar el dolo del tipo de incendio,
puesto que -repetimos una vez más- la agravante se imputa a título
de imprudencia.
La presencia de Chabán, sus amigos y allegados en el
lugar, impiden afirmar el dolo eventual con relación a las
consecuencias lesivas, no así respecto del peligro común como
resultado típico del incendio, lo que nos lleva a desechar los
agravios defensistas que se relacionan con estos extremos.
En este último sentido debe ponderarse la circunstancia de
que en los incendios anteriores no se haya producido ningún
lesionado, el desconocimiento del carácter letal de los gases
tóxicos, como así también el corte de sonido y la carrera hacia la
manguera que realizara Chabán, tal como lo hemos explicado y fuera
correctamente valorado por el tribunal a quo.
Es sabido que existe una corriente de autores más actuales
que prescinden del elemento volitivo del dolo y que definen al
aspecto subjetivo del tipo como puro conocimiento.
En esa dirección se sostiene que “concurre una realización
dolosa cuando un sujeto actúa pese a atribuir a su conducta la
concreta capacidad de realizar un tipo penal” (RAGÜES I VALLÉS,
Ramón, “El dolo y su prueba en el proceso penal”, José María Bosch
Editor, Barcelona, 1999, p. 175).
Para estos autores, la confianza en evitar el resultado
sólo podrá jugar un papel determinante en la medida en que se
reconduzca a un error de conocimiento. En ese sentido, se dice
pues que “la confianza sólo será relevante en aquellos casos en
que incida de modo tal en la representación del sujeto que ya no
se colmen las exigencias del elemento cognitivo del dolo” (RAGÜES
I VALLÉS, Ramón, ob. cit. p. 160).
En la misma línea, se indica que “para afirmar que se ha
obrado dolosamente basta con que el sujeto activo haya actuado
representándose la concurrencia en su conducta de los elementos
objetivos exigidos por el tipo. En los delitos de resultado, dicha
exigencia cognitiva se concreta entendiendo que, para afirmar el
dolo, basta con que el sujeto haya obrado con conocimiento del
riesgo concreto de producción del resultado.” (Conf. LAPORTA,
Mario Hernán, “El dolo y su determinación en casación,
Normativización y ubicación estructural en una concepción personal
del injusto”, Ed. Lexis-Nexis, 1era. Ed., Buenos Aires, 2007, p.
370
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
73).
Algunas posiciones cercanas a las comentadas no sólo
descartan de plano el papel del elemento volitivo, sino que
incluso parecen ir más allá, al objetivar el contenido del dolo,
cuando sostienen que para su configuración “el autor no es
competente para decidir sobre la relevancia jurídica del peligro,
del que es conciente, de que se realice el tipo, sino que lo es el
Derecho” (PUPPE, Ingeborg, “La distinción entre dolo e
imprudencia, Comentario al art. 15 del Código Penal amenán,
Traducción de Marcelo A. Sancinetti, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2010, p. 82).
Si bien esta Sala no comparte estas concepciones del dolo,
va de suyo que su aplicación al caso concreto también permitirían
afirmar, sin temor a equivocarnos, el carácter doloso de la
omisión penalmente relevante, toda vez que la conciencia del
peligro determinada por el conocimiento de los factores de riesgo,
resulta un extremo que a esta altura, y por los fundamentos
anteriormente expuestos, deriva indiscutible.
Tampoco pueden tener acogida favorable los argumentos
ensayados por la defensa en cuanto a que debió tratarse el tipo
culposo, pues si el juicio de subsunción en el tipo básico doloso
se encuentra satisfecho, se descarta por añadidura la imprudencia
de la misma conducta.
Hemos descartado todos los agravios de la defensa de
Chabán en torno a la imputación dolosa del delito de incendio
agravado por el resultado muerte (artículo 186 inciso 5° del
Código Penal).
Tales consideraciones alcanzan también para rebatir los
argumentos de la defensa de Argañaraz en relación con la supuesta
aplicación del tipo culposo, a la inexistencia de dolo eventual
derivada de la presencia suya y sus familiares en el lugar, como
asimismo a la inexistencia de “intención de dañar” o a la no
aceptación del empleo de pirotecnia “para matar o lesionar”.
Ello así, dado que se tratan de argumentos que no toman en
cuenta los fundamentos del fallo del Tribunal Oral, en cuanto ha
indicado claramente que estamos ante un delito de peligro y que la
estructura subjetiva del tipo debe atender a ese punto básico.
Insistimos que el tribunal de juicio ha sido claro en
señalar que la actitud subjetiva del imputado sólo abarcaba los
371
elementos objetivos del delito de peligro, y no así el resultado
lesivo, toda vez que éste no forma parte del tipo objetivo.
Por tanto, los agravios de la defensa de Argañaraz, al
desconocer ese fundamental y diferenciado aspecto, suponen una
afirmación que la sentencia no contiene: la imputación dolosa de
las muertes y lesiones.
Finalmente y en cuanto a los agravios inherentes a que el
hecho se juzgó en función de la cantidad de victimas fatales y no
sobre el contenido del dolo del autor, corresponde decir que la
defensa no brinda argumentos serios para rebatir la construcción
que del dolo se realizó en la sentencia, sino que simplemente
pretende atacarla presumiendo que las conclusiones se adoptaron
por la magnitud del hecho en sí mismo, extremo que no demuestra y
que, por tanto, no puede tener acogida favorable.
4. Agravio de la defensa de Chabán sobre el dolo de los

sujetos que arrojaron las candelas.
Los señores defensores de Chabán alegan asimismo que las
personas que arrojaron las candelas que dieron origen al foco
ígneo acaecido durante el recital “se dieron perfectamente cuenta
que su actuación podría conducir fácilmente a la producción del
siniestro, precisamente, a pesar de ello no renunciaron a ese
plan”, por lo que “obraron dolosamente”, “violaron las
prohibiciones de carteles puestos en el local” como así también
las “del Renar insertas en las candelas” y, además, “eludieron el
cacheo” y “desoyeron las advertencias de Chabán y Fontanet”.
Aducen que el accionar de esos sujetos “constituye un
acontecimiento excepcional e imprevisible que rompió el nexo
causal” y que por tanto existieron concausas que excluyen “la
acción (o autoría) de Chabán”.
Agregan, por otro lado, que el fallo omitió ponderar la
bengala de uso marítimo incrustada en el techo y de la cual da
cuenta la pericia de bomberos.
Ahora bien, en este punto la defensa de Chabán se alza
contra algunas afirmaciones contenidas en la sentencia,
concretamente, en el capítulo dedicado a la “autoría en comisión
por omisión” y a la denominada “prohibición de regreso”.
La defensa no ha cuestionado las extensas consideraciones
dogmáticas vertidas en ese acápite del fallo, por lo que no
corresponde que aquí nos avoquemos a profundizar sobre esos
372
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
conceptos; si debemos dar cuenta de lo establecido por el a quo en

cuanto al obrar de los sujetos que dispararon las candelas que
dieron origen al incendio y que en definitiva resulta el eje del
agravio.
En este sentido, tras fijar el marco teórico, los
magistrados indicaron que “la prueba reunida ha podido determinar
con certeza que quien o quienes arrojaron las candelas la noche
del 30 de diciembre del año 2004 fueron asistentes al recital del
grupo Ćallejeros´” y agregaron que el encendido de ese material
“formaba parte de la habitualidad de los recitales del grupo” y
“también era una constante en el local ´República de Cromañón´”
(fs. 67216).
Explicaron que “estas personas desconocían los factores de
peligro que fueran individualizados en la situación típica que es
objeto de reproche, a excepción del exceso de concurrentes que,
como ya dijimos era una cuestión evidente”; ello así en tanto
“desconocían la situación de las puertas de salida, también la
naturaleza y alta combustividad del material con que se recubría
el techo” (fs. 67216 vta.).
Añadieron que “al no tener conocimiento del contexto de la
situación, existía en él o ellos un error de tipo en cuanto a la
producción del peligro” razón por la cual “no eran libres en el
sentido de acción libre y voluntaria orientada a la producción del
resultado ´peligro´ –el incendio-, necesario para afirmar su
comportamiento doloso”; por ello concluyeron que “no resultará
posible invocar la prohibición de regreso”. (Ibídem).
Asimismo, sobre esta cuestión, el tribunal de juicio
también ponderó la posible incidencia que las advertencias de
Chabán pudieron haber generado en los sujetos que arrojaron las
candelas en lo inherente a la actualización del conocimiento del
peligro.
En esa dirección, destacaron que “se podría pensar que
como Chabán hizo la advertencia que tomamos como parte del juicio
de peligro que realizó Argañaraz, los concurrentes también
debieron actualizar ese peligro luego del discurso” (fs. 67217).
Expusieron que sin embargo, “de acuerdo a la prueba
producida en el juicio, resulta inequívoco afirmar que los jóvenes
que concurrieron esa noche restaron todo tipo de relevancia al
discurso de Chabán”, en tanto “muchos se lo tomaron en broma y
373
reaccionaron insultándolo” (Ibídem).
Sobre el punto, los magistrados señalaron que “resulta
ilustrativo lo dicho por Gisela Andrea Contrera, en tanto recordó
que luego del discurso de Chabán el público no depuso su actitud”;
agregaron que “Sebastián Darío Fernández destacó que la gente
ćhifló y puteó´ al acusado cuando solicitó que no tiren más
pirotecnia.”; que “Gustavo Martín Pascual dijo que la gente ´se
tomaba como a risa´ las cosas que decía Chabán, justamente por la
forma en que pronunciaba su discurso”; y que “Diego Ariel Monges
Torres expresó que debido al tono desafiante y la furia que había
generado el discurso de Omar Emir Chabán, debió salir el cantante
Patricio Santos Fontanet para ćalmar los ánimos´” (Ibídem).
Asimismo, destacaron que “concuerdan con los extremos
enunciados las declaraciones de los testigos Alejandro Humberto
Fernández Roa, Victoria Elena García, María Sol Demergassi,
Rodrigo Nicolás Figueroa, Gabriel Alejandro García, Pablo Nicolás
Lucero Sosa, Sebastián Alexis Lezcano y Silvio Fidel Maltese –
entre otros-, quienes dijeron que cuando Chabán le pidió al
público que no tire pirotecnia, los concurrentes no depusieron su
actitud e incluso lo insultaron y silbaron” (Ibídem).
De esta manera, el a quo concluyó que “la prueba del
juicio permite sostener con certeza que el público no le dio
entidad a las manifestaciones de Chabán; por ende, no puede
sostenerse que aquellos que arrojaran las candelas hayan obrado
con el conocimiento actualizado del peligro que se generaba,
justamente, por desconocer en concreto los elementos que
conformaban la situación típica”; motivo por el cual “no opera
para Chabán y Argañaraz la prohibición de regreso en el sentido
que aquí se defiende” (ver fs. 67217).
Sentado ello, corresponde señalar que conceptuamos que a
los efectos de determinar la responsabilidad penal de los
organizadores del espectáculo, no resulta dirimente establecer si
los sujetos que arrojaron las candelas obraron con o sin dolo de
producir el incendio, en la medida en que los primeros deben
responder como garantes de la evitación del resultado típico,
siempre y cuando estén presentes los requisitos típicos de la
comisión por omisión con los alcances que aquí se han explicado.
En efecto, habiéndose acreditado que Chabán y el resto de
los co-organizadores dispusieron la realización del evento en las
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Sala III - C.N.C.P.
condiciones de peligro ya ponderadas, es decir, con los medios de

salida obturados, con el lugar abarrotado de personas, con la
presencia de materiales inflamables y ante el empleo incesante de
pirotecnia, su responsabilidad penal como garantes, viene
determinada por la omisión de ordenar la suspensión del
espectáculo que en esas circunstancias iba dirigido
inequívocamente a la producción de un incendio peligroso.
Por tanto, teniendo el control del espectáculo hasta que
la banda comenzara a tocar y al no haber realizado la acción
típicamente indicada para evitar el resultado típico (incendio con
peligro común) con conocimiento y voluntad, la atribución del
supuesto de hecho se formula como autoría directa en comisión por
omisión, sin perjuicio de la responsabilidad que eventualmente
pudieran tener otras personas.
Es más, existiendo una investigación en curso tendiente a
establecer la individualización e identificación de quienes
arrojaron las candelas, a nuestro criterio resulta incluso
prematura la apreciación del a quo acerca de la inexistencia de
dolo de parte de esos sujetos, pues ni siquiera se conoce aún la
identidad de esas personas.
Lo que debe quedar en claro es que a los fines de la
imputación trasladada a Chabán y al resto de los organizadores en
“comisión por omisión”, poco importa si aquellos que de mano
propia dieron inicio al foco ígneo lo hicieron con dolo; ello no
obsta a la responsabilidad penal de los que hoy están siendo
juzgados.
Por ello, los agravios esgrimidos por la defensa de Chabán
relacionados con el comportamiento de estos sujetos, no pueden
prosperar.
Tampoco podrá tener acogida favorable la excusa esgrimida
en cuanto a que el lanzamiento de las candelas comportó una
situación “excepcional” o “imprevisible” que interrumpió “el nexo
causal”, puesto que como lo hemos evidenciado y fue correctamente
valorado por el a quo, el empleo de pirotecnia dentro del local
era una constante y constituía uno de los factores de riesgo
integrantes de la “situación típica” que los co-organizadores
conocían.
Al tratar la comisión por omisión, explicamos que la
causalidad natural no resultaba necesaria para esta forma de
375
atribución de responsabilidad penal, sino que bastaba con que la
acción omitida hubiera podido evitar el resultado para afirmar el
nexo de imputación, extremo que en el caso ha quedado demostrado.
Además, y si bien la cuestión inherente a la prohibición
de regreso será abordada in extenso al expedirnos sobre la
situación de los funcionarios públicos, entendemos que no puede
predicarse la aplicación de este instituto cuando el
comportamiento (acción u omisión) del primer actuante resulta
doloso.
En efecto, en la actualidad, la discusión sobre esta
categoría dogmática ha quedado limitada a la “posibilidad de
sancionar como autor de un delito imprudente a quien con su
conducta descuidada ha posibilitado la comisión de un delito
doloso” (conf. REYES ALVARADO, Yesid, “Imputación objetiva”,
Temis, S.A., Tercera Edición, Bogotá, Colombia, 2005, p. 331);
extremos que claramente no concurren en el caso, pues ya hemos
demostrado el carácter doloso de la omisión penalmente relevante
de los organizadores.
Finalmente, y en lo atingente a la bengala iluminante
incrustada en el techo, cabe destacar que no se ha demostrado que
ese elemento fuera el generador del foco ígneo, a lo que se suma
que incluso cuando ello hubiera sido así la responsabilidad penal
de los acusados en nada variaría, desde que en todo caso, ninguna
duda cabe -y esto es lo relevante- en punto a que el inicio del
fuego obedecio al empleo en las condiciones ya descriptas de
material pirotécnico dentro del local. La determinación exacta de
cual fue el preciso elemento de pirotecnia que desató la tragedia
carece de interés en lo que a la atribución de responsabilidad
penal de los aquí juzgados se refiere, pues la presencia de todo
ese material en el lugar se encontraba prohibida, por el riesgo
que su empleo entrañaba (riesgo que finalmente se concretó en el
resultado incendio). De allí que deba afirmarse que no se alcanza
a comprender en qué medida la omisión de ponderar la cuestión
relativa a la referida bengala que se denuncia, puede resultar
dirimente para la resolución del caso.
5. Agravios puntuales de la defensa de Argañaraz.

5.a. Relacionados con la determinación de hechos y su
conocimiento.
Recordemos que la defensa del imputado Argañaraz se
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Sala III - C.N.C.P.
agravia porque el local “República Cromañón” era considerado por

el público y los artistas como uno de los mejores lugares cerrados
para la realización de recitales masivos por las características
de su estructura como asimismo porque los paneles acústicos que
recubrían el techo estaban ubicados “a una altura difícil de
acceder por una acción normal de persona que desde el piso pudiera
generar un elemento o factor de peligro”.
Con relación a la calidad de ese material, expresa que su
uso cotidiano (en colchones, almohadas, etc) no implica “conocer
su composición” sino que denotan que se trata de algo “inocuo e
indiferente a cualquier daño”.
Se agravia porque el material cobertor indicado como
ignífugo no permitía conocer a “nadie” que se trataba de un
elemento “productor de un gas tóxico y mortal en su intensidad” y
destaca que Argañaraz no tenía obligación legal de saber las
características técnicas y/o de composición del material ni los
efectos derivados de su uso.
Vinculado con esto último, manifiesta que los incendios
previos en el lugar se extinguieron “de la manera más artesanal y
simple” y que “sólo después del 30 de diciembre se le dio
envergadura a los incidentes en los recitales de ´Jóvenes
Pordioseros´ y ´la 25´”.
Al respecto, señala que si bien Argañaraz estaba al tanto
de esos sucesos, al consultarlo a Chabán sobre el punto, éste le
dijo que se quedara tranquilo porque el techo era ignífugo; de
ahí, agrega, que “no estamos ante lo que Soler llama un fuego
peligroso” y que “el mero fuego…no se reprime a título de delito
sino de contravención o falta en la mayoría de las legislaciones”.
Asimismo, se alza contra la sentencia porque “se deben
juzgar estos hechos, conductas, comportamientos y valoraciones con
los parámetros previos al 30 de diciembre de 2004”, indicando que
para ese entonces, el evento musical llevado a cabo el día de la
tragedia “era un recital más en lo que hace al rock de Callejeros
o de cualquier banda de rock barrial de la época, y nada le hacía
prever a ningún integrante de la banda y por supuesto a Diego
Argañaraz como uno más, que un incendio se sucedería, no se
percibía, ni nadie lo hacía, el riesgo latente que se desarrolló.
Sino, por supuesto, no se hubiera convocado al público a República
Cromañón, no se hubiera invitado a sus propios familiares. La
377
banda misma no hubiese ingresado y actuado allí”.
También la defensa aduce que si bien Argañaraz pudo haber
visto y conocido el portón alternativo al momento de las pruebas
de sonido, no le prestó atención ni vio que estuviera cerrado con
candados; agrega que bien podía suponer que éste se abriría y que
no dependía de su asistido su control.
Por otro lado, el doctor Bois argumenta que la ausencia de
controles por parte del Estado debe contar en la situación
procesal de su defendido Argañaraz, que desconocía ciertas
circunstancias involucradas en el suceso; especialmente se refiere
a la habilitación del local y el control sobre el uso de ciertos
materiales en lugares que se pudieran caracterizar como críticos.
De igual forma, indica el defensor que cuando se contrata
a los integrantes de un grupo, éstos dan por supuesto “que las
condiciones de habilitación o permisos están cumplidos legalmente”
y que por ello “juega el principio de presunción de legalidad de
una actividad que se tiene controlada por la administración”.
Explica que “el común de la gente no pide plano de obra
aprobado cuando alquila un inmueble” y que Argañaraz “nunca
conoció, ni fue anoticiado (...) que el Gobierno de la Ciudad o la
Policía Federal hubiere intervenido en algo relacionado a la
actividad (...) en Cromañón”.
Agrega que no debe perderse de vista la “necesaria
diferenciación de mi defendido con Omar Chabán”, pues éste se
trata del “explotador del lugar, que tiene no sólo las
atribuciones del dominio y conocimiento de la cosa, no sólo como
atribuciones de la ley sino por la realidad de la posesión o
ejercicio mismo de esas cosas”. Se agravia porque respecto de
Argañaraz la sentencia “pretende darle ese mismo rango cuando su
relación con el concreto de la cosa y el lugar tuvo sólo tres días
de relación”.
Por otra parte, la defensa señala que “la percepción del
riesgo que tiene la sociedad” debió haber sido “la espina dorsal
de análisis de la sentencia”, porque nadie percibía la posibilidad
de incendio, y por tanto, tampoco podía conocerlo Argañaraz.
Aduce que para ese entonces nadie había suspendido un
recital y cita como ejemplo el espectáculo brindado en “Obras
Sanitarias” donde los funcionarios no percibieron el riesgo porque
dejaron transcurrir el evento.
378
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ahora bien, en relación a la primera cuestión introducida

por la defensa, es decir, al supuesto reconocimiento del local
“República Cromañón” como uno de los mejores lugares para realizar
recitales en lugares cerrados, corresponde decir que, a los fines
de la responsabilidad de los organizadores, poco importa la
estructura edilicia del complejo, si el evento concreto objeto del
proceso se desarrolló en condiciones que inequívocamente iban
dirigidas hacia la producción de un incendio.
En efecto, las ventajas edilicias que, según el público o
artistas del mundo del rock, pudiera presentar el local “República
Cromañón”, pierden todo tipo de relevancia a los fines de la
imputación, en la medida en que el recital llevado a cabo el día
30 de diciembre de 2004 se desarrolló con el lugar abarrotado de
personas, con medios de salida clausurados u obstaculizados, con
la presencia de materiales combustibles en el techo y ante el
incesante empleo de fuegos artificiales, como ocurrió en la
especie.
Es que lo importante para determinar la responsabilidad de
las personas que organizaron el recital, son las condiciones
verificadas el día 30 de diciembre de 2004, resultando
irrelevantes las consideraciones que al respecto pudieran haberse
tenido del local en sí mismo.
Estos extremos han sido correctamente advertidos por el
tribunal a quo cuando en determinados pasajes de la sentencia
afirma que “el resultado de peligro común que para los bienes o
personas comportó el incendio, sólo se explica si tenemos en
cuenta todos los elementos riesgosos que se verificaron en el caso
concreto, esto es, el exceso de concurrentes, el estado de los
medios de salida, el material inflamable colocado en el techo y la
utilización de pirotecnia dentro del local” y que “todos estos
factores causales, que estaban preordenados en la dirección de la
lesión del bien jurídico, fueron los que dieron al suceso su
propia configuración, sin que pueda otorgarse relevancia a uno
sobre otro a los efectos de la realización del tipo de injusto”
(ver fs. 67187).
Por tanto, este agravio no puede prosperar, como así
tampoco el relativo a la supuesta “altura” de difícil acceso para
una “acción normal de persona” a la que se encontraban los paneles
acústicos cobertores del cielorraso, si tenemos en cuenta que la
379
realidad comprobada demostró que tales materiales efectivamente
podían ser alcanzados por la clase de fuegos artificiales que se
detonaban dentro del lugar.
Esta última cuestión nos introduce a otros de los agravios
que deja traslucir el recurrente, esto es, al supuesto uso
cotidiano del material colocado en el techo, a su carácter
ignífugo, al desconocimiento generalizado de su capacidad para
producir gases tóxicos y mortales como así también a la
inexistencia de una obligación legal de saber de parte de
Argañaraz sobre las características técnicas o de composición del
material y los efectos derivados de su uso.
Con relación a ello y en la misma línea que venimos
exponiendo, entendemos que no puede otorgarse trascendencia al uso
cotidiano del material que recubría el techo ni a su supuesto
carácter ignífugo, pues a los fines de la imputación, la calidad
del producto no puede interpretarse aisladamente, sino en las
circunstancias acreditadas de su empleo.
En efecto, aún cuando pudiera alegarse que la espuma de
poliuretano y demás elementos que integraban el material que
acustizaba el cielorraso del local resultaban de uso común en
otros rubros, su existencia en el marco de un recital donde se
accionaba en forma permanente elementos de pirotecnia capaces de
elevarse en altura (candelas) y donde las personas se encontraban
hacinadas y con medios de salida obturados, evidenciaba una
situación del peligro inminente para aquellos que estaban en el
lugar.
En ese contexto pues, no es factible desligar a los
organizadores de responsabilidad, cuando el cuadro fáctico que
estaba ante sus ojos denotaba que un incendio podía producirse en
cualquier momento.
En esta última dirección, lo importante a los efectos de
la imputación, se reduce al conocimiento de la posibilidad de que
el material efectivamente tuviera aptitud para combustionarse;
extremo este que era bien conocido por los imputados, atento a la
existencia de los incendios producidos tan sólo una semana antes
del recital del 30 de diciembre.
Respecto de esto último no puede beneficiar a los acusados
el argumento relativo a que los incendios anteriores se
extinguieron “de la manera más artesanal” y que “sólo después del
380
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
30 de diciembre se les dio envergadura”, puesto que la existencia

de esos incidentes inmediatos, revelaba la posibilidad cierta de
que el material acústico generara un foco de fuego a raíz del
empleo de pirotecnia.
Esa posibilidad latente, conocida por los organizadores,
se tornó más peligrosa el día 30 de diciembre, cuando el exceso de
concurrentes fue abrumador y los medios de salida no estaban
expeditos. Por tanto, la circunstancia de que los incendios
previos hayan sido apagados fácilmente, no comportó un error de
conocimiento que hubiera impedido a los imputados percibir el
peligro común en que se encontraban inmersas las personas que
asistieron el día de la tragedia.
En éste último sentido, carece de relevancia el aludido
carácter ignífugo de los materiales o las manifestaciones que
Chabán podía haberle realizado a Argañaraz al respecto, en tanto
la realidad verificada demostraba exactamente lo contrario, es
decir, que se podían prender.
Tampoco en esta línea pueden tener asidero las alegaciones
de la defensa de Argañaraz en torno a la falta de conocimiento de
que esos elementos producían gases tóxicos y mortales o a la
inexistencia de obligación legal de saber sus características
técnicas, pues a los efectos del reproche bastaba que los
organizadores supieran que los materiales podían combustionarse y
generar el peligro común propio del incendio típico.
En efecto, teniendo en cuenta que el resultado lesivo de
las muertes y lesiones se imputó a título de imprudencia, no
resulta relevante para atribuirles responsabilidad a quienes se
hallaran en posición de garantes el conocimiento del carácter
letal de los gases emanados por los paneles acústicos, en tanto
estos extremos no debían estar abarcados por el dolo de los
autores.
Esta distinción, reiteramos, fue claramente abordada por
el tribunal a quo, pues en la sentencia no se exigió ese grado de
conocimiento respecto de las personas identificadas como
responsables, sino que además fue ponderado como un error
relevante de conocimiento para descartar la atribución dolosa de
los resultados lesivos.
Ello puede verse claramente cuando el tribunal a quo
indica que “conocer que el material existente en el techo era
381
inflamable o combustible, es decir, que se podía prender fuego,
era suficiente para conocer el peligro común al que se encontraban
expuestos los espectadores en las condiciones en que se realizaba
el show. Realizar el espectáculo de esa forma era asumir
activamente el peligro”; y cuando agrega que “para ello no resulta
necesario evaluar el conocimiento que podían tener los imputados
de la potencial letalidad de los gases que esos materiales
liberaron con motivo de su combustión, puesto que esto se
relaciona con el resultado de lesión –no peligro” (ver fs. 67202).
También más adelante cuando en relación a Diego Argañaraz
se sostiene que “su conocimiento acabado de que el lugar estaba
repleto de gente, de que no todos los medios de salida se
encontraban expeditos, de los incendios anteriores en el local,
como asimismo del empleo de pirotecnia que en forma masiva se
efectuaba por los seguidores de la banda que él manejaba,
conformaban un cuadro objetivo que impide sostener racionalmente
que teniendo esa situación a la vista, pueda alegar algún grado de
desconocimiento del peligro inminente de incendio que existía
dentro del local” (conf. fs. 67211).
Y concretamente en cuanto al error de conocimiento que
permitió descartar el dolo respecto del resultado lesivo, no así
el de peligro, el a quo acierta en su razonamiento al decir que
“[al] existir una falsa representación en cuanto al proceso en que
derivaría la combustión del material del techo, pudo haber
[generado] una confianza racional en cuanto al poder de evitación
del resultado de lesión”, aunque a raíz de ello “nunca pudo
confiar en que el incendio en las condiciones en que se
desarrollaba el evento, no se iba a producir” (fs. 67212).
Por las razones que venimos exponiendo, no resulta
procedente el argumento defensista relativo a que estos hechos
debieron ser valorados con “los parámetros previos al 30 de
diciembre de 2004” en el sentido de que se trataba de “un recital
más en lo que hace al rock de Callejeros o de cualquier banda de
rock barrial de la época”, en tanto lo determinante para
establecer la responsabilidad de los acusados y que fuera
correctamente valorado por el a quo, es la situación de extremo
peligro en que se desarrolló el espectáculo, es decir, en
condiciones propicias para la inminente producción de un incendio.
Desde esta óptica, poco importa que para esa época el
382
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
empleo de pirotecnia en recitales masivos fuera habitual, toda vez

que la repetición de conductas ilegítimas no puede considerarse
como un modo admitido para derogar la ley vigente.
Tampoco pues pueden prosperar los agravios relativos a la
supuesta falta de conocimiento del portón alternativo, a las
condiciones en que se encontraba ese medio de acceso y en
definitiva a la circunstancia de que no estuviera en manos de
Argañaraz el control de esa puerta.
Es que si el nombrado fue co-organizador del recital, no
podía desconocer el estado de los medios de salida y menos aún la
de ese portón en particular. Las propias dimensiones de ese medio
de escape y la presencia acreditada de Argañaraz en el lugar,
demuestran inequívocamente lo contrario.
Pero además, si en su caso fuera cierto que Argañaraz no
tenía la posibilidad de ordenar la apertura de la puerta y carecía
de “control” sobre su estado, lisa y llanamente debía haber
desistido de organizar el espectáculo en esas condiciones.
Como co-organizador del show debía garantizar que los
medios de salida estuvieran expeditos; sin embargo no realizó
ninguna acción en tal sentido y aceptó (cualquiera fuera el
motivo) que el espectáculo se realizara en las circunstancias de
peligro que todos conocemos.
Asimismo, corresponde desechar el argumento relativo a que
el suceso que nos ocupa no se trató de un “fuego peligroso” y que
“el mero fuego se reprime como contravención”, pues basta
remitirse a las consecuencias del luctuoso suceso para evidenciar
la existencia del peligro común al que se vieron expuestas las
personas que concurrieron al recital del 30 de diciembre y, por
tanto, para afirmar la ocurrencia de un incendio penalmente
relevante.
Con relación a la ausencia de intervención estatal, de lo
que se trata en verdad es del conocimiento necesario sobre ciertas
circunstancias determinantes para el resultado (peligro), cuyo
alcance fue analizado en los párrafos precedentes: se dejó en
claro que lo relevante para el análisis en términos penales es el
conocimiento concreto que tiene el imputado (conocía la existencia
de incendios previos, conocía el estado de las salidas del lugar,
veía la cantidad de público y tenía una idea acabada de su afición
por los fuegos artificiales); por lo demás, estas circunstancias
383
fueron analizadas en forma detallada, sobre la base de la prueba
producida, en la sentencia cuestionada.
Lo que plantea el recurrente es que la acción defectuosa
del Estado, o su ausencia, modificaría el juicio que se debe hacer
sobre ese conocimiento del agente. Ahora bien, sin perjuicio de
señalar que el recurrente falla en indicar cuál es el anclaje
legal del principio que invoca así como cuál es su alcance, no se
advierte cómo es que, frente a la percepción directa de las
condiciones en que se llevó adelante el recital en el lugar de los
hechos, la acción del Estado puede atenuar o eliminar ese
conocimiento.
Es que el análisis de la responsabilidad penal, en este
punto, requiere un examen individual sobre el conocimiento que
poseía el agente al momento del hecho. Si bien es cierto que
existen circunstancias que a priori podrían excluir ese
conocimiento, o la posibilidad de acceder a él, su atenuación o
exclusión una vez adquirido implicaría una operación intelectual
que involucra cierto “dejar de conocer”, lo cual no se puede
entender racionalmente, ni el recurrente explica cómo es que ello
sería viable.
La línea de argumentación en que se explaya la defensa se
torna finalmente absurda en cuanto se repara en los hechos que dan
sustento a la participación de su defendido en el delito de
cohecho: alega la ausencia del Estado como elemento determinante,
siendo partícipe necesario en un cohecho que tiene como objetivo
frenar el ejercicio del control estatal que se proclama ausente.
Todas estas razones descartan por añadidura los agravios
inherentes a la supuesta “presunción de legalidad de la actividad”
a favor del administrado en cuanto a las condiciones de
habilitación del local, los vinculados a la inexistencia de
obligación de solicitar “un plano de obra cuando se alquila un
inmueble” en el común de la gente; como asimismo los alegados
sobre las condiciones contractuales, o aquellos atingentes al
desconocimiento de la intervención del Gobierno de la Ciudad y la
Policía Federal en la actividad del local.
Reiteramos, lo determinante a los fines de la imputación
resultan ser las condiciones objetivas de peligro (conocidas por
el autor) en que se desarrolló concretamente el recital del día 30
de diciembre de 2004 y que inequívocamente iban dirigidas a la
384
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
producción de un incendio peligroso, tal como lo demostró

acabadamente la sentencia del tribunal de juicio. Estos extremos
no han podido ser rebatidos mínimamente por el recurrente.
También el defensor alude a la diferenciación que habría
que hacer entre Omar Chabán como explotador del lugar con
“atribuciones del dominio y conocimiento de la cosa”, respecto de
su asistido quien solamente tuvo “relación con el concreto de la
cosa y el lugar (…) sólo tres días”.
Sobre el punto y en la misma línea que venimos exponiendo,
la responsabilidad de Diego Argañaraz no depende del carácter
transitorio o permanente de su vinculación con el local donde se
desarrolló el evento, sino justamente de las precisas condiciones
de peligro para bienes y personas en que dispuso realizar como co-
organizador el espectáculo, circunstancia, a esta altura, poco
discutible.
En lo inherente a la falta de percepción que tenían la
sociedad, los funcionarios y, por ende, Argañaraz, del riesgo de
incendio, corresponde decir que la defensa no está cuestionando
concretamente la valoración que el tribunal a quo ha realizado en
la sentencia respecto del conocimiento de cada uno de los factores
de riesgo que conformaban la situación típica de peligro, sino que
simplemente pretende evadir la responsabilidad de su asistido
porque a la época del hecho resultaba habitual el uso de
pirotecnia en recitales.
Ya dijimos que las reiteradas o generalizadas conductas
ilegítimas no derogan la ley -lo contrario, incluso beneficiaría a
los delincuentes seriales-, y que el conocimiento se limita a lo
sucedido al momento del hecho; por tanto, el agravio no puede
prosperar.
De todos modos, reiteramos que al ser Argañaraz uno de los
co-organizadores del evento y por el simple hecho de estar
presente en el local cuando el suceso tuvo lugar, necesariamente
debió percibir el riesgo de incendio que existía durante el
espectáculo, por lo que no corresponde realizar mayores
consideraciones al respecto.
Incluso nos resulta paradójico, que el doctor Bois alegue
que el “conjunto social” no percibía el riesgo de lo que sucedía
en los recitales de rock de esa época, cuando hemos encontrado una
crónica del mundo del rock de fecha 6/5/04 titulada “Merendando
385
con Callejeros”, donde el periodista especializado relataba, con
cierto grado de entusiasmo pero a la vez de preocupación, que “El
show fue caliente. Sin nuevos temas, Callejeros supo mantener al
público encendido de bengalas y algunos tres tiros que rebotaban
en el techo y bajaban como balas perdidas. Algunos tuvimos miedo
de que pasara lo de República Cromañón en el festival Stone [esto
en alusión al principio de incendio del 1ero. de mayo de 2004]”
(ver índice de prueba punto 116.3.47).
Finalmente, y en cuanto al agravio referente a que hasta
la fecha de la tragedia nadie había suspendido un recital,
nuevamente, la defensa no ataca la afirmación realizada en la
sentencia en cuanto a que en el caso concreto la acción
típicamente indicada para la salvaguarda del bien jurídico en las
condiciones en que se presentaba el recital del 30 de diciembre
estaba constituida por ordenar la suspensión del show; tampoco
explica mínimamente por qué considera que esa no era la omisión
penalmente relevante.
Sólo pretende excusar a su defendido aludiendo a un
argumento genérico, que no atiende a las circunstancias fácticas
acreditadas al momento del hecho, por lo que no puede tener
acogida favorable.
Esto último, a su vez, nos permite descartar la
comparación realizada con relación al evento de “Obras
Sanitarias”, pues que no se haya suspendido ese espectáculo, en
nada influye sobre la responsabilidad de los organizadores del
recital del 30 de diciembre, en la medida en que las
circunstancias fácticas de uno y otro, no resultaban ser las
mismas.
5.b. Valoración de prueba testimonial.
5.b.1. Testigos César Branzini y Delia Mangiarotti.
Animosidad.
Respecto al agravio planteado por la defensa de Argañaraz
referido a la animosidad que según el recurrente habría sido
puesta de manifiesto por los testigos César Branzini y Delia
Mangiarotti, como así también a la interpretación arbitraria que
de ellos habría efectuado el Tribunal Oral, debemos indicar en
primer lugar que no fue especificado por el apelante en qué
consiste esa animosidad y la arbitrariedad que a su criterio
habría estado plasmada en la sentencia.
386
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
El recurrente pretende que se echen por tierra los

testimonios de Branzini y Mangiarotti porque éstos habrían sido
hostiles en sus dichos. Empero, ni siquiera explica cuáles son las
razones para que se los considere de esa manera, ya que solamente
menciona que los prenombrados son los padres de su mujer
fallecida; además no debemos perder de vista que ellos sólo dieron
su versión de los hechos sobre lo que tuvieron conocimiento, y
como padres de una víctima fatal, con el aditamento que ambos son
parte querellante en la causa. Es en este contexto que sus dichos
fueron evaluados en la sentencia por el Tribunal a quo.
De todas maneras, en lo atinente a los hechos y la
participación de Argañaraz, apenas se mencionan las declaraciones
atacadas. En concreto los dichos fueron citados como un elemento
más dentro de una gran cantidad de material probatorio que de por
sí podía sustentar la responsabilidad penal de Argañaraz, y el que
a su vez ya se encontraba definido.
Ejemplo de lo dicho en el párrafo que antecede es el caso
de Mangiarotti, a quien se la citó al momento de graduar la pena
del acusado, dentro de un marco conceptual que ya se encontraba
definido.
Por todo lo dicho y no habiendo ni siquiera fundado
debidamente el agravio, ni demostrado mínimamente el perjuicio que
esas declaraciones le habrían causado, es que proponemos su
rechazo.
5.b.2. Impronta pirotécnica. Inexistencia de prueba. Juan
Carlos Blander, testigo mendaz. Aldana Aprea, animosidad.
En este punto la parte recurrente (defensa de Argañaraz)
se agravia señalando que no existen pruebas directas ni indirectas
relativas a que Argañaraz era quien incentivaba el uso de
pirotecnia y, en consecuencia, de que pretendiera darle una
impronta de esa clase al grupo.
Para fundar sus dichos señala que la utilización de fuegos
artificiales era “una costumbre genuina y espontánea” del ámbito
del rock, y no una cuestión exclusiva del grupo “Callejeros”, que
no estaba en condiciones de modificar la situación.
En ese marco de ausencia probatoria al que hace
referencia, la defensa sostiene que los testimonios de Aldana
Aprea y Juan Carlos Blander no pueden ser valorados.
Con relación al primero de ellos cuestiona que el
387
contenido de las gacetillas de prensa que hacía la testigo no era
puesto en conocimiento de la banda y que lo expuesto respecto a la
actividad de Argañaraz con pirotecnia en el recital de “Obras” no
se corrobora con otros elementos. En consecuencia, afirma que se
da el caso de “testigo único, testigo nulo”, que tiene
animadversión porque no trabaja más con el grupo.
Respecto de Blander indica que mintió respecto de lo
sucedido en torno al secuestro de pirotecnia.
Ahora bien, hemos probado y además se desprende de la
sentencia que el ingreso de pirotecnia era una constante en los
recitales de “Callejeros”.
Asimismo, afirma el a quo que el manager intervino en la
implementación de un cacheo “selectivo, estéril e ineficiente”
porque “la pirotecnia no podía faltar en un recital de
`Callejeros´, y él era el encargado de seleccionar quien o quienes
la ingresarían”.
Para fundar esta conclusión el a quo tuvo en cuenta una
serie de elementos probatorios referidos a la postura del manager
respecto al uso de pirotecnia.
Mencionó la declaración de Juan Carlos Blander puesto que
“dio cuenta del fuerte altercado que tuvo en aquella ocasión -
haciendo referencia al recital realizado en ‘El Hangar’- por el
pedido expreso de ingresar pirotecnia”.
Asimismo, hicieron referencia a “las anotaciones escritas
de puño y letra de Argañaraz y secuestradas en la agenda que
estaba en su domicilio. Refiriéndonos al recital de aquel 21 de
febrero anota: Èntra B. Palo. Bengalas (con cuidado)´”.
Señalan también la referencia formulada por Raúl
Villarreal: “Diego suponía que si no había bengalas no era un show
de Callejeros”.
Otra probanza indicada por el Tribunal de mérito es la
testimonial de Aldana Aprea en tanto refirió que “Diego permitió a
integrantes de `La Familia Piojosa´ ingresar dos bolsos llenos de
bengalas y tres tiros en el recital de Excursionistas”.
Reseñó que esa afirmación “se ve cohonestada por el
contenido de la prueba n° 166. Nos referimos al acta y
trascripción de la entrevista a Sebastián Ruiz, integrante de la
denominada `Familia Piojosa´” puesto que a través de ella “se
desprende la fluida relación que Diego Marcelo Argañaraz mantenía
388
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
con los integrantes del grupo y de la autorización que les brindó

para el ingreso de bengalas en el recital de Òbras Sanitarias´”.
Así, pues, entendemos que el cuestionamiento de la parte
en punto a la inexistencia de pruebas que acrediten la impronta
pirotécnica del grupo “Callejeros” no puede prosperar toda vez
que, como lo indicamos al tratar la situación de los restantes
miembros del conjunto musical, se ha probado que no sólo admitían
el uso de pirotecnia sino que lo incentivaban por ser su rasgo
distintivo.
La conclusión a la que arriba el tribunal de mérito
resulta acertada, pues es una derivación lógica de la valoración
del plexo probatorio; no obstante, se trata de una conducta que,
como hemos sostenido, no sólo debe atribuírsele al manager, por el
contrario, es una característica del grupo en su totalidad.
La excusa de que la presencia de pirotecnia era una
“costumbre genuina y espontánea” del ámbito del rock poco importa
porque reiteramos que la repetición de conductas ilegítimas no
pueden considerarse como un modo admitido para derogar la ley
vigente.
A lo expuesto debemos agregar que en el caso del
testimonio de Blander, el recurrente no ha podido demostrar, en
concreto, que mintió y sobre qué extremos lo hizo.
Y, por otra parte, con relación a la eficacia probatoria
del testimonio de Aldana Aprea habremos de tener en consideración
que -conforme lo tiene dicho este Tribunal- el adagio testis unus,
testis nullus, no tiene acogida -al menos con el rigor que emana
de los términos de dicha máxima, vigente en el código según ley
2372, basado en el método de prueba legal- en el actual
ordenamiento procesal, que adopta el sistema de la sana crítica
racional como método de valoración de la prueba (Conf. esta Sala,
causas n° 7731 “Soberón, Alberto Martín s/ recurso de casación”,
reg. n° 995, rta. el 19/07/07; n° 2767 “García, Darío y otros
s/rec. de casación” reg. 594, del 3/10/00; n° 6503 “Albani,
Salvador y otros s/rec. de casación”, reg. 866, rta. el 15/8/06;
n° 7783 “Rostom, Héctor Gastón Juan s/rec. de casación” reg. 677,
rta. el 5/6/07; n° 7351 “Zambrano, Oscar Alberto s/rec. de
casación” reg. 52, rta. el 7/2/07; n° 8509 “Barrientos de la Cruz,
Edgardo Adhemir s/rec. de casación” reg. 300, rta. el 25/3/08; n°
8166 “González, César Gabriel, Galván, Oscar Alberto y Galván,
389
Cristian Miguel s/rec. de casación” reg. 1554, rta. el 12/11/07; y
n° 9906 “Laudelino, María Soledad s/rec. de casación” reg.
1795/08, rta. el 12/12/08).
Como colofón de todo lo actuado, resulta que en el caso
fueron vinculadas una serie de pruebas entre sí las que condujeron
al convencimiento de que tanto Argañaraz como los demás
integrantes de “Callejeros” aseguraron el uso de pirotecnia la
noche del luctuoso suceso.
OCTAVO:
1. Cohecho.
1.a. Motivación y fundamentación. Requisito de validez de
la sentencia. Generalidades.
Como primera cuestión, y previo a efectuar el análisis en
particular de las impugnaciones efectuadas por las partes
vinculadas con la temática que nos convoca, corresponde efectuar
algunas consideraciones generales en relación a los principios
rectores tanto de la valoración probatoria como de los fallos
judiciales, para que sean considerados válidos.
La obligación legal que nos impone a los jueces la
necesidad de fundamentar y motivar nuestras sentencias surge no
sólo de la carta magna, sino también del ordenamiento procesal
(artículos 123, 398 y 404 inc. 2, del Código Procesal Penal de la
Nación).
La Constitución Nacional no exige expresamente la
necesidad de motivar las sentencias, pero ella surge claramente
del contexto de sus disposiciones. En efecto, la interpretación
armónica de los preceptos constitucionales que vedan toda condena
“sin juicio previo” –exigencia que implica un pronunciamiento
jurisdiccional terminal y definitivo de un proceso regular y
legal- “fundado en ley anterior al hecho del proceso”, sólo lleva
a tal conclusión. Esta garantía constitucional de justicia fundada
en el régimen republicano de gobierno, impone la publicidad de las
razones que tuvieron en cuenta los jueces para dictar sus
sentencias y facilita el control de la actuación judicial por el
pueblo, de quien en definitiva emana la autoridad. Sin duda
alguna, la exigencia de motivar responde al propósito de que la
colectividad pueda controlar así la conducta de quienes
administran justicia en su nombre. “Se resguarda a los
particulares y a la colectividad contra las decisiones arbitrarias
390
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de los jueces, que no podrán así dejarse arrastrar por impresiones

puramente subjetivas ni decidir las causas a capricho, sino que
están obligados a enunciar las pruebas que dan base a su juicio y
a valorarlas racionalmente” (conf. GAVIER, Ernesto R., “La
motivación de las sentencias”, en Comercio y Justicia, 15 y 16 de
octubre de 1961).
Sostiene la doctrina que “…la sentencia penal –en
realidad: toda sentencia judicial- debe ser fundada para ser
válida, y, más aún que ello deriva de la interpretación
sistemática del texto de la Constitución Nacional, en especial de
la garantía del juicio previo fundado en ley anterior al hecho
imputado (CN, 18) o de la que dispone la inviolabilidad de la
defensa del imputado (CN, 18), como exigencia de la forma
republicana de gobierno (CN, 1). En ese sentido se entiende por
fundar la sentencia, o por motivarla, como también se enuncia esa
exigencia para su validez, no tan solo la expresión de las
premisas del juicio, las circunstancias de hecho verificadas y las
reglas jurídicas aplicables, como alguna vez se ha entendido en
sentido muy estricto, sino, antes bien, la exposición de las
razones de hecho y de Derecho que justifican la decisión. Esto es,
en lenguaje vulgar, la exteriorización del por qué de las
conclusiones de hecho y de Derecho que el tribunal afirma para
arribar a la solución del caso: se reconoce que una sentencia está
fundada, al menos en lo que hace a la reconstrucción histórica de
los hechos, cuando menciona los elementos de prueba a través de
los cuales arriba racionalmente a una determinada conclusión
fáctica, esos elementos han sido válidamente incorporados al
proceso y son aptos para ser valorados (legitimidad de la
valoración), y exterioriza la valoración probatoria, esto es,
contiene la explicación del por qué de la conclusión, siguiendo
las leyes del pensamiento humano (principios lógicos de igualdad,
contradicción, tercero excluido y razón suficiente), de la
experiencia y de la psicología común” (conf. MAIER, Julio J. B.,
“Derecho Procesal Penal”, T. I Fundamentos, Editores del Puerto,
2da. Edición, 3° reimpresión, Buenos Aires, 2004, pág. 481).
La motivación es una operación lógica basada en la
certeza, en la cual el juez debe cumplir con las “leyes supremas
del pensamiento” que gobiernan la elaboración de juicios y dan
base cierta para determinar cuáles son verdaderos o falsos. Esas
391
normas se nos presentan “a priori” como necesarias y evidentes, y
están constituidas por las leyes fundamentales de coherencia y
derivación, y por los principios lógicos de identidad,
contradicción, tercero excluido y razón suficiente.
“Se entiende por coherencia de los pensamientos la
concordancia o conveniencia entre sus elementos, y por derivación
el que cada pensamiento provenga de otro con el cual está
relacionado, salvo que se trate de un principio, es decir, de un
juicio que no es derivado sino el punto de partida para otros. De
la ley fundamental de coherencia se deducen los principios
formales del pensamiento, a saber: a) de identidad: cuando en un
juicio el concepto-sujeto es idéntico –total o parcialmente- al
concepto-predicado, el juicio es necesariamente verdadero; b) de
contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente,
no pueden ser ambos verdaderos; c) del tercero excluido: dos
juicios opuestos entre sí contradictoriamente no pueden ser ambos
falsos, es decir, uno de ellos es verdadero y ninguno otro es
posible. A su vez, de la ley de derivación se extrae el principio
lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser
realmente verdadero, necesita de una razón suficiente, que
justifique lo que en el juicio se afirma o niega con pretensión de
verdad” (conf. DE LA RUA, Fernando, “El recurso de casación”, p.
155, cit. en Sala III, causa n° 10110, “Che Trece, Miguel Angel
s/rec. de casación”, reg. 605/09, rta. el 18/5/09).
Esta última norma o idea fundamental -la razón suficiente-
es el más importante de los principios lógicos, y su inobservancia
acarrea la nulidad de la resolución por motivos casatorios
formales. En virtud de este principio, para que una conclusión sea
válida, es necesario que la misma esté suficientemente probada en
base a otros elementos reconocidos como verdaderos. Es decir, si
aceptamos como verdadera una conclusión, tenemos que dar antes las
razones por las cuales la aceptamos; razones que no son otra cosa
–en el proceso- que pruebas suficientes para llevar a la certeza
de dicha conclusión. Pruebas que descarten que las cosas hayan
podido ser de otra manera (conf. PEREZ, Jorge Santiago, “Lógica,
sentencia y casación”, primera edición, 1989, págs. 25 y 26, cit.
en causa n° 10110, “Che Trece, Miguel Angel s/rec. de casación”,
ya citada). Y refiere también este autor, que “... un juicio es
verdadero cuando es consecuencia de otro juicio verdadero que
392
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
viene a servir a aquél como antecedente; y así ambos (antecedente

y consecuente) quedan ligados por una correcta inferencia para
formar un todo indisoluble con pretensión de verdad” (PEREZ, ob.
cit., pág. 29).
Hemos señalado que “...los jueces tienen el deber de
motivar las sentencias y ello se realiza cuando se expresan las
cuestiones de hecho y de derecho que los llevan a concluir en un
caso concreto de un determinado modo. Se cumple así con un
principio que hace al sistema republicano, que se trasunta en la
posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados
puedan comprender claramente porque lo han sido” (conf. Sala III,
causas n°25, “Zelikson, Silvia E. s/recurso de casación”, reg. 67,
rta. el 15/12/93 y sus citas; y causa n° 65 “Tellos, Eduardo
Antonio s/recurso de casación”, reg. 64/94, rta. el 24/3/94).
En efecto, y volviendo al imperativo legal señalado al
comenzar el presente análisis, el artículo 123 del Código Procesal
Penal de la Nación establece que las sentencias deberán ser
motivadas bajo pena de nulidad y más aún, el artículo 404 inciso
2° del mismo texto legal dispone que la sentencia será nula si
faltare o fuere contradictoria la fundamentación. Esta exigencia
comporta una garantía en beneficio de los eventuales imputados y
acusados, como también para el Estado en cuanto asegura la recta
administración de justicia. Motivar o fundamentar las resoluciones
judiciales implica asentar por escrito las razones que justifican
el juicio lógico que ellas contienen. En otras palabras, importa
la obligación de consignar las causas que determinan el decisorio
o exponer los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la
resolución, esto es, las razones que poseen aptitud para legitimar
el dispositivo (conf. Sala III, causas n° 80, “Paulillo, Carlos
Dante, s/rec. de casación”, reg. 111, rta. el 12/4/94; n° 181,
“Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación”, reg. 177/94,
rta. el 17/11/94; n° 502, “Arrúa, Froilán s/rec. de casación”,
reg. 185/95, rta. el 18/9/95; n° 1357, “Canda, Alejandro s/rec.
de casación”, reg. 70/98, rta. el 10/3/98; n° 2124, “Anzo, Rubén
Florencio s/rec. de casación”, reg. 632/99, rta. el 22/11/99; n°
1802, “Grano, Marcelo s/rec. de casación”, reg. n° 186/2002, rta.
el 22/4/2002; y asimismo las causas n° 18, “Vitale, Rubén D.
s/rec. de casación”, reg. 41, rta. el 18/10/93; n° 25, “Zelikson,
393
Silvia E. s/rec. de casación” ya citada; n° 65, “Tellos, Eduardo
s/rec. de casación” ya citada; n° 135, “Risso de Osnajansky, Nelly
s/rec. de casación”, reg. n° 142/94, rta. el 18/10/94; n° 190,
“Ruisanchez Laures, Ángel s/rec. de casación”, reg. 152/94, rta.
el 21/10/94, entre muchas otras).
Para que la motivación sea verdadera o auténtica, debe
existir la concordancia descripta. Se viola esta regla cuando el
juicio o razonamiento se basa en elementos probatorios
inexistentes o falseados en su contenido o significado, o en
antecedentes inexactos o alterados. “Una interpretación o
utilización arbitraria de la fuente de convencimiento conduce a la
falsa motivación de la sentencia...” (DE LA RUA, obra cit., pág.
160).
Es que, se debe tener presente que la potestad de valorar
el cúmulo de probanzas arrimadas al sumario debe ser ejercida con
meditación y prudencia, de manera tal que todas ellas conformen un
conjunto armónico y conducente para establecer la verdad material
de los hechos sometidos a proceso (conf. causa n° 3574 “Giampieri,
Héctor y otro s/rec. de casación”, reg. 378/02, rta. el 12/7/02).
Queda claro de todo lo expuesto precedentemente, que el
objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad “real” o
“material” de los hechos; tarea que se realiza en base al estudio,
análisis y evaluación (razonada y fundada) de las pruebas
legalmente incorporadas al mismo por las partes o por iniciativa
del tribunal.
Pero para llegar a descubrir o determinar la “verdad de
los hechos”, la “verdad fáctica”, para aceptar una proposición o
una hipótesis como “verdadera”, es necesario demostrar “... su
coherencia o incoherencia con el material probatorio recogido y la
justificación o no de su relevancia y credibilidad...”; y esta
demostración deberá explicitarse -justamente- en la “motivación”
de la sentencia, “... que no es otra cosa más que la exhibición de
un número plausible..., por relevancia y fiabilidad, de
confirmaciones de la hipótesis acusatoria y de desmentidas de
hipótesis explicativas alternativas a ella..., idóneas a
justificar su aceptación como verdadera...” (conf. FERRAJOLI,
Luigi, “Notas críticas y autocríticas en torno a la discusión
sobre Derecho y Razón”, en Revista de Ciencias Jurídicas Más
Derecho, T. II, FJD editor, Buenos Aires, 2001, págs. 17/68).
394
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ahora bien, según nuestra legislación procesal (artículo

398 del código de forma) los jueces valorarán las pruebas
recibidas conforme a las reglas de la sana crítica racional (libre
convicción). Sin embargo, como vimos, esta facultad no es
“absoluta” o “incontrolable”, sino que se encuentra reglamentada
por las “leyes supremas del pensamiento” y por la propia normativa
procesal (artículos 123 y 404 inciso 2° del ritual).
“La libre convicción ‘absoluta’ del juez resulta opuesta
al moderno garantismo procesal. Por ello, la obligación de
‘motivar’ sus decisiones impuesta al Juez por la ley procesal
(esto es, exhibir la ‘verdad’ de su decisión), actúa como un
límite (y por tanto es una garantía que previene arbitrariedades)
del tradicional (pues viene desde el derecho romano) sistema del
arbitrium iudicis’ (libre convicción), y exige no sólo la
‘motivación en derecho’ (sujeción a la ley, a la manera del
paradigma ilustrado del Juez como ‘le bouche de la loi’), sino
también ‘la correcta comprobación de los hechos’; es decir que no
sólo requiere la ‘legalidad’ de la resolución, sino también la
‘verdad’ de la misma, pues aquí reside la legitimación del Poder
Judicial como poder imparcial e independiente.” (conf. Sala III,
causa n° 10110, “Che Trece, Miguel Angel s/rec. de casación”, ya
citada).
Sentados los lineamientos generales que rigen las
resoluciones judiciales para ser consideradas válidas, y en virtud
de las impugnaciones efectuadas en relación a las condenas
dictadas a Omar Emir Chabán, a Carlos Rubén Díaz y a Raúl Alcides
Villareal, por sus respectivas intervenciones y en orden al delito
de cohecho, corresponde analizar las argumentaciones efectuadas
por el Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24 en el fallo
cuestionado.
1.b. Hechos probados y prueba valorada.
Es así que el Tribunal de mérito afirmó que “Se ha
acreditado en el debate oral y público llevado a cabo, merced a
las probanzas allí colectadas, como así también a través de las
restantes incorporadas en autos por medio de su lectura, con el
grado de certeza requerido para el dictado de un pronunciamiento
condenatorio, que el Subcomisario Carlos Rubén Díaz, quien
prestara funciones en la seccional 7ma. de la Policía Federal
Argentina como jefe operativo y el Sr. Omar Emir Chabán -
395
explotador del local ‘República Cromañón’ sito en Bartolomé Mitre
3060/66/70 de esta ciudad-, a partir del mes de noviembre del año
2004 celebraron un acuerdo espurio, a través del cual se pactó la
entrega de distintas sumas de dinero, a cambio de brindar
seguridad a ‘República de Cromañón’ y comprometer la omisión
funcional de hacer cesar las numerosas contravenciones en las que
incurría el establecimiento”.
“De la operatividad de este acuerdo da cuenta lo ocurrido
el día 10 de diciembre de ese año con motivo del recital brindado
por el grupo musical ‘Los Gardelitos’ ocasión en la que el
funcionario policial recibió al menos la suma de cien pesos ($
100)”.
“También la serie de recitales realizados por el grupo
‘Callejeros’ los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004”.
“En las dos primeras fechas el Subcomisario Carlos Rubén
Díaz recibió de manos de Raúl Alcides Villarreal y por encargo
directo de Omar Emir Chabán la suma de seiscientos pesos ($ 600)
repartidos en trescientos pesos ($ 300) por cada jornada. Ese
dinero fue imputado como un gasto por los co-organizadores de esos
recitales, que como ya fuera afirmado, resultaron ser Omar Emir
Chabán y Diego Marcelo Argañaraz, de acuerdo a la prueba
documental obtenida”.
“En la última fecha tenemos por cierto que el Subcomisario
Díaz no llegó a obtener la suma dineraria pactada, atento los
hechos ocurridos”.
“Es que en esta ocasión, si bien existió una promesa
aceptada por el funcionario público, quien llevó a cabo el hacer
comprometido (brindó seguridad colocando un patrullero con dos
subordinados en la puerta del establecimiento con expresa
indicación de no actuar ante las flagrantes contravenciones), y la
ocurrencia del incendio impidió que Díaz concurriese a retirar el
dinero acordado”.
El a quo también señaló que “No se ha probado en autos que
Raúl Villarreal fuera socio de Omar Emir Chabán ni tampoco ‘co-
gerenciador’ del local, con lo que su margen de decisión resulta
menor que el de aquél”.
“Raúl Villarreal no es quien pactó con el subcomisario
Carlos Rubén Díaz, pues no hay prueba acabada de ello, y sólo
ejecutaba su accionar en función del acuerdo sostenido por su
396
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
empleador”.
“Esta condición de empleado, de todos modos le permitía a
Villarreal tener una cierta autonomía para decidir algunos
aspectos del funcionamiento del acuerdo, mas no hay prueba de que
pudiera tomarse atribuciones en cuanto a la continuidad ni al cese
del mismo. No tenía dominio de la situación”.
“Raúl Villarreal prestó cierta colaboración a los fines de
que el trato tuviera virtualidad los días 28 y 29 de diciembre de
2004”.
El Tribunal para tener por acreditada la materialidad del
hecho imputado y la responsabilidad penal de Omar Emir Chabán, de
Carlos Rubén Diaz y de Raúl Alcides Villarreal, consideró
relevante los siguientes elementos probatorios: el folleto obrante
a fs. 12310, que en su reverso contiene una liquidación de gastos
correspondientes a un recital que no pudo ser individualizado en
el tiempo, las declaraciones de Viviana Cozodoy, Ana María
Sandoval (incorporadas por lectura), Héctor Damián Albornoz (sólo
parcialmente), Alfredo Mario Díaz, Juan Carlos Bordón, Gustavo
Albornoz, Eduardo Sempé, Ariel Barroso, Sergio Piñeyro, Gastón
Amor, Andrea Farinola, Carlos Ferrero, Paola Vanesa Nieto, Juan
Daniel Bazán, Laura Barrios, Juan Masullo, María Luján Rossi,
Carla Galeano, Sebastián Meniño, Fabián Leggio, José Porticatto
del grupo E.S.S.A (o GEO en las anotaciones de Argañaraz), Iván
Leiva, Graciela Acuña, Leonardo Almirón, María Arana, Juan Bazán,
Oscar César Díaz, Emilce Bravo, Ezequiel Carrizo, María Sol
Demergassi, Adrián Niego, Diego Monges Torres, Sebastián Sandoval,
Gisela Andrea Contreras, María Sol Aguilera, María Fabiana
Fernández, Gastón Amor, Vanina Soledad Arancibia, Matías Arcori,
Jonathan Arellano, Juan Carlos Stábile, Maximiliano Chaparro,
Guillermo Armango, Miriam Berruezo, Alfredo Balderramo, Federico
Claramunt, Sergio Bogochwal, Alejandro Bravo, Sandra Bruno, Damián
Espinoza, Pablo Cantagalli, Viviana Carro, Ariel Reynaldo Chávez,
Guillermo Clivio, Sebastián D’Ángelo, Matías Estrada Godoy, Carlos
Dojorty, Lucía Maltese, Gustavo De Jesús, Ezequiel Martín Orlandi,
Subcomisario Carlos Abel Stortini, Subinspector Matías Ariel
Carmody (fs. 3811 y 34687/9) y del Comisario Jerónimo Alberto
Molina, jefe de la División Judiciales de la Superintendencia de
Asuntos Internos de la Policía Federal; también las anotaciones
obrantes en la agenda secuestrada en el domicilio del manager de
397
la banda “Callejeros”, Diego Marcelo Argañaraz y su indagatoria de
fecha 22 de febrero de 2005, glosada a fs. 9775/94 e incorporada
por lectura al debate, la nota dirigida por Paula Benevenia al Sr.
Comisario a cargo de la seccional 51ª, de fecha 10 de diciembre de
2004, la nota de SADAIC de fecha 10 de diciembre de 2004
(compulsar sobre n° 182 y fotocopias de fs. 10724), la orden
interna n° 2153/2004, dispuesta por el Comisario Gabriel Ismael
Sevald, las constancias obrantes en el expediente n° 15822 del
registro de la Fiscalía Contravencional n° 8, tres facturas por la
compra de cerveza marca “Quilmes” por parte de Yamil Chabán, que
fueran halladas en el local “República Cromañón”, conforme se
asentara en el acta de allanamiento de fs. 19 (prueba documental
n° 90.4), el reconocimiento en rueda de personas de Carlos Rubén
Díaz por parte de Alfredo Mario Díaz y Héctor Damián Albornoz (fs.
12588 y 12590, respectivamente) y el resultado negativo del
practicado por Viviana Cozodoy a fs. 12598; asimismo el informe de
fs. 17353, expedido por el Subcomisario Gustavo Oscar
Impellizzeri, 2° Jefe de la Comisaría 7°, los registros de los
libros de la Seccional 7ma., correspondientes a los días 29 y 30
de diciembre del 2004, los registros de los libros “Móvil 107”,
“Móvil 207”, “Móvil 307 y 907”, los registros de la libreta del
cuarto I (prueba n° 113.3), un bibliorato denominado “Locales
Bailables Charter” y una carpeta plástica (pruebas 123.1 y 123.2),
que fueran secuestradas en la oficina del Subcomisario Díaz y
contenían, entre otros documentos, una copia de la plancheta de
habilitación del local “República Cromañón” y la planilla conforme
OT 662/04 de la circunscripción II que fuera diligenciada por el
Subcomisario Stortini, los informes glosados a fs. 13766 y 15644,
copia certificada del memorando n° 2589/04 dirigido a la División
Planificación de Servicios (fs. 16009), copia certificada de la
nota firmada por el Comisario Inspector Alejandro Cano de la
Dirección General de Operaciones, relacionada con las “reuniones
públicas” en jurisdicción de la Comisaría 7ma. de la Policía
Federal Argentina (fs. 15988), copias certificadas de numerosos
memorandos de la seccional en que prestaba servicios Díaz
relacionados con el servicio prevencional bailable (fs.
15995/16024) y copia certificada del memorando del 23 de junio de
2004 (fs. 15989).
1.c. Conclusión. Sentencia fundada.
398
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
De la lectura de las presentes actuaciones se advierte que

la sentencia en estudio cumple con las exigencias que nuestro
ordenamiento legal prescribe en los artículos 123, 398 y 404 inc.
2 del código de rito, por cuanto se encuentra debidamente fundada,
verificándose las premisas generales analizadas y descriptas
precedentemente (ver punto 1.a).
En efecto, advertimos que de la lectura del fallo
cuestionado es posible tomar un acabado conocimiento de los
motivos que impulsaron a los señores magistrados del Tribunal
sentenciante a resolver del modo en que lo hicieron. Es por demás
evidente, que la motivación contenida en el decisorio impugnado
resultaría suficiente y adecuada para legitimar el dispositivo en
lo que a la tacha de arbitrariedad se refiere.
Ello, sin perjuicio de las consideraciones que se harán en
el acápite respectivo, en relación a la relevancia jurídica
otorgada al aporte de Carlos Rubén Díaz en el episodio principal
encuadrado jurídicamente bajo el tipo penal de incendio doloso
seguido de muerte, dado que observamos una errónea aplicación de
la ley sustantiva.
Ahora bien, por una cuestión de orden y dado que hay
agravios generales que involucran a varios imputados, relacionados
la mayoría de ellos a la consideración de elementos de prueba,
comenzaremos por su tratamiento.
Así, varios fueron los planteos efectuados por las partes
pero, lo cierto, es que la mayoría de las impugnaciones efectuadas
se vinculan con los criterios de valoración probatoria plasmados
por el Tribunal. Las partes pretenden, mediante un razonamiento
diverso al efectuado por los sentenciantes, arribar a otra
solución del caso. Mediante la crítica de los argumentos
utilizados por los magistrados consideran que no se encuentra
debidamente acreditada la celebración del pacto espurio entre Omar
Emir Chabán y Carlos Rubén Díaz, como tampoco su objeto, ni fecha,
ni el comienzo de ejecución, ni los pagos efectuados por Raúl
Alcides Villarreal de trescientos pesos los días 28 y 29 de
diciembre de 2004.
En ese orden, las partes sostienen que la sentencia
efectúa un análisis contradictorio, sesgado y voluntarista de la
escasa prueba incorporada al debate. Sustentan dicha afirmación en
lo que, a su entender, consiste en una arbitraria y errónea
399
valoración efectuada del folleto agregado a fs. 12310 denominado
“Rockmañón”, como también de la declaración testimonial de Víctor
Ramón Fajardo, de la declaración indagatoria de Diego Marcelo
Argañaraz y las anotaciones de la agenda del nombrado y de los
testimonios contradictorios de Viviana Cozodoy y de Héctor Damián
Albornoz. También cuestionan la incorporación por lectura de la
declaración de Ana Sandoval, las consideraciones efectuadas en
relación a la mecánica del acuerdo espurio y a su comienzo de
ejecución, como así también las valoraciones realizadas con
relación al corte de calle, a la ocurrencia de contravenciones, la
competencia funcional y a la presencia de personal policial en el
local.
Se advierte que los cuestionamientos efectuados por las
partes, en rasgos generales, se orientan en torno a la valoración
de determinados elementos probatorios, en virtud de los cuales,
los recurrentes pretenden una postura completamente adversa a la
acreditada en la sentencia.
Los señores jueces han plasmado en el fallo cuestionado
los motivos por medio de los cuales arribaron a la solución del
caso expresando, a lo largo de la sentencia, cuales fueron los
argumentos de hecho y de derecho en los que cimentaron la
decisión. Ninguna duda puede caber en cuanto a que, de la lectura
de la referida pieza impugnada, es posible tomar un acabado
conocimiento de los hechos y fundamentos que llevaron al Tribunal
a resolver del modo en que lo hizo, de forma tal que, la tacha de
arbitrariedad que al respecto plantean las partes, no deja de ser
un mero disenso con la valoración de la prueba efectuada por el
órgano jurisdiccional.
Por ello, previo a efectuar un repaso sobre el
razonamiento utilizado por el juzgador cabe destacar que, más allá
de las consideraciones que en particular se puedan efectuar en
relación a cada elemento probatorio impugnado, corresponde
realizar un examen integral e interrelacionado de los restantes a
fin de arribar a la certeza necesaria que requiere la sentencia
condenatoria. En efecto, es este análisis de la prueba en conjunto
y de manera armónica la que sustenta de manera sólida y coherente
la argumentación cuestionada.
1.d. Planteos de arbitrariedad en el análisis de la
prueba.
400
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1.d.1. Folleto “Rockmañon”.

En primer término el Tribunal analiza el folleto que
promociona el evento “Rockmañón” agregado a fs. 12310. Luego de
describir las grafías que surgen del reverso de dicho documento
sostiene, en líneas generales, que se trata de una liquidación de
gastos dentro de los cuales se consigna “POLI 100 +”, descarta
las diversas versiones e imputaciones adjudicadas al término
“poli” y concluye que “el rubro (…) denota el pago de sobornos a
la policía para omitir cumplir sus funciones”.
Las distintas explicaciones que las partes han intentado
atribuir al referido concepto –Poli, Polito, la Negra Poli- en
modo alguno pudieron ser verificadas en la realidad. Por el
contrario, la definición de “poli” en el sentido de pago efectuado
a la policía y puntualmente al Subcomisario Carlos Raúl Díaz, fue
acreditada con la restante prueba arrimada a la causa.
Esta afirmación encuentra sustento en los múltiples
elementos probatorios analizados a lo largo de la construcción
lógica efectuada por el sentenciante.
En este sentido, resulta relevante considerar los dichos
de la testigo Viviana Cozodoy, Ana María Sandoval, Eduardo Sempé,
las anotaciones que surgen de la agenda secuestrada en el
domicilio de Diego Marcelo Argañaraz y la declaración indagatoria
del nombrado, la inexistencia de solicitud formal del pedido de
policía adicional, no obstante la presencia policial ya sea
mediante la afectación de móviles de servicios en la puerta del
local de baile o de la concurrencia de un pelotón de combate en la
esquina, la verificación del corte de calle, la existencia y
magnitud de las contravenciones sin que las mismas sean
denunciadas o reprimidas, las funciones propias de Carlos Rubén
Díaz, la presencia del nombrado en el boliche y el conocimiento
que éste poseía de “República Cromañón” y del explotador del
lugar.
En efecto, tal como sostiene el fallo, el sentido dado a
las grafías del folleto agregado a fs. 12310 “…no es una idea
peregrina, sino que se corrobora con los dichos de Viviana
Cozodoy” quien presenció el día 29 de diciembre de 2004 una
conversación entre Omar Emir Chabán y Raúl Alcides Villarreal de
la cual se desprende claramente la existencia del pacto espurio
previo, la vigencia y el cumplimiento del mismo, la verificación
401
expresa del pago y de las partes involucradas en la cuestión. A su
vez, el contenido de dicha declaración posee sustento documental
en las anotaciones de la agenda del manager de la banda, quien en
ejercicio de sus funciones propias, plasmó expresamente dentro del
detalle de los gastos del recital brindado el día 28 de diciembre
de 2004 “POLICIA 300”, como también en los dichos del nombrado.
Por último el análisis realizado en la sentencia, vinculado con la
actividad de la fuerzas de seguridad, en el sentido de cobertura
policial, la actitud pasiva frente a las contravenciones y
particularmente la conducta de Díaz, tal como lo detallaremos
posteriormente, nos lleva a concluir que resulta lógico y conforme
a las reglas de la sana crítica la conclusión efectuada por el
Tribunal en cuanto a la entidad y concreción del acuerdo ilegal.
Los cuestionamientos impetrados por las partes obedecen a
un análisis fragmentario de la prueba. Y es así que afirman que de
dicho panfleto no se puede inferir la existencia de un pacto
espurio entre Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán pues nada de lo
que allí se consigna permite ligarlos y no advierten de que manera
la grafía “poli”, entendida en el sentido de policía en general,
se refiere a Díaz.
El razonamiento efectuado por las partes denota una mirada
aislada del manuscrito en cuestión y desconoce los múltiples
elementos probatorios producidos durante el debate e incorporados
por lectura que, analizados de manera conjunta, permiten concluir
fundadamente como lo han efectuado los sentenciantes.
“El resultado de aplicar el método consistente en
criticar los indicios y presunciones individualmente, de modo de
ir invalidándolos uno a uno y evitando su valoración articulada y
contextual dentro del plexo probatorio, conduce, obviamente, a
resultados absurdos desde el punto de vista de la verdad
material, real e histórica, cuya reconstrucción es objeto y fin
del proceso penal. Y ello, desde que tan imperfecta metodología
se encarga de desbaratar uno por uno cada cual de esos elementos
que, solitariamente, nada prueban con certeza, pero que evaluados
en acto único y con ajuste a las reglas de la sana crítica
racional -lógica, experiencia, sentido común, psicología, etc.-
pueden llevar de la mano a una probatura acabada, plena,
exenta de toda hesitación razonable.” (conf. Sala I, causa n°
1724, “Unaegbu, Andrew I. y otra s/recurso de casación", reg.
402
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
2211, rta. el 29/5/98; causa n° 1018, "Deferrari, Leonardo D.

s/recurso de casación", reg. 1433.1, rta. el 18/3/97, y Sala III,
causa n° 4987, “Macchioli, Beatriz Damiana s/recurso de casación”,
reg.493.04.3, rta. el 14/9/04).
El estudio de la prueba en su conjunto, tal como lo
efectuaran los jueces de la instancia anterior, lleva
irremediablemente a concluir de la manera en que lo hicieron. La
prueba no debe ser mutilada y debe ser valorada en su contexto.
1.d.2. Testimonio de Víctor Fajardo. Omisión de valorar.
Sobre el punto, los defensores destacan que el nombrado
declaró que, dentro del grupo de control de Omar Emir Chabán,
trabajaba un policía de otra jurisdicción y pretenden que se le
impute a éste el pago que menciona el panfleto y, de esta manera,
desvincular a Carlos Rubén Díaz del delito que se le atribuye.
Cierto es que el Tribunal no efectuó consideración alguna
en relación a este extremo. Pero ello, obedece a la irrelevancia
del mismo frente a las restantes pruebas contundentes que
acreditan el destino de dicho costo que permiten descartar de
plano la interpretación pretendida por las partes.
Pues bien, “La omisión del examen de una prueba
determinada no tiñe de arbitrariedad al fallo, si éste contempla y
decide las cuestiones planteadas y las resuelve con elementos de
juicio suficientes para fundarlo.” (conf. Sala I, causa n° 3371,
“Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/recurso de queja”, reg.
4567.1., rta. el 7/9/01).
Teniendo en consideración el análisis efectuado por el
Tribunal en cuanto a la función específica de Díaz, su presencia
en lugar, su competencia para proceder y las omisiones funcionales
verificadas (referidas tanto al conocimiento sobre el exceso de
concurrentes en el local, como de la omisión de los responsables
de tomar los recaudos de organización y seguridad para llevar
adelante un espectáculo público, como de la tenencia de artículos
de pirotecnia existentes en las proximidades del comercio, como
también del suministro de bebidas alcohólicas en el lugar donde se
desarrolla un espectáculo deportivo o artístico masivo, la
obstrucción de las vías de ingreso o egreso del local o ámbito
durante el desarrollo de un espectáculo deportivo o artístico de
dicha característica y del corte de la calle Bartolomé Mitre)
resultaría completamente ilógico concluir que el nombrado no era
403
el acreedor de dichos pagos. Máxime si ello se analiza a la luz de
las pruebas documentales (diario de Argañaraz) y el testimonio de
Viviana Cozodoy.
Como contrapartida, advertimos que la hipótesis fáctica
propuesta por la defensa de Carlos Rubén Díaz ni siquiera es
mencionada por Omar Emir Chabán ni por Raúl Alcides Villarreal.
En tales condiciones, la mera enunciación del vicio de
valoración omisiva de la prueba no basta para invocar la
arbitrariedad de la sentencia, si ésta, no se acompaña de una
adecuada argumentación de la que surja que el criterio del
juzgador constituye un despropósito, una arbitrariedad intolerable
o un atentado contra las leyes del raciocinio (conf. Sala III,
causa n° 1020, "Domínguez, Juan P. s/recurso de queja", reg.
358.96, rta. el 13/11/96).
En efecto, la valoración del testimonio omitido que se
reclama en modo alguno puede influir efectivamente en la
modificación del fallo, pues la prueba arrimada y correctamente
valorada por el a quo resulta ser lo suficientemente eficaz y
decisiva como para mantener el temperamento adoptado por
constituir un cauce independiente de cargo.
1.d.3. Objeto del acuerdo espurio.
Otro extremo cuestionado por las partes resulta ser el
monto de la contribución pecuniaria que se debía abonar a fin de
que el local de baile lleve adelante los espectáculos en las
condiciones en las que se realizaba.
En torno a este tema, los recurrentes sostienen que “…al
Tribunal se le antojó que la verdad eran cien pesos por cada
recital y que lo de cien cada quinientas personas, no lo toman,
por que no le dan los números…” y cuestionan que la sentencia
tiene por cierto el pago de 300 pesos en concepto de “policía” en
base a las anotaciones hechas en la agenda del manager de la banda
“Callejeros” y a los dichos de la testigo Cozodoy, quien declaró
que se pagó doscientos pesos que representan un “plus” por el
corte de calle –que calificaron de inexistente-, además de los 100
pesos base del acuerdo.
Al respecto la sentencia sostuvo que “…el pacto espurio
contemplaba cuanto menos la entrega de cien pesos ($100) por cada
recital. Este monto es mencionado por Ana María Sandoval y Eduardo
Sempé, si bien atribuyendo la variación de esa cifra en función
404
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del número de concurrentes. Sin embargo se ha verificado, -en base

a los dichos de Viviana Cozodoy y de la prueba documental que como
ya veremos nos da cuenta de la suma exacta abonada los días 28 y
29 de diciembre- que esa cifra no siempre respondía al número de
espectadores sino a otras circunstancias –verbigracia, el corte de
calle- que la tornaban variable”.
Tal como fuera señalado, el Tribunal analizó los elementos
probatorios y arribó a la conclusión que, en la variación del
monto abonado, influían otras contraprestaciones propias de la
actividad de cada coyuntura o evento y no siempre obedecía a la
cantidad de concurrentes. En este sentido, las consideraciones
efectuadas resultan lógicas y se sustentan en las pruebas
arrimadas al sumario (ver anotaciones de la agenda de Diego
Marcelo Argañaraz, declaración testimonial de Viviana Cozodoy, el
folleto “Rockmañón” y las declaraciones testimoniales de: Lucía
Maltese, Juan Francisco Masullo, Martín Ceferino Sebastián Méndez,
Adrián José Nieto, Hernán Ruiz, Stella Maris Visconti, Juan Carlos
Torres y Facundo Gil Sanz en relación al corte de la calle
Bartolomé Mitre, circunstancia ésta que será analizada
posteriormente). Los extremos señalados sustentan razonablemente
la postura adoptada y nuevamente se verifica, también en torno a
éste cuestionamiento, una valoración probatoria diversa a la
pretendida por la parte.
Y es cierto que en relación a la manera de determinar el
monto adeudado en cada caso se verificaron diversas variantes. Por
un lado los testimonios vertidos por el manager de “La Covacha” y
por Ana María Sandoval, incorporados por lectura al debate, dan
cuenta que la cifra oscilaba en función de la cantidad de
asistentes al local. Es decir, que según sus dichos el incremento
del gasto en ese concepto dependía del número de concurrentes al
lugar. Por otro lado, la prueba documental, la agenda de Argañaraz
y la testimonial de Cozodoy, acreditan otra modalidad de
cuantificación.
Ahora bien, independientemente de la validez del
razonamiento efectuado por el Tribunal, existe un elemento que no
puede pasar inadvertido. Tanto los testimonios señalados y la
prueba referida, como lo resuelto por el sentenciante, ponen de
manifiesto un punto de partida común: la existencia de un acuerdo
ilícito y de una contraprestación como base. Es decir, más allá de
405
cual sea el criterio que se considere idóneo para variar el costo
en análisis, todas las versiones resultan contestes en afirmar la
existencia y operatividad de un mínimo probado.
Y es en relación a esta cuestión que nos encontramos
analizando que corresponde destacar las características propias
del acuerdo en estudio. En efecto, la ilegalidad del pacto resulta
sustancial al momento de evaluar sus extremos, pues, exigir un
detalle exhaustivo y exacto de las condiciones contractuales
importaría un rigorismo excesivo.
Por ello, y más allá de cual fuera la causa en la que
radique la variación de las condiciones pactadas, nos encontramos
ante un acuerdo de voluntades cuya esencia ilícita y vigencia se
encuentra claramente probada. La prueba señalada permite concluir
que en noviembre de 2004, entre el Subcomisario Carlos Rubén Díaz
y Omar Emir Chabán celebraron un acuerdo espurio en virtud del
cual el primero de los nombrados se comprometió a brindar
seguridad al local referido y garantizó la omisión funcional de
denunciar o hacer cesar las numerosas contravenciones en las que
incurría el establecimiento, obligándose el último a entregar -
cuanto menos- la cantidad de cien pesos. En efecto, a lo largo de
la lectura de la sentencia, queda claramente expuesto quienes
fueron las partes que comprometieron sus voluntades -Omar Emir
Chabán y Carlos Rubén Díaz-, como así también el objeto del pacto
ilícito -seguridad e impunidad a cambio de una suma mínima de 100
pesos-, y quien prestó su colaboración para que ello fuera posible
-Raúl Alcides Villarreal-, mediante la concreción del pago de
pesos 600 por los recitales de los días 28 y 29 de diciembre de
2004. Por último, el pacto citado operaba con el consentimiento de
las bandas que desplegaban su actuación en el local “Republica de
Cromañón”, habiéndose situado en dicho papel, los días referidos y
el 30 del mismo mes y año, el grupo “Callejeros”.
Pero analicemos a cada uno de los actores. Por un lado se
encuentra Omar Emir Chabán. Nadie puede dudar de su condición de
explotador del local de baile que se encontraba situado en
Bartolomé Mitre 3060/66/70, como así también de las
irregularidades en las que funcionaba el mismo, conforme fueran
exhaustivamente detalladas en la sentencia. Por otra parte, se
trata de Carlos Rubén Díaz, Subcomisario de la Seccional 7a de la
Policía Federal Argentina, y tal como se analizará posteriormente
406
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
se desempeñó como jefe operativo, poseía competencia específica

para intervenir, poseía conocimiento y autoridad de la
jurisdicción a su cargo. Además, concurría y conocía el local de
baile y brindó seguridad mediante la existencia de un patrullero
en la puerta y de un pelotón de combate en la esquina. Y por medio
de su inacción, permitió la ocurrencia de numerosas
contravenciones, tales como exceso de concurrentes, la omisión de
los recaudos de organización y seguridad insoslayables para llevar
a cabo espectáculos masivos, la tenencia de artículos de
pirotecnia, el suministro de bebidas alcohólicas en el lugar donde
se desarrolle el evento deportivo o artístico de dichas
características, o en sus adyacencias entre cuatro horas previas a
la iniciación y una después de su finalización y la obstrucción de
las vías de ingreso o egreso del local durante el desarrollo de un
espectáculo multitudinario, de modo que impida o perturbe la
rápida evacuación.
Semejante cantidad de permisividades verificadas no
podrían haber ocurrido gratuitamente, sino mediante el pago de la
suma acordada previamente. Lo cierto e indiscutible es que todos
estos elementos señalados convergen en una única conclusión lógica
que afirma la existencia y operatividad del acuerdo ilícito, tal
como lo sustentan los elementos de prueba señalados por el
Tribunal.
La defensa de Raúl Alcides Villarreal afirma que “…ni
siquiera el Tribunal ha podido coincidir en su sentencia la
cantidad de dinero que haya sido entregado…” por su asistido y
que “…en un principio el Tribunal afirma que Raúl Villarreal pagó
al comisario, por las fechas 28 y 29 de diciembre, la suma de
$600...” para luego sostener que “El acuerdo tuvo por objeto que
Díaz omitiera funcionalmente a cambio de una suma de dinero, que
afirmamos fue al menos de setecientos pesos ($ 700), y en uno de
los hechos –el sucedido el 30 de diciembre de 2004- de la promesa
de la entrega de una suma dineraria, el hacer cesar las numerosas
contravenciones que sucedían en el local ubicado en la
jurisdicción de la seccional 7ma. de la Policía Federal Argentina
otorgando seguridad durante el desarrollo de los recitales”.
De una lectura íntegra de la pieza procesal cuestionada se
desprende que la diferencia de cifras aludida no obedece a un
error cometido por los sentenciantes o a una imposibilidad
407
material de establecer la base cuántica de la cuestión. Por el
contrario, la delimitación de los diversos montos tiene sustento
en la efectiva participación que se tuvo por probada en relación a
cada uno de los imputados. Así, y tal como fuera reseñado
precedentemente, y en virtud de la prueba valorada la sentencia
tuvo por acreditado que “Raúl Villarreal prestó cierta
colaboración a los fines de que el trato tuviera virtualidad los
días 28 y 29 de diciembre de 2004”. De ello se desprende que el
planteo efectuado por la parte, en este sentido, denota una mirada
parcial del instrumento cuestionado.
1.d.4. La agenda perteneciente a Diego Argañaraz y su
declaración indagatoria.
Comencemos por señalar que la declaración indagatoria
representa ante todo un medio de defensa para el imputado quien,
en ejercicio del derecho que le confiere el ordenamiento legal,
posee la facultad de declarar y no se encuentra obligado a hacerlo
en su contra. Es un acto que por su naturaleza es un medio de
defensa, antes que un medio de prueba, en virtud del cual se le
otorga al inculpado la oportunidad de ejercitar la defensa
material y de expresar todo lo que considere conveniente en
descargo de la imputación que se le formula. Y es en la concreción
de dicho acto que el declarante habrá de referirse a las pruebas
que sustentan la incriminación. Afirma la doctrina que “…la
declaración del imputado es antes un medio de defensa que un medio
de prueba; nadie ignora que puede contener indicaciones sobre la
prueba e, incluso contener ella misma la verificación de algún
extremo importante para la imputación…” (MAIER, Julio B. J.,
“Derecho Procesal Penal”, Tomo II, Parte General, Sujetos
Procesales, Editores del Puerto, 1° Edición, 1° reimpresión,
Buenos Aires, 2004, p. 257). Por ello, las expresiones que se
efectúen en este contexto deberán ser analizadas con los recaudos
que imponen el acto del que se trata.
Por consiguiente, a los fines de merituar los extremos
vertidos en el marco de una declaración indagatoria prestada por
un coimputado, corresponde verificar si las afirmaciones se
corroboran con otros elementos probatorios.
Las consideraciones vertidas por el Tribunal en relación a
lo dicho por el manager de la banda resultan razonables y poseen
sustento en la prueba incorporada. El Tribunal no sólo tuvo en
408
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
consideración los dichos del imputado sino que los valoró en

consonancia con los restantes elementos. En primer término,
analizó la agenda secuestrada a Diego Marcelo Argañaraz, y en
particular las grafías realizadas en las páginas adjudicadas a las
fechas de los recitales.
Así, expresaron que en virtud del significado de las
anotaciones efectuadas en la página que se inicia con la
inscripción “28/12” se desprende un detalle de venta de entradas
realizadas y que las consignadas en la hoja siguiente se tratan de
una rendición de gastos. A los fines de determinar la efectiva
ubicación temporal de la señalada liquidación, consideraron la
pertinente planilla de SADAIC (prueba n° 182), cuyo pago
registrado el día 28 coincide con el monto anotado por el manager
como gasto. Dichas semejanzas permitió al Tribunal concluir que
los valores apuntados de manera consecutiva se corresponden a los
ingresos y egresos generados por la realización de la primera
fecha, pues independientemente de la posición gráfica de los
mismos, la prueba documental señalada demuestra que se trata de
una única rendición y que se corresponde con el primer
espectáculo. Asimismo, ello se corrobora con los dichos de la
testigo Viviana Cozodoy. En relación a la hoja iniciada con la
leyenda “29/12” que consigna un pago efectuado de $ 1100 pesos a
SADAIC, el Tribunal la imputa con la efectuada en la segunda
fecha, pues el monto señalado también concuerda con lo consignado
en la respectiva planilla del agente recaudador. Y es en este
momento en el que el Tribunal recurre a los dichos de Diego Martín
Argañaraz quien refirió que “esas anotaciones corresponden a su
puño y letra, que eso fue para tener una idea de los gastos de la
fecha, los que tenían que ser descontados del total de la
recaudación el último día. Había otros gastos como ser ‘SADEM’ y
‘policía adicional’ que después se los comunicaba Omar…cuando
habla de ‘policía adicional’ dice que hace alusión al patrullero
que había en la puerta y, además, había una camioneta de la
policía en la esquina de la plaza…” y preguntado sobre si tenía
conocimiento de quien se encargaba de pagarle a la policía
respondió: “era Raúl, que le pagaba 300 pesos, más o menos”.
Aduna a lo expuesto, los dichos del manager del grupo
musical “La Covacha” quien describió la modalidad en que se
confeccionaba los “borderaux” y que, de alguna manera, guarda
409
relación y corrobora el análisis efectuado.
Tanto las pruebas documentales (conf. la agenda
secuestrada en el domicilio del imputado y las planillas de
SADAIC) como la prueba testimonial (conf. declaraciones
testimoniales de Viviana Cozodoy y de Eduardo Daniel Sempé), se
orientan en el mismo sentido y concuerdan, en lo pertinente, con
la versión brindada por Diego Marcelo Argañaraz. En efecto, la
congruencia requerida se encuentra satisfecha y permite afirmar
que, en modo alguno, resulta arbitraria la sentencia por hacer
referencia a los dichos de un coimputado. Las pruebas incorporadas
legítimamente al proceso avalan ampliamente los extremos señalados
por el manager de “Callejeros” y en nada afecta que los mismos
hayan ocurrido en el marco de la declaración indagatoria pues su
versión resulta coherente y conteste con los restantes elementos
probatorios. No corresponde teñir de mendaz las expresiones
vertidas por el sólo hecho de haber sido ventiladas en el marco de
la declaración indagatoria con las garantías que ella conlleva.
Por consiguiente, las concordancias apuntadas avalan el
razonamiento empleado por el sentenciante y permiten descartar el
planteo efectuado. Sentado lo expuesto, y entrando a analizar los
cuestionamientos puntuales efectuados por los recurrentes en
relación al contenido de la declaración de Argañaraz y a las
anotaciones de su agenda, se advierte nuevamente, que los mismos
giran en torno a la valoración probatoria, ya sea porque efectúan
una mirada parcial de la prueba o porque pretenden que se evalúe
la misma de una manera diversa a la realizada.
Por un lado, sostienen que el imputado refirió que entre
los gastos del show se hallaba el correspondiente a la policía y
que era Raúl Villarreal el que pagaba alrededor de trescientos
pesos por ese servicio, y alegan que de tal declaración no se
puede concluir que la prestación de seguridad era efectuada por
parte de Díaz, pues Argañaraz en ningún momento lo señaló como
receptor del dinero.
Pero tal como lo expusiera el Tribunal, y como se
detallará posteriormente, se encuentra sobradamente acreditada la
intervención y la actuación de Carlos Rubén Díaz en el hecho. La
postura sentada por la defensa deja de manifiesto una visión
sesgada de la prueba que lo conduce a un apartamiento rotundo de
la realidad. Argañaraz no individualizó a Díaz como el
410
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
destinatario de las sumas dinerarias pero el resto del material

probatorio sí lo confirma (su función, su actuación, su presencia
en el local, la inexistencia de policía adicional contratada en el
local y la cobertura otorgada, las múltiples contravenciones
verificadas y la inacción policial, las anotaciones de la agenda
de Diego Marcelo Argañaraz, la declaración de Viviana Cozodoy).
Pretender una solución diversa a la sostenida por los
sentenciantes implicaría apartarse de las constancias actuariales.
Y en relación a esta cuestión cabe reiterar las
consideraciones efectuadas con anterioridad en cuanto a las
modalidades que deben observarse en la valoración de las pruebas.
Asimismo, las partes expresan que la prueba de cargo
hallada en poder del manager no acredita el efectivo pago a Carlos
Rubén Díaz, pues la misma es una mera anotación sin que se
verifique el supuesto “efectivo pago”. Además resaltan que las
mismas fueron efectuadas “para tener una idea de los gastos de la
fecha”, de lo que no se puede concluir que esa idea se haya
llevado a cabo. Lo que indica el rubro cuestionado es una
expectativa de gasto futuro para una supuesta policía adicional y
“de ninguna manera se puede interpretar que se hayan abonado esos
300$”.
En cuanto a los agravios dirigidos a cuestionar el valor
probatorio otorgado a las anotaciones obrantes en la agenda de
Argañaraz, se aprecia que el recurrente únicamente basa sus
críticas en la declaración del nombrado.
Dicho proceder desconoce indebidamente los elementos de
prueba citados y analizados en conjunto por los jueces de la
instancia anterior e irremediablemente lo conduce a una conclusión
desacertada.
De los dichos de Argañaraz se desprende que además de los
gastos anotados en su agenda con relación al recital del 29 de
diciembre quedaban pendientes otras erogaciones, entre las que
mencionó las correspondientes a “SADEM y policía adicional”, cuyos
montos serían posteriormente comunicados por Omar Chabán. Sin
perjuicio de ello, estimó el correspondiente a la fuerza de
seguridad en trescientos pesos.
Además, no sólo relacionó el desembolso correspondiente a
éste último ítem con el patrullero que había en la puerta y el
carro de asalto estacionado en la intersección de Ecuador y Mitre,
411
sino que también manifestó que el encargado de realizar los pagos
era Raúl Villarreal.
Respecto al punto los sentenciantes expresaron que de
manera coincidente el manager del conjunto musical “La Covacha”
manifestó que en el bordereaux “se consignaban no sólo los gastos
correspondientes a S.A.D.A.I.C., S.A.D.E.M. y seguridad sino
también los referidos a la policía” y que además “Indicó
desconocer la forma en que ese gasto se abonaba pues el encargado
de efectuarlo era Omar Emir Chabán y lo incluía en la liquidación
final”.
Fácil es advertir que la defensa confunde “expectativa de
gastos de futuro” con gastos efectivamente efectuados y que
posteriormente le eran comunicados o liquidados a Argañaraz.
En cuanto al efectivo pago efectuado a las fuerzas de
seguridad por parte de Raúl Alcides Villarreal, corresponde tener
en consideración los dichos de Viviana Cozodoy. En efecto, la
nombrada al referirse al diálogo presenciado la noche del 29 de
diciembre en la oficina del local, en ocasión de encontrarse
efectuando la rendición de la fecha, escuchó que Villarreal al ser
interrogado por el explotador del local si “ya había arreglado
con el Comisario” le contestó “lo de siempre más doscientos más
así cortan la calle como anoche.”
Dicha modalidad de expresión, denota la concreción de lo
enunciado. Es decir, se encuentra probado el efectivo cumplimiento
de las condiciones que regían al acuerdo ilegal. Y ello, no sólo
en virtud de los dichos de la nombrada sino que también la
realidad misma pone de manifiesto la estricta observancia, por
ambas partes, de los extremos acordados. En efecto, mientras el
explotador del local, con la colaboración de su dependiente, abonó
las sumas dinerarias, el agente policial se aseguró de garantizar
el compromiso asumido mediante múltiples acciones y omisiones, las
que serán analizadas más adelante al evaluar la conducta del
subcomisario.
Sumado a la realidad verificada, cabe tener en
consideración las constancias obrantes a fs. 13766 y 15644 que
informan el procedimiento a seguir para contratar policía
adicional y que el local “República Cromañón” no contrató dicho
servicio, de lo que se desprende la imposibilidad de imputar el
pago referido a un servicio legítimo.
412
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La totalidad de las consideraciones efectuadas nos llevan

a concluir que resulta fuera de las leyes de la lógica el
razonamiento pretendido por la parte. Sostener la gratuidad de tal
cúmulo de irregularidades resulta un desconocimiento absoluto del
conjunto del material probatorio (las declaraciones de Eduardo
Sempé, Ana María Sandoval, Héctor Damián Albornoz, Alfredo Mario
Díaz, la agenda y la declaración indagatoria de Diego Marcelo
Argañaraz) y no resiste el menor análisis.
1.d.5. El testimonio de Viviana Cozodoy.
Las partes cuestionaron el valor probatorio otorgado en la
sentencia al citado testimonio señalando que sus propios dichos
son contradictorios y a su vez discordantes con los vertidos por
otros empleados del local de baile.
En cuanto a la forma por medio de la cual la testigo
arribó al proceso, cabe señalar que su citación se motivó en
virtud de la declaración prestada por Ana María Sandoval a fs.
12313/4 quien refirió, entre otras cuestiones, que “…la persona
que podría saber sobre los distintos gastos que pagaba Omar Chabán
luego de los espectáculos es Viviana Cozodoy”. Asimismo, explicó
cual era la función de su compañera de trabajo.
En efecto, la vinculación de la nombrada con el hecho
objeto de las presentes investigaciones determinó, de manera
evidente, la pertinencia de su convocatoria. Por ello, y a fin de
descubrir la verdad material, el juez de instrucción ordenó la
recepción de su declaración testimonial (conf. fs. 9413 vta.) la
que se materializó a fs. 12335, bajo esctricto cumplimiento de las
normas procesales.
Lo expuesto denota la legitimidad de la incorporación de
dicha prueba al proceso y no se advierte ni consecuentemente
admite cuestionamiento alguno. Las preferencias o inclinaciones
políticas de la nombrada en nada influyen en el hecho que aquí se
ventila. De la lectura de las declaraciones prestadas no se
advierte relación alguna entre las cuestiones relatadas en cuanto
a sus experiencias vividas en el local de baile y sus ideas y
militancia social.
Párrafo aparte merece el agravio planteado por la defensa
en cuanto a que se violó la incomunicación al tiempo de tomar el
testimonio que estamos analizando.
De una lectura del acta que refleja lo ocurrido en la
413
audiencia de debate llevada a cabo el 2 de febrero de 2009 (conf.
Cuerpo II de las Actas de Debate, fs. 216/20) cabe concluir que la
declaración de Viviana Cozodoy fue llevada a cabo bajo estricto
cumplimiento del ordenamiento legal vigente. Pues bien, la
testimonial cuyo análisis nos convoca fue interrumpida entre las
16.10 y las 16.55 en virtud de que se realizó un cuarto intermedio
“por necesidad de la testigo”.
Y tal como afirma el Tribunal, en relación al referido
intervalo, “La testigo fue en esos momentos interrogada por su
estado de salud, por personal médico del servicio de emergencias
‘Vittal’, y asistida por su terapeuta Susana Hermida,
encontrándose además en todo momento junto a personal de la
Secretaría del Tribunal, lo que excluye toda posibililidad de
contaminación del testimonio”.
La circunstancia de que la declarante necesitara reponerse
anímicamente a fin de continuar con su relato no resulta un
elemento de peso para cuestionar su verosimilitud.
Máxime si tenemos en consideración las circunstancias que
rodearon a su presentación. En efecto, tal como surje del acta de
debate, una vez finalizada la declaración del testigo que la
antecedió en su deposición y siendo las 14.39 hs., la Sra.
Presidente informó la reprogramación de las declaraciones
ordenadas para esa fecha, señalando que sólo se le recibiría
declaración a Viviana Cozodoy, postergando la recepción de Hernán
Gustavo Albornóz y de Mario Díaz. Asimismo, relevó al testigo
Héctor Daniel Albornóz de permanecer en la sede expresando que de
ser necesario sería convocado nuevamente. Luego de la realización
de un cuarto intermedio, recién siendo las 15.44 horas se convocó
al estrado a Viviana Cozodoy.
Como se aprecia, cuando se materializó el receso
cuestionado de influyente (de 16.10 a 16.55 horas), los testigos
citados para la misma jornada ya habían sido desinteresados. Es
decir, que ni siquiera aguardaban en la antesala del Tribunal. Por
ello y encontrándose la nombrada acompañada en todo momento por
personal judicial, no se vislumbra de qué modo se vulneró o
transgredió la incomunicación. Por el contrario, lo expuesto
denota que se garantizó ampliamente el aislamiento de este órgano
de prueba y por consiguiente se aseguró la autenticidad de sus
manifestaciones.
414
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sentado ello y habiendo realizado las consideraciones

relativas a la manera en que la testigo Viviana Cozodoy ingresó al
proceso y al desarrollo de su declaración ante el Tribunal de
Juicio, pasemos a analizar sus dichos.
La versión brindada por la nombrada resulta razonable y
acorde con las pruebas arrimadas a la causa. Las partes
argumentaron la existencia de contradicciones a fin de
invalidarla, pero lo cierto es que los extremos señalados como
discrepantes no son tales y su declaración no puede ser tachada de
mendaz.
Sostienen que les llama la atención que la testigo no
obstante haber declarado que lo había visto a Díaz una o dos veces
en la calle, al practicarse el reconocimiento en rueda de personas
arrojó resultado negativo. Refieren que “los motivos por los
cuales no lo reconoció, son una muestra más de las mendacidades
del único testigo sobre el que se recuesta la autoría y
participación de Díaz, en el delito de cohecho”.
En primer término, cabe resaltar que en relación al
referido reconocimiento “Su resultado negativo no resulta decisivo
para descartar la participación; son diversos los factores que
inciden en el óptimo resultado de la diligencia…” (CCC, Sala VII,
L.L., 14/IX/2001, f. 102624).
En segundo lugar, cabe resaltar, que la nombrada en
relación a esta cuestión refirió que “…en la rueda de personas,
lo reconoció, pero como se sintió muy presionada, dudó y dijo que
no”.
Más allá de las supuestas presiones a las que hizo
referencia la testigo, lo cierto es que la duda señalada en su
declaración resulta razonable pues, tal como surge de su
testimonio el contacto visual que tuvo con el nombrado fue escaso.
No fueron muchas las oportunidades en que lo vio. Por otra parte,
cabe destacar las circunstancias que rodearon a tales encuentros.
En efecto, las mismas se produjeron en el marco de un local de
baile, que era el ámbito laboral de la nombrada, donde se
desempeñaba generalmente en la boletería. Es decir, que
independientemente de la posición geográfica en la que se ubicara,
resulta más que suficiente, a fin de condicionar la percepción de
Viviana Cozodoy, las funciones propias de las tareas que
desarrollaba. La labor desplegada requiere de una concentración
415
intelectual concreta en virtud de la manipulación dineraria que
conlleva. Ello motiva que su atención se vea disminuída en
relación a otros aspectos no vinculados con su ocupación
específica. Asimismo, el horario laboral y las condiciones
ambientales, inciden y resultan relevantes al momento de evaluar
este extremo.
Ahora bien, más allá de las circunstancias de modo, tiempo
y lugar apuntadas en las que se produjeron los cruces mencionados,
la nombrada tuvo la capacidad de realizar una descripción física
del policía al que se refería, concordando la misma con la
fisonomía de Díaz. Extremo éste que permite afirmar la veracidad
de sus dichos.
Por otra parte, la contundente prueba arrimada a la causa
acredita, con creces, la concurrencia del nombrado al local. Al
respecto la sentencia cita las declararciones testimoniales de Ana
Sandoval, Héctor Damián Albornoz y de Alfredo Mario Díaz y destaca
como relevante, “…a los fines de acreditar la presencia de Carlos
Rubén Díaz en el lugar de los hechos, los reconocimientos
efectuados por Alfredo Mario Diaz y Héctor Damián Albornoz, que
lucen a fs. 12.588 y 12.590, repectivamente”.
De ello se desprende, que la declaración de Viviana
Cozodoy no fue contradictoria y justamente lo ocurrido deja de
manifiesto la espontaneidad y verosimilitud de su versión.
En nada modifica las conclusiones vertidas en cuanto a que
se le insinuó a la declarante que se trataba del subcomisario al
momento de prestar su primera declaración, por cuanto tal como
referiremos posteriormente la presencia de Díaz en el local de
baile se encuentra debidamente avalada por los diversos elementos
mencionados.
Por último, resta señalar que las expresiones utilizadas
por la testigo para hacer mención a la liquidación de gastos
imputables al pago de coima a la policía, obedecen a las diversas
circunstancias acreditadas en autos, propias y distintivas en cada
fecha, y en nada controvierten la línea coherente mantenida a lo
largo de su exposición la que se encuentra avalada y engarzada con
el resto del cuadro probatorio.
De un análisis de los cuestionamientos efectuados en
relación al testimonio de Viviana Cozodoy se advierte que los
mismos tienen como único objetivo su descalificación. Los planteos
416
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impetrados denotan una visión parcial de la prueba arrimada a la

causa, cuyo análisis en conjunto permiten corroborar la veracidad
y sinceridad del referido testimonio impugnado.
Lo expuesto, resulta fundamento suficiente para concluir
de la misma manera en la que lo hizo el Tribunal de grado al
afirmar que “…realmente no cabe dudar de sus dichos pues, pese al
tenor del interrogatorio al que fue sometida por las partes, -
insistente y exhaustivo-, se nos presentó como siempre veraz”.
“Viviana Cozodoy no miente, como tampoco miente el
borderaux aportado por Sandoval, ni las anotaciones en la agenda
personal de Diego Marcelo Argañaraz”.
Por otra parte, la defensa de Villarreal afirma que la
declaración de Viviana Cozodoy resulta contradictoria con la de
otros empleados del local “República Cromañón” que declararon en
el juicio.
Al respecto cabe mencionar que si bien Ana Sandoval,
Héctor Damián Albornóz y Viviana Cozodoy difieren al señalar el
lugar en que fue hallado el denominado folleto “Rockmañón”, lo
cierto es que dicho documento fue aportado a la causa por la
nombrada en primer término y reconocida la autoría de sus grafías
por el propio Raúl Alcides Villarreal.
Fácil se advierte que la discordancia se centra en un
detalle secundario que razonablemente no resulta apto para
menoscabar el valor indiciario otorgado al documento por los
magistrados de la instancia anterior.
En efecto, la utilidad del testimonio se vincula a su
idoneidad para probar el hecho delictivo objeto del proceso, un
hecho que represente un indicio de aquél o bien para corroborar la
idoneidad probatoria de algún otro testimonio o medio de prueba o
cualquier cuestión incidental (JAUCHEN, Eduardo M., “Tratado de la
prueba en materia penal”, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe,
2002, p. 286,). Pero en cualquier caso debe valorarse su utilidad
para el descubrimiento de la verdad.
Resulta claro que la determinación del lugar exacto del
local donde fue hallado el folleto referido no aparece como una
circunstancia relevante de los testimonios citados ni de interés
probatorio para la causa, con mayor razón aún, si se tiene en
cuenta el aludido reconocimiento del documento por parte de Raúl
Alcides Villarreal.
417
En definitiva, tal vez la propia irrelevancia de la
cuestión haya sido el motivo por el cual los testigos no hayan
retenido en la memoria el lugar exacto donde halló el folleto Ana
Sandoval.
Por ello, las divergencias puestas de manifiesto por la
defensa no logran conmover el valor probatorio otorgado por el a
quo a las declaraciones testimoniales citadas.
Por otra parte, los defensores precisan que la testigo
declaró “... que vio a Raúl detallar los gastos y expresando POLI
+100, después que Sandoval le contó, luego que escuchó, es decir,
no queda claro qué vio, qué escuchó y si es que vio, si siempre
vio lo mismo...”.
Se advierte que el planteo efectuado por la defensa no se
ajusta a lo realmente expresado por Viviana Cozodoy.
En efecto, al referirse a las liquidaciones practicadas en
oportunidad de haberse presentado la banda “Los Gardelitos” en el
local, dijo haber observado que Raúl Alcides Villarreal detalló
los gastos, entre los que figuraban erogaciones a “SADAIC”, al
sindicato de músicos y otro donde consignó “poli más 100”.
Respecto al papel en blanco utilizado, dijo desconocer si alguien
lo encontró o no.
Por otra parte, señala que en cierta ocasión Ana Sandoval
le mostró un papel que había encontrado en un tacho de basura, que
tenía una inscripción “poli más 100”. Además precisa que la
nombrada le manifestó que eso significaba que se pagaba a la
policía 100 pesos cada 500 personas que iban al local. Al serle
exhibido el folleto cuya copia obra a fs. 12310, lo reconoció como
aquél que le exhibiera Ana Sandoval.
Por último, se refirió al diálogo que mantuvieron Chabán y
Villarreal la noche del 29 de diciembre en la oficina del local.
En dicha oportunidad, pudo escuchar cuando Omar Chabán le preguntó
a Villarreal si “ya había arreglado con el Comisario”. Expuso que
ante ello, Villarreal le contestó que sí, que le había dado “lo de
siempre más doscientos más así corta la calle como anoche”.
Tal como puede observarse de lo reseñado, la testigo a lo
largo de su exposición se refirió a distintos episodios vinculados
al pago de sobornos a la policía, los cuales llegaron a su
conocimiento a través de distintos sentidos. Tal vez ello pudo
haber generado cierta confusión al recurrente, mas no se advierten
418
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
las contradicciones alegadas por la defensa.

En lo atinente a la presencia de Omar Emir Chabán en la
oficina del local la noche del 29 de diciembre de 2004, la
asistencia técnica de Raúl Alcides Villarreal señala que en la
sentencia “Se descarta lo dicho por Albornoz, atento a las
contradicciones en que incurriera el mismo, teniendo en
consideración, por ejemplo, lo declarado por Díaz, quien refirió
que Chabán estuvo todo el tiempo en la barra los días 28 y 29, y
que nunca pudo estar en la oficina, la cual se encontraba cerrada.
Y se tuvo por veraz el testimonio de Cozodoy, no obstante lo cual,
dichas declaraciones se encuentran, para la defensa, también
teñidas de contradicciones”.
“De la declaración de Cozodoy surge también la
contradicción con lo declarado por Díaz, ya que volvemos a
reiterar que éste dice que el 29 de diciembre Omar Chabán se
encontraba operado y la oficina no se habría abierto,
encontrándose Díaz con Chabán en la barra”.
Las alegaciones esgrimidas por el recurrente otorgan al
testimonio de Alfredo Mario Díaz una contundencia que no se
condice con lo que realmente expresara en la audiencia de debate
del 6 de febrero de 2009.
Tal como lo revela el audio correspondiente a la audiencia
citada, al referirse al comportamiento de Omar Emir Chabán durante
las noches del 28 y 29 de diciembre, el testigo se limitó a
indicar que estaba operado y que permaneció en la barra no
observando que se haya ido al sector de la oficina (2° bloque,
2:04 horas). Luego, al referirse a la oficina indicó: “pienso que
tendría que estar cerrado, pienso, no sé” (2° bloque, 2:06:25
horas).
La circunstancia que Alfredo Mario Díaz no haya visto que
Omar Emir Chabán se desplazara hasta la oficina no resulta
incompatible con la presencia en dicho lugar que le atribuye
Viviana Cozodoy. Resulta muy probable que las labores a cargo de
Alfredo Mario Díaz en el local le hayan impedido visualizar de
manera ininterrumpida los movimientos de aquél. Con mayor razón
aún si se tiene en cuenta la presencia de una desmedida cantidad
de espectadores, la escasa iluminación del interior del salón y la
actitud evasiva que dijo haber adoptado durante los tres shows de
“Callejeros” respecto a Yamil Chabán, quien explotaba las barras y
419
quería hacerlo trabajar en alguna de ellas.
En el mismo sentido, cabe agregar que la operación
mencionada no le impedía movilizarse y ejemplo de ello es la
presencia del nombrado en el local.
Además de ello, cabe valorar muy especialmente que la
declaración de Viviana Cozodoy resulta coincidente con el resto
del material probatorio existente. En efecto, sin perjuicio que
más adelante nos referiremos a la actuación de Carlos Rubén Díaz,
a su competencia funcional y al corte del tránsito de la calle
Bartolomé Mitre, por el momento corresponde coincidir con las
consideraciones efectuadas por el Tribunal de mérito y que no
fueron objeto de cuestionamientos por parte del recurrente:
“Viviana Cozodoy no miente, jamás pudo haber tenido conocimiento
que ese pago que escuchó que Villarreal realizó los días 28 y 29
de diciembre del año 2004 tendrían corroboración en la propia
agenda del co-organizador del evento Sr. Diego Marcelo Argañaraz”
(…) “…resultan verosímiles las manifestaciones de Cozodoy sobre
lo ocurrido en la oficina, desde el momento en que era habitual
que concurriera allí a efectuar las liquidaciones. No es una
escena antojadiza, ni que pueda tacharse de extraña. Prueba de
esto resulta el testimonio de Alfredo Mario Díaz, quien dio cuenta
de haber colaborado con Cozodoy en el conteo de tickets en dicha
oficina y la declaración indagatoria de Raúl Alcides Villarreal
incorporada por lectura, en la que admite que ella concurría al
lugar para entregar el dinero de boletería”.
En razón de lo expuesto, entendemos que las alegaciones
esgrimidas por el recurrente en relación al testimonio de Viviana
Cozodoy carecen de fundamento, habida cuenta que el impugnante se
limita a emitir sus propias conclusiones, sin tener en cuenta la
totalidad del plexo probatorio que analizado en su conjunto
demuestra la adecuada valoración efectuada por el a quo, con
aplicación de los principios de la sana crítica racional.
1.d.6. El testimonio de Héctor Damián Albornoz.
Otro agravio expuesto por las partes es el atinente a las
consideraciones efectuadas por el Tribunal en relación a la
declaración de Héctor Damián Albornoz en función de lo declarado
por Viviana Cozodoy.
Así, afirman respecto del nombrado Albornoz que era “el
único testimonio que podía ligar a Díaz con los supuestos pagos
420
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que se hacían a la Policía Federal Argentina” y pese a ello el

Tribunal sentenciante descarta un tramo de la declaración que hace
referencia a la escena relacionada a la entrega de dinero de parte
de Omar Emir Chabán al Subcomisario Carlos Rubén Díaz, puesto que
de aceptarlo sería contradictorio con lo manifestado por la
testigo Viviana Cozodoy. Cuestionan la mutilación parcial del
testimonio, pues el Tribunal mantuvo la validez del resto de la
declaración como prueba de cargo.
El Tribunal sentenciante analizó “in extenso” la versión
vertida por el empleado del local “República Cromañón” y concluyó
que “Las expresiones de Albornoz durante la audiencia nos
persuaden que en el caso se ha dado una confusión en la retención
de la percepción y su evocación, sea en cuanto al día de
ocurrencia del episodio, las condiciones de visibilidad del
momento, o el evento mismo del pasamanos de “algo color violeta”.
“Esta confusión a nuestro entender se ha dado en un grado
suficiente para que no podamos considerar como prueba de cargo
este episodio (la escena del ‘pasamanos’ del billete), como
ocurrida el día 29 de diciembre, sin perjuicio de resultar
verosímiles las manifestaciones del testigo en su conjunto”.
En primer término, y a fin de valorar el razonamiento
utilizado por el Tribunal, corresponde previamente delimitar las
reglas generales de mensuración de la prueba testimonial.
A fin de apreciar debidamente el mencionado medio de
prueba, y determinar el alcance del mismo corresponde ubicarse
mentalmente en la posición del testigo al momento de percibir los
hechos, imaginándose las situaciones en que se presentaba el
mismo, remontándose y recreando el momento, tiempo, lugar y demás
circunstancias que se desprendan tanto del relato del testigo como
de las demás pruebas (conf. en este sentido JAUCHEN, Eduardo, ob.
cit., p. 359).
Asimismo, como principio, debe tomarse como valedera la
declaración de un testigo, no obstante ello, es imprescindible
verificar si su relato se corrobora con el resto del material
probatorio.
Ahora bien, con el objeto de obtener una valiosa
ponderación de este medio de prueba, corresponde tener en
consideración los principales elementos psicológicos del
testimonio, que la doctrina los clasifica de la siguiente manera:
421
a) la percepción; b) la memoria y c) la deposición (JAUCHEN,
Eduardo M., ob. cit., pág. 360).
Corresponde entonces, en lo que aquí interesa, referirnos
a los dos primeros. Así, podemos definir a la percepción como la
realización de la operación propia de cada sentido (ver, escuchar,
oler, degustar y tocar) en virtud de la cual el testigo se
interioriza de lo que ocurre en la realidad exterior.
Dicha operación difiere en cada sujeto y guarda relación
con las aptitudes y cualidades de cada individuo, a su curiosidad,
a su situación personal, a su conexión afectiva con la relevancia
del hecho, a su sensibilidad, su disposición mental, a su
impresionabilidad, a las condiciones de modo, tiempo y lugar,
tales como la iluminación, la distancia y la velocidad, como así
también con todas aquellas circunstancias que rodean a cada caso
en particular.
Es decir que, a fin de analizar un testimonio resulta
relevante tener en consideración la totalidad de las cuestiones
apuntadas, atento a que las mismas determinan o condicionan la
forma en que la persona percibe, mediante sus sentidos, un
determinado hecho.
Y tan esenciales resultan los condicionantes apuntados
precedentemente que la doctrina refiere que “Toda percepción es un
análisis parcial de la situación, de la cual se acentúa un aspecto
en detrimento de otros.” (JAUCHEN, Eduardo M., ob.cit., pág. 360).
Con respecto a la memoria, esta importa un proceso mental
complejo que requiere necesariamente la conservación de lo
percibido mediante los sentidos y luego su evocación como
mecanismo psíquico que implica traerlo nuevamente a la conciencia
mediante el recuerdo de aquello que se ha percibido. El proceso de
recuerdo requiere un trabajo de coordinación, selección e
interpretación y difiere en la capacidad de cada persona.
No sólo el objeto y el modo de percepción influyen en el
proceso amnésico de conservación y evocación en el testimonio,
sino que también la capacidad y actividad que la persona
desarrolla.
Ahora bien, sentado lo expuesto veamos en el caso como se
conjugan los parámetros fijados.
Del confronte del testimonio en análisis, y tal como lo
señalara el Tribunal, se advierte la existencia de un relato
422
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
confuso, ya sea por un error en la percepción como por error en la

evocación.
Las manifestaciones vertidas por el testigo denotan una
clara indeterminación de su ubicación espacial los días 28 y 29 de
diciembre de 2004. Pues por un lado, ubicó haber visto la entrega
mentada en la puerta de la oficina en la que se realizaban las
liquidaciones en ocasión de haber ido a buscar vino al depósito y,
por otro, relató que en las tres fechas que tocó la banda
“Callejeros” no se movió de la barra porque no necesitó reponer
bebidas y señaló también que no se desplazó atento a la cantidad
de concurrentes. Asimismo, existe confusión sobre los objetos,
pues mientras manifestó que en el local se expedían diversas
bebidas, no señaló como una de ellas a la que generó el motivo de
su desplazamiento hacia el depósito. También la sentencia hizo
referencia a los términos de la comunicación telefónica mantenida
con un compañero de trabajo y a los dichos de Viviana Cozodoy.
Héctor Damián Albornoz transmitió, el día de la audiencia,
los datos recabados por medio de sus sentidos. Pero evidentemente,
de su propio relato se advierte una falta de armonía en los
extremos señalados.
Ahora bien, y tal como lo sentáramos al referirnos a las
consideraciónes generales de valoración de la prueba testimonial,
corresponde señalar cual fue el motivo de las apuntadas
discordancias.
Evidentemente las condiciones en las que se desplegó la
entrega relatada no le permitieron ver con precisión cual era el
objeto de la dación. La luz que existía en el lugar y la ocasión
en la que se produjo el encuentro resultan condicionamientos más
que suficientes. Tampoco se puede determinar de sus dichos la
fecha precisa de la escena. El tiempo transcurrido entre la fecha
de la percepción y la evocación incidieron negativamente a los
efectos del recuerdo. Pero el transcurso del tiempo, que para la
parte puede parecer escaso, no resulta el único elemento a tener
en cuenta.
En este sentido, corresponde destacar la gravedad
excepcional de lo ocurrido la noche del 30 de diciembre de 2004.
Las vivencias sufridas la trágica noche, no sólo por la extensión
de la tragedia y la cantidad de víctimas, sino por la forma y la
velocidad en la que se sucedieron los hechos, deben ser
423
consideradas al momento de valorar los dichos del declarante.
Evidentemente, un evento de las magnitudes como el que nos convoca
en la presente causa, es motivo más que suficiente para perturbar
la retención de algún dato puntual.
Asimismo resulta determinante, a los fines analizados, la
conexión afectiva del testigo con la relevancia del hecho. En el
caso, el deceso de una compañera de trabajo como la pérdida de la
fuente de trabajo, evidentemente también afectaron la memoria del
testigo.
Por último, tampoco existe concordancia entre el objeto de
la busqueda y las bebidas que se expedían en el local de baile.
Por ello, compartimos lo expuesto por el Tribunal de
Juicio en cuanto a la existencia en el testimonio de Héctor Damián
Albornoz de “…una confusión en la retención de la percepción y su
evocación…”.
Pues, efectivamente, la mente humana es falible por
múltiples motivos y razones, siendo en consecuencia absolutamente
normal y lógico que cualquier individuo pueda errar acerca de
algun detalle o circunstancia.
Lo expuesto, en modo alguno importa una actitud mendaz ni
invalidante de las adecuadas evocaciones efectuadas en el resto de
su relato.
Por consiguiente, el testimonio es divisible y puede
descartarse aquello que es fruto de meras equivocaciones o errores
involuntarios, conservando el remanente como válido, si a su vez
del juicio crítico se comprueba su veracidad.
Tal como lo sostiene la doctrina “la indivisibilidad del
testimonio, (…), es un resabio del antiguo principio falsus uno,
falsus omnibus que no se compadece con la realidad ni con el
sistema de la libre convicción como sistema de valoración
probatoria” (JAUCHEN, Eduardo M., ob.cit., p. 370).
En el caso, y conforme las reglas de la sana crítica la
sentencia sostiene que “Las dudosas condiciones de visibilidad del
episodio –transmitidas por el propio testigo-, la circunstancia de
que haya podido ver sólo álgo de color violeta´ y la palabra
´vino´, sin saber si se trataba especialmente de esta bebida –
pues no está entre las que se expedían-, o si se trataba de una
referencia a bebidas alcohólicas en general, nos persuaden de la
imposibilidad de valorar su testimonio en este tramo (…)
424
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sin embargo, y a excepción de este episodio, que no será

objeto de consideración, (…) el resto de sus manifestaciones se
ven corroboradas por la prueba producida”.
El fallo analiza detalladamente los restantes extremos de
la declaración de Albornoz que mantiene vigentes. Así refiere que
se encuentra acreditada la presencia de Díaz en el local vestido
de traje, que se preguntaba por la cantidad de asistentes a
“República Cromañón” y que se entregaba dinero a la policía por
seguridad; y contrasta expresamente cada una de las afirmaciones
con la prueba corroborante.
Es decir, que mantiene el resto de los dichos del testigo
en relación a los aspectos señalados, por encontrar respaldo
probatorio.
Dicho proceder resulta correcto y ajustado a las reglas de
la sana crítica, pues aún en el hipotético caso de efectuar el
ejercicio mental de suprimir la totalidad de la declaración
cuestionada, en nada incide en la decisión final adoptada por el
Tribunal.
La exclusión o apartamiento del testigo cuestionado no
conlleva a modificar el razonamiento adoptado en la sentencia,
pues el resto del material probatorio permite sostener firmemente
la argumentación.
Los extremos vertidos por el testigo Albornoz se
verifican, en lo pertinente y con el alcance asentado en la
sentencia, con las declaraciones de Viviana Cozodoy, de Marío
Alfredo Díaz, de Ana Sandoval, de Eduardo Daniel Sempé, como así
también con las anotaciones de la agenda y la declaración de Diego
Marcelo Argañaraz y el folleto “Rockmañon”.
Por consiguiente, y en virtud de las argumentaciones
expuestas, no se advierte agravio alguno en relación a la
consideración parcializada de la declaración en análisis.
Ahora bien, las partes cuestionan que “…solamente se
descartan aquellas apreciaciones que se contradicen con lo
manifestado por Cozodoy…”, pero en realidad lo que neutraliza el
Tribunal es aquello que resulta confuso o incongruente,
independientemente de la incidencia o relación que ello tenga en
la cuestión. Los restantes elementos que pudieron ser verificados,
ya sea mediante la prueba testimonial o documental, fueron
mantenidos y valorados.
425
En esa inteligencia, no debe perderse de vista que la
veracidad del testimonio de Viviana Cozodoy se encuentra
ampliamente acreditada en autos como analizamos en el acápite que
antecede.
1.d.7. Incorporación por lectura del testimonio de Ana
Sandoval.
En lo que respecta a dicha incorporación efectuada por el
Tribunal de Juicio e impugnada recién en esta etapa procesal por
la defensa de Omar Chabán, entendemos que resulta acorde a
derecho, en tanto que el planteo luce claramente extemporáneo.
Ello así dado que de la compulsa del acta de debate del 22 de
agosto de 2008, surge que en dicha oportunidad y otorgada que le
fuera la palabra para que se manifestara con relación al punto, la
parte no dedujo oposición alguna por lo que la cuestión quedó
definitivamente zanjada.
Entonces, la incorporación al debate del testimonio
referido resulta legítima, por cuanto se ha respetado el derecho
de defensa del acusado; el defensor es soberano en la
planificación de su estrategia.
En dicho sentido, puede afirmarse que el control de la
prueba constituye un derecho del que puede desistir el interesado,
en el caso, a través de su silencio (NAVARRO, Guillermo Rafael -
DARAY, Roberto Raúl, “Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
doctrinal y jurisprudencial”, t. II, 2ª ed., Hammurabi, Buenos
Aires, 2008, p. 1135), por lo que no advertimos que lo decidido
por los magistrados de la instancia anterior vulnere el derecho de
defensa en juicio.
En el caso, ante la imposibilidad de interrogar a Ana
María Sandoval fundado en uno de los extremos previstos
expresamente por el inciso 3° del artículo 391 del código de forma
(su fallecimiento) y no habiendo oposición de parte, se ordenó la
introducción por lectura al debate de los testimonios vertidos en
la sede instructoria.
En relación a la normativa citada, cabe recordar el
criterio que sostuviéramos como integrantes de la Sala III al
votar en los autos n° 7246, caratulada: “ZABALA, Gastón Enrique
s/recurso de casación” (Reg. 130/07 del 21/02/07) en el cual
memoramos lo resuelto “…en las causas N° 2251 ‘Fuñoli Salazar,
José s/ rec. de casación’ (Reg. N° 651/99 del 26/11/99), N° 2622
426
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
‘Novoa, Jorge s/ rec. de casación’ (Reg. N° 430/2000 del

10/8/2000), N° 3631 ‘Ramírez, Carlos s/ rec. de casación’ (Reg. N°
316/02 del 11/6/2002), y causa N° 4919 ‘Taboada, Arturo Valeriano
s/ rec. de casación’ (Reg. N° 447/04, del 25/08/04), en cuanto a
que ‘Los principios de inmediación, contradicción y oralidad -que
rigen la recepción de la prueba en el debate- encuentran su
excepción en las previsiones del artículo 391, que autoriza a
suplir los testimonios directos por la incorporación por lectura
de aquellos recibidos durante la instrucción cuando las partes
fueren contestes al prestar su conformidad a tales efectos (inciso
1°); cuando se pretenda poner de relieve contradicciones o
variaciones entre unas y otras, o para ayudar a la memoria del
testigo (inciso 2°); cuando el testigo hubiere fallecido,
estuviere ausente del país, se ignorare su residencia o se
encontrare inhabilitado para declarar (inciso 3°); o cuando lo
hubiere hecho por exhorto o informe (inciso 4°). Es condición para
la sustitución que autoriza esta norma, que en las declaraciones
prestadas durante la etapa investigativa e incorporadas al debate
se hayan observado las formalidades de la instrucción’; y que ‘La
excepción contenida en el inciso 3° de la norma referida, es una
consecuencia directa del principio fundamental de la búsqueda de
la verdad real o histórica que domina el procedimiento penal, y
que impone a los Tribunales de Justicia el deber de incorporar al
debate todo elemento de prueba o dato objetivo que haya sido
introducido legalmente al proceso y que sea susceptible de
producir en el ánimo de los sujetos procesales un conocimiento
cierto, o por lo menos probable acerca de los extremos fácticos de
la imputación delictiva (conf. nuestro voto en la causa N° 1391
caratulada ‘PAZOS, Juan Carlos y otros s/ recurso de casación’,
Reg. N° 596/98, Rta. el 28/12/98)’.
En efecto, si bien es cierto que la regla general es que
debe darse al acusado oportunidad adecuada e idónea para poner a
prueba, confrontar e interrogar a un testigo de cargo, ya sea en
el momento en que el testigo estuvo haciendo la declaración o en
una etapa posterior, es decir, durante la investigación o en el
juicio (ver sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en
los casos ‘Van Mechelen vs. Países Bajos’, ‘A.M. vs. Italia’,
‘Unterpertinger c. Austria’ y ‘Saïdi c. Francia’, entre muchos
otros citados por Luis M. García en ‘El derecho a interrogar a los
427
testigos de cargo’, publicado en Suplemento de Jurisprudencia
Penal de La Ley, septiembre de 2002, pág. 3 y ss.), como así
también que el derecho de toda persona acusada de un delito ‘...a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo...’ tiene
rango constitucional (conf. artículo 14. 3. ‘e’ del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2200 del
16/12/1966; artículo 8. 2. ‘f’ de la Convención Americana de
Derechos Humanos; y artículo 75 inciso 22 de la Carta Magna); no
es menos cierto que los referidos pactos -al igual que todos los
otros tratados internacionales que han sido incorporados al texto
de la Constitución Nacional por la reforma de 1994, en las
condiciones de su vigencia-, ‘... tienen jerarquía constitucional
...’ pero ‘... no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos ...’ (artículo 75 inciso
22 de la Ley Fundamental).
Siendo ello así, el derecho consagrado en los pactos
citados ‘supra’ (que no constituye una cláusula directamente
operativa, toda vez que, por ejemplo, el artículo 2 inciso 2° del
propio Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
claramente establece que ‘...Cada Estado Parte se compromete a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para
dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en
el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por
disposiciones legislativas o de otro carácter...’) debe
armonizarse con el conjunto del ordenamiento jurídico de nuestro
país y, consiguientemente, recibir para su goce la reglamentación
que -como se verá- exclusivamente puede establecer el Honorable
Congreso de la Nación, de modo que sólo podrá efectivizarse ‘...
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...’ (artículo 14
de la Constitución Nacional); siendo justamente el artículo 391
del Código Procesal Penal de la Nación el llamado a considerar la
hipótesis de excepción que se verificó en el caso bajo estudio, el
cual reconoce (sin alterar) el invocado derecho en análisis de
interrogar a los testigos en el debate, permitiendo la
incorporación por lectura de sus testimonios cuando se dan los
428
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
supuestos especiales previstos y exigidos por la misma norma.

Por ello, la excepción consagrada en el comentado artículo
391 del ritual no resulta arbitraria ni contraria a un derecho
consagrado constitucionalmente, toda vez que el artículo 14 de la
Carta Magna, en palabras de Joaquín V. González (‘Manual de la
Constitución Argentina’, Estrada, Buenos Aires, 1983, pág. 110),
ha investido al Congreso Nacional ‘... con la potestad de dictar
todas las restricciones que nacen de la misma naturaleza de la
sociedad, de los principios eternos de justicia y de moral, y del
conjunto de medios y recursos ideados por la Constitución para
afianzar la justicia, consolidar la paz, proveer a la defensa
común, procurar el bienestar de todos y asegurar la libertad ...’
(el resaltado nos pertenece). Y es precisamente en virtud de tales
principios de verdad, de moral y de justicia que deben regir a
toda sociedad civilizada, que se justifica cabalmente la
existencia de la norma concebida por el legislador en el artículo
391 referido; toda vez que en las circunstancias establecidas
resulta irrazonable conceptualizar tan imprudente estado de
indefensión social y consagrar así el consecuente grado de
impunidad frente al hecho fortuito de la desaparición del testigo
de cargo.
El referido criterio que deriva de la ley y que
consecuentemente observamos, sin duda alguna, asegura la
realización del derecho penal sobre la base de criterios ciertos
de razonabilidad y justicia, y en definitiva nos permite aventar
todo interés que pudiera tener quien hubiese delinquido en
procurar la ausencia o cualquier forma de desaparición física de
los testigos que le pudieran resultar desfavorables y así obtener
un pronunciamiento absolutorio en el juicio. En el mismo sentido
se ha expedido el Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de
esta ciudad, expresando que ‘... de asentar el criterio de que no
pueden incorporarse testimonios por lectura cuando estamos ante
los supuestos que la ley expresa y taxativamente enumera en el
art. 391 inciso 3°, se estaría actuando en contra de los artículos
79 y 80 del C.P.P. puesto que de ello podría surgir una incitación
a la amenaza, la privación de libertad e incluso el homicidio de
un testigo o de una víctima a fin de aprovechar el supuesto
resultado nulificante de su no presencia en el momento del debate
...’ (conf. voto del doctor Martín Federico en la causa n° 354
429
‘Rebello, Sebastián y otros s/ inf. ley 23.737’, Reg. N° 967 de
ese tribunal, de fecha 8/10/99).
Por lo demás, advertimos que no obstante que el texto del
Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos no define
limitaciones a los derechos en él consagrados; sí lo hacen otras
convenciones y tratados internacionales anteriores y posteriores
de igual jerarquía. En efecto, cabe mencionar a modo de ejemplo:
a) que el artículo 28 de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (Bogotá 2/5/1948) establece que ‘Los derechos
de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por
la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar
general y del desenvolvimiento democrático’ (el resaltado es
nuestro); b) que el artículo 32. 2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica
(22/11/1969) dispone que ‘Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad
democrática’ (el resaltado nos pertenece); y c) que el artículo
29. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(Resolución n° 217 A de las Naciones Unidas, del 10/12/1948 -de la
que deriva la norma del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos en comentario) ordena que ‘En el ejercicio de sus
derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el
único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas
exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática’ (el resaltado lo agregamos nosotros).
Conforme con ello, no dudamos en afirmar que el derecho de
interrogar a los testigos de cargo no es directamente operativo,
sino que tiene limitaciones objetivas impuestas por la ley que
regula el ejercicio de dicha facultad, con miras a cumplir fines
superiores de una sociedad democrática como la nuestra, esto es
‘... afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a
la defensa común, promover el bienestar general, y asegurar los
beneficios de la libertad ...’. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación lleva dicho reiteradamente sobre el particular que ‘Los
derechos civiles, políticos y sociales que la Constitución
Nacional consagra, lejos de ser absolutos, están sujetos a
430
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
limitaciones o restricciones tendientes a hacerlos compatibles

entre sí y con los que corresponde reconocer a la comunidad’
(Fallos: 191:139; 253:133; y 315:380, entre otros).” –confrontar
en igual sentido causa n° 10698, caratulada: “Vildoza, Federico
Jonathan s/rec. de casación” Reg. 1298/09 rta. el 22/09/09 de esta
Sala-.
Por todo lo expuesto, consideramos que el caso en estudio
no puede ser tomado como una violación al derecho de interrogar al
testigo de cargo -Sandoval- consagrado en los pactos
internacionales mencionados; toda vez que nos encontramos
indiscutiblemente ante uno de los supuestos excepcionales y
taxativos previstos por la ley procesal (artículo 391 inciso 3°
del Código Procesal Penal de la Nación) que hacen legalmente
admisible la incorporación por lectura al debate de las
declaraciones testimoniales brindadas por la nombrada.
1.d.8. Confabulación de los testigos Ana Sandoval, Viviana
Cozodoy y Héctor Albornoz en contra de Omar Chabán. Hostilidad de
Albornoz.
Aquí debemos descartar el planteo efectuado por la defensa
de Chabán en relación a la hostilidad del testigo mencionado y a
la confabulación llevada adelante por tales personas, con la
finalidad de “hundir” a Omar Chabán, por cuanto ninguno de tales
extremos fueron verificados en autos.
En primer término, y tal como lo reseñamos
precedentemente, los dichos de los testigos cuestionados se
encuentran corroborados con los restantes elementos probatorios
incorporados a la causa.
Por otra parte, no se observa en las declaraciones de los
nombrados la existencia de un acuerdo previo efectuado con el
objetivo señalado por la defensa. Pues, más allá de las normales
reuniones mantenidas antes de las declaraciones como compañeros de
trabajo, lo cierto es que si efectivamente hubiera existido una
confabulación ilícita, se hubiera observado una identidad de
relato entre los involucrados, lo que no ocurrió sino que, si bien
fueron contestes entre sí en las cuestiones centrales, lo cierto
es que se han dado matices en algunos aspectos ya tratados que
tienen que ver con la propia y personal apreciación de cada uno,
lo que da por tierra con la vigencia de la mentada conspiración o
confabulación.
431
Sostener la tésis planteada por la defensa no sólo escapa
a la realidad de los hechos sino que implicaría concluir que la
referida confabulación fue mayor, pues en la maniobra pretendida
habrían intervenido no sólo los empleados del local de baile, sino
también la policía y el manager de la banda, entre otros.
1.d.9. Competencia Funcional. Carlos Rubén Díaz.
En cuanto a los agravios vinculados a la competencia
funcional asignada por el a quo a Carlos Rubén Díaz para
intervenir y reprimir contravenciones, consideramos que los
señores magistrados han dejado claramente asentados los
fundamentos de derecho en los que cimentaron su decisión.
Puntualmente, señalaron que “La Policía Federal forma
parte del sistema de seguridad interior de nuestra Nación conforme
lo establece la ley 24.059 y su reforma a través de la ley 26.102
(art. 7°, inciso e)”.
“De acuerdo al Estatuto de la Policía Federal Argentina
(decreto ley 333/58 ratificado por ley 14.467, texto según ley
23.950) esta cumple funciones de Policía de Seguridad y Judicial
en el territorio de las Provincias y Capital de la Nación, dentro
de la jurisdicción del Gobierno de la Nación (art. 1°)”.
“A tal fin debe velar por el mantenimiento del orden
público y de las buenas costumbres garantizando la tranquilidad de
la población y reprimir el juego ilícito, todo ello de acuerdo con
las leyes, reglamentos y edictos [respectivos] (art. 4°, inciso
1°)”.
“Son deberes esenciales para el personal en actividad
entre otros, el desempeño de los cargos, funciones y comisiones
del servicio ordenados por autoridad competente y de conformidad
con lo que las leyes y reglamentos policiales prescriben; para
cada grado o destino (art. 34, numeral 4); y mantener el orden
público, preservar la seguridad pública y prevenir y reprimir toda
acción delictiva (art. 34, numeral 8)”.
A partir de estas premisas, los sentenciantes tuvieron en
cuenta la incidencia de la reforma constitucional de 1994 que
“...a través del art. 129 otorgó autonomía a la ciudad de Buenos
Aires con facultades propias de legislación y jurisdicción… Una
ley garantizará los intereses del Estado Nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.
En tal sentido, manifestaron que la ley referida “es la n°
432
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
24.588 (y su modificatoria la n° 26.288) y su objetivo fue

‘garantizar los intereses del Estado Nacional en la ciudad de
Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, para asegurar
el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del
Gobierno de la Nación’ (art. 1°). Dejó en claro que la Nación
conservaba todo el poder no atribuido por la Constitución al
gobierno autónomo de la ciudad de Buenos Aires, y que era titular
de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones
necesarios para el ejercicio de sus funciones (art. 2°)”.
Además, el Tribunal de juicio se refirió al artículo 7° de
dicha ley, que establece que “El Gobierno Nacional ejercerá en la
Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la República, sus
funciones y facultades en materia de seguridad con la extensión
necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas
federales. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercerá las
funciones y facultades de seguridad en todas las materias no
federales. El Gobierno Nacional las seguirá ejerciendo hasta tanto
aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires...”.
Asimismo, en la sentencia cuestionada se destacó que “En
materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-
administrativa y tributaria locales, se estableció las facultades
propias de jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires (art. 8°)”.
Al analizar la normativa aplicable, el a quo indicó que en
el decreto 150/99, reglamentario y aclaratorio de la ley 24588 y
del decreto ley 333/58 ratificado por ley 14467, “se resalta que
la Policía Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de
policía de seguridad y auxiliar de la Justicia en el ámbito de la
En el fallo impugnado también se mencionó que “la ley 12
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, vigente a la fecha de los
hechos establece en su artículo 16: ‘la prevención de las
contravenciones está a cargo de la autoridad que ejerce funciones
de policía de seguridad o auxiliares de la justicia en el ámbito
de la Ciudad de Buenos Aires’”.
Siguiendo con el análisis de las normas locales, el
Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 sostuvo que el artículo 17 de
la ley 12 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “brinda a las
autoridades preventoras la facultad de clausurar preventivamente
433
en caso de flagrante contravención que produzca grave e inminente
peligro para la salud o seguridad públicas (inciso b). Incluso el
art. 19 le da facultades de coacción directa para hacer cesar la
conducta flagrante y de aprehensión cuando sea necesario para
hacer cesar el daño o peligro que surge de la conducta
contravencional”.
Consideramos que los agravios expuestos por los
recurrentes sólo encuentran fundamento en una interpretación
literal y fragmentada de las normas aplicables, al extremo de
señalar que “del texto del Decreto 150/99 no existe ninguna
referencia directa, indirecta, explícita o implícita que le ordene
a la Policía Federal Argentina que ejerza funciones de auxiliar de
la Justicia de autoridades de la C.A.B.A.”.
Difícilmente el decreto aludido pueda hacer referencia a
la relación funcional de la Policía Federal Argentina con las
autoridades locales. Es que dicha norma tiene por finalidad
“reforzar la tarea de prevención tendiente a asegurar una mayor
seguridad y protección de las personas y bienes en el ámbito de la
Capital de la República, cuyo resguardo debe atender
inexcusablemente el Gobierno Nacional”. A tal efecto instruye a la
Policía Federal Argentina para que, en cumplimiento de sus
funciones de policía de seguridad, proceda a intervenir e impedir
las conductas descriptas en su artículo 1°, por estricta
aplicación de la ley 23950, que fija los parámetros a seguir por
la autoridad policial en el marco de la detención de personas.
Es del caso recordar que la interpretación sistemática de
la ley impone no ceñirse a los preceptos de la norma y recomienda
armonizarlos con el conjunto del ordenamiento jurídico (conf.,
Sala III, causa n° 3261, “Horrisberger, Rubén Germán s/recurso de
casación”, reg. 395.01.3, rta. el 25/6/01).
Por ello, cabe destacar que al momento de los hechos el
propio artículo 7 de la ley 24588 establecía que “la Policía
Federal Argentina continuará cumpliendo funciones de policía de
seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad”, al
tiempo que le vedaba a la ciudad de Buenos Aires crear organismos
de seguridad sin autorización del Congreso de la Nación y le
otorgaba, a través de su artículo 8, facultades propias de
jurisdicción en materia contravencional.
En este punto, corresponde señalar la armonía que
434
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
presentan las normas reseñadas con el citado artículo 16 de la ley

12 de la ciudad de Buenos Aires, que establece que “la prevención
de las contravenciones está a cargo de la autoridad que ejerce
funciones de policía de seguridad o auxiliares de la justicia en
el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”.
La prohibición de crear organismos de seguridad sin
autorización del Congreso de la Nación impuesta por la ley 24588 a
la ciudad de Buenos Aires y la expresa mención de que la Policía
Federal Argentina “continuará cumpliendo funciones de policía de
seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la ciudad”,
otorgan sustento a la conclusión alcanzada por el a quo. Es que
una inteligencia distinta supeditaría el ejercicio de la
jurisdicción de la ciudad de Buenos Aires en materia
contravencional a la voluntad de los legisladores nacionales, en
clara contradicción con la autonomía propiciada por el artículo 8
de la ley 24588.
En tal sentido, no debe olvidarse que la interpretación de
la ley requiere la máxima prudencia, cuidando que el excesivo
rigor de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha
inspirado su sanción, a cuyo efecto una de las pautas más seguras
para verificar si la inteligencia de una disposición es racional y
congruente con el resto del sistema del cual aquélla forma parte,
es la consideración de sus consecuencias (C.S.J.N., Fallos:
331:519).
No puede desconocerse que se trata de una norma vinculada
a la transferencia progresiva de organismos, funciones,
competencias, servicios y bienes (artículo 6 de la ley 24588).
Los convenios de transferencia de competencias penales a
la ciudad aprobados por las leyes 25752 y 26357 son un buen
ejemplo de ello. Las consideraciones vertidas en el convenio
suscripto el 7 de diciembre de 2000 y aprobado por la ley 25752
reflejan con claridad el espíritu que debe guiar la interpretación
de la norma.
Allí se sostuvo que “es evidente la necesidad de un
traspaso progresivo de competencias, que gradúen el cambio de
funciones de los diferentes operadores de justicia, a fin de
garantizar en el período de transición una administración de
justicia que no se vea alterada en su prestación por los cambios”.
Idénticas consideraciones pueden efectuarse a partir de lo
435
normado en el artículo 5 de la ley 24588, que establece que la
legislación nacional y municipal seguirá siendo aplicable con
posterioridad a la entrada en vigencia del Estatuto Organizativo
aludido por el artículo 129 de la Constitución Nacional, hasta
tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales
o locales, según corresponda.
Que el período de transición aludido aún no ha concluido
da cuenta la reforma introducida por la ley 26288, que pese a
haber suprimido la prohibición impuesta a la ciudad de Buenos
Aires de crear organismos de seguridad, establece que el Estado
Nacional seguirá ejerciendo funciones y facultades de seguridad en
materia no federal hasta tanto ellas sean efectivamente asumidas
por el gobierno de la ciudad de Buenos Aires.
Queda así reflejada la inteligencia de la norma
originaria, la Policía Federal continuará cumpliendo funciones de
policía de seguridad y auxiliar de la justicia en el ámbito de la
ciudad de Buenos Aires, hasta que dicha tarea pueda ser asumida
por el gobierno local.
En definitiva, tratándose de normas que regulan la
transición impuesta por el proceso iniciado con la reforma
constitucional de 1994 que otorgó autonomía a la ciudad de Buenos
Aires, resulta ajustado a derecho considerar que de las normas
citadas, interpretadas en conjunto, surge la competencia de la
Policía Federal Argentina para prevenir contravenciones en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin necesidad de que
ésta y el Estado Nacional suscriban convenio de cooperación alguno
o un contrato de servicios bajo el régimen de “Policía Adicional”.
La interpretación propuesta lejos se encuentra de resultar
controvertida, pues distintos elementos de prueba demuestran que
la intervención de personal de la Policía Federal Argentina, en
materia contravencional, resulta una práctica habitual. De ello
dan cuenta las copias certificadas del expediente n° 6225/JC/04-
15822/04 FC “Caratulado: “Estadio Obras Sanitarias s/infracción
art. 61 del CC”, y sus acollarados, del registro del Juzgado
Contravencional y de Faltas n° 6 de esta ciudad, relativo al
recital del grupo “Callejeros” realizado en el estadio “Obras”
(prueba n° 216); las copias certificadas del expediente n°
46050/04, caratulado “Paula Benevenias s/inf. al art. 57 bis según
ley 10” del registro de la Fiscalía Contravencional y de Faltas n°
436
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
11 de la ciudad de Buenos Aires y sus acollarados, relativos al

recital del grupo “Callejeros” realizado en el estadio del “Club
Excursionistas” (prueba n° 217). Idénticas conclusiones pueden
extraerse del informe escrito presentado en los términos previstos
por el artículo 250 del Código Procesal Penal de la Nación por el
Fiscal General Adjunto de la ciudad de Buenos Aires, doctor Luis
Jorge Cevasco, quien señaló que durante el transcurso del año 2004
los fiscales contravencionales realizaron inspecciones a locales
de baile clase “C” junto a personal de la División Contravenciones
y Faltas de la Policía Federal Argentina.
Por último, no pueden dejar de mencionarse las
declaraciones del Comisario Jerónimo Alberto Molina, jefe de la
División Judiciales de la Superintendencia de Asuntos Internos de
la Policía Federal y del Subcomisario Carlos Abel Stortini -quien
prestaba servicios en la Seccional 7ª-, quienes detallaron las
obligaciones funcionales a cargo del personal policial ante una
contravención entre las que mencionaron la oportuna consulta con
el fiscal contravencional en turno.
En la misma inteligencia debe valorarse la presentación
del imputado en el local “República Cromañón” el día de su
inauguración. Respecto a dicho episodio, los sentenciantes
dijeron: “Pues bien, la relación que resulta origen del pacto que
unía a los nombrados encuentra su inicio en la presentación
espontánea que Díaz hiciera el día de inauguración de ‘República
de Cromañón’”.
“Es admitida por el propio subcomisario Carlos Rubén Díaz.
Recordemos que este refirió en su declaración indagatoria que luce
a fs. 14.171/89 que en su carácter de tercer jefe de la seccional
7ma. realizaba tareas de servicio externo, esto es el control de
los objetivos emplazados en la jurisdicción –entre los que había
locales bailables- determinando cuáles eran los focos
problemáticos. Precisó en tal sentido que atento la cantidad de
lugares de esas características en la zona, era normal que se
presentara ante los dueños de distintos comercios y les entregara
una tarjeta suya ‘para cualquier problema que necesitaran’”.
“En cuanto al local que nos ocupa, expuso que conoció a
Omar Emir Chabán y a Raúl Alcides Villarreal el día que se
inauguraba el local. En esa ocasión le comentaron que allí se
realizarían espectáculos con grupos de rock y resultando
437
desconocidas en ese momento las fechas en que esto sucedería,
pidió que se le avisara. No teniendo noticias al respecto se fue
presentando en aquellas ocasiones en que supo por terceros que
habría algún evento, señalando que ello ocurrió en el año 2004”.
Se observa que es el propio Carlos Rubén Díaz quien dio a
entender que sus obligaciones funcionales abarcaban el control de
los locales bailables. De manera coincidente el Subcomisario
Carlos Abel Stortini, quien en dicha ocasión secundó al imputado,
explicó que se presentaron en el local bailable para controlar su
documentación.
Por otra parte, si bien la sentencia hace referencia al
artículo 7 de la ley 24588, según texto introducido por la ley
26288 con posterioridad al hecho, se advierte que el razonamiento
y la decisión del a quo se basa en la consideración del decreto
150/99, que no hace más que repetir los términos del primigenio
artículo 7.
Prueba de ello, es que tanto la defensa de Carlos Rubén
Díaz como los representantes del Estado Nacional dirigen sus
críticas al alcance otorgado al decreto aludido, cuestión que ya
ha sido objeto de tratamiento.
No cabe entonces más que compartir las conclusiones del
Tribunal de mérito en cuanto manifestó que “Está claro entonces
que la Policía Federal ejercía funciones de prevención en relación
con las contravenciones tipificadas en la ley n° 10, entonces
vigente en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires”.
1.d.10. Existencia de contravenciones en “República
Cromañón”. El conocimiento de Carlos Rubén Díaz.
Sentado cuanto precede, cabe ingresar a los agravios
planteados por los recurrentes en torno a la ocurrencia de
contravenciones en el local “República Cromañón” y en sus
inmediaciones y al conocimiento de dicha situación por parte del
acusado.
No se encuentra discutida la presencia de personal
policial a bordo de un patrullero en las adyacencias del local y
de un carro de asalto en la intersección de Ecuador y Mitre. Así
lo acreditan los distintos elementos de prueba citados en la
sentencia, entre los que cabe mencionar, las declaraciones de
Héctor Damián Albornoz, de Viviana Cozodoy, de Ana María Sandoval,
de Ivan Leiva, de Graciela Acuña, de Lucía Maltese, de Gustavo de
438
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Jesús, de Alfredo Mario Díaz y los numerosos registros de los

libros de la Seccional 7ª, que fueron cuidadosamente detallados en
la resolución impugnada y acreditan el constante desplazamiento de
móviles policiales a las inmediaciones del local por orden del
jefe operativo de la dependencia, Carlos Rubén Díaz.
Sin embargo, se afirma que el personal policial que se
encontraba el día del hecho en las proximidades del local
“República Cromañón” (el Cabo 1° Juan Ramón Sosa y el Agente
Cristian Angel Villegas) no percibió el uso de pirotecnia ni el
exceso de concurrentes, atento que no permaneció en el lugar
ininterrumpidamente. A partir de tal premisa, la defensa de Carlos
Rubén Díaz sostiene que “no ha podido establecerse que hubiera una
orden directa de Díaz para que no actuaran como es debido”.
En primer lugar, cabe señalar que las contravenciones
detalladas en la sentencia recurrida (sobreocupación del local,
omisión de recaudos de organización y seguridad, tenencia de
artículos pirotécnicos o elementos lesivos, suministro de bebidas
alcohólicas y obstrucción de salida -artículos 57, 57 bis, 61, 63,
68 y 70 del Cód. Contravencional-) no se limitan a las verificadas
el día del hecho sino que fueron una característica de las tres
presentaciones del grupo “Callejeros”. Conforme a ello, de la
ausencia momentánea del personal policial mencionado no puede
derivarse la conclusión propiciada por el recurrente.
En tal sentido, no han sido cuestionadas las conclusiones
del Tribunal de mérito que al referirse a las contravenciones
mencionó “el ingreso al comercio de aproximadamente 4500 personas
en la noche del 30 de diciembre de 2004 -entre los que había
menores de edad-, lo que excedía con creces la cantidad permitida
de concurrentes de acuerdo a la habilitación del local de baile
clase ‘C’ que era la asignada a ‘República Cromañón’. Dicha
infracción es la contemplada en el art. 57 de la norma
contravencional siendo la conducta prohibida la de ‘vender
localidades en exceso o permitir el ingreso de una mayor cantidad
de espectadores o asistentes que la autorizada a un espectáculo
deportivo o artístico masivo, o que no resulte acorde a la
capacidad del lugar donde se desarrolla el evento’. Esa misma
irregularidad se verificó no sólo la noche del 30 de diciembre de
2004, sino las de los días 28 y 29 de diciembre de 2004”.
Idénticas consideraciones cabe realizar respecto a las
439
restantes contravenciones.
La omisión de recaudos de organización y seguridad
(artículo 57 bis del Código Contravencional), producto de un
cacheo deficiente y selectivo y la tenencia de artículos
pirotécnicos o lesivos (artículos 61 y 63 del Código
Contravencional), se encuentra acreditada con la invariable
introducción de fuegos de artificio en el local a lo largo de las
tres jornadas, a la que se han referido Alfredo Mario Díaz, María
Sol Aguilera, Guillermo Ariel Armango, Damián Gabriel Espinosa,
Guillermo Daniel Caro, Guillermo Darío Clivio, Manuel Goñi,
Verónica Cinthia Herrera, José Gabriel Porticatto, Fernando
Horacio Zerpa y Gustavo Facundo Orazi, entre muchos otros.
El suministro de bebidas alcohólicas en las condiciones
previstas en el artículo 68 del Código Contravencional fue
mencionado por Héctor Damián Albornoz, Alfredo Mario Díaz, Andrés
Alvar Chabán y por Andrea Verónica Farinola, siendo sus dichos
coincidentes con las cuatro facturas de compra de cerveza por
parte de Yamil Chabán halladas en el local (acta de allanamiento
de fs. 19).
La obstrucción de los medios de salida con vallas
(artículo 70 del Cód. Contravencional) también fue una
característica común a los tres shows. De ello dan cuenta las
declaraciones de Viviana Cozodoy, de Aldana Aprea, de Lucas Javier
Hasmat y de Alfredo Mario Díaz.
Sin perjuicio de ello, cabe ahora señalar que el exceso de
concurrentes era un dato conocido por las máximas autoridades de
la Comisaría 7ª, pues así lo revelan los diversos pedidos de
móviles y pelotones a la División Reuniones Públicas y Seguridad
en el Deporte y a la División Planificación de Servicio a efectos
de cumplir el servicio de prevención, ante la concurrencia de “más
de 3000 personas” al local bailable sito en Bartolomé Mitre 3070
(fs. 15995/16024).
Semejante afluencia de personas no pudo pasar
desapercibida a las autoridades policiales y mucho menos al jefe
operativo de la dependencia, Carlos Rubén Díaz, quien de acuerdo a
lo expuesto por el Comisario Jerónimo Alberto Molina, jefe de la
División Judiciales de la Superintendencia de Asuntos Internos de
la Policía Federal Argentina, tenía a su cargo lo referido al
servicio de calle y la confección del mapa del delito.
440
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Refuerza el razonamiento expuesto las aclaraciones

formuladas por el funcionario mencionado respecto a la información
que se vuelca en el mapa del delito. En efecto, destacó que allí
se anotan, entre otros datos, las zonas de confluencia masiva de
personas dentro de la jurisdicción o los focos de conflicto que
requieren tareas de prevención.
Menos aún podía desconocer la masiva convocatoria de los
conciertos programados en “República Cromañón” para los días 28,
29 y 30 de diciembre de 2004. En la resolución cuestionada se
sostuvo que “Otra probanza indicadora de la presencia policial la
constituye la copia certificada de la nota firmada por el
Comisario Inspector Alejandro Cano de la Dirección General de
Operaciones, relacionada con las ‘reuniones públicas’ en
jurisdicción de la comisaría 7ma. de la Policía Federal Argentina.
Allí se dispone la afectación de un pelotón de combate para una
serie de días, con motivo del requerimiento efectuado por la misma
seccional, debido a la concurrencia masiva de jóvenes a los
distintos locales bailables de la jurisdicción. Entre las fechas
se hace referencia al 28, 29 y 30 de diciembre de 2004. Se trata
de la prueba identificada bajo el n° 133, que luce a fs. 15.988”.
Justamente a raíz de dicha solicitud es que el
Subinspector Matías Ariel Carmody, a cargo del pelotón 32 del
Cuerpo de Policía Montada se presentó el 30 de diciembre de 2004
ante el jefe operativo de la Comisaría 7ª, Carlos Rubén Díaz,
quien le indicó que debía realizar tareas de prevención en la
intersección de la calle Ecuador y Bartolomé Mitre porque había un
recital en un boliche.
Lo reseñado cobra mayor relevancia a la luz del secuestro
de una copia de la plancheta de habilitación del local “República
Cromañón” en la oficina del Subcomisario Díaz (pruebas n° 123.1 y
123.2), que informa una capacidad permitida de 1031 personas,
circunstancia que también ha sido debidamente considerada en la
resolución impugnada.
Por otra parte, merece destacarse que los sentenciantes
valoraron los dichos del testigo Alfredo Mario Díaz, que dijo
conocer a Carlos Rubén Díaz y haberlo visto en varias ocasiones en
el hall del local. Asimismo, refirió que entraba y saludaba a Omar
Chabán y que en una oportunidad -en el mes de noviembre- ingresó
al salón para aguardar la llegada del explotador del lugar,
441
observando por un rato el concierto que se llevaba a cabo.
En la misma dirección, ponderaron los dichos de Ana María
Sandoval que aseveró que “las noches en que había recitales ella
siempre veía que iban policías, tanto en patrulleros como en autos
particulares. Agrega que a veces iban de uniforme y otras de
civil. Que habrá visto un total de seis o siete policías distintos
pero sólo se acuerda de que uno sería el comisario de la Seccional
7ª de la Policía Federal porque así se comentaba”. Al describir a
dicho funcionario indicó: “era una persona de unos cuarenta o
cuarenta y cinco años, morocho, de bigotes, de baja estatura, a la
que podría reconocer tanto personalmente o por fotografías”.
Aclaró que “la noche del 30 de diciembre, luego del incendio, lo
vio en ‘Republica Cromañón’ vestido de civil, ya que siempre
andaba con traje, nunca de uniforme”.
El Tribunal precisó que dicha descripción fisonómica “se
corresponde exactamente con la del subcomisario Carlos Rubén
Díaz”.
Además de lo expuesto, Ana María Sandoval brindó otros
detalles relativos a la presencia policial en el local en las
fechas que se ofrecían espectáculos musicales al público.
Puntualmente refirió que “no sabe como era el manejo con la
Comisaría pero, antes y durante los recitales siempre había una
especie de reunión. Pasaba el patrullero, y se bajaban uno o dos
policías. Que se hacían y que en ellas se juntaban Yamil, Omar,
Raúl Villarreal, el manager del grupo que fuese, no pudiendo
precisar si en esas reuniones intervenía el comisario o el
personal policial que iba”.
De manera coincidente se expresó Raúl Alcides Villarreal
al ser indagado el 4 de abril de 2005 -fs. 14569/74-. En dicha
oportunidad puntualizó que el Subcomisario Díaz “... pasaba un par
de veces, una o dos veces cada noche, con el patrullero, y a veces
bajaba para ver como estaba todo adentro y se iba” (textual).
Explicó que en algunas ocasiones ingresaba y “Se quedaba en el
hall, hasta donde estan las puertas divisorias y observaba, hacía
un paneo visual, estaría un minuto y después se iba” (textual).
Sin lugar a dudas, los elementos de cargo reseñados
respaldan el razonamiento efectuado en la sentencia cuestionada,
por cuanto permiten inferir que el Subcomisario Carlos Rubén Díaz
tenía conocimiento del irregular funcionamiento del local
442
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“República Cromañón”, atento la magnitud y cantidad de

contravenciones que infringía.
1.d.11. Corte de calle.
Por otra parte, en relación a la interrupción del tránsito
vehicular de la calle Bartolomé Mitre en donde se emplaza el
local, más allá que en la sentencia recurrida sólo se mencione a
Lucía Maltese, dicho extremo también fue afirmado por Juan
Francisco Masullo, Martín Ceferino Sebastián Méndez, Adrián José
Nieto, Hernán Ruiz, Stella Maris Visconti, Juan Carlos Torres y
Facundo Gil Sanz.
Ello no importa desconocer la existencia de testigos que
no han corroborado dicha situación, pues tanto el tiempo
transcurrido desde la ocurrencia del hecho como los distintos
horarios de llegada de los concurrentes al local resultan
circunstancias idóneas para explicar las disímiles declaraciones.
Con relación a lo expuesto, no puede dejar de mencionarse
que la mayor o menor cantidad de testigos que afirmen o nieguen un
hecho no resulta un elemento dirimente de la cuestión sometida a
prueba. Una posición distinta, como la que parecen proponer los
recurrentes llevaría a una “extensión” de la erradicada regla del
sistema de pruebas tasadas “testis unus, testis nullus”.
Es que en la materia “cabe recordar los términos de
Bentham: ‘los testimonios se pesan, no se cuentan’. En verdad las
cualidades y capacidades del testigo deben predominar sobre la
cantidad de ellos a los efectos de su valoración” (conf. JAUCHEN,
Eduardo M., ob. cit., p. 372).
A los fines de dicha evaluación corresponde tener presente
que para la acertada valoración del testimonio “es siempre
imprescindible realizar un examen a fin de verificar si su relato
que afirma la existencia de un hecho determinado no cabe ser
atribuido a causas diferentes a la existencia misma de tal hecho,
si se explica mediante otra hipótesis, a la parcialidad del mismo,
o a una ilusión. Para ello es preciso cotejar el resto del
material probatorio obtenido y mediante un análisis comparativo
lógico examinar si no existen esas posibilidades señaladas, las
que le restarán valor al testimonio; o bien corroborará su relato
con lo cual, inversamente, su valor adquiere un elevado grado de
validez acreditante”.
Corresponde reiterar que “Para apreciar debidamente esta
443
prueba, el juez deberá colocarse mentalmente en la situación en
que se encontraba el testigo al momento de percibir los hechos,
imaginándose las condiciones en que se encontraba el mismo,
remontándose y recreando el momento, tiempo, lugar y demás
circunstancias que se desprendan tanto del relato del testigo como
de las demás pruebas” (conf. JAUCHEN, Eduardo M., ob. cit., p.
359).
De acuerdo a dichas premisas, se advierte que la masiva
concurrencia de espectadores y la disposición por parte del
personal de seguridad de que los concurrentes realicen una fila de
ingreso en la vereda de enfrente del local se muestran como
condiciones suficientes para suscitar la necesidad de interrumpir
el tránsito de la arteria mencionada.
Justamente Martín Ceferino Sebastián Méndez explicó que a
medida que iba ingresando el público se cortaba el tránsito
vehicular para que cruce un grupo de los concurrentes que hacían
fila en la vereda de enfrente.
En suma, puede afirmarse que las circunstancias fácticas
que rodearon a los eventos otorgan verosimilitud a las
declaraciones citadas que, a su vez, resultan coincidentes con lo
expresado por Viviana Cozodoy, quien el 29 de diciembre de 2004,
en ocasión que se encontraba en las oficinas del local, escuchó
que Villarreal al ser interrogado por Omar Emir Chabán respecto a
si “ya había arreglado con el Comisario”, contestó que sí, que le
había dado “lo de siempre más doscientos más así corta la calle
como anoche”.
1.d.12. Conducta de Carlos Rubén Díaz. Omisión de señalar
en la sentencia.
Por último, los representantes del Estado Nacional
califican de arbitraria a la sentencia recurrida al sostener que
“no indica cuál es la conducta concreta que realizó Díaz por el
cohecho pasivo que le endilgan, ni tampoco indica lo que esperaba
que hiciera de acuerdo a sus funciones”.
Al respecto cabe señalar que el fallo del Tribunal Oral en
lo Criminal no carece de la suficiente y necesaria ejemplaridad
técnico jurídica en la descripción de la actividad típica
atribuida al acusado. De la lectura íntegra de la sentencia en
crisis, tanto el imputado como cualquier otra persona, puede
conocer con suficientes detalles, el hecho que se le reprochó a
444
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Carlos Rubén Díaz (conf., Sala III, causa n° 4897, “Dos Santos,
Sebastián Diego Orlando s/recurso de casación”, reg. 718.04.3,
rta. el 23/11/04).
Los sentenciantes expresaron que “Se ha acreditado en el
debate oral y público llevado a cabo, merced a las probanzas allí
colectadas, como así también a través de las restantes
incorporadas en autos por medio de su lectura, con el grado de
certeza requerido para el dictado de un pronunciamiento
condenatorio, que el subcomisario Carlos Rubén Díaz, quien
prestara funciones en la seccional 7ma. de la Policía Federal
Argentina como jefe operativo y el Sr. Omar Emir Chabán –
explotador del local ‘República Cromañón’ sito en Bartolomé Mitre
3060/66/70 de esta ciudad, a partir del mes de noviembre del año
2004 celebraron un acuerdo espurio, a través del cual se pactó la
entrega de distintas sumas de dinero, a cambio de brindar
seguridad a ‘República de Cromañón’ y comprometer la omisión
funcional de hacer cesar las numerosas contravenciones en las que
incurría el establecimiento”.
“De la operatividad de este acuerdo da cuenta lo ocurrido
el día 10 de diciembre de ese año con motivo del recital brindado
por el grupo musical ‘Los Gardelitos’ ocasión en la que el
funcionario policial recibió al menos la suma de cien pesos ($
100)”.
“También la serie de recitales realizados por el grupo
“En las dos primeras fechas el subcomisario Carlos Rubén
Díaz recibió de manos de Raúl Alcides Villarreal y por encargo
directo de Omar Emir Chabán la suma de seiscientos pesos ($ 600)
repartidos en trescientos pesos ($ 300) por cada jornada. Ese
dinero fue imputado como un gasto por los co-organizadores de esos
recitales, que como ya fuera afirmado, resultaron ser Omar Emir
Chabán y Diego Marcelo Argañaraz, de acuerdo a la prueba
documental obtenida”.
“En la última fecha tenemos por cierto que el subcomisario
Díaz no llegó a obtener la suma dineraria pactada, atento los
hechos ocurridos”.
“Es que en esta ocasión, si bien existió una promesa
aceptada por el funcionario público, quien llevó a cabo el hacer
comprometido (brindó seguridad colocando un patrullero con dos
445
subordinados en la puerta del establecimiento con expresa
indicación de no actuar ante las flagrantes contravenciones), ...
la ocurrencia del incendio impidió que Díaz concurriese a retirar
el dinero acordado”.
También el a quo se refirió claramente a la omisión
funcional atribuida al imputado al señalar que “El acuerdo espurio
al que aludimos tuvo por objeto la omisión funcional por parte de
Carlos Rubén Díaz, a cambio del dinero pactado, de brindar
seguridad y permitir la existencia de numerosas contravenciones en
que incurría el local emplazado en la jurisdicción de la seccional
7ma. de esta ciudad. Dichas contravenciones son las establecidas
en el Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
-Ley nº 10- que fueron advertidas y obligaban a su tratamiento
conforme las medidas que la Ley de Procedimiento Contravencional -
Ley nº 12- le indicaban, y que hubieran dado lugar al inicio de
actuaciones que hubieran concluido en la clausura preventiva del
establecimiento al constatarse un grave e inminente peligro para
la salud de los asistentes al predio”.
En suma, la resolución contiene una descripción completa,
concreta, clara y suficiente del acontecimiento atribuido, de modo
que no se advierte el menoscabo de la defensa en juicio alegado
por el recurrente.
En consecuencia, corresponde concluir que la resolución
impugnada ha sido sustentada razonablemente y los agravios del
recurrente sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión
debatida y resuelta (C.S.J.N. Fallos 302:284 y 304:415, entre
otros); decisión que cuenta, además, con los fundamentos jurídicos
mínimos, necesarios y suficientes, que impiden la descalificación
del fallo como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226;
300:92; 301:449; 303:888, entre muchísimos otros).
1.d.13. Tratamiento desigualitario. Raúl Villarreal y
Miguel Angel Belay.
Por otra parte, la defensa de Raúl Alcides Villarreal
cuestiona el valor probatorio asignado por el Tribunal Oral al
denominado folleto “Rockmañon” al resolver la situación procesal
de Miguel Angel Belay con el dictado de su absolución.
Luego del análisis de los elementos de prueba arrimados
consideramos que los señores magistrados dejaron asentados los
motivos que los condujeron a la solución del caso, a la que se
446
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
arribó expresando cuáles eran los fundamentos de hecho y de

derecho en los que cimentaron su decisión, los cuales dejan sin
sustento la configuración de un tratamiento desigualitario en
perjuicio de Raúl Alcides Villarreal.
En tal sentido, ninguna duda puede caber en cuanto a que
la crítica que formula la defensa no pasa de ser una mera
discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por el
Tribunal de grado.
Puntualmente, cabe señalar que el a quo valoró
correctamente y conforme a las reglas de la sana crítica las
circunstancias que los llevaron a dictar un pronunciamiento
condenatorio en los términos que agravian al recurrente,
distinguiendo claramente las situaciones fácticas que involucran a
su defendido, las que temporalmente no coinciden con el período en
que Miguel Angel Belay prestó servicios en la seccional 7ª de la
Policía Federal, esto es, del 14 de mayo de 2002 al 12 de
noviembre de 2004 (prueba n° 188, fs. 12409).
Específicamente el Tribunal señaló que “... si bien el
evento al que corresponde la liquidación del reverso del panfleto
no pudo ser inequívocamente fijado en el tiempo, y por ello no
cabrá su imputación puntual, el folleto en sí mismo es un valioso
indicio y prueba basal del pacto espurio que ligaba a ‘Cromañón’
con la policía”. El a quo puntualizó que si a dicho indicio se le
suma “la contundente prueba hallada en poder de Diego Marcelo
Argañaraz que acredita el efectivo pago a la Policía Federal de
trescientos pesos ($300) por el recital realizado el día 28 de
diciembre de 2004 la conclusión es obvia, el acuerdo venal existió
y no puede ser fruto de ninguna conspiración”.
Agregó el sentenciante que “los empleados pudieron
reunirse, pudieron asesorarse, e incluso pudieron abrigar alguna
intención de reparación de una situación laboral que consideraban
injusta, pero lo que en ningún caso pudieron hacer es escribir
‘Poli 100’ en el folleto, que apareció en el local y ‘Policía
$300’ en la rendición de gastos del recital del día 28 de
diciembre”.
Además de los restantes elementos valorados por los jueces
del Tribunal (el reconocimiento del Subcomisario Díaz en rueda de
personas y los testimonios de Héctor Damián Albornoz, Viviana
Cozodoy, Ana María Sandoval y Alfredo Mario Díaz, entre otras
447
pruebas), cabe mencionar que la autoría de la liquidación obrante
en el referido folleto fue reconocida por Raúl Alcides Villarreal.
Con acertado criterio, los jueces evaluaron que distinta
era la situación del Comisario Miguel Angel Belay, quien ya no
prestaba servicios en la seccional 7ª de la Policía Federal al
momento de ocurrir los distintos episodios que conforman el delito
de cohecho atribuido a los imputados, tal como surge del informe
obrante a fs. 12409.
Asimismo, ponderaron que la actividad desarrollada en el
local “República Cromañón” durante la realización de los eventos
denominados “Rockmañon” descartaba la posibilidad de que la
liquidación inserta en el folleto correspondiera al 24 de
septiembre de 2004. Pues en dichas oportunidades el local funcionó
como una “disco” y su público, además de escaso, no utilizaba
pirotecnia.
En el mismo sentido, valoraron que el bordereaux que luce
en el panfleto aportado por Ana María Sandoval figura como gasto
un pago efectuado al sindicato de músicos, erogación que no se
corresponde con la actividad de baile que caracterizó al proyecto
“Rockmañon” sino con los casos de actuación de intérpretes
musicales.
También indicaron la inexistencia de elementos de prueba
que acrediten algún tipo de relación entre Miguel Angel Belay y
Omar Emir Chabán o Raúl Alcides Villarreal o que aquél se haya
aprovechado de la conducta del Subcomisario Carlos Rubén Díaz para
obtener un beneficio económico proveniente de permitir el indebido
funcionamiento del local “República Cromañón”.
En suma, lo expuesto hasta aquí acredita que las
situaciones particulares de cada uno de los imputados -Miguel
Angel Belay y Raúl Alcides Villarreal- no eran idénticas y por
ello las distintas soluciones adoptados por los sentenciantes no
resultan contradictorias ni vulneran la igualdad ante la ley ni la
buena administración de justicia.
En la misma inteligencia, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha sostenido que “La igualdad consiste en que todos los
habitantes del Estado sean tratados del mismo modo siempre que se
encuentren en idénticas condiciones, de forma tal que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias” (C.S.J.N.,
448
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Fallos 312:1082).
Además, es oportuno señalar que las disímiles decisiones
jurisdiccionales respecto de sujetos imputados de un mismo hecho
resultan válidas si se encuentran fundamentadas en motivos que
resultan aplicables sólo al imputado con el que se relacionan, tal
como ocurre en el caso, en el que la absolución de Miguel Angel
Belay se funda en su ajenidad en la comisión del hecho que se le
adjudicara.
Por ello y en el entendimiento que la objeción analizada
sólo importa un disenso de la parte recurrente en la valoración de
los hechos y la prueba que efectúa el Tribunal de mérito,
cuestiones que ya han sido debidamente consideradas, postulamos el
rechazo del recurso en lo que a este agravio se refiere.
1.d.14. Conclusión. Inexistencia de arbitrariedad.
En virtud de las consideraciones expuestas
precedentemente, cabe concluir que la totalidad de las
impugnaciones efectuadas reseñadas hasta aquí denotan una mera
disconformidad con la valoración probatoria efectuada por el
Tribunal sentenciante, con el sólo objeto de intentar variar la
suerte de sus asistidos. En base a los argumentos expuestos
precedentemente, postulamos el rechazo de los recursos
interpuestos en lo que a estos agravios se refiere.
1.e. Sobre las fechas no alcanzadas en la sentencia.
Sobre el punto, el representante del Ministerio Público
Fiscal afirma que la participación necesaria de Raúl Alcides
Villarreal en el delito de cohecho se extendió “a las fechas del
20/11/04, 25 y 26/12/04 y al propio día de la tragedia, 30/12/04”.
En torno a las consideraciones fácticas del caso indica
“.... que el modus operandi plasmado obligaba extender el alcance
del acuerdo a todas las fechas, aún en el supuesto en que se haya
efectuado un solo pago. Lo pactado para los recitales de
Callejeros de diciembre de 2004, incluía las tres fechas, este
razonamiento se apoya en que en todas ellas resultaba visiblemente
similar la forma de llevarse a cabo la organización del evento:
ingreso y venta de alcohol a menores de edad, accionamiento de
pirotecnia en medio de la calle, ingresos multitudinarios al
local, obstaculización del tránsito, disturbios, exceso de
público, comprobados también en los casos de Carajo, La 25 y los
días 29 y 30 en Callejeros (documental SADAIC fs. 10.724)”.
449
Al respecto cabe recordar que anteriormente hemos
establecido un punto de partida común a los episodios referidos
por el Fiscal General, la existencia de un acuerdo ilícito y de
una contraprestación como base. Asimismo, aclaramos que
independientemente del criterio utilizado para variar el monto de
los pagos al funcionario policial, todas las versiones recogidas
resultan contestes en afirmar la existencia y operatividad de un
mínimo probado, siendo improcedente exigir un detalle exhaustivo y
exacto de las condiciones contractuales.
Así, concluimos que en noviembre de 2004 el Subcomisario
Carlos Rubén Díaz y Omar Emir Chabán celebraron un acuerdo espurio
en virtud del cual el oficial de policía se comprometió a brindar
seguridad al local referido y garantizó la omisión funcional de
hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el
establecimiento, obligándose el último a entregar -cuanto menos-
la suma de cien pesos.
También establecimos que el pacto citado operaba con el
consentimiento de las bandas que desplegaban su actuación en el
local “República Cromañón”.
Sentado ello, cabe referir que tal como se ha expuesto en
la resolución recurrida estamos en presencia de una única conducta
delictiva que tiene por base el acuerdo ilícito referido.
En tales condiciones, la cooperación brindada por el
imputado para que el acuerdo tuviera efectividad los días 28 y 29
de diciembre de 2004, es decir, para asegurar la omisión funcional
y la vigencia del pacto ilícito, importa un aporte a un hecho
singular que no admite ser considerado limitado a determinados
episodios.
En virtud de ello, entendemos que no resulta pertinente
realizar las distinciones que propone el recurrente en base a las
fechas de los recitales que se efectuaban en el local “República
Cromañón”, pues a los efectos de fijar el contenido del injusto
corresponde centrar la atención en la afectación del correcto y
normal funcionamiento de la administración pública.
Sin perjuicio de lo expuesto, se advierte que a excepción
de lo concerniente al día del hecho, la pretensión esgrimida por
el Fiscal General conduce inevitablemente a conclusiones
incongruentes, pues implicaría extender la participación de Raúl
Alcides Villarreal a episodios en los que por resolución firme no
450
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
se ha determinado la existencia de una conducta contraria a

Derecho, es decir, el hecho del autor.
En efecto, tal circunstancia fue puesta de manifiesto por
los sentenciantes al señalar que “Finalmente ya hemos aclarado
que, en virtud de la plataforma fáctica que ha sido presentada por
los acusadores se consideró la existencia de una única conducta
con pluralidad de comportamientos”.
“Esta circunstancia impide el desdoblamiento de distintos
episodios, por ello y aún cuando el Tribunal no diera por probada
la existencia del cohecho en oportunidad de celebrarse los
recitales de los grupos ‘Carajo’ y ‘la 25’, no corresponde el
dictado de un pronunciamiento absolutorio al respecto”.
Por ello, dado que la participación es intervención en un
hecho ajeno se aprecia que también desde este punto de vista y con
el alcance indicado lo solicitado por el recurrente deviene
improcedente.
1.f. Licencia laboral de Carlos Rubén Díaz. Errónea
valoración.
Corresponde ahora dar respuesta a los agravios planteados
por la defensa del Subcomisario Carlos Rubén Díaz al indicar que
“la sentencia es arbitraria en este punto, al asegurar la
presencia de Díaz el 10 de diciembre de 2004 cuando estaba de
licencia, ni tampoco fundar, motivar y probar la supuesta
recepción de sumas de dinero de su parte”.
En primer lugar, cabe destacar que de los términos del
informe del Subcomisario Gustavo Oscar Impellizzeri, obrante a fs.
17353, se desprende que la licencia anual del imputado se extendía
hasta el 10 de diciembre de 2004.
Dicho informe no especifica si la fecha enunciada se
encuentra incluida en tal período. Pero tomando aún la hipótesis
más favorable para el justiciable y sosteniendo que el día
referido Díaz se encontraba desvinculado de su labor, ello no
resulta óbice para que en tal fecha se haya liquidado el costo que
obedecía a lo pactado en noviembre de 2004.
En relación a esta cuestión, la defensa omite considerar
que el delito de cohecho se consuma con el acuerdo ilícito. En tal
sentido, la doctrina insiste en ver a este delito como un castigo
a un contrato ilícito, como puro contrato, sin necesidad de que la
obligación sea cumplida por las “partes”, por una sola de ellas o
451
por ninguna (conf. DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal. Parte
especial”, T. III, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2001, págs. 215 y
225).
En el caso el pacto comenzó en el mes de noviembre de
2004, ello conforme surge de los dichos de Ana María Sandoval y
perduró hasta el final de la explotación del local, pues así lo
acredita su irregular funcionamiento, con claras infracciones al
Código Contravencional. Tal como se destacó, estas irregularidades
debieron suscitar de manera indefectible la oportuna intervención
de la autoridad policial que habitualmente se presentaba en el
salón de baile.
Que desde el inicio del acuerdo ilícito y durante el
transcurso del tiempo se realizaron diversos eventos en
condiciones irregulares, gracias al pacto previo convenido. Es
decir que se encuentra determinado temporalmente el comienzo de su
ejecución.
Por ello, especificar las fechas puntuales de concreción
del mismo sólo adquiere relevancia a los efectos de determinar los
posibles intervinientes que brinden, de alguna manera, un aporte a
los autores en la comisión del hecho.
En consecuencia, el Tribunal indicó las fechas en las que
se evidenció la vigencia de lo acordado, como así también los
elementos de prueba que lo acreditan. Resultando ello elemento
suficiente para la configuración del delito, pues como lo sostiene
la doctrina antes señalada, no resulta necesario acreditar
efectivamente el cumplimiento de las obligaciones comprometidas.
No obstante lo expuesto, en el caso las partes adoptaron
una actitud diligente en relación a dicho aspecto. Es así que el
Tribunal señaló puntualmente de que manera cada parte cumplió con
lo acordado y quien o quienes cooperaron en su operatividad.
El pacto venal que permitía la explotación del local al
margen de las condiciones exigidas por las normas a cambio de
dinero, no se interrumpió el 10 de diciembre de 2004 y así lo
indica lo declarado por Viviana Cozodoy en torno a la confección
de la liquidación de gastos de esa fecha, en la que se incluyó el
rubro “policía”.
En base a las consideraciones precedentemente apuntadas,
postulamos el rechazo del recurso interpuesto en lo que a este
agravio se refiere.
452
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1.g. Participación necesaria de Carlos Rubén Díaz en el

hecho central tipificado como incendio doloso calificado por el
resultado. Errónea aplicación de la ley sustantiva.
La defensa de Carlos Rubén Díaz, manifiesta que “no ha
sido probado en el juicio que Díaz tuviera conocimiento y voluntad
de prestar colaboración en la realización de un delito doloso a
Chabán y Argañaraz”.
Asimismo, mediante la ampliación de fundamentos prevista
por el artículo 466 del Código Procesal Penal de la Nación, indica
que la sentencia impugnada resulta arbitraria por cuanto ha
omitido analizar los requisitos necesarios para la existencia de
la complicidad.
Corresponde entonces tratar los planteos vinculados a la
participación necesaria atribuida a Díaz en el delito de incendio
doloso calificado por el resultado.
En tal sentido, hemos sostenido que el imputado
comprometió su omisión funcional pese a saber que los recitales de
“Callejeros” se desarrollarían en el marco de un irregular
funcionamiento del local “República Cromañón”, atento la cantidad
de normas contravencionales que infringía, entre otras, el uso de
pirotecnia y el exceso de concurrentes.
A pesar de ello, cabe preguntarse ¿es posible afirmar su
conocimiento de los otros factores de riesgo mencionados en la
sentencia como aquellos que generaron la situación típica? Esto
es, el cierre de la puerta alternativa y el material colocado en
el techo.
En este sentido, debe tenerse presente que dogmáticamente
y como bien lo ha afirmado el a quo, la participación criminal
exige doble dolo, lo que significa que el partícipe no sólo debe
tener dolo de colaborar sino que además ese dolo debe abarcar al
hecho principal.
Si esto es así, en este caso concreto, habría que
demostrar, como mínimo, que Díaz conocía los cuatro factores de
riesgo que el tribunal de juicio identificó como integrantes de la
denominada situación típica y cuyo conocimiento exigió en el dolo
de los autores.
Entonces, en primer lugar y respecto al estado de la
puerta alternativa, corresponde mencionar que el día del hecho
Díaz se hizo presente en el local con posterioridad a la
453
ocurrencia del incendio -así lo sostuvo Ana María Sandoval-,
circunstancia que autoriza a descartar su conocimiento del bloqueo
de dicha salida mediante la colocación de un candado del lado
interno.
Sin perjuicio de ello y atento que “República Cromañón” de
manera invariable funcionaba con la puerta aludida trabada, cabe
analizar si de las visitas que realizara al local con anterioridad
al 30 de diciembre de 2004 puede afirmarse el conocimiento de Díaz
de dicha situación.
Al respecto, Alfredo Mario Díaz dijo haber visto al
acusado en varias ocasiones en el hall del local. Puntualmente,
refirió que por lo general entraba y saludaba a Omar Chabán y que
en una sola oportunidad -en el mes de noviembre- ingresó al salón
para aguardar la llegada de éste, observando por un rato el
concierto que se llevaba a cabo.
De manera coincidente se expresó Raúl Alcides Villarreal
al ser indagado el 4 de abril de 2005 –declaración incorporada por
lectura al debate-. En dicha ocasión, explicó que a veces el
subcomisario Díaz ingresaba y “[s]e quedaba en el hall, hasta
donde están las puertas divisorias y observaba, hacía un paneo
visual, estaría un minuto y después se iba”.
De ambas declaraciones se desprende que la presencia de
Díaz en el local no era prolongada y por lo general se quedaba en
el hall del mismo, desde donde hacía un paneo visual.
Si bien Alfredo Mario Díaz indicó que en una oportunidad
el subcomisario ingresó al salón, no mencionó que haya efectuado
una recorrida por el local.
La ubicación de la puerta alternativa hacía necesaria la
asunción de dicha conducta para hacer posible la visualización del
candado que la trababa o, al menos, un importante acercamiento al
sector, teniendo en cuenta la escasa visibilidad que caracteriza a
los locales nocturnos.
De las consideraciones efectuadas, puede concluirse que
más allá que se ha acreditado su presencia en “República
Cromañón”, no surgen elementos de cargo que revelen que el acusado
tuviera efectivo conocimiento de que el local funcionaba con el
portón alternativo clausurado.
Cabe ahora referirse a los materiales colocados en el
techo del salón.
454
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La dimensión de la media sombra y de los paneles acústicos

colocados sobre el cielorraso permiten sostener que su
emplazamiento no resultaba ajeno al conocimiento de Carlos Rubén
Díaz, atento sus múltiples visitas al lugar.
Sin embargo, ello no es suficiente. Lo que corresponde
aquí evaluar es si el acusado tenía conocimiento de la
característica inflamable de los materiales aludidos, cuestión que
resulta de especial importancia, dado que constituye uno de los
factores determinantes del resultado acaecido -incendio-.
De la pericia realizada por los profesionales del I.N.T.I.
pudo establecerse que los materiales extraídos del lugar del
siniestro eran espuma de poliuretano, guata y fibra sintética
“media sombra”.
Los integrantes de la Superintendencia Federal de
Bomberos, destacaron que dichos materiales resultaban pasibles de
combustionarse. Especificaron que la espuma de poliuretano, por
las características de los compuestos químicos que la integran,
generaba burbujas de aire al entrar en combustión, y por ende no
necesitaba de una fuente permanente de ignición para continuar con
el proceso combustivo.
Por su parte, los peritos del I.N.T.I. determinaron que la
espuma de poliuretano y la guata son elementos combustibles y que
el primero posee la mayor velocidad de propagación de llama. En
cuanto a la fibra sintética dijeron que su combustión aumentó la
peligrosidad, por haber incrementado el humo y haber goteado sobre
los asistentes.
Sentado ello, cabe referir que no se encuentra probado que
Carlos Rubén Díaz conociera la existencia de los dos incendios
ocurridos en el local en anteriores oportunidades y, por ende y en
virtud de ello, tampoco se puede tener por cierto, con la certeza
que esta sentencia requiere, que estuviera al tanto de las
características combustivas de dichos materiales. Este no es un
dato menor, pues entonces no puede afirmarse que fuera consciente
del riesgo que se generaba a partir de la combinación de dos de
los factores determinantes del resultado, la pirotecnia y el
material colocado en el techo.
Si bien la omisión funcional comprometida toleraba
irregularidades de índole administrativa y contravencional, a
partir de ello no puede afirmarse su voluntad de colaborar en la
455
conducta delictiva en cuestión, pues ello requiere del
conocimiento de todos los factores que determinaron la denominada
situación típica.
A ello cabe adicionar que no estuvo presente en el momento
del hecho, por lo que tampoco tomó conocimiento al menos de la
concreta situación configurada por los cuatro factores de riesgo
determinantes del resultado.
En suma, desconocía el estado de la puerta alternativa y
la naturaleza y combustividad del material que recubría el techo
del local, por lo que puede sostenerse que existe a su respecto un
error de tipo en cuanto al favorecimiento del hecho de los autores
-el incendio-, pues desconocía que se configuraría la situación
típica del delito de incendio.
Amén de esta ausencia de conocimiento, nos preguntamos qué
elementos objetivos permitirían sostener que el acusado sabía que
Chabán, Argañaraz o alguno de los integrantes de “Callejeros” no
suspenderían el inicio del recital ante el inminente peligro para
la salud de los asistentes, cuando ni siquiera se encontraba en el
lugar al momento de desarrollarse los acontecimientos.
Evidentemente, en estas condiciones no es posible pregonar
que Díaz haya obrado con dolo de incendio, razón por la cual su
participación primaria dolosa en el hecho principal recogida por
el tribunal a quo debe ser descartada en esta instancia.
Ahora bien, aún cuando consideramos no acreditado el
aporte doloso de Díaz en el hecho del 30 de diciembre del año
2004, opinamos que la omisión funcional descripta, es decir, el no
haber clausurado preventivamente el lugar ante el cúmulo de
contravenciones en que incurría, comportó una violación al deber
objetivo de cuidado que debía observar para evitar que un suceso
de las características del examinado tuviera lugar.
En dicha inteligencia, su accionar se mostró negligente,
imprudente e irracional y contribuyó de manera efectiva a la
producción del incendio con peligro común, extremo que le era
previsible, si se tiene en cuenta que estaba al alcance de sus
manos la posibilidad de llegar a conocer todas las condiciones de
peligro que presentaba el local.
Insistímos, no se encuentra probado en grado suficiente
que Díaz conociera la situación típica de incendio peligroso al
momento del hecho. Sin embargo, lo que sostenemos es que sí se
456
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
encuentra acreditado que una conducta mínimamente diligente por

parte del servidor público le hubiera permitido corroborar y
constatar fehacientemente el cúmulo de irregularidades en que se
desarrollaban los shows en “República Cromañón”, que colocaban en
situación de riesgo a sus asistentes y que le hubiera impuesto
como conducta debida, consecuente e ineludiblemente, disponer la
clausura preventiva del local.
Es que es indudable que tuvo conocimiento de ciertas
circunstancias peligrosas (exceso de concurrentes y utilización de
pirotécnia) en que se desarrollaría el espectáculo; como también
que no llegó a conocer las restantes porque lejos estuvo de su
interés cumplir con su función adecuadamente, debido a que los
pagos espurios que recibía eran un buen estímulo para fomentar su
negligente accionar respecto del hecho principal.
Por tanto, opinamos que el comportamiento de Díaz es
típico del delito de incendio imprudente y que el resultado
acaecido es atribuible a su omisión en la medida en que una
conducta alternativa conforme a derecho (la clausura preventiva
del lugar) hubiera permitido evitar sin dudas el incendio con
peligro común. Además, el suceso producido estaba comprendido
dentro del fin de protección que la norma de cuidado pretendía
evitar, puesto que las contravenciones que el imputado omitió
reprimir, justamente, tienen por finalidad velar por la seguridad
de las personas que en el caso habían concurrido a un evento de
asistencia masiva.
Por todo lo expuesto y sin perjuicio de las
consideraciones generales que sobre el delito imprudente haremos
al tratar la situación de los funcionarios públicos, entendemos
que Díaz debe responder como autor del delito de incendio culposo
agravado por el resultado muerte; ello así, toda vez que su
violación al deber de cuidado derivó necesariamente en el suceso
que todos conocemos, evento que le era individualmente previsible
y evitable si es que hubiera cumplido con sus obligaciones
funcionales.
Corresponde aclarar que la cuestión inherente a la
prohibición de regreso no resulta óbice para fundar la
responsabilidad por imprudencia de Díaz, pues conforme lo
trataremos al ponderar la actuación de los funcionarios públicos
del GCBA, una interpretación correcta de dicho instituto ceñida el
457
caso concreto, no permite descartar la existencia de autores
imprudentes detrás de los autores dolosos.
Debe tenerse presente que la autoría de un delito culposo
se caracteriza por “la ausencia de un dominio final del hecho
respecto del daño producido en un bien jurídico”, razón por la
cual la acción u omisión dañosa en la imprudencia “puede ser
imputada al autor como propia, cuando ella, (…) caiga dentro de
su ámbito de responsabilidad jurídica, es decir, cuando dicho
autor haya creado con tal acción [u omisión] y de acuerdo a las
reglas vigentes para ella un peligro que se ha realizado en el
daño concreto del bien jurídico” (conf. MAURACH, Reinhart/GÖSSEL,
Kart Heinz/ZIPK, Heinz, Derecho Penal, Parte General, Formas de
aparición del delito y las consecuencias jurídicas del hecho,
Traducción a la 7ma. Edición alemana por Jorge Bofill Genzsch,
Editorial Astrea, Tomo II, Buenos Aires, 1995, p. 320).
Ello ocurre en la especie, pues la violación objetiva al
deber de cuidado que Díaz debía observar como funcionario policial
encargado de reprimir las contravenciones, comportó la creación de
un peligro para el bien jurídico seguridad pública que se concretó
en el resultado, toda vez que permitió que el local siguiera
funcionando en las condiciones de riesgo de incendio en que
enmarcaba su actividad, lo que derivó en el siniestro producido la
noche del 30 de diciembre. Por ello habrá de responder como autor
del tipo imprudente pues “es posible que exista autoría en un
hecho punible culposo, [aún] cuando la acción del autor conduce a
un daño del bien jurídico, mediante la acción complementaria del
titular del bien jurídico o de un tercero” (Ibídem, p. 321).
Es momento de determinar el modo en que concurren los
delitos de cohecho e incendio imprudente atribuidos a Carlos Rubén
Díaz.
Al respecto, consideramos que en el caso ha mediado una
sucesión de acciones ontológicamente diferenciables entre sí y
jurídicamente independientes. En efecto, ninguna duda cabe que
tanto el delito que lesiona a la administración pública como el
que afecta a la seguridad pública, conforman dos hechos distintos
y susceptibles de doble encuadramiento jurídico, atento que ambas
conductas se verificaron en momentos diferentes y que los bienes
jurídicos vulnerados resultan diversos (en este sentido, conf.
esta Sala, causa n° 3768, caratulada “Sánchez Zarate, Rubén
458
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Alberto s/recurso de casación”, registro n° 445, rta. el

22/08/02).
Por lo demás, tampoco se presenta ninguno de los supuestos
de concurso de leyes o concurso aparente, en los cuales las normas
que atrapan los hechos investigados presentan una relación de
especialidad, subsidiariedad o consunción. En el caso, entre los
delitos que resultan aplicables -cohecho e incendio culposo- no
existe ninguna de esas modalidades, razón por la cual la
aplicación de uno de los dispositivos legales no desplaza al otro.
Siendo ello así, resulta ajustada a derecho la aplicación
de las reglas de concurso real (artículo 55 del Código Penal).
NOVENO:
1. Situación del grupo musical Callejeros.

Ha llegado el momento de iniciar el análisis de los
agravios vinculados a la situación de los músicos y el escenógrafo
del grupo musical “Callejeros”.
Para ello haremos una breve reseña de los cuestionamientos
que los acusadores efectuaron contra lo resuelto por el Tribunal
de mérito.
Así, el Fiscal General plantea que el a quo omitió cotejar
los dichos de los integrantes de la banda, quienes afirmaron que
todos opinaban para formar las decisiones y por ello funcionaban
como una cooperativa.
Por tal motivo, señala que, en ese marco y debido a la
división de tareas, Argañaraz se ocupaba de comunicar lo resuelto
por todos, lo cual no es suficiente para sostener que es el único
que debe asumir la responsabilidad.
Estima el acusador público que el Tribunal de mérito
atribuye un conocimiento sobre los factores de riesgo que no puede
decirse que los restantes miembros de la banda no tuvieran.
La querella de los doctores Campos e Iglesias entiende que
Patricio Fontanet, por su conducta previa y por la responsabilidad
derivada de la actuación de otras personas, tiene posición de
garante.
Critica que sólo se atribuya el rol de organizador al
manager porque esa función no implica que sea el único que tomaba
decisiones, de modo que no debe confundirse su tarea de
representante con la asunción exclusiva de una posición de
garante.
459
Explica que pese a que el a quo lo descarta
arbitrariamente, en un comienzo la banda tenía una organización
horizontal en la que todos participaban de la toma de decisiones
por igual. Luego, con el transcurso del tiempo, se transformó en
una organización plural, en la que había roles diferenciados y
Fontanet era el líder, sin perjuicio de que, en mayor o menor
grado, todos intervenían en las decisiones de relevancia para el
grupo. Esta circunstancia sitúa al conjunto en el rol de garante.
Además, señala que se omitió el análisis de dos fuentes
formales de esa especial relación jurídica a la que alude: el
contrato de espectáculo público y la ley de higiene y seguridad en
el trabajo respecto de los empleados que contrataron esa noche
para llevar a cabo el control.
La querella del doctor Poplavsky estima que los
integrantes de la banda co-organizaron el show y, por esa razón,
deslindar la responsabilidad sólo en el manager implica desconocer
los elementos de prueba observados durante el juicio.
Reseña que los miembros de la banda aprobaban y
estimulaban el uso de pirotecnia, y que, además, pese a los
riesgos que implicaba su utilización en lugares cerrados, nada
hicieron para intensificar el cacheo.
En definitiva, entiende que los integrantes del grupo
tuvieron la posibilidad de frenar el show pero no lo hicieron.
1.a. Hechos probados por el Tribunal.
Entonces, como punto de partida para analizar los recursos
de casación interpuestos por los acusadores respecto de la
situación de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo
Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón,
Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell,
integrantes del grupo musical “Callejeros”, consideramos oportuno
recordar los hechos que dieron origen a esta causa, aspecto en el
cual nos remitiremos a los fijados en la sentencia teniéndolos por
válidos, dado que se ajustan a las constancias de autos.
1.a.1. Cuestiones fácticas.
Así, el Tribunal de Juicio ha tenido por acreditado que
“…el día 30 de diciembre del año 2004, en el local ‘República
Cromañón’ sito en la calle Bartolomé Mitre 3.060 de esta ciudad, y
en momentos en que el conjunto musical ‘Callejeros’ estaba
ejecutando el primer tema del repertorio programado para esa
460
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
fecha, siendo aproximadamente las 22:50 horas, un o unos sujeto/s

no identificado/s arrojó o arrojaron hacia el techo uno o unos
artefacto/s pirotécnico/s de tipo ‘candela’, cuyas ráfagas de
fuego alcanzaron la parte superior del local, más precisamente el
sector del techo frente a la cabina del ‘disc-jokey’, en el medio
del salón e inclinado sobre las escaleras que conducen a los baños
–dada la precisión de la ilustración, ver fs. 148 y sstes. de la
pericia de bomberos-. La transmisión del potencial térmico del
elemento pirotécnico que tomó contacto con los materiales
revestivos del plano cobertor, entre los que se hallaban el
tendido de una media sombra, espuma de poliuretano y guata –todos
combustibles-, desembocaron en el desarrollo de un foco ígneo,
cuyo proceso combustivo derivó en la formación de una atmósfera
nociva para la salud de todas las personas que estaban en el
lugar. A su vez, y en lo que respecta a la trayectoria de los
productos en combustión, se acreditó que la reacción del material
combustible generó la emisión de humo denso y oscuro que fue
invadiendo los espacios que se diferenciaban en niveles, los que
una vez saturados en sus planos elevados se trasladaron hacia los
niveles inferiores del recinto. La saturación del predio con gases
de combustión hizo lo propio en las personas que estaban en el
local, y al no ser controlado el foco ígneo, el público se vio
obligado a dirigirse de manera intempestiva fuera del predio. No
obstante, al estar el establecimiento colmado de gente, en
cantidad excesivamente superior a la permitida, y con sus salidas
en parte obstruidas y en algún caso ‘clasurada’, y tomando en
consideración que al instante de iniciarse el incendio se cortó la
luz de la parte interior del local, denotan el peligro al que se
vieron expuestas las personas”.
Se dijo también en la sentencia que “…es posible afirmar
que la gran cantidad de víctimas se produjeron como consecuencia
del proceso ígneo que provocó una atmósfera con concentraciones de
gases tóxicos desprendidos de la combustión, lo que implicó una
consecuencia grave y fatal en las personas en un período breve de
tiempo. Conforme lo expusieran los Dres. Osvaldo Raffo y Fernando
Tressa al analizar las consecuencias producidas por la inhalación
de los gases tóxicos que emanaron de la combustión de aquellos
materiales, las muertes pueden explicarse mediante el síndrome
lesivo por inhalación de humo, que se trata de una concatenación
461
de síntomas y signos que pueden resultar letales. Para los
forenses fue un factor determinante el que se trató de un lugar
cerrado, dado que aquí el nivel de oxígeno se desplaza por la
presencia de humo… Otro dato distintivo del suceso que nos
convoca es el efecto térmico que se produjo en el ambiente -
siempre teniendo en cuenta que se trató de un lugar cerrado-, dado
que el aire se calienta y al ser inspirado provoca quemaduras de
distintos grados. El humo a elevada temperatura es susceptible de
producir edemas, cuanto menos a nivel de las vías respiratorias
superiores y, además, tapiza las mucosas formando una capa
impermeable al oxígeno”.
En esa misma dirección, agregó el a quo que “…para
reflejar con un poco más de claridad a qué tipo de peligro
quedaron expuestos los concurrentes, los médicos dijeron que
dentro de los componentes propios del citado síndrome actúan gases
tóxicos, pero fundamentalmente monóxido de carbono y ácido
cianhídrico. He aquí el porqué de la importancia a la que hacemos
referencia cuando destacamos el peligro común que generó el
incendio, puesto que, en anuencia a lo explicado por el Dr. Raffo,
la vida media de una persona severamente intoxicada con monóxido
de carbono es corta. Más aún, agregó, con relación al cianuro, que
se trata de un gas mortal que actúa de manera extremadamente
rápida. A modo ejemplificativo calculó que tras realizar tres
respiraciones en un ambiente en el que se encuentre condensada esa
sustancia, la persona pierde el conocimiento, convulsiona y muere
en minutos. A todo lo expuesto se suma, como factor de
importancia, la acción de gases irritativos que se hallan en el
humo. Entre los principales, los expertos mencionaron al amoníaco,
al cloro y a la croleina, que si bien no son venenosos, agravan el
cuadro al generar lesiones y provocar broncoespasmos –
contracciones musculares de las vías respiratorias-”.
Concluyeron los magistrados que “Como se puede apreciar,
las propias características del foco ígneo –‘fuego de altura’-,
del material que sirvió para la combustión y de los gases que fue
desprendiendo dentro del recinto, nos llevan a concluir que se
trató de un proceso con alto grado de expansividad e
incontrolabilidad, que generó un peligro común, en tanto puso en
riesgo la vida de la totalidad de los concurrentes; tal como lo
requiere la configuración típica del delito de incendio prevista
462
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en el artículo 186 del Código Penal”.

Respecto al resultado fatal sostiene el Tribunal Oral:
“Ingresando a la cuestión inherente al acaecimiento del resultado
típico agravado de las muertes, volvemos a lo expuesto por los
médicos Raffo y Tressa, y a partir de sus dichos cabe afirmar con
certeza que las muertes acaecidas fueron consecuencia directa e
inmediata de los gases que emanaron por la producción del incendio
del material que se encontraban en el techo del local. En efecto,
luego de haber analizado los informes médicos incorporados a la
causa, los expertos concluyeron que las muertes se pueden explicar
mediante el síndrome lesivo por inhalación de humo formado por
gases tóxicos e irritantes que actuaron en diversas proporciones.
A modo de síntesis, sostuvieron que con motivo del siniestro se
produjeron distintos tipos de anoxia, a saber; anóxica -falta de
oxígeno-, anémica –disminución de la hemoglobina generada por
efecto del monóxido de carbono-, e histotóxica -provoca el bloqueo
enzimático celular por acción del cianuro-. A su vez, añadieron
que no fue uno de ellos el que causó los decesos, sino que todo el
conjunto de síntomas estuvo interrelacionado. En última instancia,
señalaron que el síndrome puede ser mortal en el momento, o bien,
presentar un período de latencia, diferencia que radica en las
condiciones físicas y en el tiempo de exposición de los gases
tóxicos”.
En concreto, para los sentenciantes quedó “…claro
entonces que el proceso combustivo producido dentro del local,
desembocó en la muerte de las siguientes personas que habían
concurrido al recital, a saber: Abosaleh Yasmin Alejandra;
Colnaghi Nicolás Alejandro; Djerfy Osvaldo José; Tolosa Roberto
Fabián; Cwierz Macarena Sol; Cwierz Sebastián Ricardo; Dieguez
Lanata Juan Ignacio; Giovannini Carla Alejandra; Garcia Gastón
Guillermo; Juillerat Arias Martín Sebastián; Urcullu María Sol;
Santonocito Maria Belén; Santonocito Alicia; Sillak Nicolás
Adrián; Zapata Oldemar Osvaldo; Giralt Jorge Emiliano Ramón;
Amaya Gastón Eduardo; Ruiz Sergio Javier; Lasota Jonathan Daniel;
Arnaldo Jorge Maximiliano; Ibañez Roberto Gabriel; Arnaldo Mariela
Gisele; Azaar María Victoria; Gómez Analía Marcela; Pérez Lucas
Gabriel; Fernández Laura Gimena; Rivadeneira Sanabria Silvia
Emilce; Confino Martin Javier; Bonomini Sebastián Ángel; Zamudio
Hugo Alejandro; Escobar Sergio Antonio; Belzunce Eduardo Rubén;
463
Katz Pablo Gregorio; Vera Javier Andrés; DÁgata Mayra Elizabeth;
Cortes Bolla Juan Carlos; Rojas Marianela Haydee; Pereira Silva
Jorge Manuel; Schpack Leandro; López Pedro Antonio; Mangiarotti
Branzini Romina Tamara; Luparello Maximiliano Gabriel; Santillán
Valeria Viviana; Propatto Lucía; Crivelli Paola Analia; De Rose
Liliana Carmen; Lamenza Marcelo Alberto; La Bella Matías Ezequiel;
Dilva Lucía Paz; Diez Florencia Laura; Medina Fernando Horacio;
Nieva Nicolás Adrián; Vázquez Facundo Sebastián; Soraire Pablo;
Landoni Carlos Nicolás; Gamarra Mercedes Adelaida; Guzmán Lucas
José; Rodríguez Hernán Leonel; Rodríguez Eduardo Hugo; Broggi
Erica; Blanco Lautaro Ezequiel; Migliaro Leandro Hugo; Aguirre
Fernando Luis; Alegre Babich Juan Pablo; Rozengardt Julián;
Sandoval Rosa Beatriz; Naun Leandro Ezequiel; Rojas Fernanda;
Malenosvsky Ariel Hernán; Buitron Zaida Violeta; González Torrico
Edwin Carlos; Lanas Noelia Silvina; Avalos José Leandro; Ruiz
Kannemann Osvaldo; Ragonese y Coman Carolina Valeria; Viegas
Mendes Cristian Mariano; Farreras Sebastián Pablo; Cruz Leonardo
Gabriel; Fermoselle Juan Ignacio; Peón María Celeste; Zerpa
Gustavo Ariel; Calderón Matías Nicolás; Pata Walter Jorge; Ramírez
Griselda Noemí; Jara Varela Marta Teresa; Guevara Yamila Luciana;
Fernández Helbich Sebastián Alejandro; Chaparro Leonardo David;
Santana Luis Alberto; Flores Florencia Soledad; Avendaño Sergio;
Renna Alejandro Cristian; Yanni Darío Sebastián; Mastrangelo
Federico Ezequiel; Medina Mariano Nicolás; Flores Analía Noemí;
Canziani Maria Soledad; Belascuain Gustavo Alberto; Stempler
Romina; Leiva Julio Alberto; Mazzeo Daniel Mario; Escalante
Liliana Noemí; Frias Eduardo Cristian; Pérez González María del
Monserrat; Espínola Mongues Derlis Aurelio; Díaz De Longo Marisa
Mabel; Agüero Adolfo Ezequiel; Linares Paola Carolina; Trujillo
Alejandra María; Díaz Florencia Soledad; Novoa Daiana Hebe; De
Olivera Mariana Elizabeth; Calderón Roberto Daniel; Barbalace
Gisela Rebeca; Orrego Mauro Leonel; Torba Leonardo Pablo; Mazzurco
Elisa Valeria; Torres Mario Ramón; González Cedrés Patricia;
Giofre Claudia Beatriz; Gambessini José Luis; Del Canto Guido
Nicolás; González Abel Rodolfo; Zacarías Walter Eduardo; Antón
Iara Agustina; Borras Gabriela Alejandra; Noboa Irene Cecilia;
Villalba Viviana Natalia; Benítez Mariano Alexis; Musante Guido;
Bordón Solange Milagros; Cordero Ricardo; Cordero Ignacio Esteban;
Flores Romina Yamila; Fernández Diego Aníbal; Fretez González
464
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Alicia Edith; Castro Fuentes Romina Rocío; Cabrera Gloria Marina;

Rojas Cristian; Espinosa Pedro Gabriel; Becker Carol; Lucas
Esteban Rolando; González Federico Nahuel; Valsagiacomo Mariano;
Valsagiacomo Verónica; Righi Rodríguez Emiliano Marcelo; Mansilla
Jorge; Aramburu Milena Andrea; Mendieta Evaristo Ignacio; Ortiz
Debora Yael; Santillán Yaquelin Karina; La Via Adriana Inés; Fucci
Pablo Sebastián; García Alejandro; Ledesma Luisana Ailén; Molteni
Federico Pablo; Zalazar Pablo Adrián; Ferreyra Franco; Gavilan
Luca Matías; Conte Edgardo Horacio; Marchiano Gustavo Javier;
Fernández Nayla Soledad; Silva Alejandra Marina; Oviedo Ana Laura;
Romieux Cecilia Lorena; Cantale Abel José; Mendive Estefanía;
Taborda Marcelo Alejandro; Solis Walter Abel Maximiliano; Gómez
Pablo Emanuel; Segovia Ríos Sofía Mariana; Funes Oscar Andrés;
Maggio Diego Reinaldo; Cabrera Silvia Gabriela; Lizarraga Erica
Elizabeth; Torres Jonathan Iván; Cabreli María Angélica; Zarate
José Luis; Antón Paula Natalia; Vitale María Lidia; Bello María
Laura; Juarez Sebastián; Iglesias Pedro Tomás; Ranieri Silvia
Noemí; Baratta Selva Soledad; Torres Mario Abel; Sirota Mariana;
Yanni Bárbara Daniela; Morales Sofía Victoria; Ruzyckys Agustina;
Cayón Julián; Flores Alejandro Nicolás;y de Pereyra Silva Nelson.
Por su parte, del análisis de la totalidad de los legajos de
heridos que corren por cuerda, surge que el número de personas
cuyas lesiones hemos tenido por verificadas y vinculadas al
episodio, asciende a mil cuatrocientas treinta y dos (1432)”.
1.a.2. Intervención de los acusados.
En ese contexto, el Tribunal de Juicio tuvo por acreditado
que Omar Emir Chabán y Diego Marcelo Argañaraz fueron los
organizadores de la serie de recitales que se desarrollaron los
días 28, 29 y 30 del mes de diciembre del año 2004 en el local
“República Cromañón”.
A partir de esa circunstancia, y sumado a que los
nombrados estuvieron presentes en el comercio realizando conductas
activas vinculadas al evento la noche de la tragedia, cuando la
situación ya se encontraba dirigida a la posible lesión del bien
jurídico, el a quo afirmó que ambos asumieron el dominio de la
situación y, en consecuencia, la posición de garante propia de los
delitos de comisión por omisión.
Por otra parte, entendió que no existen indicios que
permitan sostener que los restantes miembros de la banda de música
465
llevaron a cabo alguna tarea concreta atinente a la organización
del espectáculo, de modo que no se colocaron en esa postura de
garantía.
Así, pues, en esta instancia nuestra labor consistirá en
establecer si es correcto el criterio aplicado por el a quo, que
concluyó con la absolución de los imputados, o bien si asiste
razón a los recurrentes en cuanto a que todos los miembros del
grupo, y no sólo el manager, deben responder por el resultado.
1.b. Desarrollo dogmático
Sentadas las premisas que deben ser revisadas en esta
etapa, recordemos que las imputaciones obrantes contra Patricio
Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan Alberto
Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Maximiliano Djerfy, Elio
Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell fueron formuladas en la
modalidad de comisión por omisión, puesto que como no realizaron
el movimiento físico que desató el incendio los responsabilizan
por no impedir el resultado típico.
En ese sentido, bien hemos explicado que reconocemos la
posibilidad de aplicar esta modalidad de imputación de los delitos
en algunos precedentes de esta Sala (conf. “DÁquila, Natalio s/
rec. de casación”, causa n° 4517, rta. el 9/12/03, y “Raffaelli,
José y otros s/ rec. de casación”, causa n° 6514, rta. el
13/09/06) y, por esa razón, nuestro análisis lo realizaremos a
partir de los elementos que la caracterizan.
Siguiendo la línea de pensamiento del catedrático español
Santiago Mir Puig entendemos que estamos frente a un delito de
omisión impropia cuando el autor hubiese podido impedir un
resultado lesivo de haber interpuesto la conducta indicada, toda
vez que en estos supuestos no es necesario afirmar una verdadera
relación naturalística sino que basta con la existencia de esa
capacidad de evitación cuando se halla en una determinada posición
de garantía.
Tal como lo explica Jesús M. Silva Sánchez, en esta forma
de imputación el riesgo se hace típico en razón del compromiso de
actuar a modo de barrera de contención asumido por el autor, que
se vulnera ante la ausencia de realización de la conducta
indicada, provocando en él un dominio idéntico al que pudiera
tener un sujeto que lo creara activamente.
Observamos, entonces, que sólo en los casos en los que el
466
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
omitente ostente un control del proceso lesivo de tal intensidad

que pueda ser equiparado al que se obtiene por vía de acción,
podrá establecerse el desvalor del injusto típico necesario para
subsumir la omisión en el tipo penal de la parte especial de que
se trate.
Ahora bien, no toda persona que omite impedir la
producción de un resultado puede ser penada como si lo hubiera
causado activamente, se requiere que sostenga una posición
específica de garantía, que es uno de los elementos esenciales de
esta modalidad delictiva.
Junto a ella deben hallarse presentes otros requisitos que
forman parte de la estructura objetiva de la omisión impropia.
Entre ellos debemos mencionar a la situación de peligro para el
bien jurídico que exige la intervención del garante, la ausencia
de realización del comportamiento esperado por parte del omitente,
la capacidad de llevar a cabo esa conducta debida y la producción
de un resultado acompañado de la posibilidad de evitarlo.
Estos conceptos fueron extensamente desarrollados ut supra
de modo que tenemos por reproducidas las consideraciones
efectuadas por razones de brevedad.
El eje de nuestra evaluación será el recital brindado por
“Callejeros” la noche del 30 de diciembre de 2004, oportunidad en
la que se produjo el incendio que motivó la muerte de 193 personas
y alrededor de mil quinientos heridos.
Delimitamos que el delito de incendio es, desde la
perspectiva del bien jurídico, de peligro concreto de modo que
además del fuego requiere que se produzca una situación de peligro
común para bienes y personas, que constituye el resultado típico
de la figura básica.
Asimismo, dejamos en claro que el inciso quinto del
artículo 186 agrava el incendio cuando éste constituye la causa
inmediata de la muerte de una persona. Esto último significa que
debe estar en relación causal directa con la conducta típica.
Entonces, sentadas las premisas sobre las cuales será
estudiado el caso, para establecer si es posible responsabilizar a
los músicos y al escenógrafo por lo ocurrido, debemos remontarnos
a un estadio anterior al momento del hecho, la organización del
espectáculo, pues sólo así podremos comprender cuál era la
posición de los artistas.
467
Ello, puesto que es a partir del concepto de organizar que
podrá establecerse la existencia de la relación jurídica de
garantía.
1.b.1. Motivos por los que en este caso los organizadores
son garantes (Código Contravencional, injerencia).
Hemos expresado que es sabido, y así fue expuesto en la
sentencia del Tribunal de mérito, que no toda persona que omite
impedir la producción de un resultado típico puede ser penada como
si lo hubiera causado activamente, sino que se exige que el autor
se encuentre en posición de garante, es decir, que se halle en
“una específica función de protección del bien jurídico afectado o
una función personal de control de una fuente de peligro” (MIR
PUIG, ob. cit. p. 317).
Como expusimos, y también lo señala el a quo, la
determinación de las posiciones de garantía pasaron de una
concepción formal de las fuentes del deber a una de tipo material.
Desde antaño se entendió que las fuentes formales son la
ley, el contrato y la conducta precedente. Por otra parte, las
materiales, desde la óptica de la doctrina que predicamos, son la
función de protección de un bien jurídico (existencia de una
estrecha vinculación familiar, comunidad de peligro y asunción
voluntaria) y el deber de control de una fuente de peligro (el
actuar precedente o injerencia, el deber de control de fuentes de
peligro que operan en el propio ámbito de dominio y la
responsabilidad por la conducta de otras personas).
Ahora bien, en el caso entendemos que quienes poseen la
calidad de organizadores del espectáculo se encuentran en esa
especial relación jurídica a la que hemos hecho mención.
Ello es así puesto que hay una inicial fuente genérica
desde un punto de vista formal del deber de actuar que el Tribunal
de mérito correctamente indica en la sentencia, ésta es el
artículo 96 del Código Contravencional de la Ciudad de Buenos
Aires que reprime a quien “…omite los recaudos de organización o
seguridad exigidos por la legislación vigente o por la autoridad
competente respecto de un espectáculo masivo”.
Así, el Tribunal de Juicio señala que “Dentro de los
recaudos imprescindibles a los que alude la normativa se encuentra
la forma de ingreso del público al espectáculo -art. 90-, la venta
de entradas o permitir el ingreso excesivo de público -art. 92-,
468
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
producir avalanchas o aglomeraciones -art. 100-, suministro de

bebidas alcohólicas -art. 104-, ingreso de artefactos pirotécnicos
-art. 106-, guardar artefactos pirotécnicos -art. 107-, y
obstrucción de salida o desconcentración -art. 110-” (fs. 67148
vta); es decir, ciertos supuestos que se vinculan a la realización
de un evento.
Pero además, por otra parte, desde una perspectiva
material, estamos en condiciones de afirmar que esa relación
jurídica especial de los organizadores de un espectáculo halla su
fundamento en la conducta precedente.
La injerencia no es otra cosa que la obligación de quien
ha provocado voluntariamente una situación de peligro para un bien
jurídico de evitar que el riesgo se convierta en lesión. Entonces,
quien impone las condiciones para llevar adelante un show debe
hacerlo de manera que no genere riesgos; no obstante, si por
distintos motivos crea una situación peligrosa, estará obligado a
evitar que se concrete en una lesión.
1.b.2. ¿Qué significa organizar?
Resulta necesario, a esta altura, establecer lo que
entendemos comprendido dentro del concepto de “organizar” un
espectáculo de concurrencia masiva como el episodio que nos
convoca. En tal sentido, se puede afirmar que organiza quien
dispone cómo ha de realizarse una cosa y, a su vez, prepara o
aporta todo lo necesario para ella.
Es así, que en el caso de la organización de un recital, o
una serie de ellos, habría que distinguir cómo ha de llevarse a
cabo el show, para luego determinar qué es lo que se necesita para
ello.
La primera de las cuestiones mencionadas, referida al
“cómo”, nos señala la manera o particularidad que tendrá el
recital, es decir, por ejemplo será efectuado de día o de noche,
en lugar abierto o cerrado, con la participación de bandas soporte
o sin ellas, con entrada gratuita o paga, entre muchas otras
características.
Podemos afirmar también que el organizador, en mayor o
menor medida, fija las reglas en que se desarrollará el
espectáculo, estableciendo un marco general de contención de los
espectadores, que son a quienes en definitiva está dirigido, dado
que de lo contrario las cosas quedarían libradas al azar. Ese
469
marco variará de acuerdo a la impronta que el organizador quiera
brindar al espectáculo: permitirá una mayor o menor injerencia del
público, será más o menos permisivo con éste, entre otras cosas.
La segunda cuestión (referida al “que”), remite a decidir
qué es lo que se necesita para concretar el recital de la manera
en que fue planeado. Por ello, decimos que aquí entran todos
aquellos elementos o aportes necesarios, sin los cuales el recital
no podría efectuarse, al menos en la forma en que fue concebido.
Así, deberá contarse con los medios -humanos y materiales-
óptimos para que el evento se lleve adelante en la forma
prefijada.
En otras palabras, para “organizar”, en este caso un
recital, es necesario que los aportes efectuados sean los
indispensables y tengan como objetivo cumplir con lo previamente
decidido, de manera que si, por ejemplo, lo propuesto es hacer un
recital nocturno, en un lugar cerrado, en el que se cobrará por
ingresar y participará una banda soporte, se aseguren tales
extremos. Para ello, justamente, habrá que elegir un sitio que no
sea al aire libre, que esté disponible en algún horario nocturno,
también decidir en función de la capacidad del lugar y la cantidad
de fechas a tocar, el número y el valor de los tickets que se
confeccionarán, y, por último, escoger el grupo soporte y llegar a
un acuerdo con él para asegurar su concurrencia.
El término organizar se refiere a cómo se debe realizar un
recital y a preparar lo necesario para él, a partir de allí la
importancia que tienen las decisiones tomadas a ese fin.
1.b.3. ¿Qué significa co-organizar?
Sentado ello diremos que “co-organizar” implica la
participación de dos o más personas con poder de determinación en
las mismas cuestiones que fueron descriptas cuando explicamos los
alcances de lo que significa “organizar”. Aquí, lo único que
merece ser destacado es que nos encontramos frente a una división
de tareas o funciones.
Ahora bien, para que se lleve a cabo el objetivo propuesto
esa división debe recaer sobre cuestiones esenciales, que tengan
entidad para concretar la idea inicial. De otra manera, y
volviendo en concreto sobre la organización de un recital, para
que exista un co-organizador, éste debe estar facultado para
decidir, al menos en forma parcial, y brindar un aporte sobre
470
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
algún elemento fundamental e indispensable para que el recital se

efectivice tal como había sido pactado.
Para que exista una co-organización debe darse el acuerdo
de voluntades entre las partes en pos de un objetivo común, en
este caso, la realización del evento en la forma preestablecida.
Nos encontramos frente a voluntades que convergen hacia un mismo
fin aportando su experiencia y puntos de vista y fijando las
reglas antes explicadas.
Por último, y a modo ilustrativo, podemos mencionar que
ese acuerdo de voluntades referido a co-organizar un recital puede
versar sobre los siguientes tópicos: el público, el presupuesto,
la duración, el lugar de la celebración, la decoración, el
equipamiento audio-visual, el contenido que se expondrá o
interpretará, el servicio de seguridad, los planes de contingencia
y evacuación, los servicios médicos y limpieza, entre muchos
otros.
1.b.4. Motivos por los que puede afirmarse que en el caso
concreto hubo co-organización.
El Tribunal de mérito entendió que los organizadores del
evento fueron Omar Emir Chabán, por ser el explotador del lugar, y
Diego Marcelo Argañaraz, debido a las tareas realizadas como
manager del conjunto “Callejeros”. Es decir, que para fundar esa
condición tuvo en cuenta las conductas activas puntualmente
desarrolladas por cada uno de los imputados debido a la división
de las tareas.
Advertimos, que es cierto que los recitales tuvieron su
génesis en una comunicación telefónica entre Omar Emir Chabán y
Diego Marcelo Argañaraz. No obstante, esa actividad fue el paso
inicial de un convenio que finalmente abarcó tanto al primero de
los nombrados, en su carácter de gerenciador del lugar, como a
todos los miembros del grupo musical, cuya voluntad fue
representada y comunicada por el manager en ese acto concreto.
En este punto debemos hacer la salvedad que en el negocio
bien puede haber participado otra parte, nos referimos al nombrado
Levy. Ello, en armonía con lo dicho al votar en la causa n° 9912
“Levy, Rafael s/ recurso de casación”: “En ese orden, a la luz de
la prueba rendida en autos y evaluada con la provisoriedad que
caracteriza a esta etapa del proceso, no puede negarse que el
acusado Levy coparticipó en la organización del recital de
471
‘Callejeros’ la noche del 30 de diciembre de 2004, aportando -
según el acuerdo societario que mantenía con Omar Chabán- el lugar
(‘República Cromañón’) en el que se llevaría a cabo el evento...”
(causa n° 9912 “Levy, Rafael s/ rec. de casación”, reg. n° 914,
rta. el 1/07/2009). Por supuesto que este criterio fue plasmado
con el grado de probabilidad propio de la etapa de instrucción y
se encuentra pendiente el juicio oral y público que es la
instancia en la que en definitiva se dilucidará la cuestión.
Ahora bien, a diferencia de lo que han sostenido los
magistrados del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24, podemos
aseverar que, debido a la forma en que tomaban las decisiones y a
su contenido, todos los integrantes de la banda, por igual,
participaron de la organización del espectáculo la noche del 30 de
diciembre de 2004, porque mediante sus elecciones dispusieron cómo
debía realizarse el show y colaboraron en la preparación, fijando
las reglas en las que actuarían.
En ese sentido, como se verá ut infra las resoluciones
vinculadas a las cuestiones necesarias para llevar adelante la
serie de recitales pactados en “República Cromañón” para el mes de
diciembre de 2004 por la banda “Callejeros”, eran adoptadas de
manera democrática por sus integrantes mediante votación, lo que
significa que todos, sin excepción, a través de su libre voluntad,
generaron la decisión final que permitió unificar el criterio
acerca de cómo iban a ser esos recitales.
Ello equivale a decir que asumieron la posición de
garantía desde el punto de vista formal y, además, intervinieron
activamente en la creación de la fuente de peligro pues estuvieron
encargados de ciertos aspectos del show y que colaboraron a
generar las condiciones riesgosas para que se produjera la
tragedia.
Realizada esta afirmación, y con el objeto de que no sea
señalada como arbitraria, conceptuamos prudente relevar de qué
manera se establecían las pautas dentro del conjunto, pues ello
permitirá una mejor comprensión del punto de vista propiciado.
A esos efectos contamos, en primer lugar, con las
manifestaciones de los miembros del grupo musical, porque no
podemos olvidar que ellos mismos expresan y reconocen que las
determinaciones se adoptaban de acuerdo a la opinión mayoritaria
en reuniones en las que todos intervenían.
472
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En ese sentido se pronunció Diego Argañaraz al decir que

“Todas las decisiones se tomaban en conjunto, es decir, los seis
integrantes de la banda más el escenógrafo y el declarante.”
(conf. declaración indagatoria de fecha 22 de febrero de 2005
incorporada por lectura obrante a fs. 9775/94).
Las expresiones de Patricio Fontanet se muestran
coincidentes con los dichos de Argañaraz, pues sostuvo que la
función del manager se limitaba a exigir las condiciones sugeridas
por el conjunto y establecer las fechas de los shows. Incluso
aclaró que Argañaraz no disponía por su cuenta pues todo se
decidía en grupo (conf. declaración espontánea de fecha 4 de marzo
de 2005 obrante a fs. 11885/9).
Con relación al modo en que la banda elegía los lugares
para tocar, explicó que las propuestas llegaban al manager, quien
luego las hacía saber al resto del grupo en la sala de ensayos,
recalcando que la decisión final era consensuada de manera
democrática (conf. declaración indagatoria de fecha 23 de mayo de
2005 obrante a fs. 19988/20009 incorporada por lectura).
Juan Alberto Carbone describió que los que querían invitar
a tocar a la banda se comunicaban con Argañaraz, quien con
posterioridad transmitía la invitación al resto de los miembros,
quienes decidían en la sala de ensayos mediante votación.
A su vez, Christian Eleazar Torrejón relató que las
determinaciones del grupo eran adoptadas entre todos mediante
votaciones, aclarando que en ellas también intervenían Cardell y
Argañaraz (ver fs. 20177/95).
Elio Delgado, en la declaración indagatoria prestada el 24
de mayo de 2005, hizo saber que el grupo estaba compuesto por seis
músicos más el manager y el escenógrafo, como así también que las
decisiones eran tomadas entre todos mediante votaciones (ver fs.
20158/76).
Los dichos de Delgado ponen mayor precisión sobre quiénes
eran los que intervenían en las resoluciones, pues estableció con
detalle a las personas que integraban la banda y conformaban el
núcleo de resolución de los distintos aspectos.
En último término, traemos a colación los dichos de Daniel
Horacio Cardell, que fueron vertidos en su declaración indagatoria
del 26 de mayo de 2005. En esa ocasión expresó que los temas
relativos a la banda eran decididos por todos sus integrantes
473
(conf. fs. 20289/308). Aquí vemos ratificadas las manifestaciones
hechas por el resto de los miembros del grupo.
Un claro ejemplo de que adoptaban las determinaciones en
conjunto puede advertirse en la forma en que firmaron el contrato
con la productora discográfica “Pelo Music”. En ese caso,
Argañaraz relató que mantuvo un diálogo con la gente de la firma,
quienes le comentaron su idea, la que fue transmitida a los demás
integrantes del grupo. Luego, le acercaron un contrato para que lo
examinaran, por lo que lo llevó a la sala de ensayos donde todos
lo vieron junto a un abogado. Después de leerlo cada uno dio su
opinión y firmaron el documento.
Las manifestaciones de los imputados hallan corroboración
en lo expuesto por Aldana Aprea, cuyos dichos consideramos
relevantes para arrojar luz sobre la cuestión, porque era una
persona cercana que se ocupaba de manejar la prensa.
La testigo manifestó que, según comentarios efectuados por
Diego Argañaraz, las determinaciones eran tomadas de manera
conjunta, se reunían en un lugar y todos decidían.
A modo de ejemplo, dijo que cuando se comunicaba con
Argañaraz para avisarle que algún medio periodístico quería
realizarle una nota al grupo, él contestaba que tenía que hablarlo
con el resto de los integrantes.
Además, agregó que las reuniones donde tomaban las
decisiones generalmente eran llevadas a cabo en la sala de ensayos
y que resolvían las cuestiones por mayoría. Esto lo pudo contar
toda vez que estuvo presente en alguna de ellas, pudiendo
comprobar personalmente que ese era el método utilizado.
Continuó especificando que, según su entendimiento,
aquellos temas vinculados a la contratación de personal o equipos
lo establecían de manera conjunta, sin perjuicio de que si surgía
algún imprevisto Argañaraz tenía autoridad para resolverlo en el
momento.
Sobre las funciones que cumplían los integrantes de la
banda dijo que cuando llegaba al lugar donde se desarrollaría un
recital siempre estaban presentes Daniel Cardell y Diego Argañaraz
ultimando los detalles de la iluminación y la escenografía,
mientras que al resto de la banda, en cambio, los veía cuando
comenzaba la prueba de sonido.
Este testimonio nos permite afirmar la participación de
474
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
los integrantes del grupo en la toma de decisiones relativas a

aspectos directos de la organización de los eventos.
Ello es así puesto que, precisamente, Aprea nos pone en
claro que el manager transmitía las propuestas al resto de la
banda que, por mayoría, resolvía la cuestión planteada, sin
perjuicio de que aquél podía tomar alguna decisión que surgiera
imprevistamente porque el grupo le había otorgado esa facultad.
Por otra parte, no podemos soslayar las manifestaciones
vertidas por Laura Mirta Fernández, quien mantuvo una relación de
pareja con Eduardo Vázquez.
La testigo puso en conocimiento que el imputado mantenía
reuniones con Aldana Aprea atento a que se ocupaba de hacer las
credenciales, el formato de las entradas y redactar los avisos
publicitarios. Sin perjuicio de lo cual, afirmó que aquellos
aspectos vinculados a esas actividades eran consultados con los
demás integrantes del conjunto musical.
Con relación a la forma en la que se tomaban las
decisiones vinculadas a los sitios en los que realizarían los
shows de la banda explicó que “Diego proponía y entre todos
decidían”.
Lo expuesto pone de manifiesto el grado de participación e
incumbencia de la totalidad de los imputados en las cuestiones
atinentes al conjunto de música.
A partir de las consideraciones que han sido vertidas en
los párrafos que anteceden, estamos en condiciones de concluir
que, más allá de la estrategia de defensa que hayan asumido
durante el juicio, esto es, que en lugar de haberse mantenido como
un bloque con la asistencia de los mismos abogados se separaron en
tres grupos, ha quedado suficientemente establecido que la
totalidad de los miembros del grupo –entre los que incluimos al
manager y al escenógrafo- intervenían en la adopción de las
decisiones vinculadas a la banda.
Ahora bien, hemos arribado al convencimiento de que las
determinaciones eran resueltas en grupo; sin embargo, esa sola
circunstancia no basta para sostener que participaban de la
organización de los recitales que brindaban, pues para ello hay
que acreditar que fijaban las reglas de actuación.
Para demostrar ese aspecto consideramos de suma
importancia establecer los hechos, condiciones, elecciones y
475
conductas llevadas a cabo por toda la banda que se vinculan con la
puesta en escena de un show.
Con ese objeto recordemos, en primer lugar, el testimonio
de Juan Carlos Blander quien refirió haber tenido contacto con
Patricio Fontanet y Diego Argañaraz en dos ocasiones, la primera
mientras era explotador del local “Hangar” y la segunda en el
estadio “Obras” en circunstancias en las que estaba a cargo de la
seguridad del lugar.
Expresó que el contacto inicial lo tuvo con motivo del
recital a efectuarse en “Hangar”. En ese encuentro se estableció
el porcentaje que quedaría para cada parte y qué tipo de seguridad
se llevaría a cabo. Asimismo, el testigo les hizo saber la
prohibición de ingresar con pirotecnia –punto sobre el cual nos
explayaremos más adelante- y les puso en conocimiento que el
límite de espectadores era de mil seiscientas personas. Ante esta
última situación Fontanet y Argañaraz le dijeron que querían
expedir dos mil o dos mil quinientas entradas.
De los dichos de Juan Carlos Blander podemos obtener como
conclusión que además de Argañaraz otros miembros del grupo
tomaban decisiones sobre aspectos organizativos, pues aunque este
testimonio no se refiere concretamente al evento del día de la
tragedia nos sirve como pauta para tener en cuenta, por ejemplo,
la intervención de Fontanet en la toma de una determinación
referida a la voluntad de emitir entre cuatrocientas y novecientas
entradas más de lo que les había sido indicado como máximo y en la
negociación donde se arreglaron los porcentajes de ganancias.
Para acreditar el extremo que sostenemos resultan
enriquecedores los descargos brindados por los imputados, que
fueron incorporados por lectura al debate.
Así, Diego Argañaraz comentó que “...era condición de la
banda solicitar que el `sonido y luces´ fuese proporcionado por
Jorge Leggio”.
Por su parte, Juan Alberto Carbone especificó que cuando
los contrataban “ellos exigían las luces, el sonido, el largo del
escenario” y “todo lo referido al show”. También refirió que “el
tema de la seguridad siempre tenía que estar a cargo del
productor, y ellos pedían que, dentro de lo posible, se contratara
a cuatro o cinco personas para que controlen camarines y vigilen
el corte de tickets. Ellos llevaban a unos chicos que tenían la
476
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
remera ‘Callejeros Control’, uno era ‘Lolo’ Bussi y Claudio”.

Finalizó diciendo que la banda se encargaba de imprimir las
entradas (conf. declaración indagatoria de fecha 26 de mayo de
2005 obrante a fs. 20204/24 incorporada por lectura).
Christian Eleazar Torrejón, en consonancia con las
manifestaciones de Carbone, dijo que en los lugares en los que
tocaban exigían el sonido, la iluminación y la presencia de
Lorenzo Bussi para cuidar los camarines y los instrumentos
musicales.
Así, de lo dicho queda en evidencia la participación de
los integrantes del grupo en la organización de los recitales,
pues no resulta creíble, y menos aún convincente, el argumento de
que no tomaban parte en la puesta en marcha del espectáculo cuando
exigían condiciones vinculadas a las luces, el sonido, el
escenario y a la contratación de un grupo de personas que hasta
vestía una remera con la inscripción “Callejeros Control” para
cuidar los camarines y verificar el corte de tickets que ellos
mismos imprimían.
Advertimos con nitidez que participaban de la
determinación y definición de las particularidades que debían
poseer los eventos y de los requisitos indispensables para
llevarlos a cabo en el marco elegido; y que dicha intervención,
sin duda alguna, excedía y por mucho la exclusiva presentación e
interpretación del repertorio musical elegido por el grupo para
cada evento.
Así, pues, no quedan dudas de que mediante sus elecciones
los integrantes del grupo “Callejeros” intervenían activamente de
la organización de los espectáculos que ofrecían. Por ese motivo,
la circunstancia de que los imputados pretendan sostener que sus
decisiones no se vinculaban con la actividad organizativa no es
óbice para sencillamente advertir y reconocer en esta instancia
que efectivamente participaban de tales acuerdos.
Ahora nos resta analizar si las pautas establecidas por
los miembros del conjunto musical relativas al recital del día 30
del mes de diciembre del año 2004 tuvieron vinculación directa con
la organización de dicho evento.
A ese fin, debemos mencionar, como acertadamente lo
hiciera la Sala V de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de esta ciudad en su resolución del 27 de septiembre
477
de 2005, que todo el grupo, en conjunto, estuvo de acuerdo en la
elección de “República Cromañón” para llevar a cabo la serie de
recitales de fin de año, porque era un buen lugar debido a la
amplitud, a la vista que había desde el escenario y a los accesos.
Sumado a ello, designaron a Lorenzo Bussi, y a las
personas que él convocara, para que llevaran a cabo la seguridad y
el control de los ingresos durante el evento del 30 de diciembre y
los dos anteriores (28 y 29 de diciembre de 2004).
No podemos pasar por alto que fue el grupo el que decidió
la fecha y horario del show, la cantidad de entradas que se
pusieron a la venta, el alcance que debía dársele al cacheo, la
actitud a tomarse frente al ingreso de pirotécnia y a quienes la
encendían en el interior del lugar.
Un dato relevante que aporta Torrejón y que nos brinda
mayor sustento para afirmar que todo el grupo intervino en la
organización de los recitales de los días 28, 29 y 30 de
diciembre, es la decisión de poner a la venta una cantidad de
entradas menor a la indicada por el gerenciador del local. En ese
sentido, en la declaración indagatoria del 24 de mayo de 2005,
expuso que ante la oferta de cuatro mil entradas efectuada por
Chabán, el grupo, mediante votación, decidió poner a la venta tres
mil quinientas.
Contamos, además, con los dichos de Omar Emir Chabán
durante el debate, quien refirió que inicialmente iban a realizar
una sola fecha pero Argañaraz le dijo que el grupo quería hacer
tres ya que no sabía cuánta gente concurriría (conf. declaración
indagatoria de Chabán de fecha 3 de abril de 2009).
El manager del grupo explicó en su descargo que
“Descontados los gastos del recital, luego de hacerse la
liquidación, de las ganancias, a Omar le correspondía el 30 por
ciento, mientras que a `Callejeros´ el restante 70”. Asimismo,
respecto a las entradas sostuvo que “...mandó a imprimir la
cantidad de 3500 para cada uno de los tres recitales”, ello puesto
que “En un momento, Omar se rectificó y le dijo que entraban 4000
personas. En base a ello, como tenían unos 100 o 150 invitados,
decidieron imprimir 3500 entradas”. Agregó que el “...precio de
las entradas (...) fue fijado de común acuerdo entre Chabán y el
deponente y fue de diez pesos para las anticipadas y quince para
las que se vendían en boletería la misma noche del evento”.
478
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
De forma conteste con el manager se expresó Patricio

Fontanet, quien afirmó que “Siempre nos propuso el mismo arreglo,
el borderaux de 70% para la banda y 30% para CHABÁN, que se
repartía tras cubrir los gastos (...) Cuando empezamos a crecer
como banda, lo único que cambió, además de empezar a tener
ganancias, fue que le empezamos a pedir que contratase a cierta
gente de iluminación, sonido y control. Como aumentaba el número
de asistentes necesitábamos gente que nos cuide los equipos, que
vigile los camarines, que controle el corte de tickets y gente que
no sea agresiva con el público”.
También señaló que “...el día que lo fuimos a ver nos dijo
que entraban 4.000 personas” y “...decidimos hacer 3.500 entradas
porque siempre va nuestra familia y nuestros invitados y pensamos
que con eso el lugar iba a estar bien y no se iba a recargar de
gente. Omar para las fechas de fin de año decía que hiciéramos
4.000 por día. Mandamos a hacer las entradas porque nos gusta que
cada entrada tenga un dibujo distinto con un logo distinto, es una
manera de tener el control en el corte del ticket”.
Entonces, de las manifestaciones de los imputados
advertimos que estuvieron encargados de aspectos centrales de la
organización del espectáculo, pues ya explicamos que esa actividad
se refería a fijar cómo se debe realizar el evento y preparar lo
necesario para que tenga lugar en las condiciones pactadas, y, en
el caso, los imputados directamente decidieron sobre la cantidad y
precio de las entradas, y el personal que debía cuidar de los
camarines y controlar los accesos.
No olvidemos que también se ocuparon de escoger la
iluminación y la escenografía, de controlar la recaudación de la
fecha, de la impresión de las entradas y de la puesta a la venta
de las mismas.
También estuvo bajo su órbita la publicidad del
espectáculo y el sonido. Esto último fue reconocido por el propio
Jorge Fabián Leggio, quien al declarar durante el juicio contó que
comenzó a trabajar con la banda por intermedio de Eduardo Vázquez
que le solicitó que trabajara para “Callejeros”.
Como quedó asentado en la resolución de la Sala V de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a
diferencia de lo que sucede cuando interviene una productora en el
montaje del evento –tal es el supuesto de los recitales llevados a
479
cabo en “Excursionistas” y “Obras”- en los que ésta se encarga de
llevar a cabo los trámites y contrataciones necesarios (a modo de
ejemplo cabe mencionar el alquilar el lugar, contratar la
seguridad, el sonido, las luces, pagar los impuestos, asegurar la
presencia de la policía, los bomberos y los médicos, vender las
entradas, entre otras cosas), en el caso de las presentaciones
realizadas en “República Cromañón” fueron los propios integrantes
de la banda, junto con Chabán, quienes se ocuparon de todos los
aspectos vinculados a la preparación de tales espectáculos.
Prueba de ello es que incluso para asegurar que los shows
se realizaran de acuerdo a las condiciones que pretendían debieron
resignar parte de las ganancias que obtendrían al pago de
emolumentos a personal policial de la Comisaría con jurisdicción
en el lugar en donde está ubicado el local “República Cromañón”,
en el marco del acuerdo previo que uno de los funcionarios que
trabajaba allí mantenía con el gerenciador. Sobre este punto nos
explayaremos más adelante.
Hasta aquí, apreciamos que existe un grupo de hechos
objetivos en los que se advierte la activa intervención por parte
de todos los integrantes del grupo para llevar adelante los
recitales brindados los días 28, 29 y 30 del mes de diciembre del
año 2004.
En consecuencia, no advertimos la existencia de un
razonable soporte para la postura adoptada en la sentencia
recurrida en lo referente a que a excepción de Diego Argañaraz los
demás miembros de “Callejeros” no tuvieron intervención en la
organización del evento que culminó con el incendio del local
Ello es así puesto que, en concreto, las decisiones
adoptadas por el conjunto resultan ser tanto o más importantes que
aquéllas que podrían haber quedado en manos del manager debido a
una situación imprevista.
Por esa razón, atribuirle en forma exclusiva la co-
organización del recital a Diego Argañaraz no se presenta como una
decisión equitativa ni ajustada a las comprobadas circunstancias
de la causa. La totalidad de los miembros de la banda se presentan
en las mismas condiciones que el manager, y afirmar lo contrario
implicaría desoír lo manifestado por los testigos y por ellos
mismos.
480
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Lo dicho nos remite a la idea de que era la decisión

tomada entre todos la que motivaba la intervención de Argañaraz y
las acciones que éste debía desempeñar o desplegar, no al revés.
A esta altura de la argumentación estamos en condiciones
de sostener que la puesta en escena del espectáculo estuvo en
manos de todos los miembros del conjunto de música puesto que,
como hemos explicado previamente, somos de la opinión que
organizar un evento de esas características es, ni más ni menos,
un acuerdo de voluntades entre las partes vinculado al despliegue
de aquél, a través del cual se establecen los distintos aspectos
que confluyen en el resultado final.
Entonces, se conformó en el supuesto en estudio una
voluntad común respecto de los distintos aspectos -estructurales,
artísticos, de difusión y seguridad- propios de la organización y
ejecución de los shows.
Cada una de las cuestiones atinentes al espectáculo de las
que se encargó Diego Marcelo Argañaraz, en cumplimiento de su
actividad de manager, reflejaron la decisión conjunta de los
miembros del grupo musical. Por ese motivo, es un desacierto
cargar la responsabilidad sólo en cabeza de quien ejercía la
comunicación de las resoluciones adoptadas por el grupo porque,
antes bien, debe recaer sobre la totalidad de los intervinientes
en tales decisorios.
En definitiva en el recital del 30 de diciembre de 2004
coparticiparon las voluntades de Omar Emir Chabán y de los
integrantes de “Callejeros”, ya que en el caso fueron ellos
quienes podían tomar el tipo de decisiones al que hiciéramos
referencia en los párrafos anteriores, que se vinculan
estrechamente con la capacidad que efectivamente poseían y
ejercieron para decidir “cómo” se desarrollaría el recital y “qué”
es lo que necesariamente se debería llevar a cabo para que el
evento transcurra según lo estipulado.
Ha quedado entonces suficientemente claro que en el caso,
y de conformidad con el marco dogmático a la luz del cual
estudiamos lo ocurrido, estamos en condiciones de aseverar que
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan
Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Maximiliano Djerfy,
Elio Rodrigo Delgado y Daniel Cardell, al igual que Diego Marcelo
Argañaraz, se hallaban en posición de garantes, pues en su calidad
481
de co-organizadores habían asumido un compromiso consistente en la
obligación de brindar una serie de espectáculos para sus
seguidores en condiciones que no fueran peligrosas para la
seguridad común.
En otras palabras, y siguiendo las enseñanzas de Jesús M.
Silva Sánchez, habían asumido el compromiso material de actuar a
modo de barrera de contención de los riesgos propios de la puesta
en marcha de un espectáculo público masivo que amenazaba una
esfera jurídica ajena, la del público que asistía a verlos tocar.
Aquí, en este punto central, radica la diferencia de
nuestra perspectiva respecto a la postura asumida por los
integrantes del Tribunal Oral, quienes entendieron que “...a
excepción del manager Diego Argañaraz, no se probó que el resto de
los músicos de la banda `Callejeros´ y su escenógrafo, hayan
intervenido de manera alguna en la organización del espectáculo
del 30 de diciembre de 2004; por ende no se puede sostener que
fueran garantes, ni siquiera en sentido genérico, de la evitación
del resultado” (Conf. fs. 67225 vta.).
1.b.5. Marco de la co-organización riesgosa que acordaron.
Habiendo establecido quiénes participaron de la
articulación del espectáculo, debemos continuar con el
razonamiento y analizar que, en ese contexto, una serie de
circunstancias previas al desarrollo del evento se ordenaron para
provocar el fatal incendio. Así se creó la situación peligrosa que
conforma el primer eslabón de nuestra construcción.
Existen numerosos factores que influyeron en la
determinación del resultado. A continuación trataremos aquellos
que consideramos que guardan relación con la esfera de decisión y
conocimiento de la banda musical.
Ha quedado suficientemente demostrado, como se desprende
de la sentencia, que durante las presentaciones de “Callejeros” se
detonaba pirotecnia y que aquélla brindada la noche del 30 de
diciembre de 2004 no fue la excepción.
Así lo afirma el fallo al reconocer que “No quedan dudas,
entonces, que existían datos previos al recital del día 30 de
diciembre que demuestran que el público, indefectiblemente, iba a
detonar pirotecnia en el transcurso del show” (fs. 67165 vta.).
Este factor tuvo gran incidencia en el resultado, puesto
que de no haberse utilizado este tipo de elementos dentro del
482
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
local jamás hubiera comenzado el foco ígneo.

Al respecto se desprende del pronunciamiento recurrido que
“la totalidad de los elementos pirotécnicos secuestrados son
idóneos para producir un foco ígneo, particularmente sobre
elementos de bajo punto de ignición tales como los materiales
combustibles involucrados” (conf. fs. 67167 y 20 vta. de la
pericia) y que “...la pirotecnia secuestrada `…no resulta apta
para su utilización en recintos cerrados, ni cerca de personas o
elementos combustibles, dado que los efectos sonoros y lumínicos
resultantes de su accionamiento, derivan de una reacción química
exotérmica, capaz de transferir al medio el calor necesario, para
provocar focos ígneos o lesiones tales como quemaduras o
afectación por onda mecánica sobre las personas, más aún teniendo
en cuenta que algunos de los artificios detallados en el informe –
candelas y tres tiros-, pueden proyectar esta energía calórica a
una distancia considerable del punto de lanzamiento –más de diez
metros-´“ (conf. fs. 67167).
Ahora bien, reiteramos que si de una circunstancia no hay
dudas es que la presencia de pirotecnia era una constante en los
recitales de “Callejeros”.
Dicha afirmación no sólo encuentra corroboración en las
manifestaciones de los testigos, tanto de quienes asistían
asiduamente a los eventos como de los que concurrían por primera
vez, sino que también es fácil de verificar a través de las
imágenes que surgen de los videos de los shows brindados en
distintos sitios del país (véase la prueba identificada con el n°
274).
También en numerosas revistas de rock, tales como “El
Acople” y “Soy Rock”, obran crónicas de los recitales del grupo
“Callejeros” en las que se hace constante referencia a la
pirotecnia utilizada por los asistentes.
A modo de ejemplo podemos mencionar el artículo de fecha
13 de abril de 2004, titulado “Callejeros desvirgó Cromañón”,
llevado a cabo con motivo de la inauguración del local, del que se
desprende la referencia a “Bengala por acá, por allá y por el otro
lado también hacían imposible una respiración digna, nada distinto
a otros recitales de esta magnitud” y “La noche siguió entre tema
y tema bengala y bengala”.
Por otra parte, obra la nota de fecha 6 de mayo de 2004,
483
titulada “Merendando con Callejeros”, que fue realizada con motivo
del recital que la banda efectuó en el “Teatro de Colegiales”, en
la que reza “El show fue caliente. Sin nuevos temas, Callejeros
supo mantener al público encendido de bengalas y algunos tres
tiros que rebotaban en el techo y bajaban como balas perdidas.
Algunos tuvimos miedo de que pasara lo de República Cromañón en el
Festival Stone”.
En el artículo de fecha 2 de junio de 2004 titulado
“Cromañón les quedó chico” se hace una referencia a lo ocurrido
durante la actuación de la banda en la presentación del 29 de mayo
de ese año. Se desprende que “...las bengalas fueron las
protagonistas...”, “[l]a sucesión continuada de bengalas durante
cada tema es una expresión más de este desborde de locura, que
sale sin guardabarreras”, y “[m]ás de veinte bengalas de todos los
colores, corridas, andanzas de mujeres a caballito, banderas
llegando hasta el escenario...”.
Asimismo, la crónica de fecha 5 de agosto de 2004
correspondiente al recital de “Callejeros” en el estadio “Obras”
hace referencia al “show de fuegos artificiales que montaron los
seguidores de la banda” y a que los empleados de seguridad “no
paraban de sacar bengalas hacia afuera”.
Esta circunstancia en torno a los fuegos de artificio en
los espectáculos era plenamente conocida por los integrantes del
conjunto musical pues no olvidemos que, incluso, los integrantes
lo reconocen al efectuar sus descargos.
No sólo el grupo estaba al tanto del uso de pirotecnia en
sus recitales sino que tenía una postura muy definida al respecto:
la permisión y el fomento de esa actividad.
Así, en una entrevista de fecha 2 de julio de 2004 con el
periodista Juan Di Natale, en la que participaron Patricio
Fontanet, Eduardo Vázquez y Diego Argañaraz, se trató el tema de
las bengalas. En esa ocasión el cantante señaló “No pueden prender
más de cincuenta bengalas por tema” y agregó “Guárdenlas para el
estadio abierto...se viene el estadio abierto...no falta
mucho...”. También dijeron en esa ocasión que “...el problema con
las bengalas es que...se las saca la seguridad de, de Obras”
“Cuando nosotros tocamos tratamos de que puedan pasar las
bengalas” “Pero esta vez no manejamos la seguridad y...y se
complica...el tema de pasarlas”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
El cantante en una nota en la revista “Si se calla el

cantor” (número 7 del mes de octubre de 2004) expresó “Nosotros no
queríamos ir a ahí (a Obras) porque no nos gustaban un par de
cosas. La organización del lugar es distinta a la nuestra.
Nosotros queremos que la gente se divierta y no echamos a
trompadas a un pibe porque prende una bengala como hacen ahí...”.
En esa misma línea, obra la nota correspondiente al 30 de
diciembre de 2004, llevada a cabo por el mismo periodista a
Eduardo Vazquez -simulando que los shows de fin de año habían
finalizado- quien señaló: “Muchísima bengala, fue la frutilla
de...de la torta, la verdad que están cansados, pero muy
satisfechos”.
Párrafo aparte merecen los dichos vertidos por Sebastián
Ruiz en una entrevista con el periodista Ignacio Girón. En esa
oportunidad el integrante del grupo de seguidores de la banda
llamado “La Familia Piojosa” comentó una charla que tuvo con el
manager de la banda en la que relató: “Dijimos Diego tenemos las
bengalas. No bengalas Sebastián no entran. Bueno pero tenemos las
bengalitas brasileras...Bueno tráeme una el día jueves cuando
traigan las banderas. Listo le lleve una a Diego esta es la
bengala, la prendió. Seba todo bien me dio el okay. Entrenla como
puedan”.
Otra prueba objetiva de lo que hemos expuesto hasta aquí
son los audios incorporados al juicio en los que obran
manifestaciones efectuadas por el cantante del grupo de rock
durante otros recitales.
Recordemos lo dicho en los espectáculos llevados a cabo en
“Showcenter” en el año 1999: “Muchas gracias, bueno parece que no
se puede prender bengalas tampoco, qué se yo? Está todo bien con
el lugar” “Pero es una bengala nada más” “Tanta gente matando en
la calle, no? Y prender una bengala”.
En el mismo sentido se pronunció durante el recital
llevado a cabo en el estadio “Obras” el día 30 del mes de julio
del año 2004: “a todos aquellos que trajeron bengalas, yo se que
lo hacen de corazón y nosotros lo valoramos un montón...cuando
estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que queramos”.
Así, pues, se equivoca el Tribunal de Juicio al afirmar
que sólo el manager del grupo decidió que la nota distintiva del
grupo “Callejeros” fuera la pirotecnia y que era el encargado
485
exclusivo de seleccionar quiénes podían ingresarla, mientras que
los demás integrantes si bien toleraban tal circunstancia no la
fomentaban.
Ya nos hemos detenido a analizar la forma en la que el
conjunto tomaba las decisiones y, en ese contexto, no cabe otra
conclusión que cada uno de sus miembros compartía la impronta
pirotécnica que pretendía dársele. Además, como lo señalamos, así
lo indica el plexo probatorio incorporado durante el debate.
Las entrevistas a las que hemos hecho alusión fueron
brindadas por varios de los integrantes del grupo. Asimismo, todos
estuvieron presentes en los espectáculos y jamás se opusieron
seriamente al uso de pirotecnia por parte de sus seguidores.
Esa fue la razón por la que la noche de la tragedia los
controladores de acceso habían dispuesto una serie de medidas de
seguridad vinculadas al ingreso de elementos de pirotecnia; sin
embargo, pese a ello, no lograron evitar su utilización en el
interior del local.
Además de los carteles en los que se leía la prohibición
del ingreso de fuegos artificiales, según algunos concurrentes el
personal encargado del control de los accesos los revisaba
exhaustivamente, como lo sostiene la defensa de Diego Argañaraz.
No obstante, muchos testigos dieron cuenta de que si bien
el cacheo al ingresar era estricto, también fue selectivo, pues
muchos asistentes no pasaron por él, particularmente quienes
asistieron en calidad de invitados. Entre ellos podemos mencionar
a Juan Daniel Bazan, Laura Barrios, Carlos Ariel Ferrero, Juan
Masullo, Iván Manuel Leiva, María Luján Rossi y Carla Galeano.
De lo dicho podemos extraer que más allá de cualquier
esfuerzo por mostrar que la noche de los hechos se llevó a cabo un
control eficiente, circunstancia que a esta altura se torna
abstracta ya que el incendio se produjo debido al ingreso de
pirotecnia, la realidad es que la banda no tocaba sin que se
detonara ese tipo de materiales y, por esa razón, debía asegurar
su ingreso a los lugares donde se presentaba.
Ese era el distintivo que deseaban otorgarle al conjunto y
se enorgullecían cuando sus seguidores utilizaban todo tipo de
fuegos de artificio durante los espectáculos.
Raúl Alcides Villarreal lo dijo en su declaración
indagatoria incorporada por lectura. En ese acto procesal señaló
486
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que “Diego suponía que si no había bengalas no era un show de

Callejeros”.
Precisamente, por ese motivo, el cacheo efectuado a los
espectadores fue selectivo. Revisaban a los concurrentes para
cumplir con la prohibición de utilización de pirotecnia dentro del
local, pero mediante un mecanismo alternativo menos perceptible
aseguraban su ingreso.
Por ese motivo, al momento de organizar el espectáculo la
banda había requerido que el control estuviera a cargo de personal
que conocía, de otra manera no iba a ser posible, o por lo menos
resultaría más costoso, lograr el ingreso de la pirotecnia. Esto
último ocurría cuando los shows eran organizados por una
productora que no estaba vinculada a la banda, tal como surge
palmariamente de los dichos de Patricio Fontanet, quien en una
nota brindada en la revista “Si se calla el cantor” señaló que
“Sea el lugar que sea, siempre ponemos a nuestra gente y nuestro
control. Lo que pasa con Obras es que está concesionado, entonces
no podés hacer lo que vos querés”.
Lo expuesto no es una conclusión arbitraria, por el
contrario, el plexo probatorio permite e impone sostenerla.
En ese sentido, recordemos que Juan Carlos Blander explicó
que en una reunión que tuvo con Patricio Fontanet y Diego
Argañaraz con motivo de un recital a realizarse en el local
“Hangar” les hizo saber sobre la prohibición de ingresar con
pirotecnia, circunstancia que generó una discusión dado que ellos
entendían que las bengalas eran parte del folklore del grupo.
Pese a que accedieron a acatar la pauta, el día del show
se secuestró importante cantidad de pirotecnia, aún habiendo
revisado a todas las personas que asistieron.
Aclaró que el manager le había comentado que la banda no
iba a aceptar que se prohibiera el ingreso de bengalas porque era
parte de la costumbre de su público.
Relató que en otro espectáculo de la banda, llevado a cabo
en el estadio “Obras Sanitarias”, en el que su empresa fue
contratada para encargarse de la seguridad, se secuestró
pirotecnia del interior de las cajas en donde guardaban los
instrumentos.
Por otra parte, Aldana Aprea, quien tenía una relación
cercana a los integrantes del grupo de rock por ocuparse de la
487
actividad de prensa, señaló al momento de declarar en el juicio
que todos ellos reconocían que, más allá de que afectara la
visibilidad de la escenografía, las bengalas le daban “color al
show”. No dudó en sostener “sabía que el grupo estaba de acuerdo
con las bengalas y banderas”.
Comentó, asimismo, que le expresó al manager que creía que
no podían seguir tocando en lugares cerrados debido al humo que
generaba la pirotecnia; sin embargo, la respuesta fue que era una
característica propia del grupo.
Durante su relato recordó que el día anterior al recital
en “Excursionistas” tres miembros del grupo de seguidores llamado
“La Familia Piojosa” le dieron a Diego Argañaraz dos bolsos llenos
de bengalas y tres tiros, con el objeto de que fueran guardados
para entregárselos en el momento del show.
Vinculado a ello, indicó también que en ese recital el
cantante le manifestó a los concurrentes que estaban en un lugar
al aire libre y que podían tirar lo que quisieran.
Por esa razón, a esta altura, poco importa si el cacheo
fue estricto y eficiente, porque no cabe sino concluir que quienes
aseguraban el ingreso del material que originó el foco ígneo eran
los propios miembros de la banda a través de distintos medios.
Así, la testigo Miriam Berruezo recalcó durante su
declaración que observó que desde el sector VIP una mujer “de
cabello corto teñido de rubio y busto grande” arrojaba “unos
palitos del tamaño de una lapicera” que parecían ser bengalas sin
encender.
Estas afirmaciones deben ser valoradas en armonía con lo
expuesto por Emiliano Palacios, quien explicó que en el segundo de
los shows realizados por la banda en el estadio “Obras” observó
cómo la madre de Patricio Fontanet entregaba bengalas desde la
platea a los seguidores.
De lo expuesto podemos extraer como conclusión lo que
afirmamos unos párrafos atrás, que la pirotecnia fue ingresada a
través de las personas invitadas que no fueron revisadas en la
entrada y se ubicaron en el sector VIP.
La idea señalada por estos testigos queda latente también
en las expresiones vertidas por los funcionarios de la Fiscalía
Contravencional n° 8 que intervinieron en el marco del expediente
n° 15822 caratulado “Estadio Obras Sanitarias s/infracción
488
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
artículo 61 del C.C.“ en atención a los recitales desarrollados en

dicho lugar.
Recordemos aquí que Aldana Aprea hizo referencia a que en
“Excursionistas” parte de la pirotecnia se ingresó a través de
Diego Argañaraz y que Juan Carlos Blander afirmó que en el recital
en “El Hangar” se secuestró pirotecnia del interior de los
compartimientos donde se guardan los instrumentos musicales.
Si bien es cierto que las manifestaciones reseñadas aluden
a espectáculos llevados a cabo con anterioridad al 30 de diciembre
de 2004, no compartimos el criterio de los integrantes del
Tribunal Sentenciante en cuanto a que no pueden ser valorados para
el caso, pues, a diferencia de ellos, entendemos que constituyen
pautas determinantes para dar sustento a la conclusión de que los
miembros del grupo “Callejeros” aseguraban el ingreso de la
pirotecnia y fomentaban su uso. De lo contrario, no se explica
cómo pese a un estricto cacheo hubo pirotecnia en el interior del
local.
En este aspecto asiste razón al grupo de querellantes
encabezados por los doctores Susana Rico, Vanina Molina y Patricio
Poplavsky en punto a que más allá de las declaraciones que sobre
el tema hicieron los seguidores de la banda, quienes en gran
medida sostuvieron que no estaban a favor de la pirotecnia, hay
pruebas objetivas que acreditan lo opuesto.
Podemos afirmar sin hesitación que el incentivo por parte
de los imputados fue una influencia decisiva en la configuración
de la situación peligrosa.
Es indudable que el grupo conocía no sólo que el público
utilizaba elementos de pirotecnia sino también el riesgo que esa
situación ocasionaba cuando se suscitaba en un lugar cerrado.
Estaban al tanto de que en ocasiones previas a la noche
del 30 de diciembre de 2004 se habían producido incendios en el
local.
Diego Argañaraz, Patricio Fontanet, Juan Carbone y Daniel
Cardell, refirieron en sus declaraciones que con anterioridad a
los recitales del mes de mayo tomaron conocimiento de que en una
presentación de “Jóvenes Pordioseros” se había producido un
incendio.
Asimismo, está probado que estaban al tanto de lo ocurrido
en los recitales de “La 25” una semana antes. Ello se desprende de
489
la declaración testimonial de Aldana Aprea, quien expuso que el
día 28 de diciembre el manager le comentó que unos días antes en
el recital de “La 25” hubo un principio de incendio.
También surge de la sentencia que una de las testigos que
declaró en el juicio, trátase de Paola Vanesa Nieto, aseguró que
en el recital del día 28 del mes de diciembre del año 2004 el
cantante de la banda hizo saber lo que había ocurrido una semana
antes en otro show realizado en el local.
Por otra parte, no podemos pasar por alto que Patricio
Fontanet, durante ese evento, y delante de los demás miembros del
grupo, efectuó una advertencia al público respecto de la
peligrosidad de esos elementos.
En esa oportunidad dijo “Che loco, aminoren con las
bombitas esas porque van a lastimar a alguien de verdad, déjense
de romper las pelotas, van a lastimar a alguien de verdad o se van
a lastimar ustedes, pónganse las pilas”. Asimismo, señaló “es
cerrado, le van a comer la cabeza a uno, una vez el bajista de
esta banda se quedó sordo tres meses por una bomba de esas” (Conf.
pista 1).
Luego de que Chabán se quejara por el uso de “tres tiros”,
refirió “Suena mal pero tiene razón Chabán, no se ve un carajo
¿Ustedes ven algo, alguien ve algo? Además, hace 10 días tocamos
al aire libre para que pudieran prender todas las bengalas que
quisieran” y repitió “No los veo, los quiero ver, saben lo que más
me duele es no verlos, estoy cantando bajo la niebla, no veo un
carajo, no veo nada, los quiero ver a ustedes, los quiero ver
cantar, los quiero ver saltar, no los veo ¿Podrá ser algo, un
ratito? Los quiero ver ¿Entendés? Veo hasta uno, dos, tres,
cuatro, cinco, hasta la sexta fila de gente, se que hay más así
que estaría bueno que los pueda ver el resto del show ¿Dale?”
(Conf. pista 2).
Pero ese tipo de avisos no era una situación novedosa,
basta recordar lo dicho en los espectáculos llevados a cabo en
“Showcenter” en el año 1999: “Che che che...che che hay un techo”
“Chicos en serio eh...se prende fuego el techo” “Somos muchos acá,
entendés? es muy difícil salir...Fuego se lastiman ustedes no yo,
yo no...” “Puede reventar el techo...explotar, por favor pero se
prende fuego de verdad ya se prendió fuego hace tres semanas”.
También de las manifestaciones llevadas a cabo por Chabán
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
durante el debate se desprende que “el primer día de la serie de

shows que `Callejeros´ brindó en `Cromañón´ en el mes de
diciembre, en cierto momento estuvo en la puerta del hotel lindero
hablando con Argañaraz, el saxofonista, la mujer del baterista y
el más joven de los integrantes de la banda, y entre todos se
pusieron de acuerdo en que el tema de las bengalas no podía ser,
porque era imposible tocar en esas condiciones” (ver fs. 67000).
De las consideraciones efectuadas podemos concluir que, en
definitiva, no era posible que los integrantes del grupo
desconocieran que la noche en que se desataron los hechos que
dieron origen a esta causa los espectadores iban a hacer uso de
material pirotécnico y que ello implicaba un riesgo pues el lugar
era cerrado y se había incendiado en oportunidades anteriores.
Otro extremo que contribuyó a la formación del peligro es
la existencia de materiales inflamables en el techo.
Se desprende de la sentencia que “Otra premisa o factor
básico para que se generara la situación de riesgo típica que
hemos venido describiendo es la existencia de material inflamable
en el cielorraso del local, el cual al entrar en combustión
liberaba gases tóxicos” (fs. 67170).
Sobre este aspecto, habremos de tener en cuenta que a
través de los diferentes informes periciales se acreditó que los
distintos elementos que había en el techo del local “República
Cromañón” eran combustibles.
En ese sentido, surge que del local se extrajeron muestras
de espuma de poliuretano, guata y fibra sintética (media sombra),
todos ellos susceptibles de combustionar.
Cabe traer a colación lo asentado por el Tribunal Oral
que, remitiéndose a lo explicado por los peritos, dijo que el
local “...poseía en el techo un revestimiento compuesto de espuma
de poliuretano y, por debajo del mismo, se disponía una tela
sintética tipo media sombra”, además, que “Pudieron determinar que
entre la loza y esa espuma de poliuretano se disponía una segunda
cubierta similar al producto denominado `guata´” y que finalmente
“De la pericia realizada por los profesionales del I.N.T.I. pudo
establecerse que los materiales extraídos del lugar del siniestro
eran, tal como dijeron los peritos bomberos, espuma de
poliuretano, `guata´ y fibra sintética `media sombra´” (fs. 67170
vta.).
491
Asimismo, como ha quedado sentado en el fallo, los
expertos afirmaron que “...si bien la combustión de la `guata´ y
la espuma de poliuretano fueron los factores perjudiciales
determinantes, la quema de la media sombra aumentó la
peligrosidad, por haber incrementado el humo y haber goteado sobre
los asistentes (provocando quemaduras)” (fs. 67171 vta.).
Previamente dijimos que los imputados tenían conocimiento
de que el lugar podía incendiarse, circunstancia que ha sido
probada gracias al conocimiento que tenían de que el público
utilizaba pirotecnia y que había sufrido incendios previos en el
mismo sector que fue afectado la noche del 30 de diciembre de
2004.
A partir de esa premisa, advertimos que Patricio Rogelio
Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan Alberto Carbone,
Christian Eleazar Torrejón, Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo
Delgado y Daniel Horacio Cardell, más allá de que no conocieran
específicamente cada uno de los materiales colocados en el local,
estaban al tanto de que los mismos (los existentes), podían
combustionar.
Ese conocimiento de que podía prenderse fuego, sumado a
que era indiscutible que el público iba a detonar pirotecnia en el
interior del local, alcanza para tener por verificado que los
imputados eran conscientes del peligro que acechaba a los
seguidores que habían asistido al show. Este fue el criterio
aplicado por el a quo al resolver la situación del manager de la
banda, que es perfectamente extendible al caso de los demás
integrantes.
La sentencia refiere que “...Argañaraz conocía que el
techo tenía material –cualquiera sea- que era inflamable porque
conocía la existencia de los incendios previos; tanto él como
Patricio Santos Fontanet así lo aseguraron en lo que respecta al
episodio ocurrido en mayo con motivo del recital del grupo Jóvenes
Pordioseros” (fs. 67201 vta.).
Esa aseveración es cierta y debemos adicionar que también
Daniel Cardell y Juan Alberto Carbone reconocieron que estaban al
tanto de lo sucedido en el show de “Jóvenes Pordioseros”.
Por otra parte, debemos resaltar que incluso la sapiencia
de que el sitio podía incendiarse provenía de la advertencia que
había realizado Omar Chabán instantes antes de iniciar el recital,
492
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que luego se tradujo en las palabras emanadas del cantante de la

banda.
Para sostener esa conclusión simplemente basta recordar la
advertencia efectuada por Patricio Fontanet previo a comenzar con
el primer tema: “Bombas de estruendo, rescátense un poco porque se
prende fuego el lugar ¿Entendieron? ¿Les quedó claro a todos? ¿Se
van a rescatar? ¿Se van a poner las pilas? Bueno, rescátense,
tenemos que empezar el show loco” (Conf. prueba 274 N, el
subrayado nos pertenece).
A partir de lo expuesto por el cantante no quedan dudas
de que la escena que tenían los integrantes de la banda a la vista
mostraba con claridad el peligro existente en el lugar.
Reiteramos, ello no era una novedad, solía suceder en los
recitales del grupo.
Traigamos nuevamente a colación lo expuesto por el
redactor Matías Sánchez en el artículo “Merendando con Callejeros”
de fecha 6 de mayo de 2004: “...Callejeros supo mantener al
público encendido de bengalas y algunos tres tiros que rebotaban
en el techo y bajaban como balas perdidas. Algunos tuvimos miedo
de que pasara lo de República Cromañón en el Festival Stone”.
De este extracto podemos concluir que la situación creada
la noche del 30 de diciembre de 2004 era una constante en los
eventos brindados por la banda, a punto tal que generaba
preocupación en algunos espectadores acostumbrados al ámbito del
rock, de modo que el peligro bajo ningún punto de vista podía ser
desconocido por el grupo de música. Nótese que la referencia
efectuada por el cronista guarda vinculación con lo ocurrido en el
recital de “Jóvenes Pordioseros” en el local “República Cromañón”,
ocasión en la que se produjo un incendio en el techo.
En la misma línea, otra cuestión decisiva fue el exceso de
concurrentes.
No podemos soslayar que, como sostiene el tribunal
sentenciante, la cantidad de asistentes superaba con creces no
sólo la capacidad establecida por la habilitación sino, incluso,
la estructura propia del lugar.
Está probado que el comercio había sido habilitado para
que ingresaran mil treinta y un personas y, sin embargo, el grupo
decidió poner a la venta tres mil quinientas entradas.
Es verdad que según se desprende de los descargos
493
efectuados por los imputados, Omar Chabán les habría dicho que,
cuanto menos, podían ingresar cuatro mil personas. No podemos ser
categóricos en torno a la cifra porque ni siquiera entre ellos se
han puesto de acuerdo sobre el número referenciado por el
explotador del lugar.
Sin perjuicio de ello, no menos real es que era evidente
que en el interior de “República Cromañón” no podía ingresar la
misma cantidad de gente que en el estadio “Obras”, sitio en el
cual la banda había tocado con anterioridad, pues a simple vista y
sin necesidad de recurrir a conocimientos especiales se advierte
la superioridad espacial de ese lugar.
Es innegable que como surge en la sentencia “esta cantidad
abrumadora de concurrentes acreditada, tuvo una influencia
decisiva en la configuración concreta del supuesto de hecho
analizado, dado que atentó contra la evacuación del local y
permitió que los asistentes se vieran expuestos a los gases
nocivos producto de la combustión, es decir, al peligro común que
comporta un incendio típico” (fs. 67177).
Sobre este punto lo cierto es que, sin perjuicio de la
cantidad de gente que Omar Chabán afirmara que podía ingresar, del
número de entradas puestas a la venta o incluso de la cifra real y
concreta de asistentes esa noche, la superpoblación era
perceptible a simple vista y se sentía en el ambiente.
Aquí lo relevante no es si en otras presentaciones
efectuadas en el local hubo bandas que hicieron ingresar más
cantidad de público, pues ello no es materia de este juicio, sino
que es un dato central que el grupo tenía conciencia de que sumaba
cada vez más seguidores.
Prueba de ello es que diez días antes de la serie de
recitales en “República Cromañón” había llevado a cabo una función
en el club “Excursionistas” en la que hubo gran afluencia de
público.
Asimismo, el crecimiento del conjunto surge de las
crónicas realizadas en distintas y conocidas revistas de rock.
Entre ellas podemos mencionar las tituladas “Callejeros desvirgó
Cromañón”, de la que se desprende que “Callejeros sigue llenando
lugares”, y “Cromañón les quedó chico”, en la que se advierte
“Ellos siguen cantando `No somos nadie´, pero saben que crecieron
y ya no son lo que eran”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En la entrevista de fecha 28 de julio de 2004 Patricio

Fontanet, haciendo referencia a que tocaron en el estadio “Obras”,
sostuvo: “Se venía, se venía, o sea en realidad a medida que va
creciendo la movida llega un punto en que por más que no...que no
te gusten determinados lugares a que no te gusten todos los
lugares a los que, a los que tenés que ir por una cuestión de
comodidad para la gente tenés que llegar” “Y... bueno por suerte
este año apareció Cromañón que [es] un lugar cómodo...”.
De la nota efectuada a Eduardo Vázquez el 30 de diciembre
de 2004, surge que el periodista Juan Di Natale, luego de repasar
los lugares en donde el grupo brindó recitales y la cantidad de
asistentes que hubo, le dice expresamente al baterista “obviamente
creo que debe ser uno de los crecimientos más vertiginosos, me
animo a decir tal vez en la historia del rock”.
Tal situación de crecimiento de la banda debió ser pauta a
tener en consideración para prever que la capacidad del local
“República Cromañón” no iba a ser suficiente para albergar a todos
sus seguidores.
Entonces, la noche del 30 de diciembre se había
configurado una situación evidentemente peligrosa, con motivo del
uso de pirotecnia en el local que tenía colocado en el techo
materiales combustibles, que se vio agravada por el exceso de
concurrentes.
Los integrantes del grupo sabían la existencia de esa
superpoblación pues, como explicamos anteriormente, era visible.
Además, de acuerdo a lo expuesto durante el juicio por uno
de los empleados del lugar, Juan Carlos Bordón, “Para dichas
presentaciones Diego Argañaraz les pidió que el vallado que separa
al público de la banda se instale más cerca del escenario para que
en el salón entre una mayor cantidad de concurrentes”, lo que
demuestra que estaban al tanto de que el espacio del lugar no era
suficiente para albergar con comodidad a la cantidad de público
que asistiría.
De todo esto se desprende que, amén de un interés
lucrativo, la situación que durante los recitales hubiera una
importante cantidad de asistentes le otorgaba prestigio a la banda
que estaba en ascenso.
Por esa razón, debían esforzarse para lograr el mayor
número de concurrentes posible con el objeto de concluir
495
triunfalmente un año que había sido clave para el grupo.
Es imposible sostener que el exceso abrumador de público
podía ser desconocido por los imputados, pues nadie mejor que
ellos sabía el ascenso en el número de seguidores que habían
obtenido gracias al éxito que tuvieron durante el año 2004.
Por otra parte, también ha quedado demostrado que no todos
los medios de egreso estuvieron expeditos para la correcta
evacuación del lugar una vez producido el siniestro.
Para evaluar este aspecto recordemos qué aberturas había
en el local. Para ello habremos de echar mano a la sentencia
recurrida en tanto explica que “el local cuenta con una entrada
principal conformada por dos portones de color violeta que
permiten acceder al sector del hall o de boleterías y una salida
de emergencia que da a un corredor de color amarillo (situado del
lado derecho visto el lugar de frente)”. Asimismo, señala que
“para ingresar al salón propiamente dicho hay que atravesar las
puertas denominadas tipo `cine o vaiven´ (son un total de seis)” y
que “[p]or último, existe un portón -que posee dos hojas, cada una
de 2,5 metros de ancho por 3,6 de alto- que se encuentra del lado
izquierdo del escenario (visto de frente) que comunica el salón
con un corredor de salida de vehículos correspondiente al
estacionamiento del hotel `Central Park´. Se trata de la
denominada `puerta alternativa´”.
Resulta indiscutible, pues halla corroboración en los
testimonios de quienes estuvieron presentes en el recital y
declararon durante el debate, que los medios de egreso no estaban
adecuadamente expeditos la noche del hecho.
El acceso principal había sido reservado esa noche para
que ingresaran las mujeres y los invitados.
Asimismo, a través de los testimonios recabados en el
debate se probó que la salida para casos de emergencia permaneció
abierta para que ingresaran los hombres y, además, se encontraba
obstaculizada por vallas metálicas que aseguraban la separación de
ese sitio con el sector de las boleterías.
Surge de lo expuesto por Juan Carlos Bordón que esa noche
“...colocaron un vallado detrás de la columna que dividía los
portones violeta de la entrada, a los fines de separar a las
mujeres de quienes compraban sus entradas en boletería”.
Además, todos los asistentes confluían en el sector de las
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puertas vaivén que, por su estructura y dimensión, resultaban

obstáculo para una correcta circulación debido a que los
asistentes superaban abrumadoramente la capacidad del lugar.
Sumado a ello, como se desprende de la resolución del
Tribunal de mérito, no está en tela de juicio que el portón
alternativo de salida se encontraba cerrado con candado y alambre.
Ese dato se desprende, entre otras pruebas, de la
declaración de Sergio Piñeyro, encargado de la iluminación, quien
relató que pretendió salir por ese sitio porque recordaba que para
el recital de “Callejeros” del mes de mayo por allí había
ingresado un camión para descargar los equipos; sin embargo, esa
puerta no se abrió pues estaba cerrada con un candado que no
permitía accionar el barral antipánico.
Esta misma circunstancia surge en las declaraciones
testimoniales de Pablo Gorgal de fs. 38157/9, 39936/8 y 45738, que
fueron incorporadas por lectura. El nombrado es integrante del
grupo de socorristas E.S.S.A. y refirió que el 30 de diciembre
ingresó al local a las 19.30 horas aproximadamente y se ubicó del
lado izquierdo del escenario –mirándolo de frente-, lugar desde
donde apreció que la puerta de emergencia se encontraba cerrada
con candado.
La situación de los medios de evacuación era conocida por
el grupo.
Con relación al portón alternativo, el plexo probatorio
indica que los imputados habían tomado conocimiento del estado en
el que se hallaba.
En primer lugar porque se advertía a simple vista como lo
afirmaron varios testigos y más aún en el caso de los miembros del
grupo “Callejeros”, quienes alrededor de las 17.00 horas
realizaron la prueba de sonido en el escenario del local, situado
a unos escasos metros de esa salida.
Otra razón finca en que los equipos que utilizaron para
los recitales no pudieron ser ingresados por ese sector, pese a
resultar de gran comodidad, puesto que, precisamente, se hallaba
cerrado.
Asimismo, lo advirtió el grupo de socorristas E.S.S.A.,
que fue contratado por la banda debido a que se conocían y tenían
trato fluido, a tal punto que está acreditado que el manager
constantemente se acercaba a preguntarle si todo estaba bien.
497
En ese sentido, algunos de los miembros de E.S.S.A., como
fue expuesto con anterioridad, habían notado que el portón estaba
cerrado y lo consideraban un tema preocupante, de modo que no es
factible que no hubieran hecho el comentario (véanse las
declaraciones testimoniales de Gabriel Porticatto y Pablo Gorgal).
A lo dicho hasta el momento debemos agregarle que a lo
ancho del salón, por delante del escenario, había sido colocado un
vallado que, más allá de haber estado o no atado al portón, al
obstaculizar el mecanismo del portón alternativo lo inutilizó para
que cumpliera la función de medio de evacuación.
Así, pues, la señalada situación peligrosa creada por los
imputados provocó la obligación de que evitaran que se convirtiera
en lesión.
En esta instancia del análisis y siempre siguiendo la
línea de pensamiento de los reconocidos autores citados, debemos
evaluar si el peligro que contribuyeron a crear los imputados
determinó al momento del hecho una situación de dependencia
personal de los bienes jurídicos.
Para llevar adelante esa tarea creemos conveniente memorar
lo resuelto por el tribunal sentenciante respecto de Omar Emir
Chabán y Diego Marcelo Argañaraz.
Así, con relación al primero de los nombrados los
integrantes del Tribunal Oral sostuvieron que debido a que ante el
lanzamiento de una candela frenó la música y dirigió una
advertencia al público “...tenía en sus manos efectivamente el
control sobre el recital” puesto que “Estando a su vista los
factores de riesgo preordenados hacia la lesión del bien jurídico
(...) asumió mediante una conducta activa el dominio sobre la
situación peligrosa...”. Asimismo, sostuvo que “Desde su ubicación
en la consola de sonido y con el micrófono en la mano, Chabán
tenía concretamente el control absoluto del espectáculo. En todo
momento pues, podía decidir si el evento continuaba o no en las
condiciones en que se estaba realizando.” (conf. fs. 67185/6).
Desde otro ángulo, dijeron que “...Diego Argañaraz, como
ya probamos, fue visto el día 30 por el interior del local y en el
hall de entradas. Incluso acreditamos que puntualmente impartió
directivas sobre los medios de egreso, indicándoles a Mario Díaz
que abriera los portones color violeta y a Leonardo Djerfy que
cerrara la puerta que comunica el camarín con el estacionamiento
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del hotel” y, en consecuencia, que “Estos comportamientos aunados

a su calidad de coorganizador, permiten afirmar con certeza, que
en el caso concreto, Argañaraz asumió también mediante un acto
voluntario el dominio sobre la situación de peligro que estaba
preordenada a la lesión del bien jurídico.” (conf. fs. 67186).
Ahora bien, si tales conductas son determinantes para
establecer el dominio sobre la situación peligrosa –lo que
equivale a decir que existió una dependencia personal de los
bienes jurídicos-, debemos concluir que Patricio Rogelio Santos
Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian
Eleazar Torrejón, Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado y
Daniel Horacio Cardell también lo tuvieron.
Ello es así, toda vez que no podemos soslayar que los
músicos estaban sobre el escenario y, justamente, de ellos
dependía el inicio o continuidad del recital.
El cantante tenía en sus manos un micrófono y se dirigió
al público haciendo una advertencia en el mismo sentido que el
gerenciador del lugar.
Ya indicamos que en esa oportunidad dijo: “Bombas de
estruendo, rescátense un poco porque se prende fuego el lugar
¿Entendieron? ¿Les quedó claro a todos? ¿Se van a rescatar? ¿Se
van a poner las pilas? Bueno, rescátense, tenemos que empezar el
show loco”. Luego, tras la presentación de Christian Daniel Cires
refirió: “Ahh ¿Se van a portar bien? ¿Se van a portar bien?
¿Estamos en condiciones de empezar estimado baterola? Terminaba
con Ìlusión´ la cosa, así habíamos quedado ayer ¿No? Bueno, la
historia del dos mil tres es mucho más reciente así que vamos”
(conf. prueba 274 N).
De la misma forma que en la sentencia recurrida se afirma
para el caso de Omar Emir Chabán, en definitiva, los músicos
también estaban situados sobre el escenario, con los factores de
riesgo a la vista, y asumieron voluntariamente el dominio de la
situación peligrosa al tomar la decisión de comenzar a tocar en
esas condiciones.
De idéntico modo que Chabán, tuvieron la posibilidad de
elegir entre continuar o no con el evento frente a los riesgos
apuntados.
Si bien Daniel Horacio Cardell -por su función dentro de
la banda- no tenía la misma ubicación espacial que los músicos,
499
estaba sentado al lado del escenario, de suerte que tenía visión
de lo que sucedía en el local. A ello debemos agregar que,
conforme apuntamos al tratar la forma en que tomaban las
decisiones dentro del grupo, bien podría haberle sugerido a sus
compañeros que no iniciaran el recital en esas condiciones
peligrosas.
Con lo expuesto queda demostrado que hubo un acto concreto
por el que asumieron la dependencia de los bienes jurídicos.
Pese al peligro existente el show comenzó y a los pocos
instantes se produjo el incendio que provocó la muerte de 193
personas y alrededor de 1500 heridos.
Así, observamos cómo el peligro generado por la
utilización de pirotecnia en el interior del local, la existencia
de material inflamable en el techo, el exceso abrumador de
concurrentes y la obstrucción de los medios de evacuación se
concretó en el resultado.
Afirmada la posición de garante que tenían los integrantes
de “Callejeros” y producido el resultado lesivo, se torna
necesario evaluar si existía la posibilidad de que los imputados
hubieran podido evitarlo de haber interpuesto la acción indicada,
es decir, determinar si en el caso tuvieron capacidad de evitación
de la lesión del bien jurídico, pues, de lo contrario, no podrá
asignarse responsabilidad por lo sucedido.
Estamos de acuerdo con el a quo en que debido a la
convergencia de varios factores de riesgo en la producción del
peligro propio del incendio típico, la acción salvadora con
aptitud para neutralizar a todos ellos no es otra que la
suspensión definitiva del recital.
Ello es así, toda vez que, como sostuvimos al tratar los
agravios vinculados a la constitucionalidad de la omisión impropia
como estructura de imputación, el comportamiento esperado de parte
del omitente es aquel tendiente a la evitación del resultado
típico.
Ya explicamos que para establecer la imputación objetiva
en esta forma delictiva no es necesario afirmar una relación de
causalidad en términos naturalísticos, sino que es suficiente
comprobar que el sujeto hubiese podido realizar la conducta que -
con una probabilidad rayana a la certeza- hubiera evitado el
resultado.
500
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En nuestro caso, no hay duda alguna que los integrantes

del grupo, hallándose en posición de garantía y pese a tener la
capacidad para llevar a cabo la acción determinada, esto es
suspender el recital, dejaron transcurrir los acontecimientos
dirigidos hacia la lesión del bien jurídico.
La posibilidad cierta que tenían de llevar a cabo el
comportamiento tendiente a evitar la concreción del peligro se
desprende de la relación fluida que tenía la banda con el público
que lo seguía.
Las personas a quienes Fontanet dirigió la advertencia
eran seguidores del grupo, es decir, que esa noche habían
adquirido la entrada para ver a sus integrantes y respondían a lo
que ellos establecieran.
Esta situación fue percibida hasta por uno de los co-
imputados. En ese sentido, Raúl Alcides Villarreal comentó en su
descargo que los miembros del grupo “son los que tienen el manejo
del escenario y del público y me lamento que no lo hayan parado al
segundo...”.
La banda, en general, había establecido un trato
particular con sus seguidores. Recordemos el artículo publicado en
“El Acople” titulado “Callejeros desvirgó a Cromañón”, del que se
desprende que “CALLEJEROS sigue llenando lugares, con una
propuesta que no escapa de las reglas naturales del rock, pero con
un mensaje que llega de manera más directa que otras bandas,
entablando de esta manera una relación más amigable y posible
entre músico y espectador”.
Es claro que los seguidores respetaban al grupo y tomaban
en cuenta las opiniones de sus integrantes, sobre todo las
manifestaciones que efectuaba Fontanet, quien varias veces les
había hecho referencia al uso de pirotecnia pues era asmático y se
le dificultaba la respiración.
Ahora bien, es claro que la única opción viable para
evitar que se produjera una lesión era que el show no se iniciara,
puesto que más allá de que los espectadores mantenían una
excelente relación con los integrantes del conjunto, la mera
advertencia efectuada por el cantante no iba a ser efectiva para
que cesaran con la utilización de los fuegos artificiales.
En otras ocasiones había sucedido exactamente lo mismo,
esto es, que pese a los pedidos del grupo el público continuaba
501
encendiendo pirotecnia.
Basta con leer la crónica titulada “Cromañón les quedó
chico” en la que surge que en el marco del recital brindado en el
lugar en el mes de mayo “PATO PIDIÓ: dénme una tregua de dos
canciones, sin bengalas. Obvio, se cumplió sólo al principio”.
Asimismo, en la nota “La fiesta de la gente”, redactada
por Aníbal Levaggi reza “...el `PATO´ FONTANET agradeció a su
público, y pidió que pararan un poco con las bengalas: `Vamos a
cantar y divertirnos´ diría. Y vaya si la gente le hizo caso –a
esto solo, las bengalas seguirían prendiéndose durante todo el
set- ya que no pararon de bailar y cantar durante las tres horas
del show”.
En ese orden, los integrantes del grupo no podían esperar
que sus seguidores acataran las pautas de conducta que pretendía
fijarles Chabán a quien no lo tomaban en cuenta, sino también,
porque el mensaje que la banda les transmitía era precisamente la
transgresión a todas aquellas reglas vinculadas con la
organización tanto de un espectáculo como de cualquier otro tipo
de situación.
Ello surge claramente del artículo escrito por Yanina
Mazzarella en “El Acople”, quien parafraseando un tema del
conjunto musical sostuvo “...y las bengalas fueron las
protagonistas, porque a pesar de las advertencias `sigo, y no
escucho porque mucho de lo que está prohibido me hace vivir´” (el
subrayado nos pertenece).
Sin perjuicio de ello, el trato especial que el grupo
tenía con el público determinaba la posibilidad de que los
imputados pudieran suspender el inicio del recital debido a las
condiciones riesgosas, sin que ello implicara consecuencias de
gravedad.
El propio Fontanet en su declaración espontánea reconoció
que no frenaron el comienzo del show pues la pirotecnia era una
costumbre que estaba arraigada desde hace años al ambiente del
rock y no porque creyeran que ello hubiera provocado una situación
violenta. Puntualmente dijo “con el tema de porqué no paramos el
recital, hay una cuestión de hace doce años que se prenden
bengalas en todos los recitales de rock”.
Con esta simple frase reconoce que, como integrante del
grupo, estaba entre sus facultades el suspender el inicio del
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Sala III - C.N.C.P.
espectáculo; sin embargo, no lo hizo pues aceptaba la situación de

riesgo en la que finalmente comenzó a tocar.
De la misma forma que en la sentencia recurrida se afirma
para el caso de Omar Emir Chabán, en definitiva, los músicos
estaban situados sobre el escenario, con los factores de riesgo a
la vista, y asumieron voluntariamente el dominio de la situación
peligrosa al tomar la decisión de comenzar a brindar el
espectáculo en esas condiciones.
De idéntico modo que Chabán, tuvieron la posibilidad de
elegir entre continuar o no con el evento frente a los riesgos
apuntados. En este caso, como co-organizadores y banda principal
convocante tenían la facultad y el deber de requerir a Chabán o al
personal del local, que indefectiblemente procedieran a la
apertura del portón alternativo situado a un lado del escenario
sobre el que se encontraban cuyo cierre, como ya analizamos, les
era conocido y visible.
Es que se trataba de una medida, como apuntamos al tratar
la situación de Omar Chabán, básica y trascendental a la hora de
aumentar la posibilidad de neutralizar el peligro latente. Una
mínima preocupación por sus seguidores los hubiera llevado a
imponer, cuanto menos y frente al panorama que tenían ante sí, esa
condición antes de empezar su show. Recordemos que los fans habían
concurrido a verlos y escucharlos a ellos no a Chabán, y los
seguían adonde fuera por lo que, el cuidado hacia el público por
parte de la banda debía cobrar una intensidad aún mayor que la del
propio gerenciador del local para quien, en definitiva, no eran
más que parte de un negocio cotidiano.
Como asentamos más arriba, tenían el manejo de sus
seguidores por lo que, de imponer una condición, la misma se
hubiera cumplido y, con seguridad, los resultados hubieran sido
otros.
1.b.6. Aspecto subjetivo.
Desarrollamos de manera acabada el contenido del aspecto
subjetivo de la figura prevista por el artículo 186 del Código
Penal y la agravante del inciso 5°.
Concluimos que además del fuego el delito requiere que se
produzca una situación de peligro común para los bienes y las
personas.
Estos extremos, es decir, la forma en la que se creó la
503
situación riesgosa, han sido ampliamente explicados al exponer ut
supra la forma en la que se organizó el recital del 30 de
diciembre de 2004 en el local “República Cromañón”.
Asimismo, apuntamos que el incendio agravado por el
resultado muerte se trata de un delito cualificado por ese
resultado, en el que la consecuencia lesiva más gravosa no debe
estar comprendida en el dolo del autor, en tanto se atribuye de
manera culposa.
En resumen, afirmamos que habrá dolo por parte del agente
cuando sepa, porque conoce todas las circunstancias de hecho
integrantes del tipo legal, que su comportamiento peligroso es
capaz de generar el peligro común para bienes o personas.
Así, pues, dijimos también que si el autor decide
continuar con su proyecto, en este caso concreto la omisión de
suspender el recital debido a las condiciones de peligro, y no se
advierte alguna chance racional de evitar que ese riesgo se
materialice, habrá aceptado el resultado como consecuencia de su
comportamiento y, por consiguiente, obrado dolosamente.
Por tratarse de un supuesto de comisión por omisión el
dolo deberá abarcar tanto la ausencia de la acción debida como la
capacidad de evitación del resultado, además de la situación que
establece la posición de garante.
Entonces, con relación a las circunstancias fácticas que
fundan la posición de garantía, debemos tener presente que, más
allá de lo que pudieran expresar sobre el punto, no es factible
sostener que desconocían su calidad de organizadores.
En ese sentido, ha quedado demostrado que intervenían
activamente en la toma de determinaciones vinculadas a los
aspectos centrales del montaje del show, porque establecían
condiciones en las que debía llevarse a cabo, es decir, que
fijaban las reglas de cómo debía estructurarse, y elegían los
recursos indispensables para lograrlo, de modo que no pueden ahora
negar su posición.
Cada una de las cuestiones que señalamos que formaban
parte de las decisiones que atañen a la realización del
espectáculo y a la distribución de las ganancias constituyen
pruebas suficientes de que sabían que intervenían en la
organización y, por consiguiente, que había obligaciones a su
cargo relativas a la seguridad de los concurrentes.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ello se desprende de los dichos de los imputados, quienes,

pese a atribuirle ese compromiso de brindar seguridad sólo al
explotador del local, reconocen que el organizador de un
espectáculo debe también velar por ella para el bienestar de los
asistentes.
Entendemos que ha sido acreditado también que eran
conscientes de que en la forma que habían organizado el evento
existía la concreta posibilidad de lesionar el bien jurídico,
porque, como bien los hemos desarrollado, los integrantes del
grupo conocían los factores de riesgo que se ordenaron para crear
la situación de peligro que luego se tradujo en una lesión.
Al analizar ut supra los riesgos que conformaron la
situación típica explicamos acabadamente el motivo por el que
tenemos por acreditado que cada uno de ellos fue conocido por los
imputados.
Lo que debemos destacar es que esa sapiencia, en tanto se
refiere a circunstancias fácticas, está limitada a su
configuración en el momento de los hechos. Es decir, que como lo
sostuvimos anteriormente al tratar los agravios introducidos por
la defensa de Omar Emir Chabán con relación al aspecto subjetivo
del tipo penal, consiste en un estado de cosas que el autor debe
conocer con relación al resultado típico. En nuestro caso, el
sujeto debe saber que la existencia de ese marco fáctico puede
derivar en la realización del incendio peligroso.
El conocimiento de las distintas fuentes de riesgo fue
debidamente desarrollado al tratar cada una de ellas. No obstante,
en unas pocas líneas, recordemos que por tratarse de un rasgo
distintivo de la banda, sus integrantes conocían que durante sus
shows necesariamente se detonaba pirotecnia y que, dentro del
local “República Cromañón”, su utilización representaba un claro
peligro pues se había incendiado con anterioridad, en otros
recitales.
Más allá de que Diego Argañaraz, Patricio Fontanet, Daniel
Cardell y Juan Carbone indican en sus descargos que luego del
evento de “Jóvenes Pordioseros” (oportunidad en la que se produjo
un foco ígneo) Chabán colocó material ignífugo en el techo, lo
cierto es que sabían que de todas formas se había incendiado
nuevamente, de modo que el carácter ignífugo era relativo.
Entonces, hasta aquí quedó probado el uso de fuegos de
505
artificio y la existencia de materiales inflamables en el techo,
ambas circunstancias conocidas por los imputados.
Por otra parte, hemos tenido por demostrado que el día del
suceso, el local se encontraba abarrotado de personas, tal como se
advertía a simple vista. Es decir, que como expusimos, el
conocimiento de la cantidad de asistentes les fue adquirible por
el solo hecho de estar presentes en el lugar.
En cuanto al estado de los medios de evacuación señalamos
que aquellas salidas que estaban expeditas eran insuficientes y
que el portón alternativo se encontraba cerrado con alambre y
candado, todo lo cual era conocido por la banda, conforme se
desprende de las explicaciones vertidas.
Si conocían todas las fuentes de peligro necesariamente
debieron representarse la situación objetiva de riesgo que su
conjunción denotaba.
Como dijimos respecto de Chabán, y en esto coincidimos con
el a quo, no sólo se representaron la situación de riesgo, sino
que reflexionaron sobre ella y realizaron un juicio de peligro, en
tanto el cantante lo manifestó al público minutos antes de que se
desatara el incendio. Esa actitud de Fontanet demuestra que desde
donde se hallaban ubicados –el escenario-, todos los músicos y el
escenográfo estaban en idénticas condiciones.
Las palabras emanadas en esa oportunidad demuestran
inequívocamente que existió una clara representación del peligro
común que existía en el local y de la posibilidad de que se
produjera un incendio si las cosas continuaban de esa manera.
Dijimos que Chabán, luego de realizar su advertencia, no
podía confiar en que los asistentes al recital se iban a comportar
conforme a derecho, pues la realidad verificada demostraba sin
lugar a dudas que el empleo de pirotecnia era incesante dentro del
local. Menos aún podían hacerlo los integrantes de la banda dado
que, como advertimos previamente, eran ellos quienes fomentaban la
trangresión a esos avisos y destacaban el valor que les daban a
los fuegos de artificio que su público llevaba.
Entonces, tal como lo analizamos precedentemente, estamos
en condiciones de afirmar que a la luz de las circunstancias
verificadas la noche del 30 de diciembre, las supuestas conductas
“evitadoras” del peligro no eran tales, sino más bien lucían como
medios irrisorios para conjurar el incendio que se avecinaba,
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porque en las condiciones en que co-organizaron el evento, las

mismas no eran serias, adecuadas ni oportunas.
Los autores sabían que su comportamiento era capaz de
generar el peligro común para bienes o personas indeterminadas y,
sin embargo, decidieron continuar con su proyecto sin contar con
una oportunidad racional de impedir que ese peligro se
materialice. De este modo aceptaron el resultado como consecuencia
de su comportamiento (en el caso una omisión), y por tanto,
obraron dolosamente respecto de la figura básica.
Pues bien, profundicemos esta afirmación. Como se ha
demostrado los imputados sabían que el local estaba repleto de
personas, que los medios de salida eran insuficientes, que el
techo se podía combustionar y que ante el inicio del recital de
“Callejeros” se utilizarían indefectiblemente elementos de
pirotecnia, es decir, que se representaron la situación de peligro
común, en tanto todo iba encaminado hacia la producción de un
incendio.
A pesar de ello, y sabiendo de su posibilidad de detener
el curso de los acontecimientos suspendiendo el espectáculo,
escogieron comenzar a tocar y dejar transcurrir los hechos aun
conociendo que luego no habría una posibilidad cierta de impedir
que se configurara una situación de peligro común.
Entonces, reiteramos para que no quepan dudas, ello
implica que aceptaron la situación de peligro común como resultado
típico del delito de incendio y por tanto corrobora la existencia
del elemento volitivo del dolo respecto de esta figura.
Teniendo en cuenta que, tal como lo adelantamos al tratar
otros agravios, en nuestro caso el resultado que debe abarcar el
dolo lo constituye el peligro común propio del incendio, queda por
demás claro que aquellos que organizaron el espectáculo ante el
cuadro fáctico de extremo peligro que denotaba el desarrollo del
evento a medida que el local se colmaba de personas, conocían su
falta de capacidad para evitar que el peligro típico del incendio
se configurara si dejaban transcurrir los acontecimientos, sin
detener el show en el momento oportuno.
El control de la situación por parte de los organizadores
y, por ende, su capacidad de evitar el resultado (de peligro)
existió hasta que comenzó el show de “Callejeros”; luego de ello,
y como la pirotecnia indefectiblemente se iba a accionar, la
507
producción de un incendio era una cuestión que ya no iban a poder
impedir.
Aquí nos permitimos efectuar una remisión a lo expresado
al tratar el dolo de Chabán, donde pusimos en evidencia que podría
haberse exigido a los co-organizadores como acción debida
evitadora del resultado, la cancelación del evento ni bien se “dio
puerta” y al advertirse el uso de pirotecnia con la banda soporte.
Recordemos que el manager de la banda Diego Argañaraz, había
estado en el local desde antes que sus compañeros salieran a
escena, lo que le permitió conocer la situación previa y
transmitirla conforme al orden natural de las cosas a sus
compañeros, respecto de quienes en tal coyuntura ya podría
señalarse que pudieron adoptar una actitud concordante con el
deber de evitación en favor de la seguridad de los concurrentes
que se les reprocha.
Aun cuando ello hubiera sido exigible, fijamos como punto
final para suspender el show, en consonancia con el a quo, el
inicio del recital de “Callejeros” propiamente dicho, valorando la
situación a favor de los acusados, al brindarle un lapso
considerablemente mayor de decidir en favor de la seguridad de los
espectadores, extremo que como venimos exponiendo, nunca ocurrió.
Es que es indiscutible que al momento de subir al
escenario, la situación de riesgo era palpable para todos los
integrantes del grupo, no sólo para los músicos sino también para
el escenógrafo Cardell -quien según expuso, se encontraba sentado
en una escalera del escenario- y, como dijimos, obviamente para el
manager.
En defintiva, los organizadores tuvieron la posibilidad de
decidir y lo hicieron a favor del riesgo: continuaron el show en
esas condiciones.
Y justamente los imputados eligieron el local “República
Cromañón” para efectuar sus recitales porque eran conscientes de
que allí podrían desarrollarlos en esas condiciones riesgosas,
pues esa circunstancia estaba garantizada gracias al pacto espurio
que Omar Emir Chabán mantenía con funcionarios de la Policía
Federal Argentina.
Esta última circunstancia, nos introduce en el análisis de
otra serie de agravios relativos a la participación de todos los
miembros de la banda en la comisión del delito de cohecho activo.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1.c. Cohecho.
A continuación trataremos los agravios vinculados a la
participación del grupo “Callejeros” en la comisión del delito de
cohecho, para lo cual estaremos a los hechos que ha tenido por
probados el a quo según los pusimos de manifiesto en el
considerando octavo, apartado 1.b. de la presente.
Así, el letrado a cargo de la defensa de Diego Marcelo
Argañaraz cuestionó la condena impuesta a su pupilo por los
magistrados del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24, en orden al
delito de cohecho, en calidad de partícipe necesario, por entender
que tiene su base en un marco probatorio difuso ya que no existen
pruebas que vinculen a alguno de los integrantes del grupo
“Callejeros” con conductas que pudieran encuadrarse en ese tipo
penal.
Señala que atribuirle la calidad de partícipe necesario
con el solo sostén de las anotaciones de la agenda de su asistido
no es suficiente para desvirtuar el estado de inocencia del que
goza.
Refiere que se pretende endilgar su conocimiento en
función del monto irrisorio por el pago de policía adicional,
cuando el mismo razonamiento es aplicable para la cifra de una
coima.
De manera subsidiria, considera que opera el principio de
duda a favor del imputado.
Hemos expresado que ha sido debidamente probada la
vigencia de un acuerdo de voluntades de esencia ilícita.
El plexo probatorio permite concluir que en noviembre de
2004, entre el Subcomisario Carlos Rubén Diaz y Omar Emir Chabán
celebraron un acuerdo espurio en virtud del cual el primero de los
nombrados se comprometió a brindar seguridad a República Cromañón
y garantizó la omisión funcional de hacer cesar las numerosas
contravenciones en la que incurría el establecimiento, obligándose
el último a entregar -cuanto menos- la cantidad de cien pesos.
En efecto, a lo largo de la lectura de la sentencia, queda
claramente expuesto quiénes fueron las partes que comprometieron
sus voluntades -Omar Emir Chabán y Carlos Rubén Díaz-, cuál fue el
objeto del pacto ilícito –seguridad e impunidad a cambio de una
suma mínima de 100 pesos-, y quién prestó su colaboración para que
ello fuera posible -Raúl Villarreal, mediante la concreción del
509
pago de pesos 600 por los recitales de los días 28 y 29 de
diciembre de 2004-.
En ese contexto, el Tribunal a quo consideró que “existió
en Diego Marcelo Argañaraz (...) conocimiento y voluntad de que se
estaba efectuando un aporte a Omar Emir Chabán para el hecho
doloso que llevó a cabo”.
Por esa razón, estimó que el manager fue partícipe
necesario del delito de cohecho activo puesto que sin su consenso
no podría haberse cumplido con lo establecido en el pacto los días
28, 29 y 30 del mes de diciembre del año 2004.
En apoyo a esa postura indicó en la sentencia que “Para
abonar la responsabilidad del manager Argañaraz, resulta
pertinente señalar que la elección del lugar donde se brindarían
los recitales de los días 28, 29 y 30 de diciembre, fue un resorte
sobre el que el sindicado tenía poder de decisión”.
Asimismo, se expuso que “conocía las características del
lugar y no le era desconocida la prohibición existente, por
ejemplo sobre el uso de pirotecnia, extremo del que ya la banda
había sido alertada en otras ocasiones, verbigracia, en los
espectáculos ofrecidos en Òbras Sanitarias´ los días 30 y 31 de
julio de 2004” y que “Sabía también Argañaraz que éste era un
problema que en principio no cabía temer en `República Cromañón´,
habida cuenta que allí no concurría ningún funcionario policial
con intenciones de `molestar´ a esta estructura, en virtud del
acuerdo que Omar Emir Chabán tenía con la policía y del que sin
dudas el manager fue puesto en conocimiento”.
Los magistrados sentenciantes también consideraron que
“Resultan prueba de su conocimiento, del pago a la policía, las
anotaciones que surgen en las diversas hojas de la agenda que le
fuera secuestrada” y que “Las distintas liquidaciones de gastos
que allí ha realizado, en particular la referida al día 28 de
diciembre del año 2004, nos convencen del acabado conocimiento que
Diego Marcelo Argañaraz tenía de lo que representaba el pago de un
canon a la Policía”.
En definitiva, concluyen que “el hecho de contemplar como
gasto a `la policía´, habla de al menos un conocimiento de que
éste era un rubro por el que era necesario abonar” y que “el monto
que se estipulaba en todas las ocasiones y que oscilaba según las
anotaciones de su agenda -prueba n° 116.1- entre las sumas $260,
510
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Sala III - C.N.C.P.
$300, $400 y $180, no podría obedecer nunca al pago de un costoso

servicio adicional provisto de la Policía Federal Argentina”.
Del fallo recurrido surge una palmaria distinción entre la
posición de Argañaraz y la de Chabán frente al hecho, pues refiere
que “este último era el hacedor del pacto espurio con el
Subcomisario Carlos Rubén Díaz, no pudiendo considerar que Diego
Argañaraz hubiera pergeñado el acuerdo con ellos. Así entendemos
que Omar Emir Chabán fue quien propuso la posibilidad de proceder
de este modo y; Argañaraz, al consentirlo y permitir que el dinero
suyo y de la banda abonara este rubro, participó activamente de la
maniobra”.
Entonces, se desprende que de conformidad con esta
explicación los magistrados llevaron a cabo el siguiente
razonamiento para atribuirle al manager la participación necesaria
en el delito de cohecho: “Analicemos entonces la situación de
Argañaraz. ¿Podía prescindir Chabán de su aporte como manager de
la banda Callejeros en la co-organización del recital? La
respuesta es no. Callejeros ya era una banda consagrada `la
revelación de ese año´ según la radio especializada en rock (Rock
& Pop). Se encontraba en situación de imponer sus condiciones, sus
preferencias, sus gustos. No estaba sometida a los ‘caprichos’ del
productor como en sus inicios. Tenía su sello, su marca
registrada. Argañaraz pudo haber exigido la contratación de
policía adicional por los carriles habituales, así como puso a su
gente de seguridad. Chabán precisaba su conformidad para recurrir
a Díaz y a la protección que le brindaba. El aporte de Argañaraz –
contabilizar como costo el pago de coima al Jefe de calle de la
Seccional del lugar- resultaba un `bien escaso´, una contribución
necesaria para la operatividad del acuerdo”.
De la lectura del fallo cuestionado surge cuáles son los
argumentos utilizados por los magistrados para decidirse respecto
de la intervención de Diego Marcelo Argañaraz en el delito de
cohecho.
Del análisis de ellos advertimos que no existe la orfandad
probatoria alegada por la defensa del manager del grupo, puesto
que la conclusión a la que arriba el a quo encuentra sustento en
múltiples elementos que fueron recabados durante el debate.
La crítica efectuada por la asistencia letrada de
Argañaraz obedece a una visión sesgada del plexo probatorio, en
511
consecuencia, evidencia una mera discrepancia en cuanto a la
eficacia de los elementos de convicción y la conclusión arribada
en ese contexto (conf. el criterio de esta Sala en la causa n°
8153 “Troncoso Alincastro, Carlos M. y otros s/ rec. de casación”,
reg. 1605, rta. el 20/11/07).
Tal como lo establecimos al tratar los planteos
introducidos por las defensas de Omar Chabán y Carlos Rubén Díaz
en torno al delito de cohecho, del significado de las anotaciones
efectuadas en la agenda del manager, correspondientes al día 28 de
diciembre se desprende un detalle de venta de entradas y una
rendición de gastos.
Asimismo, indicamos que a los efectos de ubicar
temporalmente esa liquidación se tuvieron en cuenta la planilla de
SADAIC (prueba n° 182), cuyo pago registrado el día 28 coincide
con el monto anotado por el manager como gasto. Dichas semejanzas
permitieron al tribunal de mérito concluir que las cifras
apuntadas de manera consecutiva se corresponden a los ingresos y
egresos generados por la realización de la primera fecha.
A lo expuesto tenemos que agregarle que el monto
consignado como gasto dirigido a la policía para la fecha de los
shows brindados por “Callejeros” en el mes de diciembre es
armónico con los dichos vertidos por Viviana Cozodoy sobre el
punto, conforme fuera desarrollado al tratar la prueba de la
existencia del pacto espurio entre Chabán y Díaz.
Así, pues, tenemos dicho en esta Sala que debe descartarse
la arbitrariedad cuando el pronunciamiento impugnado se apoya en
una selección y valoración de la prueba ajustada a las reglas de
la sana crítica racional (Conf. causa n° 9472 “B., D. H. s/ rec.
de casación”, reg. n° 1878, rta. el 29/12/08).
En nuestro caso, la conclusión a la que llega el tribunal
de juicio resulta acertada, pues han valorado en forma conjunta el
plexo probatorio incorporado al debate, siendo la decisión de dar
por cierto que Diego Marcelo Argañaraz participó de la comisión
del delito de cohecho el resultado de un análisis racional de los
elementos obtenidos en el juicio.
Con relación al planteo de aplicación subsidiaria del
beneficio de la duda a favor del imputado, habremos de tener
presente que esta Sala tiene dicho que “El principio in dubio pro
reo resulta ser un componente sustancial del derecho fundamental a
512
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la presunción de inocencia y la observancia por parte del tribunal

de instancia del mismo, implica por parte de esta casación,
principalmente, un control sobre la aplicación de las leyes
lógicas y los principios de la experiencia” (Causa n° 6436
“Tessari, Patricia Lidia s/ recurso de casación”, reg. n° 428,
rta. el 11/05/06).
Además, no podemos soslayar que esta Cámara entiende,
además, que “La aplicación del principio in dubio pro reo –de
carácter procesal- funciona en el área de la valoración de la
prueba, es de exclusiva incumbencia del tribunal de mérito, y no
es susceptible de control casatorio, salvo arbitrariedad
debidamente evidenciada” (Sala I, causa n° 5224 “Smaldoni, Jorge
Marcelo y otros s/ recurso de casación”, reg. n° 6704, rta. el
10/05/04).
Así, en este caso, ya explicamos que la decisión a la que
arribara el a quo es una derivación razonable de la valoración
conjunta y armónica del plexo probatorio sin que pueda ser tachada
de arbitraria.
En consecuencia, no podrán prosperar las críticas
sustentadas por la defensa de Diego Marcelo Argañaraz sobre este
extremo.
No obstante ello, en los párrafos que siguen daremos
respuesta a lo planteado en torno a la situación de los restantes
miembros del grupo “Callejeros” y los argumentos que vertidos a
ese fin arrojarán mayor claridad sobre la situación del manager.
Sobre este aspecto, el Fiscal General cuestiona la
absolución de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo
Vázquez, Juan Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón,
Maximiliano Djerfy, Elio Rodrigo Delgado y Daniel Horacio Cardell
en orden al delito de cohecho activo, puesto que estima que el
pago de sobornos a la policía era conocido, compartido y asumido
por todos los integrantes de la banda.
El acusador público sostiene que la falta de control les
era indispensable para llevar a cabo los espectáculos con
presencia y utilización de pirotecnia y, por consiguiente, no se
puede decir razonablemente que desconocían que se abonaba un canon
por permitir que los recitales se realizaran con irregularidades.
En consonancia con lo expuesto por el Fiscal General la
querella encabezada por el doctor Iglesias indica que los
513
integrantes del grupo de música sabían que la inmunidad que
obtenían en “República Cromañón” exigía una contraprestación
monetaria.
Por último, en igual sentido, se pronunció el doctor
Poplavsky, al sostener que no es creíble que la banda desconociera
que parte de la recaudación se destinaba al pago de coimas a la
Policía Federal Argentina.
Así, tal como lo expusimos ut supra, ha quedado demostrado
el conocimiento que tenía Diego Marcelo Argañaraz, en su carácter
de manager, de la existencia del pago de emolumentos al personal
policial y que, pese a ello, decidió incorporarlo como un gasto de
los shows, toda vez que la ausencia de control era indispensable
para concretar los eventos tal como la banda los había preparado.
Más allá de esa afirmación, el Tribunal Oral consideró que
los demás miembros del grupo, eran ajenos a las liquidaciones que
se confeccionaban y la presencia de personal policial uniformado,
de un móvil y de un carro de asalto en la esquina del local pudo
perfectamente sostener la creencia de que se trataba de la
contratación de un servicio adicional. Esta es la conclusión de la
que se agravian los acusadores que recurren.
A esta altura debemos señalar que no compartimos el
razonamiento efectuado sobre el particular por los magistrados del
Tribunal Oral en lo Criminal nro. 24 ya que, a diferencia de lo
que sostuvieron, entendemos que el pago de sumas de dinero a
funcionarios policiales por parte del explotador del local
“República Cromañón” no era una circunstancia conocida y
consentida sólo por el manager de la banda sino, antes bien, por
la totalidad de los miembros.
Partimos de la base de que Patricio Rogelio Santos
Daniel Horacio Cardell, junto con Diego Argañaraz, co-organizaban
los espectáculos. Ello puesto que entre todos tomaban las
decisiones indispensables relativas a la preparación de aquéllos.
Este extremo quedó suficientemente desarrollado ut supra, de modo
que no hay dudas al respecto.
Como consecuencia, no es sostenible que los artistas
desconocieran las liquidaciones de gastos confeccionadas por el
manager, en cumplimiento de la función que le es propia, cuando,
514
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en realidad, en esos papeles se plasmaba la voluntad acerca de los

aspectos organizativos previamente decididos de común acuerdo.
Hay una situación incontrastable que es pauta determinante
para sostener el conocimiento por parte del grupo y no sólo de
Argañaraz del pago de coimas: ese gasto se descontaba de las
ganancias obtenidas por los eventos. Se torna inconsistente
afirmar que, por no tener asignadas tareas relacionadas con la
representación del conjunto, los músicos y el escenógrafo
desconocieran el destino del dinero obtenido por los espectáculos
que ellos brindaban. En relación a esto, debe tenerse en cuenta
aquí el alto grado de injerencia que todos los miembros de la
banda tenían en el proceso de toma de decisiones, extremo que
permite descartar que el manager no hubiera transmitido al grupo
también la cuestión relativa al pacto venal.
Además, no olvidemos que, tal como lo hemos demostrado, la
decisión de realizar los espectáculos en el local “República
Cromañón” fue del grupo y obedeció a que gracias al acuerdo que el
explotador mantenía con el personal policial podrían desarrollar
los shows con total ausencia de control, asegurando, de esa
manera, la posibilidad de que los seguidores utilizaran la tan
deseada y ansiada pirotecnia que caracterizaba a los eventos de
esa banda.
Las consideraciones vertidas nos conducen a aseverar que
todos los integrantes del grupo de música participaron de manera
necesaria en la comisión del delito de cohecho activo, porque esa
clase de intervención no es otra cosa que un favorecimiento doloso
de un hecho doloso ajeno, y aquí hemos demostrado que sin el
consentimiento y entrega de parte de las ganacias del evento no
hubiera sido posible que Chabán cumpliera con el acuerdo espurio
que tenía con el Subcomisario Díaz.
DÉCIMO:
1. Situación de Raúl Villarreal.

Analizaremos ahora de manera conjunta aquellos agravios
vinculados a la relevancia jurídica otorgada a la conducta del
nombrado, a partir del rol que el mismo desempeñaba en el local de
marras. Ello, tanto en el marco de la figura central de incendio
doloso, como la de cohecho activo.
Es que en ambos casos, los agravios de los acusadores
giran en torno a la relevancia de ese rol, si el mismo era
515
periférico y prescindible como se entendió en la sentencia o si,
por el contrario, era de mayor trascendencia. Sobre el punto
girará el análisis y, como se verá también, la solución
involucrará las dos cuestiones, íntimamente relacionadas.
Entonces, debemos comenzar por tratar aquellos agravios
que hacen hincapié en la subsunción legal de la conducta del
nombrado en el tipo legal de homicidio en calidad de co-autor.
1.a. Coautoría. Inexistencia de requisitos básicos.
Vale resaltar que Raúl Villarreal, en lo que hace a la
figura central de incendio doloso seguido de muerte, ha sido
absuelto por el Tribunal de juicio por considerar que no podía ser
co-autor porque no ocupaba una posición de garante, requisito
indispensable para la aplicación de la figura desde la óptica de
la comisión por omisión, según la descripción efectuada por la
acusación.
Así, se dijo en la sentencia que quienes ocupaban dicha
posición eran los co-organizadores del show, Chabán y Argañaraz y,
respecto de Villarreal se concluyó acertadamente que “no detentaba
[ostentaba] esa posición de garantía que pregonan algunos
acusadores... sólo los organizadores asumen el deber de custodia
de la fuente de peligro que comporta un espectáculo y porque así
la ley lo dispone. Esas personas son quienes detentan [ostentan]
una posición de garantía desde un punto de vista material-formal
conforme lo propone la doctrina dominante, no los empleados del
lugar donde se realiza el evento, por más jerarquizados o
independientes que puedan mostrarse en la estructura de trabajo.
No estamos diciendo que Raúl Villarreal era una figura decorativa
del lugar que no cumplía ningún tipo de actividad, estamos
afirmando que no ocupaba una posición tal que lo equiparara a la
de los recién nombrados, que organizaron el evento en las
condiciones riesgosas que ya desarrollamos con amplitud” (ver fs.
67233).
Se concluye en la sentencia “...que ha quedado fuera de
toda duda que Villarreal no se encargó de decidir el número de
entradas ni de su comercialización o distribución, no contrató al
sonido, ni a la iluminación, ni a la seguridad, ni a los
socorristas, ni a la publicidad. Ello lo hicieron el manager del
grupo ‘Callejeros’ Diego Argañaraz y el explotador del local Omar
Chabán; ya fuimos claros al respecto” (fs. 67233).
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Entiende el Tribunal a quo que, descartado ese rol de

garantía, no resulta ya de interés determinar si el acusado
conocía o no la situación de riesgo existente al momento de
llevarse a cabo el espectáculo porque de todas formas no estaba
obligado jurídicamente a actuar. Además, no fue quien configuró
con su accionar el cuadro de peligro que desembocó en el hecho
investigado.
Finalmente, consideran los Magistrados que el nombrado no
tenía la posibilidad de modificar la escena riesgosa encontrándose
Omar Chabán en el lugar porque era éste, en su calidad de
explotador del predio, junto al manager del grupo, quienes podían
modificar el curso que tomaban los acontecimientos.
Con la salvedad que ya hemos hecho en relación a que
fueron todos los integrantes del grupo Callejeros quienes
intervinieron en la co-organización y realización del show y, por
ende, podían adoptar alguna medida tendiente a evitar el riesgo
generado (no sólo su manager), por lo demás y hasta aquí
entendemos acertado el criterio rector desarrollado por el a quo
respecto de Raúl Villarreal.
Ciertamente el nombrado no actuó decisivamente en la
organización del show en cuestión, ninguna de las partes que
actuaron en el mismo ya sea desde el aspecto técnico –iluminador y
sonidista-, de seguridad –Bussi, Curcuy, Zerpa, Squilace y
Porticado entre muchos otros- o de comercialización del
espectáculo –Aprea, Hasmat y los demás empleados de la firma
“Locuras”- lo mencionan con alguna injerencia relevante en la
parte organizativa previa del espectáculo del 30 de diciembre de
2004. Tampoco lo hace el encargado del establecimiento Alfredo
Mario Diaz.
Se debe sumar que quienes sí tomaron parte en la
organización –el grupo Callejeros y Omar Chabán- no lo mencionaron
a la hora de describir cómo se acordó la misma. Recordemos que
según los dichos de Chabán y Argañaraz, todo se gestó a partir de
una conversación entre ellos que luego el manager trasladó al
grupo para que tomara la decisión correspondiente. Los demás
integrantes del grupo tampoco lo mencionaron en ese aspecto.
Además, tampoco surge de la prueba colectada que el
acusado Villarreal haya intervenido decisivamente en la génesis de
la situación riesgosa, sin perjuicio que, como veremos más
517
adelante, estaba al tanto de ella: no mandó colocar el candado en
la puerta alternativa para casos de siniestro (lo hizo Omar
Chabán), no participó en la colocación de los paneles acústicos
que se prendieron fuego en tres oportunidades previas al día de
los hechos (fue Omar Chabán), tampoco decidió, indicó o sugirió la
cantidad de espectadores que podían ingresar al lugar (lo
acordaron los co-organizadores).
Lógicamente quienes se encontraban en condiciones de
hacerlo y efectivamente lo hicieron fueron Omar Chabán, en su
carácter de gerenciador del predio, y los integrantes del grupo
musical, principales interesados en el espectáculo dado que eran
sus seguidores quienes allí concurrirían.
Asimismo, más allá de haberse incautado material
pirotécnico en su domicilio, no se observó una conducta activa en
pos de la utilización de dicho material en el show (en el punto se
encuentran involucrados directamente los integrantes del grupo
Callejeros como ya dijimos), amén de que tanto él como Chabán
tampoco adoptaron medidas serias y efectivas en pos de evitar
dicha situación.
En definitiva y sin perjuicio de su activa intervención en
el momento de la ejecución del recital o inmediatamente antes, lo
cierto es que su papel no fue decisivo al acordarse la realización
del mismo en esa situación riesgosa.
Es que, como más arriba dijimos, entendemos la co-
organización como un acuerdo al que se llegó desde dos vertientes
que, aportando desde ambas, se dirigieron a un objetivo común: la
realización del recital, en una situación de riesgo tal que a los
pocos minutos de iniciado se materializó en el hecho que motiva la
presente.
Por un lado Omar Chabán como gerenciador del comercio y
por otro el grupo musical con su horizontalidad a la hora de
decidir todas las cuestiones.
Si bien ya analizamos la cuestión en profundidad, aquí
diremos que en las tratativas previas ambas partes aportaron sus
puntos de vista desde su posición y acordaron la forma en que se
realizaría el recital. Se pusieron de acuerdo sobre la fecha, el
número de presentaciones, la cantidad de entradas a vender en cada
una, el valor de las mismas, etc.
En el caso de “Callejeros” se realizó su aporte en el
518
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
aspecto técnico, toda vez que el iluminador y el grupo de sonido

actuante fue el de su confianza, también en lo que hace al
personal de control de los concurrentes (escogiendo a Lorenzo
Bussi y al personal que este convocara, aunque como veremos, bajo
el mando de Raúl Villarreal), o de selección del grupo soporte.
Chabán, por su parte, mantuvo la seguridad interna del boliche –
Luciano Otarola o Patricia Gonzalez-, el manejo de las barras y,
de mayor trascendencia, la garantía de funcionamiento del local en
ese estado: el acuerdo espurio con un funcionario policial. Todos
aportaron algo con el fin de realizar el recital y entre ambas
partes, Chabán por un lado y el grupo musical por el otro, le
dieron la forma definitiva al evento.
Villarreal, si bien como dijimos no era un simple empleado
jerárquico “fungible”, aunque hubiese sido un socio menor, podía
llegar a brindar alguna opinión en algún aspecto como el mismo
dijo en su declaración indagatoria ante la sede de instrucción,
pero lo cierto es que era Chabán quien acordaba con el grupo
musical (sin perjuicio de lo señalado oportunamente respecto de la
situación de Rafael Levy, dueño del local) las condiciones de
realización del espectáculo.
En ese marco, eran los co-organizadores del show quienes
también se encontraban en condiciones de realizar la acción
exigida: detener la realización del recital. Recordemos que cuando
se inició la actuación de “Callejeros” Chabán ya había llegado al
lugar y se había hecho cargo de su parte en la organización o, más
bien, ejecución del show (ello es claro a partir de que se dirigió
al público antes de que comenzara a tocar la banda, como él mismo
dijo), por lo que el rol de Villarreal pasaba a segundo plano y,
además, éste se encontraba fuera del recinto propiamente dicho.
Por todo lo expuesto y resultando acertado el criterio
esgrimido por el a quo, consideramos que no es posible
responsabilizar a Raúl Villarreal en calidad de autor –o coautor-
respecto de la figura principal, ni menos aún por la de homicidio
simple propugnada por un grupo de acusadores, porque no ocupó un
rol de garante.
1.b. Grado de intervención en los hechos.
Entonces, es momento de analizar si puede ser
responsabilizado en calidad de partícipe, en algunas de sus
modalidades primaria o secundaria, tal como lo postularon el
519
representante del Ministerio Público por un lado, y la querella
encabezada por los doctores Poplavsky y Rico por el otro.
Debemos comenzar por analizar la primera de las hipótesis:
la participación primaria en el hecho.
En este punto el fallo, luego de desarrollar distintas
actividades y funciones desplegadas por el acusado en el local,
consideró que las mismas, ya sea previamente o al momento del
show, no tenían trascendencia alguna en la configuración del hecho
principal. Se argumentó que el acusado tenía un ámbito de libertad
acotado y daba algunos consejos, pero siempre bajo las directivas
de Omar Chabán.
Entiende la sentencia que “Raúl Villarreal tampoco
intervino en forma central el día de los hechos en lo que hace a
la parte operativa del desarrollo del espectáculo. No dominó el
desarrollo del show ni directa ni indirectamente. Insistimos, pudo
haber dado algún consejo sobre las filas de personas o favorecer
el ingreso de algunos concurrentes, pero volvemos a interrogarnos
¿son esos aportes principales o trascendentes al hecho central?,
¿implican la remoción de un obstáculo? Evidentemente no. Sobre
este punto volvemos a la concepción dogmática de la participación
criminal y la exigencia de un dolo doble del partícipe y nos
preguntamos ¿Alquien puede afirmar con certeza que cuando
Villarreal daba consejos en las filas de ingreso o favorecía el
ingreso de algún allegado, sabía que con ello estaba colaborando
en forma intencionada con las omisiones dolosas que momentos
después iban a realizar los autores Chabán y Argañaraz?¿De dónde
surge un dolo doble en la voluntad de Villarreal? Al menos en este
juicio, este extremo no ha surgido” (fs. 67237).
Es menester señalar desde ya que consideramos errónea la
relevancia otorgada en el fallo a la conducta de Raúl Villarreal,
especialmente en lo que hace a los aportes que realizaba, en el
contexto del rol concreto que desempeñaba en el lugar. Ello, tanto
en lo referente a la situación general del local como en lo que
hace puntualmente al día del hecho.
Claro está que, a diferencia de lo sostenido en la
sentencia y de acuerdo con lo postulado por las acusaciones, el
nombrado no era una persona “fungible” dentro de la estructura del
comercio. Tampoco era un simple empleado de mayor jerarquía. Era
el hombre de confianza de Chabán, su “mano derecha” con bastante
520
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
independencia en lo que hace a la operatividad del lugar; Gabriel

García Aidenbaum lo mencionó como a la “persona operativa” del
sitio y Flavio Heredia (empleado de mantenimiento del hotel), dijo
que el propio Chabán se lo presentó como su “mano derecha”.
La prueba analizada en la sentencia permitió demostrar la
variedad de tareas que se le han asignado al nombrado, de acuerdo
a la ubicación del testigo que las relatara.
En efecto, los representantes de las distintas bandas lo
vieron como una persona dedicada a las relaciones públicas, a la
venta de entradas en boleterías o a practicar liquidaciones, pero
más alejado del tema de la seguridad o control de acceso (así ver
los dichos de Eduardo Sempé, Marcelo Caputo, Fernando Gonzalez
Dego y Mauricio Lezcano).
Por otra parte, quienes se desempeñaron en la seguridad o
control (Luciano Otarola, Héctor y Leonardo Zerpa, Daniel Coria,
Claudio Ruiz, Carlos Medina, entre otros), si lo reconocían como
al encargado de la misma y seguían sus indicaciones. En este
punto, según el funcionario policial Carlos Stortini, el propio
Chabán le presentó al acusado como encargado de seguridad, aunque
no lo consideró tal y por ello no lo consignó.
En igual sentido se manifestó el iluminador de esa noche
Sergio Piñeiro, quien aseguró que si tenía que hacer alguna
consulta sobre ese tema se la hacía al nombrado. Por su parte,
Gustavo De Jesús y Mauro Veloso (concurrentes) lo observaron dando
indicaciones al personal de control.
En ese mismo orden, Carlos Medina contó que había cumplido
funciones de control en el local “Cemento” pero en una oportunidad
Villarreal lo “echó” porque no estaba de acuerdo con su forma de
trabajar.
Mirta Enriquez –se desempeño como control el día del
hecho-, relató que fue convocada por “Claudio” quien le dijo que
si él no se encontraba debía contactarse con Raúl Villarreal.
Claro es entonces que este último no asesoraba o
aconsejaba al personal de control como se pretende en el fallo;
por el contrario le indicaba cómo desarrollar su labor y, cuando
lo consideraba, pasaba por sobre él permitiendo el ingreso de
personas sin ser revisadas.
Además, el personal que cumplía dichas funciones acataba
lo que éste le ordenaba, aún cuando se trataba de violar
521
justamente ese control; a ese nivel llegaba la autoridad de Raúl
Villarreal sobre los encargados de bregar por la seguridad de los
concurrentes. Cuando no estaba de acuerdo con la forma de trabajo,
despedía a la persona como le ocurrió al testigo Medina en el
local “Cemento”.
En cuanto al día del hecho, Medina relató que se presentó
ante “Lolo” –Lorenzo Bussi- y le preguntó si podía ingresar, éste
lo consultó con Villarreal quien lo autorizó.
Como se puede observar, el ejemplo despeja cualquier duda
al respecto, el propio Lorenzo Bussi, coordinador o referente de
los demás empleados de control, debió consultar con el acusado
respecto del ingreso de un concurrente, no pudo disponerlo por sí
mismo. Tal era la injerencia de Villarreal en el tema que para
el día 30 de diciembre pidió al nombrado que llevara 5 personas
más de control que las que hubo los días previos. Claro está que
ello no influye sobre lo ya expuesto en relación a que eran los
co-organizadores, en este caso el grupo “Callejeros” quienes de
antemano habían fijado en la lista de invitados quienes podían
estar exentos del cacheo. En el ejemplo nos referimos a una
persona que no se encontraba anotada en dicha lista.
En otro orden, varios testigos lo observaron en la puerta
de “República Cromañón”, “chequeando que todo esté bien” (Mariano
Bohuier), dando indicaciones a la gente y al personal del
establecimiento (Damian Espinoza), ordenando las filas de ingreso
al local (Adrián Ramirez y Julio Garola) y controlando el ingreso
y egreso de público (Jorge Leggio).
En tanto, varios concurrentes y personal de control lo
mencionaron como facilitando el ingreso de espectadores a cambio
de una suma de dinero, sin la entrada correspondiente y evitando
un cacheo adecuado –así lo sostuvieron Juan Masullo, Claudio Ruiz,
Fernando Zerpa, María del Pilar Rodríguez Grellet y Paula Perez-.
Asimismo, Daniel Vicente Jiménez, personal de SADAIC,
comentó que los días 29 y 30 de diciembre se presentó ante
Villarreal a quien conocía y que, éste, el día 29 le abonó parte
del dinero correspondiente.
Se lo ha visto también manejando el estado de las vías del
ingreso al local, puntualmente del portón principal que conduce al
hall de boleterías. Gustavo de Jesús y Damian Espinoza,
concurrentes al recital, vieron cuando Villarreal cerró dicho
522
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
portón junto a Mario Díaz. Mirta Enriquez, que cumplió funciones

de cacheo, fue conteste sobre el particular, como así también los
Zerpa que cumplieron las mismas funciones.
Asimismo, se ha dicho que cuando Chabán no se encontraba,
Villarreal era el encargado de “dar puerta”, es decir, de permitir
el ingreso del público al local –así se manifestaron Juan Carlos
Bordón, Héctor Albornoz, Fernando y Héctor Zerpa-. El propio
acusado dijo que “daba la orden de empezar” o “tomaba la decisión
de empezar el recital”.
Inclusive y según lo dicho por Lorenzo Bussi, el día del
hecho se demoró el inició de la venta de entradas porque el
acusado llegó tarde; es que, según dijo, “hasta que Raúl no llega
no pasa nada”.
Por su parte, Maximiliano Chaparro, conserje del hotel
aledaño, señaló que si Chabán o Villarreal preguntaban por Garola
o por el mismo Levy, tenía orden de comunicarlos. Además, destacó
que se practicaban reuniones periódicas entre “Chabán y Villarreal
por un lado, y Levy o Julio Garola por el otro” que se realizaban
“en la confitería o en la oficina del dueño”.
También intervino en la contratación y formación de nuevos
empleados. En efecto, Viviana Cozodoy contó que al ser convocada
por Chabán para trabajar en “República Cromañón”, se reunió tanto
con el nombrado como con Raúl Villarreal y que el día que inició
sus labores se presentó ante éste último quien le señaló cómo
realizarlas.
Como conclusión de lo hasta aquí reseñado, podemos afirmar
que las tareas que efectuaba Villarreal no están controvertidas ni
eran algunas puntuales delegadas por Chabán o siempre de acuerdo
con lo que éste le indicaba, con un acotado margen de libertad.
Más bien parece todo lo contrario, actuaba en todos los
órdenes de la actividad que se desarrollaba en el local, a saber:
vendía entradas en boletería, practicaba liquidaciones y
confeccionaba el bordereaux reuniéndose con los managers y armando
algunas fechas; dirigía al personal de seguridad o control y
disponía de su número; manejaba el ingreso de espectadores
flexibilizando los controles en algunos casos según su criterio;
decidía el estado de las puertas principales de ingreso; señalaba
a los nuevos empleados las tareas a realizar; recepcionaba al
personal de S.A.D.A.I.C. abonándole parte del canon respectivo;
523
daba puerta cuando no estaba Chabán, permitiendo de esa manera el
inicio del show; y participaba de las reuniones que éste llevaba a
cabo con Levy. Hasta despidió un empleado de control en “Cemento”
y armó alguna fecha de recital.
Lejos de aquél empleado “fungible” mencionado en la
sentencia, nos encontramos ante la “mano derecha” de Omar Chabán,
una especie de encargado general del boliche, según el decir del
testigo Lucas Hasmat, con un amplio margen de decisión en lo que
hace a la operatividad del lugar, incluso en algún caso por sobre
los propios coorganizadores del evento.
Recuérdese el episodio de los portones principales: cuando
se estaba por iniciar el recital de “Callejeros” Argañaraz,
representante del grupo musical, solicitó que fueran abiertos pero
Villarreal se opuso y primó su voluntad, los portones no se
abrieron. Con ello no queremos decir que estuvo equivocada su
orden en el caso concreto, sino que tenía un amplio margen de
decisión y que lo que dispusiera se cumplía.
En esa inteligencia, podemos destacar también que para el
recital del día 30 le indicó a Lorenzo Bussi que concurriera con 5
personas más para controlar el ingreso y Chabán no dijo haber dado
esa orden sino que más bien parece haber surgido del propio
Villarreal y de la función que desplegaba en el lugar.
En el marco trazado podemos decir que si los testigos no
coinciden en las actividades que le asignan, no es por
contradecirse entre sí, sino todo lo contrario. Es porque el
acusado no tenía una actividad específica, intervenía en todas las
cuestiones que se sucedían en el marco de la realización del show.
Así y puntualmente el día del hecho, se comenzaron a
vender entradas recién cuando él llegó –con retraso-; “dio puerta”
porque no estaba Chabán; organizó el ingreso del público dándole
indicaciones, no consejos, al personal de control; permitió el
ingreso de personas sin entradas y sin ser cacheadas, cobrándoles
directamente y obteniendo así un ingreso extra; y cuando se estaba
por iniciar el show de “Callejeros” dispuso el cierre de los
portones principales con el fin de que no ingresara más gente.
Todo ello podía hacerlo justamente por ser el hombre de
confianza de Chabán, su mano derecha, quien estaba en todo (según
Lucas Hasmat), aun en las reuniones con el dueño del predio Rafael
Levy, con quien podía comunicarse directamente si lo necesitaba,
524
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
como dijo el conserje Chaparro.

Como se aprecia nos encontramos en presencia de una
persona de gran confianza para Omar Chabán –dos décadas trabajando
juntos-, experimentada en el ambiente y con amplios poderes a la
hora de decidir sobre la operatividad del lugar en el marco de la
ejecución de los recitales, aunque más acotada a la hora del
acuerdo organizativo previo donde el grupo musical y Chabán eran
quienes decidían.
Con décadas al lado de Chabán y frente al nuevo desafío de
éste de conducir dos locales a la vez, consideramos que el acusado
era una persona no solo necesaria, sino imprescindible en la
estructura del lugar.
Por lo demás, otro punto que muestra a las claras el
amplio margen de libertad que gozaba en su accionar y la
trascendencia del mismo tiene que ver con la otra conducta
reseñada, la de cohecho activo. En oportunidad de los recitales
previos de “Callejeros”, Chabán lo consultó acerca de si “ya había
arreglado con el Comisario”, a lo que le respondió que sí, “lo de
siempre más doscientos más... como anoche”, lo que fue avalado por
Chabán.
Entonces es claro, en el caso puntual quien arregló
cuestiones concretas con el “Comisario” fue Villarreal: dentro del
marco del pacto trazado entre el Subcomisario Diaz y Chabán –“lo
de siempre”- decidió sin ningún tipo de consulta y por propia
iniciativa pagar “doscientos más”. Si no fuera así y no hubiera
existido esa autonomía, no se explica por qué Chabán lo consultó.
En realidad, esa pregunta es una clara prueba de la autonomía que
gozaba Villarreal en el predio, y de que no era un mero ejecutor
de las indicaciones que el gerenciador le daba.
Consideramos que únicamente una persona de suma
importancia en el lugar podría estar en condiciones de resolver en
el caso concreto cuestiones vinculadas al acuerdo ilícito llevado
a cabo.
Chabán no delegaría una cuestión de esa magnitud en un
empleado jerarquizado, necesitaba invariablemente a una persona de
suma confianza, rol que a esa altura únicamente podía ocupar Raúl
Villarreal. Más aun, el Subcomisario Diaz nunca hubiera aceptado
tratar con un empleado más sino que solamente lo haría con alguien
de extrema confianza del gerenciador del lugar.
525
La confianza era tal que el acusado era quien en muchos
casos practicaba las liquidaciones –él mismo lo reconoció-,
consignando el importe correspondiente al pago ilegal. Ese
contexto, amén de demostrar el conocimiento que tenía del mismo,
habla a las claras de la relevancia de su intervención en todos
los órdenes del lugar, especialmente en uno que pertenece al
ámbito más privado posible, dado que se vincula a la comisión
directa de un ilícito y en el que intervienen aquellos cuyo deber
es reprimirlo.
Entonces, conforme hemos analizado la relevancia del rol
de Raúl Villarreal en el lugar, a diferencia de lo sostenido en la
sentencia, es superlativa y tal que sin ella los hechos no se
podrían haber llevado a cabo.
Ahora bien, ¿esas actividades centrales que el nombrado
desarrollaba en ese amplio margen de libertad decisoria otorgado
por Chabán, eran un aporte necesario al hecho doloso de los co-
imputados como lo exige el artículo 45 del Código Penal?
Consideramos que así lo era.
Es que en definitiva, el show no podría haberse llevado a
cabo en las condiciones impuestas por el gerenciador del local y
la banda musical, sin la necesaria colaboración de Raúl
Villarreal.
Omar Chabán no podía estar en varios sitios a la vez ni
solucionar la multiplicidad de situaciones que pueden
desarrollarse en un evento que convoca a unas 4000 personas
ansiosas por ver a su banda favorita. Necesitaba indefectiblemente
de una persona de suma confianza que manejara la parte operativa
del lugar como ocurrió en el caso. Alguien de suma experiencia y
cierto prestigio en el ambiente, conocido de quienes allí actúan.
Recordemos que el acusado fue manager de varias bandas, inclusive
del grupo “Callejeros”.
Entonces, Villarreal tenía autoridad para resolver con
libertad respecto de las distintas facetas del desarrollo del
espectáculo que ya mencionamos no sólo porque era el hombre de
confianza de Chabán, sino también porque era una persona
reconocida en el ambiente, especialmente en el caso del grupo
“Callejeros” del cual fue su manager cuando recién se iniciaban;
fácil es imaginar que el grupo escucharía su opinión y la tendría
en cuenta a la hora de resolver alguna cuestión.
526
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sentado ello y a la hora de analizar el aspecto subjetivo

conviene recordar lo dicho por Jescheck en cuanto a que “El dolo
del cómplice debe referirse tanto a la ejecución del hecho
principal mismo como también a su favorecimiento por lo que,
también aquí como en la inducción, el dolo debe ser doble”
(“Tratado de Derecho Penal, Parte General”, 5ª edición, ed.
Comares, Granada, 2002, p. 748).
En esa inteligencia, creemos que está fuera de discusión
que Villarreal cuando realizó las acciones arriba mencionadas lo
hizo a sabiendas de que las mismas estaban destinadas o tenían
como objetivo la realización del recital en cuestión en
condiciones riesgosas para quienes allí concurrían y, por ello, el
pago del canon policial. Es decir, en este aspecto no se ha
discutido que actuó dolosamente, tanto al favorecer la realización
del recital como de la vigencia del acuerdo espurio.
En lo que hace al pacto, es claro que una persona
experimentada en el ambiente no podía desconocer que los recitales
podían realizarse en esas condiciones únicamente por la existencia
del pacto ilícito. Además, realizar ese pago sin ningún tipo de
documentación que le de un respaldo formal, parece indicar a las
claras la marginalidad del mismo.
Ahora bien, ¿podemos afirmar ese mismo grado de
conocimiento respecto del hecho principal, en este caso de la
realización del show en esas condiciones peligrosas? Entendemos
que sí.
En primer término y como adelantamos, si bien no intervino
decisivamente en la génesis de la situación riesgosa, cierto es
que era plenamente consciente de la misma. Respecto a los cuatro
factores de riesgo valorados en la sentencia como aquellos que
generaron la situación típica, él mismo lo puntualizó en relación
a tres de ellos, a saber: el cierre de la puerta alternativa, la
utilización de pirotecnia en el lugar y el material colocado en el
techo.
A ello se debe añadir que conocía la existencia de los
incendios que se habían sucedido en otras oportunidades dado que
allí se desempeñaba y, además, era comentario entre muchas
personas; -tan es así que incluso uno de los episodios fue
mencionado en el artículo “Merendando con Callejeros” publicado en
la revista “El Acople” el 6 de mayo de 2004, prueba N° 116.3.47 -
527
por tanto era consciente del riesgo que se generaba ya a partir de
la conjunción de dos de esos factores: la pirotécnia y el material
del techo, teniendo en cuenta el cierre del portón que no dispuso
pero que conocía.
En lo que hace al abarrotamiento de espectadores en el
lugar, es poco serio afirmar que como existía el comentario de que
en una oportunidad determinada ingresaron al lugar 5000 personas,
ese era el número adecuado. Sorprende que una persona con 20 años
en el ambiente del rock y desempeñándose particularmente en un
ícono del mismo como fue “Cemento”, pretenda excusarse de esa
manera; el argumento es inverosímil y se parece más a un
desesperado intento por mejorar una comprometida situación
procesal.
Debemos resaltar a esta altura que no es de mayor
importancia determinar la cantidad específica de espectadores que
había, sino más bien que el local se encontraba desbordado en su
capacidad desde lo fáctico, la percepción de los involucrados así
lo indica.
Veamos lo dicho sobre el particular en la sentencia
cuestionada.
“... sin aventurar una cantidad pero siendo por demás
contundente Sergio Piñeyro, el iluminador, aclaró que ‘el salón
estaba tan lleno de gente que tarde aproximadamente diez minutos
en realizar el trayecto desde el escenario hasta la consola’. Diez
minutos para hacer algunos metros. De igual manera el nombrado
Bordón aseguró que el lugar era ‘inaguantable’ y que había tanta
gente que le impedía subir la escalera que conduce a la barra
situada en el primer piso. Ivan Leiva comentó que ‘no se podía
caminar por la cantidad de gente’; Graciela Acuña contó que de
tanta gente que había en el interior ‘costaba respirar y se le
dificultó el acceso a los baños’; Leonardo Almirón sostuvo que ‘se
sintió sofocado, que había gente por todos lados y que no se podía
estar cerca del escenario’; María Arana dijo que ‘en comparación
con otros recitales había mucha gente’; Juan Bazán aseguró que ‘no
era posible moverse libremente por el local... el salón estaba
lleno y seguía entrando gente’; y Oscar Cesar Díaz dijo que había
tanta gente en el local que ‘impedía transitar libremente’...”
(fs. 67175/6).
Se citó en la sentencia también que “Ezequiel Carrizo fue
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
muy gráfico: dijo que hacía mucho calor ‘y que había mucha gente,
tanta como dentro de ‘un colectivo en hora pico’. Andrea Farinola
narró que al ingresar al salón ‘no se podía ver como consecuencia
del humo y la cantidad de gente que había, por lo que debía
empujar para lograr pasar’. María Sol Demergasi aseguró que ‘no se
podía ni ver bien ni respirar fácilmente, motivo por el cual
decidieron bajar al piso inferior’. Adrián Nieto dijo que ’había
muchísima gente y resultaba difícil ‘respirar’ y trasladarse
dentro del recinto. Sólo podía avanzar a los empujones’. Diego
Monges Torres sostuvo que ‘había muchísima gente... las escaleras
estaban saturadas de jóvenes’; en sentido similar se manifestó
Sebastián Sandoval” (ver fs. 67175).
Y en el mismo sentido se dijo que “Muy gráfica también fue
Gisela Andrea Contrera quien comentó que ‘había mucha gente en el
salón –las personas estaban pegadas unas con otras- y que hacía
mucho calor’. Que fue hacia el sector de arriba porque sería más
tranquilo, pero una vez allí advirtió ‘que también estaba lleno de
gente y por ello comenzó a sentirse ahogada... la sensación del
lugar le daba miedo, por la cantidad de personas y porque no
conocía el local’. Acotó que como la situación era similar en el
entrepiso decidió descender nuevamente cuando estaba por comenzar
a tocar ‘Callejeros’, pero ‘había tanta gente que se quedaron
apostadas en el descanso de la escalera’... Entonces, finalizado
el análisis de la prueba la conclusión es obvia: el sitio estaba
desbordado de gente” (fs. 67176).
Consideramos acertado el análisis efectuado por el a quo
respecto de la situación, por lo que basta agregar que si tanto
los empleados del lugar, como los técnicos o los concurrentes
percibían una situación de esa magnitud, cuanto más podemos
asegurar que lo hacía Raúl Villarreal, con su dilatada experiencia
en el rubro. Quizá haya sido esa percepción la que lo llevó a
disponer el cierre de los portones principales para que no
ingresara aún más gente.
En esa inteligencia, se encuentra probado que Raúl
Villarreal estaba al tanto del cuadro riesgoso en que se iba a
desarrollar el show, de todas las falencias estructurales y de
funcionamiento con que se había organizado, es más, Aldana Aprea
narró que el día del hecho el nombrado estuvo chequeando las
instalaciones, por lo que con ello actualizaba su conocimiento
529
sobre la situación en que se desarrollaría el espectáculo. También
estaba al tanto de la impronta pirotécnica que imponía el grupo
musical, es que “si no hay bengalas no es show de ‘Callejeros’” le
comentó Diego Argañaraz. En ese marco sabía que las medidas que
se tomaban para contrarrestar ese extremo no eran eficaces.
Una prueba más de dicho conocimiento es su también activa
y necesaria participación en el cumplimiento del pacto espurio con
la autoridad policial. Dicho acuerdo solo tenía un sustento lógico
a partir de dichas deficiencias, de lo contrario no hay una
explicación racional para su existencia.
Ahora bien, ese conocimiento incluía también el de la
actitud pasiva de Chabán y el grupo frente al peligro. Es que tras
tantos años trabajando juntos –unos 20 junto al primero y habiendo
sido manager de la banda- el acusado era una parte indispensable
del proyecto comercial y conocía las reglas de juego.
Se representaba la forma de actuar de los co-organizadores
frente al peligro creado porque se repetía asiduamente; aunque con
diversas formas, lo cierto es que hacían saber al auditorio que el
riesgo existía pero continuaban adelante con su proyecto asumiendo
todas sus circunstancias. Por lo que surgió de los relatos, el día
30 de diciembre no fue la primera vez que ese cuadro se configuró,
al contrario, casi podría decirse que era una constante y, sin
embargo, ni una sóla vez se suspendió el show, por lo que el
acusado no tenía motivos para suponer que el día del hecho los co-
organizadores actuarían en forma diversa a como lo hacían siempre.
A modo de hipótesis podemos decir que existía la
posibilidad de que Chabán o los integrantes de la banda variaran
su conducta y, frente al peligro, decidieran suspender el show,
como ya dijimos tenían el poder para hacerlo. Sin embargo, esa
posibilidad era demasiado remota para que Villarreal la
considerara como válida. En todo caso tenía presente que ello era
muy difícil que ocurriera por lo que asumió y aceptó como
altamente probable la situación de que, ante el peligro ya
configurado, los co-organizadores del evento siguieran adelante,
brindando su imprescindible colaboración para que ello ocurra.
La totalidad del cuadro descripto permiten tener por
cierto que Raúl Villarreal, tanto en lo que hace al episodio
central del incendio peligroso como del cohecho activo, actuó con
el dolo doble requerido al participe, bastando con que el mismo
530
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sea de carácter eventual (MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 412).

Por un lado conocía la situación riesgosa en que los co-
organizadores realizarían el show y el acuerdo espurio existente
con la policía federal para que pudiera llevarse a cabo en dichas
condiciones, y por otro, colaboraba activamente en ambas
cuestiones, resultando un sujeto imprescindible para que se
configuren.
En la moderna doctrina española es Robles Planas quien
intenta encontrar una distinción entre las distintas formas de
intervención en el delito, no ya desde un plano naturalístico,
sino estrictamente normativo.
En esa línea, explica el mencionado jurista que “es cierto
que cada cual responde por sus propios hechos, pero debe
abandonarse la perspectiva anclada en la causalidad físico
natural, según la cual los propios hechos son únicamente aquellos
que se ejecutan de mano propia. Si fuera así, quedaría excluida
toda posibilidad de intervención en un hecho. Un entendimiento
normativo del principio de responsabilidad por el propio injusto
comporta admitir un injusto como propio pese a que (en el plano
físico natural) no se ejecute de mano propia. El injusto típico no
sólo es injusto del autor, sino que también pertenece al
partícipe. Lo único que los diferencia es la forma en que cada uno
de ellos responde por el injusto típico. Mientras que el autor
aparece como el responsable más inmediato, el partícipe responde
de una manera mas laxa” (ROBLES PLANAS, Ricardo, “La participación
en el delito: fundamentos y límites”, Editorial Marcial Pons,
Madrid, 2003, p. 178).
De esta manera, sostiene que “también al partícipe se le
imputa el hecho. El cómplice responde de la existencia (si bien en
grado distinto) de la actividad tanto como el autor, puesto que
también a él le pertenece el hecho principal. La aportación del
partícipe forma parte del proyecto antinormativo conjunto y con
ella manifiesta un ataque a la vigencia de la norma idealmente
comparable al que lleva a cabo el autor, que puede concretarse en
la fundamentación de la idoneidad de la comisión del delito. La
aportación del partícipe fundamenta la idoneidad de la comisión
del delito haciendo suyo el hecho. O con otras palabras: con su
aportación dispone una razón para acceder al hecho típico”
(Ibídem, p. 180).
531
En la búsqueda de la diferenciación de aquellos
intervinientes en la realización de un hecho típico, continúa
diciendo que “los tipos de la parte especial no describen
conductas de autoría (o, más concretamente, sólo las describen de
manera indirecta), sino que simplemente definen los supuestos en
los que concurre un interviniente”; por esta razón “cuando
concurre una pluralidad de sujetos en un mismo delito, sólo
acudiendo a las reglas de la Parte General podría determinarse la
responsabilidad de cada uno de los intervinientes” (Ibídem p.
266).
Es decir, que para Robles Planas, recién una vez que se ha
afirmado la existencia del injusto típico con arreglo a la teoría
de la conducta típica o la imputación objetiva con pluralidad de
intervinientes, corresponde analizar, ya en un segundo nivel, cómo
habrán de responder cada uno de ellos, esto es, si tiene lugar la
atribución a título de autor o de partícipe. Esta atribución “se
lleva a cabo mediante un juicio especial que tiene por objeto la
valoración de las conductas de intervención” (Conf. ob. cit. p.
267).
Aplicando dichos conceptos, queda claro que arribaríamos a
la misma conclusión, pues descartada la posibilidad de que Raúl
Villarreal responda como autor del hecho principal en comisión por
omisión por la inexistencia de posición de garante que hemos
afirmado, vemos como la cualidad de los aportes ya descriptos
realizados con conocimiento y voluntad, lo coloca como partícipe
primario en tanto ha colaborado de manera imprescindible en el
proyecto antinormativo conjunto que importó la organización del
recital del 30 de diciembre de 2004.
Entonces, tendrán acogida favorable los postulados del
Fiscal General respecto a la participación necesaria que le cupo a
Raúl Villarreal en ambos hechos imputados, conclusión que, por lo
demás, torna innecesario el análisis sobre la participación
secundaria en el delito de incendio doloso que le atribuye la
querella encabezada por el doctor Patricio Poplavsky.
DÉCIMO PRIMERO:
En el presente acápite trataremos la situación de los ex

funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires acusados,
para lo cual resulta necesario primero establecer la estructura y
competencia de los órganos de control, la modalidad en que se
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Sala III - C.N.C.P.
ejerció el poder de policía, describir las alertas que fueron

recibidas sobre la situación en la que se encontraban los locales
de baile; como así también poner de manifiesto las irregularidades
generales y estructurales del local “República Cromañón”, para
finalmente abordar la conducta concreta desplegada por los
acusados.
1. El área de control.
1.a. Estructura y competencia de los organismos de control
del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Con anterioridad al 30 de diciembre de 2004, los
organismos de control de la actividad comercial desarrollada en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han presentado
distintas modificaciones.
A fin de determinar el estado de situación en el
transcurso del 2004 corresponde reseñar las diferentes reformas
practicadas y referirse a las razones que motivaron las continuas
variaciones en la estructura de los órganos de contralor, según
surge de los considerandos de las normas que se citarán.
Así, por decreto n°° 2012/01 del 27 de noviembre de 2001,
se dispuso la intervención de la Dirección General de
Verificaciones y Habilitaciones, dependiente de la Subsecretaría
de Trabajo y Empleo de la Secretaría de Desarrollo Económico.
Dicho organismo tenía asignadas responsabilidades primarias de
relevancia, entre ellas las de otorgar habilitaciones y permisos
de uso para locales, elementos y actividades en lugares públicos o
de uso público y verificar y llevar adelante su inspección
posterior. También se encontraba facultado para aplicar sanciones.
La intervención tuvo por objetivo regularizar el
funcionamiento de la Dirección General de Verificaciones y
Habilitaciones, que en mayo de 2002 fue transferida a la
Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de
Gobierno y Control Comunal, mediante el decreto n° 430/02.
A través del dictado de la resolución n°° 15 del 27 de
junio de 2002, la Secretaría de Gobierno y Control Comunal creó la
Unidad Polivalente de Inspecciones (UPI), bajo la dependencia
directa del Subsecretario de Regulación y Fiscalización.
La creación de la UPI tuvo en miras una mayor eficiencia
en el ejercicio del poder de policía local y por ello se la
destinó a la concentración y seguimiento de las inspecciones
533
llevadas a cabo por todas las Direcciones Generales de la
Subsecretaría de Regulación y Fiscalización (artículo 1° de la
resolución n° 15/GCABA/SGYCC/02).
Posteriormente, el decreto n°° 919/02 del 31 de julio de
2002 dispuso suprimir la Dirección General de Verificaciones y
Habilitaciones que se hallaba intervenida y distribuyó sus
competencias en la Dirección General de Habilitaciones y Permisos
y en la Dirección General de Verificaciones y Control, ambas
dependientes de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización y
creadas por el decreto mencionado, a las que se les asignó
“Función Crítica Alta”, de conformidad con lo previsto en los
artículos 5 y 10 del decreto n° 726/GCBA/2001 y su decreto
modificatorio n° 761/GCBA/2001.
Dicha decisión se dictó en el marco de las políticas
abordadas por la administración a través de la Secretaría de
Gobierno y Control Comunal creada por el ya citado decreto n°
430/02 y a efectos de fortalecer sus facultades de control y
verificación, garantizar transparencia en los procesos aplicados a
su gestión de gobierno, imprimir mayor capacidad y agilidad de
respuesta a las demandas sociales y generar una mejor utilización
de los recursos.
El decreto n°° 2115/03 del 10 de noviembre de 2003 creó en
el ámbito de la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, el
Servicio de Contralor de Locales por Habilitar y Habilitados en el
ejido de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual se
conformaría por Profesionales Verificadores de Habilitaciones -
PVH-, que debían integrar el Registro de Profesionales
Verificadores de Habilitaciones y tendrían a su cargo las
verificaciones especiales que en cada caso les sean encomendadas.
En los considerandos del decreto aludido se destacó la
necesidad de verificar periódicamente el cumplimiento de lo
autorizado en las habilitaciones por parte de los establecimientos
comerciales, industriales, depósitos y de servicio, a fin de
constatar que la actividad que se desarrolla sea la efectivamente
habilitada, que la configuración física del establecimiento
mantenga las características de su habilitación y que cumpla con
condiciones de higiene y seguridad aceptables.
El decreto n° 2115/03 fue modificado el 29 de marzo de
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
2004 por el decreto n°° 467/04, que admitió la inscripción de

maestros mayores de obras en el Registro aludido y dispuso que el
plazo en que debían practicarse las verificaciones periódicas sea
dispuesto por la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, al
tiempo que la autorizaba a delegar dicha facultad en la Dirección
General de Habilitaciones y Permisos (artículo 5 del decreto n°
467/04).
A su vez, por su artículo 6 dispuso que en el caso de
establecimientos habilitados con anterioridad a su vigencia, el
procedimiento de verificaciones periódicas con intervención de los
PVH empezaría a regir en el plazo de un (1) año, contado desde el
funcionamiento del Registro, facultando a la Secretaría de
Justicia y Seguridad Urbana a disponer a partir de tal fecha la
incorporación progresiva de todos los establecimientos
habilitados, proceso que debía culminar en un plazo máximo de
treinta y seis (36) meses, pudiendo delegar tal facultad en la
Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
Posteriormente, la disposición n°° 968 suscripta por el
Director General de Habilitaciones y Permisos estableció el día 22
de junio de 2004 como la fecha de inicio del nuevo régimen de
verificación de habilitaciones otorgadas y por otorgar con
intervención de los profesionales verificadores de habilitaciones
y aprobó los plazos de las verificaciones periódicas del artículo
5 del decreto 467/04.
Por su artículo 2 dispuso que “Resultarán actuaciones
alcanzadas por el nuevo régimen las habilitaciones comprendidas en
los arts. 2.1.5, 2.1.6 y 2.1.7 del CHyV [Código de Habilitaciones
y Verificaciones] obtenidas al amparo del decreto n° 2516-GCABA/98
y otorgadas a partir de la fecha establecida por el art. 1 y
aquellas iniciadas con la misma fecha para el desarrollo de las
actividades comprendidas por el art. 2.1.8 del CHyV”.
Mediante el decreto n°° 2116 del 10 de noviembre de 2003 se
suprimió la Dirección General de Verificaciones y Control y se
transfirió a sus agentes al Registro de Necesidades Operativas.
En punto a ello, se destacó que los objetivos perseguidos
con la creación de la mencionada “Dirección” no pudieron ser
alcanzados, y que en su funcionamiento persistían prácticas
disfuncionales que conspiraban contra la calidad del servicio
público.
535
Como contrapartida se creó el Organismo fuera de Nivel
“Unidad Polivalente de Inspecciones” (UPI), dependiente de la
Subsecretaría de Regulación y Fiscalización de la Secretaría de
Gobierno y Control Comunal, y sus Coordinaciones Generales
Administrativa y Operativa, a las que se les asignó “Función
Crítica Alta” (decretos n°° 726/01 y 761/01) y se le transfirió el
patrimonio, presupuesto y personal de la Unidad Polivalente de
Inspecciones creada por resolución n° 15/SGYCC/2002, la que fue
suprimida en virtud de lo dispuesto por el artículo 2° del decreto
en análisis.
Asimismo, por su artículo 9 se autorizó a la señora
Secretaria de Gobierno y Control Comunal a asignar a los
profesionales que se desempeñen en el Organismo fuera de Nivel
UPI, funciones de inspección y verificación, facultándolos a
labrar las correspondientes actas de comprobación en caso de
verificarse incumplimientos a la normativa vigente y a actuar
conforme lo establecido en el artículo 2 del decreto n° 1363/02
(facultad de disponer clausuras cuando se encuentren gravemente
afectadas las normas de higiene, seguridad y orden público).
En la misma fecha y por resolución n° 612/03 de la
Secretaría de Gobierno y Control Comunal, se encomendó a la
Escribanía General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la
realización de un inventario de las actuaciones de la ex Dirección
General de Verificaciones y Control, autorizándola a proceder al
franjado de las oficinas que correspondían a la citada repartición
hasta la culminación de la tarea.
Por decreto n°° 2696/03 del 10 de diciembre de 2003 se
dispuso el cambio de denominación de la ex Subsecretaría de
Regulación y Fiscalización por la de Subsecretaría de Control
Comunal y se transfirió la Dirección General de Habilitaciones y
Permisos y la UPI al ámbito de competencia de dicha Subsecretaría,
dependiente de la Secretaría de Justicia y Seguridad.
Dos días después, Fabiana Gabriela Fiszbin fue designada
titular de la Subsecretaría de Control Comunal (decreto n°
2718/GCBA), cargo en el que se desempeñó hasta el 2 de enero de
2005 (decreto n° 3/GCABA/05).
El 13 de enero de 2004, en aras de evitar la superposición
de funciones y coadyuvar a una más dinámica y eficiente gestión,
se suprimieron las Coordinaciones Generales Administrativa y
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Operativa de la UPI y se creó la Coordinación General, mediante el

dictado del decreto n°° 37/04, que le asignó “Función Crítica Alta”
y en su artículo 4 designó a Ana María Fernández como Coordinadora
General, estableciendo sus responsabilidades primarias.
El decreto n°° 366 del 9 de marzo de 2004 creó el organismo
fuera de nivel Área de Contralor de Espectáculos dependiente de la
Subsecretaría de Justicia y Trabajo de la Secretaría de Justicia y
Seguridad Urbana, orientado al contralor de los espectáculos
deportivos, artísticos o de otra índole, capaces de producir una
amplia concentración de asistentes.
La necesidad de la creación de dicho organismo surgió como
consecuencia de la supresión de la Dirección General de
Verificaciones y Control –ocurrida el 10 de noviembre de 2003-,
atento que al momento del dictado del decreto mencionado no
existía un órgano que tuviera como misión específica la de
preservar la seguridad y verificar las condiciones de
funcionamiento en los estadios de las entidades deportivas y
civiles, ya sean abiertos o cubiertos.
También se emparenta con la desaparición de la mencionada
Dirección la creación de la Unidad de Proyectos Especiales
denominada Unidad de Evaluación y Resolución de Actuaciones (UERA)
dispuesta por el decreto n° 345/04, que dependió de la
Subsecretaría de Control Comunal y tuvo como responsabilidad
primaria analizar, organizar y resolver las actuaciones relevadas
y pendientes de resolución por parte de la ex Dirección General de
Verificaciones y Control.
Posteriormente, el decreto n°° 1563/04 del 26 de agosto de
2004 suprimió la UPI y la UERA, debido a que ambas habían
adquirido competencias que en su momento ejercía la ex DGVyC y su
actuación se superponía en algunas actividades. La misma norma
creó la Dirección General de Fiscalización y Control -DGFyC-,
dependiente de la Subsecretaría de Control Comunal de la
Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, asignándole “Función
Crítica Alta” (de conformidad con los decretos n° 726/01 y n°
761/01) y las competencias, patrimonio, personal y presupuesto de
los organismos disueltos.
Por el artículo 6 del decreto mencionado se designó a Ana
María Fernández como Directora General Adjunta de la Dirección
General de Fiscalización y Control y por decreto n°° 1874 del 12 de
537
octubre de 2004 se designó a Gustavo Juan Torres como Director
General de dicho organismo.
Así es como al 30 de diciembre de 2004 la estructura de
los organismos de control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires estaba conformada por la Secretaría de Justicia y
Seguridad Urbana, por la Subsecretaría de Control Comunal y por la
Dirección General de Fiscalización y Control.
Corresponde entonces, atento las funciones desempeñadas
por Fabiana Gabriela Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Juan
Torres, referirse a las competencias de la Subsecretaría de
Control Comunal, de la Unidad Polivalente de Inspecciones creada
por el decreto n° 2116/03 y de la Dirección General de
Fiscalización y Control.
La Subsecretaría de Control Comunal dependía de la
Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana y de acuerdo a lo
establecido en el Anexo II/IV del decreto n° 2696/03 tenía
asignadas las siguientes responsabilidades primarias:
a) ejercer y coordinar en forma integral el poder de
policía en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
b) ejercer el contralor y el poder de policía mediante la
aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones,
seguridad, calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria y
salubridad;
c) controlar la ejecución de las obras públicas y privadas
en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
d) supervisar y coordinar acciones polivalentes con la
Unidad Polivalente de Inspecciones -a partir del 26 de agosto de
2004 la UPI fue reemplazada por la Dirección General de
Fiscalización y Control, conforme a lo establecido en el decreto
n° 1563/04-;
e) coordinar la Unidad de Proyectos Especiales Ferias de
la Ciudad, y en este marco, coordinar las acciones tendientes al
normal funcionamiento de las mismas.
De la Subsecretaría de Control Comunal dependían las
Direcciones Generales de Higiene y Seguridad Alimentaria,
Habilitaciones y Permisos, Fiscalización de Obras y Catastro,
Control de la Calidad Ambiental y Fiscalización y Control.
La Dirección General de Fiscalización y Control estuvo a
cargo de Gustavo Juan Torres desde el 12 de octubre de 2004 hasta
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
el 11 de febrero de 2005, fecha en la que por decreto n° 178/05 se

aceptó su renuncia.
El decreto n° 1563/04 asignó a la DGFyC las siguientes
responsabilidades primarias:
a) asistir al Subsecretario en los temas de su
competencia;
b) ejercer el poder de policía en materia de
habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos, los
anuncios publicitarios y las actividades comerciales en la vía
pública y las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad,
salubridad e higiene de los establecimientos de comercio,
industria, depósito y servicios;
c) confeccionar órdenes de inspección e instrumentarlas en
la órbita de su competencia;
d) practicar intimaciones;
e) disponer las clausuras cuando las circunstancias así lo
requieran y ratificar las clausuras inmediatas y preventivas;
f) verificar el cumplimiento de las clausuras impuestas,
entender sobre las violaciones de clausuras y efectuar las
denuncias correspondientes;
g) labrar actas de comprobación y realizar decomisos de
mercadería y otros elementos cuando correspondiere;
h) intervenir en la remoción de anuncios y/o elementos
publicitarios que no se ajusten a la normativa vigente;
i) coordinar operativos de verificación y control que
requieran de un abordaje integral del poder de policía que ejerce
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
j) tramitar las denuncias recibidas;
k) analizar y resolver las actuaciones relevadas y
pendientes de tramitación por parte de la ex Dirección General de
Verificaciones y Control;
l) intervenir en la gestión administrativa de bienes y
servicios de la Dirección General.
Ana María Fernández se desempeñó como Directora General
Adjunta de la DGFyC desde el 26 de agosto de 2004 hasta el 11 de
febrero de 2005 (decretos n° 1563/04 y n° 178/05) y tuvo a su
cargo la responsabilidad primaria de asistir al Director General
de Fiscalización y Control en los temas de su competencia y
reemplazarlo en caso de ausencia.
539
Sin perjuicio de ello, mediante el dictado de la
disposición n° 424/DGFyC/2004 se crearon seis unidades de
coordinación -Operativa, Legal, Auditoría Interna, Mesa de
Entradas, Administrativa y Dirección General- y “a efectos de
dinamizar la operatoria de la Dirección General”, se delegó en la
Directora General Adjunta las siguientes funciones:
a) estructurar un esquema que permita determinar
eventuales violaciones de clausuras impuestas por la Dirección
General y solicitar, en su caso, el reimplantamiento de éstas;
b) verificar y conformar las facturas que por honorarios
presenta el personal de la Dirección General;
c) intervenir en toda tramitación vinculada con la
contratación del personal;
d) supervisar la comparecencia del personal de la
Dirección General ante citaciones judiciales o de otros organismos
públicos;
e) supervisar el cumplimiento del horario del personal de
la Dirección General.
Asimismo, la funcionaria mencionada prestó funciones
previamente como Coordinadora General de la UPI, con las
siguientes responsabilidades primarias -Anexo II/4 del decreto n°
37/04-:
a) asistir al Subsecretario en los temas de su
competencia;
b) ejercer el poder de policía en materia de
industria, depósito y servicios;
c) intervenir en la gestión administrativa de bienes y
servicios de la Unidad Polivalente de Inspecciones;
d) labrar actas de comprobación y efectuar decomisos de
mercadería y otros elementos cuando correspondiere;
e) disponer e imponer clausuras;
f) efectuar clausuras preventivas;
g) verificar el cumplimiento de las clausuras impuestas,
entender sobre violaciones de clausuras y efectuar las denuncias
correspondientes;
540
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
h) organizar, coordinar y ejecutar inspecciones que

requieran de un abordaje integral en relación a las materias de
competencia de la Unidad Polivalente de Inspecciones y de las
Direcciones Generales de Higiene y Seguridad Alimentaria,
Protección del Trabajo, Fiscalización de Obras y Catastro y
Control de la Calidad Ambiental, con las que actúa en coordinación
y con la colaboración de sus agentes;
i) disponer y practicar intimaciones;
j) coordinar y verificar el tratamiento de las denuncias
recibidas en relación a las materias de competencia de la Unidad
Polivalente de Inspecciones.
De acuerdo a las normas reseñadas, no cabe más que
coincidir con la conclusión expuesta por los integrantes del
Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 en la sentencia recurrida en
cuanto a que, al momento del hecho “en la Ciudad de Buenos Aires
el ejercicio del poder de policía en materia de seguridad,
industria, depósito y servicios... estaba en el catálogo de
competencias de la Subsecretaría de Control Comunal y de la
Dirección General de Fiscalización y Control, que a partir del 26
de agosto de 2004 absorbió las competencias que tenía asignada la
Unidad Polivalente de Inspecciones” (fs. 67291 vta./2).
1.b. Recursos de las áreas de control.
La ausencia de recursos humanos y materiales en los
organismos que debían fiscalizar las habilitaciones y permisos
otorgados, fue un extremo invocado por las defensas de los
funcionarios del Gobierno de la Ciudad acusados en el marco de
esta causa. Por esa razón, estimamos de utilidad establecer con
precisión cuál era la realidad de las áreas en lo relativo a esta
temática.
1.b.1. Recursos humanos.
Aquí conviene recordar, en primer término, que por decreto
2116/03 (del 10/11/03) se suprimió la Dirección General de
Verificaciones y Control encargada precisamente de ejercer el
poder de policía en materia de habilitaciones y permisos.
La mayor parte de sus agentes fue trasladada al Registro
de Necesidades Operativas, por haberse configurado la causal
prevista por el inciso a) del artículo 57 de la ley 471, y su
patrimonio fue transferido a la Unidad Administrativa de Control
541
de Faltas y a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos.
No podemos soslayar que en el ámbito de la DGVyC contaban
para el desarrollo de la tarea de fiscalización con una planta de
aproximadamente 500 agentes. De esa cifra debemos distinguir que
300 eran inspectores que poseían las correspondientes credenciales
para ejercer funciones de inspección y 200 se trataban de
empleados administrativos. Además, poseían un sistema informático
que permitía actualizar el seguimiento de las actuaciones y un
presupuesto para afrontar los gastos.
La información en punto a los recursos que le habían sido
asignados a la DGVyC se desprende del descargo de Ana María
Fernández y encuentra corroboración en el informe trimestral
2592/UPI/2004, de fecha 1 de abril de 2004, suscripto por Rodrigo
Cozzani en su carácter de Coordinador Operativo de la dependencia
que reemplazó al área mencionada.
Ahora bien, al mismo tiempo en que fue suprimida la DGVyC
se creó el organismo fuera de nivel denominado Unidad Polivalente
de Inspecciones (UPI) con el objeto de ejercer las funciones de
verificación y control en materia de habilitaciones y permisos que
se refirieran a los locales, anuncios publicitarios y actividades
en la vía pública, y a las cuestiones vinculadas a la seguridad,
industria, depósito y servicios.
Tal como lo expusimos ut supra esta nueva dependencia no
recibió los recursos de los que disponía su antecesora en la
función, la DGVyC, sino que le fueron transferidos aquellos
pertenecientes a la UPI que había sido creada por resolución n°
15/SGyCC/02 -suprimida por al artículo 2° del decreto 2116/03-,
que según explicó Horacio Santinelli -quien había estado a cargo
de ese organismo- eran escasos.
Entonces, a diferencia del área suprimida, la UPI en sus
comienzos no dispuso de un cuerpo de inspectores amplio. Basta
recordar que hacia fines del año 2003 tan sólo poseía un plantel
de aproximadamente 20 empleados de los cuales 12 tenían
autorización para ejercer el poder de policía (conforme se
desprende del informe n° 197/DGFyC/2004 -prueba n° 51-).
Las credenciales de los inspectores que justamente le
otorgaban autorización para el ejercicio del poder de policía
vencían el 31 de diciembre de ese año y las 12 fueron prorrogadas
542
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
por Ana María Fernández, en su calidad de Coordinadora General,

mediante la disposición n° 006/UPI/2004, de fecha 6 de enero de
2004 -prueba n° 326-.
De la señalada norma surge que a principios del año 2004
los profesionales con poder de policía eran Pablo José Beverina,
María Virginia Brizuela, Rodrigo Mario Cozzani, Daniel Alejandro
Díaz, Carlos Heraldo López, Hugo Norberto Leandrini, Alicia
Majlis, Elisa Ema Mangin, José Francisco Marco del Pont, Mariela
Beatriz Volando, Nicolás Walsoe y Adrián Rivero.
Esa nómina de agentes son los que se hallaban dados de
alta en el “Registro de agentes afectados a tareas de verificación
y/o inspección”, conforme lo resuelto por la Secretaría de
Gobierno y Control Comunal.
La prórroga de las credenciales obedeció a la necesidad de
asegurar que los profesionales que se desempañaban en la UPI
cumplieran con las funciones de verificación e inspección
asignadas por el artículo 9° del decreto 2116/03.
Posteriormente, a comienzos del mes de febrero del año
2004 nuevamente Ana María Fernández prorrogó las credenciales, en
esta ocasión sólo de 10 inspectores, ello a través de la
disposición n° 282/UPI/2004 –véase prueba n° 326-. La nómina de
agentes fue igual a la anterior, con excepción de Beverina y
Rivero.
De lo que hasta el momento hemos expuesto se sigue que al
4 de febrero de 2004 la UPI contaba tan sólo con esos 10
inspectores autorizados a ejercer el poder de policía.
Sin embargo, esa situación se vio sustancialmente
modificada con el dictado de la resolución 95 de la Secretaría de
Justicia y Seguridad Urbana, de fecha 23 de febrero de 2004 –BOCBA
n° 1890 del 01/03/2004-, que le asignó poder de policía a 43
agentes contratados para prestar servicios en el ámbito de la UPI,
entre los que se hallaban las 10 personas a las que Fernández le
había prorrogado las credenciales –prueba n° 47-.
Con posterioridad, mediante resolución 285 de la
Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana, de fecha 21 de mayo de
2004 -BOCBA n° 1952 del 01/06/2004-, se le asignó poder de policía
desde el 1° de marzo a 10 agentes de la UPI y, asimismo, a otros
31 inspectores a partir del 1° de mayo –prueba n° 47-. Entonces,
543
al mes de mayo del año 2004 la Unidad Polivalente de Inspecciones
contaba con un plantel de 84 inspectores con autorización para
ejercer el poder de policía.
Las cifras antes mencionadas coinciden estimativamente con
aquellas brindadas por la imputada Ana María Fernández al momento
de efectuar su descargo durante el debate y ponen de manifiesto
que cuando el organismo comenzó a funcionar contaba con escasos
recursos humanos y materiales para desarrollar las funciones
asignadas. No obstante, a medida que trascurrió el año 2004 se
incrementaron paulatinamente hasta conformar un nuevo cuerpo de
inspectores con poder de policía para el cumplimiento de la
función de verificación y control que reemplazara a los agentes
removidos.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que con fecha
25 de junio de 2004 fue creado un cuerpo de inspectores en el
ámbito de la Unidad de Evaluación y Resolución de Actuaciones,
cuya existencia comenzó con el dictado del decreto n° 345/04 a fin
de dar trámite a más de cincuenta mil actuaciones pendientes que
pertenecían a la DGVyC, que contó en su inicio con una dotación de
10 inspectores que fueron seleccionados de la UPI (conforme
resolución n° 27/SSCC/2004). Es decir, entonces, que al mes de
junio de 2004 esta última dependencia desarrollaba sus tareas con
74 inspectores con poder de policía (cifra que concuerda con lo
indicado por la imputada Ana María Fernández).
Así, pues, la UPI fue suprimida a fines del mes de agosto
de 2004 mediante el decreto n° 1563 que creó en su lugar a la
Hasta esta fecha no había logrado alcanzar el objetivo de
formar un cuerpo inspectivo de igual envergadura que su
antecesora, aunque desde el comienzo de su existencia incrementó
sustancialmente la cantidad de agentes que cumplían tareas de
fiscalización.
Esta última circunstancia fue beneficiosa para la nueva
dependencia creada por el decreto n° 1563/04, pues ese plantel de
personal fue transferido para cumplir funciones allí.
Una primera conclusión de lo dicho es que, a diferencia de
la UPI, la DGFyC comenzó a desarrollar las tareas de fiscalización
y control de los comercios con un cuerpo de inspectores con poder
de policía de 84 -74 correspondientes a la UPI y 10 que se
544
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
desempeñaban en la UERA-. Al poco tiempo de su existencia -14 de

septiembre de 2004- fue dictada la resolución n° 550 de la
Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana –BOCBA n° 2031 del
23/09/2004- que le asignó poder de policía a 32 agentes con efecto
retroactivo al 17 de mayo y a 20 con efecto retroactivo al 14 de
junio.
A mayor abundamiento, recordemos en punto a este extremo
que el decreto n° 1563/04 explica que el motivo de la supresión
tanto de la UPI como de la UERA radica en la superposición de
competencias entre ambas. Entonces, para evitar dispendios
administrativos, se tomó la decisión de unificar las competencias
en una dependencia denominada DGFyC.
El nuevo organismo es en realidad una continuación de sus
antecesoras y por esa razón recibe el patrimonio, presupuesto y
personal con que contaban la UPI y la UERA.
De lo expuesto se sigue que la DGFyC, más allá de que
tuviera algunas necesidades propias por ser un ente recién creado,
comenzó a desplegar funciones en mejores condiciones que la UPI.
Ello es así, por cuanto a esta última no le transfirieron el
patrimonio y presupuesto de la DGVyC, por el contrario, ni
siquiera contó con el personal que formaba parte de esa Dirección.
Entonces, estamos en condiciones de concluir que a la
fecha de asunción de Gustavo Torres en el cargo de Director de la
DGFyC, el organismo tenía a su disposición un total de 136
inspectores autorizados a ejercer el poder de policía, además del
personal que no cumplía funciones de verificación y control.
Para tener una idea más acabada de los recursos humanos
con los que contaba el área que reemplazó a la UPI, podemos
recurrir a la prueba identificada con el n° 300. De ella se
desprende que al día 31 del mes de diciembre del año 2004 la DGFyC
poseía 328 agentes que formaban parte del cuerpo de personal.
Dentro de esa cantidad había 238 personas que cumplían funciones
de inspección, aunque de ese total cuanto menos eran 102 las
autorizadas a ejercer el poder de policía, tal como se desprende
de la disposición n° 930/DGFyC/2005 que prorrogó las credenciales
de esos agentes –todos ellos incluidos en las diferentes nóminas
anexadas a las resoluciones de la Secretaría de Justicia y
Seguridad Urbana-.
La cifra de inspectores con poder de policía asignado que
545
obtuvimos es la mínima posible que había al momento del hecho,
pues arribamos a ella a partir de la disposición que renovó las
credenciales, pero nada obsta a que entre los meses de septiembre
y diciembre de 2004 se hubiera contado con una cantidad mayor y
que no a todos se les prorrogó esa facultad. Ello, conforme las
cifras que precedentemente analizamos.
Todo lo que hasta aquí hemos expuesto halla corroboración
en los testimonios recabados durante el juicio.
En ese sentido, de los inspectores a quienes se les asignó
poder de policía mediante resolución n° 95/SJySU/2004 declararon
Alicia Majlis, Mario Esteban Mazzilli, Oscar Soler, Pablo Marcelo
Sánchez, María Virginia Brizuela y Silvia Irene Almeijeiras,
quienes coincidieron con Ana María Fernández -que en su momento
fue Coordinadora General de la UPI-, en sostener que en el inicio
de su actividad el organismo no contaba con insumos y recursos
humanos suficientes, toda vez que el personal para inspeccionar no
alcanzaba o no tenía las respectivas credenciales, las que
llegaron hacia los meses de febrero y marzo aproximadamente.
Por su parte, Pedro Leopoldo Rosón y Magalid Luján Cutiña,
a quienes se les asignó poder de policía mediante resolución n°
285/SJySU/2004 y comenzaron a desempeñarse en la UPI en el mes de
marzo de 2004, señalaron que para esa fecha había alrededor de 50
inspectores y además el primero de los nombrados hizo hincapié en
la falta de una base con datos de la anterior gestión.
1.b.2. Recursos materiales.
Lo dicho en última instancia nos introduce en otra
cuestión, la referente a la carencia de recursos materiales para
trabajar.
Sobre este punto debemos destacar que ocurrió lo mismo que
con los recursos humanos. La UPI comenzó con escaso presupuesto y
materiales de trabajo, pues sólo recibió lo que había sido
asignado en un principio a la originaria UPI creada por resolución
n°15/SGyCC/02 que luego fue suprimida.
Esta situación fue puesta de manifiesto por Oscar Soler y
José Zacarías Alanis, quienes puntualmente expresaron que los
primeros materiales con los que contaron los compraron los
empleados en una librería.
En concordancia con ello, Claudia Noemí Molina Capdevilla
señaló que “tenían problemas con los insumos, pues en el Área
546
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
había sólo dos computadoras, una impresora compartida y además

faltaban hojas” y, asimismo, Viviana Bustos explicó que “disponían
en ese sector de muy pocos recursos humanos y materiales para
trabajar. Contaban, à lo sumo´, con 2 computadoras y eran el Área
dentro de `legales´ que menos empleados tenía”.
En resumidas cuentas, no podemos soslayar que en lo que
atañe a recursos humanos y materiales la situación inicial de la
UPI era sustancialmente diferente a la de su continuadora, la
DGFyC, puesto que esta última tuvo a su disposición tanto el
personal como los insumos que a lo largo del año 2004 logró
obtener el organismo suprimido.
Así lo han manifestado, incluso, los empleados del área,
de cuyos testimonios se desprende que con la creación de la DGFyC
se estableció un circuito administrativo y ciertos aspectos
vinculados a los recursos mejoraron.
Al respecto basta con recordar que Claudia Molina
Capdevilla sostuvo que a consecuencia de la fusión de la UERA con
la UPI se incrementó la cantidad de personas y de insumos en el
sector.
En igual sentido, la ya citada Viviana Bustos, dijo que
con la creación de la DGFyC se incorporaron más abogados y se los
dotó de mayores medios materiales de trabajo. Asimismo, señaló que
también se les dio un mayor espacio y se creó una coordinación
legal, que estaba a cargo de la Dra. Lobo.
La cuestión en torno a la obtención de un mayor espacio
físico de trabajo fue idénticamente destacada por Tomasa del
Carmen Roldán y Ana Clara Taboada.
Estas consideraciones merecen ser tenidas en cuenta pues
fueron vertidas por personas que desarrollaron tareas funcionales
tanto en la UPI como en la DGFyC.
Lo expuesto no significa reconocer que la nueva
dependencia tuviera las condiciones óptimas de trabajo, puesto que
seguramente también poseía necesidades que debían ser contempladas
-tal como se desprende de las notas 18/DGFyC/2004 y
102/DGFyC/2004, y de la nota de fecha 4 de enero de 2005 dirigida
a la Dirección Técnica Administrativa y Legal de la Secretaría de
Justicia y Seguridad Urbana, por las que el Director solicita un
incremento del presupuesto e incorporación de personal-; no
obstante, es insoslayable que tenía recursos para destinar al
547
desarrollo de las tareas propias del área desde el comienzo de la
actividad.
Entonces y por todo lo expuesto podemos afirmar que, al
iniciar sus funciones, la UPI estando a cargo de Ana Fernández
contó con 12 inspectores en el mes de enero de 2004, que se
redujeron a 10 en el mes siguiente.
Sin embargo y a partir de allí, los recursos fueron en
paulatino ascenso hasta llegar a los 84 inspectores con que
contaba la dependencia a la fecha en que ingresó formalmente la
Actuación 631.
Ya con la desaparición de la UPI y la creación de la
DGFyC, tras el nombramiento de Gustavo Torres, el área pasó a
contar con 136 inspectores con poder de policía.
1.c. Ejercicio del poder de policía.
1.c.1. Selección de objetivos.
Resulta necesario precisar la forma en que los
responsables de las reparticiones a cargo del ejercicio del poder
de policía en materia de habilitaciones y controles del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires llevaban a cabo la selección de los
objetivos a ser inspeccionados.
En principio debe mencionarse que con anterioridad al
dictado del decreto n° 2116/03 la Dirección General de
Verificaciones y Control se habría visto involucrada en casos de
corrupción.
Sobre dicha situación se explayó Silvana Myriam Giudici
(ex Secretaria de Gobierno y Control Comunal del GCBA), quien
afirmó haber promovido numerosos sumarios administrativos, y
dispuesto nueve cesantías, tres suspensiones y una exoneración.
Asimismo, manifestó que la adopción de distintas medidas
de índole administrativa para mejorar los procedimientos, el
sistema informático y el sistema de control, no resultaron
suficientes para eliminar las prácticas corruptas.
Ello dio lugar al dictado del decreto n° 2116/03 que
disolvió la Dirección General de Verificaciones y Control y
dispuso el pase a disponibilidad de sus inspectores.
Con miras a evitar que se repitan los actos de corrupción
verificados en la Dirección disuelta, tanto en el ámbito de la
Unidad Polivalente de Inspecciones, como posteriormente en el de
la Dirección General de Fiscalización y Control, se implementó un
548
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sistema según el cual los inspectores únicamente podían ejercer

sus funciones en aquellos objetivos que les hubieran sido
previamente asignados, los cuales les eran revelados momentos
antes de salir a inspeccionar. Es decir, los inspectores ya no
tenían asignada una zona determinada de la ciudad y los objetivos
eran establecidos por sus superiores jerárquicos.
La nueva modalidad de trabajo implicó la participación
directa en la selección de los objetivos de los más altos
funcionarios del área. En efecto, en las reuniones llevadas a cabo
los días lunes en la sede de la Subsecretaría de Control Comunal
(de las que participaban su titular Fabiana Fiszbin, el
Coordinador de Inspecciones de la Subsecretaría de Control
Comunal, Alfredo Ucar -resolución n° 7-SSCC-2004-, Ana María
Fernández, en calidad de coordinadora general de la UPI, Rodrigo
Cozzani, como coordinador operativo y Juan Carlos Loupias, en su
calidad de asesor de la Subsecretaría de Seguridad) se elegían los
locales que serían inspeccionados en el transcurso de la semana,
determinación que se hacía en función de las denuncias que se
hubieran recibido en las distintas áreas.
Vale aclarar que luego de la disolución de la UPI, que fue
reemplazada por la DGFyC, primero Oscar Lucangioli (por un breve
lapso) y luego Gustavo Juan Torres, al decir de Alfredo Ucar –
indagatoria incorporada por lectura- se agregaron a las reuniones
aludidas, sin que se hayan observado cambios en el modo de
seleccionar los objetivos ni en la coordinación operativa, que
continuó a cargo de Rodrigo Cozzani.
Respecto al origen de dichas reuniones, Fabiana Gabriela
Fiszbin sostuvo que a partir de algunos inconvenientes generados
en la organización de inspecciones planificadas por la UPI y que
requerían de apoyo policial o de Gendarmería Nacional o de la
Prefectura Naval Argentina, acordó con Carelli y Juan Carlos
Loupias reunirse todos los días lunes.
Explicó que los directores generales informaban las
denuncias provenientes de distintas zonas de la ciudad, con
relación a locales comerciales y vía pública. Además, se fijaban
nuevos operativos y se evaluaban y procesaban las denuncias (ver
indagatoria de fs. 16055/168, incorporada por lectura el 1 de
septiembre de 2008).
Además, precisó que la decisión acerca de los locales que
549
debían inspeccionarse la tomaba la Coordinación General de
Operativos a cargo de Cozzani, quien participaba de las reuniones,
al igual que Ana María Fernández, cuando estaba a cargo de la UPI,
y Gustavo Juan Torres, cuando estuvo a cargo de la DGFyC (ver
indagatoria del 12 de abril de 2005, incorporada por lectura al
debate).
En la audiencia de debate del 25 de agosto de 2008, Ana
María Fernández se expidió en idéntico sentido. En dicha ocasión
puntualizó que Juan Carlos Loupias aportaba las denuncias
provenientes de las comisarías, Rodrigo Cozzani llevaba las
denuncias que ingresaban en el circuito administrativo de la UPI y
Alfredo Ucar trabajaba con el padrón de locales habilitados y,
posteriormente, con el listado de bomberos. Refirió que en los
encuentros de los días lunes se analizaban los reclamos y
denuncias, y se decidían las inspecciones a realizar en el área
Nocturna y Vía Pública.
Agregó que durante la semana se reunían con Ucar, Loupias
y Cozzani para terminar de definir las inspecciones, porque no se
sabía con qué apoyo policial se iba a contar.
Por último, afirmó que los viernes Ucar bajaba el listado
definitivo y Cozzani informaba todos los lunes el resultado de las
inspecciones programadas para el fin de semana.
De manera coincidente se expidió el agente Oscar Soler,
quien puntualizó que Alfredo Ucar “les hacía llegar las hojas de
la guía con los objetivos marcados”. En forma similar se expresó
el inspector Carlos Heraldo López.
Es decir, el criterio que orientaba la decisión acerca de
qué lugares serían objeto de inspección se basaba únicamente en la
respuesta frente al estímulo que significaba una denuncia
formulada por un tercero. Además, tampoco se contaba con una
instancia de inspección que permitiese hacer un seguimiento
ulterior de lo actuado, de manera que ante el fracaso de la
inspección por algún motivo –por ejemplo, que el lugar se
encontrara cerrado-, se efectuare una nueva visita al local.
El esquema organizativo reseñado ha sido claramente
reflejado por quienes prestaban servicios en las dependencias de
los órganos de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El inspector de la UPI Diego Gabriel Mayochi explicó que
trabajaban en base a denuncias y elegían de manera aleatoria zonas
550
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
determinadas.
En similares términos se pronunció Marcela Beatriz
Velazco, quien sostuvo que en el turno noche “por una cuestión
logística” trabajaban por zona y que los inspectores no tenían
posibilidad de decidir la circunscripción a inspeccionar ni
contaban con un mapa de riesgo.
Por su parte, Mario Esteban Mazilli criticó el sistema de
inspecciones y a modo de ejemplo de lo que creía inconveniente
refirió que el local “Molliere”, que desarrollaba una actividad
distinta a la habilitada, era un supuesto emblemático porque se
fiscalizaba al momento de la cena y no en el horario en que
desvirtuaba el rubro.
Indicó que no había un mapa de riesgo y que ignoraba los
motivos por los que no se inspeccionaban los locales en otro
horario ni cuáles eran los criterios de elección de los locales.
Además, aclaró que los inspectores no tenían asignada una zona y
no podían practicar inspecciones de oficio o de manera unilateral.
Las testigos Alicia Majlis de Szurman y Paula Verónica
Trunzo dijeron desconocer cómo se elegían los establecimientos a
inspeccionar y que no estaban autorizados a controlar locales
ajenos a la lista que se les entregaba.
También han quedado en evidencia falencias administrativas
que incidían negativamente en la actividad de control.
Así, al referirse al sistema de ingreso de actuaciones
adoptado por la UPI, Martín Galante mencionó que al presentarse en
el mes de octubre de 2004 en la DGFyC comprobó que subsistían dos
mesas de entradas separadas, una de la UPI y otra de la UERA.
Precisó que ingresaron todos los expedientes de las
dependencias mencionadas a un nuevo sistema y advirtieron que
había locales que por una única cuestión tenían asignadas dos o
tres actuaciones distintas. A modo de ejemplo, indicó que podía
ocurrir que en una de ellas conste una intimación y en otra el
descargo correspondiente.
Tomasa del Carmen Roldán detalló que por la precariedad
del sistema implementado en la UPI, el registro de descargo no
coincidía con el número dado a las actuaciones principales.
En términos similares se expresó María Rita Kuiyan.
La desorganización que imperaba en el área de control
también puede colegirse de lo expresado por la propia responsable
551
de la Subsecretaría, quien refirió –en su declaración de fs.
16537/65, incorporada al debate mediante su lectura-, que “además
de las denuncias, a las que se le daba prioridad, no existía un
plan sistemático dentro de la Subsecretaría para dar respuesta en
forma oficiosa a los puntos conflictivos, es decir que se actuaba
a instancia de parte. No existía un sistema de investigación
propio sobre los lugares conflictivos en el ejido de la Ciudad”.
La organización administrativa de la DGFyC tampoco mejoró
la situación.
En tal sentido, la declaración de Ana Clara Taboada revela
que no se centralizaba la información, dado que cada Área pasó a
tener sus propios registros en “Excel” y la carga de informes no
era global. El primer sistema de fiscalización integrado se puso
en práctica a fines de 2006 o principios de 2007.
Por su parte, María Angélica Lobo indicó que no confiaban
plenamente en el sistema informático, por lo que en oportunidad de
buscar el expediente correspondiente a la habilitación del local
donde funcionaba “República Cromañón” cada área revisó “lo que
tenía en su despacho”. La desconfianza aludida estaba plenamente
justificada, pues las actuaciones estaban inventariadas pero no
figuraban registradas en el sistema informático. Finalmente,
ubicaron las actuaciones en una oficina donde se hallaban los
expedientes correspondientes a la ex UERA.
El desorden administrativo también se vio reflejado en el
hallazgo de dos cajas azules con la documentación correspondiente
a la actividad desarrollada por la UPI, a partir del requerimiento
efectuado por Atilio Alimena en torno al funcionamiento de los
locales de baile (Registro 7256/UPI/2004), que pese a pertenecer a
la DGFyC no estaba registrada en el sistema informático, no tenía
número de trámite interno y no estaba inventariada por el área de
Intimaciones.
Así lo sostuvo María Angélica Lobo, quien además agregó
que dichas actuaciones debían estar en el área de Intimaciones y
tenían que seguir sustanciándose.
Todas estas particularidades nos llevan a sostener, ahora
con la certeza que esta etapa requiere, lo dicho oportunamente en
la causa n° 7052, “López, Juan Carlos y otros s/recurso de
casación”, reg. 1092, del 15/8/07, que “basta un somero análisis
sobre el funcionamiento del área de inspecciones, para concluir en
552
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
el deficiente funcionamiento del mismo, especialmente en lo que se

refería al modo en seleccionar objetivos, dado que -reiteramos- se
actuaba sólo ante denuncias de particulares, de la Defensoría del
Pueblo o a requerimiento de las autoridades policiales, no
existiendo -en cambio- un esquema preventivo que tuviera sustento
en una estrategia planificada. Naturalmente, lo expuesto no
implica desconocer la utilidad de la realización de controles al
azar, pues este método -al no estar sujeto a regla alguna que
permita al administrado prever la inspección- puede aparecer como
el más eficaz teniendo en miras una finalidad preventiva. Sin
embargo, el grado de informalidad para designar los puntos a
verificar no puede llegar al extremo -como sucedió- que se
sucedieran varias inspecciones en un mismo local, cuando
paralelamente la gran mayoría de ellos no eran visitados por los
fiscalizadores”.
1.c.2. Criterios en el ejercicio de las inspecciones.
Locales de baile clase “c”.
Ya se dijo que en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires
el ejercicio del poder de policía en materia de seguridad,
salubridad e higiene de los establecimientos de comercio estaba a
cargo de la Subsecretaría de Control Comunal, de la UPI y, tras la
desaparición de ésta, de la Dirección General de Fiscalización y
Control.
En este acápite desarrollaremos puntualmente, los
criterios que tenía el área de inspección y que eran aplicados por
aquellos agentes con credencial que les otorgaba el poder de
policía, específicamente en lo que hace a locales de baile clase
“c” y otros comercios nocturnos que desarrollaban actividades
afines, especialmente en los meses previos a la ocurrencia del
hecho.
Así, en lo atinente a las inspecciones a los locales clase
“c”, Carlos Heraldo López precisó que en las mismas verificaban el
funcionamiento del local y su seguridad e higiene.
Explicó que siempre pedían el certificado de bomberos y si
el responsable del establecimiento no lo presentaba o estaba
vencido, procedían a clausurar el comercio. Añadió que la misma
determinación adoptaban ante el incumplimiento de la ley 118.
Además, manifestó que en los casos en que el titular del
permiso de uso no coincidía con la persona que lo usufructuaba, se
553
cursaba la intimación correspondiente a fin de que se regularice
la situación. Posteriormente, si se persistía en el
incumplimiento, se procedía a clausurar el local.
El considerando de la disposición n° 257/DGFyC/2004 otorga
pleno respaldo a la declaración del inspector Carlos Heraldo
López, por cuanto acredita que el local de baile clase “c”,
ubicado en Nazca 55 de esta ciudad, fue clausurado en forma
inmediata y preventiva por hallarse afectadas las condiciones
mínimas de seguridad y funcionamiento (prueba n° 295). Entre otras
irregularidades, se dejó asentado que el establecimiento no
exhibía el certificado final otorgado por la Superintendencia de
Bomberos ni la solicitud de transferencia de habilitación.
Posteriormente, una vez presentado el certificado aludido
y previa intimación a iniciar el trámite de transferencia de la
titularidad de la habilitación, bajo apercibimiento de ser
sancionado con la caducidad de la habilitación otorgada, se dejó
sin efecto la clausura impuesta.
Tanto Paula Verónica Trunzo como Marta Susana Cali
coincidieron en señalar que controlaban la vigencia del
certificado de bomberos y que en caso de encontrarse en infracción
clausuraban el local.
Dicho proceder se encuentra reflejado en el acta obrante a
fs. 15410 que acredita la clausura del local ubicado en la calle
Bartolomé Mitre 2737, denominado “Popularísimo”, por no poseer el
certificado de condiciones contra incendio, fundamentándose la
medida en la ordenanza n° 50250 -prueba n° 196-.
La misma norma se invoca en la disposición n°
336/DGFyC/2004, que ratificó la clausura inmediata y preventiva
del local sito en la avenida Rivadavia 7217, por encontrarse
afectadas las condiciones mínimas de higiene, seguridad y
funcionamiento. El establecimiento, entre otras irregularidades,
carecía de certificado anual expedido por la Superintendencia de
Bomberos (prueba n° 295).
También era objeto de control la autenticidad de las
tarjetas o marbetes correspondiente a los matafuegos y su
vigencia. La primer hipótesis motivó que al inspeccionarse el
local “Cemento” en julio de 2004, Marta Susana Cali labrara el
acta de comprobación correspondiente, la cual se encuentra
agregada a la causa n° 30386/04 de la Fiscalía Contravencional N°
554
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1 -prueba n° 56-.
Por su parte, María Angélica Lobo refirió que en su
desempeño como Coordinadora Legal aplicaba la ordenanza n° 50848 -
modificatoria de la ordenanza n° 50250- y se expedía respecto a la
regularidad de las inspecciones.
Mario Esteban Mazzilli explicó que en un momento y ante la
falta del certificado de condiciones contra incendio, los
inspectores debían labrar el acta de comprobación correspondiente
y que posteriormente recibieron la orden de clausurar.
Asimismo, indicó que si detectaban que un local de baile
no cumplía con los requisitos exigidos por la ley 118 sólo
labraban el acta de comprobación correspondiente.
Al respecto, la disposición n° 272/DGFyC/2004 del 2 de
noviembre de 2004, da cuenta que el incumplimiento de dicha ley
también podía dar lugar a la clausura inmediata y preventiva del
local, si se trataba de un establecimiento que con anterioridad
había sido intimado a cumplirla o si se consideraban afectadas las
condiciones mínimas de higiene, seguridad y funcionamiento
(disposición n° 336/DGFyC/2004, prueba n° 295).
Por su parte, Silvia Irene Ameijeiras sostuvo que era
habitual solicitar planos, plancheta de habilitación, certificado
de condiciones contra incendio y certificado de fumigación y
desinsectación.
En el mismo sentido se expidió José Zacarías Alanis, quien
además mencionó que las cuestiones inherentes a las condiciones de
higiene y seguridad podían derivar en una clausura inmediata y
preventiva. A modo de ejemplo, mencionó el caso de un local de
baile que presente obstruida la puerta.
Lo expuesto encuentra corroboración con la sanción
impuesta al local ubicado en la avenida Rivadavia 7217, que entre
otras irregularidades presentaba vallas de contención en su puerta
de ingreso, en infracción al artículo 4.7.1.2 del Código de
Edificación (disposición n° 336/DGFyC/2004, del 9 de noviembre de
2004).
La desvirtuación del rubro para el cual estaba habilitado
el local constituía otro de los aspectos a controlar por los
inspectores.
En tal sentido, cabe mencionar que por disposición
387/DGFyC/2004 se dispuso la clausura inmediata y preventiva del
555
local sito en Yerbal 1609/1617, en razón de hallarse afectadas las
condiciones mínimas de funcionamiento (prueba n° 295). El comercio
se encontraba habilitado para los rubros café, bar, casa de
fiestas privadas infantiles y sala de patinaje sobre hielo pero
desarrollaba la actividad de música y canto y sala de recreación.
Casos similares se observan en las disposiciones n°
286/DGFyC/2004 y n° 688/DGFyC/2004, correspondientes a los locales
emplazados en la avenida Córdoba 937 y Carlos Calvo 3740,
respectivamente (prueba n° 295).
La venta de bebidas alcohólicas a menores tampoco escapaba
a la acción de los órganos de control del GCBA.
El informe trimestral elevado por Ana María Fernández a la
Subsecretaria de Control Comunal (prueba n° 319, fs. 17820/4) da
cuenta que la competencia de la UPI comprendía el control de la
prohibición de venta de bebidas alcohólicas impuesta por el
decreto de necesidad y urgencia n° 3/03.
Por medio de dicha norma se pretendió limitar las bocas de
expendio de bebidas alcohólicas, a fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de la prohibición de venta de alcohol a menores de 18
años dispuesta por la ley nacional 24788, conducta que también se
encuentra contemplada en el artículo 51 del Código Contravencional
y en el artículo 4.1.17 de la ley 451, cuando dicha actividad se
efectúe en un local de baile clase “b” o “c”.
Un ejemplo del ejercicio del poder de policía en la
materia lo constituye la disposición n° 450/DGFyC/2004, que ordenó
la clausura preventiva del local sito en la calle José María
Moreno 714 por hechos que involucraron a menores con ingesta
excesiva de alcohol en horario nocturno, en infracción a los
artículos 4.1.3 y 4.1.16 de la ley 451.
También era objeto de verificación y sanción la colocación
de media sombra como cielorraso, por infringir el artículo
7.2.11.1 del Código de Edificación, situación que se configuró en
el local ubicado en la calle Brasil 1348 de esta ciudad (ver
disposición n° 272/DGFyC/2004, del 2 de noviembre de 2004, que
ratificó la clausura inmediata y preventiva dispuesta –prueba n°
295-).
De manera coincidente a lo relatado por los inspectores
citados, el informe n° 37/DGFyC/2004 –sobre n° 21 del índice de
556
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
prueba- explica que los operativos se realizaban de manera

integral.
De ello da cuenta el formulario denominado “Informe de
Inspección” que era proveído especialmente a los inspectores para
los operativos que se realizaban en locales de baile clase “a”,
“b” y “c”, que entre sus ítems incluían la exhibición de los
libros, certificados y planos del lugar (por ejemplo: plancheta de
habilitación, certificado de transferencia, Libro de Registro de
Inspección, plano de habilitación aprobado, plano de ventilación
mecánica, certificado de impacto ambiental, certificado de
habilitación anual de la Superintendencia de Bomberos, plano final
de incendio, certificado de tratamiento ignífugo -en caso de tener
revestimientos de madera, cielorrasos, cortinas, etc.-), la
verificación de sus aspectos arquitectónicos (entre ellos cabe
destacar la constatación de salida propia e independiente a la vía
pública, las condiciones de iluminación y la cantidad de
sanitarios en proporción adecuada a la cantidad de concurrentes),
de seguridad y funcionamiento (por ejemplo: señalización de los
medios de salida, cantidad, ubicación y condiciones de uso de los
matafuegos e hidrantes, número y condiciones de los medios de
salida, iluminación de emergencia y cumplimiento de la ley 118) y
de higiene y funcionamiento (libretas sanitarias, condiciones de
uso, conservación y funcionamiento de las instalaciones
eléctricas, sanitarias y de servicio de agua potable).
La sobre ocupación de un local bailable encuadra en la
falta prevista en el artículo 2.1.3 de la ley 451 y constituía
otro de los puntos a fiscalizar en las inspecciones. Con acierto
se señala en la sentencia, que el personal verificador debía
consignar la capacidad del local y realizar el correspondiente
cotejo con la cantidad y medidas de los medios de salida y con la
cantidad de sanitarios existentes en el lugar, que variaban según
el número de asistentes permitido, resultando dichos aspectos
factores a considerar para evaluar si el establecimiento cumplía
con las condiciones de seguridad e higiene requeridos por las
normas vigentes.
En la misma inteligencia, Jorge Luis Pérez, colaborador y
asesor de la Dirección de Habilitaciones y Permisos, explicó que
el factor de ocupación de las distintas actividades se encontraba
establecido en el artículo 4.7.1.2 del Código de Edificación y que
557
dicho coeficiente podía sufrir alguna restricción debido al ancho
de los medios de salida o a la cantidad de servicios sanitarios.
Es cierto que en caso de tratarse de un espectáculo de
asistencia masiva el exceso de asistentes a un local y la
obstrucción de medios de salida pueden configurar las
contravenciones previstas en los artículos 57 y 70 del Código
Contravencional, pero ello no libera a los inspectores del órgano
de contralor del deber impuesto por el artículo 10 de la ley
471/00 -Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- de dar conocimiento del
hecho a sus superiores, conducta que también se encuentra señalada
en el “Manual de Inspecciones”, que orientaba la labor de los
inspectores en el ejercicio de sus funciones -sobre n° 21 del
índice de prueba-, pues justamente era el material que se les
proveía en los cursos de capacitación y que estaban obligados a
conocer y respetar.
2. Alertas sobre la situación crítica de los locales de

baile.
Varios fueron los extremos que alertaron a las áreas
competentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sobre la
situación crítica que atravesaban los locales de baile clase “c”.
2.a. Al respecto, cabe mencionar en primer término lo
actuado por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
con el objeto de comprobar el cumplimiento de las medidas de
prevención de incendio en los citados locales bailables.
A los fines señalados, la Defensoría inició de oficio el
27 de enero de 2004 la Actuación n° 631/04, en virtud de la cual
se requirió a la Subsecretaría de Control Comunal que informe la
cantidad de locales de baile habilitados en la ciudad y la
situación de cada uno de ellos respecto a las instalaciones de
medidas de prevención de incendios (conf. nota de fecha 29 de
enero de 2004).
Asimismo, en esa última fecha se solicitó al Jefe de la
División Prevención de Incendios de la Superintendencia Federal de
Bomberos de la Policía Federal Argentina que detalle la nómina de
locales que habían solicitado la inspección y “certificación
inicial” como así también los locales que cumplían con la
ordenanza n° 50250.
En fecha 5 de febrero el Comisario Alberto Corbellini dio
558
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
respuesta a la requisitoria cursada informando los locales que

tenían vigente el certificado de condiciones contra incendio,
detallando cuáles no lo habían renovado y los que nunca habían
sido aprobados, en orden a lo previsto por la mentada ordenanza.
Por su parte, en fecha 20 de febrero de 2004 Fabiana
Gabriela Fiszbin elevó la respuesta (ver C.R.2704-MGESYA-2004,
informe n° 00748-SSCC-2004), que ingresó en la sede de la
Defensoría el 19 de marzo de 2004.
Efectuado un entrecruzamiento de la información recibida
se constató un “alto incumplimiento a las normas vigentes por
parte de los responsables de los locales de baile”.
Por ello y teniendo en consideración la resolución n°
2022/03 en virtud de la cual la Defensoría recomendó el
seguimiento y control de las habilitaciones y funcionamiento de
los distintos locales bailables, el Defensor Adjunto Atilio
Alimena, el 5 de mayo de 2004, emitió una resolución por la que
requirió a la Subsecretaría de Control Comunal que “arbitre todos
los medios a fin de intimar a los locales de baile clase ‘c’ al
estricto cumplimiento de las normas vigentes, especialmente lo
referido a la Ordenanza 50.250”. Además, para el caso de
verificarse el incumplimiento de la norma vigente, solicitó que
“se apliquen las sanciones previstas a tal efecto en el régimen de
penalidades”.
En dicha resolución el Defensor Adjunto manifestó que el
incumplimiento de “las normas de seguridad contra incendio
(Ordenanza n° 50.250) y otras, referidas al funcionamiento de
locales bailables”, ponía en peligro la vida de más de 400000
personas por fin de semana -prueba n° 230-.
La solicitud ingresó a la Subsecretaría de Control Comunal
en fecha 17 de mayo de 2004, disponiendo Fabiana Fiszbin la
intervención de la Unidad Polivalente de Inspecciones, donde
recibieron las actuaciones el 26 del mismo mes y año (conf.
Providencia n° 5/110/DGCOOR/2004 e informe n° 2123-SSCC-2004 –
sobre n° 5 del índice de prueba-).
Ante la preocupación por la situación advertida y en
virtud de la falta de noticia alguna por parte de la Unidad
Polivalente de Inspecciones, el 5 de agosto del referido año, en
el marco de la actuación administrativa en estudio Julio O. Spina,
Director General de Áreas Temáticas de la Defensoría del Pueblo de
559
la Ciudad de Buenos Aires, requirió a la unidad que remita un
listado de los locales de baile clase “c” inspeccionados en el
transcurso del año 2004, detallando las clausuras impuestas, los
motivos y los que mantienen la sanción.
Más allá de la referida presentación efectuada, la
Defensoría del Pueblo continuó recibiendo información por parte de
la Superintendencia de Bomberos y mediante nota fechada el 18 de
noviembre de 2004 se asentó que hasta el mes de octubre del citado
año, “sobre un total de 200 locales que hoy se encuentran
habilitados y en funcionamiento, el 70% no cumple con lo normado
en la Ordenanza 50.250”.
Lo expuesto denota la existencia de una actuación
administrativa que, mediante el cauce formal, puso en conocimiento
de las autoridades competentes la situación específica en la que
se encontraban los negocios vinculados a la referida actividad.
Ahora bien, además de la tramitación propia de la citada
Actuación que luego detallaremos, también se verificaron reuniones
en torno a esta cuestión.
Así, se encuentra acreditada la existencia de tres
encuentros entre el Defensor Adjunto y la Subsecretaria de Control
Comunal. El primero, tuvo lugar en el mes de enero del año 2004 y
participaron en él Atilio Alimena, junto con su colaborador
Antonio Fernández y la Subsecretaria de Control Comunal Fabiana
Fiszbin siendo la temática planteada los locales de baile, las
estaciones de servicio, los shoppings y todo aquello vinculado con
la problemática relativa a la probabilidad de incendio, medios de
escape y prevención en dichos sitios. Puntualmente, le
manifestaron a la funcionaria que se encontraban trabajando sobre
las referidas cuestiones y que consideraban un tema sensible a la
habilitación de los locales de baile, adelantándole que le iban a
solicitar un informe al Gobierno de la Ciudad y a la
Superintendencia de Bomberos.
En dicha reunión se hizo referencia a la normativa
aplicable expresando el testigo Alimena que la funcionaria tomó
nota de ello pero no tenía “claro conocimiento” del tema ni de las
resoluciones anteriores de la “Defensoría” y, por ello, le pidió
unos días para ponerse al tanto y ver como estaba “la situación”.
Por su parte, el testigo Fernández declaró que le
transmitieron a la responsable del área la problemática de muchos
560
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
años referente a la seguridad de las personas y que querían tomar

conocimiento de la información que la repartición venía recabando
sobre el tema.
Destacó que en el año 2002 o 2003 la Defensoría del Pueblo
ya le había pedido al Gobierno de la Ciudad que se verifique el
cumplimiento de la ordenanza n° 50250. Que se había emitido una
resolución similar donde se detallaba la problemática de los
locales de baile. Si bien no recordó si expresamente le refirieron
a la funcionaria dichas resoluciones, manifestó que le impusieron
claramente el motivo de la entrevista.
Asimismo, el Defensor Adjunto declaró que en el marco de
la reunión comentó lo ocurrido en el caso “Kheyvis” con el fin de
despertar el interés de la funcionaria y lograr que la misma
cumpla con lo requerido. Atento a la demora en la tramitación de
un pedido de informes al Poder Ejecutivo, le envió a Fiszbin una
copia de la solicitud, que agilizó la respuesta.
La segunda reunión tuvo lugar en el mes de mayo de 2004 y
participaron Atilio Alimena, Antonio Fernández, Fabiana Fiszbin y
la coordinadora de asesores de la nombrada, Carmen Prusak,
oportunidad en la que le entregaron a la funcionaria una copia de
la resolución dictada en fecha 5 del citado mes en el marco de la
Actuación nro. 631/04, para agilizar el curso formal de la misma
que demoraba sesenta días en llegar al funcionario y unos seis
meses para obtener una respuesta.
Al respecto, Alimena declaró que en virtud de la sanción
de la ordenanza n° 50250, a los efectos de habilitar un local,
debía presentarse el certificado de condiciones contra incendio
extendido por la Superintendencia de Bomberos. La vigencia de
dicho documento era anual no obstante ello el Gobierno de la
Ciudad desconocía las fechas de vencimientos de los certificados
correspondientes a cada local y les llamó la atención que había
locales cuyos certificados se encontraban vencidos, conforme los
registros de la Superintendencia de Bomberos, y seguían
funcionando.
En efecto, detalló que en virtud del entrecruzamiento de
la información se verificó que sólo el doce por ciento de los
locales cumplían con las exigencias del Código de Habilitaciones,
que había locales que funcionaban que no se encontraban incluidos
en la lista confeccionada por la Superintendencia de Bomberos y
561
otros que tenían el certificado vencido de larga data.
Dijo que les sugirió publicar un aviso en el diario
estableciendo un plazo de diez días para que los boliches
regularicen la situación y en caso de incumplimiento, se debía
proceder a su clausura. Asimismo, les explicó que la
regularización de los locales no se podía prolongar en el tiempo y
que se debía actuar rápido. Le manifestó a Fiszbin que si los
locales no cumplían con la normativa no podían seguir funcionando,
por cuanto se estaba legitimando una anormalidad.
Por su parte, el testigo Antonio Fernández declaró que se
reunieron por segunda vez con la funcionaria, ocasión en la que
Atilio Alimena le transmitió la situación de riesgo relevada,
puesto que la mayoría de los locales no cumplían con la exigencia
del certificado de bomberos. Detalló que los informes requeridos y
el entrecruzamiento efectuado en el marco de la Actuación 631,
motivó el reporte de situación de los locales de baile.
La testigo Carmen Prusak refirió que participó de la
reunión en la que el Defensor llevó una nota informal en la que le
solicitaba a Fiszbin que se intime a los locales de baile a
cumplir con la normativa vigente, reconociendo como tal al
requerimiento exhibido agregado en la Actuación 631.
Expresó que le explicaron al Defensor que ya estaban
trabajando sobre el tema y que habían realizado inspecciones.
Destacó que, con anterioridad a la reunión, la Subsecretaria había
sido informada sobre la existencia de una lista confeccionada por
la Superintendencia de Bomberos de los locales de baile, en tanto
que el Defensor refirió que el padrón era obsoleto porque se
registraban algunos que no funcionaban como locales de baile por
lo que Fabiana Fiszbin solicitó a “Habilitaciones” que lo depure
sin saber cuando culminó dicha tarea.
Declaró que la Subsecretaria no tomó una medida específica
respecto a los locales de baile por cuanto el requerimiento fue
derivado a la Unidad Polivalente de Inspección, responsable de dar
respuesta a la requisitoria efectuada por la Defensoría del
Pueblo.
Agregó que Fiszbin le solicitó verbalmente a la
Coordinadora General, y previo al ingreso formal de la solicitud
de la defensoría, que comience a trabajar sobre las intimaciones a
los locales de baile a fin de dar respuesta inmediata.
562
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Expresó que no hubo un seguimiento de las tareas

encomendadas a Ana María Fernández por cuanto el deber de
contestar los requerimientos constituye una responsabilidad
primaria de las Direcciones Generales.
La última reunión tuvo lugar en junio de 2004 con motivo
de la nota periodística del diario “Clarín” efectuada para
sensibilizar a los funcionarios y a la sociedad sobre la
problemática en cuestión. La publicación en el periódico del día
26 de mayo del citado año, fue titulada “Una señal de alarma:
Capital Federal relevamiento de la Defensoría del Pueblo Porteña.
El 86% de las discos no cumplen con las medidas de incendio. De
258, sólo 36 tienen el certificado de seguridad obligatorio que
dan los bomberos. En los locales debe haber salidas de emergencia
y matafuegos, entre otros requisitos. Los empresarios admiten el
problema” (prueba n° 17).
En relación a dicha nota, el Defensor Adjunto declaró que
la difusión pública del tema ayudaba a que el Gobierno de la
Ciudad “se apure”. Ello no fue bien tomado por la Subsecretaria
quien le manifestó que el artículo no era justo teniendo en cuenta
la tarea llevada a cabo en comparación con otras gestiones.
Refirió Alimena que hasta ese momento, el Gobierno de la
Ciudad “visitaba los locales” e intimaba al cumplimiento de la
ordenanza. En virtud de lo requerido por intermedio de la
Actuación 631, se solicitó que se intime a los locales a cumplir
con la ley y para ello había dos opciones: “la clausura del local”
o la “intimación con suspensión de actividades”. Expresó que
incluso la suspensión de actividades podía ser “controlada”.
Aseguró que se podía cumplir con dicha sugerencia sin
necesidad de clausurar, atento a que se podía fijar un plazo para
“regularizar” y disponer “en cada caso” el cese de la actividad
hasta que se cumpla con lo normado. La funcionaria le dijo que
tomar dicha medida implicaba parar “a todos” y “eso se me escapa,
no puedo cortar todo”.
El testigo Antonio Fernández declaró que en esta última
reunión la funcionaria le recriminó a Atilio Alimena los términos
de la publicación y sostuvo que éste último consideraba que si
bien entendía que Fiszbin había comenzado a hacer algunas cosas,
pretendía un corte más serio, no permitiendo la apertura de los
locales que no contaran con el permiso de bomberos. En relación a
563
ello la Subsecretaria dijo que, de acuerdo a la situación, debía
disponer la clausura de un centenar de locales y para ello
requería de una decisión política que la excedía, argumentando que
no tenía capacidad para disponerla.
Asimismo, el testigo citado hizo referencia a las
gestiones realizadas en torno a la problemática en tratamiento,
declarando también que habló con la responsable de la Unidad
Polivalente de Inspección, la Coordinadora General Ana María
Fernández, no pudiendo establecer si las charlas fueron una o dos,
y si se materializaron antes o después del inicio de la Actuación
631. Las cuestiones tratadas con la nombrada versaban sobre los
mismos temas conversados con Fiszbin.
Corresponde entonces analizar la actuación concreta de los
funcionarios del Gobierno de la Ciudad a partir de la denuncia y
el requerimiento efectuado por Atilio Alimena, más allá de las
citadas reuniones.
Tal como fuera reseñado precedentemente, con anterioridad
al ingreso formal de la Actuación n° 631/04 en la Unidad a cargo
de Ana María Fernández, en virtud de las reuniones mantenidas
entre el Defensor Adjunto y la Subsecretaria en los meses de enero
y mayo, se había solicitado la lista de los locales de baile que
la Superintendencia de Bomberos le había remitido a Alimena en el
mes de febrero, la que ingresó en la UPI el 18 de mayo, se
registró bajo el número 7256 y de la que surge la existencia de
177 locales de baile clase “c”, tanto con el certificado anual al
día, en trámite, con el mismo vencido o que “nunca fueron
aprobados” (conf. prueba n° 5).
Ahora bien, teniendo como base dicho catálogo remitido la
Coordinadora General Ana María Fernández libró 164 intimaciones.
Fue así que, en el marco de dichas misivas cursadas bajo el
registro 7256/UPI/2004 se requirió “al titular del local sito en
Bartolomé Mitre n° 3060/72 presente, ante esta Unidad Polivalente
de Inspecciones la documentación que acredite el cumplimiento de
la normativa vigente relativa a la actividad comercial que
desarrolla, otorgándole a tal efecto un plazo de 15 (quince) días
hábiles contados a partir de su notificación, de conformidad con
lo establecido en los Decretos 2116/GCBA/2003 y 37/GCBA/2004.
Asimismo se pone en su conocimiento que en caso de incumplimiento
podrá ser pasible del régimen de penalidades vigentes. Queda Ud.
564
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Notificado. Dra. Ana María Fernandez Coordinadora General Unidad

Polivalente de Inspecciones”. Tal como surge de dicho instrumento
el mismo fue recibido en fecha 24 de mayo de 2004, por Mario Díaz
(prueba n° 243). El mismo requerimiento se efectuó a los restantes
163 locales.
De tal manera, la administración otorgó un cauce meramente
formal a la Actuación de la Defensoría del Pueblo, limitando su
reacción al libramiento de los referidos requerimientos. Y lo que
comprueba ello, es fundamentalmente la actitud posterior a las
medidas adoptadas, dado que una vez que la mayoría de las
intimaciones fueron diligenciadas no se efectuó ningún
seguimiento, ni sistematización, ni análisis de los silencios o
las respuestas obtenidas.
La tarea de control se redujo a cargar algunos datos en
una planilla de “Excel” y a la reserva de las respuestas en una
caja azul y de las pendientes de contestación en un bibliorato.
Sobre el particular, la testigo Carolina Albela declaró
que se efectuaron alrededor de un centenar de intimaciones a
locales de baile clase “c” para que cumplieran con la normativa
vigente. Su tarea en este aspecto, consistió en separar las
distintas intimaciones, indicando que los requerimientos no
contestados los colocaba en un bibliorato y respecto de aquellos
que eran respondidos, adjuntaba la documentación, los cargaba en
una planilla de “Excel” y los guardaba en una caja azul.
Narró que en las contestaciones o descargos de las
intimaciones, señaló que las miraba personalmente junto con su
jefa, María José Castro, quien le indicaba si habían contestado.
Luego se adjuntaba a la Actuación y se guardaba en la caja, aún
cuando se presentaran certificados de bomberos vencidos.
Agregó que si el documento estaba en el descargo, no se
verificaba con otra actuación. En relación a las intimaciones no
contestadas que iban al bibliorato, manifestó que estaban a la
espera de la respuesta. Expresó que no sabe si tenían plazo y que
eran guardadas arriba de un armario en el área de “Intimaciones”.
Refirió que se informaba a la Subsecretaría acerca de las
contestaciones de las intimaciones en forma periódica, pero que en
cierta ocasión “la Dra. Varone le solicitó la planilla de ‘Excel’
para remitirla en el mes de junio a la Subsecretaría”. Allí
constaba la fecha de la intimación y quien había contestado,
565
reconociendo a dicho listado como el incorporado en el Anexo X de
la prueba n° 33.
De una lectura de dicha planilla, que se encuentra
titulada “Listado de requerimiento a locales bailables”, se
advierte la existencia de una mera enunciación de datos, pues en
el apartado que se titula “observaciones” surge que varios de los
domicilios a los que fueron dirigidas las intimaciones resultaron
inexistentes, que los locales habían cerrado o que en dicho lugar
se desarrollaba una actividad diversa a la del local de baile
(tales como banco, supermercado, empresa, garage, obra en
construcción o casa de familia).
Por otra parte, en los espacios titulados como
“cumplimentación del requerimiento” en algunos se asentaron fechas
y detalles de cuestiones que no aclaran el estado concreto de cada
situación y por último se verifican direcciones que no poseen
anotación alguna.
La testigo Albela declaró que, según le manifestara Ana
María Fernández, había que esperar que la Subsecretaria decidiera
qué hacer con las actuaciones.
Asimismo, en relación a la modalidad de actuación respecto
al resultado de las diligencias cursadas, el testigo Walter
Entelman recordó que mientras la UPI se encontraba en la calle
Lavalle, pudo observar una caja azul colocada sobre un armario,
que contenía “requerimientos especiales”.
Agregó que “esos requerimientos de locales de baile, había
que tenerlos al día porque los utilizaba la subsecretaría”.
Asimismo, manifestó que debido a su estatura en varias
oportunidades le alcanzaba esa caja a Carolina Albela, quien se
encargaba de la recepción y clasificación de esas actuaciones.
Expresó que cuando la DGFyC se encontraba ubicada en la
Avenida Regimiento de Patricios, también observó una “caja
plástica de color azul” ubicada arriba de los armarios que
pertenecían al área Técnico Legal. Declaró que las intimaciones
que posteriormente eran guardadas en la caja referida, nunca
fueron revisadas por él, que desconocía su contenido, y que su
relación con ella se limitaba únicamente al hecho de alcanzarle la
caja a Albela; asimismo indicó que tales “actuaciones eran
ingresadas por la mesa de entradas de la Dirección, al igual que
el resto de los expedientes que le pertenecían”.
566
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Continuando con el relato, manifestó que la Dra. Varone

también estaba en conocimiento de la existencia de esa “caja
azul”, porque las intimaciones salieron del área que ella
coordinaba.
Por su parte, la testigo María Angélica Lobo, declaró que
con posterioridad al incendio ocurrido en “Republica Cromañón”
apareció la documentación relacionada con el local, destacando que
el expediente correspondiente a la habilitación se encontró en una
oficina del sexto piso, donde estaban las actuaciones
correspondientes a la Unidad de Evaluación y Resolución de
Actuación. No figuraba ingresado en el sistema pero estaba
inventariado. Con posterioridad apareció la restante
documentación.
En relación a ello, manifestó que se trataban de
intimaciones que se habían dirigido a los distintos locales de
baile detallando que en una caja estaban las que habían tenido
respuesta a los requerimientos y en otra las que “no habían
comparecido al pedido de intimación”. La caja detallada en primer
término fue hallada sobre un armario que dividía el área “Legal y
Técnica” del área “Intimaciones” y escuchó que Vanesa Berkowski
“gritaba porque había aparecido una caja en su sector y que quería
estar presente cuando se abriera”.
Refirió que la caja estaba cerrada y tenía “algo pegado
arriba” con leyenda “Personal”. Expresó que dichas cajas
pertenecían a la DGFyC pero no figuraban registradas y que la
leyenda aludida “sería de quien estuvo a cargo” de las
intimaciones, que se encontraban firmadas por Ana María Fernández.
Manifestó que la información hallada en las cajas no
estaba cargada en el sistema y las actuaciones no tenían número de
trámite interno.
Vinculado con este extremo también depuso la testigo
Vanesa Berkowski, quien describió la situación por medio de la
cual se encontraron las intimaciones cursadas en el marco de la
Actuación n° 631.
Expresó que mientras estaba en su escritorio advirtió que
Ana Fernández le solicitó a un empleado de nombre Claudio que le
alcanzara una caja que se situaba sobre un armario que dividía las
áreas pero ubicándose más próxima al sector “intimaciones”. Agregó
que ante dicha circunstancia se aproximó a fin de constatar lo que
567
ocurría.
Efectuada la lectura de la declaración vertida en la sede
instructoria ratificó “…que al acercarse a la Directora Adjunta y
preguntarle que estaba sucediendo, ésta le dijo que nada y que,
ante su insistencia, fueron al escritorio de aquélla y revisaron
el contenido de la caja”.
Relató la forma en que se produjo la apertura de la caja
y, en relación a las cédulas reservadas en ella, destacó que las
mismas estaban acompañadas por descargos y que se diferenciaban de
las utilizadas en su trabajo pues no poseían la transcripción de
los derechos de los vecinos. Inmediatamente dio noticia de lo
ocurrido a la doctora Lobo, quien se hizo cargo de la caja y
dispuso la certificación de su contenido por medio de un escribano
público. Las intimaciones en cuestión no se encontraban
inventariadas ni informatizadas. Detalló que la caja de plástico
azul poseía en su exterior la inscripción “personal” efectuada con
“liquid paper”.
Por último, reconoció el informe realizado y refirió que
la coordinadora de legales le solicitó su confección a pedido del
doctor Torres (conf. prueba n° 84).
En ese marco podemos afirmar que el comercio sito en la
calle Bartolomé Mitre 3060/72 de esta ciudad fue uno de los
locales intimados a presentar la documentación, habiendo recibido
el referido requerimiento el señor Alfredo Mario Díaz el 24 de
mayo de 2004. En cumplimiento de lo solicitado por la
Administración Pública, el 10 de junio de 2004 el señor Raúl
Lorenzo -en representación de Lagarto SA, titular de la
habilitación- respondió el requerimiento cursado por la unidad y
entregó a la UPI una copia de la plancheta de habilitación, el
certificado de inspección final de bomberos, dos carátulas de
fotocopias de los planos de habilitación y tres de los planos de
bomberos.
De la lectura del certificado presentado se desprende que
el mismo fue extendido el 24 de noviembre de 2003, como así
también el término de su vigencia (prueba n° 33). Dichos
documentos corrieron la misma suerte que las restantes
intimaciones, algunos datos fueron volcados en la planilla y luego
fueron resguardadas en la caja.
Tal como fuera descripto precedentemente, en el marco de
568
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la Actuación 631 y con motivo del requerimiento efectuado mediante

la resolución de fecha 5 de mayo, sólo se libraron algunas
intimaciones a los locales de baile clase “c”, sin que se
efectuara seguimiento alguno de la cuestión.
Por otra parte, en el marco de la referida Actuación la
Defensoría del Pueblo solicitó, en fecha 5 de agosto de 2004, que
se informe lo actuado en relación a los locales de baile clase
“c”, es decir que se reporte cuáles fueron inspeccionados por la
UPI, cuáles fueron los clausurados, los motivos de ello y si
subsistían dichas sanciones. La solicitud firmada por Julio Spina
y haciendo referencia a la Actuación 631, ingresó en fecha 13 de
agosto de ese año en la UPI, manteniendo la referencia a dicha
Actuación.
Fue así que la Coordinadora del área Legales, María
Angélica Lobo, en fecha 5 de noviembre derivó el pedido al
Coordinador Operativo, quien adjuntó el listado de los locales de
baile clase “c” inspeccionados, los clausurados y las actas de
comprobación labradas. Luego la doctora Lobo elevó el informe
técnico n° 611/DGFYC/04 en fecha 15 de noviembre al Director
General Gustavo Torres, sin hacer referencia a la Actuación de la
Defensoría.
Posteriormente, en fecha 26 de noviembre, el Director
General de Fiscalización y Control Gustavo Torres remitió a la
Subsecretaria de Control Comunal el informe requerido. Adviértase
que en el encabezamiento de esta última pieza nuevamente se hace
referencia expresa a la “Actuación n° 631/04”.
La nota referida ingresó en la oficina a cargo de Fiszbin
en fecha 14 de diciembre de 2004, quien en la misma fecha la
remitió a su superior, el Secretario de Justicia y Seguridad
Urbana, Juan Carlos López mencionando como motivo de la misma
“S/solicitud Listado de Locales bailables Clase C inspeccionados
en el 2004”, sin referenciar la Actuación de la Defensoría. Luego
de diversos pases, la información ingresó en el organismo
requirente en fecha 3 de enero de 2005 (prueba n° 18).
Asimismo, cabe señalar como otro acto llevado a cabo por
parte de los funcionarios de la administración, al relevamiento
efectuado por el CEVIP (Cuerpo de Emergencias en la Vía Pública)
cumplido entre el 16/08/2004 y el 01/10/2004 (conf. prueba n°
316.6). En relación al mismo la testigo Prusak manifestó que
569
Fabiana Fiszbin pidió a “Habilitaciones” que depure el padrón y
que desconocía cuando se terminó la tarea encomendada. Dijo
“creer” que se enteraron a través del Director de “Habilitaciones”
que el padrón de locales estaba desactualizado y que al concurrir
a diferentes establecimientos advirtieron que varios salones de
baile ya no continuaban en actividad.
Tal como surge de la nota n° 675 del 1° de diciembre de
2004 dirigida al Director de Habilitaciones y Permisos, contador
Miguel Ángel Figueroa, Fabiana Fiszbin envió la información
recabada por el CEVIP a la dependencia mencionada, para que se
depure el padrón de locales.
2.b. La Actuación detallada precedentemente no fue la
única denuncia efectuada por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires a las autoridades locales en relación a los
comercios en estudio. Al respecto de ello, cabe traer a colación
diversas resoluciones anteriores a la Actuación 631 que, si bien
hacían referencia a determinados boliches en particular y versan
sobre diversas irregularidades, no es menos cierto que revelaban
la situación por la que atravesaba el rubro desde antigua data. Es
decir, que la problemática planteada no era una cuestión novedosa.
Así, cabe señalar la resolución n° 1884/01 del 10/08/01 en
cuanto se refiere a las “maratones” y a la permanencia de menores
de edad en horarios prohibidos, la resolución n° 2130/02 del
30/04/02 en relación a la sobre-ocupación, los medios de
evacuación, el cambio de uso y la modificación del local y la
resolución n° 6320/02 del 6/12/02 en torno a los inconvenientes
generados por el funcionamiento de los salones de baile en zonas
residenciales y de grandes concentraciones de población,
destacándose al respecto las siguientes Actuaciones n° 2938/99,
3277/99, 3104/99 y 2326/99, 783/00, 4751/00 y 4471/00, 904/00,
1615/00 y 3749/00, 2635/00, 3405/00, 5501/02, 1029/01, 4956/01,
5929/01, 6736/01, 8080/02 y 8859/02, entre otras, detalladamente
expuestas en la sentencia (pruebas n° 2 y 16).
Por otra parte, la Actuación n° 631 citó como precedente a
la resolución n° 2022/03 de fecha 8/05/03 originada en diversas
denuncias relativas al funcionamiento de los locales de baile, en
la que la Defensora del Pueblo Alicia Oliveira resolvió:
“Recomendar al señor Director de Verificaciones y Control disponga
la inmediata clausura de los locales de baile que no cuenten con
570
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la correspondiente habilitación, bajo apercibimiento de iniciar

las acciones legales pertinentes” (conf. prueba n° 2).
Asimismo, otras instituciones alertaron al Gobierno de la
Ciudad.
En este sentido, con fecha 12 de abril de 2004 el Jefe de
la División Prevención de la Superintendencia de Bomberos envió un
oficio a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos por
medio del cual remitió la lista que detalla los locales de baile
que, según los antecedentes de la superintendencia, no cumplían
los términos previstos por la ordenanza n° 50250.
Asimismo, en tal oportunidad señaló que “consideraba de
vital importancia el accionar de ambos organismos con el fin de
hacer cumplimentar la legislación vigente”. Por último, solicitó a
la mencionada Dirección que remita el padrón actualizado de los
locales que debían cumplir con la ordenanza citada.
Dicha nota fue dirigida a la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos ingresando por mesa de entradas en fecha
13 del mismo mes y año, tramitándose bajo el Registro
495/DGHP/2004.
El área mencionada en fecha 22 de abril le agregó las
constancias de habilitación obrantes en el padrón sistematizado e
histórico de los locales e ingresó a la Unidad Polivalente de
Inspecciones en fecha 27 de mayo de 2004 (Anexo II prueba 33).
La solicitud remitida por la Superintendencia de Bomberos
a la Dirección General de Habilitaciones y Permisos no resulta
aislada, pues con anterioridad (mediante notas fechadas 21/04/03 y
31/10/03) el Departamento de Actividades Nocturnas de la Dirección
General de Verificaciones y Control había recibido similar
información y solicitud, pero obviamente con los datos
correspondientes a esas fechas (conf. prueba 18).
Más allá de los cursos formales otorgados a los
requerimientos y a la Actuación nro. 631, como así también de las
reuniones mantenidas, la situación alertada adquirió estado
público a través de la referida nota periodística del diario
Clarín de fecha 26 de mayo de 2004 titulada “Una señal de alarma:
Capital Federal relevamiento de la Defensoría del Pueblo Porteña.
El 86% de las discos no cumplen con las medidas de incendio. De
258, sólo 36 tienen el certificado de seguridad obligatorio que
dan los bomberos. En los locales debe haber salidas de emergencia
571
y matafuegos, entre otros requisitos. Los empresarios admiten el
problema” (prueba n° 17).
La nota resalta que, a criterio de la Defensoría del
Pueblo, de aplicarse la ley deberían cerrar alrededor de 222
locales de baile, puesto que poseen vencido el certificado
expedido por la Superintendencia Federal de Bomberos en los
términos de la O.M. 50250.
En dicho informe el defensor expuso que mediante una nota
de fecha 5 de mayo había requerido a la Subsecretaría de Control
Comunal que se regularizara esa situación. Por otro lado, el
periódico entrevistó a Daniel Vazquez, Presidente de CEDEBA
(Cámara de Empresarios de Discotecas y Entretenimientos de la
Ciudad de Buenos Aires), que reúne a 16 boliches de la ciudad,
quien refirió que los integrantes de dicha cámara cumplían con
tales requisitos. Por último, Fabiana Fiszbin aseguró al diario
que la Subsecretaría de Control Comunal realizaba operativos para
revisar las habilitaciones de los locales.
A raíz de la publicación el cuerpo legislativo local
dispuso el 30 de septiembre cursar un detallado pedido de informes
al respecto.
Tal como surge de la resolución n°359, se requirió al
Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que informe
en el plazo de quince días, sobre los siguientes puntos referidos
al cumplimiento de las medidas de seguridad contra incendio en
locales de baile: a) la cantidad de locales bailables y su
clasificación de acuerdo a la categoría A, B o C; b) cuántas
inspecciones se han realizado en dichos locales durante el año
2004; c) si se labraron actas contravencionales y, en caso
afirmativo, detallar: 1) cuántas en concepto de incumplimiento de
las medidas de seguridad contra incendio, 2) cuántas por otros
motivos; d) si se han realizado clausuras como consecuencias de
las inspecciones; e) si todos los locales bailables cuentan con
certificados de seguridad contra incendios y si fueron renovándolo
anualmente (conf. prueba n° 3).
De una compulsa de las actuaciones administrativas
labradas con motivo del requerimiento legislativo se advierte
asimismo la intervención de los encartados.
La resolución fue remitida por oficio al Jefe de Gobierno
de la Ciudad, dándose intervención a la Secretaría de Justicia y
572
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Seguridad Urbana del citado cuerpo. Por su parte, el doctor Miguel

Echeverría, Director General de Coordinación de la Secretaría
referida, canalizó la tramitación a través de la Dirección General
de Fiscalización y Control.
Fue así que Gustavo Torres solicitó, en fecha 16 de
noviembre de 2004 a la Subsecretaria Fiszbin, la remisión del
listado de los locales relevados a fin de dar cumplimiento a la
petición (Informe 181-DGFYC-2004). En relación a ello Fabiana
Fiszbin suscribió la nota, datada el 24 de noviembre de 2004, por
medio de la cual dio intervención a la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos a fin de que informe lo solicitado por
la legislatura en el punto a) y asimismo ordenó que, una vez
cumplido, vuelvan las actuaciones a la Dirección General de
Fiscalización y Control, a efectos de completar la respuesta.
En fecha 5 de enero de 2005, el Contador Miguel Figueroa
adjuntó los listados de los diversos locales habilitados y,
contando con dichos datos y el listado de las inspecciones
realizadas durante el año 2004, la Dra. María Angélica Lobo
confeccionó el informe técnico n° 382/DGFyC/2005, el que fue
remitido por Gustavo Torres al Director General de Coordinación
Legal mediante nota del 19 de enero de 2005 (prueba n° 21).
Resta destacar, que el motivo consignado en las notas
administrativas que los funcionarios tuvieron a la vista, fue:
“informe de medidas de seguridad en locales bailables” o “informe
medidas de seguridad c/incendio en locales bailables“.
Por último, cabe traer a colación los dichos del testigo
Omar Néstor Fernández. El nombrado declaró que actuó como abogado
de algunas personas que se dedican a la explotación de locales de
baile y asesoró a la fundación “Alfa Más”. Expresó que comenzaron
a notar que tales comercios sobre-ocupaban sus salones de manera
reiterada y sostenida en el tiempo. En virtud de lo cual, llevaron
a cabo diversas denuncias y se reunieron con los funcionarios
responsables del área.
Sobre el particular detalló que en primer término se
entrevistaron, de manera fugaz, con los asesores de Fabiana
Fiszbin, quienes refirieron que la manera de abordar la
problemática era a través de la interposición de la denuncia
pertinente. Al formular la misma decidieron imputar solamente a
dos locales y no a la totalidad de los boliches, por razones de
573
practicidad.
Luego de concretar la citada denuncia se reunieron con
Gustavo Torres, Ana María Fernández y dos personas más, donde les
explicaron que los locales operaban sin resguardar las condiciones
de seguridad. Agregó que los funcionarios permanecieron en
silencio y les solicitaron que elaboren un listado de los
comercios en riesgo.
Asimismo, expresó que, por segunda vez, lo vio a Torres en
un pasillo y le dijo “voy a llamar a los locales de baile para
limar asperezas”. Dicha expresión le llamó mucho la atención
porque consideraba que no era un tema que debía plantearse de esa
manera.
Por último, existió un tercer encuentro con Torres a fines
del mes de diciembre donde le dijo “va a haber una tragedia y
viendo que el jefe de gobierno toma medidas drásticas, va a cerrar
y va a quedar gente en la calle”.
3. El local “República Cromañón”.

3.a. La actividad inspectiva.
Conforme surge de los elementos probatorios, el local sito
en la calle Bartolomé Mitre n° 3060 fue inspeccionado, por última
vez, por el área de control comunal el día 29 de marzo de 2003.
Dicha diligencia fue llevada a cabo por el Inspector Ricardo
Capello, ello según se desprende del libro de inspecciones
reservado en el sobre n° 20 y de la declaración prestada por el
funcionario.
Al respecto, el nombrado manifestó que en cumplimiento de
sus funciones concurrió al local denominado “El Reventón” y
reconoció su firma impuesta en la página 13 del libro de actas del
local de baile. Refirió que su trabajo se limitaba a realizar la
inspección, entregar su parte diario con los datos del local y el
informe respectivo. También señaló que la inspección se asentaba
en el libro del establecimiento.
Al año siguiente el Subcomisario José Daniel Federico de
la Comisaría 7ma., en fecha 10 de febrero, requirió a la Unidad
Polivalente de Inspecciones colaboración a fin de que, de manera
conjunta, el personal de ambas dependencias concurra a
inspeccionar los comercios del rubro confiterías bailables de la
jurisdicción de esa comisaría. En dicha misiva se puntualizaron
objetivos a verificar, encabezando el listado el local sito en la
574
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
calle Bartolomé Mitre n° 3060.

Asimismo se consignó, a los fines de la fiscalización, a
los locales “Latino 11” sito en Ecuador y Bartolomé Mitre,
“Stadium” ubicado en Ecuador 31, “Chevecha” de Ecuador 46 y
“Popularísimo” de Bartolomé Mitre 2737. En la nota se hacía
referencia a una modalidad específica de realización de las
inspecciones, en el sentido que las mismas fueran nocturnas y los
fines de semana (conf. fs. 529 Expediente n° 2/2005 de la
Procuración General -prueba n° 332-).
En virtud de los procedimientos efectuados de manera
coordinada entre el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
y las autoridades policiales, se hicieron presentes en la sede de
la Comisaría 7ma. los inspectores Marta Cali, Pablo Sánchez, María
de la Vega, María Virginia Brizuela, Roberto Chiesa, Víctor Daniel
Telias y Carlos Gustavo Herrera. Los nombrados, junto al 2do. Jefe
de la dependencia y el personal de la Brigada concurrieron a
inspeccionar “Latino 11” y luego “Popularísimo bailable”, conforme
da cuenta el memorando de fecha 21 de marzo de 2004 (prueba n°
196).
En relación al referido operativo en particular, la
testigo María Virginia Brizuela declaró que la noche del 20 de
marzo de 2004 recibió una orden de trabajo integrada por una
fotocopia y un mapa con las ubicaciones de los lugares, donde se
consignaban tres boliches a examinar.
Contó que se constituyeron junto con el personal de la
Comisaría 7ma. en la zona y, encontrándose en la intersección de
las calles Ecuador y Bartolomé Mitre -alrededor de las 22:00hs-,
distribuyeron las tareas. Recordó que uno de los locales
consignados en la orden era el situado al lado del hotel “Central
Park”, denominado “El Reventón”. En relación a dicho local el
personal policial informó que se encontraba cerrado, circunstancia
ésta que fue confirmada por el inspector Víctor Telias, quien
concurrió hasta la puerta para verificar el extremo.
Expresó que dejaron constancia en la orden de trabajo que
no iban a confeccionar informe alguno por cuanto el lugar no había
abierto sus puertas. La citada orden fue entregada el día lunes al
personal administrativo del área (señalando que en aquel entonces
se desempeñaban en tal función Ana Clara Taboada y Virginia
Lamberta, quienes al prestar su testimonio no pudieron aportar
575
datos al respecto), que se encargaban de cargar los resultados en
el sistema. La misma no era una actuación formal por cuanto no se
encontraba firmada.
Relató que los otros dos locales de baile que debían
examinar en ese operativo eran “Latino 11” ubicado sobre la calle
Ecuador y “Popularísimo” que quedaba en Bartolomé Mitre,
individualizando a los agentes que intervinieron en cada caso.
Asimismo, declararon en el debate los testigos Marta Cali
y Pablo Sánchez, inspectores del Gobierno de la Ciudad que poco
pudieron aportar a la cuestión. Incluso, es claro que el último de
los nombrados brindó un relato confuso y que no se condice con el
resto de las probanzas del sumario, tal como lo valoró el Tribunal
de Juicio.
Así, pese a haberse frustrado la inspección del local de
Bartolomé Mitre n° 3060 planificada en el mes de marzo, no se
incluyó al mismo en el procedimiento efectuado en la zona en la
que intervinieron los inspectores de la UPI la madrugada del 1 de
agosto de 2004. Pues bien, en esta oportunidad se volvieron a
incluir como objetivos a los dos lugares que ya se habían
inspeccionado en marzo de ese año -“Latino 11” y “Popularísimo”-
pero no a Bartolomé Mitre n° 3060, lugar que ya era conocido como
“República Cromañón” y era promocionado en medios de comunicación.
Asimismo, en fecha 2 de septiembre de ese año uno de los
mentados locales –específicamente el denominado “Latino 11”-, fue
visitado por los inspectores que, nuevamente, no tuvieron la
indicación de hacer otro tanto con el nunca inspeccionado
“República Cromañón” –ver pruebas n° 21 sobre “c” y 184-.
En virtud de lo expuesto se desprende que, el 29 de marzo
de 2003, fue la última inspección efectivamente realizada al local
de baile sito en la calle Bartolomé Mitre 3060 y que durante todo
el año 2004 no se concretó ninguna verificación del comercio.
Si bien en tres oportunidades se constituyeron los
inspectores en la zona con la finalidad de realizar operativos
sobre los locales de baile, lo cierto es que “El Reventón”, luego
denominado “República Cromañón”, no fue examinado. En una primera
oportunidad por la imposibilidad material de llevarlo a cabo, por
cuanto el boliche no se encontraba funcionado, y en las otras por
la falta de inclusión dentro de los objetivos.
3.b. Normativa aplicable a los locales de baile clase “c”.
576
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La situación del local “República Cromañón” al 30 de diciembre de

2004.
A fin de establecer cuál era la actuación exigible a los
funcionarios de los organismos de control del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires en materia de inspecciones,
corresponde referirse a la normativa aplicable a los locales de
baile clase “c” y, en ese marco, a la situación concreta del local
“República Cromañón” en lo que al cumplimiento de aquélla se
refiere.
En principio, habremos de señalar que conforme se
desarrollará ut infra estamos en condiciones de aseverar que
“República Cromañón” presentaba una serie de importantes anomalías
y falencias vinculadas tanto a la estructura arquitectónica del
lugar como a su utilización que contravenían a las exigencias
previstas por la normativa vigente.
3.b.1. Irregularidades generales y estructurales.
3.b.1.a. Habilitación. Exigencia del certificado de
bomberos.
Comencemos por destacar que de acuerdo a lo establecido
por el inciso a) del artículo 10.2.3 del Código de Habilitaciones
y Verificaciones, dichos locales no pueden funcionar si no cuentan
con la habilitación correspondiente. A su vez, a partir de la
modificación introducida por la ordenanza 50250/95, su
otorgamiento requiere de un certificado expedido por la
Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal respecto del
completo cumplimiento de las normas contenidas en la ley 19587 de
Higiene y Seguridad en el Trabajo, el cual debe ser renovado
anualmente y ante refacciones o cambios en el local, que puedan
afectar las condiciones de seguridad.
En relación a ello, cabe señalar que el dictamen n°
26073/04 de la Procuración General del GCBA establece que la
certificación resulta exigible a los locales de baile, aun a los
habilitados con anterioridad a la vigencia de la ordenanza n°
50250.
Dicho dictamen fue puesto en conocimiento de la
Subsecretaría de Control Comunal y de la UPI el 15 y el 16 de
junio de 2004, respectivamente (Prueba n° 5).
El incumplimiento de la exigencia introducida por la
ordenanza 50250 se encontraba sancionado con la inmediata clausura
577
del local.
La sanción referida fue modificada por la ordenanza
50848/96, que reprimió dicha infracción con multa y clausura, cuya
severidad se incrementaba con la reiteración de la infracción,
hasta llegar a la clausura definitiva con pérdida de la
habilitación, en caso de tratarse de tercera infracción.
Posteriormente, el Régimen de Faltas de la Ciudad de
Buenos Aires (Ley 451, Libro II, Sección II, Capítulo I, artículo
2.1.4) estableció la sanción de multa de $300 a $ 10000 y/o
clausura del local, para el caso de incumplimiento por parte del
titular o responsable de un local bailable de la renovación del
certificado anual expedido por la citada Superintendencia.
Teniendo en cuenta estas exigencias normativas recordemos
que el comercio de Bartolomé Mitre 3060 efectivamente estaba
habilitado como local de baile clase “c” y se encontraba
registrado en el padrón respectivo de la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires.
Como dijimos, la ordenanza 50250, modificada por la 50848,
impone a los locales de baile la obligación de contar con el
certificado expedido por la Superintendencia de Bomberos de la
Policía Federal, respecto al cumplimiento de la ley 19587.
Recordemos que el referido certificado tenía validez anual
y en el caso del local “República Cromañón” se encontraba vencido
desde el 24 de noviembre de 2004, atento que la última renovación
databa del 24 de noviembre de 2003.
Con relación al punto, Alfredo Mario Díaz refirió que una
tarde, cuando estaba cerrando el local para retirarse, se hizo
presente un hombre joven que le indicó que era bombero y que
concurría a revisar las instalaciones.
Explicó que como ese sujeto no le mostró ninguna
credencial ni se identificó de manera alguna, le manifestó que no
lo podía dejar pasar y le aconsejó que volviera un día martes o
cuando se estuviera realizando un recital, pues en esas ocasiones
estaba Omar Chabán en el lugar.
Precisó que por esa época se estaba esperando una
inspección de bomberos y que la persona que realizó la visita no
dejó ningún tipo de aviso o notificación.
Dicho relato se encuentra corroborado con las constancias
578
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
obrantes en el legajo de la Superintendencia Federal de Bomberos

n° 12430 (prueba n° 244), pudiéndose comprobar que dicha visita se
originó en el pedido de renovación del certificado anual realizado
en fecha 5 de noviembre ante dicha dependencia por Daniel Ripa,
como representante de la firma Lagarto S.A. En fecha 23 de ese mes
concurrió el oficial Marcelo Esmok pero, según dijo, el portero no
le permitió el ingreso.
Por otra parte y según lo reseñado, apreciamos que el
titular formal del permiso de uso del local, “Lagarto S.A.”, (ver
prueba n° 20) no coincidía con la persona que lo usufructuaba
(Omar Emir Chabán), por lo que se infringía el artículo 2.2.3 del
Código de Habilitaciones y Verificaciones, situación que hacía
procedente el libramiento de la intimación correspondiente a fin
de que se inicie el trámite de transferencia de la titularidad de
la habilitación, bajo apercibimiento de ser sancionado con la
caducidad de la habilitación otorgada y la inmediata clausura de
la actividad (al respecto ver lo ordenado en la disposición n°
257/DGFyC/2004, -prueba n° 295-). Ello, teniendo en cuenta lo que
se habría verificado de realizarse un control, pero sin que
implique ingresar a tratar ciertamente si tales circunstancias
respondían a la realidad.
3.b.1.b. Conexiones con otros locales.
Asimismo, entre varios requisitos el artículo 10.2.3 del
Código de Habilitaciones y Verificaciones en su inciso d) dispone
que los locales de baile clase “c” no deben contar con
comunicación de ninguna naturaleza con otros locales.
En ese sentido, en lo atinente a la estructura del
establecimiento “República Cromañón”, los peritos oficiales
mencionaron la existencia de una puerta que comunica el sector de
camarines con el garage del hotel lindero. Según los planos estaba
clausurada pero en la inspección se la visualizó operativa.
Además, se corroboró la existencia de un portón de grandes
dimensiones al que en la habilitación se lo denominó “alternativo”
(al que ya hemos hecho sobrada referencia al tratar la
organización del show), que comunica el local de baile con la zona
de ingreso y egreso de vehículos del mentado garage.
En ese sentido, los peritos intervinientes sostuvieron que
la denominada puerta “alternativa” no presenta elemento alguno que
permita su apertura desde el exterior, por lo que tampoco puede
579
entenderse como “una segunda salida de escape fácilmente accesible
desde el exterior”, tal como lo requiere el primer párrafo, parte
final del artículo 4.7.3.1 a) del Código de Edificación. La norma
se refiere a los casos de locales con una ocupación mayor a 300
personas, y en que algún punto del comercio diste más de 40
metros.
Asimismo, expresaron que la puerta referida comunica a un
sector de circulación vehicular y que ello dificulta una eficaz
evacuación del lugar. Detallaron que el inconveniente se agrava
porque allí también existe un portón precario y un desnivel en el
suelo.
Es decir, es claro que normativamente el lugar infringía
la exigencia de no contar con comunicación con otros predios.
Ello, sin perjuicio de lo oportunamente señalado al tratar la
situación de los co-organizadores, para quienes el portón existía
en la realidad y debía ser mantenido operativo, como se disponía
en la habilitación, más allá de la validez de ésta, que en aquél
momento no estaba controvertida.
3.b.1.c. Irregularidades estructurales vinculadas con la
seguridad de los concurrentes.
Aquí haremos referencia al metraje del local, a las
medidas de las salidas y de los pasillos, al entresuelo y a la
tela “media sombra” colocada.
En tal sentido, además de lo que hasta aquí hemos
expuesto, los peritos constataron irregularidades en la estructura
del establecimiento que se hallan vinculadas a la seguridad de los
concurrentes.
Así, pues, manifestaron que la superficie total del local
es de 1840 m², la cual difiere con la asentada en el expediente de
habilitación -1447,5 m²-.
Este punto es de suma relevancia ya que los peritos
afirmaron que la medida real del establecimiento superaba a la
máxima permitida por el Código de Planeamiento Urbano -1500 m²- y
que ello impedía la habilitación del local, sea como actividad
complementaria o individual.
Los profesionales señalaron como “llamativa” la enmienda
que obra en la escritura de habilitación relativa a la superficie
del salón y explicaron que ella parece haber sido introducida para
ajustar el contenido del plano a los requerimientos normativos.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Asimismo, especificaron que la superficie del entresuelo

del local -410 m²- excede la superficie máxima prevista en el
artículo 4.7.3.3 del Código de Edificación -300 m²- y por ello
debió ser tratada como un piso independiente.
Tal circunstancia hacía exigible que el piso superior
contara con un acceso directo a un medio general de egreso
vinculado con la vía pública y que cualquier punto del
establecimiento no se encontrara a más de 40 metros de distancia
de las salidas existentes, requisitos que tampoco cumplía el
local.
Verificaron también que las seis puertas de entrada al
salón miden 1,26 metros de ancho, pese a que en el plano se les
adjudica un ancho de 1,5 metros; que el ancho del pasillo
principal de acceso al local es de 5,51 metros y en el plano de
habilitación consta un ancho de 6,5 metros; que el pasillo
correspondiente a otra de las salidas mide 2,93 metros –que a su
vez se encuentra reducido por el emplazamiento de una columna a
2,62 metros- y en el plano figura un ancho de 3 metros.
Al referirse a las denominadas puertas “tipo cine” que
comunicaban el vestíbulo con el salón, el licenciado Eduardo Lucio
Frigerio explicó que las posibilidades de flujo de personas se ven
disminuidas si el ancho de salida no responde a un portón único,
sino a seis puertas distintas.
Por su lado, el ingeniero Juan María Cardoni afirmó que
esas aberturas “tipo cine” tenían 7,56 metros de ancho y no
cumplían con la medida requerida por la normativa vigente -9,21
metros-.
Los peritos destacaron además que “Como las 12 hojas no
tienen límite en sus respectivos desplazamientos angulares, al
abrir cualquiera de ellas, baten sobre la que se encuentra al
lado, de modo que invaden parte del espacio que les corresponde
reduciendo su ancho útil y dificultando la salida”.
En este punto, destacamos lo expuesto por Eduardo Hugo
Vázquez, Jefe de Departamento de Incendio de la Dirección General
de Registro de Obras y Catastro. En dicha oportunidad sostuvo que
en caso de denuncias o por la previa intervención de alguna
Dirección que detectara alguna irregularidad, la Dirección General
de Fiscalización de Obras y Catastro –así denominada al momento
del hecho- realizaba inspecciones a los locales que ya tenían
581
aprobadas las condiciones contra incendio. Si detectaban alguna
falencia procedían a intimar al propietario a ejecutar las mejoras
y a presentar la documentación correspondiente. Si el particular
no cumplía con lo ordenado o había peligro o riesgos de
importancia, solicitaban la clausura del establecimiento a la
repartición competente, dado que la DGFOC carecía de poder de
policía.
3.b.2. Irregularidades de uso.
Sin perjuicio de lo expuesto, apreciamos que a las
irregularidades mencionadas que presentaba el local se sumaron una
variada gama de anomalías relativas a su uso, entre las que cabe
mencionar la desvirtuación de la habilitación, la existencia de
matafuegos con el marbete vencido, la obstrucción,
desnaturalización y cerramiento de los medios de salida, el uso de
pirotecnia, la sobre ocupación, el incumplimiento de las
exigencias previstas en la ley 118 y la venta de bebidas
alcohólicas –pese a la presencia de menores-.
3.b.2.a. La realización de recitales como actividad
principal.
En cuanto a la actividad autorizada a realizarse en los
locales de baile clase “c”, el artículo 10.2.20 del Código de
Habilitaciones y Verificaciones establece que en ellos: “a) se
ejecuta música y canto hasta las 4 horas; b) se ofrecen bailes
públicos; c) se expenden bebidas; d) se sirven o no comidas; e) se
realizan o no números de variedades con o sin transformación”.
Distintas interpretaciones se han efectuado en torno al
significado del término “variedades”. La defensa de Fabiana
Fiszbin postula que la norma aludida autorizaba la realización de
recitales en los locales de baile clase “c”.
A fin de determinar su justo alcance, resulta acertado el
camino sugerido por el Defensor Adjunto Atilio Alimena, que al
recurrir a una interpretación histórica de la norma, expresó que
ella tuvo origen en la década del ’60, época en la que era común
el desarrollo de un número vivo “en los cines para amenizar al
público, al término de cada película, con la presencia de un
pianista o un guitarrista”.
Decimos acertado porque no sólo responde a su origen
histórico sino a la propia letra de la ley. Consideramos que la
norma al admitir la presentación de “variedades” sólo contempla la
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Sala III - C.N.C.P.
posibilidad de que se desarrolle una actividad complementaria no

abarcada por la principal -el baile-, la que no resulta posible
suprimirla sin desvirtuar la habilitación.
En cuanto a este último punto, la norma transcripta
resulta clara y menciona expresamente las actividades que a
criterio del explotador pueden o no ofrecerse al público,
incluyendo entre ellas a las “variedades” y el “servicio de
comidas”, no encontrándose en la misma situación el ofrecimiento
de bailes públicos. Lo contrario supondría el funcionamiento de
locales de baile donde no se realizan bailes, un verdadero
contrasentido.
Ello cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la
organización de un recital conlleva la verificación de medidas de
seguridad diferentes a las exigidas a los locales de baile, que se
encuentran comprendidos entre los denominados locales de
“diversión pública”.
Al respecto resultan contundentes las explicaciones
brindadas por el Jefe de Departamento de Incendio de la Dirección
General de Registro de Obras y Catastro, Eduardo Hugo Vázquez
quien precisó que en la dependencia mencionada se había presentado
un proyecto para el local donde funcionó “República Cromañón” que
se correspondía al de un “local de baile” y no de “espectáculos
públicos”, que está preparado para recibir otro tipo de
funcionamiento.
Aclaró que el Código de Edificación define a los locales
de espectáculos públicos como aquellos en los cuales los
asistentes tienen una actividad expectante y no participan del
desarrollo del evento. Justamente dicha situación es la que
caracteriza a los recitales.
El testigo indicó que, por el contrario, en los locales de
diversiones públicas los concurrentes participan de alguna forma
en la actividad. Ejemplificó el caso con los establecimientos de
baile.
Explicó que en la Dirección General de Registro de Obras y
Catastro analizaron el edificio, sus instalaciones y los medios de
salida y que de haberse iniciado el trámite para realizar eventos
de características diferentes a la actividad de baile, los
requisitos exigidos hubieran sido distintos, tanto en lo que hace
a la determinación de la población como a los medios de salida,
583
entre otros ítems.
Lo hasta aquí expuesto, resulta coincidente con la
existencia de normas específicas que establecían distintas
exigencias que debía cumplir el organizador de un recital, las
cuales, siguiendo la interpretación propuesta por los impugnantes,
se verían fácilmente eludidas por quienes contaban con la
habilitación correspondiente a un local de baile clase “c”.
Ejemplo de ello, lo constituye la resolución 996/94 de la
Subsecretaría de Inspección General, modificada por la disposición
n° 2749/98 de la Dirección General de Registros y Certificaciones,
que regula el trámite y las obligaciones a cumplir por el
organizador de un recital en un estadio destinado a la práctica de
fútbol o en lugares no habilitados a tal fin, los cuales han sido
ampliamente detallados en la resolución recurrida.
Al explicar la aplicación de dichas normas, Jorge Luis
Pérez, colaborador y asesor de la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos, sostuvo que el organizador del evento y
el titular del lugar debían solicitar, con 30 días de
anticipación, un permiso especial para la realización de un
recital y presentar estatutos, las constancias tributarias, los
seguros de responsabilidad civil, los certificados de
instalaciones eléctricas, las constancias de inscripción de
empresas, los planos de distribución del evento, de ubicación del
escenario, del público y de los medios de salida.
No se encuentra en discusión que las mencionadas
exigencias superaban ampliamente a las requeridas para el
funcionamiento de un local de baile clase “c” y ello encuentra
explicación en que las distintas características que presentan
ambas actividades determinan la adopción de diferentes medidas de
seguridad.
En relación a ello, resultan acertadas las consideraciones
efectuadas en la sentencia impugnada, en la que se sostuvo que “La
concentración de público es notoria en el caso de los recitales y
por tratarse de un evento que tiene una hora de inicio y de
finalización predeterminadas, genera que los concurrentes se
desplacen en forma masiva, tanto al ingresar como al egresar del
recinto donde se lleva a cabo el espectáculo musical. Además, el
público de un recital de rock tiende a agruparse en una zona
específica cercana al escenario, produciéndose determinados
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Sala III - C.N.C.P.
movimientos masivos -los denominados ‘pogos’- que suelen provocar

en sus participantes desmayos o sofocamientos y la consecuente
necesidad de intervención de profesionales de la salud y
frecuentemente de personal de seguridad que debe estar muy alerta
para que esos desplazamientos no desborden la separación entre el
artista y el público. Por el contrario, la actividad bailable se
desarrolla sin mayores complicaciones y no produce la necesidad de
concurrir y retirarse de manera masiva a una determinada hora, lo
que hace que el ingreso y la evacuación del salón resulten menos
problemáticos en términos de seguridad” (ver fs. 67293 vta.).
La aplicación de la resolución n° 996/94 también ha sido
afirmada por Fabiana Fiszbin y Gustavo Torres, en sus respectivas
indagatorias. En suma, la propia actuación de los organismos de
control resulta coherente con la interpretación realizada respecto
al alcance que corresponde otorgar a la habilitación
correspondiente a los locales de baile clase “c”.
En virtud de lo expuesto, los agravios relativos a la
invalidez de la resolución mencionada por no haber sido publicada
en el Boletín Oficial del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, no resulta una circunstancia que pueda tener algún tipo de
incidencia para otorgar a la habilitación de un local de baile
clase “c” un alcance distinto, pues se trata de una norma
reglamentaria que no modifica la actividad establecida para dichos
establecimientos en el Código de Habilitaciones y Verificaciones.
Ya se dijo que la realización de recitales implicaba
desvirtuar la habilitación y que sólo podía efectuarse dicha
actividad solicitando la correspondiente autorización.
La alegada invalidez del procedimiento establecido en la
resolución 996/94 para el otorgamiento del permiso especial no
puede alterar las normas que regulan la actividad de los locales.
Es por ello que el planteo efectuado por la defensa de Fabiana
Fiszbin, más allá de su acierto o error, deviene inconducente, en
tanto resulta estéril a los efectos de rebatir los argumentos
expuestos en el presente decisorio y en la sentencia recurrida en
torno a las actividades comprendidas en la habilitación de un
local de baile clase “c”.
Sentado ello, corresponde que aquí demos respuesta a los
planteos efectuados por la defensa de Fiszbin, basados en que la
resolución n° 996 se refiere “a recitales a celebrarse en estadios
585
y no en locales de baile”.
Al respecto advertimos que los recurrentes omiten
considerar la resolución n° 43/GCABA/SSJYT/04 del 12 de noviembre
de 2004, dictada, precisamente, por Fabiana Gabriela Fiszbin, en
su carácter de Subsecretaria de Control Comunal y por el
Subsecretario de Justicia y Trabajo, Marcelo Antuña.
En el considerando de dicha resolución se expresa que
mediante el dictado del decreto n° 366/GCBA/04 se creó el
organismo fuera de nivel Área de Contralor de Espectáculos, que
fue concebida como un sector orientado al contralor de los
espectáculos deportivos, artísticos, religiosos o de otra índole,
capaces de producir una amplia concentración de asistentes, que se
realicen en estadios, campos de deportes, canchas de vóley,
básquet, polo, etc., habiendo quedado reservada a la Dirección
General de Fiscalización y Control la facultad de fiscalizar todos
aquellos eventos que se realicen en otras ubicaciones.
Seguidamente se afirma que “a los efectos de una mejor
fiscalización de los eventos en cuestión, se hace necesario
unificar en una sola área el control de todos los encuentros
masivos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, entendiéndose que
por razones que hacen a la especificidad y especialidad de las
modalidades, métodos, técnicas y prácticas referidas a la
fiscalización que debe practicarse, dicho control debía ser
ejercido por el organismo fuera de nivel Área de Contralor de
Espectáculos.
En base a dichas consideraciones, el artículo 1 de la
resolución mencionada amplía la facultad de fiscalización del Área
de Contralor de Espectáculos a “todos los eventos masivos de
índole deportivo, artístico y/o religioso que se realicen en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya sean en estadios
deportivos como en cualquier otro predio”.
Es así que la interpretación que aquí se postula respecto
a la actividad autorizada mediante la habilitación correspondiente
a los locales de baile clase “c” viene a resultar coincidente con
la inteligencia que exhibe la resolución n° 43, que fuera
suscripta por Fabiana Gabriela Fiszbin y deja sin sustento las
afirmaciones efectuadas por su defensa, en cuanto sostienen que
“lo cierto es que el Área de Contralor de Espectáculos, NADA TIENE
QUE VER CON LOS LOCALES DE BAILE”.
586
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En efecto, de acuerdo a las normas mencionadas el Área de

Contralor de Espectáculos era la autoridad encargada, junto a la
Dirección General de Habilitaciones y Permisos, de realizar un
control de las condiciones de seguridad del lugar en el que se
desarrollaría el evento de concurrencia masiva, a efectos de
autorizar su realización, ya sea en estadios deportivos como en
cualquier otro predio (decreto n° 366/04 y resolución n°
43/GCABA/SSJYT/04).
Asimismo, dicho organismo tenía a su cargo el control de
las actividades que se desarrollan antes, durante y finalizado un
encuentro deportivo o espectáculo musical, religioso o de otra
índole que congregan gran cantidad de público, a efectos de
preservar el cumplimiento de las normas relativas a la seguridad
del evento, actividad que sólo es compatible con la existencia de
un previo pedido de autorización.
Pretender lo contrario es ir contra toda lógica de
prevención y seguridad. Es que no parece razonable que un
determinado predio cuente con una innumerable cantidad de
requisitos a cumplir cada vez que pretende realizar un recital (en
virtud de la resolución 996) y otro, por el solo hecho de ser un
boliche de determinada clase, frente a la misma actividad, no
observe directamente ninguno.
Es que la mentada resolución impone innumerables
requisitos a cumplir, en vistas a la seguridad de los
espectadores, a saber: presencia policial, de personal de
bomberos, sanitario, de seguridad, etc. Además, de contar con la
presencia de funcionarios municipales del Área Contralor de
Espectáculos durante toda la duración del show.
Frente a ello, ¿que exigencias debe cumplir un boliche
clase “c” si pretende realizar un recital? Según la interpretación
de la defensa de Fiszbin, absolutamente ninguna, el término
“variedades” todo lo permitía y no requería ningún tipo de control
o verificación especial. De hecho, no es discutido que en
República Cromañón se hicieron recitales sin ningún tipo de
control durante la mayor parte del año 2004. Como se ve, de
aplicarse ese criterio, la desigualdad hubiera sido manifiesta.
Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que “la inconsecuencia o falta de previsión del
legislador no se suponen y por ende, se reconoce como principio
587
que las leyes han de interpretarse siempre evitando conferirles un
sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas
por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y las
deje a todas con valor y efecto” (Fallos: 300:1080; 315:727;
320:1090). También ha señalado el Alto Tribunal que “es regla en
la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del
legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que
se compadezcan con el resto del ordenamiento jurídico y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional” (Fallos:
310:937); y que “la interpretación de las leyes debe practicarse
teniendo en cuenta su contexto general y los fines que las
informan”, comprendiendo ello “no sólo la armonización de sus
preceptos sino también su conexión con las demás normas que
integran el ordenamiento jurídico” (Fallos: 287:79).
No resulta razonable pensar que el legislador concibiera a
los estadios –abiertos o cerrados-, con construcciones previstas
para el ingreso y concentración de gran cantidad de gente –al
menos en las gradas- que cuenten con una importante cantidad de
exigencias en materia de seguridad y, por otro lado, que los
boliches bailables -que en general son locales cerrados-, no deban
cumplir con ninguna.
En ese marco y de manera coincidente con el criterio que
sostenemos, el propio acusado Gustavo Torres responsable del área
de Fiscalización y Control, sostuvo que de ningún modo puede
afirmarse que la actividad de “variedades” prevista en la norma
contemple la realización de un recital.
Agregó que no existe texto legal que otorgue respaldo a
dicha interpretación y que a su entender un local de baile clase
“c” podía realizar un recital si previamente pedía un permiso ante
la Dirección General de Habilitaciones y Permisos, que evaluaba si
la documentación presentada por el peticionante se ajustaba a la
normativa y, en caso de otorgar la autorización solicitada, daba
intervención al Área de Contralor de Espectáculos Públicos.
Lo expuesto no resulta controvertido por el dictado del
decreto de necesidad y urgencia n° 1/GCABA/05, del 8 de febrero
de 2005, que estableció la prohibición de realizar espectáculos
musicales en vivo en los locales de baile clase “c”.
Los recurrentes indican que con anterioridad a su dictado
dicha prohibición no estaba contenida en ninguna norma.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Si bien resulta claro que la prohibición de presentar

espectáculos musicales en vivo no era absoluta, pues la normativa
vigente al momento del hecho autorizaba la realización de “números
vivos” en los locales de baile clase “c” bajo la modalidad de
“variedades”, fuera de ella la actividad se encontraba vedada,
máxime si no mediare la referida autorización o puntual
habilitación.
En efecto, de acuerdo a las consideraciones efectuadas en
torno a las normas aplicables a la actividad de los locales de
baile y a los espectáculos públicos masivos, puede afirmarse que
si la actividad del local de baile clase “c” se limitaba a ofrecer
recitales, el titular del establecimiento no ejercía su derecho a
presentar “variedades” sino que desvirtuaba la habilitación,
conducta que claramente infringía el artículo 4.1.1 del Régimen de
Faltas de la Ciudad de Buenos Aires, que prevé la sanción de multa
y/o clausura del local.
En sintonía con lo expuesto y lejos del alcance que los
recurrentes le otorgan al término “variedades”, en el considerando
del decreto n° 6/GCABA/05 del 5 de enero de 2005, se dijo “Que en
la actual situación resulta necesaria la adecuación razonable de
las normas a las prácticas vigentes, toda vez que la normativa
aplicable al caso no previó la realización de espectáculos
musicales en vivo, tales como recitales, con las características
de masividad que éstos pueden tener y la imposibilidad de que se
desarrollen dentro de los locales encuadrados bajo lo dispuesto en
el Capítulo 10.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones”.
Entonces, el comercio “República Cromañón”, por tratarse
de un local de baile clase “c”, sólo podía ofrecer “variedades”
como actividad complementaria a la principal -el baile-, pero no
se encontraba habilitado para la realización de recitales,
actividad que requería de un permiso especial, pues ello guarda
vinculación con las condiciones de seguridad que las normas y,
consecuentemente los órganos de control exigían para la
realización de un recital.
Fue Jorge Luis Pérez quien inclusive detalló que durante
el año 2004 hubo muchas presentaciones de distintos organizadores
solicitando permisos para desarrollar dicha actividad en
diferentes establecimientos. Entre ellos recordó el estadio
“Obras”, “Luna Park”, “Club Atlético River Plate”, “Velez
589
Sarfield” y “Excursionistas”, en éste último caso, justamente para
una presentación del conjunto musical “Callejeros”.
Está fuera de controversia que el día del hecho y en las
dos jornadas anteriores el local “República Cromañón” sólo ofreció
recitales, sin contar con autorización alguna y, por ende,
eludiendo el control del Área de Contralor de Espectáculos, que
verificaba las actividades que se desarrollan antes, durante y una
vez finalizado el espectáculo musical.
Dicha actividad no importó una situación aislada en el
funcionamiento del local. Por el contrario, Omar Emir Chabán
reconoció que los recitales constituían la actividad habitual del
establecimiento.
La actividad del local no resultaba clandestina, y así lo
acredita el reportaje promocional publicado en la edición del 23
de marzo de 2004 del diario “La Razón”, en la que Chabán anuncia
que se dedicaría a organizar recitales y festivales de rock en
“República Cromañón”, con la idea de pelearle un lugar en el
mercado al estadio “Obras”, calculando la capacidad de ocupación
del local entre 3000 y 3500 personas, muy por encima de la que
indica la habilitación –prueba n° 152 del índice-.
La gran cantidad de concurrentes que caracterizaron a las
jornadas del 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 tampoco se compadece
con una actividad oculta, con mayor razón aún si se tiene en
cuenta que los recitales fueron promocionados con un aviso en el
“Suplemento Joven” del diario “Clarín” (ver indagatoria de Omar
Emir Chabán, del 3 de abril de 2009), en la revista “Llegás a
Buenos Aires” (prueba n° 27) y anunciados públicamente por
Patricio Santos Fontanet en la presentación de “Callejeros” en el
“Club Excursionistas”, tal como lo expresaron los concurrentes
(Gisela Andrea Contrera, Eduardo Martín Di Pascua, Fabián Galeano,
Nicolás Garro, entre otros), oportunidad en la que también se
repartieron volantes publicitarios de los recitales de fin de año
en “República Cromañón” (así lo sostuvo Victoria García), todo
ello en presencia de funcionarios gubernamentales.
En definitiva un boliche clase “c” como “República
Cromañón” no podía brindar un show de las características
señaladas ut supra sin pedir una autorización previa, en cuyo caso
hubiera intervenido el Área Contralor de Espectáculos. Era la
DGFyC la que debía controlar que ello ocurriera de esa manera.
590
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
3.b.2.b. Clausura, obstrucción y desnaturalización de

medios de salida. Estado de los matafuegos.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 4.7.1.2 del
Código de la Edificación “ninguna puerta, vestíbulo, corredor,
pasaje, escalera u otro medio exigido de salida, será obstruido o
reducido en su ancho exigido”.
Así, pues, con relación al estado de los medios de salida,
en el caso de “República Cromañón” ya dijimos que ha quedado
demostrado que no estuvieron expeditos para la correcta evacuación
del lugar una vez producido el siniestro.
Resultan numerosas las pruebas analizadas por los
magistrados de la instancia anterior respecto al estado en que se
encontraba el portón alternativo de salida. Por resultar todas
coincidentes, sólo mencionaremos algunas de ellas.
Tanto Darío Salgado como Luis Alberto Areco, integrantes
de la dotación de bomberos que se hizo presente en el local el día
del hecho, explicaron que la resistencia que ofreció la puerta
obedeció a la colocación de un candado y a la atadura de un
alambre que sujetaba la barra antipánico.
De manera concordante, el peritaje elaborado por el
ingeniero Guillermo Larroque, auxiliar de la División Siniestros
de la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal
Argentina, da cuenta que al momento del siniestro la puerta
referida se encontraba cerrada y que no pudo abrirse por estar
colocado un candado que impedía bajar el barral y liberar la hoja
correspondiente, la que a su vez mantuvo a la otra hoja cerrada.
El referido estudio concluye que “el portón antipánico que
permitía la salida de emergencia se encontraba bloqueado, pudiendo
abrirse posteriormente a lo sucedido mediante herramientas
adecuadas y no por el esfuerzo simple de las personas al tratar de
salir del local” (fs. 185 del legajo de la pericia de bomberos).
La situación descripta se encuentra reflejada en las fotografías
obrantes a fs. 181/5 del citado peritaje.
A ello cabe agregar que en oportunidad de declarar ante el
Tribunal, el ingeniero Larroque indicó que la denominada puerta
alternativa tampoco contaba con mecanismo alguno que hiciera
posible abrirla desde el exterior.
La existencia del candado en la puerta alternativa también
ha sido afirmada, entre otros, por Juan Carlos Bordón y Alfredo
591
Mario Díaz -encargados de mantenimiento del local-, por Sebastián
Miguel Meniño y Ricardo David Vázquez, asistentes de sonido, por
Sergio Fernando Piñeyro, iluminador del evento y por Mariano
Ezequiel Bohuier y Maximiliano Ramón Chaparro, quienes prestaban
servicios en el hotel lindero.
Por su parte, Juan Carlos Torres, quien cumplía tareas de
seguridad en el local, precisó que esa puerta estuvo cerrada con
candado y alambre los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004.
En base a lo reseñado, las conclusiones expuestas por los
sentenciantes resultan inobjetables: “la colocación del candado
desnaturalizó el funcionamiento del sistema de apertura,
impidiendo el egreso de una cantidad importante de personas que,
guiados por el cartel encendido que decía ‘SALIDA’, se aglomeró en
ese sector” (ver fs. 67180 vta.).
Respecto a la visualización de dicho cartel y a su
operatividad, es incontrastable la fotografía obtenida por un
corresponsal del diario Clarín mientras se realizaba el rescate de
las víctimas, lo que da por tierra con la postura de la defensa de
Chabán respecto a que había estado tapado por una bandera (prueba
n° 140).
Por otra parte, los empleados de seguridad Fernando
Horacio Zerpa, Héctor Zerpa, Claudio Edgardo Curcuy, Javier José
Coria, Carlos Jacobo Avila y Claudio Adrián Ruiz manifestaron que
la puerta de emergencia –la situada del lado derecho del acceso
principal al local-, se utilizó como vía de acceso del público
masculino.
De la misma manera, se expresaron varios asistentes, entre
otros, Guillermo Daniel Caro, Ariel Reynaldo Chávez, Gastón
Basualdo, Federico Claramut, Nicolás Papolla, Adrián José Nieto,
Juan Ignacio Paz, Pedro Lagües, Daniel Vigiano y Alejandro Martín
Villa.
El uso dado a la vía de escape predeterminada para
situaciones de emergencia contrarió los fines de su emplazamiento,
al hacerle perder la función que le fue asignada por la autoridad
estatal al momento de conceder la habilitación del
establecimiento.
En efecto, para cumplir su propósito, la salida de
emergencia debe permanecer en todo momento libre de obstáculos
para garantizar una eficaz evacuación del lugar en caso de un
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
siniestro.
Sin embargo, la situación expuesta no fue la única
irregularidad que se presentó en la vía de egreso referida.
José Gabriel Porticatto, integrante del grupo “E.S.S.A.”,
indicó que unos vallados obstaculizaron la salida.
De manera coincidente, Natalia Karina Aguirres relató que
antes de alcanzar la vía pública tropezó con varias vallas
existentes en el lugar y María Victoria Arana señaló que dicho
sector no estaba “limpio” y que la gente se tropezaba.
Idéntica situación se presentó en el hall de boleterías.
Tal como surge de lo expuesto por Juan Carlos Bordón, en
dicho sector se emplazaron vallas a efectos de separar a las
mujeres que ingresaban por las puertas principales de quienes
adquirían sus entradas en la boletería.
La manera en que la existencia de vallas en los medios de
egreso atenta contra una rápida evacuación del lugar resultó
plasmado en la declaración de Sebastián Alexis Lezcano, quien
indicó que en el hall había una o dos vallas que quedaron arriba
de unos chicos y les impedía acceder al exterior.
Sin lugar a dudas, puede afirmarse que la puerta de
emergencia también estaba desnaturalizada y que la existencia de
vallas en las vías de egreso constituyó un importante obstáculo
que dificultó la evacuación.
Por otra parte, el Principal José Orlando Ibarra,
perteneciente a la División Ensayos y Análisis Pericial de la
Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina,
refirió que los matafuegos secuestrados en el local,
identificados a fs. 432/443 del peritaje de bomberos con los
números 10, 11, 12, 14 y 15, poseían el “Marbete Indicador”
vencido.
Explicó que los matafuegos cuentan con marbetes que deben
ser obligatoriamente renovados anualmente y que su incumplimiento
impide otorgar el certificado de condiciones contra incendio.
Respecto del estado de los extintores de fuego, el
Principal Alfredo Daniel Cocco y el Principal Marcelo Gabriel
Ochoa hicieron saber que no pudieron determinar si poseían la
presión correcta debido a que habían sido desplegados por alguna
persona. En ese sentido, hubo concurrentes como Ivan Leiva que
intentaron utilizar uno de los matafuegos pero no funcionó.
593
Por otra parte, numerosos testigos han afirmado que el
salón del local se encontraba decorado con una media sombra. Entre
ellos, cabe mencionar a Ivan Manuel Leiva, Graciela Acuña, Gastón
Amor, Miriam Berruezo, Jorge Alberto Barzola, entre muchos otros.
También el informe técnico obrante a fs. 117/76 del
peritaje de bomberos, indica que el material involucrado en el
proceso combustivo desarrollado en el local correspondía a paneles
acústicos de espuma de poliuretano y guata y de ornamentación,
conocida vulgarmente como “media sombra”.
La colocación de media sombra como cielorraso infringía el
artículo 7.2.11.1 del Código de Edificación y tal como se observa
en la disposición n° 272/DGFyC/2004, del 2 de noviembre de 2004,
daba lugar a la clausura inmediata y preventiva del
establecimiento (prueba n° 295).
3.b.2.c. Utilización de pirotecnia dentro del salón.
Otra de las innumerables circunstancias que atentaron
contra la seguridad de los asistentes fue la existencia de
pirotecnia el día del hecho.
El empleo de fuegos de artificio se encuentra regulado en
el Capítulo 11.14 del Código de Habilitaciones y Verificaciones.
Específicamente del artículo 11.14.12 se desprende que la
pirotecnia de venta libre deberá usarse de acuerdo a las
indicaciones del fabricante.
En ese sentido, los fuegos de artificio secuestrados
fueron contemplados dentro del grupo B3 (artificios pirotécnicos
de riesgo limitado), por lo que resultaban de venta libre conforme
lo normado por el artículo 79 del decreto 302/83, reglamentario de
la ley 20249 (Armas y Explosivos) -véase informe pericial de la
Superintendencia Federal de Bomberos fs. 275-.
Entonces, tenemos presente que un gran número de
concurrentes ha referido la utilización de elementos de pirotecnia
en el local. Entre muchos otros, cabe mencionar a Iván Manuel
Leiva, Leonardo Andrés Almirón, Marta Fabiana Fernández, Vanina
Soledad Arancibia, Ricardo Jonathan Arellano, Juan Daniel Bazán,
Federico Claramut, Sergio Bogochwal, Alejandro Antonio Bravo,
Viviana Noemí Carro, María Sol Aguilera, Guillermo Ariel Armango,
Miriam Berruezo, Gastón Maximiliano Basualdo, Alfredo José
Balderramo, Sandra Verónica Bruno, Brenda Alicia Caetano
Amborebieta, Yanela Sola Capucheti, César Guillermo Colque, Gisela
594
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Andrea Contrera y Nadia Yolanda Betancourt. Algunos de ellos

manifestaron que los fuegos de artificio que se accionaron fueron
abundantes y mencionaron el uso de candelas, tres tiros y
bengalas.
De la misma manera se expidió Fabián Leggio, quien prestó
tareas como sonidista, al afirmar que en el transcurso del show de
“Ojos Locos” se detonó “todo tipo de pirotecnia”.
En términos similares se expresaron Javier José Porticatto
y María Laura Squillace, miembros del grupo “E.S.S.A.” y el
personal del local que trabajó en las barras - Héctor Damián
Albornoz, Viviana Cozodoy, Patricia Desch y Hernán Gustavo
Albornoz-.
Todo ello resulta coincidente con lo expuesto por el
principal Sergio Ramón Santillán, quien refirió que en los
procedimientos que se realizaron en las instalaciones de
“República Cromañón” los días 31 de diciembre de 2004 y 3 de enero
de 2005, se encontraron restos de cartón y plástico pertenecientes
a elementos pirotécnicos accionados (fs. 273/6 del legajo de la
pericia de bomberos).
Con acierto sostuvo el Tribunal a quo que los residuos del
material pirotécnico secuestrado del interior del local pertenecen
al recital que se realizó el día 30 de diciembre de 2004, atento
que Alfredo Mario Díaz y Juan Carlos Bordón explicaron que horas
antes del inicio del show habían limpiado el salón.
Por otra parte, como ya dijimos, la detonación de fuegos
artificiales en el lugar no era una situación desconocida. En
anteriores recitales realizados en el local por el conjunto
“Callejeros” y por otras bandas, se había registrado de manera
incesante el uso de fuegos artificiales.
Tanto el cantante del grupo “La 25”, Mauricio Lezcano,
como Juan Carlos Bordón, Alfredo Mario Díaz y el concurrente,
Sergio Bogochwal, sostuvieron que el incendio que se generó en el
local el 25 de diciembre de 2004 obedeció a la detonación de un
artefacto de pirotecnia.
Los hermanos Hernán Gustavo y Héctor Damián Albornoz
coincidieron en señalar que en el marco del show de “Sexto
Sentido”, el 1° de mayo de 2004, también se incendió el techo del
local como consecuencia del uso de pirotecnia.
Resulta ilustrativo lo afirmado por Matías Arcori, quien
595
aseveró que en “República Cromañón” y en otros lugares, siempre se
utilizaba todo tipo de fuegos de artificio durante los recitales
de rock.
Del peritaje de la Superintendencia de Bomberos se
desprende que la pirotecnia secuestrada “…no resulta apta para su
utilización en recintos cerrados, ni cerca de personas o elementos
combustibles, dado que los efectos sonoros y lumínicos resultantes
de su accionamiento, derivan de una reacción química exotérmica,
capaz de transferir al medio el calor necesario, para provocar
focos ígneos o lesiones tales como quemaduras o afectación por
onda mecánica sobre las personas, más aún teniendo en cuenta que
algunos de los artificios detallados en el informe –candelas y
tres tiros-, pueden proyectar esta energía calórica a una
distancia considerable del punto de lanzamiento –más de diez
metros-“ (fs. 276/vta.).
El informe comparativo obrante a fs. 9/20 del peritaje de
bomberos da cuenta que los elementos pirotécnicos utilizados en el
local debían usarse al aire libre y alejado de personas,
construcciones y elementos combustibles, “estando
indefectiblemente las instrucciones de uso y prevención inscriptas
en el etiquetado de cada uno de los elementos pirotécnicos”.
De acuerdo a lo expuesto, y teniendo en cuenta la forma en
la que el Código de Habilitaciones y Verificaciones regula el
tema, resulta claro que el uso de elementos pirotécnicos en
“República Cromañón” constituía una actividad prohibida, pues
tanto la presencia de público como su característica
arquitectónica -cerrado- y revestimientos, tornaban al lugar
altamente inseguro para la integridad física de los concurrentes.
3.b.2.d. Sobreocupación del local.
La ley 451, en su artículo 2.1.3, prevé la sanción de
multa para el titular o responsable de un local bailable que
permita el ingreso de “una cantidad de personas superior a la
tolerada por la capacidad del lugar”.
De acuerdo a la información que obra en la plancheta de
habilitación agregada al libro de inspecciones –prueba n° 20-, el
local “República Cromañón” tenía permiso de uso para una capacidad
máxima de 1031 personas.
Así, pues, ya hemos referido que el establecimiento se
encontraba desbordado de asistentes y también mencionamos el
596
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
peligro que ello representaba. Dicha circunstancia ha sido puesta

de manifiesto por numerosos concurrentes. Esto significa que el
exceso de personas era evidente.
Resultan ilustrativos los dichos de Ezequiel Carrizo,
quien relató que hacía mucho calor “y que había mucha gente, tanta
como dentro de ‘un colectivo en hora pico”.
Sergio Piñeyro, el iluminador, puntualizó que el salón
estaba tan lleno de gente que tardó aproximadamente diez minutos
en desplazarse desde el escenario hasta la consola.
Miriam Berruezo, dijo que la baranda de la escalera le
ejercía presión a la altura del estómago y Emilce Bravo aseguró
que le llamó la atención la cantidad de gente que había y que por
ello “debió levantar por sobre sus hombros las bebidas que había
comprado en la barra del fondo para que no se las derramaran”.
Por su parte, Juan Carlos Bordón indicó que el lugar era
“inaguantable” y que la cantidad de gente le impedía subir la
escalera que conduce a la barra situada en el primer piso.
En similares términos se expidieron Ivan Leiva, Graciela
Acuña, Leonardo Almirón, María Arana, Juan Bazán, Oscar Cesar
Díaz, Andrea Farinola, María Sol Demergasi, Adrián Nieto, Diego
Monges Torres, Gisela Andrea Contrera y Sebastián Sandoval.
Por otra parte, Daniel Vicente Giménez, de SADAIC,
mediante el instrumento que utilizaba denominado “cuenta ganado”,
contabilizó 2811 concurrentes al recital del día 30 de diciembre
de 2004, contando tanto invitados como quienes abonaron la
entrada.
De acuerdo a lo expresado por Ezequiel Orlandi y por Bruno
Díaz, la cantidad total de entradas comercializadas o entregadas -
en el caso del talón para invitados-, en lo que a la cadena de
locales “Locuras” se refiere ascendió a 3026.
Por su parte, Alfredo Mario Díaz señaló que cuando faltaba
media hora para el inicio del show “ya no había más entradas” del
remanente que se comercializaba en la boletería del boliche.
Ello, permite concluir que se habían vendido alrededor de 3000
entradas por anticipado y unas 500 remanentes en el local, pues
tanto Lucas Hasmat como Diego Argañaraz afirmaron que para cada
fecha se habían puesto a la venta un total de 3500 boletos.
En base a lo reseñado y más allá del número exacto de
concurrentes al local “República Cromañón” el día 30 de diciembre
597
de 2004, compartimos las conclusiones expuestas por los
sentenciantes al afirmar que se “excedió con holgura a las
posibilidades determinadas por las condiciones edilicias propias
del lugar más allá que, por ende, también excedió con creces a la
habilitación otorgada en consecuencia” (fs. 67172 vta.).
La situación descripta resulta coincidente con lo
expresado en el debate por Omar Emir Chabán en torno al modo en
que explotaba el salón. Al respecto, señaló que “sí una persona
concurría a un recital y no había cinco mil personas, eso era para
bajonearse y no se cubrían los gastos. La gente quiere ir a un
lugar que esté lleno”.
El poder de convocatoria de las bandas y su rendimiento
desde el punto de vista económico no era un tema menor para el
nombrado y así lo revela la ya mencionada nota publicada el 23 de
marzo de 2004 en el diario “La Razón”. En dicha oportunidad,
sostuvo “Con Soda Stereo y Ataque 77 me equivoqué. Pensé que nunca
podían tener éxito. Por eso, desde entonces no escucho más demos
de las bandas. Sólo pregunto: ¿Cuánta gente mueven? Esto lo hago
para ganar guita. Así es el comercio, aunque algunos digan que lo
económico no es poético” (prueba n° 152).
Las palabras del acusado reflejan fielmente la forma en
que llevó adelante durante décadas la explotación del local
“Cemento”, que tenía una capacidad máxima de 500 personas (puntos
19 y 317 del índice de prueba).
En tal sentido, la constancia policial obrante a fs. 48
del expediente n° 36519/04 del registro de la Fiscalía
Contravencional n° 1 -prueba n° 56-, suscripta por el Comisario
Luis Mansilla, a cargo de la Seccional 4ª de la P.F.A., da cuenta
que con fecha 31 de octubre de 2004 se habían realizado
diligencias policiales en relación al local “Cemento”, pudiéndose
determinar que los concurrentes en esa oportunidad fueron
aproximadamente 2500 personas.
Además de ello, a fs. 2 y 5 del citado expediente obran
denuncias formuladas en el mes de mayo de 2004 por ante la mentada
Comisaría, en las que ya se mencionaba una concurrencia de entre
1000 y 1500 personas.
Las noticias periodísticas de la época informaban que en
junio de 2003 el grupo “Callejeros” se presentó en “Cemento” ante
más de mil espectadores (página de Internet el Acople, prueba n°
598
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
116.3.4).
Todo ello autoriza a concluir que los locales de baile
explotados por Omar Emir Chabán tenían una característica común:
la sobre ocupación.
Pese a que muchos de los datos reseñados se encontraban en
los medios de difusión pública, el local “República Cromañón”
funcionó, desde su inauguración en marzo de 2004 hasta el día del
hecho, sin ser objeto de inspección alguna por parte de los
organismos de control del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires.
3.b.2.e. Aplicación de la ley 118.
Párrafo aparte merece lo atinente a la contratación de
personal de seguridad por parte de un local de baile. Esto al
momento del hecho se encontraba regulado por la ley 118,
modificada por la ley 1262 y por su decreto n° 1764/GCBA/2004
(B.O. n° 2041, del 7 de octubre de 2004).
A través de dichas normas se creó el Registro Especial del
Personal de Seguridad de locales bailables, discotecas y
establecimientos de concentración masiva de personas, en el cual
se debía inscribir toda persona que preste servicios de seguridad
privada en dichos lugares.
El artículo 4 de la ley 118 estableció los requisitos que
debían cumplir las personas físicas para prestar servicios de
seguridad y conforme a lo estipulado en su artículo 25 debían
prestar tareas con vestimenta que posea en lugar visible un logo
del local y una tarjeta identificatoria, en la que debía constar
su nombre, apellido, tipo y número de documento de identidad,
número que le ha dado el Registro, nombre o razón social de la
empresa para la cual presta funciones y tareas que desempeña.
Asimismo, de acuerdo a lo normado por el artículo 27 de la
ley citada, el titular de la explotación comercial sólo podía
emplear como personal de seguridad a quienes se encontraban
inscriptos en el “Registro” referido.
Entre las penalidades previstas por el Código de Faltas
para el incumplimiento de dicha norma se encuentra la multa y/o
clausura del local –artículos 11.1.1 y ss.-.
Apreciamos que el establecimiento “República Cromañón” el
día del hecho contó con personal de seguridad que no se hallaba
anotado en el citado registro.
599
En tal sentido, es oportuno reproducir lo manifestado por
parte del personal que cumplió dichas tareas en el local el 30 de
diciembre de 2004.
Leonardo Djerfy refirió desconocer la ley 118 y que nunca
se le solicitó que se inscriba en ningún registro del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires.
Fernando Horacio Zerpa señaló que no recibió ninguna clase
de capacitación para desarrollar su trabajo, ni tampoco realizó
curso alguno. Su hermano, Héctor Zerpa, precisó que nunca recibió
entrenamiento o instrucción sobre cómo realizar las tareas y que
nunca solicitaron sus antecedentes policiales.
Carlos Jacobo Avila sostuvo que no estaba inscripto en
ningún registro para realizar tareas de control y que no recibió
instrucciones sobre el uso de matafuegos o mangueras ni sobre la
forma de actuar en situaciones de emergencia o evacuación.
Claudio Edgardo Curcuy expresó no tener conocimiento de la
manera en que deben utilizarse los elementos de protección contra
incendio, ni haber recibido instrucciones acerca de lo que debía
hacer frente a una situación de emergencia que requiriera la
evacuación del lugar.
En similar sentido, se expidieron Sebastián Pattenden,
Oscar Ramón Ortiz y Javier Schiavoni, entre otros.
Asimismo, el informe del 11 de enero de 2005, presentado
por el Director General de Servicios de Seguridad Privada del
GCBA, Osvaldo Rizzo, en la Actuación n° 3491 de la Defensoría del
Pueblo, señala que el local de baile ubicado en la calle Bartolomé
Mitre 3066 de esta Ciudad no se encuentra registrado como objetivo
de empresa alguna habilitada para prestar servicios de seguridad
privada en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires y tampoco ha
registrado personal en virtud del articulo 23 de la ley 118
(prueba n° 49).
Dicho artículo fue incorporado por la ley 1262 (B.O. n°
1854, del l9 de enero de 2004), que creó un registro especial de
personal de locales bailables, discotecas y establecimientos de
concentración masiva de personas e incorporó la figura del
personal en relación de dependencia, a efectos de regular la
actividad de custodia y portería de locales bailables.
Si bien las normas citadas no obligaban al explotador de
un local bailable a contratar servicio de seguridad, en caso de
600
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
contar con él debía estar integrado por personal inscripto en el

registro referido (Nota n° 6-DGSSP-2005 y actuaciones presentadas
por Macarena Gallareta, prueba n° 1).
A su vez, de acuerdo al decreto n° 1764/GCBA/2004 (B.O. n°
2041, del 7 de octubre de 2004), reglamentario de la ley 1262, el
local de baile que contrataba servicios de seguridad privada
debía, entre otras obligaciones, proveer al personal una
credencial identificatoria, verificar que haya realizado el curso
básico de capacitación inicial y el de adiestramiento anual con la
especialidad “Locales Bailables”, de conformidad a lo establecido
en la disposición n° 132/DGSSP/2003 (B.O. n° 1728).
Tal como surge del relato efectuado por quienes prestaron
servicio de seguridad en el local y del informe efectuado por el
Director General de Servicios de Seguridad Privada del GCBA,
Osvaldo Rizzo, todas las exigencias previstas en la ley 118 y en
el decreto 1764/04, que tienen por objetivo brindar seguridad a
los concurrentes a un local bailable, fueron incumplidas.
3.b.2.f. Presencia de menores de edad y venta de bebidas
alcohólicas.
Tal como lo afirmáramos anteriormente, el establecimiento
sito en la calle Bartolomé Mitre 3060/66 fue habilitado para
funcionar como local de baile clase “c” y le estaba vedado la
producción de recitales como actividad central, pues la
realización de “número de variedades” debe ser siempre como
complementaria de la principal, que es el baile.
No obstante ello, se encuentra acreditado que en dicho
comercio se llevaban a cabo recitales, se vendía alcohol y se
permitía el ingreso de menores, entre otras irregularidades. Las
actividades apuntadas fueron desplegadas al margen de la normativa
vigente.
Las características propias de los espectáculos musicales
que se realizaban en “República Cromañón” vedaban la posibilidad
de expendio de bebidas alcohólicas. Ello no sólo por el tipo
específico de la exhibición ofrecida sino también por la afluencia
de público estipulada.
Teniendo en cuenta la actividad verdaderamente desplegada
en el local, debemos observar que el artículo 68 del Código
Contravencional de la Ciudad que prohíbe “suministrar bebidas
alcohólicas en el lugar donde se desarrolle el espectáculo
601
deportivo o artístico masivo, o en sus adyacencias, entre cuatro
horas previas a la iniciación y una después de su
finalización...”, sin hallarse vedado el acceso a menores de edad.
Por otra parte, en atención a que estaba habilitado como
local de baile clase “c”, debemos tener en consideración pautas
diferentes.
El Código de Habilitaciones y Verificaciones en su
artículo 10.3.1, inciso a), establece que sólo se podrá permitir
el ingreso de menores de edad a los locales de baile clases “b” y
“c” los días feriados, sábados y domingos en el horario especial
comprendido entre 16 y las 22 horas.
Asimismo, esa norma en su inciso c) prescribe que en dicho
lapso está expresamente prohibido el expendio o consumo de bebidas
alcohólicas.
Otro tanto prevé el artículo 50 del Código Contravencional
cuando proscribe “Suministrar, vender o permitir el consumo de
alcohol, dentro del establecimiento, a personas menores de
dieciocho años, por parte del titular, responsable o encargado del
comercio”.
Por su parte, la ley 451, en el Libro II, Sección IV,
Capítulo II, establece en el artículo 4.1.16 una sanción de multa
de $ 100 a $ 1000 y/o clausura para el titular de un
establecimiento que admita el ingreso o permanencia de menores de
edad en contravención con las normas vigentes, por ejemplo, fuera
del horario especial previsto para esos casos.
En el artículo 4.1.17, asimismo, se prescribe que es
pasible de sanción con multa de $1000 y/o clausura del
establecimiento el “…titular o responsable de un establecimiento
habilitado como local de baile clases B y C en el que, en horario
habilitado exclusivamente para menores, se vendan o entreguen
bebidas alcohólicas, ya sea que lo hagan los concurrentes o
personal del establecimiento, sean personas menores de edad o no,
o en el que personas mayores de edad consuman bebidas
alcohólicas…”.
De la normativa podemos extraer que el acceso a menores de
edad se encuentra permitido en un horario especial, término
durante el cual está prohibido el suministro de bebidas
alcohólicas y su consumo.
Ahora bien, en el caso de “República Cromañón” no se
602
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
encuentra controvertida la efectiva realización de recitales ni la

masiva asistencia a los eventos, como tampoco la venta de alcohol
y el ingreso de menores al local, lo que significa que allí
aprovechaban los beneficios de todos los regímenes legales
posibles.
La propia realidad del desgraciado hecho ventilado en las
presentes actuaciones corrobora los dos primeros extremos,
respecto a los cuales ya nos hemos referido.
El suministro de alcohol en el interior del local y la
presencia de menores, se encuentra acreditada por los testimonios
de los propios concurrentes como así también por los dichos de los
empleados del comercio.
Sobre el punto cabe traer a colación los dichos del
testigo Andrés Alvar Chabán quien aseveró que el día del hecho
funcionaron las tres barras, en las que vendían gaseosas, cerveza
y otras bebidas alcohólicas. Además, expresó que estas últimas
bebidas sólo se expendían a los mayores de edad, sin que fuera
costumbre del local requerir documentos a los clientes para
efectuar dichas ventas.
De manera coincidente el testigo Alfredo Mario Díaz se
expidió en el sentido que en las barras se vendían bebidas
alcohólicas, que no se solicitaba documento para su expendio y que
al local ingresaban menores de edad sin restricción alguna.
Corrobora dicho testimonio la declaración de Nicolás
Papolla, quien señaló que el día del hecho tenía diecisiete años y
que concurrió a “República Cromañón” junto a su hermano de catorce
años de edad. Asimismo, refirió que en el lugar vendían cerveza,
coca y agua.
A ello cabe agregar que del acta de allanamiento de fs. 19
y de la prueba documental n° 90.4, surge que en el local se
secuestraron tres facturas emitidas por la “Cervecería y Maltería
Quilmes” por la compra de cerveza a nombre de Yamil Chabán.
En relación a la existencia de niños en el local, también
declararon los testigos María Sol Demergasi, Nelson Alejandro
Pailos, Gastón Omar Rey, María Celeste Espíndola, Emilce Lorena
Bravo, Yanela Sol Capucheti, Hernán Ruiz, Verónica Schamann,
Amelia Esperanza Ramella, Héctor Zerpa y Daniel Vicente Jiménez,
entre otros.
La lamentable existencia de víctimas de corta edad
603
(Abosaleh Yasmin Alejandra, Bordón Naun Leandro Ezequiel, Bordón
Solange Milagros, Zerpa Gustavo Ariel, Chaparro Leonardo David,
Borras Gabriela Alejandra, Ledesma Luisana Ailén y Flores
Alejandro Nicolás, entre otros) corroboran las declaraciones
citadas y es por ello que reconocer y señalar el ingreso de
menores de edad al local no admite cuestionamiento alguno.
La prueba documental y las declaraciones apuntadas ponen
de manifiesto que en los recitales que se realizaban en el local
“República Cromañón”, al que asistían personas menores y mayores
de edad, se vendían bebidas cuyo suministro no se encontraba
permitido. Asimismo, la prueba ventilada en las audiencias de
debate pone de manifiesto que la venta de las mismas se efectuaba
en función de la demanda, sin que se compruebe la edad del
solicitante.
Ello se llevaba a cabo sin perjuicio de las prohibiciones
establecidas por el Código de Habilitaciones y Verificaciones, por
la ley nacional 24788, por las normas contravencionales citadas y
por la ley 451.
Las consideraciones efectuadas plasman la irregularidad
manifiesta en la que se desplegaba la actividad recreativa en
desprecio absoluto de las normas tendientes, entre otras cosas, a
garantizar la seguridad de los asistentes.
Los espectáculos musicales eran llevados a cabo
desvirtuando la habilitación del local República Cromañón por una
persona que no era el titular de la misma, con las salidas
bloqueadas o desnaturalizadas, sin observar las normas
preestablecidas para la realización de los recitales y permitiendo
la utilización de pirotecnia, el expendio de bebidas alcohólicas,
el ingreso de menores y la sobre ocupación del lugar.
En resumidas cuentas, podemos concluir con absoluta
seguridad que debido a las manifiestas irregularidades, tanto
estructurales como en el uso del local, de haber sido el mismo
debidamente controlado por el órgano de fiscalización -siguiendo
los criterios y observando los parámetros legales
correspondientes-, dicho establecimiento “República Cromañón”
hubiera sido clausurado.
DÉCIMO SEGUNDO:
1. Ausencia de dolo y prohibición de regreso.

En este apartado trataremos la situación procesal de los
604
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que fueron

acusados.
Para comenzar habremos de recordar que al momento de la
discusión final las querellas encabezadas por los doctores
Patricio Poplavsky y Susana Rico, y por los doctores Marcelo
Parrilli y María del Carmen Verdú, acusaron a los imputados por la
autoría dolosa del delito de homicidio simple.
El grupo de los doctores José Iglesias y Beatriz Campos
acusó a Fabiana Gabriela Fiszbin como autora del delito de estrago
doloso seguido de muerte, mientras que a Ana María Fernández y a
Gustavo Torres les imputó la autoría culposa del delito de estrago
agravado por el resultado de muerte.
Por último, la querella ejercida por los doctores Mauricio
Castro y Patricia Núñez Morano consideraron que los ex-
funcionarios debían responder como autores del delito de estrago
culposo seguido de muerte.
Por su parte, los integrantes del Tribunal Oral n° 24
descartaron la posible subsunción de las conductas atribuidas a
estos imputados en los tipos penales de estrago y homicidio, sea
en su forma dolosa o culposa.
Así, pues, como veremos a continuación, compartimos el
criterio de que no resulta posible calificar al comportamiento de
dichos funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
acusados en el marco de esta causa como doloso respecto de los
delitos de incendio y homicidio en comisión por omisión.
Al analizar el episodio central, hemos establecido que
cabe subsumir la conducta de quienes organizaron el recital en el
delito de incendio doloso seguido de muerte, previsto por el
artículo 186 inciso 5° del Código Penal, habiendo estructurado la
imputación a partir de la modalidad de comisión por omisión.
Asimismo, explicamos que estamos frente a un delito de
omisión impropia cuando el autor hubiese podido impedir un
resultado lesivo de haber interpuesto la acción indicada -pues
basta con la existencia de capacidad de evitación cuando se halla
en una determinada posición de garantía- y que sólo en los casos
en los que el omitente ostente un control del proceso lesivo de
tal intensidad que pueda ser equiparado al que se obtiene por vía
de la acción podrá establecerse el disvalor del injusto típico
necesario para subsumir la omisión en el tipo penal de la parte
605
especial de que se trate.
En el caso, dejamos en claro que quienes se encuentran en
esa especial relación jurídica son los acusados que poseen la
calidad de organizadores del espectáculo, toda vez que provocaron
voluntariamente una situación de peligro para un bien jurídico y,
en consecuencia, tenían la obligación de evitar que ese riesgo se
convirtiera en lesión.
Oportunamente analizamos el aspecto subjetivo de la figura
prevista por el artículo 186 del Código Penal y la agravante del
inciso 5°, concluyendo que habrá dolo por parte del autor cuando
éste sepa (porque conoce todas las circunstancias de hecho
integrantes del tipo legal) que su comportamiento peligroso es
capaz de generar un peligro común para bienes o personas.
Ese conocimiento al que nos referimos guarda vinculación
con las circunstancias fácticas que se configuran al momento del
hecho, de modo que el dolo tiene que estar dado al tiempo del
suceso y el autor tiene que haber dejado de controlar
voluntariamente un riesgo, existiendo el deber de hacerlo, en
forma que equivalga valorativamente a su creación. Es decir, no
observar a sabiendas el cuidado debido en el ámbito en el que se
desempeña, extremo que en términos normativos significa la
creación de un riesgo penal relevante. Obviamente, por haber
conocido o consentido los factores de aquel peligro que se realiza
luego en el curso causal hacia el resultado.
Entonces, a partir de las premisas expuestas mal podríamos
concluir que los funcionarios del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires obraron dolosamente, puesto que desconocían las concretas
circunstancias fácticas que reinaban al momento del hecho, toda
vez que no se encontraban en el lugar el 30 de diciembre de 2004.
De acuerdo al marco teórico que hemos expuesto
anteriormente, para responder penalmente en comisión por omisión
dolosa, resulta necesario que el sujeto gobierne el control del
proceso lesivo y que conozca todas las circunstancias del hecho en
su concreta configuración.
Sólo así, el garante estará en condiciones de decidirse,
con conocimiento y voluntad, en contra del bien jurídico y, por
ende, su omisión resultará subsumible en el tipo comisivo de la
parte especial de que se trate.
Ese control del curso lesivo y su conocimiento, presupone
606
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
necesariamente que el garante asuma el dominio de los factores

causales de una situación determinada, lo que exige como
consecuencia lógica indispensable su presencia en el lugar de los
acontecimientos.
Es que en todo tipo doloso, sea por acción u omisión, la
autoría se funda en el dominio del hecho, extremo que no puede
predicarse respecto de quienes ni siquiera conocen que el suceso
se está desarrollando.
Por lo tanto, aún cuando se sostenga que los encargados de
ejercer el poder de policía resulten garantes de la evitación del
resultado producido, no es posible que respondan por un tipo penal
de resultado (sea homicidio, incendio o estrago) doloso en la
modalidad de comisión por omisión.
Y ello es así, incluso, cualquiera sea la teoría del dolo
de la que se participe, pues “existe unidad de criterio acerca de
que el dolo tiene que estar dado al tiempo del hecho y de que ni
el dolus antecedens ni el dolus subsequens fundamentan un delito
doloso” (PUPPE, Ingeborg, “La distinción entre dolo e
imprudencia”, traducción de Marcelo A. Sancinetti, 1° edición,
Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 132).
En esta dirección, debe tenerse presente que “si la
producción de un resultado o de un peligro concreto pertenece al
tipo legal”, como ocurre en el delito de homicidio y en el de
incendio, “entonces el dolo debe extenderse a su acaecimiento [y]
además debe abarcar en sus rasgos esenciales al curso causal que
conduce a la realización del resultado” (Conf. JESCHECK, Hans
Heinrich/WEIGEND, Thomas, “Tratado de Derecho Penal”, Parte
General, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5° edición,
Comares, Granada, 2002, P. 317). Por los motivos que venimos
exponiendo, mal podría sostenerse que los funcionarios se
representaron efectivamente los rasgos esenciales del hecho
concreto del 30 de diciembre de 2004.
Incluso, autores que ubican el dolo en la culpabilidad son
contestes al decir que “es necesario que el dolo subsista al
momento del hecho y perdure durante todo el tiempo en que la
conducta se encuentra bajo el poder de señorío del agente, de
manera que, para que exista configuración del dolo, la voluntad
debe abarcar la conducta típica hasta el último acto” (Conf.
FIANDACA, Giovani/MUSCO, Enzo, “Derecho Penal Parte General”,
607
traducción de la 4ta. Edición Italiana por Luis Fernando Niño,
Editorial Temis S.A., Bogotá Colombia, 2006, p. 357).
Como veremos más adelante, todo lo expuesto no resulta
óbice para tratar la posible responsabilidad por negligencia o
imprudencia con relación al resultado, porque en estos supuestos
el dominio y el conocimiento efectivo de la situación concreta no
resultan necesarios.
Sentado ello, y por otra parte, del fallo recurrido se
desprende que al tratar la situación de Fabiana Gabriela Fiszbin,
Ana María Fernández y Gustavo Juan Torres, el Tribunal a quo
entiende que en razón de que el dominio del fundamento del
resultado recayó sobre los que consideró los co-organizadores y
habiendo sido la producción del mismo obra voluntaria de esos
autores dolosos, no cabe la configuración de otra imputación con
relación al hecho del 30 de diciembre de 2004, toda vez que
entienden inadmisible un aporte culposo al hecho doloso de un
tercero. Ello puesto que, según sostiene el a quo con cita de
doctrina “Si el autor principal actúa libremente entonces no hay
nada más que haya de ser causado” (fs. 67215 vta.).
Por ese motivo, sólo analizan la situación de los
funcionarios a la luz de la conducta que les imputara el
representante del Ministerio Público Fiscal, consistente en no
haber cumplido con los deberes que sus cargos les imponían.
Ahora bien, debemos aquí detenernos a fin de efectuar
algunas consideraciones, habida cuenta que no compartimos la
solución adoptada por el Tribunal de Juicio en este aspecto.
Es cierto que en su formulación más remota y antigua la
teoría de la prohibición de regreso afirma que es impune el aporte
de una intervención imprudente en la realización dolosa de un tipo
penal.
La primera elaboración fue llevada a cabo por Frank a
comienzos del siglo XX y tuvo como idea central establecer una
limitación a la responsabilidad penal sobre la base de que un
garante no debe responder por todas las posibles afectaciones que
pueda sufrir el bien jurídico que le ha sido encomendado. En ese
contexto desarrolló la idea de que “no pueden tenerse por causa
las condiciones previas a una condición que libre y
conscientemente es dirigida a la causación de un resultado” (REYES
ALVARADO, Yesid, “Imputación objetiva”, 3° edición, Temis, Bogotá,
608
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
2005, p. 332 y 339). En definitiva, se entiende que quien colocó

esa condición previa sólo puede ser considerado un partícipe, no
obstante, la participación criminal imprudente no se encuentra
prevista legalmente.
En la etapa en la que la teoría de la equivalencia de las
condiciones fundaba los juicios de responsabilidad, resultaba en
cierta medida esperable que se alegara que la intervención
posterior de un tercero interrumpía el nexo causal inicial y, por
consiguiente, el primer autor no podía responder.
Sin embargo, esta concepción se demostró equivocada, ya
que desde el punto de vista de las leyes naturales la causalidad
existe o no existe, sin que pueda alegarse que el posterior aporte
de otro sujeto modifique esa realidad empírica y, por tanto,
interrumpa la relación de causalidad. Es que como dice Enrique
Gimbernat Ordeig “la teoría de la interrupción del nexo causal,
además de operar con criterios confusos y contradictorios, no
tiene nada que ver con el problema causal” (en “Delitos
cualificados por el resultado”, Madrid, 1966, p. 93).
También se ha tratado de explicar el fundamento a través
del concepto de dominabilidad o conducibilidad del suceso,
sosteniendo que el primer autor no tiene dominio sobre el curso
por él desencadenado debido a la intervención de un tercero que es
quien debe responder por el resultado producido.
Ahora bien, estas formulaciones estrictas de la
prohibición de regreso que, con distintas razones, nos conducen a
la imposibilidad de atribuir responsabilidad penal al primer
causante cuando media la intervención dolosa posterior de un
tercero, actualmente se han flexibilizado a partir de los
postulados de la teoría de la imputación objetiva.
Recordemos que un resultado es objetivamente imputable a
un agente cuando por su acción fue creado un riesgo jurídicamente
reprobado y éste último se realiza efectivamente en el resultado.
Así, pues, explica Reyes Alvarado que para la correcta
solución de los problemas planteados como consecuencia de la
aplicación estricta de la prohibición de regreso hay que comenzar
por la determinación de los riesgos jurídicamente desaprobados que
hayan sido creados en la situación concreta y terminar con el
análisis de si alguno de dichos riesgos desaprobados se realizó en
el resultado o si éste fue producto de un riesgo tolerado (ob.
609
cit., p. 365).
Este criterio es compartido por Bernardo Feijóo Sánchez,
quien explica que “La `teoría de la prohibición de regreso´, al
igual que todas las teorías que parten de una visión causal del
tipo objetivo, intenta solucionar problemas de imputación que no
se pueden resolver con meras consideraciones causales
(ìnterrupción del nexo de causalidad´). E intenta resolverlas
mediante criterios subjetivos. Pero si se parte de un tipo
objetivo más rico que la pura causalidad como hace la moderna
`teoría de la imputación objetiva´, los problemas se pueden
solucionar sin tener que hacer referencia al carácter doloso o
imprudente de un hecho” (en “Límites de la participación criminal
¿Existe una ‘prohibición de regreso´ como límite del tipo en
derecho penal?”, 1° edición, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2001, p. 35/6).
Esto nos conduce a sostener que no es válido afirmar
genérica y simplemente que cada vez que un tercero interviniente
en el desarrollo del suceso lo haga en forma dolosa se excluye
necesariamente la imputación al primer autor, puesto que, el
principio de confianza autoriza a confiar –valga la redundancia-
en que nadie se valdrá del accionar de otro para cometer un
delito, pero sólo en cuanto no existan circunstancias especiales
que invaliden ese principio general de confianza (REYES ALVARADO,
Yesid, ob. cit., p.363/4).
En esa misma línea encontramos a Roxin quien entiende que
el principio de confianza ha de regir también en cuanto que por
regla general se puede confiar en que otros no cometan delitos
dolosos, puesto que de lo contrario la vida social moderna sería
imposible. Así la venta de cuchillos, cerillas, mecheros, alcohol
de quemar, hachas y martillos y la transmisión de tales objetos no
serían posibles si se hubiera de contar con la comisión de delitos
dolosos por los compradores o por los demás receptores. En esta
medida, según su parecer, se trata también de un caso de riesgo
permitido, en el que los peligros evitables se soportan en
atención a las ventajas individuales y sociales que el principio
de confianza ofrece también en este terreno.
Así, pues, sostiene que “[a]quí radica el núcleo correcto
de la antigua teoría de la prohibición de regreso, aún defendida
en la actualidad con distintas fundamentaciones, según la cual la
610
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cooperación no dolosa en delitos dolosos es impune. No es desde

luego que, como a menudo se suponía antiguamente, el hecho doloso
del ejecutor inmediato interrumpa el nexo causal o que, en virtud
de la impunidad de la participación imprudente, no pueda hacerse
responsable en ningún caso al tercero imprudente. Pues no es
posible concebir un nexo causal simultáneamente como existente e
ìnterrumpido´; y, dado que en los delitos imprudentes rige el
concepto unitario de autor, en el supuesto de causación imprudente
de un hecho doloso no se trata de una participación, sino de
autoría imprudente. Tampoco se puede negar sin más el nexo de
antijuridicidad o de imputación aludiendo a la propia
responsabilidad del autor doloso, pues cuando un sujeto que actúa
sin dolo ha creado el peligro intolerable de un delito doloso, no
hay razón alguna para excluir la posibilidad de una imputación
imprudente junto al delito doloso. La solución no consiste por
tanto en una prohibición absoluta de regreso, sino que se trata de
trazar los límites del principio de confianza y por tanto del
riesgo permitido” (ROXIN, Claus, “Derecho Penal Parte General”,
edición 1997, reimpresión 2007, Civitas, Madrid, p. 1006/7). De lo
expuesto se sigue que la prohibición de regreso admite excepciones
pues “el principio de confianza no puede regir ya cuando una
conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho
delictivo de un potencial autor doloso” (Ibídem, p. 1007).
En consonancia con lo que hemos expuesto, y con relación a
este principio, Frister señala que “[n]i siquiera la mayor
responsabilidad de un autor doloso impide imputar lesiones de
bienes jurídicos, adicionalmente, a aquel que las ha causado en
forma mediata por su propia conducta. Por ello, la así llamada
prohibición de regreso, según la cual –dejando de lado los casos
de participación- el posibilitar hechos dolosos de otros no
configuraría, en forma general, un riesgo no permitido de que se
realice el tipo, es rechazada, con razón, por la opinión
dominante. Al menos cuando el potencial autor doloso ya se ha
inclinado a cometer el hecho de modo reconocible, el posibilitarle
a otro un hecho doloso debe ser valorado como riesgo no permitido”
(FRISTER, Helmut, “La imputación objetiva”, publicado en
“Causalidad, riesgo e imputación”, compilación de Marcelo A.
Sancinetti, 1° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 509).
Pero además, como veremos, Frister va aún más lejos y para
611
desarrollar su posición, explica el famoso caso tratado en los
manuales del sujeto que en una taberna cuelga su arma en el
perchero, sin prestar mayor atención, aunque allí precisamente, un
huésped, ha amenazado de muerte a otro en el marco de una
acalorada discusión.
Según el citado autor, aquí se crea sin duda alguna un
riesgo no permitido para la vida del cliente que ha sido
amenazado; en consecuencia, si este riesgo se realiza, el sujeto
que dejó colgada el arma deberá responder por homicidio
imprudente, más allá de la responsabilidad del autor doloso
(Ibídem, p. 509).
Incluso Frister considera que, en el hipotético caso en
que aunque todavía no hubiera habido ninguna discusión en el bar,
cuando se cuelga un arma en el perchero, “el riesgo creado por esa
acción debe ser valorado correctamente como un riesgo no permitido
de que se produzca una muerte” (Ibídem, p. 510). Ello así, pues
según el citado autor, “el trato con armas de fuego está
reglamentado también para que con tales armas no sean cometidos
delitos dolosos. Los dueños de armas de fuego están obligados,
entre otras cosas por esa razón, a guardar cuidadosamente sus
armas y asegurarse que no sean usadas indebidamente (…) Quien al
vulnerar esa obligación, le da a otros ocasión de cometer un
delito doloso, crea un riesgo no permitido para la vida de sus
congéneres, del mismo modo que aquel que le da a otros la
posibilidad de un trato imprudente con el arma” (Ibídem). En pocas
palabras, este autor estima que si el riesgo creado por el primer
agente se concreta hay que castigarlo por la comisión del delito
imprudente sin perjuicio de la responsabilidad del autor doloso.
También Puppe coincide en que la prohibición de regreso no
puede regir de manera ilimitada. A su juicio “la teoría de la
imputación objetiva no es el lugar sistemático donde se decide la
cuestión de la responsabilidad por la contribución imprudente a
hechos dolosos de terceros. La cuestión que lógicamente hay que
plantearse primero es si –y bajo que presupuestos- existe un deber
de cuidado de no exponer a otro al peligro de un delito doloso. Si
la prohibición de regreso rigiese ilimitadamente, nunca existiría
un deber de cuidado tal. El lugar sistemático del problema del
regreso es, por ello, la determinación del deber de cuidado. Esta
idea se está imponiendo cada día más en la doctrina jurídico
612
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
penal, incluso entre los partidarios de la prohibición de regreso.

A ella está vinculada la idea adicional de que no existe una
vigencia absoluta de la prohibición de regreso, ya que puede que
existan precisamente deberes de cuidado para impedir delitos de
terceros”. (PUPPE, Ingeborg, “La imputación del resultado en
Derecho Penal”, traducción de Percy García Cavero, 1° edición, Ara
Editores, Perú, 2003, p. 214).
Desde una concepción funcionalista moderna, la doctrina
española se ha mostrado crítica acerca de la posibilidad de fundar
una vigencia irrestricta de la prohibición de regreso como la
seguida por el tribunal a quo, puesto que “del hecho de que un
sujeto controle o domine un determinado suceso no se deriva la
exclusión de la imputación a otro que no lo controla o domina” en
la medida en que “la creación de riesgo de que se realice un
suceso que no será dominable puede ser precisamente la razón por
la que se prohíba la conducta” (ROBLES PLANAS, Ricardo, “La
participación en el delito: fundamentos y límites”, Editorial
Marcial Pons, Madrid, 2003, ps. 88 y 89).
Entonces, más allá de los diferentes matices que estas
posturas pueden denotar, estamos de acuerdo en que la denominada
prohibición de regreso no puede fundarse de manera universal para
todos los supuestos donde exista una actuación dolosa posterior de
un tercero. Por el contrario, a los efectos de deslindar la
responsabilidad penal del primer causante debe evaluarse su propia
intervención en el caso concreto en miras a establecer si el
favorecimiento del hecho doloso ajeno constituyó para él una
violación al deber de cuidado que comporte un riesgo no permitido
y, en su caso, analizar si concurren las reglas generales de la
imprudencia para completar el juicio de subsunción.
Y justamente, esto es lo que el tribunal a quo ha
renunciado considerar, pues al tomar partido por una prohibición
de regreso absoluta e ilimitada con validez irrestricta de
carácter general para todos los casos, se negó a ponderar la
posible relevancia jurídico penal por imprudencia de la conducta
de los funcionarios públicos que reclamaban algunos de los
acusadores.
Esta omisión de evaluar la situación en el caso concreto,
conceptuamos que torna arbitraria la decisión, máxime cuando en el
deber de cuidado de los funcionarios públicos se encuentra ínsito
613
el control de la actuación de terceras personas, extremo que ni
siquiera fue mencionado en la sentencia y que tal como corresponde
oportunamente desarrollaremos.
En consecuencia, es por demás evidente, que no podemos
descartar de plano y por irreflexiva aplicación de la prohibición
de regreso, la subsunción de la conducta de los funcionarios en el
tipo penal imprudente por el que fueron acusados, toda vez que –
reiteramos- en nuestro concluído concepto corresponde analizar la
situación de conformidad con el caso concreto.
2. Consideraciones generales sobre el delito imprudente.

Establecido pues que la categoría dogmática de la
denominada “prohibición de regreso” no impide en el caso concreto
atribuir responsabilidad a los funcionarios públicos encargados
del ejercicio del poder de policía en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires por el hecho producido el día 30 de diciembre de
2004; descartada como se ha visto ut supra la posibilidad de
considerar dolosa la actuación de estos imputados a ese respecto
y, en atención a que han sido acusados por algunas querellas en
orden a una figura culposa, corresponde que nos avoquemos al
tratamiento teórico de los elementos del delito imprudente, para
luego verificar si es posible la subsunción de las conductas de
Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández y Gustavo Torres, bajo esta
modalidad delictiva.
Es sabido que en su función protectora de bienes
jurídicos, el Derecho Penal no castiga únicamente comportamientos
dirigidos conscientemente a la producción de lesiones o peligros
penalmente relevantes, sino que también reprime aquellas acciones
(u omisiones) que, por realizarse de manera descuidada, pueden
llegar a producirlos.
En tal sentido, enseñaba la doctrina finalista clásica que
“el ordenamiento jurídico impone que en la realización de toda
acción que puede tener como consecuencia (no querida) la lesión de
un bien jurídico, se observe el cuidado necesario en el tráfico
para evitar dichas lesiones” (WELZEL, Hans, “El nuevo sistema del
derecho penal, una introducción a la teoría de la acción
finalista”, traducido por José Cerezo Mir, BDF, Montevideo-Buenos
Aires, 2001, p. 111).
En la misma línea explica Jescheck que “toda norma
jurídica que declara punibles comportamientos imprudentes exige de
614
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cualquier persona el empleo del cuidado objetivamente debido que

resulta necesario para evitar la realización del tipo.” (JESCHECK,
Hans Heinrich/WEIGEND, Thomas, “Tratado de Derecho Penal”, Parte
General, traducción de Miguel Olmedo Cardenete, 5° edición,
Comares, Granada, 2002, p. 622).
Por ello, afirma con razón Mir Puig que “en el delito
imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el
tipo, pero lo realiza por la infracción a la norma de cuidado (es
decir, por inobservancia del cuidado debido)” (MIR PUIG, Santiago,
ob. cit. p. 31).
Resulta por demás claro, entonces, que la acción u omisión
típica de todo ilícito imprudente estará dada por la inobservancia
del deber de cuidado que debe existir en el ámbito donde el autor
interviene.
La multiplicidad de formas en que una conducta descuidada
puede provocar lesiones o peligros para bienes jurídicos resultan
inimaginables; es por ello que los tipos imprudentes limitan su
descripción a fórmulas genéricas, y reprimen a quien “por
imprudencia, negligencia o impericia, etc.” produce algún
resultado disvalioso.
Ello no implica que el injusto típico esté dado únicamente
por el acaecimiento del resultado, pues al igual que en el caso de
los delitos dolosos, el objeto de la prohibición está constituido
por una conducta (sea acción u omisión) que es lo único que el
derecho penal puede sancionar.
De ahí que el primer paso para realizar el juicio de
subsunción al tipo penal imprudente de que se trate, sea
determinar la tipicidad de la conducta, la cual estará dada, como
venimos exponiendo, por la violación al deber objetivo de cuidado
que el autor debía observar en el ámbito de relación en que se
desempeña.
El problema naturalmente consiste en establecer cuándo
existe tal violación al deber de cuidado como primigenio elemento
de todo tipo culposo.
Al respecto, enseña Jescheck que “el primer deber que se
deriva del mandato general de cuidado consiste en identificar y
valorar correctamente los peligros que acechan al bien jurídico
protegido, pues todas las precauciones destinadas a evitar un daño
dependen de la clase y medida del conocimiento del peligro
615
amenazante” (JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p. 622).
A este deber de identificar y ponderar los peligros los
denomina “cuidado interno” y consiste en “la observación de las
condiciones bajo las cuales tiene lugar la acción [u omisión], en
el cálculo de su evolución y de las posibles modificaciones de las
circunstancias concomitantes así como la reflexión acerca de cómo
puede desenvolverse y repercutir en el riesgo identificado”; en
este punto, para el grado de atención exigible “son especialmente
importantes la cercanía del peligro y el valor del bien jurídico
puesto en riesgo” (Ibídem).
Las posibles formas de infringir el deber de cuidado no se
agotan en la observancia del denominado “cuidado interno”, es
decir, de aquel deber general de identificar los peligros que
pueden derivarse para los bienes jurídicos, sino que de éste se
desprende también “el deber de desarrollar un comportamiento
externo adecuado, con la finalidad de evitar así el acaecimiento
del resultado típico” (Ibídem, p. 624).
Es lo que se conoce como “deber de cuidado externo” y que
puede tener tres manifestaciones, a saber: 1. deber de abstenerse
de desarrollar una acción que es adecuada para la realización del
tipo imprudente (cuidado como omisión de acciones peligrosas); 2.
deber de actuar prudente en situaciones peligrosas, donde la
acción peligrosa puede ser llevada a cabo a causa de la utilidad
social de la actividad, pero al ejecutarla habrá que tomar todas
las medidas necesarias de precaución, control y supervisión para
así eliminar el riesgo vinculado a aquella o, al menos, para
mantenerlo dentro de sus límites (cuidado como actuación precavida
en situaciones de peligro); y 3. deberes de preparación e
información antes de la ejecución de una acción peligrosa (cuidado
como cumplimiento de un deber de información), donde el autor debe
procurarse a tiempo de los conocimientos, experiencias y
capacidades sin los cuales la realización de la acción sería una
irresponsabilidad a causa del riesgo vinculado a ella (JESCHECK,
ob. cit. p. 624/5).
En cuanto al criterio que debe tenerse presente para
ponderar esa atención exigible al autor para la identificación del
peligro como asimismo en el desarrollo de su conducta, explica
Jescheck que es “el de una persona concienzuda y juiciosa
perteneciente al ámbito del que procede el autor y, en verdad, en
616
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la situación concreta en la que aquél se ha colocado” (Ibídem, p.

623).
Para ello “el tribunal debe indagar la peligrosidad de la
situación y basar su decisión desde una perspectiva ex ante, esto
es, con anterioridad al acaecimiento del daño” (Ibídem).
Asimismo, “en el enjuiciamiento de la identificación de la
situación objetiva del peligro hay que tener también en cuenta los
especiales conocimientos causales del autor” (Ibídem).
Esta última afirmación del citado jurista, nos rememora la
tradicional discusión que se plantea en la doctrina alemana, en
cuanto a si el criterio para identificar la violación al deber de
cuidado debía realizarse valorando la conducta del hombre medio y
prudente en la situación del autor, o también ponderarse los
conocimientos o capacidades individuales del sujeto actuante para
determinar el contenido de la norma de cuidado.
Sin entrar en profundidad en el análisis de las
argumentaciones esgrimidas para estas posturas, compartimos la
posición sostenida por Corcoy Bidasolo, en cuanto a que una
concepción de injusto que parte de la base del disvalor de la
acción para afirmar la tipicidad del comportamiento, es decir, en
el sentido de la peligrosidad ex ante de la conducta que hace
previsible la producción del resultado lesivo –conocido o
cognoscible por el sujeto-, “exige atender desde el primer momento
al poder individual del autor” (Conf. CORCOY BIDASOLO, Mirentxu,
“El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado”, 2°
edición, IBDF, Montevideo-Buenos Aires, p. 106).
Ello así, por cuanto la capacidad como los conocimientos
de que pueda estar dotado el autor “determina ya la propia
existencia del peligro creado por la conducta” (Ibídem). Pensemos
si no, en los ejemplos clásicos del conocimiento que tiene el
maestro de que el alumno al que golpea es hemofílico o del
conductor que conoce que a una hora determinada los niños salen
del colegio en forma apresurada.
Es que para la configuración típica es necesario que el
peligro sea cognoscible por el sujeto, de forma tal que “el deber
subjetivo delimita el contenido del deber objetivo de cuidado, al
mismo tiempo que no puede determinarse el deber subjetivo de
cuidado sin atender al peligro objetivo concurrente”; de ahí que
“esta interrelación explica la necesidad de acudir a un concepto
617
de previsibilidad que no sea objetivo ni subjetivo, sino
individual” (GALLO, Patricia, “Pirotecnia: una fiesta de riesgos.
Imprudencia y riesgos concurrentes”, publicado en Revista de
Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Buenos Aires, vol.
2008-8, p. 1324).
Resulta evidente entonces que para enjuiciar la infracción
al deber objetivo de cuidado y con ello afirmar la tipicidad de la
conducta, no puede prescindirse de la situación individual del
autor; como así también que esa ponderación debe realizarse ex
ante, es decir, colocándose en la situación concreta del sujeto al
momento del hecho.
En este último sentido, debe tenerse presente que “la
norma de cuidado penal persigue evitar la producción de aquellas
lesiones del bien jurídico que, ex ante, el autor tenía la
posibilidad de prever y evitar”, razón por la cual “en cada
supuesto en particular, el deber de cuidado comprende todos
aquellos deberes genéricos de cuidado reglados o de común
experiencia que, ex ante, aparecen como adecuados para evitar la
lesión del bien jurídico” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “El delito
imprudente”, ob. cit., p. 123/4; en la misma línea ver C.N.Crim y
Correc. Sala IV, c. 1269.10 “SLA s/homicidio culposo”, rta.
10/9/2010).
Pero además a la hora de establecer ese deber de cuidado
“el autor ha de atender a todas las reglas generales de cuidado
que se le exigen en razón del peligro que está creando con su
propia conducta, de las que se derivan del peligro que suscitan
los factores físicos concurrentes en el hecho (…) y/o por último,
de las que proceden del peligro creado por un tercero o por la
propia víctima, siempre que todo ello sea conocido o cognoscible
por él” (Ibídem).
Ahora bien, “una vez establecido el deber objetivo de
cuidado, de acuerdo a los riesgos concurrentes en el hecho y la
capacidad del autor, hay que ponerlo en relación con la conducta
realizada por éste” (Ibídem). Si la acción es coincidente con el
cuidado jurídicamente debido no estará prohibida; se trata de un
juicio de atribución “que constituye el presupuesto de la
imputación objetiva y en el que se comprueba la existencia o no de
una realización típica” (Ibídem).
Siempre siguiendo a Corcoy Bidasolo, es dable afirmar que
618
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“el proceso para la determinación del deber de cuidado puede

dividirse en dos fases; en una primera se buscan las reglas
generales de cuidado-reglas técnicas- que debería observar el
autor, es decir, una medida general de cuidado; en la segunda
fase, se ha de preguntar cuál sería la conducta necesaria en el
tráfico atendiendo a la capacidad del autor y a las circunstancias
exteriores concurrentes” (Ibídem, p. 125).
Es que “en el proceso de concreción de la medida de
cuidado se ha de atender a los principios de la experiencia que
vinculan determinados peligros a ciertas actividades y a las
medidas de seguridad que, ex ante, aparecen como adecuadas para
evitar dichos peligros” (Ibídem p. 203).
Para determinar la contrariedad al deber de cuidado
también serán útiles los conceptos de riesgo permitido (el riesgo
creado debe ser aquel que la norma infringida pretendía evitar) y,
en los casos como el nuestro donde interactúan varias personas, el
principio de confianza, cuyos límites deberán ser trazados en el
apartado correspondiente.
Lo que debe quedar en claro es que para todo delito
imprudente el primer juicio de imputación y que se valora ex ante,
tiene por finalidad determinar el carácter de injusto típico de la
conducta (sea acción u omisión), pues se trata de la infracción a
la norma de cuidado, para lo cual habrá de ponderarse los
conceptos que hasta el momento hemos desarrollado.
Ahora bien, una vez establecida la tipicidad de conducta
imprudente, corresponde realizar el segundo juicio de atribución,
que no es otro que la imputación del resultado al comportamiento,
o lo que en palabras de Corcoy Bidasolo se denomina “juicio de
imputación objetiva strictu sensu” o “relación de riesgo”.
Este juicio de imputación, a diferencia del realizado para
determinar la tipicidad de la conducta, “es esencialmente ex post,
ya que sólo puede realizarse una vez producido el resultado y
conocidas todas las circunstancias que han contribuido a su
efectiva realización” (GALLO, Patricia, ob. cit., p. 1326).
Para ello, se requiere un primer paso, esto es, determinar
la clase de riesgo que el autor creo al infringir la norma de
cuidado, pues “en definitiva, se trata de probar que la clase de
riesgo que se ha clasificado como típico en el primer juicio de
imputación es el que se ha realizado en el resultado. O sea, que
619
el riesgo típico creado por la conducta y no otro sea el que se ha
realizado en el resultado” (Ibídem).
En este punto, Corcoy Bidasolo propone tener en cuenta a
los fines de probar esta relación de riesgo los criterios del
incremento del riesgo y del fin de protección de la norma,
utilizándolos de modo complementario.
En esa dirección explica que “cualquier incremento del
riesgo, propio del sujeto, del que se pruebe que, ex post, se ha
realizado en el resultado, es suficiente para fundamentar la
relación de riesgo y, por tanto, eventualmente, la imputación del
resultado” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “El delito imprudente”, ob.
cit., p. 519).
Sin embargo, aquí corresponde evaluar para excluir la
imputación del resultado, la consideración del comportamiento
alternativo a derecho, el cual resulta admisible a tales fines
“sólo si es seguro, con una probabilidad rayana a la seguridad,
que la conducta hipotética hubiera igualmente causado el
resultado” (Ibídem).
Pero además la prueba de esta relación de riesgo “sólo se
puede obtener por medio del criterio del fin de protección de la
norma” (Ibídem, p. 520), lo cual significa que “para poder imputar
el resultado también es necesario que el riesgo que se ha
realizado en éste sea uno de los que el deber objetivo de cuidado
trataba de evitar” (GALLO, Patricia, ob. cit., p. 1326).
Naturalmente a la hora de ponderar la existencia de esta
relación de riesgo en el caso concreto, habrá de tenerse presente
como influyen en su configuración la intervención posterior de
terceros, es decir, si éstas comportan una interrupción del nexo
de imputación, lo que abordaremos en el punto correspondiente.
Finalmente, habrá de considerarse si concurren en el caso
algunas de las figuras típicas previstas en el artículo 249 del
Código Penal.
3. La situación de los ex funcionarios del Gobierno de la

Ciudad.
3.a. El deber de actuar en el marco del ejercicio del
poder de policía.
Conforme quedara acreditado en la determinación de los
hechos, Fabiana Gabriela Fiszbin fue designada como Subsecretaria
de Control Comunal por decreto nro. 2718/03 con fecha 12 de
620
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
diciembre del año 2003.

Asimismo, también se encuentra fuera de discusión que ese
órgano tenía asignada como funciones primarias, entre otras, las
siguientes: a) ejercer y coordinar en forma integral el poder de
policía en el ámbito de la ciudad autónoma de Buenos Aires y b)
ejercer el contralor y el poder de policía mediante la aplicación
de las normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad,
calidad ambiental, higiene, seguridad alimentaria y salubridad
(Conf. Anexo II/IV del decreto 2696).
A su vez, conforme ese último anexo también competía a la
Subsecretaría de Control Comunal “supervisar y coordinar acciones
polivalentes con la Unidad Polivalente de Inspecciones”.
En este último sentido, recordemos que el 13 de enero de
2004, mediante el dictado del decreto 37/04 se creó la
Coordinación General del organismo fuera de nivel “Unidad
Polivalente de Inspecciones”, que dependía de la Subsecretaría de
Control Comunal y donde se designara a Ana María Fernández como
Coordinadora General.
En el anexo II/4 del mencionado decreto se establecieron
las responsabilidades primarias de dicha funcionaria, entre las
que se encontraban, tal como ya hemos detallado, “ejercer el poder
de policía en materia de habilitaciones y permisos que se refieran
a establecimientos… y las cuestiones atinentes que hagan a la
seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de
comercio, industria, depósito y servicios; confeccionar ordenes de
inspección o instrumentarlas en la órbita de su competencia;
practicar intimaciones; disponer clausuras... verificar [su]
cumplimiento”; entre otras.
Inequívocamente pues, desde el día 13 de enero de 2004
hasta el 26 de agosto de ese mismo año, Ana Fernández era la
encargada directa de ejercer el poder de policía en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires, conforme las competencias asignadas.
Con relación a esto último, recordemos que por decreto del
Gobierno comunal n° 1563/04 la UPI fue disuelta y en su reemplazo
se creó la Dirección General de Fiscalización y Control.
Esta última Dirección, de conformidad con dicho decreto
publicado en el Boletín Oficial el 1° de septiembre de 2004 (n°
2015), ostentaba, entre otras, la siguiente responsabilidad
primaria, a saber: “ejercer el poder de policía en materia de
621
habilitaciones y permisos que se refieran a establecimientos... y
las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e
higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y
servicios; Confeccionar órdenes de inspección e instrumentarlas en
la órbita de su competencia; Practicar intimaciones; Disponer las
clausuras cuando las circunstancias así lo requieran y ratificar
las clausuras inmediatas y preventivas; Verificar el cumplimiento
de las clausuras impuestas, entender sobre las violaciones de
clausuras y efectuar las denuncias correspondientes...; Coordinar
operativos de verificación y control que requieran de un abordaje
integral de poder de policía que ejerce el Gobierno de la
Ciudad...; Tramitar las denuncias recibidas”.
De acuerdo al decreto 1874/04, Gustavo Juan Torres fue
designado a cargo de éste organismo a partir del 21 de septiembre
de 2004, según solicitud de la mentada Subsecretaría.
En lo que respecta a la nueva Dirección establecida en
reemplazo de la UPI, el decreto 1563/04 disponía también la
creación de una instancia adjunta a la cual se le asignaba función
de criticidad alta y le establecía como responsabilidades
primarias las consignadas en el Anexo II/4.
Este último, disponía que la instancia adjunta debía
“[a]sistir al Director General de Fiscalización y Control en los
temas de su competencia y reemplazarlo en caso de ausencia”.
Conforme el artículo 6 del decreto 1563, la imputada Ana
María Fernández fue designada como Directora General Adjunta de la
Ahora bien, en los considerandos del decreto de creación
de la Dirección General de Fiscalización y Control, el Jefe de
Gobierno explicaba los motivos de la creación de la instancia
adjunta al decir que “dada la complejidad operativa y los
objetivos que se pretenden alcanzar, es menester dotar al
organismo que se crea de una instancia adjunta de asistencia a la
Dirección General”.
Si tenemos en cuenta pues que en los fundamentos del
decreto se consignaba expresamente que la Dirección General
adjunta se establecía para asistir a la Dirección General por la
complejidad operativa y los objetivos que se pretendían alcanzar –
entre los que se encontraba el ejercicio del poder de policía en
el ámbito de la ciudad-, resulta por demás evidente que el
622
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
espíritu de la norma no era otro que asignarle al Director Adjunto

también el ejercicio del poder de policía, al menos para coadyuvar
la tarea del Director General.
Ello resulta coincidente con lo establecido en el Anexo
II/4 cuando dispone como responsabilidad primaria de la Dirección
Adjunta, asistir al Director General de Fiscalización y Control
“en los temas de su competencia”, es decir, asistirlo en materia
de ejercicio del poder de policía, entre otras funciones que le
competían.
Es que de otro modo, la creación de la Dirección Adjunta
carecería de sentido, puesto que no se advierte cómo es que con
ella se pretendía alcanzar los objetivos asignados a la Dirección
General de Fiscalización y Control, si el Director Adjunto no
ostentaba la posibilidad de intervenir en los asuntos de
competencia del área.
Es por ello, que más allá de que Gustavo Torres haya
dictado la resolución 424 estableciendo ciertas funciones de
índole administrativa para la Dirección General Adjunta, esta
última dependencia no podía ver modificada la competencia original
que pretendió darle el Jefe de Gobierno con su creación y que no
era otra que asistir -en los términos ya precisados- a la
Dirección de Fiscalización.
Por lo tanto, entendemos que la Directora General Adjunta,
no podía abdicar de ejercer esa función asignada como
responsabilidad primaria por el simple hecho de que el Director
General le haya encomendado otras funciones, máxime cuando de la
normativa no surge que la Dirección Adjunta dependa
jerárquicamente de la Dirección General de Fiscalización y
Control.
Prueba de esta afirmación, lo constituye la circunstancia
que, como afirmó el nuevo director Oscar Lucangioli, Ana Fernández
continuara asistiendo a las reuniones de los días lunes, donde se
trataban, entre otras cuestiones, las inspecciones a locales de
baile, es decir, temas vinculados al ejercicio del poder de
policía.
De todo lo expuesto se colige que aún cuando el 26 de
agosto de 2004 la Unidad Polivalente de Inspecciones haya sido
disuelta, Ana Fernández continuó vinculada al ejercicio del poder
de policía, puesto que al ser designada Directora Adjunta estaba
623
dentro de sus funciones asistir al Director de Fiscalización y
Control, entre otras cuestiones en aquellas vinculadas al
ejercicio del poder de policía; por estos motivos caen los
agravios ensayados por su defensa sobre estos extremos.
Resulta claro entonces que, al momento de los hechos
acaecidos en el local “República Cromañón”, el control de los
locales de baile clase “c” derivado del ejercicio del poder de
policía estaba en cabeza de la Subsecretaría de Control Comunal y
de la Dirección General de Fiscalización y Control, con la
asistencia de la Dirección General Adjunta. Es en ese marco que
sus titulares, Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María
Fernández, tenían la obligación y la facultad de actuar frente a
los alertas descriptos.
En este último sentido, siendo los encargados por ley de
controlar las condiciones de seguridad, salubridad e higiene de
los locales bailables, era su deber adoptar aquellas medidas que
resultaran adecuadas para neutralizar los peligros que los
denominados alertas les anunciaban.
Por tanto, es posible sostener que los funcionarios eran
garantes de la evitación de resultados típicos como los producidos
en locales como “República Cromañón”, al menos en sentido formal,
ya que era la ley misma la que establecía su deber de control.
Es que debe tenerse presente que “los principios relativos
al origen del deber de garante rigen también para funcionarios
públicos que tienen que cuidar de un determinado círculo de
deberes y que, en este marco, deben evitar con carácter general
los peligros que se ciernen sobre determinados bienes jurídicos”
(Conf. JESCHECK, ob. cit., p. 672).
Naturalmente y habiendo descartado la posibilidad de
aplicar a su respecto un tipo penal de comisión por omisión
dolosa, ese deber sólo podrá fundar una responsabilidad jurídico
penal de los funcionarios en caso de concurrir los requisitos de
la imprudencia, lo que pasaremos a considerar en los apartados
siguientes.
3.b. El conocimiento del peligro en que se encontraban
inmersos los concurrentes a los locales de baile clase C.
3.b.1. Fabiana Fiszbin.
Sobre el particular, en el acápite respectivo hemos
acreditado que desde el mes de enero del año 2004, Fabiana Fiszbin
624
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
se encontraba al tanto de la problemática que generaban los

locales de baile clase “c” en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires, por cuanto en esa fecha se produjo la primera reunión con
el Defensor del Pueblo Atilio Alimena donde se trataron tales
cuestiones.
En efecto, surge de la prueba fijada por el a quo que
Atilio Alimena declaró en el debate que le había comentado a la
nombrada que “la habilitación de locales de baile era un tema
sensible sobre el que se tenía que trabajar” como así también que
le recordó “el caso Keyvis porque quería despertar su interés con
un hecho sensible para lograr que se cumpliera con el pedido de la
Defensoría”.
En la misma dirección, debemos poner de resalto que el
testigo Antonio Fernández también hizo hincapié en lo sucedido en
esa primera reunión entre ambos funcionarios, cuando depuso que a
Fiszbin “le explicaron claramente los motivos de la visita, es
decir, la problemática de muchos años referente a la seguridad de
las personas” donde “el caso de los locales de baile era el
problema más serio”.
Pero además, ya hemos explicado que Alimena en el marco de
la Actuación 631, y luego de realizado un cotejo de la información
que había colectado de parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires como asimismo de la Superintendencia Federal de Bomberos,
con fecha 5 de mayo del año 2004 realizó una solicitud dirigida a
la “Señora Subsecretaria de Control Comunal”, en la cual ponía en
evidencia el alto grado de incumplimiento de las normas vigentes
por parte de los responsables de los locales de baile.
Apuntaba allí el Defensor del Pueblo claramente que “el no
cumplimiento y/ o violación a las normas de seguridad contra
incendio (ordenanza 50.250) y otras, referidas al funcionamiento
de los locales bailables, pone en peligro la vida de más de
400.000 personas por fin de semana, especialmente jóvenes”.
Por ello, Alimena resolvió solicitarle a la Subsecretaria
de Control Comunal que “arbitre todos los medios con el fin de
intimar a los locales de baile clase c al estricto cumplimiento de
las normas vigentes, especialmente lo referido a la ordenanza
50.250” como asimismo que “de verificarse el incumplimiento de la
normativa vigente, se apliquen las sanciones previstas a tal
efecto en el régimen de penalidades vigentes”.
625
Esta solicitud fue entregada en mano a la Licenciada
Fiszbin en una segunda reunión que mantuvo con Alimena, ocasión en
que se volvió a tratar la problemática de los locales de baile.
Es dable destacar que en este segundo encuentro y de
acuerdo a lo que surge de la prueba fijada por el tribunal de
juicio, Alimena declaró que le sugirió a Fiszbin “publicar un
aviso en el Diario estableciendo un plazo de diez días para que
los boliches regularicen la situación y al cabo de dicho plazo los
establecimientos que no cumplieran con las condiciones exigidas
por las normas debían ser clausurados”. Incluso se desprende que
también le hizo saber que “la regularización de los locales de
baile no se podía dilatar en el tiempo”, que “le habló sobre la
necesidad de profundizar y actuar rápido”, como asimismo que “si
los locales no cumplían con la normativa no podían estar
funcionando” pues “se estaba legitimando una anormalidad”.
De igual modo se expidió Antonio Fernández cuando al
relatar lo sucedido en esta segunda reunión dijo que “Alimena le
explicó a Fiszbin que existía una situación de riesgo, puesto que
había una ordenanza que decía que para contar con la habilitación
correspondiente, los locales debían tener un permiso de bomberos,
que la mayoría carecía”.
Este testigo además puso de resalto que a Fiszbin se le
comentó la situación advertida en cuanto a las diferencias que
existían entre la cantidad de locales bailables informados en los
listados remitidos por la Superintendencia Federal de Bomberos y
por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Las advertencias realizadas a Fabiana Fiszbin sobre la
situación de peligro que comportaban los locales de baile del
ejido de la ciudad no terminaron allí, sino que además, con fecha
26 de mayo de 2004, y a raíz de la gestión que venía desarrollando
Alimena, salió publicado en el Diario Clarín un artículo titulado
“Una señal de Alarma: Capital Federal Relevamiento de la
Defensoría del Pueblo. El 86% de las discos no cumplen con las
medidas contra incendios”.
Del contenido del artículo se desprende que, según el
informe de la Defensoría del Pueblo, sólo 36 locales de baile de
un total de 258 cumplían con la normativa vigente sobre medidas de
prevención contra incendios; asimismo allí se hace referencia,
entre otras cosas, al hecho producido en el local “Kheyvis” donde
626
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
murieron 17 personas a consecuencia de un incendio.

El conocimiento del artículo mencionado de parte de
Fiszbin se encuentra acreditado, no solamente porque del texto
pueden leerse declaraciones formuladas sobre el tema por la
imputada, sino también porque la publicación de la nota generó una
tercera reunión con Alimena.
En efecto, el testigo Antonio Fernández explicó que “la
tercera reunión con Fiszbin tuvo lugar a consecuencia de un
artículo del diario Clarín que había salido con motivo de la
problemática de los locales de baile. Fiszbin le recriminó a
Alimena los dichos que el nombrado había vertido en esa nota
periodística, diciéndole que no correspondían porque ella había
trabajado en el tema”.
De todo lo expuesto, se advierte sin hesitación, que al
menos para el mes de mayo del año 2004 (momento en que recibió la
resolución de Alimena y tomó conocimiento de la publicación del
Diario Clarín), Fabiana Fiszbin no sólo estaba al tanto de la
problemática de los locales bailables, sino que conocía que esta
situación comportaba un peligro para la seguridad de los
concurrentes a este tipo de lugares.
En este último sentido, el contenido de la resolución de
Alimena y del artículo periodístico, como así también las
reuniones mantenidas con el Defensor del Pueblo, no dejan lugar a
dudas.
3.b.2. Ana María Fernández.
Respecto de la nombrada, tampoco cabe ninguna duda de que
estaba al tanto del contenido de la Actuación 631 y, por ende, de
la situación de peligro en que se encontraban inmersos los
concurrentes a locales bailables cada fin de semana.
En efecto, en primer lugar, recordemos que el Defensor del
Pueblo Atilio Alimena, en la resolución de fecha 5 de mayo de 2004
dirigida a la Subsecretaría de Control Comunal que ya hemos
ponderado extensamente, puso de manifiesto que la inobservancia de
tales normas “ponía en peligro la vida de mas de 400.000 personas
por fin de semana” (ver prueba nro. 230).
Asimismo, se encuentra plenamente acreditado que una vez
ingresada esa Actuación, Fabiana Fiszbin dispuso la intervención
de la Unidad Polivalente de Inspecciones a cargo de Ana María
Fernández, en donde recibieron las actuaciones el 26 de mayo del
627
año 2004 (ver providencia 5/110/DGCOOR/2004 e informe nro. 2123-
SSCC-2004 –sobre nro. 5 del índice de prueba).
Es decir, para el 26 de mayo del año 2004, Ana Fernández
se encontraba claramente en conocimiento de la situación de
incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios que
los locales bailables presentaban y del peligro que ello
comportaba para esta actividad cuyo deber de controlar estaba
dentro de sus competencias.
Pero además, cabe destacar, que la nombrada también había
tomado conocimiento personal de la problemática aludida, en virtud
de las reuniones de trabajo que se habían generado con los
empleados de la Defensoría del Pueblo, ante la iniciativa
emprendida por Alimena.
En efecto, surge de la prueba fijada por el tribunal de
juicio que el testigo Antonio Fernández, asesor del Defensor del
Pueblo, explicó que mantuvo reuniones con Ana María Fernández en
las cuales “hablaron los mismos temas que se trataron con Fiszbin,
es decir, de los locales de baile, estaciones de servicio y
shoppings”.
Además, la testigo Carmen Prusak, asesora de la licenciada
Fiszbin, tras explicar como se sucedieron las distintas reuniones
con el Defensor del Pueblo y los detalles del pedido formulado con
relación a los locales bailables, explicó que a partir de ello
“Fabiana Fiszbin le solicitó verbalmente a la Directora General
Ana Fernández que comience a trabajar sobre las intimaciones a los
locales de baile, porque al momento de ingresar formalmente el
pedido de la Defensoría se debía dar una respuesta inmediata”.
De lo expuesto, surge indudablemente el conocimiento que
Ana Fernández tenía de toda la problemática vinculada a la
Actuación 631 y, naturalmente, de la situación sensible que
atravesaba el control de los locales bailables.
Pero además, nótese que las intimaciones cursadas con
motivo del requerimiento de la Defensoría a los titulares de los
locales bailables que surgían del listado remitido por la
Superintendencia Federal de Bomberos, fueron firmadas por Ana
Fernández, razón por la cual la actuación que tenía la nombrada
está fuera del margen de toda duda racional.
Súmese a todo lo expuesto que Ana Fernández en ningún
momento negó ese conocimiento, motivo por el cual no cabe en este
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
punto efectuar mayores consideraciones al respecto.

3.b.3. Gustavo Torres.
En lo que respecta al nombrado, comenzaremos por reseñar
que el día 5 de agosto de 2004 la Defensoría del Pueblo de la
ciudad de Buenos Aires le solicitó a la UPI que le remitiera un
listado de los locales bailables clase “c” que fueron
inspeccionados durante ese año y en el que se señalara, además,
cuáles fueron clausurados y por qué motivos, como así también
cuantos de ellos mantenían la clausura vigente a esa fecha.
Vale poner de resalto que esa solicitud fue hecha en el
marco de la Actuación n° 631, ya que así quedó referenciado -en
negrita y subrayado- en la nota mediante la cual la Defensoría
cursó ese requerimiento.
El 26 de noviembre del mismo año, Gustavo Juan Torres, por
entonces Director General de la DGFyC (continuadora de la UPI, y
que además absorbió al grueso de sus integrantes) elevó a su
superior jerárquico, en este caso la Subsecretaria de Control
Comunal, Fabiana Fiszbin, la contestación de lo requerido por la
Defensoría del Pueblo, donde expresamente dejó asentado que el
informe que le remitía (informe técnico legal n° 611/DGFyC/2004)
era en relación a la Actuación n° 631/04.
De un primer vistazo, ya podemos observar que los dichos
de Torres no tienen sustento siquiera en los elementos objetivos
que fueron aportados como prueba, ya que si encontramos notas
firmadas por él donde adjunta informes a su superior y a su vez lo
hace en el marco de la citada Actuación, sus manifestaciones
quedan sin sustento para afirmar que no tenía conocimiento acerca
de la existencia de la misma.
En este mismo sentido tenemos que agregar que dicha
Actuación estaba radicada ante el área de control –primero UPI y
luego DGFyC-, a cargo de Torres a partir de su nombramiento; o
sea, tramitaba en la órbita de su oficina.
Principalmente por ello es que no otorgaremos credibilidad
a sus dichos. En lo que sigue haremos mención a otros elementos
que permiten arribar a la misma conclusión.
En tal sentido, como dijimos, Torres negó conocer la
Actuación 631 y toda la problemática evidenciada en la misma. Sin
perjuicio de ello, según sus propias manifestaciones, en el sector
de Fiscalización y Control debían enfrentar actividades
629
inspectivas de gran magnitud, destacando al control de los locales
bailables como una de las dos más significativas (ver nota n° 86
DGFyC-2004, prueba n° 6 del índice).
Entendemos aquí que haberle dado esa denominación a la
cuestión de los locales de baile no obedece a una elección
arbitraria por parte de Torres, sino más bien que para llegar a
catalogarla de esa manera se basó en algún tipo de información que
permitía valorarla en ese sentido, esto es, ni más ni menos que en
la Actuación 631, ya que en ella fue en donde se puso de relieve
la grave y deficiente situación de esos locales de baile.
Prueba de ello es la mentada nota, en la que Torres le
requiere a la Subsecretaria Fiszbin que gestione la compra de unas
cámaras fotográficas para equipar a los inspectores de su área.
Allí el acusado emplea los términos “urgencia y necesidad” para
contar con los elementos solicitados porque sabía perfectamente
cómo estaba la situación con los locales de baile, en especial los
de clase “c”, ya que desde esta óptica resulta corroborante que
estaba al tanto de los términos en los que el Defensor Adjunto
Atilio Alimena había confeccionado la ya nombrada Actuación 631.
En concreto y vinculado a la citada nota podemos afirmar
que si en ella, fechada poco tiempo después de su asunción en el
cargo, Torres ya requiere recursos urgentes para enfrentar la
problemática de su área representada, según señala, principalmente
por el control de expendio de alcohol y de discotecas, es claro
que tenía conocimiento de las tareas más relevantes a realizar. En
ese marco, surge indiscutible la situación en que se encontraban
los boliches clase “c”.
Vinculado con esto último, no podemos dejar de mencionar
también que en las denominadas “reuniones de los lunes”, a las que
Gustavo Torres concurría, era tratado el tema de las inspecciones
en los locales bailables y, por ende, no podía desconocer la
problemática que presentaban esos lugares.
Esta situación nos demuestra que en esas reuniones de
trabajo -que como ya dijimos, eran coordinadas por Fabiana
Fiszbin- se hablaba, además de otros temas vinculados al control
de los locales comerciales, en particular de la actividad de las
discotecas clase “c” -el propio Torres así lo reconoció-, por lo
que la importancia del tema se encontraba presente en el seno del
área y se repetía constantemente.
630
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Por otro lado, y para apreciar mejor lo que venimos

sosteniendo, resulta ilustrativo ver el expediente n° 30386/04 de
la Fiscalía de primera instancia en lo Contravencional n° 1 de la
ciudad de Buenos Aires, toda vez que allí se investigaron las
posibles contravenciones en las que habría incurrido el local
denominado “Cemento” cuyo titular era Omar Emir Chabán, y en
particular obra agregada a dicho legajo la copia de la intimación
efectuada por la UPI donde se le solicitó que acompañara la
documentación que acreditase el cumplimiento de la normativa
vigente relativa a la actividad comercial que desarrolla, como así
también obra copia del descargo de aquél requerimiento, piezas que
con fecha 25 de noviembre de 2004 Torres remitió a la Fiscalía
Contravencional n° 1.
En otras palabras, esa intimación con el correspondiente
descargo, relativa a “Cemento”, fue cursada en el marco de la
Actuación registrada bajo el número 7256/UPI/2004 (como el resto
de las intimaciones), siendo que esta última tuvo su génesis con
motivo de la Actuación 631 ya aludida.
Reiteramos entonces, que Gustavo Torres conocía a la
perfección cómo estaba la situación de los locales de baile; y
además, que la misma tenía que ser tratada con mucha importancia y
otorgarle gran atención porque la Actuación 631 y, en particular,
sus conclusiones habían generado un escenario tal en el que
resultaba prácticamente imposible no llevar adelante un esquema de
trabajo adecuado para resolver la problemática allí aludida.
Demás está decir, que al margen de no concretar ese plan
de trabajo sólo se dedicó a mencionar que nada sabía acerca de la
problemática vigente con los locales bailables y que nadie le
avisó sobre la existencia de la Actuación 631.
En la sentencia se afirma -con criterio que compartimos-,
que la misma fue una grave denuncia, y que dada su magnitud no es
posible encontrar siquiera otra que se le parezca dentro del área
de control durante aquél año 2004.
También se dijo que dado el contenido de la Actuación de
Alimena, se requería el inmediato despliegue de todas las
facultades de los funcionarios competentes para su abordaje hondo
y urgente, y no el tratamiento puramente burocrático que a la
postre se le dio. Estamos también de acuerdo con ello.
Ahora bien, con lo que no acordamos es con que, luego de
631
dichas afirmaciones, se lo desvincule a Torres con el argumento de
que hay dudas sobre que él, en particular, haya conocido la
existencia de la Actuación 631, porque de lo que se trata, en fin,
no es el conocer la Actuación por su numeración, sino de estar al
tanto y comprender la gravísima problemática puesta de manifiesto
en aquel documento que fue reflejada hasta en los medios de
comunicación, como veremos ut infra.
Se afirmó que la prueba para demostrar que Torres conocía
la 631 debía ser contundente, y que no era posible desmentir los
dichos de éste al decir que no fue advertido de alguna situación
especial relacionada con la denuncia de Alimena.
Sobre esto, debemos remarcar que la contundencia a la que
se refiere el Tribunal Oral deriva principalmente de que la
Actuación en cuestión tramitó dentro de la esfera de competencia
de Torres -cuando la DGFyC continuó a la UPI-, y no sólo eso, sino
que como ya vimos, hasta él mismo confeccionó y firmó una nota que
luego se incorporó a dicha Actuación.
Entender lo contrario es desconocer las pruebas objetivas
y documentales que así lo demuestran, de ahí que a esta altura no
podamos conceptuar admisible un desconocimiento de Torres respecto
del contenido de la Actuación 631 dentro de la DGFyC.
Otro de los puntos relevantes en lo que venimos exponiendo
lo conforma el pedido de informes (Res. 359/2004) de la
Legislatura de la ciudad, identificado con el número de expediente
63514/2004.
Como ya dijimos al momento de tratar las alertas
vinculadas al funcionamiento irregular de los locales clase “c”,
ese cuerpo legislativo requirió al Poder Ejecutivo de la ciudad de
Buenos Aires que informe en el plazo de quince días todo lo
relativo a los locales de baile (clases A, B y C), como ser
cantidad de inspecciones llevadas a cabo, si se labraron actas
contravencionales y en caso positivo cuantas de ellas habían sido
por incumplimiento a las medidas de seguridad contra incendio,
etc.
Pero lo más llamativo de este pedido de informes es que el
cuerpo legislativo tomó conocimiento de la situación problemática
en la que se encontraban los locales bailables a raíz de la
publicación del diario Clarín del día 26 de mayo de 2004, y por
contrapartida, Torres como titular de la Dirección General de
632
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Fiscalización y Control nunca se dio por aludido sobre el clima de

incumplimiento de las normas de seguridad en los locales de baile
clase “c”.
O sea que lo que Gustavo Torres alegó ignorar fue conocido
y tenido en cuenta hasta por miembros de otro poder estatal,
quienes se enteraron de aquella situación de inseguridad e
incumplimiento de las normas de los locales bailables a raíz de la
publicación en un medio masivo de comunicación, ya que el 26 de
mayo de 2004 el diario Clarín publicó las conclusiones de lo que
había sido la Actuación de Alimena.
Esta publicación fue lo que motivó al cuerpo legislativo a
efectuar el pedido de informes al Poder Ejecutivo, con lo cual el
efecto de lo publicado en Clarín fue tan importante que los
representantes de los porteños quisieron saber si efectivamente
las discotecas se encontraban en la situación de inseguridad e
incumplimiento de las normas que reflejaba la nota.
Para comprender el impacto de esa noticia en la sociedad y
en los funcionarios debemos tomar en consideración que el diario
en cuestión tiene una tirada por día de cientos de miles de
periódicos en todo el país, y más todavía si valoramos que el
adelanto de ese informe fue reproducido en la tapa de ese
matutino.
En consecuencia, conceptuamos manifiestamente inverosímil
que, ante un anuncio de esas características en un diario
nacional, el funcionario que a los pocos meses asumió la dirección
del área directamente involucrada en la cuestión, no hubiera
tomado contacto con la problemática y la situación de crisis en la
que se hallaban los locales de baile ya mencionados, conforme
fuera reflejada en el influyente periódico. No debe perderse de
vista la notoria gravitación en la vida política que el matutino
en cuestión posee, extremo que conduce a que las noticias que
presenta a sus lectores sean también cuidadosamente atendidas por
los funcionarios de diferentes reparticiones gubernamentales,
máxime en aquellos casos -como el que nos ocupa- en que el
contenido de la publicación conlleva una severa crítica a la labor
de un determinado funcionario, que en este supuesto era nada menos
que la antecesora de Torres, y aquella persona que luego fue su
directora adjunta. En tales condiciones, insistimos, resulta de
toda lógica suponer que al ser designado como el responsable del
633
área, Torres se informó detalladamente de aquellas cuestiones
inherentes a su sector que pudieran resultar sensibles desde un
punto de vista político -a no olvidar la naturaleza política de su
designación-, y en ese universo, la que ahora nos convoca ocupaba
un lugar destacado.
A ello se suma que al momento de la publicación, Torres se
desempeñaba como Controlador Administrativo de Faltas en la órbita
del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, prestaba
servicios en una dependencia altamente relacionada con la cuestión
ventilada en la referida publicación, extremo que también permite
racionalizar que en ese ámbito laboral debió haberse comentado
tanto la publicación como las ya reseñadas repercusiones que la
misma tuvo en la gestión de gobierno.
Por otro lado, no debemos perder de vista que cuando fue
creada la DGFyC, el grueso del personal de la UPI incluido quien
fuera su titular, Ana Fernández, pasaron a formar parte del nuevo
organismo; o sea, el área mantuvo una continuidad con
independencia del nombre que recibiera posteriormente y el
personal siguió siendo el mismo (los de la UPI y la UERA, ver
artículos 2 y 3 del decreto 1563/04), sumándosele muchos otros
empleados.
Este dato no es menor ya que algunas de las personas que
trabajaban primero en la UPI y luego en la DGFyC manifestaron que
la caja azul donde eran precisamente guardadas las contestaciones
de las intimaciones que fueron cursadas a raíz de la Actuación
631, siempre estuvo a la vista, arriba del armario que dividía los
sectores de “Legal y Técnica” e “Intimaciones” –Conf. declaración
de Claudia Noemí Molina Capdevilla en la audiencia de debate-.
En línea con lo que venimos argumentando, declararon
Carolina Albela y Walter Daniel Entelman, ambos empleados de la
UPI y luego de la DGFyC.
La primera refirió encargarse específicamente de las
intimaciones que se cursaban a los locales de baile clase “c” para
que cumplieran con la normativa vigente. Estimó que esos
requerimientos tuvieron origen en una resolución de la Defensoría,
agregando que ella era la encargada de separar las intimaciones,
colocando las que no eran respondidas en un bibliorato, y a
aquellas que eran contestadas, luego de adjuntarles la
documentación y cargarlas en una planilla informática, las
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
guardaba en una caja azul. También precisó que cuando la DGFyC se

mudó al edificio de la calle Patricios, vio esa caja con las
intimaciones en el armario que separaba el área de Legales.
Para reforzar lo que venimos diciendo, esto es, que Torres
conocía los términos de la Actuación 631, se agregan a lo anterior
los dichos del ya nombrado Walter Entelman, quien dijo ser
inspector de la UPI y que mientras esta Unidad Polivalente
funcionaba en la calle Lavalle observó una caja azul que contenía
“requerimientos especiales” y que estaba colocada sobre un
armario, refiriendo además que esos requerimientos de los locales
de baile había que tenerlos al día porque los utilizaba la
Subsecretaria, agregando que en varias oportunidades le alcanzaba
esa caja a Carolina Albela, porque ésta por su estatura no
alcanzaba a agarrarla, ya que era ella quien se encargaba de la
recepción y clasificación de esas actuaciones.
Asimismo dijo que cuando se mudaron a la calle Patricios
con motivo de la absorción por la DGFyC volvió a ver una caja
plástica de color azul arriba de los armarios del sector Técnico
Legal.
En virtud de lo expuesto, entendemos desacertada la
afirmación efectuada en la sentencia en cuanto a que esa caja azul
se hallaba “resguardada”. Quién o por qué hizo esto, en su caso,
es una pregunta que nos hacemos y que el Tribunal Oral ni siquiera
contestó, como así tampoco entendemos el motivo por el que se
enmarcó la palabra “resguardada” sugestivamente entre comillas.
Pareciera que para el Tribunal Oral la distinción de esa palabra
respondería a un ocultamiento malicioso de parte de un tercero
para evitar que Torres tome conocimiento de la Actuación 631, lo
cual no es otra cosa que una situación inverosímil, toda vez que
por lo menos una circunstancia con estas características no fue
suficientemente sostenida o fundada en la sentencia.
En lo que respecta a los dichos de María Angélica Lobo y
Vanesa Berkowski, respecto de la aparición de la caja en cuestión
de la que dijeron no tener conocimiento previo, vale poner de
resalto que en lo que hace a su labor específica dijeron no tener
vinculación con esas actuaciones, por lo que era factible que
pudieran estar ajenas a la cuestión sin que eso implique
contradecir lo dicho por Albela, Entelman y Molina, quienes sí
estaban, reiteramos, al tanto de las intimaciones y, en el caso de
635
Albela, trabajaba en las mismas.
En este sentido, adviértase que las mentadas eran nuevas
en la dependencia, habían ingresado luego de que Torres se hiciera
cargo de la misma. Además, los empleados que tenían conocimiento
de la existencia de las intimaciones no refirieron que tanto Lobo
como Berkowski hubieran sabido de ellas.
Sobre quien sí recaía el deber de conocer y controlar la
actividad que se había desarrollado con relación a las
intimaciones era, naturalmente Gustavo Torres, jefe de la
Dirección y, como tal, de todos los empleados que venimos
mencionando. Ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la
Directora Adjunta, Ana Fernández, cuya conducta es tratada en un
acápite por separado.
Es más, con el nombramiento de Torres y la incorporación
de recursos al área, la situación de la misma parece no haber
variado en demasía con lo que se venía observando. La supuesta
organización que se intentó con la disposición 424/04 en la
práctica no se concretó. Según reconoció el propio acusado, en el
área de “Intimaciones de la Coordinación Legal” luego del hecho,
puntualmente en fecha 3 de enero de 2005, advirtió “…la
existencia de gran cantidad de actuaciones en las que habiéndose
notificado debidamente la Disposición de Intimación dictada, no se
ha generado trámite alguno con posterioridad” –ver disposición
916-DGFyC-2004 -prueba n° 6 del índice-. Más allá de la fecha en
que esas intimaciones se dispusieron o realizaron, lo cierto es
que durante los meses que duró su gestión permanecieron sin
tratamiento y no surge de la disposición de referencia que
hubieran estado también “escondidas”, sino que por el contrario se
encontraban en el área donde ya se desempeñaba gente de su
dependencia y confianza.
Lo que queremos señalar es que el área lejos estaba de
encontrarse organizada como pretende demostrar el acusado y,
justamente, esa desorganización es la que permite entender que
unos empleados trabajaran con unas actuaciones ubicadas en un
sitio y otros desconozcan literalmente su existencia.
Para finalizar con lo expuesto en este punto, no podemos
dejar de lado la situación puesta de manifiesto por Omar Néstor
Fernández, en la que se encontraban algunos locales de baile del
barrio de Constitución, relativa a las condiciones de higiene,
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
funcionamiento y seguridad.
Así, a raíz de las insistentes denuncias efectuadas por el
nombrado Fernández, la DGFyC en el mes de noviembre de 2004
procedió a clausurar una serie de locales bailables que no
cumplían con los requisitos establecidos en la ley 118 como así
también porque presentaban graves defectos vinculados con la
seguridad, como por ejemplo la no exhibición del certificado de
aplicación de tratamiento ignífugo en la madera del escenario y
del telón, existencia de media sombra utilizada como cielorraso
sobre el salón, ausencia de un tramo de baranda en el entrepiso,
existencia de cables expuestos de 220 voltios al alcance de la
mano, como así también poseer menor cantidad de matafuegos de
acuerdo a la superficie habilitada (ver Disposiciones de la DGFyC
nros. 272, 326 y 327 todas del mes de noviembre de 2004).
Con motivo de su intervención en los casos citados –tres
boliches cercanos entre sí, entre ellos el local “Bronco”
destacado por Fernández y otro que éste representaba-, Torres tomó
conocimiento directo del alto grado de incumplimiento de las
normas de seguridad que presentaban los locales de baile.
Vemos que de un simple muestreo de locales inspeccionados
ninguno de los tres (sólo por citar el caso de Omar Fernández)
cumplía con la normativa para poder estar en funcionamiento, o sea
que le bastó con ir a unos pocos lugares para tener una noción de
cómo funcionaban los locales de baile clase “c” de la ciudad de
Buenos Aires.
Todo esto permite tener por probado el conocimiento real
que tenía el acusado de la situación alarmante en que se
encontraba el rubro de los locales bailables, tal cual lo
dejáramos asentado en los párrafos precedentes.
Conforme a todo lo analizado, nuestra conclusión sólo
puede sostener que Gustavo Juan Torres conocía efectivamente la
situación de peligro en que se encontraban los locales de baile
clase “c” de la ciudad de Buenos Aires, sin perjuicio del número
que llevaba la Actuación donde se denunció esta situación (Act.
631 DPCBA), porque la argumentación del nombrado referida al
desconocimiento de una Actuación con el número 631 nos resulta
irrelevante, amén de vacía de contenido. A modo de ejemplo, se nos
ocurre pensar en una situación en la que alguien que comete
homicidio pretenda defenderse diciendo que no conocía el número
637
del artículo del Código Penal donde se encuentra reprimida esta
conducta.
Pero además, aun cuando el acusado ejerza su defensa
argumentando esa falta de conocimiento, formaba parte de su
conducta diligente arbitrar los medios para informarse y conocer
cuáles eran los temas sensibles del área que encabezaba.
En este sentido, recordemos que una de las posibles formas
de violar el deber de cuidado en el marco de la imprudencia, es la
inobservancia de los deberes de información y preparación en el
ámbito de relación donde el autor se desempeña, lo que significa
que “antes de emprender ciertas acciones que pueden resultar
peligrosas, deben ser tomadas medidas externas (…) de preparación
e información” (Conf. MIR PUIG, Santiago, ob. cit. p. 292), entre
las que cabe incluir la comprensión del “alcance de disposiciones
jurídicas y otras normas de comportamiento impuestas a una
actividad determinada” (Conf. JESCHECK, ob. cit. p. 625).
Aplicado ello al sub lite, se advierte que si Gustavo
Torres pretendía ejercer correctamente el poder de policía como
Director General de la DGFyC, formaba parte de su deber de cuidado
procurarse de la información necesaria para conocer las
problemáticas más trascendentes del área cuya titularidad
ostentaba, entre las que se encontraba naturalmente la situación
de los locales bailables y, por supuesto, la Actuación 631 de la
Defensoría del Pueblo como, asimismo, las intimaciones labradas a
consecuencia de ella.
En definitiva, la excusa diligentemente ensayada por la
defensa sobre el desconocimiento de la Actuación 631, lleva en si
misma ínsita la impericia e imprudencia con la que actuó Gustavo
Torres en lo inherente al deber de control de los locales de baile
clase “c”.
3.c. La conducta debida requerida a los funcionarios
públicos.
Entonces, siendo Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández y
Gustavo Torres los encargados del ejercicio del poder de policía
en la Ciudad de Buenos Aires y encontrándose a su cargo el control
de esta clase de locales, debían adoptar todas aquellas medidas de
seguridad necesarias para evitar que de este incumplimiento de la
normativa en general y de prevención contra incendios en
particular por parte de los explotadores de tales comercios, se
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
derive la lesión al bien jurídico seguridad pública, es decir, a

la seguridad de las personas que concurrían en forma masiva a los
boliches bailables de la ciudad y que corrían un serio peligro,
como lo anticipó el Defensor del Pueblo Atilio Alimena y como se
verificó a los pocos meses en el local “República Cromañón”.
En este punto, al estudiar los elementos del delito
imprudente, dijimos que la conducta típica está dada por la
violación al deber de cuidado que el autor debe observar en el
ámbito en que se desempeña.
Asimismo, explicamos que para establecer el contenido de
ese deber de cuidado correspondía realizar un juicio de valor ex
ante, es decir, colocándonos en la posición del autor al momento
del hecho.
También expusimos que en el proceso de concreción de la
medida de cuidado había que atender a los principios de la
experiencia que vinculan determinados peligros a ciertas
actividades y a las medidas que ex ante aparecen como adecuadas
para evitar dichos peligros.
De igual modo, aclaramos que en la determinación del deber
de cuidado se deben ponderar los peligros que pudieran crear los
terceros o las víctimas siempre que ello sea conocido o
cognoscible por el autor.
En este último sentido, afirmamos que el deber de cuidado
no puede establecerse únicamente en base a parámetros objetivos
sino que ha de atenderse concretamente a las capacidades y
conocimientos del autor, porque sólo así obtendremos una
concepción del injusto respetuosa del disvalor de acción como
juicio de atribución del carácter típico de una conducta.
De esta manera, corresponde que este tribunal determine en
base a las consideraciones que venimos efectuando, cuál era la
conducta que, en la situación concreta del autor, se ajustaba al
deber de cuidado que debía observarse frente al peligro que se
había advertido sobre la situación de los locales bailables y que
resultaba la adecuada para evitar que esos riesgos se conviertan
en lesión.
En otras palabras, establecer la conducta debida que se
les imponía realizar a Fiszbin, a Fernández y a Torres como
encargados del ejercicio del poder de policía en materia de
seguridad de los locales comerciales y ante los peligros que
639
conocían a partir de las reuniones y advertencias, documentales y
periodísticas, realizadas por el Defensor del Pueblo.
3.c.1. Fabiana Fiszbin.
Pues bien, colocándonos en la posición de la acusada al
momento de conocer las advertencias y valorando su situación
individual para ese entonces, entendemos que la conducta debida,
es decir, la ajustada al deber de cuidado, no era otra que la de
disponer la inspección –y su seguimiento- de la totalidad de
locales bailables existentes en el ámbito de la Ciudad de Buenos
Aires que figuraban en el padrón de habilitaciones o, al menos, de
todos aquellos sindicados en el listado de Bomberos remitido al
Defensor del Pueblo que, como ya desarrollamos, el área a su cargo
tenía en su poder.
Es que la única medida idónea tendiente a conjurar el
peligro anunciado por Alimena, era inspeccionar “in situ” todos
los locales de baile, puesto que sólo así hubiera sido posible en
los hechos conocer si efectivamente cumplían o no con la normativa
vigente para funcionar y, concretamente, con aquélla inherente a
la prevención de incendios.
Si bien es cierto que los funcionarios que materializaban
las inspecciones no eran personal a cargo directamente de Fiszbin,
no lo es menos que quienes sí estaban a cargo de ellos dependían
de la Subsecretaria y sus tareas tenían como uno de los criterios
rectores, las políticas que surgían de la Subsecretaría de Control
Comunal, tal como lo afirmó el propio Gustavo Torres –ver informe
18/DGFyC/2004, prueba n° 6-. Ello, amén de la reunión celebrada
los días lunes coordinada por Fiszbin y en la cual se establecían
cuáles serían los locales bailables a inspeccionar.
En consecuencia apreciamos que la acusada se encontraba
convocada y fácticamente en condiciones y disponibilidad de
cumplir la conducta debida.
Debe tenerse presente que la cuestión inherente a los
locales bailables era un objetivo prioritario para la funcionaria.
Lo afirmamos situándonos meses antes del hecho, y más allá que por
la propia problemática inherente a los locales comerciales con
gran afluencia de público, como son los boliches de baile, y que
de por sí los tornarían un objetivo de especial atención para los
funcionarios. En efecto, a partir de la citada alerta (que implicó
sendas reuniones personales de la Subsecretaria con un Defensor
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del Pueblo –adjunto-, una publicación en uno de los principales

matutinos con el consiguiente “enojo” por parte de la funcionaria,
un pedido de informes de la Legislatura, etc.) la cuestión se
tornó absolutamente indiscutible y evidente.
Inclusive, al decir de Alimena, el propio Jefe de
Gobierno, Aníbal Ibarra, ante su inquietud, le dio a entender que
del tema ya había hablado con “Fabiana”, en obvia referencia a
Fiszbin.
En ese mismo orden la nombrada, durante su exposición con
motivo del denominado “congreso de CEDEBA” llevado a cabo a
principios del mes de noviembre de 2004, destacó que “la parte más
importante de la faceta de control es la prevención en materia de
seguridad e higiene”, y que era lo que más les preocupaba. En ese
marco, mencionó las irregularidades vinculadas a los boliches
bailables y allí destacó las condiciones para tener habilitado el
local, las condiciones en cuanto a las salidas de emergencia, al
incumplimiento de la ley 118, el consumo de alcohol en menores y a
la cantidad de personas que ingresaban en relación con las salidas
existentes. Como puede observarse, una descripción precisa de
varias de las irregularidades observadas en República Cromañón.
Finalmente, en esa charla reconoció que habría unos 200 locales
clase “c”, de los cuales 50 “no están habilitados” -pruebas n° 24
y 25 del índice-.
Lo que queremos dejar en claro es que no fue a partir de
lo ocurrido en “República Cromañón” que la problemática de los
locales bailables cobró relevancia. Dicha particularidad, como
dijimos, ya la tenía desde antes del hecho y los funcionarios lo
sabían, por lo que la cuestión presenta una singular gravedad.
Es que, entonces, a partir de la alarma de Alimena y
resultando una cuestión prioritaria, Fabiana Fiszbin como máxima
autoridad en lo que a coordinación de inspecciones se refiere
(según la modalidad de trabajo ya descripta adoptada por el área y
sin perjuicio de la responsabilidad que en la misma le pudiera
caber al secretario Juan Carlos López, lo que deberá ser
adecuadamente analizado en un juicio oral) y en el marco de esa
necesaria prevención en materia de seguridad a la que ella misma
hizo alusión en el citado congreso, debió haber desarrollado un
sistema de control de oficio y exhaustivo que permitiera en el
menor tiempo posible y teniendo en cuenta los recursos existentes,
641
llegar a inspeccionar la totalidad de los locales clase “c” de la
ciudad, y también efectuar el pertinente requerimiento de esa
labor para lo cual contaba con el padrón de Habilitaciones y
Permisos, y con los listados acompañados por Alimena que podían
resultar una guía inicial de actuación.
Ello hubiera derivado en el control efectivo del local
“República Cromañón” en tanto figura en dichos listados y,
asimismo, hubiera comportado su segura clausura ante el cúmulo de
irregularidades normativas en que se enmarcaba su estructura y
funcionamiento. De esta manera, el recital del 30 de diciembre
nunca se habría podido realizar en ese lugar y en esas
condiciones.
Debe quedar claro que aquí no resulta relevante la
naturaleza jurídica de la Actuación 631 ni la calificación de
“vaga” que al respecto habría hecho durante el debate el
especialista en derecho administrativo Tomás Hutchinson, extremos
estos últimos alegados por la esforzada defensa de Fiszbin como
excusa en su escrito recursivo.
Lo que interesa a los fines de ponderar la responsabilidad
de la acusada, es el peligro que esa Actuación denunciaba y la
consecuente necesidad de actuar en forma eficaz para
neutralizarlo.
Así, colocándonos al momento del alerta recibida por la
Subsecretaria de Control Comunal, nos resultan imaginables cinco
criterios de actuación que la funcionaria podría haber seguido, a
saber: 1. no hacer nada; 2. actuar arbitrariamente sobre algunas
denuncias de particulares; 3. actuar sobre todas las denuncias de
particulares; 4. realizar un muestreo de oficio sobre un puñado de
locales; y 5. inspeccionar todos los locales de baile que se tenía
registrados. Queda claro que hemos circunscripto los posibles
cursos de acción que podía tomar Fiszbin, abarcando únicamente
aquellos que la funcionaria reconocía como dentro de sus
atribuciones políticas; es decir, no habremos de considerar otras
alternativas -tal como la sugerida por Alimena de disponer la
prohibición provisoria de toda la actividad, hasta tanto se
completara un programa de inspecciones-, pues Fabiana Fiszbin negó
tener el poder político necesario para adoptar una medida de esa
envergadura. Nuevamente, efectuamos aquí nuestro análisis sobre la
situación de la encartada valorando exclusivamente las variables
642
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que le resultan más favorables, y que se presentan como

absolutamente incontrovertibles.
Conforme venimos exponiendo, la última opción era la
conducta debida, es decir, la que exigía el peligro que era
conocido por la autora y la que hubiera permitido evitar la
lesión.
Incluso, aún si se tomara la alarma de Alimena como una
denuncia más de un particular, pero que involucraba a la totalidad
de los locales bailables, la forma de actuación número 3, cercana
a la que la Subsecretaria había articulado (trabajando en base a
denuncias), hubiera permitido actuar correctamente dado que se
hubieran verificado todos los locales involucrados por el
nombrado, entre los que se encontraba el regenteado por Chabán.
Sin embargo, ni siquiera la denuncia de Alimena fue
tratada como tal, y no se ha podido advertir que a partir de ella,
la funcionaria inspeccionara la totalidad de los establecimientos
allí apuntados.
Simplemente se limitó a ordenarle a su inferior jerárquico
que cursara intimaciones a los locales para que presentaran la
documentación relativa a las normas de prevención contra
incendios, sin realizar un seguimiento serio y racional de las
actuaciones que se labraban en consecuencia.
En este punto, aún cuando pudiera alegarse, como de hecho
lo hace la defensa de Fiszbin, que ante la denuncia de Alimena se
actuó intimando a los locales, la falta de seguimiento del
resultado de tales intimaciones que hemos tenido por acreditado,
derivó en una ausencia de control.
En esta dirección, no advertimos qué finalidad concreta y
de eficacia pudieron haber tenido las intimaciones, si luego de
vencidos los plazos para contestarlas por parte de los
particulares, no se adoptó ningún tipo de medida al respecto, ni
se actuó en consecuencia.
En ese orden apreciamos que haber pretendido responder a
la denuncia de Alimena cursando intimaciones pero sin efectuar un
seguimiento serio de ellas, fue como si en los hechos no hubiera
sido tratada. La prevención que Fiszbin pregonaba en los foros
quedó en una cuestión meramente discursiva, y en los hechos no
tuvo ninguna concreción en ese sentido.
Aquí cae el argumento ensayado por la defensa de Fiszbin
643
en cuanto a que su asistida ante el requerimiento de Alimena de
intimar a los locales de baile efectivamente actuó y que la
decisión de cursar tales intimaciones obedeció a la falta de
recursos como asimismo a un dictamen de la Procuradora General de
la Ciudad (referido a la situación de los locales habilitados con
anterioridad a la vigencia de la ordenanza n° 50250, que ya
desarrollamos).
Ello así, por cuanto, la supuesta actividad que implicaba
realizar las intimaciones a los locales de baile, deja de ser tal,
si en los hechos nada se hace o actúa luego de obtenidas las
respuestas o al vencimiento del plazo otorgado para cumplirlas.
Si el funcionario no evalúa los resultados, es decir, no
verifica mínimamente qué locales se encontraban en infracción y
cuáles no, como así tampoco se avoca a realizar una inspección
para determinar que los establecimientos se adecuaran en la
realidad a la documentación presentada, las intimaciones pierden
todo tipo de sentido y no responden a un control eficaz destinado
a conjurar el peligro que se denunciaba sobre la actividad. Parece
más bien una actividad meramente formal destinada a simular que se
brinda una respuesta frente a un pedido serio, urgente y concreto,
cuando ello en realidad no es así porque en los hechos, esa forma
de proceder no tiene un efecto real, ni consecuencia alguna para
tan grave señalamiento propuesto.
Podría argumentarse que el relevamiento encomendando al
CEVIP fue una medida tendiente a actualizar el padrón de
habilitaciones con el objeto de poder inspeccionar con datos
certeros los locales que realmente desplegaban la actividad de
baile en la ciudad. La medida, si bien puede considerarse correcta
y necesaria para realizar una política de control a largo plazo o
para facilitar la utilización de los recursos existentes, no
resulta una excusa razonable para dilatar la inspección de los
locales registrados o denunciados por Alimena, en tanto el peligro
evidenciado por el Defensor del Pueblo requería una actuación
expedita si es que se pretendía neutralizarlo.
Es más, la constatación del CEVIP finalizó el 1 de octubre
de 2004 y la inspección general de los locales clase “c” tampoco
se hizo en base al nuevo padrón, que reducía considerablemente el
número de objetivos. Según el padrón de habilitaciones había 279
locales de baile clase “c” -como actividad principal o
644
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
complementaria-, en tanto que luego del relevamiento, Fiszbin

remitió un listado con 134 locales para que fueran dados de baja
del listado de la DGHyP (Dirección General de Habilitaciones y
Permisos) lo que dejaba vigentes unos 145 locales habilitados para
ejercer ese rubro -pruebas 18 y 33 del índice-.
En suma, queda por demás claro que en la situación
concreta, la conducta conforme al deber de cuidado, era
inspeccionar los locales de baile registrados, en tanto resultaba
la única que ex ante lucía como idónea para evitar el peligro que
la denuncia de Alimena evidenciaba.
También es indiscutible que esta situación le era conocida
a Fabiana Fiszbin y que conforme su situación individual, estaba
en condiciones de ejecutar la conducta debida. Los recursos del
área de control resultaban suficientes para inspeccionar todos los
locales registrados.
Así, si bien es cierto que al inicio del año 2004 con la
creación de la UPI los mismos eran exiguos, no lo es menos que
para la fecha de ingreso de la Actuación 631 se habían
incrementado notablemente y, para la fecha de creación de la DGFyC
y hasta el fin de ese año, eran bastante más importantes. Quizá no
eran los ideales para un área de control como plantean los
imputados, pero frente al peligro concreto bastaban para actuar,
era cuestión de utilizar eficientemente dichos recursos para lo
cual, aunque resulte obvio, era menester dar lugar a tales
objetivos prioritarios.
Aquí, reiteramos, no estamos diciendo que la Subsecretaria
no realizaba ninguna actividad incumpliendo deliberadamente alguna
norma, lo que afirmamos es que en su accionar fue negligente
puesto que, a pesar de tenerlo oficialmente como un tema sensible
y prioritario, al control de los comercios bailables no le dio el
tratamiento que se merecía, ni aún siquiera según los parámetros
de importancia que ella misma le reconocía.
Es verdad que las distintas áreas bajo su cargo llegaron a
varios locales de ese tipo, pero tampoco es menos cierto que no lo
hicieron respecto de muchos otros, entre ellos “República
Cromañón”, que funcionaba como micro-estadio para la realización
de recitales (con sus medios de salida bloqueados, obstruidos y
desnaturalizados), y no como su habilitación lo indicaba: local de
baile clase “c”. Ello, entre muchas otras irregularidades ya
645
descriptas.
Además, corresponde señalar que a los locales que sí
llegaron, no lo hicieron en un marco de actuación coordinado del
ejercicio del poder de policía y con el objetivo de neutralizar
los peligros puestos de manifiestos por Alimena, sino que ocurrió
en forma aleatoria a partir de lo que surgía de la reunión de los
lunes encabezadas por Fiszbin y de acuerdo al listado que
confeccionaba e imprimía el “Coordinador de Inspecciones” de la
Subsecretaría, Alfredo Ucar. Todo ello en base a denuncias de
diversa índole y sin un orden de prioridades claro y concreto, ni
propio de un control sistemático y exhaustivo como lo exigían las
conocidas circunstancias.
Claro ejemplo de ello es el propio local República
Cromañón. En efecto, al mismo concurrieron inspectores de la UPI
el 20 de marzo de 2004 –según narró la testigo María Virginia
Brizuela- y estaba cerrado, siendo que a la postre nunca más
regresaron, a pesar de que algunos meses después sí lo hicieron –y
en dos ocasiones- respecto de locales próximos del mismo rubro que
ya habían sido inspeccionados en aquella oportunidad.
En definitiva, si se concurre a una inspección a un
comercio y está cerrado, lógico sería determinar fehacientemente
si ese cierre es definitivo dado que, de no ser así, corresponde
por sentido común, regresar en otra oportunidad con el local en
funcionamiento. Ninguna de las dos cuestiones se realizó sino más
bien, todo lo contrario.
En efecto, nunca se dispuso una verificación posterior -en
el lapso de más de 9 meses- pese a que, indirectamente por el
relevamiento realizado por el CEVIP, se pudo concluir que el local
se encontraba entre los que seguían en funcionamiento pero,
reiteramos, ninguna medida se tomó al respecto.
3.c.2. Ana María Fernández.
Con relación a la nombrada y a fin de ponderar cuál era la
conducta debida que se le imponía realizar para conjurar el
peligro anunciado por el alerta de Alimena, corresponde que
efectuemos una clara división del comportamiento que hubiera
lucido como cuidadoso en el caso concreto, ello en virtud de los
diferentes cargos que ocupara durante el transcurso del año 2004.
En este sentido, debemos aclarar que existen dos momentos
diferenciados respecto de la nombrada en los organismos de control
646
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del gobierno de la ciudad que, en razón de las competencias

asignadas, modifican en cierta medida la conducta diligente que,
según las circunstancias del caso, debía adoptar, si es que
pretendía obrar conforme al deber de cuidado.
En efecto, tal como hemos ponderado anteriormente, está
fuera de discusión que Ana María Fernández fue designada como
Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones en
fecha 13 de enero del año 2004 y que por tanto, hasta la fecha de
la disolución de ese organismo -producida el 26 de agosto de ese
mismo año- era la encargada directa de ejercer el poder de policía
en materia de seguridad, salubridad e higiene de establecimientos
comerciales, entre los que naturalmente se encontraban los locales
bailables clase “c”.
Asimismo, también ha quedado claro que con la creación de
la Dirección General de Fiscalización y Control, nuevo órgano
encargado de ejercer el poder de policía, la Unidad Polivalente de
Inspecciones fue suprimida. No obstante ello, el decreto 1563/04
de creación de la nueva dependencia establecía una Dirección
General Adjunta para cumplir con los objetivos y que tenía como
una de sus funciones primarias la de “asistir al Director General
de Fiscalización y Control en los temas de su competencia”;
tuvimos por cierto que a cargo de esta dependencia adjunta fue
nombrada Ana María Fernández (artículo 6 del decreto referido).
Por tanto, si bien hemos ponderado en el acápite
correspondiente que esta designación importaba para Ana Fernández
una continuidad en las funciones vinculadas al ejercicio del poder
de policía, no es menos cierto que a partir de la existencia del
cargo del Director General de Fiscalización y Control, su facultad
de intervención se veía en cierta medida disminuida con relación
al cargo de ostentaba en la UPI, donde era la única funcionaria de
ese nivel que ejercía la coordinación del área.
Es por todo lo expuesto, que la normativa administrativa
aludida impone hacer la diferenciación de momentos para ponderar
en cada uno de los períodos en que se desempeñó Ana Fernández cuál
era su conducta debida.
Aclarado ello, y colocándonos al momento en que Ana
Fernández se desempeñaba como Coordinadora General de la UPI,
consideramos que la conducta debida tendiente a neutralizar el
peligro anunciado por Alimena, no era otra que, al igual que para
647
Fiszbin, disponer la inspección de la totalidad de los locales
bailables clase “c” que figuraban en el padrón de habilitaciones
del GCBA o al menos en el listado remitido por la Superintendencia
Federal de Bomberos.
En este sentido y tal como lo expusiéramos al ponderar la
situación de Fabiana Fiszbin, la única medida idónea capaz de
conjurar el peligro evidenciado por la Actuación 631, era
inspeccionar in situ todos los locales de baile, puesto que sólo
así hubiera sido factible en los hechos conocer si efectivamente
tales establecimientos cumplían o no con la normativa inherente a
la prevención de incendios.
En este punto, Ana Fernández era la encargada directa de
ejercer el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e
higiene de los comercios habilitados en el ejido de la Ciudad.
Ella era quien tenía la facultad de inspeccionar y disponer las
clausuras como asimismo era la encargada directa de ordenar la
actividad de los inspectores.
Por ello, habiendo sido notificada de la existencia de la
denuncia de Alimena que denotaba que unas 400000 personas por fin
de semana se veían expuestas al peligro derivado del
incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios,
debió haber dispuesto sin mayores dilaciones la inspección
efectiva de los establecimientos que tenía registrados.
Esa era la única medida que ex ante lucía idónea para
erradicar ese peligro y que la funcionaria no sólo estaba
capacitada para realizar, sino que además formaba parte de su
deber conforme las competencias que le fueran asignadas como
Coordinadora General de la UPI.
Desde el mes de mayo del año 2004, momento en que fue
notificada formalmente de la existencia de la Actuación, hasta el
26 de agosto de ese mismo año, contó con tres meses para disponer
la inspección generalizada y, de esta manera, actuar de manera
diligente, racional y prudente, conforme las circunstancias del
caso.
Sin embargo y frente a la gravedad de la denuncia, se
limitó a cursar intimaciones a los locales bailables para que
presentaran la documentación inherente a las normas de prevención
de incendios, sin realizar un seguimiento específico y serio de
las actuaciones que se labraban en consecuencia.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sobre esto último, adviértase que Ana Fernández fue la

funcionaria que suscribió las intimaciones y luego de vencido el
plazo para contestarlas, ninguna decisión diligente sobre el caso
adoptó, limitándose su actividad a separar las contestadas de las
no contestadas, pero sin analizar el contenido de esas respuestas
ni ordenar a sus empleados como actuar en cada caso.
Aquí, al igual que hicimos al tratar la situación de
Fiszbin, nos preguntamos qué finalidad pudieron haber tenido las
intimaciones si, luego de vencidos los plazos para ser respondidas
por los explotadores de los locales, no se ejecutó ninguna medida
al respecto. Es que la supuesta actividad que implicaba realizar
las intimaciones a los locales clase “c”, deja de ser tal, si en
los hechos nada serio se hace luego de recibidas las respuestas.
Nuevamente, si la funcionaria no evalúa los resultados, es
decir no verifica mínimamente la documentación acompañada ni se
dedica a realizar una inspección para determinar si la realidad
del establecimiento se adecua a los instrumentos presentados, las
intimaciones pierden todo tipo de sentido, y denotan un accionar
negligente, imprudente e irracional, que se transforma en una
ausencia de contralor de la actividad cuya supervisión le había
sido encomendada normativamente y que, por ende, eleva los niveles
de riesgo tolerado para su desarrollo.
Es por todo lo expuesto que, aún cuando tuviéramos por
cierto el relevamiento del 70 por ciento de los locales de baile
que insistentemente menciona la defensa de Ana Fernández en su
escrito recursivo, tal proceder no se ajusta al deber de cuidado
que la situación demandaba sino que era insuficiente, si se tiene
en cuenta que, como venimos afirmando, la única conducta que ex
ante lucía racionalmente idónea para conjurar el peligro
denunciado por Alimena era inspeccionar todos los locales
registrados.
En este último sentido, conviene recordar que al momento
de ponderar los elementos del delito imprudente, explicamos que
una vez fijada la conducta debida, hay que realizar una
comparación entre ésta y la realmente desplegada por el sujeto, de
modo que si la segunda no se adecua a la primera, resulta típica
del tipo imprudente de que se trate.
Y esto es lo que ocurre en la especie, pues la actuación
de Fernández verificada en la realidad comprobada evidenció ser
649
deficitaria en relación al deber objetivo de cuidado que el
tratamiento de la situación de los locales de baile clase “c”
requería, conforme hemos ponderado extensamente.
Es decir, aquí no negamos que hubo actividad inspectiva
durante la gestión de la UPI ni pretendemos afirmar tampoco que la
funcionaria incumplió los deberes a su cargo de manera dolosa como
lo hizo el a quo; sino mas bien, creemos que la conducta
desarrollada durante su gestión no se ajustó al deber de cuidado
que la gravedad de la denuncia de Alimena exigía, atento al grave
peligro puesto de manifiesto en ella.
Por lo tanto, advertida de la situación de los locales
bailables, conociendo que esta actividad ponía en peligro la vida
de una cantidad inmensa de jóvenes cada fin de semana y sabiendo
que se trataba de un tema prioritario y que se valoraba como tal,
entendemos que la realización de una simple intimación de los
locales sin un seguimiento serio de las actuaciones como asimismo
el relevamiento en base a otras denuncias tomadas al azar,
significó una conducta negligente, imprudente e irracional, que
motivó una ausencia de control serio y efectivo sobre la actividad
y, por ende, violatoria del deber de cuidado que las
circunstancias del caso demandaban.
Y para demostrar la impericia que existió en la conducción
general de la Unidad Polivalente de Inspecciones, vayamos sino al
ejemplo de la actividad inspectiva desarrollada en el local
En efecto, recordemos que tal como ya explicáramos en la
determinación de los hechos, el Subcomisario José Daniel Federico
de la Comisaría 7ma., en fecha 10 de febrero de 2004, requirió a
la Unidad Polivalente de Inspecciones colaboración a fin de que,
de manera conjunta, el personal de ambas dependencias concurra a
inspeccionar los comercios del rubro confiterías bailables de la
jurisdicción de esa comisaría, es decir en la zona de Once.
En dicha misiva se puntualizaron objetivos a verificar,
integrando el listado el local sito en la calle Bartolomé Mitre n°
3060. Sabemos que esta inspección se frustró porque el local
estaba cerrado.
Quiere decir que ya en el mes de febrero del año 2004, la
UPI tuvo en sus manos un requerimiento específico de la autoridad
policial de inspeccionar el lugar.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Va de suyo que si se hubiera pretendido efectivizar el

control que se había demandado, la Coordinadora de la UPI debía
haber dispuesto de oficio que en algún momento de toda su gestión
los inspectores regresaran y lo verificaran.
Pero siendo generosos con la actuación de la funcionaria,
podríamos pensar que atento al cúmulo de tareas que debía
afrontar, jamás tuvieron la oportunidad de volver al lugar porque
pretendían darle prioridad a otras zonas de la ciudad aún no
visitadas.
Sin embargo, la realidad verificada nos impide hacernos
eco de semejante concesión, puesto que sabemos que efectivamente
los inspectores de la UPI regresaron el 1° de agosto de ese año a
la zona de Once e inexplicablemente el local sito en Bartolomé
Mitre 3060 de esta Ciudad no se encontraba entre los objetivos a
inspeccionar.
Ello demuestra, inequívocamente, el desorden
administrativo que presentaba el área, puesto que evidencia la
inexistencia de una forma de trabajo planificada y eficiente que
permitiera desarrollar la actividad inspectiva como las
circunstancias requerían.
Ahora bien, como ya hemos aclarado anteriormente, el día
26 de agosto del año 2004, la UPI fue suprimida y se creo mediante
el decreto 1563/04 la DGFyC, órgano éste que ostentó las mismas
competencias que su predecesora en materia de ejercicio del poder
de policía.
Sabemos también que fue designado inicialmente como
Director General, el doctor Oscar Lucangioli y que, tras la pronta
renuncia del nombrado, fue reemplazado por el coimputado Gustavo
Torres.
También hemos asentado en el apartado correspondiente que
la nueva DGFyC, fue dotada de una Dirección General Adjunta, cuyas
responsabilidades primarias eran “asistir al Director General de
Fiscalización y Control en los temas de su competencia y
reemplazarlo en caso de ausencia”.
En este último puesto fue designada Ana María Fernández
(artículo 6 del decreto 1563/04), cargo que desempeñó hasta luego
de la fecha de los hechos objeto de esta investigación.
De igual forma, explicamos en el apartado pertinente, que
teniendo en cuenta que en los considerandos del decreto 1563 se
651
aclaraba que la Dirección General Adjunta se creaba en razón de la
complejidad operativa del área y los objetivos que se pretendían
alcanzar, como así también que se le encomendaba a esa dependencia
la asistencia del Director General, era razonable entender que el
espíritu de la norma no era otro que asignarle a la Directora
Adjunta el ejercicio del poder de policía, al menos para coadyuvar
al Director General.
Ello así, afirmamos, porque de otro modo la creación de la
Dirección Adjunta carecería de sentido, puesto que no se advierte
cómo es que con ella se pretendía alcanzar los objetivos asignados
a la DGFyC, si el Director Adjunto no tenía la posibilidad de
intervenir en los asuntos de competencia del área, entre ellos,
ejercer el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e
higiene, que era el principal.
También aclaramos que mas allá que Gustavo Torres haya
dictado la resolución 424 estableciendo ciertas funciones de
índole administrativa para la Dirección General Adjunta, esta
última dependencia no podía ver modificada la competencia original
que pretendió darle el Jefe de Gobierno con su creación y que no
era otra que asistir al Director de Fiscalización y Control “en
los temas de su competencia” y con el fin de cumplir los objetivos
asignados, es decir, asistirlo en materia del ejercicio del poder
de policía.
Pero además, estas conclusiones se vieron verificadas en
la realidad comprobada, dado que de otra manera no se explica el
motivo por el cual Ana María Fernández continuó concurriendo a las
reuniones de los días lunes en las cuales, como dijimos, se
seleccionaban los objetivos a inspeccionar. Así lo aseguró el
primer Director de la DGFyC, Oscar Lucangioli.
Por lo tanto, siendo la responsabilidad primaria de Ana
Fernández asistir al Director General de Fiscalización y Control
en aquellos asuntos relativos a la competencia funcional del área
-entre ellos, claro está, el ejercicio del poder de policía-,
debemos establecer, cuál era la conducta debida que la nombrada
debía haber realizado durante su gestión como Directora Adjunta,
si es que pretendía neutralizar el peligro que la denuncia de
Alimena anunciaba respecto de los locales de baile clase “c” y que
no había sido cumplida diligentemente durante toda su labor como
Coordinadora de la UPI.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En este sentido, entendemos que Fernández, sabiendo

certeramente de la existencia de la mentada denuncia y de su
tratamiento deficiente ya desde el mes de mayo del año 2004, debió
haber coadyuvado con el Director General e instado a éste para que
ordene la inspección generalizada de los locales bailables que se
encontraban registrados en el padrón de habilitaciones o al menos
en el listado remitido por la Superintendencia Federal de
Bomberos. Puesto que, como ya hemos explicado sobradamente, esa
era la única medida que en definitiva podía haber conjurado el
peligro denunciado por la Actuación 631.
Es más, nótese que para el día primero de octubre del año
2004 el padrón de habilitaciones ya estaba depurado, razón por la
cual, sabiendo del tratamiento defectuoso a que se había arribado
con las intimaciones, debió haber bregado para corregir la
situación deficitaria y para que el Director General ordenara las
inspecciones de los locales que allí figuraban.
Es que debemos tener presente que Ana María Fernández
conocía a la perfección la situación de extremo peligro que
rodeaba la problemática de los locales bailables como asimismo que
las intimaciones formuladas con motivo de la Actuación 631
carecían de todo seguimiento racional. Por lo tanto, en su nuevo
cargo de Directora General Adjunta, debió haber arbitrado todos
los medios necesarios para lograr que el Director de Fiscalización
y Control, se involucre activamente en la situación y ordene la
inspección oficiosa que aquí se reclama y que era la única
conducta diligente, prudente y racional que la situación
demandaba.
En tal sentido, Ana María Fernández podía haber cursado
notas internas al Director General de Fiscalización y Control
actualizando su conocimiento de todo lo actuado con relación a la
Actuación 631 durante su gestión anterior e instándolo a realizar
la conducta debida para conjurar el peligro que se anunciaba y
conocía respecto de los locales de baile.
Sin embargo, pese a tener esa posibilidad como asimismo a
estar obligada funcionalmente a asistir al Director General en los
temas de su competencia, se limitó a ejercer funciones de índole
administrativa escudándose en la disposición 424.
Afirmamos, sin temor a equivocarnos, que Ana Fernández no
podía abdicar de su responsabilidad primaria de asistir al
653
Director General en el ejercicio del poder de policía, simplemente
porque éste mediante una disposición interna le había delegado
ciertas funciones administrativas; ello así, en la medida en que
el decreto de creación del cargo de Directora Adjunta
particularmente le asignaba, además, otras tareas.
En consecuencia, no pueden tener asidero aquellos agravios
expuestos por su letrado defensor -en su afán de desligarla de las
actividades vinculadas al ejercicio del poder de policía-
relativos a que el concepto de asistencia era indeterminado y que
las funciones fueron concretadas por la disposición 424.
Y decimos esto, puesto que las responsabilidades primarias
asignadas eran otras, de mayor importancia, esto es, asistir al
Director de Fiscalización y Control en temas entre los que
corresponde incluir el ejercicio del poder de policía. Más aún
cuando esto último, precisamente, había sido el motivo principal
de creación de la Dirección Adjunta, conforme lo expresaba
claramente el Jefe de Gobierno en los fundamentos del decreto
1563.
Durante la vigencia de la Dirección General de
Fiscalización y Control, Ana Fernández era la Directora Adjunta,
es decir, ostentaba un cargo de alta jerarquía, razón por la cual
la funcionaria, si es que pretendía cumplir diligentemente con sus
tareas, no podía dejarse relegar y limitarse a desempeñar el rol
de cualquier empleado administrativo, máxime cuando continuaba
percibiendo el sueldo de un funcionario jerarquizado. Además, no
resulta verosímil que fuera simplemente desplazada a cumplir
funciones de segundo orden porque, por ejemplo, María Angélica
Lobo, a cargo de la coordinación del área jurídica de la DGFyC y
convocada por Torres, testimonio en el debate que Fernández estuvo
en varias reuniones de trabajo.
Su situación procesal se agrava en este punto, cuando se
repara que no era nueva en las áreas de control y porque estaba al
tanto de la problemática de los locales bailables ya que durante
los meses anteriores se había desempeñado como Coordinadora
General de la UPI, también de manera negligente.
Con su designación en la nueva Dirección, tuvo una segunda
oportunidad de conducir su conducta conforme al cuidado debido,
instando a que el Director General del área se involucrara
seriamente en la temática y diera algún tipo de utilidad a las
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
famosas intimaciones que ella misma había cursado y dejado

inconclusas, de modo tal que se dispusiera de una vez por todas la
debida inspección in situ de todos los locales bailables.
No obstante, su accionar se mostró nuevamente negligente,
imprudente, irrazonable y deficitario, al dejar todo como estaba,
pese al cargo jerárquico que ostentaba, sin cumplir con lo que
expresamente le imponían sus legítimas competencias.
Ello contribuyó naturalmente a que la actividad de los
locales de baile continuara -tal como había ocurrido durante su
gestión a cargo de la UPI- desarrollándose en condiciones de
extremo peligro, dado el alto grado de incumplimiento de la
normativa de prevención contra incendios por parte de los
explotadores de esos comercios, todo lo cual le era conocido desde
hacía muchos meses.
Por todo lo expuesto, entendemos que su comportamiento
durante este segundo período, tampoco se ajustó al deber objetivo
de cuidado que debía observar para conjurar el peligro que la
denuncia de Alimena había anunciado y, por ende, su conducta
también contribuyó a la creación normativa de un riesgo de
incendio respecto de los locales bailables “c”, entre los que se
encontraba naturalmente “República Cromañón”.
3.c.3. Gustavo Torres.
En consonancia con lo que expusimos hasta aquí, estamos en
condiciones de afirmar que para el caso de Gustavo Juan Torres la
conducta ajustada al deber de cuidado era también la de disponer
que se inspeccionaran todos los locales de baile que funcionaban
en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires –según el padrón del
área- o, al menos, aquéllos señalados en el listado elaborado por
la Superintendencia Federal de Bomberos enviado por el Defensor
del Pueblo de la Ciudad al área de control.
Ello es así, pues tal como lo explicamos precedentemente
era la única medida razonablemente efectiva –además de posible-
para evitar la concreción del peligro puesto de manifiesto por
Atilio Alimena.
Oportunamente señalamos que la DGFyC, organismo creado por
decreto 1563/04, tenía entre sus responsabilidades primarias
“ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y
permisos”; es decir, que efectivizaba la fiscalización de los
establecimientos de la Ciudad de Buenos Aires para controlar que
655
fueran observadas las disposiciones vigentes relativas a la
seguridad, salubridad e higiene. Para desplegar esa labor, podía
confeccionar órdenes de inspección e instrumentarlas, practicar
intimaciones y clausuras, coordinar operativos de fiscalización y
tramitar denuncias, entre otras cosas.
Gustavo Juan Torres había sido designado como Director
General de esa dependencia a partir del 21 de septiembre de 2004
mediante decreto 1874/04, lo que significa que al momento del
hecho ocurrido en “República Cromañón” era quien estaba al frente
del área que ostentaba el control de los locales de baile clase
“c”.
Explicamos en profundidad por qué era prioritario brindar
tratamiento a la problemática vinculada a la actividad de baile,
por lo que tenemos por reproducidos dichos argumentos en este
apartado.
Si bien fue Fabiana Fiszbin quien se involucró
personalmente en la cuestión, no menos cierto es que resulta
inevitable trasladar ese objetivo primordial a Gustavo Juan Torres
pues, en definitiva, es quien estaba a cargo de la DGFyC que, como
sabemos a esta altura, se ocupaba de la fiscalización y control de
las habilitaciones y permisos otorgados mediante un cuerpo de
profesionales autorizados a ejercer el poder de policía.
Es decir, Torres al momento del hecho estaba en
condiciones de ejecutar las políticas que se adoptaran en el área
de control respecto de los locales de baile. Esa es la razón por
la que afirmamos que justamente Fiszbin, Fernández y él tenían el
deber y la posibilidad de actuar frente a la situación alarmante.
Ahora bien, más allá de las consideraciones precedentes,
veamos a continuación el motivo que nos conduce a aseverar sin
hesitación que la conducta debida requerida al funcionario era la
de disponer la inspección de todos los comercios que desarrollaran
la actividad de baile.
A esos fines, recordemos que la relevancia de la temática
de los locales de baile data de mucho antes de ocurrido el
incendio en el local “República Cromañón” e, incluso, es previa a
la reunión de Alimena con la Subsecretaria de Control Comunal.
De todos modos, dijimos que, en concreto, frente al alerta
recibido por parte del Defensor Adjunto de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires se debió haber desarrollado un
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sistema de control de oficio y exhaustivo que permitiera, en el

menor tiempo posible y teniendo en cuenta los recursos existentes,
llegar a inspeccionar la totalidad de los locales, conducta que
como indicamos anteriormente hubiera derivado en el control
efectivo del local “República Cromañón” en tanto figuraba en los
listados. Esto hubiera comportado la clausura del lugar debido al
cúmulo de irregularidades normativas en el marco de las cuales
desarrollaba su actividad.
La alarma de Alimena fue recibida en el ámbito del
organismo de control en la época en la que aún funcionaba la UPI,
a cargo de Ana María Fernández, y con motivo del requerimiento
sólo se libraron intimaciones a los locales de baile clase “c”,
sin que luego se efectuara seguimiento alguno de la cuestión.
Ahora bien, la circunstancia de que la denuncia haya sido
recibida en el seno de la UPI no es óbice para que tras disolverse
el área y haber sido reemplazada por la DGFyC, a cargo de Gustavo
Juan Torres, se interrumpiera el trámite en forma absoluta pues
nadie puede negar que lo expuesto por Alimena resultaba ser un
tema candente y con vigencia que exigía una veloz y eficaz
respuesta.
Ha quedado suficientemente claro que la DGFyC continúo con
las actividades que previamente desarrollaban la UPI y la UERA,
prueba de ellos es que muchas de las disposiciones firmadas por
Torres consisten en trámites que habían sido iniciados en las
dependencias antecesoras, por lo que no hallamos explicación
lógica a la completa ausencia de tratamiento de la denuncia del
Defensor del Pueblo Adjunto por parte de este funcionario.
El imputado pretendió evadir su responsabilidad alegando
el desconocimiento de la existencia de la Actuación 631; no
obstante, hemos visto que en realidad no era así. Por el
contrario, numerosos elementos nos conducen a afirmar que
efectivamente estaba al tanto de la problemática de los locales
bailables, y que la misma representaba una cuestión
“significativa” para el área a su cargo.
Asimismo, la situación de incumplimiento de la normativa
vinculada a los locales bailables y, en especial, la carencia de
los sistemas de prevención contra incendios por parte de los
explotadores de los comercios era a tal punto relevante que
Fiszbin la mencionó durante su exposición en el “Congreso de
657
CEDEBA”, llevado a cabo a principios del mes de noviembre del año
2004, oportunidad en la que no sólo existía la DGFyC sino que
Torres estaba en funciones. Recordemos que se trato de un congreso
de trascendencia dado que asistieron el Secretario del área, Juan
Carlos López, y el Fiscal General Contravencional, doctor Luis
Cevasco, entre otros funcionarios y personalidades políticas.
Teniendo en cuenta que la temática era a tal nivel
importante que la Subsecretaria la mencionó durante una
conferencia, resulta imposible imaginar que el imputado la
desconociera como para que la inspección de esa clase de locales
no constituyera un objetivo prioritario en el contexto de la
actividad desplegada por la Dirección que encabezaba.
A esta altura, y al margen incluso de la Actuación de
referencia, ha quedado corroborado que el riesgo existente en
torno a los locales bailables era conocido por Torres y lo
consideraba una prioridad, pues él mismo así lo puso de manifiesto
en la ya mencionada nota 86/DGFyC/2004. Allí, señaló la urgencia
en contar con máquinas fotográficas para cumplir con las
actividades inspectivas planeadas hasta el 31 de diciembre de
2004, destacando -reiteramos- la continuación de las inspecciones
de control de expendio de alcohol y de discotecas en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires como las actividades más
“significativas”.
Entonces, parece claro que una de las dos prioridades
temáticas de Torres, por su significancia, era el control de los
locales bailables o discotecas. Así lo afirmó mediante la nota a
su superior, Fabiana Fiszbin, con cuyo criterio -como más arriba
desarrollamos- coincidía.
Ahora bien, al igual que lo expresamos al tratar la
situación de la Subsecretaria Fiszbin, no pretendemos afirmar que
el imputado permaneció inactivo en el marco de sus funciones,
puesto que no quedan dudas que hubo un despliegue de labores en el
organismo de control durante su gestión.
Tal como surge de la sentencia recurrida fueron dictados y
firmados varios actos administrativos que responden a la
realización de inspecciones impulsadas por Centros de Gestión y
Participación Ciudadana, por la Secretaría de Desarrollo Social,
por la Dirección de Higiene y Seguridad Alimentaria, por la
Dirección General de Control de Calidad ambiental, por la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Dirección General de Habilitaciones y Permisos, por la Dirección

de Tránsito y Transporte, por pedidos judiciales y también por la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, advertimos que entre el 25 de octubre y el 30 de
diciembre de 2004 el imputado suscribió disposiciones vinculadas a
imposición, ratificación y levantamiento de clausuras,
autorizaciones para retirar fajas de interdicción con el objeto de
realizar mejoras, resoluciones de recursos y retiro de puestos de
la vía pública.
En el marco de esa labor fueron inspeccionados algunos
locales de baile, o establecimientos que sin contar con la debida
autorización desarrollaban esa clase de actividad.
Así, en los meses de octubre y noviembre podemos mencionar
que fueron visitados aquellos ubicados en Virrey Aviles 2903 (246
y 470/DGFyC/2004); Beruti 2424 (247/DGFyC/2004), Nazca 55
(257/DGFyC/2004); Guardia Vieja 4083/5 (260/DGFyC/2004); Monroe
2315/17/21 (265/DGFyC/2004); Riobamba 1020 (266/DGFyC/2004);
Brasil 1348 (272/DGFyC/2004); Córdoba 937 (286/DGFyC/2004); Borges
2450/4 (304/DGFyC/2004); Figueroa Alcorta 7536 (305/DGFyC/2004);
Gallo 769 (310/DGFyC/2004); O´Brien 1232 (326/DGFyC/2004); O´Brien
1160 (327/DGFyC/2004); Rivadavia 7217 (336/DGFyC/2004); Figueroa
Alcorta 7474 (368/DGFyC/2004); Rivadavia 4751 (383/DGFyC/2004);
José María Moreno 714 (450/DGFyC/2004); Rivadavia 8823
(468/DGFyC/2004); Juan B. Justo 5902 (469/DGFyC/2004); Tte. Gral.
Juan Domingo Perón 1496 (480/DGFyC/2004); Adolfo Alsina 919/21
(491/DGFyC/2004); Anchorena 1676 (561/DGFyC/2004).
En el mes de diciembre concurrieron a los locales sitos en
Ventura Bosch 7285 (633/DGFyC/2004); Ibarrola 7184/86
(637/DGFyC/2004); Cabildo 4653/63/65/67 (657/DGFyC/2004); Chile
1998 (678/DGFyC/2004); Díaz Vélez 4820 (689/DGFyC/2004); Sarandí
1338 (690/DGFyC/2004); Cabrera 2927 (694/DGFyC/2004); Santa Fe
2517 (779/DGFyC/2004).
No podemos dejar de mencionar que de las actuaciones se
desprende también que esas inspecciones no obedecieron a una
planificación sistemática y exhaustiva del área para afrontar la
situación general vinculada a los locales bailables sino, por el
contrario, a requerimientos específicos o producto del azar.
Consideramos oportuno aquí hacer una mención de la labor
realizada por Torres en torno a la verificación del cumplimiento
659
de las previsiones de la Ley 118.
En ese sentido, en el fallo del a quo fue destacada la
actuación del ex funcionario, que habría sido motivada por una
solicitud del Defensor Adjunto del Pueblo Gustavo Tirso
Lesbegueris. Sin embargo, a diferencia de lo estimado por los
magistrados sentenciantes, entendemos que de la documentación que
acredita la actividad de Torres se desprende que la fiscalización
de la observancia de esa norma obedeció a la rutina propia de las
inspecciones o, en algún caso, a un requerimiento específico de la
Subsecretaría de Seguridad Urbana, mas no a una organización
establecida por el director del área.
En otro orden debemos mencionar que para la época en que
el acusado asumió sus funciones, a través de las resoluciones n°
613 y n° 656 de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana se
dispuso el cese administrativo de las tareas de su dependencia
entre el 5 y el 22 de octubre de ese año debido a la mudanza al
edificio de la Avenida Patricios 1142 de esta ciudad.
Como consecuencia de ello, según expuso Gustavo Torres
durante su declaración indagatoria, al inicio de su actividad como
director al frente de la dependencia debió afrontar dos problemas
centrales, la desorganización y la carencia de recursos.
Este último punto fue tratado anteriormente y la
conclusión a la que arribamos fue que, más allá de no contar con
todos los insumos y la cantidad de personal ideales o deseados,
los recursos humanos y materiales eran suficientes para afrontar
las tareas del área y concretamente la conducta debida.
Recordemos que al momento en que se hizo cargo de la DGFyC
tenía a su disposición un total de 137 inspectores con
autorización para ejercer el poder de policía, más el personal
administrativo.
No podemos soslayar que Ana Fernández, a pesar de su
negligente accionar, mientras estuvo al frente de la UPI logró
superar el trabajo de fiscalización realizado por Torres en lo que
a boliches clase “c” se refiere, aún con clara inferioridad de
recursos.
En este punto basta compulsar el listado de inspecciones
realizadas a ese tipo de locales durante el año 2004 (ver sobre n°
15) para dar sustento al aserto.
De ese catalogo se desprende que durante el mes de febrero
660
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de 2004 la UPI llevó a cabo 11 inspecciones de comercios

destinados a la actividad de baile –de los cuales 5 fueron
clausurados-, cifra que aproximadamente coincide con las llevadas
a cabo por la DGFyC en el mes de diciembre –en este caso fueron 12
los sitios visitados, habiéndose procedido a la clausura de 6 de
ellos-. No obstante, la comparación resulta llamativa cuando
recordamos la diferencia sustancial de recursos humanos y
materiales que tenían quienes estaban a cargo de las dependencias,
pues, en definitiva, Torres efectuó igual cantidad de
verificaciones contando con unos 100 profesionales con poder de
policía más que Fernández.
Por si no fuera lo suficientemente contundente la
comparación, notemos que al mes de julio de 2004, ocasión en la
que Ana Fernández tenía a disposición alrededor de 76 inspectores,
la UPI concretó 38 inspecciones y clausuró 20 de los locales
verificados –ver listado y síntesis aportada por la imputada,
prueba n° 32-. Si bien para ese momento el área había incrementado
los recursos jamás obtuvo los mismos que la DGFyC. Es lógico
afirmar que cuanto menos Torres debió mejorar esa cifra, pues
tenía la posibilidad material para hacerlo.
Entonces, pobre se advierte la actuación de Torres a cargo
de esa Dirección; y si se la compara con la de Fernández en la UPI
resulta todavía menos eficiente.
La comparación nos permite sostener con claridad la pobre
actuación de la Dirección a cargo de Torres en lo que al control
de locales clase “c” se refiere, especialmente en el mes en que se
produjo el hecho motivo de la presente. Más pobre aún que la
deficitaria Unidad Polivalente de Inspecciones.
Tal como lo sostuvimos al tratar el tema de los recursos
de las áreas de control, no pretendemos aseverar que se
desplegaran funciones en las condiciones ideales, puesto que
existían necesidades que debían ser contempladas; no obstante, el
acusado disponía de una cantidad razonable de recursos que le
permitían cumplir con las tareas propias del área que estaba a su
cargo.
Podemos destacar incluso que la cantidad de empleados con
los que contaba le permitió organizar la Dirección en diferentes
áreas con tareas específicas a cumplir.
Esta circunstancia necesariamente nos introduce en el
661
análisis de la disposición 424/DGFyC/2004, de fecha 17 de
noviembre de 2004, que es la normativa por medio de la cual Torres
estableció una estructura interna de trabajo para la DGFyC.
El objeto del dictado de esa disposición fue brindar a la
dependencia un organigrama de funciones para lograr “un mayor
orden, fluidez, armonía y transparencia en el resultado de la
gestión” (Conf. considerandos de la disposición arriba
mencionada).
Así, decidió crear seis coordinaciones en el ámbito de la
DGFyC, a saber: operativa, legal, auditoría interna, mesa de
entradas, administrativa y general.
A su vez, cada una de esas coordinaciones fue dividida en
áreas internas a las que se le asignaron funciones específicas.
También estableció un circuito administrativo para dar
trámite a las actuaciones que por diferentes canales ingresaran a
la dependencia.
De lo expuesto se desprende que la carencia de recursos
afirmada por Torres no era tal, puesto que de no haber contado con
una cantidad razonable de personal a su disposición mal podría
haber efectuado una distribución en áreas claramente
diferenciadas. Reiteramos, en este sentido, que si bien es cierto
que el número de empleados con los que contaba para desarrollar
las tareas propias del organismo de fiscalización y control quizás
no fue el ideal, no menos lo es que resultaba apto y suficiente
para cumplir con la conducta debida.
Aquí debemos hacer hincapié –y reiterar- en que la DGFyC
se vio beneficiada con la transferencia de los recursos humanos y
materiales que habían obtenido paulatinamente a lo largo del año
la UPI y la UERA, organismos a los cuales reemplazó.
Además, el decreto que creó el área estableció la
existencia de una Dirección General Adjunta para asistir al
director en los temas de su competencia. En ese cargo fue
designada la acusada Ana María Fernández, con experiencia en el
rubro pero con quien, lejos de articular un nuevo sistema de
prevención eficaz para llegar a todos los locales bailables –con
la urgencia que el tema requería-, mantuvieron –e incluso podría
afirmarse que agravaron- el sistema de trabajo deficitario,
imprudente y negligente, implementado y llevado a la práctica
desde la creación de la UPI.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
De lo expuesto, resulta claro que su accionar al frente

del organismo fue negligente y tal como lo hemos sostenido al
inicio, el Derecho Penal también reprime aquellas acciones u
omisiones que por realizarse de manera descuidada pueden producir
lesiones o peligros relevantes.
Tal fue el descuido de Torres que delante de sus ojos los
empleados, que tenían experiencia pues en su mayoría pertenecían a
la UPI, utilizaban la caja en la que habían sido guardadas la
intimaciones que se cursaron con motivo de la denuncia de Alimena
para actualizar los registros -véase declaración de Carolina
Albela y Walter Entelman- y constatar requerimientos de organismos
judiciales -véase declaración de María Angélica Lobo y el
expediente contravencional n° 30386/04-. Es claro que no hacían
otra cosa porque no recibían ninguna directiva, principalmente por
parte del acusado, como tampoco por parte de Ana Fernández,
involucrada personalmente en el tema.
Lo cierto es que tuvo ante sí la posibilidad de actuar
conforme a derecho, al menos dándole cauce al resultado de las
intimaciones y disponiendo la inspección de los locales bailables,
pero no lo hizo. El azar siguió siendo el criterio de actuación y
siempre actuando a partir de denuncias y nunca en forma
preventiva, pese a que, como dijimos, el área tenía como cuestión
prioritaria el tratamiento de la problemática de las discotecas.
La cual, reiteramos, era una de las dos cuestiones más
significativas (junto al expendio de alcohol), según la nota
firmada por el propio Torres ya mencionada.
En ese sentido no parece que, para ese entonces, resultara
una tarea de imposible cumplimiento puesto que no sólo contaba con
una cantidad suficiente de recursos sino que, además, tenía a su
disposición el resultado del relevamiento efectuado por el CEVIP a
solicitud de la Subsecretaria. Recordemos que esa diligencia
finalizó el 1 de octubre de 2004 y arrojó como resultado que de un
total de 279 locales de baile clase “c” tan sólo funcionaban en la
realidad 145 de los habilitados para ejercer ese rubro.
Así, habremos de destacar una vez más que “República
Cromañón” figuraba como vigente en su actividad pese a que con
fecha 20 de marzo de 2004 un grupo de inspectores concurrió a la
zona y constató que estaba cerrado. Entre dichos funcionarios se
encontraba Víctor Telias que fue quien concurrió personalmente al
663
local en concreto (el operativo incluyó otros cuatro locales
aledaños), y a quien el imputado designó al frente del área
nocturna.
Entonces, es claro que con el simple contraste de la
información obtenida por el CEVIP respecto de aquella recabada por
sus propios inspectores, la conclusión posible era sólo una: se
debía haber vuelto a inspeccionar el local. Más aún si se tiene en
cuenta que a los pocos meses se regresó en dos oportunidades a la
zona sin que nada se hiciera respecto de “República Cromañón”.
Ello es así, puesto que es claro que las meras
intimaciones no eran suficientes para dar una respuesta seria a lo
requerido por Alimena, si además con el resultado no se dispuso la
diligencia que ex ante lucía como idónea para conjurar el peligro
denunciado.
El imputado tenía claro que una simple intimación no era
suficiente, así lo reconoció en el informe 18/DGFyC/2004 en el que
reza “Merece resaltarse en este aspecto que la labor inspectiva no
se agota en absoluto en la verificación pertinente y el eventual
labrado de las actas de comprobación que pudieran corresponder. Es
menester llevar adelante, entre otras diligencias intimaciones y
clausuras de establecimientos a efectos de que éstos se ajusten a
las normas vigentes”.
De la trascripción se desprende con nitidez que intimar es
una diligencia posible pero no suficiente para agotar las
posibilidades frente al incumplimiento de las disposiciones
vigentes por parte de los explotadores de los locales, el sentido
común así lo indica y Torres estaba de acuerdo con ello pero, en
concreto, no efectivizó el debido proceder consecuente.
En definitiva, la negligencia del acusado radica en que,
frente a un objetivo prioritario reconocido en los hechos por él
mismo, no adoptó la conducta adecuada, generando de esa manera un
riesgo jurídicamente desaprobado que a la postre se cristalizó en
el resultado luctuoso motivo de la presente.
En ese sentido, Torres se limita a alegar un supuesto
desconocimiento de la situación de los boliches, sin embargo,
hasta cierto punto, ello podría ser considerado una forma de
prestar la función aún más negligente.
Es que por lo reseñado según Torres, él nada sabía o
conocía de cuestiones inherentes al área a su cargo: no conocía la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Actuación de la defensoría, no sabía lo que su superior inmediata

decía en congresos específicos donde exponían otros funcionarios
sobre cuestiones de gran importancia para el gobierno comunal, no
conocía ni sabía que hacían sus empleados con las intimaciones a
los locales bailables, no conocía el relevamiento del CEVIP y, por
último, no sabía que era lo que firmaba.
Aunque no lo parezca, estamos refiriéndonos al encargado
directo de ejercer el control de la actividad comercial y bregar
por la seguridad de las personas que intervienen en la misma.
Por todo lo expuesto, es dable afirmar que las conductas
desarrolladas por los funcionarios no se ajustaron al deber de
cuidado que debían observar en el ámbito donde se desempeñaban,
esto es, ni más ni menos que en el ejercicio del poder de policía
en materia de seguridad, salubridad e higiene.
Como transmitió Alimena, estaban en peligro las vidas de
cientos de miles de jóvenes que concurrían a boliches bailables
por la situación en que estos se encontraban, ello exigía medidas
urgentes y concretas de quienes tenían el deber y la facultad para
tomarlas con el objeto de poner fin y acotar con eficacia ese
riesgo. No está de más resaltar que la función de los acusados no
era para nada intrascendente sino todo lo contrario, pues eran
ellos lisa y llanamente, los responsables de velar por la
integridad de los ciudadanos y, frente a una situación como la que
se les denunciaba, no podían dejar de actuar como las
circunstancias puntuales lo exigían, ¿quién sino ellos?
En rigor, advertimos que –lamentablemente- frente al
peligro que denunciara Alimena, los funcionarios públicos en
cuestión se limitaron a practicar “intimaciones” sin que, hasta la
fecha, se haya podido explicar seriamente la finalidad de las
mismas.
No medió una respuesta sistemática y exhaustiva, acorde al
deber de conjurar la grave situación puesta en evidencia y,
consecuentemente, un accionar diligente, razonable y prudente a
tenor de las circunstancias denunciadas.
En ese orden, veamos a título de ejemplo, cuan posible era
ordenar la inspección generalizada que aquí se reclama a los
funcionarios. Si bien podemos considerar que nos encontramos ante
una única gestión en el área, dado que tanto Fiszbin como
Fernández permanecieron en ella durante todo el año 2004, para que
665
resulte más ilustrativo realizaremos el cálculo en dos etapas.
Para la primera de ellas, tomaremos como punto de partida
–a favor de los acusados- la finalización del mes de mayo del año
2004, es decir, el momento del ingreso formal de la Actuación 631
a la UPI a cargo de Ana Fernández, pese a que los reclamos del
Defensor, como sabemos, habían comenzado en el mes de enero de ese
mismo año.
Sabemos que en el lapso que va desde esa fecha al día 26
de agosto cuando la UPI fue disuelta, esta dependencia contaba con
una dotación de inspectores con poder de policía que osciló entre
84 y 74 personas. También en beneficio de los incusos, ponderemos
el número más favorable, es decir, 74 inspectores y supongamos que
para cada inspección se necesitan dos personas, lo que se traduce
en 37 grupos.
Asimismo, tengamos en cuenta que hemos identificado como
acción debida la inspección de la totalidad de locales que
existían en el padrón de habilitaciones que alcanzaban los 279
antes de la depuración o al menos los 177 remitidos en el listado
de la Superintendencia Federal de Bomberos.
Por lo tanto, en la hipótesis de máxima complejidad, es
decir la inspección de los 279 locales del padrón, teniendo en
cuenta que las visitas debían hacerse los fines de semana (viernes
y sábado por la noche), con 37 pares de inspectores revisando un
local por noche cada una de las parejas, concluimos que la
verificación de todos los establecimientos se podía realizar en un
mes aproximadamente.
Ello, utilizando todos los parámetros en forma favorable a
los acusados, de lo contrario podría decirse que ante la urgencia
podría haber concurrido un único inspector (acompañado quizá por
algún administrativo) a verificar dos locales por noche. Es claro,
en dos noches se verificaba la totalidad del padrón.
Para el caso de que las funcionarias hubieran decidido
inspeccionar por lo menos todos los locales que figuraban en el
listado de la Superintendencia Federal de Bomberos remitido por
Alimena, es decir, sobre un total de 177, el cálculo nos da unos
tres fines de semana según los parámetros utilizados a favor de
los imputados y algo más de una noche según otros criterios que
también pudieron haber utilizado.
Resulta evidente que todas las hipótesis entonces podían
666
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
haber sido llevadas a cabo si se tiene en cuenta que desde el

ingreso formal de la Actuación 631 durante la gestión de Fabiana
Fiszbin como Subsecretaria y Ana Fernández como Coordinadora de la
UPI, pasaron tres meses hasta que se disolvió este último
organismo.
Más simple aún era la situación durante el segundo
período, esto es, cuando el área de control estaba integrada por
Fabiana Fiszbin como Subsecretaria, Gustavo Torres como Director
General de la Dirección de Fiscalización y Control, con la
asistencia de Ana Fernández como directora adjunta.
Ello así, por cuanto no solamente en este período se
contaba con un cuerpo de inspectores con poder de policía que
alcanzaba un total de unas 136 personas, sino que además, el
padrón de habilitaciones ya había sido depurado por el CEVIP
reduciéndose el número a tan solo 145 locales clase “c”.
Así, con grupos de dos inspectores, en tres días, es
decir, en dos fines de semana (viernes, sábado, viernes) se podía
haber realizado la acción debida para conjurar el peligro que la
actividad de baile comportaba. Si se quiere, en una noche podrían
haberse verificado la totalidad de los locales, bastaba que un
administrativo acompañara a un inspector con poder de policía y,
algunos, chequearan dos locales el mismo día.
En síntesis consideramos que si los acusados hubieran
actuado de acuerdo a lo que las graves circunstancias denunciadas
les exigían, en pocas jornadas se hubiera verificado la totalidad
de los boliches clase “c”, obviamente que entre ellos estaba
Entonces, de actuarse diligentemente y como lo exigía la
gravedad de la denuncia recibida, que destacaba la existencia de
un riesgo latente en la vida de unos 400000 jóvenes, la tarea
hubiera demandado unas pocas jornadas.
Para la fecha del hecho, bastaba con un solo día para
verificar la totalidad del padrón de boliches clase “c” ya
depurado y que, reiteramos, incluía a “República Cromañón” lo que
hubiera implicado la clausura inmediata y segura de este local.
Lejos de ello, durante todo el año 2004 -cualquiera sea la
etapa que uno escoja- lo que primó fue la negligencia e impericia
en el ejercicio de la función por parte de Fabiana Fiszbin, Ana
Fernández y Gustavo Torres.
667
Finalmente, diremos que lo que resulta más reprochable aun
es que los propios funcionarios consideraron la importancia del
asunto y, por ende, le dieron rango prioritario pero, sin embargo,
dejaron que la situación riesgosa siguiera su curso. No sólo no
adoptaron la conducta debida que exigían las circunstancias, sino
que tampoco tomaron ninguna otra medida en particular, más allá de
unas meras intimaciones que, como ya explicamos sobradamente, no
implicaron una actividad seria sino más bien puramente formal,
desprovista de cualquier finalidad práctica.
Con ello demostraron lo poco que les importaba la
integridad de las personas por las que, justamente, debían bregar.
3.d. Riesgo permitido, fin de protección de la norma y

principio de confianza.
Esta infracción al deber de cuidado que tornaría típica la
conducta debe ser completada con la aplicación de los conceptos
mencionados en el epígrafe.
Con relación a ello, consideramos que la no realización de
la acción debida, es decir, la falta de inspección en tiempo
oportuno de la totalidad de locales bailables registrados en el
Gobierno de la Ciudad y en el listado de bomberos, con la
consiguiente clausura del local de marras comportó la creación de
un riesgo no permitido de incendio (típicamente relevante en los
términos del artículo 189 del Código Penal), en tanto los locales
bailables que allí figuraban (entre ellos naturalmente “República
Cromañón”) continuaron funcionando sin adecuarse a la normativa
vigente, concretamente a aquella vinculada a la prevención de
incendios.
Es que a nuestro entender, en la evaluación de la
atribución de riesgo a la conducta, no debe soslayarse que ello
sucede tanto en los casos de creación de un riesgo jurídico-
penalmente relevante como consecuencia de un comportamiento humano
o si no se ha controlado un riesgo existiendo el deber de hacerlo
de forma que equivalga valorativamente a su creación (CORCOY
BIDASOLO, Mirentxu, “La distinción entre causalidad e imputación
objetiva y su repercusión en el proceso –presunción de inocencia e
in dubio pro reo-“, publicado en “La ciencia del Derecho Penal
ante el nuevo siglo”, libro Homenaje al Profesor Doctor José
Cerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid, 2003, p. 606).
668
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Esto último es lo que ha ocurrido en el caso, puesto que

los encargados de ejercer el poder de policía y de controlar que
el funcionamiento de los locales bailables se realizara de acuerdo
a la normativa vigente, no observaron el cuidado debido en el
ámbito que se desempeñaban, lo que en términos normativos
significó una creación de riesgo penalmente relevante.
En esta línea, es del caso destacar que “en toda forma de
culpa, entendida ésta en sentido amplio, contiene un elemento
negativo (la falta de diligencia, de cuidado, de prudencia) que no
debe confundirse con la omisión [y] la acción”, pues “es posible
una acción positiva sin el debido cuidado, tanto como una omisión
que demuestre la ausencia de los resguardos exigidos” (TERRAGNI,
Marco Antonio, “Autor, partícipe y víctima en el delito culposo.
Criterios para la imputación del resultado”, 1° edición, Rubinzal-
Culzoni Editores, Santa Fe, 2008, p. 38); ambos supuestos están
comprendidos como forma de violar el deber de cuidado.
Pero además, ese riesgo de incendio generado respecto de
los locales de baile, era justamente aquel que la normativa de
prevención contra incendios pretendía evitar, es decir, que estaba
abarcado por el fin de protección de la norma.
De más está decir que todo ello era ex ante previsible
tanto de manera objetiva como individualmente, en cuanto la
situación de los boliches así lo evidenciaba y estos extremos eran
conocidos por Fiszbin, por Fernández y por Torres, conforme hemos
ponderado extensamente.
Queda pues por analizar si es posible la exclusión de la
tipicidad de la conducta imprudente atribuida a los incusos por
aplicación del principio de confianza.
En ese punto, se dice que el mentado principio “es el
postulado según el cual la conducta del agente en cualquier ámbito
del tráfico jurídico, de la más variada índole, puede ser
organizada y ejecutada sobre el supuesto de que sus semejantes se
comportarán de modo precavido, es decir, sin descuidar las reglas
de atención que les asisten” (ABRALDES, Sandro, “Delito imprudente
y principio de confianza”, 1° edición, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2010, p. 197).
Podría pensarse entonces que en base a esta regla, Fabiana
Fiszbin podía confiar en que sus subordinados jerárquicamente –
puntualmente Ana Fernández y Gustavo Torres- actuarían conforme al
669
deber de cuidado respecto del tratamiento de la Actuación 631 y
asimismo que los administrados cumplirían con la normativa vigente
de prevención contra incendios.
Sin embargo, existen varias razones para descartar que la
funcionaria pueda ampararse en la aplicación de este postulado.
Ello así, en primer lugar, porque quien invoca el principio de
confianza “tiene que cumplir con su deber de cuidado” puesto que
de lo contrario “[se] configuraría una verdadera contradicción
[si] el Derecho autorizare a quien actuó descuidadamente a alegar
que confió en la actuación de los demás” (TERRAGNI, Marco Antonio,
ob. cit., p. 161).
En este último sentido, ya hemos demostrado cómo la
Subsecretaria de Control Comunal, no observó el cuidado debido en
el marco del ejercicio del poder de policía respecto del control
de los locales bailables.
Pero además, es prácticamente unánime en la doctrina,
aunque con diferentes matices, que “el principio de confianza cede
en su aplicación frente a la existencia de inequívocos elementos
de juicio que permitan inferir una conducta no reglamentaria por
parte de un tercero, es decir, debe darse la presencia de
concretos puntos de referencia que indiquen que esas u otras
personas se comportarán de una manera diversa a como deberían
hacerlo” (ABRALDES, Sandro, ob. cit., p. 318).
No parece discutible en el caso concreto, que Fabiana
Fiszbin contaba con elementos que de manera inequívoca le
demostraban que las áreas bajo su órbita en materia de control no
estaban cumpliendo debidamente con los objetivos asignados, como
asimismo que los explotadores de los locales de baile clase “c”
lejos estaban de ajustar su accionar y acatar la normativa vigente
en materia de seguridad y, puntualmente, aquella vinculada con la
prevención contra incendios.
En cuanto a sus subordinados, las deficiencias de la UPI
le habían sido informadas a la Subsecretaria por su propia
inferior jerárquica, Ana María Fernández, quien con fecha 1 de
abril de 2004 le elevó mediante nota 5196-UPI-2004 (prueba n° 5
del índice), el informe labrado por el Coordinador Operativo
Rodrigo Cozzani (n° 2592/04 “s/informe trimestral
(enero/febrero/marzo”), donde a más de detallar los motivos en que
se fundaba la imposibilidad de cumplir con las tareas asignadas,
670
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
se decía de manera contundente que “pese al esquema de cobertura

total de la semana el mismo excluye, casi naturalmente, el
seguimiento y permanente control tanto de las inspecciones
realizadas, como del permanente control de las áreas más
conflictivas de la ciudad, en virtud de no contar con personal
para poder realizarlo ni de medios suficientes para poder abordar
la tarea inspectiva dentro de la inmensa y densamente poblada
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, produciendo un vacío en áreas
importantes, y hasta generando un retraso en la contestación del
cúmulo de actuaciones recibidas en virtud de poder responder solo
al 30% de lo demandado”.
Pero además y siempre en relación a las tareas de sus
inferiores, basta mencionar que Fabiana Fiszbin en ocasión de
prestar declaración indagatoria en el debate y a preguntas que en
la audiencia le fueran formuladas, reconoció expresamente que
conocía el informe de auditoría n° 10 labrado por la contadora
Rudnistzky y que “supo además de sus recomendaciones”.
Por lo tanto y más allá de las deficiencias formales que
éste último informe pudiera presentar conforme el cuestionamiento
trazado por el defensor de Ana María Fernández, en lo que aquí
concierne resulta demostrativo del conocimiento que Fiszbin tenía
de las deficiencias de la Unidad Polivalente de Inspecciones y,
por ende, de la imposibilidad de que esa área estuviera cumpliendo
adecuadamente con las tareas encomendadas.
En tal sentido, alcanza con recordar algunas de las
observaciones formuladas en ese informe (identificado en el índice
de prueba bajo el número 11), donde se puso de relieve, entre
otras cosas, que: “se constató que la Unidad Polivalente de
Inspecciones carece de manuales de procedimiento”; “coexisten
dentro de la UPI distintas bases de datos de ingresos y salida de
actuaciones y denuncias en cada una de las áreas”; “se observó la
inexistencia de planificación de tareas que permitan organizar en
forma más eficiente la labor que se cumple”; “del universo de
denuncias ingresadas en la UPI durante el período enero-marzo de
2004, se observó que se inspeccionó un 25%”;“en el 80 por ciento
de las intimaciones no surge de la base de datos proporcionada por
la UPI la existencia de una nueva verificación al vencimiento del
plazo estipulado en la disposición que intima a mejoras”.
En cuanto a las recomendaciones, el informe 10 aconsejó
671
reglamentar las tareas internas, centralizar la base de datos para
evitar la duplicidad de actuaciones, unificar la mesa de entradas,
reducir el número de inspectores que concurrían a cada operativo
con el fin de conformar más grupos de inspectores, entre otras.
Incluso en las conclusiones se propone “arbitrar los
mecanismos necesarios a fin de lograr un incremento de la cantidad
de inspecciones, en virtud del volumen que posee la UPI, sin
descuidar el ingreso diario, para lo cual sería aconsejable
dividir las tareas de inspección”.
Allí también se sostiene que “se hace necesaria una
reorganización operativa-administrativa orientada al cumplimiento
de los objetivos de la UPI, dado que la situación actual en que se
encuentra la misma hace que sea muy dificultoso el cumplimiento de
los objetivos para los cuales fue creada”; y que “dicha
reorganización debe contemplar (…) mayor presencia en controles
no sólo referidos a denuncias, sino también a aquellos en que se
deben efectuar verificaciones a posteriori de otorgarse una
habilitación en donde existe en la actualidad un alto grado de
incumplimiento”.
Los signos inequívocos que tenía Fabiana Fiszbin respecto
de la imposibilidad de la UPI de cumplir con sus tareas, se
trasladan necesariamente al período en que esa área fue
reemplazada por la DGFyC, toda vez que más allá de la sustitución
de una dependencia por la otra y del incremento de recursos, no se
verificó un cambio significativo en la forma de realizar los
controles en materia inspectiva. Como oportunamente dijimos, estos
seguían basándose en las denuncias de particulares y en los
operativos nocturnos en cuya coordinación la propia Subsecretaria
seguía tomando parte y continuó haciéndolo hasta que ocurrió la
tragedia.
En éste último sentido, recordemos que las reuniones de
los días lunes continuaron de manera inalterada con la
participación de la imputada, su asesor Ucar y Loupias (en
carácter de asesor de la Subsecretaría de Seguridad), como también
de Ana Fernández, a los que se agregó Gustavo Torres a partir de
que se hizo cargo de la Dirección de control. Aquí nos detendremos
a analizar someramente la designación de Alfredo Ucar, lo que dará
más sustento a nuestro argumento.
Así, en fecha 13 de enero de 2004 y ante “la necesidad de
672
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
regularizar el funcionamiento de la Coordinación de todos los

Inspectores que dependen de las distintas Direcciones Generales,
dependientes de la Subsecretaría de Control Comunal” la
Subsecretaría resolvió designar al nombrado Ucar como “Coordinador
de Inspecciones de esta Subsecretaría” lo que se hizo saber a la
Secretaría de Justicia y Seguridad, a la UPI y a las distintas
Direcciones Generales (ver resolución 7-sscc-2004, prueba n°44
según el índice respectivo).
Con ello lo que se demuestra es el rol activo de la
acusada en el aspecto de coordinación de aquellas cuestiones
vinculadas a los operativos nocturnos entre las que se encuentra,
claro está, la problemática de los locales bailables.
Aquí no hace falta echar mano a conceptos del derecho
administrativo ni hacer grandes disquisiciones técnicas para
arribar a una solución; la prueba producida permite determinar con
facilidad lo ocurrido. Así, Fiszbin amén de no poder confiar en el
accionar de las áreas a su cargo por los distintos informes que
llegaban a su poder, se involucró directamente en el tratamiento
de la temática en estudio por lo que, luego, no puede sostener de
ninguna manera que era una cuestión delegada en los órganos
inferiores, según los lineamientos del derecho administrativo.
En este último sentido, cabe recordar que la coimputada
Fernández en ocasión de prestar declaración indagatoria durante el
debate sostuvo que en lo que respecta al área de inspecciones
nocturnas “a fines de marzo de 2004 la licenciada Fiszbin decidió
centralizar la coordinación de operativos nocturnos y vía pública
en la Subsecretaría de Control Comunal, porque eran temas
sensibles que requerían coordinación con la Subsecretaría de
Seguridad, atento a que precisaba apoyo policial”.
Recordemos también que la acusada Fiszbin intervino
personalmente en más de una reunión con Atilio Alimena, indicó a
Ana Fernández la realización de intimaciones a los locales y
dispuso el relevamiento de los mismos por el CEVIP. Ello, en el
marco de actuación ya descripto en el que los objetivos se
definían en las reuniones llevadas a cabo los días lunes en su
oficina y que ella dirigía y/o coordinaba, resultando que el
listado definitivo de objetivos para cada fin de semana era
confeccionado por su asesor de confianza, Alfredo Ucar.
Ciertamente, en esta cuestión particular que nos atañe
673
respecto a la problemática en que se encontraban inmersos los
locales de baile, Fabiana Fiszbin se encontraba directamente
involucrada y marcaba los lineamientos a seguir. Justamente y como
contrapartida de ello, fue la falta de esos lineamientos concretos
la que tuvo como resultado que Ana Fernández no avanzara sobre los
resultados de las intimaciones según esta misma sostuvo, lo que
fue corroborado por la testigo Albela, según la cual, la
Subsecretaria había requerido y le había sido remitido el listado
con el resultado de las intimaciones practicadas por lo que estaba
al tanto del estado de las mismas.
El extremo fue corroborado por la acusada Fernández, quien
refirió que ese listado se lo entregó a la Subsecretaria en el mes
de junio de 2004 y, según la testigo Carolina Albela, quedaron a
la espera de que la Subsecretaría decidiera que hacer con las
actuaciones.
El propio Torres señaló ese liderazgo al describir que la
labor de contralor “no sólo se desarrolla a partir de los
operativos que se enmarcan en la política dispuesta por la
Subsecretaría de Control Comunal” -ver informe 18/DGFyC/2004,
prueba n° 6-. Puede fácilmente colegirse de sus dichos que si bien
tenía diversas formas de encarar la labor de control, la principal
o más notoria era aquella “enmarcada” en los lineamientos de la
Subsecretaría, de lo contrario, la aclaración “no sólo” no tiene
razón de ser.
Por tanto, resulta indiscutible que la Subsecretaria no
podía confiar en el desempeño de sus inferiores en materia de
control de locales bailables.
Ahora bien, ello no implica que fuera la única responsable
de ejercer el control respecto de los mismos y aquí es momento de
tratar la situación de Ana Fernández y de Gustavo Torres. Es que
éste último era el titular de la Dirección cuya función principal
y directa era ejercer el poder de policía. El acusado en el
mentado informe destacó que dicho ejercicio era la función
“esencial y primordial” del área a su cargo. Otro tanto podemos
decir de Fernández cuando estuvo a cargo de la UPI y, aunque en
menor medida, también cuando fue directora adjunta de la DGFyC.
Entonces, frente a ello, Fernández y Torres no podían
hacer depender su accionar de la inacción o deficiente actuación
de su superior jerárquica. Como dijimos y reconoció el imputado en
674
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
el mentado informe, el decreto de creación de las áreas a su cargo

fijaba como una responsabilidad primaria el ejercicio del poder de
policía y ello era impostergable. Su superior podría imponer
políticas o coordinar cuestiones pero lo que no podía era
desplazar las responsabilidades del área, especialmente en un tema
de tal importancia como lo es el ejercicio de contralor, tarea
primordial también a cargo de los acusados.
En definitiva, la forma de actuación impuesta por
Fernández primero y continuada por ésta y por Torres después fue
siempre la misma y abarcó prácticamente todo el año 2004: el no
actuar preventivamente y hacerlo únicamente a partir de denuncias
escogidas al azar, esto es, con el hecho consumado. Ejemplo de
ello es la situación del local Bronco a la que ya nos referimos,
en el cual Torres actuó luego de sendos y reiterados reclamos de
un interesado, y procedió a clausurar tanto el mentado local como
el del denunciante.
Concretamente, en donde las voluntades de los titulares de
las áreas debían converger hacia la acción debida -la inspección
efectiva de los locales bailables-, nos encontramos con una
desidia generalizada que se tradujo en un proceder negligente e
imprudente que evidenció un grado de impericia inadmisible y que
permitió que locales como “República Cromañón” funcionaran
sistemáticamente al margen de la ley. En ese contexto, es obvio
que el resultado de las intimaciones cursadas con motivo de la
Actuación 631, no merecieron un análisis serio durante todo el
período.
Con relación a los administrados, la mentada Actuación, lo
anunciado en el Diario Clarín y las reuniones mantenidas sobre el
punto con Alimena que ya hemos ponderado, son prueba de que
Fiszbin estaba al tanto de que la mayoría de los explotadores de
locales de baile no cumplía con la normativa vigente, razón por la
cual aquí tampoco puede operar el principio de confianza.
Pero si todo esto no resultare suficiente para descartar
que Fiszbin, Fernández y Torres puedan escudarse en el principio
que venimos tratando, corresponde resaltar que esa máxima “[ve]
limitada su aplicación en aquellos casos en los que el deber de
cuidado está destinado precisamente a la vigilancia y control del
comportamiento de otros” en tanto “si se tiene un deber especial
de controlar, es porque otros confían en él, y todo el resguardo
675
de bienes jurídicos se sostiene primordialmente en la idea de que
alguien controla” (ABRALDES, Sandro, ob. cit., p. 361).
Es que como dice Reyes Alvarado, “quien está encargado de
vigilar que los demás cumplan con sus tareas de acuerdo con las
reglamentaciones vigentes no puede descuidar esa labor mediante la
invocación del principio de confianza, puesto que la función que
le ha sido encomendada es justamente cerciorarse de la forma como
determinadas actividades se realizan sin suponer que ellas son
adelantadas correctamente” (REYES ALVARADO, Yesid, “Imputación
objetiva”, ob. cit., p. 160).
Aplicado ello al caso en estudio, corresponde afirmar que
si por sus propias funciones Fabiana Fiszbin, Ana Fernández y
Gustavo Torres tenían el deber de controlar la actividad de los
administrados y, en el caso de la primera, también la de sus
subordinados, no resulta posible a su respecto invocar el
principio de confianza, en tanto el control de las conductas de
estos terceros, en la medida de lo cognoscible, estaban abarcadas
por su propio deber de cuidado.
En este punto conviene recordar las enseñanzas de Corcoy
Bidasolo cuando en lo inherente a la concreción del deber de
cuidado, explicaba que “se debían tener en cuenta, no sólo los
factores de riesgo propios de la conducta del autor, sino también
todas las demás circunstancias concurrentes que fuesen
cognoscibles ex ante” entre las cuales “estaban los riesgos
creados por terceras personas o por la víctima” (CORCOY BIDASOLO,
Mirentxu, “El delito imprudente”, ob. cit., p. 317).
En suma, por sus propias funciones como Subsecretaria de
Control Comunal, formaba parte del deber de cuidado de Fabiana
Fiszbin, el controlar la conducta de otras personas, tanto en lo
inherente a sus subordinados como en aquellas cuestiones
vinculadas con sus administrados. Este último supuesto, les es
también aplicable a Ana Fernández y a Gustavo Torres, responsables
directos de las áreas de contralor, quienes por ende, no pueden
tampoco ampararse en el principio de confianza.
Claro está que ese deber de controlar la conducta de
terceros no era ilimitado, sino que quedaba circunscripto a la
medida de lo cognoscible individualmente por los imputados.
En el caso de Fabiana Fiszbin, no se le exige el deber de
vigilar indefinidamente el comportamiento de todas las personas
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que en la estructura del Gobierno de la Ciudad dependían

jerárquicamente de ella, como así tampoco de todas las actividades
de particulares que se hallaban sujetas a su contralor.
Pretender que un funcionario despliegue semejante tarea
rozaría con el absurdo e importaría responsabilizarla por sucesos
imprevisibles.
Justamente, aquí ocurre lo contrario, puesto que hemos
demostrado acabadamente cómo la nombrada Fiszbin estaba al tanto
de las deficiencias de las conductas de sus inferiores en lo que
hace específicamente a las áreas encargadas del ejercicio del
poder de policía respecto de los locales de baile, como asimismo
que los explotadores de tales establecimientos se encontraban
inmersos en un alto grado de incumplimiento de las normas vigentes
sobre prevención contra incendios. Este último extremo es
extensible al caso de Ana Fernández, quien estaba a cargo de la
UPI al momento en que se produjeron las reuniones con Alimena e
ingresó la denuncia formal al área de control poniendo en
conocimiento del organismo a su cargo ese grado de incumplimiento.
Inclusive se comunicó personalmente en relación al tema con un
asesor del Defensor adjunto.
La situación de Torres también es análoga en cuanto a la
conducta de los explotadores de los establecimientos. Como ya
valoramos y según señaló el acusado, una de sus tareas más
“significativas” era justamente el control de locales bailables,
por lo que es claro que no tenía confianza alguna en el
comportamiento de sus gerenciadores.
En consecuencia, estamos en condiciones de afirmar que en
el marco del ejercicio del poder de policía que les competía,
Fabiana Fiszbin, Ana Fernández y Gustavo Torres violaron el deber
objetivo de cuidado que debían observar en el ámbito que se
desempeñaban, al no ejecutar las conductas debidas que ex ante se
les imponían para conjurar el peligro anunciado por el alerta de
Alimena, el cual les era individualmente conocido.
Esta inobservancia del cuidado debido, desde una
perspectiva normativa, comportó una creación de un riesgo
jurídicamente intolerable de incendio respecto de la situación de
los locales bailables clase “c” que se encontraban registrados en
el Gobierno de la Ciudad como asimismo de aquellos denunciados en
el listado acompañado por el Defensor del Pueblo, entre los que se
677
encontraba República Cromañón.
Por tanto, la conducta realizada por los imputados,
resulta típica del delito de incendio imprudente previsto en el
artículo 189 del Código Penal, juicio de atribución que hemos
completado en base al fin de protección de la norma y el principio
de confianza.
3.e. Relación de riesgo.
Resta pues analizar el segundo juicio de imputación, es
decir, aquel que hemos denominado “relación de riesgo” o de
“imputación objetiva strictu sensu”, donde ya no se trata de
decidir lo injusto de la conducta, sino que el examen recae sobre
la posible imputación del resultado al comportamiento típico.
En este sentido, hemos destacado que este juicio es de
carácter normativo y esencialmente ex post, puesto que sólo se
puede realizar una vez conocidas todas las circunstancias que
rodearon al resultado acaecido.
Sobre el punto, hemos puesto de manifiesto que los
criterios del incremento del riesgo y del fin de protección de la
norma, son los que deben tenerse en cuenta, de modo
complementario, para probar esta relación.
Asimismo, también pusimos de resalto que no obstante la
verificación de la relación de riesgo conforme a tales criterios,
la imputación puede decaer si el resultado era ex post inevitable,
es decir, si con un comportamiento alternativo conforme a derecho
aquél hubiera concurrido de todas maneras.
Si aplicáramos sin más los lineamientos expuestos para
probar la relación de riesgo, parecería que el resultado típico de
incendio con peligro común acaecido en “República Cromañón” sería
fácilmente atribuible a la conducta que hemos identificado como
violatoria del deber de cuidado por parte de los funcionarios.
En esa dirección, hemos resaltado que la inobservancia del
cuidado debido por parte de los autores comportó la creación de un
riesgo de incendio respecto de los locales bailables registrados,
es decir, que efectivamente hubo un incremento del peligro, como
así también que ese riesgo era de aquellos que la norma de cuidado
intentaba evitar y que Alimena había puesto de resalto en su
Actuación, al referirse justamente al incumplimiento de ese tipo
de normas.
Podría decirse pues que como el 30 de diciembre
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
efectivamente se produjo un incendio típico propio de los que la

norma de cuidado pretendía evitar, tanto los criterios de
“incremento del riesgo” como del “fin de protección de la norma”
fundantes de la relación de imputación, se encuentran presentes en
el caso.
Pero además, de haberse realizado la conducta debida, esto
es, disponer la inspección de todos los locales clase “c” que
figuraban en el padrón del GCBA o al menos en el listado remitido
por Alimena, el resultado típico no se habría producido, en tanto
la verificación del local “República Cromañón” (que figuraba en
ambos registros) hubiera comportado necesariamente su clausura,
atento al cúmulo de infracciones que presentaba; por esa razón es
factible aseverar que existía lo que Corcoy Bidasolo denomina
“evitabilidad ex post del resultado”.
No obstante lo expuesto, la cuestión no es tan sencilla,
porque en la producción del incendio que tuvo lugar en “República
Cromañón” existieron, con posterioridad a la conducta de los
funcionarios, actuaciones de autores dolosos como asimismo de
algunas de las víctimas que también contribuyeron a la realización
del resultado incendio con peligro común.
En efecto, sabemos que tanto Omar Chabán como los
integrantes del grupo “Callejeros” organizaron el recital del 30
de diciembre desnaturalizando la habilitación del predio y en
condiciones de extremo peligro, es decir, con medios de salida
obturados, con exceso de concurrentes, con la presencia de
materiales inflamables y ante el incesante empleo de elementos de
pirotecnia por parte de los asistentes.
También hemos afirmado que los co-organizadores, teniendo
el control del recital y con el cuadro fáctico dirigido hacia la
producción del incendio, no realizaron la acción típicamente
indicada de salvaguarda del bien jurídico, esto es, detener el
show en tiempo oportuno o al menos disponer la apertura del portón
alternativo, con conocimiento y voluntad, lo que a nuestro
criterio los llevó a responder por el resultado en comisión por
omisión dolosa.
Asimismo, conforme han quedado fijados los hechos, el foco
ígneo que desató el incendio típico fue producido de mano propia
por uno o varios de los asistentes al espectáculo cuando al inicio
del recital de la banda principal, se arrojaron una o varias
679
“candelas” que impactaron en la media sombra que revestía el techo
del lugar.
Por lo tanto, corresponde analizar si tales intervenciones
posteriores de terceros interrumpen o no el nexo de imputación
entre el comportamiento que se ha identificado como típico para
los funcionarios públicos encargados de ejercer el poder de
policía y el resultado incendio acaecido la noche del 30 de
diciembre de 2004.
Es que “para la existencia de relación de riesgo no es
suficiente con que se cree un riesgo no permitido, sino que además
este riesgo no permitido tiene que realizar efectivamente la
lesión del bien jurídico.” (CORCOY BIDASOLO, Mirentxu, “El delito
imprudente”, ob. cit., p. 497).
Entonces, para dilucidar la cuestión, lo que se debe
determinar es si los riesgos introducidos por los terceros están
ínsitos en aquéllos creados por los funcionarios o si, por el
contrario, los aportes posteriores producen una interrupción del
nexo de imputación por haberse realizado un riesgo diferente.
En esta tarea, la perspectiva esencialmente ex post que
predomina en la prueba de la relación de riesgo “no excluye que se
tengan en cuenta consideraciones ex ante necesarias, siempre que
tengamos que conocer la clase de riesgo que creó el autor o la
finalidad de la norma que éste infringió” (Ibídem, p. 596).
En este último sentido, se dice que “en el caso de que el
riesgo inherente a la conducta posterior sea previsible ex ante,
este riesgo quedará comprendido dentro del riesgo propio del
autor. En consecuencia, en el juicio ex post, la realización del
resultado de este segundo riesgo no es independiente, sino que por
el contrario, atañe al riesgo del autor” (Ibídem, p. 536).
Evaluando el supuesto bajo estudio a la luz de las
consideraciones precedentes, entendemos que para poder atribuir el
resultado típico al comportamiento de los acusados Fiszbin,
Fernández y Torres, resulta necesario establecer si el incendio
típico que se produjo el 30 de diciembre les era individualmente
previsible, porque de ser así, el acaecimiento del resultado
quedará comprendido en el riesgo propio de su actuación.
Debe tenerse presente que cuando hablamos de
previsibilidad, no nos estamos refiriendo al conocimiento efectivo
del supuesto de hecho, sino a la posibilidad de preveerlo, es
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
decir, a la posibilidad individual que los funcionarios tenían de

prever que en el local de marras se podía producir un incendio
peligroso.
En este sentido, existen factores concretos que a nuestro
juicio permiten afirmar, sin lugar a dudas, que esa previsibilidad
se encuentra presente.
Sobre el punto, ya hemos ponderado extensamente cómo en
términos generales los funcionarios públicos estaban al tanto del
peligro que la situación de los locales bailables generaba y de la
posibilidad latente de que en éstos se produzca un incendio.
Con relación a ello, hemos sido por demás extensos al
explicar cómo el Defensor del Pueblo Atilio Alimena puso en
conocimiento de los acusados el alto grado de incumplimiento en
que incurrían los explotadores de los locales bailables en lo
inherente a la normativa de prevención contra incendios, como
asimismo que esta circunstancia ponía en peligro la vida de más de
400000 jóvenes por semana. En la misma línea hemos valorado el
artículo periodístico que sobre esta problemática se había
publicado en el Diario Clarín, donde entre otras cosas se
mencionaba expresamente el caso sucedido en el boliche denominado
“Kheyvis”.
Recordemos además que el local “República Cromañón”
figuraba en el listado acompañado por el Defensor del Pueblo en el
marco de la Actuación 631.
Pero incluso, advertimos la existencia de otros
indicadores que nos permiten sostener que la situación concreta de
“República Cromañón” les era previsible a los funcionarios.
Al respecto, conforme fuera correctamente valorado por el
tribunal a quo, el local de marras fue uno de los intimados a
presentar la documentación respectiva a partir de la Actuación
631, y este requerimiento fue recibido por el Sr. Alfredo Mario
Díaz, empleado de Omar Chabán, el día 24 de mayo del año 2004
(Conf. prueba n° 33 del índice).
Asimismo, consta en la documentación reservada que el día
10 de junio de 2004, el Sr. Raúl Lorenzo, representante de Lagarto
S.A. (firma titular de la habilitación), contestó la intimación y
entregó en la Unidad Polivalente de Inspecciones copia de la
plancheta de habilitación, el certificado de inspección final de
bomberos, dos carátulas de fotocopias de los planos de
681
habilitación y tres planos de bomberos.
De estas actuaciones, que fueron reservadas en la “caja
azul” y formaron parte de las tantas que no tuvieron ningún tipo
de seguimiento, surgía con absoluta claridad que el vencimiento
del certificado de bomberos del local “República Cromañón” operaba
el día 24 de noviembre del año 2004.
Por lo tanto, resulta por demás evidente que los
funcionarios tenían al alcance de la mano la posibilidad cierta de
conocer la situación efectiva del local “República Cromañón”, pues
bastaba revisar esa documentación para darse cuenta que el local
era uno de los tantos que con anterioridad a la fecha del hecho no
contaba con el certificado de bomberos vigente y, por ende, era
uno de los que en definitiva no cumplía con los requisitos para
seguir funcionando.
Va de suyo que éste era el instrumento que los
funcionarios tenían a su disposición para conocer que el
certificado vencía el 24 de noviembre de 2004, y no la planilla
obrante a fs. 14 de la Actuación 631 que formaba parte del
expediente que se encontraba por ese entonces en la Defensoría del
Pueblo.
Seguramente, Fabiana Fiszbin, tras compulsar la Actuación
631 para preparar su defensa, años después del hecho, descubrió
que existía una constancia que sugería una fecha posterior de
vencimiento en esta última Actuación. Sin embargo, esa planilla no
sólo no era la que tenían al alcance de la mano los imputados,
sino que además no coincide con la obrante en el expediente de la
Superintendencia Federal de bomberos que es la que da fecha cierta
a la vigencia del certificado.
Por otra parte, debe tenerse presente que aquí no se trata
de establecer si existía alguna norma que obligara a los
funcionarios a inspeccionar locales de baile al vencimiento del
certificado de bomberos como alegaron los defensores, sino de
realizar la conducta cuidadosa que se imponía como necesaria para
neutralizar el peligro advertido a partir de la denuncia de
Alimena.
En definitiva, no sólo la situación de los locales de
baile y el peligro que se produjera un incendio en cualquiera de
ellos era conocida por los imputados, sino que también les era
previsible la situación particular de “República Cromañón” porque
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en sus oficinas de trabajo contaban con la documentación que

indicaba que ese local no poseía autorización para seguir
funcionando.
Pero la previsivibilidad que estamos afirmando no termina
aquí, sino que además existen otros elementos probatorios que
también sirven de sustento para sostener que a los funcionarios
les era cognoscible lo que sucedía en este lugar, y el peligro que
ello acarreaba.
En este sentido, el propio Omar Chabán en una de sus
declaraciones indagatorias reconoció que publicaba los recitales
llevados a cabo en “República Cromañón” en el Suplemento “Sí” del
Diario Clarín. Como se ve, queda descartado el ocultamiento
policial al que alude la defensa de Fiszbin.
Asimismo, en autos contamos con el video identificado como
n° 274 “c”, donde el nombrado aparece en el programa “Cultura
Cero” publicitando la actividad de su lugar.
Más aún, si hubieran mediado directivas claras en el área
de control y una modalidad de trabajo con algún tipo de criterio
sistemático, luego de la visita de los inspectores a República
Cromañón en marzo de 2004 cuando el local se hallaba cerrado,
hubiera sido lógico que concurrieran nuevamente procurando
inspeccionarlo cuando funcionaba, situación en la que hubieran
detectado las irregularidades apuntadas más arriba, procediendo a
su inexcusable clausura. Especialmente, si hubieran actuado
conforme correspondía, cuando poco tiempo después regresaron a la
zona en dos oportunidades.
En ese marco y más concretamente, la serie de recitales
que iba a brindar el grupo “Callejeros” en el local “República
Cromañón” en el mes de diciembre de 2004, fue anunciada en la
revista “Llegás a Buenos Aires” (ejemplares 21 y 22).
Efectivamente constan allí los siguientes anuncios: “Música:
Callejeros. El grupo de Villa Adelina cierra el año de su
consagración con festival de bengalas en República Cromañón. El
martes a las 22:00. Ver pág. 28” (Callejeros. República Cromañón.
Bartolomé Mitre 3060. La banda que más creció con las raíces en el
rock de las esquinas. Además Pérez García. A las 22) y
“Callejeros. República Cromañón. Bmé. Mitre 3060. La banda
revelación del año cierra el triplete de presentación de sus
discos. Invitados: Ojos Brujos. A las 20. Desde 10$”,
683
respectivamente (Ver prueba n° 27).
Las referencias hechas en esa revista además de ser
específicas, hacen clara alusión al uso de pirotecnia en el marco
del espectáculo.
Aquí no se pretende sostener que los funcionarios conocían
efectivamente el contenido de esa publicación, pues ello no hace
falta para fundar la previsibilidad de la imprudencia, sino
simplemente que les era cognoscible, máxime si ellos eran los
encargados de controlar las actividades realizadas en este tipo de
establecimientos y habían sido advertidos por el Defensor del
Pueblo del peligro en que estaban inmersos los locales clase “c”
en base a un listado previamente determinado.
Incluso, la posibilidad de conocer las incidencias
concretas que el grupo “Callejeros” había protagonizado con el uso
de pirotecnia en otras presentaciones anteriores, también estaba
al alcance de la mano de los imputados.
En esa dirección, dentro de la prueba documental
incorporada por lectura al debate, contamos con las copias
certificadas del expediente n° 6225-JC/04-15822/04 caratulado:
“Estadio Obras Sanitarias s/infracción art. 61 del CC”, y sus
acollarados, del registro del Juzgado Contravencional y de Faltas
n° 6 de esta ciudad, relativo al recital del grupo “Callejeros”
realizado en el estadio Obras, donde se labraron actuaciones por
el uso de pirotecnia en el marco de ese evento (prueba n° 216). Es
más, según se dejó constancia, hubo dos personas heridas a raíz de
la utilización de ese material, una de las cuales fue trasladada a
un hospital.
En igual sentido, se encuentran incorporadas las copias
certificadas del expediente n° 46050/04 caratulado: “Paula
Benevenias s/infracción al art. 57 bis según ley 10” del registro
de la Fiscalía Contravencional y de Faltas n° 11 de esta Ciudad,
relativo al recital del grupo “Callejeros” realizado en el estadio
del Club Excursionistas, donde también se acreditó el empleo de
pirotecnia en forma ilegal -prueba n° 217-.
En ambos eventos intervino con su presencia en el lugar,
personal del Área Contralor de Espectáculos del Gobierno de la
Ciudad, organismo que, según los dichos vertidos en el debate por
el propio Torres, compartía el piso de oficinas con la Dirección
General de Fiscalización y Control, y con la Dirección de
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Sala III - C.N.C.P.
Habilitaciones y Permisos; esta última Dirección otorgó las

autorizaciones para llevar adelante los mentados recitales del
grupo “Callejeros” en los estadios de los clubes Obras Sanitarias
y Excursionistas. Justamente en éste último show, el grupo
promocionó públicamente la serie de recitales que llevaría a cabo
en “República Cromañón” los días 28, 29 y 30 de diciembre.
Ello demuestra, sin lugar a dudas, que una adecuada
coordinación del trabajo de ambas áreas, hubiera permitido a los
responsables de ejercer el poder de policía en materia de locales
bailables, conocer concretamente el habitual uso de elementos de
pirotecnia que se registraba en las presentaciones del grupo
“Callejeros”, provocando heridos, como así también el poder de
convocatoria con que contaba esa banda.
Además, los hubiera puesto en conocimiento directo de que
en “República Cromañón”, comercio habilitado como local de baile
clase “c”, se hacían o se iban a hacer recitales contrariando la
normativa vigente -según lo afirmado por el propio Torres- y que
en los recitales que se aproximaban iba a intervenir una banda de
un importante poder de convocatoria, que generaba peligro para los
concurrentes por la utilización de pirotecnia por parte de sus
seguidores. Pirotecnia que, además, según los propios agentes
gubernamentales que intervinieron en aquellos shows era
suministrada por allegados o por terceros relacionados con el
espectáculo que no se controlan.
Todas las circunstancias precedentemente reseñadas,
valoradas de manera conjunta, nos llevan a afirmar que tanto
Fabiana Fiszbin, como Ana Fernández y Gustavo Torres, tenían la
posibilidad cierta de prever que dentro del local “República
Cromañón” podía desatarse un incendio peligroso y, como
consecuencia natural de éste, generarse un riesgo de muerte o de
lesiones para los asistentes.
Por lo tanto, atañe al riesgo creado por los funcionarios
a partir del tratamiento defectuoso de la Actuación 631, el
resultado típico producido el día 30 de diciembre, sin perjuicio
de la responsabilidad de los organizadores del espectáculo y
eventualmente de las personas que generaron de mano propia el
incendio.
Es que el riesgo de incendio creado por los funcionarios
responsables del ejercicio del poder de policía respecto de los
685
locales de baile clase “c” que hemos identificado como típico a
partir del tratamiento deficiente de la Actuación 631,
efectivamente fue realizado en el resultado, por cuanto las
intervenciones de los terceros posteriores a su creación,
agravaron ese mismo riesgo preexistente al disponer la realización
del recital del 30 de diciembre en las condiciones de peligro que
oportunamente hemos ponderado.
Una autora que ha sabido visualizar correctamente la
cuestión inherente a la múltiple intervención defectuosa de
sujetos en la realización de riesgos es Ingeborg Puppe (en su
obra, “La imputación del resultado en Derecho Penal”, Ara
Editores, 2003, p. 202/3), para quien resulta trascendente
analizar “como elemento adicional de la realización del riesgo
prohibido (…) el requisito de la continuidad…”, según el cual
“…la infracción al deber de cuidado debe estar unida causalmente
al resultado a través de una cadena de estados prohibidos. Si esta
cadena se interrumpe porque a partir de determinado momento de la
cadena causal son necesarias sólo consecuencias permitidas del
comportamiento del autor para explicar el siguiente curso causal,
el requisito de la continuidad no se cumplirá. Se habrán realizado
en el curso causal del resultado finalmente sólo los riesgos de
las consecuencias permitidas del comportamiento del autor y no el
riesgo de sus consecuencias prohibidas”.
Por el contrario, cuando se realizan en el resultado las
consecuencias prohibidas del comportamiento contrario a deber del
primer sujeto, mediando una actuación defectuosa del segundo
interviniente (sea dolosa o imprudente), se verifica el requisito
de la continuidad que impide la exclusión de la responsabilidad
penal del causante del primer riesgo.
Ello ocurre en la especie, en tanto a la violación del
deber de cuidado de los funcionarios derivada de la falta de
control, le sucedió el aprovechamiento de la situación por parte
de los organizadores para disponer la realización de un
espectáculo en condiciones prohibidas (requisito de la continuidad
de estados prohibidos), lo que a la postre derivó en el
acaecimiento del resultado final que todos conocemos, el cual,
como ya hemos ponderado, era previsible para los encargados de
ejercer el poder de policía en la materia.
Al respecto, conviene recordar que “si la infracción del
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuidado debido ya contiene en sí misma el peligro de acaecimiento

del resultado típico, entonces el aprovechamiento de la situación
favorable para el hecho doloso reside dentro del marco del riesgo
jurídicamente desaprobado y la responsabilidad por la actuación
descuidada a causa del resultado del delito doloso se rige por las
reglas generales” (JESCHECK, ob. cit., p. 617).
Es que en la prueba de la relación de riesgo lo
determinante es comprobar si el riesgo creado con la conducta
inicial es el que efectivamente se ha realizado en el resultado o
no, y ello, con independencia de lo grave que resulte el
comportamiento de quien interviene con posterioridad.
Con relación a esto último, la creación de un riesgo de
incendio que se había generado por la falta de control adecuado de
parte de los funcionarios, implicaba justamente un peligro para la
vida y la integridad de los espectadores por la falta de
adecuación de estos establecimientos a las normas de seguridad.
Ese peligro efectivamente fue el que se realizó en el
resultado, puesto que en el incendio producido el día 30 de
diciembre de 2004 y a raíz del funcionamiento irregular que
presentaba el local por fuera de las normas de prevención que los
funcionarios debían controlar, los concurrentes se vieron
expuestos a las consecuencias nocivas de los gases que emanaban,
producto de la combustión, de los materiales colocados en el techo
del local.
Aquí cobran relevancia otros factores que resultan
determinantes para explicar el resultado finalmente producido y
que son consecuencia directa de la ausencia de control de los
funcionarios públicos encargados del poder de policía.
En este sentido, las seis puertas de entrada al salón
principal y que de acuerdo al relato de un sinnúmero de testigos
fue un factor que detuvo considerablemente el flujo de personas
que pugnaba por salir, medían en la realidad verificada 1,26
metros, es decir, menos de lo que figuraba en el plano de
habilitaciones que hace referencia a 1,50 metros.
Lo propio puede decirse del ancho del pasillo principal de
acceso al local que mide 5,51 metros y en el plano de habilitación
consta un ancho superior, puntualmente, de 6,51 metros; como así
también del pasillo correspondiente a otras de las salidas que
mide 2,93 metros -incluso se encuentra reducido por el
687
emplazamiento de una columna a 2,62 metros- y en el plano figura
un ancho de 3 metros.
De la misma manera, la denominada “puerta alternativa” que
debía operar para caso de siniestros, conforme los términos de la
habilitación, se encontraba clausurada. Una somera visita al lugar
hubiera permitido conocer esta circunstancia. Como también se
hubiera verificado que el cielorraso tenía colocada tela
denominada media sombra, a partir de cuya combustión se inició el
incendio.
Por otra parte, recordemos que los peritos que depusieron
en el debate explicaron que el entresuelo del local -410 metros
cuadraros- excedía la superficie máxima prevista en el artículo
4.7.3.3 del Código de Edificación y que por ello debía contar con
una salida independiente.
También naturalmente influyeron en la posibilidad de
detener el curso del incendio, la falta de eficacia de algunos de
los medios extintores, como ser matafuegos, mangueras, etc.,
extremos que, juntamente con los estructurales relativos a los
medios de salida, hubieran sido advertidos en caso de realizarse
la conducta debida, esto es, inspeccionar todos los locales clase
“c” registrados.
Resulta por demás evidente que todas estas cuestiones que
hacen a los medios de salida y demás irregularidades en que
enmarcaba su funcionamiento el local “República Cromañón” a las
que ya hicimos amplia referencia, influyeron decididamente en la
configuración concreta del hecho del 30 de diciembre, pues
demoraron considerablemente la salida del público y por ende su
exposición a los gases nocivos productos del incendio, como
asimismo, impidieron su pronta extinción.
Por lo tanto, es dable afirmar que ese riesgo creado por
los funcionarios respecto de las posibilidades de incendio dentro
de los locales bailables clase “c”, derivado de la ausencia de
control de la actividad, se plasmó en el resultado producido el 30
de diciembre, ello sin perjuicio de que la consumación se haya
materializado a través de la intervención (dolosa o imprudente) de
terceros, y de la responsabilidad de estos.
Pero además, el riesgo que generaron los funcionarios a
partir del tratamiento defectuoso del control de esta clase de
locales, esto es, el de ocurrencia de un incendio peligroso para
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Sala III - C.N.C.P.
la vida y la integridad de los asistentes, es justamente el que la

norma de cuidado pretendía evitar, porque tanto la normativa del
Código de Habilitaciones, de Edificación o la ley de Faltas, como
aquélla inherente a la prevención contra incendios, tienen por
finalidad evitar peligros como los finalmente producidos en el
caso que nos ocupa.
En consecuencia, el riesgo realizado en el resultado puede
ser atribuido a dos grupos de personas: por un lado, a los
funcionarios encargados del ejercicio del poder de policía que por
la ausencia de tratamiento adecuado del control al que estaban
obligados permitieron que el local funcionara sin las condiciones
de seguridad mínima exigidas por las normas; y por otro, a los
organizadores que agravaron esa situación y aprovecharon la
ausencia de control para organizar un evento en condiciones de
peligro extremo.
Queda claro que cada uno responde por su injusto personal
y que no es factible excusar la responsabilidad penal de unos en
el comportamiento de otros, porque el resultado es la realización
del riesgo co-creado por los encartados.
Pero además, aún si no se hubiera dispuesto la visita al
lugar hasta la fecha del hecho, en esa última oportunidad, de
haberse fiscalizado el local a raíz de los indicadores que, como
dijimos, hacían previsible a los funcionarios la situación
prohibida y riesgosa en que se desarrollaría el recital de
“Callejeros” del 30 de diciembre, la clausura hubiera sido segura
e inmediata. Ello, según la forma de actuación que tenían los
propios inspectores al realizar un operativo de control y que más
arriba desarrollamos con amplitud.
Debemos mencionar una vez más que, a las irregularidades
estructurales expuestas, se deben agregar muchas otras como ser,
la falta de certificado anual de bomberos vigente, el estado de
las vías de salida obstruidas, bloqueadas o desnaturalizadas, la
capacidad del lugar desbordada por la sobreventa de entradas
realizada, la colocación de tela media sombra bajo el cielorraso
en consonancia con la utilización continua de pirotecnia, la
presencia de personal de seguridad que en ningún caso cumplía con
lo dispuesto por la ley 118 y que, además, practicaba un cacheo
selectivo y, finalmente, la venta de alcohol en presencia de
menores. Todo ello en un marco de desnaturalización de la
689
habilitación mediante la realización de una actividad no
contemplada en ella y gestionando la misma una persona que no era
su titular.
En definitiva y como corolario de lo hasta aquí expuesto,
podemos afirmar que el resultado no hubiera sido el mismo de
realizarse un control eficaz por medio de los inspectores de la
DGFyC dado que, de ser así, los co-organizadores se hubieran visto
obligados a requerir la autorización respectiva con los
consiguientes requisitos de seguridad y control, como se
observaban en los otros sitios en los cuales se desarrollaban
recitales; de lo contrario la clausura era ineludible.
En tal sentido, de actuar los co-organizadores conforme a
las normas que se aplicaban, hubiera implicado la presencia segura
durante el recital, entre otras autoridades, de funcionarios del
área Contralor de Espectáculos que, según sus formas de trabajo,
hubieran verificado las mentadas irregularidades que surgían a
simple vista y, en virtud de ello, el recital no se habría podido
llevar a cabo en esas condiciones peligrosas para los asistentes.
Sin embargo, para ello, primero había que seleccionar el
objetivo. Como sabemos, en el caso esa selección nunca se hizo por
un actuar negligente de los jefes del área, en este caso, Fabiana
Fiszbin y Gustavo Torres, asistido por Ana Fernández,
permitiéndose de esa manera que el show se cumpliera sin ningún
tipo de permiso y control, en las condiciones peligrosas para la
seguridad de los concurrentes ya expuestas. Dicho peligro luego se
cristalizó en el resultado luctuoso que motivara la presente.
Es que, como dijimos, la política general de actuación del
área de control, cuyos principales responsables eran Fiszbin,
Fernández y Torres, consistía en no tener ningún criterio
prudente, razonable y sistemático de prevención sino actuar luego
de los hechos, cuando ya surgía una denuncia. Según esa forma de
actuación, en el caso de autos hubieran actuado luego de ocurrido
el hecho y ante la denuncia de los familiares de los centenares de
muertos o de los miles de heridos.
Asimismo corresponde resaltar que la autoría de los
funcionarios se funda en la violación a su deber de cuidado,
puesto que “en el marco de la imprudencia lo determinante para su
graduación es sólo el grado de infracción del deber de cuidado,
algo que se mide con criterios diversos a los que puede
690
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
suministrar la teoría del dominio del hecho. De ahí que autor del
delito imprudente es todo aquel que, con infracción del cuidado
necesario en el tráfico jurídico, coopera a la realización del
tipo” (JESCHECK, ob. cit., p. 705).
Es por este motivo, además, que no resulta determinante, a
los fines de establecer la autoría imprudente de los funcionarios
públicos, ni su presencia en el lugar de los hechos, ni que como
en el caso de Fiszbin se encontrara fuera del país, en tanto la
violación al deber de cuidado determinante del resultado se
prolongó durante toda su gestión, y el dominio del hecho no es
condición necesaria para atribuir esta clase de responsabilidad.
Por otra parte, es del caso aclarar que el tipo imprudente
del artículo 189 del Código Penal agrava la pena cuando se
produjere el peligro de muerte o la muerte efectiva de alguna
persona, extremo que de más esta decir, se encuentra plenamente
acreditado en el sub lite y también es reprochable a los autores,
en la medida que la previsiblidad individual del incendio
peligroso en el marco de los locales bailables clase “c” lleva
ínsita la posibilidad de prever la consecuencia calificante.
3.f. Aplicabilidad de la figura prevista por el artículo
249 del Código Penal.
En otro orden de ideas, debemos analizar si la figura
prevista y reprimida por el artículo 249 del Código Penal resulta
aplicable al caso. Comenzaremos por señalar que la norma reprime
al funcionario público que “ilegalmente omitiere, rehusare hacer o
retardare algún acto de su oficio”.
Enseña la doctrina que este delito, a diferencia del abuso
de autoridad omisivo definido en el artículo 248, tipifica “...un
incumplimiento de los deberes administrativos de oficio,
consistente en omitir, rehusar o retardar actos cuyo cumplimiento
le es obligatorio al funcionario en ejercicio de su función
pública”; de ahí que “[e]sos actos no son la resolución, orden o
ejecución que un dispositivo de la Constitución o de la Ley le
impone al funcionario en una cuestión, asunto o material
determinados, que constituyen materia propia del modo omisivo
castigado por el art. 248, sino los otros actos que el funcionario
debe cumplir como tal” (Conf. NUÑEZ, Ricardo, “Tratado de Derecho
Penal, Parte Especial”, Tomo V, Editorial Lerner, Córdoba, p. 78,
ambas citas del párrafo).
691
En este sentido, debe tenerse presente que el artículo 249
“tutela pura y simplemente el desenvolvimiento normal y diligente
de la administración, para lo cual se castiga la incuria genérica,
el retardo en el cumplimiento de los actos” (SOLER, Sebastián,
“Derecho Penal Argentino”, Tomo V, Editorial Tea, Buenos Aires,
1978, p.143). Se trata de la omisión de actos funcionales y
respecto de los cuales existe un deber de realizar.
En cuanto a los comportamientos típicos, como bien lo
expresa la norma, son omitir, rehusar hacer o retardar algún acto
del oficio. Al respecto se dice que el funcionario “omite el acto
de su oficio, si desatendiendo el deber que éste le impone de
realizarlo, no lo realiza en la oportunidad legal. Se rehusa hacer
el acto de su oficio, si desatendiendo, explícita o
implícitamente, el requerimiento de ese acto hecho por un legítimo
interesado en que se efectúe, no lo realiza en la oportunidad
debida. El funcionario retarda el acto si, sin haber decidido
omitirlo o haberse rehusado a hacerlo, difiere la ejecución del
acto para después de la oportunidad legal” (NUÑEZ, Ricardo, ob.
cit. p. 78).
En el caso de autos, conforme lo hemos fundado
acabadamente, Fiszbin y Fernández eran las encargadas de ejercer
el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene
respecto de los locales comerciales de la ciudad, y habiendo sido
anoticiadas de la denuncia de Alimena no dispusieron en el momento
oportuno, esto es, en forma inmediata dado la urgencia que el caso
requería, la inspección generalizada de los locales bailables
clase “c”. Lo propio cabe señalar en relación a Gustavo Torres
dado que, desde el momento en que fue nombrado a cargo de la DGFyC
y tomó conocimiento de la mentada denuncia (como
pormenorizadamente analizamos en los acápites respectivos), debió
llevar a cabo de manera urgente la conducta debida ya analizada,
lo que nunca ocurrió.
De esa manera, Fiszbin, Fernández y Torres desatendieron
el reclamo realizado por el Defensor del Pueblo, por lo que sus
comportamientos se encuentran abarcados también por la norma
analizada.
En esta dirección, debe tenerse presente que el delito
previsto en el artículo 249 del Código Penal se consuma “al no
realizarse el acto en la oportunidad legal o al diferirse su
692
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
realización” (NUÑEZ, ob. cit. p. 79); para lo cual “la

inexistencia de término no excluye la posibilidad de su comisión”
(SOLER, ob. cit. p. 144); por estas razones entendemos que, en la
especie, se verifica el comportamiento típico en la medida en que,
a sabiendas de las circunstancias que les exigía llevar adelante
la conducta debida ut supra valorada, los ex funcionarios
decidieron no cumplir debidamente con ese acto propio de su
oficio. Acto éste que estaba dentro de sus competencias y de sus
posibilidades realizar.
Entendemos que este delito concurre en forma ideal con el
de incendio culposo agravado al que ya nos referimos, pues se
trata de una misma conducta que resulta abarcada por dos normas
penales diferentes (artículo 54 del Código Penal).
3.g. Del planteo de las cuestiones no judiciables
formulado por la Defensa de Fabiana Fiszbin.
Finalmente, corresponde hacer referencia al agravio
esbozado por la defensa de Fabiana Fiszbin relativo a la
imposibilidad de revisar la gestión de su asistida por la
aplicación de la doctrina de las denominadas “cuestiones políticas
no justiciables”.
Es sabido que a partir de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, “ciertos asuntos englobados bajo el título de
cuestiones políticas o facultades privativas (reservadas) de los
poderes políticos (Congreso o presidente), no están sometidos a
control judicial de constitucionalidad” (SAGÜES, Néstor P.,
”Elementos de Derecho Constitucional”, 2° Edición, actualizada y
ampliada, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 233).
Estas cuestiones políticas “no justiciables” son una
elaboración jurisprudencial del Alto Tribunal y vedan al Poder
Judicial la posibilidad de revisar judicialmente determinados
actos de los otros poderes.
Ahora bien, cuando hablamos de que un acto no podría ser
revisado o que escaparía del control judicial, significa que “la
violación constitucional en que puede incurrir un acto político de
tal naturaleza, carece de remedio: el órgano que ha emitido ese
acto contrario a la constitución, no es pasible de que un órgano
judicial lo nulifique o invalide declarándolo inconstitucional”
(BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de la Constitución reformada”,
Tomo III, Ediar, Buenos Aires, 2001, p. 451).
693
Entre algunos de los actos en que la Corte se ha expedido
sobre no judicialidad, pueden citarse la declaración de
intervención a una provincia (Fallos 251:340 y 253:454), la
declaración del estado de sitio (Caso “Granada”, LL, 1986-B-213),
y la declaración del estado de guerra (Fallos 223:206), entre
otros.
Pero además, adviértase que no solamente el carácter no
justiciable de algunos temas ha sido abandonado (en ese orden, el
caso del indulto), sino que incluso la doctrina constitucionalista
se pronuncia claramente en contra de la irrevisabilidad de los
actos de gobierno, cualquiera sea su naturaleza, siempre que medie
una causa judicial ceñida al caso concreto (ver BIDART CAMPOS, ob.
cit., p. 452 y ss., y SAGÜES, ob. cit., p. 236).
Sin perjuicio de las críticas que puedan esbozarse de las
citas reseñadas, queda por demás claro que la doctrina de las
cuestiones políticas no justiciables alude a la irrevisabilidad de
la validez constitucional de determinados actos de naturaleza
política.
En esta inteligencia, resulta evidente que esa doctrina –
como dijimos, controvertida- no deviene de aplicación al sub lite,
puesto que aquí se pretende evaluar la relevancia jurídico penal
del comportamiento de los funcionarios dentro de su competencia
funcional, extremo que nada tiene que ver con la validez o
invalidez constitucional de un acto político concreto realizado
durante su gestión.
3.h. Del planteo de cosa juzgada formulado por la Defensa
de Ana María Fernández.
Corresponde asimismo dar respuesta al planteo efectuado
por el doctor Vignale, letrado defensor de Ana María Fernández,
quien a fs. 69090/9, interpone ante esta Cámara una excepción de
falta de acción por cosa juzgada y solicita que en consecuencia se
dicte absolución respecto de su defendida (artículos 1, 339, 343 y
ccdantes. del Código Procesal Penal de la Nación).
Recordemos que en esa dirección, expresa el letrado que
el hecho atribuido a Ana María Fernández en la presente causa y
por el cual el Tribunal Oral en lo Criminal n° 24 la condenara a
la pena de dos años de prisión en orden a la comisión del delito
de incumplimiento de los deberes de funcionario público, fue el
siguiente: “En su carácter de Directora Adjunta de la Dirección
694
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
General de Fiscalización y Control, se le imputa a Ana María

Fernández el haber incumplido con las obligaciones que se
encontraban a su cargo en el carácter referido, en particular el
haber omitido controlar el cumplimiento de las condiciones en
materia de seguridad de los boliches bailables clase ć´ de la
ciudad de Buenos Aires, aún a sabiendas de que la mayoría de esos
locales se encontraban en infracción”.
Por su parte, destaca que en el marco de la causa nro.
14000/05 que tramitara por ante el Juzgado de Instrucción n° 1
Secretaría n° 105 y donde se le reprocharan a Ana Fernández la
posible comisión del delito de enriquecimiento ilícito como
asimismo “la existencia de una organización permanente dedicada a
la comisión de una multiplicidad de delitos, la que se encontraría
conformada por distintos empleados y funcionarios del GCBA”, su
pupila fue sobreseída definitivamente por ambas hipótesis con
fecha 25 de marzo del año 2010, pronunciamiento que se encuentra
firme en la actualidad.
En dicha inteligencia, indica que el último hecho apuntado
adquiere particular relevancia, por cuanto “mi defendida se
encuentra abarcada por un sobreseimiento firme, en calidad de cosa
juzgada, con relación a un hecho idéntico al que está a la espera
de vuestro pronunciamiento”, en alusión, claro está, a las
presentes actuaciones. Por esta razón, agrega que “esta
jurisdicción está actualmente conmoviendo de forma notoria la
prohibición de doble persecución -incluso, de doble juzgamiento-
de jerarquía constitucional, que preserva a mi asistida”.
En este sentido, expresa que “la simple lectura del fallo
rubricado por el Juez de Instrucción Alberto Julio Baños ratifica
la procedencia de mi pedido, en cuanto destaca los hechos por los
cuales investigó a Ana Fernández y por los que la sobreseyó,
evidenciando una coincidencia absoluta con los hechos por los que
el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional N° 24 encontró a
Ana Fernández como autora penalmente responsable del delito
tipificado en el art. 248 del Código Penal, condenándola a la pena
de 2 años de prisión efectiva”.
Para demostrar la identidad fáctica que alega, el doctor
Vignale transcribe un pasaje del sobreseimiento dictado en la
causa n° 14000/05 donde el juez de instrucción valorara en su
favor, para descartar la existencia de una asociación ilícita, a
695
las reuniones de los días lunes basadas en denuncias como
metodología para disponer inspecciones, pues, según el magistrado,
al carecer los funcionarios de la posibilidad de actuar de oficio,
se “transparent[a] el trabajo diario y dificult[a], por
consiguiente, los intereses de una eventual organización destinada
a cometer delitos”. Como contrapartida, resalta la ponderación
negativa que el a quo realizara de estos encuentros de los días
lunes como elemento para fundar el reproche por el incumplimiento
de los deberes a su cargo.
Asimismo, desarrolla el contenido de la garantía que veda
la doble persecución penal y, en ese marco, aclara que la
identidad de objeto como elemento para que opere esta garantía “se
refiere a la identidad del contenido fáctico de la primera
persecución penal contra el de la nueva persecución (en este caso,
simultánea); o sea, la identidad de la acción u omisión humanas
hipotéticamente atribuidas desde una perspectiva ńaturalística´,
y no por su diferente repercusión jurídico penal. Se trata de
impedir una imputación concreta, como atribución de un
comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera
sea el significado jurídico que se le ha otorgado, tal y como
sucede en esta causa”. Y aduce que “…si esta identidad fáctica
esencial existe, rige el principio aún cuando en la posterior
persecución se afirmen nuevas circunstancias (tal y como
pretendería argumentarse en perjuicio de mi defendida), o de un
modo diferente de participación, o se pretenda una calificación
legal distinta”.
Cita en apoyo de su postura doctrina y jurisprudencia y
solicita en definitiva la absolución de su defendida en base al
principio de cosa juzgada material que existiría en virtud del
pronunciamiento liberatorio dictado en la causa 14000/05 que,
según su entender, versa sobre el mismo hecho que aquí se halla
sometido a juzgamiento.
Ahora bien, para dar respuesta al planteo vinculado con la
supuesta violación al principio non bis in idem, corresponde
recordar cuanto llevamos dicho al respecto en el sentido que “...
el llamado ‘non bis in idem’ es una garantía individual que
prohíbe una doble persecución judicial por un mismo hecho, y amén
de encontrar su fundamento en el artículo 18 de la Constitución
Nacional, tiene consagración legal en la parte final del artículo
696
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1° del Código Procesal Penal de la Nación que prescribe que nadie

podrá ser ‘...perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho’. Esta fórmula legal impide la realización de cualquier acto
en el proceso que implique imputarle a una persona hechos que ya
fueron objeto de una investigación judicial y que culminaron con
el dictado de una condena, una absolución o un sobreseimiento
definitivo; como así también una múltiple persecución simultánea
por un único suceso (ver. Jorge R. González Novillo y Federico G.
Figueroa, ‘Comentario al Código Procesal Penal ley 23.984', Ed. Ad
Hoc, Buenos Aires, 1992, p. 49; y Jorge E. Vázquez Rossi, ‘Código
Procesal Penal de la Nación’, Rubinzal - Culzoni editores, Santa
Fe, 1993, p. 24).- (...) La Corte Suprema de Justicia de la
Nación, además de reconocerle rango constitucional al principio en
análisis, afirma que el mismo no veda únicamente la aplicación de
una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también
la exposición al riesgo de que ello ocurra, mediante un nuevo
sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo
hecho, agravio no redimible ni aún con el dictado de una ulterior
sentencia absolutoria (conf. T.61.XXIII. Taussing, Jorge F s/
arts. 109 y 110 del CP", rta. 30/4/91; y P. 25.. XXVII, Pelufo,
Diego Pedro s/ denuncia por desacato", rta. 6/2/96).- (...) Ahora
bien, para que exista identidad de hecho será necesario que haya:
1) identidad de persona (eadem persona), 2) identidad de objeto
procesal (eadem res), y 3) identidad de causa de persecución
(eadem causa petendi). Él principio protege sólo a la persona del
imputado sometido a proceso, de suerte que el sobreseimiento
dictado a su favor o la sentencia absolutoria o condenatoria que
se refiere a él, sólo hace cosa juzgada a su respecto, y carecen
de valor con relación a otras personas (coautores o cómplices
sometidos a segundo proceso)...’. ‘Para que funcione la garantía,
la identidad ha de referirse al objeto o material del proceso, sin
que interesen las modificaciones (posibles) de calificación
jurídica del mismo. ‘La confrontación tiene que hacerse -como
expresa Ricardo Núñez (en ‘La garantía del non bis in idem en el
C. P. Penal de Córdoba’, en Revista de Derecho Procesal, IV
(1946), 1a. parte, p. 311 y ss)- entre los dos supuestos de hechos
mirados en su materialidad y en su significación jurídica; ...el
mismo hecho material no puede generar doble proceso bajo doble
título delictivo; ni corresponde perseguir nuevamente el mismo
697
hecho por un grado delictuoso más grave del mismo título: el
perseguido como cómplice no lo puede ser como autor ...'. Ádemás
la identidad debe referirse al hecho principal ...’. ‘Por último,
ha de existir identidad de pretensiones represivas, en el sentido
de que coincidan, además de los objetos procesales, las acciones
dirigidas a obtener el pronunciamiento jurisdiccional. Es
necesario, pues, que el tribunal del primer proceso, en virtud del
contenido que asumió la acusación, haya estado en posibilidad de
examinar el objeto procesal ampliamente, incluso por su
jurisdicción y su competencia. Esa posibilidad, debida al ámbito
de la pretensión ejercida, excluye la posibilidad de un nuevo
examen, de un nuevo juicio, aunque el primero hubiese omitido
considerar algún aspecto del hecho que motivó la acusación’ (Raúl
Washington Ábalos, ‘Código Procesal Penal de la Nación’, 2da.
edición, Ediciones Jurídicas Cuyo, Santiago de Chile, 1994, págs.
13/15) ...” (confr. nuestros votos en las causa de esta Sala III:
N° 1489 “Pernicone, Víctor s/ rec. de casación”, Reg. N° 438/98
del 19/10/98; N° 1833 “Montalto y otro s/ rec. de casación”, Reg.
N° 371/99 del 11/8/99; y N° 2937 “Machinandiarena, Daniel s/ rec.
de casación”, Reg. N° 115/01 del 19/3/2001; entre otras).
Sentado ello, resulta por demás evidente que la cuestión a
dilucidar en el sub judice pasa por determinar si nos encontramos
ante la presencia de la denominada “identidad de objeto” para que
pueda considerarse operativa la garantía en examen, es decir, si
estas actuaciones y la causa nro. 14000/05 versan sobre el mismo
acontecimiento histórico atribuido. Ello así, pues no se hayan
controvertidas ni la identidad de persona (Ana María Fernández) ni
la identidad de causa, esto último, en la medida en que
efectivamente el sobreseimiento dictado por el juez de instrucción
en el expediente conexo se encuentra actualmente firme y, por
tanto, hace cosa juzgada material.
Aclarado el nudo de la cuestión, observamos que el hecho
por el cual el doctor Vignale pretende hacer valer la excepción de
cosa juzgada, es aquel identificado como nro. XLI titulado
“Asociación ilícita” en la resolución de fecha 25 de marzo del año
2010 y donde se atribuía a Ana Fernández el haber formado parte de
“una organización permanente dedicada a la comisión de una
multiplicidad de delitos, la que se encontraría conformada por
distintos empleados y funcionarios del GCBA”.
698
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En la descripción del contenido de la imputación, el

magistrado instructor recordó que esa causa se había iniciado a
raíz de una denuncia formulada por el doctor Iglesias en carácter
de querellante en el expediente nro 247/05, ocasión en que
solicitó que “se amplíe el objeto procesal de aquél sumario y se
cite a ampliar sus declaraciones a determinados testigos, quienes
deberían deponer acerca de la existencia de una organización
enmarcada dentro de la estructura funcional del Gobierno de la
Hizo referencia también a que en la denuncia se “precisó
que se trataba de una organización permanente, tendiente a cometer
diversos delitos con el fin de procurarse fondos y otro tipo de
beneficios a favor de un grupo de funcionarios del propio gobierno
de la ciudad que organizaba y dirigía esa estructura”.
Continuando con el marco fáctico, el juez de instrucción
destacó que “[d]e esta manera, el Dr. Iglesias denunció que
mediante la comisión de sucesos delictivos tales como cohecho,
incumplimiento de los deberes de funcionario público,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública
y omisión de denuncia –entre otros-, ciertos funcionarios habían
evitado o impedido la aplicación de la normativa vigente en
materia de control de locales públicos, obteniendo –a cambio de
ello- la recaudación de fondos para cajas políticas y diversos
bienes con la misma finalidad”.
Así, el denunciante señaló a “Fabiana Fiszbin, Marcelo
Antuña, Ana María Fernández, Gustavo Torres, Oscar Lucangioli,
Juan Carlos Sánchez, Rodrigo Cozzani y Alejandro Kampelmacher como
las personas que habían conformado en el seno de las áreas
dependientes de la Secretaría de Justicia y Seguridad del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires, más precisamente en la ex Dirección
General de Verificación y Control (DGVyC), la Dirección General de
Fiscalización y Control (DGFyC) y el área Contralor de
Espectáculos, una asociación ilícita destinada a cometer delitos”.
También se advierte de la descripción de la imputación que
“[e]l acuerdo criminoso que diera origen a dicha asociación (…)
era de base política ya que los integrantes respondían a una
afiliación política determinada o bien a grupos con objetivos
comunes en ese ámbito de actuación. Que a través de estas
699
prácticas, procuraban fondos para la actividad y el provecho
personal de algunos dirigentes”.
Por su parte, en el marco de la presente causa conforme se
desprende de la declaración indagatoria obrante a fs. 16818/20, y
sin perjuicio de las distintas calificaciones legales que durante
las diferentes etapas procesales se fueron adoptando, Ana María
Fernández, fue intimada en orden al suceso que en sus párrafos
principales pasa a detallarse: “haber causado la muerte de 193
personas que surge de los listados remitidos por la morgue
judicial y que obran en legajo por separado y diversas lesiones a
varios centenares más, que a la fecha no se determinaron con
precisión, ocurridas en el local bailable sito en Bartolomé Mitre
3060/66/70 (´República Cromañón´) el día 30 de diciembre de 2004 a
partir de las 22:50hs. En concreto se trata de haber omitido el
cumplimiento de las leyes que, en su carácter de Directora General
Adjunta de Fiscalización y Control de la Ciudad de Buenos Aires, y
antes como Coordinadora General de la Unidad Polivalente de
Inspecciones, le imponían la obligación de controlar el
funcionamiento en regla del local. Ello por cuanto no ordenó la
inspección y/o clausura del lugar mencionado, que desde el 25 de
noviembre del año 2004 no podía continuar en funcionamiento toda
vez que el día anterior había vencido el certificado de bomberos
habilitante, otorgado conforme a los arts. 10.2.3 y 10.2.20 del
Código de Habilitaciones y Verificaciones (Ordenanza 50.250). La
nombrada tenía que haber cumplido con ese deber por cuanto estaba
al tanto que la habilitación vencía en esa fecha, así como estaba
al tanto de la situación de los locales bailables en general, los
cuales en su mayoría no eran controlados debidamente y estaban en
infracción. Particularmente cuando por sus características
difundidas mediante diversas publicaciones detentaba una actividad
distinta a la que se le otorgara en la habilitación. A raíz de su
conducta fue que Ćromañón´ pudo seguir en funcionamiento, y
finalmente el 30 de diciembre del año 2004, se produjeron los
hechos que culminaron con el desenlace adelantado…”.
De una somera lectura de la imputación trasladada en el
hecho identificado como XLI de la causa nro. 14000/05 del Juzgado
de Instrucción nro 1 como así también del suceso atribuido en el
marco de estos actuados, se desprende, sin duda alguna, que nos
encontramos ante acontecimientos históricos claramente escindibles
700
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
e independientes entre sí, por lo que la excepción de cosa juzgada

intentada por la defensa de la imputada no puede prosperar.
En efecto, resulta por demás evidente que en el expediente
14000/05 se le reprochaba a Ana María Fernández el haber tomado
parte, junto con otros funcionarios y empleados del Gobierno de la
Ciudad, de un acuerdo criminal con el objeto de cometer ilícitos
de manera indeterminada, cuya finalidad sería la de recaudar
fondos para cajas políticas.
Sin perjuicio de la falta de precisión temporal y de roles
que evidenciaba aquella imputación, lo cierto es que no guarda
ninguna correlación fáctica con el hecho concreto atribuido en el
marco de esta causa que versa sobre la responsabilidad que le cupo
en el suceso acaecido el día 30 de diciembre del año 2004 en el
local “República Cromañón”, derivado del incumplimiento de su
deber de control sobre los locales bailables clase “c”.
Por lo tanto, no es posible sostener que exista la
denominada “identidad de objeto” entre ambas imputaciones, lo que
evidencia que no ha existido lesión alguna a la garantía del “non
bis in idem” invocada por la defensa.
Pero además, adviértase que desde un punto de vista
jurídico, el suceso atribuido en la causa nro. 14000/05 también
resultaría independiente y escindible de cualquier hecho concreto
que en el marco del acuerdo de voluntades criminoso que se
reprochaba a Fernández, se hubiera cometido.
En este sentido, es del caso recordar que el delito de
asociación ilícita que se imputaba a Fernández, “es de carácter
permanente, y requiere la existencia de un acuerdo de voluntades,
estable y con caracteres de cohesión y organización, entre tres o
más personas imputables, con la finalidad de cometer delitos en
forma general e indeterminada”, por lo que “los concretos delitos
cometidos por la asociación ilícita no pertenecen al tipo,
concurriendo en forma real con aquel” (in re, C.N.C.P., Sala IV, c
”Aquino, Ricardo Miguel y otros s/recurso de casación”, reg.
8738.4, rta. el 30/05/07).
En la misma línea, hemos sostenido que debe tenerse
presente que para la configuración de una de asociación ilícita
“no es necesario probar ningún delito puntual, sino que basta con
probar, que un número mínimo de participes forman o toman parte de
una asociación –por el solo hecho de ser miembro-, que como es
701
lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes,
con el propósito colectivo de cometer delitos en forma
indeterminada” (Sala III, “Real de Azúa, Enrique Carlos s/recurso
de casación” reg. 1558.06.03, rta. el 12/12/06); razón por la cual
“este delito es independiente de la comisión o no de otros
delitos, bastando que se compruebe el acuerdo de voluntades entre
los componentes (…) pues la punibilidad del pacto no está en la
punibilidad de los autores de los ilícitos que los asociados en su
cumplimiento cometan, sino en el peligro que por sí implica una
organización criminal de cierta permanencia” (in re, C.N.C.P.,
Sala IV, “Bernasconi, Hernán Gustavo s/recurso de casación”, reg.
5138.4, rta. el 29/08/03). Más aún si se repara en que la
afectación del bien jurídico “orden público” tutelado en el delito
de asociación ilícita, se produce y se justifica por la sola
existencia de personas destinadas a cometer delitos (Conf. fallo
“Real de Azua”, ya citado).
En consecuencia, entendemos que tanto desde lo fáctico,
como asimismo por una valoración jurídica de los comportamientos
atribuidos en una y otra causa, no es posible sostener que exista
una identidad objetiva de los objetos procesales que determine una
violación a la garantía que veda la persecución penal múltiple.
Lo aquí expuesto no se ve conmovido por la circunstancia
de que el magistrado instructor haya ponderado como elemento
positivo para descartar la existencia del acuerdo criminoso el
sistema de selección de los objetivos a inspeccionar, pues aún
cuando el modo de trabajar en base a denuncias fue considerado
como un elemento de transparencia, ello no constituía parte del
reproche que allí se formulaba, esto es, la existencia de la
convergencia de voluntades con la finalidad de delinquir.
Este último extremo, es decir, el hecho por el cual Ana
Fernández fue sobreseída, resulta independiente y escindible del
hecho que aquí se atribuye, tal como hemos demostrado
acabadamente, motivo por el cual proponemos el rechazo del planteo
introducido por la defensa de Ana María Fernández.
DÉCIMO TERCERO:
1. Graduación de pena. Generalidades.

En este acápite, trataremos los agravios inherentes a la
determinación de la pena que han esgrimido las defensas.
Al respecto, en primer lugar, resulta pertinente destacar
702
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que del contexto de las disposiciones de la Constitución Nacional,

surge el deber de motivar las sentencias. En efecto, la
interpretación armónica de los preceptos constitucionales que
vedan toda condena “sin juicio previo” –exigencia que implica un
pronunciamiento jurisdiccional terminal y definitivo de un proceso
regular y legal- “fundado en ley anterior al hecho del proceso”,
sólo lleva a tal conclusión.
Esta garantía constitucional de justicia fundada en el
régimen republicano de gobierno, impone la publicidad de las
razones que tuvieron en cuenta los jueces para dictar sus
sentencias y facilita el control de la actuación judicial. Sin
duda alguna, la exigencia de motivar responde al propósito de
poder controlar así la conducta de quienes administran justicia en
su nombre. “Se resguarda a los particulares y a la colectividad
contra las decisiones arbitrarias de los jueces, que no podrán así
dejarse arrastrar por impresiones puramente subjetivas ni decidir
las causas a capricho, sino que están obligados a enunciar las
pruebas que dan base a su juicio y a valorarlas racionalmente”
(GAVIER, Ernesto R., “La motivación de las sentencias”, en
Comercio y Justicia, 15 y 16 de octubre de 1961).
En tal sentido, hemos sostenido que “…los jueces tienen
el deber de motivar las sentencias y ello se realiza cuando se
expresan las cuestiones de hecho y derecho que los llevan a
concluir en un caso concreto de determinado modo. Se cumple así un
principio que hace al sistema republicano que se trasunta en la
posibilidad que los justiciables, al ser absueltos o condenados” y
aquí agregamos a que tipo y monto de pena, “puedan comprender
claramente por que lo han sido” (Conf. Causa n° 941 “Ruiz Karina
Valentina s/recurso de casación”, reg. 120/97, rta. el 4/4/97).
En esa inteligencia no puede soslayarse que “la motivación
de la decisión judicial que impone una pena debe permitir conocer
de manera concreta cuáles son las razones por las que el tribunal
ha escogido la sanción que aplica y no otra”; razón por la cual
“ese conocimiento no debe ser logrado mediante un esfuerzo de
intuición, sino que ha de quedar claramente a disposición de quien
lea el fallo, de manera de que no sólo se advierta el marco legal
aplicable, sino el uso particular que se ha hecho de él” (Conf.
FLEMING, Abel/LÓPEZ VIÑALS, Pablo, “Las penas”, 1° Edición, Ed.
Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 27/8).
703
Pero además, entendemos que específicamente en lo referido
a la determinación de la pena, el deber de motivación no sólo
viene impuesto por la Constitución Nacional y las normas del
Código Procesal Penal de la Nación (artículos 123 y 404 inc. 2do.
de ese cuerpo normativo), sino que la propia existencia de los
artículos 40 y 41 del Código Penal implican “un deber de
fundamentación explícito que permita un control crítico racional
del proceso de decisión” (conf. ZIFFER, Patricia, “Lineamientos
para la determinación de la pena”, Ad- Hoc, Buenos Aires, 1996, p.
26).
En este último sentido, debe tenerse presente que “entre
la fundamentación de una decisión y la posibilidad de revisión
judicial existe una relación recíproca. Precisamente, en la
medición judicial de la pena es imposible enjuiciar su corrección
exclusivamente a partir del resultado (la medida efectiva de la
pena); al contrario, para ello es fundamentalmente necesario poder
reconstruir el camino correcto hacia la medida definitiva de la
pena. Para posibilitar un examen a la instancia de control (el
tribunal de casación), se requiere junto a la obligación procesal
de fundamentación, una obligación jurídico material de
fundamentación” (conf. MAURACH/GÖSSEL/ZIPF, “Derecho Penal Parte
General, Formas de Aparición del delito y las consecuencias
jurídicas del hecho”, traducción a la 7° Ed. Alemana por Jorge
Bofill Genzch, Ed. Astrea, Tomo II, Buenos Aires, 1995, p. 796).
Por lo tanto, a los fines de ponderar la validez de la
sentencia que determina la pena en el caso concreto, resulta
indispensable que la decisión haga explícito si valora ciertas
circunstancias a favor o en contra del condenado y además el por
qué de esa ponderación, “teniendo en cuenta que sólo resultan
válidos argumentos que estén apoyados en valoraciones normativas”
(Conf. SGRO, Marcelo, “Recurso contra la individualización de la
pena”, publicado Jurisprudencia Penal de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 116).
En concreto, conviene recordar que esta Sala tiene dicho
que “si bien lo relativo a la aplicación de las reglas de los
artículos 40 y 41 del Código Penal es materia propia de los jueces
de mérito, quienes se encuentran investidos de facultades
discrecionales para fijar la sanción que corresponde aplicar;
dicha potestad no exime a los sentenciantes de fundar debidamente
704
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
los motivos que los llevaron a arribar a una pena determinada,

pues si así fuera nos encontraríamos frente a un supuesto de
arbitrariedad, subsanable en esta instancia” (conf. causa nro.
11692 “Paz Castaño s/recurso de casación”, rta. el 16/4/2010; en
igual sentido, causa 11835 “Arevalo, Martín s/recurso de
casación”, rta. el 12/5/2010).
Seguidamente nos avocaremos al estudio de la situación de
aquellos acusados cuyas sentencias propiciamos confirmar en este
voto, y que han formulado planteos respecto de la sanción
impuesta, es decir de Omar Chabán y Diego Argañaraz, las que
pasaremos a analizar individualmente, dado que se arribará a
conclusiones diferentes.
1.a. Omar Emir Chabán.
Respecto del nombrado, cabe tener presente que su
asistencia técnica se ha limitado simplemente a propiciar que “se
reduzca la pena impuesta al mínimo de la escala penal prevista
para los delitos reprochados; considerándose como atenuantes para
mensurar la pena sus circunstancias personales genéricas, el buen
comportamiento del mismo y su voluntad de colaborar con la
justicia demostrada durante el curso del proceso”; extremo que
evidencia que el recurrente no ha formulado una crítica razonada
de la sentencia por lo que no demuestra mínimamente donde puede
residir la arbitrariedad del fallo, que tampoco ha alegado
expresamente y que sería la hipótesis que, como dijimos, nos
permitiría revisar la cuestión.
Nótese además que la petición formulada sobre la
graduación de la pena fue introducida recién en la ocasión
prevista por los artículos 465 y 466 del Código Procesal Penal de
la Nación, por lo que resultaría extemporánea, en la medida en que
“[n]o está previsto que la casación debe revisar en forma
ilimitada todo fallo recurrido, sino dar el tratamiento a los
agravios que le son traídos, sea que se trate de cuestiones de
hecho o de derecho, pero presentados en tiempo, forma y modo”.
(Conf. doctrina de la CSJN en el fallo “Godoy, Gustavo Ezequiel y
otro” c. 1499/1514 G. 1363 XLIII, rta. el 22/12/08 –del dictamen
del Procurador General de la Nación, al que adhirió el voto de la
mayoría-).
Sin embargo, a fin de agotar la posibilidad de revisión
en favor del condenado, daremos respuesta al punto. En tal
705
sentido, consideramos que la condena impuesta a Omar Emir Chabán
se encuentra adecuadamente fundada, en tanto el tribunal de juicio
ha explicado claramente las razones de hecho y derecho que
llevaron a disponer la sanción en el caso concreto.
En efecto, en primer lugar, el a quo comenzó por fijar las
reglas generales que deben reinar en el marco de la determinación
judicial de la pena y, con atinada justeza, concluyó que la
sanción no puede superar el reproche de culpabilidad.
Ya en referencia al caso concreto, los magistrados
evaluaron la magnitud del injusto y la culpabilidad por el hecho,
dando acabadas razones para fundar por qué, la multiplicidad de
resultados en este supuesto (193 muertos y al menos 1432 heridos),
constituía “un dato significativo para evaluar la magnitud del
injusto y las consecuencias del accionar que se reprocha” (fs.
67369).
También con relación a la culpabilidad, ponderaron que
“Chabán se trata de un empresario del rock, con muchos años en la
actividad” y aclararon además que “la comisión por omisión de la
conducta que se predica no se traduce en un menor disvalor del
injusto, por lo que no corresponde su consideración como
atenuante” (fs. 67369).
Asimismo, los jueces indicaron que “no debe perderse de
consideración que también se lo juzga responsable del delito de
cohecho activo que concurre en forma real”; y respecto de esta
figura, dijeron que “si bien se ha predicado una unidad de
conducta (respetando el marco fáctico de la imputación de los
acusadores), se trató de un delito reiterado en el tiempo y que la
finalidad perseguida era asegurar el funcionamiento de un local de
baile clase ć´ que lejos estaba de reunir las condiciones mínimas
para albergar jóvenes que iban a presenciar recitales de rock,
donde el exceso de concurrentes, al que se hizo referencia, era
una constante que involucraba el pacto espúreo” (fs. 67369).
En cuanto a la participación de Chabán en el hecho
principal, ponderaron que “ha[bía] sido considerado co-autor del
delito de incendio calificado por el resultado” y que, si bien
había existido una co-autoría funcional, evaluaron que “Chabán
gozó de una posición de privilegio en base a la experiencia previa
acumulada y el manejo preponderante que tuvo de la situación, al
hacer uso de la palabra formulando reiteradas advertencias” (fs.
706
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
67369/vta.).
De igual forma los magistrados se avocaron a sopesar la
conducta posterior de Chabán de haberse retirado del lugar en
forma presurosa, ante lo cual concluyeron que “no puede ser
valorada como agravante” y brindaron los fundamentos respectivos
(fs. 67369 vta.).
En otro orden de ideas, los sentenciantes valoraron como
atenuante “el intento desesperado, inútil e inconducente de apagar
el sonido una vez que se desató el incendio” pues esa conducta “si
bien se evidenció tardía para constituir un desistimiento
evidencia al menos un menor contenido de reproche” (fs. 67369
vta.). En cuanto a los motivos que llevaron al autor a delinquir,
el tribunal entendió que fue el lucro y argumentó al respecto (fs.
67369 vta.).
Finalmente, el a quo se avocó a tratar las circunstancias
personales de Chabán y valoró acabadamente lo que surge de su
legajo personal, aclarando que “la falta de condenas anteriores es
sin duda un atenuante que debe ser valorado a favor del
enjuiciado” (fs. 67370).
Así, establecieron que “en base a todas las
consideraciones expuestas y de las demás reglas de mensuración que
establecen los artículos 40 y 41 del Código Penal es que estimamos
justo aplicarle a Omar Emir Chabán la pena de veinte (20) años de
prisión” (fs. 67370 vta.).
En virtud de lo expuesto, podemos sostener que la
graduación de pena realizada por los integrantes del Tribunal Oral
no puede ser tildada de arbitraria, en tanto el fallo ha fijado
lineamientos dogmáticos para la determinación de la sanción y los
ha aplicado al caso concreto, ponderando agravantes y atenuantes
de acuerdo a las constancias de la causa siguiendo un razonamiento
lógico, que ha quedado plasmado en la fijación de un quantum de
pena que resulta una derivación razonable de las premisas
valoradas, dando de esa forma estricto cumplimiento a lo previsto
en los artículos 40 y 41 del Código de fondo.
Es decir, la decisión cuenta con los fundamentos jurídicos
mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación
como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92;
301:449; 303:888, entre muchos otros); razón por la cual los
agravios del recurrente habrán de ser rechazados.
707
Ahora bien emitido mi voto en el sentido antes expuesto,
sin perjuicio que nos hallaríamos en condiciones de confirmar la
pena aplicada por el Tribunal Oral, atendiendo a que en la
deliberación hemos conocido la diferente calificación legal que
postulan de consuno las distinguidas colegas con quienes
integramos este tribunal aprecio que para garantizar el derecho a
la doble instancia y la garantía constitucional de defensa en
juicio que en el caso desde mi perspectiva, con carácter
excepcional, corresponde reenviar al Tribunal Oral interviniente.
1.b. Diego Argañaraz.
A continuación daremos tratamiento al agravio vinculado
con la graduación de pena que hiciera el a quo respecto del
nombrado en el epígrafe.
Más allá de haber cuestionado la atribución de
responsabilidad realizada por el Tribunal de Juicio, la defensa
del imputado plantea que los magistrados obviaron aplicar “las
directrices de los artículos 40 y 41 del Código Penal” al
establecer la pena a cumplir, soslayando “el derecho que tiene
todo procesado para que en la fijación en el monto de la pena,
sean valoradas debidamente aquellos aspectos que hacen a una
atenuación”.
En ese marco agrega que “...en el necesario rol
institucional y político del poder, tampoco se valoran al momento
de descartar la aplicación en el caso de la pena natural...”
(sic).
Comenzaremos por señalar que, en lo que respecta a este
último argumento, es decir, a la aplicación al caso de la “pena
natural”, como postula la defensa, lo cierto es que el Tribunal
fundamentó por qué consideraba que el extremo no era aplicable;
criterio que compartimos. Así, esta Cámara se pronunció sobre el
punto en la causa n° 4069 “Pereyra, Rumildo s/recurso de
casación”, registro n° 5154, del 04/07/2002, de la Sala I,
oportunidad en la que se expuso con relación a la imposición de
una pena natural que “el rechazo se enmarca sobre la base de un
criterio estrictamente formal. Así, si se examina el derecho
comparado que la positiviza (Código Penal de Alemania –art. 60
StGB-), se advierte que su aplicación no resulta compatible para
los casos de delitos de la envergadura del registrado en autos. En
efecto, Patricia S. Ziffer, al aludir a la norma del código de
708
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
fondo alemán supra citada, explica que ésta prevé la aplicación de

la teoría en cuestión sólo en el caso de los llamados `delitos
imprudentes´ (confr. op. cit. pág. 141)... Por su parte, Maurach,
Gössel y Zipf enseñan que de la norma en cuestión surge que la
aplicación resulta cuando: `hecho (s) que ha(n) afectado al autor
sean de tal magnitud, que la imposición de una pena parezca
abiertamente errada...mas no cuando por el hecho cometido deba
imponerse al autor una pena privativa de la libertad superior a un
año´”.
Dicho criterio fue reiterado por esta Sala en la causa n°
10242 “Celedonio, Nicolás s/recurso de casación”, del 29/06/2009;
así como también en las causas n° 3651 “Ayala, Carlos Alberto
s/recurso de casación, reg. n° 4851, del 30/04/2003, de la Sala
IV; n° 5858 “Aguilar Miranda, Alberto Javier y otro s/recurso de
casación”, reg. n° 11731, del 31/05/2005; y n° 8601 “Chappay,
Ricardo N. s/recurso de casación”, reg. n° 11731, del 18/03/2008,
ambas de la Sala I de esta Cámara (en todos los casos se pretendió
la aplicación del criterio de la pena natural en casos en los que
el propio imputado había sufrido lesiones durante el hecho
punible).
Sin perjuicio de ello, debemos añadir que el código
sustantivo argentino no prevé expresamente la posibilidad de
considerar como atenuante la situación invocada por la defensa.
Descartado ello, debemos adentrarnos a analizar si se ha
cumplido con el deber de motivación que hemos destacado ut supra.
Así, en reiterados pronunciamientos de esta Sala señalamos que el
deber de motivar las sentencias no sólo abarca la expresión de las
cuestiones de hecho y de derecho que los llevaron a concluir en un
caso concreto de una determinada manera sino también el tipo y
monto de pena (Conf. causas n° 941 “Ruiz, Karina Valentina s/rec.
de casación”, reg. n° 120/97, del 04/04/97; n° 3514 “Núñez,
Gabriel Eduardo s/rec. de casación”, del 28/02/2002; n° 11692 “Paz
Castaño, Jonathan Damián y Campunsano, Leonardo Elías s/rec. de
casación”, del 16/04/10; y n° 11835 “Arévalo, Martín Salomón
s/rec. de casación e inconstitucionalidad”, del 12/05/10; entre
otras).
Ahora bien, para dar respuesta al agravio introducido por
la parte conviene que recordemos que en los citados precedentes
709
sostuvimos que la aplicación de las reglas de los artículos 40 y
41 del Código Penal es materia propia de los jueces de mérito,
quienes se encuentran investidos de facultades discrecionales para
fijar la sanción que corresponda aplicar; no obstante, dicha
potestad no los exime de fundar debidamente los motivos que los
llevaron a arribar a una pena determinada, pues si así fuera nos
encontraríamos ante un supuesto de arbitrariedad, cuyos alcances
hemos explicado.
En el caso del imputado Argañaraz, el a quo estimó
aplicables las consideraciones efectuadas al tratar la situación
de Omar Emir Chabán en cuanto a la determinación de la magnitud
del injusto, las circunstancias del hecho y los motivos que lo
llevaron a delinquir. Además, valoró únicamente como agravante que
convocara para brindar primeros auxilios a un grupo improvisado y
a personal de seguridad carente de entrenamiento, pues entendieron
que ello demostraba un completo desprecio por el público.
Como atenuante fue tenido en cuenta el menor contenido de
reproche por tratarse de un joven carente de experiencia en el
desempeño de su actividad de manager como así también que, esa
inexperiencia, pudo conducirlo a interpretar erróneamente como
normales comportamientos que no lo eran.
Además, en lo que respecta a la figura de cohecho, los
magistrados sentenciantes estimaron que, a diferencia del caso de
Omar Chabán, Argañaraz respondía a título de partícipe del delito
cometido sólo en el marco de los recitales que brindó la banda
“Callejeros” en las tres fechas del mes de diciembre del año 2004.
Vale recordar que, según la valoración del Tribunal, el pacto
celebrado entre Chabán y Carlos Díaz era preexistente a esos
recitales y, además, los excedía.
Entonces, podemos afirmar que de la fundamentación
realizada por el Tribunal al graduar la pena de Diego Argañaraz se
coligen las pautas que serían tomadas en cuenta por los
magistrados y, en consecuencia, no podemos predicar sin más que
sean meras expresiones genéricas o enunciaciones abstractas cuya
aplicación concreta no se especifica; por el contrario, se
refieren a la situación precisa del inculpado.
Sin embargo, a pesar de que en ese sentido se encontraría
satisfecho el requisito de fundamentación y, por consiguiente,
obstaría a descalificar la sanción impuesta a Diego Argañaraz, lo
710
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cierto es que aquellas pautas que han sido plasmadas en el

decisorio como argumentos para mensurar la pena resultan
incongruentes con lo que en definitiva se resolvió (Conf. el
criterio sostenido en la causa n° 3514 de esta Sala, caratulada
“Núñez, Gabriel Eduardo s/rec. de casación”, rta. el 28/02/2002).
Ello es así puesto que de los argumentos desarrollados por
el Tribunal de mérito se desprende la existencia de una serie de
circunstancias atenuantes que deberían haber sido tenidas en
cuenta para reducir el monto de la pena pero que, no obstante, al
momento de concretar la graduación no parecen haber sido
ponderadas.
A mayor abundamiento sobre el punto, recordemos que,
además de las atenuantes que fueron señaladas por el a quo, las
condiciones personales de Diego Marcelo Argañaraz que fueron
asentadas en el fallo resultan favorables.
En definitiva, con lo expuesto queremos evidenciar que el
quantum punitivo fijado al condenado no resulta proporcional con
las pautas que fueron valoradas en los términos de los artículos
40 y 41 del Código Penal.
Esa falta de correlación entre lo argumentado y lo
decidido configura una causal de arbitrariedad que deriva de que
la resolución no se ajusta a las premisas exhibidas como
antecedentes.
Un parámetro objetivo para vislumbrar ese desequilibrio
entre lo valorado y lo finalmente estipulado surge a partir de la
comparación entre las condenas impuestas a Argañaraz (18 años de
prisión) por un lado, y a Chabán (20 años de prisión) por otro.
Es que la situación de los acusados frente al injusto
principal no era la misma. Si bien se afirmó que actuaron como co-
organizadores (lo cual compartimos aunque trasladando la
responsabilidad también al resto del grupo musical), lo cierto es
que el gerenciador del lugar era el experimentado Omar Chabán por
lo que su intensidad en cuanto al manejo del comercio y al
conocimiento de los factores de riesgo no era exactamente igual
que la de Argañaraz, novato en la materia. Ello, según lo narrado
por este último y sin perjuicio de la situación del titular del
predio.
Por otra parte, el Tribunal de mérito consideró que el
motivo que llevó al nombrado a delinquir fue, al igual que en el
711
caso de Omar Chabán, el lucro. Lo que no advertimos es que –como
en el caso de éste último- Argañaraz también lo haya procurado
únicamente en provecho propio sino que formó parte de un
emprendimiento junto a otras personas, situación que
necesariamente debe ser tenida en cuenta al momento de establecer
el monto de la pena.
Además, como bien sostuvo el Tribunal, la intervención de
Diego Argañaraz en el delito de cohecho es distinta a la de Omar
Emir Chabán y esa circunstancia no parece haber influido tampoco
en el monto de pena fijado.
En ese sentido, tal como explica Patricia Ziffer, aun
cuando el ordenamiento jurídico prevé la misma pena para el autor
y el partícipe primario, en general, el ilícito del autor es más
grave que el del partícipe (ob. cit. pág. 132).
En este supuesto, del quantum de pena establecido para
ambos condenados no se desprende que hubiera sido realmente tenido
en cuenta el distinto grado de intervención que les cupo, en lo
que a una de las figuras aplicables se refiere; como así tampoco
las circunstancias atenuantes mencionadas en la sentencia,
bastante disímiles entre uno y otro acusado.
En virtud de todo ello, podemos afirmar que la graduación
de pena efectuada respecto de Diego Argañaraz debe ser invalidada
dado que el quantum de la misma finalmente establecido no resulta
consecuencia lógica de los parámetros evaluados. En ese marco, las
penas fijadas para los co-imputados Chabán y Argañaraz no resultan
equitativas entre sí, teniendo en cuenta las distintas situaciones
en que se encontraron, valoradas por el Tribunal pero que no
hallaron el debido correlato en el monto de la pena.
A ello debemos agregar que la situación de Argañaraz con
relación a los hechos se ha visto modificada por las
consideraciones que hemos efectuado respecto de los demás
integrantes del grupo “Callejeros”, -en particular, en cuanto al
proceso de tomar las decisiones-, lo que tiene que ser contemplado
a favor del imputado al fijar la sanción.
Entonces, todo lo dicho nos conduce a descalificar la
cuantificación completada por el a quo al graduar la pena
impuesta, por cuanto el vicio en el que incurre constituye una
causal de arbitrariedad que resiente la motivación lógica del
fallo según el criterio definido por la jurisprudencia de la Corte
712
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Suprema de Justicia de la Nación (Conf. el criterio sostenido en

la causa “Núñez”, antes citada).
2. Reenvío. Pautas para la fijación de pena.

Ahora bien, atendiendo a las particularidades del caso,
corresponde reenviar las presentes actuaciones para que a la mayor
brevedad el Tribunal de juicio cumpla con ese cometido, teniendo
en cuenta para ello los lineamientos aquí establecidos (conf.
causas n° 6514 “Raffaelli, José y otros s/recurso de casación”,
reg. 1013/2006, rta. el 13/09/06 y n° 11317 “Reyes Lantigua,
Esmeralda y otros s/recurso de casación”, reg. 503.10.3, rta. el
20/4/2010, en la cual se resolvió por unanimidad el reenvío a la
sede de origen a fin de que se fije la pena).
Sin perjuicio de los argumentos que verterá el a quo al
fijar el quantum de la pena en cada caso, no deberá dejar de
ponderar también los criterios que a continuación se señalaran.
2.a. Patricio Santos Fontanet, Eduardo Vázquez, Juan
Carbone, Christian Torrejón, Maximiliano Djerfy, Elio Delgado y
Daniel Cardell.
A la hora de realizar la graduación de pena en el caso de
los integrantes del grupo “Callejeros”, el Tribunal de juicio
deberá tener en cuenta, como dijimos, las nuevas pautas que surgen
a partir de lo aquí resuelto respecto de los mismos.
En ese marco, deberá valorarse en cada caso, a más de las
circunstancias personales de cada acusado, la mayor o menor
capacidad de evitación ostentada por los distintos integrantes del
grupo, teniéndose en cuenta para ello cada situación, rol o
función en particular y la ascendencia que podría tener en el
resto del grupo y/o en los seguidores.
Asimismo, tampoco se deberá pasar por alto el predicamento
que cada miembro de la banda podría haber tenido al momento de
decidir las cuestiones inherentes a su funcionamiento.
2.b. Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana Fernández.
Por otra parte, respecto de la responsabilidad aquí
asignada a los funcionarios públicos en orden a la comisión del
delito de incendio culposo, el tribunal no podrá soslayar la
distinta capacidad de evitación que ostentaba cada uno de los
imputados al momento de los hechos, las relaciones jerárquicas,
como asimismo la evolución de los recursos humanos que registraron
las distintas áreas donde en ciertos períodos el cumplimiento de
713
la acción debida era mas dificultoso.
En ese orden, al momento de graduar la sanción que
corresponda imponerse a los ex funcionarios del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, deberá el a quo particularmente atender al
nivel de responsabilidad mayor que en el caso se deriva de la
posición jerárquica que ostentaba Fabiana Fiszbin -en cuanto a que
de ella se deriva una superior capacidad de evitación-, sumado
ello a su concreta intervención en los hechos pesquisados conforme
deriva de su inequívoco rol protagónico desde el instante mismo en
que se gestó la denuncia de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires que hizo nacer la acción debida, hasta el trágico
y anunciado desenlace.
Tampoco deberá soslayarse, en lo tocante a la situación de
Torres, que al momento de hacerse cargo de la Dirección General de
Fiscalización y Control, esa dependencia se encontraba dotada de
recursos materiales y humanos suficientes para cumplir con holgura
con la acción debida, pese a lo cual la conducta del acusado no
sólo no se dirigió en el sentido que le demandaba la normativa
legal aplicable, sino más bien en el inverso, desde que la
observación de la actividad del organismo de control permite
constatar que las inspecciones a locales de baile no solo no se
acrecentaron -en relación a la actividad de la Unidad Polivalente
de Inspecciones- en forma concordante al incremento de personal,
sino que muy por el contrario, en el mes de diciembre evidenció
una drástica disminución.
En cuanto a Ana María Fernández, habrá de atender el
tribunal de grado -además de las pautas generales de valoración de
la pena- la circunstancia relativa a que si bien la actuación de
la nombrada cuando se encontró al frente de la Unidad Polivalente
de Inspecciones no satisfizo las exigencias legales que su
posición funcional le imponía, cierto es también que para
enfrentar esa tarea contó con recursos suficientes pero escasos, y
que pese a ello su actuación resulta -a la luz de los resultados
obtenidos- menos objetable que la ulteriormente desplegada por
Torres. A ello se suma, que al disolverse la UPI y ser reemplazada
ésta por la DGFyC, la posición que ocupó Fernández en el nuevo
organismo era de menor relevancia que la de Torres, y
consecuentemente se encontraba subordinada a éste.
2.c. Carlos Rubén Díaz.
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Sala III - C.N.C.P.
Con relación al coimputado Díaz, si bien la defensa del

nombrado no se ha alzado contra la graduación de la pena, la
modificación en su favor del encuadramiento legal de la conducta
reprochada en lo que hace al suceso del día 30 de diciembre del
año 2004 -se descartó su participación dolosa en el incendio y se
lo responsabilizó por autoría imprudente de ese mismo delito, que
concurre realmente con la figura de cohecho-, comporta
necesariamente una disminución del marco punitivo aplicable y, por
ende, la sanción dispuesta por el a quo en el caso concreto debe
ser anulada para que sea fijada de acuerdo a la nueva situación
aquí propiciada.
En esta última dirección, deberá tenerse presente que si
bien se ha calificado el hecho a su respecto como culposo, la
imprudencia derivada de la omisión funcional de Carlos Rubén Díaz
se ve agravada por su condición de funcionario policial encargado
justamente de velar por la seguridad de las personas y sus bienes.
Ello, amén de que esa conducta imprudente estuvo en gran medida
motivada por el cobro de dinero espurio.
2.d. Raúl Alcides Villarreal.
Teniendo en cuenta la nueva situación del nombrado, quien
a partir de lo aquí resuelto habrá de responder como participe
primario tanto del delito de incendio como del cohecho achacado,
la pena oportunamente impuesta por el tribunal a quo debe ser
anulada, para que se fije una adecuada a los nuevos marcos
punitivos.
En esa misión, el tribunal de juicio deberá encontrar un
justo equilibrio entre la situación atenuante de ser un
subordinado de Omar Chabán, con la circunstancia agravante que
denota su experiencia como hombre de seguridad en este tipo de
locales que ostentaba y que databa de muchos años atrás. Ello, en
el marco de la mayor trascendencia que se le ha otorgado a su rol
en las actividades llevadas a cabo en “República Cromañón”.
DÉCIMO CUARTO:
1. Acción civil.
Corresponde que en este considerando brindemos tratamiento
a los agravios que han sido introducidos por distintas partes
contra la condena civil.
1.a. Hechos probados.
Así, pues, cabe tener presente que del acápite del fallo
715
recurrido dedicado a la acción civil se desprende que “De la
prueba producida cabe tener por acreditado que el día 30 de
diciembre de 2004 a las 23:35 hs., falleció la Srta. María Sol
Urcullu (ver partida de defunción obrante a fs. 46.088 y 85 bis
del legajo N° 11), quien era hija de Alberto Urcullu y de Susana
Elvira Carbone (ver partida de nacimiento de fs. 46.089) y al
momento de su deceso tenía 21 años de edad”.
“Asimismo se encuentra demostrado que su muerte se produjo
por asfixia inhalatoria (falta de oxígeno) producto de la
participación de gases tóxicos, humo y la obstrucción de la vía
aérea superior (ver dictamen del Cuerpo Médico Forense obrante a
fs. 81/4 y 91 del legajo N° 11)”.
“Esta conclusión fue ratificada por la declaración
testimonial de los Sres. Médicos integrantes del Cuerpo Médico
Forense, Dres. Fernando Tressa y Osvaldo Raffo, quienes expusieron
que María Sol Urcullu, al igual que el 80% de las víctimas fatales
acaecidas la noche del 30 de diciembre de 2004 en `República
Cromañón´, presentaba signos compatibles con el `Síndrome Lesivo
por inhalación de humo´”.
“Explicaron que éste consiste en un conjunto de síntomas y
signos, que si bien tienen un patrón común, actúan de manera
distinta en cada persona”.
“Ya han sido extensamente analizadas las causas y
consecuencias del señalado síndrome a las que nos remitimos por
razones de brevedad”.
“Allí afirmamos que las muertes acaecidas fueron
consecuencia directa e inmediata de los gases que emanaron por la
producción del incendio del material que se encontraba en el techo
del local”.
“Y entre el grupo de personas fallecidas como consecuencia
del incendio ocurrido en el local `República Cromañón´ sito en la
calle Bartolomé Mitre 3060/3066/3070 de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, se encuentra la hija de los actores María Sol
Urcullu, quien había concurrido a fin de presenciar un recital del
grupo musical `Callejeros´” (fs. 67408/vta.).
Sentadas las cuestiones fácticas que se tuvieron por
acreditadas, habremos de referir que coincidimos con el Tribunal
de Juicio en punto a que se halla probada la muerte de María Sol
Urcullu, hija de los actores, así como las causas y las
716
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
circunstancias en que ella se produjo, de forma que corresponde

que demos respuesta a los agravios sobre el punto.
1.b. De la responsabilidad de Raúl Alcides Villarreal y
Gustavo Juan Torres.
Así, consideramos oportuno aclarar que el a quo rechazó la
demanda entablada contra Raúl Alcides Villarreal y contra Gustavo
Juan Torres.
Esa decisión no fue recurrida por la parte actora de modo
que adquirió firmeza.
De ello se desprende que, a pesar de que en esta instancia
la atribución de responsabilidad penal a los nombrados ha sufrido
modificaciones y que consecuentemente se podría producir efectos
en lo que hace a la órbita civil, no es posible revisar lo
resuelto por el a quo en relación a ello.
1.c. De la responsabilidad de Diego Marcelo Argañaraz y
Carlos Rubén Díaz.
En primer término, nos referiremos a los planteos
efectuados por las defensas de Diego Marcelo Argañaraz y de Carlos
Rubén Díaz, puesto que ambas cuestionaron la decisión del Tribunal
de Juicio de hacer lugar a la demanda entablada por Susana Elvira
Carbone y Alberto Urcullu y condenar solidariamente a sus
asistidos a pagar a los actores en concepto de indemnización la
suma de ciento veintiún mil seiscientos pesos ($ 121600), más los
intereses indicados y las costas, en la medida en que únicamente
atacaron la sentencia penal condenatoria que fue fundamento para
establecer la responsabilidad civil.
Así, pues, diremos que hemos confirmado el fallo que
establece la responsabilidad penal de Diego Marcelo Argañaraz por
los delitos de incendio doloso calificado por haber causado la
muerte de 193 personas y al menos 1432 lesionados en concurso real
con el delito de cohecho activo en calidad de partícipe necesario
y de Carlos Rubén Díaz, aunque en este caso la calificación ha
sido modificada por la de incendio culposo agravado en concurso
real con el delito de cohecho pasivo. En virtud de ello y de
acuerdo a lo establecido por los artículos 1077 y 1078 del Código
Civil nace la obligación de reparar el daño causado, de modo que
el pronunciamiento del a quo se ajusta a derecho y no se vislumbra
privado de razón y fundamentos.
La suerte desde el punto de vista penal que han corrido
717
los recursos casatorios interpuestos por las defensas de Diego
Marcelo Argañaraz y Carlos Rubén Díaz (en lo que a su
responsabilidad por el hecho se refiere) determina, por imperio de
la norma contenida en el artículo 1102 del Código Civil, que nada
más deba agregarse acerca de la responsabilidad civil de aquellos.
1.d. De la responsabilidad de Patricio Santos Fontanet,
Elio Delgado, Christian Torrejón, Juan Carbone, Daniel Cardell,
Eduardo Vázquez y Maximiliano Djerfy, integrantes del grupo
“Callejeros”.
En segundo lugar, habremos de señalar que la asistencia
letrada de Maximiliano Djerfy ataca el fallo condenatorio
expresando que aplica erróneamente los artículos 43, 1648, 1649,
1652 y 1662 del Código Civil. Ello, debido a que no hay pruebas
para caracterizar al grupo musical como sociedad civil irregular
ante la falta de los elementos legales básicos –patrimonio social
y participación en las pérdidas-.
Asimismo, expresa que “...el legislador ha previsto
normativa especial para atender a la actividad laboral de los
músicos o ejecutantes musicales” y, no obstante ello, fueron
inobservados los artículos 47, 101, 104, 110 y 111 de la ley 20744
de contrato de trabajo y de la ley 14597 sobre el régimen legal
del ejecutante musical.
También cuestionó el pronunciamiento la defensa de
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio Delgado, Christian Eleazar
Torrejón, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell y Eduardo
Vázquez, en el entendimiento de que es arbitraria la construcción
de una sociedad del derecho civil en donde sólo hay una mera
conjunción de actividades comunes.
Estima que el fallo carece de debida fundamentación y
presenta una errónea valoración de las pruebas pues desecha, sin
explicación alguna, todos aquellos elementos que acreditan el
carácter de trabajadores de la música de sus pupilos.
Refiere que ha sido violado el principio de congruencia
puesto que el Tribunal de mérito al pronunciarse se excedió en los
límites de la demanda.
Asimismo advierte una afectación al principio de igualdad
pues la solución con relación a sus defendidos debió ser la misma
que la adoptada respecto de Raúl Villarreal.
Por último, manifiesta que se extiende la responsabilidad
718
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de Diego Argañaraz hacia todos los integrantes del grupo

violentándose el principio penal de atribución personal e
individual de responsabilidad.
Ahora bien, tras analizar la cuestión traída a
conocimiento de estos estrados, adelantamos que los recursos
interpuestos por las defensas antes mencionadas sobre este aspecto
de la responsabilidad no habrán de recibir acogida favorable. Ello
es así, por cuanto, como veremos, el a quo ha efectuado una
adecuada aplicación de las normas civiles que rigen la materia y,
con base en ellas y en los hechos tenidos por probados en su
sentencia, arribó a la solución legalmente prevista.
Así, señala el a quo respecto de Diego Marcelo Argañaraz
que “La condena recaída por el delito de incendio tiene como
fundamento el carácter de coorganizador del espectáculo del día 30
de diciembre de 2004 a la luz de sus tareas realizadas como
manager del conjunto `Callejeros´ que hemos tenido por acreditado,
el cual provocó una obligación en sentido genérico a la
supervisión de la fuente de peligro que comportaba la realización
de un evento de concurrencia masiva” (fs. 67410 vta.).
Tras ello, los magistrados sentenciantes explican que
“...a fin de establecer si corresponde que los restantes
integrantes de la banda respondan civilmente por los daños
producidos a los actores, debemos analizar en primer término la
relación que vincula entre sí a los integrantes del grupo” (fs.
67410 vta.).
A esos fines, en una serie de considerandos desarrollan el
contenido y los alcances de los artículos 1648, 1649 y 1662 del
Código Civil, concluyendo que “...ha quedado suficientemente
demostrado que Diego Marcelo Argañaraz, Patricio Santos Fontanet,
Maximiliano Djerfy, Cristián Eleazar Torrejón, Elio Rodrigo
Delgado, Daniel Horacio Cardell, Eduardo Arturo Vázquez, y Juan
Alberto Carbone conformaban una sociedad civil de hecho que reunía
los requisitos de los arts. 1648 y 1649 del Código Civil” (fs.
67412).
Como consecuencia de ello sostienen que “Todas las
actividades que realizó Argañaraz para la organización del recital
del día 30 de diciembre de 2004, las hizo en representación de la
sociedad que él mismo integraba, es decir de `Callejeros´. Y la
actuación de este ente irregular por intermedio de su manager,
719
obliga en forma solidaria e ilimitada a cada uno de los socios”
(fs. 67412 vta.), fundando la afirmación en las pertinentes normas
legales.
Además de lo expuesto, establecen que la responsabilidad
también emerge del contrato de espectáculo público que obliga a
los organizadores a garantizar a los concurrentes la seguridad de
sus personas y de sus bienes respecto a los daños que pudieran
sufrir con motivo u ocasión del evento.
Por las razones mencionadas concluyen que las
consecuencias dañosas del incendio que es objeto de estudio en
este proceso resultan imputables a los integrantes del grupo
“Callejeros” y que no se verificó culpa de la víctima María Sol
Urcullu.
Se desprende de las consideraciones vertidas en los
párrafos que anteceden que la atribución de responsabilidad
impuesta por el a quo se ajusta a las circunstancias de la causa,
con aplicación del derecho vigente, y satisface adecuadamente el
mandato de motivación contenido en el artículo 398 del Código
Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se conmina con
nulidad, conforme lo establecen los artículos 123 y 404 inciso 2_
del mismo cuerpo legal. Esto último significa que debe descartarse
la arbitrariedad, pues el pronunciamiento se apoya en una
valoración ajustada a las reglas de la sana crítica racional.
Para abundar en la respuesta a los agravios introducidos
habremos de señalar que la existencia de un vínculo societario
entre las personas que conformaban la banda musical “Callejeros”
ha sido correctamente explicada en la sentencia en crisis con
apoyo en las pruebas rendidas en el legajo, con aplicación de los
artículos 1648 y siguientes del Código Civil que regulan la
sociedad civil, a la luz de las circunstancias extensamente
referidas en dicho fallo.
Se ha tenido en cuenta que cada uno de los miembros de ese
grupo hacía un aporte según sus habilidades particulares que
reportaban al beneficio común, con miras a obtener una utilidad a
repartir entre todos y cada uno de ellos. Cierto es que como el
propio impugnante lo expone, algunas relaciones vinculares pueden
resultar de difícil encuadre desde el punto de vista de su
naturaleza jurídica, a veces cercana a las normas del derecho del
trabajo y otras a las del derecho civil o comercial societario.
720
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Empero, en el supuesto en análisis y como bien lo

expusimos anteriormente, el decisorio impugnado tuvo acabadamente
por demostrada la existencia de un vínculo de índole societaria
entre los integrantes de “Callejeros”.
Es que el patrimonio social de cuya existencia reniega el
recurrente, en el supuesto de aportes de obligaciones de hacer,
puntualmente, la ejecución musical, con sus instrumentos o la
propia voz, la composición de temas, la participación en
conciertos y recitales, constituyen la contribución de los socios
llamados industriales, de conformidad con lo previsto en el
artículo 1649 del Código Civil.
En dicho sentido, sí es cierto que la labor desplegada por
Djerfy y los demás integrantes de “Callejeros” en el contexto del
grupo podría catalogarse de ser un verdadero trabajo, aún con la
peculiaridad que ellos mismos describen de ser artístico y
revestir ciertas particularidades y que ese hacer lo llevaran a
cabo mediante su propio instrumento musical y como elemento propio
de un aporte de pura actividad.
Cabe agregar, en este punto del análisis, que el fondo
común propio del ente social en casos como el que nos ocupa se
conforma, entre otros, por el aporte de las prestaciones de dar
comprometidas por los socios industriales y se definen como la
universalidad de bienes que el patrimonio exhibe, concepto que
difiere al de capital.
En cambio, el encuadre dentro del ámbito del derecho
laboral que se postula no se sostiene, puesto que no ha advertido
el órgano juzgador ni tampoco se han hecho cargo de explicar los
recurrentes, la existencia de las notas típicas de subordinación
del empleado a su empleador o del dependiente al principal,
propios del contrato de trabajo.
Por lo demás, el artículo 1652 del Código Civil que se
invoca como fundamento para probar que no ha existido sociedad,
puesto que no se hallaba presente el requisito de participación en
las pérdidas y más allá de señalar que la norma precitada, en
rigor, proscribe las llamadas por la doctrina actual “sociedades
leoninas” (Conf. artículo 13 de la Ley de Sociedades Comerciales,
19550), debe tenerse presente que la forma misma en que se tuvo
por acreditado que funcionaba la sociedad explica adecuadamente
este tópico.
721
Es que atendiendo a que el aporte de los músicos se
centraba en el ejercicio mismo de sus habilidades o conocimientos
como tales, muchas veces al ofrecer presentaciones en público
contratadas con un empresario con el cual seguramente se pactaba
una suma de dinero o la participación en el importe de las
entradas vendidas, según la modalidad acordada en cada caso, la
“soportación” de las pérdidas para los socios industriales se
configura en la no recepción de beneficios no obstante haber
realizado su ejecución musical.
Este escenario surge claro de las circunstancias tenidas
por probadas en el fallo recurrido en cuanto a la manera en que se
desenvolvía el actuar del grupo, con apoyo legal en lo establecido
en el articulo 1654, inc. 5º del Código Civil, así el socio
industrial pierde todo o parte de la remuneración que le
correspondería por el trabajo realizado, como resultado de su
participación en las pérdidas propia de la noción misma de
sociedad.
Probada la existencia de sociedad entre los referidos
miembros del grupo “Callejeros” y su actuación mediante su manager
Diego Marcelo Argañaraz que lo representaba, la obligación de
responder por los daños acontecidos se impone en virtud de lo
estatuido en los artículos 1720 y 43 del Código Civil. Ello es
así, sin que corresponda analizar la existencia de una eventual
sociedad del grupo con el empresario Omar Emir Chabán -también
negada en el recurso casatorio en estudio-, sino que aparece como
propio del papel de organizadores que las dos partes desarrollaron
en la ocasión.
Aclarado lo que antecede, debe descartarse la aplicación
de las normas mencionadas como inobservadas, a saber, los
artículos 47, 101, 104, 110 y 111 de la Ley 20744 -de contrato de
trabajo- ni la ley 14597 -régimen legal de trabajo del ejecutante
musical-, que regulan sustancialmente el régimen de trabajo de
grupo o por equipo, por ser propias de supuestos diversos al
presente.
No obstante lo expuesto, a pesar de que el fallo del
Tribunal de mérito no resulta arbitrario, por lo que sería
homologado, lo cierto es que conforme desarrolláramos en este
pronunciamiento –apartado noveno- la situación procesal de los
integrantes del grupo “Callejeros” se ha visto sustancialmente
722
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
modificada y la solución al presente caso ha devenido mucho más

sencilla.
Así, hemos explicado acabadamente que debido a la forma en
que tomaban las decisiones y a su contenido, todos los integrantes
de la banda participaron de la organización del espectáculo la
noche del 30 de diciembre de 2004, porque mediante sus elecciones
dispusieron cómo debía realizarse el show y colaboraron en la
preparación, fijando las reglas en las que actuarían. Esto
significa que todos, sin excepción, a través de su libre voluntad,
generaron la decisión final que permitió unificar el criterio
acerca de cómo iban a ser los recitales llevados a cabo en
Lo expuesto equivale a decir que asumieron la posición de
garantía desde el punto de vista formal y, además, intervinieron
activamente en la creación de la fuente de peligro pues estuvieron
encargados de ciertos aspectos del show que colaboraron en generar
las condiciones riesgosas para que se produjera la tragedia en la
que falleció la hija de la parte actora.
Por consiguiente, no resulta siquiera necesario analizar
la relación que vincula a los integrantes del grupo entre sí, es
decir, si el conjunto reúne las características de una sociedad
civil irregular, porque el factor de atribución de la
responsabilidad civil deriva de la comisión del delito que fue
atribuido a cada uno de ellos en forma individual que, como
explicamos supra, genera la obligación de reparar el daño –
artículos 1077 y 1078 del Código Civil-.
En ese sentido, no podemos soslayar que el artículo 1102
del Código Civil señala que “Después de la condenación en el
juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la
existencia del hecho principal que constituye el delito, ni
impugnar la culpa del condenado”.
En esa línea, la jurisprudencia ha considerado que “[d]e
conformidad con lo previsto en el art. 1102 del Cód. Civil no
cuadra contestar en el juicio civil la existencia del hecho
principal, su autoría, ni impugnar la culpa del condenado en sede
penal. Dicho de otro modo, aquel pronunciamiento, en la medida
señalada, tiene efectos de cosa juzgada en sede civil” (Conf.
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal,
Sala II, causa “Bustos, Hilda y otros c/La Primera de Grand Bourg
723
S.A. y otros”, rta. el 12/04/1983).
Con acierto el legislador ha establecido esa pauta a los
efectos de evitar que se produzca un escándalo jurídico debido a
la existencia de pronunciamientos contradictorios sobre una misma
situación.
Por esa razón, en estos casos en los que la demanda civil
es entablada en el marco del proceso punitivo, pese a que la
decisión respecto de la atribución de responsabilidad penal no ha
adquirido firmeza debido a que los jueces nos expedimos en forma
simultánea para ambas cuestiones, deviene lógico aplicar el
espíritu de la norma señalada y tomar las conclusiones a las que
arribamos sobre la existencia de la comisión del delito y la
intervención de los demandados en él para así evitar incurrir en
contradicciones.
Sentado ello, como bien lo explica el a quo, se ha
reconocido que son cuatro los elementos necesarios para que nazca
la responsabilidad extracontractual, a saber: “1) la existencia de
un daño causado; 2) la infracción de la ley, o mejor dicho, de un
deber jurídico de conducta impuesto por ella (antijuridicidad o
ilicitud); 3) la relación de causalidad entre el obrar humano
violatorio del ordenamiento jurídico y el daño; 4) la
imputabilidad del autor de ese hecho a través de un factor de
atribución, subjetivo u objetivo” (fs. 67412 vta.).
Estos requisitos, se ven satisfechos en el subexamine,
conforme lo expuesto al desarrollar la responsabilidad penal de
los imputados.
Ya hemos señalado que la existencia del daño -
fallecimiento de María Sol Urcullu- se encuentra debidamente
probada en el sub lite.
Asimismo, al haber incurrido en una conducta tipificada
por el derecho penal no caben dudas de que estamos frente a un
acto ilícito en términos del Código Civil, puesto que este último
se conforma con una antijuridicidad genérica, ya que lo relevante
es saber si estamos frente a un hecho que haya dado origen a una
obligación de indemnizar (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal de esta ciudad, Sala III, causa n°
4811/98 caratulada “Junta Nacional de Granos c/ Frigorífico La
Estrella S.A. s/nulidad de contrato”, rta. el 6/02/03).
La relación de causalidad y el factor de atribución han
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
quedado fehacientemente verificados. Ello, en tanto los

integrantes del grupo “Callejeros”, hallándose en posición de
garantía y pese a tener la capacidad para llevar a cabo la acción
determinada, dejaron transcurrir los acontecimientos dirigidos
hacia la lesión del bien jurídico y a la consecuente producción
del daño.
Así, entonces, la muerte de la hija de los actores,
aparece como una consecuencia mediata previsible del accionar de
los demandados (articulo 904 del Código Civil), quienes al momento
de subir al escenario palparon la situación de peligro y tuvieron
la posibilidad de decidir haciéndolo en favor del riesgo en lugar
de conjurarlo.
De todo lo expuesto se desprende el acierto del a quo de
hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a los
integrantes del grupo musical al pago de la indemnización.
Como consecuencia de lo que aquí hemos manifestado cabe
desestimar los restantes agravios que introdujeran las defensas,
puesto que se tornan abstractos teniendo en cuenta la actual
situación procesal de sus pupilos. En este sentido, debe
recordarse que según una antigua y afianzada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, los tribunales no están
obligados a contestar en sus sentencias todas las argumentaciones
de las partes, sino sólo aquellas que resultaren conducentes para
la solución del caso (Fallos 287:230, 290:293 y 294:466).
1.e. De la responsabilidad de Fabiana Gabriela Fiszbin y
Ana María Fernández.
Por su parte, los letrados defensores de Fabiana Fiszbin
se agravian por la condena civil puesto que entienden que “...el
delito presuntamente cometido no guarda relación de causalidad con
el resultado dañoso de la muerte de la hija de los actores
civiles”, toda vez que no era una consecuencia mediata previsible
del accionar de los funcionarios. Refieren que esta circunstancia
torna al fallo arbitrario.
Destacan que erróneamente aplican en forma automática la
responsabilidad prevista por el artículo 1112 del Código Civil
para los funcionarios públicos, pero que en este caso su
aplicación es una falacia.
Asimismo, refieren que el Tribunal de mérito respecto de
su pupila “...debió haber determinado en qué porcentaje le
725
atribuye la culpa en la responsabilidad civil”.
Entienden que todos los procesos civiles debieron ser
acumulados y dictar una sola sentencia para evitar un escándalo
jurídico.
También consideran que el establecimiento del monto de la
indemnización resulta arbitrario pues no se conocen los motivos
del temperamento adoptado.
Señalan, además, que “ningún importe debería haberse
asignado por el rubro `pérdida de chance´” puesto que sin dudas
durante muchos años los actores hubieran tenido que hacer
erogaciones para asistir económicamente a la hija de ambos.
Por su parte, la defensa de Ana Fernández se agravia
porque estima que respecto de su asistida no existe factor de
atribución de responsabilidad civil debido a que no hay adecuación
causal entre las funciones que desempeñaba a la fecha del hecho y
el perjuicio cuya reparación intentan los actores. En definitiva,
refieren que “...el fallecimiento de María Sol Urcullu no es una
consecuencia –inmediata, mediata o remota- de la conducta de Ana
Fernández”.
Explica que no se dan los supuestos para atribuir
responsabilidad civil a la funcionaria puesto que no es posible
establecer un cumplimiento irregular toda vez que a la fecha del
hecho no ejercía funciones que pudieran relacionarse con aquél.
Esto determina la ausencia de causación del daño. Por último, no
se ha probado un accionar doloso ni culposo, de modo que no hay
factor de atribución.
El Tribunal de mérito tuvo por acreditado que las
imputadas Fabiana Fiszbin y Ana Fernández incumplieron dolosamente
los deberes que respectivamente le incumbían como Subsecretaria de
Control Comunal y Coordinadora General de la Unidad Polivalente de
Inspecciones.
Con motivo de lo dicho, estimaron que existió una falta de
servicio por no cumplir de manera regular los deberes y
obligaciones impuestos por la ley y, tras ello, examinaron si
había nexo causal entre el daño ocasionado -que hemos dicho que
estaba probado- y la conducta antijurídica de las funcionarias.
Luego de efectuar una serie de explicaciones en torno a la
responsabilidad que el Código Civil establece en su artículo 1112
para los funcionarios, el a quo concluye que “...al incendio
726
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
acontecido no puede conferírsele la condición de `caso fortuito´ o

`fuerza mayor´. Ello así, pues la utilización de pirotecnia, la
sobreocupación, el incumplimiento de la normativa vigente para ese
tipo de locales, no sólo era de público conocimiento, sino que
además había sido especialmente advertido a Fiszbin y a Fernández
a través de la actuación de la Defensoría del Pueblo. El riesgo
existente para miles de jóvenes que acudían a los locales de baile
cada fin de semana había sido puesto de manifiesto a estas
funcionarias” (fs. 67423).
Como consecuencia de ello el Tribunal Oral considera que
“[t]eniendo en cuenta que el daño ocasionado a los actores es el
resultado de la conexión de la función pública con un
acontecimiento diverso como lo fue el incendio, pero que
habitualmente está vinculado a la función de estos agentes del
Estado, cabe concluir que existe adecuación causal entre la
omisión en la función de las ex funcionarias y el perjuicio cuya
reparación aquí se intenta” (fs. 67423).
En definitiva, los magistrados sentenciantes entendieron
que “[e]l fallecimiento de María Sol Urcullu debe considerarse una
consecuencia mediata previsible del accionar de las ex
funcionarias (art. 904 del Cód. Civil)” (fs. 67423) y por esa
razón hicieron lugar a la reparación pedida por los actores.
Así, pues, al igual que hicimos al tratar la
responsabilidad de los integrantes del grupo “Callejeros”,
habremos de señalar, en primer lugar, que habiéndonos adentrado en
el análisis de los agravios planteados por las defensas estimamos
que la decisión recurrida se ajusta a las circunstancias de la
causa, con aplicación del derecho vigente, y satisface
adecuadamente el mandato de motivación contenido en el artículo
398 del Código Procesal Penal de la Nación.
En efecto, los fundamentos de la sentencia aludida, en lo
que puntualmente se refiere al análisis realizado para arribar al
convencimiento de que las nombradas deben responder de forma
solidaria en la reparación de los daños y perjuicios reclamados
por los padres -constituidos en actores civiles- de una de las
víctimas de la tragedia acontecida el 30 de diciembre de 2004,
María Sol Urcullu, aparecen como adecuados y suficientes. El
dispositivo impugnado ha realizado una ponderación correcta de los
hechos materia de juzgamiento desde el prisma de la normativa
727
civil que rige el caso, apoyado en la prueba producida en autos,
con lo cual la conclusión a la que se arribó en dicho
pronunciamiento debe ser convalidada.
Sin perjuicio de lo dicho, y si bien compartimos la
conclusión condenatoria a la que arriba el a quo, se torna
necesario destacar que al evaluar la situación de Fabiana Fiszbin
y Ana María Fernández desde la óptica del derecho penal tuvimos
por acreditado que su accionar es constitutivo de los delitos
previstos por los artículos 189 y 249 del Código Penal.
La calificación de la conducta que efectuamos difiere con
aquella que habían discernido los magistrados integrantes del
Tribunal de juicio y, a la luz de esa modificación, se torna aún
más evidente que deben responder civilmente por el daño causado,
aplicándose a este supuesto lo dicho oportunamente en torno al
artículo 1102 del Código Civil.
Como bien está señalado en la sentencia recurrida, para
atribuir responsabilidad civil a un funcionario público deben
cumplirse una serie de requisitos, a saber: “1) cumplimiento
irregular de las funciones asignadas (antijuricidad); 2) causación
del daño en el ejercicio de las funciones y 3) factor de
atribución de la responsabilidad” (fs. 67421).
Tales pautas se advierten presentes en el caso, como se
vislumbra del extenso desarrollo que hemos efectuado en los
apartados destinados a la atribución de responsabilidad penal a
las ex funcionarias y que a continuación recordaremos brevemente.
De ellos se desprende que al momento de los hechos
acaecidos en el local “República Cromañón”, el control de los
locales de baile clase “c” derivado del ejercicio del poder de
policía estaba en cabeza de la Subsecretaría de Control Comunal y
de la Dirección General de Fiscalización y Control, con la
asistencia de la Dirección General Adjunta, y es en ese marco que
sus titulares, Fabiana Fiszbin, Gustavo Torres y Ana María
Fernández respectivamente, tenían el deber y la facultad de actuar
frente a las alarmas que fueron oportunamente descriptas –entre
ellas la Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo-. Debido a que
eran los encargados por ley de controlar las condiciones de
seguridad, salubridad e higiene de los locales bailables, era su
deber adoptar aquellas medidas que resultaran adecuadas para
neutralizar los peligros que habían sido anunciados.
728
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
A partir de esa circunstancia afirmamos que los

funcionarios eran garantes de la evitación de resultados típicos
como los producidos en locales como “República Cromañón”, al menos
en sentido formal, ya que era la ley misma la que establecía su
deber de control.
Ya explicamos también la imposibilidad que tenemos de
analizar la situación de Gustavo Torres, no obstante, brindaremos
tratamiento a los casos de Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández.
Respecto de dichas funcionarias, recordemos que
consideramos que la conducta debida tendiente a neutralizar el
peligro anunciado por el Defensor del Pueblo Alimena, no era otra
que disponer la inspección de la totalidad de los locales
bailables clase “c” que figuraban en el padrón de habilitaciones
del GCBA o al menos en el listado remitido por la Superintendencia
Federal de Bomberos. Puntualmente en lo inherente a Ana Fernández,
hicimos la distinción de su situación luego de disuelta la UPI y
nombrada como Directora Adjunta de la DGFyC, y allí establecimos
cuál era su conducta debida en este último período, a lo cual nos
remitimos por cuestiones de brevedad.
Sí debemos resaltar que en definitiva, consideramos que la
no realización de la acción debida por parte de ambas
funcionarias, comportó la creación de un riesgo no permitido de
incendio (típicamente relevante en los términos del artículo 189
del Código Penal), en tanto los locales bailables que figuraban en
los listados (entre ellos “República Cromañón”) continuaron
funcionando sin adecuarse a la normativa vigente, concretamente a
aquella vinculada a la prevención de incendios. Dijimos que ese
riesgo se vio realizado en el resultado y dimos las razones que
sustentaron nuestra afirmación.
Lo dicho nos conduce a una sola conclusión: la no
realización de la acción debida dio ocasión para que se produjera
el incendio en el local “República Cromañón” que provocó la muerte
de la hija de los actores.
Concretamente, la antijuridicidad de la conducta se halla
acreditada puesto que Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández no han
cumplido de manera regular los deberes y obligaciones legalmente
impuestos.
Debido a la negligencia en el ejercicio de la función de
control era previsible que se produjera un suceso como el que aquí
729
está sometido a estudio y conforme el curso natural y ordinario de
los acontecimientos era de esperarse que el daño sucediera.
De hecho, tan previsible era que esta situación fue
expresamente alertada por el Defensor Adjunto del Pueblo.
El factor de atribución también fue explicado de manera
acabada y ha quedado demostrado que el obrar ilícito de las ex
funcionarias, dio ocasión para la producción del resultado dañoso.
Sin perjuicio de lo expuesto, debido a que las partes se
agravian por entender que los hechos u omisiones que se les
atribuyen no guardan relación de causalidad con el resultado
dañoso de la muerte de la hija de los demandantes, se torna
necesario profundizar aún más las explicaciones que hemos
brindado.
Así, como se dijo, para que surja responsabilidad de
alguien, sea en área contractual o extracontractual, es menester
que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho
del que aquél es autor y el daño sufrido por quien pretende su
reparación (LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Manual de Derecho Civil”,
Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 574 y
ss.). En la materia, nuestro sistema normativo ha recogido la
teoría de la causalidad adecuada y, además en lo que ahora
interesa, la de la causalidad mediata previsible, que vincula a un
hecho antecedente con otro consecuente que deriva de la conexión
del primero con otro acontecimiento distinto. Es jurídicamente
relevante, en el campo de los hechos ilícitos, si el agente ha
previsto el daño al obrar y también cuando empleando la debida
atención y conocimiento de la cosa haya podido preverlo. En este
caso debe probarse tanto la relación causal mediata cuanto la
culpa del agente (Conf. autor citado, “Tratado de Derecho Civil”,
Obligaciones, Tomo III, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p.
713 y ss.).
Se enfoca el problema como consistente en determinar si la
acción u omisión a la que se le atribuye el daño era normalmente
capaz de producirlo, vale decir, el problema debe plantearse en
abstracto, teniendo en cuenta lo que ordinariamente sucede. Esta
teoría brinda -como apunta Borda- sólo una pauta general a la que
debe ajustar su labor el juez teniendo en cuenta las
circunstancias peculiares de cada caso, porque serán los
tribunales los que resolverán las cuestiones derivadas del nexo
730
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
causal guiándose más que por teorías abstractas, por el criterio

que en cada supuesto concreto puede conducir a la solución justa
(BORDA, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones,
Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 236 y ss.).
En el caso, el resultado dañoso se ha producido como
efecto de una intrincada concatenación de sucesos que, sin
embargo, analizados tanto en abstracto cuanto en concreto, nos
permiten arribar al convencimiento de que ellos guardan entre sí
una relación jurídicamente relevante en lo que a la atribución de
responsabilidad civil de los agentes se refiere.
Debe resaltarse que los acontecimientos ocurren en tiempos
distintos y esta diversa temporalidad puede darse como mera
sucesión de hechos o como relación entre ellos. La causalidad
importa una relación entre el antecedente y el consecuente de
manera que puede afirmarse que el efecto es atribuible a la causa
o, a la inversa, que ésta determinó el efecto. La causa próxima
aparece en la medida en que se imputan las consecuencias
inmediatas del hecho (artículo 903 del Código Civil) - (Conf.
ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA,
Roberto, “Curso de Obligaciones”, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1986, p. 173 y ss.).
Agrega el autor que la causalidad adecuada computa la
previsibilidad en abstracto según la normalidad de las
consecuencias en sí mismas captadas por la experiencia vital y se
conecta con el concepto de culpabilidad que pondera la
previsibilidad pero en concreto, esto es, de acuerdo con la
situación propia del autor frente al acto. Cuando el autor prevé o
puede prever un resultado dañoso es culpable y responde por todos
los demás resultados normales de su acto que son adecuados y
genéricamente previsibles.
Si el daño era previsible se debieron haber adoptado las
medidas o diligencias tendientes a evitarlo. La culpabilidad
presupone la existencia de nexo causal. No puede hablarse de
conducta culpable si no hubo relación de causa a efecto entre ella
y el daño. Una vez frente a las consecuencias dañosas que
clasifica nuestro Código Civil se extiende la imputación de ellas
o se la reduce según el grado de culpabilidad del agente. Pero al
hacer el examen de la culpabilidad se analiza ya la existencia de
la conexión entre la conducta que se juzga y el daño inferido. La
731
culpabilidad es el elemento jurídico mediante el cual se revalora
el nexo entre la conducta y el daño. El juicio de reproche sólo
adquiere relevancia jurídica cuando hay vinculación material entre
el hecho y el daño; mientras tanto, cualquier valoración de
conducta carece del efecto jurídico que interesa en Derecho Civil:
la reparación de los daños (Conf. PALUDI, Osvaldo, “La relación de
causalidad en la responsabilidad civil por el hecho propio”, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 28 y ss.).
En síntesis, la relación de causalidad indispensable para
atribuir responsabilidad a un agente, en el sentido de poder
serles imputadas las consecuencias perjudiciales de su obrar u
omisión, implica que cada uno de los momentos que integran o
constituyen las partes o aspectos de su actuación total desde el
hecho inicial hasta la producción del resultado aparezcan
perfectamente enlazados a manera de eslabones de una cadena de
forma que el anterior acto condicione por lo menos en cierto modo
al posterior hasta que llegue o se produzca el resultado final
(Conf. Tribunal Supremo de España, Sala 1ª, 10/3/87, ponente
Martín-Granizo Fernández, en RAJ 1987-1426, citado por la Cámara
de Apelaciones del Noreste del Chubut -Trelew-, autos “G., J.G.
c/P.G.S.A. y/o quien resulte responsable s/daños y perjuicios”,
Expte. n° 19834, del 20 de junio de 2008).
En dicho fallo se dejó sentado, además, que no basta que
un hecho haya sido, en el caso concreto, condición sine qua non
del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio
de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño. La causa
es, entonces, una condición pero no cualquiera, sino una de la que
puede predicarse una probabilidad calificada de haber
desencadenado el resultado. Condición y causa tienen entonces una
relación de género a especie. La condición es el género, la causa
una especie de ella, muy particular y calificada y con alta
eficacia para desencadenar el resultado. Para esta teoría,
legalmente receptada en nuestro país, causa es solamente la
condición que según el curso normal y ordinario de las cosas, es
idónea para producir un resultado, debiendo regularmente
producirlo (con cita de TRIGO REPRESAS, Félix. A. – LÓPEZ MESA,
Marcelo J., “Tratado de responsabilidad civil”, Tomo I, ed. La
Ley, Buenos Aires, p. 609).
Entonces, para determinar la causa adecuada de un daño, se
732
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
debe hacer ex post facto un juicio de adecuación o cálculo de

probabilidad: a la luz de los hechos de la causa, habrá que
preguntarse si la acción u omisión del presunto agente, era por sí
misma apta para ocasionar el daño según el curso ordinario de las
cosas.
Si se contesta afirmativamente de acuerdo con la
experiencia diaria de la vida, se declarará que la acción u
omisión era adecuada para producir el daño, el que será entonces
imputable objetivamente al agente. Para que una causa sea
adecuada, no se requiere que haya operado aisladamente; puede
haberse unido con otra u otras causas que, en conjunto, hayan
constituido el antecedente eficiente del daño. Concretamente,
quien coloca una causa idónea del daño responde a pesar de que
aquélla se haya unido con otros factores causales ajenos, si éstos
eran igualmente adecuados y no anormales o extraordinarios
(articulo 904 del Código Civil). En cambio, no se indemnizan las
consecuencias casuales, o sea cuando el hecho que se interpone es
extraordinario, excepcional y por eso genera un resultado
imprevisible.
Por lo demás, el hecho concausal de un tercero no exime de
responsabilidad indistinta al demandado si aquél era previsible, y
por lo tanto, controlable, en cuyo caso la consecuencia mediata es
imputable a ambos coautores (artículo 904 del Código Civil) -
(Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Responsabilidad por riesgo”,
Ed. Hammurabi, 1997, p. 289 y ss.).
El planteo de las recurrentes, a la luz de lo que ha sido
ya abundantemente pormenorizado más arriba, no puede, entonces,
sostenerse seriamente.
Repárese en que ya en lo que va del presente voto se ha
explicado cómo la actitud de la imputada Fabiana Gabriela Fiszbin
-que ejercía el cargo de Subsecretaria de Control Comunal del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- y de Ana María
Fernández -como Directora General Adjunta de la Dirección General
de Fiscalización y Control y con anterioridad como Coordinadora
General de la Unidad Polivalente de Inspecciones-, sobre quienes
pesaba directamente el deber de ejercer el poder de policía en
dicho ámbito territorial que implicaba, entre otras funciones,
controlar los locales como “República Cromañón” al tiempo del
suceso que nos ocupa, en la medida y con el alcance que ya se
733
expuso y detalló, fue, junto con otros procederes y omisiones, una
de las causas que posibilitó que ocurriera el evento en el marco
del cual falleció la hija de los actores.
Queda claro que, como se refirió con anterioridad al dar
tratamiento a los agravios referidos a las imputaciones penales,
no fue solamente el accionar ilícito de Fiszbin y de Fernández la
única causa de la producción del hecho dañoso, sin embargo, desde
el punto de vista de la responsabilidad civil indudablemente su
papel ha sido determinante de ella porque ha contribuido de manera
adecuada en el curso del proceso causal hasta arribar al resultado
dañoso. Y por eso deben responder y contribuir a resarcir el daño.
Para arribar a esa conclusión debe recordarse además la
norma contenida en el artículo 902 del Código Civil, que dice:
“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de
las consecuencias posibles de los hechos”.
De este precepto recuerda Llambías que se ha sostenido que
es tan importante que rige en toda la vida de relación del hombre
(LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte
General”, Tomo II, Buenos Aires, Ed. Perrot, 1982, p. 283, con
cita de L.L. t. 101-400), porque plasma un principio general del
derecho basado en un imperativo ético.
Añade el autor que la teoría de la imputabilidad elaborada
por el codificador aparece estructurada en los artículos 901 y
siguientes del código y parte de la relación de causalidad
existente entre el acto del agente (causa eficiente) y el daño
producido (consecuencia). Agrega que a fin de determinar la medida
de la imputabilidad de esas consecuencias al agente, Vélez
Sarsfield ha clasificado éstas en tres categorías: mediatas,
inmediatas y casuales (ob. cit. p. 284 y ss.).
Así, establece el artículo 901 del Código Civil que: “Las
consecuencias de un hecho que acostumbran suceder, según el curso
natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
consecuencias inmediatas. Las consecuencias que resultan solamente
de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se
llaman consecuencias mediatas. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman consecuencias casuales”.
Añade que las consecuencias inmediatas son siempre
imputables al autor del hecho voluntario (artículo 903 del Código
734
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Civil), mientras que las mediatas que son de suyo previsibles se

imputan al agente cuando éste las hubiera previsto o podido prever
empleando la debida atención y conocimiento (artículo 904 del
Código Civil).
Es decir que las consecuencias mediatas derivan de la
conexión del hecho originario con otro acontecimiento que es
distinto y que puede no estar asociado al primero. Reciben ese
nombre porque las causa el hecho originario por medio de su
vinculación con otro hecho diferente.
En fin, las llamadas consecuencias casuales son las mismas
consecuencias mediatas pero cuando resultan imprevisibles para el
agente.
En el caso sujeto a estudio, de conformidad con el devenir
de los hechos que desembocaron en el incendio de marras y, en lo
que aquí debe considerarse, en la muerte de María Sol Urcullu, tal
como se lo describió más arriba, es evidente que la
responsabilidad de Fiszbin y Fernández aparece clara puesto que el
hecho dañoso ha sido consecuencia mediata de la falta de control
que se les reprocha, tanto penal cuanto civilmente y que ha sido
detallada al dar tratamiento a los aspectos penales del reclamo
defensista.
Se descarta desde la esfera civil un obrar doloso en el
sentido de presentar intención de dañar a sabiendas, por lo que
debe señalarse que la responsabilidad de las nombradas, en el
ámbito extracontractual, no les es atribuida a partir de un delito
civil, esto es, actuando con dolo en el sentido de actuar “a
sabiendas” y “con intención de dañar” (artículo 1072 del Código
Civil), sino en lo que se denomina “cuasidelito” (regidos por el
Título IX del Código Civil, “De las obligaciones que nacen de los
hechos ilícitos que no son delitos”).
Mas no puede aceptarse el agravio relativo a que el hecho
dañoso no guarda relación de causalidad con la conducta de Fiszbin
y de Fernández, ya que aquélla ha sido una de las causas que
permitieron que sucediese el evento, como consecuencia mediata,
tal como se acaba de reseñar, por la que deben responder toda vez
que no se trata de una consecuencia casual que no pudo ser
prevista, sino, todo lo contrario, una consecuencia completamente
previsible y que hasta les había sido advertida por terceros,
conforme se desprende de todo el plexo probatorio del que da
735
cuenta la sentencia en análisis y el presente voto al discurrir
sobre la responsabilidad penal de las funcionarias mencionadas. No
caben dudas que aún cuando Fiszbin y Fernández no hayan previsto
las consecuencias dañosas de su conducta, sí estaba a su alcance
hacerlo.
Esta conclusión surge con toda claridad de las referencias
que se hicieron en el correr de este pronunciamiento acerca de
cuánto las funcionarias sabían y debían saber del riesgo cierto
que significaba la falta de un control eficiente de los locales
bailables como era “República Cromañón”, en orden a sus
deficientes condiciones edilicias, la desnaturalización del uso
para el cual había sido habilitado -lo que implicaba también su
sobreocupación- y, sobre todo, la circunstancia que, al tiempo del
suceso dañoso, se encontraba vencido el certificado conferido por
la Superintendencia de Bomberos de la Policía Federal Argentina.
Además, se encuentra plenamente probado en autos el factor
de atribución de responsabilidad a las recurrentes pues han
incurrido en culpa, desde la óptica civilista, en el concepto
abarcativo que en la normativa privada estatuye el artículo 512
del Código Civil: “...consiste en la omisión de aquellas
diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que
correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar”. Norma ésta que sienta un criterio general y
esclarecedor de la noción misma de la culpa civil, aplicable a los
regímenes de responsabilidad contractual y también de la aquiliana
o extracontractual (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal de la Capital Federal, Sala II, causas
n° 1981/97, “Monge, Federico Mario c/Ministerio de Justicia de la
Nación y otros s/accidente de trabajo art. 1113 C.C.”, del
19/10/99; “Godoy, Enrique Javier c/Estado Nacional Argentino
Ministerio de Defensa s/accidente en el ámbito militar y F.
Seguridad, y n° 4433/92, del 6/11/95; Sala III, causa n° 17555/96,
“Ruiz, Edgardo Darío c/Municipalidad de Buenos Aires y otro
s/daños y perjuicios”, del 5/02/04, entre otras).
No está de más recordar, en virtud de la semejanza en la
magnitud y trascendencia social de ambos sucesos, lo sostenido por
la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en
oportunidad de conocer en segunda instancia de las demandas
originadas en el hecho luctuoso conocido como “Puerta Doce”,
736
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
acontecido el 23 de junio de 1968 en el estadio del “Club Atlético

River Plate”, iniciadas por la esposa e hijos de una de las
personas muertas ese día y del padre de otra de ellas.
Allí se expresó que las irregularidades comprobadas en esa
oportunidad en el estadio deportivo actuaron como condictio sine
qua non del hecho y, por lo tanto, como causa eficiente del mismo,
lo que configura la culpa del artículo 512 del Código Civil para
cuya existencia no es preciso que el hecho o la omisión de aquel a
quien se le exige responsabilidad sea la única causa del daño,
sino que es suficiente que con su realización u omisión éste haya
sido posible y que sin ello no se hubiera producido.
Agregó dicha Cámara al considerar la responsabilidad civil
atribuida por los actores al club organizador y a la entonces
Municipalidad de Buenos Aires, que el hecho en análisis asumió
contornos de catástrofe nacional ya que murieron setenta y un
espectadores del partido de fútbol desarrollado y setenta y nueve
resultaron lesionados. Y que no cabría desconocer que la seguridad
y la tranquilidad de quienes concurren a espectáculos públicos de
las características del ofrecido ese día descansa, en buena
medida, en el cabal cumplimiento por parte de los agentes de la
Municipalidad de las obligaciones que les impone el deber y el
poder tutelar que ésta tiene sobre los mismos (Conf. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, Sala B,
expte. n° 166899, “Oneto de Gianolli, Nélida Rosa c/Club Atlético
River Plate s/Ds. y Pjs.”, del 23 de mayo de 1972). Tales
palabras, prácticamente inalteradas, pudieron referirse a esta
nueva tragedia que nos toca juzgar ahora en sede casatoria toda
vez que, tal como también lo puso de relieve en aquella ocasión la
Cámara Civil, no puede afirmarse que el hecho podía atribuirse a
la fatalidad, la casualidad, ni que fuera imprevisible. No lo fue
entonces ni tampoco en el caso traído ahora a consideración del
Tribunal.
Por lo demás, tampoco puede admitirse la crítica de la
sentencia en crisis basada en la presunta errónea aplicación del
artículo 1112 del Código Civil en cuanto extiende la
responsabilidad a los funcionarios públicos.
Este precepto, en esencia, establece que las disposiciones
del Título IX del Código Civil (“De las obligaciones que nacen de
los hechos ilícitos que no son delitos”) serán aplicables a los
737
hechos y a las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas. Es
decir que el cumplimiento irregular de las funciones específicas
es el elemento determinante de la responsabilidad (Conf. DIEZ,
Manuel María, “Manual de Derecho Administrativo”, Tomo 2, Ed. Plus
Ultra, Buenos Aires, 1981, p. 436 y ss). La normativa
correspondiente al obrar culposo debe buscarse en los principios
generales contenidos, al respecto, en el Código Civil, sin que sea
menester recurrir a normas de derecho administrativo.
Tanto es así que Llambías ha sostenido que esta
disposición es superflua por sobreabundante: con o sin ella las
soluciones son las mismas (Conf. autor citado, “Manual de Derecho
Civil”, Obligaciones, Séptima edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1985, p. 669, “Tratado de Derecho Civil”, Obligaciones,
Tomo IV, B, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 114;
coincidentemente GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo 2, Fundación de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, 2003, XIX-9).
El sujeto pasivo de la responsabilidad prevista por el
citado artículo 1112 del Código Civil es el agente de la
administración que, como tal y en ejercicio de sus funciones,
causa un daño a un tercero y por el que resulta personal y
directamente responsable, de modo que aquélla no se refiere a
ningún caso de responsabilidad refleja, sino que se trata de una
responsabilidad por el hecho propio, en cuya base estará la culpa
del agente dañoso.
En el caso, la culpa como factor de atribución subjetiva
de la responsabilidad de las funcionarias ha quedado por completo
acreditada y, por ende, el deber de resarcir es inexcusable.
Máxime, cuando el artículo 1112, desde la óptica del
derecho público, establece como causal generadora de
responsabilidad los hechos y omisiones de los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones por el cumplimiento
irregular de las obligaciones legales impuestas por el Estado al
órgano, en realidad transforma esa relación jurídica que
originariamente se establece entre el Estado y el órgano en una
relación jurídica entre el órgano y el particular, ya que el deber
que en principio existía solamente frente al Estado existe ahora
738
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
también frente al administrado (Conf. DIEZ, Manuel María, ob.

cit., p. 437).
Esta disposición protege a todos los sujetos que pueden
resultar dañados por la comisión del hecho u omisión antijurídica;
el contenido de la protección reside en reprimir la comisión de
daños jurídicos realizada mediante el irregular cumplimiento de
las obligaciones legales que rigen la función pública (Conf.
GORDILLO, Agustín, ob. cit., XIX-5).
Párrafo aparte merece la aseveración de la impugnante
Fiszbin relativa a la vía elegida para obtener la reparación de
los perjuicios, con base en la posibilidad de que exista, ante las
actuaciones de tribunales de diversa competencia, un “escándalo
jurídico”.
En principio cabe indicar que la circunstancia apuntada no
constituye, en rigor, un gravamen concreto y actual que de
contenido a la vía casatoria, sino que, en todo caso, se trata de
un agravio hipotético, futuro o meramente conjetural, en los
términos de la doctrina sentada por el Máximo Tribunal (Conf.
entre muchos otros, Fallos: 312:290, 320:2145, 323:1755, 324:1648,
328:1701).
Agregaremos, sin embargo, que la facultad de ejercer ese
derecho en sede penal o en sede civil se encuentra prevista por la
ley sustantiva y la de forma, y quien se considera facultado para
hacerlo puede optar por uno u otro fuero para llevar adelante el
proceso respectivo, tal como ha sucedido como consecuencia del
evento trágico que motiva estos autos.
En fin y a mayor abundamiento, consideramos, de adverso
con lo sostenido por la demandada, que la intervención de
distintos órganos jurisdiccionales en casos de la trascendencia
que éste reviste más servirá para enriquecer seguramente la
jurisprudencia en materias como la presente que al dictado de
fallos contradictorios, en aras, siempre de propender a brindar el
mejor servicio de justicia posible como organismos de uno de los
poderes del Estado Argentino, integrados todos ellos por
magistrados –como nosotros- del Poder Judicial de la Nación
llamados a pronunciarnos sobre diversos aspectos como deber más
que como atribución que nos impone el ordenamiento jurídico.
En conclusión, resulta acertada la decisión del Tribunal
de mérito de hacer lugar a la demanda y condenar solidariamente a
739
las ex funcionarias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al
pago de la indemnización reclamada por los actores.
Con relación al agravio introducido por la defensa de
Fabiana Fiszbin en punto a la arbitrariedad en la fijación del
monto de dicha indemnización, consideramos que el a quo acogió la
suma reclamada por los actores, quienes al entablar la demanda
fundaron debidamente el pedido.
Además, en los acápites identificados como 11) y 12) del
apartado dedicado al tratamiento de la acción civil explicaron los
motivos por los cuales entendían adecuadas las sumas reclamadas en
concepto de “pérdida de la chance” y “daño moral”.
Es decir, que se encuentra adecuadamente satisfecho el
mandato de motivación contenido en el artículo 398 del Código
Procesal Penal de la Nación, cuya inobservancia se conmina con
nulidad, conforme lo establecen los artículos 123 y 404 inciso 2_
del mismo cuerpo legal.
En efecto, ninguna duda puede caber en cuanto a que de la
lectura de la resolución impugnada es posible tomar un suficiente
conocimiento de los fundamentos que motivaron al Tribunal a
resolver del modo en que lo hizo en relación a lo mencionado
anteriormente, de forma tal que la tacha que al respecto interpone
la defensa no pasa de ser una mera discrepancia con los criterios
y valoraciones efectuados por el a quo (Conf. el criterio que
expusimos en la causa n° 8270 caratulada “Leo, Francisco Alejandro
y Hurtado, Mónica Noemí s/ recurso de casación”, del 15/04/2008).
Ello es así, por cuanto la admisión de lo reclamado fue
suficientemente fundado en el fallo en crisis y no se advierte que
el Tribunal de la anterior instancia haya incurrido en
inobservancia normativa alguna ni mucho menos en la causal de
arbitrariedad que descalifique el pronunciamiento en este rubro,
como acto jurisdiccional válido, en los términos de la conocida
doctrina sobre el particular de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
En lo concerniente a la reparación del daño moral
reclamada, debe memorarse que es tarea delicada evaluarlo, pues no
se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su
estado anterior. En ese marco y como principio, dicha reparación
debe hacerse de acuerdo a los lineamientos fijados por los
artículos 1078 y 1083 del Código Civil.
740
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Se ha sostenido sobre el punto que el dinero no cumple una

función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse,
sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción,
lo cual no es igual a la equivalencia. La dificultad en calcular
los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo
que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que
procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las
angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios
de la situación vivida (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala F, “S., N. Y otro c. Fernández, Manuel y otro s/daños
y perjuicios”, del 5 de julio de 2002, voto de la doctora Elena
Highton de Nolasco al que adhirieron los doctores Eduardo Zannoni
y Fernando Posse Saguier).
Que, por lo tanto, apreciamos que se encuentra debidamente
fundado el monto establecido en concepto de reparación del daño
moral sufrido por los padres de la joven María Sol Urcullu, que
realizó el Tribunal Oral con respaldo en los parámetros de equidad
y prudencia que emanan del artículo 165 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación para guiar al magistrado a fijar montos
resarcitorios, máxime en un rubro como el presente en el cual,
como se ha dicho, la suma a determinar tiende a morigerar los
padecimientos espirituales ocasionados por la muerte de un ser
querido (Conf. CSJN Fallos: 315:119 y 2135, 319:681, entre otros;
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, L. 313803,
“Wisner, Jorge E. c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A.
s/daños y perjuicios”, del 4/6/2001).
En consecuencia, toda vez que se vislumbra que el planteo
de la defensa sólo expresa un disenso con la decisión adoptada,
debe ser rechazado.
Igual suerte correrá el cuestionamiento efectuado en torno
a que no corresponde que sea tenido en consideración el rubro
“pérdida de chance”. Ello, en atención a las consideraciones que
haremos a continuación.
La indemnización por pérdida consiste en uno de los
componentes de la obligación de resarcir el daño causado, que como
bien señala el a quo siguiendo a Trigo Represas consiste en que
“...el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de
conseguir o tener un bien, material o inmaterial” y, asimismo, la
define como “la desaparición de la probabilidad de un evento
741
favorable, cuando esa chance aparece suficientemente seria” (fs.
67424).
Concluye luego que “[e]l deceso de María Sol Urcullu ha
ocasionado un daño indemnizable a sus progenitores que aparace
como una posibilidad cierta de ayuda futura, tanto económica como
de apoyo y colaboración, que se ha visto frustrada a raíz del
siniestro acaecido en el local `República Cromañón´” (fs. 67425).
De acuerdo a lo expuesto entendemos que los argumentos
brindados por la defensa de Fabiana Fiszbin en punto a que no
corresponde la asignación de un monto por el concepto “pérdida de
chance” no logran generarnos el convencimiento de que en el caso
sea inadecuado contemplarla o que la decisión del a quo resulte
carente de fundamento en ese sentido, de modo que como adelantamos
ut supra corresponde rechazar el agravio.
Es adecuado recordar que, en general, el reclamo de los
padres para ser indemnizados por la “chance” de que se ven
privados como consecuencia del fallecimiento de su hijo,
constituye un derecho que les asiste iure propio y no iure
hereditatis, en cuanto este hecho redunda en desmedro de ellos, ya
sea porque les brindara ayuda económica actual o porque pudiera
suministrarla en el futuro -pérdida de chance-. El resarcimiento
correspondiente cubre así un daño emergente personal y propio de
los damnificados por la inseguridad en que quedan a causa de la
supresión de una vida humana para ellos valiosa. De manera que
poco importa indagar en la posibilidad de progreso personal o
laboral del hijo, porque la propia nominación del daño a reparar
lo indica (“pérdida de la chance”), no se trata solo de indemnizar
la ayuda que durante todas sus vidas han de recibir los padres de
sus hijos y ni tan siquiera el total y concreto aporte económico
que en el ocaso de sus existencias habrían de recibir si el hijo
no hubiera muerto.
Lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro
cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico,
que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto; la
frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que en el
futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de
ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño es actual y
cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro
que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se
742
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
extinguió con la muerte de su hijo.

El requisito de certeza está presente y desde el mismo
momento del deceso del hijo que corporiza la esperanza de la ayuda
material futura en el mañana. Lo que debe ser objeto de
indemnización es la pérdida o frustración ya y ahora de la chance
que los progenitores tenían de que en el porvenir se les brindara
dicha ayuda (Conf. voto del doctor Francisco Roncoroni, al cual
adhirieron otros miembros de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, en la causa L. 81957, “S., B. E. Y otro
contra Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra Indemnización
por accidente de trabajo”, del 27 de diciembre de 2006, con cita
de ZANNONI, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed.
Astrea, 2ª edición, 1987, p. 78).
En concordancia con lo recién expuesto, en el supuesto de
autos, corresponde desechar también el agravio referido al monto
fijado en concepto reparador de la pérdida de la chance, pues es
claro que la privación de la vida de la hija de los actores a los
21 años de edad configura una pérdida auténtica para sus padres en
calidad de posibilidad de ayuda económica futura, resultando por
demás irrelevante efectuar en la ponderación de este concepto
indemnizatorio compensación alguna con gastos que pudiera haber
ocasionado a los padres la joven fallecida.
1.f. De la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires.
En su respectivo recurso de casación dirigido contra la
condena civil, vuelve a discutirse la inexistencia de relación
causal entre las omisiones de contralor que se les imputan a las
funcionarias locales y el hecho dañoso por el que se reclama
reparación.
Consideramos que dicho tópico ya ha sido suficientemente
desarrollado ut supra, concluyendo en la convalidación de lo
decidido, en este aspecto, por el Tribunal de la anterior
instancia.
Además, tampoco puede prosperar el agravio relativo a la
ausencia de conocimiento de las funcionarias respecto de las
irregularidades e infracciones existentes en el local “República
Cromañón” porque el personal policial no se las hizo saber.
Es que de lo que ya se lleva dicho al tratar los agravios
deducidos por Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández, surge sin
743
hesitación la responsabilidad de las funcionarias del Gobierno de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que compromete al Estado local,
no obstante, la circunstancia también probada de que concurre
además responsabilidad del Estado Nacional por el obrar de
funcionarios de la Policía Federal Argentina como órgano en
ejercicio del poder de policía de seguridad en el ámbito
territorial mencionado y de los organizadores del espectáculo,
todo lo cual no resulta factor de dispensa de la responsabilidad
de la Ciudad con apoyo en el artículo 1112 del Código Civil, como
parece pretenderlo el impugnante.
En lo que respecta al porcentaje en la producción del
daño, tópico que el recurrente trae a conocimiento de esta
instancia alegando que se ha omitido su tratamiento en la
sentencia del Tribunal Oral, parece conveniente considerarlo de
manera conjunta con la situación de todos los condenados
civilmente.
En el caso presente, con las particularidades
extremadamente complejas que ostenta, resulta por demás adecuado a
derecho no haberse establecido en el fallo de mérito una
discriminación de los porcentajes de responsabilidad de cada uno
de los demandados civilmente respecto de los cuales prosperó la
acción entablada.
Esa decisión es la correcta a la luz del encadenamiento
causal de los diferentes acontecimientos que derivaron en el hecho
dañoso en juzgamiento, desde el punto de vista en que son
jurídicamente relevantes, como se explicó más arriba y determinan
la obligación de resarcir. Existiendo pluralidad de causas, todas
ellas se manifiestan como eficientes de manera conjunta en la
causación del resultado perjudicial por el que nace el deber de
reparar (Conf. BORDA, Guillermo A., op, cit. p. 239 y ss.).
No existiendo culpa de la víctima, todos los coautores
están obligados a pagar la indemnización, de manera solidaria
(artículo 1109 del Código Civil). Tal como lo indica Guillermo
Borda, esta es la solución más valiosa desde el punto de vista de
la justicia -que se plasmó en nuestro Código Civil con la reforma
de 1968, ley 17711-, habida cuenta que el problema de la
reparación de los daños derivados de un hecho ilícito debe mirarse
sobre todo desde el ángulo de la víctima.
En ese sentido, “[l]o que en definitiva interesa es que
744
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
quien ha sido injustamente dañado en su persona o sus bienes, sea

indemnizado. La solidaridad de los coautores del cuasidelito
brinda un gran margen de seguridad de que esta justa indemnización
será pagada íntegramente” (BORDA, Guillermo A., op. cit. p. 269 y
ss.).
Como se ha sostenido con anterioridad, el estudio de los
acontecimientos que, enlazados unos con otros, desembocaron
aquella noche del 30 de diciembre de 2004 en la tragedia que nos
ocupa y, en lo pertinente a la acción ahora contemplada, en el
resultado fatal respecto de la hija de los demandantes, descubre
insoslayablemente la conjunción de diversos hechos y omisiones de
diferentes personas que coadyuvaron como concausas del efecto
indicado. Desde el punto de vista del daño como resultado, se
advierte que éste se encuentra en relación causal adecuada con la
acción conjunta.
En efecto, los funcionarios locales y nacionales que
incumplieron sus deberes legales y reglamentarios de extremar el
control de locales como “República Cromañón”, que con su proceder
delictual permitieron que las numerosas infracciones que allí se
presentaban perduraran en el tiempo; los gerenciadores del lugar y
organizadores del recital del grupo musical “Callejeros”; los
propios integrantes de este conjunto, todos contribuyeron con un
aporte en la cadena causal que concluyó en el incendio, ocasionado
de manera inmediata por la detonación de pirotecnia por quien no
ha podido ser individualizado. Todas ellas concausas adecuadas
eslabonadas de manera jurídicamente relevante hacia el hecho
dañoso por el que reclaman los padres de una de las víctimas
fatales.
Se ha expresado al respecto que es regla general que la
acumulación de varios factores de atribución contra diversas
personas no produce la enervación de ninguno de ellos, de manera
que las respectivas obligaciones resarcitorias operan íntegra y
autónomamente ante la víctima (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, ob.
cit., p. 289).
Para la atribución de responsabilidad en los cuasidelitos,
el artículo 1109 del Código Civil establece la solidaridad, y no
es menester que la causa que se atribuye haya sido la única y el
demandado responde por el todo si el hecho distinto y conexo se ha
conjugado adecuadamente con el propio. Todas las causas han
745
coadyuvado de manera idónea a la producción del lesivo resultado
final.
Por lo tanto, desde el punto de vista de la víctima la
posibilidad de reclamar todo el monto debido a todos o a
cualquiera de los responsables surge, entonces, como la más
apropiada, sin perjuicio de posteriores y eventuales acciones de
regreso que pudieren intentar los que solventen en definitiva el
pago exigido.
Por lo demás, este tema se concatena parcialmente con el
otro agravio deducido por esta parte, referido a la tasa bancaria
para calcular los intereses de los montos adeudados, puesto que
ambos se relacionan con el concepto de reparación integral de los
daños.
En el pronunciamiento recurrido se dispuso que los montos
indemnizatorios fijados llevarán intereses desde la mora hasta su
efectivo pago conforme a la tasa activa cartera general
(préstamos) nominal actual vencida a treinta días del Banco de la
Nación Argentina, en los términos establecidos por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en el
Plenario “Samudio” del 20 de abril de 2009. Y tal criterio no
parece objetable, no obstante la opinión adversa del impugnante.
Debe tenerse presente en la labor judicial de elucidar la
manera en que se conminará al pago de la indemnización pecuniaria
por parte del sujeto obligado, que el derecho a ser reparado posee
base constitucional. La reparación de los perjuicios implica una
prolongación de la seguridad jurídica, valor ínsito en el
ordenamiento fundamental del Estado. El derecho a la reparación es
la lógica consecuencia de la violación de un derecho, si éste está
consagrado en la Constitución, también lo está el derecho a su
reparación.
Se trata en definitiva de un desprendimiento conceptual
del derecho de propiedad y del valor justicia.
Antes de la reforma constitucional de 1994 el deber de no
dañar se derivaba del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Ahora se desprende expresamente de la consagración de los derechos
humanos a través de la incorporación de los tratados a los que
hace referencia el artículo 75, inciso 22, de la Carta Magna.
En tal sentido, el artículo 68 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos ordena la reparación de los
746
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
daños que pudiesen producirse a cualquiera de los derechos

contenidos en el pacto a través de una indemnización ejecutable en
sede interna (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, causa L. 77503, “Cardelli, Hugo contra Ente
Administrador del Astillero Río Santiago. Accidente de Trabajo”,
del 6 de junio de 2001, con cita de la doctora Aída Kemelmajer de
Carlucci).
Debe pues tenderse a asegurar a la víctima una reparación
integral o restitutio in integrum, propia del principio de
justicia distributiva, tal como la concibe la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación y la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, que sienta las bases de
interpretación de las normas internas sobre el punto al establecer
reparaciones con respaldo en las normas de la región en materia de
derechos humanos (Conf. artículos 63.1 y 68 de la C.I.D.H., casos
“Loayza Tamayo” del 27 de noviembre de 1998, “Bulacio” del 18 de
septiembre de 2003 y “Masacre de Mapiripán” del 15 de septiembre
de 2005).
En fin, el juicio penal tiene como protagonista al
acusado, mientras que el juicio civil tiene como figura central a
la víctima (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal, Sala F, voto de la doctora Elena Highton de
Nolasco, causa L. 325721, “S., N. Y otro c. Fernández, Manuel y
otro s/daños y perjuicios”, del 5 de julio de 2002). Principio que
debe primar al tiempo de establecer tanto los montos cuanto la
manera de mantenerlos intactos desde el momento mismo en que
surgió la obligación de pagarlos con motivo del hecho que genera
el deber de resarcir.
1.g. De la responsabilidad del Estado Nacional.
Los reclamos de los recurrentes relativos a la imputación
al Estado de los hechos de sus funcionarios, no serán admitidos en
esta instancia.
La sentencia del Tribunal Oral ha hecho un adecuado
análisis de las normas que regulan la materia, respaldando
adecuadamente sus asertos en la “teoría del órgano” y “la falta de
servicio”, como conceptos básicos del Derecho Público aquí
relevantes y esenciales para resolver el caso, por lo cual
habremos de coincidir con sus conclusiones.
Los argumentos expuestos sobre la responsabilidad estatal
747
son aplicables tanto a la del Estado Nacional como a la del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, en el análisis de este punto recursivo, en cuanto a
la evolución jurisprudencial de la responsabilidad del Estado cabe
remitirnos a lo señalado por la Sala III de este Cuerpo, en la
causa n° 3323, reg. n° 483, rta. el 13/8/01, caratulada: “Mir,
Miguel Cristian Alberto y otros s/recurso de casación”.
En la doctrina, en el campo del Derecho Administrativo, se
ha sostenido que habrá responsabilidad del Estado toda vez que un
particular haya sufrido un daño material o moral causado
directamente por el Estado y que deba ser indemnizado por éste. En
algunos supuestos, la conducta dañosa puede ser ilícita.
En el campo del derecho público, el Estado tiene un poder
jurídico, poder que se refleja directamente sobre la esfera de los
particulares, modificándola o produciendo eventualmente daños
dependientes de la citada modificación. Por consiguiente, el daño
en el campo del derecho público resulta del ejercicio de un poder
que produce lesiones en la esfera jurídica individual
normativamente protegida.
No se acepta que los funcionarios actúen como mandatarios
o representantes de la persona jurídica Estado, sino que se los
considera como órganos de éste. Esa persona, el funcionario, debe
actuar dentro de la esfera de su competencia y todos los actos que
realice son actos de la persona jurídica del Estado y en
consecuencia debe responder de manera directa. En la doctrina, se
afirma que el Estado responde directamente por los actos de sus
agentes, por aplicación de la teoría del órgano (Cfr. DIEZ, Manuel
María, ob. cit., p. 409 y ss.).
Como fundamento de la responsabilidad del Estado, en la
actualidad se sostiene la falta de servicio. Ella se define “como
un funcionamiento defectuoso del servicio y el carácter correcto o
defectuoso del servicio se aprecia puramente en relación a lo que
debe ser el funcionamiento del servicio por aplicación de las
leyes y reglamentos que lo rigen... Decir que la víctima de un
daño tiene derecho a la indemnización, si este daño resulta de una
falta de servicio, es decir de un funcionamiento defectuoso de
servicio, lleva a reconocer al particular un derecho al
funcionamiento correcto del mismo, derecho cuya sanción está
asegurada por la responsabilidad de la administración en caso de
748
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
funcionamiento defectuoso” (sic) (Ibídem, p. 421).

La culpa es siempre el hecho de uno o varios funcionarios
conocidos o anónimos y la circunstancia de que la responsabilidad
sea soportada por otro patrimonio además que el del culpable no da
derecho a considerarla como su fundamento sino simplemente como su
condición. Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo
debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido, siendo responsable de su irregular
ejecución, fundando esta responsabilidad en los artículos 1112 y
1113 del Código Civil. En el supuesto de irregular ejecución de un
servicio que se ha obligado a prestar la culpa se presume y no es
necesario individualizar al autor concreto del daño (autor citado,
p. 425).
Todas las personas que el Estado designa para desempeñarse
en funciones por él encomendadas son en general agentes suyos, por
lo tanto son sus órganos. Cuando actúan en el ejercicio aparente
de las funciones que les han sido encomendadas lo hacen como
órganos del Estado o sea actúa directamente el Estado a través de
ellos. La responsabilidad del Estado es, en estos casos, siempre
directa (Cfr. GORDILLO, Agustín, op. cit., XX-24).
En el mismo sentido se ha pronunciado Cassagne, quien
sostiene que la prescripción contenida en el artículo 1112 del
Código Civil regula la responsabilidad extracontractual del Estado
por falta de servicio. Se trata de una norma de derecho público,
puesto que establece la responsabilidad de las personas públicas
estatales por el ejercicio irregular de la función pública y ella
puede invocarse como fundamento legal positivo de esta clase de
responsabilidad sin conectarla con la responsabilidad indirecta
del artículo 1113 del Código Civil.
En ese orden, la responsabilidad del Estado por los actos
de sus órganos (agentes con competencia para realizar los hechos o
actos pertinentes que dan origen a los daños) es siempre una
responsabilidad directa, fundada en la idea objetiva de la falta
de servicio, aun cuando no excluye la posibilidad de que se
configure también la falta personal del agente público (CASSAGNE,
Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1983, p. 298 y ss.), que le será atribuible
subjetivamente.
Es decir que el Estado responderá siempre que exista una
749
falta de servicio determinada por cumplir de una manera irregular
los deberes u obligaciones impuestos a los órganos del Estado por
la Constitución, la ley o el reglamento o, simplemente, por el
funcionamiento irregular del servicio.
Este concepto -que el autor denomina ilegitimidad
objetiva- traduce la disconformidad del acto o del hecho con el
ordenamiento jurídico administrativo.
En el caso que nos ocupa y frente a los agravios
interpuestos por el representante del Estado Nacional dirigidos
contra la condena civil que sobre él pesa, desde ya adelantaremos
que habrá de coincidirse con la solución jurídica a la que arribó
el Tribunal Oral, puesto que ha plasmado una correcta evaluación
de los hechos tenidos por probados y una adecuada aplicación a
ellos de las normas que rigen la materia.
En cuanto al gravamen referido a que no se ha traído a
juicio a ciertos funcionarios policiales cuyo actuar irregular,
sin embargo, generó la responsabilidad civil del Estado Nacional,
corresponde recordar lo que acaba de describirse respecto a la
actuación del Estado a través de sus órganos -lógica consecuencia
a la que arriban los administrativistas, a la luz del carácter de
persona de existencia ideal o persona jurídica que reviste el
Estado en cualquiera de sus formas-.
En consecuencia, probado que ha sido completamente el
obrar deficiente de los órganos estatales, no cabe duda de que la
litis fue trabada válidamente con la persona llamada a responder
ya que no es necesario siquiera, como se puntualizó más arriba,
para que nazca dicho deber de resarcir que sean individualizados
los agentes estatales que obraron ilegítimamente (Conf. Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la
Capital Federal, Sala 3, causa n° 7295/99, “Montini, Ernesto
Eduardo y otro c/Servicio Penitenciario Federal s/daños y
perjuicios”, del 8 de mayo de 2003). El Estado no es un tercero
citado a juicio sino uno de los demandados directos por la acción
civil de la que dispone el sujeto que se considera víctima del
daño.
Ha expresado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires al respecto que los funcionarios actuando en
ejercicio de su tarea son órganos del Estado, y con factor de
atribución objetiva, que se trasunta a través de las denominadas
750
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“faltas de servicio”, ello con fundamento en la hermenéutica del

artículo 1112 del Código Civil por lo cual se denota la
construcción de un sistema de responsabilidad estatal con
imputación directa. Con lo cual aún sin imputar a persona física
determinada la comisión u omisión de los actos necesarios para el
regular desempeño de la función pública encomendada, la
responsabilidad del Estado resulta indistinta y no meramente
subsidiaria de la del funcionario -autor del comportamiento
ilícito imputable- por lo que puede ser traído a juicio
directamente sin intervención de aquél (causa L. 83200, “V., A.A.
contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Accidente de
trabajo”, del 24 de mayo de 2006; en el mismo sentido, Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III,
causa Nro. 7295/99, “Montini, Ernesto Eduardo y otro c/Servicio
Penitenciario Federal s/daños y perjuicios, del 8/05/03).
Es que el Estado responde directamente por los actos de
sus agentes, responsabilidad extracontractual que es a la vez
directa y objetiva, con base en lo dispuesto en el artículo 1112
del Código Civil sin que ello descarte, como ya se estableció con
anterioridad, la responsabilidad personal de los funcionarios,
órganos del Estado y por medio de los cuales éste lleva a cabo su
accionar. De allí que la conducta de los órganos del Estado, su
comportamiento u omisión son directamente imputables al Estado, y
ellos no son terceros respecto al Estado, sino parte de él (Conf.
MARIENHOFF, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975, t. IV, p. 715 y ss) - (Cfr.
Voto del doctor Juan Carlos Hitters, Ministro de la Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en la causa L. 83051,
“P., F. Contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Accidente de
Trabajo”, del 11 de agosto de 2010, su recopilación doctrinaria y
jurisprudencial y sus citas).
En la misma línea argumental se ha expedido la Corte
Nacional dejando establecido que: “La responsabilidad del Estado
en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad
indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las
entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de
éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias dañosas”.
751
En esa ocasión recordó el Alto Tribunal que “quien contrae
la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución” -caso “Vadell”, del 18 de
diciembre de 1984, que marca un claro cambio en la jurisprudencia
anterior de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
materia, Fallos: 306:2030, con cita de la doctrina sentada en
Fallos: 182:5; dicha doctrina fue seguida por la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital
Federal, v.g. causas n° 9518/00, “Lioi, Ester y otro c/Estado
Nacional, Ministerio del Interior s/daños y perjuicios”, del
24/02/05, de la Sala III, y n° 5338/02, “Rilo, Nélida Beatriz
c/Estado Nacional - Policía Federal Argentina s/Daños y
perjuicios”, del 12/04/07, de la Sala II. En el mismo sentido ver
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Responsabilidad civil del Estado
Nacional por falta de servicio (acto ilícito) de un agente
policial”, L.L. 1997-B-224, entre muchos otros-.
A partir del fallo citado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha decidido reiteradamente que quien contrae la
obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones
adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y es
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
ejecución irregular (Fallos: 315:1902, considerando 3°), en los
términos del artículo 1112 del Código Civil (Fallos 321:1776 y sus
citas, 325:1277 y 332:2842). Y ningún deber es más primario y
sustancial para el Estado que el de cuidar de la vida y de la
seguridad de los gobernados, si para llenar esas funciones se ha
valido de agentes o elementos que resultan de una peligrosidad
manifiesta (como la que acusa el hecho de que se trata), las
consecuencias de la mala elección, sea o no excusable, deben
recaer sobre la entidad pública que la ha realizado (Fallos:
190:312; 317:728; 318:1715; en el mismo sentido, Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital
Federal, Sala I, causa “Zorzoli, Carlos E. y otros c/Ministerio
del Interior - Policía Federal Argentina”, del 27 de junio de
1996).
Más allá de las consideraciones que realiza el señor
representante del Estado Nacional con el fin de sustraerse a la
752
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
responsabilidad fijada en la sentencia que recurre, lo indudable

es que en autos se halla completamente probado el actuar irregular
-en punto a la tardanza en la entrega del cuerpo de María Sol
Urcullu- y hasta delictivo desde el prisma penal de funcionarios
de la Policía Federal Argentina (ver lo dicho acerca de Carlos
Rubén Díaz), en los términos que han sido expuestos acabadamente
al analizarse los aspectos penales de los agravios deducidos.
Desde ese punto de vista, resulta insoslayable concluir en
la falta de servicio en la que se ha incurrido como factor
atributivo de responsabilidad, sobre todo, ya que se ha acreditado
que el Estado no ha dado cumplimiento en el caso a la misión de
seguridad que le compete como deber primario a su cargo,
circunstancia que compromete directa y objetivamente dicha
responsabilidad a la luz de las normas legales, doctrina y
jurisprudencia mencionadas.
Si el Estado no puede garantizar que aquellos a quienes ha
instituido en órganos suyos para prestar uno de los servicios
primordiales que le corresponden y, además, pretende su
irresponsabilidad cuando alguno de ellos, como en el presente,
atraviesa la barrera del servicio irregular para, derechamente,
incurrir en graves conductas delictuales, habrá renunciado a los
fines mismos de la organización social y contribuirá a la
malversación de los valores institucionales que dan soporte a una
sociedad justa (Fallos: 318:2002).
No estará de más, en este estadio del análisis, memorar
que el fin del Estado es el bien común público (Conf. BIDART
CAMPOS, Germán, “Lecciones Elementales de Política”, Ediar, Buenos
Aires, 1979, p. 182 y ss.); el Estado existe para alcanzarlo y el
sujeto beneficiario de ese fin es la comunidad toda. Se entiende
al bien común, en la actualidad, como la defensa de los derechos y
deberes de la persona humana (Conf. Juan XXIII, Encíclica “Pacem
in Terris”), y esa finalidad debe iluminar el tratamiento de temas
como el presente, que involucra de manera directa a la
responsabilidad del Estado, incluso, por la incursión en delitos
penales de funcionarios que actuaban como sus órganos.
Decidida, pues, la suerte en el ámbito de la
responsabilidad penal del ex Subcomisario de la Policía Federal
Argentina Carlos Rubén Díaz, por imperio del artículo 1102 del
Código Civil, resulta ineludible la responsabilidad del Estado
753
Nacional (Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional Federal de la Capital Federal, Sala II, causa n°
5078/95, del 9/11/99).
La indiscutibilidad en sede civil del fallo condenatorio
dictado en materia penal alcanza no sólo la existencia del ilícito
y condena de su autor, sino también las características y
contornos fácticos que conciernen a las circunstancias que rodean
el hecho principal y que en sede penal se tienen por acreditados
(Conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal, Sala K, c. 131770, “Vázquez Salazar, Cristina Estela
c/Kerner, Eduardo s/sumario”, del 10/12/93; Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de la Capital Federal,
Sala I, causas n° 4162/97, “Ferrari, Alfredo y otro c/Estado
Nacional. Ministerio del Interior s/daños y perjuicios varios”,
del 19/2/98, y n° 4125/92, “Saavedra de Veizaga, Martina y otros
c/Estado Nacional, Policía Federal y otros s/Daños y perjuicios”,
del 22/4/99).
En este aspecto el pronunciamiento recurrido ha tenido por
acreditado, con fundamento bastante para satisfacer los recaudos
de una sentencia, la existencia de un obrar negligente y falto de
la debida diligencia que las circunstancias exigían por parte de
los funcionarios policiales; comportamiento irregular del órgano
estatal que agregó perjuicio y dolor a un evento dañoso anterior
por el cual el Estado Nacional debe también responder.
Así los sentenciantes han tenido por probado que el cuerpo
de la joven Urcullu fue identificado por su padre, Alberto Urcullu
en el Hospital Italiano, quien realizó los trámites respectivos
ante las autoridades policiales para obtener su entrega y que, sin
embargo, no fue remitido conforme lo indicaba el oficio de la
Policía Federal a la Morgue Judicial, sino que se lo halló en la
morgue del Cementerio de la Chacarita, sin identificar.
Esa situación irregular determinó que el progenitor
tuviese que seguir buscando el cadáver y efectuar -luego de
encontrarlo en donde no se suponía que debía estar- un segundo
reconocimiento y un nuevo trámite ante otra seccional policial,
agregando un perjuicio adicional al grave daño causado por el
evento principal ventilado en estas actuaciones, por el que
también debe responder el Estado Nacional a raíz de la
operatividad de las normas que se analizaron precedentemente y tal
754
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
como lo dejó establecido correctamente la sentencia de mérito.

Habrá de desestimarse, asimismo, el argumento del
recurrente relativo a una eventual “culpa de la víctima” que
descartaría o morigeraría su responsabilidad.
Fundamenta su aseveración en la circunstancia de que se ha
comprobado la existencia de alcohol en la sangre de la joven
fallecida. Sin embargo, su hipótesis no pasa de ser, como tal,
sólo una conjetura, puesto que esa contingencia en modo alguno es
eficiente para operar como quiebre del nexo causal que, como se ha
expresado ya, existe entre las omisiones y acciones ilícitas
comprobadas en la causa y el resultado dañoso.
Resulta irrelevante en el estudio de las responsabilidades
que le caben a los diferentes accionados el hecho de que María Sol
Urcullu haya ingerido alcohol en el recital al que concurrió.
¿Cómo predicar de esa circunstancia que pueda constituir una
negligencia, una imprudencia o una omisión de diligencia por parte
de la occisa, que fundamente una posible culpa suya ante la
magnitud de las múltiples infracciones constatadas en el legajo?
No puede ser seriamente sostenido y debe descartarse.
Es más, tampoco puede interpretarse la propuesta efectuada
por el recurrente sino como una simple conjetura que el
concatenamiento causal tenido por probado que desembocó en la
muerte de la joven pudiera haberse visto interrumpido o alterado
si ella no hubiese bebido, porque de esa sola suposición no se
deduce necesariamente que hubiera podido sustraerse de la suerte
desgraciada que, en definitiva, corrió.
Por lo demás, algunos de los agravios vertidos en el
escrito recursivo fueron motivo de estudio y desarrollo en ocasión
de emitir nuestro voto en la causa n° 8062 de la Sala III del
Tribunal (Registro n° 1053/07), correspondiente al recurso de
queja interpuesto por el representante del Estado Nacional contra
la denegatoria del remedio casatorio, a su vez dirigido contra la
decisión de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal que había confirmado
el rechazo de la excepción de incompetencia, la excepción de falta
de legitimación pasiva por él articulada y la citación de terceros
al proceso, de fecha 7 de agosto de 2007.
En esa oportunidad y sin perjuicio de remitirnos en un
todo a lo dicho, sucintamente expuesto ahora, se dejó sentado que
755
no se ha precisado el concreto perjuicio que irrogó a la parte
impugnante el plazo acordado para contestar la respectiva demanda
civil; que en rigor no ha existido alegada denegación del fuero
federal, en virtud de la jurisprudencia del Alto Tribunal que en
esa oportunidad citamos, por una parte, en atención al carácter
intrínsecamente nacional que revisten los órganos jurisdiccionales
del Fuero en lo Criminal de la Capital Federal y, además, en
atención a que, en este proceso, la acción civil se ha ejercitado
de acuerdo a las facultades legales conferidas al interesado como
accesoria de la penal.
Cabe agregar que contra dicha resolución l Estado Nacional
dedujo recurso extraordinario, el cual fue rechazado por esta Sala
con fecha 5 de diciembre de 2007 (Reg. n° 1703/07). Ello motivó
que la parte interpusiera queja ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, la fue desestimada por ese Alto Tribunal con fecha
20 de mayo de 2008 (Cfr. copia de la resolución glosada al
expediente). Lo expuesto, en definitiva, nos releva del
tratamiento de la cuestión planteada por el civilmente demandado,
en atención a que lo resuelo por el Máximo Tribunal ha adquirido
la calidad de cosa juzgada.
Sin perjuicio de lo manifestado, también en cuanto a la
presunta denegación del fuero federal por la que insiste en su
reclamo el recurrente, cuadra agregar la ausencia de alegación de
un perjuicio concreto que acuerde contenido a su pretensión.
En efecto, ha obviado el impugnante exponer cuál ha sido
el efecto contrario a los intereses de su parte que litigar en
esta sede le ha ocasionado, o de qué derechos se ha podido ver
privado por ello y cuál hubiese sido el resultado distinto y más
beneficioso que le habría deparado ser accionado en otra sede.
Es más, en rigor, no se advierte que nada de ello pueda
válidamente ser expresado en sustento del recurso, ya que en esta
causa constan cumplidos todos los recaudos procesales legalmente
establecidos en aras de resguardar los derechos de las partes.
Finalmente, ya se ha dado tratamiento con suficiente
respaldo jurisprudencial y doctrinario, a la circunstancia de que
la responsabilidad del Estado -en cualquiera de sus formas- por
los actos, omisiones e incluso delitos penales cometidos por sus
órganos en el ejercicio de sus funciones no requiere siquiera de
la individualización de los funcionarios que incurrieron en la
756
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
falta de servicio que determina dicho deber de reparar.

Por lo tanto, carece de fundamento también el agravio
referido a la objeción relativa a que no han sido sujetos pasivos
de la litis o terceros citados ciertos funcionarios policiales, ya
que en nada cambia la posición del Estado frente a su obligación
de resarcir. Ello es así, sin perjuicio de las acciones que éste
pueda ejercer, eventualmente, en el futuro contra quien o quienes
considere oportuno hacerlo.
Asimismo, precedentemente hemos dado tratamiento a la
objeción referida a la tasa de interés elegida por los juzgadores
respecto de los montos indemnizatorios fijados en el acto
sentencial, por lo que cabe remitirse a lo allí expuesto.
2. Regulación de honorarios.
2.a. De los honorarios de los abogados querellantes.
Recordemos que entre otros agravios la querella encabezada
por los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina,
cuestionaron el monto de los honorarios que fueron regulados por
el a quo.
Para argumentar su planteo señalaron que la suma de cien
mil pesos ($ 100000) resulta baja puesto que no considera
realmente la extensión del trabajo desarrollado por esa parte; ni
la calidad, dedicación y eficacia de la tarea; así como tampoco la
dedicación casi exclusiva durante el año de juicio oral.
Luego de efectuar un detalle de las acciones que llevaron
adelante los abogados, esa querella solicita que el monto regulado
sea elevado a un millón de pesos ($ 1000000).
Por otra parte, la asistencia letrada del grupo de
acusadores privados unificados en Héctor Farreras, es decir, los
doctores Patricia Núñez Morano, María Marta Marco, Sebastián
Michaux y Mauricio Lionel Castro, a quienes el Tribunal de mérito
les reguló conjuntamente los honorarios en la suma de ciento
treinta mil pesos ($ 130000), también estimaron que resultaban
bajos.
Para fundar su agravio expresaron idénticos motivos que la
querella de los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina
Molina.
Indicaron, asimismo, que los honorarios fueron regulados
en forma conjunta; no obstante, debería atenderse cuál es la real
retribución que a cada uno corresponde por la tarea desempeñada.
757
El a quo con el objeto de regular los honorarios de los
letrados de las querellas ponderó la labor que habían desarrollado
teniendo en cuenta las pautas previstas por los artículos 533 y
534 del Código Procesal Penal de la Nación y la ley 21839 -
modificada por ley 24432-.
El artículo 6° de la ley 21839 establece como reglas para
determinar los honorarios las siguientes pautas: a) el monto del
asunto o proceso, si fuere susceptible de apreciación pecuniaria;
b) la naturaleza y complejidad del asunto o proceso; c) el
resultado que se hubiere obtenido y la relación entre la gestión
profesional y la probabilidad de efectiva satisfacción de la
pretensión reclamada en el juicio por el vencido; d) el mérito de
la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y
extensión del trabajo; e) la actuación profesional con respecto a
la aplicación del principio de celeridad procesal; y f) la
trascendencia jurídica, moral y económica que tuviere el asunto o
proceso para casos futuros, para el cliente y para la situación
económica de las partes.
En ese orden, se desprende del pronunciamiento que el
Tribunal de mérito tuvo en consideración todas esas reglas a los
efectos de regular los honorarios de los profesionales.
Así, en primer término, señaló que “...no resulta
aplicable el art. 6to. inc. a) de la ley de arancel (concordante
con el art. 534 del C.P.P.N.) toda vez que no es posible asignar a
este proceso un monto o valor determinado. Adviértase, que si bien
ante esta misma sede ha tramitado una acción civil tendiente a la
reparación de los daños y perjuicios sufridos por los familiares
de una de las víctimas fatales del hecho investigado, ha habido
otros 192 muertos y al menos 1432 lesionados como consecuencia de
aquél, ignorándose en forma cierta la cantidad de acciones civiles
iniciadas y significado económico de las mismas” (fs. 67426 vta.).
Como consecuencia de ello, indicaron que los criterios a
atender deben ser “la naturaleza y complejidad de los delitos
investigados, la extensión temporal de la causa, el resultado
obtenido y su relación con la gestión profesional desarrollada
(art. 6to. inc. b) y c) de la ley 21.839 reformado por la ley
24.432)” (fs. 67426 vta.).
Con relación a este parámetro, en el sub lite destacaron
especialmente “la actuación en la etapa preparatoria del juicio y
758
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la prolongación del debate, en particular la frecuencia con la que

se han llevado a cabo las audiencias (tres por semana) excepto en
el mes de enero que fueron dos por semana y que durante los
alegatos fueron corridas, y su prolongación durante todo el día”
(fs. 67427). Ello fue resaltado a modo de reconocimiento de la
dedicación casi exclusiva de los letrados que intervinieron.
El a quo también expresó que “[h]abrá de valorarse
asimismo el mérito de la labor profesional apreciada por la
calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado. Aquél se pone
de manifiesto no sólo en las cuestiones de derecho planteadas por
escrito, sino también en la asistencia y desempeño en las
audiencias y la labor extrajudicial que razonablemente han debido
realizar los profesionales durante el curso del proceso” (fs.
67426 vta./7). De este modo se encuentra satisfecho lo establecido
por el inciso d) del artículo 6° de la ley de arancel.
Ponderaron, asimismo, la actuación de los letrados en
favor de la celeridad procesal, sobre todo en un proceso como el
que nos ocupa caracterizado por la cantidad de partes involucradas
y la complejidad de los hechos investigados -artículo 6°
inciso e)-.
Además, valoraron la trascendencia del proceso para casos
futuros, pues se encuentran involucrados “intereses que conciernen
a gran parte de la comunidad, debido al cuestionamiento de la
actuación de funcionarios del Estado Nacional y del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires y por haberse producido el hecho en un
local comercial con asistencia masiva de personas” (fs. 67427) -
artículo 6° inciso f) de la ley 21839-.
Más allá de lo expuesto, al regular los honorarios, los
magistrados sentenciantes tuvieron en cuenta las etapas en las que
intervinieron cada uno de los profesionales –artículo 45 de la ley
de arancel- y que la actuación de todos ellos fue conjunta -
artículo 10 de la citada norma-, considerando especialmente que su
desempeño profesional llevaba más de cuatro años al momento en que
se expidieron.
Como resultado de la valoración de todos los extremos que
fueron plasmados en los párrafos que anteceden fijaron los
emolumentos de los letrados del grupo de querellantes integrado
por los doctores Patricia Núñez Morano, María Marta Marco,
Sebastián Michauz y Mauricio Lionel Castro en la suma de ciento
759
treinta mil pesos ($ 130000). Mientras que los honorarios
correspondientes al grupo encabezado por los doctores Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, fueron regulados en la
suma de cien mil pesos ($ 100000).
Así, pues, advertimos que en el caso han sido ponderadas
las múltiples pautas generales previstas por la ley y, teniendo en
cuenta ello, hemos de compartir el criterio recurrido, ya que el a
quo evaluó suficientemente el desempeño de los abogados
querellantes, brindando adecuados fundamentos en el resolutorio
que resultan, a nuestro juicio, acordes para considerar al
pronunciamiento como acto jurisdiccional válido (artículos 123 y
404 inciso 2° del ordenamiento procesal). Ello conforme el
criterio que sostuvimos en la causa n° 10604 caratulada “López,
Silvana Noelia s/ recurso de casación”, de fecha 24/08/2009, entre
otras.
En efecto, dicho decisorio ha cumplido con las pautas
fijadas por la ley 21839 -modificada por la ley 24432- y, en
especial, con la manda establecida en el artículo 47 de la
referida normativa, que dispone en su segundo párrafo que “El juez
deberá fundar el auto regulatorio”.
De conformidad con todo lo expuesto precedentemente, en
definitiva, debemos señalar que de acuerdo con la doctrina fijada
por este Tribunal, en el sentido de que el artículo 123 del Código
Procesal Penal de la Nación al imponer la necesidad de motivar los
pronunciamientos exige que el juzgador consigne las razones que
determinan la resolución, expresando sus propias argumentaciones
de modo que sea controlable el iter lógico seguido por él para
arribar a la conclusión (análisis crítico, razonado y
circunstanciado de las constancias del proceso, sin omitir la
evaluación de toda aquella prueba que sea conducente o decisiva
para el desenlace de la cuestión); apreciamos que las exigencias
de fundamentación se encuentran debidamente verificadas en el caso
sometido a estudio, razón por la cual la sentencia deberá ser
confirmada en este aspecto (ver doctrina jurisprudencial de esta
Sala en la causa n° 18 “Vitale, Rubén D. s/rec. de casación” Reg.
n° 41 del 18/10/93; causa n° 25 "Zelikson, Silvia E. s/rec. de
casación” Reg. n° 67 del 15/12/93; causa n° 65 “Tellos, Eduardo
s/rec. de casación” Reg. n° 99 del 24/3/94; causa n° 80 “Paulillo,
Carlos Dante s/ recurso de casación” Reg. n° 111 del 12/4/94;
760
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
causa n° 135 "Risso de Osnajansky, Nelly s/rec. de casación” Reg.

n° 142/94 del 18/10/94; causa n° 190 "Ruisanchez Laures, Angel
s/rec. de casación” Reg. n° 152/94 del 21/10/94; causa n° 181
"Sassoon Attie, Raúl Nissim s/recurso de casación" Reg. n° 177/94
del 17/11/94; causa n° 502 "Arrúa, Froilán s/ rec. de casación"
Reg. n° 185/95 del 18/9/95; causa n° 1802 “Grano, Marcelo s/ rec.
de casación”, Reg. n° 186/2002 del 22/4/2002; causa n° 1357
“Canda, Alejandro s/rec. de casación”, Reg. n° 70/98 del 10/3/98;
causa n° 2124 “Anzo, Rubén Florencio s/ rec. de casación”, Reg. n°
632/99 del 22/11/99; causa n° 2134, caratulada “Emi Odeon S.A.I.C.
s/recurso de casación”, Reg. n° 712/99; causa n° 4303 “Díaz,
Héctor s/rec. de casación”, Reg. n° 153/03 del 1/4/03; causa n°
4295 “Marina, Sandra y otros s/rec. de casación”, Reg. n° 442/03
del 7/8/03; y causa n° 4517 “D’Aquila, Natalio s/ rec. de
casación”, Reg. n° 750/03 del 9/12/03; entre muchas otras, a cuyos
fundamentos corresponde remitirse por razones de brevedad).
2.b. De los honorarios de Alberto Urcullu.
El representante del Estado Nacional cuestiona que los
honorarios regulados a Alberto Urcullu, consistentes en el monto
de cincuenta y seis mil pesos ($ 56000), resultan excesivamente
altos y violan las pautas establecidas en la ley de aranceles –
artículos 6° y 7° de la ley 21839-.
En consecuencia, solicita que sean reducidos a la suma de
veinticuatro mil pesos ($ 24000).
Este agravio deberá ser rechazado por cuanto el recurrente
no expresa en concreto el fundamento de su planteo.
En ese sentido, en la decisión del a quo se encuentra
adecuadamente satisfecho el mandato de motivación contenido en el
artículo 398 del Código Procesal Penal de la Nación, cuya
inobservancia se conmina con nulidad, conforme lo establecen los
artículos 123 y 404 inciso 2° del mismo cuerpo legal.
Ello, puesto que de la lectura de la resolución impugnada
es posible tomar un suficiente conocimiento de los fundamentos que
motivaron a los magistrados a resolver del modo en que lo
hicieron, de forma tal que la tacha que al respecto interpone la
defensa no pasa de ser una mera discrepancia con los criterios y
valoraciones efectuados (Conf. el criterio que expusimos en la
causa n° 8270 caratulada “Leo, Francisco Alejandro y Hurtado,
Mónica Noemí s/ recurso de casación”, del 15/04/2008).
761
Recordemos que al expedirse acerca de los honorarios que
correspondían al doctor Alberto Urcullu el Tribunal de mérito
dijo que “[e]n atención al monto de la condena con más los
intereses apreciados prudencialmente hasta la fecha (Conf.
CNCCFed. en pleno ‘La territorial de Seguros SA c/ STAF s/
incidente’ del 11/9/07) y teniendo en cuenta las pautas reseñadas
en los párrafos precedentes, otras más específicas para los casos
de naturaleza estrictamente patrimonial y las etapas cumplidas
(arts. 6, 7, 9, 10, 12, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modificada
por la ley 24.432), se regulan los honorarios del Dr. Alberto
Urcullu en su doble carácter de letrado apoderado en la suma de
PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($56.000)” (fs. 67429/vta.).
De los extremos transcriptos surge sin hesitación la
validez de los parámetros tenidos en consideración por el a quo
que, justamente, y como reclama el recurrente, contempla
expresamente las pautas establecidas por la ley 21839 (modificada
por ley 24432).
En consecuencia, este agravio no tendrá acogida favorable.
2.c. De los honorarios de los peritos.
Los Licenciados en Criminalística Eduardo José Lucio
Frigerio y Carlos Alberto Junco, quienes intervinieron en el
proceso en calidad de peritos de parte propuestos por la querella
encabezada por el doctor Mauricio Lionel Castro, se agravian por
considerar que el monto regulado como honorarios profesionales es
bajo y no se ajusta a la labor desarrollada. En consecuencia,
alegan que no fueron tenidas en cuenta las pautas fijadas por el
artículo 6 de la ley 21839.
Por su parte, los peritos oficiales Juan María Cardoni,
Hernán Santiago Nottoli, Walter Gómez Diz, Jorge Ciccarello,
Cayetano Gabriel Profeta, Inés Natalia Bodio y Horacio Calderón
cuestionan la suma fijada en concepto de honorarios por
considerarla excesivamente reducida.
Señalan que la decisión del a quo es arbitraria pues no ha
tomado en consideración las disposiciones del decreto ley 7887/55,
ratificado por ley 14467, ni de la ley 21839.
Tras enumerar las tareas que realizaron y llevar a cabo
una serie de operaciones matemáticas concluyen que de acuerdo a lo
establecido en la Ley de Aranceles Profesionales sus honorarios
debieron ser regulados en los valores de tres millones quinientos
762
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
noventa y siete mil trescientos sesenta y cuatro pesos ($ 3597364)

o dos millones ciento treinta y cuatro mil setecientos nueve pesos
con diez centavos ($ 2134709,10) -según distintas modalidades de
cálculo-.
El Ingeniero David Fiszer, perito propuesto por la defensa
de Fabiana Fiszbin, expresa que la regulación de honorarios
efectuada por el Tribunal de Juicio es baja toda vez que no guarda
relación con la importancia de la causa, ni con el tiempo que le
demandó su estudio, el de los planos y las inspecciones y
reuniones llevadas a cabo en el lugar de los hechos junto a los
otros peritos. Además, señala que no se tuvo en cuenta la
elaboración del extenso informe y su presencia en la audiencia de
debate.
Por último, Karina Alejandra DÉmilio, traductora pública
del idioma inglés, recurrió la decisión del a quo de fijar la suma
de trescientos pesos en concepto de honorarios profesionales,
puesto que estima que no guarda relación con la labor desarrollada
y carece de un criterio para su establecimiento –recordemos que
propuso que se contemplaran los valores sugeridos por el Colegio
de Traductores Públicos-. A lo que debe sumársele que debido a que
tienen carácter alimentario deben compensar la disponibilidad para
el servicio.
En primer término, habremos de referir que de la sentencia
recurrida se desprende que el a quo estableció los parámetros
analizados a los efectos de regular los honorarios profesionales
de los peritos que intervinieron en el proceso.
En ese sentido, los magistrados estimaron que “...la
fijación del honorario no debe provenir de una aplicación mecánica
ni aislada de cierta alícuota sobre una base determinada, sino que
deben ser ponderados otros parámetros tales como la importancia,
extensión y aporte brindado por las tareas realizadas para la
dilucidación de la causa.” (fs. 67428 vta.).
No podemos soslayar aquí que tal como se explicó al tratar
la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, no
es posible asignar al proceso un valor puntual debido a que no se
conoce a ciencia cierta la cantidad de acciones civiles iniciadas
y el significado económico de ellas, lo que torna acertado el
criterio del a quo en punto a que el cálculo no debe provenir de
la aplicación mecánica de una proporción vinculada a una base
763
determinada.
De este modo, entendemos que es correcto lo afirmado por
los magistrados sentenciantes, quienes para fijar el monto de los
emolumentos tuvieron presentes las pautas mencionadas en la ley
21839 y, asimismo, para el supuesto concreto de los peritos, que
aquél debía guardar proporción con la suma que en concepto de
honorarios había sido establecida para las restantes partes que
actuaron durante todo el proceso.
Así, de acuerdo con lo manifestado, regularon los
honorarios de los Licenciados en Criminalística Eduardo José Lucio
Frigerio y Carlos Alberto Junco en la suma de cinco mil pesos ($
5000) para cada uno, y de los peritos oficiales en la suma
conjunta de cincuenta mil pesos ($ 50000).
Ahora bien, sentado ello, estimamos que debe ser rechazado
el planteo introducido por los profesionales Frigerio y Junco en
punto a la ausencia de aplicación de las pautas previstas por el
artículo 6° de la ley 21839 -modificada por ley 24432-.
Ello es así, en atención a que de los párrafos supra
transcriptos, tanto en este supuesto como al tratar la regulación
de los honorarios de los abogados querellantes –a los cuales nos
remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias-, se
desprende que tales exigencias legales fueron contempladas por los
magistrados que llevaron adelante el juicio.
En definitiva, tal como dijimos al inicio, el a quo al
fijar el monto de los emolumentos que deben percibir por su labor
los peritos Frigerio y Junco satisfizo la manda establecida por el
artículo 47 de la ley 21839 -modificada por ley 24432-, que
establece que los jueces deberán fundar el auto regulatorio.
Resta evaluar a continuación el agravio introducido por el
cuerpo de peritos oficiales, al que el Tribunal de Juicio le
reguló la suma de cincuenta mil pesos ($ 50000) en concepto de
honorarios profesionales.
Así, estamos en condiciones de adelantar que el
cuestionamiento correrá igual suerte que el de los otros
profesionales recurrentes, puesto que entendemos que la decisión
del a quo no puede ser descalificada por arbitrariedad.
Expusimos anteriormente que el argumento central para
atacar el fallo es la falta de aplicación de las disposiciones
previstas por el decreto ley 7887/55, ratificado por ley 14467, y
764
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de la ley 21839 -modificada por ley 24432-.

Respecto del alcance de las normas de arancel, en
reiteradas oportunidades señalamos que esas pautas sugeridas no
resultan de aplicación obligatoria en esta sede, aunque ello, por
supuesto, no importa que la regulación de honorarios quede librada
al mero arbitrio judicial (Conf. votamos en la causa n° 9224
caratulada “Fernández, Juan Emilio s/rec. de casación”, rta. el
19/11/08). Por el contrario, es necesario evaluar la naturaleza de
las intervenciones, la complejidad de las tareas, la calidad de la
labor, y la eficacia y extensión de aquella, para establecer
fundadamente los emolumentos, pautas que conforme se desprende del
fallo fueron tenidas en cuenta por los juzgadores tal como lo
destacamos en párrafos anteriores.
Además de lo dicho, recordemos que el artículo 13 de la
ley 24432 establece que “Los jueces deberán regular honorarios a
los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y demás
auxiliares de la Justicia, por la labor desarrollada en procesos
judiciales o arbitrales, sin atender a los montos porcentuales
mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o
locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance,
tiempo, calidad o resultado, de la tarea realizada o el valor de
los bienes que se consideren, indicaren razonablemente que la
aplicación estricta lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una
evidente e injustificada desproporción entre la importancia del
trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de
aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales
casos, la resolución que así lo determine deberá indicar, bajo
sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de
las razones que justificaren la decisión”.
En esa inteligencia, consideramos que al regular los
honorarios de los peritos, intérpretes y demás auxiliares de la
justicia en primer lugar se debe determinar cuál es la ley
aplicable en virtud de la remisión que la misma norma procesal
hace al respecto (artículo 534 del Código Procesal Penal de la
Nación) y, en el supuesto de que las especiales circunstancias del
caso lleven al juez a la convicción de que corresponde apartarse
de ellas, deberá cumplirse ello siguiendo las pautas establecidas
en la ley citada y fundándose adecuadamente dicho proceder (Conf.
sostuvimos en la causa n° 9224 caratulada “Fernández, Juan Emilio
765
s/rec. de casación”, de esta Sala III, del 19/11/2008).
Ahora bien, es necesario tener en consideración que el
decreto 2284/91 -ratificado por ley 24307-, a través de sus
artículos 8 y 10, derogó las disposiciones del decreto ley
7887/55. Este criterio fue corroborado en el artículo 1° del
decreto 240/99, que expresamente identifica a ese régimen de
arancel como derogado. De ello se sigue que no se trata de
normativa vigente aplicable al sub lite, por lo que debe
rechazarse el agravio sobre esta cuestión.
Por otra parte, al realizar una revisión de los diferentes
fundamentos que utilizó el a quo para regular los honorarios, se
desprende sin hesitación que las pautas adoptadas son aquellas
establecidas por el artículo 6° de la ley 21839 -modificada por
ley 24432-, con expresa excepción del inciso a) de esa
disposición. Esas exigencias coinciden con el criterio establecido
por el artículo 88 inciso 1) del decreto ley 7887/55, extremo que
fue mencionado por los juzgadores pese a no hallarse en vigencia.
Además, los peritos oficiales pretenden la utilización de
una escala de porcentajes que no resulta aplicable al caso, no
sólo porque está prevista en un régimen derogado sino también
porque no existe un valor determinado para tomar como base.
Entonces, por lo expuesto, lo referido por los recurrentes
en orden a que no se tuvo en cuenta el monto promedio de las
indemnizaciones reclamadas a fin de establecer el valor del
proceso y en base a ello calcular los honorarios, debe rechazarse
pues es a todas luces una operación matemática basada en cifras
fijadas arbitrariamente y carentes de certeza.
Con relación a ello, cabe señalar que la pretensión
ejercida por los acusadores en estas actuaciones -en el marco de
la cual intervinieron los peritos- fue punitiva y no pecuniaria,
pues persiguen la aplicación de una pena (Conf. causa n° 6301
“Raele, Alejandro Maximiliano y Raele, Edgardo Rodolfo s/recurso
de casación”, de esta Sala III, rta. el 16/05/06).
Y si bien tramitó una acción civil que dio lugar a la
condena al pago de una indemnización por daños y perjuicios,
reiteramos que se desprende claramente de los fundamentos vertidos
por el a quo que a pesar de la existencia de ese reclamo no es
posible asignarle un valor determinado al proceso por cuanto se
ignora a ciencia cierta la cantidad total de demandas por daños y
766
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
perjuicios iniciadas y, en consecuencia, el significado económico.

Estos argumentos permiten descartar de plano el cálculo
efectuado por los peritos oficiales.
Otro punto a destacar es que como bien lo expuso el a quo
es doctrina del Máximo Tribunal que los honorarios de los peritos
deben adecuarse y guardar relación con los emolumentos de los
letrados que han intervenido en la causa (Fallos 300:70),
circunstancia que en el sub lite se aprecia debidamente
contemplada.
El agravio plasmado por el Ingeniero David Fiszer también
será rechazado.
En este caso son igualmente aplicables los argumentos
expuestos para los peritos de oficio, debiendo agregar que
advertimos que el a quo no sólo tuvo en cuenta los parámetros
pretendidos por el recurrente para fijar la suma que le
corresponde en concepto de honorarios profesionales sino que,
incluso, la ha establecido en justa proporción con el resto de los
profesionales intervinientes, pues no podemos soslayar que a los
peritos de oficio les fueron regulados en forma conjunta para la
totalidad de los integrantes del grupo de trabajo.
Para finalizar, respecto del planteo introducido por la
traductora pública del idioma inglés Karina DÉmilio, habremos de
hacer referencia a que las pautas sugeridas por la recurrente –
emanadas del Colegio de Traductores de la Ciudad de Buenos Aires-
no resultan de aplicación obligatoria en esta sede, lo cual no
importa –como ya lo expresamos- que la regulación de honorarios
quede librada al mero arbitrio judicial. Por el contrario, resulta
necesario evaluar la naturaleza de la intervención de la
profesional actuante.
Así, pues, en este supuesto, entendemos que la decisión
del Tribunal de mérito satisface las exigencias legales puesto que
conforme surge del acta de debate su intervención se limitó a una
sola audiencia -el día 23 del mes de marzo del año 2009- en la que
el testigo Salvatore Albano declaró durante menos de una hora e,
incluso, expresamente se desprende del fallo atacado que “...la
naturaleza y complejidad de las tareas y el mérito de la labor
profesional apreciado por la calidad, eficacia y extensión del
trabajo se vio limitado por la comprensión que el testigo demostró
del idioma español”.
767
En función de lo expuesto, estimamos correcto el criterio
tenido en consideración por los magistrados sentenciantes al fijar
los honorarios de la traductora y, por consiguiente, habremos de
rechazar su planteo.
2.d. Conclusión.
Así, pues, debemos señalar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tiene dicho que lo referido a los honorarios
profesionales será materia de revisión en esta instancia cuando lo
decidido aparezca privado de razonabilidad y no se encuentre
suficientemente fundado de conformidad con las circunstancias
concretas de la causa (in re P.187XXXVII “Pomponi, Jorge Francisco
y otro s/robo en poblado y en banda con efracción”, rta. el
27/05/04).
De acuerdo a todo lo anticipado, dicho extremo no se
presenta en el sub examine; por el contrario, la resolución
impugnada ha sido sustentada razonablemente y los agravios de los
recurrentes sólo evidencian una opinión diversa sobre la cuestión
debatida y resuelta (CSJN Fallos 302:284; 304:415; entre otros),
por lo cual el fallo cuenta con fundamentos jurídicos mínimos,
necesarios y suficientes, que impiden la descalificación del fallo
como acto judicial válido (Fallos 293:294; 299:226; 300:92;
301:449; 303:888, entre muchísimos otros). Igual criterio fue
sostenido por esta Sala en la causa n° 10648 caratulada “Marotte,
Estela Luján s/rec. de casación”, rta. el 20/10/09, entre muchas
otras.
3. Costas procesales.
Corresponde aquí dar tratamiento al agravio introducido
por la defensa de la imputada Ana María Fernández vinculado a la
imposición de las costas procesales.
En concreto, la parte considera que la decisión del a quo
de imponer la carga de afrontar las costas procesales a los
condenados, en su caso, resulta infundada porque ha tenido razón
plausible para litigar.
Señala, para argumentar su planteo, que ninguna de las
calificaciones legales propuestas por las querellas ha sido
recogida por el Tribunal de mérito y que oportunamente había
solicitado que se efectuara un juicio por separado para juzgar a
los funcionarios públicos puesto que “[l]a mayoría de los gastos
originados por la tramitación de esta causa respondieron a la
768
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
necesidad de dilucidar el grado de responsabilidad del resto de

los imputados...”.
En definitiva, la asistencia letrada entiende que
corresponde se condene al pago de las costas por el orden causado
y solicita, asimismo, que se proceda a fijar la parte proporcional
pertinente para cada condenado –artículo 535 del Código Procesal
Penal de la Nación-.
Así, pues, se desprende del fallo recurrido que el
criterio de los magistrados sentenciantes fue que “[t]odos los
condenados deberán hacer frente a las costas causídicas (art. 29
del inciso 3° del Código Penal)” y que “las costas, en referencia
a las absoluciones dispuestas, sean por su orden” (fs.
67379/vta.), fundamentando el motivo por el que adoptaron esta
última solución.
Ahora bien, examinada la resolución puesta en crisis, a
nuestro parecer cuenta con razones suficientes que obstan a su
descalificación como acto judicial válido.
Ello es así, puesto que debemos tener en cuenta que la
regla establecida en el artículo 531 del Código Procesal Penal de
la Nación determina que las costas serán a cargo de la parte
vencida, quien será responsable del financiamiento del proceso,
afrontando los gastos producidos por su tramitación (Conf. el
criterio sentado por esta Sala en las causas n° 6421 caratulada
“Ponce, Carlos Ramón s/ rec. de casación”, del 7/04/2006 y n° 8437
caratulada “Botti, María Elisa s/ rec. de casación”, del
28/12/2007, entre otras).
Al respecto advertimos que “[l]o será el imputado, cuando
hubiere sido condenado porque su conducta reprochada e injusta
obligó al movimiento de todo el engranaje judicial...” (Cfr.
NAVARRO, Guillermo R. y DARAY Roberto “Código Procesal Penal de la
Nación”,2° edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, Tomo II, p.
1381).
De esta forma, en atención a que “el Código sigue la regla
de imposición de costas al vencido, es innecesario que en los
casos en que se aplique esa norma general el juez deba exponer las
razones de su aplicación” (Ibídem, p. 1382).
La mencionada pauta ha sido expresamente reconocida por la
Corte Suprema de Justicia al sostener que “el principio general es
la imposición de costas al vencido” (CSJN, L. 963. XXXVIII “Las
769
Varillas Gas S.A c/ EN –M. de Economía O. y S. P.- Sec. de
Energía- resols. 124 y 148/01 s/ amparo ley 16986”, rta. el
20/12/2005).
Entonces, en este aspecto accesorio del pronunciamiento de
mérito los sentenciantes no han hecho más que aplicar el principio
objetivo de la derrota, también prescripto por el artículo 68 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que estatuye que
la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la
contraria.
Así, pues, se considera vencido el que obtuvo un
pronunciamiento judicial totalmente adverso a la posición jurídica
que asumió en el proceso (Cfr. FASSI-YÁÑEZ, “Código Procesal Civil
y Comercial”, Ed. Astrea, Buenos Aires, Tomo I, p. 413). El
fundamento de la condena es el hecho objetivo de haber resultado
perdidoso en el litigio, con independencia de factores subjetivos
y su justificación radica en que la actuación de la ley que debió
haber sido instada ante los estrados judiciales no debe
representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo
favor tiene lugar. Por ello, quien resulta vencido debe cargar con
los gastos que debió realizar su contraria para obtener el
reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos: 311:1914; 314:1634;
317:1638, entre otros). Asimismo, la excepción a esta regla
general es de carácter restrictivo (Fallos 316:2297; 317:1638,
entre otros) y aún la duda debe resolverse inclinándose por su
aplicación (Cfr. MORELLO-SOSA-BERIZONCE, “Códigos Procesales en lo
Civil y Comercial”, Librería Editora Platense, Tomo II-B, 1992, p.
52).
Lo dicho determina que el agravio de la defensa no deba
tener acogida favorable pues la decisión de aplicar el principio
general rector no resulta arbitraria.
Por otra parte, con relación a la omisión de fijación de
la parte proporcional de las costas que corresponde que afronte
Fernández –artículo 535 del ordenamiento ritual-, habremos de
recordar que “[c]onforme al art. 31 del CP, la obligación de
reparar el daño causado por el delito es solidaria entre los
responsables de su comisión...” y que “[e]n cambio, no existe
previsión expresa acerca de la solidaridad en lo pertinente al
sufragio de las costas. La solidaridad, para los responsables del
delito, deriva de la naturaleza de la obligación principal que,
770
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
como se viera, contiene tal calidad...”. Además, “[l]a omisión del

órgano jurisdiccional de distribuir las costas entre los distintos
obligados a su pago, debe interpretarse como que las mismas han
sido distribuidas en partes iguales” (Cfr. NAVARRO, Guillermo R. y
DARAY, Roberto, ob. cit., p. 1388/9 y en el mismo sentido ALMEYRA,
Miguel Ángel “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y
Anotado”, Editorial La Ley, 2007, tomo III, p. 454).
En consecuencia, esta petición de la parte también debe
ser rechazada.
Finalmente y en otro orden de cosas, es menester
referirnos al corte de la calle Bartolomé Mitre entre Jean Jaures
y Ecuador de este medio, frente al local “República Cromañón”.
Así, surge del legajo que a fs. 65053/68 el Subsecretario
de Justicia del Gobierno de la Ciudad remitió actuaciones al
Tribunal de Juicio poniendo en conocimiento de esa judicatura, la
petición de un particular destinada a que se proceda a la apertura
de la mencionada arteria que, según se señaló también, se
encontraría cerrada al tránsito por orden de judicial y en el
marco de la presente causa.
Frente a ello, en el mes de octubre de 2008, el a quo hizo
saber al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que no existía
disposición jurisdiccional alguna relativa al corte de tránsito en
ese lugar, sino únicamente se había encomendado a la seccional
preventora “arbitrar los medios necesarios para conservar el lugar
del hecho”. En ese marco, también requirió a las autoridades del
poder administrador que antes de proceder a la apertura en
cuestión, se informe de ello al Tribunal, dado que era menester
disponer algunas medidas de seguridad previas –ver fs. 65115-.
Ahora bien, transcurridos más de dos años desde aquel
requerimiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y
conforme resulta de público y notorio conocimiento, nada se ha
dispuesto sobre el particular, con los consiguientes perjuicios
que la situación causa tanto a los vecinos de la zona, como a
aquellas personas que ocasionalmente transiten por el lugar, según
surge también de las propias actuaciones antes mencionadas.
Siendo ello así, corresponde disponer la liberación de la
calle Bartolomé Mitre –entre las arterias Jean Jaures y Ecuador- a
la utilización pública y al tránsito. Previamente, el Tribunal
Oral a quo, y de ser necesario en coordinación con el juzgado de
771
instrucción interviniente provean a la mayor brevedad posible las
medidas pertinentes para el resguardo del lugar de los hechos, y
sus adyacencias con eventual interés probatorio, a cuyo efecto se
librará el correspondiente oficio.
En mérito a todo lo expuesto, propiciamos al acuerdo y
votamos por:
I) Rechazar los recursos de casación interpuestos por las
defensas de Omar Emir Chabán -fs. 68383/441-, de Fabiana Gabriela
Fiszbin –fs. 67962/68151- y de Diego Marcelo Argañaraz –fs.
68697/836- en relación a las nulidades planteadas, con costas
(artículos 456 inciso 2°, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación);
II) Rechazar el recurso de casación deducido por los
doctores Pedro y Vicente DÁttoli, en relación a la impugnación
del punto dispositivo XIII de la sentencia obrante a fs.
66216/67442, con costas (artículos 456 incisos 1° y 2°, 530 y 531
del Código Procesal Penal de la Nación);
III) Rechazar el recurso de casación incoado por los
doctores Albino Stefanolo y Marisa Darwiche a fs. 68335/82, con
costas; hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
interpuestos por los representantes del Ministerio Público Fiscal
–fs. 67864/942-, y por las querellas encabezadas por los doctores
Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina –fs. 67684/707-, y
por Benicia Gómez, con el patrocinio letrado de los doctores María
del Carmen Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén López Santos y Verónica
Prince -fs. 67843/63-, sin costas; en consecuencia casar los
puntos dispositivos XV y XVII del fallo, y condenar a Raúl Alcides
Villarreal por resultar participe necesario penalmente responsable
de los delitos de incendio doloso seguido de muerte en concurso
real con cohecho activo (artículos 45, 55, 186 inc. 5 y 258 del
Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del
Código Procesal Penal de la Nación);
IV) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
planteado a fs. 68697/836 por el doctor Roberto Bois, sin costas;
y en consecuencia anular parcialmente el punto dispositivo XVIII
de la sentencia, únicamente en lo que se refiere a la
determinación de la pena impuesta a Diego Marcelo Argañaraz,
rechazándose por lo demás el mentado recurso en lo que a la
responsabilidad penal del acusado se refiere (artículos 40 y 41
772
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del
V) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
presentados por los representantes del Ministerio Público Fiscal,
y por las querellas encabezadas por los doctores Patricio
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por el doctor José
Iglesias, con el patrocinio de la doctora Beatriz Campos -fs.
68665/96-, sin costas; casar el punto dispositivo XX del fallo y,
en consecuencia condenar a Patricio Rogelio Santos Fontanet por
resultar autor penalmente responsable del delito de incendio
doloso seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en
calidad de partícipe necesario (artículos 45, 55, 186 inc. 5 y 258
VI) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
interpuestos por los representantes del Ministerio Público Fiscal,
y por las querellas representadas por los doctores Patricio
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXI de la
sentencia, y en consecuencia condenar a Eduardo Arturo Vázquez por
VII) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXII del
veredicto, y en consecuencia condenar a Juan Alberto Carbone por
VIII) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
planteados por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y
por las querellas representadas por los doctores Patricio
773
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXIII de la
sentencia, y en consecuencia condenar a Christian Eleazar Torrejón
por resultar autor penalmente responsable del delito de incendio
IX) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXIV del fallo y
en consecuencia condenar a Maximiliano Djerfy por resultar autor
penalmente responsable del delito de incendio doloso seguido de
muerte en concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe
necesario (artículos 45, 55, 186 inc. 5 y 258 del Código Penal, y
456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal
de la Nación);
X) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
incoados, por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXV de la
sentencia, y en consecuencia condenar a Elio Rodrigo Delgado por
XI) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
deducidos por los representantes del Ministerio Público Fiscal,
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina y por el doctor José
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXVI del
veredicto, y en consecuencia condenar a Daniel Horacio Cardell por
774
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
XII) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
interpuesto a fs. 68442/664, por los doctores Fermín Iturbide y
Eduardo Escudero, sin costas; casar el punto dispositivo XXVIII
del fallo, y en consecuencia condenar a Carlos Rubén Díaz por
resultar autor penalmente responsable de los delitos de incendio
culposo seguido de muerte en concurso real con el de cohecho
pasivo (artículos 45, 55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, y
456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal
de la Nación);
XIII) Rechazar el recurso de casación planteado por los
doctores Marcelo Fainberg, Ignacio Jakim y Patricia de Reatti, con
costas; hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
deducidos por las querellas representadas por los doctores
Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, por los doctores
Mauricio Castro, Patricia Nuñez Morano y María Marcos –fs.
67724/50-, por Benicia Gómez, y por el doctor José Iglesias, sin
costas; casar el punto dispositivo XXX de la sentencia, y en
consecuencia condenar a Fabiana Gabriela Fiszbin como autora
penalmente responsable de los delitos de omisión de deberes de
funcionario público en concurso ideal con incendio culposo seguido
de muerte (artículos 45, 54, 249 y 189 2° párrafo del Código
Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código
Procesal Penal de la Nación);
XIV) Rechazar el recurso de casación incoado a fs.
68152/334, por el doctor Oscar Vignale en favor de Ana María
Fernández, con costas; hacer lugar parcialmente a los recursos de
casación deducidos por las querellas representadas por los
doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, por los
doctores Mauricio Castro, Patricia Nuñez Morano y María Marcos,
por Benicia Gómez, y por el doctor José Iglesias, sin costas;
casar el punto dispositivo XXXII de la sentencia, y en
consecuencia condenar a Ana María Fernández como autora penalmente
responsable de los delitos de omisión de deberes de funcionario
público en concurso ideal con incendio culposo seguido de muerte
(artículos 45, 54, 249 y 189 2° párrafo del Código Penal, y 456
incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación);
775
XV) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
interpuestos por las querellas representadas por los doctores
Mauricio Castro, Patricia Nuñez Morano y María Marcos, por la
querellante Benicia Gómez, y por el doctor José Iglesias, sin
costas; casar el punto dispositivo XXXIV del fallo, y en
consecuencia condenar a Gustavo Juan Torres como autor penalmente
la Nación);
XVI) Disponer que en atención al resultado del acuerdo,
las penas deberán ser impuestas por el Tribunal Oral
interviniente;
XVII) Rechazar los recursos de casación planteados por las
defensas de Diego Marcelo Argañaraz, de Maximiliano Djerfy –fs.
67660/73-, de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio Rodrigo
Horacio Cardell y Eduardo Arturo Vázquez –fs. 67831/42-, de Carlos
Rubén Díaz, de Fabiana Gabriela Fiszbin, y por el apoderado del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –fs. 67708/22-
contra el punto XXXV de la parte dispositiva de la sentencia, con
costas (artículos 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del
XVIII) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Ana María Fernández contra el acápite XXXV del fallo y
respecto a la fijación de las costas procesales, con costas
(artículos 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código
XIX) Rechazar el recurso de casación deducido a fs.
67754/830, por el doctor Rubén García Villador, letrado
representante del Estado Nacional, contra los puntos XXXV y XXXIX
del fallo, con costas (artículos 456 incisos 1° y 2°, 470, 471,
530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación);
XX) Rechazar los recursos de casación incoados por los
doctores Mauricio Lionel Castro, Patricia Nuñez Morano y María
Marcos, Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y por los
peritos de oficio Juan Cardoni, Hernán Nottoli, Walter Gómez Diz,
776
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Jorge Ciccarello, Cayetano Profeta, Inés Bodio y Horacio Gallo

Calderón -fs. 67943/61-, y de parte Eduardo Frigerio, Carlos Junco
–fs. 67751/3- y David Fiszer -fs. 67683-, y por la traductora
pública del idioma inglés, Karina D'Emilio -fs. 67674/78 y
68949/53-, contra el punto XXXVII de la sentencia, con costas
XXI) Disponer la liberación de la calle Bartolomé Mitre –
entre las arterias Jean Jaures y Ecuador- a la utilización pública
y al tránsito. Previamente, el Tribunal Oral a quo, y de ser
necesario en coordinación con el juzgado de instrucción
interviniente provean a la mayor brevedad posible las medidas
pertinentes para el resguardo del lugar de los hechos, y sus
adyacencias con eventual interés probatorio, a cuyo efecto líbrese
el correspondiente oficio;
XXII) Tener presentes las reservas del caso federal
efectuadas.
Tal es nuestro voto.
La señora jueza doctora Liliana E. Catucci dijo:
1. Nulidades
En primer término y a fin de abordar el tema que me
convoca, habré de señalar que seguiré el orden de tratamiento
sistematizado en el voto del Dr. Riggi.
1.a. Me adhiero al rechazo del agravio de la defensa de
Omar Emir Chabán referente a las nulidades por el aseguramiento de
prueba.
En efecto para que la forma de asegurar las pruebas pueda
entrañar un interés relacionado con la impugnación deducida, el
recurrente debió haber precisado en qué parte o de qué modo ese
planteo afectó el ejercicio de la defensa en juicio, punto que ha
recibido adecuada respuesta en el primer voto al que me remito y
al que agrego otro fallo en el mismo sentido de la Sala I, dictado
en la causa n° 421 “AGOSTI, Jorge Horacio s/recurso de casación”,
rta. 7/3/95, reg. 421, en cuanto establece que, “La nulidad […]
exige, para su viabilidad, la demostración del concreto perjuicio
que pudo inferir el presunto vicio de procedimiento y de la
solución distinta que pudo alcanzarle en el fallo si no hubiese
777
existido ese efecto“.
Pues bien, “para que la declaración de invalidez de un
acto procesal resulte procedente es indispensable que se verifique
un perjuicio real y concreto, esto es, que se haya producido una
efectiva limitación de un derecho del imputado (...) Lo contrario
importaría afectar el principio de trascendencia e implicaría el
dictado de la nulidad por la nulidad misma, lo cual resulta
inaceptable en el ámbito del derecho procesal” (Sala III, causa
n°4742 “Márquez, Jorge S. s/competencia”, rta. 3/9/03, reg.
n°497).
En este sentido, el Alto Tribunal estableció que “…las
nulidades procesales son de interpretación restrictiva (Fallos
321:929); y que no se admite la nulidad de los actos procesales
por la nulidad misma, sino sólo cuando efectivamente se lesiona el
interés de las partes, para evitar un sistema de nulidades
puramente formales, acogiendo sólo aquéllas que por su posible
efecto corrector, tengan idoneidad para enervar los errores
capaces de perjudicar realmente aquel interés”.
En esta línea de pensamiento también ha señalado que “aún
tratándose de nulidades absolutas, la nulidad procesal requiere un
perjuicio concreto para alguna de las partes, porque cuando se
adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley,
importa un manifiesto exceso ritual no compatible con el buen
servicio de justicia (Fallos 295:961; 198:1413; 311:2337; entre
muchos otros)” (Conf. Sala III, causa n°11.464 “Cárdenas del
Castillo, Milenas/ recurso de casación y otra” rta. 04/02/2010,
reg.21/10; causa n° 10.821 “Gutman, Estela y otro s/recurso de
casación” rta. 27/08/09, reg. 1197/09 y causa n°10.724 “Almonacid
Mendoza, Jorge Luis s/recurso de casación”, rta. 01/09/09, reg.
1199).
1.b. Los mismos precedentes citados en el acápite anterior
satisfacen la respuesta a la aclaratoria de los puntos de
peritación.
Más aún si se repara que esa misma defensa en la etapa
oportuna aceptó las conclusiones periciales que ahora, tardíamente
cuestiona de nulidad. Aceptación que coadyuva a la eliminación del
tema como agravio, desplazado legalmente por caducidad de
conformidad a lo normado en el artículo 171 del Código Procesal
Penal en sus tres incisos, aplicable por no tratarse de una
778
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
nulidad de carácter absoluto.

1.c. Vacío de contenido jurídico y argumental puede
catalogarse la objeción al empleo de la maqueta como guía para los
testigos.
En todo caso eran estas las piezas procesales que debióse
discutir.
1.d. En relación a la actuación de la OFAVI impugnada,
cabe resaltar que la posibilidad de contacto de las víctimas o
testigos, cuestionada por este recurrente como no se ha traslucido
en la sentencia al evaluar sus dichos en relación a las restantes
piezas de convicción obvia un tratamiento más exhaustivo de este
llamado agravio.
El desarmónico planteo sobre una pretendida desigualdad de
tratamiento de las partes se asienta, en rigor de verdad, en el
lapso acordado a cada una de ellas para expedirse en el alegato.
Dicho planteo se apoya en la medida del interés que tenían para el
Tribunal las alegaciones de la parte que se queja. En todo caso
debió apoyarse el recurrente en un destrato de las pruebas
recogidas y evaluadas o en las que el a quo pudo haber omitido de
proveer y hubieran resultado insuperables, agravios estos no
precisamente alzados.
En lo restante me adhiero al primero voto.
1.e. Este agravio ataca una norma procesal: la del
artículo 86 del código de forma que sin haber planteado su
inconstitucionalidad torna insustancial cualquier discusión al
respecto.
La incorporación de los dichos del querellante como
testigo según lo indica el artículo citado se valora considerando
su afectación y en función de la concordancia o discordancia de su
deposición en el plexo probatorio.
En ese sentido y sobre el alcance de la cuestión en
tratamiento resta destacar la doctrina sentada en la causa n° 3687
“Gasol, Myriam E. y otros s/recurso de casación”, rta. 19/10/2001,
reg. 4667 de la Sala I, a la que me remito en homenaje a la
brevedad.
1.f. Cabe hacer notar en este punto que la falta de
mención de una libreta o de sus anotaciones lejos está de
configurar un ataque al principio de congruencia.
Con sólo reparar que el artículo 298 del Código Procesal
779
Penal, no prevé una sanción de nulidad sino que sólo exige como
formalidad previa de la declaración indagatoria la información al
procesado de “cuáles son las pruebas existentes en su contra…”
torna decisivo el descarte de ese agravio frente a su carencia de
sustancia procesal y jurídica.
Como bien se puso de resalto en el voto que abrió el
acuerdo, no cualquier tema atañe al principio de congruencia.
He señalado reiteradamente que la estructura de ese
principio sostiene que “es deber de los magistrados, cualesquiera
que fuesen las peticiones de la acusación y de la defensa o las
calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter
provisional, precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena
libertad y exclusiva subordinación a la ley, que ese deber
encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos
que constituyeron la materia del juicio (Fallos: 186:297; 242:227;
246:357:284:54; 298:104; 302:328 y 316:2713, entre muchos otros) y
que es corolario necesario del principio de congruencia -que la
defensa pretende violado-, la correlación entre el hecho
comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de
acusación y el considerado en la sentencia final” (“in re” CNCP,
Sala I, causa n°1820, “Trossero, Gustavo s/recurso de queja”, rta.
17/4/98, reg. n° 2146; causa n°1280, “Barrionuevo, Pablo G.
s/recurso de casación”, rta. 10/4/97, reg. n°1484; causa n°8566,
“Jalil, Gabriel E., Piris Barreto, Martín y Serniotti, Roberto A.
s/recurso de casación”, rta. 17/10/07, reg. n°11.140; causa
n°3300, “Galdamez, Jaime Alberto s/recurso de casación”, rta.
24/4/01, reg. n°4263 y causa n°3899, “Orsi, Aldo Alberto s/recurso
de casación”, rta. 13/6/02, reg. n° 5105).
También he sostenido que “no se advierte de qué manera se
pudo haber afectado el principio de congruencia cuando es evidente
que el tribunal se expidió sobre los hechos comprendidos tanto en
la indagatoria como en el requerimiento de elevación a juicio. Es
exclusivamente éste el recaudo que la Corte Suprema de Justicia
requiere en protección del principio, amén de la preservación de
la facultad judicial de efectuar calificaciones distintas sobre la
base de esos substratos (G.79. XXIV, Recurso de hecho, “García
D’Auro, Ramiro E. y otros s/robo de automotor”, rta. el 10/8/95),
facultad que tiene previsión normativa en el art. 401 del código
780
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de rito” (CNCP, Sala III causa n°10.582, “González, Claudio Héctor

s/recurso de casación”,rta. 29/9/09, reg. n°1348).
Con el mismo criterio, he referido que si se advierte la
constante imputación de un mismo hecho histórico punible, la
mutación en la sentencia de la calificación de la participación no
conculca la garantía de defensa en juicio (art. 18 C.N.), “...
Ello tanto más si se repara en que ‘... el objeto material del
proceso es el tema propuesto como res iudicanda y... su finalidad
más característica es la obtención de la res iudicata. El objeto
resulta ser así un asunto de la vida; la materialidad afirmada
como penalmente relevante.... Se trata de un concepto
representativo de lo fáctico hipotizado en las normas penales; un
posible acontecer cuyas consecuencias son penalmente relevantes’
(confr. Jorge A. Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I,
Actualizado por Jorge E. Vázquez Rossi, Rubinzal-Culzoni editores,
Santa Fe, 2001, pág. 220/221); y en que, si esto es así, no se ha
alterado esa materialidad sino que se le ha dado una significación
jurídica distinta, lo que está permitido por el ordenamiento legal
-art. 401, párrafo primero, del C.P.P.N.-“ (CNCP, Sala I, causa
n°5501 “Gardiner, Ricardo Diego s/recurso de casación, 30/9/04,
reg. n°7060).
No es por lo tanto una prueba la que podría haberlo
afectado, como es en el caso la agenda con anotaciones, que por lo
demás había entrado en conocimiento de la parte que hoy se dijo
haber estado por ello perjudicado.
Lo insostenible de ese agravio lleva ínsita la respuesta
negativa a su viabilidad.
1.g. Agotado como quedó en el voto precedente el tema
relacionado con la legitimidad del particular para querellar por
un delito contra la Administración Pública, sólo he de insistir en
que el recurrente ha dejado pasar la oportunidad y forma para
cuestionar el punto, y que además dada la relación causal que tuvo
en la especie el cohecho con el epílogo mortal y lesivo del hecho,
punto al que más adelante me dedicaré, nada más cabe acotar.
1.h. En punto a la nulidad de las actas de debate sumo a
lo expuesto en el primer voto la ausencia de agravio del
recurrente, lo que más allá de la cita de la jurisprudencia que
agrego torna fútil extenderse en la respuesta.
En efecto, “Las actas de debate no constituyen una
781
transcripción de lo ocurrido en él, sino sólo una síntesis; lo
asentado en esos instrumentos puede ser defectuoso o incluso
incompleto pero si un detalle concreto no está impuesto
expresamente por la ley ello no conduce a su nulidad” (Sala I,
causa n° 5218, “ZAPATA, Esteban Eduardo s/recurso de queja”, rta.
30/03/04, reg. 6594).
1.i. Repecto al planteo de la inaplicabilidad de la
doctrina de los actos propios que formuló la defensa de Omar Emir
Chabán adhiero a las consideraciones que sobre la cuestión efectuó
el Dr. Riggi.
1.j. También con claridad se señala en el voto que lidera
el Acuerdo que las perfecciones que las partes pretenden en las
acusaciones distan de ser las requeridas para su validez, razón
por la cual habiéndose garantizado con el contenido de las piezas
acusatorias el ejercicio de la defensa en juicio, nada más he de
agregar a lo dicho por mi colega preopinante.
2. Hechos probados e intervención de los acusados. El
incendio.
La cuestión fáctica propiamente dicha, esto es, la
producción del incendio típico, ya ha sido correctamente ponderada
tanto en la sentencia como, en forma concordante, por el colega
que me precede en la votación por lo que, en honor a la brevedad,
a ello me remito.
En ese sentido, debo aclarar que no observo -ni se ha
planteado- la existencia de algún tipo de arbitrariedad en el
tratamiento que el a quo realizó del evento, tanto en lo que hace
a su génesis, como a su desarrollo y a su desenlace luctuoso.
Tratamiento éste que también hizo propio el Dr. Riggi en su voto.
Una de las querellas, aquélla unificada en el Dr.
Iglesias, se agravió por una supuesta arbitrariedad en la
selección de los factores típicos de mayor relevancia que
desembocaron en el suceso, hecha por el Tribunal de Juicio.
En mi opinión, hay una cuestión indiscutible y es que el
lugar estaba plagado de irregularidades, ello en virtud del estado
en que se encontraban las entradas, por su conformación
estructural, por los obstáculos a los medios de salida, por las
características del espectáculo a brindar y por la particular
circunstancia de que la actuación estaba centrada en la
posibilidad de uso de material ígneo.
782
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Todo en República Cromañón era irregular.

Habrá de adecuarse entonces el hecho a su significación
jurídica y determinar la responsabilidad de cada uno de los
encausados antes y durante el desarrollo del espectáculo.
Precisamente el marco de esas irregularidades
administrativas excedió esa faceta e incursionó en figuras
delictuales.
El local y sus sucesivas modificaciones fue afectando
progresivamente la seguridad del ambiente.
De esta manera, los agravios de la querella antes
referidos quedan involucrados en los elementos típicos de riesgo
de ese sitio.
Respecto de todas y cada una de las irregularidades hago
expresa remisión al contenido del preciso y meduloso voto que
lidera este acuerdo y obvio en mérito a la brevedad su
reproducción en éste.
Pero a estas anomalías que no fueron aisladas, hay que
sumarles las propias del día del hecho.
Se trataba del día previo a la finalización de un año con
las singularidades propias que la fecha conlleva incluso a nivel
anímico tanto de los organizadores como de los controladores y aún
del público, factores concurrentes a la situación de riesgo
preexistente.
Así ocurrieron estos tristes hechos.
Era por todos conocido que el espectáculo de esa banda
musical atraía demasiada gente, jóvenes en su mayor parte
exacerbados por el mismo efecto de la música y de los movimientos
así como por la posibilidad derivada del fuego de las candelas.
La superación del número de entradas permitidas que se
vendió causó prácticamente la imposibilidad de movimiento de
quienes, para peor, estaban de pie amontonados, eran cuanto menos
4500 personas como dice el fallo. Demasiadas.
Sólo bastó el encendido de una candela para que el lugar
se convirtiera en una trampa mortal.
He de adherir también al voto del distinguido colega que
me precede en lo que se refiere a la intervención de cada acusado,
en el hecho principal.
Esta plataforma fue sobradamente tratada y se despejó
cualquier tipo de duda que pudiera existir, por lo que hago míos
783
los argumentos del Dr. Riggi y no los reproduzco para no resultar
sobreabundante.
Mi discrepancia radica, esencialmente, en la relevancia
jurídica que dichas intervenciones deben revestir.
2.a. Significación jurídica de este luctuoso suceso.
Todas esas secuencias riesgosas se adecuan sin esfuerzo a
las formas típicas del obrar culposo: la imprudencia y la
negligencia, por una acción o por una omisión.
En ellas se encierra cualquier otra, incluso las
infracciones administrativas que llevan consigo el ataque a otro
bien jurídico diferente, cual es el de la Administración Pública.
Ha de adecuarse pues el hecho a sus significancias
legales.
Por lo visto y en cuanto al incendio se refiere se perfila
con lo expuesto un tipo penal culposo con enlace en otros delitos
contenidos en el capítulo VI del título XI del Código Penal.
En principio entonces ha de afinarse la configuración
legal y paso seguido la responsabilidad que en él o en ellos pudo
caber a cada uno de los coprocesados.
En esa tarea se han de valorar los factores de riesgo
conocidos y asumidos por los justiciables.
Los agravios centrados en el conocimiento de esos factores
han recibido acabada respuesta en el voto que antecede y a ellos
me remito.
Discrepo fundamentalmente con las consideraciones de la
acción que trae el pronunciamiento recurrido y recogidas en el
primer voto.
El punto crucial de mi disidencia radica en el elemento
subjetivo del accionar de los responsables en el episodio que
afectó el bien jurídico seguridad pública el 30 de diciembre de
2004.
El examen de los hechos y de las conductas de los
incriminados permite despejar un accionar doloso, en cualquiera de
sus formas, sea directo, indirecto o eventual.
2.b. Elemento subjetivo del tipo penal en análisis.
Para llegar por camino cierto a la selección del delito
cometido, han de examinarse las distintas formas del dolo y de la
culpa.
Entendido según la significación extraída del Código Penal
784
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en su artículo 34, inc. 1°, el dolo sería “la determinación de la

voluntad del autor hacia el delito” (Núñez), puede decirse que
actúa dolosamente quien quiere cometer el hecho típicamente
antijurídico.
Con el mismo enfoque Carlos Creus partiendo de la anterior
dice que “...actúa dolosamente quien quiere cometer el hecho
típicamente antijurídico” (conf. “Sinopsis de Derecho Penal, Parte
General”, Editorial Zeus, Rosario, Provincia de Santa Fe, edición
1978, pág. 125/127).
En relación a las teorías sobre la estructura del dolo,
afirma que “para la teoría de la voluntad el dolo es un querer, es
la ‘intención más o menos perfecta´ (Carrara) de violar la ley.
Por tanto existe dolo cuando la voluntad del autor se encamina
hacia la concreción del resultado típico o a la realización de la
acción típica (en los delitos formales). El dolo es ‘voluntad de
resultado’ (Binding) o la ‘voluntad dirigida a una finalidad’
(Manzini).
Para la teoría de la representación, la esencia del dolo
se asienta en la representación, que exige el conocimiento de lo
que se hace y la previsión de lo que puede resultar de lo que se
hace. Prever el resultado es igual a querer el resultado. ‘Quien
quiere una acción y prevé su resultado, aprueba… también el
resultado; si no lo aprobase no querría la acción, que él ve
condicionada al resultado; como a pesar de ello obra, expresa
realmente su aprobación (Bekker).
Para la teoría del asentimiento el dolo finca en el
consentir la resultancia de una actividad, lo que exige, por
supuesto, representársela. Es más bien un modo de señalar el
límite extremo del dolo, que va ´desde la intención directa e
inmediata, hasta el asentimiento subjetivo prestado a un resultado
que se prevé sólo como posible o probable´ (Soler).”
En cuanto al contenido enseña Creus que “En el dolo
encontramos elementos intelectuales o representativos, que se
determinan en el conocimiento de la ‘criminalidad’ de la acción,
lo que implica el conocimiento del hecho, es decir, de lo que se
hace, y el conocimiento de todas las circunstancias que
fundamentan la tipicidad y la antijuridicidad de eso que se hace;
en este último aspecto se discute en la moderna doctrina si basta
con el conocimiento de las realidades fácticas que integran la
785
tipicidad y antijuridicidad, o es necesario el conocimiento del
carácter prohibido de la acción, es decir, si basta con que el
autor sepa que mata, o es necesario que sepa que matar está
prohibido por la ley penal. Encontramos también elementos
volitivos que se determinan en el querer realizar la acción cuyos
elementos fácticos –y en su caso jurídicos- se conocen según los
elementos anteriores.”
Distingue el autor las clases de dolo señalando que el
“Dolo directo se da cuando el autor quiere directamente el hecho
típico, es decir, cuando quiere que ‘suceda aquello en lo que el
delito consiste’; el autor tiene el propósito de llevar a cabo lo
que constituye el ‘contenido intelectual’ del dolo, vale decir, el
hecho que conoce, según hemos expresado al referirnos a los
elementos intelectuales o representativos.
Se habla de dolo indirecto o necesario en aquellas
situaciones en que el autor no quiere el hecho directamente pero
sabe que necesariamente se tiene que dar para lograr aquello que
persigue; es decir, el autor no quiere ‘aquello en que el delito
consiste’, pero sabe que es o un requisito necesario para que se
produzca lo que él quiere, o una consecuencia necesaria de lo que
quiere hacer.
Según Núñez, los casos de dolo indirecto son aquellos en
los que el delito consiste en los medios utilizados para la
realización del fin deseado, o la remoción de los obstáculos para
lograr el fin deseado; o las consecuencias necesarias para la
ejecución del fin deseado. Por ejemplo, quien queriendo dar muerte
a una determinada persona incendia la casa donde se encuentra
conjuntamente con otras, sabiendo que éstas van a morir, aunque el
autor no quiera la muerte de las mismas actúa con dolo indirecto.
Se habla de dolo eventual cuando el autor acepta o toma a
su cargo el hecho que conoce como probable consecuencia de su
accionar; se distingue del dolo indirecto o necesario, pues en
éste el hecho ilícito está relacionado necesariamente con lo que
quiere el autor, mientras que en el eventual está relacionado sólo
eventualmente; es decir, existe una gran probabilidad de que
ocurra, y el autor acepta que ocurra.
Para que exista dolo eventual se exige un requisito
subjetivo de carácter intelectivo: el autor debe representarse la
probabilidad del resultado (si no se lo representa estaremos en el
786
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
terreno de la culpa) y un requisito objetivo: debe tratarse de una

probabilidad, no de una simple posibilidad (en este segundo
supuesto, también se está en el terreno de la culpa).
En el dolo eventual el dolo no se fundamenta en el querer
el hecho ilícito, sino en el ánimo ‘delictivamente reprobable al
autor’; ese ánimo tanto puede fincar en la aceptación de correr el
riesgo de que el hecho ocurra, cuanto en la indiferencia ante la
probabilidad de la ocurrencia; actúa con dolo eventual quien
dispara contra la ventana de una casa habitada, sabiendo que sus
balas pueden herir a los que en ella se encuentran y aceptando
este resultado, como quien dispara sin importarle si va o no a
herir.”
Bajo ninguna de sus tres formas, ni aún para la inherente
a la comisión por omisión se adecua, según mi criterio el accionar
de los responsables de este luctuoso suceso.
Como dice Claus Roxin, las tres formas de dolo se
caracterizan por un “saber y querer” (conocimiento y voluntad) de
todas las circunstancias del tipo legal (conf. “Derecho Penal,
Parte General, Fundamentos. La estructura de la Teoría del
Delito”, traducción de la 2ª edición alemana y notas de Diego-
Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y García Conlledo, Javier de
Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 2003, pag. 415).
Sólo con esa simple descripción se advierte la
inadecuación del hecho al delito previsto en el artículo 186 del
Código Penal.
Precisamente en lo que atañe al dolo eventual cabe
recordar las palabras de Ricardo C. Núñez en “Derecho Penal
Argentino, Parte General-II” (Bibliográfica Omeba, 1965, pág. 58 y
ss) que excluye la intención directa o indirecta de delinquir y se
limita a tomar a su cargo lo que por presentársele como probable,
puede, frente a su conciencia, eventualmente ocurrir. Lo que se
presenta en la mente del sujeto aparece sólo eventualmente ligado
al objeto de su querer, no está en el ámbito de ese querer.
Subraya el autor que el dolo eventual no deriva del hecho de que
la probabilidad del delito exista sólo objetivamente, sino que es
necesario que a esa probabilidad se la haya representado el
agente. “Si éste sólo debió representarse esa probabilidad, pero
en realidad, no se la representó, únicamente se le podrá imputar
culpa; jamás dolo, porque éste, incluso en su forma eventual, es
787
siempre una determinación de la voluntad frente al dilema de
delinquir o no delinquir”.
Si nos atenemos a las palabras de Roxin la cuestión se
afina en el mismo sentido. En la obra ya citada sostiene que
“[p]ara caracterizar unitariamente las tres formas de dolo se
emplea casi siempre la descripción del dolo como ‘saber y querer
(conocimiento y voluntad)’ de todas las circunstancias del tipo
legal. A ese respecto, el requisito intelectual (‘saber’) y el
volitivo (‘querer’) están en cada caso diferentemente configurados
en sus relaciones entre sí. En el caso de la intención, en el lado
del saber basta con la suposición de una posibilidad, aunque sólo
sea escasa, de provocar el resultado, p. ej. en un disparo a gran
distancia. Dado que se persigue el resultado y que por tanto el
‘querer’ es muy pronunciado, cuando el disparo da en el blanco
concurre de todos modos un hecho doloso consumado. En cambio, en
el dolo directo (de segundo grado) el ‘saber’ es todo lo exacto
que es posible. Si quien realiza un atentado sabe con seguridad
que la bomba que hará saltar por los aires a su víctima también
causará la muerte a las personas de alrededor, se puede calificar
de ‘querida’ la muerte de éstas, aunque no la persiga y por tanto
el momento volitivo sea menos intenso que en caso de intención. Y
finalmente, en el dolo eventual la relación en la que se
encuentran entre sí el saber y el querer es discutida desde su
base (cfr. más detenidamente nm. 21 ss.): pero en cualquier caso,
el mismo se distingue de la intención en que no se persigue el
resultado y por tanto el lado volitivo está configurado más
débilmente, mientras que respecto del dolus directus (de segundo
grado) también el saber relativo a la producción del resultado es
sustancialmente menor. En esta reducción tanto del elemento
intelectual como del volitivo se encuentra una disminución de la
sustancia del dolo que, en los casos límite, [se] aproxima
muchísimo, haciéndolos ya apenas distinguibles, el dolus
eventualis a la imprudencia consciente”.
De seguirse al mismo autor se alcanza sencillamente el
accionar de los enjuiciados por este hecho con la culpa, lo que
surge de la diferenciación misma que Roxin hace entre el dolo
eventual y la culpa consciente o con representación.
En efecto dice el autor que dolo es “realización del
plan”. “Quien incluye en sus cálculos la realización de un tipo
788
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
reconocida por él como posible, sin que la misma le disuada de su

plan, se ha decidido conscientemente –aunque sólo sea para el caso
eventual y a menudo en contra de sus propias esperanzas de
evitarlo– en contra del bien jurídico protegido por el
correspondiente tipo. Esta `decisión por la posible lesión de
bienes jurídicos’ es la que diferencia al dolo eventual... en su
más severa punición” “Cuando p. ej. alguien, a pesar de la
advertencia de su acompañante, adelanta de manera arriesgada y
provoca así un accidente, este accidente no estará causado por
regla absolutamente general dolosamente, sino sólo por la
imprudencia consciente, aunque el sujeto... conocía las posibles
consecuencias e incluso se le había advertido de ellas”.
“La diferencia radica sin embargo en que el conductor, en
tal situación y pese a su conciencia del riesgo, confía en poder
evitar el resultado mediante su habilidad al volante, pues de lo
contrario desistiría de su actuación, porque él mismo será la
primera víctima de su conducta”.
“Esta confianza en un desenlace airoso, que es más que una
débil esperanza, no permite llegar a una decisión en contra del
bien jurídico protegido”.
“Sin duda se le puede reprochar al sujeto su descuidada
negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como no ha
tomado decisión alguna en contra de los valores jurídicos
típicamente protegidos”... (como aquí la vida, la seguridad
pública, los bienes)... “aquel reproche es más atenuado y merece
sólo la pena de la imprudencia”.
Se observa en las definiciones de Roxin y en la de
cualquiera de los otros maestros del derecho citados, que el caso
de autos se conforma a esas características, según se verá más
adelante.
Pero siguiendo con ese enfoque dice Roxin (opus cit., pág.
1023 y ss.) que “la opinión absolutamente dominante parte hoy de
la idea de que dolo e imprudencia se hallan en una ‘relación
gradual’...”.
E incluso continúa diciendo que “dentro de la imprudencia
se pueden distinguir formas más fuertes y más débiles”.
En referencia a la temeridad dice que “[s]i el sujeto
manifiesta una conducta altamente peligrosa, ello permite concluir
una falta frívola de consideración (y por tanto una culpabilidad
789
intensificada o agravada), cuando sus conocimientos y capacidades
se corresponden con los de una ‘figura-baremo diferenciada’. Pero
ello simplemente confirma la idea general de que un injusto mayor
comporta también, en el caso del sujeto normalmente capacitado,
una mayor culpabilidad. Si el sujeto sólo ha creado un peligro
pequeño, la temeridad no se puede fundamentar en un grado
‘trascendente’ de actitud interna censurable, como sucede en la
concepción defendida por Maiwald para los delitos cualificados por
el resultado”. Se puede establecer entre el dolo y la imprudencia
una relación gradual.
Por su parte y a fin de deslindar el elemento subjetivo de
los organizadores en forma de apreciar si hubo imprudencia o dolo
eventual son ilustrativas las palabras de Santiago Mir Puig en su
obra “Derecho Penal, Parte General” (cuarta edición, Editorial
Reppertor, Barcelona, 1996, págs. 244 a 270 y ss.), para quien,
según el contenido psicológico de la acción imprudente, se puede
distinguir la culpa consciente de la inconsciente. Existe culpa
consciente cuando “si bien no se quiere causar la lesión se
advierte su posibilidad, y sin embargo se actúa: se reconoce el
peligro de la situación, pero se confía en que no dará lugar al
resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre
ya dolo eventual. [...] La culpa inconsciente supone, en cambio,
que no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera
se prevé su posibilidad: no se advierte el peligro. [...] En el
dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece (el delito) como
resultado posible (eventual) [...]”.
Expresa de seguido que las opiniones doctrinales se
separan profusamente a la hora de precisar la diferencia entre el
dolo eventual y la culpa consciente, que también supone que el
autor se representa el delito como posible.
Ambos, el dolo eventual y la culpa consciente parten de
una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación
pues en ninguno de ambos conceptos se desea el resultado; y en
ambos se reconoce al autor la posibilidad de que lo produzca.
Sigue diciendo Mir Puig que entre las numerosas teorías que a tal
fin se han formulado, dos posiciones se destacan por su
importancia. Son la teoría del consentimiento (o de la aprobación)
y la de la probabilidad (o de la representación): “para la teoría
del consentimiento o de la aprobación, lo que distingue al dolo
790
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
eventual de la culpa consciente es que el autor consienta en la

posibilidad del resultado, en el sentido de que lo apruebe. [...]
Para la teoría de la probabilidad o de la representación lo único
decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por
el autor”. Es que para los partidarios de esta última posición,
media acuerdo para “afirmar la presencia del dolo eventual cuando
el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el
resultado, y de culpa consciente cuando la posibilidad de éste
reconocida por el autor era muy lejana. No importa la actitud
interna del autor -de aprobación, desaprobación o indiferencia
frente al hipotético resultado-, sino el haber querido actuar pese
a conocer el peligro inherente a la acción”.
Para Mir Puig “el dolo exige conocimiento de la concreta
capacidad de la conducta para producir el resultado típico fuera
del marco del riesgo permitido. Esta peligrosidad concreta y
típicamente relevante es la base objetiva a que debe referirse la
representación intelectual necesaria para el dolo. Pero no se
trata tanto de cuantificar un determinado grado de peligrosidad
que debe advertir el sujeto -como pretende la teoría de la
probabilidad- cuanto de preguntar si el sujeto que advierte la
posibilidad del delito cree que en su caso puede realizarse dicha
posibilidad o, por el contrario, lo descarta. No importa la sola
conciencia de la probabilidad estadística, sino el pronóstico
concreto de lo que puede ocurrir en el caso particular”.
En esta dirección, explica el citado autor que “es posible
que el sujeto esté convencido de que, pese a la peligrosidad
estadística que advierte en la acción, en su caso no va a dar
lugar al delito. Tal convicción podrá basarse en elementos
objetivos de la situación que la hagan razonable y faciliten su
prueba (por ejemplo, en la posibilidad de control del peligro que
tiene el sujeto u otra persona), pero también en motivos
irracionales, como la superstición, aunque el juez no podrá partir
de esto último salvo que existan pruebas que lo confirmen. Esta
posibilidad de coexistencia de la conciencia del peligro
estadístico y, a la vez, de la creencia de que no va a realizarse,
es lo que permite la existencia de la culpa consciente”. Cita a
Roxin, Grundlagenprobleme, p. 229s.; ZStW, 96 (1984), p. 27, quien
destaca que la culpa consciente supone siempre una
“inconsecuencia”: pese a que el sujeto advierte que puede producir
791
el delito, cree que no será así, lo que supone un error de
cálculo. Afirma también la existencia de un error (por ejemplo, el
sujeto cree que puede evitar un resultado lesivo) en la culpa
consciente como elemento diferencial respecto del dolo eventual
(conf. Corcoy pág. 282 ss). Este es el criterio que, en el afán de
distinguir el dolo eventual de la culpa con representación, he
sostenido en la causa nro. 6419 “Marteau, Alejandro s/recurso de
casación” rta. 15/8/06, reg. 9272 de la Sala I de esta Cámara.
Es decir, que aún cuando el autor sea conciente del riesgo
que comporta su conducta, puede existir culpa conciente y, por
ende, negarse el dolo eventual, cuando exista en su voluntad una
confianza en la evitación del resultado típico, confianza que
naturalmente debe tener sustento en elementos objetivos que la
tornen racional.
En esa misma línea, tengo dicho en ocasión de votar en la
causa n° 6496 “Tarditi, Matías Esteban s/recurso de casación” de
la Sala I (reg.9315 rta. 25/8/2006), que “habrá dolo eventual
cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un
tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada
como referencia para la renuncia al proyecto de acción dejando a
salvo, claro está, que esa posibilidad se corresponda con los
datos de la realidad. Se trata de una resolución en la que se
acepta seriamente la posibilidad de producción del resultado. Como
sostiene Kühl, este evaporado elemento del conocimiento se
compensa con el fuerte elemento de la voluntad que es el seguro
vínculo entre el fin perseguido y el resultado producido, e
incluso quienes postulan un dolo meramente cognoscitivo, por esta
razón deben introducir de contrabando un elemento de voluntad en
el concepto (...). Si el agente toma conciencia del posible curso
lesivo de su acción porque lo advierte o le informe un tercero, no
habrá dolo eventual si confía en que lo puede evitar. Sin embargo,
la mera apelación al azar no lo excluye; es decir, la confianza en
la evitación debe ser confirmada por datos objetivos” (confr.
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro,
“Derecho Penal. Parte General”; Buenos Aires, 2003, pág. 500).
También Roxin, en una posición crítica, afirma que “una
interpretación que reduce el dolo exclusivamente al componente de
saber es demasiado intelectualista”, pues “en una situación igual
en cuanto al saber puede haber que apreciar en un caso dolus
792
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
eventualis y en el otro imprudencia consciente” (conf. obra citada

pág. 434). Asimismo este autor concluye en que “los empeños en
suprimir el elemento volitivo-emocional están condenados al
fracaso (...). La magnitud del peligro conocido y la circunstancia
de si el sujeto tenía, desde su posición, algún motivo para
conformarse con el resultado desempeñarán el papel más importante
al respecto; otros criterios como la habilitación al riesgo -
[propuesta de Jakobs]-, los esfuerzos de evitación -[según
Kaufmann]- y la cobertura o aseguramiento -[postura de Herzberg]-
poseen una trascendencia más indiciaria para la valoración del
peligro. Mediante la ponderación general y racionalmente
controlada de los indicios que apuntan en favor de tomar en serio
el peligro o de la confianza en la no producción de la lesión del
bien jurídico se sustrae esta doctrina a la arbitrariedad de la
que recelan sus críticos, mientras que las concepciones
pretendidamente puramente objetivistas, que se limitan a un saber
(de la índole que sea), caen con demasiada facilidad en un
esquematismo rígido” (ob. cit. pág. 447; confr. también, en lo
concordante, Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal,
cuarta edición, Editorial Losada, Buenos Aires, 1992, V, págs. 586
y ss).
Ha de recordarse por lo demás, que tal como tiene dicho la
Sala I de esta Cámara (causa n° 6257, “Ranno, Carlos A. s/recurso
de casación”, rta. 3/10/05, reg. 8119), “tanto en el dolo eventual
como en la culpa con representación nunca existe dominio de la
situación. Precisamente, es la errónea conciencia de ese dominio
lo que justifica la confianza en la evitación del resultado. Y ese
genuino convencimiento en la evitación del resultado, basado en
fundamentos racionales es lo que distingue, en el caso, el dolo
eventual de la culpa con representación. Así lo ilustran los
profesores españoles para quienes ‘en todo hecho imprudente
subyace un error: no se quiere el resultado lesivo y éste se
produce. Por lo tanto, si pese al conocimiento de la peligrosidad
de la conducta el autor cree, erróneamente, que puede evitar la
producción del resultado, concurrirá imprudencia y no dolo (...).
El error sobre la propia capacidad de evitación es el elemento que
permite, de concurrir, la calificación de unos hechos como
imprudentes (...). Cabe también considerar imprudentes los
supuestos en los que se aprecia un error sobre la real
793
peligrosidad de la conducta. En ellos el autor yerra sobre el
grado de probabilidad de producción del resultado’ (Comentario a
la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, publicado en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, sección dirigida por
Santiago Mir Puig, comentario a la sentencia del 28 de octubre de
1983, ponente: Latour Brotons, ‘En el límite entre dolo e
imprudencia’, Mirentxu Corcoy Bidasolo, págs. 970/71)”.
2.c. Inaplicabilidad de los artículos 186 y 187 del Código
Penal
Se advierte sin dificultad el desajuste del accionar de
los encausados sea al incendio previsto en el artículo 186, como
al estrago del 187 del Código Penal. Artículos presididos por la
acción de causar incendio o causar estrago.
De haber surgido de la prueba recogida que ésa era la
intención de los presentes y aún de los ausentes, pero partícipes
de la acción criminal el 30 de diciembre de 2004 en el local
bailable, poco más hubiera faltado para atribuirles el homicidio
calificado del artículo 80, inc. 5° del Código Penal.
Como seguidamente se verá la conducta desplegada con
anterioridad, la permitida y buscada ese mismo día no encaja en
ninguna de las formas del dolo, sino que se adecua sin esfuerzo a
un grave accionar culposo.
La precisión en el análisis de los hechos y en la
valoración de las pruebas conduce fácilmente a la conclusión que
vengo anticipando.
Si nos atenemos a que con anterioridad algunos de los
coprocesados habían sorteado otros principios de incendio, puede
suponerse que también pudieron pensar en superar otro. Ese otro
fue el que dio origen a esta dolorosa causa y a éste no lo
pudieron sortear.
Demasiadas torpezas y acciones delincuenciales obstaron a
evitarlo.
He aquí el punto crucial que deslinda el dolo eventual de
la culpa con representación.
El caso se ajusta perfectamente al ejemplo traído por
Roxin en su obra al decir que “La diferencia radica sin embargo en
que... en tal situación y pese a su conciencia del riesgo, confía
en poder evitar el resultado mediante su habilidad..., pues de lo
contrario desistiría de su actuación, porque él mismo será la
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
primera víctima de su conducta”.

Con sólo recordar que Chabán, Argañaraz, Villarreal y los
demás integrantes del grupo “Callejeros” estaban presentes en el
lugar, queda descartado de plano un quehacer doloso. De lo
contrario ellos mismos hubieran sido las primeras víctimas.
2.d. La figura culposa
En la misma línea de pensamiento Ricardo Núñez (conf. obra
citada pág. 74 y ss.), dice que la culpa no es un simple actuar
descuidado, sino una omisión de cuidado en el obrar o en el
omitir, porque sin la observancia de un deber que lo prohíba en el
caso, el descuido no es reprochable. Indica que “el deber de
cuidado sobre el cual se estructura la omisión culpable se
fundamenta en la previsibilidad de que de la propia conducta
derive un daño para los terceros”. Es decir que el autor no tuvo
la posibilidad de preveer el daño “no tenía el deber de actuar con
cuidado y, por consiguiente, ocurrido aquél, no se le puede
atribuir una omisión culpable”.
Es entonces que para el citado autor, la previsivilidad
“represente, en primer lugar, el criterio para determinar la regla
objetivamente definidora de la posibilidad de prever el daño”
previsión que se asienta en conceptos generales de acuerdo con la
naturaleza del hecho y las circunstancias de tiempo y lugar.
Aclaraba que ese deber objetivo de previsión debía
complementarse con el riesgo permitido, pues el deber de cuidado
cuya violación hace incurrir en culpa, es aquél que puede
correlacionarse con riesgos creados o afrontados fuera del
desenvolvimiento permitido de la vida individual o social. Es
entonces que una conducta culposa sólo es admisible “si en el
ejercicio de la pertinente actividad el agente crea o afronta
riesgos distintos de los ordinarios”.
Naturalmente que la previsibilidad objetiva del daño no
alcanza para determinar totalmente el deber de cuidado a que está
obligado el autor, pues al decir de Núñez “para agotar el punto
falta tomar en cuenta su poder particular de previsión” para lo
cual “corresponde tomar en consideración las capacidades y saber
del autor”.
Retomando las formas de conducta culposa puede decirse que
las cuatro contenidas en el Código Penal quedan involucradas en
dos; imprudencia o negligencia. Las otras dos fácilmente se
795
adecuan a las indicadas.
El nombrado define la negligencia como la omisión por el
autor de los cuidados debidos que no le permiten tener conciencia
de la peligrosidad de la conducta para la persona, bienes o
intereses de terceros.
La imprudencia, según Núñez, se caracteriza porque “la
omisión de cuidados de parte del autor se manifiesta en una
conducta cuya peligrosidad para las personas, bienes o intereses
de terceros ajenos reside en sí misma”, por lo que en la mayoría
de los casos comportará un supuesto de culpa consciente en la
medida en que “el agente ha previsto como posible el suceso
desgraciado que ha ocurrido, sin haberlo, no obstante querido;
pero lo debió prevenir, sea tomando precauciones necesarias para
evitarlo, sea absteniéndose de actuar”.
Asimila la impericia más con lo que se ha denominado
“culpa profesional” pues se manifiesta como una falta de saber
teórico o práctico de la materia propia de un oficio o profesión.
Finalmente, conceptúa la “inobservancia de reglamentos,
ordenanzas o deberes del cargo”, como una “forma de culpa que se
caracteriza porque la precaución o la prudencia exigible está
predeterminada por normas reglamentarias u ordenatorias de ciertas
actividades o cargos”.
En estos últimos supuestos “la previsibilidad emergente de
las circunstancias del caso, no es, por ende, la que determina
aquí el deber de precaución o prudencia que fundamenta la culpa,
sino que lo es una norma preexistente que ya toma en cuenta, de
manera general, que las conductas que la omiten son susceptibles
de causar daños a las personas y a las cosas ajenas”, razón por la
cual “quien no observa la norma de precaución o prudencia que
regula la conducta que desenvuelve o que regula el cargo, obra
siempre culposamente”.
En la doctrina alemana, Hans Heinrich Jescheck (“Tratado
de Derecho Penal”, quinta edición, Editorial Comares, Granada,
1993, pág. 524 y ss), explica que “un comportamiento imprudente
demanda de cada uno la aplicación del cuidado objetivamente debido
que resulte necesario para evitar, mediante un querer correcto, la
realización del tipo”; y para “precisar el grado de atención
especial exigible...son determinantes la proximidad del peligro y
el valor del bien jurídico amenazado...y...de la posibilidad de
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
prever el peligro se desprende el deber de un comportamiento

externo apropiado con el objeto de evitar la producción del
resultado propio (cuidado externo). El deber de observar el
cuidado externo puede tener diversos fundamentos...Debe descansar
en la ley o puede provenir de la experiencia de la vida”.
Responden, en último término, a los propios preceptos penales de
la imprudencia, porque éstos imponen a todos el deber de
comportarse en cada situación de modo que se evite la lesión al
objeto protegido de la acción. Y el deber de cuidado interno
obliga a advertir el peligro para el bien jurídico protegido y
valorarlo correctamente, pues todas las precauciones encaminadas a
evitar un daño dependen, en su clase y alcance, de la percepción
del peligro amenazante. Se trata aquí del cuidado interno que
Binding denomina “deber de examen previo”. Consiste en las
condiciones bajo las cuales se realiza una acción y en el cálculo
del curso que seguirá y de las eventuales modificaciones de las
circunstancias concomitantes, así como en la reflexión acerca de
cómo puede evolucionar el peligro advertido y cuáles serán sus
efectos. Para precisar el grado de atención exigible son
determinantes la proximidad del peligro y el valor del bien
jurídico...El módulo para la atención exigible al autor en la
advertencia del peligro es el hombre concienzudo y reflexivo de la
esfera del tráfico a la que pertenece el agente y, ciertamente, en
la concreta posición en la que éste se encontraba y contemplando
ex ante la situación de peligro. Para enjuiciar la posibilidad de
advertir el peligro ha de considerarse además el especial
conocimiento causal del autor.
Para Santiago Mir Puig (“Derecho Penal”, Parte General,
séptima Edición, Barcelona, 2006, pág. 286 y ss.), en el delito
imprudente el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el
tipo, pero lo realiza por infracción de la norma de cuidado, es
decir, por inobservancia del cuidado debido.
Explica entonces que, todo tipo imprudente ofrece la
siguiente estructura: 1) La parte objetiva del tipo supone la
infracción de la norma de cuidado (desvalor de acción) y una
determinada lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal
(desvalor de resultado); 2) La parte subjetiva del tipo requiere
el elemento positivo de haber querido la conducta descuidada, ya
sea con conocimiento del peligro que en general entraña (culpa
797
consciente) o sin él (culpa inconsciente), y el elemento negativo
de no haber querido el autor cometer el hecho resultante.
Aclara Mir Puig que para la calificación del injusto
imprudente, es decir, para la determinación del cuidado
objetivamente debido, debe tomarse en cuenta la concreta situación
que rodea al hecho, pues “la objetiva norma de cuidado depende de
lo exigible a un hombre diligente en la situación concreta del
autor, a partir de un juicio ex ante que tome en cuenta los
conocimientos especiales de la situación del autor al actuar”.
Asimismo, para completar el juicio de subsunción de la
conducta en el tipo culposo de que se trate, Mir Puig imputa el
resultado a la imprudencia de la acción, lo que supone una doble
exigencia: a) La relación de causalidad entre acción y resultado;
y b) que la causación del resultado no sea ajena a la finalidad de
protección de la norma de cuidado infringida.
Esto último se relaciona con la teoría de la imputación
objetiva que exige que el resultado causado realice el riesgo
creado por la infracción de la norma de cuidado, para lo cual es
preciso que “la causación de resultado entre dentro de la
finalidad de protección de la norma de prudencia vulnerada”.
Destaca finalmente Mir Puig los casos en que corresponde
excluir la imputación del resultado a la conducta imprudente, los
que sucederán: 1) cuando, pese al riesgo creado, no era previsible
el concreto resultado causado. 2) cuando el resultado nada tenga
que ver con la infracción cometida; 3) cuando el resultado se haya
causado por la conducta imprudente, pero se hubiese causado igual
con otra conducta no imprudente (casos de comportamiento
alternativo correcto).
Por otra parte, se sostiene que en el delito culposo falta
el elemento de unión (elemento psicológico que tienen los delitos
dolosos que une al sujeto con el resultado y es la intención) y
tenemos la sucesión de dos hechos: la conducta y el daño o
peligro; hay, pues, que averiguar si en esa sucesión existe alguna
relación de causalidad (conf. Enrico Altavilla, “La culpa”,
Editorial Temis, Bogotá, 1978, pág. 134).
He aquí el punto donde radica la discrepancia entre la
forma de acción seleccionada en el pronunciamiento recurrido y la
que entiendo que se configuró en la especie: la culposa.
Ello se acentúa más según la doctrina que se viene
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
recordando al no poder probar la existencia de un elemento

psicológico de unión, cual es la intención.
Siguiendo con la doctrina, ahora con la alemana clásica,
obra imprudentemente el que infringe un deber de cuidado que le
incumbe personalmente cuyo resultado pudo haber previsto (conf.
Mezger, Strafretcht, ein Lehrbuch, tercera edición, 1949, pág.
349). En consecuencia, en la culpa o imprudencia se daban dos
elementos claramente diferenciados: a) la infracción de un deber
individual de cuidado y b) una “relación anímica general del autor
con el resultado”, es decir, la previsibilidad del mismo. Ambos
elementos constituyen la base del concepto dogmático de culpa o
imprudencia.
También autores clásicos españoles, afirman que: “La
comprobación de la imprudencia requiere establecer, en primer
término, si al autor le incumbía un determinado deber de cuidado
y, en segundo lugar, si un comportamiento adecuado al deber
hubiera permitido … prever el resultado con su acción” (Conf.
Antonio Quintano Ripollés, “Derecho Penal de la culpa”, 1958, pág.
188 y ss).
Estos lineamientos del delito culposo he seguido en
ocasión de votar en las causas n° 3625 “Muradas, Víctor Hugo
s/recurso de casación” (C.N.C.P. Sala I, rta. 24/9/2001, reg.
4603) y n° 7798 “Toscano, Salvador y otros s/recurso de casación”
(rta. 11/9/2007, reg. 10.987 de la misma sala).
En el precedente primeramente nombrado he sostenido en
concreto que “para determinar si hubo o no culpa en un caso
concreto a tenor de las pruebas producidas, éstas deben evaluarse
según los preceptos de la sana crítica (artículo 398, última
parte, del Código Procesal Penal) a fin de determinar si el autor
observó dicho deber de cuidado, mandato generalizante que encierra
no sólo la atención al ordenamiento jurídico, sino que se trata de
un concepto mucho más amplio dado por los parámetros de normalidad
social de las conductas observadas dentro de la actividad de que
se trate”. (Creus, Carlos “Derecho Penal”, Parte General, Ed.
Astrea, Bs. As, 1988, pág. 208 y ss).
Ahora bien, yendo al análisis de los comportamientos de
los acusados, entiendo que este lamentable hecho, es atribuible,
en primer término, a la negligencia e imprudencia de los
organizadores del espectáculo, es decir a Omar Chabán, a los
799
integrantes del grupo musical “Callejeros”, incluido su manager
Diego Argañaraz y a Villarreal, quienes violaron el deber de
cuidado que debían observar en el marco de la realización de un
espectáculo de asistencia masiva, lo que contribuyó de manera
decisiva a la configuración del supuesto de hecho que hoy toca
juzgar.
Ha de examinarse pues la responsabilidad que en ese hecho
delictivo le cabe a cada uno de dichos involucrados.
2.d.1. Omar Emir Chabán.
Entonces, en el caso concreto y como primer paso de
análisis, puedo afirmar que Chabán conocía los factores de riesgo
que se concatenaron para producir el resultado típico. Me remito
al tratamiento efectuado por el Dr. Riggi sobre el tema en el
apartado séptimo de su decisión, exclusivamente en lo que se
refiere al aspecto del conocimiento que tenía el nombrado, quien
se representó la posibilidad de producción de un foco ígneo. Ello
es indudable.
En efecto en lo atinente al conocimiento de Chabán del uso
de las candelas es elocuente lo transcripto en aquél en cuanto a
que antes de comenzar a tocar “Callejeros”, la detonación de una
candela ganó su atención, a punto que se dirigió al público
dándole a entender que podría ocurrir lo que instantes después
sucedió.
Advertencia que permite concluir en igual sentido que el
Dr. Riggi que tenía plena conciencia del grave riesgo de incendio
que ello representaba, máxime que sucedieron dos principios de
incendios anteriores en días previos que habían logrado dominar.
Conforme surge de la prueba reunida en autos, y en
particular del testimonio de Guillermo Ariel Armango también queda
corroborado el reiterado uso de ese material ígneo –bengalas y
candelas- en días anteriores.
Lo hasta aquí expuesto y lo más detallado anotado en el
primer voto torna suficiente respecto al aspecto subjetivo el
conocimiento de la calidad inflamable del material que se había
hecho colocar en los techos.
Esto, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en
relación a las maniobras tendientes al no descubrimiento de todas
esas irregularidades.
Se suma a su respecto, como así también al del manager, y
800
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Sala III - C.N.C.P.
a los demás integrantes del grupo musical el exceso de entradas

vendidas y el de personas en el sitio, que superaban no sólo lo
permitido sino lo que razonablemente hubiera hecho factible una
evacuación ante una situación de riesgo como la que se produjo. A
todo lo cual debe sumarse lo detallado en el primer voto al que
adhiero y obvio para evitar más repeticiones.
Establecidos esos factores en forma concordante con el
primer voto, la pregunta que resta responder es si dicha
circunstancia implica sin más que aceptó las consecuencias, o bien
si, por el contrario, confió racionalmente en que el resultado
típico no se concretaría. Esto significa, en otras palabras,
establecer si el imputado obró con dolo eventual o con culpa con
representación.
Ahora bien, a diferencia de lo concluido por mi colega
preopinante, entiendo que hay suficientes motivos para sostener
que, pese a la posibilidad cierta de que se produjera un foco
ígneo, al momento del hecho existía en Chabán una personal
confianza en la evitación del resultado típico.
Como se explicó con detalle el hecho fue un incendio
peligroso para bienes y personas indeterminadas.
Pese a su creencia no puede soslayarse que en el caso
concreto, Chabán contaba a su manera con las experiencias
anteriores que pudieron generarle al menos la presunción de que no
se concretaría ese peligro típico.
En torno a esa presunción cabe señalar que los incendios
anteriores ocurridos en el local si bien revelan que el imputado
conocía que los materiales del techo eran inflamables,
precisamente la circunstancia de que en esas ocasiones los focos
ígneos habían sido de poca envergadura y por ello fácilmente
apagados, sin riesgo de las personas o los bienes, permite suponer
que Chabán, la noche del 30 de diciembre, confió en que de
producirse fuego por el uso de pirotecnia, iba a poder evitar que
se propagara y generara un peligro común.
Este razonamiento se apoya en los relatos de muchos de los
empleados del imputado que estuvieron presentes en esas
oportunidades y que comentaron que el fuego había sido
neutralizado de una manera muy simple.
Basta recordar que con relación al incendio del 1° de mayo
de 2004, cuando actuaba el grupo principal “Jóvenes Pordioseros” y
801
mientras se presentaba el conjunto “Sexto Sentido”, los testigos
Alfredo Mario Díaz, Juan Carlos Bordón y Héctor Damián Albornoz
coincidieron en que, debido a la utilización de material
pirotécnico, se prendió fuego la media sombra que colgaba del
techo en el sector próximo al escenario, el que fue extinguido
mediante el uso de una manguera ubicada en esa zona del local. Se
pudo evacuar a los asistentes y, disipado el humo reingresaron, el
espectáculo continuó sin mayores consecuencias.
Incluso, Juan Carlos Bordón y Héctor Damián Albornoz
comentaron que fue abierta la puerta alternativa para que los
asistentes egresaran con mayor celeridad por ese sector.
Este dato es muy importante porque descubre la posibilidad
de creer que los empleados podrían volver a hacerlo en caso de
incendio para despejar el sitio con rapidez. Más aún cuando
Alfredo Mario Díaz se encargó de decir que la llave respectiva se
encontraba al alcance de los empleados dentro del local,
puntualmente arriba de la heladera de la barra del fondo de la
planta baja de ese sitio cerrado.
Por otra parte, en cuanto al episodio acaecido en el mes
de diciembre durante un show de la banda “La 25”, debemos apreciar
los relatos llevados a cabo no sólo por los testigos antes citados
sino, además, por Hernán Gustavo Albornoz y Leandro González.
Todos ellos explicaron que en esa ocasión se generó un incendio
que rápidamente fue apagado con vasos de líquido –agua o cerveza-.
Con esos antecedentes es dable suponer, al menos con el
beneficio de la duda basada en la razón de su propia supervivencia
que Chabán por sus experiencias confiaba en que de reiterarse el
fuego la noche del recital de “Callejeros” iba a poder sofocarlo
sin mayor dificultad y sin llegar a un peligro típico.
De esa valoración según se anticipó puede desprenderse su
presencia en el salón, como así también de sus familiares y
allegados, su actitud de cortar el sonido a fin de alertar al
público respecto de lo que sucedía, y dirigirse hacia la manguera
más cercana con el objeto de utilizarla para apagar el fuego.
Estas circunstancias demuestran, una vez más, que confió
en que el incendio no iba a causar peligro porque, llegado el caso
y de ser necesario, podría neutralizarlo.
Prueba de ello es que se comportó como tantas otras veces
lo había hecho frente a la existencia de un foco ígneo, estimando
802
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que sus consecuencias no serían trascendentes, pues podría

evadirlas con su accionar.
Justamente, la errónea creencia sobre su omnipotencia para
evitar ese peligro, producto de la existencia de los datos
objetivos evaluados en los párrafos anteriores es la que abona la
configuración delictual de su responsabilidad culposa.
Entonces, a diferencia de mi colega preopinante, entiendo
que las circunstancias objetivas conducen a tener por acreditado
que la noche de la tragedia Chabán bien pudo representarse la
posible producción de un foco ígneo, pero una serie de elementos
hicieron que creyera erróneamente que podría conjurar el peligro
como lo había hecho en otras ocasiones.
Ello aún sin olvidar las graves y serias irregularidades
en las que se desarrollaban esos tipos de festivales.
No existen a mi juicio suficientes piezas de convicción
para conducir su responsabilidad a tenor del dolo, es decir
respecto del incendio doloso agravado, ni aún en su modalidad
eventual.
Es que, como dijimos, si bien se verifica el aspecto
cognitivo, no puede sostenerse otro tanto respecto del volitivo.
En cambio, sí puedo afirmar que la conducta de Omar Chabán
puede ser subsumida en la hipótesis prevista por la figura
imprudente, claro está, aún en la expresión representada del
posible resultado.
Acompaño las afirmaciones del Dr. Riggi, en cuanto a que
la organización del recital del día 30 de diciembre del año 2004,
fue compartida por Omar Chabán y la totalidad de los integrantes
del grupo “Callejeros”, aspecto este último en el cual la
sentencia es arbitraria.
Coincido con las apreciaciones hechas por el Dr. Riggi en
cuanto a la toma conjunta de decisión de todos en relación a la
selección del lugar, forma de concreción del espectáculo, la
cantidad de entradas vendidas, su superación en los verdaderos
ingresos de personas, el débil e insuficiente cacheo de asistentes
y la inducción al menos a la tenencia de pirotecnia.
En el mismo orden de ideas, funciona la participación en
las ganancias del show dividida en partes iguales para los
miembros de la banda, equivalente al 70 por ciento del total
descontados los gastos. Al igual que para el empresario y
803
gerenciador del lugar, el beneficio patrimonial no era fijo sino
que se sujetaba a las resultas del espectáculo.
Se observa con claridad en el sub judice, que el resultado
disvalioso producido, fue consecuencia directa de un cúmulo de
violaciones al deber de cuidado que tanto Omar Chabán como los
integrantes de la banda musical y su manager, como Villarreal,
incurrieron al disponer la realización del recital en el local
“República Cromañón” en las condiciones de extremo peligro
conocidas.
En este sentido y respecto de Omar Chabán, ha quedado
acreditado que desde su ingreso como gerenciador del local en el
mes de marzo de 2004, desvirtuó el objeto de la habilitación clase
“c” del establecimiento, al realizar en forma sistemática
recitales.
Tipo de habilitación que, como se explica en el voto
precedente, no permite la organización de recitales como actividad
principal para lo cual se requería una autorización previa de
conformidad con lo dispuesto en la resolución 996/94.
Norma que contiene disposiciones de seguridad mucho más
rigurosas para ese tipo de eventos y que Chabán logró evadir
mediante la desvirtuación fáctica del objeto de la habilitación,
lo que demuestra su desaprensiva conducta en relación a la
seguridad de los espectadores, al resultar violatoria de los
reglamentos que regían la actividad desarrollada.
También, fue acreditado que Chabán permitía que los
espectáculos fueran animados con elementos pirotécnicos.
Contundente es al respecto la prueba emanada de los testigos que
inequívocamente manifestaron que en “República Cromañón” se
llevaba todo tipo de pirotecnia tanto cuando actuaba “Callejeros”
como otros grupos.
Ya esa tolerancia respecto del ingreso de pirotecnia se
acentúa al repararse en que el techo del lugar estaba recubierto
por materiales inflamables (espuma de poliuretano, guata y media
sombra), con lo cual la posibilidad de que produjera un foco de
fuego era latente. De hecho ya se habían producido dos principios
de incendio antes del hecho del 30 de diciembre.
Queda claro con el voto del Dr. Riggi, que Omar Chabán
sobreocupaba los locales que explotaba (tanto de “Cemento” como de
“República Cromañón”), costumbre que denota un claro obrar
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
imprudente, en la medida en que ese exceso de concurrentes fuera

de los términos de la habilitación, atentaba contra las
posibilidades de evacuación de los espectadores y los exponía a
mayor riesgo para su vida o integridad física ante cualquier
eventualidad durante el desarrollo del espectáculo.
Con relación a esto último, debe tenerse presente que es
el propio Chabán quien reconoció que operaba “República Cromañón”
como si tuviese una capacidad superior a 5000 personas, cuando la
habilitación no permitía una cantidad mayor a 1031 asistentes.
Cifra cuanto menos triplicada la noche de la tragedia.
Como lo dice el fallo Chabán conocía perfectamente los
límites y condiciones de la habilitación, más aún con una
experiencia mayor de veinte años en esa actividad. A mayor
abundamiento fue el Subcomisario Stortini, quien relató que el
procesado le mostró la plancheta de habilitación cuando se la
requirió. Destruida como quedó esa versión negativa de Chabán el
exceso de espectadores esa noche era una apreciación evidente ante
sus ojos y la evidencia como dice G. Brichetti no exige
demostración “manifiesta non egent probatione” (“La Evidencia en
el Derecho Procesal Penal” Buenos Aires, Editorial Ejea, 1973,
pag. 86 y ss).
No terminaron ahí las irregularidades asumidas por Chabán
en el negocio de “República Cromañón”. También se acreditó que el
“portón alternativo” estaba siempre clausurado, lo que evidencia
otro actuar negligente contrario a las normas que regulan la
actividad y a todo sentido común de sortear un peligro.
Esa puerta había sido cerrada con candado y alambre, a
poco de iniciar Chabán el negocio en dicho sitio a fin de evitar
las molestias y disturbios que generaba en el hotel lindero. De
esa circunstancia dan cuenta los testimonios de Alfredo Mario
Díaz, Maximiliano Chaparro, Julio Garola, Fabián Leggio, y Ricardo
Vázquez, entre otros.
La envergadura del descontrol generador de culpa se
concentra también en esa clausura.
Para peor la salida de emergencia del local: el pasillo de
color amarillo ubicado del lado derecho (si se mira el
establecimiento de frente) había sido destinado a la entrada de
hombres y presentaba vallas que impedían la libre circulación,
obstáculo que se reproducía en el hall central.
805
Medidas de seguridad bien conocidas por Chabán, dado que a
título de ejemplo en el local “Cemento” había recibido la
notificación de la Superintendencia Federal de Bomberos en el mes
de agosto de 2004, de la necesidad de contar con las salidas
expeditas durante el desarrollo de los espectáculos.
La desatención de todas esas reglas respira otra
contaminación delictual pues su no revelación fue objeto de un
pacto espurio con el Subcomisario Díaz como más adelante se
tratará.
Pero siguiendo con las connotaciones que dieron sustancia
a la culpa de referencia no puede dejar de considerarse que
tampoco contaba ese local con el certificado de prevención de
incendios que debía librar Bomberos, según lo prevé la Ordenanza
50.250, a la sazón vencido el 24 de noviembre de 2004.
Por lo tanto, resulta por demás evidente que las
condiciones de peligro en que Omar Chabán decidió organizar el
recital del 30 de diciembre de 2004, resultaron violatorias del
deber de cuidado que debía observar en la actividad que pretendía
desarrollar y, por ende, generaron un peligro de incendio típico
característico del art. 189 del Código Penal.
Esa situación de riesgo se concretó en el resultado,
cuando un elemento pirotécnico accionado por un asistente al show
impactó contra el material inflamable que recubría el techo, dando
inicio a un incendio que en los hechos se mostró incontrolable y
provocó la muerte de 193 personas y alrededor de un millar y medio
de heridos.
Los asistentes se vieron impedidos de salir del lugar a
raíz del exceso de concurrentes y a la obstaculización de los
medios de salida ya descriptos y, así, quedaron expuestos a las
consecuencias mortales de los gases producto de la combustión.
En consecuencia, es dable afirmar que las violaciones al
deber de cuidado comprobadas por parte de Chabán, son causales del
resultado producido.
Consustanciada con esa culpa evidenciada en su actuar
estaba la previsibilidad del resultado, con lo cual se satisface
ese elemento subjetivo del tipo.
Siguiendo entonces con el razonamiento inherente a la
adecuación legal, no cabe duda que el delito bajo examen responde
al previsto en el artículo 189 2° párrafo del Código Penal,
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
incendio cometido por imprudencia, negligencia, e inobservancia de

los reglamentos y ordenanzas calificado por haber puesto en
peligro la vida de unos cuatro millares de personas y haber
causado la muerte de casi dos centenas más.
El precepto describe conductas culposas que pueden
cometerse por acción u omisión (ver Buompadre, Jorge Eduardo,
“Tratado de Derecho Penal, Parte Especial”, tercera edición,
Editorial Astrea, Tomo 2, pág. 473); pero naturalmente cualquiera
sea el comportamiento culposo, debe verificarse en el caso el
peligro común para bienes o personas que constituye el resultado
típico del incendio, tal como ha explicado en forma pormenorizada
el Dr. Riggi en el voto que lidera este acuerdo.
En este último sentido, no se encuentra controvertido en
el caso de autos, que esa situación de peligro tuvo lugar el día
30 de diciembre de 2004 cuando los concurrentes se vieron
expuestos al foco ígneo que se generó en el techo del lugar al
impactar contra el material cobertor un artefacto de pirotecnia.
Tampoco resulta discutible que preside el hecho una figura
agravada, pues tal como se desprende de los legajos de fallecidos
y heridos que corren por cuerda, el suceso investigado provocó la
muerte de 193 personas y el peligro de muerte a varios centenares
más.
2.d.2. Raúl Alcides Villarreal.
Al analizar la situación de Omar Emir Chabán expliqué el
motivo por el que considero que la significación jurídica que debe
dársele a los hechos probados es la de incendio culposo. Esa
decisión sobre el tipo penal a aplicar determina los parámetros
bajo los cuales será estudiado el caso de Raúl Alcides Villarreal.
Así, pues, coincido con mi colega preopinante en que el
imputado, ejerció tareas imprescindibles vinculadas al
funcionamiento del local que, como se verá más adelante,
importaron una violación al deber de cuidado que coadyuvó a la
configuración del resultado típico.
Estoy en condiciones de afirmar que conocía plenamente los
factores de riesgo que la noche de la tragedia se unieron para
desembocar en el resultado. Sabía que “República Cromañón”
funcionaba en la marginalidad total y sobre un cúmulo de
irregularidades de todo tipo, reitero, en el local todo era
irregular. Sobre este extremo, para evitar reiteraciones
807
innecesarias, me remito a lo expuesto por el Dr. Riggi en el
apartado décimo de su voto.
Tenía pleno conocimiento de la cantidad de jóvenes
asistentes por noche, de donde fácil es de suponer que si algo
pasaba eran ellos los eventuales damnificados.
El local no funcionaba vacío. Tampoco con el número
establecido sino superado en exceso.
Seguramente conocía la existencia de los principios de
incendio que se habían suscitado con anterioridad en las
presentaciones de otras bandas, los cuales fueron fácilmente
extinguidos. Allí se desempeñaba y era un comentario de los
concurrentes.
Esta circunstancia es la que permite afirmar sin
hesitación que frente a la posible producción de un foco ígneo
durante la noche en la que finalmente se desató la tragedia, el
imputado podía creer que iba a poder evitar su propagación, es
decir, que no se concretaría el peligro común.
Era lógico para Villarreal concluir que, de producirse un
siniestro, se pondrían en marcha las medidas que ya habían
adoptado previamente, por ejemplo la apertura de la puerta
alternativa para que los asistentes evacuaran el lugar
rápidamente, logrando que no se produjeran consecuencias de
gravedad, como había ocurrido en otras oportunidades.
Reitero aquí, entonces, que esa errónea creencia sobre la
capacidad para conjurar el peligro típico determinó que el
imputado, al igual que Omar Chabán, confiara en que de producirse
un foco ígneo iba a poder ser controlado sin que se verificara el
resultado típico.
Entonces, considero que no se halla satisfecho el aspecto
subjetivo de la figura de incendio doloso agravado, aunque la
conducta de Raúl Alcides Villarreal podrá ser subsumida en el tipo
de incendio imprudente, con representación del posible resultado.
En esta dirección y en lo que hace estrictamente a las
tareas del nombrado Villarreal en la actividad del local
“República Cromañón”, habré de coincidir con el voto del Dr. Riggi
en cuanto a que la intervención del acusado excedía la de un
empleado de carácter “fungible” como lo sostiene el a quo, sino
más bien se mostraba como una persona imprescindible en el
funcionamiento del establecimiento.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
A este respecto, comparto las consideraciones efectuadas

en el voto que lidera este acuerdo, en cuanto a que la prueba
producida en el debate demuestra que Villarreal era parte casi
imprescindible de la organización, a saber: vendía entradas en
boletería, practicaba liquidaciones, dirigía al personal de
seguridad y disponía su número, manejaba el ingreso de
espectadores flexibilizando los controles en algunos casos,
indicaba a los nuevos empleados las tareas que debían realizar,
decidía sobre el estado de las puertas durante el desarrollo de un
espectáculo, daba órdenes del inicio del ingreso de los
espectadores ante la ausencia de Chabán, funciones estas, a las
que sumo las mencionadas y ponderadas por mi colega.
Asimismo, ya he valorado que Raúl Villarreal estaba al
tanto de la situación de peligro en que se realizaban los
recitales en el local, como así también de aquélla que
concretamente se configuró la noche de los hechos.
En este último sentido, no podemos dejar de tener en
cuenta que el nombrado sabía perfectamente la dificultad de las
salidas, la cantidad de concurrentes que se esperaban para esa
noche, la seria posibilidad del uso de pirotecnia en ese
espectáculo, como asimismo que el local contaba con materiales
inflamables que recubrían el cielo raso.
Poco más es necesario decir para señalar sus conductas
violatorias del deber de cuidado que Raúl Villarreal realizó en el
marco de su actividad desplegada la noche del hecho y que
coadyuvaron junto con el resto de las intervenciones de los otros
responsables, a la configuración del resultado típico.
En este punto, conviene recordar cuanto hemos sostenido
respecto a que la acción típica de todo delito culposo
caracterizada por una violación al deber de cuidado, se fundamenta
en la previsibilidad de que de la propia conducta se derive un
daño para terceros; ello así, siempre que en el ejercicio de la
pertinente actividad el agente genere o afronte riesgos distintos
de los ordinarios (Núñez, ob. cit., pág. 74 y ss).
Ha quedado acreditado que el día 30 de diciembre del año
2004, Raúl Alcides Villarreal, ante el conocimiento de las
condiciones antirreglamentarias en que funcionaba el local
“República Cromañón”, fue la persona que “dio puerta”, es decir,
que permitió el ingreso del público al establecimiento y tuvo
809
plena conciencia de la cantidad de jóvenes que entraron.
Recordemos que Omar Chabán llegó poco después.
A este respecto, el testigo Héctor Zerpa, parte del grupo
destinado al cacheo de los asistentes explicó que esa noche “era
Villarreal quien decidía cuando se abrían las puertas para que el
público ingrese”. En sentido similar, Fernando Zerpa destacó que
el nombrado llegó a las 17hs. el día 30 de diciembre y que “fue
quien les indicó como debían realizar su trabajo, esto es, a qué
hora tenían que abrir las puertas del local y en qué sentido
debían organizar la fila de concurrentes para controlar el
acceso”.
Ante el conocimiento de las irregularidades y el peligro
que entrañaba la realización del espectáculo en las consabidas
condiciones de organización, la apertura de puertas para que el
público ingrese al lugar, se muestra como una conducta claramente
imprudente lesiva del bien jurídico seguridad pública, puesto que
fue a partir de ese acceso que los concurrentes se vieron
expuestos al riesgo de incendio que existía en el local.
Tal como fuera ponderado por el Dr. Riggi, los testigos
que se desempeñaron en el control de acceso, entre ellos Luciano
Otarola, Héctor Leonardo Zerpa, Daniel Coria, Claudio Ruiz, entre
otros, reconocían al nombrado Villarreal como el encargado de
seguridad el local y seguían sus indicaciones.
Accionar por demás negligente, pues en el ejercicio de esa
actividad, debía haber velado por extremar los recaudos de control
de los asistentes de modo de impedir de manera eficiente el
ingreso de elementos pirotécnicos al establecimiento.
Pero el imputado no sólo no realizó ningún comportamiento
prudente en tal sentido, sino que incluso facilitó el ingreso de
algunos concurrentes sin entradas y los dispensó del control a que
eran sometidos muchos otros, quizás por dinero.
De esta manera, la conducta negligente de Villarreal
incidió inequívocamente en el resultado final, por lo que debe
afirmarse su responsabilidad penal por el tipo culposo.
Nótese incluso que conforme fuera correctamente valorado
por el voto que lidera este acuerdo, Villarreal tenía la
posibilidad de modificar las salidas y era consultado por la gente
que integraba el grupo de control de Lorenzo Bussi. Sin embargo,
ninguna orden impartió para agilizar las vías de escape en aras de
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
velar por la seguridad de los espectadores, pese a que en todo

momento estuvo presente en el local y ante sus ojos el público
seguía ingresando al igual que los elementos de pirotecnia que era
incesante.
En ese orden, la disposición vinculada al cierre de los
portones violetas del hall central, tratada en el primer voto a
cuyas constancias me remito, fue otro factor que contribuyó en la
acentuación del riesgo. La negligencia en el cuidado de la
integridad y la vida de los ingresantes, luce evidente.
Pero además, de acuerdo a los hechos acreditados, Raúl
Villarreal, intervino de manera relevante en el pacto espurio
celebrado entre Omar Chabán y el Subcomisario Díaz para garantizar
el funcionamiento del local “República Cromañón” en las
condiciones irregulares que ya hemos ponderado extensamente y que
permitían el desarrollo de la actividad del local por fuera de las
ordenanzas y reglamentos que debían observarse para el cuidado de
la seguridad de los asistentes.
En definitiva, su responsabilidad no está centrada en si
cumplía o no un papel de garante, sino en que contribuyó con su
voluntad y conducta en todas las tareas que Chabán le encomendaba
y en otras en las que le dio poder de decisión.
Su grado de responsabilidad, en tanto tenía pleno
conocimiento del lugar, de su estructura, del cerramiento de las
puertas, de la cantidad de espectadores, de las maniobras
delictuales llevadas a cabo para desarmar cualquier inspección que
descubriera las ilegales condiciones en que habría de actuar una
vez más el 30 de diciembre de 2004 la banda de música tantas veces
mencionada, es sólo un poco más atenuada que la de su mandante:
Chabán.
No es que cobra relevancia el hecho de que no pudiera
cambiar esas condiciones, sino que simplemente ha de ser
responsabilizado por su accionar. Al igual que los demás no ha de
responder por una conducta dolosa sino con la culpa antes tratada.
La intervención de Villarreal en este punto, también
denota una forma de culpa que se adscribe al tipo del art. 189 2°
párrafo del Código Penal, pues como se ha valorado respecto de
Omar Chabán, la inobservancia de las reglas y ordenanzas que
regían la actividad fue determinante de la producción del
resultado finalmente acaecido, a más de las que respondían a un
811
mínimo deber de cuidado inherente al sentido común y
responsabilidad social.
En consecuencia, en virtud de las consideraciones
efectuadas, propongo que Raúl Alcides Villarreal responda como
autor del delito de incendio culposo seguido de muerte (art. 189
2° párrafo del Código Penal).
2.d.3. Diego Marcelo Argañaraz, Patricio Rogelio Santos
Daniel Horacio Cardell.
Sin nada más que acotar a la forma de producción del
incendio que provocó la liberación de gases por la combustión del
material que cubría el techo, ni a las causas de las muertes y
lesiones, he de ocuparme de la responsabilidad de cada uno de los
integrantes de la banda musical.
Se advierte aquí el error de la sentencia al eximir de
responsabilidad a los miembros del grupo, claro está, con la
excepción del manager Argañaraz.
Pero he de atenerme concisamente a lo que realmente les
cabe, por ahora en el suceso culposo que se viene desarrollando.
Punto de partida es que la insistencia, intención y
decisión de actuar en “República Cromañón” en razón de que la
ausencia de controles permitía la estimulación de los espectadores
mediante la publicidad y eventual uso de las bengalas o candelas,
era de todos.
Comunidad de voluntades y decisiones que se acoplaban a
las de Chabán, y en las que mediaba Argañaraz, a instancias de sus
compañeros.
En esa inteligencia, es necesario recalcar la intervención
principal de Chabán y los integrantes del grupo musical en la
preparación de todos los detalles previos y concomitantes del
espectáculo, incluyendo la venta excesiva de entradas.
Sobre la base de lo probado es irrebatible que todos se
avinieron a dar comienzo a la función del 30 de diciembre de 2004,
con pleno conocimiento, al menos de la riesgosa estructura del
local, del estado de las salidas, aún las de emergencia,
circunstancia agravada por el temerario número de personas que
entraron.
Ello aunado al conciente y estimulado uso de pirotecnia,
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Sala III - C.N.C.P.
sumado a la venta de bebidas alcohólicas, remarcan la grave

irresponsabilidad de los componentes del grupo musical por
estricta violación al deber de cuidado. Conductas que de no haber
estado contenidas en una norma contravencional igual hubieran
ingresado en la carga de responsabilidad.
Pero como a su vez configuraron violaciones
reglamentarias, y éstas fueron expresamente analizadas en el
meduloso primer voto, con esa exposición concuerdo.
También coincido con el Dr. Riggi en cuanto a que todos
los integrantes de la banda al decidir de consuno las
circunstancias atinentes al lugar, número de espectadores y
modalidades del espectáculo, entre ellas el uso de pirotecnia
participaron en la organización del recital del 30 de diciembre de
2004 en “República Cromañón”.
Más aún se explicita en esa primera opinión que las
decisiones se tomaban democráticamente por votación, con las
consecuencias a esa forma inherentes.
Cabe destacar que al ser indagados, todos coincidieron en
ese modo de tomar las decisiones. Inclusive, según comentó la
testigo Aldana Aprea, cuando debían comunicarse con algún medio de
prensa, reinaba esa forma de decidir.
Es también ilustrativo y no ha de pasarse por alto lo
recogido en ese primer voto referente a la preponderancia de Diego
Argañaraz, manager, y Patricio Fontanet en la pretensión de un
ingreso mayor de espectadores que el permitido y en la forma de
repartir las ganancias.
En igual sentido cobran relevancia los dichos de Argañaraz
respecto a que la exigencia de que el sonido y las luces fuesen
proporcionados por Jorge Leggio, así como la referente a la
longitud del escenario, lo vinculado al show, y a los controles
en los camarines, y al corte de tickets admitido por Juan Alberto
Carbone y Christian Eleazar Torrejón.
He de efectuar un paréntesis para apreciar los
cuestionamientos que la defensa hace en relación a Argañaraz,
asentados en el acápite séptimo, apartados 5.b.1. y 5.b.2 del voto
que antecede.
La imprecisión del agravio contra dos testigos respecto
del encausado Argañaraz, queda por su deficiente alegación sólo en
la intención de su defensor de eliminar todo elemento probatorio
813
con incidencia negativa hacia su defendido sin sustento concreto.
Es así que sin dejar de lado la natural conmoción que en
el ánimo de dos padres de una fallecida –justamente esposa de
Argañaraz- en el accidente de marras pudieran tener, lo cierto es
que sus dichos fueron evaluados en el marco del concurso de otras
piezas concordantes, a tenor de las reglas de la sana crítica.
Por lo demás sus deposiciones están imbuidas de una
perfecta fidelidad al resultado de sus observaciones y
conclusiones, razones por las cuales no son susceptibles de ser
despreciadas por su condición de afectados a la causa, aspecto en
el que también comparto lo anotado en el voto precedente.
Con referencia a las consideraciones efectuadas en el
acápite 5.b.2, resta señalar que aunque el uso de pirotecnia no
hubiera sido exclusividad del grupo “Callejeros”, su admisión de
que era una “costumbre genuina y espontánea del ámbito del rock”
dejan sin sustento y carente de relevancia el hecho que fuese o no
Argañaraz quien la incentivaba.
Lo cierto es que sabía de su existencia y la contaba como
presupuesto y efecto del espectáculo.
Precisamente fue ese el motivo de la discusión que tuvo el
testigo Juan Carlos Blander con Argañaraz y Fontanet.
En el mismo sentido cobran vigencia las anotaciones de
Argañaraz en su agenda y aún los significativos dichos de Raúl
Villarreal en cuanto a que para el primero, sin bengalas no era un
show de Callejeros.
Más allá de la tardía queja en que se introdujeron las
objeciones a los testigos, Blander y Aprea, la endeblez de su
cuestionamiento los deja incólumes.
Lejos está la situación probatoria de tener como basamento
un solo testigo. Por el contrario está abonada por un cúmulo de
probanzas complejo.
Los elementos de cargo respecto de su responsabilidad en
relación al uso de elementos de fuego sobran, como se destacó en
el fallo y como recogió el Dr. Riggi en su voto.
Además no puede dejar de señalarse que la importancia que
ese material pirotécnico tenía en las actuaciones del grupo
musical no era exclusiva de Argañaraz sino común para todos los
integrantes.
Esa concurrencia de voluntades acerca de las bengalas
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Sala III - C.N.C.P.
como parte del show, se tuvo por probada con piezas de convicción
irrebatibles, sostenidas con los restantes elementos de prueba.
Esa comunidad de intereses en la modalidad del show se
traslada a sus responsabilidades por el desenlace fatal.
En efecto, la convergencia de voluntades antes perfilada
en la toma de decisión, se reprodujo en el espectáculo a celebrar
un día antes de que terminara el año 2004: el 30 de diciembre.
Precisamente como lo reseñó el Dr. Riggi ellos
participaban en el reparto de las ganancias en relación al número
de entradas, y de recitales, habiendo convenido tres en ese mes de
diciembre, atento a la demanda de espectadores.
Determinante es en este aspecto y aún avanzando en el
delito de cohecho, la circunstancia de que también formó parte del
convenio la resignación de parte de las ganancias para cubrir las
remuneraciones del personal policial de la Comisaría
interviniente.
La valoración lógica y con apoyo en la sana crítica
efectuada por el Dr. Riggi en lo que atañe a esa mancomunidad,
determina la responsabilidad de Argañaraz en este acontecimiento
en la misma forma culposa que respecto de Chabán.
Vienen al encuentro de ese quehacer culposo los
prolegómenos de la última actuación de “Callejeros” en el local
explotado por Chabán dirigido puntualmente al consabido y buscado
uso de bengalas, candelas y de pirotecnia en general.
Al respecto es elocuente reproducir por su propio peso, la
alusión del procesado Raúl Alcides Villarreal al ser indagado que
con referencia a Diego Argañaraz dijo “Diego suponía que si no
había bengalas no era un show de Callejeros”.
En abono del conocimiento tanto de la pirotecnia como de
las consecuencias riesgosas que conllevaban, y en la dirección del
elemento subjetivo ya decidido, han de citarse las referencias
efectuadas por Diego Argañaraz, Patricio Fontanet, Juan Carbone y
Daniel Cardell, acerca del incendio habido en una presentación
anterior de otro grupo musical, y de su sofocación.
Incendio al cual hizo referencia dos días antes Fontanet,
según lo manifestó la testigo Paola Vanesa Nieto, quien además el
fatal día del hecho efectuó la comentada advertencia de
peligrosidad, frases cargadas de contenido, relevadas por el Dr.
Riggi, que no hacen sino ahondar las responsabilidades de todos y
815
de cada uno acerca del consabido riesgo que hicieron asumir a los
presentes.
Conductas propias de temerarios imprudentes.
Retomando el hilo del examen y, establecido que los
integrantes del grupo musical “Callejeros” organizaron junto con
Omar Chabán y Raúl Villarreal el recital del 30 de diciembre del
año 2004, corresponde enunciar algunas, al menos, de las
violaciones al deber de cuidado determinantes del resultado típico
producido.
Esas inobservancias en el ámbito de los delitos culposos,
parten de la indiferencia por la información atinente a la
actividad que desplegaban.
En palabras de Santiago Mir Puig se diría que “antes de
emprender ciertas acciones que pueden resultar peligrosas deben
ser tomadas medidas externas… de preparación e información”
(conf. “Derecho Penal, Parte General”, ob. cit., pág. 292).
Sostiene Jescheck que “se trata de que el autor se procure
a tiempo los conocimientos, experiencias y capacidades sin los
cuales la realización de la acción sería una irresponsabilidad a
causa del riesgo vinculado a ella. Los deberes a tener en cuenta
varían en función de su clase y extensión […] El deber puede
consistir especialmente en comprender el alcance de disposiciones
jurídicas y otras normas de comportamiento impuestas para una
actividad determinada” (conf. JESCHECK/WEIGEND, “Tratado de
Derecho Penal”, ob. cit., pág. 625).
En esta línea se inscriben los recaudos a tomar para
evitar cualquier riesgo a la seguridad pública en un espectáculo
de concurrencia masiva de modo de prepararlo en debidas
condiciones.
A tal fin se requería, al menos procurarse un
asesoramiento previo acerca de las normas y ordenanzas
correspondientes a ese rubro.
Pero en el caso ni ésas, ni las comunes en todo tipo de
actividad humana frente a la evidente percepción de las graves
irregularidades, fueron tomadas por ninguno de los enjuiciados,
sino que junto con Chabán, y con su estrecho colaborador
Villarreal decidieron organizar la función en las circunstancias
expuestas. Algunas de las irregularidades eran observables a
simple vista, pero todas en el marco antinormativo en que solía
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Sala III - C.N.C.P.
trabajar el gerenciador del local, sin el mínimo resguardo de

seguridad para todos los seres humanos que iban a pasar un momento
agradable.
Vienen al caso las extremas irregularidades puestas a
cargo de Chabán, pero a su vez tan notorias que alcanzaron la
responsabilidad del grupo musical.
La percepción de una sola de ellas debió haber sido
suficiente para frenar la preparación y aún la función.
Lejos de haber observado ese mínimo cuidado, agravaron los
riesgos con la probada intención de cada uno de ellos de brindar
el espectáculo con la típica exhibición de bengalas, que los
caracterizaba.
En efecto, conforme fuera extensamente valorado por el Dr.
Riggi en el voto precedente, el uso de pirotecnia en los recitales
de “Callejeros” no sólo era posible sino una constante, porque era
parte de la representación y respondía a la voluntad de todos los
encartados, conforme el método de adopción de las decisiones
concernientes al grupo, que ya no se encuentra en discusión.
Las pruebas ponderadas por el voto que lidera este acuerdo
por su elocuencia, son por lo demás suficientes al respecto. Para
no pecar por reiteración me remito a lo allí volcado tanto en lo
que se refiere a los medios de prensa vinculados al rock, como a
la publicidad plasmada en la revista “Llegás a Buenos Aires”, los
videos y los audios que reflejaban cómo los miembros de la banda
incitaban a llevar y encender esos juegos de pirotecnia, que se
encargaban de hacer pasar burlando el simulacro de controles.
Ilustrativo es en ese aspecto recordar que en una ocasión
anterior de la actuación de “Callejeros” en “Obras Sanitarias” el
uso de esa pirotecnia generó inconvenientes, y dio lugar a la
intervención de la justicia contravencional, conforme se desprende
del expediente nro. 6225-JC/04-15822/04 FC caratulado: “Estadio
Obras Sanitarias s/infracción art. 61 CC” del registro de la
Fiscalía Contravencional y de faltas nro. 6 de esta Ciudad (ver
prueba nro. 216).
Los integrantes del grupo, conocedores de que en ese
lugar no podían manejar la seguridad, dejaron entrever su
descontento al tiempo que mostraban su interés por tocar en otros
locales, entre ellos, “República Cromañón”, donde las
contravenciones reinaban.
817
Sobre el punto, vale la pena repetir que en la entrevista
realizada el 28 de julio del año 2004 por el periodista Juan Di
Natale a Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Vázquez y Diego
Argañaraz, éstos expresaron que “..el problema con las bengalas es
que…se las saca la seguridad de, de Obras”, que “[c]uando
nosotros tocamos tratamos de que puedan pasar las bengalas” y que
“… esta vez no manejamos la seguridad y… se complica… el tema
de pasarlas”.
Otro tanto se desprende de la nota publicada en la revista
“Si se calla el cantor” del mes de octubre del año 2004, donde el
cantante Patricio Rogelio Santos Fontanet expresó que “Nosotros no
queríamos ir ahí (a Obras) porque no nos gustaban un par de cosas.
La organización del lugar es distinta a la nuestra. Nosotros
queremos que la gente se divierta y no echamos a trompadas a un
pibe porque prende una bengala como hacen ahí…”.
Las palabras y consideraciones huelgan…
Es más, en ese mismo recital de Obras del 30 de julio del
año 2004, el cantante mostrando la imposibilidad de actuar en
contravención por los controles del lugar, en una especie de
disculpa grupal decía a los presentes: “a todos aquellos que
trajeron bengalas, yo se que lo hacen de corazón y nosotros lo
valoramos un montón… cuando estemos en otro lugar vamos a poder
hacer todo lo que queramos”.
Lo expuesto deja bien en claro la incorporación de
pirotecnia en los recitales de “Callejeros” como singularidad del
grupo y del show.
Así la consideraban sus integrantes: imprescindible para
actuar.
Por ello es que en las funciones en “República Cromañón”
los días 28, 29 y 30 de diciembre el cacheo de los asistentes fue
selectivamente preparado, a fin de asegurar el empleo de
artefactos de pirotecnia.
Comparto también la deducción en ese sentido traída en el
primer voto al señalar que la revisión de los asistentes era pura
formalidad, pues era interés de todos y de cada uno de los
interesados, el uso de ese material, que de alguna manera,
posiblemente no ostensible, hacían ingresar o toleraban que
ingresara.
La realidad corroboró la formalidad del control de entrada
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
al decomisar habida cuenta que tras la tragedia importantes

elementos de pirotecnia aparecieron en el local.
En sustento de esta realidad, obran comentarios de
Argañaraz en el sentido de que la banda no habría de tolerar la
prohibición de ese material como parte del show.
Todo lo demás, me refiero a la cantidad de público,
puertas cerradas, vallado, etc., fue sobradamente ponderado por el
juez que llevó la voz de este acuerdo, por lo que una vez más me
eximo de repetirlo.
En definitiva, no queda duda alguna de que ese
comportamiento de cada uno de los integrantes del grupo
“Callejeros” constituye una grave violación al deber objetivo de
cuidado que debían observar.
En la apreciación del grado de la culpa, ilustrativa es “a
contrario sensu” para el caso la transcripción del pensamiento de
Jakobs que trae Günter Stratenwerth en su obra “Derecho Penal”
(Parte General I El Hecho Punible, F.D edit, Bs. As., 2da edic
ale, 1999, pág. 333) referente a que ”Cuanto mayor es el cuidado
requerido para tomar conocimiento de la existencia de un peligro o
para neutralizarlo, tanto mayor será la posible perturbación de la
dirección de la conducta, y en consecuencia, tanto menor el
reproche que se puede hacer al autor“.
Viene al caso también la opinión de Günter Stratenwerth al
señalar que “la responsabilidad por la culpa se extiende a todos
los peligros que el obligado podría conjurar prestando óptima
atención y cuidado. En consecuencia se parte de la evitabilidad de
toda falta“.
En esta causa ninguno de los enjuiciados evitó alguna.
Todo este proceder se mostró negligente, imprudente,
contrario a los reglamentos y ordenanzas propios de la actividad,
y fue determinante de la producción del resultado que todos
conocemos.
Resultan en este punto aplicables las consideraciones
efectuadas en relación a Omar Chabán en cuanto a la previsibilidad
individual del peligro y por ende a la responsabilidad por el
resultado.
En su razón las conductas de los integrantes del grupo
“Callejeros” se subsume en el delito de incendio culposo agravado
por haber puesto en peligro de muerte a miles de personas y por
819
haber causado la muerte de 193, delito contemplado en el art. 189
2° párrafo del Código Penal.
En este punto, conviene recordar que “todo grado de
concausación respecto del resultado típico producido sin dolo,
mediante una acción contaminada de la inobservancia del debido
cuidado fundamenta la coautoría y responsabilidad de ese tipo
penal.
Razón por la cual la diferencia entre autoría y
participación es irrelevante en los delitos culposos. Responden
todos los que a esa forma de actuar adecuaron su conducta.
Ello, porque toda las concausas coadyuvan a esa producción
culposa de los resultados” (conf. Welzel, Hans, “Derecho Penal
Alemán”, trad. al castellano de la 11ª edición alemana, por Juan
Bustos Ramírez y Sergio Yañez Perez, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1976, pág. 143).
También viene en este punto al encuentro la reflexión de
Günter Stratenwerth en la obra citada (pág. 337) quien asienta la
dificultad para hablar de autoría, coautoría y participación en
los delitos culposos. Al respecto dice “Sólo puede ser autor –en
este punto coinciden el delito doloso y el culposo- aquél que
ejecuta la acción que la ley amenaza con pena. Sin embargo esta
acción se define de manera diversa en el delito culposo que en el
doloso: es decir no se parte del punto de vista de la realización,
finalmente dirigida, del resultado jurídico penalmente relevante,
sino de la causación evitable de un riesgo (no permitido); de que
éste se produzca. Por este motivo aparece ya a primera vista como
inaplicable en el ámbito de la culpa, el criterio del dominio del
hecho que se vincula con la dirección final. Por el contrario
autor es el que produce el resultado superando la medida admisible
del peligro que le es cognoscible”.
En torno a esa grave conducta descuidada, pero despegada
de la dirección de voluntad hacia un resultado juegan la
organización del recital en condiciones muy precarias, y de
notoria irregularidad, pero no por su relevancia permiten deducir
una aceptación de la inmensidad de la tragedia producida.
Aún partiendo del conocimiento de todos de que esa noche
del 30 de diciembre de 2004 se podía generar un foco ígneo en el
interior del local “República Cromañón”, punto ampliamente
desarrollado por mi colega preopinante, a cuyos argumentos me
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remito en honor a la brevedad no por ello ha de alcanzarse una

responsabilidad dolosa.
De esta forma, reitero la afirmación inicial, los
encausados conocían la posibilidad de que se produjera un foco
ígneo. Sin embargo no ha de tomarse como sinónimo de una actividad
presidida por un elemento intencional.
Otra vez viene al caso la alternativa entre el dolo
eventual o culpa con representación, conceptos de cuyo alcance y
distinción me he ocupado ut supra.
En ese aspecto disiento con la solución propuesta por el
Dr. Riggi ya que considero que hay razones para afirmar que al
momento del hecho y pese a que era evidente la posibilidad de que
se produjera un foco ígneo, confiaban en que el peligro que para
los bienes y las personas acarreaba esa situación, podía ser una
vez más conjurado.
No existen elementos para suponer que buscaban el
resultado acaecido.
Más razonable es suponer que Argañaraz, Fontanet, Vázquez,
Carbone, Torrejón, Delgado, Cardell y Djerfy no lo pensaron
seriamente, o al menos lo descartaron.
En primer término cabe señalar que estaban al tanto de los
incendios previos ocurridos en el local que administraba Omar
Chabán y de que habían sido sofocados, sin que se hubieran
generado consecuencias graves que afectaran a los asistentes.
Por razones de brevedad no reiteraré lo sucedido en los
recitales de las bandas “Jóvenes Pordioseros” y “La 25”, pues los
alcances de esos incendios fueron explicados al tratar la
situación de Omar Chabán; no obstante, el razonamiento en punto a
este extremo es idéntico. El hecho de que en ocasiones anteriores
se hubieran originado focos ígneos no demasiado importantes,
fácilmente apagados, sin riesgos para los bienes y las personas,
es lo que me lleva a suponer, como antes dije que si se les cruzó
mentalmente esa posibilidad, la despreciaron.
Al mismo enfoque responde lo atinente al estado de la
puerta alternativa. Pese a que sabían que no estaba expedita para
el público, sin embargo, como en una ocasión anterior había sido
abierta por los empleados no es dable presuponer que supieran de
su imposibilidad de abrirla esa noche.
Sobre ese marco decanta la culpa y se pierde el dolo aun
821
eventual.
En la selección de una de las alternativas cobra
relevancia el hecho de que ellos mismos, así como familiares y
amigos de la banda, estaban presentes en el salón y algunos no
salieron con vida.
Esas circunstancias son decisivas al respecto.
Afianzando lo expuesto ha de recordarse que fue
precisamente Diego Argañaraz quien sufrió la muerte de su esposa
Romina Branzini, Eduardo Vázquez, su madre, Patricio Santos
Fontanet, su novia, Maximiliano Djerfy cinco parientes, sin
descontar las lesiones de muchos otros allegados que los mantuvo
hospitalizados durante largo tiempo.
Todas estas pautas objetivas me llevan a concluir que la
noche de la tragedia, al igual que Omar Chabán, los integrantes
del grupo de rock “Callejeros” e incluso Villarreal si bien
pudieron representarse como posible la producción de un foco ígneo
en el interior del local “República Cromañón”, las particulares
connotaciones indicadas abonan la posibilidad de que al menos
supusieran poder neutralizar el peligro sin poner en riesgo la
seguridad de los bienes y de los asistentes.
Son esas mismas apreciaciones las que me autorizan a
descartar un elemento doloso en el accionar de los integrantes de
ese grupo musical, y dejar indemne una culpa grave. La
acreditación del elemento cognitivo, no suple la del volitivo, que
no lo encuentro presente.
Es así que la conducta de Diego Marcelo Argañaraz,
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vázquez, Juan
Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejón, Elio Delgado, Daniel
Horacio Cardell y Maximiliano Djerfy se adscribe sin dificultad a
la figura imprudente, como ya expliqué.
Esas conductas han de sumarse a la que ha de caberles por
el delito de cohecho por su avenimiento a restringir sus ganancias
para pagar al funcionario de la Seccional interviniente la omisión
de los deberes de su función.
3. El delito de cohecho
3.a. Consideraciones generales sobre la arbitrariedad y
falta de fundamentación. Requisitos para su configuración.
Sobre el punto debo señalar que, como ya he sostenido, “La
sentencia es la unidad lógico jurídica que para tener validez debe
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ser fundada, exigencia que significa una garantía constitucional

para el acusado, ya que asegura el derecho de defensa en juicio
contra las decisiones arbitrarias de los jueces, permitiendo a los
interesados conocer las razones que justifican el fallo y, decidir
su aceptación o fundar su impugnación por los medios que la ley
concede. Esa fundamentación debe ser clara, expresa, completa,
legítima y lógica. Lograr trasponer con éxito el control de
logicidad, implica que la sentencia es coherente, es decir que
está constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre
sí, formulados sin violar los principios de identidad, de
contradicción y de tercero excluido” (conf. en tal sentido Sala I,
causa n° 8449, “Vergara, Dolores del Carmen s/recurso de casación”
rta. 27/11/2007, reg. n° 11.342).
En esa línea se ha estructurado, “…nuestro Código
Procesal Penal (que) ha adoptado el sistema de la sana crítica
racional -art. 398, 2° párrafo-, que conforme al precepto
constitucional que exige que todo pronunciamiento debe ser
fundado, requiere que las conclusiones a las que se arriba en el
veredicto deben ser consecuencia de una valoración racional de las
pruebas, respetándose las leyes de la lógica -principios de
identidad, tercero excluido, contradicción y razón suficiente- de
la psicología y de la experiencia común.
El principio de razón suficiente implica que las
afirmaciones a que llega una sentencia deben derivar
necesariamente de los elementos de prueba que se han invocado en
su sustento. Son pautas del correcto entendimiento humano,
contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo
y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los
principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia” (conf. Sala
I, en la causa n° 7040, “Amaya, Rodrigo Héctor s/recurso de
casación” rta. 25/08/06, reg. n° 9313).
“El veredicto (en lo atinente a la temática en estudio) se
encuentra debidamente fundamentado sin que se adviertan quiebres o
fisuras lógicas en el razonamiento desarrollado por el juzgador
que autoricen la tacha invalidante postulada por las partes, ya
que luce los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y
suficientes, que impiden su descalificación como acto
jurisdiccional válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449;
303:888, entre muchísimos otros).
823
Al apreciar los hechos y el plexo probatorio reunido, los
magistrados aplicaron las reglas de la experiencia, del sentido
común y la razón, lo que denota un adecuado razonamiento
deductivo-inductivo a partir de la prueba producida, por otra
parte se encuentran debidamente fundamentadas las razones que los
llevaron a considerar a los causantes penalmente responsables del
hecho delictivo” (in re Sala I, causa n° 8532, “Cortínez Agraín,
Marcelo E.; Amaya Guzman, Luis H.; Cortínez Agraín, Héctor R. y
Gómez Miranda, Juan O. s/ recurso de casación”, rta. 15/05/08,
reg. n° 11.945).
Por todo ello, puedo sostener que la sentencia cuestionada
en este tema resulta ser una “...derivación razonada del derecho
vigente, con particular referencia a las circunstancias
comprobadas en la causa” (confr. Fallos: 238:23; 238:566; 242:179;
296:177 y 304:638, respectivamente), por lo cual se encuentra
debidamente fundada y carece de arbitrariedad (confr. a contrario
sensu Sala I, causa n° 1478, “García Sautu, José R. M. s/rec de
casación”, rta. el 15/10/97, reg. n° 1830; causa n° 4267, “Romero,
Julio César s/rec. de casación”, rta. 27/9/02, reg. N° 5353; causa
N° 5545, “Bogado, Silvia Rosa s/rec. de casación”, rta. el
29/10/04, reg. N° 7142; causa N° 6911, “Herrera, Sergio Daniel o
Coronel, Nicolás Alfredo s/recurso de casación”, rta. el 4/5/06,
reg. N° 8772).
3.b. Valoración probatoria.
En cuanto a la prueba, si bien me remito a la apreciación
expuesta en el voto anterior, especialmente respecto a la falta de
razón de los cuestionamientos que atacaron su fundamentación, he
de acotar lo que sigue.
Irrelevante es al respecto la diferencia en el monto dado
en el concepto antes indicado. Sea cual fuere carece de incidencia
en la configuración delictual.
Tampoco pueden descartarse por su valor indiciario las
anotaciones obrantes en la agenda de Argañaraz que se acoplan sin
esfuerzo a las piezas de convicción conducentes a la acreditación
de esos pagos ilícitos.
Participo de la misma conclusión que el Dr. Riggi en
relación a la validez del testimonio de Viviana Cozodoy. El
espontáneo aporte de su individualización efectuado por Ana María
Sandoval por tratarse de quien podría brindar información más
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precisa sobre el tema, desbrozan a su deposición de cualquier

minusvalía. Desvalorización que no ha de tener cabida por la mera
sospecha de que pudo haber sido influenciada al momento en que se
la interrumpió, -que fue para preservar su salud y estado anímico
y poder continuar-. Sospecha que ha de quedarse en ello mismo es
decir en una sospecha no probada.
El armónico acople de sus dichos con el resto de las
piezas probatorias, es fiel reflejo de la veracidad de sus
contenidos. En esa línea de mérito se realza la fuerza de
convicción de la descripción física que la mencionada testigo hizo
de Díaz, no empañada con el aparente resultado negativo en la
rueda de personas del nombrado, ello por las razonables
justificaciones que aportó en el debate explicando que se había
sentido presionada por la situación pero que en realidad había
identificado al procesado aunque no lo había expresado. Por lo
tanto la fuerza incriminante de sus dichos se mantiene incólume.
Su eficacia deviene de haber visto a Díaz en torno del
local tantas veces citado, de su conocimiento acerca de la entrega
de dinero y más precisamente de la existencia de liquidaciones
afectadas al pago a la policía.
Entiendo que ni siquiera se requería algo más para
acreditar el compromiso delictual del nombrado.
Pero a mayor abundamiento no puede dejar de señalarse que
obran en autos los contundentes reconocimientos del mencionado
policía por parte de Alfredo Mario Díaz y Héctor Damián Albornoz
que van cerrando sin fisuras el cuadro cargoso respecto de Carlos
Rubén Díaz.
Atento a la exhaustividad contenida en el voto del
Magistrado que lideró este Acuerdo respecto a los restantes
elementos de juicio a él hago reenvío.
En cuanto a la responsabilidad de Chabán por su relación
con Díaz en este hecho, sólo quiero dejar sentado que hubiera
estado o no en el local, lo cierto es que por una elemental
cuestión de lógica, no cabe la más mínima duda de que era Chabán
el principal interesado en que no se descubrieran todas las
irregularidades del local, en función de lo cual era el pago a
Díaz.
Tan evidente es esta cuestión que el desprecio que el
tribunal de la instancia anterior hizo de una parte del testimonio
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de Albornoz carece de toda lógica. En efecto que haya visto o no
el paso de un billete de una mano a la otra o que no recuerde con
precisión el día de ocurrencia, no empecen a la existencia del
hecho ni contagian la eficacia que se desprende del resto de sus
dichos, en particular los referentes a que se entregaba dinero a
la policía para asegurarse de no ser descubierto. Episodio
delictual avalado por incontrastable prueba, ya analizada en el
primer voto y correlacionada con los testimonios de Viviana
Cozodoy, Alfredo Mario Díaz, Ana Sandoval, Eduardo Ezequiel Sempé,
de Diego Argañaraz, anotaciones de su agenda y las manuscritas al
dorso del “folleto Rockmanón” donde constan a título de “Poli-----
100+”.
Ninguna infición relativa a una supuesta desigualdad por
el mérito de esta prueba puede atenderse respecto de la situación
de Raúl Villarreal y Miguel Angel Belay, tal como lo ha analizado
y desvirtuado el Dr. Riggi en su voto.
La tácita aceptación de la defensa a la incorporación por
lectura de la testimonial de Ana Sandoval, en los términos del
artículo 391 inciso 1° del Código Procesal Penal, saneó cualquier
vicio que hubiera podido tener. Ello según la norma indicada y lo
atinente al régimen de saneamiento de las nulidades relativas
(arts. 170, inc.3° y 171 del cuerpo legal citado).
En ese sentido en oportunidad de votar en la causa n°
7628, “Mónaco, Mariano Eduardo s/recurso de casación” de la Sala I
de esta Cámara señalé que “Corresponde rechazar el agravio fundado
en la falta de declaración de un testigo en el debate si... la
defensora pública oficial admitió incorporar su testimonio por
lectura, pues se trata de una nulidad por la nulidad misma...”
(rta. 14/11/2008, reg. 11076.1).
El cuestionamiento de la incorporación por lectura de la
declaración testimonial de Ana María Sandoval fallecida,
circunstancia puesta en conocimiento de las partes, no admite
objeción alguna, menos aún cuando la norma que lo prevé (art. 391
inciso 3° del Código Procesal Penal) no fue tachada de
inconstitucional.
El mérito y coherencia de la prueba examinada diluye
cualquier causal de absurdo o arbitrariedad.
En punto a la competencia funcional de Díaz he de
remitirme a la exégesis normativa efectuada en el voto precedente
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que respalda sus atribuciones. Entonces es lógico pensar que tenía

suficiente capacidad para relevar y hacer cesar esas
irregularidades.
Tan cierta es esa premisa como que para obviar su
cumplimiento recibió dinero de parte de los interesados en
continuar en esa situación plena de irregularidades.
Acerca de las fechas en que se recibieron los pagos, me
atengo a la comprobación fáctica anotada en el fallo de la
instancia oral, de la que no se asoma fisura alguna, y a lo
expuesto por el Dr. Riggi en el mismo sentido.
3.c. Intervención de Carlos Rubén Díaz en el hecho.
Los prolegómenos de la actuación de Díaz que lo involucran
en el delito en examen parten del propio reconocimiento del
acusado acerca de que tenía el control de los locales bailables de
la jurisdicción, como tercer jefe de la seccional 7ª encargado del
servicio externo. Intervención que respecto del local de cita
comenzó el mismo día en que éste se inauguró (conf. su indagatoria
de fs 14171/89).
Elocuentes son al respecto los patrulleros y el carro de
asalto en las inmediaciones del local, presencia acreditada por
Héctor Damián Albornoz, Viviana Cozodoy, Ana María Sandoval, Iván
Leiva, Graciela Acuña, Lucía Maltese, Gustavo de Jesús y Alfredo
Mario Díaz, así como las anotaciones en los libros que acreditan
los movimientos de los móviles según órdenes de Díaz.
Fue precisamente Ana Sandoval quien entre los policías
concurrentes al lugar describió a Díaz en la forma indicada en el
primer voto al que me remito.
Importante es también su testimonio en cuanto informó que
quienes se reunían con los policías antes y durante los recitales
eran Omar Chabán, Yamil Chabán, Villarreal y el manager del grupo.
Por su parte, fue Villarreal quien al ser indagado a fs.
14569/574 aportó detalles de esas intervenciones al decir que Díaz
pasaba todas las noches una o dos veces con el patrullero, algunas
de ellas bajaba y entraba y se quedaba donde estaban las puertas
divisorias.
Para nada desdeñable es al respecto la copia certificada
de la constancia de afectación de un pelotón de combate para
varios días, entre ellos el 30, a pedido de la seccional 7ª dada
la masiva concurrencia juvenil, dispuesta por el Comisario
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Inspector Alejandro Cano, todo lo cual deja inerme las
suposiciones en sentido adverso alegadas por su defensor.
En lo atinente al catálogo de infracciones, me remito a lo
antes expuesto y a lo ya dicho por el Dr. Riggi.
Destácase que su existencia era para Díaz evidente, las
aprehendía por sus sentidos.
Pero a mayor abundamiento la copia de la nota de
habilitación secuestrada de su oficina que da cuenta de una
capacidad de 1031 personas es otro eslabón de su conocimiento de
las irregularidades.
Nada más es necesario para tener por acreditado que el
Subcomisario Carlos Rubén Díaz recibió de Omar Chabán,
directamente o por intermedio de Raúl Villarreal, y con pleno
acuerdo de cada uno de los integrantes del grupo llamado
Callejeros, a saber Diego Argañaraz, Patricio Santos Fontanet,
Eduardo Vázquez, Maximiliano Djerfy, Juan Carbone, Christian
Torrejón, Daniel Cardell y Elio Delgado, diversas sumas de dinero
para dejar de hacer lo que debía, según las funciones antes
indicadas.
3.d. Características del cohecho.
Estamos en presencia de lo que en el derecho romano se
conocía como crimen repetundarum, y trasladado al Código italiano
y al francés se conoció como delito de corrupción. En palabras de
Carlos Creus en “Derecho Penal”, (Parte Especial, II, pág. 309)
protege el normal funcionamiento de la administración, a punto de
que “la venalidad aún ejercida en relación con un acto que el
funcionario debe cumplir legalmente, deteriora el correcto
funcionamiento administrativo y pone en peligro la normalidad de
su desenvolvimiento”.
Peligro concretado en el caso con el ataque al bien
jurídico de la seguridad pública, con resultados extremos.
Por ambos bienes jurídicos han de responder todos los
coprocesados cuya situación se ha revisado hasta aquí.
El delito de mención en su forma pasiva impone una
codelincuencia necesaria, no así en la forma activa.
Por esta última forma de cohecho activo acuñada en el tipo
previsto en el artículo 258 del Código Penal ha de responder Omar
Chabán como autor, Raúl Villarreal en carácter de partícipe
necesario por haber sido quien intermedió en alguna entrega y los
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integrantes del grupo “Callejeros“, a saber Diego Argañaraz,

Patricio Santos Fontanet, Eduardo Vázquez, Maximiliano Djerfy,
Juan Carbone, Christian Torrejón, Daniel Cardell y Elio Delgado,
todos en este último grado de participación (art. 45 del cod.
cit).
En el caso de estos últimos, la banda musical, habré de
extender la responsabilidad en este episodio a todos ellos,
teniendo en cuenta para ello la comunidad de intereses que los
guiaban y la forma de acordar los aspectos vinculados a los shows:
por votación. Más aún si se trata de un tema de suma trascendencia
como el aquí ventilado.
Por lo demás, he de remitirme al amplio y preciso
tratamiento de la cuestión vinculada al grupo musical efectuado
por mi colega preopinante.
Puntualmente cabe destacar que la relación que tenía
Chabán con Villarreal fue lo que determinó que fuera éste y no
otro el encargado de la entrega del dinero.
Esa especial relación entrambos determinó la identidad del
encargado de la paga.
Ese fue el rol de Villarreal que en la causa no se
sustituyó por otro.
De ahí su participación primaria en este hecho en los
términos del artículo 45 del Código Penal, según anticipara el
colega que me antecede.
No caben dudas de que las acciones de cada uno de los
nombrados respondió a un pacto venal previo en el marco del cual
se decidió y concretó la entrega de dinero.
Por su parte, la conducta de Carlos Díaz es típica de
cohecho pasivo por haber sido quien recibió el dinero que los
otros habían concertado darle, y está prevista en el artículo 256
del código de fondo.
Es evidente que el accionar de Díaz estuvo presidido por
el dolo, elemento que para Creus en la obra citada significa “que
el funcionario tenga conciencia del sentido de la dádiva que
recibe o de la oferta que acepta y, consecuentemente, que la
recepción o la aceptación se hagan teniendo presentes las
finalidades perseguidas por quien da o promete…” (pág. 313).
Los otros responsables, como se dijo han configurado con
su accionar el delito de cohecho activo contenido en el artículo
829
258 del cuerpo legal citado.
El mencionado autor dice respecto a la culpabilidad de
este cohecho activo que volitivamente el dolo se integra en la
dirección subjetiva de la acción prevista por la ley (quiere
llegar al acuerdo venal con el contenido de los arts. 256 o 257),
y remite a lo anterior en el aspecto cognoscitivo del cohecho
pasivo.
En el caso, no hay fisuras acerca de la consumación de ese
delito y de que abarca al día 30 de diciembre de 2004. En ese
sentido, puedo tener por acreditada la existencia del pacto venal,
que sin duda se concretó.
Suficiente para responsabilizar a los acusados.
Con respecto a Carlos Díaz, debo agregar que es indudable
que fue precisamente esa dolosa inconducta funcional lo que
contribuyó al desencadenamiento de ese incendio.
Es decir que esa actividad funcionó como concausa del
incendio.
Al respecto debe abundarse en señalar que se entiende por
concausa aquel factor que junto con otros coadyuva al desenlace.
Sentido en el cual se aprecia con extrema claridad que a
ese resultado contribuyó la venal actitud del nombrado Díaz.
De la manera como se ha probado la actitud de Díaz queda
al descubierto que fue un factor condicionante del resultado
simplemente porque si él hubiera actuado en la forma que su
función le exigía, el local en cuestión no hubiera podido siquiera
tener las puertas abiertas.
Las circunstancias imponían su clausura preventiva.
Mediante su pasividad se posibilitó el ingreso de material
ígneo que produjo los resultados por todos conocidos.
La conducta de Díaz operó entonces como condición en el
proceso de producción. De seguirse la teoría de la equivalencia de
las condiciones sería otra de las causas que llevaron al resultado
trágico a nivel humano.
Sin esfuerzo se ajusta a esa teoría porque humanamente se
puede poner a su cargo el resultado comentado. Es que aquí su
acción fue, en realidad, una omisión: la de no cumplir con su
deber de control. Esa desatención de su función, motivada por un
lucro indebido, fue la que permitió que el resultado fatídico se
produjera.
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No está demás recordar que es la doctrina de la causalidad

típica la que pone el límite jurídico a la de la equivalencia de
las condiciones, en la que como dice Núñez es el tipo penal el que
indica al intérprete “cuál de esas condiciones se adecua a la
relación causal propia del hecho social captado por la ley”.
En ese sentido debo agregar que “no puede admitirse sobre
la causalidad otra teoría que la de la equivalencia de las
condiciones, la responsabilidad penal, en cambio, depende aún de
otras circunstancias distintas de la conexión causal” (Mezger, op.
cit., pág. 230).
Ambas quedaron probadas en autos.
Es interesante seguir parafraseando a Carlos Creus quien
en “Derecho Penal” (Parte General, edit. Astrea, 1998, pág. 139)
dice que “... como lo que interesa al derecho es la
responsabilidad jurídica, es evidente que sólo a través de su
normatividad puede el intérprete determinar la relevancia que al
derecho interesa y sólo a través del tipo la relevancia que
interesa al derecho penal. Este mecanismo de ‘corregir’ la
causalidad natural para reducirla a la causalidad jurídico-
penalmente relevante, recibe hoy la denominación de teoría de la
imputación objetiva, intentando purificar la cuestión de la
causalidad en la teoría del delito... procedente de criterios
naturalísticos, para centrar la atención sobre su verdadero
sentido jurídico penal de atribución de un resultado como factor
de responsabilización. Ésta teoría (Honig-Roxin) nada tiene de
novedosa; trata de exponer, quizás con mayor precisión, la teoría
de la adecuación típica; también en ella partiendo de la
equivalencia de las condiciones –como presupuesto sine qua non de
elaboración, se trata de ‘corregir’ (limitar) sus consecuencias,
empleando los ‘principios deducidos de la naturaleza de la norma y
del fin de protección de la misma’ (Bacigalupo)”.
Sin embargo y después de un analítico recorrido
intelectual llega a la conclusión de que la “Teoría de la
imputación objetiva” es un modo más preciso, pero sin contenido
diferente, de la “teoría de la causalidad típica”. Claus Roxin en
“Derecho Penal” (Parte General, Tomo I, Edit. Civitas, 1997, pág.
350 y ss.) en el mismo curso de ideas dice que “se ha impuesto
ampliamente en la ciencia actual la fórmula que se remonta a
Engisch, de ‘la condición conforme a leyes’, que en su versión más
831
rotunda, redactada por Jescheck, enjuicia la concurrencia de
causalidad atendiendo a ‘si a una acción se han vinculado
modificaciones en el mundo exterior subsiguientes en el tiempo,
que estaban unidas a la acción según las leyes [naturales] y que
se presentan como resultado típico”.
Sigue anotando posteriormente que “Hoy es algo ampliamente
reconocido que para verificar el nexo conforme a leyes hay que
atender al resultado en su forma más concreta incluyendo todos los
eslabones intermedios que han conducido al mismo (teoría de la
equivalencia concretante)”.
Sentada como quedó la vigencia de la teoría de la
equivalencia de las condiciones ha de tratarse el tema de la
concausa.
El mismo autor trata este problema como una limitación de
la causalidad.
Entiendo que entran en el concepto de concausas todas las
condiciones de un resultado que integran su proceso causal, con
igual o aún menor preponderancia que la del autor.
En esos términos no puede negarse que el incumplimiento
venal de Díaz operó como una concausa del incendio culposo.
Ni más ni menos porque , “No hay resultado que no se
derive de un conjunto de causas; pero al derecho únicamente le
interesan las que son activadas por el hombre. Así se llega a
descomponer el fenómeno causal y se aísla de él un componente al
que se le atribuye la producción del resultado, y por lo tanto se
habla de causalidad jurídica” (Altavilla, op. cit., pág. 156).
En el caso de una omisión –como en el presente-, se debe
ponderar la posibilidad de dominar los resultados y debe
integrarse con una potencialidad material. “Dicha potencialidad
consiste en la posibilidad de darse cuenta de que, en determinadas
contingencias, puede ocasionarse un resultado al que pueden
ponérsele obstáculos. Es decir, se requiere la posibilidad de
emitir un juicio acerca de la existencia de un peligro y sobre la
propia capacidad y potencialidad de impedirlo” (Altavilla, op.
cit., pág. 157).
Como señalé, Díaz estaba al tanto de los riesgos que se
corrían en los shows realizados en “República Cromañón”,
especialmente en aquellos que llevó a cabo el grupo “Callejeros”
y, por ende, le era previsible el resultado fatal.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
No digo que previó concretamente el luctuoso desenlace,

sino que tuvo la posibilidad de hacerlo, especialmente teniendo en
cuenta la especial función que cumplía. No era un agente policial
novato, sino un oficial con años de experiencia y que actuaba como
jefe del servicio externo de la jurisdicción.
Sin embargo, nunca se preocupó por evaluar el peligro que
con su conducta podría contribuir a causar, fiel al pacto
delictivo, no cumplió con su deber permitiendo que la actividad
del local se siguiera llevando a cabo de manera sumamente
irregular y riesgosa para quienes asistían, con el resultado
trágico ya conocido.
Como reseñé, hago hincapié nuevamente en que la situación
sólo le indicaba una conducta: relevar las irregularidades y
actuar en consecuencia clausurando preventivamente el local y
dando intervención a las autoridades correspondientes.
Era su deber y hubiera evitado la producción del
resultado.
La conducta de Díaz ya desarrollada permite sostener la
existencia de un enlace material entre las figuras de cohecho
pasivo e incendio culposo agravado por el resultado (arts. 55, 189
2° párrafo y 256 del Código Penal).
De habérselo acusado por los incumplimientos de los
deberes de funcionario público también cometidos, se vería con
mayor claridad la concurrencia real de los delitos antes
indicados.
En tal sentido, nada obsta al concurso de figuras penales
el hecho de que una sea dolosa y la restante culposa.
Es claro entonces que nos encontramos frente a dos
conductas claramente independientes y diferenciables entre sí, y
en este punto hago míos los argumentos vertidos por el Dr. Riggi
al respecto.
En lo que hace al resto de los coprocesados, a saber Omar
Chabán, Raúl Villarreal, Diego Argañaraz, Patricio Santos
Fontanet, Juan Carbone, Christian Torrejón, Eduardo Vázquez,
Maximiliano Djerfy, Elio Delgado y Daniel Cardell, deberán
responder por la figura de incendio culposo agravado que debe
enlazarse materialmente con la de cohecho activo en el grado de
intervención antes expuesto (arts. 55, 189 último párrafo y 258
del Código Penal).
833
Ello así dado que se trata de dos conductas perfectamente
diferenciadas: el acuerdo ilícito concretado por un lado, y la
realización riesgosa del recital del 30 de diciembre de 2004 por
otro. La preexistencia del pacto venal decide en este caso la
materialidad del concurso respecto de todos los nombrados (art.55
del C.P.).
4. Los funcionario públicos.
4.a. El ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El examen de la situación de los ex funcionarios del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, requiere su ubicación en la
faz administrativa de esa entidad.
En lo que aquí interesa es de señalar que el control de
los locales bailables estuvo a cargo, durante el año 2004, de la
Subsecretaría de Control Comunal dependiente de la Secretaría de
Justicia y Seguridad Urbana, de la Unidad Polivalente de
Inspecciones y específicamente, a partir del 26 de agosto de 2004,
de la Dirección General de Fiscalización y Control -DGFyC-, creada
en esa fecha por Decreto n° 1563/04 y a la que, en función de lo
establecido por los Decretos n° 726/01 y 761/01, se le asignó una
“Función Crítica Alta”.
Esa Subsecretaría de Control Comunal (a cargo de Fabiana
Fiszbin a partir del mes de diciembre de 2003, según los Decretos
n° 2696/03 y 2718/03) tenía el poder de policía en la ciudad de
Buenos Aires, con facultades de supervisión, en forma coordinada
con la Dirección General de Fiscalización y Control.
Ésta última Dirección ejercía el poder de policía en
materia de habilitaciones y permisos de los establecimientos de
comercio, industria, depósito y servicios, así como el control de
su seguridad, salubridad e higiene.
Era inherente al ejercicio de ese poder de policía
practicar las inspecciones, intimaciones, y clausuras pertinentes.
El Director General de esa Dirección era Gustavo Juan
Torres, designado por Decreto n° 1874/04 del 12 de octubre de 2004
y su Directora Adjunta era Ana María Fernández designada por el
Decreto n° 1563/04 fechado el 26 de agosto de 2004. Los nombrados
cesaron en sus funciones el 11 de febrero del año 2005 –Decreto n°
178/05-.
Por consiguiente, tal como se asentó en el fallo, el
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
control del funcionamiento del local “República Cromañón” al

tiempo del luctuoso suceso competía a la Subsecretaría de Control
Comunal y a la Dirección General de Fiscalización y Control.
Esas tareas propias se volvieron urgentes al momento del
ingreso formal de la actuación 631 a la órbita de la UPI con un
cuerpo de 84 inspectores con poder de policía; cuando se hizo
cargo de la Dirección Gustavo Torres la dotación era de 136
inspectores a su disposición con el mismo poder.
Surge además de las piezas de convicción que a la fecha
del hecho el cuerpo estaba integrado por 238 agentes en el
servicio de inspección, pero sólo 102 con poder de policía según
se desprende de la disposición n° 930/DGFYC/2005 que les prorrogó
las credenciales, sin perjuicio de algunos otros que pudieron
haber estado entre septiembre y diciembre del año 2004 y luego no
continuaron.
Ahora bien para deslindar las responsabilidades, ha de
hacerse hincapié en que los objetivos, o lugares a inspeccionar
eran seleccionados por los funcionarios de mayor jerarquía.
A ese efecto los lunes se reunían en la Subsecretaría de
Control Comunal, la titular del organismo Fabiana Fiszbin, el
Director General de la DGFyC Gustavo Torres y la Coordinadora
General de la UPI Ana María Fernández, junto con otros
funcionarios. En dichas reuniones se trataban las denuncias que
informaban los directores generales referentes a los locales
comerciales y de la vía pública, a la vez que se fijaban nuevos
operativos.
Este dato surge precisamente de las indagatorias de
Fiszbin de fs 16055/168, incorporada por lectura al debate, de la
que también se desprende que participaba de esa decisión entre
otros, Ana María Fernández, cuando estaba a cargo de la UPI,
responsabilidad que admitió en el juicio oral, y Gustavo Juan
Torres, por la Dirección General de Fiscalización y Control.
De ahí la neta responsabilidad de estos tres sujetos,
prueba de lo cual son los demás elementos de juicio detallados en
el voto que antecede al que me remito.
Una vez determinados los locales a inspeccionar se
asignaban los inspectores que debían concurrir, momentos previos a
llevar a cabo la diligencia.
Estos debían actuar según las disposiciones establecidas
835
en el Manual de Inspecciones y el material puesto en su
conocimiento en los cursos de capacitación que se les daban.
Fue precisamente la inobservancia del deber funcional por
parte de los nombrados lo que permitió la reiterada violación de
las normas contravencionales precisadas en la exposición del Dr.
Riggi.
Decisiva es en torno de esta cuestión la denuncia de la
Defensoría de la Ciudad por resolución 2022/03 por la que, entre
otras cuestiones se recomendó el control y seguimiento de las
habilitaciones y funcionamiento de los distintos locales
bailables, y la del 5 de mayo de 2004 (Actuación 631) por la que
se requirió expresamente a la Subsecretaría de Control Comunal la
intimación a los locales de baile clase “c”, y la estricta
observancia de las normas vigentes, en especial la Ordenanza 50250
referente a las medidas de seguridad contra incendio y las
correspondientes a los locales bailables, cuyo incumplimiento, se
remarcó en la denuncia, hacía peligrar la vida de más de 400000
personas cada fin de semana.
De este requerimiento había tomado conocimiento Fabiana
Fiszbin desde la reunión con Alimena del mes de enero de 2004; es
decir mucho antes del ingreso formal en la Subsecretaría de
Control Comunal el 17 de mayo de 2004.
La nombrada dio intervención por ello a la Unidad
Polivalente de Inspecciones, donde las actuaciones tuvieron
entrada el 26 de ese mes.
El silencio de este departamento motivó por parte del
Director de Areas Temáticas de la Defensoría del Pueblo un pedido
de informes acerca de los locales inspeccionados durante ese año
2004. Coetáneamente ese organismo siguió recibiendo informes de la
Superintendencia de Bomberos y por nota del 18 de noviembre de ese
año se dejó constancia que de los 200 locales en funcionamiento y
habilitados el 70% no cumplía la Ordenanza 50250.
El conocimiento de la situación era claro.
El incumplimiento de los deberes de los funcionarios
responsables también.
Tan claras eran las irregularidades que con anterioridad a
esa época ya en enero de 2004 había habido una primera reunión de
la que participó Fabiana Fiszbin en la que se trató la situación
de los locales de baile, estaciones de servicio y otros lugares
836
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
relacionado con la probabilidad de incendio, medios de salida y

medidas de prevención.
El testimonio de Atilio Alimena interviniente en esas
reuniones, cobra vital relevancia pues descubre la despreocupación
de Fiszbin por el estado de esos locales. Despreocupación que se
acopla al desconocimiento de la funcionaria de los vencimientos de
los certificados de incendio emitidos por la Superintendencia de
Bomberos, exigidos por la Ordenanza 50250 de cada uno de los
locales que tenía fichados esa Superintendencia como incumpliendo
con dicho requisito, según lo expuesto por Alimena en la reunión
que tuvo con ella en el mes de mayo.
Además informó el Defensor del Pueblo adjunto que sólo el
12% de los locales estaban regularizados en su funcionamiento,
dato obtenido del entrecruzamiento de las informaciones.
Este testimonio fue avalado por los de Antonio Fernández y
aún por el de la coordinadora de dicha funcionaria Carmen Prusak
quien comentó que Fiszbin le solicitó a la Coordinadora General
Ana María Fernández que comenzara a trabajar sobre las
intimaciones, nunca controladas.
La última reunión tuvo lugar en junio de ese mismo año, a
raíz de una nota publicada en “Clarín” que exponía el riesgo de
incendio de los locales bailables. En dicho encuentro Alimena
insistió con la clausura de los locales, medida que Fiszbin no
tomaba con la justificación de que para ello se requería una
decisión política.
Lo cierto es que por toda medida y frente al listado de
177 locales de baile clase “c”, con certificado anual vencido, en
trámite o nunca aprobado, aportado por la Superintendencia de
Bomberos sólo se concretaron 164 intimaciones libradas por la
Coordinadora Ana María Fernández.
Una de ellas se dirigió al titular del local sito en
Bartolomé Mitre 3060/72 a fin de que presente en la Unidad
Polivalente de Inspecciones la documentación acreditante del
cumplimiento de las normas relativas a la actividad que
desarrollaba acordándole un plazo de quince días hábiles contados
a partir de su recepción el 24 de mayo, bajo apercibimiento de las
penalidades vigentes.
Algunos datos se cargaron en una planilla de Excel,
algunas de las respuestas recibidas se guardaron en una caja azul
837
y las pendientes en un bibiliorato, que nadie controló. El
testimonio de Carolina Albela confirma lo expuesto.
La testigo agregó que Ana María Fernández ante sus
preguntas acerca de las intimaciones le respondió que era la
Subsecretaria la que debía indicar los pasos a seguir.
Cabe poner de relieve que ante un nuevo pedido de la
Defensoría del Pueblo, la Coordinadora del área Legales, María
Angélica Lobo, el 5 de noviembre lo derivó al Coordinador
Operativo y luego elevó el informe al Director General Gustavo
Torres, quien el 26 de noviembre se limitó a remitirlo a la
Subsecretaría de Control Comunal, haciendo referencia a la
Actuación 631/04.
A la oficina de Fiszbin llegó el 14 de diciembre y el
mismo día se elevó al Secretario de Justicia y Seguridad Urbana.
Ese fue todo el control.
El control se limitó a un pase de notas.
Huelgan las palabras y los comentarios para determinar la
responsabilidad penal de los tres enjuiciados, Torres, Fernández y
Fiszbin.
Nadie hizo nada útil.
Ninguno cumplió con su deber.
Conviene recordar que el local sito en Bartolomé Mitre
3060 tuvo el último control comunal el 29 de marzo de 2003 y que
salvo una vez que se dispuso un operativo y no se concretó porque
no estaba funcionando, con posterioridad ni figuraba entre los
destinados a ser inspeccionados.
Referente a las normas que debieron ser observadas
corresponde destacar en primer lugar su habilitación de
conformidad a lo establecido en el articulo 10.2.3. del Código de
Habilitaciones y Verificaciones, habilitación que a partir de la
ordenanza 50250 (que abarcaba aún a los locales que habían
obtenido su permiso antes de su vigencia) requería a tal efecto un
certificado de la Superintendencia de Bomberos de la Policía
Federal acerca de la observancia de las normas de Higiene y
Seguridad en el Trabajo contenidas en la ley 19587, de
cumplimiento anual salvo casos de refacciones o cambios en el
local.
Su incumplimiento preveía como sanción la clausura hasta
la modificación de la Ordenanza 50848 que le agregó a la clausura
838
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
una multa, y la clausura definitiva con pérdida de la habilitación

de reiterarse la infracción.
Asimismo la falta de renovación del certificado anual
expedido por la Superintendencia se castigaba con una multa de
trescientos a diez mil pesos y/o clausura del local en el Régimen
de faltas de la Ciudad de Buenos Aires de conformidad con la ley
451, Libro II, Sección II, Capítulo I, art. 2.1.4.
El último certificado de bomberos del local de mención,
clase “c” fue expedido el 24 de noviembre de 2003, es decir que al
24 del mismo mes del año siguiente estaba vencido.
Dado que las irregularidades fueron expuestas con lujo de
detalles en el voto anterior, me limito a darlas por reproducidas
al igual que la determinación del Área de Contralor de
Espectáculos y la Dirección General de Habilitaciones y Permisos
como las encargadas del control del cumplimiento de las
condiciones de seguridad, en un espectáculo como el recital de
marras y luego de que los organizadores realizaran los trámites
respectivos a través de las autoridades pertinentes.
Sí cabe apuntar que fue el encausado Gustavo Torres
responsable del área de Fiscalización y Control quien señaló que
en un local de baile clase “c”, se podía realizar un recital,
siempre y cuando hubiere pedido permiso a la Dirección General de
Habilitaciones y Permisos, que de autorizarlo daba intervención al
Área de Contralor de Espectáculos Públicos, permiso inexistente en
este caso.
Debo agregar que si el particular no lo hacía, como en el
caso de autos, era la DGFyC la que debía intervenir.
Tal como lo señalara el Dr. Riggi en el voto que antecede,
queda claro entonces que en “República Cromañón” sólo podían
ofrecerse “variedades”, pero no “recitales“ como los brindó el día
del trágico suceso y al menos en los dos días anteriores.
En cuanto a las irregularidades estructurales del lugar,
debo señalar que del estado de las salidas y del candado y alambre
colocados a la barra antipático en el portón alternativo dieron
cuenta el ingeniero Larroque, así como los encargados de
mantenimiento Juan Carlos Bordón y Alfredo Mario Díaz; Sebastián
Miguel Meniño y Ricardo David Vázquez, asistentes de sonido;
Sergio Fernando Piñeyro, iluminador; Juan Carlos Torres, empleado
de seguridad que ratificó esa oclusión el 28, 29 y 30 de diciembre
839
de 2004, como así también Mariano Ezequiel Bohuier y Maximiliano
Ramón Chaparro que trabajaban en el hotel lindero.
La bandera mencionada por la defensa de Chabán como
obstáculo de esa puerta no resiste un mínimo embate serio.
Los contestes testimonios enunciados por el Dr. Riggi
avalan el hecho de que la puerta de emergencia ubicada del lado
derecho del local fue utilizada como entrada de los jóvenes del
sexo masculino, así como otros testigos dan cuenta de que las
vallas separadoras de la entrada de las mujeres se transformaron
en otro obstáculo de salida.
Otras irregularidades a tener en cuenta son el estado de
los matafuegos, la existencia de paneles acústicos de espuma de
poliuretano y guata, y de media sombra colocados en el cieloraso,
previstas en el artículo 7.2.11.1 del Código de Edificación. Cabe
resaltar que en el caso del último material mencionado, su
colocación daba lugar a la clausura del establecimiento conforme
surge de la disposición n° 272/DGFYC/2004 del 2 de noviembre de
ese año.
Estas no son todas.
El juego mortal de la pirotecnia prohibida se vio
acelerado y facilitado por todas esas irregularidades,
combinación macabra que se cobró miles de jóvenes víctimas, de
muerte o de lesión.
Su utilización esa noche está perfectamente probada con
los testimonios, restos de material y conclusión del peritaje de
la Superintendencia de Bomberos al señalar que su puesta en
funcionamiento provoca una reacción química exotérmica, capaz de
transferir al medio el calor necesario para provocar focos ígneos
o lesiones tales como quemaduras, o afectación por onda mecánica
sobre las personas, que dada las características de las candelas
accionadas tienen una proyección de más de diez metros.
Una elemental pauta de sentido común era necesaria para
vedar su aporte y posterior uso.
La sobreocupación del local fue otra irregularidad
presente y también sancionada, en este caso en la ley 451,
artículo 2.1.3. con multa.
Acerca de este tema ya se han efectuado análisis que
dieron cuenta de que la cantidad de asistentes había sobrepasado
en exceso los 1031 permitidos en la plancheta de habilitación. Con
840
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
solo tener en cuenta que el contador manejado por Daniel Vicente

Gimenez arrojó una cifra de 2811 o que según lo expresado por
Ezequiel Orlandi y Bruno Díaz comercializaron o entregaron 3026 es
más que suficiente. Sin embargo la prueba al respecto es
sobreabundante como la expuso el Dr. Riggi, a cuyo voto me remito.
No sin antes recordar que para Chabán si en un recital no había
5000 personas era como para bajonearse porque no se cubrían los
gastos. Inclusive, lo afirmado por el nombrado, la propia noche
del hecho, quien dijo que en el local había 6000 personas.
Debo mencionar también la presencia de menores y la venta
de bebidas alcohólicas, ambos prohibidos en un local de baile
clase “c”, como era el del caso. Franca violación a lo estipulado
en el artículo 68 del Código Contravencional de la Ciudad en
cuanto prohibe “suministrar bebidas alcohólicas en el lugar donde
se desarrolle un espectáculo deportivo o artísitico masivo, o en
sus adyacencias, entre cuatro horas previas a la iniciación y una
después de su finalización...”.
De conformidad a lo previsto en el artículo 10.3.1. inc.
a) del Código de Habilitaciones y Verificaciones sólo podían
ingresar menores a ese tipo de locales bailables los días
feriados, sábados y domingos en el horario especial de 16 a 22
horas; y en el inc. c) prescribe en ese período la venta o consumo
de bebidas alcohólicas.
Prohibición que también contempla el artículo 50 del
Código Contravencional al prohibir “Suministrar, vender o permitir
el consumo de alcohol, dentro del establecimiento a personas
menores de dieciocho años, por parte del titular, responsable o
encargado del comercio”.
Infracciones éstas sancionables con multa de cien a mil
pesos o clausura, las primeras a cargo del titular del
establecimiento en relación a la entrada de los menores; o de
multa de mil pesos o clausura si se venden bebidas alcohólicas.
La efectiva producción de esas irregularidades fueron
admitidas por el testigo Andrés Alvar Chabán, quien manifestó que
ese día se vendieron cerveza y otras bebidas alcohólicas, dichos
afianzados con el de Alfredo Mario Díaz, y del menor Nicolás
Papolla, que dijo haber concurrido con su hermano también menor y
demostrado con las tres facturas de la “Cervecería y Maltería
Quilmes” decomisadas.
841
4.b. Responsabilidades de los funcionarios públicos del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En vista de deslindar responsabilidades ha de remarcarse
que a la época del hecho Fabiana Gabriela Fiszbin era
Subsecretaria de Control Comunal, Gustavo Juan Torres, Director y
Ana María Fernández Directora General Adjunta con la misión de
asistir a la Dirección General.
Los tres tenían el deber de controlar los locales de
baile, efectuar las intimaciones pertinentes, clausurarlos y
controlar esas clausuras.
Es así que cualquiera hubiere sido la sucesiva
denominación de los organismos afectados a esa actividad la
responsabilidad caía en cabeza de Fiszbin, Torres y Fernández.
La reunión de los lunes mencionada por el Director Oscar
Lucangioli tenía como objetivo principal las inspecciones a esos
locales bailables clase “c”.
A ella asistía Ana María Fernández como adjunta del
Director, todo bajo la supervisión de Fiszbin.
Acerca del conocimiento que las dos nombradas tenían de la
situación de esos locales me remito a lo antes expuesto y a lo que
en el mismo sentido consta en el voto del Dr. Riggi.
Los esfuerzos de la defensa de Gustavo Juan Torres para
cohonestar la acción del nombrado se desvanecen a poco que se
acentúe lo antes expuesto respecto a que él fue quien, como
Director General de la Dirección General de Fiscalización y
Control, continuadora de la UPI, firmó la nota de remisión con el
informe requerido por la Defensoría del Pueblo acerca de las
condiciones en que se encontraban los locales bailables clase “c”,
respuesta vinculada con la Actuación n° 631.
Las inspecciones de dichos locales estaban entre las
actividades más significativas de su esfera de responsabilidad.
El conocimiento del estado de los locales lo revela el
pedido que el nombrado Torres efectuó a la Subsecretaria Fiszbin a
fin de gestionar la compra de cámaras fotográficas a proporcionar
a los inspectores. Pedido que efectuó en los términos de “urgencia
y necesidad“. En ese pedido mencionó como temas de mayor
problemática de su área el control de expendio de bebidas
alcohólicas y de las discotecas, cuestiones íntimamante
relacionadas en el caso.
842
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Él mismo reconoció el tema del estado de los locales, como

inherente a la reunión de los lunes.
Es así que se diluye su desconocimiento tanto de dicho
estado como de la Actuación 631 y la repercusión pública que había
tenido dado que había sido publicada en el diario “Clarín”. Aún
admitiendo que no recordara la numeración indicada, le constaba el
estado de irregularidad en que funcionaban esos locales.
Gustavo Torres tuvo a raíz de su función pleno
conocimiento de la grave denuncia que dio origen a la Actuación
631 del defensor público Alimena, aspecto al que me he referido en
anteriores capítulos, haciendo incluso remisión a lo expuesto en
el voto que me precede.
El cúmulo de documentos obrantes en autos, y también el
mismo pedido de informes que el Poder Legislativo de la Ciudad de
Buenos Aires requirió a esa Dirección General de Fiscalización y
Control acerca del cumplimiento de las inspecciones a los locales
clase “c”, a raíz de la publicación del diario Clarín en la
edición matutina del 26 de mayo de 2004, aseguran el conocimiento
de la situación reinante por parte del Director General Torres.
El mayor cometido que al respecto se efectuaba en ese
organismo de control dirigido primero por Fernández y después por
Torres con la adjuntía de la nombrada, era emitir las intimaciones
y guardar sus respuestas en una caja azul que se colocaba arriba
de un armario. Caja a la que hicieron referencia los empleados de
la UPI primero y de la DGFyC después, Carolina Albela y Walter
Daniel Entelman.
Para ir concretando es de destacar entonces que la
responsabilidad de Fiszbin, Torres y Fernández no se limitaba a
intimar a los locales al cumplimiento de las normas, sino que ante
la diversidad de fuentes de conocimiento que en forma insistente y
concordante destacaban la grave situación de irregularidad en la
que se encontraban esos locales bailables, el cumplimiento del
deber en sus funciones imponía tomar las medidas necesarias para
clausurar, al menos el local de la tragedia.
Más allá del incumplimiento de la normativa vigente puesta
de relieve por el magistrado preopinante, elementales normas de
conducta y de cuidado imponían tomar medidas directas y urgentes
de modo tal de impedir el gravísimo hecho que sucedió o algún
otro.
843
Lo expuesto muestra la irrelevancia de que Torres tuviera
conocimiento del número que llevaba la Actuación de la Defensoría
de la ciudad.
Lo que los tres funcionarios públicos no hicieron les
competía por la índole de su función.
4.b.1. Fabiana Fizsbin.
La mayor responsabilidad penal de ese servicio público
desatendido, la tenía en razón de su cargo Fabiana Fiszbin. Las
tareas no cumplidas eran propias de su oficio.
A punto tal que ella misma en el congreso de “CEDEBA”
celebrado en noviembre de 2004 reconoció que lo que más le
preocupaba eran las cuestiones atinentes a la seguridad e higiene.
Inclusive mencionó las irregularidades propias de ese tipo de
locales, y aún reconoció que de los doscientos existentes,
aproximadamente cincuenta no estaban habilitados.
Podría preguntarse qué estaba esperando para
solucionarlo…
Es así que este triste episodio fue el que dejó plasmada
la incongruencia entre sus dichos y sus hechos. En efecto su
actuación se desajustó precisamente de la tarea de control. Por el
contrario en el curso de su gestión actuó en sentido opuesto a lo
que aludió.
Frente al riesgo Fiszbin omitió los actos de su oficio
pertinentes para acabar con esos peligros, conocidos en algunos
casos o sospechados en otros.
La omisión revelada abarca y rodea todo tipo de tarea
administrativa inherente a su función pública; es decir los actos
de esa naturaleza que estaba encargada de controlar y dirigir de
modo obligatorio, previstas en cualquiera de las normas cuya
observancia debía, o aún basadas en la costumbre administrativa.
Sobrada es al respecto la exégesis contenida en el voto
que precede y a ella me remito.
Para todo ello sólo debía tener una mínima responsabilidad
en la atención de sus deberes, y el espíritu de cumplirlos, poco
más que el sentido común.
En conclusión procedió de manera contraria a lo que su
deber le imponía.
No cumplió con sus funciones en el tiempo apropiado para
que sus actos posibilitaran un normal y controlado funcionamiento
844
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de los lugares bailables, al mismo tiempo que se evitaran

siniestros como el ocurrido.
La negligencia que se viene exponiendo es tanto más grave
si se atiende a que las constancias causídicas revelan que estaba
advertida de la irregular situación de los locales bailables clase
“c”. Al menos a raíz de la Actuación 631 generada por Alimena, y
del preciso conocimiento que tomaba del estado de esos locales en
las reuniones semanales de los lunes que ella coordinaba.
Todo lo cual daba cuenta del peligro que se corría en
dichos lugares.
Pero nada hizo.
Se limitó a ordenar que se hicieran las intimaciones
relacionadas con la presentación de la documentación del local.
De haber efectuado un mínimo control efectivo y no
meramente formal sobre el local “República Cromañon”, entre tantos
otros, hubiera impedido clausura mediante este delictuoso suceso.
Es así que nada justifica su grave negligencia.
Como ya dije, por una parte conocía la existencia de
múltiples irregularidades, tanto como los riesgos que estas
entrañaban y por la otra contaba con las facultades y los medios
humanos y materiales para hacerlas desaparecer.
Era parte de la función pública que desempeñaba como
Subsecretaria de Control Comunal.
En cuanto al detalle de las medidas tomadas y las
restantes cuestiones, por su meticulosidad me remito a lo dicho
por mi colega preopinante.
Ante esa realidad se desvanecen fácilmente los argumentos
ensayados por su defensa, respecto a lo cual también me atengo a
lo dicho por el juez preopinante.
El impedimento de cuestión no justiciable al que la
defensa de Fabiana Fiszbin acudió para protegerla partió de un
error de concepto radical y de un planteo desviado de su
naturaleza.
El contenido de sus argumentaciones tendientes a
obstaculizar el control de los actos funcionales que dejó de
cumplir, en todo caso debieron encauzarse por el sendero de la
inconstitucionalidad de todo el Capítulo 4 del Título 11 del
Código Penal.
Ilustran el tema las palabras del ex Ministro de la Corte
845
Suprema de Justicia de la Nación Julio Oyahnarte en “Recopilación
de sus obras“ (Bs. As., L.L., 2001, pag. 751 y ss).
Así dice el autor en su obra que las cuestiones no
justiciables alcanzaron primera notoriedad en el caso “Cullen vs.
Llerena” de 1883, Fallos 53:420 al resolver que en nuestro derecho
había cuestiones que resultaban ser ajenas a toda posibilidad de
juzgamiento. Ellas son las llamadas cuestiones no justiciables,
con relación a las cuales distingue dos categorías, a saber:
a)”Las cuestiones privativas del Ejecutivo y el
Legislativo, sean o no políticas. Por ejemplo la
“prescindibilidad” de un funcionario basada en “razones de
servicio”.
b)”Las cuestiones políticas stricto sensu, que implican la
adopción de decisiones de esa naturaleza, vg. la intervención del
gobierno federal en una provincia y la aprobación por una cámara
legislativa del título de uno de sus integrantes”.
Sigue diciendo que “No justiciabilidad quiere decir
sustracción de determinadas cuestiones a la potestad juzgadora de
los magistrados judiciales y, fundamentalmente, al control de
constitucionalidad. ¿Qué cuestiones? Pues aquellas que la Corte
Suprema incluye dentro del concepto. Aunque la frase no cumpla los
requisitos que son exigibles a una definición jurídica decorosa,
lo cierto es que cuestiones no justiciables son las que la Corte
Suprema tiene por no justiciables”.
Y esta gestión administrativa de Fiszbin no es por cierto
una de ellas.
A mayor ilustración ha de recordarse según Oyhanarte que
esa jurisprudencia pretoriana proviene de ”numerosos fallos de la
Suprema Corte de Estados Unidos,… y que aparece en por lo menos
cuatro sentencias del insuperable John Marshall”.
Cita entre ellas el ex ministro que ”Ciertos actos son no
justiciables porque su valoración se subordina a la previa
verificación de una gran cantidad de complejas circunstancias
políticas, económicas y sociales que están más allá de las
posibilidades de información y de conocimiento de los jueces”. A
este respecto, nuestra Corte Suprema ha declarado que “hay
actitudes y circunstancias que escapan a la formal comprobación de
los jueces, como las relativas a la declaración del estado de
sitio (Fallos 243:513 y sus citas)”.
846
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Advertido el error del planteo sólo cabe acotar la

inconexión del agravio con el tema decidendum.
Es indudable que los actos que debía realizar Fiszbin en
su condición de funcionaria y Subsecretaria de Control Comunal no
pueden asimilarse por su naturaleza a los privativos de los
órganos de gobierno o poderes políticos, como se ha visto, con lo
cual ese agravio queda eliminado.
4.b.2. Ana María Fernández.
Ana María Fernández, Coordinadora General de la Unidad
Polivalente de Inspecciones era desde el 13 de enero de 2004 la
encargada de ejercer el poder de policía en materia de seguridad,
salubridad e higiene de establecimientos comerciales, inclusive
los de baile clase “c”.
Mediante el decreto 1563/04 se disolvió la UPI y se creó
la DGFyC con una Dirección Adjunta para cumplir los objetivos, una
de cuyas funciones primarias era la de “asistir al Director
General de Fiscalización y Control en los temas de su
competencia”.
Fernández ocupaba precisamente el cargo citado en primer
término.
Entonces, desde que tomó conocimiento del contenido de la
Actuación 631 o, al menos de su ingreso formal, debía eliminar el
peligro puesto de manifiesto en la tantas veces mencionada
Actuación, que daba cuenta del riesgo corrido por alrededor de
400000 personas cada fin de semana.
Ello sea, desempeñándose como coordinadora general de la
UPI o, luego, como Directora Adjunta de la DGFyC.
Sobre su persona caía también la responsabilidad de
inspeccionar y clausurar, y dependían los inspectores.
Frente a semejante responsabilidad se limitó a suscribir
las intimaciones.
No era esa precisamente la gestión que le imponía su cargo
público.
Es inepcia suponer que su obligación se limitaba a separar
y guardar las intimaciones contestadas, de las que no lo habían
sido.
Era sobre quien recaía también la responsabilidad de
controlar, inspeccionar y en su caso clausurar.
Medidas que sabía debían ser tomadas pues conocía las
847
irregularidades desde su actuación a cargo de la UPI.
El local “República Cromañon” también forma parte de los
que se debían inspeccionar, razón por la cual aunque lo hubiere
hecho respecto a todos los demás, su responsabilidad por ese lugar
hubiera quedado intacta.
Acentúa lo expuesto el hecho de que el 10 de febrero de
2004 el Subcomisario José Daniel Federico de la Seccional 7ma
había reclamado a la Unidad Polivalente de Inspecciones
colaboración para inspeccionar con personal de su dependencia las
confiterías bailables de esa jurisdicción, entre las cuales
obviamente figuraba “República Cromañón”.
Es tan seria y tan grave la omisión como quedó revelada a
través del detallado análisis de los elementos de juicio
examinados desde el comienzo de este fallo, por lo que innecesario
resulta repetirlo, más aún cuando fueron precisados en el primer
voto.
Es de destacar que el control de los locales era un tema
vinculado con la competencia de su cargo. De ahí que su
incumplimiento resulta serio y grave a su respecto, tanto más por
cuanto desde su cargo anterior conocía la problemática peligrosa
de los locales bailables y la disposición 424 sobre la que tanto
hincapié hace su defensa si bien le adjudicó una función más, no
le quitó relevancia a las que por su cargo tenía, entre las cuales
se encontraba la de colaborar con el Director en el control del
estado de ese tipo de locales bailables.
Si los Directores, Generales y Adjuntos, y la
Subsecretaria no tomaban medidas quién las podía tomar.
En relación a Ana María Fernández cabe poner de relieve
que la razón de la creación del cargo de Directora Adjunta que
detentaba en la oportunidad de los hechos no era otra que la de
colaborar con el Director General en el ejercicio del poder de
policía.
Tarea específicamente destinada a evitar lo ocurrido.
Su cargo le imponía un concreto deber de actuar, que no
ejerció.
Esa inoperancia en el caso es sinónimo de negligencia que
la torna en consecuencia responsable penalmente al igual que los
demás.
La pretensión de la defensa de que entre el objeto
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Sala III - C.N.C.P.
procesal de esta causa y el actuado en la N° 14000/05 en el

Juzgado de Instrucción N° 1, Secretaría N° 105 referente a un
enriquecimiento ilícito como asociación ilítica y por los cuales
había recaído sobreseimiento respecto de la procesada sólo resulta
ser ingeniosa y revela un denodado esfuerzo de su asistente
letrado por tratar de favorecerla.
Ha de recordarse que la cosa juzgada es un principio
fundamental de orden público y de comprobarse su existencia renace
la fuerza de la firmeza e inimpugnabilidad del primer
pronunciamiento penal, provocando la desaparición del formado a
posteriori.
Enrique Fornatti en su obra “Excepciones Previas en el
Proceso Penal” al tratar el fundamento de la cosa juzgada material
expresa que “En Roma se entendía que el fundamento de la cosa
juzgada era el de asegurar la certidumbre del derecho; en la Edad
Media se la consideró como una presunción de verdad, iure et de
iure; para SAVIGNY la cosa juzgada es una ficción de verdad y para
CHIOVENDA traduce la voluntad de la ley en el caso concreto. Según
ALSINA el fundamento de esa institución reside en la necesidad de
seguridad jurídica a fin de dar estabilidad en las relaciones de
derecho, concepto que en lo esencial coincide con el de COUTURE y
VIADA, quienes expresan que el fundamento de la cosa juzgada es de
derecho natural, porque aparte de las razones prácticas que
aconsejan que no se juzgue dos veces por el mismo motivo, nada hay
más contrario al derecho que la duda, pues ésta equivale a negar
la existencia de aquél.
Con respecto a las teorías que tratan de justificar la
institución de la cosa juzgada, existen dos tendencias; la primera
le asigna un fundamento procesal, sosteniendo que la institución
crea un derecho procesal de las partes para pretender del juez el
respeto a lo juzgado por otro juez, es decir que existe la
obligación procesal del Tribunal de no juzgar cuando la función
jurisdiccional se haya ejercido y agotado en un proceso anterior.
En cambio, la tendencia que da a la cosa juzgada un
fundamento material, estima que esa institución extingue el
derecho de acción, y que por ello no es posible jurídicamente
hacerla valer en un nuevo proceso. Según este criterio, la cosa
juzgada crea un nuevo derecho, una nueva situación jurídica, a
diferencia del otro, que basado en razones de seguridad y
849
conveniencia vincula a todos los jueces ante quienes pudiese
llevarse el caso ya juzgado.” (“Excepciones previas en el Proceso
Penal”, Bs. As., El Gráfico Impresores, 20 de noviembre de 1952,
pag. 192, punto 197 y siguiente).
Frente al rigor de los presupuestos de la cosa juzgada, al
planteo efectuado por el defensor particular de Fernández sólo le
queda el ingenio de haberlo interpuesto como defensa, habida
cuenta de que carece del más mínimo apoyo jurídico.
En tal sentido es de recordar que la cosa juzgada requiere
la presencia de las tres identidades, sujeto (eadem personae),
objeto (eadem res) y causa (eadem causa pretendi).
O como se lee en un voto del extinto juez de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Dr. Rodolfo Madariaga quien señala que “la identidad del
hecho debe entenderse en sentido amplio y comprensivo de una total
imputación en sus elementos objetivos, subjetivos y
condicionadores; de la persona perseguida y de la causa de la
persecución, esto es del derecho de acción ejercitado” (causa n°
23.933: ”Gómez, Simón A.”, CCC, Sala II, del 15/8/1980; CNCP: Sala
I, causa n° 3409, “De Santis, Miguel Clemente s/ recurso de
casación", rta. 10/09/2001, reg. n° 4569 y sus citas; causa n°
6618,"Müller, Carlos Eusebio s/recurso de casación", rta. el
9/10/2006, reg. n° 8626 y sus citas; y causa n° 7896 “Etchecolatz,
Miguel Osvaldo Roberto s/recurso de casación e
inconstitucionalidad”, rta. 19/05/2007, reg. n° 10488 y sus citas
y causa n° 4365, “Falchini, Carlos s/ recurso de casación”, rta.
4/03/2003, reg. n° 5689; C.S.J.N., Fallos: 314:377; 316:687).
Los expedientes señalados por la defensa de Fernández sólo
tienen de común la identidad de la procesada porque ni el objeto
procesal ni la causa de la persecución guardan similitud alguna.
A saber, la investigación de la presente causa se centró
en el incumplimiento y omisión de sus deberes de funcionaria
pública en particular en lo atinente a los controles de los
locales bailables clase “c” con el resultado fatal ya analizado,
mientras que en la que fue sobreseída la imputación se refería al
enriquecimiento ilícito y a la existencia de una organización
integrada por la mencionada funcionaria, otros funcionarios, y
empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, dedicada a
cometer una multiplicidad de delitos.
850
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Que el juez de instrucción en aquella causa evaluara como

prueba en su expediente que Fernández asistía a la tantas veces
comentada reunión de los días lunes donde se exponían los estados
de ese tipo de lugares, mantiene esa apreciación en su rol de
prueba, sin que pueda elevarse a la categoría de presupuesto de
cosa juzgada como equivocadamente se pretende.
Lo expuesto es más que suficiente para terminar de
desvirtuar este argumento del asistente letrado particular de Ana
María Fernández.
Para concluir porque el planteo no admite más extensión,
cabe destacar que los delitos examinados en una y otra causa
protegen distintos bienes jurídicos y tienen diferente contenido.
4.b.3. Gustavo Juan Torres.
Gustavo Torres era el Director General del organismo
creado por decreto 1563/04, tantas veces mencionado, desde el 21
de septiembre de ese año, según decreto 1874/04 de fecha 12 de
octubre de 2004.
Era su autoridad superior, en su cartera estaba la
fiscalización y el control de los permisos habilitantes de los
locales bailables.
La situación irregular de éstos preexistente a su
nombramiento, siguió igual y aún se agudizó.
Es esto lo realmente preocupante, que frente a esa
situación, todo siguiera igual, cuando el peligro reinante era
evidente y no admitía demora alguna.
Fue esta inoperatividad la que marca de manera flagrante
la responsabilidad penal de este Director.
Sin desconocer que durante su gestión se realizaron
algunas inspecciones, éstas no respondieron a un plan sistemático
ni al orden resultante de sus respectivos vencimientos, sino
desordenadamente y como réplica a tenor del acuse de algún
organismo, de la denuncia de particulares o directamente sin
método y al azar.
No era la forma de practicar los controles.
El resultado está a la vista. Bajo esa forma de control
podía ocurrir lo que realmente sucedió.
La conclusión es indiscutible.
La desorganización reinante no era lo debido ni lo que las
circunstancias imponían.
851
La conclusión es simple: la actuación de Torres no fue la
debida ni acorde a su función ni al caso.
Omitió realizar lo que correspondía según el cuadro de
situación que se desprendía del desconcierto de papeles existentes
en esas oficinas.
Precisamente ese desorden preexistente al hacerse cargo de
la Dirección, según él mismo dijera en su indagatoria, requería
una inmediata toma de dirección con un despliegue de recursos
humanos y materiales en su máxima capacidad de acción para anular
los peligros de extrema gravedad.
Y esto fue lo que no dirigió. Pese a su preocupación por
coordinar mediante divisiones internas las funciones de su
Dirección, dispuestas por la disposición 424/DGFyC/2004 del 17 de
noviembre de 2004, no logró siquiera paliar la situación de
riesgo.
Imposible resulta suponer siquiera que desconocía el
estado de los locales bailables, tanto menos cuando él mismo le
otorgó carácter de prioritario al problema en la nota
86/DGFYC/2004, en la que reiteró a la Subsecretaria Fabiana
Fiszbin la necesidad de gestionar la compra de máquinas
fotográficas y otros recursos urgentes para practicar las
inspecciones de expendio de alcohol y de discotecas en toda la
ciudad de Buenos Aires.
También él asistía a las mentadas reuniones de los días
lunes.
Tampoco podía ignorar el pedido de informes de la
Legislatura de la Ciudad al Poder Ejecutivo relativo al irregular
funcionamiento de los locales clase “c”, acerca de las
inspecciones llevadas a cabo, actas contravencionales precisando
las que hubiesen sido por incumplimiento de las medidas de
seguridad contra incendio. Pedido que tuvo origen en la
publicación referente al tema publicado en el matutino Clarín el
26 de mayo de 2004.
Noticia por todos conocida, incluso por el Director
Torres, a cargo de la Dirección General de Fiscalización y
Control.
Pero aún por vía de hipótesis, de suponer que no se
enterara por ese medio masivo de comunicación, su conocimiento
estaba impuesto por la índole de sus funciones, a ellas era
852
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
inherente.
Resulta por ende inadmisible la pretendida ignorancia con
la que se lo pretende escudar.
Y aún en esa increíble figuración de desconocimiento le
cabe una calificación propia de una conducta negligente y hasta
indolente.
Con insuperable claridad señala el Dr. Riggi que los
Directores del Area, Torres y Fernández tenían la obligación de
controlar las intimaciones, o mejor dicho el estado de los lugares
bailables sometidos a su jurisdicción.
La organización en esa área mantuvo su inoperancia aún con
la disposición 424/04, a punto que el mismo Torres admitió después
del hecho que no se había seguido el trámite de numerosas
intimaciones (Conf. Prueba n°6).
Si la defensa pretende favorecerlo con la desorganización
reinante, ella misma es causa de responsabilidad pues se está
juzgando a las autoridades máximas de esa sección es decir los
encargados de que ese desorden no subsistiera.
Fiszbin, Torres y Fernández eran funcionarios públicos
encargados de un servicio público, que tenían a su cargo el poder
de policía sobre los locales bailables, clase “c” como República
Cromañón y de los otros también.
Los tres omitieron realizar lo que estaban obligados a
hacer para mantener el funcionamiento normal de ese sector de la
Administración Pública.
La omisión de los actos propios de los cargos que cada uno
de ellos ejercía, se transparentó a través del cúmulo de elementos
de prueba ya analizados y de los que entiendo que no es necesario
repetir. Me atengo a lo expuesto por el Dr. Riggi.
Las omisiones expuestas y probadas quedaban dentro de la
órbita de sus respectivas competencias que en determinados puntos
confluían, porque tanto Fiszbin, como Torres y Fernández tenían el
deber de ocuparse del funcionamiento de los locales de su
jurisdicción dentro de las reglas vigentes.
Sea que debieron controlar cada uno de los rubros
atinentes a los locales bailables, sea que debieron seguir el
curso de las intimaciones, sea que tenían que disponer
inspecciones y clausurar en consecuencia, sea cual fuere la
diligencia omitida, cada una de ellas y todas en su conjunto
853
conforman la máxima negligencia en el desarrollo de sus funciones.
Aquí reside la rigurosa gravedad de sus conductas.
Sus obligaciones provenían no sólo de las leyes
administrativas que debían cumplir y hacer cumplir, sino de las
derivadas de la naturaleza de sus funciones.
Es así que teniendo a su cargo, los tres nombrados, la
responsabilidad del correcto funcionamiento de dichos lugares, la
gravedad de su conducta deviene no sólo de la falta de
cumplimiento de las tareas inherentes a ese contralor, sino del
conocimiento de que funcionaban en condiciones irregulares. De
donde nada enerva sus responsabilidades.
El local denominado “República Cromañón” no podía estar
abierto porque nada estaba en regla.
La responsabilidad de su funcionamiento estaba en cabeza
de Fiszbin, Torres y Fernández quienes contaban con los medios y
recursos para hacerlo. Punto sobre el que se expidió con detalle
mi colega preopinante y al que por razones de brevedad me remito.
Sin embargo funcionaba sin los controles pertinentes, y la
tragedia ocurrió.
He aquí el nexo causal.
Si se hubiera ejecutado debidamente, el resultado se
hubiera evitado porque Cromañón no podía haber funcionado en esas
condiciones.
La evidencia de esa relación causal surge del simple
razonamiento que antecede.
La conclusión opuesta del resultado sólo hubiera tenido
lugar si los controles hubieran operado.
Deducción lógica que enfatiza la infabilidad de la
relación causal.
Por el estado de su funcionamiento y por la tragedia que
se desencadenó a consecuencia de ese estado han de responder
penalmente.
En cuanto a la calificación de la conducta de los tres
funcionarios públicos mencionados, ha de tenerse presente que se
ha de efectuar sobre el mismo plano fáctico y probatorio que fue
objeto de acusación y de defensa dentro de las facultades
previstas en el artículo 401 del Código Procesal Penal reconocidas
reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
sentencias que han creado doctrina en el sentido que “Cualquiera
854
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sea la calificación jurídica que en definitiva efectúen los

jueces, el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que el
que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir,
aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales
desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva” (Fallos
330:4945 y 329:4634, en el mismo sentido ver 319:2959; 316:2940,
1793; 310:2094; 306:784; 302:482; 301:442 y 242:227 entre otros).
Siguiendo los lineamientos del alto Tribunal he sostenido
que “El cambio de calificación es facultad de la que se hallan
investidos los jueces, sin que se advierta violación al principio
de congruencia al efectuar una calificación distinta del mismo
hecho que motivó la indagatoria y la acusación” (Sala I, causa n°
762 “Coronel, José Omar s/recurso de casación” rta. 10/10/95, reg.
762).
En definitiva, si el Tribunal se expide sobre el hecho
comprendido tanto en la indagatoria como en el requerimiento de
elevación a juicio y sobre el cual la defensa pudo ejercer con
amplitud y libertad su ministerio, entonces media correlación
fáctica, y no hay obstáculo para que el juez adecue el hecho al
tipo penal con independencia de las acusaciones de las partes
(Sala I, causa n° 4496, “Arias, Cesar Omar s/recurso de queja”
rta. 24/3/2003, reg. 5753).
Podemos afirmar que en autos, tal como exige el alto
Tribunal y ha sido mi criterio, el sustrato fáctico no ha variado
en lo más mínimo. Las consideraciones vinculadas a las conductas
de los acusados en los hechos materia de juzgamiento, han
permanecido incólumes a lo largo de la investigación.
Lo que aquí se ha de corregir, tal como lo prevé la citada
norma procesal, es el ajuste del “nomen iuris” de esos hechos a la
plataforma fáctica probada sin afectar en consecuencia en lo más
mínimo la defensa efectiva de los procesados y por ende el
contradictorio.
Es que “Los errores de subsunción o puramente jurídicos en
el encuadramiento del comportamiento atribuido no dañan la defensa
ni limitan la decisión, mientras ésta se mantenga dentro de la
acción u omisión descriptas y sus circunstancias” (conf. Maier,
Julio B. J., “Derecho Procesal Penal I. Fundamentos”, editores Del
Puerto, 2da. Edición 1996, 3ra. Reimpresión 2004, Bs. As., pag.,
576).
855
Sobre la base de todas las consideraciones previas
entiendo que las conductas de Fabiana Fiszbin, Ana María Fernández
y Gustavo Daniel Torres se adscriben enlazadas en un concurso
ideal a los delitos de omisión de deberes de funcionarios públicos
previsto en el artículo 249 y estrago culposo fijado en el segundo
párrafo del 189, todos del Código Penal.
Respecto al primero de ellos, comparto los conceptos de
Soler en su “Derecho Penal Argentino “(Tea, t.5, Bs.As, 1996, pag.
189) expuestos por mi colega Dr. Riggi a los que agrego que “Ese
incumplimiento debe referirse a los actos de la función, es decir,
a los actos que son el contenido de la función y no a los actos
que el funcionario debe personalmente realizar para cumplirlos,
cuya transgresión suele estar prevista como infracción
disciplinaria…“.
Se lee en la obra de Creus: ”Delitos contra la
Administración Pública” (Bs. As. Astrea 1981, pag 206 y ss) que
“Omite un acto del oficio el funcionario que no lo lleva a cabo…
lo retarda el funcionario que no lo realiza en la oportunidad
determinada por la ley”.
En cuanto al concepto de acto del oficio dice el citado
que “Lo que el autor debe omitir es un acto de su oficio, es
decir, un acto propio de sus funciones. Tiene que dejar de atender
los deberes administrativos propios de su cargo. La ley no
contempla aquí… exclusivamente los actos de autoridad, sino que
abarca cualquier tipo de tarea administrativa que integre el
contenido de la función o de la prestación del servicio del agente
de modo obligatorio, por estar configurada en el reglamento o en
la costumbre administrativa como cometido propio de aquél“.
Clasifica cada una de esas conductas como un “delito de
simple actividad que se consuma con la omisión, sin que se
necesite la concreción de resultado dañoso alguno”.
Agrega el autor que “La omisión requiere, para que se dé
la consumación, la no realización del acto funcional dentro del
término legalmente determinado. Si la ley no fija plazo, la
consumación se da cuando no se lo realiza dentro del ‘tiempo útil’
para que el acto produzca sus efectos normales”.
Sin embargo en esta causa como las muertes y las lesiones,
además de los daños, se produjeron, se impone el concurso de esa
figura con la del incendio culposo antes tipificado (arts. 54, 189
856
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
y 249 del Código Penal).

5. La imposición de la pena en esta instancia
Porque conozco a través de la deliberación la posición
negativa de mis colegas en torno de la aplicación de la pena en
esta instancia, he de dejar sentada mi opinión al respecto con
estricto apego a la normativa y jurisprudencia vigentes
El Código Procesal Penal en su artículo 470 titulado
casación por violación de la ley prescribe que:
“Si la resolución impugnada no hubiere observado o hubiere
aplicado erróneamente la ley sustantiva, el tribunal la casará y
resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya
aplicación declare”.
Su significado no es otro que facultar a esta Cámara por
vía del recurso de casación a ejercer su competencia positiva y
aplicar la pena.
En el comentario de este artículo Francisco D’Albora
(“Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado.
Concordado”, 8° edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, pags.
875 y ss) dice que: “En este caso la Casación tiene competencia
negativa -dejar sin efecto la sentencia cuestionada- y positiva -
pues la sustituye por otra-”.
“El sistema se denomina de casación sin reenvío. El
tribunal ajustándose a los hechos tal cual fueron fijados en la
resolución cuestionada –se circunscribe a sus aspectos
exclusivamente jurídicos-, al resolver, tiene que señalar las
disposiciones sustanciales dejadas de lado o mal aplicadas; casa -
quiebra o anula- y resuelve conforme a su criterio”.
Agrega el autor una nota de Lino Palacio a un fallo de la
Corte Suprema al conocer en un recurso extraordinario federal
deducido por la querellada ante la revocatoria de una absolución
decidida por el Superior Tribunal de Justicia de San Juan donde
comentó que “si bien la mayoría de la CS negó la apertura de la
vía del art. 14 de la ley 48 por no considerar definitiva la
decisión, las disidencias estimaron que al revocarse la sentencia
impugnada y condenarse por el delito de injurias con reenvío al
tribunal de mérito a los efectos de fijar pena y determinar la
magnitud del daño resarcible, el gravamen no podría disiparse con
la sentencia posterior pues aquel tribunal no tenía competencia
para revisar la condena”.
857
“Se plantea Palacio el interrogante de si la decisión del
tribunal superior sanjuanino encuadraba dentro de las denominadas
‘sentencias incompletas’, definidas como las que dejan abierta la
posibilidad de que la solución final de la causa torne innecesaria
o no descarte la intervención ulterior de la CS;” y opina “…que en
vez de ‘sentencia incompleta’ se trató de una sentencia ‘trunca’ o
‘mutilada’, pues ‘…ofreció la extravagante particularidad de
que... condenó sin aplicar sanciones pero que, al hacer lo
primero, imprimió inequívocamente a la causa una solución
definitiva porque... ‘el tribunal de mérito no tendría competencia
para revisar la condena’ y el gravamen, por consiguiente, ‘no
podría disiparse con una sentencia posterior’”.
Es precisamente en función de esa facultad de casación
positiva en un juicio sin reenvío que debe interpretarse el fallo
“Rivero, Fernando Gabriel s/causa n° 5745” (recurso de hecho, R.
1695. XLI, rta. el 11/8/2009) de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación cuando señaló la necesidad de practicar previamente la
audiencia de “visu” marcada en el artículo 41 del Código Penal.
Esa sentencia dice “...los jueces de la Cámara Nacional de
Casación Penal no han tomado conocimiento de visu del condenado
antes de cuantificar la pena (según lo establece el artículo 41,
inciso 2° in fine, del Código Penal) razón por la cual resulta
aplicable al caso lo resuelto en la causa ‘Maldonado’ (conf.
Fallos 328:4343, considerandos 18 y 19) a cuyos términos
corresponde remitirse en razón de brevedad...”.
Es esta la audiencia para cuya celebración el Tribunal no
cuenta, a mi criterio, con obstáculo alguno.
Claro es que ese precedente del Superior sigue fundando la
posibilidad de aplicar en esta instancia la pena correspondiente
al caso.
No es por cierto el único sino que también in re: ”Niz,
Rosa Andrea y otros s/recurso de casación“ resuelta el 15 de junio
de 2010 (N.132. XLV.), la Corte Suprema de Justicia de la Nación
dejó sin efecto la sentencia dictada por la sala IV de esta Cámara
haciendo remisión a los fundamentos del señor Procurador Fiscal.
En ese dictamen el Procurador confirió razón al agravio de
la defensa respecto al derecho del condenado a ser oído y tomar
conocimiento de visu antes de cuantificar la pena, a la luz de la
doctrina del Tribunal, que citó, atento a que la escala penal
858
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
prevista para el delito por el cual fuera condenado permitía una

determinación más favorable, extremo que “torna esencial el
cumplimiento del recaudo previsto en el artículo 41 del Código
Penal”.
Esta era a mi juicio la forma de poner fin a esta causa
tan especial.
Ha de recordarse las palabras de Fernando De La Rua en su
obra “La Casación Penal“ (Bs. As, Edit Depalma, 1994, pág. 22)
acerca de que “...el recurso de casación... es una institución
establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la
legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución,
para asegurar el respeto a los derechos individuales y las
garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa
en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico
penal...”.
En ese sentido ha de tenerse en cuenta que el recurso fue
abierto por los dos motivos previstos en el artículo 456 del
Código Procesal Penal y el primero de ellos contiene la
prescripción y la facultad de casación positiva sin reenvío.
Sobre esta facultad se expide Claría Olmedo en “El
Procedimiento Penal” (Bs.As, EDIAR, 1968, VII, pag. 264 y ss)
haciendo alusión a esa posibilidad “Cuando por imperativo o por
autorización legal, el mismo tribunal rescindens en impugnativa,
simultáneamente se pronuncia sobre el mérito resolviendo en
derecho lo que corresponde....” y acota que “Se advierte que en
estos casos no hay reenvío, ... porque la ley impone o permite al
propio Tribunal rescindens actuar simultáneamente como
rescisorio”.
Este mismo tema es tratado por Lino E. Palacio en “Los
Recursos en el Proceso Penal” (Bs.As. Edit. Abeledo-Perrot (pag.
150 y ss), bajo el título “Casación por violación a la ley
sustantiva” y dice que: ”En oportunidad de examinar la
clasificación de los recursos... se incluyó al de casación por
errores de juicio entre los recursos positivos, es decir entre
aquéllos que otorgan al órgano competente la potestad de dictar
sentencia sobre el fondo del asunto sometido a su consideración
(iudicium rescissorium)”...“incumbe a la CNCP rectificar el juicio
de derecho contenido en la sentencia impugnada y proclamar la ley
o doctrina jurídica aplicable al caso. En razón, sin embargo, de
859
que el tribunal no se halla vinculado por las normas jurídicas
invocadas por el recurrente, se encuentra habilitado para
calificar jurídicamente, en forma autónoma, los hechos de la
causa, siempre que, no existiendo recurso fiscal, ello no implique
transgredir la prohibición de la reformatio in peius”.
No he de abandonar mi posición legal sin poner énfasis en
que las garantías de la doble instancia y del derecho a recurrir,
introducidas por la reforma constitucional de 1994 con la
incorporación de acuerdos internacionales, entre ellos la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, (art. 8°, párrafo 2°,
inciso h) encuentran adecuada satisfacción con la inserción
institucional de esta Cámara Nacional de Casación Penal en la
organización del Poder Judicial de la Nación.
Así lo ha tiene la Core Suprema de Justicia de la Nación
in re ”Giroldi, Horacio D.” (Fallos 318:514).
En sus palabras: que de esa manera “cumple acabadamente
los compromisos asumidos en materia de derechos humanos por el
Estado Nacional... y respeta el sentido del establecimiento de
órganos judiciales ‘intermedios’ ...creados para cimentar las
condiciones necesarias para que el Tribunal satisfaga el alto
ministerio que le ha sido confiado porque ante ellos pueden
encontrar las partes la reparación de los perjuicios irrogados en
instancias anteriores, sin necesidad de recurrir ante la Corte
Suprema, sea porque el objeto a revisar por ésta ya sería un
producto seguramente más elaborado (Fallos 308:490).
Por último la casación positiva con su juicio sin reenvío
protege otras garantías cuales son la obtener un pronunciamiento
rápido dentro de lo razonable (Fallos 287:248; 289:181; 300:1102;
305:913).
Sentado mi criterio, teniendo en cuenta lo resuelto por la
mayoría, considero que el reenvío deberá practicarse al Tribunal
Oral que ha venido interviniendo en la presente.
6. Acción Civil
6.a Responsabilidad de Diego Marcelo Argañaraz y Carlos
Rubén Díaz.
La debida indemnización civil a los autores de un delito
parte del principio contenido en el artículo 499 del Código Civil
según el cual “No hay obligación sin causa, es decir sin que sea
derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o
860
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ilícitos...”, y está expresado en el artículo 1077 del mismo

cuerpo legal según el cual: ”Todo delito hace nacer la obligación
de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona”.
En el Código Civil y leyes complementarias, obra dirigida
por Belluscio y coordinada por Zannoni (Bs. As., Edit. Astrea, 5,
pág. 107 se lee que: ”Uno de los efectos del delito es la
obligación de reparar el daño causado...La obligación de reparar
tiene base, no sólo jurídica, sino también moral. Siempre se ha
aceptado que el delincuente debe reparar el daño causado; de ahí
que este artículo se cite en muchos fallos como principio general
que obliga a reparar”.
Por otra parte el modo de reparar está establecido en el
artículo 1083 que reza que: “El resarcimiento de daños consistirá
en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si
fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en
dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en
dinero”.
Estos principios se completan con el que emana del
artículo 1078 en cuanto a que: ”La obligación de resarcir el daño
causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio
moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del
daño moral sólo competerá al damnificado directo: si del hecho
hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán
acción los herederos forzosos”.
Frente a la responsabilidad penal antes declarada de Diego
Marcelo Argañaráz y Carlos Rubén Díaz, y las normas citadas,
comparto lo anotado por el colega que lleva la votación en este
Acuerdo respecto a los nombrados.
6.b De la responsabilidad de Patricio Santos Fontanet,
Elio Delgado, Christian Torrejón, Juan Carbone, Daniel Cardell,
Eduardo Vázquez y Maximiliano Djerfy, integrantes del grupo
“Callejeros”.
Acreditada la grave responsabilidad de los antes nombrados
en los episodios estudiados, sea cual fuere la denominación
jurídica del vínculo que los unía, al menos para actuar, lo cierto
es que la comunidad de intereses con que actuaron frente a los
delitos atribuidos, hace indiscutible a su respecto la
responsabilidad civil, por imperio de lo dispuesto en el artículo
861
1102 del Código Civil.
En efecto esta norma se refiere a que: ”Después de la
condenación del acusado en el juicio criminal, no se podrá
contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que
constituya el delito, ni impugnar la culpa del condenado”.
Es así entonces que llámese mera conjunción de actividades
comunes o trabajadores de la música, como dice uno de los
defensores, igual deben responder civilmente y cada uno por lo que
con su imprudencia y negligencia contribuyó a causar.
En realidad lo que los letrados cuestionan, se relaciona
en el fondo con la autoría y responsabilidad de los mencionados en
el hecho penal, que como se ha expuesto no admite planteo alguno.
Temas que han sido tratados correctamente en la sentencia,
en particular, al referirse a los cuatro elementos de la
responsabilidad extracontractual como son: 1) la existencia de un
daño causado; 2) la infracción a la ley o a un deber de conducta
en ella impuesto; 3) la relación de causalidad entre el obrar
humano violatorio del ordenamiento jurídico y el daño y 4) la
responsabilidad del autor por ese hecho; requisitos también
compartidos por el Dr. Riggi.
Si se parte del fallecimiento de María Sol Urcullu, hija
de los accionantes, a consecuencia del incendio ocurrido en
República Cromañón, donde había ido, los demás requisitos
enunciados surgen de la simple lectura de este pronunciamiento por
lo que a todo ello hago remisión.
6.c En cuanto a la responsabilidad de Fabiana Fiszbin y
Ana María Fernández.
Los agravios de la defensa de las nombradas circunscriptos
a la relación de causalidad entre el negligente cumplimiento de
sus funciones y el resultado ya ha sido considerada ut supra y a
ello me remito.
Por consiguiente, la obligación civil emergente de esa
conducta es inexorable a la luz de lo dispuesto en el artículo
1112 del Código Civil en cuanto a que “Los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por
no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les están impuestas, son comprendidas en las disposiciones de
este Título”. Ese Título es el IX, del Libro II, Sección II del
citado cuerpo legal, que trata ni más ni menos que “De las
862
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos”.

Ilustrativa es la referencia que traen Belluscio y Zannoni
en el “Código Civil y leyes complementarias” (ya citado), 6, pág.
404, a esa norma en el sentido de que “...quien afronta la función
pública tiene que saber que responde ante la comunidad por su
ejercicio irregular”. Como decía Segovia,”la responsabilidad del
funcionario es un dogma del gobierno libre”.
Se lee también en el “Código Civil” de Alberto Bueres y
Elena I Highton (Bs. As., Edit. Hammurabi, 3A, pág. 448) que según
la doctrina mayoritaria el fundamento de esa responsabilidad tiene
como base un factor de atribución de carácter subjetivo y que, en
fin, el funcionario público responde a título de culpa (art, 512
Cod. Civ).
Los requisitos para ser pasibles de esa responsabilidad
señalada en la obra citada se dan estrictamente en esta especie, a
saber: a) cumplimiento irregular de obligaciones legales; b)
actuación del agente en el ejercicio de la función pública y c)
culpa o dolo del funcionario.
En efecto, el desatino en el cumplimiento de sus funciones
como Subsecretaria de Control Comunal y Coordinadora General de la
Unidad Polivalente de Inspecciones, y el elemento subjetivo ya
analizado es la sustancia de la responsabilidad penal antes
examinada. Puntos también desarrollados por el juez preopinante.
Aspectos, aunque con diferencias, fueron anticipados en el
fallo atacado, sobre el cual no se observan fallas que lo
descalifiquen como acto jurisdiccional válido. La condena civil
solidaria impuesta a las funcionarias, se aprecia motivada.
Ahora bien, es nuestro Código Civil el que declara
expresamente resarcible el daño moral. Como dice Alfredo Orgaz en
“El Daño Resarcible” (Córdoba, Edit. Marcos Lerner, 1992, pág. 199
y ss.) ”el daño en sentido jurídico no es solamente el que recae
sobre el patrimonio, sino, también, el que afecta valores no
económicos o morales...Resarcir los daños morales, aunque sea de
modo pecuniario -a falta de otro mejor-, no es materializar los
intereses morales, sino al contrario, espiritualizar el derecho en
cuanto éste no se limita a la protección de los bienes económicos
y rodea también de seguridad aquellos otros bienes no económicos,
que son inseparables de la persona humana...”.
“Con respecto al agravio moral, en cambio, la
863
indemnización representa un valor diferente, no de equivalencia
sino de compensación o satisfacción; no se trata en efecto de
poner precio al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto
puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una
compensación equitativa en dinero (Ennneccereus) a quien ha sido
injustamente herido en sus afecciones íntimas”.
Por otra parte acerca de la arbitrariedad de toda
estimación pecuniaria de los daños morales si bien son
discrecionales no por ello son arbitrarias porque dependen de
criterios pacíficamente admitidos así como de las circunstancias
de hecho y comenta Orgaz que al respecto Laurent en “Príncipes de
droit civil”, (num.495) diciendo que “Del hecho de que el juez no
pueda conceder una reparación exacta, no se puede concluir que no
debe conceder ninguna reparación”.
Se lee también que “No es discutible, ciertamente, ni
siquiera dudoso, que la gravedad de la culpa del responsable es un
elemento importante para la estimación del daño moral, pero no el
único ni tampoco el principal”.
“La mayor gravedad de la culpa y la correlativa mayor
obligación de indemnizar, tienen invariablemente un estricto
sentido de resarcimiento...la gravedad de la culpa determina una
diferencia sensible en el régimen de la responsabilidad, pero
siempre “dentro” de las consecuencias imputables, en ningún caso
fuera de ellas: nunca se trata de pena o castigo y sí solo de
resarcimiento, mayor o menor, pero siempre “resarcimiento”...Los
mismos principios rigen en cuanto a la reparación del daño moral:
la gravedad de la culpa del responsable fluye sobre el monto de la
indemnización , que será mayor o menor según que el autor del daño
haya obrado dolosamente o con mera culpa”.
Es así que sea cual fuere el rubro al que se remitió el
fallo para evaluar el monto, lo cierto es que correspondía el
resarcimiento por daño moral a los padres de Urcullu por la muerte
de su hija de tan sólo veintiún años de edad.
6.d. De la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y del Estado Nacional
Comparto las conclusiones del Dr. Riggi.
En sentido análogo agrego al respecto que para Zannoni y
Belluscio en la obra citada (pág. 418 y ss.) en esos casos existe
una pluralidad de sujetos obligados a la reparación en forma
864
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“indistinta, conexa o concurrente, que son aquéllas en las cuales

dos o más sujetos aparecen obligados respecto del acreedor por una
misma prestación, pero en virtud de distintas fuentes jurídicas,
de forma tal que las diversas deudas son independientes entre sí,
pese a existir entre ellas la conexión resultantes de estar
referidas a un mismo objeto. Probablemente nadie mejor que
Demolombe caracterizó esta figura, distinguiéndola de las
solidarias: en tanto que éstas constituyen una derogación al
derecho común, muy distinta es la obligación concurrente; ella es
tal por su naturaleza, constitutiva por sí misma; no existe
ninguna cualidad accidental o excepcional, por ello no es
necesaria una estipulación especial de las partes a un texto
expreso, nace por la fuerza misma de las cosas, impuesta por la
necesidad de las circunstancias que rodean a su nacimiento (...)
La obligación conexa o indistinta funciona como una suerte de
garantía legal“.
Y que para Juan Carlos Cassagne en “Derecho
Administrativo” (Bs. As., Abeledo Perrot, 2010, Tomo I, pág.487 y
534 ss.) el art. 1112 del Código Civil regula la responsabilidad
extracontractual del Estado por falta de servicio “...prescribe la
responsabilidad de las personas públicas estatales por el
ejercicio irregular de la función pública y ella puede invocarse
como fundamento legal positivo de esta clase de
responsabilidad...En tal sentido, la responsabilidad del Estado
por los actos de sus órganos (agentes con competencia para
realizar los hechos o actos pertinentes que dan origen a los
daños) es siempre una responsabilidad directa, fundada en la idea
objetiva de la falta de servicio...”.
Además agrega que “Para que se configure la
responsabilidad del Estado por actos y hechos administrativos
ilegítimos en el ámbito extracontractual es menester la ocurrencia
de ciertos presupuestos que condicionan esa responsabilidad, a
saber: a) la imputabilidad material del acto o hecho
administrativo a un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de
sus funciones; b) falta de servicio por cumplir de manera
irregular los deberes y obligaciones impuestos por la
Constitución, la ley o el reglamento o por el funcionamiento
defectuosos del servicio (ilegitimidad objetiva) sea el
incumplimiento derivado de acción u omisión; c) la existencia de
865
un daño cierto en los derechos del administrado; d) la conexión
causal entre el hecho o acto administrativo y el daño ocasionado
al particular”.
Argumentos todos que avalan la indemnización fijada en la
instancia anterior, y sobre la cual no pesa demérito alguno , en
todo lo cual me atengo a lo expuesto por el Dr.Riggi, en
particular la doctrina de la Corte Suprema citada aplicable al
caso.
7. Honorarios profesionales e imposición de costas
procesales.
En lo atinente a los honorarios e imposición de costas me
adhiero al voto del Dr. Riggi, atento su contenido valorativo de
los elementos de la causa en relación con las normas y
jurisprudencia vigentes.
8. Obstaculización de la calle Bartolomé Mitre entre Jean
Jaures y Ecuador.
Por cuanto al presente nada justifica que esa arteria siga
clausurada con los riesgos para los vecinos y para toda la
comunidad que ello representa, entiendo que deberá procederse a su
inmediata liberación del modo indicado en el voto precedente.
Tratándose de una medida de ejecución liberatoria no
supeditada a las secuencias procesales de la causa, a los fines de
darle cumplimiento deberán formarse actuaciones separadas.
9. Conclusiones
En mérito a todo lo expuesto, propicio al acuerdo y voto
por:
I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Omar Emir Chabán a fs. 68383/441 en relación con las
nulidades planteadas, con costas (artículos 456 inciso 2°, 471 a
contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la
Nación);
II) Rechazar el recurso de casación incoado por la defensa
de Diego Marcelo Argañaraz a fs. 68697/836 respecto de la nulidad
interpuesta, con costas (artículos 456 inciso 2°, 471 a contrario
sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación);
III) Rechazar el recurso de casación presentado por la
defensa de Fabiana Gabriela Fiszbin agregado a fs. 67962/68151 en
cuanto a la nulidad planteada, con costas (artículos 456 inciso
866
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
2°, 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación);
deducido por los doctores Pedro y Vicente DÁttoli a fs.
68383/441, sin costas; en consecuencia casar y modificar el punto
dispositivo XIII de la sentencia obrante a fs. 66216/67442, y
condenar a Omar Emir Chabán como autor penalmente responsable de
los delitos de incendio culposo seguido de muerte en concurso real
con cohecho activo (artículos 45, 55, 189 2° párrafo, 258 del
Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del
V) Rechazar el recurso de casación incoado por los
doctores Albino Stefanolo y Marisa Darwiche a fs. 68335/82, con
costas, y hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
doctores Jorge Lecube y Gabriela González, y por las querellas
representadas por los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y
Vanina Molina, y Benicia Gómez, con el patrocinio letrado de los
doctores María del Carmen Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén López
Santos y Verónica Prince, a fs. 67864/942, 67684/707 y 67843/63
respectivamente, sin costas; en consecuencia casar y modificar los
puntos dispositivos XV y XVII de la sentencia de autos y condenar
a Raúl Alcides Villarreal como autor penalmente responsable del
delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real con
cohecho activo en calidad de partícipe necesario (artículos 45,
55, 189 2° párrafo, 258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°,
470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación);
VI) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
planteado a fs. 68697/836, por el doctor Roberto Bois, sin costas,
por consiguiente casar y modificar el punto dispositivo XVIII del
fallo, y condenar a Diego Marcelo Argañaraz como autor penalmente
responsable del delito de incendio culposo seguido de muerte en
concurso real con cohecho activo en calidad de partícipe necesario
(artículos 45, 55, 189 2° párrafo, 258 del Código Penal, y 456
la Nación);
867
Iglesias, con el patrocinio de la Dra. Beatriz Campos, a fs.
67864/942, 67684/707 y 68665/96 respectivamente, sin costas; casar
y modificar el punto XX del dispositivo, y condenar a Patricio
Rogelio Santos Fontanet como autor penalmente responsable del
55, 189 2° párrafo, 258 del Código Penal, y 456 inciso 1°y 2°,
Iglesias, sin costas; casar y modificar el punto dispositivo XXI
de la sentencia, y en consecuencia condenar a Eduardo Arturo
Vázquez como autor penalmente responsable del delito de incendio
culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en
calidad de partícipe necesario (artículos 45, 55, 189 2° párrafo,
258 del Código Penal, y 456 inciso 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531
Iglesias, sin costas; casar y modificar el punto dispositivo XXII
del fallo, y condenar a Juan Alberto Carbone como autor penalmente
inciso 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación);
planteados por los representantes del Ministerio Público Fiscal,
Iglesias, sin costas; en consecuencia casar y modificar el punto
XXIII del veredicto, y condenar a Christian Eleazar Torrejón como
autor penalmente responsable del delito de incendio culposo
seguido de muerte en concurso real con cohecho activo en calidad
868
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de partícipe necesario (artículos 45, 55, 189 2° párrafo, 258 del

Código Penal, y 456 inciso 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531 del Código
Iglesias, sin costas; casar y modificar el punto XXIV del
dispositivo, y condenar a Maximiliano Djerfy como autor penalmente
la Nación);
XII) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
incoados por los representantes del Ministerio Público Fiscal, por
las querellas representadas por los doctores Patricio Poplavsky,
Susana Rico y Vanina Molina y por el doctor José Iglesias, sin
costas; casar y modificar el punto dispositivo XXV de la
sentencia, y condenar a Elio Rodrigo Delgado como autor penalmente
(artículos 45, 55, 189 2° párrafo, 258 del Código Penal, 456
la Nación);
XIII) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
por los representantes del Ministerio Público Fiscal, por las
querellas representadas por los doctores Patricio Poplavsky,
Susana Rico y Vanina Molina y por el doctor José Iglesias, sin
costas; casar y modificar el punto dispositivo XXVI del fallo, y
condenar a Daniel Horacio Cardell como autor penalmente
la Nación);
XIV) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
Eduardo Escudero, sin costas; casar y modificar el punto
869
dispositivo XXVIII de la sentencia, y condenar a Carlos Rubén Díaz
como autor penalmente responsable del delito de incendio culposo
seguido de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo
la Nación);
XV) Rechazar el recurso de casación planteado a fs.
67684/707 por los doctores Marcelo Fainberg, Ignacio Jakim y
Patricia de Reatti, con costas; y hacer lugar parcialmente a los
recursos de casación deducidos a fs. 67724/50, 67843/63 y 68665/96
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, por los doctores Mauricio
Castro, Patricia Núñez Morano y María Marcos, por la querellante
Benicia Gómez, y por el doctor José Iglesias, respectivamente, sin
costas; casar y modificar el punto dispositivo XXX del fallo, y
condenar a Fabiana Gabriela Fiszbin como autora penalmente
la Nación);
XVI) Rechazar el recurso de casación incoado por el doctor
Oscar Vignale a fs. 68152/334, con costas; y hacer lugar
parcialmente a los recursos de casación deducidos por las
querellas representadas por los doctores Patricio Poplavsky,
Susana Rico y Vanina Molina, por los doctores Mauricio Castro,
Patricia Núñez Morano y María Marcos y por la querellante Benicia
Gómez, y por el doctor José Iglesias, sin costas; casar y
modificar el punto XXXII del dispositivo, y condenar a Ana María
Fernández como autora penalmente responsable de los delitos de
omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con
incendio culposo seguido de muerte (artículos 45, 54, 249 y 189 2°
párrafo del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y
531 del Código Procesal Penal de la Nación);
XVII) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
Mauricio Castro, Patricia Núñez Morano y María Marcos, por la
querellante Benicia Gómez y por el doctor José Iglesias, sin
870
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
costas; casar y modificar el punto dispositivo XXXIV de la

sentencia, y condenar a Gustavo Juan Torres como autor penalmente
la Nación;
XVIII) Atento al resultado del debate las penas deberán
ser impuestas en principio por el Tribunal Oral interviniente;
XIX) Rechazar los recursos de casación planteados por las
defensas de Diego Marcelo Argañaraz, de Maximiliano Djerfy, de
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio Rodrigo Delgado, Christian
Eleazar Torrejón, Juan Alberto Carbone, Daniel Horacio Cardell y
Eduardo Arturo Vazquez, de Carlos Rubén Díaz, de Fabiana Gabriela
Fiszbin y por el apoderado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, a fs. 68697/836, 67660/73, 67831/42, 68442/664,
67684/707 y 67708/22 respectivamente, contra el punto XXXV de la
parte dispositiva de la sentencia de marras, con costas (artículos
456 incisos 1° y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del
XX) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Ana María Fernández contra el acápite XXXV del
resolutorio, y respecto de la fijación de costas, con costas
(artículos 456 incisos 1° y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y
XXI) Rechazar el recurso de casación deducido a fs.
67754/830 por el doctor Rubén García Villador, letrado
representante del Estado Nacional, contra los puntos dispositivos
XXXV y XXXIX de la sentencia, con costas (artículos 456 incisos 1°
y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación);
XXII) Rechazar los recursos de casación incoados por los
doctores Mauricio Castro, Patricia Núñez Morano y María Marcos;
Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina; por los peritos
oficiales Juan Cardoni, Hernán Nottoli, Walter Gómez Diz, Jorge
Ciccarello, Cayetano Profeta, Inés Bodio y Horacio Gallo Calderón;
por los peritos de parte Eduardo Frigerio y Carlos Junco; por
David Fiszer y por la traductora pública del idioma inglés Karina
D’Emilio agregados a fs. 67724/50, 67684/707, 67943/61, 67751/3,
871
67683, 67674/78 68949/53, respectivamente, contra el punto
dispositivo XXXVII del fallo, con costas (artículos 456 incisos 1°
y 2°, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Código Procesal
Penal de la Nación);
XXIII) Disponer la liberación de la calle Bartolomé Mitre
–entre las arterias Jean Jaures y Ecuador- a la utilización
pública y al tránsito. Previamente, el Tribunal Oral a quo, y de
ser necesario en coordinación con el juzgado de instrucción
interviniente provean a la mayor brevedad posible las medidas
pertinentes para el resguardo del lugar de los hechos, y sus
adyacencias con eventual interés probatorio, a cuyo efecto líbrese
el correspondiente oficio;
XXIV) Tener presentes las reservas del caso federal
efectuadas.
Así es mi voto.
La señora jueza doctora Ángela E. Ledesma dijo:
PRIMERO:
Aclaraciones preliminares.
El tribunal que integro tiene jurisdicción para revisar

pronunciamientos de los tribunales orales sobre el fondo de un
caso por imperio del artículo 457 del Código Procesal Penal de la
Nación (en adelante: C.P.P.N.). Esa competencia surge ante la
interposición de uno o varios recursos de casación en los términos
del art. 463, C.P.P.N., que regula las condiciones de forma y
contenido que deben reunir las diferentes presentaciones de las
partes, que a su vez fijan la medida de lo revisable (tantum
devolutum quantun apellatum); en los arts. 458, 459 y 460,
C.P.P.N., se encuentra establecido quiénes pueden introducir ese
tipo de impugnación.
El alcance del examen por vía casatoria está determinado
por el art. 456, C.P.P.N., por otras normas relativas al derecho a
una revisión del fallo definitivo (arts. 8.2.h de la Convención
Americana de Derechos Humanos –desde aquí: C.A.D.H.– y 14.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –en adelante:
P.I.D.C.P.) y por la interpretación que de ellas ha realizado la
C.S.J.N. en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos
872
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
328:3399); punto que involucra la compleja cuestión de la

determinación de los hechos en el marco del proceso penal -las
llamadas “cuestiones de hecho y prueba”- y los límites de la su
revisión en esta instancia. Sobre estas reglas me extenderé en
cuanto ingrese a analizar los agravios deducidos al respecto.
Por otro lado, los planteos de las partes también se deben
examinar conforme el criterio sentado en “Di Nunzio, Beatriz
Herminia”, en cuanto allí se afirmó que siempre que “se invoquen
agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de
[esa] Corte, por vía extraordinaria en el ámbito de la justicia
penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, estos
deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional de Casación
Penal” (Fallos: 328:1108, consid. 13); intervención para la cual
cabe exigir la motivación y demás recaudos formales establecidos
por la ley 48 para el remedio federal.
Con este alcance, constituye una cuestión federal y
configura causal de arbitrariedad la errónea determinación de los
hechos, en tanto se entienda “arbitraria y carente de todo
fundamento a la resolución que presentase estos vicios: resolver
contra o con prescindencia de las pruebas fehacientes regularmente
presentadas en el juicio; o fundarse en pruebas que no constan en
el proceso” (DE LA RÚA, Fernando - FERNANDO DÍAZ Cantón (colab.), La
casación penal, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 168; cfr. en igual
sentido CARRIÓ, Genaro - CARRIÓ, Alejandro, “El recurso
extraordinario por sentencia arbitraria”, T. I, 3º Edic., Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 197; SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Recurso
extraordinario”, T. 2, 4º Edic., Astrea, Buenos Aires, 2002, p.
256).
La explicación de los motivos de la decisión es, además,
una razón propia de un Estado Democrático de Derecho respetuoso de
los principios republicanos, pues permite a los directamente
interesados y a la comunidad en general conocer las razones que
sostienen la decisión de uno de los poderes públicos, a fin de
controlarla y conocer sus aciertos y posibles errores de manera
tal que les sea posible sostenerla u objetarla y, al mismo tiempo,
le brinda al encargado de la revisión los elementos
imprescindibles para efectuar un control acabado y legítimo
(Fallos 240:160).
873
Ahora bien, en primer lugar la naturaleza de los diversos
agravios esgrimidos por la totalidad de las partes –que de una u
otra manera pusieron en cuestión gran parte de la sentencia del
Tribunal oral- y los efectos que se susciten de la solución que se
dé a cada uno de ellos respecto de la sentencia recurrida,
determinan un cierto orden de tratamiento. A su vez, la
complejidad y la extensión de las cuestiones debatidas, así como
la obligación de los tribunales colegiados de conformar una
respuesta sistematizada por al menos mayoría de votos, torna
imperioso compatibilizar aquel orden derivado de la naturaleza de
las cuestiones con el que los jueces preopinantes utilizaron al
analizar el caso.
Con ese fin y en cuanto sea posible, adoptaré el orden
escogido por el juez Riggi con relación a los planteos sobre
nulidades (también seguido por la jueza Catucci), determinación de
los hechos relativos a la imputación por el delito de cohecho y
cuestiones civiles. Por otro lado, seguiré al segundo de esos
votos respecto al orden de las impugnaciones relativas al hecho
que se entendió constitutivo del delito de incendio seguido de
muerte, dadas las soluciones que propiciaré al respecto.
Finalmente, con relación a la situación procesal de los
funcionarios públicos imputados tendré en cuenta el contenido de
los agravios deducidos.
SEGUNDO:
Nulidades.
En ese sentido, se impone que dé inicio a la revisión de

la sentencia desde la óptica de las diferentes denuncias sobre la
existencia de irregularidades susceptibles de configurar diversos
supuestos de nulidad, que deben ser analizadas a partir de los
principios generales que regulan la invalidación de los actos
procesales.
Esto es, la existencia de un vicio que revista
trascendencia por su afectación a un principio constitucional, que
sólo se puede ver configurado si en el caso concreto se ha
generado un perjuicio y no ha sido subsanado. Por ello, antes de
determinar la procedencia o no de las peticiones deducidas,
corresponde aclarar que las formas procesales han sido instituidas
como garantía de juzgamiento y no como meros ritos insustanciales
(cfr. mi voto en las causas 5015, “Palacios, Oscar Enrique
874
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
s/recurso de casación”, reg. nro.: 322.04.3, rta.: 22/06/2004;

5764, “Carana, Gerardo Horacio s/recurso de casación”, reg. nro.:
812.05.3, rta.: 04/10/2005).
Las nulidades no tienen por finalidad satisfacer caprichos
formales sino enmendar los perjuicios efectivos que hubieren
surgido de la desviación de los métodos de debate, cada vez que
ello suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los
litigantes (COUTURE, Eduardo J., “Fundamentos de Derecho Procesal
Civil”, Aniceto López, Buenos Aires; 1942, p. 390). El interés en
la declaración es un presupuesto de procedibilidad indispensable
para quien impugna el acto, para lo cual debe expresar el
perjuicio sufrido (cfr. mi voto en la causa nro.5796, “Brossio,
Gastón Darío s/recurso de casación”, reg. nro.: 1146.05.3, rta.:
20/12/2005).
En esas condiciones, la anulación de actos procesales sólo
tiene en mira resguardar determinados derechos esenciales,
resultando improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma,
sin la existencia de un perjuicio (pas de nullité sans grief). En
este orden de ideas, “[l]a nulidad, comprendida como ultima ratio
de la reacción procesal frente al defecto, es, tan sólo, una
excepción, algo así como una decisión rara en el procedimiento,
para cuando no haya forma de reparar el daño causado con el
incumplimiento formal” (MAIER, Julio B. J., “El incumplimiento de
las formas procesales”, en Nueva Doctrina Penal, 2000-B, Editores
del Puerto, p. 813) (cfr. mi voto en la causa 7925, “Casal Muñiz,
Pedro Andrés Fabián y otro s/recurso de casación”, reg. nro.:
1082.07.3, rta.: 13/08/2007).
1. Aseguramiento de pruebas
En cuanto al aseguramiento de elementos probatorios y la
violación de su derecho de defensa que denuncia el imputado
Chabán, tal como indiqué anteriormente el vicio debe resultar en
un concreto perjuicio al ejercicio de ese derecho, aspecto que no
se demuestra ni le es posible inferir al órgano revisor de los
términos en que se presenta la impugnación (cfr. mi voto en la
causa “San Martín”, citada por el juez Riggi).
En ese sentido, la defensa afirmó que “se perseguía […]
asegurar el derecho de defensa y no la individualización de los
responsables”, sin embargo no especifíca si se trata de una
inactividad de la instrucción o de la falta de producción de
875
prueba en el juicio, tampoco aclara cómo esa supuesta prueba –
interpreto que no producida o ausente en el debate- hubiera
incidido en la decisión respecto de su defendido.
En este punto, comparto las consideraciones efectuadas en
su voto por el juez Riggi en torno a la solicitada invalidez de
los resultados de las pericias del INTI, pues adolecerían de
especificaciones relativas a los gases que se produjeron como
consecuencia del foco ígneo así como respecto del volumen ocupado
por los asistentes y el tiempo de esos acontecimientos.
La copiosa jurisprudencia citada en el voto que lidera el
acuerdo da cuenta del criterio inmutable de esta Sala en el
sentido de que la prueba debe aparecer como eficaz y decisiva, con
serias posibilidades de influir en la sentencia, para que su
omisión conlleve la nulidad, de manera tal que contrastándola con
el resto del material probatorio, el pronunciamiento quede sin un
sustento adecuado. En verdad, este cuestionamiento depende de la
particular valoración que sobre esos elementos se realice, por lo
que su examen sólo procedería como cuestionamiento a la valoración
de la prueba.
2. Nulidad de la maqueta virtual

La defensa de Chabán también se agravió por la utilización
en el curso del debate de las maquetas del local de la calle
Bartolomé Mitre 3060 diseñadas en computadora (que admiten la
apertura de las puertas del lugar, la observación general desde
diferentes perspectivas y el desplazamiento “dentro” del local,
así como la utilización de punteros para señalar lugares y
recorridos); concretamente planteó “la nulidad de la maqueta
virtual; como ‘acto jurídico’ incorporado al proceso, es decir,
como ‘acto procesal’”.
En verdad, este agravio debe interpretarse como un
cuestionamiento a la incorporación de esa estructura al debate. En
ese sentido, el impugnante indicó que mediante la maqueta
“utilizada en movimiento durante la declaración de los testigos,
se incorporaron expresiones inducidas”, que ello constituiría una
“simbología capciosa y sugestiva”, pues se trata de “una imagen
virtual que condiciona subjetivamente al testigo”.
Al respecto, más allá de lo objetable que a mi criterio
resulta que esos instrumentos se hayan introducido por disposición
del Tribunal y no a pedido de la acusación, lo cierto es que el
876
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
recurrente no explicita en qué casos y a partir de qué preguntas,

qué testigos fueron inducidos. En efecto, esas precisiones eran
necesarias para, de acuerdo a las pautas enunciadas al inicio de
este acápite –nulidades-, demostrar la existencia de un perjuicio
o lesión a intereses constitucionales y/o legalmente protegidos,
que sólo alega genéricamente, y así demostrar la configuración de
un vicio de tal magnitud que invalide los actos procesales
respectivos.
Por lo tanto, la solicitud de invalidación presentada en
esos términos, no puede tener acogida favorable y se debe
rechazar.
3. Tratamiento desigualitario y actuación de la OFAVI

Con relación al denunciado tratamiento desigualitario de
las partes, la defensa de Chabán señaló que no se le permitió
“discutir en los momentos más fundamentales del debate
esgrimiéndose que, ello, constituía ‘materia de alegato’” y que
“no ocurrió lo mismo con las querellas que pudieron explayarse
ampliamente cargados de expresiones subjetivas”. En cuanto a las
medidas de prueba rechazadas expresó que “se denegaron careos,
ampliación de la pericia de bomberos acerca del volumen del local,
como asimismo la diversidad de los focos ígneos y su incidencia en
el tiempo de combustión del material. Se denegó la declaración
testimonial de Julio Vittone de que el nombrado reconoció en un
artículo periodístico que había arrojado candelas pero que no
provocó el accidente aportar nuevos elementos acerca de lo
realmente acontecido y dar con los autores”; cuestiona también la
intervención de la Oficina de Asistencia a la Víctima (OFAVI).
Sobre el punto, llevo dicho que “el estándar de proceso
equitativo, derivado de las reglas mínimas impuestas al
enjuiciamiento penal en el marco del sistema constitucional [se
observa cuando] el imputado ha tenido oportunidad útil de
interrogar a los testigos [y] contradecir la prueba de cargo”, lo
que se debe analizar en su conjunto y no limitado sólo a las
declaraciones testimoniales. Observo que en el caso de autos, en
el juicio público, el imputado y su defensor pudieron contradecir
los elementos de cargo introducidos por los acusadores. De todo
ello, puede concluirse que no se ha violado el derecho de defensa
en juicio del encausado (cfr. mi voto en la causa 5119, “Arévalo,
877
José del Valle s/recurso de casación”, Registro n° 273.05.3, rta.:
14/04/2005).
Específicamente, con relación a la denegatoria del
testimonio de Julio Roberto Vittone observo que en la audiencia
del 3 de noviembre de 2008 el imputado Chabán aportó una nota
periodística con información relacionada con el mencionado, quien
habría reconocido haber accionado pirotecnia el día 30 de
diciembre de 2004, y el Tribunal de juicio puso en conocimiento al
juez de instrucción de tales afirmaciones. En análogo sentido
procedió respecto del testimonio de María Sol Demmergasi (quien
podría aportar elementos respecto de quiénes habrían accionado
pirotecnia el día mencionado), cuyas copias también fueron giradas
al juzgado (cfr. fs. 102 vta./103 vta, legajo de actas del debate;
fs. 65.151/65.152 vta.).
En esas condiciones, y más allá de que el ahora recurrente
no cuestionó de manera alguna la decisión del Tribunal, lo cierto
es que se trata de un suceso – la conducta de quienes, de forma
directa e inmediata, dieron inicio al foco ígneo- que no forma
parte del objeto procesal de la presente, ni la parte demuestra
cómo esa declaración incidiría en la determianción de la
responsabilidad penal de su defendido.
Por lo demás, en cuanto al cuestionamiento de la
intervención de la OFAVI, no obstante que su participación y la
función que desempeñarían sus funcionarios fue puesta en
conocimiento por el Tribunal Oral en la audiencia preliminar y
ello fue consentido por las partes, no se demuestra ni se advierte
cómo esa intervención pudo influir en quienes prestaron su
testimonio durante el debate (art. 240, C.P.P.N.). En ninguno de
los casos mencionados se explica con quién habrían trabado
relación, cuál fue el hecho cargoso sobre el que declararon, ni
cómo esas afirmaciones por sí solas habrían incidido, en forma
independiente a la valoración que de los demás testimonios realizó
el Tribunal, en la resolución del caso.
4. Testigos querellantes. Impugnación.

Con relación a la objeción de los testimonios brindados
por quienes atestiguan sobre los hechos y, al mismo tiempo,
detentan la calidad de acusadores privados, es del caso señalar
que en virtud de la expresa previsión legal (art. 86, C.P.P.N.) la
parte puede brindar su versión también mediante ese medio de
878
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
prueba, sin perjuicio del grado de validez que se le atribuya en

la sentencia.
Por lo demás, respecto a la tacha de inconstitucionalidad
de ese precepto legal alegada por la defensa de Argañaraz, si bien
en virtud de la doctrina de “Di Nunzio” (ya citado) esta Sala debe
tratar los agravios de carácter federal en su calidad de tribunal
intermedio en la causa, es del caso recordar que la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha dicho invariablemente que la
declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un
acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de
acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional
gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y
obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo
cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional
sea manifiesta, clara e indudable; tan delicada facultad también
requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada
fundamentación que exige el art. 15, ley 48, (Fallos 226:688;
242:73; 300:241 y 1087, entre otros).
Con sujeción a tales principios, teniendo en cuenta que el
interesado en la declaración de la inconstitucionalidad de una
norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la
Constitución Nacional y reparando en que el control de
constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia o
acierto del criterio adoptado por el legislador, entiendo que el
planteo no se encuentra fundado en debida forma (Fallos 253:362;
257:127; 307:1983; 308:1631). Ello así, pues el recurrente
pretende que se declare la invalidez de la norma aludida con la
simple y única afirmación de su inconstitucionalidad, y lejos está
de fundar debidamente su pretensión, razón por la cual el planteo
en cuestión deviene inexorablemente inadmisible (cfr. en igual
sentido mi voto en la causa 7925, “Casal Muñiz, Pedro Andrés
Fabián y otro s/recurso de casación”, reg. nro.: 1082.07.3, rta.:
13/08/2007).
5. Afectación al principio de congruencia

Respecto a la vulneración del principio de congruencia, el
nudo del planteo de la defensa de Chabán radica en que, tanto en
las oportunidades en las que declaró en la instrucción del sumario
como durante el transcurso del debate, no se le habrían exhibido
ni sido interrogado sobre las anotaciones contenidas en la agenda
879
secuestrada en el domicilio del acusado Diego Marcelo Argañaraz,
así como tampoco se le habrían mencionado en el debate, sino
“únicamente el Sr. Fiscal General en su alegato final”. Como
consecuencia de tal omisión entiende que “el hecho que sustenta la
condena, no reconoce coherencia fáctica con el descripto a lo
largo del debate”, circunstancia que habría vulnerado el derecho a
la defensa en juicio.
En cuanto a la pretendida afectación al principio de
congruencia, conviene resaltar que el agravio no se dirige a
cuestionar la descripción y estabilidad de los sucesos imputados
constitutivos del delito de cohecho. Por ello, no se trata de una
denuncia por violación a la regla que determina que debe existir
correlación entre la acusación y la sentencia y que fija el ámbito
de decisión de los jueces en correspondencia con el hecho
descripto en el primero de los actos procesales señalados. En
verdad, de lo que se trata es de determinar si en todo momento se
respetó el contradictorio, en cuanto el imputado haya tenido la
oportunidad de ejercer su derecho de defensa sobre las prueba de
cargo (cfr. mi voto en causa 5488, “Moreyra, Rubén Omar s/ recurso
de casación”, reg. nro.: 504/2005, rta.: 16/06/2005).
En este orden de ideas, observo que cuando al imputado
Chabán le fueron intimados esos hechos se le comunicó la
existencia de los elementos que sustentaban esa imputación, así se
le indicó el “allanamiento efectuado a fs. 9738/51”, poniéndose
“de resalto […] los elementos y documentación secuestrados en los
diversos allanamientos realizados en autos y que se ponen a la
vista del imputado” (v. esp. fs. 14.190/14.191 vta., 14.194 y
14.198). En cuanto a la medida de prueba mencionada, en el acta
referida se dejó constancia del secuestro de “una agenda personal
de cuerina de color negro con anotaciones de recital del grupo
Callejeros” (sic) (cfr. fs. 9.747).
Posteriormente, previo a la audiencia oral y pública, el
Tribunal proveyó la prueba peticionada, oportunidad en la cual se
dispuso la incorporación por lectura de la prueba documental,
señalándose que “la incorporación de las actas importa tener por
incluido para el debate la documentación y demás elementos que
conforman su contenido”, entre las cuales se indicó el “acta de
allanamiento y detención de Marcelo Argañaraz (fs. 9.746/7)” (cfr.
fs. 62.088 vta. y 62.186/62.186 vta.). Además, ese aspecto fue
880
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tratado al momento de la audiencia preliminar, en la cual se

determinó un índice de las pruebas incorporadas y se solicitó a
las partes que utilicen esta guía a fin de agilizar la búsqueda
durante el debate oral y público (cfr. fs. 63.879 vta).
En definitiva, de ello se deduce que se le dio a conocer
el suceso fáctico atribuido y dicho elemento de prueba exhibido
durante la audiencia de juicio, es decir que la defensa tuvo la
posibilidad de controlar esa prueba y, si lo estimaba pertinente,
proponer otra distinta para abonar su posición, de manera tal que
tuvo oportunidad de ejercer el contradictorio, por lo que
corresponde rechazar la impugnación deducida (cfr., en igual
sentido, mis votos en la causas 5119, “Arévalo, José del Valle s/
recurso de casación”, reg. nro.: 273.05.3, rta.: 14/04/2005; 5488,
“Moreyra, Rubén Omar s/ recurso de casación”, reg. nro.: 504/2005,
rta.: 16/06/2005).
En tal sentido, en oportunidad de mejorar fundamentos en
los términos del art. 466, C.P.P.N., la defensa del imputado
Chabán tildó de nulos los cargos por considerar que “[a]nte
acusaciones incoherentes no puede ejercerse el pleno derecho de
defensa, pues ante las groseras imprecisiones no puede llegar a
entenderse ni siquiera de qué se lo está acusando. Una acusación
formulada en estos términos imposibilita una defensa eficiente,
como así también el acotamiento de las consecuencias jurídico-
penales que de ella se derivan. En el caso, por los argumentos de
los malogrados alegatos y sus desafortunados y contradictorios
encuadres legales, no pudieron concluir más que en una engorrosa
acusación”.
En este punto el impugnante omite especificar qué
acusación es inválida, ni señala cuál es la descripción fáctica
que considera indeterminada, de modo de analizar si,
efectivamente, el derecho de defensa se ha visto cercenado o
limitado de algún modo; en esas condiciones, la nulidad alegada no
puede prosperar.
6. Nulidad de las acusaciones por el delito de cohecho

En cuanto al agravio relativo a la falta de legitimidad de
las querellas respecto del delito de cohecho, el Tribunal de
juicio señaló que esa cuestión era idéntica a la “instada por la
defensa del imputado Miguel Ángel Belay en la audiencia del día 22
del mes de agosto del año 2008 [que] fue rechazada pues, de
881
acuerdo a lo establecido por el artículo 358 del Código Procesal
Penal de la Nación, las excepciones deben ser planteadas antes de
fijarse la audiencia de debate”. A ello agregó que “no [se]
cuestionó la legitimidad de los querellantes al contestar el
traslado previsto por el artículo 349 de la legislación procesal
nacional, ni […] antes de la fijación de la audiencia de juicio
(artículo 358 del Código Procesal Penal de la Nación), [ni] como
cuestión preliminar inmediatamente luego de abierto el debate
(artículo 376 del citado cuerpo legal)” (fs. 67.078 vta.). En
concreto, sostuvo que el recurrente consintió la intervención de
la que ahora se agravia, dado que no refutó la respuesta al
planteo sobre la misma cuestión de la defensa de Belay ni lo hizo
en el momento procesal oportuno.
En punto a ello, considero que las reglas procesales que
rigen el tema son claras al indicar que la oportunidad procesal
para introducir el planteo se encuentra precluída. Además, el
recurrente no impugna la constitucionalidad de esas normas, lo
cual es necesario para sostener una nulidad por violación directa
a preceptos fundamentales.
Por ello, en tanto desconoce los preceptos legales que
determinan las condiciones y fijan el momento procesal a partir
del cual la querella es parte en el proceso y toda vez que los
querellantes han actuado dentro del marco que les otorga la ley
procesal, los argumentos del impugnante se tornan antijurídicos.
Máxime cuando el Ministerio Público Fiscal también mantuvo la
acusación por ese delito, extremo que torna definitivamente
carente de virtualidad el planteo.
7. Nulidad del acta de debate

Ahora bien, respecto de la pretendida nulidad del acta de
debate, coincido en que de una interpretación armónica de los
arts. 394 y 395, C.P.P.N., no se exige el asentamiento total de lo
acontecido en las audiencias de debate y que, al mismo tiempo, hoy
se cuenta con soportes electrónicos que permiten el registro
completo de la audiencia, tal es el caso de la video grabación.
En ese sentido, y al contrario de lo que pretende el
impugnante, la utilización de nueva tecnología colabora y es más
fiel que el registro actuarial del debate. Además, una
transcripción en el sentido reclamado contraría los principios que
inspiran el juicio oral, otorgándole al acta un valor más
882
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
importante que al propio acto del juicio (cfr. mi voto en la causa

6512, “Di Zeo, Rafael y otro s/recurso de casación”, reg. nro.:
1464.06.3, rta.: 30/11/2006). En el caso bajo estudio, el debate
público perdería su centralidad y ese lugar sería ocupado por la
interpretación que hace el secretario del tribunal respecto de los
acontecimientos ocurridos en la audiencia (cfr. mi voto en la
causa 9870, “Corvalán, José Fabián s/recurso de casación”, reg.
nro.: 87/09; rta.: 11/02/2009).
Por lo demás, el impugnante no sólo participó de la
audiencia preliminar sin objetar la decisión de grabar la
totalidad del debate y confeccionar actas sintéticas integradas
con los discos soporte electrónico (CD´s), sino que tampoco
demuestra qué perjuicio efectivo significó esa decisión, teniendo
en cuenta que se entregó una copia de la grabación a cada una de
las partes y en ella consta un registro íntegro de cuanto sucedió
en las audiencias.
Finalmente, no expresa cuáles serían las diferencias entre
lo que efectivamente sucedió y lo registrado, de manera que la
fidelidad de esas grabaciones no se encuentra cuestionada (cfr. mi
voto en la causa 5796, “Brossio, Gastón Darío s/recurso de
casación”, reg. nro.: 1146.05.3, rta.: 20/12/2005).
8. Nulidad de las acusaciones por indeterminación

El defensor técnico de la imputada Fiszbin introduce la
nulidad de las acusaciones –pública y privadas- porque considera
que son indeterminadas e imprecisas, impidiéndole un pleno
ejercicio de su derecho de defensa, pues, a su entender, le fueron
imputados diferentes hechos constitutivos de los delitos de
incumplimiento de los deberes de funcionario público, homicidio
doloso y estrago doloso y culposo sin individualizar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar de los sucesos que
sustentan esas imputaciones.
En dicho sentido, la asistencia técnica denunció que “la
ausencia de una descripción del hecho atribuido suficiente y
específicamente lesiona el derecho de defensa consagrado por el
Art. 18, Constitución Nacional, y más específicamente, conforme
las disposiciones normativas del Art. 8, inc. 2, ap. b, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresamente
exige la comunicación previa y detallada al inculpado de la
acusación formulada”.
883
El Tribunal de Juicio descartó la indeterminación de las
acusaciones cursadas al momento de requerir la elevación a juicio,
e indicó que las reglas concernientes al momento conclusivo del
juicio oral no fijan pautas a seguir por las partes, de modo tal
que mientras no se produzca una variación sustancial en el objeto
del debate la ley otorga un marco de discreción para estructurar
su ponencia. Por ello, indicó que “de un estudio conjunto de los
dos bloques que conforman las acusaciones, no se advierte el
defecto señalado por la asistencia técnica”, pues de ellas se
desprendería sin dificultad qué se le atribuyó a la imputada (fs.
67.087).
En esa línea, señaló que “pese a que es innegable que los
acusadores privados en sus exposiciones utilizaron conceptos que
son propios de la estructura de los delitos culposos aun cuando
estaban haciendo referencia a conductas de índole dolosa […] tal
extremo no es suficiente para sostener, sin más, que las
imputaciones son incomprensibles al punto tal de no poder
desentrañarse la atribución penal pretendida” (fs. 67.087 vta.).
Al respecto, consideró suficiente que la conducta esté situada
temporalmente, sin que sea necesaria una descripción más acabada,
y que la parte no había mencionado cuáles eran las defensas de las
que fue privada por esa circunstancia.
Ahora bien, sin entrar a analizar las consideraciones
realizadas por el Tribunal en torno a los requisitos de una
acusación válida, lo cierto es que la parte ni siquiera menciona
las limitaciones que en su actividad defensiva habría significado
la indeterminación de los actos procesales de intimación que
denuncia. En este punto, el impugnante no cuestiona el argumento
de la sentencia respecto de la necesidad de indicar qué actos
defensivos se vio privado de ejercer; esto es, el perjuicio que en
concreto se le habría ocasionado.
Desde un punto de vista formal, en lo que hace a su
admisibilidad el recurso deducido revela una falencia en su
fundamentación, por cuanto omite explicar y criticar acabadamente
los argumentos que dieron los jueces de grado en su sentencia para
rechazar su pretensión.
Por lo demás, en el caso los hechos quedaron
definitivamente fijados en el requerimiento de elevación a juicio,
pues no hubo ampliación de la acusación y, luego de celebrado el
884
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
juicio y en mérito a la prueba producida en el mismo, el acusador

definió el encuadre jurídico y efectuó un pedido de pena.
Sentado ello, debo decir que también concuerdo con la
posición adoptada por el juez Riggi, en orden a la invocada
defectuosa descripción de los hechos endilgados a la imputada. En
tal sentido, tal como allí se destaca, se observa que los sucesos
fueron suficientemente anunciados, circunstancia ésta que permitió
conocer acabadamente las conductas atribuidas y el pleno ejercicio
del derecho de defensa en juicio, tal como lo demuestran las
explicaciones brindadas por la acusada al prestar declaración
indagatoria, la actividad cumplida por los letrados durante el
curso del debate, al momento de alegar y al interponer el recurso
en estudio.
Cabe entonces recordar que “la anulación de actos
procesales tiene en mira resguardar el debido proceso y la defensa
en juicio; resultando improcedente declarar la nulidad por la
nulidad misma, exigiéndose la existencia de perjuicio -pas de
nullité sans grief-” (cfr. mi voto en la causa 7925, “Casal Muñiz,
Pedro Andrés Fabián y otro s/recurso de casación”, reg. nro.:
1082.07.3, rta.: 13/08/2007).
En consecuencia, al no verificarse la existencia de
transgresiones a aquellas normas de orden superior que alegan las
defensas, los agravios tratados en este punto no pueden prosperar,
por lo que habré de rechazar los recursos sobre estas cuestiones
(arts. 3, 123, 141, 166, 168 y cc, 398, 404, inc. 2°, y 471 a
contrario sensu, C.P.P.N.). Por lo demás y teniendo en cuenta la
decisión adoptada con relación a los planteos de nulidades,
corresponde la imposición de costas a cargo de los litigantes
derrotados al respecto (arts. 530 y 531, C.P.P.N.).
Descartado entonces que el juicio y posterior sentencia
hubieran sido llevados a cabo con desconocimiento de alguna
garantía de juzgamiento tal que fueran total o parcialmente nulos,
corresponde entonces que pase a analizar los agravios referidos a
la errónea aplicación de la ley sustantiva. Examen que implicará
diferenciar entre los distintos acontecimientos históricos
juzgados, que en el caso han sido dos: el hecho del incendio y sus
consecuencias, que llamaré hecho o suceso “principal” dada su
centralidad en este proceso, y aquellos acontecimientos
calificados como cohecho, que analizaré en segundo término.
885
TERCERO:
Sobre la determinación de los hechos (suceso principal).
A fin de determinar cuál es la aplicación de la ley penal

que en definitiva corresponda con relación a este acontecimiento
hay que dejar asentada la base fáctica del caso. A ese efecto, en
este apartado, es necesario dar respuesta a los agravios relativos
a la justificación externa, es decir, la construcción de las
premisas fácticas o “cuestiones de hecho y prueba”.
Esta tarea de revisión -en la cual se deben tener
presentes los límites que impone la inmediación propia del debate
oral y público- supone partir de los hechos tal y como se los tuvo
por acreditados en la sentencia del juicio, cuyos razonamientos
pueden ser examinados en la medida de un determinado agravio
(quantum appelatum tantum devolutum).
En tal sentido, ya en anteriores ocasiones tuve la
oportunidad de sostener que dentro de los aspectos fácticos de una
sentencia se puede distinguir entre “enunciados inferenciales” y
“enunciados de inmediación” (PÉREZ BARBERÁ, Gabriel E. y BOUVIER,
Hernán, “Casación, lógica y valoración de la prueba. Un análisis
de la argumentación sobre hechos en las sentencia de los
tribunales casatorios”, en Nueva Doctrina Penal, Nº 2004-B,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004). Cuando nos encontremos
frente a los segundos está vedada la revisión en esta instancia
(cfr. mi voto en las causas 5195, “Orona Bruzzone, Alberto Javier
y otro s/ recurso de casación”, reg. nro.: 339/05, rta.:
04/05/2005; 5407, “Oliva, Juan Ignacio s/ recurso de casación”,
reg. nro.: 338/05, rta.: 04/05/2005; entre otros).
De modo tal que está vedado el control de la prueba que
dependa en forma directa de la percepción, esto es los enunciados
de inmediación, ello como consecuencia de las características del
juicio oral y público. Sin embargo, nada impide el control de
otros aspectos, es decir, de los que conforman las diferentes
inferencias.
Sobre esta cuestión corresponde dejar sentado que el
control de la motivación de la sentencia encierra dos aspectos, el
primero “externo”, el segundo “interno”.
En primer lugar, con relación a los hechos la
“justificación externa” consiste “en la verificación de los
enunciados fácticos introducidos en el proceso a través de los
886
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
medios de prueba, así como en el reconocimiento a los mismos de un

determinado valor o peso en la formación o convicción del
juzgador”. En segundo término, es necesario que ese proceso esté
motivado, en cuanto “justificación, exposición de ‘las razones
que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es
correcta o aceptable’” (cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en
el derecho. Bases argumentales de la prueba, 2º Edic., Marcial
Pons, Madrid, 2004, pp.157 y sgtes.).
Ello es así, en razón de que el juez no sólo necesita
convencerse a sí mismo, sino también a los litigantes y a la
sociedad, de la justicia de su decisión, porque una sentencia
jurisdiccional inmotivada ocasiona un desprestigio al Estado
mismo.
En concreto, la motivación de los hechos significa
explicitar el razonamiento mediante el cual se atribuye un valor o
“peso” a cada medio de prueba y, de esa manera, fundamentar la
elección de una hipótesis sobre un suceso. “Todo esto lleva a
sostener que, cuando la motivación sobre los hechos es capaz de
responder a la función que le es propia, ésta satisface la
exigencia de control sobre la racionalidad del razonamiento del
juez sobre la prueba” (TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos,
Trotta, Madrid, 2002, p. 436).
Ahora bien, dado que se trata de hechos pasados, resulta
“claro que el juez, que no ha visto y tampoco puede constatar
[nota omitida], se encuentra constreñido a operar a partir de
vestigios que la acción de referencia hubiera podido dejar en las
personas u objetos y en el ambiente afectados por ella, y de
trazas de memoria de las que serían portadores los eventuales
testigos de la misma. En este caso, de datos transmisibles por vía
discursiva, mejor, signos, material semiótico.” (ANDRÉS IBÁÑEZ,
Prueba y convicción…, cit., pp. 49 y sgtes.). Observación que
reclama ulteriores consideraciones.
En tal sentido, es necesario que a partir de diferentes
elementos producidos en el marco del juicio se pueda inferir el
evento fáctico que la norma penal captura con su descripción;
operación que, teniendo en cuenta lo anterior, supone la
elaboración racionalmente fundada de una sucesión de pasos lógicos
que permitan sostener su materialidad.
887
Así pues, en este estado, resultan esclarecedoras las
palabras de José I. Cafferata Nores cuando sobre los indicios nos
enseña que “[s]u fuerza probatoria reside en el grado de necesidad
de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario),
psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el
indicado), cuya existencia se pretende demostrar. Para que una
relación entre ambos sea necesaria será preciso que el hecho
‘indiciario’ no pueda ser relacionado con otro hecho que no sea el
‘indicado’: es lo que se llama ‘univocidad’ del indicio [nota
omitida]. Si el hecho indiciario admite una explicación compatible
con otro hecho distinto del indicado, o al menos no es óbice para
ella, la relación entre ambos será contingente: es lo que se llama
‘indicio anfibológico’”.
En ese sentido, “sólo el [indicio] unívoco podrá producir
certeza [nota omitida], en tanto que el anfibológico tornará
meramente verosímil o probable el hecho indicado. La sentencia
condenatoria podrá ser fundada sólo en aquél” (CAFFERATA NORES, José
Ignacio, La prueba en el proceso penal, 2ª Edic., De Palma, Buenos
Aires, 1994, pp. 180 y sgtes.).
Sin embargo, esta última tesis se ve limitada porque “[l]o
que prueba es sólo la convergencia de indicios de calidad, que
proceden de una diversidad de fuentes. Indicios, en plural, porque
generalmente no suelen ser unívocos. De ahí la exigencia de que
constituyan una pluralidad y guarden una relación de concordancia,
que permita referirlos a la misma hipótesis que se trata de
sufragar” (ANDRÉS IBÁÑEZ, ibídem.).
Dicho ello y en segundo lugar, resulta imprescindible
tener presente que “una decisión está internamente justificada si
se infiere de sus premisas según las reglas de inferencia
aceptadas”, es decir, si no existen vicios lógicos en la deducción
de la conclusión a partir de las diversas proposiciones sobre
hechos (cfr. GASCÓN ABELLÁN, ibídem). Al respecto, las reglas de la
lógica, “son leyes a priori que, independientemente de la
experiencia, se presentan a nuestro raciocinio como necesarias,
evidentes e indiscutibles cuando analizamos nuestros propios
pensamientos. Estas leyes están constituidas por las leyes
fundamentales de coherencia y derivación, y por los principios
lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón
suficiente” (DE LA RÚA, La casación…, cit., pp. 154 y sgte.) (cfr.
888
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
mi voto en la causa 2329 “Navarro Villarroel, Sergio Iván s/

recurso de casación”, reg. nro.: 120/2000, rta.: el 23/03/2000).
En este nivel de análisis se trata de la observancia de
las leyes de la lógica, de los principios de la experiencia y de
los conocimientos científicos de las deducciones que el tribunal
formula a partir de la prueba de cargo. Constituye lo que se puede
designar como la infraestructura racional de la formación de la
convicción (BACIGALUPO, Enrique; La impugnación de los hechos
probados en la casación y otros estudios, Ad·Hoc, Buenos Aires,
1994, pp. 28 y sgtes.). Al respecto, la C.S.J.N. ha afirmado que,
“el examen de un proceso exige al juez valorar la concatenación de
los actos, de acuerdo con la sana crítica racional y atendiendo a
las reglas de la lógica” (Fallos 311:2045).
La fundamentación de la sentencia configura así una de las
calidades o requisitos esenciales, y parece evidente que su
ausencia no puede menos que determinar la violación de la garantía
de defensa, porque ella apareja necesariamente el quebrantamiento
de una forma sustancial del “juicio”, empleado el término en su
verdadera significación constitucional (cfr. causa 6251,
“Zambrano, Oscar Alberto s/ recurso casación”, reg. nro.: 510/06,
rta.; 26/05/2006).
En conclusión, en los límites que acuerdo a la presente
revisión, los agravios planteados deben demostrar un supuesto de
arbitrariedad en torno a la aplicación de las reglas de la sana
crítica, si ellas fueran aplicadas, y en su caso si dicha
aplicación fue correcta (cfr. “Casal”, Fallos 328:3399, consid.
32). Con relación a los hechos y en los términos antes expuestos,
ello supone verificar si se incurrió en una valoración fragmentada
o aislada de los elementos de juicio, omisiones o falencias
respecto de la verificación de hechos por un lado, o
desconocimiento las reglas de la lógica o que el fallo se
encuentra basado en afirmaciones dogmáticas que determinan su
arbitrariedad por el otro.
1. Determinación de hechos en general.

En el marco de lo anteriormente expuesto, las
impugnaciones que se deben considerar son aquellas que se dirigen
a cuestionar la particular valoración asentada en la sentencia
sobre elementos que darían cuenta de, o negarían la, participación
de los diferentes imputados en los hechos relativos al incendio
889
ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en el local “Cromañón”, y sus
consecuencias.
En lo que sigue trataré las cuestiones discutidas en
siguiente orden: a) hechos directamente relacionados con la
subsunción realizada en la sentencia; b) elementos referidos a
hechos anteriores a los del suceso principal; c) consideraciones
generales sobre valoración de testimonios y d) agravios con
relación al valor de los testimonios de los concurrentes al
recital el día del hecho. Luego, examinaré las diferentes
impugnaciones relativas a los imputados por el hecho principal, en
este orden: Chabán, Argañaraz, demás miembros del grupo
“Callejeros”, Villarreal y Díaz.
a) Hechos vinculados a la subsunción realizada en la
sentencia.
Teniendo en cuenta la argumentación legal de la sentencia,
los recurrentes discutieron diferentes aspectos vinculados con las
condiciones del lugar en que se produjo el hecho principal. En ese
sentido, la querella representada por el Dr. Iglesias planteó que
se habría hecho una selección arbitraria de los “presupuestos
típicos” porque, sostuvo, se tomaron sólo cuatro “factores” de
riesgo y se descartaron otros elementos que también desembocarían
en la producción de la situación de peligro.
Al momento de analizar la racionalidad y logicidad de los
fundamentos de la sentencia señalaré que la necesidad de esa
selección estaba dada por la de lograr sustento a la construcción
dogmática escogida. En tal sentido, ese proceder es ilegítimo en
términos epistemológicos, dado que se utilizó una hipótesis que no
logra explicar la totalidad de los hechos comprobados. Por ello,
el contenido de esta denuncia será considerado al momento de
determinar la relevancia jurídica de los hechos sobre cuya
materialidad no exista disputa alguna. Análogas consideraciones
caben respecto de la observación del defensor de Argañaraz sobre
una “interpretación ex post de los hechos”.
b) Valor de los hechos anteriores al suceso principal.
Respecto de hechos diferentes del imputado, la defensa de
Argañaraz se agravió de la sobre valoración que se habría
realizado de “incendios previos” porque esos incidentes no habrían
constituido peligro alguno. En ese sentido, criticó que de los
elementos secuestrados en su domicilio se pudiera inferir una
890
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
pretensión de su defendido de dotar de cierta “impronta

pirotécnica” a la banda. Asimismo, cuestionó que las gacetillas
confeccionadas por Aldana Aprea lo eran sin la supervisión de su
defendido; también discutió la credibilidad de su testimonio. De
igual modo, tildó de mendaz al testigo Juan Carlos Blander con
relación a lo sucedido en el marco del recital que brindó la banda
en el estadio Obras Sanitarias.
A su entender, “sólo encontramos uno o unos pocos
[testimonios] que hacen una referencia aislada de todo el resto
respecto de la relación de mi defendido con la pirotecnia […]
todos estos testigos de características uniformes señalan que no
existe una actividad especial de Diego Marcelo Argañaraz en
relación con la pirotecnia [y] para el caso de Aldana Aprea al no
haber otro elemento que sostenga sus aislados dichos […] se da la
situación del testigo único, testigo nulo”.
Por el contrario, las acusaciones adujeron la existencia
de cierta actitud sobre el uso de pirotecnia, que sería compartida
por los integrantes del grupo “Callejeros” (se apoyaron en los
videos del 08/05/2004 y Obras Sanitarias del 30/07/2004, así como
la entrevista del 28/07/2004). Del mismo modo, arguyeron que la
consideración de Vázquez del uso de la pirotecnia como la
“frutilla del postre” (Cd´s 274 J y K) expresaba la posición de
todos los integrantes al respecto, razón por la cual resultaba
contradictorio afirmar -como lo hacía el Tribunal de Juicio- que
sólo Argañaraz deseaba que los fuegos de artificio formaran parte
del espectáculo de la banda “Callejeros”.
En verdad, de lo que se trata en el caso es de determinar
la relevancia penal de los hechos atribuidos a las personas aquí
juzgadas, por lo cual, cualquier hecho anterior y diferente de esa
plataforma fáctica, sólo puede ser considerado como un indicio de
un extremo que sea relevante para la acreditación de la intimación
cursada en este proceso.
Si no se demuestra con la certeza requerida en esta etapa
procesal que a través de conductas determinadas el o los agentes
contribuyeron y/o participaron en un hecho típico, ellas sólo
pueden constituir indicadores sobre elementos particulares de la
participación criminal (arts. 45 y sgtes., C.P.).
Parece indiscutible que los agravios de la defensa de
Argañaraz están dirigidos a cuestionar la relación entre su
891
defendido y el uso de pirotecnia el día del hecho. En los pasajes
en los cuales el Tribunal de Juicio trató esta cuestión, indicó
que “la declaración testimonial brindada en el juicio por Juan
Carlos Blander explotador de ‘El Hangar’ en ocasión de cobijar el
recital de ‘Callejeros’ [permite] entender cuál era la postura del
manager en relación al uso de pirotecnia en los recitales” (fs.
67.169).
En concreto, señaló que “Blander dio cuenta del fuerte
altercado que tuvo en aquella ocasión por el pedido expreso de
ingresar pirotecnia. Pero si se quisiese cuestionar su testimonio
contamos con las anotaciones escritas del puño y letra de
Argañaraz y secuestradas en la agenda que estaba en su domicilio.
Refiriéndose al recital de aquel 21 de febrero anota: “Entra
B.Palo. Bengalas (con cuidado)”. Sumamente esclarecedor Argañaraz
controlaba y decidía el tipo de pirotecnia que iba a aceptar en el
show” (sic) (fs. 67.169).
En cuanto al testimonio de Aprea, reseñó que ésta “le hizo
saber a Diego Marcelo Argañaraz la inconveniencia de que el grupo
brindara recitales en lugares cerrados por el uso de pirotecnia
con la respuesta de que ‘y bueno, Callejeros es así’. Era la
impronta que como manager quería dar al grupo, la que él se había
dedicado a instalar pues le aseguraba creciente popularidad” (fs.
67.169).
Asimismo, que ella indicó “que tres o cuatro integrantes
de ‘la familia piojosa’ figuraban siempre en la lista de invitados
y que también se facilitaba el ingreso a los ‘del fondo no fisura’
abonando la entrada sólo por la mitad de la gente que llevaba.
También en otro pasaje de su relato cuando expresó que Diego
permitió a integrantes de ‘la familia piojosa’ ingresar dos bolsos
llenos de bengalas y tres tiros en el recital de Excursionistas”
(fs. 67.169 vta.). Además, el Tribunal citó la entrevista a
Sebastián Ruiz (prueba nº 166), corroborada por la declaración de
Ignacio Girón, que corroboran sus dichos en este punto.
Finalmente, en la sentencia se trajo a colación la
declaración de César Branzini, la cual confirmaría “la estrecha
relación que el manager de la banda mantenía con esos grupos de
fans y su particular posición sobre el tema de la pirotecnia” (fs.
67.169 vta.). Esta ilación, sin embargo, no es acertada, porque no
892
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tiene relación alguna con el hecho aquí juzgado sino con un

supuesto suceso ajeno a los aquí imputados.
Se puede afirmar que del conjunto de esos elementos, el
Tribunal infirió que Argañaraz controlaba y decidía el tipo de
pirotecnia que ingresaba en el show, que demostraba
despreocupación o desdén ante las advertencias sobre el peligro
que ello implicaba y que habrían existido dos ocasiones en las
cuales estuvo en conocimiento o involucrado directamente en el
ingreso de pirotecnia por parte de terceros.
Por eso, si bien constituyen elementos en ese sentido, de
allí no se deduce necesariamente la consideración de mayor
relevancia realizada en este pasaje de la sentencia: que esos
elementos constituyen “la razón por la que el cacheo resultó
direccionado, selectivo, est[é]ril e ineficiente” (fs. 67.169
vta.). Es que esa proposición es descriptiva de un estado de cosas
relacionado a determinadas normas o deberes positivos, por lo
tanto es normativa, de allí su importancia para el caso en
concreto.
Esos extremos, permiten afirmar que tenía cabal
conocimiento del ingreso en anteriores recitales y que ello
suponía algún tipo –aun indefinido- de desobediencia de deberes –
todavía indeterminados-. Sus presuntas intervenciones con relación
al ingreso de tales elementos en otras ocasiones solamente
constituyen indicios o indicadores de una posible conducta del
mismo tenor; y dan una primera idea de cómo se instrumentaría el
ingreso de pirotecnia en lugares cerrados.
Sin embargo, a fin de explicar el modo en que se
implementó y llevó a cabo el control de ingreso de pirotecnia en
el hecho principal aquí juzgado son necesarias mayores
consideraciones.
En ese sentido, las observaciones del recurrente de que
esas “actitudes” eran parte de una práctica social o cultural en
nada afectan todas estas inferencias, sino que se mantienen en un
plano ajeno a la determinación de hechos penalmente relevantes, de
modo tal que no conmueven la valoración de elementos en la
reconstrucción del hecho principal.
Por otro lado, el agravio sobre la validez del testimonio
de Aldana Aprea no resulta atendible porque desconoce las
constancias del juicio: su declaración no es la única fuente de
893
información dado que se cuenta con los mencionados dichos de Girón
y Ruiz, que aportan datos en el mismo sentido.
Similares consideraciones se deben hacer con relación al
uso de pirotecnia o “impronta bengalera”, que, según alega el Dr.
Iglesias, los demás miembros de “Callejeros” habrían fomentado o
tolerado en sus recitales. Concretamente, ese recurrente afirmó
que ellos “fomentaban”, “incitaban” y “toleraban” el uso de
pirotecnia en lugares cerrados como “Cromañon”, por lo que
“consentían ese uso y facilitaban el ingreso de ese material
cuando intervenían en la organización del espectáculo”.
Finalmente, adujo que “lo que se le[s] reprocha es que esa
posición llevó a que se adoptaran medidas de seguridad no
efectivas para evitar tanto el ingreso del material como su
posterior uso por parte de sus seguidores”.
Más allá de la verdad o falsedad de esa afirmación, de lo
que se trata es de analizar un acontecimiento histórico relevante
para el derecho penal, de modo que si las conductas de los
imputados no son per se captadas por un precepto legal, ellas no
tienen ningún valor; cualquier juicio sobre actitudes reposa en
consideraciones de tipo moral o éticas ajenas a las regulaciones
propias de un Estado de Derecho.
Cuando el Tribunal de Juicio estudió el punto sostuvo que
primero debía analizar si las alegaciones sobre ese “fomento” se
podían tener por acreditadas con la certeza necesaria para esta
etapa del proceso. Al respecto, reseñó diferentes testimonios de
concurrentes que darían cuenta de una oposición al uso de
pirotecnia y sostuvo que, teniendo en cuenta las demás evidencias
aportadas por los acusadores, la prueba sobre el punto resultaba
“equívoca”.
En concreto, dijo que “[e]sta contradicción evidente de
los elementos de prueba, no permite sostener que el incentivo esté
efectivamente acreditado. Más aún cuando las personas
supuestamente incentivadas, como lo son los propios asistentes,
aluden a que la banda no lo hacía”. Aunque, aclaró, “la banda
toleraba el uso de pirotecnia […] pues su empleo en los recitales
fue siempre una constante y nada serio se hizo para evitar que esa
práctica cesara definitivamente”. En síntesis, “no hay prueba
alguna de que concretamente el día del hecho la utilización de
pirotecnia dentro del local haya estado determinada por el aliento
894
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
o fomento que los acusadores pregonan respecto de la banda” (fs.

67.228 y 67.229 vta.).
Segundo, analizó si esas acciones constituían
participación dolosa en un hecho ajeno. Al respecto, manifestó que
“cualquier actividad de aliento o fomento del uso de pirotecnia
que pueda estimarse como realizada por los miembros de la banda
“Callejeros”, no puede considerase como participación en el hecho
acaecido el día 30 de diciembre de 2004” (fs. 67.229).
Descartada de plano la instigación, el Tribunal dijo que
“el dolo del cómplice debe referirse a la voluntad de participar
en un hecho ajeno individualmente determinado. Además debe ser
doble, esto es, el cómplice debe conocer que presta un aporte a la
ejecución de ese hecho concreto, y asimismo, debe abarcar la
realización de ese ilícito principal” (fs. 67.230 vta.). Al
respecto, negó que cuando, en recitales y/o entrevistas tiempo
antes del día del hecho, los miembros de la banda hablaban sobre
el uso de pirotecnia estuvieran representándose con ello su
colaboración en las conductas típicas aquí investigadas. Por ende,
concluyó que “desde las reglas de la participación criminal no se
puede afirmar dolo de complicidad de ninguna manera” (fs. 67.230
vta.).
Con relación al primer aspecto, considero que el
recurrente no demuestra que la argumentación sea arbitraria o
contenga vicio lógico alguno, sino que discrepa en el valor
otorgado a cada uno de los elementos considerados en este punto.
Luego de una detallada enumeración de testimonios y de
manifestaciones de los acusados, el Tribunal de Juicio sostuvo que
no contaba con pruebas que le permitieran afirmar con certeza que
los integrantes de la banda “Callejeros” promovieran el uso de
pirotecnia en sus presentaciones; pero advirtió que sí lo
toleraban. No se acercan razones por las cuales desconocer de
plano ese juicio de valoración, que ha sido explicitado de manera
clara y precisa.
Pero incluso cuando asistiera razón al recurrente, lo
cierto es que no rebate el segundo argumento expuesto en la
sentencia, que afirma la ausencia del elemento subjetivo necesario
para la participación en el hecho de otro. Esa omisión sella la
suerte del agravio, porque no toma en cuenta todas las razones en
base a las cuales el Tribunal arriba a su conclusión.
895
Se podría argumentar que su impugnación se dirige a
criticar el último razonamiento del Tribunal, que niega que sobre
la base de antiguas manifestaciones se pueda construir ese
elemento subjetivo de la participación, porque el recurrente
sostuvo que el reproche consiste en que su posición sobre el uso
de pirotecnia -que se desprendería de esas manifestaciones-,
condujo a que se adoptara un control ineficaz en el ingreso al
recital. Pero, las características del control de ingreso al lugar
el día del hecho no se derivan directamente y sin más del
contenido de esas manifestaciones de los imputados ni tampoco dan
cuenta de que para ese espectáculo consintieran una determinada
modalidad de ingreso de pirotecnia.
El contenido de esas manifestaciones, en tanto está
constituido por diferentes juicios de valor de carácter
estrictamente personal sobre el uso de pirotecnia, solamente puede
referir a aspectos subjetivos de la imputación penal ajenos al
carácter del agente, excluido de la autoridad del Estado (art. 19,
C.N.). Ya se ha descartado, y el recurrente no lo cuestionó en
esta instancia, que la “tolerancia” o “fomento” expresada en esas
manifestaciones pudiera configurar el aspecto subjetivo (dolo) de
la participación criminal. Por lo tanto, no tienen la virtualidad
de explicar o inferir un determinado comportamiento al momento del
hecho.
Por el contrario, ellas solamente pueden constituir
indicios para afirmar que los agentes tenían conocimiento de que
durante sus recitales, habitualmente y tanto en lugares cerrados
como en otros a cielo abierto, el público hacía uso de esos
artefactos. Ello, sumado a otros elementos, permitiría afirmar que
era previsible su utilización el día del hecho principal. Análogas
consideraciones caben respecto de los incendios previos, que sólo
podrían sostener una proposición en el sentido de que el agente
tenía conocimiento de sucesos de esa naturaleza, de determinadas
circunstancias y sus efectos; volveré sobre la cuestión más
adelante.
c) Consideraciones generales sobre valoración de
testimonios.
Otros agravios están relacionados con la admisibilidad y
valoración de diferentes testimonios. Ya he señalado los límites
que se deben observar en la revisión de los fallos definitivos de
896
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
conformidad con la jurisprudencia de la C.S.J.N.. La centralidad

que reviste el debate oral, público, contradictorio y continuo
para el proceso penal también impone otras consideraciones ya no
relativas a la medida de lo revisable, sino a los criterios
rectores sobre admisibilidad y valoración de los testimonios
idóneos a los efectos de fundar la sentencia definitiva.
En tal sentido, una cuestión a mi entender central en este
caso y sobre la cual vengo sosteniendo invariablemente un criterio
limitado refiere a la posibilidad de incorporar como material
susceptible de valoración las distintas actuaciones recolectadas
en la etapa de investigación del caso y, si ello correspondiera,
cuál es el valor probatorio que se puede asignar a esos elementos.
El punto se vincula en realidad con dos cuestiones; en
primer lugar, a la garantía constitucional de juicio público
(arts. 18, 22, 24, 75 inc. 12, 118, C.N.; 11, D.U.D.H.; 8,
C.A.D.H.; 14, P.I.D.C.P.). Tutela que esencialmente significa
garantizar el derecho a contradecir todas las pruebas de cargo,
ante el tribunal que dictará la sentencia. La excepción autorizada
por los códigos procesales, en orden a las incorporaciones por
lectura de pruebas producidas durante la instrucción, lesiona sin
duda este principio por falta de inmediación. A pesar de ello, si
existe acuerdo de partes y en los supuestos autorizados por la
ley, los jueces deben admitir su incorporación al debate, sin
perjuicio del valor probatorio que éstas puedan tener.
La segunda cuestión, si bien está directamente vinculada a
la primera, gira en torno a la afectación del derecho de defensa,
ante la imposibilidad de ejercer regularmente el contradictorio en
algún momento del proceso, a través del derecho al interrogatorio,
conferido con relación a la prueba de cargo. Este aspecto difiere
del anterior, pues ya no se trata de un supuesto que involucra una
cuestión de determinación del valor probatorio de un elemento
sino, lisa y llanamente, de la procedencia de su inclusión como
material de cargo.
Sostengo desde hace tiempo que se debe dar al imputado, al
menos en algún momento del procedimiento, el derecho a controlar
las declaraciones de las personas que sustentan la hipótesis
acusatoria; si cuando se recibieron sus declaraciones no tuvo la
oportunidad de intervenir, el proceso que arribó a una sentencia
condenatoria sólo sobre la base de esas pruebas no se puede
897
considerar equitativo, en la medida en que no se garantiza
suficientemente el derecho de interrogar testigos (cfr. mi voto en
las causa 4919, “Tabeada, Arturo Valeriano s/ rec. de casación”,
reg. nro.: 447.04.3, rta.: 25/08/2004).
La C.S.J.N. ha decidido con este criterio estricto en el
examen de las reglas procesales federales a la luz de las normas
constitucionales, cuando afirmó que “la circunstancia [de] que la
incorporación por lectura de las declaraciones se produjo en el
marco del art. 391 del Código Procesal Penal de la Nación, […] no
basta para subsanar la lesión al derecho de defensa producida
durante el debate […], pues lo que se encuentra en discusión es
otra cosa: si la base probatoria obtenida sin control de la
defensa es legítima como tal. […] Desde este punto de vista, lo
decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación
por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede
resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al
utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de
defensa del acusado.” (Fallos 329:5556, “Benítez, Aníbal Leonel”;
con cita del TEDH, Unterpertinger vs. Austria, Serie A, N° 110,
24/11/1986, § 31).
Al respecto, se puede agregar que esta posición no sólo no
ha sido modificada sino que fue adoptada por el M.P.F. en el
Dictamen del Procurador General en el caso de Fallos 331:525.
Allí, aunque la mayoría de los miembros de la C.S.J.N. rechazó
analizar el asunto por aplicación del art. 280, C.P.C.C.N.-, los
jueces Lorenzetti, Fayt y Zaffaroni adhirieron a la opinión de
aquél en cuanto afirmó que “[e]l sistema de la oralidad no tolera
el desarrollo de un juicio sin producción de prueba alguna, ya que
este método exige, para la tutela del debido proceso, que los
juzgadores experimenten el peso o la fuerza de la percepción por
sus sentidos, según el principio de inmediatez. Y más todavía,
porque esa prueba, adquirida y evaluada en el contradictorio, es
la que luego servirá de sustento para dictar una sentencia
razonada y válida, fundada en los hechos verificados y el derecho
vigente. Lo contrario, sería conformarse con un debate huérfano de
elementos fácticos, en el que la discusión sólo girase en torno a
cuestiones puramente jurídicas o de crítica a las constancias
extrajudiciales” (Dictamen en causa “Barbone, Sergio Gabriel
898
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
s/infracción ley 23.737 y art. 277, 1° inc. c del Código Penal -

causa N° 967-”, rta.: 08/04/2008).
Por cierto, la posición adoptada por la C.S.J.N. en el
primero de los casos citados se encuentra en la misma dirección
que los estándares establecidos por los órganos de aplicación del
derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, además
del criterio original del T.E.D.H. ya citado, se señala aquel
según el cual “el derecho de examinación exige que el imputado
haya tenido ‘una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y
cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho
declaraciones en su contra’” (Säidi vs. Francia, Serie A, N° 261-
C, rta.: 20/09/1993, § 43 y Barberá, Messegué y Jabardo vs.
España, Serie A, N° 146, rta.: 06/12/1988), y “que ‘testigo de
cargo’ es toda declaración de una persona en que se funda una
acusación o una decisión judicial condenatoria”, es decir “todo
tipo de pruebas verbales” (Bönisch vs. Austria, Serie A, N° 92,
rta.: 06/05/1985).
En referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, se ha señalado que “la admisibilidad o
inadmisibilidad puede ser un modo útil para asegurar, ex ante, que
la sentencia no podrá fundarse en elementos de prueba que no han
podido ser controlados de modo útil por el imputado y la defensa”.
Sin embargo, ese criterio ha sido modificado en el sentido de que
sólo “una condena basada únicamente o en un grado decisivo sobre
deposiciones hechas por una persona que el imputado no ha tenido
oportunidad de examinar o hacer examinar en algún momento útil del
proceso, no es el resultado de un proceso con las garantías del
art. 6 CEDH. [Pues] [d]ebe darse oportunidad de control sea
durante la investigación o en el juicio, observando el
comportamiento del testigo bajo interrogatorio directo y, así
examinar su confiabilidad” (GARCÍA, Luís M, “El derecho a
interrogar a los testigos de cargo en caso de abuso sexual sobre
niños. Nota al caso P.S. v. Alemania”, en La Ley, 2002-F, 15; cfr.
asimismo los votos disidentes en el caso de TEDH Artner vs.
Austria, Serie A, vol. 242-A, § 2).
También sobre este tema, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha afirmado que “[t]al como lo ha señalado la
Corte Europea, dentro de las prerrogativas que deben concederse a
quienes hayan sido acusados está la de examinar los testigos en su
899
contra y a su favor, bajo las mismas condiciones, con el objeto de
ejercer su defensa” (Castillo Petruzzi vs. Perú, rta: 30/05/1999,
§ 154).
Lo dicho me permite concluir que la prueba incorporada al
debate con quebrantamiento del derecho de contradicción (derecho
al interrogatorio), debe ser excluida de toda valoración (art.
168, sgtes y cc. del C.P.P.N.), para garantizar el derecho al
interrogatorio (arts. 18 y 75 inc. 22, C.N., 8.2.f, C.A.D.H.)
(cfr. mi voto en causa 5261, “Marafoschi, Marcelo Héctor y
Córdoba, Romina Ester s/recurso de casación”, reg. nro.: 03.05.3,
rta.: 01/02/2005, entre otros).
Todo ello indica que, si bien no existen razones para la
incorporación de declaraciones producidas en momentos anteriores a
la audiencia de debate oral y público, esa posibilidad se
encuentra supeditada a que la defensa haya tenido, en su momento,
la oportunidad de realizar un control efectivo y útil, de modo que
el contradictorio quede garantizado en un trámite adversarial.
En definitiva, la cuestión reconduciría a una de
valoración probatoria sobre los elementos no producidos en el
debate, que no podrán en ningún caso fundar de forma dirimente la
decisión final del proceso penal.
Por otro lado, en cuanto a la evaluación de estos
testimonios, así como en general de los que se hubieran
efectivamente producido en la audiencia oral y pública, tiene que
estar razonablemente plasmada en la sentencia pues, de otra manera
–tal como lo señalé al inicio- se trataría de un supuesto de
arbitrariedad. Es así que, en primer lugar, el juzgador debe optar
por aquellos testimonios que resulten más categóricos y
convincentes frente a otros, conforme la antigua máxima de
experiencia “los testigos se pesan, no se cuentan”, de un modo que
le permita dar cuenta de la sinceridad de unos y negarla respecto
de otros, en orden a fundadas razones (FENOCCHIETTO, Carlos E.,
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. II,
Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 643). Es decir, el número de
testigos que afirmen un hecho no es una variable que en principio
incida en el grado de probabilidad con que se puede afirmar que un
extremo fáctico efectivamente ocurrió.
Concretamente, con relación a la valoración sobre el
rendimiento de un testimonio “introducido como tal en un proceso
900
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
concreto, es claro que su apreciación requiere dos juicios. Uno

primero –externo- sobre el hablante; otro sobre lo hablado. Esto
último, a su vez, ha de examinarse en dos planos: en sí mismo,
como discurso, para evaluar su grado de consistencia interna; y
desde el punto de vista de la información que contenga, que ha de
ponerse en relación con la obtenida a partir de otros elementos
probatorios. Así, la práctica de la testifical se articula en tres
tramos: el de la audición del declarante; el de la determinación
del crédito que como tal pudiera o no merecer; y el que tendría
por objeto evaluar si lo narrado es o no cierto” (ANDRÉS IBÁÑEZ,
Prueba y convicción judicial…, cit., pp. 113 y sgte.).
El primer punto remite a las características de la persona
con relación a un hecho o, en general, al resultado del pleito.
Las diferentes reglas que contiene la legislación procesal penal
federal, que atienden a caracteres objetivos o subjetivos, brindan
los lineamientos sobre los cuales se debe proceder en este punto.
No obstante ello, la mayor dificultad se presenta en los
dos restantes aspectos. En el primero, porque allí se trata de
calibrar su credibilidad, es decir, “de saber si cuenta realmente
lo que cree que presenció”. Al respecto, se debe atender a las
particularidades de la declaración, al modo de prestarla, a la
existencia o no de motivos para desfigurar u ocultar lo que
percibió, la coherencia con anteriores declaraciones, a las
circunstancias en que percibió el hecho y al grado de detalles del
relato. Es decir, atendiendo a las circunstancias o datos que
corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones,
interpretándolas de acuerdo a las reglas de la sana crítica (cfr.
mi voto en la causa 4582, “Tombacco, Federico Oscar y otros s/
recurso de casación”, reg. nro.: 719/2004, rta.: 25/11/2004).
Por ello, de lo que se trata en última instancia es de
“dar fuerza a una afirmación inculpatoria de fuente testifical con
datos probatorios de otra procedencia. Donde fuerza es calidad
convictiva. Algo que sólo transmiten los elementos de juicio que
gocen de ella, es decir, los obtenidos de una fuente atendible y
dotas de contenido informativo contrastado. Pues la adición de
indicios o indicadores débiles no corrobora ni refuerza. […]
Tratándose de un testimonio, el elemento de corroboración debe
recaer, pues, no sobre la atendibilidad del deponente –que habrá
sido valorada-, sino sobre lo declarado por él acerca de
901
circunstancias que relacionan, de una manera colateral, al
inculpado con el hecho que es objeto de imputación. Debe, pues, ir
referido no genéricamente a este último, sino a él en relación con
el hecho de la causa. Por tanto, un dato corrobora si versando
sobre hechos distintos del principal pero relacionados con él, al
ser cruzados con la información inicial relativa al mismo, produce
el efecto de conectar también –aunque indirectamente- al imputado
con la acción delictiva que se le atribuye.” (ANDRÉS IBÁÑEZ, ibídem,
pp. 124 y sgtes.).
Sin embargo, habrá que reconocer que las declaraciones del
coimputado no pueden tener valor, sino agregadas a otros medios de
convicción. Es decir, se le puede conferir el valor de un indicio
insuficiente para, por sí solo, acreditar, con el grado de
probabilidad que se requiere en esta etapa del proceso penal, el
suceso que constituye su objeto (cfr. MITTERMAIER, Karl J.A.,
Tratado de la prueba en materia criminal, Di Plácido, Buenos
Aires, 1999, p. 324).
Sin perjuicio de ello, aún en el caso de admitir dicho
elemento como única prueba, tampoco se respetaría la garantía de
pluralidad de prueba. Resulta pertinente recordar que todo
veredicto de condena se debe cimentar en una multiplicidad de
pruebas homogéneas, unívocas y unidireccionales que acrediten, con
el grado de probabilidad necesario, tanto la recreación histórica
de los acontecimientos, como la responsabilidad penal de los
autores del hecho ilícito.
En tal sentido, Ferrajoli ha remarcado “la necesidad
epistemológica de una pluralidad de confirmaciones según el
esquema del modus ponens”. En tal sentido, “la obligación del juez
de ‘dar cuenta de la motivación de los resultados adquiridos y de
los criterios adoptados’ equivale a la prescripción de que la
motivación explicite todas las inferencias inductivas llevadas a
cabo por el juez, además de los criterios pragmáticos y
sintácticos por él adoptados, incluidos los de las contra pruebas
y las refutaciones por modus tollens” (FERRAJOLI, Derecho y razón,
cit., p. 155) (cfr. mi voto en la causa 11.797, “Lastra Sala,
Eduardo Daniel s/ recurso de casación”, reg. nro.: 607/10, rta.:
03/05/2010).
La necesidad de una pluralidad de pruebas que sustenten la
decisión del juicio también está presente respecto de los dichos
902
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del mismo imputado. He señalado anteriormente que la circunstancia

de que el imputado en su momento haya admitido su participación en
el hecho que fuera materia de juzgamiento, no puede ser valorada
en forma exclusiva sin que esté acompañada por otro elemento
probatorio. En ese sentido, la declaración indagatoria constituye
un acto de defensa que no puede ser base fundamental en la
acusación (cfr. mi voto en causa 11.797, “Lastra Sala, Eduardo
Daniel s/ recurso de casación”, reg. nro.: 607/10, rta.:
03/05/2010).
d) Sobre el valor de los testimonios de los espectadores.
Ahora bien, teniendo en cuenta este marco, considero
oportuno examinar en este apartado las impugnaciones de carácter
general esgrimidas por las defensas de los imputados Chabán y
Argañaraz respecto de los testimonios prestados durante la
audiencia pública por parte de quienes asistieron en calidad de
espectadores al local “Cromañón” el día del hecho principal.
Al respecto, ya refuté los agravios introducidos por el
abogado defensor de Argañaraz, relativos a la inconstitucionalidad
que supondría que quienes revisten la calidad de querellantes
presten testimonio en audiencia pública y afirmé que la crítica al
respecto reconducía a una cuestión de valoración probatoria.
La defensa técnica del imputado Omar Chabán se explayó
sobre el punto cuando cuestionó que el Tribunal de Juicio haya
dado credibilidad a lo declarado por los concurrentes al recital
para de allí inferir que el día del hecho su defendido “se dirigió
al público dándole a entender que podría ocurrir lo que instantes
después sucedió [pues] es totalmente ilógico que al inicio de una
celebración haya hablado de ‘muerte’”.
En cuanto a la valoración, resaltó el tiempo transcurrido
y la “lúgubre perspectiva” del hecho. Sostuvo que “hay una gran
diferencia de contenidos entre los testimonios de las personas que
se relacionaron con el lugar con motivo del trabajo que los que lo
hicieron como concurrentes al recital, se observa una mayor
solidez en los testimonios de los primeros y si bien en algunos
puntos son coincidentes, los concurrentes en calidad de público
son mucho más dispersos en sus relatos, sea por su escasa edad al
momento del hecho, por el tiempo transcurrido, por haberse viciado
sus testimonios”.
903
Se desprende de esta breve reseña que el impugnante
cuestiona que los testimonios de los concurrentes sean aptos para
afirmar que su defendido Chabán preveía el hecho sucedido y sus
dramáticas consecuencias, porque ellos son menos creíbles y más
“dispersos” que los de quienes trabajaban en el lugar, dada la
“escasa” edad de los concurrentes y por el tiempo transcurrido.
En especial, denuncia que existiría “una gran diferencia
de contenidos” entre los distintos grupos de testigos, pero no
explica cuáles serían esas diferencias. Su comparación con otros
testimonios supondría que éstos suministran información
sustancialmente contradictoria o al menos diferente a la que
contienen los dichos cuestionados; sin embargo, al no mencionar ni
siquiera cuáles serían esos testimonios no existe la posibilidad
de una revisión sobre el punto.
Por lo demás, esa diferencia no es relevante con relación
al hecho que se intenta dilucidar, dado que en ese punto los
dichos de los concurrentes no se referirían a características
propias de las instalaciones del lugar u otros extremos que
hicieran suponer que quienes se desempeñaban en el local
estuvieran en mejores condiciones de precisar, sino que, por el
contrario, hacen referencia a dichos del imputado dirigidos a los
concurrentes.
Luego, con relación a la edad de los testigos, no es un
dato de la realidad que per se determine de forma alguna el grado
de credibilidad y/o “peso” de la testifical. Sin especificar otras
circunstancias sobre la base de las cuales asignar a la edad del
testigo un determinado efecto en la credibilidad, la pretensión
del recurrente llevaría a resultados francamente irracionales,
como entender creíble un testimonio sólo por el hecho de la edad
de quien lo presta; la variedad de situaciones imaginables eximen
de ulteriores consideraciones e implicaría volver a criterios de
prueba tasada hoy superados.
Por el contrario, el tiempo transcurrido remite a un
principio central de la epistemología, dado que es racionalmente
previsible que una mayor lejanía entre la percepción directa y su
manifestación en el juicio puede provocar olvidos en el testigo o
distorsiones en la información que vuelca en la audiencia. Sin
embargo, ello tampoco supone que en virtud del simple paso del
tiempo se deba prescindir de un testigo, sino que es necesario
904
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
saber al menos en qué caso existirían elementos o indicadores que

permitan fundar una distorsión o parcialidad o con cuáles otras
testificales se contradeciría, de modo de relativizar su valor.
Por todo ello, basta con marcar que el señalamiento del
recurrente es de carácter general y no indica qué testimonio
valorado en la sentencia permitiría arribar a una conclusión
distinta de la que postuló el Tribunal de Juicio en este punto.
Sin mínimas precisiones, los agravios no resultan atendibles y
deben ser rechazados, de conformidad con el art. 463, C.P.P.N., en
cuanto manda explicar los motivos y que solución se pretende.
Sentado ello y arribado al momento de analizar la
situación individual de cada uno de los imputados, conviene dejar
sentado desde el inicio que en los siguientes apartados el
análisis estará limitado a las discusiones sobre la necesaria
determinación de los hechos.
La complejidad del caso impone adoptar un método que
permita tratar la situación de cada uno de los imputados,
procurando dar respuesta fundada a sus agravios y, al mismo
tiempo, agrupar aquellos que versen sobre tópicos y problemáticas
análogas, de modo de evitar repeticiones que abriguen
contradicciones o vicios lógicos. Desde este marco es que se
analizan seguidamente los diferentes agravios relativos a los
imputados.
2. Agravios con relación a Chabán.

Los defensores del imputado Chabán presentaron una
sucesión de agravios relacionados, en principio, con el tipo
subjetivo del delito de incendio, específicamente alegando un
desconocimiento de los factores de riesgo y la ausencia de “dolo
de peligro”. En cuanto a éste último aspecto, serán considerados
en tanto supongan una discusión sobre elementos fácticos del caso,
dado que en lo demás la calificación del hecho como doloso –de la
forma en que fue expuesta en la sentencia aquí controlada- será
analizada en el siguiente punto.
Ahora bien, con relación al uso de pirotecnia, sostuvieron
que “en esta oportunidad fue la primera vez que se utilizaron las
candelas, o por lo menos que no era habitual el uso de las
mismas”; destacaron “específicamente los dichos de “Leggio […]‘el
último día se vieron candelas, antes no’,[…] Antonio Visconti,
Peluffo, Leonardo Djerfi, Arancibia, Bonacci, Orazi, Rossi,
905
Sebastian Ruiz […], Barroso […], Piñeiro […] y Curcuy”. Por ello,
afirmaron que “resulta inexacto concluir en que Chaban conocía el
riesgo que el uso de ese tipo de pirotecnia comportaba”.
Sobre este aspecto, los jueces del Tribunal, “siguiendo el
testimonio de Leggio, [dijeron] que antes de comenzar a tocar
“Callejeros”, la detonación de una candela ganó la atención de
Omar Chabán, lo que demuestra que sabía que existía pirotecnia
antes del inicio del recital del referido grupo”. Asimismo,
recordaron “que Juan Carlos Bordón y Alfredo Mario Díaz,
encargados de la seguridad en los recitales que brindó el grupo
“La 25”, explicitaron que el 25 de diciembre hubo dos principios
de incendio, uno de ellos por la detonación de un artefacto
pirotécnico. Este episodio fue conocido por Chabán, pues estuvo
presente en esa oportunidad”. Por ello, “con anterioridad a esa
fecha, en su propio local, se habían detonado tales elementos […]
y que incluso una de ellas incendió el techo” (fs. 67.199).
El agravio de los impugnantes se centra en el
desconocimiento que habría tenido Chabán del uso de determinado
tipo de pirotecnia en virtud de que su uso “no era habitual”. El
Tribunal de Juicio había contestado ya ese argumento trayendo a
colación anteriores eventos en los cuales se utilizó esa clase de
fuegos de artificio en los cuales estuvo presente el imputado,
razón por la cual descartaba que no fuera habitual su uso; en ese
caso, la no habitualidad en nada modifica la conclusión, ya que el
conocimiento se construye sobre dos incidentes puntuales que
presenció Chabán.
Además, los jueces señalaron que incluso en una de esas
oportunidades hubo un principio de incendio que fue sofocado. De
tal modo, indicaron “lo dicho por el acusado sobre el
desconocimiento que tenía de la existencia de candelas en los
recitales de rock resulta carente de sustento y, por ende, no
puede fundar un error de conocimiento relevante” (fs. 67.199
vta.).
Pero además, con relación al día del hecho, hicieron
hincapié en “las manifestaciones que dirigiera el propio acusado a
los concurrentes el día 30 de diciembre. Los testimonios de
Graciela Acuña, María Sol Aguilera, Eduardo Martín Di Pascua,
Mariano Alberto Farreras, María Sol Demergasi, María de los
Ángeles Mata, y Leonardo Andrés Almirón, son consecuentes en
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuanto afirman haber escuchado al imputado decir frases tales como

que ‘no encendieran bengalas puesto que iba a suceder lo mismo que
en el supermercado de Paraguay’, ‘se van a morir todos’, ‘seis mil
personas no salen por una puerta’ y ‘que ya había pasado una vez
con otra banda y que no quería que pase de nuevo’” (fs. 67.199).
De suerte que existen elementos de prueba sobre el día del
suceso principal que, no sólo coinciden con aquellos que se
refieren a hechos anteriores, sino que indican claramente y en
forma inequívoca que el imputado actualizó el conocimiento sobre
el uso de esos artefactos y el peligro que ello involucraba; razón
por la cual el agravio no logra modificar la conclusión a la que
se arriba en la sentencia sobre el punto.
Los defensores técnicos, agregaron que Chabán “tomó los
recaudos necesarios para neutralizar el uso de la pirotecnia en
general y el peligro que su uso podría acarrear […] hablaba al
público a fin de que desistan de su actitud […] colocó carteles
que indicaban la prohibición del uso y se preocupó para que los
cacheos fueran más estrictos”. Agregaron que ese extremo se
encuentra sustentado en los dichos de los testigos “Curcuy,
Enriquez, Zerpa, Ortiz, Torres, Avila, Schiavoni, Bordon, Cáceres,
Desch, Visconti Stella, Visconti Antonio, Diana, Diana Tedeschi,
Peluffo, Carrizo, Arancibia, Duarte, Dominguez, Figueroa, Mata
Bonacci, Orazi, Goñi, y Hansen”. Entendieron que “[t]odas las
previsiones, extremos cuidados, advertencias de Chaban que por
lógica o sentido común deberían haber sido tomados como tales, se
tornan en agravantes de su responsabilidad ante el hecho
consumado”.
Las previsiones adoptadas por el imputado para neutralizar
el peligro implican que lo conocía y supone la asunción de una
posición de garantía sobre esa fuente de peligro para un
determinado abanico de bienes jurídicos propios y ajenos. Por lo
demás, el acaecimiento del hecho peligroso sólo da cuenta de que,
en verdad, esos cuidados no fueron idóneos o eficaces para
neutralizar un peligro probable; volveré sobre el punto al momento
de determinar la relevancia penal de las conductas atribuidas.
Respecto a los materiales inflamables existentes en el
techo del local, los defensores argumentaron que Chabán “estaba
convencido que el material utilizado como aislante acústico era
ignífugo, y que, además estaban en condiciones operativas los
907
elementos a utilizar como prevención de incendios”. En ese
sentido, enumeraron un conjunto de pruebas que dan cuenta de los
elementos instalados en el local, que ciertos materiales “no se
encontraban prohibidos para su venta” y que el sistema contra
incendio era apto para el riesgo lógico.
Alegaron que “en su arbitraria valoración de la prueba
recolectada” el Tribunal de Juicio “se limitó a sostener que por
la experiencia que tenía Chaban de los incendios del 1º de mayo y
25 de diciembre de 2.004, sabía que esos materiales eran
inflamables o combustibles”.
Explicaron que “en esas oportunidades la banda paró de
tocar, que el lugar estaba lleno de humo y que algunos de los
concurrentes salieron del lugar (otros se quedaron en el interior)
pero que luego de ser fácilmente soslayados por el mismo Chabán
y/o personal del lugar, los que habían salido reingresaron y el
recital se reanudó sin problemas”. Según entienden, por ello
“resulta imposible que Chaban conociera la potencial peligrosidad
de los materiales para los asistentes”.
Estos argumentos no logran conmover aquellos que expuso el
Tribunal de Juicio en el sentido de que lo revelante en este
aspecto era que “él mismo dijo ser testigo de incendios –tres a
más de uno- ocurridos por la intervención de uno o más de esos
elementos cobertores”, por lo que “el acusado sabía que esos
materiales eran inflamables o combustibles como se demostró con
los incendios que ya habían ocurrido, sea que esa ignición
provocara “llamas” de fuego[,…] humo […] o ambas cosas”.
De modo que el Tribunal no se “limitó” a sostener ese
conocimiento en la “experiencia”, sino que –precisamente- lo
infirió de anteriores eventos de idénticas características
presenciadas por el imputado, por lo que no advierto arbitrariedad
alguna.
Los defensores de Chabán también adujeron que “existen
pruebas que nos indican que el lugar era ofrecido como con
capacidad para 5000 personas y por sus características y
dimensiones, resultaba creíble esa capacidad” y que “[p]odrían
haberse vendido 3026 entradas, pero ello no significa que hayan
concurrido la totalidad de los que compraron entradas”; es decir,
“que no estaban adentro todos los que habían comprado entradas”.
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Asimismo, cuestionaron el cálculo de invitados realizado

por el Tribunal y destacaron testimonios de los cuales surgiría
“que, si bien posteriormente fue percibido por algunos testigos
como exceso abrumador de concurrentes, si hubiera sido así los
testigos mencionados no hubieran podido desplazarse como lo
hicieron”.
Los defensores en favor de Chabán afirmaron que “se
produjo un caos por diversos motivos, a saber: había muchísima
gente, todos empujaban y se caían” (Orazi) (fs. 66.452 vta.); al
inicio “aún se podía transitar tranquilamente pero que las
escaleras ya estaban muy colmadas de gente y era difícil subir y
bajar” (Pailos) (fs. 66.454); “había mucha gente tanto en la
planta alta como en las escaleras” (Carlos Ezequiel Romero) (fs.
66.482); “había mucha gente en el lugar, que no era fácil circular
por su interior y que hacía mucho calor” (Federico Alejandro
Romero) (fs. 66.482 vta.); “debido a la cantidad de concurrentes,
no era fácil trasladarse de un punto a otro del establecimiento”
(María de los Ángeles Mata) (fs. 66.434 vta.) y “Patricio Santos
Fontanet se dirigió al público y les dijo ‘tengan cuidado, hace
mucho calor y hay mucha gente’” (Oscar Ernesto Hansen) (fs.
66.441).
Esos elementos, por el contrario, fortalecen la hipótesis
sostenida en el fallo en el sentido de que el lugar estaba
“abarrotado” de personas, más allá de que el desplazamiento no
fuera absolutamente imposible.
Por otro lado, se agraviaron porque “se sostiene que su
defendido tenía plena libertad para hacer modificaciones en el
local, mencionándose las declaraciones de Julio Garola, gerente
del hotel ‘Central Park’, y ‘del hostil y falaz Albornoz’”, pero
no se consideraron los dichos de Mario Díaz, “quien afirmó que
‘del hotel pedían a Chabán que acustizara el lugar porque los
sonidos molestaban a los pasajeros del hotel,[entonces] no tenía
el dominio 100% del lugar’”.
El Tribunal de Juicio también respondió esta alegación,
que ahora se repite en esta instancia. Dijo: “la [tela] ubicada en
el sector delantero ya la había quitado”, y “según Albornoz había
colocado unos tabiques con unas pinturas propias detrás de la
cabina del DJ y ello había impedido la libre circulación entre los
sectores superiores: parece ser entonces que cierto poder de
909
decisión en lo que hace a la estructura interna del lugar tenía”
(fs. 67.201).
De ello, indujo que “pudo haber modificado toda la
cobertura del cielorraso como en el caso de la parte cercana al
escenario”. Y concluyó que, “[s]i se encontraba impedido de
realizar esa modificación como dijo, debió desistir de organizar
el espectáculo en esas condiciones de peligro para las personas o
los bienes” (fs. 67.201/67.201 vta.).
Los recurrentes procuran que la necesidad de acustizar el
local en razón de las solicitudes del personal del hotel lindero,
implica que Chabán no tenía “dominio” sobre sus condiciones
edilicias. En principio, ello indica lo contrario, dado que
muestra que aquel no podía introducir modificaciones relativas a
la insonorización del local que explotaba el imputado por sí
mismo, sino que debía solicitárselo a Chabán, tal como lo alega la
defensa. Lógicamente se deduce que, más allá del origen de ese
señorío, era él de quien dependían las instalaciones, porque de
otro modo nada habría que pedírsele.
El rechazo del agravio se impone, además, porque el
Tribunal agregó otros dos elementos que los recurrentes no
cuestionan (la anterior modificación parcial de esa cobertura y
otras modificaciones en la zona de la cabina de sonido del disc-
jockey), sobre la base de lo cual afirmó que Chabán tenía un
cierto poder de decisión sobre la estructura interna del local que
le permitía esa modificación en particular.
Los defensores de Chabán cuestionaron la valoración del
Tribunal sobre la incidencia que tuvieron las “puertas vaivén” o
“puertas cine” en el tiempo que llevó la evacuación del público
ante el siniestro que se producía en el interior; en otras
palabras, criticaron la tesis según la cual la estructura de ellas
obstaculizó la salida del local. Concretamente, alegaron que “el
grueso de la gente salió en un tiempo aproximado de 6,25 minutos,
lo que nos indica que, según el cálculo efectuado por los peritos
arquitectos las doce puertas vaivén se encontraban abiertas en su
totalidad; que los obstáculos que encontraron fueron básicamente
la gente que todavía no había ingresado y que, desconociendo lo
que sucedía en el interior, entorpecieron –sin intención- la
evacuación”.
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La observación del Tribunal sobre el punto consistió en

señalar que “gran cantidad de concurrentes, […] han ilustrado
acabadamente cómo el punto crítico que había que superar para
encontrar la salvación respecto del incendio eran las seis puertas
‘vaiven’ doble hoja” y que “gran cantidad de testigos denotan que
una gran dificultad se hallaba al sector interno de las seis
puertas que comunicaban al salón principal con las boleterías”
(fs. 67.182/ 67.182 vta.).
En concreto sobre estas puertas, el Tribunal reconoció
haber escuchado testimonios contrarios sobre su estado al momento
del hecho, por lo que concluyó que “[l]a cuestión, pues, acerca
del estado de las puertas cine no fue despejada, en tanto la
prueba sobre el punto no resulta inequívoca”. Pero, ello no era
determinante porque, coligió, “las posibilidades de flujo se ven
disminuidas si el ancho de salida no responde a un portón único,
sino a seis puertas distintas” (fs. 67.183/67.183 vta.).
Por lo tanto, concluyó que “fue la propia estructura de
las puertas cine, es decir, la circunstancia de que ese corredor
de salida se encontrara dividido por seis puertas con sus
respectivos marcos y hojas lo que dificultó la salida de una
cantidad de personas considerable que pretendían con desesperación
hacerlo simultáneamente, más allá de si estuvieran cerradas o
abiertas” (fs. 67.183 vta./67.184).
En vista de estos argumentos, las alegaciones de los
recurrentes deben ser descartadas porque no consultan los
fundamentos esgrimidos en la sentencia al analizar la cuestión, de
modo que la siguiente conclusión permanece inalterada: “ante el
exceso abrumador de concurrentes y el cerramiento del portón
alternativo, la propia estructura edilicia que presentaba el local
dificultó la evacuación del público, concretamente en el sector
donde están situadas las ‘puertas vaivén’” (fs. 67.184).
Por otro lado, en cuanto al “portón alternativo”, los
defensores sostienen que se afirmó de manera “equivocada,
tendenciosa y arbitraria” que Chaban tenía dominio total del
local. En tal sentido, indicaron que Víctor Ramón Fajardo, Mario
Díaz, Julio Garola, Ezequiel Bohuier, Viviana Cozodoy, Héctor
Damián Albornoz, Ana María Sandoval, Carlos Fuentes, manifestaron
que “la decisión de que la puerta alternativa permanezca cerrada
no fue de Chaban sino del hotel”. Al respecto, también alegaron
911
que existía una clara intención del hotel por no ceder el uso de
esa vía de escape.
La conclusión a la que arribó el Tribunal en este punto
fue que “si bien todo parecería indicar que ese acondicionamiento
–candado y alambre- fue puesto por orden del dueño del complejo, a
los fines de evaluarse como elemento de riesgo que contribuyó a la
configuración de la situación típica, aquel extremo resulta
irrelevante, al menos en el aspecto objetivo” (fs. 67.180).
Sintéticamente, adujo que “[l]a puerta estuvo cerrada
durante el espectáculo, pese a que era claro que debía estar
expedita, según los términos de la habilitación del local. Si ese
portón no podía abrirse por orden del dueño del complejo, entonces
los recitales no deberían haberse llevado a cabo”. Además, “se ha
logrado acreditar que las llaves del candado estaban en poder de
Alfredo Mario Díaz, persona de confianza de Chabán y encargado del
establecimiento” (fs. 67.180 vta.).
Aquí observo que, claramente, en la concepción del
Tribunal, lo determinante para asignar responsabilidad a Chabán
por el estado de esa vía de escape fue que sabía que estaba
cerrada con un candado cuya llave estaba en poder de su personal y
que debía estar expedita según los términos de la habilitación del
local, tal como lo indicó reiteradas veces. En ese análisis se
dejó expresamente de lado la relevancia penal del origen de la
orden de que ese portón estuviera cerrado de tal modo, se afirmó
que si Chabán sabía que ese portón no podría abrirse ante una
emergencia, no debía organizar recitales allí dentro.
Entonces, el agravio que los defensores dedujeron en esta
instancia no se dirige a cuestionar la valoración que de ciertos
elementos se hizo para arribar a la conclusión reseñada ni ataca
alguno de los extremos de esa conclusión sobre aspectos fácticos
del caso, sino que pretende introducir un elemento apartado de
toda relevancia –en este caso- para excluir la responsabilidad
penal de su defendido.
Por ello, tampoco permite modificar un ápice las
conclusiones del Tribunal al respecto las alegaciones de los
defensores en torno a que esa vía de escape “no está prevista en
ninguna parte del Código ni de la Ley, y comunica con otra unidad
independiente situación irregular, prohibida expresamente por el
Código de Edificación de la Ciudad de Buenos Aires”, lo que “hacía
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que estuviera cerrada permanentemente (por orden del hotel) y no

estuviese disponible”.
Ya he anticipado que lo determinante en la visión del
Tribunal fue que esa vía de evacuación estuviera contemplada en la
habilitación del lugar para los fines que interesaban a Chabán y
que de otro modo no podía poner en funcionamiento la estructura
que arrendaba.
En concreto, el Tribunal de Juicio sostuvo que ella
“existía como medio de salida y había sido considerada en la
habilitación como vía de escape en caso de siniestro –sobre el
punto, reparar en el art. 2° de la disposición 6060 de la
Dirección General de Registro y Certificados del Gobierno de la
Ciudad obrante en el expte. 42.855 y en la plancheta de
habilitación respectiva-” (fs. 67.179 vta.).
Sobre ésta última, agregó más tarde que “[c]onforme se
desprende de la plancheta de habilitación del local –ver fs. 350
del legajo de la Pericia de Arquitectura-, ‘…el local posee una
salida alternativa, la que se activa exclusivamente en caso de
producirse un siniestro, permitiendo la evacuación del público
concurrente por un corredor que sirve en casos normales para la
entrada y salida de vehículos…’” (fs. 67.205).
A ello sumó que el imputado conocía los términos de esa
habilitación por lo que, sumado a la experiencia propia en el
rubro, debía tener expedita esa vía de escape.
En tal sentido, destacó que, según la prueba identificada
con el número 97.1 y el testimonio de Alfredo Mario Díaz, “el tema
del portón estuvo presente desde el inicio de la explotación del
local de parte de Chabán” (fs. 67.180). Asimismo, mencionó que en
un anterior episodio, ante la emergencia, esa puerta se abrió para
permitir el egreso del público (cfr. testimonio de Héctor Damián
Albornoz).
También se mencionó que, respecto de otro de sus locales
(“Cemento”), por notificación de la Superintendencia de Bomberos
él estaba al tanto “sobre la necesidad y obligación de que las
puertas deben encontrarse totalmente abiertas y los medios de
salida del local expeditos durante las horas que se desarrolle la
actividad del mismo, para una rápida evacuación en caso de
producirse un siniestro” (fs. 67.206).
913
De todo ello se desprende que, además de constar en la
habilitación, su relevancia estuvo basada en criterios objetivos,
como lo son la experiencia del imputado en el rubro y un incidente
previo donde se la utilizó para ese fin. Por lo tanto, la
adecuación de la habilitación con el régimen legal no ha entrado
en consideración en la sentencia que se analiza. En conclusión, el
agravio no puede modificar la afirmación de que sin esa vía
efectivamente disponible no se podía llevar a cabo un evento de
esa naturaleza.
También criticaron la trascendencia que la sentencia
otorgó a la puerta alternativa como medio de egreso en caso de un
siniestro. Apoyándose en las declaraciones de Antonio Luis
Visconti, Carolina Moreira, Pablo Ariel Peluffo, Nicolás Eibon Da
Rosa Mederos, Eduardo Marcelo Boscoso, Jonathan Ricardo Arellano,
Manuel Goñi, Oscar Hansen, Facundo Gustavo Orazi, Nelson Alejandro
Pailos, María Luján Rossi, María Candelaria Saggin, sostuvieron
que “el público, al no conocer su existencia, mal podría haber
recurrido a ella para salir”. En el mismo sentido, insisten en que
al cartel indicador de esa salida, “se encontraba tapado por las
banderas, [por lo que] en consecuencia, el cartel no se encontraba
operativo y por ese motivo la gente […] no la registraba
mentalmente ni visualmente como una salida, de allí se deduce
fácilmente que es DESACERTADA la valoración de la ‘transcendencia
que tenía el portón como egreso indispensable’”. Por ello, “no se
le puede achacar a Chabán la falta de apertura de la puerta
alternativa no de emergencia”.
Este agravio sobre el desconocimiento de esa vía de escape
queda rápidamente descartado en cuanto se recuerda “la escena que
narraron los bomberos cuando abrieron las puertas; Luís Alberto
Areco describió la situación como una ‘pared humana’ de dos
metros, todas ellas entrelazadas […] el bombero Darío Salgado,
quien explicó que al abrirse el portón cayó una pila de personas
de alrededor de dos metros de altura [y] José Marcelo Díaz, quien
puso de relieve que detrás de esa abertura había una ‘pila de
personas’” (fs. 67.179 vta.). Es evidente que muchas personas
concibieron a ese “portón alternativo” como una salida de
emergencia.
Por todo ello, habré de rechazar las pretensiones de la
defensa y, por lo tanto, concurro con el Tribunal de Juicio en que
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
se acreditó la participación de Omar Emir Chabán respecto del

suceso principal en los términos expuestos; examinaré la
relevancia jurídica de esa intervención en el siguiente punto.
3. Agravios respecto de Argañaraz.

El defensor técnico del imputado Argañaraz cuestionó la
veracidad de los dichos de los testigos César Branzini y Yolanda
Mangiarotti, con relación a su advertencia sobre el peligro que
entendía importaba el lanzamiento de fuegos de artificio en
ámbitos cerrados durante los recitales de “Callejeros”. Dijo que
esos testigos eran “portadores de una clara animosidad” y sus
dichos “aislados del plexo probatorio general”; además, a su
entender sería “curioso” que advirtieran un peligro cuando no lo
habían hecho los funcionarios.
Sin embargo, no se aprecia que los testigos hubieran
volcado información en sus relatos como producto del dolor por la
pérdida de su hija. Antes bien, en sentido contrario a lo
denunciado por el impugnante, aunque sus dichos darían cuenta de
episodios particulares en los cuales el imputado fue advertido del
peligro del uso de pirotecnia, lo cierto es que ello se condice
con los demás elementos que indican que él fue, de diversas
maneras y por diferentes personas, actualizado de ese riesgo (v.
gr. por ejemplo Aprea y Blander). Como se ha dicho anteriormente,
ese tipo de información sólo nos permite afirmar que el agente
tenía conocimiento del riesgo que conlleva usar pirotecnia en esas
circunstancias.
El impugnante también se agravió de la valoración del
contenido de la computadora personal de quien fuera hija de los
mencionados y esposa de su defendido, porque –señaló- Argañaraz se
la entregó voluntariamente a su suegra y entendió que no contenía
información relevante para su responsabilidad penal. El argumento
es a todas luces improcedente, porque en nada modifica el juicio
de relevancia o valoración de un elemento de prueba la creencia
del imputado sobre esos extremos.
Por último, la defensa de Argañaraz denunció el
desconocimiento del derecho de defensa en juicio dado que no se lo
habría escuchado “al no haberse sopesado debidamente” sus dichos
“sobre mecánicas y realidades que se dan en el ámbito del rock”;
que se verían confirmados por el resto de los elementos
probatorios.
915
Señaló que “ante la carencia de todo elemento probatorio
que le permita atribuirle algún rol esencial [se] intent[ó] forzar
el valor muy relativo de sus dichos, puesto que no se hace bajo
juramento, y puede valorarse principalmente en su defensa. Por
último, dijo que “se constituyó con sus dichos una espina dorsal
de los fundamentos de acusación, sin otro asidero valedero
alguno”.
Uno de los aspectos básicos del derecho de defensa en
juicio implica la oportunidad de ser oído por un tribunal
imparcial. Observo que en el debate oral Argañaraz prestó
declaración indagatoria y afirmó que sostenía sus expresiones
relativas a “la tragedia” dichas cuando se le cursó intimación por
los hechos que se le atribuyen (declaración indagatoria), de modo
que el agravio relativo a que “no fue escuchado” no puede
prosperar.
No obstante, el impugnante argumentó que ello se debió a
que su versión fue valorada en contradicción con los demás
elementos probatorios existentes. En particular, sus alegaciones
“sobre mecánicas y realidades que se dan en el ámbito del rock”,
además de resultar palmariamente genéricas, no demuestran conexión
alguna con la imputación en la medida que no aportan elementos que
den cuenta de su accionar el día de los hechos. Por lo demás, su
afirmación en el sentido de que no existen otros elementos que sus
dichos para fundar la acusación, ignora las pruebas citadas en la
argumentación de la sentencia sobre el punto.
Por otro lado, remarcó que el local “Cromañón” era
reconocido como uno de los “mejores” lugares para brindar
recitales y que nadie había puesto antes en duda ese “valor”.
Enumeró los materiales con los que estaba construido y equipado el
edificio; en especial, señaló que no se conocían los efectos
letales de los materiales presuntamente ignífugos colocados en el
cielorraso y que ello era diferente a conocer la existencia de que
se hallaban instalados. Agregó que no había una obligación legal
de conocer ese extremo y que en el caso se estaría ante una
“causal absolutoria” del art. 34, C.P..
La particular valoración a que se refiere la defensa
respecto de dicho reconocimiento, en principio, no tiene
relevancia al momento de estipular la responsabilidad penal
personal. En cuanto a las características del material instalado
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en el cielorraso del lugar, el punto será tratado al momento de

resolver las impugnaciones sobre el conocimiento de los demás
aspectos fácticos de la imputación.
Su obligación de garantizar un desarrollo seguro del
espectáculo, y por lo tanto de conocer las condiciones en que se
encontraba el local, deriva de haberse dispuesto a organizarlo,
conforme lo mandan las normas sobre faltas y contravenciones de la
Ciudad de Buenos Aires; el Tribunal de Juicio ha abundado en
razones al momento de fundar los deberes de ese rol. Por ello, es
inaceptable su alegación sobre la existencia de una causal que lo
exima de responsabilidad penal basada en la ausencia de
obligaciones al respecto.
El defensor técnico de Argañaraz cuestionó la asignación
del Tribunal oral de una posición de “manager” a su defendido, y
particularmente señaló que “muchos aspectos, situaciones de hecho
o conocimiento se dan por probadas artificiosamente a partir de
características que se le pretenden endilgar a estos roles.”
Particularmente, denunció “una falacia que como premisa mayor ha
utilizado para la generación de convicción un hecho falso y/o
desconocido, toda vez que se partió del ‘es un representante o
manager’ y a partir de ahí el esfuerzo a modo de sofisma (no de
razonamiento inductivo deductivo materialmente verdadero) para
arribar a una conclusión forzada de sus propias razones
(formalmente verdadera pero materialmente falsa)”.
En tal sentido argumentó que “como parte integrante del
Grupo Musical Callejeros, no fue PRODUCTOR u ORGANIZADOR de la
serie de recitales dados los días 28, 29 y 30 de diciembre de
República de Cromañón, así como de ningún otro, como tampoco lo es
ningún grupo musical ni representante artístico, inclusive” y
cuestiona que haya tenido por probado que “como manager de
Callejeros se encargó de contactarse con distintas, personas para
el sonido, la iluminación, la seguridad y demás menesteres que
pudieran hacer que el espectáculo se lleve adelante”.
En concreto, dijo que “[e]l haberle señalado a Omar Chabán
que la banda musical prefería que estuvieran trabajando en el
recital a ‘Lolo’ Bussi –seguridad-, Leggio —luces- y al sonidista,
que se vendieran entradas como en todos los recitales por medio
del comercio Locuras, con el conocimiento personal de Lucas
Hasmat, no implica de modo alguno asumir el rol de organización.
917
Más aún, […] Si hubiera tenido capacidad y autonomía de dominio y
posibilidad de garante, porque no lo decidió unilateralmente? sin
consultar a Chabán.”
Para analizar los cuestionamientos del recurrente,
conviene en este punto tomar nota de los argumentos que le
permitieron al Tribunal de Juicio afirmar que el imputado
Argañaraz tuvo intervención en la organización del espectáculo del
día del hecho. En este aspecto, sostuvo que la organización estuvo
marcada por cierta informalidad, indicando que no podía contar con
ningún instrumento legal que diera cuenta de las diferentes
relaciones jurídicas surgidas alrededor del evento.
Por ello, afirmó que “se logró acreditar que el origen de
los recitales que brindó “Callejeros” en “República Cromañón”,
comenzó a gestarse en una comunicación telefónica que mantuvieron
Omar Emir Chabán y Diego Marcelo Argañaraz, ocasión en la cual se
estableció el calendario de los shows de los días 28, 29 y 30 de
diciembre de 2004”. Tal aseveración fue explicitada por los
propios acusados: “Argañaraz, en una de sus declaraciones
indagatorias leídas en el debate, explicó que habló con Chabán [y]
decidieron realizar los recitales de los días 28, 29 y 30 de
diciembre de 2004 en “República Cromañón” para despedir el año.”.
El mismo “Chabán, […] aludió que Argañaraz se comunicó con él y le
hizo saber la intención de tocar en esas fechas (ver declaración
indagatoria de fecha 9 de junio de 2005 oportunamente leída en el
debate y en aquella que efectuó durante el juicio el día 3 de
abril de 2.009)” (fs. 67.152 vta./67.153).
Con relación a los aspectos organizativos, el Tribunal
dijo que “se verificó una activa participación de parte de Diego
Marcelo Argañaraz en la contratación del sonido, la iluminación y
la presencia del grupo de rescatistas ‘E.S.S.A.’” (fs. 67.153).
En cuanto al sonido, citó al “testigo Fabián Leggio,
encargado del sonido del espectáculo, [quien] relató que
habitualmente el manager de la banda, Diego Argañaraz, le avisaba
dónde se realizaría el show y si el lugar contaba con equipos
propios” (fs. 67.153). Indicó que Sergio Fernando Piñeyro, quien
ofició de iluminador la noche del 30 de diciembre, afirmó que lo
convocó Argañaraz.
Por otra parte, sobre la impresión de las entradas dijo
que “se acreditó que Omar Emir Chabán sugirió un parámetro
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
excesivo de público –4.000 mil personas, pese a que el lugar

estaba habilitado para 1.031, conforme surge de la respectiva
habilitación inserta en el libro descrito en el índice de prueba,
punto 20-, y que Diego Marcelo Argañaraz aceptó un margen similar,
abocándose, como se verá, a la impresión y distribución de las
entradas” (fs. 67.153 vta.).
En la sentencia se destacó el diseño de la estructura de
seguridad, subrayando la iniciativa de Argañaraz en la
convocatoria de las personas necesarios, cuáles fueron sus tareas
y su formación para realizarlas, así como los diferentes ámbitos
de actuación y autonomía. La centralidad de este aspecto mereció
una particular consideración del Tribunal, que será analizada al
momento de dar respuestas a las impugnaciones sobre el punto.
Luego, analizó otro aspecto relacionado con la
organización: el grupo de “rescatistas” conocido como “E.S.S.A.”,
sus integrantes “José Gabriel Porticatto y María Laura Squillace
[…] se mostraron contestes al añadir que el manager de
‘Callejeros’ hablaba con su compañero Emiliano –fallecido en el
incendio- para requerirle su colaboración y comunicarle la
cantidad de público que estimaba concurriría al espectáculo
musical” (fs. 67.153).
Sobre su preparación para casos de emergencias, indicó que
“[l]a declaración recibida en el juicio a Omar Calvani, voluntario
de la Cruz Roja y director de socorro del hospital de Vicente
López fue contundente al respecto. Incluso refirió que le advirtió
a Diego Marcelo Argañaraz de la incompetencia de esta gente y
recibió como respuesta ‘dejá que se ganen el mango’” (fs. 67.157).
Por ello, tuvo por acreditado que “Argañaraz, como manager
del conjunto ‘Callejeros’, se encargó de contactarse con distintas
personas para el sonido, la iluminación, la puesta en venta de las
entradas, la seguridad y demás menesteres que pudieran hacer
posible que se lleve adelante el espectáculo [y] estuvo
recorriendo el lugar, impartió directivas sobre los medios de
salida y en definitiva permaneció en concreto en el sitio
ultimando detalles referentes al espectáculo” (fs. 67.158); por
todo lo cual detentaba una posición de garante.
Independientemente de la denominación que se dé a la
función que cumplía Argañaraz dentro del grupo “Callejeros”, su
eventual responsabilidad penal debe ser decidida de acuerdo a las
919
conductas que haya llevado a cabo con relación a los hechos aquí
juzgados. Del desarrollo consignado anteriormente, surge que el
primero de los agravios de su defensor no puede prosperar, porque
en la sentencia se dieron motivos suficientes por los cuales
considerar que él se encargó de conseguir y disponer de ciertos
recursos materiales y humanos relativos al sonido, iluminación,
entradas y los rescatistas, sin los cuales el espectáculo no se
habría podido llevar a cabo.
Ello no se derivó del simple hecho de considerarlo como el
“manager” de la banda, sino de establecer cuáles son las funciones
de un “manager” y a partir de allí inferir cuáles fueron sus
acciones ese día. El Tribunal de Juicio enunció una serie de
elementos –en su mayoría testimonios- en virtud de los cuales
infirió que Argañaraz tomó intervención en pos de que el recital
se llevara a cabo. El impugnante no se encargó de refutar esas
afirmaciones de cada uno de los extremos sobre los cuales el
sentenciante apoyó su inferencia, de forma tal que se deben
entender como consentidas y firmes.
No obstante, el defensor técnico de Argañaraz sí impugnó
que de esas comprobaciones se pueda inferir que su defendido haya
asumido “el rol de organizador” con “capacidad y autonomía de
dominio y posibilidad de garante”. Esta observación, apunta a
cuestionar la caracterización de Argañaraz como uno de los
“organizadores” del espectáculo y tiene en mira la argumentación
del Tribunal de Juicio.
En ese sentido, entiendo que no es determinante la
definición que se pueda hacer de esos conceptos porque es
ilegítimo atribuir responsabilidad penal en virtud de la
asignación de una determinada función o rol conocido sin acreditar
un actuar concreto. Antes bien, las personas deben responder por
las conductas que despliegan con quebrantamiento de una norma
penal; si luego es posible estandarizar o categorizar ese
desenvolvimiento por ser una función conocida, ello es válido sólo
en cuanto así se haga referencia a las conductas desplegadas,
único sustento de la responsabilidad penal.
Entonces, lo definitivo en orden a establecer una eventual
posición de garante son las acciones llevadas a cabo por el
individuo el día del hecho. El recurrente no discutió las
consideraciones del Tribunal sobre los distintos aspectos que dijo
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
hacían a la organización del espectáculo, sino que se limitó a

cuestionar que se hubiera probado que su defendido se contactara
con diferentes personas con ese fin.
En primer lugar, Piñeyro afirmó que “él presta[ba] labores
para la banda y que todo lo hablaba con el manager Diego
Argañaraz; incluso éste último es quien le pagaba por sus
servicios. La plata la podía cobrar al término de cada evento o en
la semana subsiguiente. Explicó que como iluminador del grupo,
recibía la lista de temas y luego trabajaba libremente, es decir,
hacía lo que quería con las luces” (fs. 66.640 vta.). El Tribunal
señaló que “quien ofició de iluminador la noche del 30 de
diciembre, afirmó que lo convocó Diego Argañaraz. Más aún, al
precisar detalles de su modalidad de trabajo, enfatizó que
prestaba labores para la banda y que todo lo hablaba con el
manager; incluso éste último era quien le pagaba por sus
servicios” (fs. 67.153).
De modo que contamos con el testimonio de una persona que
afirmó que mantenía una relación de cierta estabilidad como
iluminador de la banda “Callejeros”, que trataba directamente con
Argañaraz y que efectivamente se desempeñó el día del hecho, así
como los dos anteriores.
En cuanto al sonido, insumo imprescindible para llevar
adelante cualquier espectáculo musical, el Tribunal citó el
testimonio de Leggio, quien dijo que “durante el año 2004 se ocupó
del sonido de todos los conciertos de ‘Callejeros’ [y] que
habitualmente el manager de la banda Diego Argañaraz le avisaba
dónde se realizaría el show y si el lugar contaba con equipos
propios” (fs. 66.624). Sobre “Callejeros” afirmó que “[f]uera de
los roles musicales, dijo que había un escenógrafo y un manager
que tenía voz respecto de las fechas, los lugares, etc.” (fs.
67.627).
Si bien de este testimonio no se desprende que Leggio fue
convocado expresamente por Argañaraz para llevar adelante el
recital del día del hecho, sí informa que era el sonidista de la
banda y que efectivamente prestó tareas ese día; lo cual
constituye un indicio más de que, en este punto, estaba envuelto
en la organización del recital que brindaría. Es un elemento que
no contradice el anterior, sino que apoya indirectamente la
921
hipótesis de que Argañaraz, que de corriente trababa acuerdos con
Leggio, tomó intervención en la organización.
En cuanto a las entradas, aspecto central en un recital de
las características del planeado para el día del hecho, se precisó
que la conducta de Argañaraz fue reconocida por él mismo “cuando
dijo que si bien Chabán le comentó que el lugar tenía capacidad
para 4000 personas, lo cierto es que decidió poner a la venta 3500
entradas, en consideración a la posible concurrencia de invitados”
(fs. 67.153 vta.). Del mismo modo –reitero- afirmó que tuvo a su
exclusivo control la impresión y reparto de entradas, el
seguimiento de las ventas y la liquidación final.
Apoyando ese elemento indiciario, citó los testimonios de
“Lucas Hasmat, a cargo del local de ventas que funciona en el
barrio de Flores, [quien] explicó que, por ser amigo de Diego
Argañaraz, recibió la totalidad de las entradas que iban a
comercializarse para los recitales de “Callejeros” a efectuarse en
“República Cromañón” los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004”
(fs. 67.153 vta.). A su vez, agregó que Martín Alejandro Hasmat,
afirmó que el dinero de la recaudación se entregaba a Argañaraz y
Ezequiel Martín Orlando recordó que hizo con él las liquidaciones
de los días 28 y 29 de diciembre al finalizar el show. Éste último
testigo “[p]uso de relieve que también trabajó los tres días en la
boletería de ‘República Cromañón’ a propuesta de Diego Argañaraz.
Dijo que por su tarea éste último le abonó $ 100 por noche” (fs.
66.636).
Por lo tanto, aquí contamos con una serie de testimonios
cuyo contenido es coherente entre ellos respecto de la activa
participación de Argañaraz en una cuestión definitoria de la
organización del recital del 30 de diciembre de 2004, así como de
los dos anteriores; en algunos casos incluso acordando con
personas para que se desempeñarían en el local.
Además, la información que nos proporcionan coincide con
el sentido de los anteriores elementos reseñados al indicar que el
imputado se movilizó para canalizar el ingreso de los fondos
necesarios para adquirir los servicios imprescindibles para un
evento de esa naturaleza.
Otro elemento que reafirma esa hipótesis es que, con
relación al “grupo de rescatistas” el testigo José Gabriel
Porticatto precisó que “se enteró de la realización de los
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
recitales de “Callejeros” del 28 al 30 de diciembre de 2004 en

‘Cromañón’ y se contactó con ‘Diego’ para saber si necesitaba la
asistencia del grupo ‘ESSA’ [y allí] los recibió Argañaraz y se
dividieron en dos grupos” (fs. 66.551 vta.). Agregó que, en
anteriores recitales, concurrieron “a pedido de Diego Argañaraz”.
Entonces, contrariamente a lo que postula el impugnante,
existen elementos que me permiten concluir que Argañaraz se puso
en contacto con ciertas personas para concretar aspectos
imprescindibles para la organización del recital.
El defensor técnico de Argañaraz también marcó que las
funciones y facultades de su asistido eran diferentes de las de
Chabán. En ese sentido, dijo que cuando accedían a brindar un
espectáculo en un lugar, entendían que las condiciones de
habilitación estaban en regla y que no tenía conocimiento de las
inspecciones e intimaciones del Gobierno de la C.A.B.A. al lugar,
sobre el cual sólo Chabán tenía las facultades propias del dominio
de la cosa.
En la sentencia se afirmó que “desde un punto de vista
material las causas-fuentes de la posición de garante en la
doctrina dominante se dividen en la actualidad en dos grandes
grupos; por un lado, aquellos que asumen la función de protección
de un bien jurídico determinado (deberes de custodia), y por otro,
aquellos que se obligan a la supervisión de una fuente de peligro
(deberes de aseguramiento o control)”. Para el Tribunal, de ese
modo “quienes se hayan avocado a la tarea de organizar el
espectáculo del 30 de diciembre del año 2004, se obligaron en
sentido genérico a la supervisión de la fuente de peligro que
comporta la realización de un evento de concurrencia masiva” (fs.
67.148 vta.)
La posición de garante fue fundada por el Tribunal en base
a criterios materiales formales, entre los que se mencionó “la
forma de ingreso del público al espectáculo”, “la venta de
entradas o permitir el ingreso excesivo de público”, “producir
avalanchas o aglomeraciones”, “suministro de bebidas alcohólicas”,
“ingreso de artefactos pirotécnicos”, “guardar artefactos
pirotécnicos” y “obstrucción de salida o desconcentración”.
Algunos de estos aspectos fueron recién considerados.
Por ello, en la medida en que la posición de garante no se
dedujo del incumplimiento de la normativa relativa a la
923
habilitación del local, el agravio no puede tener acogida
favorable, dado que desconoce los argumentos expuestos en la
sentencia, donde se fundó tal posición sobre criterios materiales.
He mantenido aparte un aspecto importante de la
organización del recital en cuestión, que refiere a las
condiciones de seguridad en las que se llevó a cabo el
espectáculo. Corresponde ahora dar tratamiento a los agravios
esgrimidos por el impugnante en este sentido.
La defensa de Argañaraz señaló que si no “organizó el
recital tampoco se puede ser responsable de la seguridad del local
ni del público asistente o del recital en el sentido más amplio”,
porque “[e]l deber de seguridad tiene como responsable y titular
al dueño o legítimo tenedor de la cosa o de la explotación. El
objeto del deber se extiende y entiende preliminarmente a los que
usan legalmente de la cosa intermediados en y por la concurrencia
a la actividad recital”.
En ese sentido, argumentó que “la seguridad es una
obligación del legítimo tenedor del medio con posibilidad de
generar daño. Y no tuvieron ni real ni formal ni jurídicamente esa
obligación. Precisamente porque en la diversificación y
complejidad de vínculos jurídicos que surgen de la realización de
los recitales, no coloca, no se responsabiliza ‘el artista’ como
parte del contrato los medios materiales para la realización de
los mismos sino que, por el contrario, los reciben del titular de
la explotación para la prestación artística”.
En punto a ello, recordó que Lorenzo “Lolo” Bussi “fue
sobreseído. Ahora bien, se le asigna a mi defendido un nexo o
relación con él. Arbitrariamente se lo extiende con efectos
contractuales, obviando lo que se acredita en la causa. En lo
principal que ese listado de personas es el que se ofrece al dueño
o explotador del local o productor, quienes convocan a ese
personal, de manera informal, por experiencia o referencia pueden
servir de nexos. En el recital los convocados se ponen a
disposición del local por medio de quienes son responsables del
mismo. El dueño, explotador, productor y la mas de las veces con
el personal dependiente de ellos que asignan a éstas tareas”.
Concretamente dijo que las características del trabajo “no
son fijadas por ese personal ni por mi defendido. El personal
coloca su experiencia y conocimiento del trabajo, pero no
924
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
determina modalidades, ellas le son indicadas legalmente

(artículos 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo) como las de
organización económica y técnica de la empresa y dirección en lo
funcional atendiendo a aquellos fines empresariales y a las
exigencias de la producción […] ese cumplimiento de órdenes e
instrucciones sobre el modo de ejecución del trabajo son dadas por
el empleador directa o personalmente o sus representantes, que
para el caso son Villarreal o Díaz (artículo 86 de la LCT) […] Y
así se cumplimentó el trabajo, con órdenes e instrucciones dadas
por el propio Chabán, en pocas oportunidades y por sus empleados,
a los que delegaba cuestiones operativas y decisionales sobre el
mismo”.
En definitiva, sostuvo que “[e]sa forma de vinculación
para realizar la prestación no los convierte en personal
dependiente de la banda y mi defendido no es gerente ni superior
de ellos. La relación jurídica, contractual, con todas las
informalidades y opacidades en su conformación, lo es con el
propietario, explotador o concesionario o productor del evento
artístico”. En especial, advirtió que “[q]uien recomienda a un
empleador la contratación de un trabajador no se convierte en modo
alguno en responsable de los efectos del contrato, ni principal ni
solidariamente”.
Asimismo, puntualizó que “nadie discute, ni los testigos
de la acusación han podido desmentir que el control de entrada ha
sido exhaustivo, rígido, intenso y aún y pese a los resultados
últimos, si se pudiera dar esa relación con el resultado último,
eficiente […] ningún testigo declaró que mi defendido diera
indicación alguna a quienes desarrollaban tareas para la seguridad
del local”. Al respecto, añadió que “con ello quedaría desvirtuado
lo dicho por los testigos Yolanda Mangiarotti y Cesar Branzini -
suegros del acusado-, respecto al dominio que Argañaraz tenía
sobre el personal actuante”.
Destacó lo dicho por Argañaraz respecto a la rigurosidad
de la revisación de los concurrentes los días 29 y 30 para que no
ingresara pirotecnia y mencionó lo ocurrido con el “portón
violeta” el día del hecho: Argañaraz señaló que antes del inicio
del recital pidió al encargado del lugar (Mario Díaz) que lo
abriera, sin resultado. Agregó el defensor que “[e]llo es
demostrativo de que una simple inquietud debía ser consultado con
925
los dependientes del principal. Al respecto ver c[ó]mo por la
testimonial de Díaz, se reivindica el rol de dirección de Chabán y
sus delegaciones en Villareal y Díaz, NUNCA en Argañaraz”.
Ya he dado cuenta de por qué considero que Argañaraz tomó
parte en cuestiones relevantes y -en algunos casos- esenciales
para que el espectáculo del día del hecho fuera materialmente
posible, de modo que en este apartado habré de rechazar el punto
de partida de su defensor, quien inicia su exposición negando ese
extremo. Además, en la medida en que los aspectos atenientes a la
seguridad integran o forman parte de la organización de cualquier
evento de esas características, no es lógicamente posible excluir
la participación en las cuestiones de seguridad a partir de negar
que organizó.
Sin embargo, a fin de dar respuesta a los agravios del
defensor de Argañaraz, conviene reseñar brevemente qué dijo el
Tribunal de Juicio sobre la disposición de los recursos necesarios
para la seguridad del evento con relación a su defendido.
Al respecto, hizo hincapié en “el diseño de la estructura
que definió la seguridad [y dijo que] Argañaraz tuvo a su cargo la
convocatoria de un grupo de personas que se avocó a dicha tarea,
sugiriendo incluso el número de individuos con el que se debía
contar [y] que existían dos grupos de personas, uno convocado por
Argañaraz y que se trataba del plantel de trabajo de Lorenzo
Bussi; el otro conformado por empleados de Chabán” (fs. 67.155).
“Es decir, que en lo que a la seguridad del evento
importa, tanto Argañaraz como Chabán tuvieron un marcado ámbito de
decisión en torno a su diagramación, con reconocida autoridad
sobre las personas que debían servir de contención al
comportamiento del público, ya sea al ingreso, como en el interior
del local” (fs. 67.155).
Con relación al día del hecho, de sus testimonios surge
que “se congregaron en “República Cromañón”, a los efectos de
llevar adelante tareas de seguridad, Javier Schiavoni, Claudio
Edgardo Curcuy, Oscar Ramón Ortiz –ubicados en la zona externa del
local sobre la vereda de la calle Bartolomé Mitre-, Lorenzo Bussi,
Javier Coria, Juan Domingo Ledesma, Carlos Jacobo Ávila, Claudio
Adrián Ruiz, Juan Carlos Torres, Héctor y Fernando Zerpa –en el
pasillo del ingreso de hombres situado en lo que se denomino
“puerta de emergencia”- Mirta Carmen Enriquez –en el acceso
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principal situado en el sector de las boleterías y destinado al

ingreso de mujeres e invitados-, Daniel Arturo Coria –sobre la
escalera de acceso al VIP-, Sebastián Pattenden y Juan Domingo
Ledesma –en el vallado frente al escenario, destacando que el
último de los nombrados estuvo en un principio en el pasillo de
ingreso de hombres- Leonardo Djerfy –camarines- Patricia González
-baños- y Leonardo González – alternó en el sector de los baños y
en la barra de aquel sector-” (fs. 67.155/67.155 vta.).
De sus dichos, se infirió “que las tareas de seguridad o
control, básicamente, consistieron en chequear las entradas,
controlar la formación de las filas, revisar a cada asistente para
evitar el ingreso, entre otras cosas, de material pirotécnico, y
cuidar las pertenencias de la banda y la integridad del público”
(fs. 67.155 vta.).
En cuanto a los grupos mencionados, se afirmó que
“pertenecen al plantel de “República Cromañón”, Patricia González,
Leonardo González y Juan Domingo Ledesma. El resto del grupo, como
se explicará, fue convocado por Diego Marcelo Argañaraz a través
de Lorenzo Bussi”. Al respecto, “Carlos Jacobo Ávila, Leonardo
Djerfy, Fernando Horacio Zerpa, Héctor Zerpa, Daniel Arturo Coria
y Sebastián Pattenden” expusieron que fueron requeridos por Bussi.
A su vez, “Mirta Enriquez expresó que la llamó Claudio Curcuy y le
solicitó que convocara también a Fabiana Goitea y a “Elizabeth””
(fs. 67.155 vta.).
Por otra parte, también precisó que “Javier José Coria,
Claudio Ruiz y Oscar Ramón Ortiz, estuvieron prestos al llamado
que efectuó Héctor Zerpa [y] Juan Carlos Torres explicó también,
sobre la modalidad de convocatoria del personal, que Bussi se
comunicaba con Héctor Zerpa cuando necesitaba gente para trabajar”
(fs. 67.155 vta.).
En este sentido, puso de resalto que “Bussi no se comportó
de manera autónoma, sino que sus servicios fueron requeridos por
el manager del grupo “Callejeros”, Diego Marcelo Argañaraz”.
Extremo que se tuvo “por acreditado por los propios dichos de
Lorenzo Fredy Bussi -ver declaración indagatoria de fecha 24 de
febrero de 2005, incorporada por lectura conforme surge del
proveído de fecha 4 de abril de 2.008[, quien] reconoció que Diego
Marcelo Argañaraz lo contactó para que se aboque a las tareas de
927
control y por ello se encargó de avisarles a los demás integrantes
del grupo” (fs. 67.156).
Como señalé anteriormente, el Tribunal de Juicio entendió
que existieron dos grupos de personas encargadas de la seguridad,
pero “[a]mén de la existencia de tales grupos, tanto el manager de
la banda como el explotador del local tenían autoridad ante el
personal de seguridad, sin perjuicio de quien los haya convocado”,
extremo que surgía de la declaración de “Claudio Edgardo Curcuy,
quien explicó que Diego Argañaraz, manager de la banda, y los
dueños de los lugares en donde se realizaban las presentaciones,
también podían impartir instrucciones” (fs. 67.156 vta.).
También destacó que ninguna de esas personas “reunía las
condiciones exigidas por la ley 118 entonces vigente en el ámbito
de la ciudad de Buenos Aires [pues] [m]ás allá de que alguno
poseyera experiencia anterior en la seguridad de recitales (el
caso de Bussi y de Curcuy) el resto era convocado por razones de
amistad o parentesco, incluso con la propia banda (Leonardo
Djerfy)”. Sobre el punto entendió que “lo importante era ahorrar
costos, por eso se había elegido “Cromañón”, pues más allá de la
menor capacidad en referencia a los recitales anteriores, la
ganancia iba a ser importante” (fs. 67.156 vta.).
El recurrente afirmó que su defendido sólo “ofreció” a
Chabán determinadas personas para que se encargaran de la
seguridad, que éstas se pusieron a disposición del dueño o
explotador del lugar y que Argañaraz no fijaba su modalidad de
trabajo porque no era su superior. Es decir, sostuvo que quien
recomendaba la contratación de alguien no era responsable por los
efectos de su labor.
A mayor abundamiento, se cuenta con los dichos de Lorenzo
Bussi, quien manifestó que “fue llamado por el manager de la banda
“Callejeros” para trabajar en Cromañón [y] que el número de
personas destinadas al control lo determinaba el manager”; en ese
sentido, afirmó que se encargó de contactar a las demás personas.
Agregó que “la distribución de las tareas, eran determinadas por
‘Raúl’ [Villarreal]”, a quien señaló como “el jefe de seguridad en
‘República Cromañón’” (fs. 66.986 vta). Finalmente, puntualizó que
“como ‘control’ respondían tanto a Omar [Chabán], a Raúl
[Villarreal] o a Diego [Argañaraz] de forma indistinta”
(declaración indagatoria del 24 de febrero de 2005 -fs. 10.337/52-
928
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
, incorporada al debate). Este relato aporta información respecto

del hecho que aquí se investiga, en el sentido de confirmar la
hipótesis de que fue Argañaraz quien se encargó de concertar los
recursos humanos necesarios para llevar a cabo el evento.
En el mismo sentido, si bien no aporta información directa
sobre el punto, los datos dados por Bussi se ven corroborados por
la declaración de Claudio Edgardo Curcuy -quien se desempeñó en el
equipo de seguridad ese día- cuando manifestó que “generalmente
era su amigo Lorenzo Bussi quien se encargaba tanto de juntar a
todos los integrantes del grupo que iba a ejercer el control, como
de dar las indicaciones”. Puntualmente, dijo que “para trabajar
como control era contactado por las bandas” (fs. 66.534).
Efectivamente, varios de quienes se desempeñaron como
“seguridad” el día 30 de diciembre del año 2004 sostuvieron que
fueron convocados directamente por Bussi. Así. Carlos Jacobo Ávila
dijo que ese día “fue a trabajar al local “República Cromañón”
para realizar tareas de control […] y que asistió porque recibió
un llamado de ‘Lolo’ [Bussi]”, quien cuando “lo llamó, le dijo que
iba a tocar ‘Callejeros’ y que estaba buscando gente para
trabajar”; dijo “desconocer quién contrataba los servicios del
nombrado” (fs. 66.541 vta.).
Entre otros que citó el Tribunal, Leonardo Djerfy, señaló
que “fue Lorenzo Bussi quien lo llamó para trabajar” para los tres
recitales de diciembre de 2004; Fernando Horacio Zerpa dijo que
“fue convocado por Lorenzo Bussi, junto a otras quince personas
más” y Daniel Arturo Coria manifestó que “cuando trabajó en
‘Cromañón’ a él lo contrató Lorenzo Bussi y que en esas ocasiones
no tuvo contacto directo con Omar Chabán [pero] no sabe quien
contrató al nombrado Bussi para desempeñarse en ese local” (fs.
66.521 vta.). Estos testimonios reafirman el relato de los hechos
realizado por Bussi, dado que dan cuenta de personas que fueron
por él convocadas.
Por último, estos dichos coinciden con el testimonio de
Maximiliano Djerfy, quien dijo que “en todas las presentaciones de
‘Callejeros’, estaba Piñeyro en las luces, Leggio en el sonido y
Lolo [Bussi] haciendo seguridad” (fs. 67.018). Esto da cuenta de
que en esta ocasión sólo se estaba procediendo de la misma manera
en que se prepararon anteriores eventos, porque los relatos son
absolutamente coincidentes entre sí tanto respecto del hecho
929
principal como con relación a previos espectáculos de análogas
características.
Por lo demás, estas observaciones rechazan las
afirmaciones del defensor técnico de Argañaraz quien, apoyándose
en los dichos de su asistido, también sostuvo que “como se dio en
diciembre en Cromañón, el productor debía contratar absolutamente
todo, desde luz, sonido […] publicidad, seguridad, todo. Ellos —la
banda musical- tenían a la hora indicada, que armar el sonido,
probar, y después tocar. […] En cuanto al número de entradas a
confeccionar, Omar era el que determinaba la cantidad”.
De modo que existe una serie de indicios que permiten
afirmar que Argañaraz se comunicó con Lorenzo Bussi para
solicitarle que convoque un determinado número de personas para
trabajar en los tres recitales “Callejeros” de diciembre de 2004
en “Cromañón”. Corresponde analizar si, a pesar de ello, el
imputado era responsable por el modo en que desempeñarían sus
tareas.
La defensa de Argañaraz insiste en que la condición de
“dueño” o “explotador” de Chabán lo eximiría a aquél de la
responsabilidad por la conducta de quienes ese día prestaron
tareas relativas a la seguridad; cita la Ley de Contrato de
Trabajo. Ya indiqué que la posición de garante construida por el
Tribunal lo fue sobre criterios materiales, de modo que esta
crítica no cuestiona los fundamentos del fallo, sino que enumera
distintas razones que, a su entender, permitirían arribar a otra
conclusión.
Pero además, el Tribunal de Juicio se encargó de
diferenciar dos grupos de personas, destacando las diferentes
funciones que tenían a cargo en distintos ámbitos del lugar, así
como la ascendencia que tenían tanto Argañaraz como Chabán sobre
ellos; en este sentido destacó el testimonio de Curcuy, quien
afirmó que “Diego Argañaraz [así como] los dueños de los lugares
[…] también podían impartir instrucciones” y el de Sebastián
Pattenden, quien sostuvo que para “permitir el acceso de alguna
persona hacia la zona de los camarines, donde se encontraban los
músicos, era necesaria la autorización de Argañaraz” (fs. 66.540).
Asimismo, el Tribunal de Juicio coligió del testimonio de
Bussi que “no sólo quien se contactaba con Lorenzo Bussi era
Argañaraz, sino que aquél incluso establecía el número de
930
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
asistentes que debían acompañarlo”, lo cual “hace alusión a la

participación activa de Diego Marcelo Argañaraz” (fs. 67.156).
De tal suerte que estos argumentos no permiten analizar la
cuestión desde los parámetros que introduce el recurrente en esta
etapa procesal, porque de lo que se trata es de, primero, examinar
la racionalidad y fundamentación de los argumentos de la decisión
que se cuestiona y, luego, de proporcionar otros por los cuales se
debería arribar a una solución del caso diametralmente opuesta.
Por otro lado, el impugnante alegó que el día del hecho
principal el control de ingreso de pirotecnia fue “exhaustivo,
rígido, intenso” y que no existen elementos que den cuenta de que
su defendido dio, en algún momento, indicación alguna al respecto.
Es que el control del día del hecho pudo haber sido más o
menos exhaustivo que los anteriores pero de ello no se deriva que
el control de ingreso de pirotecnia el día 30 de diciembre de 2004
fuera el debido, porque está probado que ese día efectivamente
ingresó todo tipo de pirotecnia, de modo que ese control fue
notoriamente ineficaz. Más aun, tal como lo señalaré al analizar
la logicidad y fundamentación de la sentencia, la detonación de
fuegos de artificio al interior del local era ya notoria desde la
primera presentación que se realizó en esa fecha, lo que daba
cuenta de que el control que se estaba llevando a cabo para el
recital de la banda “Callejeros” ya no era efectivo a esos
efectos.
Por análogas razones tampoco resulta procedente la queja
del impugnante respecto de que “sostener que se arbitrara […] una
revisación que resulta prácticamente una requisa en pos del
secuestro del material pirotécnico y por otro lado se le quiera
dar un marco bengalero […] carece de sustento probatorio en los
medios de prueba desarrollados en el debate,[e] incurre en una
contradicción lógica insubsanable”. Por que, sin perjuicio de que
ya descarté la relevancia penal de la “actitud bengalera” que
pudiera tener la banda “Callejeros” y más allá de la descripción
que se pueda hacer del control de ingreso de pirotecnia, lo cierto
es que éste -en los hechos- se presentaba como inservible para
impedirlo.
Sobre esta cuestión, precisamente la inexistencia de una
intervención oportuna por parte de Argañaraz tendiente a modificar
el curso de los acontecimientos es relevante porque da cuenta de
931
una conducta frente al conocimiento de acciones prohibidas fruto
de la ineficacia o insuficiencia de un dispositivo por él montado.
Que no se hayan alegado elementos que indiquen que él hubiera dado
instrucciones al personal de seguridad no significa que no tuviera
el deber y/o facultades para hacerlo, sino sólo que no lo hizo.
Sus observaciones respecto de su poder de disposición
sobre “los portones violeta” no modifican estas afirmaciones
respecto del control de ingreso, porque se refieren a una cuestión
totalmente diferente, como es el estado de los medios de salida.
Lo determinante es si Argañaraz era responsable a efectos
penales por la disposición de un control de acceso que no atendía
a los deberes impuestos a quien estuviera abocado a llevar
adelante un espectáculo de tales magnitudes. Los argumentos del
Tribunal se centraron en señalar que Argañaraz tomó intervención
en la disposición de una serie de acondicionamientos necesarios
para llevar adelante el recital de la banda que representaba; de
allí, dedujo que era “organizador” y sobre esa base sustentó una
serie de deberes a su cargo.
El defensor técnico de Argañaraz se agravió porque “[n]o
hay prueba alguna que nos diga que, de manera o en tiempos previos
o durante el desarrollo del propio recital del 30 de diciembre,
Argañaraz haya tratado, hablado, concordado o compartido
decisiones con Chabán”. Asimismo, manifestó que “no s[ó]lo no
habló al público, sino que también deberíamos preguntarnos si
estaba en condiciones […] de hacerlo. La respuesta deviene
negativa, y con ello se califica como infundado y arbitrario el
decisorio en éste orden”.
En la sentencia se afirmó que “se logró acreditar que el
origen de los recitales que brindó ‘Callejeros’ en ‘República
Cromañón’, comenzó a gestarse en una comunicación telefónica que
mantuvieron Omar Emir Chabán y Diego Marcelo Argañaraz” (fs.
67.152 vta.).
En concreto, los jueces del Tribunal Oral dijeron que “en
relación a la puesta en marcha del recital del 30 de diciembre, no
nos asisten dudas en torno a la actividad que tuvo Omar Emir
Chabán en su organización. Puso a disposición el local que
explotaba, personal a su cargo tomó posición en distintos lugares
del salón y llevó a cabo tareas inherentes al desarrollo de un
espectáculo masivo –control, expendio de bebidas en las barras,
932
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
mantenimiento del lugar en general, etcétera-”. Agregó que “Chabán

tuvo una participación activa en el transcurso del evento, tomando
posición en un lugar estratégico del local –mangrullo de sonido-
para tener noción de cómo se llevaba a cabo el espectáculo” (fs.
67.158).
Por otro lado, sostuvieron que “se acreditó que Diego
Marcelo Argañaraz, como manager del conjunto “Callejeros”, se
encargó de contactarse con distintas personas para el sonido, la
iluminación, la puesta en venta de las entradas, la seguridad y
demás menesteres que pudieran hacer posible que se lleve adelante
el espectáculo”. De igual modo, dijeron que “Argañaraz estuvo
recorriendo el lugar, impartió directivas sobre los medios de
salida y en definitiva permaneció en concreto en el sitio
ultimando detalles referentes al espectáculo” (fs. 67.158).
Aunque lamentaron que “ninguno de los acusados quiso dar a
conocer la cuota de participación que tuvo”, afirmaron que ese
extremo “logró develarse a raíz del aporte que brindaron las
personas que trabajaron aquella noche”. Por ello, concluyeron que
Argañaraz y Chabán “se abocaron concretamente a la organización
del recital del 30 de diciembre de 2004 [por lo cual], demostramos
que los nombrados detentaban una posición de garante” (fs.
67.158).
De esto se desprende que el Tribunal de Juicio hizo un
pormenorizado relato de los elementos que le permitían concluir
que los imputados se encargaron de diferentes aspectos relativos a
la “puesta en marcha” del recital. El único en el que hicieron
referencia explícita a un acuerdo o decisión concertada entre
ellos fue el relativo al “origen” de la serie de recitales que la
banda “Callejeros” brindaría esos días en el local “Cromañón”, que
explotaba Chabán.
La posición de garante que, en esta parte, el Tribunal dio
por acreditada, no estuvo sustentada en decisiones compartidas o
concertadas, sino en las conductas concretas desplegadas en orden
a llevar adelante el evento así como las realizadas ese mismo día;
es decir, decisiones y acciones individuales. Por lo demás, la
posibilidad de “hablar al público”, en los términos que fue
valorada por el Tribunal de Juicio, será tratada en el siguiente
punto, al analizar su particular construcción dogmática.
933
El defensor técnico de Argañaraz también dijo que “[s]e
quiere endilgar que los recitales se hicieron en función de
criterios de lucro, por ello la cantidad de gente que se prestó
anuencia en que ingresara [y que] Si estuviera en su conocimiento
los riesgos en que se ingresaba con la cantidad de gente indicada
por Chabán, otra hubiera sido la historia”.
Además, el defensor técnico considera que “[e]s realmente
un misterio los parámetros que utiliza el Tribunal para la
determinación de la cantidad de asistentes a Cromañón, alejándose
largamente, de manera arbitraria, de los dichos de los testigos de
SADAIC que asistieron a las mediciones de diciembre de 2004.
Siempre teniendo en cuenta que lo que priorizan y tienden sus
inspectores es a plantear que existen la mayor cantidad de
asistentes posibles, pues en base a este mayor número percibe la
entidad un canon mayor”.
Al momento de tratar la conducta de Argañaraz con relación
a las entradas para el evento, he señalado la irrelevancia del
ánimo de lucro; ese análisis resultaría necesario sólo en la
medida en que se trate de una motivación captada por una
particular figura penal. No obstante ello, su defensor introduce
en este punto un planteo de falta de fundamentación sobre los
criterios utilizados por el Tribunal de Juicio para determinar la
cantidad de asistentes al local el día del hecho principal.
Los jueces del Tribunal dijeron que “intentar[ían] arrojar
alguna luz sobre el número efectivo de concurrentes al lugar”.
Para ello utilizaron “tanto lo informado por el representante de
S.A.D.A.I.C., como las entradas comercializadas y, finalmente, lo
percibido por quienes allí se encontraban” (fs. 67.173).
Comenzaron afirmando que “[s]i bien la cantidad de
asistentes permitidos por la habilitación (1031 personas) no
resulta un tema determinante dado que la cuestión no se dilucidará
por una simple deducción numérica u operará con certeza
matemática”. En ese sentido, el empleado de S.A.D.A.I.C. “llegó a
contabilizar 2811 concurrentes al recital del día 30 de diciembre
de 2004, contando tanto invitados como quienes abonaron la
entrada” (fs. 67.173 vta.).
También puntualizaron que “Lucas Hasmat recordó –ante una
lectura- que para cada uno de los tres recitales llevados a cabo
por la banda los días 28, 29 y 30 de diciembre en el local
934
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“República Cromañón”, se colocaron a la venta 3500 entradas. Lo

aseguró también Diego Argañaraz quien, como dijimos, se encargó de
organizar la venta”. Y que “para el día del episodio se habían
comercializado la totalidad de las entradas puestas a la venta”
(fs. 67.174).
Además, los integrantes del Tribunal Oral coligieron que
“si de cotejar las declaraciones de unos 270 concurrentes se
dedujo el número de 86 “invitados”, […] la cifra de los invitados
se corresponde aproximadamente al 30 por ciento de aquellos que
abonaron la entrada. De acuerdo a ello, si decimos que hay 3500
localidades vendidas […] arribamos a alrededor de 1000
concurrentes más que ingresaron sin localidad. Esto es, alrededor
de 4500 personas” (fs. 67.174 vta./67.175). Finalmente,
concluyeron que si “consideramos como “piso” o mínimo más que como
“guía” al conteo de individuos efectuado por personal de
S.A.D.A.I.C., podemos afirmar que la cifra de asistentes al
recital de “Callejeros” del día de la tragedia debió rondar las
4500 personas” (fs. 67.175/67.175 vta.).
En definitiva, en la sentencia es posible advertir con
claridad los diferentes criterios que tuvo en cuenta el Tribunal
para determinar el número de concurrentes al recital del día del
hecho así como los elementos sobre los cuales sustentaron esas
apreciaciones.
Pero además, esos jueces expresamente advirtieron que “lo
que queremos señalar es que el local estaba abarrotado de
ocupantes y este extremo es el que en realidad importa a la hora
de evaluar la conducta de los imputados [porque] esa circunstancia
implicó la imposibilidad de trasladarse con cierta libertad tanto
antes como, en mayor medida, cuando se produjo el siniestro,
impidiendo una efectiva evacuación del lugar” (fs. 67.176 vta.).
Por ello, lo relevante no es el número en sí mismo, sino
como indicador de un estado de saturación de personas con
determinados efectos ante una eventualidad de las características
de la que sucedió. Por esas mismas razones, en nada modifica (al
menos en este sentido) que fuera “ofrecido” o resultara “creíble”
que el local tuviera capacidad para esa cantidad de público.
En otro punto, el defensor de Argañaraz argumentó que
“[n]adie ni nunca se percibía la posibilidad del incendio, con los
peligrosos efectos que acarrea por sí mismos (sic).” Explicó que
935
si Argañaraz “o cualquiera de sus integrantes [de la banda
musical] hubieran visualizado la posibilidad de incendio
evidentemente no hubieran llevado a sus familiares y seres
queridos a ese lugar”. También afirmó que ese riesgo estaba
“naturalizado en el tejido social” y que entonces “es
verdaderamente una desmesura achacarle a mi defendido […] poder
percibir un incendio de estas características y frenar el recital
donde estarían supuestamente tan a vista las fuentes de riesgo”.
Este agravio impone analizar y decidir si –para este
imputado- era previsible que se produjera un incendio como el que
finalmente se produjo; tal como ha sido señalado en el voto que
lidera este Acuerdo (aunque aquí limitado sólo a la base fáctica),
en este punto implica diferenciar la previsibilidad del incendio
de la relativa a sus consecuencias.
El Tribunal de Juicio resaltó “su conocimiento acabado de
que el lugar estaba repleto de gente, de que no todos los medios
de salida se encontraban expeditos, de los incendios anteriores en
el local, como asimismo del empleo de pirotecnia que en forma
masiva se efectuaba por los seguidores de la banda que él
manejaba, conforman un cuadro objetivo que impiden sostener
racionalmente que teniendo esa situación a la vista, pueda alegar
algún grado de desconocimiento del peligro inminente de incendio
que existía dentro del local”. Pero además, remarcó que “actualizó
definitivamente esa representación al escuchar el discurso de
Chabán”, hecho particular probado mas allá de toda duda a través
de diversas testificales prestadas durante el debate oral y
público (fs. 67.211).
Todo ello, pone “en evidencia que Argañaraz efectivamente
conocía la situación de peligro que para bienes y personas se
podía generar con la producción de un incendio inminente” (fs.
67.211/67.211 vta.).
En ese sentido, aclaró que “la circunstancia de que en los
recitales anteriores nunca se haya concretado una lesión, la
presencia de muchos familiares y amigos dentro del local, como así
también la confianza que podía descargar en Chabán en su calidad
de explotador del establecimiento, constituyen elementos que,
valorados en forma conjunta, nos llevan a predicar que en el caso
concreto Argañaraz pudo confiar racionalmente en que el resultado
lesivo podía finalmente ser evitado” (fs. 67.211 vta.). Pero,
936
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“[l]o que nunca pudo confiar es que el incendio en las condiciones

en que se desarrollaba el evento, no se iba a producir” (fs.
67.212).
El defensor de Argañaraz se agravió de la valoración de
los hechos relativos al estado del “portón alternativo”, que
“[o]bviamente pudo ser vista y conocida en los momentos de prueba
de sonido”, pero no le prestó atención “ni se vio que estuviera
cerrada con candados y desconocía su funcionamiento”, pues suponía
que “se abriría o sería abierta cuando fuere necesario”; también
dice que no pudo verla durante la “prueba de sonido” porque en
esos momentos había poca luz en el ambiente. Agregó que ello no
dependía de su defendido, porque “[q]uien las abría, controlaba
las entradas y cerraba el local era Mario Díaz, quien guardaba las
llaves de un candado de debajo de la ‘panchera’ como el mismo
reconoció, que era el personal dependiente de Omar Chabán”.
Sobre esta cuestión, el Tribunal de Juicio, sostuvo que
“si bien la denominada ‘puerta alternativa’ estuvo cerrada durante
los tres recitales de ‘Callejeros’ […] el manager de la banda,
antes del suceso, tomó conocimiento de su estado” (citó los dichos
de Juan Carlos Torres) (fs. 67.207).
Infirió que, como “los equipos no pudieron ser ingresados
por el sector del garage ya que el portón estaba cerrado […] [t]al
circunstancia tuvo que ser comunicada al acusado” (citó el
testimonio de Fabián Leggio). Además, “lo tuvo que haber visto
cuando se acercaba a conversar con los integrantes del grupo
‘E.S.S.A.’, dado que estaban ubicados en ese sector [y] se
acercaba a preguntarles si ‘estaba todo bien’” (fs. 67.207).
En cuanto a su presencia durante la “prueba de sonido”, en
horas de la tarde, manifestó que “a la luz de la dimensión que
tenía el portón, y su cercanía con el escenario, mal pudo no haber
advertido que estaba fuera de uso y clausurado”, por lo que “debió
requerir la apertura de la misma, o al menos exigir, dada su
condición de co-organizador del evento, que se encuentre en
condiciones de ser abierta ante la inminencia de un siniestro”
(fs. 67.207).
De allí derivó que “tenía conocimiento del estado que
presentaba el portón alternativo la noche del 30 de diciembre de
2004, ya sea por comentarios de terceros, o por la simple
percepción de sus sentidos” (fs. 67.207).
937
De los testimonios citados por el Tribunal no es posible
inferir ese conocimiento, porque de la circunstancia que estuviera
cerrada –según la versión de Torres- no se infiere ningún
conocimiento sobre ese estado. Por otro lado, de los dichos de
Leggio es posible inferir el estado de ese portón, pero no un
conocimiento por parte de Argañaraz.
En efecto, ese testigo expresó “que sus colaboradores le
dijeron que ingresaron por el portón violeta del lado izquierdo”;
“el día 28 de diciembre de 2004 arribó al lugar entre las 16 ó 17
horas y que ya estaban presentes Ricardo, los chicos de
iluminación y los del lugar [y] [c]reyó recordar que los equipos
habían llegado un día antes del primer show”; “la conocía desde
que funcionaba ‘El Reventón’ [y que] [e]n esa época se utilizaba
para ingresar los equipos de sonidos y con posterioridad nunca más
la vio abierta”; “Ricardo Vázquez en una oportunidad lo llamó por
teléfono para decirle que no le dejaban entrar la camioneta por
ese portón debido a un impedimento del hotel lindero [y le] indicó
que descargaran por la parte delantera del local”; “recordó que
Vázquez le dijo que ese acceso se encontraba roto y que no podían
arreglarlo –refiriéndose al portón que comunicaba con el garaje”;
y finalmente que “al personal de su equipo le efectuaron
advertencias para que evitaran que el sonido se transfiriera hacia
afuera y molestara a los huéspedes del hotel” (fs. 66.624/66.626).
Por lo tanto, advierto que el Tribunal se limitó a afirmar
que “tuvo” que -o “debió” haber- conocido, pero no acercó
elementos sobre los cuales inferir que el imputado tenía
conocimiento de ese extremo. Es decir, eran necesarias pruebas que
permitieran concluir con certeza que Argañaraz conocía ese extremo
fáctico; de otro modo, se realiza una afirmación carente de
sustento fáctico. Esta circunstancia, además de tornar atendible
el planteo de la defensa, da cuenta de la arbitrariedad porque
ello constituía un punto neurálgico de la imputación dogmática –
dolosa- hecha en la sentencia, en la medida que esa forma de
imputación requiere el efectivo conocimiento de todos los aspectos
objetivos requeridos por la norma penal.
Sin embargo, esto último no exime de responsabilidad penal
respecto del hecho principal, porque se enumeraron diversas
circunstancias por las cuales se tuvo por probado que al imputado
Argañaraz le era previsible que se desatara un incendio y que éste
938
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
derivara en un peligro para, entre otros, bienes jurídicos propios

de los asistentes.
Finalmente, en cuanto a la alegación del defensor técnico
de Argañaraz de que a su defendido no se le puede imputar “ninguna
intención de dañar a nadie”, ese argumento remite a los elementos
del tipo penal examinado por el Tribunal de Juicio, cuya
aplicación al caso analizaré –y descartaré- en el punto siguiente.
Sin embargo, a pesar de la imprecisión de esa crítica y teniendo
en cuenta el desarrollo dogmático expuesto en el voto que lidera
el acuerdo respecto de la estructura básica de la figura legal en
cuestión, que es una figura de peligro, conviene remarcar que el
daño directo sobre las personas -consecuencia que agrava la figura
básica- es atribuible a título de culpa.
Por último, el defensor técnico de Argañaraz también
cuestionó el rol que el Tribunal de Juicio le asignó su defendido
con relación a los demás miembros de la banda “Callejeros”.
Concretamente, planteó que “Diego Argañaraz, era un miembro más de
la banda musical, como quedó probado a lo largo del juicio. Así
también se puede visualizar al leer en cada trabajo o en cada
actividad donde en la enumeración de todos los integrantes de la
banda se leía al mismo nivel que los músicos y el escenógrafo el
nombre de Diego Marcelo Argañaraz. Todos los integrantes percibían
el mismo sueldo”. Agregó que “[n]unca fueron una empresa. Ninguno
del grupo ni fue, ni es, empresario del espectáculo.”.
En síntesis, dijo el defensor que “[n]i en el caso, ni en
lo general, las responsabilidades organizacionales, organizativas,
las capacidades y expresiones de ‘dominio’ legal y fáctico sobre
el lugar y sus eventos, del propietario-productor-organizador y el
actor de la performance -artística, recreativa, lúdica,
comunicacional, expresiva variada o deportiva- individual o
grupal, podían ser equiparables ni equiparadas”. Y remató: “[a]nte
las decisiones trascendentes que debía tomar la banda, lo que
debía hacer es trasladar la propuesta que llegaba a sus
integrantes, se discutía los términos y se comunicaba la decisión
a quien correspondía careciendo de mandato especial o general
alguno en estas circunstancias que me autorice a celebrar
contratos en nombre de la banda”.
Estas apreciaciones se vinculan con el punto a tratar
respecto de la determinación de la responsabilidad, y en su caso
939
en qué grado, por parte de los demás miembros de la banda de
música –si es que la hubiere-, en el armado del recital que
brindarían el día que ocurrió el hecho principal.
Sin embargo, antes de culminar con este punto, corresponde
dejar sentado que los agravios deducidos no logran conmover la
conclusión del Tribunal de Juicio en el sentido de que se verificó
una activa participación de parte de Diego Marcelo Argañaraz en la
contratación del sonido y la iluminación, el armado de la
estructura de seguridad, en la convocatoria del grupo de
rescatistas y, de modo exclusivo, en el control, la impresión y
reparto de entradas en puntos de venta, su seguimiento y
liquidación final.
No se modificó en esta instancia la afirmación de que en
materia de seguridad además de la participación activa de Diego
Marcelo Argañaraz, el evento contó con personas ligadas más
directamente a Chabán, pero que a pesar de la existencia de dos
“grupos” de personas, tanto el manager de la banda como el
explotador del local tenían autoridad ante el personal de
seguridad, sin perjuicio de quien los haya convocado.
Por todo ello, entiendo que no fueron presentados en esta
instancia argumentos por los cuales modificar la conclusión del
Tribunal de Juicio, que dio por acreditado que Diego Argañaraz y
Omar Chabán se dedicaron en forma conjunta y alternativamente
sobre determinadas cuestiones a los aspectos centrales de la
organización del recital del 30 de diciembre de 2004 en el marco
del cual se produjo el hecho aquí juzgado.
4. Integrantes de la banda “Callejeros”.

Los recurrentes controvirtieron diferentes postulados
fácticos sustanciales en orden a determinar qué grado de
participación, si es que existió alguno, tuvieron los músicos y
escenógrafo de la banda “Callejeros” en la organización del
recital del día del hecho principal.
El Tribunal de Juicio resolvió absolver a los imputados
Santos Fontanet, Vázquez, Carbone, Torrejón, Djerfy, Delgado y
Cardell por su participación, en el marco del recital que
brindaban el 30 de diciembre de 2004, en la producción del suceso
aquí juzgado, en virtud de no haber alcanzado el grado de
conocimiento necesario en esta etapa del proceso para dar por
acreditados los hechos imputados y en aplicación del principio de
940
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Sala III - C.N.C.P.
que ante la duda el juzgador debe resolver en favor de los

intereses del imputado (art. 3, C.P.P.N.).
Los jueces que me preceden en el orden de votación han
coincidido en lo sustancial de sus fundamentos respecto de la base
fáctica -haciendo lugar a las impugnaciones de los acusadores- y
decidieron que sí se encontraba acreditado con el grado de
conocimiento requerido por la ley que, al igual que Chabán y
Argañaraz, todos los demás integrantes de “Callejeros”
intervinieron en los aspectos penalmente relevantes concernientes
a la organización de ese evento.
Por ello, sin perjuicio de advertir que esa tesis sobre la
base fáctica ha alcanzado la mayoría de los votos de este Acuerdo,
en orden a fundar mi decisión sobre el punto es necesario que, en
lo que sigue, analice los cuestionamientos introducidos por las
partes relativos a la determinación de los hechos realizada en la
sentencia.
Con relación al hecho principal, la tesis que sentó el
Tribunal de Juicio es que la organización estuvo marcada por la
informalidad, lo que obligaba tener particularmente en cuenta los
diferentes testimonios que informaban sobre qué fue lo que hizo
cada uno de los imputados, y que no existía prueba que diera
cuenta de esa participación mancomunada. Es decir, postuló que el
evento fue producido y organizado sólo por Chabán y Argañaraz y
así negó que los demás integrantes hubieran, en forma alguna,
participado o aportado en las cuestiones organizativas
relacionadas con la producción del suceso disvalioso en cuestión.
Las críticas de los acusadores a ese entendimiento son que
la imputación de los miembros de la banda como “bloque único” no
es novedosa y se ve confirmada por la estrategia defensiva de los
imputados (en ese sentido se menciona el alegato en tercera
persona del defensor técnico de Argañaraz y la variación en la
postura del imputado Djerfy, quien habría pasado de presentarse
como integrante a empleado del grupo); también se recuerdan los
razonamientos realizados por el órgano encargado del control de la
etapa de investigación al momento de exponer las razones por las
cuales entendía probable esa participación (confirmación del auto
de procesamiento dispuesto por la Sala V de la Cámara de
Apelaciones). Adelanto que estas cuestiones no pueden ser
consideradas, toda vez que no se trata de una exposición de
941
agravios que se limite a la crítica, concreta y razonada de la
sentencia del Tribunal oral.
En esa línea, se manifestó que las decisiones atinentes al
grupo se tomaban en forma democrática, es decir con la
participación activa de todos los integrantes del conjunto y no
sólo por Argañaraz. Al respecto, se indicaron los testimonios de
Aldana Aprea y Laura Mirta Fernández y las declaraciones de
Carbone a fs. 20.204/20.224, Torrejón a fs. 20.177/20.195, Delgado
a fs. 20.158/20.176 y Cardell a fs. 20.279/20.308.
Asimismo, se señaló que la entrevista a Fontanet publicada
en la revista “Arde rock & roll”, en la cual dijo “En organización
mejoramos un montón. Yo no me preocupo por la escenografía, así
como no me preocupo por la seguridad, yo se que Diego va a cumplir
con eso y hay un laburo metódico” (Prueba nº 116.3.55). Ello –se
postula- daría cuenta de la participación de todos los integrantes
en las cuestiones relacionadas con la organización de los
recitales que brindaban.
Por otro lado, también se arguyó que el grupo “Callejeros”
constituía una empresa. Del mismo modo, se dijo que los recitales
brindados implicarían un contrato de espectáculo y que la banda
sería empleadora de todo el personal de seguridad (arts. 1143,
1188 y 1198, Cód. Civ.); asimismo, se manifestó que la marca
“Callejeros” pertenecía a Vázquez y no a Argañaraz (Prueba nº
116.10), de lo cual se deduciría alguna consecuencia sobre la
cuestión debatida. En esa línea, se agregó que la cantidad de
gente dependía de la cantidad de entradas y ello está relacionado
con el ánimo de lucro.
Otro aspecto señalado es que todos los integrantes tenían
incidencia en las cuestiones de seguridad. Sobre el punto, se
alegó que las diferencias en el uso de pirotecnia entre los tres
recitales (se remite en este punto a los testimonios de Alfredo
Díaz, Daniel Coria y Mirta Enríquez), implicó una decisión sobre
la organización que en modo alguno podía ser tomada sólo por
Argañaraz. Del mismo modo, se argumentó que la elección de Bussi a
cargo de las tareas de control expresa la decisión de toda la
banda por un control de carácter deficiente (en ese sentido se
mencionó la existencia de tres modalidades de control de ingreso).
También se pusieron de resalto los dichos de Argañaraz en
el sentido de que cuando ellos se encargaban de la seguridad
942
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
trataban de permitir el ingreso de fuegos de artificio (entrevista

del 28/04/2004 en Rock & Pop). En la misma línea, se valoran los
dichos de Fontanet en cuanto dijo: “La organización de[l] lugar
[en referencia al estadio Obras Sanitarias] es distinta a la
nuestra. Nosotros queremos que la gente se divierta y no echamos a
trompadas a un pibe porque prende una bengala como hacen ahí [y
que] [e]xiste una necesidad de tocar en un lugar abierto para que
no haya problemas con las bengalas porque ya nos estamos empezando
a intoxicar con toda la humareda”.
De igual forma, se interpretó la visita a “Cromañón” por
parte de cuatro integrantes del grupo (declaraciones de Argañaraz
de fs. 19.988, Cardell de fs. 20.279/20.308, Fontanet de fs.
11.886, de Juan Carlos Blander y César Branzini), como uno de los
elementos que demostraría el carácter colectivo de las decisiones.
También se señalaron los dichos de Fontanet en el recital del
estadio “Obras” cuando afirmó: “es complicado, ustedes saben cómo
nos manejamos nosotros siempre con este tema pero, a veces tenemos
que hacer excepciones, no... no hay vuelta que darle…, yo …
ustedes saben cómo nos manejamos o sea lo saben realmente pero
bueno, son así las cosas... les pido a todos aquellos que trajeron
bengalas y yo sé que lo hacen de corazón y nosotros lo valoramos
un montón pero se los pido por favor por lo menos esta noche vamos
a saltar y cantar que es lo que mejor nos sale y […] cuando
estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querramos...
acuérdense que ustedes, ustedes pidieron Obras, acuérdense de eso,
nosotros vamos a donde ustedes nos dicen” (prueba nº 274.e).
En cuanto a los denominados factores de riesgo, se afirmó
que la incitación al uso de pirotecnia y el conocimiento sobre su
uso se desprenden del testimonio de Ignacio Javier Girón y de los
dichos de Fontanet (recitales en 1999 en “Showcenter”; “Cromañon”
28/05/2004; “Obras Sanitarias” 30/07/2004 y “Cromañón”
28/12/2004).
Se remarcó cierta actitud sobre el uso de pirotecnia
compartida por los integrantes (videos del 08/05/2004 y Obras
Sanitarias del 30/07/2004, así como la entrevista del 28/07/2004).
Del mismo modo, se arguyó que la consideración de Vázquez del uso
de la pirotecnia como la “frutilla del postre” (Cd´s 274 J y K)
expresaba la posición de todos los integrantes al respecto, razón
por la cual resultaba contradictorio afirmar, como lo hacía el
943
Tribunal de Juicio, que sólo Argañaraz deseaba que los fuegos de
artificio formaran parte de la “impronta” de la banda.
En concreto sobre el conocimiento del riesgo que ello
implicaba, se mencionaron los dichos del cantante la noche del
suceso principal advirtiendo sobre el uso de bengalas y el
episodio en Paraguay (testimonios de Sebastián Darío Fernández,
Victoria Elena García, Oscar Ernesto Hansen, Paola Vanesa Nieto,
entre otros).
Por otro lado, en el marco de la imputación jurídica
construida por el Tribunal de Juicio, se alegó que la posición de
garante del imputado Fontanet estaba dada por su actuar precedente
y se afirmó su capacidad, posibilidad y deber de evitar la
situación de peligro conocida, ya sea ordenando la apertura de
puertas, realizando el espectáculo en un estadio abierto o bien
diciendo que no empezaba el recital en esas condiciones (se indicó
aquí el testimonio de María Lucía Roncero y la entrevista que
Fontanet brindó a la revista “Si se calla el cantor”). Finalmente,
se argumentó que Fontanet y Argañaraz tenían un rol fundamental en
la organización y que el primero, como líder de la banda, había
asumido una posición de garante distinta; mientras que Vázquez y
Carbone tenían un rol diferenciado. Aunque, la querella
representada por el Dr. Iglesias señaló que los distintos grados
de decisión se debían establecer al momento de la graduación de la
pena.
Ahora bien, en los términos en que fue sentado
anteriormente, entiendo que la revisión de la decisión en este
punto supone una evaluación crítica de sus argumentos a la luz de
los diferentes cuestionamientos arrimados por las partes. Lo que
se debe determinar es si la sentencia adolece, en el punto, de
algún vicio de magnitud tal que permita su revisión en contra del
imputado y en tutela del derecho de las víctimas.
Revisión respecto de la cual tengo reservas en orden a la
prohibición de bis in ídem (arts. 1, C.P.P.N., 18 y 75, inc. 22,
C.N.; 29, incs. a y b, C.A.D.H.), en tanto la C.S.J.N. ya ha
tenido oportunidades de señalar que ese principio constitucional
veda la exposición al riesgo de la aplicación de una pena a través
de un nuevo sometimiento a proceso de quien ya lo ha sido por el
mismo hecho (Fallos 299:221, 315:2680, 314:377, 319:43, entre
otros)
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Máxime si se acredita que la sentencia absolutoria fue

dictada luego de un juicio válidamente cumplido; es decir, cuando
se encuentra satisfecho el derecho a una sentencia fundada previo
juicio llevado en legal forma (Fallos 268:266, 297:491, 299:17,
315:1551, 327:608, 328:830) y los actos y etapas procesales
anteriores se encuentran precluidas (Fallos 272:188, 321:2826,
entre muchos otros).
Sólo en orden a dicha validez se podría ingresar al
tratamiento de los recursos de los acusadores, pero si de esa
revisión resultara el reenvío para la realización de un nuevo
juicio, ante la imposibilidad de analizar los hechos para
modificar el decisorio -lo cual ya fue advertido por la C.S.J.N.
en “Tarditti, Matías Estaban” (Fallos 331:2077)-, nos
encontraríamos con el dilema que plantea la prohibición de un
segundo juicio en contra de los imputados.
En tal sentido, la inicial posición minoritaria que negaba
al Estado originar un nuevo juicio mediante un recurso de la
acusación, aun cuando la absolución pudiera parecer errónea
(sentada originariamente por los jueces Bossert y Petracchi en
Fallos 321:1173, “Alvarado, Julio”), parece sin fisuras haberse
convertido en el criterio mayoritario de la C.S.J.N. desde hace
unos años (Fallos 330:2265, “Kang, Yong Soo”) y admitido por
unanimidad recientemente (Fallos 330:4928, “Lagos Rodas, Jonathan”
y S.219.XLIV, “Sandoval, David Andrés”).
Concretamente, allí se advirtió que una sentencia
absolutoria dictada luego de un juicio válidamente cumplido
precluye toda posibilidad de reeditar el debate como consecuencia
de una imputación acusatoria. Una decisión diversa significaría
otorgar al Estado una nueva chance para realizar su pretensión de
condena (“Kang”) cuando el imputado sea ajeno a la causal de
nulidad de la sentencia (“Kang” y “Lagos Rodas”); lo cual ha sido
confirmado en “Sandoval”.
Por ello -aún con las consideraciones agregadas en
“Luzarreta, Héctor José” (L.328.XLIII)- frente a la reglamentación
legal para los supuestos de inobservancia de las normas procesales
(en el supuesto aquellas relativas a la determinación de los
hechos) que manda anular el pronunciamiento del Tribunal de Juicio
y remitir el caso para su sustanciación (art. 471, C.P.P.N.), el
conjunto de esos pronunciamientos de la C.S.J.N. vuelven actual el
945
dilema de reeditar actos ya cumplidos, aun cuando lo fueran de
modo irregular o deficiente por parte de la acusación, sean
representantes del Estado -fiscales, preventores o jueces- o la
víctima o damnificado por el delito.
No obstante ello y para dar mayor satisfacción a los
querellantes y al Ministerio Público Fiscal, habrá que analizar si
el Tribunal de Juicio desconoció las probanzas producidas durante
el debate, si su valoración es arbitraria o irrazonable y, por
último, si la reconstrucción de los hechos desconoce las reglas de
la sana crítica; cuidando de no efectuar un “nuevo juicio” (cfr.
mis votos en causas 5696 “Sibio, Diego Gastón y otros s/ recurso
de casación” rta.: 28/04/2006, reg. nro.: 367/06; 9104 “García,
José Pedro s/ recurso de casación”, rta.: 09/06/2008, reg. nro.:
726/08; entre otras).
Esto supone tener en cuenta la hipótesis fáctica que las
partes persiguen demostrar por medio de la acreditación de
determinados presupuestos. En el caso en concreto, plantean que
los diferentes integrantes del grupo musical “Callejeros”
participaron de alguna forma en la organización del recital en el
marco del cual se produjeron los resultados penalmente reprobados;
de esa manera se sostiene que son responsables por las
consecuencias disvaliosas.
a) Marco y base del análisis sobre la responsabilidad
penal.
El Tribunal de Juicio partió por señalar que “aún cuando
pueda sostenerse que la decisión de brindar la serie de recitales
en ‘República Cromañón’ haya sido consultada y en definitiva
resuelta por unanimidad entre todos los miembros de la banda, ello
no implica que, concretamente, todos hayan participado en los
aspectos organizativos de tales recitales” (fs. 67.158 vta.).
Lo cual constituye una afirmación de que lo relevante en
este caso es la conducta individual desplegada por cada uno de los
imputados en torno al suceso principal, dado que allí se hizo una
distinción fundamental: la participación en una eventual decisión
de brindar el recital en el lugar del hecho no supone
necesariamente la participación en su organización, único extremo
sobre el cual se podría construir una posición de garantía en su
particular visión del caso. Por lo demás, se desprende otra
consideración: que no se negó de plano la existencia de acuerdos
946
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
como base de decisiones atenientes al grupo, sino sólo descartó

que ellas tuvieran alguna relación con las modalidades
organizativas en que brindaría ese recital y lo cual impedía dar
por configurada cualquier posición de garantía.
Es decir, de lo que se trata entonces es determinar el
contenido de esos acuerdos, que en lo que aquí respecta deberían
serlo con relación a cuestiones tales que permitan la imputación
de responsabilidad penal.
Precisamente, sobre este aspecto ese Tribunal interpretó
que “[l]as pruebas […] vinculadas al manejo de la banda –punto en
el cual se ha sostenido que ‘todos participan’-, no impide señalar
que existían tareas diferencias dentro el grupo”. Concretamente,
valoró que “[l]os movimientos de sus integrantes la noche del 30
de diciembre antes del recital hasta donde se los puede
reconstruir brindan escasa información al respecto” (fs. 67.159).
Por esas consideraciones, dijo que “sólo cabe concluir
ante la inexistencia de prueba que acredite lo contrario que, en
lo que atañe a la concreta organización del recital que se efectuó
el día 30 de diciembre de 2004, ninguno de los músicos de la banda
ni el escenógrafo realizaron alguna actividad puntual [pues] [l]a
prueba del juicio ya reseñada sólo demuestra que el único miembro
de la banda que se ocupó en concreto de la organización del
espectáculo fue su manager Diego Argañaraz.” (fs. 67.160 vta.).
Finalmente, también agregó que toda “imputación a una
suerte de órgano deliberativo no se corresponde con la teoría del
delito que pregona la atribución de responsabilidad penal respecto
a las acciones libres e individuales de las personas físicas” (fs.
67.163).
La principal decisión del Tribunal de Juicio respecto de
los músicos de la banda “Callejeros” es la inexistencia de
elementos de prueba que permitan afirmar con la certeza necesaria
en este estado del proceso que existió una actividad individual
con relación a la organización del recital del día del hecho.
Los impugnantes no han presentado argumentos y elementos
en orden a refutar esa afirmación sobre la ausencia de actividad
concreta el día del hecho; en ninguno de los recursos presentados
se ha hecho hincapié en esta conclusión central del Tribunal de
Juicio. En tal sentido, las alegaciones no han demostrado un
947
supuesto de arbitrariedad por desconocimiento de pruebas
conducentes o violación de elementales reglas de la lógica.
Adelanto que -en ese escenario- arribar a una solución
como la pretendida, implicaría necesariamente emprender una nueva
valoración de la prueba y, por ende, el reemplazo del juicio
valorativo acerca de su significado, lo cual excede el marco de la
revisión posible por vía casatoria, tal como lo manifesté
anteriormente.
Como es sabido, los hechos probados deben dar cuenta de
conductas susceptibles de asignar responsabilidad de acuerdo a los
principios que rigen esta materia, de otra forma, son irrelevantes
en términos penales. En tal sentido, se debe reafirmar que la
responsabilidad penal es de estricto carácter individual dado que
el principio de culpabilidad por el hecho impide cargar las
consecuencias de acciones u omisiones ajenas como si fueran
propias; en otros términos: las personas sólo son responsables por
sus acciones u omisiones.
Por ello se presentan como acertados los dichos del
defensor Dr. Gutiérrez durante la audiencia oral ante esta Sala
cuando, al contestar las pretensiones de los acusadores, advirtió
sobre la necesidad de atender “a un sistema de imputación […] o a
una teoría de la responsabilidad penal que surge fundamentalmente
por toda la construcción de la modernidad; y por eso tanto
causalistas como finalistas […] todos toman como punto central –
vinculándolo a las causales de eximición fundamentalmente- a esto
de la libertad, de la intencionalidad y de aquello que implica
claramente una decisión del individuo, en llegar, en hacerlo, con
un determinado grado de racionalidad y de generación de
consciencia como para constituir un dolo. Y es mas, nuestro
sistema plantea que para cada delito hay un dolo específico,
tampoco hay un dolo general, sino que simplemente lo podemos
generalizar en esta necesidad de intelegir a partir de una
conducta objetiva o de aspectos objetivos, de que existió esa
intención de dañar ya sea como voluntad, ya sea como racionalidad
mas construida; y sino está tan construida y no llega a ese nivel
de intencionalidad llegaremos –de acuerdo a los finalistas
fundamentalmente- a los grados de culpa o imprudencia […] pero
siempre ese grado de posibilidad de auscultar la subjetividad del
948
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
individuo” (audiencia del 24 de febrero de 2011, 2da. parte, 2

hs., 09 min.).
Es que en un Estado Democrático de Derecho “todo criterio
subjetivo de imputación tiene que respetar la existencia de
conocimiento y voluntad del autor respecto de la realización de la
acción con sus modalidades y la producción del resultado” (BINDER,
Alberto M.: Introducción al derecho penal, Ad·Hoc, Buenos Aires,
2004, p. 147) (cfr. mis votos en las causas 5487, “De Los Santos,
Cristian Guido s/ recursos de casación”, reg. nro.: 1142/05, rta.:
19/12/2005 y 6018, “Luna, Jorge Alberto s/ recursos de casación”,
reg. nro.: 1136/05, rta.: 15/12/2005).
De otro modo, la imputación se sostendría únicamente a
partir de presunciones, extremo que, en atención al carácter
limitativo del concepto en estudio, no puede prosperar, a riesgo
de incurrir en un supuesto de responsabilidad objetiva,
incompatible con los principios que rigen la materia (cfr. mi voto
en la c. 10,769, “Gotelli, Aníbal s/recurso de casación”, reg.
nro.: 1310.09.3, rta.: 23/09/2009).
En ese marco, la responsabilidad personal por el hecho que
surge del principio de culpabilidad implica “que cada persona
responde por aquello que forma parte de su competencia,
entendiendo por tal, el ámbito en el que jurídicamente desenvuelve
su libertad frente a los terceros. Esto supone la integración
tanto de aquellos comportamientos que surgen de manera directa del
sujeto activo como los que en virtud de su posición normativa le
deben ser atribuidos –situación de garantía, dominio social o
institucional, etc.- más allá de que no hubiera de su parte
ejecución de “propia mano” por ser desarrollado –empíricamente-
por otro” (cfr. voto del juez Yacobucci en causa 8361 “Storchi,
Fernando Martín y otros s/ recurso de casación”, rta.: 15/07/2010,
reg. nro.: 16.836, de la Sala II de ésta Cámara).
En tal sentido, la decisión judicial debe brindar razones
acerca de la relación entre hechos y sujetos (autoría y
responsabilidad); sólo como consecuencia de la fijación del hecho
probado se puede determinar qué sujeto o sujetos se encuentran
vinculados al mismo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
establece como requisito necesario que las sentencias penales
contengan el examen acerca de la participación de cada uno de los
imputados en los hechos ilícitos que se consideren probados, en
949
razón del derecho fundamental que posee el acusado basado en el
art. 18, C.N., de tener conocimiento efectivo del delito por el
cual ha sido condenado (Fallos: 312:2370) (cfr. mi voto en la c.
4.827, “Amengual, Miguel Ángel y otros s/recurso de casación”,
reg. nro.: 317.04.3, rta.: 16/06/2004).
De tal modo, si la responsabilidad penal tiene por
sustento la existencia de un acontecimiento histórico personal,
entonces es necesario probar la ocurrencia de ese suceso de
acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia y la sana
crítica racional; de las que he dado cuenta antes en este voto.
En particular sobre el punto del caso que debo ahora
analizar, corresponde remarcar que los elementos de prueba deben
permitir inferir conductas directamente relacionadas con el hecho
tenido por acreditado. La información que aporten los diferentes
testimonios, pericias, registros del soporte que fuera debe ser
sobre la participación de los imputados en el acontecimiento
histórico que está siendo analizado.
Aquí estamos revisando la sentencia emitida sobre un
suceso ocurrido el 30 de diciembre de 2004 en el local “Cromañón”
y lo que se pretende conmover es la decisión respecto a cuál fue
la conducta de los músicos de la banda “Callejeros” al respecto.
En este marco, toda información sobre otros eventos sólo puede
constituir un mero indicio con relación a la actuación de los
imputados, pero no lo será directamente sobre del objeto de
juzgamiento.
Sustentar en esos indicios la participación criminal
trasuntaría un supuesto de ausencia de fundamentación sobre la
determinación de los hechos y una violación de los principios que
rigen la responsabilidad penal antes mencionados. Con estas
salvedades, en lo que sigue me centraré en analizar las críticas
reseñadas.
Al respecto, las alegaciones vinculadas a la estrategia
defensiva de los imputados, así como otras manifestaciones en ese
sentido, no brindan ningún tipo de indicios respecto de la
participación en el hecho. Antes bien, ello puede obedecer a una
multiplicidad de razones de las cuales no se puede válidamente
inferir la existencia de un acuerdo con relación a los hechos bajo
juzgamiento, que permita asignar responsabilidad penal a cada uno
950
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de los integrantes del grupo por conductas o decisiones colectivas

relevantes en términos penales.
Del mismo modo, el argumento acerca de un “bloque
imputación” que abarcaría a los integrantes del grupo musical en
cuestión y así determinaría su responsabilidad penal, desconoce
los principios básicos del derecho penal y debe ser descartado de
plano. En efecto, el sólo hecho de pertenecer a una determinada
estructura grupal no dice nada sobre acción individual alguna,
único objeto relevante en orden a determinar la responsabilidad
penal de una persona. Entendido así, esa alegación desconoce las
dos observaciones hechas anteriormente, pues trasluce un versari
in re ilicita y no aporta indicio alguno sobre los hechos
juzgados. De igual modo, tampoco procedería ninguna otra
construcción conceptual a priori en virtud de la cual determinar
la responsabilidad penal de los involucrados.
En todo caso, y tal como sugerirían las opiniones
reseñadas respecto del principio de culpabilidad por el hecho, la
discusión giraría en torno a las posibilidades de imputar la
decisión de un ente colectivo a sus miembros; pero esas
apreciaciones lo deben ser en el marco de un derecho penal de acto
(cfr. mis votos en las causas nº 5487, “De Los Santos, Cristian
Guido s/ rec. de casación”, reg. nro.: 1142/05, rta.: 19/12/2005;
6018, “Luna, Jorge Alberto s/ rec. de casación”, reg. nro.:
1136/05, rta.: 15/12/2005 y 10.341 caratulada “Llanes, Roque
Javier y otra s/ rec. de casación”, reg. nro.: 981/09, rta.:
03/07/2009).
Por ello, esta cuestión (que en principio podría remitir a
la discusión respecto de la responsabilidad penal de personas
jurídicas), reclama elementales precisiones que no se acercaron a
la discusión o que se presumen injustificadamente en detrimento de
la responsabilidad penal de estricto carácter individual.
Por caso, remiten a otro de los argumentos esgrimidos por
los acusadores a fin de asignar responsabilidad homogénea a todos
los integrantes del grupo “Callejeros”, sobre la base de
considerarlos como una “empresa”. Aquí basta con señalar que no se
han arrimado al juicio elementos que permitan sostener que el
grupo “Callejeros” pueda ser considerado como una persona jurídica
en los términos de, por ejemplo, la legislación propia del derecho
societario o de asociaciones o cooperativas, de manera tal que su
951
actuación pueda ser construida y responsabilizada sobre la base de
esa reglamentación normativa.
Sin embargo, esa voz dista de ser unívoca y, en el marco
de la presente, se la podría entender como la obra o designio
llevado a cabo con la intervención de varias personas (Dicc. RAE,
Espasa Calpe, Madrid, 1992, 5º acepción). En ese caso, sería
imprescindible contar con la existencia de cierta forma de
voluntad grupal o colectiva y, luego, establecer la vinculación
con los individuos que aportan en la configuración de los hechos.
Finalmente, examinar el contenido de las decisiones o
disposiciones y determinar su relevancia penal.
En efecto, si bien no es posible una adecuación societaria
típica, ello no es óbice para concebir, sobre la base de criterios
materiales debidamente acreditados, a la agrupación como un actor
compuesto o complejo desde el punto de vista de su integración y
actuación; o, aún más, como responsable en términos civiles.
Aquí cobran relevancia las observaciones introducidas por
los recurrentes, quienes remarcaron que las decisiones
concernientes al grupo “Callejeros” eran tomadas en forma
colectiva, así como los testimonios acercados, que indicarían el
modo y circunstancias en que esas deliberaciones se desarrollaban.
Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente respecto del
principio de culpabilidad, estas consideraciones sólo permitirían
afirmar que las decisiones del manager de la banda podrían haber
respondido a acuerdos previos adoptados de forma colectiva por el
grupo si se demostrara algún tipo decisión de los demás asignada
al agente ejecutante. De ese modo se contaría con reglas acerca
de, por ejemplo, cómo se adopta una decisión en particular y cuán
vinculante es para quienes se hubieran pronunciado en contra;
extremo este último sobre el que nada han dicho los acusadores.
Luego, si esa estructura legal no logra acreditarse, era
necesario dilucidar qué intervención tuvieron los integrantes del
grupo –en el caso en concreto y en términos estrictamente
individuales- sobre las condiciones en las cuales sería llevado a
cabo el evento del día del hecho y que incidieron en la producción
del resultado disvalioso. De tal manera, los miembros de
“Callejeros”, como integrantes de ese acuerdo, serán penalmente
responsables cuando mediante su conducta hayan de alguna forma
determinado la actuación penalmente relevante por parte de quien
952
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
lo ejecuta (Argañaraz en el caso), sin perjuicio de la eventual

responsabilidad civil que pudiere corresponder a cada uno de
ellos. A ese efecto, en virtud del principio de culpabilidad se
debe determinar la existencia de una intervención concreta en un
acuerdo relativo a esas cuestiones específicas, como sustento de
la imputación.
Precisamente sobre ese punto versó la central decisión del
Tribunal de Juicio que reseñé al inicio de este acápite, la cual
no se puede modificar sin exceder una tarea limitada
exclusivamente a la revisión de la decisión que emanó de la
percepción de la prueba producida en el debate oral y público.
b) Sucesos diferentes de la intervención el día del hecho.
El Tribunal de Juicio sostuvo que “para fundar una
posición de garante genérico, no basta meramente haber aceptado
brindar un recital en un lugar determinado, sino que debe haberse
asumido el deber de custodiar una fuente de peligro”, y agregó en
este punto que de “la prueba producida en el juicio, sólo surge
que Argañaraz se colocó en dicha posición y no hay datos que
desmientan que los músicos y el escenógrafo se hayan limitado a
realizar las funciones que les competían, esto es, subir al
escenario a la hora indicada para brindar el espectáculo y
preparar la escenografía, respectivamente”. En tal sentido, indicó
que “[l]as pruebas resultan vinculadas al manejo de la banda –
punto en el cual se ha sostenido que ‘todos participan’-, no
impide señalar que existían tareas diferencias dentro el grupo”
(fs. 67.159)
En particular, los jueces del debate afirmaron que “la
totalidad de los aspectos que se trataron para la organización del
recital que aquí nos ocupa -sonido, iluminación, mantenimiento del
lugar, habilitación de las barras, seguridad interna y externa del
predio, cantidad, impresión y distribución de entradas, control de
las ventas, liquidación del borderó, etcétera-, se desprende con
extrema claridad que los músicos y el escenógrafo del conjunto
‘Callejeros’ no realizaron ningún tipo de aporte activo”
(fs.67.162 vta.).
Asimismo, recalcaron que “[n]o hay indicio o elemento de
prueba objetivo alguno que permita afirmar con certeza que
Patricio Rogelio Santos Fontanet, Eduardo Arturo Vazquez, Juan
Alberto Carbone, Christian Eleazar Torrejon, Maximiliano Djerfy,
953
Elio Delgado y Daniel Horacio Cardell realizaron en concreto
alguna tarea organizativa respecto del recital del 30 de
diciembre” (fs. 67.162 vta.).
Finalmente, ante la inexistencia de una posición de
garantía por su parte, ese órgano jurisdiccional, determinó que
“todas las referencias a supuestos conocimientos de los riesgos,
de las condiciones del local, o al incumplimiento de determinados
deberes que se les pretendieron endilgar en los alegatos no pueden
ser objeto de reproche penal” (fs. 67.162 vta.).
Sobre estas cuestiones conviene comenzar por destacar que
las impugnaciones realizadas sobre la conducta desplegada por el
imputado Argañaraz ya fueron analizadas al momento de responder
los agravios relativos a su participación. En este punto, sólo he
de reiterar que las alegaciones sobre la “incentivación” al uso de
pirotecnia, que los acusadores ponen también en cabeza de los
demás miembros de la banda de “Callejeros”, no ofrecen bases para
determinar su participación en los términos en que ésta está
regulada en la ley penal argentina ni logran modificar las
apreciaciones del Tribunal de Juicio sobre el punto.
Con relación a las manifestaciones de diferentes miembros
de “Callejeros” sobre el uso de pirotecnia, en especial aquella
puntual de Vázquez referida al día del hecho pero registrada
previamente y las diversas de Fontanet en eventos anteriores así
como sus dichos ese día antes de comenzar el espectáculo, en la
medida en que todos los integrantes compartían escena en cada uno
de esos recitales, ellas sí permiten inferir cierto conocimiento
sobre ese uso, más allá de lo que ello pueda significar. Sin
embargo, el conocimiento de ese extremo no es suficiente para
generar responsabilidad penal, la cual requiere además una
intervención concreta en el hecho en los términos antes expuestos.
En tal sentido, el representante del MPF alegó que la
banda ya había brindado recitales en “Cromañón” los días 28 y 29
del mismo mes y año y que atento a cuanto se desprende de los
testimonios de Alfredo Díaz, Daniel Coria y Mirta Enríquez -por
citar sólo unos pocos- el uso de pirotecnia fue desigual en cada
uno de los tres días.
Sin embargo, una variación en el uso de pirotecnia puede
depender de varios factores. Ello sólo nos permite inferir que se
produjo un cambio en cuanto a la organización entre un recital y
954
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
otro, y suponer su relación con el control del ingreso de

pirotecnia –de lo cual dependería su uso en el interior.
Sin un elemento que la sustente, esa hipótesis es una mera
suposición o sospecha que –insisto- todavía debe ser acreditada
con certeza. El argumento, además, parte y presupone el supuesto
que se pretende probar: la actuación conjunta respecto de ese
aspecto central de la organización. Es una petición de principio.
Como lo señalé al momento de remarcar la importancia y
alcance del principio de culpabilidad, en tanto la imputación
penal no se limita a aquellas intervenciones de “propia mano”, de
lo que se trata en este caso es de desentrañar si existieron
decisiones referidas a la estructuración del espectáculo y, luego,
sobre qué aspectos, de tal modo de saber si estos imputados
detentaban alguna posición de garantía. Por ello, lo que se debe
determinar es si existen elementos que den cuenta –en términos
fácticos- del alcance y relación de las decisiones grupales
relativas a la organización del recital con la conducta de
Argañaraz.
Concretamente, el asunto se circunscribe a examinar la
asignación de responsabilidad penal que corresponde hacer sobre
cada uno de los imputados y la reconstrucción de los hechos
necesaria a ese efecto. Por ello, en los términos que vengo
desarrollando el caso, corresponde que adelante mi discrepancia
con la inferencia realizada en los votos que conforman la mayoría
de este Acuerdo, en el sentido de que la participación de los
miembros del grupo en la toma de decisiones relativas a aspectos
de la organización del evento del 30 de diciembre de 2004 ha sido
acreditada; lo cual supone una conclusión contraria de la que
arribó el Tribunal de Juicio. En lo que sigue expondré los
fundamentos de esta conclusión.
A tal efecto, examinaré los diversos elementos que fueron
considerados por el Tribunal de Juicio para sustentar su decisión
así como los propuestos por las partes, de modo de –atendiendo a
los límites legales y constitucionales sobre la materia- hacer
efectivo el control de la decisión que en esta instancia se exige
y fundar mi voto.
Observo que contamos con determinados testigos (cuyas
testimoniales han sido valoradas por el Tribunal de Juicio) que
afirman que les fue comentado o vieron el modo en que eran tomadas
955
las decisiones, pero de allí sólo se podría inferir la existencia
de una modalidad asentada al respecto pero relativa a cuestiones
generales. Es decir, de estos elementos se puede inferir –con
limitado grado de conocimiento- que la banda “Callejeros”
constituía un simple conjunto de personas que tomaban decisiones
generales en forma colectiva, pero no afirmar con certeza la
existencia de decisiones sobre las cuestiones que aquí interesan.
La testigo Aldana Aprea, quién realizaba tareas de
difusión para la banda desde hacía alrededor de dos años al
momento del hecho, contó que “según le comentó el propio Diego
Argañaraz, las decisiones de la banda se tomaban de manera
conjunta. Se juntaban en un lugar determinado y todos decidían.
Así, por ejemplo, […] algún medio periodístico estaba interesado
en realizarles alguna nota” (fs. 66.614 vta.). También “[e]stimó
que consideraba que las determinaciones se tomaban por mayoría,
aunque no podía precisarlo”; aclarando que “si bien no presenció
muchas reuniones, sí vio que todos discutían. Alguna vez estuvo
presente en charlas sobre notas a medios de comunicación y esa era
la modalidad.” (fs. 66.615).
Por su parte, Laura Mirta Fernández, quien fue pareja del
imputado Eduardo Vázquez durante ocho años y mantuvo una relación
de amistad con los demás miembros de la banda, declaró que
“Eduardo tenía reuniones con Aldana, atento que se ocupaba de
hacer las credenciales, el formato de las entradas y redactar los
avisos publicitarios. Sin perjuicio de ello, afirmó que lo
referido a dichas actividades era materia de consulta con los
demás integrantes del conjunto musical” (fs. 66.409 vta.).
Respecto a la manera en que decidían dónde presentarse, explicó
que “Diego proponía y entre todos decidían”, pero cuando “la
propuesta generaba discusiones, señaló desconocer como zanjaban la
disputa y que suponía que lo resolvían por mayoría” (fs. 66.409
vta.).
Adviértase, de estas testificales dan cuenta de casos en
los cuales “algún medio periodístico estaba interesado en
realizarles alguna nota”, “charlas sobre notas a medios de
comunicación”, “hacer las credenciales, el formato de las entradas
y redactar los avisos publicitarios” y “dónde presentarse”, pero
ninguna de estas cuestiones exceden la afirmación del Tribunal de
Juicio respecto de qué tipo de intervención de los músicos del
956
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
grupo “Callejeros” probaban esas afirmaciones; es decir, son

aspectos de la organización que no se refieren a cuestiones
conectadas o con incidencia en la producción del hecho principal.
No obstante ello, Aldana Aprea también indicó que “según
lo que tenía entendido todo lo referente a los shows, como ser la
contratación de gente o de equipos, lo decidían de manera
conjunta; ello sin perjuicio de que Argañaraz si surgía algo en el
momento tenía autoridad para decidir.” (fs. 66.614 vta.). Además,
Argañaraz “le comentó que siempre trabajaban con la misma gente de
seguridad […] quien era el sonidista y el iluminador, y resaltó
que intentaban formar un equipo de trabajo y crecer en conjunto”
(fs. 66.616 vta.).
Se agrega aquí un entendimiento de la testigo, que tenía
cierto conocimiento de la lógica interna del grupo, en el sentido
de que “todo lo referente a los espectáculos, como ser la
contratación de gente o de equipos, lo decidían de manera
conjunta”. Aparece como evidente que, teniendo en cuenta las
reglas básicas de valoración de la prueba testifical que expuse
anteriormente, un entendimiento no es equivalente a un
conocimiento de esos aspectos a través de los sentidos; lo cual
merma el valor de la información que aporta a la justificación de
la premisa fáctica.
Por lo demás, ese extremo puede ser completado con la
información que brinda el intercambio de esa testigo con
Argañaraz, quien respecto de la “contratación de gente” le habría
dicho que siempre trabajaban con el mismo personal de seguridad,
de sonido y de iluminación. Pero no es lineal la vinculación de
ese extremo con que “lo decidían de manera conjunta” porque esa
información que aporta la testigo proviene de dos fuentes
completamente diferentes: aquella de una charla con Argañaraz,
ésta de una mera suposición propia de ella.
Luego, estos testimonios no permiten controvertir la
afirmación del Tribunal sobre la inexistencia de una decisión
sobre aspectos relevantes de la organización del recital del día
del hecho que aquí se investiga, ni de ningún otro, sino sólo
suponer cuestiones relativas a las relaciones públicas de la banda
(especialmente con la prensa), al “formato” de las entradas, el
lugar de la presentación, y en general a la contratación de
personal.
957
Los recurrentes también señalan que las decisiones de la
banda musical tuvieron real incidencia en las cuestiones de
seguridad, especialmente en la elección del personal y en las
condiciones en que Argañaraz llevaba a cabo sus funciones. Allí,
se citaron los testimonios de Alfredo Díaz, Daniel Coria y Mirta
Enríquez, la prueba nº 116.3.55 y la entrevista del 28/04/2004 en
la radio “Rock & Pop”.
En cuanto aquí importa, Alfredo Mario Díaz (empleado del
local) sostuvo que cuando “los portones principales se arrimaron
para ser cerrados […] vio a Argañaraz, quien le manifestó que abra
esos portones porque hacía mucho calor; [pero] no le hizo caso,
pues si abría esas puertas, toda la gente que estaba afuera
hubiera ingresado por la fuerza. No recordó que alguien de la
banda ‘Callejeros’ hubiera efectuado otro requerimiento” (fs.
66.589).
De aquí surge que ninguno de los miembros de la banda
distinto de Argañaraz dio indicaciones a un empleado del lugar
como Díaz (quien, por otro lado, también podía recibir directivas
de Villarreal), que estaba involucrado en decisiones relevantes,
como por ejemplo cerrar los “portones violeta”, tal como surge de
su testifical; lo que tampoco mella la conclusión del Tribunal de
Juicio. Por lo demás, la mención de ese testigo a lo sucedido en
otra fecha respecto de otra banda de música nada puede aportar al
conocimiento de lo acontecido el día del hecho principal.
Por su lado, Daniel Arturo Coria “[d]estacó que él no
recibió ninguna directiva relativa a la pirotecnia, pero resaltó
nuevamente que su función consistía en controlar el acceso al VIP,
donde había una reja que abría para que pasaran las personas
autorizadas”. Cuando fue interrogado sobre “si tuvo contacto con
los músicos, respondió que el día 29 cuando ingresó al local ni
bien llegó se dirigió al baño y vio que la banda estaba efectuando
la prueba de sonido” (fs. 66.523 vta.). Otro testimonio aportado
del cual no surge intervención alguna por parte de los músicos el
día del hecho.
A su turno, Mirta Enríquez dijo “que no conocía el local
‘República Cromañón’ y que nunca había trabajado como seguridad
del grupo ‘Callejeros’” (fs. 66.537 vta.). También puso de relieve
que “en ‘República Cromañón’ la lista de invitados era manejada
por la Srta. Aldana Aprea, quien era la jefa de prensa de
958
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
‘Callejeros’ y que la presentación ante ella se realizaba luego de

ser efectuado el cacheo” (fs. 66.538). En forma clara, de ello no
surge ningún indicio respecto de los miembros de la banda.
Por otro lado, el Tribunal de Juicio valoró la “copia del
artículo ‘Callejeros’ una banda que crece… Lo importante es ser
distintos’ de la página de Internet de la revista ‘Arde Rock and
Roll’ de Julio de 2003”, donde –en palabras del Tribunal-
“Patricio Fontanet dijo ‘En organización mejoramos un montón. Yo
no me preocupo por la escenografía, así como no me preocupo por la
seguridad, yo se que Diego va a cumplir con eso y hay un laburo
metódico’”, lo cual según ese órgano jurisdiccional “permite
extraer la misma conclusión que dejó el juicio: los músicos y el
escenógrafo se encargan de lo artístico, el manager de la
organización” (fs. 67.160 vta.).
En verdad, se trata de una entrevista realizada un año y
medio antes del suceso, por lo que mal podría aportar información
sobre cuáles fueron las conductas respecto del evento del caso;
por eso, incluso la conclusión que extrae el Tribunal es limitada
a una época anterior. Además, no es posible desconocer otros
elementos que dan cuenta de las modificaciones que el grupo tuvo
durante ese lapso, lo cual no permite descartar cambios en su
organización y despliegue. Luego, ello tampoco aporta información
que permita afirmar fuera de toda duda que todos y cada uno tenía
incidencia en la tarea asignada a uno en particular, por caso
Argañaraz.
Al respecto, los recurrentes citaron en este punto la
entrevista radial realizada por el periodista Juan Di Natale a los
integrantes del grupo musical “Callejeros” de fecha 28/07/2004
(prueba 274.J), concretamente, a Argañaraz, Fontanet y Vázquez
(fs. 66.936 vta./66.937). Pero, este elemento no aporta indicios
sobre la cuestión a determinar en este punto: que las decisiones
de Argañaraz relativas a los aspectos relevantes de la
organización del evento del día 30 de diciembre de 2004 lo eran en
función de un acuerdo grupal previo y específico al respecto entre
aquélla y éste.
Similares consideraciones caben con relación a las
declaraciones de Fontanet en la revista “Si se calla el cantor”
nro. 7/04, aportada por la defensa del imputado Villarreal. Entre
otras cosas, el primero de ellos dijo que “[n]osotros queremos que
959
la gente se divierta y no echamos a trompadas a un pibe porque
prende una bengala como hacen ahí”. Explicó que le costaba
respirar por las bengalas y se lo hizo saber a la gente pero
continuaron prendiéndolas –habría sido en un show en La Plata-.
Por último, refirió que los conciertos los “manejan” ellos.
Nuevamente, este elemento no aporta ningún dato sobre el
punto en controversia, sino sólo informa que en ciertas ocasiones
y determinados lugares, el grupo habría tenido cierto control y
mando sobre “la seguridad” de espectáculos distintos del que
brindaban en “Cromañón” el día del hecho principal. Además,
tampoco da cuenta de la participación de todos sus integrantes en
esas cuestiones, por lo que tampoco sustenta la proposición
fáctica que postulan los acusadores en contra de la conclusión del
Tribunal de Juicio.
Por otro lado, los planteos de las acusaciones trasuntan
que -desde una perspectiva probatoria- existirían ciertas
diferencias sobre la base de las cuales considerar una
intervención distinta por parte de cada uno de los músicos del
grupo en la organización (en este caso, el establecimiento del
control de ingreso) de anteriores eventos, de similares
características al del hecho en juzgamiento. Al respecto, señalan
como relevante para decidir esta cuestión las visitas que habrían
realizado a Cromañón algunos músicos del grupo “Callejeros”.
En tal sentido, mencionan al testigo César Branzini, quien
dijo que “Argañaraz y Patricio Santos Fontanet conocían ‘Cromañón’
con anterioridad a los recitales que la banda brindó en diciembre
de 2004” (fs. 66.613 vta.).
También a Juan Carlos Blander, de cuya testifical se
desprende que su “relación con el grupo ‘Callejeros’ se
circunscribe a dos eventos artísticos; el primero de ellos en
‘Hangar’ –al momento en que era explotado por el declarante- y el
restante en el estadio de ‘Obras Sanitarias’ -siendo el testigo
quien estaba a cargo de la seguridad del espectáculo-” (fs. 66.561
vta.). Quien agregó que “les hizo saber sobre la prohibición de
ingresar con pirotecnia [y que] [t]al circunstancia generó una
discusión con ‘Callejeros’ dado que ellos entendían que las
bengalas eran parte del folklore del grupo”. A ese encuentro
“concurrió Fontanet junto a un sujeto del mismo sexo. Los temas
apuntados se decidieron en ese mismo momento, es decir, con las
960
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
dos personas precisadas”; sobre la otra persona “aseveró que

podría tratarse de ‘Diego’, manager de la banda” (fs. 66.563).
Cuando testificó en el debate oral afirmó que Argañaraz le había
manifestado que la banda no iba a aceptar que se prohíba el
ingreso de bengalas, por que “las bengalas eran parte de su
público, y que la banda no iba a aceptar que no se lleven
bengalas, sino no tocaban” (fs. 66.563/66.563 vta.).
En cuanto al primero de los testimonios, es escasa la
información que aporta, dado que no era la primera vez que la
banda “Callejeros” daba un recital en “Cromañón”, de lo cual se
deduce, sin mayores precisiones, que conocían el local desde
tiempo antes del suceso. En cuanto al segundo, aporta datos
relevantes pero solamente referidos a dos imputados, es decir, a
Argañaraz y Fontanet. En efecto, una discusión en la cual ellos
manifestaron un interés en que se ingresara pirotecnia en ocasión
de dar un recital; pero no provee de ningún elemento que permita
extender esa información a los demás miembros del grupo, por lo
tanto no contamos con indicios que den cuenta de la intervención
de éstos últimos. Pero además, fundamentalmente esos elementos se
refieren a fechas diferentes de la del hecho principal, por cual
su valor convictivo es nulo en este proceso incluso respecto de
los dos imputados mencionados.
Con relación a este punto los impugnantes mencionan las
distintas declaraciones y manifestaciones que los miembros de la
banda “Callejeros” (en especial aquellas de Argañaraz, Cardell y
de Fontanet), de los cuales –entienden- se inferiría el extremo
fáctico en cuestión.
Ahora bien, estos imputados así como los demás músicos
prestaron declaración indagatoria al comienzo del debate oral y
público (cfr. punto VII de la sentencia) por lo tanto sus dichos
prestados en la etapa de instrucción conforme al análisis
realizado en torno del art. 378, C.P.P.N., carecen de valor para
formar la convicción del juzgador, tal como lo expuse
oportunamente.
Lo que debo dejar sentado en este punto es que toda
conclusión debe respetar la centralidad del debate oral y público.
Por lo demás, ese acto –declaración durante la instrucción-, que
conserva una denominación propia de la tradición inquisitiva del
enjuiciamiento penal en la cual la confesión es la prueba
961
primordial (confessio est probatio probatissima), es un acto
eminentemente de defensa en el inicio de la investigación. Ya he
indicado el valor probatorio de esos dichos al momento de la
decisión final.
Por otro lado, se introdujo un argumento vinculado a la
capacidad del local. En ese sentido, se aduce que en tanto todos
los miembros de “Callejeros” decidían cuántas entradas se ponían a
la venta, ellos debían responder por el resultado disvalioso en
cuanto estuviera determinado por ese factor.
Al momento de analizar los hechos relativos a la
intervención de Argañaraz reseñé los testimonios con relación a
esos acontecimientos. Remitiéndome a ello, corresponde aquí
señalar que no brindan información de la cual inferir que una
persona distinta del manager haya tomado intervención en la puesta
en venta, control de liquidaciones y rendición de cuentas.
En particular sobre la decisión de cuántas entradas poner
a la venta, tanto los dichos del propio Argañaraz como las
testificales de Lucas Hasmat, Martín Alejandro Hasmat y Ezequiel
Martín Orlando –ya analizadas- remiten al “manager” de
“Callejeros” en singular. Nuevamente, si el contenido de las
decisiones que se pueden dar por acreditadas no se vincula con
actividad organizativa alguna, no es posible asignar
responsabilidad penal en los términos que se pretende.
En consecuencia, como se advierte de este desarrollo
ninguno de esos elementos de prueba aporta datos o información
válida sobre su conducta el día del hecho; que es aquello sobre lo
cual se pronunció el Tribunal de Juicio. Ninguno da cuenta de la
participación concreta e individual de cada uno de los imputados
respecto de cuestiones específicas relativas a los aspectos
organizativos examinados en este caso con relación al resultado
disvalioso producido el 30 de diciembre de 2004.
Es decir, no aportan indicios sobre qué implica esa toma
de decisiones, qué cuestiones se hayan contenidas en ella; sin
pruebas sobre ese contenido cualquier proposición inferida carece
del debido sustento probatorio. Afirmar genéricamente que “todos
tomaban las decisiones” no quita que se deba establecer y
acreditar el contenido de las decisiones que adoptaban
conjuntamente, cuando de lo que se trata es de identificar una
conducta personal que fundamente la atribución de responsabilidad
962
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
por el hecho a partir de la intervención de un tercero en

cuestiones concretas.
Por ello, siempre en cuanto a qué pruebas pueden ser
valoradas al momento de la decisión final, entiendo que, a
diferencia de los jueces Riggi y Catucci y en concordancia con lo
decidido en la sentencia, resulta claro que de esos elementos de
prueba no es posible inferir válidamente y con certeza que el día
del hecho las conductas desplegadas por Argañaraz en torno a la
organización obedecían a un acuerdo colectivo cuyo contenido
específico tratara sobre la organización con relación a cuestiones
directamente vinculadas con los factores que fueron determinantes
del resultado. Sólo se pudo saber -con relativo grado de
conocimiento- que ellos decidían cuestiones generales de los
recitales, como por ejemplo el lugar en el cuál actuarían.
Claramente: de los elementos arrimados al juicio no se
puede inferir, fundadamente, la intervención de todos ellos en la
organización de cuestiones específicas; sino que para ellas tenían
su “manager”. Por ello, es razonable concluir que los miembros de
“Callejeros” –salvo Argañaraz- no intervinieron respecto de
aspectos directamente vinculados con el hecho puntual objeto de
este juicio, del tipo de los que fueron discutidos en el debate y
plasmados en la sentencia que aquí se pone en discusión (uso de
pirotecnia, estado de los medios de salida, materiales instalados
en el cielorraso y cantidad de público); ellos delegaban desde
antes esos aspectos en su “manager”.
Esta sustancial distinción entre decisiones generales
acerca de la producción del espectáculo y específicas, que el día
del hecho fueron determinantes del resultado, deben ser atendidas,
pues se trata de acreditar una conducta individual que fundamente
la responsabilidad penal por el hecho en los términos antes
expuestos (principio de culpabilidad) que no puede ser suplida o
completada con cualquier intervención de los imputados con
relación a cualquier aspecto relacionado directa o indirectamente
con el evento bajo juzgamiento, sino sólo con los factores
determinantes del resultado.
Así, en el caso, no contamos con elementos que permitan
afirmar la existencia de una intervención individual por parte de
cada uno de los imputados que los vinculara con el accionar
imprudente desplegado por Argañaraz. Luego, las pruebas
963
mencionadas y los argumentos esgrimidos por los recurrentes no
permiten invalidar la afirmación del Tribunal de Juicio sobre los
integrantes del grupo “Callejeros” respecto de la puesta en marcha
del espectáculo el día del hecho principal, que no se presenta
como arbitraria.
c) Particular situación del imputado Fontanet.
El Tribunal de Juicio trató en particular la situación del
imputado Fontanet cuando advirtió que “alguien podría sostener que
como el nombrado era el cantante y líder artístico de la banda,
tenía la facultad de detener el recital en las condiciones en que
se estaba desarrollando, sobre todo desde su ubicación en el
escenario y dado que era el más escuchado por el público”. Incluso
-prosiguió ese órgano jurisdiccional- el día del hecho “se dirigió
a los espectadores luego del discurso de Chabán y les solicitó que
se portaran bien”, por lo que “[p]odría decirse aquí que incluso
Fontanet sabía del riesgo que se podía llegar a correr si el
espectáculo continuaba” (fs. 67.231 vta.).
Sin embargo, contestó que “aún cuando el cantante haya
tenido la posibilidad de intervenir o haya sido conciente del
peligro, jamás puede ser autor penalmente responsable por omisión,
si es que no ocupa una posición de garante” porque “no co-organizó
concretamente el recital” (fs. 67.231 vta.).
Finalmente, el Tribunal de Juicio analizó la relevancia
jurídico penal de una intervención –que pudo tener por acreditada-
por parte de Fontanet el día del hecho: su frase “¿se van a portar
bien?” antes de comenzar el espectáculo. En concreto, hizo dos
consideraciones sobre el punto.
Primero, aseveró que “durante el transcurso del debate,
han declarado una cantidad considerable de concurrentes al recital
del 30 de diciembre, que han sido consecuentes en sostener que no
solamente el uso de pirotecnia era habitual en cualquier banda de
rock, sino que lisa y llanamente el mensaje de los miembros de
‘Callejeros’ sobre el punto era contrario a su empleo [y destacó
que] minutos antes del incendio Fontanet se pronunció en contra
del uso de pirotecnia, tratando de dirigirse al público de manera
tal de disuadirlo acerca del empleo de esos elementos y de calmar
los ánimos que se habían exaltado luego del discurso de Chabán”
(fs. 67.227 vta./67.228; subrayado agregado).
964
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Lo cual en su visión demostraba “una actitud que de ningún

modo puede catalogarse como de fomento al uso de pirotecnia […]
[m]ás aún cuando las personas supuestamente incentivadas, como lo
son los propios asistentes, aluden a que la banda no lo hacía.
Brevemente, los aparentes destinatarios del fomento o incentivo
aseveran que tal fomento o incentivo no existía” (fs. 67.228).
En segundo lugar, precisó que “el 30 de diciembre
[Fontanet] se dirigió a los espectadores luego del discurso de
Chabán y les solicitó que se portaran bien. Podría decirse aquí
que incluso Fontanet sabía del riesgo que se podía llegar a correr
si el espectáculo continuaba. Pero […] sólo aquellos que
participaron activamente en la organización del evento eran
garantes genéricos por haber asumido el deber de controlar la
fuente de peligro que comporta la realización de un espectáculo de
concurrencia masiva y porque la ley así lo dispone respecto de los
organizadores. Esto falta justamente respecto de Fontanet” (fs.
67.231 vta.; destacado añadido).
Ante ello, debo analizar las alegaciones que –también- se
han realizado en particular sobre la situación del cantante de
“Callejeros” (Fontanet); adelanto, sin embargo, que no se
demuestra la existencia de un supuesto de arbitrariedad en la
valoración de Tribunal de Juicio y tampoco se logra alcanzar el
grado de conocimiento necesario en esta etapa del proceso
(certeza); razón por la cual corresponderá mantener la decisión
del Tribunal de Juicio al respecto (art. 3, C.P.P.N.).
La razón es que sobre su actuación contamos con elementos
que en principio permitirían inferir alguna intervención personal
en situaciones concretas respecto de la organización pero estas se
refieren a otros recitales. Ya he descartado la pertinencia de
este tipo de pruebas y los argumentos que se pueden derivar, por
lo que a esas observaciones me remito.
Ahora bien, la querella representada por el Dr. Iglesias
señaló que Fontanet y Argañaraz desempeñarían un rol fundamental
en la organización, asumiendo una posición de garante mientras que
Vázquez y Carbone tendrían un rol diferenciado y se afirmó que los
distintos grados de decisión se debían establecer por medio de la
graduación de la pena
Sin embargo, esa proporción fue hecha manteniendo la tesis
de que todos intervinieron en la disposición y establecimiento de
965
los aspectos relevantes de la organización del recital, por lo que
se trata de una petición de principio.
Además, se presentan confundidas dos cuestiones
sustancialmente diferentes. Al momento de determinar la
responsabilidad penal de una persona lo primero que se debe hacer
es probar el hecho que se le imputa, así como su participación en
él; esa es la cuestión que se discute en este punto. Cuando se
postula que todos los miembros de “Callejeros” decidían las
cuestiones relevantes, el agregado relativo a la medición de la
pena en nada confirma la tesis de la acusación porque no introduce
ningún elemento que permita dar por acreditado, en los hechos,
esos diferentes grados de decisión. Por lo tanto, dicha posición
se adelanta en la aplicación de las reglas propias de la
determinación de la pena, ajenas por completo a la determinación
de la base fáctica; a mi ver ese tipo de argumentación no puede
prosperar.
A pesar de ello, se debe tomar nota del señalamiento sobre
la conducta del imputado Fontanet una vez que apareció en el
escenario de “Cromañón” el 30 de diciembre de 2004.
Los impugnantes han remarcado varias veces los términos de
su intervención (en especial la expresión: “¿se van a portar
bien?”) como un claro indicador de su conocimiento del riesgo que
suponía el uso de pirotecnia en esas circunstancias. El Tribunal
de Juicio hizo dos apreciaciones sobre este punto, que han sido
reseñadas párrafos arriba.
En efecto, durante el transcurso del juicio, varios
concurrentes hicieron referencia directa a esta cuestión.
Corresponde reseñar las afirmaciones de algunos testigos que, por
su ubicación en ese momento y lo detallado al declarar, pueden ser
considerados como más relevantes en términos de valor probatorio.
El testigo Pablo Nicolás Lucero Sosa, quien se encontraba
parado delante del escenario en la parte central, dijo que
“Fontanet pidió desde el escenario que no tiraran bengalas porque
generaban mucho humo [y] les preguntó si se iban a portar bien”
(fs. 66.422 vta.). Por su parte, Miriam Paniagua afirmó que luego
de los dichos de Chabán se presentó el grupo y “el cantante dijo
‘entendieron lo de la bengala’ y preguntó en tres ocasiones ‘se
van a portar bien”. Asimismo, Amelia Soledad Fleita declaró que
“salió Fontanet y dijo ‘loco lo que dice es que se dejen de joder
966
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
con las bengalas porque no tocamos’ [después] salió la banda y el

cantante volvió a expresarse preguntando si se iban a portar bien”
(fs. 66.867).
También María Inés Peralta dijo que “salió ‘Pato’ al
escenario y les refirió a los asistentes ‘chicos lo que está
diciendo es que no tiren petardos, ¿se van a portar bien?’”. Sonia
Mabel Bellocardillo agregó que “el cantante de ‘Callejeros’
también solicitó que cesaran con la pirotecnia y preguntó si se
iban a portar bien” (fs. 66.852 vta./66.853). En igual sentido,
Iván David Dequi manifestó que “tomó el micrófono el cantante de
‘Callejeros’ y dijo ‘ya está, ya entendieron, no se puede tirar
acá, sino nos morimos, nos prendemos fuego. ‘Se van a portar
bien?’, respondiendo el público que sí”. Finalmente, Federico
Claramut sostuvo que “salió al escenario el cantante de
Callejeros, Pato Fontanet, quien le pidió al público que se
calmara y les preguntó si se iban a portar bien” (fs. 66.375).
En fin, conforme surge del debate, sobre la existencia de
esa frase declararon aproximadamente otros veintitrés testigos:
Leonardo Andrés Almirón, María Victoria Arana, Matías Arcori,
Sergio Bogochwal, Javier Alejandro Domínguez, Laura Andrea
Barrios, Facundo Gil Sanz, Carla Preiti, Ramón del Valle Sosa,
María Soledad Gómez Casadidio, Nelson Alejandro Pailos, Gustavo
Martín Pascual, Aldana Soledad Villamil, Jorge Fernando Prieto,
Agostina Gisella Venegoni, Pablo Ariel Peluffo, Amelia Esperanza
Ramella, Christian Daniel Cires, Diego Benito Sánchez, Rubén Darío
Camejo Zárate, Sonia Elizabeth Cancinos, Ayelén Mariel Rodríguez
Jiménez y Paula Mónica Marcheschi.
Con estos elementos se puede inferir fuera de toda duda
que esa frase existió. A su vez, corroborada por video aportado
por Canal 13 (fs. 21.273/4 y 21.275/6) -que el Tribunal también
valoró (cfr. fs. 66.935)- permite asignar cierto grado de
veracidad a los dichos reseñados en tanto son todos coincidentes
entre sí.
En concordancia con lo afirmado por el Tribunal de Juicio
considero que de las expresiones de Fontanet en los momentos
previos al inicio del recital del 30 de diciembre de 2004, con
relación al uso de pirotecnia, es razonable inferir algún
conocimiento del peligro que implicaba en esas circunstancias. En
tal sentido, se debe tener en cuenta que su alocución retomó –con
967
otra terminología- la advertencia o llamado de atención al público
anteriormente realizado por Chabán; quien había conectado esa
utilización con un peligro concreto: el incendio del lugar, la
cantidad de asistentes y el estado de las vías de evacuación,
ilustrando las consecuencias con un incendio de similares
características y consecuencias para la vida y salud de las
personas, públicamente conocido.
Sin embargo allí terminó la intervención de Fontanet el
día del hecho; luego de una respuesta presuntamente afirmativa y
general por parte del público, inmediatamente el grupo comenzó a
ejecutar el primer tema del recital. Ello, por los fundamentos
expuestos en la sentencia, elimina toda relevancia penal de esa
conducta.
En efecto, existe una apreciación realizada por el
Tribunal de Juicio en el sentido de valorar esos dichos como una
advertencia en contra de la utilización de material pirotécnico en
tales circunstancias. No se demostró que esa valoración adolezca
de un vicio tal que torne en arbitraria la decisión. Conforme lo
señalé al inicio de este acápite, no es posible ahora practicar un
nuevo juicio sobre las pruebas cuando no se demuestra ese extremo,
que tampoco da cuenta sobre el real conocimiento del alcance de
todos los aspectos determinantes del resultado.
Pero además, el Tribunal de Juicio destacó que ese hecho
(el conocimiento) no tiene relación con una intervención del
imputado relativa a los factores determinantes del resultado,
punto en cuestión indispensable para dar por configurada su
responsabilidad desde el prisma jurídico del tipo penal aplicable
al caso. Es decir, el razonamiento del Tribunal de Juicio es que
el conocimiento inferido a partir de esa frase podría configurar –
sólo- el aspecto subjetivo del tipo penal aplicable al caso. Ya
dije en el apartado anterior –con relación a la totalidad de los
miembros de “Callejeros”- por qué era necesario acreditar una
actuación específica; a esas observaciones me remito.
Como cualquier otro, éste consta de un aspecto objetivo
que –en el caso de la imprudencia también- consiste en una acción
que tiende a la producción del resultado como consecuencia (aunque
éste no constituya el fin explicito del agente) una violación a un
deber de cuidado atribuible ante una posición de garantía. Aquel
conocimiento constitutivo del aspecto subjetivo no alcanza a
968
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acreditar estos otros elementos del tipo penal en cuestión, porque

en verdad se trata de un fenómeno completamente diferente; por lo
tanto, concuerdo en que a partir de ese conocimiento no se pueden
acreditar los aspectos objetivos necesarios en términos penales.
Como ya adelanté, la eventual participación que Fontanet
haya tenido en hechos anteriores constituye indicio un muy débil
de su participación en el hecho principal.
Sus manifestaciones respecto de que había lugares donde no
“manejaban” la seguridad y otros que sí, darían cuenta del
conocimiento y ascendencia sobre esos recitales. Pero el carácter
general de esa afirmación sobre el contenido de las cuestiones que
“manejaban” limita el valor de ese indicio y, de la misma forma
que con relación al resto de los imputados, su peso convictivo es
insignificante para acreditar el hecho aquí bajo juzgamiento. De
igual forma, respecto de la ocasión en la cual Fontanet habría
intervenido en una discusión directamente vinculada al uso de
pirotecnia en el interior de un local (testifical de Blander),
considero que constituye un indicio que no contiene otra
información que la que provee su frase antes de comenzar el
espectáculo.
Es que -también en este caso- el aspecto central de esos
elementos de prueba es que se refieren a eventos diferentes de
aquel en el marco del cual se produjo el hecho del caso y ninguno
aporta información concreta sobre los movimientos de Fontanet ese
día, lo cual constituyó el argumento central del Tribunal de
Juicio al momento de decidir el punto. Para demostrar
arbitrariedad en esa conclusión era necesario contar con algún
elemento que dé cuenta de la conducta de ese día y los indicios
que provienen de situaciones análogas anteriores resultan a mi
juicio insuficientes para acreditar su participación en el hecho
del 30 de diciembre de 2004.
Además, en el caso también están presentes otros elementos
que demuestran los cambios operados en la dinámica del grupo en
los últimos meses y los dichos del mismo Fontanet al señalar -
tiempo antes del hecho- que él ya no se ocupaba más de la
seguridad porque existía un trabajo “metódico” al respecto,
indicando que esa tarea estaba en manos de Argañaraz. Esta
circunstancia limita aun más la posibilidad de reconstruir el
969
hecho de la participación solamente sobre un razonamiento que
implique extrapolar experiencias previas al caso en juzgamiento.
Por lo demás, las referencias a los fundamentos expuestos
por el órgano de control de los actos de la instrucción al momento
de examinar el procesamiento de los imputados, en nada pueden
incidir en esta etapa del proceso porque esa fase tiene un objeto
limitado y diverso al del juicio (art. 193, C.P.P.N.), de lo que
se trata en esta instancia es de controlar los argumentos del
Tribunal de Juicio expuestos en la sentencia basados en las
pruebas producidas durante el debate oral y público, a las cuales
el mencionado órgano jurisdiccional nunca pudo tener acceso.
Por todo ello, concluyo en que no se puede afirmar una
intervención por parte de Fontanet, ya sea de “propia mano” o
fundada en una decisión suya sobre la base de la cual actuó un
tercero (Argañaraz), en la determinación y disposición de aspectos
vinculados con la producción del incendio del 30 de diciembre de
2004 en el interior del local “Cromañón” en ocasión del recital de
la banda “Callejeros”, tal como se discute en el caso.
d) Conclusión.
Por las razones expuestas, entiendo que la aplicación del
principio que manda resolver en favor del imputado en el supuesto
de duda sobre los hechos (in dubio pro reo) realizada por el
Tribunal de Juicio resulta correcta y una consecuencia razonable
de la carencia de datos relevantes aportados al debate en orden a
satisfacer el estándar probatorio necesario para destruir el
estado jurídico de inocencia del que legal, constitucional y
convencionalmente goza un ciudadano sometido a proceso penal:
certeza. Y dicha interpretación aparece como la más respetuosa del
principio pro homine.
El análisis de los fundamentos relativos a la
determinación de los hechos a la luz de los agravios presentados
con relación a los miembros de “Callejeros” impide llegar a una
conclusión diferente de la que se arribó en la sentencia que aquí
se revisa, pues no existe elemento alguno que permita si quiera
reconstruir su participación en los hechos aquí bajo juzgamiento.
Todo ello impide una modificación de la decisión liberatoria
adoptada por el Tribunal de Juicio con relación a estos imputados.
En concreto respecto del imputado Fontanet porque los
elementos con los que contamos no permiten arribar al estado de
970
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
certeza necesario en esta etapa del proceso, sobre lo cual queda

latente el grado de conocimiento que –solamente- habilitó la
realización del juicio.
Todo ello impide la modificación de la decisión adoptada
por el Tribunal de Juicio por la que los imputados fueron
absueltos y, ahora, los acusadores pretenden que esta Sala revoque
y adopte una contraria a los intereses de los acusados. Al
respecto, la representante del Ministerio Público de la Defensa
Dra. Pollastri señaló al momento de su exposición oral en los
términos del art. 465, C.P.P.N., que “en este caso también rige la
garantía del doble conforme consagrada en el art. 8, punto 2, de
la Convención Americana de Derechos Humanos, en donde […] el doble
conforme sólo ampara al justiciable, por lo tanto la potestad
recursiva del Ministerio Público Fiscal, y también de las
querellas, encuentra una fuente únicamente local, y así como se ha
dicho reiteradamente, […] entendemos que en este caso la Cámara
tendrá que intervenir con la única finalidad de asegurar que los
agravios federales de los recurrentes se conviertan como en un
producto más elaborado antes de llegar a la Suprema Corte (sic)”
(audiencia del 24 de febrero del corriente, 2da. Parte, 2 hs., 38
min.).
Es que se ha sustanciado un juicio en la forma que indica
la ley, por lo que no es posible invalidar lo decidido con
relación al grupo en cuestión. El Tribunal de Juicio, con la
inmediación que no cuenta esta instancia revisora, ha concluido de
modo razonable que la prueba producida no le alcanzaba para
condenar. Me pregunto entonces, si encontrándonos en peores
condiciones –sin inmediación- se puede arribar a un resultado
contrario.
A esta altura, la conclusión de la clásica monografía de
S. Santis Mélendo cobra vital importancia cuando señala que “no se
trata de duda, sino de otro fenómeno: falta de pruebas. Cuando se
dice in dubio pro reo se está diciendo que, a falta de pruebas,
hay que absolver al reo; y esto parece que no necesita
justificación. El juez no duda cuando absuelve. Está firmemente
seguro, tiene la plena certeza: ¿de qué? De que le faltan pruebas
para condenar.” (SANTIS MÉLENDO, S., In Dubio Pro Reo, EJEA, Buenos
Aires, 1971, p. 158). Y mi percepción al respecto es coincidente
971
con la de los jueces que presenciaron el debate oral y público: no
se alcanzó el grado de conocimiento que habilita una condena.
Luego, sin perjuicio de las consideraciones que deberé
hacer dada la discrepancia de mis colegas respecto de la
relevancia penal de estos hechos, se debe concluir en afirmar que
sobre las cuestiones fácticas involucradas no han sido aportados
elementos probatorios ni razones valederas para modificar la
absolución dispuesta por el Tribunal de Juicio con relación a
Cardell (arts. 1, 3, 123, 168, 456, inc. 2, y 471, C.P.P.N.; 18 y
75, inc. 22, C.N.; 8.2. y 8.2.h, C.A.D.H.; 14.2, P.I.D.C.P.).
5. Cuestionamientos respecto de Villarreal.

Tanto el representante del Ministerio Público Fiscal como
los acusadores particulares cuestionaron la valoración de ciertos
testimonios en torno a la participación de Raúl Alcides Villarreal
en el hecho principal.
La primera de esas partes, se agravió porque habría sido
desconocida “la general formación en el medio artístico del
imputado, las características de la conducta que fuera desplegada
por Villarreal”. En este sentido, indicó que “no sólo permitió
sino que implementó una forma irregular y paralela de ingreso de
gente al local República Cromañón, que consistió en recibir dinero
directamente de los asistentes quienes ingresaban sin pasar los
controles”, lo cual “preocupaba al mismísimo Argañaraz, tal como
lo señalara éste en su indagatoria”.
Señaló que Laura Mirta Fernández “lo vio en la mitad de la
calle revendiendo entradas”, los empleados de “Locuras” “dieron
cuenta del manejo que tenía Villarreal en cuanto a la organización
del ingreso del público” y Diego Argarañaz “recordó que esa noche
Raúl Villarreal ‘dio puerta’; circunstancia ésta que jamás fue
negada por el propio imputado amén de haber sido corroborada con
meridiana claridad en los testimonios de los empleados de Chabán y
hasta del grupo de personas que a pedido de la banda controlaba el
ingreso con Lorenzo Bussi a la cabeza, quien recibía a su vez las
órdenes precisas de Villarreal”.
Agregó que ese extremo se ve confirmado por “el horario de
arribo de Chabán, es decir que el organizador, pues así lo definió
el Tribunal, llegó al lugar a pocos minutos de comenzar el show de
Callejeros […] que ‘dio puerta’, actividad que conlleva, y ello
972
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
fue avalado en forma unánime de parte de todos aquellos a quienes

[…] se ha interrogado, la especial tarea de controlar el interior
y el exterior del local ‘todo’”.
En particular señaló que “la noche del 30 ordenó a Mario
Díaz cerrar los portones ‘aquellos más grandes de ingreso, los
únicos verdaderamente de ingreso’ color violeta, a quien ayudó en
la tarea”. En conclusión, “controlaba la puerta y por su siempre
estratégica ubicación y ante sus ojos dejó ingresar gente al lugar
hasta que ni un alfiler cabía, eximidos de control”.
Asimismo, criticó la afirmación del Tribunal a quo en el
sentido de que su tarea no era imprescindible en el lugar y que
era una persona totalmente fungible “porque de ningún testimonio
ha surgido siquiera indicio para poner en tela de juicio nuestra
afirmación, tal como la sostenemos. Aclaramos que si los jueces
entendían reemplazable a Villarreal, ni atisbo tuvo la sentencia
de referir en quién podrían haber recaído las precisas tareas que
Raúl Villarreal llevaba adelante”. Al respecto, preguntó si “`Dar
puerta´ la noche del 30 con todas las implicancias que como bien
sabemos conllevó, amén de haber vendido entradas aumentando sin
control alguno el número de espectadores, tener bajo su control
las puertas de acceso, ordenar el cierre de las principales al
momento del comienzo del show […] ¿fueron meras colaboraciones?”.
De ello dedujo su “indiscutido aporte y la exclusiva
colaboración de Villarreal […] como esencial en cuanto a su
necesario protagonismo y dominio de la situación, al punto de que
el mismo Chabán podía ausentarse garantizándose por medio de este
partícipe, que todo fuera llevado adelante”. En tal sentido,
remarcó que Villarreal “libre y deliberadamente realiz[ó] un
aporte que se considera vital para llevar adelante una actividad
con la elevación sustancial del riesgo permitido, aumentando aún
más esos riesgos a su esfera de actuación”.
En conclusión, toda vez que “[l]as funciones específicas
de Villarreal estaban dadas por su conocimiento del rubro y la
especial confianza que existía con Chabán […] era conocedor de la
implicancia de cada uno de los factores de riesgo jurídicamente
desaprobados que […] con su anuencia y colaboración fueron
elevados, con directa incidencia en la producción del estrago”.
Por su lado, la querella representada por los Dres.
Poplavsky, Molina y Rico, mencionó el testimonio de Juan Francisco
973
Masullo, según el cual Villarreal habría recibido dinero para
hacer pasar personas a “Cromañón”, y agregó que él “manejaba
también parte de la seguridad, e incluso podía evitar que
ingresantes no sean revisados”.
Luego, criticaron la conclusión a la que arriba el
Tribunal de Juicio en el sentido de que este imputado no intervino
en la organización concreta del evento del día 30 de diciembre de
2004. Señalan los testimonios de Masullo y Sandoval e indicaron
que Villarreal “[n]o tenía una función específica y podía ser que
se colocara en la puerta para observar como ocurrían los ingresos,
si veía que faltaba algo podía dar alguna indicación para
solucionar el problema y debía cumplirse. Luego de los shows se
reunía con Chabán y con su hermano Yamil, junto con el manager de
la banda en la oficina del lugar”.
También señalaron el testimonio de Otarola, según el cual
este imputado se ocupaba “del tema de las cuentas” cuando Chabán
no estaba presente en el lugar y que si bien “no podía precisar la
función específica de aquél en el local, […] podía decir […] que
se encargaba del tema de las boleterías, como ser vender las
entradas y hacer los números, manejar los números de la fecha”,
además de “que si recibían una orden de Villarreal y no estaban
Omar ni Yamil, debían cumplirla”.
Por todo ello, postulan que Villarreal tuvo intervención
en la organización del recital en el marco del cual se produjo el
hecho aquí juzgado.
También argumentaron en torno de la “fungibilidad” alegada
por el Tribunal de Juicio. Plantearon que “estaba plenamente
interiorizado en el negocio, con absoluto conocimiento sobre la
organización del mismo, su giro comercial y dinámica en cada
evento que se llevaba a cabo, y con un importante grado de
independencia en lo que a decisiones sobre el funcionamiento del
local respecta”. En síntesis, “como la persona de confianza de
Chabán que, sin encargarse de nada en particular, est[aba] al
tanto de todo y [tenía] injerencia en cualquiera de los aspectos
del negocio”.
Los impugnantes también hicieron hincapié en el aporte y
conocimiento de los factores de riesgo por parte de Villarreal.
Concretamente, sostuvieron que “Villarreal era realmente una de
974
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
las personas que organizaba los recitales que se llevaban a cabo

en ‘REPÚBLICA CROMAÑON’”.
En ese sentido, dicen que “Villarreal participaba de las
reuniones que Chabán tenía con las bandas, incluso las contactaba
él mismo y, en esos términos, se acordaban las entradas que se
venderían”. Además, por su experiencia “no le podía pasar
inadvertido ante sus ojos un lugar que, por dichos de varios de
los asistentes, se hallaba ‘colmado’ o ‘sobrepoblado’”.
En cuanto al estado del portón alternativo, aducen que su
estado “era por todos conocido” y “mal podía ser ignorada por Raúl
Villarreal, máxime teniendo en cuenta [su] protagónico rol”. Al
respecto, agregaron que “pudo y debió arbitrar los medios
necesarios para procurar su apertura o, al menos, intentar
organizar la salida por las otras puertas”.
Por último, manifestaron que “si el riesgo se hacía
evidente a sus ojos, su conducta ilícita finca, justamente, en
haber desoído esas advertencias y haber hecho el aporte que le
correspondía para que el espectáculo se llevase adelante de todos
modos […] Y, si no fuese así, si él sabía que no tenía ni la
autonomía ni el poder para corregir esas falencias, no debería
haberlas avalado”.
Finalmente, los querellantes representados entre otros por
el Dr. Verdú, reseñaron una serie de irregularidades que
presentaba el local “Cromañón” y postularon que el imputado
Villarreal “previendo que todas esas circunstancias podrían
desencadenar en un suceso como el finalmente acontecido, prefirió
seguir adelante con el espectáculo y llevarlo a cabo, sin
importarle aquellas circunstancias apuntadas y los previsibles
resultados que a partir de ellas resultaban esperables”.
En tal sentido, sostuvieron era responsable en términos
penales “atento su carácter, claramente probado en el juicio, de
coordinador general del local `República Cromañón´ con directa
ingerencia, en consecuencia, sobre los espectáculos que en el
mismo se efectuaban”. Citan testimonios que, a su criterio,
sustentan tal extremo.
Por otro lado, postularon que “no podía escapar a su
conocimiento que la puerta de emergencia estaba cerrada, que los
matafuegos no funcionaban y que el techo y las paredes del local
se encontraban cubiertos con materiales de fácil combustión” y,
975
por lo tanto, no “puede ser considerado ajeno al deficiente cacheo
que, en definitiva, permitió el ingreso de pirotecnia al lugar”.
Asimismo, agregaron que “desplazar totalmente la
responsabilidad de Villarreal por las acciones y omisiones de
Chabán significa desconocer, arbitrariamente, teniendo en cuenta
lo probado en autos, que Villarreal pudo arbitrar el cuidado
mínimo para proceder a la apertura de la puerta de emergencia una
vez desatado el incendio y comenzada la evacuación. También pudo
observar tal conducta con las puertas de doble hoja por las cuales
había ingresado el público”.
En razón de estas consideraciones, plantearon que
Villarreal debía “responder por ese resultado muerte”, como
coautor, junto a Omar Emir Chabán, por las acciones y omisiones
que mencionan.
Tal como se destaca en el voto que lidera este Acuerdo,
las impugnaciones se dirigen a cuestionar la conclusión del
Tribunal de Juicio según la cual este imputado no desplegó una
conducta o acto sobre la cual afirmar que tuvo intervención en el
suceso aquí juzgado; lo cual, al igual que en los casos
anteriormente tratados, invalida cualquier argumento apoyado
exclusivamente sobre características de la persona (por ejemplo,
su función de “coordinador” o semejante). Por eso, más allá de las
diferentes calificaciones legales propuestas, la discusión remite
a consideraciones de valoración probatoria y determinación de la
base fáctica.
Ahora bien, ya en oportunidad de analizar los agravios
sobre la determinación de los hechos relativos a los miembros del
grupo musical “Callejeros” –quienes al igual que Villarreal fueron
absueltos por el Tribunal de Juicio con relación al hecho
principal- expuse mis reparos en orden a la prohibición de doble
persecución penal (ne bis in ídem) y juzgué que en estos casos lo
que se debe determinar es si la decisión cuestionada adolece de
algún vicio de magnitud tal que permita su revisión en contra del
imputado y en tutela del derecho de las víctimas; único extremo
que –por los criterios jurisprudenciales allí citados- permitiría
realizar esa modificación.
Con ese fin, para dar mejor respuesta a los planteos de
las partes se debe determinar si el Tribunal de Juicio desconoció
pruebas producidas durante el debate, valoró éstas de forma
976
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
arbitraria o irrazonable o desconoció las reglas de la lógica o la

sana crítica; siempre cuidando de no efectuar un “nuevo juicio”.
Se impone entonces la necesidad de exponer los argumentos
utilizados por el Tribunal de Juicio y examinarlos a la luz de las
impugnaciones deducidas, de acuerdo a ese prisma.
Al momento de decidir, ese órgano jurisdiccional dijo que
Villarreal no ocupó una posición de garantía. Comenzó
fundamentando esa decisión afirmando que “sólo los organizadores
[Chabán y Argañaraz] asumen el deber de custodia de la fuente de
peligro que comporta un espectáculo y porque así la ley lo
dispone. Esas personas son quienes detentan una posición de
garantía desde un punto de vista material-formal conforme lo
propone la doctrina dominante, no los empleados del lugar donde se
realiza el evento, por más jerarquizados o independientes que
puedan mostrarse en la estructura de trabajo” (fs. 67.233 vta.).
En ese sentido, el Tribunal de Juicio señaló que
“Villarreal no se encargó de decidir el número de entradas ni de
su comercialización o distribución, no contrató al sonido, ni a la
iluminación, ni a la seguridad, ni a los socorristas, ni a la
publicidad. Ello lo hicieron el manager del grupo ‘Callejeros’
Diego Argañaraz y el explotador del local Omar Chabán” (fs. 67.233
vta.).
En cuanto al sustento probatorio de esa proposición
fáctica, dijo que “no lo mencionaron los encargados de los locales
de la firma ‘Locuras’ que comercializaron las entradas, no lo
nombró el sonidista Leggio, tampoco lo hizo Piñeyro, encargado de
la iluminación. Lorenzo Bussi no dijo haber sido convocado por él,
como tampoco lo hicieron los socorristas Gabriel Porticatto y
María Squilace. Por último y como dijimos, los propios acusados
dijeron haber acordado entre sí la realización del show, sin
mencionar a Villarreal” (fs. 67.234).
Todo ello le permitió al Tribunal entender que “no
exist[ía] prueba objetiva o indicio fehaciente alguno que permita
sostener que Villarreal haya participado activamente en la
organización concreta del recital del 30 de diciembre de 2004; por
ende, al no ser co-organizador no es garante en sentido genérico y
no puede responder como autor de una omisión aún en el sentido
amplio que maneja la teoría dominante” (fs. 67.234). En otras
palabras, no dispuso ninguna de las condiciones para el desarrollo
977
del evento; aunque, agregó, “[p]uede haber realizado alguna
colaboración, pero siempre bajo las órdenes de su empleador
Chabán, el único explotador del local” (fs. 67.234). Es que “[n]o
intervino en la fijación del número de entradas a comercializar,
[…] no ingresó o facilitó el ingreso de pirotecnia y no disponía
sobre el estado de las vías de acceso, […] [n]i siquiera tenía las
llaves del local que estaban en el sector de las barras al que
también era ajeno” (fs. 67.236 vta.).
En concreto, ese órgano jurisdiccional se preguntó si “¿el
cuadro de peligro inminente de producción del resultado fue
conformado por decisión de Villarreal?” (fs. 67.234) y respondió
en forma negativa ese interrogante, señalando la ausencia de
prueba sobre la participación de Villarreal en la organización del
recital y, por lo tanto, negó la existencia de una posición de
garantía fundada en criterios materiales.
Esta apreciación del Tribunal del Juicio es la que define
la cuestión con mayor contundencia -cualquiera sea el prisma
jurídico desde el cual se analicen los hechos- y las partes no
han reparado en esa observación que, por lo demás, se deriva
válidamente de las diferentes proposiciones fácticas construidas a
partir de la prueba producida en el debate oral y público; es
decir, de los razonamientos construidos desde las premisas hasta
la conclusión.
Más todavía, teniendo en cuenta el examen anterior sobre
el tipo de actuación por parte de Villarreal y tal como surge de
los párrafos recién citados, en la sentencia se fundó la
proposición de que ese accionar –aun cuando vinculado a los
factores determinantes del resultado- estuvo condicionado por
directivas concretas y determinantes de parte de Chabán.
En efecto, el Tribunal de Juicio dijo que Villarreal no
tenía dominio sobre la causa fundamental del resultado “porque
estando la figura de Chabán en el establecimiento siempre quedaba
al margen su posibilidad de dominio sobre el curso de los
acontecimientos” (fs. 67.234 vta.). Puntualmente, que si bien
“Villarreal era un hombre de confianza de Omar Chabán, su mano
derecha, se quedaba a cargo o ‘daba puerta’ cuando no estaba éste
[…] en realidad allí todos transmitían las indicaciones que
emanaban de Omar Chabán, dominador de las situaciones que se
978
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
generaban en el predio, en lo que hace a la estructura de

empleados del mismo” (fs. 67.235).
Aclaró ese extremo cuando agregó que el imputado tenía
“alguna libertad de movimiento que Chabán le otorgaba para actuar,
especialmente, cuando él no estaba. Ello le permitía hacer
ingresar allegados evitando los controles, practicar alguna
liquidación, sugerirle a las personas del control la dirección de
las hileras de personas o amagar una sanción contra Mirta Enriquez
si no cumplía bien su función o recriminar a Bussi porque ya se
estaba detonando pirotecnia mientras tocaba la banda soporte. Es
que, justamente, respondía a Omar Chabán, el único encargado del
establecimiento, pero era su segundo […] no su igual”.
Estas apreciaciones son contestes al indicar el ámbito de
decisión acotado que el Tribunal entendió tenía Villarreal, de
allí que en la sentencia se negó que él haya brindado “un auxilio
o cooperación a los organizadores del evento sin los cuales no
hubiesen podido ejecutar el hecho”, toda vez que “no facilitó o
quitó obstáculos a los coautores, ni contribuyó a aumentar el
peligro de la realización de la lesión. Únicamente cumplió las
directivas que dictaba Chabán y mediante las cuales disponía la
forma en que se explotaba el local [y] no tuvo ningún tipo de
participación en la génesis de los cuatro factores de riesgo que
interactuando han configurado la situación típica” (fs.
67.236/67.236 vta.).
Este constituye otro argumento con relación a este
imputado, quien desde la óptica de ese órgano jurisdiccional se
limitaba a dar “consejos” a Bussi (personal de seguridad) y no
órdenes, dado que era Argañaraz quien controlaba ese grupo de
personas pues fue quien los había contratado, aunque aquéllos
“[p]odían interpretarlo fácilmente como una orden. Es que
Villarreal dependía en su accionar, justamente, de ese aval dado
por su jefe y era en ese marco en el cual permitía el ingreso
libre de gente conocida. Justamente dijo dedicarse a las
‘relaciones públicas’ del lugar” (fs. 67.235 vta.).
Los recurrentes no han aportado argumentos que permitan,
sobre la base de la prueba producida, invalidar esa conclusión por
arbitraria o irracional. En tal sentido, no inciden en la decisión
las alegaciones de los recurrentes cuando denuncian que el
Tribunal de Juicio no habría indicado en quién sino en Villarreal
979
podía Chabán delegar funciones dado que, precisamente, la
conclusión de ese órgano jurisdiccional fue que “la última palabra
de todas formas la tenía Omar Chabán” (fs. 67.236).
No obstante ello, las acusaciones plantearon que
Villarreal habría implementado una forma irregular y paralela de
ingreso, revendido entradas en las inmediaciones del lugar y, en
general, “manejado” el ingreso de público. En lo que sigue
expondré las razones por las cuales entiendo que estas alegaciones
no alcanzan a modificar las conclusiones de la sentencia antes
reseñadas.
En principio, del curso del debate oral y público surge
que quienes se desempeñaban como personal de seguridad reconocían
a Villarreal como “encargado” de ese aspecto del espectáculo, pero
ninguna información relevante se desprende de esas pruebas, que no
logran controvertir la conclusión de que esa cuestión central de
la organización estuvo determinada por el aporte de Argañaraz en
la confección, puesta a la venta y control de la recaudación
proveniente de las entradas expedidas. También con relación al
“manejo” de la seguridad, los elementos de prueba mencionaron en
el caso de Argañaraz dan cuenta de que éste era quien había
montado esa estructura y era supervisor de el modo en que las
personas que llevaban directamente a cabo la tarea.
Es que, aunque el testigo invocado por las partes
(Otarola) dijo que “por lo que le habían informado, [Villarreal]
era jefe de seguridad. Lo veía entrar y salir del ‘boliche’
mientras trabajaba y le daba órdenes a ‘Mario’ y, a su vez, éste
último le impartía directivas a él y a sus compañeros [también]
aclaró que nunca estuvo presente en un recital de ‘Callejeros’ en
‘Cromañón’” y que sus dichos eran por comentarios (fs. 66.669). O
sea, se trata de un testimonio de oídas que no se refiere al día
del hecho y que aporta datos generales y superficiales; todo lo
cual torna insustanciales su testimonio sobre el punto.
A iguales conclusiones se arriba luego del examen de los
testimonios de Daniel Coria (empleado del lugar) y Leggio, también
alegados como pruebas relevantes por las partes. El primero afirmó
que “cuando ellos llegaban a dichos locales, el nombrado
Villarreal le decía a Bussi qué era lo que ellos tenían que hacer,
dónde se tenían que armar las filas o cuándo debían abrirse las
puertas”; pero el día del hecho sólo “lo vio cuando llegó al
980
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
boliche en su interior” y no tuvo ningún contacto con él. El

segundo también indicó de manera general que Villarreal “se
ubicaba en la puerta y controlaba el ingreso y egreso del público”
(fs. 66.622 vta.). Es decir, nada informa sobre los pasos de
Villarreal el día del hecho.
Solo Veloso contó que “la noche del 30 de diciembre de
2004 [Villarreal] vestía de negro y se hallaba en la puerta
dándole órdenes a quienes ejercían el control, circunstancia que
presenció mientras hacía la fila para ingresar” (fs. 66.504 vta.);
sin embargo, su testimonio no permite conocer en qué consistían
los dichos de Villarreal y cuyo carácter de “órdenes” constituye
una simple apreciación del testigo.
Por otro lado, los testimonios de De Jesús y Héctor Zerpa
no dan cuenta de la posición que ocupaba Villarreal en la
estructura de seguridad, porque, por su especificidad con el tema,
la información que aportan se relaciona con otro aspecto que será
considerado seguidamente: el estado de las vías de evacuación (que
tampoco modifica la conclusión, aunque por otras razones).
Luego, estos testimonios se refieren en parte a
espectáculos o días anteriores en los cuales los testigos
prestaron tareas de seguridad y sólo permiten un escaso
conocimiento del rol que desempeñaba Villarreal y cómo era
percibido por quienes interactuaban con él. En el caso en que se
describieron las circunstancias del día del hecho, solamente se
informa que “daba órdenes”, sin mayores precisiones. Es decir,
nada informan sobre el contenido de esas órdenes y,
fundamentalmente, ningún dato del cual se pueda inferir que fueron
relevantes en la configuración de las condiciones o factores
conectados con la situación típica de ese día y, de ese modo,
controvertir la afirmación del Tribunal de Juicio de que
Villarreal no detentaba ninguna posición de garantía.
Por último sobre el punto, el aludido –por las querellas-
testimonio de Sandoval no constituye, por las razones que expondré
al momento de examinar los hechos relativos al cohecho, una prueba
válida para formar convicción. Así como tampoco los dichos de un
coimputado (Argañaraz) revisten el valor necesario en esta etapa
del proceso, de conformidad con las reglas relativas a la
valoración de testimonios que expuse oportunamente. Por lo tanto,
tampoco permiten modificar el juicio plasmado en la sentencia.
981
A pesar de ello, los recurrentes mencionan otros
testimonios que se referirían a ese contenido. El testigo Claudio
Ruiz sostuvo que el 28 de diciembre “a las 19:30 hs. se autorizó
la entrada del público por orden de Villarreal” y que el día del
hecho, “mientras realizaba sus tareas, en dos oportunidades
Villarreal hizo ingresar personas con él, no recordando haber
efectuado otra excepción. Aclaró que los dejó pasar porque él
creía que aquel era ‘el seguridad del local’” (fs. 66.545). En
similar sentido, el testigo Bohuier agregó que el 29 de diciembre
“se anunció con Raúl Villarreal y este lo dejó entrar en compañía
de unos amigos. No fueron revisados y se ubicaron en el sector
VIP” (fs. 66.545).
También Carlos Javier Medina dijo que el 30 de diciembre
fue a “Cromañón” como espectador “cerca de las 21:00 hs. e ingresó
a través de la puerta de invitados. Allí habló con ‘Lolo’ y le
preguntó si podía pasar. Asimismo, ‘Lolo’ le consultó a Villarreal
-quien se encontraba en el hall- si podía dejarlo entrar y éste lo
autorizó” (fs. 66.549).
De igual forma, Fernando Horacio Zerpa puntualizó que
“Villarreal llegó un poco más tarde, a las 17.00 horas. Éste fue
quien les indicó cómo debían realizar su trabajo, esto es, a qué
hora tenían que abrir las puertas del local y en qué sentido
debían organizar la fila de concurrentes para controlar el acceso
[y] que se encontraba prohibido el ingreso de pirotecnia al lugar,
por lo que debían, incluso, revisar las zapatillas del público en
busca de esos elementos. Recordó que uno de esos días pudo
observar que Villarreal le manifestó a su compañero, Leo Montero,
que dejara pasar a unas personas sin ser revisadas porque eran
invitados de él, lo que no fue objetado por ninguna de las
personas de control porque Villarreal ‘era el encargado’”. Sobre
el día del hecho, “refirió que él, junto a uno de sus compañeros,
fueron los encargados de abrir el portón ‘violeta’ que se
encontraba cerrado por orden de Raúl Villarreal” (fs.
66.526/66.527).
El testigo Masullo dijo que “le preguntó a Villarreal si
había posibilidad de entrar y que el nombrado le solicitó que
aguardara unos instantes allí. [Luego] se acercó a él, le informó
que podría ingresar y lo acompañó hasta las puertas que daban a la
vereda [y] entró al recinto por el sector izquierdo sin ser
982
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
revisado por ninguna persona y que observó que estaba muy colmado
de gente, tornándose casi imposible caminar” (fs. 66.429 vta.).
Por su parte, Rodríguez Grellet indicó que “la noche del
30 de diciembre de 2004 […] su hermana y ella no fueron incluidas
en la lista de invitados, sino que Villarreal que estaba en el
hall, las dejó entrar. Agregó que sólo le revisaron su bolso y que
no fueron ‘cacheadas’ ya que no había ninguna mujer efectuando esa
tarea” (fs. 66.479 vta.).
De estos testimonios solamente se desprende que (por los
motivos que fuera) Villarreal dispuso excepcionar del “cacheo” a
algunos concurrentes. El Tribunal argumentó: “[q]ue haya dejado
ingresar a alguna persona sin entrada o permitido el acceso de
algún allegado, no constituye un aporte significativo al supuesto
de hecho ya desde el plano objetivo, pues el exceso abrumador de
concurrentes ya estaba predeterminado por los organizadores del
evento, como se ha valorado anteriormente” (fs. 67.236 vta.).
Es decir, el riesgo que dependía de la cantidad de
asistentes no podía ser elevado, dado que el local estaba
“saturado” de concurrentes por otro motivo (la cantidad de
entradas puestas a la venta) que, como sostuve anteriormente,
estaba determinado por la conducta desplegada por Argañaraz.
Los recurrentes no han cuestionado este argumento, central
en el razonamiento del Tribunal de Juicio, según el cual su
accionar no determinó en absoluto el resultado penalmente
relevante por medio de ese factor. La crítica de ese punto era
ineludible porque la conclusión liberatoria se sustenta en el
análisis del nexo entre la conducta y el resultado (consecuencia
jurídica del acto); es decir, se sitúa más allá de la concreta
actuación del imputado ese día. Luego, si ese razonamiento queda
en pie, no hay forma de modificar la conclusión argumentando en
torno a la conducta desplegada.
La centralidad de ese razonamiento por parte del Tribunal
de Juicio queda confirmada cuando se aborda el examen de otro de
los “factores” que determinan el resultado, en tanto en la
sentencia se sostuvo que “tampoco intervino en forma central el
día de los hechos en lo que hace a la parte operativa del
desarrollo del espectáculo”, en particular respecto de las vías de
evacuación (fs. 67.236 vta.).
983
Específicamente, respecto a los “portones violetas” de
acceso insistió en que “desde lo objetivo ese cierre no fue
determinante para el peligro común. La traba del público en la
zona de conflicto del fuego quedó establecida desde el sector de
las puertas cine hacia adentro del salón”. Sostuvo que “lo que
hizo o al menos intentó hacer [Villarreal] fue que no ingresara
aún más gente al lugar. Es que se habían vendido todas las
entradas y la gente [“más de un centenar de personas”] quería
entrar sin ellas” (fs. 67.237).
La intervención de Villarreal respecto de esta vía de
ingreso y evacuación del local no está discutida. Se infiere de
los dichos de De Jesús, asistente al recital del día del hecho,
quién “vio a Villarreal dar la orden de cerrar el portón de acceso
a las boleterías […] para que no se ‘colaran’ personas, según
escuchó por comentarios. Puntualmente, pudo observar que el propio
Villarreal con la colaboración de Mario Díaz cerraron ese portón y
que sólo quedó abierta una pequeña puertita que esa hoja tiene en
su parte media”. Además, manifestó que “a su entender, Villarreal
era el jefe de seguridad de este último local, pues lo vio
impartiendo directivas a toda la gente encargada de los cacheos,
tanto si se tratara de empleados del lugar o respecto de aquellos
que vestían remeras negras con la inscripción ‘Callejeros
Control’– en los recitales de esa banda-” (fs. 66.393
vta./66.394).
También Héctor Zerpa aportó información al respecto: dijo
que Villarreal era “el jefe de seguridad de los boliches”
“Cemento” y “Cromañón” y que “al concurrir a los mentados lugares
era informado que estaba bajo las órdenes de Villarreal”. En
cuanto al día en que se produjo el hecho, señaló que “[c]uando
terminó de tocar ‘Ojos Locos’, por orden de Raúl Villarreal, se
cerraron los portones principales para que la gente no ingrese sin
pagar, quedando abiertas únicamente la puerta chica de la hoja
derecha y la persiana azul –pasillo amarillo-” (fs. 66.529).
Ahora bien, en la sentencia no se negó la existencia de
esa acción por parte de Villarreal, sin embargo el argumento del
Tribunal de Juicio refiere que esa acción tampoco no incidió en la
configuración del peligro o elevación del riesgo; aunque esas
evaluaciones fueron realizadas con relación al estado de las vías
de salida. Ello surgió de la valoración de diferentes elementos
984
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
que, según entendió, indican que fueron las características de las

“puertas cine” (ubicadas entre el hall de ingreso y el recinto
principal o salón propiamente dicho) las determinantes en la
evacuación del público frente al surgimiento del foco ígneo.
Adviértase, los jueces del Tribunal dijeron que “ese
cierre momentáneo de los portones principales no comportó una
situación significativa de peligro [porque] la zona de influencia
del fuego, es decir, el sector a donde estaba acotado el peligro
común para los bienes y personas […] finalizaba una vez que se
atravesaban las denominadas puertas cine”. Valoraron diferentes
“relatos [que] son contestes en afirmar en que el humo denso y
tóxico se sentía desde ese sector hacia adentro del salón […] Y
los que estaban aún expuestos a las consecuencias del incendio, no
habían quedado trabados por un efecto dominó derivado de la demora
en la reapertura de los portones principales, sino que su
permanencia en el salón propiamente dicho obedeció al obstáculo
que por sí mismas representaban las denominadas puertas cine” (fs.
67.183).
En concreto, dijeron que el “estado de las puertas cine no
fue despejad[o], en tanto la prueba sobre el punto no resulta
inequívoca. Sin embargo, si se repara en el estudio pericial que
se efectuó con la intervención de personal del tribunal, como así
también de las exposiciones de los peritos arquitectos, puede
extraerse una conclusión acerca del motivo por el cual ese sector
provocó un efecto embudo que detuvo considerablemente la salida de
los concurrentes”. Por ello, “el hecho de que se encontraran
abiertas o cerradas no resulta relevante como factor de demora en
la salida del público [pues] no es lo mismo un corredor de nueve
metros de ancho ininterrumpido de salida, que uno que a su vez se
ve dividido en seis compartimientos” (fs. 67.183/67.183 vta.).
Lo cual se condice con la apreciación del Tribunal de
Juicio en el sentido de que “a la luz de la cantidad de gente que
se encontraba fuera del local pugnando por entrar, sirvió de
contención para evitar una mayor confusión en la salida del
público” (fs. 67.184 vta.).
En conclusión, la revisión de estos puntos de la
sentencia, que fueron relevantes en la consideración de la
situación procesal del imputado Argañaraz, ante la ausencia de un
supuesto de arbitrariedad por desconocimiento de elementos
985
probatorios conducentes para resolver el punto o quebrantamiento
de las reglas de la lógica, implicaría emprender una nueva
valoración de esos elementos y la emisión de un nuevo juicio sobre
su significado. A riesgo de ser reiterativa, el control por vía
casatoria supone el análisis de razonabilidad de la sentencia y no
que se practique un nuevo juicio sin inmediación y en contra del
imputado.
Ya señalé anteriormente que, ante los límites que impone
el principio de inmediación, la C.S.J.N. ha indicado la
imposibilidad de modificar la base fáctica bajo la forma del un
juicio diferente del modo en que sucedió el hecho, tanto por medio
del tratamiento de un vicio en la calificación legal o en
aplicación de las reglas de la sana crítica (Fallos 331:2077).
En esas circunstancias, los límites de la revisión que se
debe realizar en esta instancia impiden la realización de una
nueva valoración sobre la prueba producida en el debate, pues ello
supondría reemplazar el juicio realizado por el Tribunal en favor
de uno propio –realizado en peores condiciones que aquellas en las
cuales forjó su decisión el Tribunal de Juicio- y la existencia de
esta instancia de revisión persigue controlar la decisión que
emana del juicio en los términos que he indicado al inicio de este
voto.
Por ello, en atención a los argumentos expuestos respecto
del ingreso de pirotecnia y el control que detentaba sobre los
medios de salida (“portones violeta”), era razonable concluir que
sus acciones fueron “totalmente periféricas y [que] no significan
ningún tipo de cooperación en el episodio central” (fs. 67.237).
Por lo demás, los señalamientos que destacan la
experiencia de Villarreal en la actividad que desarrollaba aportan
débiles indicios de los cuales inferir su conocimiento respecto de
las circunstancias que hacían al suceso. Además, se trata
solamente de uno de los aspectos de la responsabilidad penal
necesarios desde el punto de vista de los elementos del tipo
penal, que como he señalado reiteradamente en este voto, requiere
la existencia de un acto que le pertenezca al individuo.
Finalmente, tampoco dan cuenta de la apreciación del Tribunal de
Juicio de que resultaba “intrascendente que conociera aquellos
factores de riesgo que convergían en el peligro actual porque no
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
le era exigible que los neutralizara dado que no había asumido

efectivamente el control de la situación de peligro” (fs. 67.234).
Por lo tanto, esas alegaciones trasuntan un juicio
valorativo discrepante con los argumentos del Tribunal de Juicio
sin demostrar una posición que lo obligara a particulares
cuidados; el cual fue el punto de partida del sentenciante. Por
último, las alegaciones en el sentido de que “debía” o “pudo”
conocer no constituyen argumentos relativos a la existencia de ese
conocimiento, único extremo penalmente relevante.
En esas condiciones, fuera de la decisión que deberé tomar
dada la diferente calificación legal que entienden aplicable mis
colegas, concluyo en confirmar la absolución dispuesta por el
Tribunal de Juicio con relación a Villarreal respecto de estos
hechos (arts. 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 2, y 457, C.P.P.N.;
18 y 75, inc. 22, C.N.; 8.2.h, C.A.D.H.); sin perjuicio de la
confirmación a la que también arribaré respecto de los hechos
calificados como cohecho activo.
CUARTO:
Examen de la justificación dogmática (hecho principal).
Examinados las cuestiones relativas a la determinación del

hecho principal, corresponde analizar los argumentos que los
defensores técnicos de los imputados Chabán, Argañaraz y Díaz
introdujeron con relación a la elaboración teórica que expuso el
Tribunal, y que le permitió llegar a la subsunción legal sobre la
que basó sus conclusiones. Por ello, en razón de la función de
revisión del tribunal que integro, en lo que sigue me abocaré a
examinar la racionalidad y logicidad de estos argumentos.
En ese sentido, la defensa de Chabán denunció que el
razonamiento del Tribunal partió de “enunciados categóricos”,
adelantándose la conclusión, porque se habría construido un
“razonamiento dogmático que, a modo de silogismo, arriba
necesariamente a la conclusión adelantada” (sobre el punto se
explayó al ampliar fundamentos en la audiencia del art. 465,
C.P.P.N., del 24 de febrero, CD, 2da. parte, 30 min.). Del mismo
modo, la defensa de Díaz así como el Estado Nacional denunciaron
la falta de fundamentación en la aplicación de la ley penal.
Por ello, se procede a examinar la subsunción legal
realizada en la sentencia, de acuerdo a las reglas relativas a la
logicidad interna de los diferentes razonamientos construidos en
987
ella y que le permitieron al Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24
concluir a la condena de los imputados Chabán, Argañaraz y Díaz
por la figura legal prevista en el art. 186, C.P., que, agravada
por las circunstancias previstas inc. 5º, prevé una pena para
quien causa un incendio de prisión de ocho a veinticinco años.
En efecto, ese órgano jurisdiccional concibió las
conductas desplegadas por los imputados con relación a este hecho
como “omisiones”, es decir, ausencia de acciones. Por lo tanto,
dijo que era necesario “establecer si en particular el tipo del
delito de incendio [doloso] en cuanto reprime al que ‘causare
incendio’ [previsto en el art. 186, C.P.] permite su realización a
través de comportamientos omisivos”, a pesar de que no exista una
“cláusula de equivalencia” entre acción y omisión en la
legislación penal argentina. Es decir, “en qué supuestos la no
evitación de un perjuicio para el bien jurídico puede ser
equiparada a su realización activa” (fs. 67.114/67.115 vta.).
En esa línea, los jueces del debate dijeron que era
necesario hallar una “identidad material y estructural entre la
acción y la omisión”. Al respecto, afirmaron que esa equivalencia
se encuentra configurada cuando el imputado domina la causa
fundamental del resultado y, además, asume mediante un acto
personal ese dominio de modo efectivo. De esa forma, una omisión
es idéntica a la realización de una acción, por lo que resulta
directamente “inscribible” en un tipo penal que capta una acción
(cfr. punto XIII de la sentencia). De allí, dedujeron que aquel
precepto penal era de aplicación al caso.
No obstante conviene recrear detalladamente los argumentos
que sustentaron la construcción jurídica sobre la base de la cual
ese órgano jurisdiccional arribó a la aplicación del art. 186,
C.P.; respecto del cual no existen en el presente caso opiniones o
argumentos –por parte de los recurrentes- contra la tesis de que
ese precepto legal solamente tipifica comportamientos comisivos.
Por ello, considero prudente remitirme aquí a todas
consideraciones realizadas en la sentencia bajo examen así como a
los votos de los jueces que me preceden en este Acuerdo.
1. Fundamentos de la decisión recurrida.

En orden a fundar su posición, el Tribunal de Juicio dejó
sentado que la “teoría del dominio del hecho” sería su basamento
para determinar “cuándo se puede afirmar que un tipo comisivo de
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la Parte Especial se realiza a través de la omisión de impedir el

acaecimiento del resultado típico descripto en la norma” (fs.
67.115 vta.).
Desde el inicio, advirtió que la “imposibilidad de
encontrar parámetros de identidad obedece a que, desde un plano
ontológico, la acción y la omisión resultan conceptos
irreconducibles, pues en este campo es claro que la dirección de
un comportamiento activo hacia la consumación no puede resultar
igual a no intervenir para impedir una lesión con capacidad de
hacerlo” (fs. 67.116 vta.).
Por lo tanto, señaló que “dado que en la comisión por
omisión se pretende castigar al omitente de acuerdo a un tipo
comisivo de la parte especial y con su correspondiente escala
punitiva, no bastaría a nuestro juicio para afirmar la tipicidad
de la omisión, la mera infracción al deber especial de actuar del
garante, sino que resultará necesario hallar una identidad
material y estructural entre la acción y la omisión, que solamente
puede encontrarse en el plano normativo”. Así, “de comisión por
omisión en sentido estricto sólo cabe hablar respecto de aquellas
omisiones que, por ser portadoras de un contenido de injusto
idéntico al de la acción típica, realizan el tipo de la parte
especial y por ello son directamente y sin más subsumibles en
éste” (fs. 67.117, destacado en el original).
Hecha esa aclaración, el siguiente paso argumental
consistió en “determinar cuál es el criterio rector que nos
permitiría afirmar, en el plano normativo, que una omisión guarda
una identidad estructural con la realización activa de la conducta
típica y que en tal virtud (sic) se encuentra comprendida en el
tipo penal comisivo de la parte especial” (fs. 67.117 vta.).
Al respecto, señaló que “el criterio decisivo de la
identidad es el de la relación de dominio social, entendiéndose
por tal al conjunto de condiciones, acotadas por el tipo de lo
injusto, que fundamentan una relación específica de dependencia
del bien jurídico con respecto a un sujeto o una clase de sujetos
y que son determinantes de la posibilidad de actualización del
dominio finalista del hecho típico”. En esa línea, definió el
dominio social como “el conjunto de condiciones que permiten al
sujeto que se encuentra en esa relación concreta, y sólo a él,
tomar la decisión, y posteriormente actualizarla mediante un acto
989
de dominio concreto, de realizar la lesión del bien jurídico en
una forma típica que es, por cierto, el acto supremo de dominio”.
Por ello, “sólo puede ser idéntica a la acción aquella omisión de
una acción determinada de la que quepa afirmar que su realización
produce en general, con certeza, definitivamente y sin que sean
necesarias ulteriores intervenciones, el resultado salvador, o
dicho de otro modo: que produce, de ese modo, la contención del
potencial lesivo de la causa fundamental y determinante del
resultado” (fs. 67.117 vta./67.119).
Postuló que “sólo si un sujeto posee la capacidad de
acción de dominio de la causa fundamental del resultado y, además,
asume mediante un acto personal ese dominio de modo efectivo se
sitúa en la posición específica de garantía del tipo de comisión
por omisión y podrá ser su omisión idéntica a la realización del
tipo mediante una acción positiva” (fs. 67.119, enfatizado en el
original).
En esos términos, concibió un “fundamento común para la
acción y la omisión, que está constituido por el dominio social de
hecho, y con ello una identidad valorativa y estructural a nivel
de lo injusto típico, que permite subsumir directamente a las
omisiones, aunque acotado a los casos en que ese dominio se
verifique concretamente, en los tipos de la Parte Especial.”.
Según entendió, en estos supuestos “no se verificaría una lesión
al principio de legalidad, porque en dichas omisiones el desvalor
de la omisión como del resultado es idéntico al desvalor de acción
y de resultado que concurre en el delito de comisión, porque el
sujeto se encuentra en una posición tal que puede decidir acerca
de la lesión del bien jurídico de la misma manera que lo hace
cuando realiza una conducta activa, precisamente porque tiene ese
dominio sobre la situación típica” (fs. 67.119/67.119 vta.).
En la misma línea de argumentación, con otra apoyatura
dogmática anotó que “[a]l no existir, entonces, un fundamento de
punibilidad común –entre acción y omisión- la única razón por la
que cabe justificar la sujeción de la omisión del garante de
impedir el resultado al marco penal del tipo de lo injusto de
comisión activa, será uno de merecimiento de pena. Pero aquí, […]
la equivalencia sólo podrá fundamentarse en una semejanza de
hechos y, acaso, en una identidad de razón basada en la esfera
axiológica, pero estos son justamente los referentes de la
990
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
analogía prohibida”. Por lo tanto, sin esa equivalencia

ontológica, el “necesario juicio de identidad sólo puede
establecerse en el plano normativo de las estructuras de
imputación; lo único que justifica que a la omisión se le imponga
la misma pena que la correspondiente a la causación activa del
resultado es que el supuesto hecho omisivo en cuestión sea
estructuralmente y materialmente idéntico a su comisión activa”
(fs. 67.119 vta./67.120).
Por ello, “[a]ún cuando se reconoce que en la comisión por
omisión el proceso causal y su resultado son, por regla general,
ajenos al omitente, ello no significa que dicho proceso y ese
resultado no puedan ser jurídicamente imputados a quien, sin poner
en marcha el curso causal, ejerce un dominio sobre el mismo,
idéntico desde un punto de vista normativo al ejercido en los
supuestos de comisión activa”. En definitiva, “sólo cuando de la
posición ostentada por el sujeto surge un dominio sobre el riesgo
típico normativamente idéntico al que se obtiene por vía del
movimiento corporal que pone en marcha el proceso causal, se puede
afirmar la identidad entre la omisión y la comisión activa” (fs.
67.120).
De esa manera –explicó- “para la comisión por omisión,
sólo mediante la búsqueda de elementos de identidad estructural
con la comisión en las omisiones equiparables es posible obtener
una solución restrictiva y, por ello, conforme con el principio de
legalidad” (fs. 67.120/67.120 vta.).
En esas condiciones, mantuvo que “sí, efectivamente, la
verdadera comisión por omisión guarda identidad estructural y
valorativa con la comisión activa a nivel de injusto típico, la
cláusula [legislativa de equivalencia] en estos casos no cumpliría
ninguna función, pues las omisiones a las que venimos haciendo
referencia son directamente subsumibles en el tipo activo de la
parte especial de que se trate, justamente en virtud de esa
igualdad normativa”. Ello así, toda vez que “si se ha encontrado a
nivel de injusto típico una identidad estructural y material entre
la acción y la comisión por omisión, aquellos comportamientos
omisivos que reúnan esta igualdad valorativa –y que por cierto son
muy acotados-, son directamente subsumibles en el tipo de la parte
especial, precisamente por ser idénticos en su contenido de
injusto” (fs. 67.123).
991
Por esos argumentos, el Tribunal entendió que “los
supuestos en que es factible determinar una identidad estructural
y valorativa entre la acción y la omisión a nivel de injusto
típico, de acuerdo a los criterios rectores trazados por Gracia
Martín, Rodríguez Mesa, Silva Sánchez y Schünemann, la comisión
por omisión así restringida no es inconstitucional por resultar
directamente subsumible en los tipos activos de la parte especial
que se trate; y si esto es así, el castigo de este reducido número
de omisiones no requiere en nuestro derecho positivo de la
existencia de ninguna cláusula de equivalencia, la cual de
existir, incluso, atentaría contra la legalidad estricta al
permitir la punición de comportamientos que no guardan el mismo
desvalor típico” (fs. 67.128).
2. Examen del caso.

Sin pretensión de agotar todo el desarrollo expuesto en la
sentencia, en vista de los argumentos reseñados, entiendo que, en
orden a no violentar el principio de legalidad material, si bien
se afirma que no existe igualdad ontológica entre acción y
omisión, sería necesario establecer un criterio de identidad que
permita subsumir las omisiones directamente en los tipos legales
que fueron redactados de forma comisiva.
En efecto, más allá de la cuestión de la ontología de las
acciones, cuando se tiene en mira sancionar determinada conducta
omisiva hay que establecer una situación en la cual la ausencia de
un comportamiento genera responsabilidad penal; pues en estos
casos, en verdad, existen comportamientos activos –por ejemplo, el
alejarse del lugar- pero son irrelevantes, dado que se persigue
captar el no hacer. Ello, en otras palabras, supone que el
legislador recurre a factores normativos para determinar cuándo un
incremento del riesgo tolerado o el acaecimiento de un suceso
lesivo pueden ser imputados al agente omitente.
Sin embargo, cuando no existe un tipo penal de omisión
para el caso ni el Código Penal contiene una regla de equivalencia
entre acciones y omisiones, si se persigue sancionar penalmente
una omisión –ausencia de un acto– por aplicación de un tipo penal
que capta una conducta pero describiéndola de forma activa –
presencia de un acto–, es indispensable dar cuenta de un
fundamento común que permita equiparar la ausencia y la presencia
del acto, o sea, la omisión y la acción. Ese requerimiento está
992
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
dado por la exigencia de que los comportamientos humanos, para ser

punibles, deben estar expresamente previstos en la ley al momento
del hecho.
El Tribunal del debate dijo que esa identidad está dada
por “el dominio sobre la causa fundamental del hecho” o “la
relación de dominio social”, cuyo contenido definió como un
conjunto de condiciones que fundamentan una relación de
dependencia del bien jurídico a un sujeto, que permiten -sólo a
él- tomar la decisión de omitir una acción que “produce en
general, con certeza, definitivamente y sin que sean necesarias
ulteriores intervenciones”, la contención del potencial lesivo de
esas condiciones, que constituirían la causa fundamental y
determinante del resultado.
Al realizar esas consideraciones se preocupó por señalar
que se diferenciaba de lo que denominó “la opinión mayoritaria”
que “basa el juicio de imputación solamente en la infracción a ese
deber de actuar y en el desvalor del resultado, pero no permite
encontrar una identidad a nivel de injusto típico entre el
desvalor de acción y omisión” (fs. 67.124), destacando así la
necesidad de una posición de garante específica, que radicaría en
la efectiva asunción del dominio personal sobre una situación de
peligro preexistente y absolutamente determinada.
En sus palabras, el “fundamento común para la acción y la
omisión, que está constituido por el dominio social de hecho, y
con ello una identidad valorativa y estructural a nivel de lo
injusto típico, que permite subsumir directamente a las omisiones,
aunque acotado a los casos en que ese dominio se verifique
concretamente, en los tipos de la Parte Especial.”. La razón de
ello, es que “el sujeto se encuentra en una posición tal que puede
decidir acerca de la lesión del bien jurídico de la misma manera
que lo hace cuando realiza una conducta activa, precisamente
porque tiene ese dominio sobre la situación típica” (fs.
67.119/67.119 vta.).
Este punto es medular para la construcción dogmática
realizada en la sentencia. Con todo, observo que a lo largo del
desarrollo de los fundamentos se escribió que esa identidad es
“valorativa y estructural”, también que el supuesto es
“estructuralmente y materialmente idéntico”, “idéntico desde un
punto de vista normativo” o que se trata de una “identidad
993
estructural”. Asimismo, se afirmó que “los únicos supuestos de
comisión por omisión admisibles serían, precisamente, los que
resulten inscribibles en los tipos de la Parte Especial, por ser
estructuralmente idénticos a los supuestos de realización activa
de los mismos”, porque “en dichas omisiones el desvalor de la
omisión como del resultado es idéntico al desvalor de acción y de
resultado que concurre en el delito de comisión”, y que la
“identidad sólo puede establecerse en el plano normativo de las
estructuras de imputación” (fs. 67.119 vta./67.120).
Como se puede apreciar, la definición de la identidad
sobre la cual el mismo Tribunal sustenta la equivalencia –se la
define alternativa o conjuntamente como estructural, valorativa,
material y/o normativa- no es unívoca. Ello plantea una primera
cuestión, pues resulta claro que se trata de establecer una
identidad entre un hacer y un no hacer, tal que permita sostener
que se está frente a lo mismo y no a un supuesto análogo, toda vez
que esto último se encuentra vedado por el mandato de legalidad
estricta. Si no está claramente establecido en qué consiste esa
identidad, entonces será doblemente improbable, sino imposible,
averiguar si en el caso efectivamente concurrió. Una conclusión en
ese sentido conllevaría un vicio en la justificación de la
decisión, con los efectos anteriormente señalados, pero también
resultaría apresurada si del desarrollo de los argumentos que la
sustentan surge claramente su tenor.
Por esa razón, arribado a este punto y teniendo en cuenta
los diferentes agravios deducidos por las partes, se plantean dos
niveles de análisis, ordenados teniendo en cuenta las reglas para
analizar las cuestiones constitucionales, que mandan examinar
primero la correspondencia de la norma con el caso para, luego,
determinar si su particular interpretación resulta acorde al texto
constitucional o no.
El primero de esos niveles persigue responder el siguiente
interrogante: ¿se da en el caso en concreto la identidad que se
concibió en la sentencia? En efecto, más allá de las
consideraciones generales, lo cierto es que los tribunales están
llamados a resolver casos sobre hechos puntuales y teniendo en
cuenta, en fin, las circunstancias en las que se desarrolló un
determinado acontecimiento histórico. Esto supone la motivación de
las premisas fácticas y la demostración de los pasos lógicos que
994
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permiten arribar a la conclusión; es decir, la justificación

externa e interna de la decisión.
Luego, y sólo en el caso en que la respuesta fuera
positiva, es decir que se pueda afirmar que se trata de uno de
aquellos de los que se pregona aquella identidad determinada,
entonces cabría averiguar si, a la luz de los diferentes
principios del derecho penal moderno propio de un Estado de
Derecho, ¿es legítima la aplicación de esa identidad?
El fin de esta discusión, también planteada por los
recurrentes, es determinar si un acontecimiento histórico es
captado o no por la norma penal. El punto de partida lo
encontramos en que el principio de legalidad sustantivo (nullum
crimen sine lege) es una garantía en favor del acusado que
determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de
determinación) que posibilite la diferenciación de las distintas
conductas contenidas en la ley penal (cfr., SCHÜNEMANN, Bernd, Nulla
poena sine lege?, Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1978, pp. 4
y sgtes.; ROXIN, Claus: Strafrecht, Algemeiner Teil, 3º Edic. Beck,
München, 1997, p. 98 y MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal, parte
general, 5º Edic., Reppertor, Barcelona, 2000, p.78; cfr. causa
6549, “Peralta, Diego Marcelo s/ recurso casación”, reg. nro.:
739/06, rta.: 04/07/2006).
La importancia del punto se aprecia aún más cuando “la
restricción o limitación proviene del derecho penal, [porque aquí]
es preciso observar los estrictos requerimientos característicos
de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el
principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa,
precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad
jurídica al ciudadano”. Por estas razones, “en la elaboración de
los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y
unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando
pleno sentido al principio de legalidad penal” (Corte IDH, Kimel
vs. Argentina, sentencia del 02/05/2008, § 63 y sus notas), en
orden a “no conferir una discrecionalidad sin trabas a los
encargados de su aplicación” (Corte IDH, Ricardo Canese Vs.
Paraguay, sentencia del 31/08/2004, § 124).
En fin, que estén presentes las exigencias que nacen del
principio de legalidad material o nullum crimen sine lege, en
cuanto “[n]adie puede ser condenado por acciones u omisiones que
995
en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable” (art. 9, C.A.D.H) o “[n]adie puede ser condenado por
actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivos según el derecho nacional o internacional” (art. 15, 1º
párr., P.I.D.C.P.). Evidentemente, este aspecto también involucra
el principio republicano de gobierno y las diferentes competencias
constitucionales.
Ahora bien, en cuanto al primer punto se debe partir
necesariamente de la descripción legal de la conducta sobre la
cual se trabajó en la sentencia que, tal y como se encontraba
prevista al momento del hecho, sanciona a “el que causare
incendio, explosión o inundación” (art. 186, C.P.). Sobre las
características y naturaleza jurídica de esta figura legal,
entiendo prudente remitirme a las extensas consideraciones
realizadas en el voto que lidera este Acuerdo, así como a las
realizadas en la sentencia bajo examen. Desde allí se podrán
recorrer los argumentos a fin de examinarlos conforme a los
principios enunciados al inicio.
Con relación “al conjunto de condiciones, acotadas por el
tipo de lo injusto, que fundamentan una relación específica de
dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto”, o “causa
fundamental del resultado”, el Tribunal Oral dijo que estaba
conformada por “el uso de elementos de pirotecnia dentro del
local; la existencia en el techo de material inflamable; el exceso
abrumador de concurrentes al espectáculo y finalmente la situación
de los medios de salida, particularmente, el caso del portón
denominado ‘alternativo’” (fs. 67.165). Esos hechos, en su visión,
estaban ordenados de manera necesaria a la posible lesión al bien
jurídico, y constituían lo que denominó posición de garantía
genérica, en tanto habían sido establecidos y dispuestos por los
imputados.
Sin embargo, la vaga identidad de la acción y la omisión
es recortada o limitada desde el inicio, pues el Tribunal de
Juicio descartó toda relevancia penal de un conjunto de
infracciones de normas de seguridad detectadas, que datan de
momentos anteriores al inicio del recital. En otros términos, en
la configuración legal de la sentencia se quitó toda referencia a
las infracciones de las normas de seguridad que se debían tomar en
996
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuenta a la hora de llevar adelante un espectáculo de esas

características.
Así, sostuvo que las irregularidades detectadas no
realizaban tipo de injusto penal alguno, pues “todas las conductas
activas u omisivas previas al ingreso de los espectadores al
lugar, no pueden ser consideradas penalmente relevantes,
precisamente, porque antes de ello no existe comienzo de ejecución
de ningún tipo penal” (fs. 67.164).
En esa línea, señaló que “la situación de peligro para el
bien jurídico cumplía la misma función que los actos preparatorios
en la comisión. Es decir, que si bien en un principio resulta
atípica, pues no aparece como la realización prohibida por la
norma, dicha situación cuando entra en la esfera de posible
influencia del sujeto, está ya organizada de un modo adecuado en
dirección a la lesión del bien jurídico. Cuando el sujeto ha
asumido el dominio de esos factores causales se encuentra ya en
posición de decidir sobre la lesión de ese bien, tanto mediante la
realización de una acción como dejando que siga su curso” (fs.
67.164 vta.).
En el mismo sentido, planteó que “la organización del
recital de “Callejeros” de parte de Omar Chabán y Diego Argañaraz,
en su origen, resultaba una situación atípica, pues los
preparativos previos del evento, aún cuando podían considerarse
antirreglamentarios, no constituían un peligro inminente de lesión
hacia el bien jurídico y tampoco los colocaba, antes del ingreso
de los espectadores, en posición de decidirse sobre la lesión”
(fs. 67.164 vta.).
Y dijo que “ese peligro inicial se fue transformando en
uno prohibido y distintos aspectos de la organización del recital
en esas condiciones cobraron una significación tal, que
inequívocamente iban dirigidos hacia la producción del injusto
típico, en el caso, el incendio con peligro común agravado por el
probable resultado muerte” (fs. 67.164 vta.).
En verdad, es claro que –en principio- solamente algunas
de esas irregularidades fueron apreciadas por el Tribunal de
Juicio al momento de concebir el desvalor de acción, de lo cual
cabría deducir que ésta fue concebida después del ingreso de los
espectadores. No obstante ello, algunos de los “factores”
seleccionados parecen haber sido dispuestos con anterioridad al
997
ingreso del público (instalación de materiales en el techo, cierre
o traba de salidas de evacuación, cantidad de entradas puestas a
la venta, etc.).
En efecto, mientras que es posible reconstruir cierto
desarrollo temporal de algunos factores, ello no sucede respecto
de otros. En particular, no es el caso que las condiciones de los
medios de salida o los materiales instalados en el cielorraso
fueran menos determinantes del resultado antes del ingreso del
público que luego de ese momento. Las acciones de disponer el
cierre del portón alternativo así como la instalación (o no
retiro) de ciertos materiales en el cielorraso fueron anteriores,
incluso, a la apertura del lugar el día del hecho.
Claro está, el peligro propio que importa el incendio no
podría haberse configurado sin el ingreso de personas al lugar, y
esa parece ser la razón por la que el Tribunal descarta la
relevancia penal de las irregularidades anteriores. Sin embargo,
la preeminencia otorgada a esos “factores”, que en la tónica del
Tribunal estaban bajo el dominio de los organizadores, demuestra
que algunas de esas irregularidades previas a ese momento sí
fueron tomadas en consideración al determinar el disvalor de
acción.
No parece, pues, que toda disposición anterior al ingreso
de público fuera completamente irrelevante en términos penales;
sólo serían atípicas por sí mismas. Lo que sucede es que esas
acciones u omisiones no son per se elementos relevantes en la
construcción dogmática tal como la presentó el Tribunal Oral en lo
Criminal Nº 24; pero, al mismo tiempo, permiten construir el
concepto de “organización” y “organizador” de los factores que se
tomarán como “determinantes del resultado”.
Se desechan las irregularidades como penalmente relevantes
pero se valoran como contenido de injusto, porque la posición de
garante “genérica” está concebida sobre criterios estrictamente
materiales. De esa forma, la determinación de la situación típica
parece estar guiada por la necesidad de dar con ciertas acciones
que expliquen el resultado, porque no encuentro ninguna otra razón
para no descartar de plano las irregularidades dejadas de lado
como penalmente irrelevantes al inicio. Si ese fuera el caso, no
sólo perderían todo sentido las disposiciones denunciadas pero no
tomadas en cuenta por el Tribunal, por ejemplo, las de detección y
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
extinción de focos ígneos, sino también las que utilizó para

construir su postura.
Esa forma de razonar, tiene el riesgo de deducir el
desvalor de acción del desvalor de resultado, lo cual también
mella la identidad que pretende encontrar el Tribunal en su
particular forma de razonar, dado que esa identidad es entre una
acción y una omisión, independientemente del resultado. Por ello,
sin perjuicio de señalar que no queda totalmente despejado en qué
consiste esa identidad, lo cierto es que una hipótesis que
necesite de un recorte parcial de los hechos tiene el defecto
epistemológico de no explicar la totalidad de las conductas de los
imputados.
En pos del respeto al estado jurídico de inocencia, la
culpabilidad de un imputado se debe probar con certeza. En ese
sentido, son atendibles los distintos agravios esgrimidos contra
el fallo en cuanto se consideraron irrelevantes ciertas acciones u
omisiones por parte de los imputados. La eliminación de toda duda
razonable supone que la hipótesis acusatoria “acoja favorablemente
el mayor número de confirmaciones; que explique de manera
satisfactoria, en términos de experiencia, el porqué del hallazgo
en el lugar de los hechos y en el contexto de la acción del mayor
número de los datos probatorios relevantes, sin dejar fuera alguno
fundamental; y que, al mismo tiempo, resista las contrapruebas que
se le hayan opuesto; al contrario de lo ocurrido con las hipótesis
alternativas, que no habrán podido soportarlas” (ANDRÉS IBÁÑEZ,
Perfecto, Prueba y convicción judicial en el proceso penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 93 y sgte.; cfr. en el mismo
sentido FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 8ª Edic., Trotta,
Madrid, 2006, p. 150).
Sin embargo, el Tribunal de Juicio dijo que “en el caso
concreto de “República Cromañón”, el mero hecho de que Chabán y
Argañaraz hayan sido organizadores del espectáculo, si bien
permite sostener que revisten una posición de garante genérica, no
los coloca todavía en situación de realizar el tipo de incendio en
comisión por omisión, si no se demuestra que hayan asumido
mediante un acto personal el control de los factores determinantes
del resultado”.
Desde este punto de partida se advierte que el
razonamiento es circular, pues si los imputados fueron los
999
organizadores porque concibieron, montaron y pusieron en acto los
factores determinantes del resultado, ello supone que tenían el
control sobre todos esos extremos; desde allí se tuvo por probada
la posición de garante genérica. Luego, es claro que la asunción
del dominio no puede ser tal sino el mantener el dominio inicial,
dado que la posición de garante genérica se construyó sobre
criterios materiales.
En esa línea es que planteó que “la presencia acreditada
de los nombrados en el local ‘República Cromañón’ realizando
conductas activas relacionadas con el desarrollo del evento en los
momentos previos al comienzo del recital de ‘Callejeros’, es
decir, cuando la situación ya se encontraba dirigida a la posible
lesión del bien jurídico, permite afirmar con certeza que ambos
asumieron efectivamente el dominio de dicha situación” (fs. 67.185
vta,). Ello, en el análisis del Tribunal, “importa afirmar que los
nombrados se encontraban en posición de garante específica” (fs.
67.186 vta.).
En otras palabras, se remarcó la necesidad de que exista
un acto personal de asunción del control de “los factores
determinantes del resultado”, y se afirmó que la mera presencia de
los imputados en los momentos previos al comienzo del recital de
“Callejeros” permite deducir que ambos “asumieron efectivamente el
dominio de dicha situación”. Es que esa “asunción” fue inicial y
ya había ocurrido, pues en la tesis del Tribunal fueron ellos
mismos quienes montaron los factores determinantes del resultado,
aspecto directamente relacionado su temprana definición en el
sentido de que sólo Argañaraz y Chabán organizaban el espectáculo.
Por ello, la posición de garante específica se sustentó
sobre los mismos hechos valorados para fundar la posición de
garante genérica. Pero además, se pasó de afirmar un control sobre
los “factores” a un dominio de la “situación”, lo cual debió ser
explicado dado que constituye un paso lógico fundamental en su
desarrollo argumental.
Si la necesariedad de la “asunción” de la situación por el
mero hecho de su presencia en el lugar está prefijada porque ellos
son los organizadores, se funden así dos niveles de análisis, que
en la tónica del Tribunal son bien diferentes. En la medida que la
teoría expuesta en la sentencia reclama un segundo elemento (un
acto personal de asunción efectiva del dominio de los factores de
1000
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
riesgo), claramente diferenciado de la función de protección de un

bien jurídico o posición de garante genérica, en orden a salvar la
legalidad de la imputación, resultaba necesario fundarlo en
sucesos diferentes.
Si la justificación de ese extremo está apoyada en los
mismos elementos fácticos que dan sustento a la posición de
garante genérica (que no impide por sí sola la violación al
principio de legalidad material), la afirmación de su
configuración en el caso en concreto es meramente dogmática, dado
que carece de todo sustento en los hechos de la causa. Luego, son
aplicables aquí los mismos principios de la motivación de los
hechos respecto de todos los elementos que configuran una
particular forma de subsunción legal.
Sin perjuicio de ello, en la sentencia se consignan
algunos actos particulares que darían cuenta de esa asunción del
dominio. Respecto del imputado Chabán el Tribunal manifestó que,
momentos antes del inicio del foco ígneo, “paró la música de fondo
que se estaba reproduciendo y se dirigió al público para
reprocharle su actitud sobre el uso de pirotecnia [lo cual]
demuestra que el nombrado tenía en sus manos efectivamente el
control sobre el recital [y que] asumió mediante una conducta
activa el dominio sobre la situación peligrosa, lo cual lo coloca
en la posición de garante específico de la que venimos hablando”
(fs. 67.185 vta.). Y remarcó que “tal era el dominio que Chabán
tenía sobre la situación de peligro, que no solamente llegó a
detener el show que hasta el momento se estaba desarrollando, sino
que incluso hasta hubo tiempo de que el público le respondiera a
sus manifestaciones”; por lo tanto, “[e]n todo momento pues, podía
decidir si el evento continuaba o no en las condiciones en que se
estaba realizando” (fs. 67.186).
Estas aseveraciones suponen que el hecho de que Chabán
pudiera detener la reproducción de música y hablar a través del
sistema de sonido instalado en el lugar, implicaba –
necesariamente- un control sobre los factores determinantes del
resultado. En otras palabras, que si detenía el sonido controlaba
el estado de los medios de evacuación, la disposición de
materiales instalados en el techo, la cantidad de asistentes y,
sobre todo, podía disponer sobre el uso de pirotecnia dentro del
lugar.
1001
El Tribunal, sin ningún tipo de explicación al respecto
dijo que Chabán asumió el control en términos generales sobre “la
situación” o “el evento”: entendió que el control sobre la música
o el sonido es equivalente al control sobre el desarrollo de los
“factores” determinantes del peligro. Esto, puede fundar un poder
de control sobre el desarrollo general del espectáculo, ya que él
era el encargado general del local, sin embargo, nada dice sobre
la asunción de un control sobre los factores determinantes del
peligro. En tanto (según el desarrollo de la sentencia) tiene el
mismo contenido que la omisión penalmente relevante, me explayaré
sobre el punto al momento de analizar las características de la
acción debida.
Con relación a Diego Argañaraz, sostuvo la idea de que
“asumió también mediante un acto voluntario el dominio sobre la
situación de peligro que estaba preordenada a la lesión del bien
jurídico” (fs. 67.186).
A su respecto, dijo que “fue visto el día 30 por el
interior del local y en el hall de entradas [e] impartió
directivas sobre los medios de egreso, indicándoles a Mario Díaz
que abriera los portones color violeta y a Leonardo Djerfy que
cerrara la puerta que comunica el camarín con el estacionamiento
del hotel” (fs. 67.186). Además, señaló que “tenía poder de
disposición del personal de seguridad en la entrada, podía decidir
quienes ingresaban o no al lugar e incluso tenía el poder de
impartirle directivas a las personas encargadas del sonido, en el
caso Leggio y sus empleados” (fs. 67.186).
Por todo ello, postuló que tenía “la misma posibilidad de
influir en el evento para detener el show tal como lo hizo en
cierto momento Chabán. Además, podía dirigirse a sus compañeros
del grupo musical y decirles que en las condiciones en que se
venía desarrollando el espectáculo no salgan al escenario” (fs.
67.186).
Estos son los fundamentos del Tribunal para afirmar que
Argañaraz tenía dominio sobre el curso del suceso. Ahora, en
primer lugar existe una contradicción insalvable respecto de los
“portones violeta”, dado que el estado de esa vía fue expresamente
descartado por el Tribunal con relación a la configuración del
peligro.
1002
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En efecto, sostuvo que el “cierre momentáneo de los

portones principales no comportó una situación significativa de
peligro [pues] la zona de influencia del fuego, es decir, el
sector a donde estaba acotado el peligro común para los bienes y
personas, había quedado constituido por ambos pisos del salón y
finalizaba una vez que se atravesaban las denominadas puertas
cine” (fs. 67.182).
Destacándose con estas aseveraciones, “que el cierre
inicial de los portones violetas sobre la hora de inicio del
espectáculo para impedir el ingreso de las personas que aún se
encontraban afuera del local sin entrada, no tuvo una influencia
decisiva en la configuración concreta del supuesto de hecho”. Ello
así pues, quienes “estaban aún expuestos a las consecuencias del
incendio, no habían quedado trabados por un efecto dominó derivado
de la demora en la reapertura de los portones principales, sino
que su permanencia en el salón propiamente dicho obedeció al
obstáculo que por sí mismas representaban las denominadas puertas
cine” (fs. 67.183).
Asimismo, al momento de analizar el conocimiento de
Chabán, se reafirmó que “la cuestión relativa al cierre momentáneo
de los portones principales –las puertas violetas- no constituyó
un elemento determinante para la configuración concreta del hecho
[razón por la cual] el conocimiento de este extremo no resulta
necesario” (fs. 67.206 vta.).
Análogas consideraciones caben con relación a la puerta
que va desde el camarín al estacionamiento del hotel, dado que no
fue considerada por el Tribunal como vía de evacuación al momento
de analizar el estado de los medios de salida como uno de los
“factores” determinantes del resultado (cfr. punto XIX.D de la
sentencia).
Luego, si de esos hechos se quiere inferir que Argañaraz
tenía control sobre los medios de evacuación, entonces era
necesario explicar cómo es que eso es posible cuando las dos vías
que menciona fueron descartas a efectos del peligro típico. Pues
de lo que se trataba en ese punto era de fundamentar que el agente
había asumido el control sobre los medios de salida que aportaran
en la configuración de la situación típica.
El segundo extremo no fue considerado al momento del
examen de ese factor de riesgo. En cuanto al primero, de las
1003
constancias de la causa surge que, por el contrario, no sólo fue
Villarreal y no Argañaraz quien ordenó cerrar los “portones
violetas”, sino que éste último le solicitó su apertura a Mario
Díaz, pero no fue obedecido (sin perjuicio de señalar que, por
otras razones –con las que coincido-, el Tribunal de Juicio
descartó la relevancia penal de esa acción).
En efecto, conforme surge de la sentencia, el testigo
Gustavo Adrián de Jesús, quien se encontraba sobre la vereda, dijo
que “vio a Villarreal dar la orden de cerrar el portón de acceso a
las boleterías […] supuestamente para que no se ‘colaran’
personas, según escuchó por comentarios. Puntualmente, pudo
observar que el propio Villarreal con la colaboración de Mario
Díaz cerraron ese portón” (fs. 66.393 vta.); en idéntico sentido
testificó Damian Espinoza. También Mirta Enríquez “ratificó que en
ese momento Villarreal mandó cerrar el portón grande que daba a la
boletería pues un grupo de jóvenes que carecían de entrada
intentaba ingresar a ‘Cromañón’” (fs. 66.538).
En particular, el propio Mario Díaz dijo que “[p]ara
evitar que esas personas accedieran en malón al local, los
portones principales se arrimaron para ser cerrados. […] Recordó
que en ese momento vio a Argañaraz, quien le manifestó que abra
esos portones porque hacía mucho calor; de todos modos […] no le
hizo caso, pues si abría esas puertas, toda la gente que estaba
afuera hubiera ingresado por la fuerza. No recordó que alguien de
la banda ‘Callejeros’ hubiera efectuado otro requerimiento” (fs.
66.589).
Finalmente, Fernando Horacio Zerpa, personal de control
ese día, refirió que “él, junto a uno de sus compañeros, fueron
los encargados de abrir el portón ‘violeta’ que se encontraba
cerrado por orden de Raúl Villarreal” (fs. 66.527).
Por lo tanto, constituye una afirmación parcial y sesgada
en contra del imputado -Argañaraz-, que además desconoce las
constancias de la causa, inferir de allí un dominio sobre los
medios de salida, porque no sólo su opinión fue totalmente
desoída, lo cual da cuenta de que no podía decidir sobre esa vía,
sino que él perseguía habilitarla y no clausurarla. Ninguna
posición de garantía por parte de Argañaraz, construida sobre
criterios materiales, se puede deducir de allí.
1004
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En segundo término, se sostiene que tenía control sobre el

ingreso de asistentes pues detentaba “poder de disposición” sobre
el personal de seguridad. Sin embargo, de ello sólo se puede
inferir que había asumido el control o tenía responsabilidad sobre
el exceso de concurrentes, lo cual fue valorado por el Tribunal al
momento de construir la posición de “organizador” que le achaca a
este imputado.
El ingreso excesivo de concurrentes fue determinante en la
lógica del Tribunal para dar por configurada la situación típica,
pero el control sobre el ingreso es un acto diferente a asumir el
control sobre el exceso. Éste, en verdad, está vinculado con la
cantidad de entradas puestas a la venta, lo que depende de una
observación ex ante de las dimensiones del local y seguridad de
los espectadores, o desatendiendo esos cuidados. Ni a Argañaraz ni
a quienes controlaban se les podía exigir que no dejaran ingresar
a quienes tenían sus entradas legítimamente adquiridas. Por lo
cual, nuevamente, adquiere importancia otro conjunto de conductas
relacionadas con la decisión de poner a la venta un determinado
número de entradas.
La vigilancia sobre el ingreso, en verdad, adquiere
importancia no ya con relación a quién entra y quién no, sino a
las condiciones en que lo hace; en particular, si se respetan las
normas de admisión atinentes a, por ejemplo, la prohibición de
ingreso con pirotecnia. Si ello es así, era necesario explicar
cómo tenía el control de un ingreso de pirotecnia más o menos
eficaz y por qué de allí se puede inferir que dominaba el
desarrollo de la situación típica, también conformada por otros
factores. Este aspecto, en verdad, tiene relevancia sustancial
para determinar si existió un debido cumplimiento de las normas de
cuidado respectivas.
En tercer lugar, el Tribunal afirmó su posición de garante
específica pues podía impartir directivas a quien se encargaba del
sistema de audio. En principio, caben aquí las mismas
consideraciones realizadas respecto del imputado Chabán, dado que
la posibilidad de incidir en la reproducción de audio no significa
asunción del dominio de ningún componente de la situación típica.
Pero, aun si así fuera, no advierto que ello sugiera una
asunción total sobre el control de sonido del recital, dado que en
el mismo lugar se encontraba Chabán. En efecto, esa asunción no
1005
podía tener, como afirma el Tribunal, la misma posibilidad de
influir en el evento que la que detentaba: tanto respecto de la
detención del sonido como de la aparición de la banda en el
escenario, su acción dependía de la voluntad de otras personas
(grupo de sonidistas y músicos).
En cuanto a esto último, también se mencionó que Argañaraz
podía pedirles a los miembros de “Callejeros” que no subieran al
escenario. Esta afirmación, en verdad, no guarda ninguna relación
con la asunción del dominio de la situación de riesgo, porque el
sugerir, incluso obligar o forzar, a los músicos a no aparecer en
escena no implica una asunción del control de ninguno de los
factores que configuran la causa del resultado.
De esa manera, actuar en tal sentido no supone asumir el
control de los medios de salida, de la instalación de ciertos
materiales en el cielorraso ni, menos aún, el exceso de asistentes
en el lugar. Por lo demás, sólo es posible concebir cierta
relación de esa posibilidad con el uso de pirotecnia, cuando antes
se supone, al igual que en el caso anterior, una conexión entre el
inicio del recital y el uso de pirotecnia.
Como se desprende de todo ello, caben aquí dos
consideraciones. Primero, no existe en la sentencia que estamos
analizando una fundamentación coherente, acabada y apoyada en los
hechos del caso que permita concluir con certeza que los imputados
asumieran, mediante un acto voluntario, el dominio de la causa
fundamental del resultado, constituida por determinados factores
de riesgo, y que, por lo tanto, detentaran una posición de garante
específica en los términos que allí fue concebida.
Aquí se aprecia el vicio de fundamentación que mencioné
anteriormente, pues la ausencia de un hecho que demuestre ese acto
de asunción de dominio está dada porque ya la puesta en marcha de
esos factores fue obra de los mismos agentes. En este sentido,
entiendo que es contradictorio fundar la posición de garante
específica afirmando que podían asumir lo que ya les pertenecía
como lo sería, respecto de la posición de garante genérica,
concebir que esos factores eran autónomos de manera tal que los
imputados pudieran asumir su dominio.
Adviértase, no se trata de afirmar una determinada teoría
o posición sobre qué debe entenderse por una omisión impropia,
sino de marcar que la sentencia adolece de fundamentación
1006
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
suficiente para sustentar la tesis que defiende. Si el fin último

de su argumentación era lograr identidad entre una omisión y una
acción, de modo de “inscribir” directamente lo primero en un tipo
penal que captura lo segundo, la alegación de esa identidad
desprovista de toda apoyatura en los hechos relevantes impide
completamente cualquier justificación la imputación de un tipo
penal comisivo a la omisión concebida en el caso en concreto.
El siguiente punto central es que en la construcción de la
posición de garante específica (que consiste en el control de los
factores determinantes del resultado) se valoró la acción que, en
opinión del Tribunal, tenía la virtualidad de evitar el
acaecimiento del resultado. En efecto, en el caso de ambos
imputados se señaló que controlaban el sonido o la aparición de
los músicos al escenario.
Sin embargo, no se afirmó que lo peligroso fuera el inicio
del concierto de “Callejeros” sino ciertos factores que
configuraban la situación típica desde antes. Teniendo en cuenta
que el desenvolvimiento de estos factores no era homogéneo pero sí
independiente al desarrollo del concierto de esa banda, o de
cualquier otra, se debería explicar cómo es que su control
implicaba necesariamente el dominio de los factores de producción
del resultado.
Ahora bien, sin perjuicio de la ausencia de fundamentación
sobre estas cuestiones, incluso en el caso en que se pudiera
sustentar la hipótesis del Tribunal sobre la existencia de una
asunción del dominio de la situación típica, lo cierto es que
resta analizar, en los términos en que es requerida por las bases
dogmáticas sentadas en la sentencia, cuál “fue la omisión
penalmente relevante que, por contener el mismo desvalor de
injusto típico, es equiparable a la realización activa del tipo
que hemos seleccionado” (fs. 67.186 vta.).
El Tribunal de Juicio, en forma previa, se encargó de
resaltar que todos los factores causales “fueron los que le dieron
al suceso su propia configuración, sin que pueda otorgarse
relevancia a uno sobre otro a los efectos de la realización del
tipo de injusto”. Entonces, advirtió que para “establecer cuál era
la acción indicada para contrarrestar el potencial lesivo que iba
dirigido hacia la realización del tipo y que sin dudas hubiera
sido la conducta que definitivamente iba a alcanzar el resultado
1007
salvador, hay que pensar en un comportamiento que tenga la aptitud
para neutralizar todas los factores de riesgo mencionados y no uno
solo de ellos” (fs. 67.187/67.187 vta.).
Como se advierte, aquí se trata de otra decisión de
importancia para la construcción del Tribunal de Juicio, dado que
se pasa de concebir el proceso como producto de una multiplicidad
de factores con diversos desarrollos causales determinantes del
resultado.
De esa manera, postuló que “la única acción positiva que
lucía idónea para detener el curso causal dirigido a la producción
del resultado era, lisa y llanamente, disponer la suspensión
definitiva del espectáculo[, porque era] el único comportamiento
que por sí solo podía contener el curso de los acontecimientos y
anular de una vez el peligro de producción del incendio era dar
por concluido el show” (fs. 67.187 vta.).
En primer lugar, y con relación a lo manifestado en último
término respecto de la cuestión anterior, es del caso señalar que
en la sentencia se concluyó que “[t]odo indicaba claramente que si
‘Callejeros’ comenzaba a tocar, la pirotecnia se iba a accionar
indefectiblemente, como había ocurrido ya ese mismo día, durante
el recital de la banda soporte ‘Ojos Locos’ y también en el
intervalo entre ambos grupos cuando se reprodujo música de fondo”
(fs. 67.188 vta., subrayado agregado).
Conforme ha sido reseñado anteriormente, para la
construcción dogmática del Tribunal el lapso que adquiere
importancia se iniciaría desde el ingreso del público, pues desde
ese momento se configuraba la situación típica. Entonces, parece
lógico afirmar que venían disparándose fuegos artificiales ya en
ocasión del espectáculo de bandas que se habían presentado más
temprano ese mismo día e, incluso, sin que existiera concierto
alguno sino sólo música de fondo. Así lo reconoció el Tribunal,
tal como expondré en breve. Pero, por ello mismo, resulta inexacto
afirmar una relación “indefectible” entre el comenzar a tocar de
“Callejeros” y el accionar de pirotecnia.
En efecto, quedan dos posibilidades para sostener el
razonamiento de la sentencia: o los “factores de riesgo” ya
estaban dirigidos a producir el resultado peligroso y no hay
conexión alguna con el ingreso al escenario y comienzo del recital
1008
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de “Callejeros”, o bien se supone un inexplicado plus en el

lanzamiento de fuegos de artificios por esa razón.
El Tribunal no explicó esta segunda implicación lógica de
carácter necesario entre el comenzar a tocar y un accionar de
pirotecnia distinto del que ya existía. Tanto la ausencia de una
explicación sobre ese incremento forzoso cuanto los elementos
producidos durante el debate, dan cuenta de que, en realidad, ese
hecho no suponía ninguna modificación esencial en el uso de
pirotecnia por parte del público dentro del interior del local.
Sin embargo, en tanto y en cuanto es la única interpretación que
utiliza el Tribunal para sostener el contenido de la omisión
exigida, es necesario profundizar este punto a fin de determinar
cuál era la relación entre esos extremos.
En la sentencia se tuvo por acreditado “que el día 30 de
diciembre de 2004 se accionó una cantidad significativa de
elementos pirotécnicos –bengalas de diversos tipos, foguetas tres
tiros, petardos, baterías y candelas- en el interior del local.
Dicho accionar no se circunscribió al recital de ‘Callejeros’,
sino que se inició desde el comienzo de la jornada con el show del
grupo soporte ‘Ojos Locos’” (fs. 67.166).
Esta afirmación permite inferir válidamente que, incluso
en la hipótesis fáctica del Tribunal, el ingreso de “Callejeros”
al lugar no era una condición fundamental para el uso de
pirotecnia, pues ya antes venía disparándose. Nada indica entonces
que la acción omitida fuese necesaria sólo a partir del ingreso de
esa banda. Si esto es así, como entiendo que lo es, vuelven a
cobrar relevancia las condiciones en que se montó el espectáculo
el día del hecho, y no si el inicio del concierto de esta banda
desencadenaba un uso de pirotecnia tal que el incendio era
automático.
Los elementos reseñados dan cuenta de que incluso cuando
sólo hubiera “música de fondo” se disparaban bengalas. En este
sentido, en nada modifica la conclusión los hechos anteriores y la
variedad de argumentos que desde allí se construyeron con relación
a una supuesta actitud o predisposición “bengalera” de la banda
“Callejeros”, porque el peligro propio de la detonación de
pirotecnia en esas condiciones ya estaba configurado desde antes
de su aparición en escena. Además, de lo que se trata es de
examinar la participación de los diferentes imputados en los
1009
hechos relevantes para un tipo penal en particular, que en el caso
se afirma captaría determinada omisión y peligro para el bien
jurídico, y no otros elementos.
Entiendo haber demostrado que no existía relación
automática alguna entre el inicio del recital y el inicio del foco
ígneo. En cualquier caso, en lo que sigue, continuaré con el
análisis de los argumentos del Tribunal suponiendo que esa
relación efectivamente existía.
Respecto del caso que aquí se juzga, ese órgano sostuvo
que “el único comportamiento que por sí solo podía contener el
curso de los acontecimientos y anular de una vez el peligro de
producción del incendio era dar por concluido el show”; en otros
términos, “disponer la suspensión definitiva del espectáculo” (fs.
67.187 vta.).
Sobre este aspecto, esencial para su arquitectura
dogmática, dijo que “sólo puede ser idéntica a la acción aquella
omisión de una acción determinada de la que quepa afirmar que su
realización produce en general, con certeza, definitivamente y sin
que sean necesarias ulteriores intervenciones, el resultado
salvador, o dicho de otro modo: que produce, de ese modo, la
contención del potencial lesivo de la causa fundamental y
determinante del resultado”, tal que el agente “decide la lesión
del bien jurídico de la misma manera” que cuando lo hace por medio
de una acción (fs. 67.119, subrayado agregado).
Del mismo modo, incluso empleando una fórmula un tanto
menos categórica que ésta última, explicó que “[p]or acción
indicada hay que entender una conducta que, desde una perspectiva
ex ante, se estima objetivamente apropiada –más aún, necesaria-
para la evitación del resultado lesivo del bien jurídico mediante
una prestación positiva” (fs. 67.187 vta., subrayado agregado).
Dicho ello, su examen sobre la necesidad de esta
suspensión estuvo precedido por la negación de esa característica
en otras dos acciones (abrir todas las puertas o incautar toda la
pirotecnia que había dentro del local) que, en general y desde su
punto de vista, sólo hubieran importado la contención parcial de
los “factores de riesgo”.
Se afirmó que había “dos factores que ya en la confluencia
de la situación típica eran prácticamente imposibles de ser
modificados; […] la cantidad de público y los materiales del
1010
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
techo” (fs. 67.188). Asimismo, se descartó una incautación total

de pirotecnia por impracticable y, finalmente, se afirmó que la
habilitación de todas las vía de escape sólo hubiera modificado,
quizá parcialmente, los resultados que agravan la figura, pero no
eliminado el peligro típico.
Adviértase que la evaluación de estas acciones posibles no
se hace teniendo en cuenta la totalidad de los factores de peligro
a efectos del peligro típico, sino considerando alguno de ellos en
forma individual. Sin embargo, si con ese ejercicio se persigue
precisar la acción necesaria, como debía serlo en el caso de la
omisión penalmente relevante para la tesis del Tribunal, era
necesaria también en ese punto una consideración del conjunto de
los factores determinantes del resultado. Cualquier análisis que
desconociera esta premisa del propio razonamiento emprendido,
sería completamente irrelevante y contradictoria al momento de
justificar la determinación de la acción debida.
Ahora bien, en primer lugar conviene referirse a la
necesidad de certeza de esa acción con relación al resultado, ya
que el Tribunal afirmó que de esa manera el agente decidiría de
igual forma que en los casos de comisión. Teniendo en cuenta esos
términos, las dificultades que se presentan en este punto son
evidentes porque es indiscutible que no se puede alcanzar un
conocimiento sobre un hecho en términos de certeza, sino de grados
de confirmación de una hipótesis.
Estos problemas se ven agravados en nuestro caso, dado que
aquí se trata no sólo de “conocer” un hecho inexistente, sino de
establecer cuáles hubieran sido las consecuencias o efectos de esa
conducta hipotética en ese sentido, lo cual implica concebir la
existencia de otra situación fáctica hipotética.
En esas condiciones, es posible que ese paso esté
determinado por las reglas lógicas que gobiernan los razonamientos
deductivos. Analizar la cuestión desde este punto de vista
permitirá vislumbrar si es lógicamente viable determinar ese
extremo y, al mismo tiempo, descartar que esa acción no hubiera
producido otro efecto que evitar el incendio. Ello es así porque
las reglas de la lógica son válidas universalmente, a priori e
independientemente de la verdad o falsedad de las proposiciones
fácticas.
1011
Entonces, corresponde deducir que lo que se postula en la
sentencia es que se debe tratar de una acción que ex ante evite el
resultado disvalioso, por lo tanto hay que determinar en qué
consiste esa acción. Sin embargo, ella en verdad no existió, sino
que se partió de los hechos corroborados y de allí se dedujo que,
de haber ocurrido, habría producido determinado efecto.
Es decir, a través de los hechos probados (en concreto,
que no se suspendió el recital entonces el incendio ocurrió), se
imputó una omisión de una acción (detener el recital) porque se
supuso que ella eliminaba el resultado (evitar el incendio).
Adviértase que la necesariedad de esa conducta sólo remite a
consideraciones de tipo normativo (en el caso, la misma teoría que
postula el Tribunal) y no fáctico, pero aquella depende de la
validez de la relación entre hechos. Así, una acción es necesaria
si es suficiente para evitar un incendio, de allí que sea una
omisión penalmente relevante.
Por lo tanto, lo que se aseveró fue que de los hechos, tal
como los concibió el Tribunal, se deducía que una acción (detener
el concierto) era suficiente para producir un hecho (no incendio).
El primer paso consiste en revisar si esa deducción excluye
lógicamente lo contrario, es decir, que a pesar de la suspensión
se produjera el resultado. Luego, si las reglas lógicas no
permiten excluir esa posibilidad, corresponderá analizar la
afirmación desde un punto de vista fáctico, o sea, si en las
particulares condiciones del caso, nunca una suspensión del
recital podría haber conducido a un incendio; sin embargo, en ese
caso sólo se tratará de grados de probabilidad pero nunca de
certeza.
En cuanto al primer aspecto, la derivación lógica implica
una proposición (descripción de un estado de cosas) de carácter
condicional. Ello en nuestro caso quiere decir que si “no se
detuvo el recital” (omisión), entonces, es verdadero que “se
produjo un incendio”. En términos de lógica abstracta, significa
que “[e]l hecho p es condición suficiente de q cuando conocer la
verdad de ‘p’ permite afirmar la verdad de ‘q’” (ECHAVE, Delia
Teresa, URQUIJO María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A., Lógica,
proposición y norma, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 61). Sobre
este paso lógico se apoyó la construcción de la sentencia, dado
que esta es la hipótesis fáctica que se tuvo por probada.
1012
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
A partir de los hechos probados y aplicando esta simple

ley lógica, afirmó con valor de verdad que cuando existe la acción
“detener el recital” (que es la negación de continuó el recital)
“no se produce el resultado” (que es la negación de se produjo un
incendio). Las reglas del condicional permiten sostener que si es
verdadera la proposición condicional cuando las dos proposiciones
individuales son verdaderas (hechos probados), luego aquél también
es verdadero cuando se niegan éstas dos: con la suspensión del
recital se evitaba el incendio.
Es decir, de los hechos comprobados se saltó a un
hipotético caso, dado que para afirmar la identidad desde su
teoría es necesario suponer la existencia de una acción que
pudiera evitar el resultado dañoso. Este primer paso es correcto
desde el punto de vista lógico, y no hay nada que señalar al
respecto.
Adicionalmente, las reglas lógicas del condicional también
permiten afirmar que es falsa una proposición cuando su
antecedente es verdadero (no se detuvo el concierto) y su
consecuente es falso (no se dio el resultado típico). Esto por la
sencilla razón de que si conocer la verdad de p permite afirmar la
verdad de q, entonces es inválido sostener al mismo tiempo que si
p es cierto, lo segundo puede ser falso. En consecuencia, el
razonamiento de la sentencia aparece coherente también en cuanto
deduce que luego del inicio del concierto de “Callejeros” se
produciría el incendio, es decir, que es falso que no deteniéndose
el recital se evadía el siniestro. Afirmo que es “coherente” dado
que, al menos, ello no es posible de negar porque es correcto en
términos lógicos.
Sin embargo, cuando el Tribunal tuvo que concebir la
omisión penalmente relevante, supuso la existencia de la acción
debida y de allí afirmó que necesariamente el resultado no se
habría producido. Como anticipamos, la característica principal de
la acción omitida es que “su realización produce en general, con
certeza, definitivamente y sin que sean necesarias ulteriores
intervenciones, el resultado salvador”.
Esto significa sostener que siempre y en todos los casos
en que el antecedente fuera falso, el consecuente también lo sería
y que de lo contrario sería falso el condicional; parar el
espectáculo implicaba forzosamente la ausencia del resultado
1013
disvalioso. A diferencia de los supuestos anteriores, esto es
lógicamente incorrecto, dado que no en todos los casos en que el
antecedente es falso el consecuente debe ser falso. Precisamente,
el condicional es verdadero cuando el antecedente es falso pero el
consecuente es verdadero. Aplicado a nuestro caso: los hechos
probados no permiten excluir lógicamente que sea verdadero que se
produzca un incendio cuando se detenga el recital.
En efecto, de un supuesto condicional materialmente
verdadero, es decir, en el cual su validez depende de la verdad
fáctica de su antecedente y su consecuente, como es el caso que el
Tribunal de Juicio tuvo por acreditado, sólo se puede deducir sin
violentar las reglas de la lógica, que es inválida una proposición
que contenga un antecedente verdadero y un consecuente falso.
Por eso, si bien es probable la tesis del Tribunal que
sostiene que no se puede excluir que -con las condiciones que se
encuentran acreditadas- la continuación del espectáculo importara
el inicio de un incendio, de esa afirmación no se sigue de forma
necesaria que con su suspensión se evitaba el siniestro.
Precisamente, incluso aceptando la tesis expuesta en la sentencia,
el llevar adelante el concierto es una condición meramente
suficiente para la producción del resultado, pero ello no excluye
la verdad de la proposición “si se detenía el recital entonces (de
todas maneras) se producía el incendio”.
Esto así porque las reglas lógicas de las proposiciones
condicionales dan cuenta de que es verdadero un condicional
formado por un antecedente falso y un consecuente verdadero. Ello
permite sostener que con los hechos probados es perfectamente
posible deducir lógicamente y con valor de verdad que incluso
cuando se detuviera el recital el incendio se produciría.
En conclusión, de los hechos acreditados no se puede
excluir lógicamente que en el caso en que se suspendiera el
concierto igualmente se produjera el incendio. Los pasos lógicos
que contiene la sentencia no excluyen ese supuesto. Ello porque la
oración condicional no dice nada sobre la verdad de las fórmulas
que la integran, sino que sólo enuncia cierta relación entre dos
proposiciones simples. Entonces, de la afirmación de que el
incendio se produjo porque no se detuvo el recital, no se puede
derivar lógicamente qué hubiera pasado si se hubiera detenido,
dado que el condicional “será falso o verdadero según exista o no
1014
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
un estado de cosas capaz de verificar el antecedente y hacer

falso, al mismo tiempo, el consecuente” (ECHAVE, et. al., ibídem,
p. 74).
Al ser lógicamente posibles ambos escenarios, las
proposiciones que se pueden enunciar mediante el condicional son
contingentes. Esta definición “corresponde a proposiciones que
dicen algo sobre el mundo y cuya verdad depende de que el valor de
verdad del antecedente y del consecuente se combinen en la
realidad”, de manera tal que “es preciso examinar el mundo
empírico y buscar en él pruebas que verifiquen la proposición o
que muestren su falsedad” (ECHAVE, et. al., ibídem, p. 72/74). Por
esta razón, es que no se puede derivar, ni menos excluir, el valor
de verdad de proposiciones de las cuales no se puede demostrar la
verdad de todos sus elementos individuales.
Con este desarrollo se demuestra que no es posible excluir
totalmente la posibilidad de hacer un juicio hipotético verdadero
en el sentido de que deteniendo el recital se producía (igual) el
incendio. Si no es posible excluir a priori esa posibilidad,
entonces tampoco es posible predicar con certeza la relación entre
las dos proposiciones individuales. Ello, como se adelantó,
depende de la verdad o falsedad del estado de cosas que describa
cada proposición, lo cual nos deja en el próximo punto a examinar.
En efecto, negada la certeza, en términos de una exclusión
lógica, resta por analizar esa eventualidad desde un segundo punto
de vista, externo al razonamiento lógico y relativo a la
construcción de las premisas fácticas, para determinar si es
posible descartar, o no, un incendio en el caso de que el recital
no hubiera continuado. Aquí se debe partir del resto de las
cualidades que se reclama a la conducta omitida para que exprese
un contenido de injusto idéntico al de una acción, según la
postura adoptada en la sentencia.
En forma clara, según la concepción del Tribunal, la
acción omitida tiene otras dos características fundamentales:
evita definitivamente el resultado disvalioso y no necesita de
ulteriores intervenciones para lograr el salvataje. De esa manera,
para que el razonamiento del Tribunal sea correcto, la siguiente
pregunta debería tener, eminentemente, una respuesta
necesariamente negativa: con la sola suspensión del recital ¿se
podría haber producido el incendio?
1015
He señalado anteriormente que, aun en el entendimiento del
Tribunal de Juicio, la situación típica se encontraba configurada
desde antes que los músicos aparecieran en escena; en particular,
el lugar se encontraba colmado de espectadores y se venía
detonando pirotecnia, incluso sin ningún grupo musical dispuesto
sobre el escenario (intervalos con música de fondo). Por lo tanto,
se puede afirmar que estos dos “factores” terminaron por
configurar la situación típica, dado que el estado de los medios
de evacuación y los materiales combustibles instalados en el techo
son condiciones que fueron dispuestas con anterioridad al ingreso
del público y, también, de la misma apertura ese día.
Como bien se advierte, la utilización de pirotecnia en el
interior de “Cromañón” era determinante para la configuración de
la situación típica. Entonces, si bien la acción salvadora debe
dar cuenta de todos los factores determinantes del resultado, lo
cierto es que el uso de pirotecnia fue lo que desencadenó el foco
ígneo; los demás factores, hacían de cualquier fuego que se
desatara un incendio y ya estaban cabalmente configurados y
operando en toda su extensión. Por lo demás, más allá de su
peligrosidad constante, el uso de pirotecnia no produce por sí
solo fuego sino cuando entra en contacto con terceros elementos.
Por ello, sin perjuicio de que la acción salvadora debía
ser de tal naturaleza que permitiese neutralizar todos los
factores, por sus características, la suspensión que se reclamó
sólo podía operar per se, directamente y con alguna posibilidad de
éxito con la premura de las circunstancias del caso, sobre la
permanencia del público y uso de pirotecnia en el interior del
local.
En efecto, no es evidente una relación directa, y sin
mayores intervenciones, de la decisión reclamada con la
habilitación de los medios de salida, ni menos aún con el retiro
de los materiales instalados en el cielorraso del local.
Por el contrario, frente al no inicio o suspensión
definitiva de un espectáculo ya comenzado caben dos cursos
hipotéticos de los hechos: i) los asistentes no abandonaban el
lugar (al menos inmediatamente), permaneciendo en su interior, por
ejemplo, aguardando las razones de esa decisión o su reinicio, o
bien ii) se retiraban gradualmente de acuerdo al estado de los
medios de evacuación habilitados.
1016
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ahora bien, en cualquiera de los dos casos la utilización

de pirotecnia es perfectamente concebible, aunque -podría
argumentarse- en magnitudes diferentes: ya he dado cuenta de que
su uso fue una constante durante esa jornada. Conviene recordar,
en ese sentido, que en la sentencia se tuvo por acreditada la
“detonación de elementos de pirotecnia en el interior del salón el
día 30 de diciembre de 2004 durante toda la jornada” (fs. 67.167
vta., subrayado agregado).
De ello se sigue que, cuando el Tribunal oral sostiene que
“la única acción que definitivamente hubiera alcanzado el
resultado salvador era detener el espectáculo”, supone que así se
causaba un cambio en el desarrollo de ese factor de riesgo. Es que
si el agente está obligado a una acción que impida el resultado
sobre la base de una situación de hecho que configura una posición
de garante genérica en términos materiales, y detenta una posición
de garante específica porque asumió el control de esa situación,
es incoherente que la acción de salvataje no tenga alguna relación
con el dominio sobre los factores determinantes del resultado. En
ese momento, y con las demás condiciones establecidas, el factor
determinante en uno u otro sentido era el uso de pirotecnia. Por
ello, es evidente que la acción omitida debía dar cuenta de ese
extremo.
En este punto, si bien la defensa de Chabán cuestiona el
análisis sobre la exigibilidad de la conducta omitida sin rebatir
todas las consideraciones del Tribunal -lo cual haría defectuosa
la presentación de su agravio- sí marca que para el uso de
pirotecnia no era determinante el comienzo del recital de
“Callejeros”.
La correlación entre ambos sucesos no es evidente y
tampoco se encuentra fundada en la sentencia que de esa manera se
impedía definitivamente el accionar de pirotecnia dentro del
local, cuando este paso argumental era vital en la postura del
Tribunal, porque de otra forma no le era posible sostener que en
el caso el agente se decidió de la misma forma en contra del bien
jurídico como si lo hubiera hecho por medio de una acción de
“causar un incendio”. De esa manera, sin perjuicio de que el
agravio tal como se lo ha presentado no es procedente, lo cierto
es que da cuenta la ausencia de fundamentación sobre la cuestión,
a la que se arriba por otro canal de revisión.
1017
Similares consideraciones caben respecto de la segunda
cualidad. No se especificó en la sentencia, pero existen dos
formas de concebir una ulterior intervención: del mismo agente o
de terceras personas. Si de lo que se trata es de evaluar la
acción salvadora del bien jurídico en orden a establecer si aquí
el agente decidió de la misma forma que en un caso de comisión,
entonces con ella, se hace referencia a otra intervención del
mismo agente, distinta de la concebida como la única debida.
Este aspecto estrecha aún más la intervención requerida en
el caso, dado que decidir la suspensión del recital bastaría como
intervención para detener definitivamente el desarrollo de los
factores determinantes del resultado.
Ahora, de los párrafos anteriores se desprende que la sola
interrupción del espectáculo no detenía de forma necesaria el
curso de los acontecimientos que se venía dando, especialmente en
cuanto al uso de pirotecnia; luego, no es posible descartar de
plano la necesidad de ulteriores intervenciones.
En primer lugar, una modificación sustancial en el uso de
pirotecnia reclamaba, al menos, cierta intervención de parte de
quienes la habían ingresado pese a la prohibición de admisión y
estaban utilizando desde el inicio o, de otra forma, una activa y
decidida actuación por parte de terceras personas.
Al respecto, no es ocioso señalar que el mismo Tribunal de
Juicio consideró que, ante la suspensión definitiva del recital,
posiblemente “el público hubiera reaccionado […] rompiendo los
instrumentos musicales e incluso destruyendo gran parte del local”
(fs. 67.225 vta.). No parece ser esa una situación en la que luego
de la suspensión del recital no fueran necesarias ulteriores
intervenciones.
Incluso desde el punto de vista individual, existen
elementos que indican que, en principio, ellos no tenían el
conocimiento necesario para detener el sonido; aspecto que no fue
tratado expresamente en la sentencia. El testimonio de Leggio,
quien se desempeñaba ese día como encargado del sonido, graficó
sobre la impericia de Chabán para cortar el sonido del recital.
Él relató que “al comenzar la banda a cantar estaba muy
atento al sonido pero percibió que se detonaron bengalas y pudo
oír los fogonazos”. Inmediatamente Chabán le dijo “dame el
micrófono [y] le pidió que cortara el sonido. Éste intentó
1018
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cortarlo pero no lo logró y agregó que él tampoco ‘llegó a

cortarlo`”. Seguidamente afirmó que “Chabán se ‘avalanzó’ sobre la
consola pero no pudo apagar el sonido” (fs. 66.625 vta.).
Además, explicó “que el sonido no puede apagarse
totalmente desde ninguna de las dos consolas porque son
independientes” y aclaró “que desde el monitoreo era necesario
tocar 8 teclas para apagar el sonido [y] que en su consola Omar
Chabán tocó 7 u 8 perillas pero que ninguna era el ‘master’, es
decir, la que apagaba todo”. Agregó que “ese equipo tiene
aproximadamente 1000 perillas y tenía 26/28 canales de micrófonos
conectados” (fs. 66.626). Este relato da cuenta de que la tarea no
era sencilla y lineal, como parece haberlo concebido y afirmado el
Tribunal, razón por la cual era necesario –al menos- sopesarlo con
el resto de los elementos probatorios.
De igual manera cabría concluir respecto de los demás
“factores determinantes del resultado”, dado que si no era a
través de una intervención de propia mano por parte de los
imputados, cualquier modificación en su desarrollo hubiera
necesitado de la participación de terceros. En cualquier caso, sin
una explicación en ese sentido, no puedo concluir que ese extremo
de la identidad postulada se encuentre debidamente apoyado por los
hechos de la causa.
En esas condiciones, ninguna de estas características,
necesarias para la identidad pregonada, se encuentra fundada en la
sentencia. Además, de los hechos tenidos por acreditados por el
mismo Tribunal de Juicio, se desprende que la acción reclamada no
habría evitado el resultado, en los términos en que lo reclaman
sus postulados teóricos.
En síntesis, se sostuvo que, ante el desarrollo de
circunstancias sobre las que afirmó los imputados ejercían control
absoluto, su conducta omitida –detener el recital- podía
subsumirse directamente en un tipo legal que capta una conducta
activa –causar un incendio- porque, y esto es sustancial, son
idénticas estructural y valorativamente desde el punto de vista
del injusto típico. En otras palabras, el desvalor de la omisión
construida era idéntico al desvalor de la acción prevista
legalmente.
En concreto, no se da en el caso la difusa identidad
predicada, que fue construida sobre la base de una selección
1019
parcial de circunstancias, confundidas entre sí en la
fundamentación de ambas posiciones de garante. En particular,
respecto de la posición de garante específica, que constituía el
punto distintivo de la tesis del Tribunal, su contenido no se
motivó en hechos autónomos, sino que se recurrió a los mismos
fundamentos utilizados para la posición genérica y la omisión
propiamente dicha. En cuanto a la acción debida tal como se la
reclamó, no es posible afirmar con certeza que hubiese evitado el
resultado disvalioso; antes bien, reitero, los hechos tal como
fueron valorados dan cuenta de esa (im)posibilidad aún ante su
ejecución. De esa forma, entiendo que no se demostró que en el
caso se encuentren reunidos los extremos que permitirían la
“inscripción” de una omisión en un tipo comisivo, de acuerdo a la
teoría presentada como “marco teórico”.
Esos vicios, por cierto, permitieron que “una tesis
doctrinal elaborada con el fin de asegurar la completa igualdad
estructural y valorativa entre acción y omisión vino a
fundamentar, en el enjuiciamiento del caso ‘Cromañón’, la supuesta
equivalencia estructural y valorativa que existe entre ‘causar un
incendio’ y ‘no cancelar un concierto’. Para ello bastó con que se
interpretaran de un modo ‘flexible’ los requisitos establecidos en
dicha tesis a la hora de configurar la posición de garante así, el
hecho de que uno de los procesados en la noche de autos parara la
música de fondo dirigiéndose al público para reprocharle su
actitud sobre el uso de pirotecnia, y que el otro procesado
hubiera podido dirigirse a sus compañeros del grupo musical para
que no salieran al escenario, sirven para demostrar que ambos
poseían el ‘dominio efectivo sobre la causa fundamental del
incendio’, concretada en la capacidad de suspender el recital; o
lo que es lo mismo, que la cancelación del concierto habría
producido en general, con certeza, definitivamente y sin que
fueran necesarias acciones ulteriores intermedias, el resultado
salvador” (cfr. HAVA GARCÍA, Esther, “Comisión por omisión, dolo de
peligro e imprudencia. Un análisis a propósito de La Sentencia del
caso ‘Cromañon’”, en Revista de Derecho Penal 2010-1, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2010, p. 306).
3. Conclusión y decisión.
Según entiendo haber demostrado, más allá de si su
construcción dogmática es jurídicamente correcta o no, lo cierto
1020
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
es que en la sentencia no se encuentra fundado que en el caso en

concreto estén configurados los extremos fácticos necesarios en
orden a su aplicación.
En efecto, el Tribunal, en orden a lograr una aplicación
del tipo penal previsto en el art. 186, inc. 5º, C.P., sostuvo que
era necesario acreditar el dominio, mediante un acto personal
efectivo por parte de los imputados, de la causa fundamental del
resultado. Como expresé antes, esos extremos, en los términos que
el mismo Tribunal los definió, no encuentran el sustento fáctico
necesario en los hechos del caso, de acuerdo al material
probatorio producido y valorado.
En consecuencia, no se da en el caso la identidad
pregonada que, según ese órgano jurisdiccional, permitía afirmar
que la no evitación de un perjuicio para un bien jurídico es
equivalente a la realización activa del daño. Luego, no se puede
mantener la “inscripción” directa de las omisiones reprochadas en
el tipo penal previsto en el art. 186, inc. 5º, C.P., que capta la
acción de causar un incendio; por lo tanto, considero que no se
puede responsabilizar penalmente a los acusados Chabán, Argañaraz
y Díaz en los términos de ese delito.
Por ello, creo que al dar los motivos de su decisión, el
Tribunal prescindió de los hechos del caso se encuentran
indisolublemente vinculados a la aplicación de la ley sustantiva,
y viceversa, por lo que la subsunción legal escogida en la
sentencia suponía que cada uno de los extremos estuviera motivado
en los hechos tenidos por acreditados, de conformidad con las
reglas de la sana crítica (arts. 123 y 398, 2º párr., C.P.P.N.).
En ese sentido, la sentencia debe constituir un acto
razonado, que atienda a las peticiones de las partes, los hechos
esenciales que estén probados y considerando las pruebas
conducentes que fueran producidas durante el juicio. Su génesis
lógica debe representar un conjunto de razonamientos integrados
por deducciones e inducciones y como juicio reflejar el trabajo
intelectual del juez, quien realiza en el acto un estudio crítico
de las cuestiones planteadas por los justiciables, sus pruebas y
alegatos.
En el presente, he advertido que la sentencia sólo muestra
en este punto una fundamentación aparente, pues ha sido construida
1021
en base a premisas implícitas y afirmaciones dogmáticas que
carecen de sustento probatorio.
Por lo demás, si bien “es verdad que una afirmación
dogmática también constituye premisa mayor para la conclusión, […]
los fallos judiciales no pueden auto-sustentarse. No basta
resolver el litigio; hay que resolverlo con arreglo a criterios y
a apreciaciones que, por hallarse dotados de fuerza de convicción
puedan convencer. De otro modo la decisión no sería mas que el
producto del arbitrio ilimitado de los jueces” (CARRIÓ, Genaro y
CARRIÓ, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia
arbitraria en la jurisprudencia de la Corte Suprema, T. 1, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 259). En otras palabras: no basta
que un fallo tenga fundamentos; es menester que estos fundamentos
estén a su vez fundados, porque si no lo están entonces sólo hay
apariencia de fundamentación (CARRIÓ, et al.; ibídem, p. 260). Esto
es lo que ha sucedido en autos.
Por todo lo expuesto, puedo concluir que existió un vicio
en la justificación de la identidad pregonada como indispensable a
efectos de subsumir la omisión en un tipo penal que en su
descripción capta una acción, lo cual redundó en una inexacta
subsunción de los hechos del caso en un supuesto típico legal, o
errónea aplicación de la ley sustantiva (art. 456, inc. 1º,
C.P.P.N.); de modo que corresponde que esta Sala case la sentencia
en punto a la subsunción de los hecho en la ley sustantiva y
resuelva el caso con arreglo a la ley y doctrina que se declare de
aplicación (art. 470, C.P.P.N.).
4. Otras cuestiones planteadas.

Por último, las defensas de los imputados Chabán,
Argañaraz y Díaz, así como el Estado Nacional, plantearon diversas
violaciones a preceptos constitucionales –esencialmente con
relación al principio de legalidad material y del derecho de
defensa en juicio- en razón de la aplicación que hizo el Tribunal
de Juicio de un delito “en comisión por omisión”. A su turno, el
representante del MPF y la querella representada por los Dres.
Campos e Iglesias, sostuvieron la adecuación constitucional de esa
construcción dogmática y plantearon que el Tribunal de Juicio no
habría escogido una postura correcta desde el punto de vista
constitucional.
1022
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En esas condiciones, la conclusión a la que arribé

respecto de la aplicación de la ley penal exime de la necesidad de
analizar el caso desde el punto de mira de la alegada violación
del principio de legalidad material, dado que revela la existencia
de un acto jurisdiccional inválido que torna imposible el examen
de su interpretación legal a la luz de los principios consagrados
en la Constitución Nacional.
Finalmente, con relación a las críticas del representante
del MPF y la querella representada por el Dr. Iglesias dirigidas
contra la particular posición dogmática del Tribunal de Juicio,
dada la solución a la que se arribó en este punto, esos agravios
resultan insustanciales.
No obstante ello, sus peticiones, en el fondo relativas a
la subsunción jurídica, serán analizadas en el siguiente punto.
QUINTO:
Calificación legal de las conductas (hecho principal).
Tratados los agravios relativos a las cuestiones fácticas

de los casos de Chabán, Villarreal, Argañaraz y los demás miembros
de “Callejeros” (Santos Fontanet, Vázquez, Carbone, Torrejón,
Djerfy, Delgado y Cardell) así como el de Díaz e invalidada la
calificación legal aplicada por el Tribunal de Juicio, corresponde
en este acápite examinar esta cuestión. Con ese fin resulta
ineludible realizar algunas precisiones, tanto de carácter
procedimental cuanto estrictamente dogmático.
1. Previas y necesarias consideraciones procesales y

sustantivas.
Las resoluciones en tribunales colegiados como el que
integro se toman por mayoría; es decir, en ellos deben existir dos
opiniones coincidentes sobre la solución del problema (Fallos
325:2219; 316:609; 305:2218; 302:320).
En algunas de las cuestiones tratadas, no existe
concordancia entre los votos precedentes. Ante esa situación,
“[l]a votación debe hacerse separadamente con respecto a cada
cuestión discutida, las que van quedando así resueltas por mayoría
de votos o unanimidad. El disidente queda vinculado a lo resuelto
frente a las cuestiones posteriores” (CLARIÁ OLMEDO, Tratado…, T.
III, cit., p. 131; en igual sentido cfr. DÁLBORA, Francisco J.,
Código Procesal Penal de la Nación. Anotado. Comentado.
1023
Concordado., 8º Edic., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, p.
724).
En esas condiciones, la siguiente cuestión a tratar es
aquella relativa a la calificación legal de esos hechos. A
diferencia del punto anterior, al respecto existe un desacuerdo
entre los jueces que me preceden en la votación, por lo que se
impone una decisión que dirima la cuestión.
En concreto, mientras que en la primera de esas opiniones
–la del juez Riggi- se convalidó la calificación aplicada en la
sentencia (art. 186, inc. 5º, C.P.; estrago doloso seguido de
muerte), la jueza Catucci, que votó en segundo término, ha
entendido que no se puede dar por configurado el aspecto subjetivo
(dolo) de esa figura legal.
Básicamente, la Dra. Catucci sostuvo que los imputados
confiaban en evitar un resultado que les era previsible, porque
“[s]i nos atenemos a que con anterioridad algunos de los
coprocesados habían sorteado otros principios de incendio, puede
suponerse que también pudieron pensar en superar otro”. Es así que
dejó planteado que “la conducta desplegada con anterioridad, la
permitida y buscada ese mismo día no encaja en ninguna de las
formas del dolo, sino que se adecua sin esfuerzo a un grave
accionar culposo”. Más aún, sostuvo que esa apreciación se veía
corroborada “al no poder probar la existencia de un elemento
psicológico de unión, cual es la intención”.
Al respecto, el representante del MPF y la parte
querellante representada por el Dr. Iglesias, apoyándose en
distinta jurisprudencia y doctrina, han mantenido en esta
instancia la procedencia de una imputación en los términos del
art. 186, C.P., pues, según entienden, esa calificación no
resultaría violatoria de precepto constitucional alguno. Sin
embargo, sus argumentos, en lo sustancial, no brindan razones por
las cuales entender que esa es la interpretación correcta de la
ley penal. Tampoco los recurrentes han acercado razones valederas
para concluir que los hechos del caso den cuenta de los extremos
teóricos necesarios que permitirían subsumir una omisión en el
tipo legal previsto en ese artículo, en los términos que ellos
postulan.
Al mismo tiempo, soy de la opinión que los fundamentos
expuestos en el voto que lidera este Acuerdo no aportan nuevos
1024
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
argumentos que permitan arribar a una solución favorable a la

aplicación de ese tipo penal, sino que confirman la aproximación
dogmática del Tribunal oral. Y el análisis de los hechos allí
expuesto no modifica las observaciones que hice precedentemente
respecto de la sentencia del Tribunal de Juicio. Simultáneamente,
concuerdo con la exposición sobre el aspecto subjetivo que
desarrolló la colega que me precede en la votación y que, en lo
sustancial, supone atender a los agravios expuestos por la defensa
de Chabán respecto de los criterios que se deben observar al
momento de diferenciar los casos de dolo eventual de aquellos en
lo cuales se trata de culpa con representación.
En esta línea, ya he tenido la oportunidad de referirme a
que, en orden a imputar un comportamiento doloso, “el autor del
delito debe conocer los elementos del tipo objetivo y, además,
querer la realización del resultado” (cfr. mi voto en la causa
4832, “Cejas, Alberto Federico s/ recurso de casación”, rta.:
30/11/2004, reg. nro.: 736.04.3). También he afirmado la necesidad
del aspecto volitivo cuando sostuve que “en el dolo la prelación
lógica coincide con la prioridad cronológica: el aspecto
intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo”
(cfr. causa 5000, “Cabello, Sebastián s/recurso de casación”,
rta.: 02/09/2005; reg. Nro.: 680.05.3; en el mismo sentido, mi
voto en las causas 5304, “De Haro, Sebastián Ezequiel s/recurso de
casación”, rta.: 24/11/2005, reg. nro.: 1051.05.3; 6654,
“Rodríguez, Matías Damián Oscar s/recurso de casación”, rta.:
26/06/2006, reg. nro.: 689/2006).
Es que “todo criterio subjetivo de imputación tiene que
respetar la existencia de conocimiento y voluntad del autor
respecto de la realización de la acción con sus modalidades y la
producción del resultado” (BINDER, Introducción…, cit., p. 147; en
igual sentido cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y
SLOKAR, Alejandro, Derecho penal. Parte general, 2º Edic., Ediar,
Buenos Aires, 2002, pp. 519 y sgtes.).
En el caso de dolo eventual, el conocimiento debe ser real
y no meramente potencial, porque “no se trata de una voluntad de
hecho eventual (condicionada) sino de una voluntad no condicionada
para el hecho, que se extiende a cosas que posiblemente
(eventualmente) se producirán” (Welzel, Hans, Derecho Penal. Parte
General, De Palma, Buenos Aires, 1956, p. 75; resaltado agregado).
1025
Es decir, “[ú]nicamente la producción del resultado, no el dolo,
depende de eventualidades o condiciones inciertas” (ROXIN, Claus,
Derecho Penal. Parte General, Civitas, Madrid, 1997, p. 426).
En la tradición continental, la discusión en torno a los
criterios necesarios para distinguir entre dolo eventual y culpa
con representación es extendida; sin embargo, la función de la
jurisdicción es decidir el caso que se le presenta de manera
coherente y fundada. Para responder a esta cuestión se debe
atender a la caracterización hecha de cada modo básico: el dolo es
conocimiento y voluntad de la concreción del tipo.
En ese contexto, se afirma que “[e]n el dolus eventualis,
el autor quiere el hecho incondicionalmente, también para el caso
de que se presenten como posibles consecuencias penales
secundarias. En la culpa conciente actúa en la esperanza de que
evitará la consecuencia criminal representada como posible, o sea,
como si la circunstancia representada como posible no existiera”
(WELZEL, Derecho Penal, cit., pp. 75; destacado agregado).
En un sentido análogo –en tanto se arriba a igual solución
del caso- se postula que “[l]a diferencia radica sin embargo en
que el [agente] confía en poder evitar el resultado mediante su
habilidad […], pues de lo contrario desistiría de su actuación,
porque él mismo sería la primera víctima de su conducta. Esta
confianza en un desenlace airoso, que es más que una débil
esperanza, no permite llegar a una decisión en contra del bien
jurídico protegido. Sin duda se le puede reprochar al sujeto su
descuidada negligencia o ligereza y castigarle por ello, pero como
no ha tomado decisión alguna en contra de los valores jurídicos
típicamente protegidos […] aquel reproche es más atenuado y merece
sólo la pena de la imprudencia”. En síntesis, “el dolo eventual se
presenta como decisión por la posible lesión del bien jurídico,
mientras que el sujeto que actúa con imprudencia consciente confía
en la no producción del resultado, pese a crear un peligro no
permitido” (ROXIN, ibídem, p. 426 y 1.019; subrayado agregado).
De tal suerte, es necesario que de los considerandos de la
sentencia se desprendan los elementos probatorios que le permitan
al juez demostrar que el autor ha actuado con dolo eventual: que
pese a todo se haya decidido contra el bien jurídico. Por eso,
conviene recordar qué se debe probar en estos casos. Así, “se
pretende explicar el dolo simplemente a partir de la ‘conciencia
1026
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del riesgo’, cuando el dolo es mucho más que eso. Su esencia […]
es la decisión voluntaria y consciente del autor en contra del
bien jurídico, y […] para ello no alcanza con el simple
conocimiento del peligro. Además del conocimiento del riesgo es
necesario demostrar una especial actitud subjetiva del autor como
es la falta de ‘confianza en la evitación’ del resultado” (DONNA,
Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban, “Prevención,
culpabilidad y la idea objetiva del dolo. El dolo eventual y su
diferencia con la imprudencia consciente. A propósito del fallo
‘Cabello’”, en Revista de Derecho Penal, Nº 2003-2, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, p. 514; subrayado añadido).
En este caso, un actuar culposo está dado por la presencia
de elementos sobre los cuales entender que, en el caso de
incendiarse alguna parte del local, los imputados confiaban en que
podrían aplacarlo y evitar que se propague. Inversamente, se
tratará de un caso de dolo eventual si las acusaciones presentaran
elementos y argumentos según los cuales concluir que, ante la
previsibilidad de un foco ígneo en virtud del uso de material
pirotécnico en el interior de “Cromañón”, los acusados no
abrigaban confianza alguna en poder evitar el incendio y las
previsibles consecuencias riesgosas y/o letales para la vida de
todos quienes se encontraban allí.
En tanto se presenta como dirimente, entiendo que conviene
abordar el tratamiento de esta cuestión al inicio de cada apartado
referido a cada uno de los imputados porque, todos los demás
puntos iguales, decidida en uno u otro sentido impone un abordaje
de los hechos desde una particular perspectiva dogmática.
Luego, ante la ausencia o imposibilidad de acreditar esa
actitud, siempre que se encuentre previsto legalmente para esa
misma conducta, se impone analizar la aplicación del tipo legal
culposo, que “no castiga al autor por la forma en que un fin es
perseguido, sino porque el resultado distinto al final presupone
de parte del causante un peligro prohibido previsible y evitable”.
Es así que “[l]os tipos culposos son tipos abiertos, es decir,
necesitados de la búsqueda de una norma de cuidado que los
complete o cierre, lo que no se explica por efecto de mera
arbitrariedad legislativa sino porque es imposible prever las
innumerables formas en que la realización de una acción puede
1027
violar un deber de cuidado y crear un peligro” (ZAFFARONI et al.,
Derecho penal…, cit., pp. 549 y ss.; subrayado agregado).
Asimismo, mientras “[l]os delitos de peligro concreto […]
requieren que en el caso concreto se haya producido un peligro
real para un objeto protegido por el tipo respectivo[,…] [u]n
resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo
objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el
bien jurídico no cubierto por un riesgo permitido y ese peligro
también se ha realizado en el resultado concreto” (ROXIN, Derecho
Penal, cit., pp. 363 y 404).
En concreto sobre este requisito, “en los delitos
imprudentes de resultado, éste debe haber sido provocado en forma
causal, por la acción. En este contexto, la `causa´ del resultado
está constituida por la acción específica, incluidas todas sus
cualidades esenciales, en especial con respecto a la evitabilidad
del posterior perjuicio del bien jurídico” (DONNA, Edgardo A.,
Derecho Penal, T. V, Rbinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 191).
Por ello, cuando se trata de un delito culposo, “[l]a
averiguación de la relación de determinación del resultado por la
creación del peligro prohibido obliga a realizar un doble juicio
hipotético”. En el primero “se imagina la conducta del autor
dentro del marco normativo, es decir, sin violar el deber de
cuidado y, por tanto, sin crear ningún peligro. No habrá
determinación cuando la acción así imaginada hubiese producido
igualmente el resultado [nota omitida]”. En el juicio abstracto,
se excluye el nexo cuando “la norma de cuidado no tenga por fin la
evitación del peligro de esos resultados” (cfr. ZAFFARONI et al.,
Derecho Penal, cit., p. 560 y sgtes., esp. § 3-5).
Por ello, en el caso de los delitos culposos, para afirmar
ese nexo “no basta con que la conducta sea violatoria del deber de
cuidado y cause el resultado, sino que, además debe mediar una
relación de determinación entre la violación del deber de cuidado
y la causación del resultado, es decir que la violación del deber
de cuidado debe ser determinante del resultado” (cfr. ZAFFARONI et
al., Derecho Penal…, cit., pp. 560 y sgtes.; resaltado añadido).
De modo que la conexión exigida se debe entender como la
necesidad de que el resultado haya sido determinado por otro
suceso; lo cual constituye el presupuesto ontológico general de la
imputación jurídico-penal en los delitos de resultado (cfr. en tal
1028
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
sentido PÉREZ BARBERÁ, Gabriel, Causalidad y determinabilidad, en

AA.VV., “Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al
Profesor Claus Roxin”, Lerner-La Lectura, Córdoba, 2001, p. 111).
Pero, “¿Qué ocurre si, como es frecuente en la práctica,
no se sabe seguro si el resultado constituyó la realización del
riesgo típico o, por el contrario, se debió a otro factor
imprevisible? El principio in dubio pro reo debe conducir en este
caso a la impunidad, en cuanto no está probado que se ha realizado
el tipo imprudente, que requiere causar [en rigor: determinar] un
resultado por la imprudencia de la conducta” (MIR PUIG, Santiago,
Derecho penal. Parte general, 5º edic., Reppertor, Barcelona,
1998, p. 285; cfr. en igual sentido GIL GIL, Alicia, Reflexiones
sobre la concepción de lo injusto, la determinación de la norma de
cuidado y los criterios de imputación objetiva, Revista de Derecho
Penal 2002-1 “Delitos Culposos I”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2002, pp. 49-50).
Por ello, en este ámbito la discusión se reduce a un
problema de valoración probatoria, campo en el cual rige el
principio del in dubio pro reo. (cfr. DONNA, Edgardo A., La
imputación objetiva, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1997, p.
35; también, KAUFMANN, Armin, “Tipicidad y causación”, en Nuevo
Pensamiento Penal, 1973, Depalma, Buenos Aires pp. 20 y sgtes.).
Reiterando las palabras de Sentis Mélendo, “no se trata de duda
sino de otro fenómeno: falta de pruebas” (SENTIS MÉLENDO, In Dubio…,
cit., p. 158).
Por lo tanto, al respecto se puede concluir que “la
necesaria aplicación del principio ‘in dubio pro reo’ debe
conducir a la absolución incluso en los casos límites de extrema
falta de cuidado y siendo poco probable la explicación a través de
otro riego; pero no porque no concurra un comportamiento
desaprobado, sino porque no está probado que el resultado pueda
ser atribuido al comportamiento” (JAKOBS, Günther:, La Imputación
en el derecho penal, Ad·Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 125; subrayado
agregado).
En nuestro caso, todo ello supone que descartada la
aplicación del art. 186, inc. 5, C.P., corresponde exponer las
razones por las cuales subsumir las diferentes conductas imputadas
en el art. 189, C.P., en cuanto establece que “[s]erá reprimido
con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o
1029
negligencia, por impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio
u otros estragos. Si el hecho u omisión culpable pusiera en
peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna
persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años”
(texto según ley 25.189; B. O.: 28/10/1999; énfasis añadido).
Sentado ello y en cuanto al caso en concreto, siempre
teniendo en cuenta los hechos que la sentencia tuvo por
acreditados así como aquellas consideraciones realizadas en esta
instancia a la luz de los agravios introducidos, pasaré a examinar
la situación procesal de cada uno de los imputados desde el punto
de vista dogmático.
2. Responsabilidad de Chabán.
Tal como se explicitara precedentemente, la construcción
dogmática expuesta por el Tribunal de Juicio no puede ser
mantenida.
Por su parte, la jueza que me precede en el orden de
votación expuso una serie de razones por las cuales arribó a la
conclusión según la cual el imputado, aunque preveía el resultado,
confiaba en evitar cualquier consecuencia disvaliosa. Coincido en
lo fundamental con esta afirmación de la situación del imputado
Chabán, por cuanto contaba con experiencias similares previas que
habían sido sorteadas porque los focos ígneos fueron de poca
envergadura y fácilmente extinguidos; lo cual, por lo demás,
permite afirmar que esa creencia guardaba cierta racionalidad.
En la sentencia se fundamentó respecto de lo que se
denominó “posición de garante genérica”; en lo que sigue no
diferenciaré entre posiciones genérica y específica: en cuanto me
refiera a una “posición de garante” lo será a los fundamentos
dados por el Tribunal en torno a la posición “genérica”. Entiendo
que esos argumentos alcanzan a los elementos necesarios para
fundar la posición de garante típica del delito imprudente.
Al respecto, el punto de partida de la sentencia –que no
se cuestionó y por lo tanto ha adquirido firmeza- consistió en la
identificación de una serie de deberes de cuidado con origen en
una fuente formal; concretamente, el Código Contravencional de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CCCABA). Esta
normativa completa el tipo penal imprudente del caso, en cuanto se
remite a “los reglamentos u ordenanzas”.
1030
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Allí se precisó que su art. 96 conmina a quien “omite los

recaudos de organización o seguridad exigidos por la legislación
vigente o por la autoridad competente respecto de un espectáculo
masivo”. Dentro de esos recaudos, se destacan la forma de ingreso
del público al espectáculo (art. 90), la venta de entradas o
permitir el ingreso excesivo de público (art. 92), producir
avalanchas o aglomeraciones (art. 100), el suministro de bebidas
alcohólicas (art. 104), el ingreso de artefactos pirotécnicos
(art. 106), el guardar artefactos pirotécnicos (art. 107), y la
obstrucción de salida o desconcentración (art. 110).
Tampoco se modificaron las afirmaciones del Tribunal de
Juicio en el sentido de que, como uno de los “organizadores”,
Chabán detentaba una posición de garantía y, por lo tanto, debía
observar esas precauciones legales (cfr. la primera parte del
punto XVII de la sentencia). Particularmente, la siguiente
conclusión permanece inalterada: “en relación a la puesta en
marcha del recital del 30 de diciembre, no [hay] dudas en torno a
la actividad que tuvo Omar Emir Chabán en su organización. Puso a
disposición el local que explotaba, personal a su cargo tomó
posición en distintos lugares del salón y llevó a cabo tareas
inherentes al desarrollo de un espectáculo masivo –control,
expendio de bebidas en las barras, mantenimiento del lugar en
general” (fs. 67.158). En síntesis, estaba en una posición en la
cual debía cumplir con los recaudos mencionados.
Luego, respecto del conocimiento de este imputado sobre
las condiciones en que se desarrollaba el espectáculo el día del
hecho, concuerdo en lo sustancial con cuanto se ha señalado en el
voto que me precede. También en este voto he dado las razones por
las cuales los agravios introducidos sobre el punto no permiten
modificar esta conclusión: Chabán estaba al tanto de las
condiciones que fueron determinantes en la concreción del
resultado.
En especial, conocía el estado de las vías de evacuación,
los potenciales efectos de los materiales instalados en el
cielorraso del local, el exceso de la capacidad de personas que
legalmente podía albergar “Cromañón” así como la cantidad que
ingresaría el día del hecho y, finalmente, sabía del uso de
pirotecnia, sus características y previsibles efectos.
Especialmente, los anteriores episodios ocurridos en ese mismo
1031
ámbito ante su presencia permiten sostener que conocía los efectos
de fuego ardiendo sobre los materiales del cielorraso.
Aparece como evidente que esas circunstancias inobservaban
los reglamentos y/o ordenanzas impuestos para los casos de
espectáculos de concurrencia masiva como el que se llevaría a cabo
el 30 de diciembre de 2004 en “Cromañón”. Asimismo, como lo señaló
el Tribunal al compararlo con otros recitales, ese proceder
demostró una impericia en la lex artis propia de la profesión u
ocupación que desempeñaba Chabán y la que lo identificaba
socialmente; a la cual también remite el tipo penal bajo
consideración. Por lo demás, esos extremos también refutan sus
alegaciones en torno a un “error de hecho y de derecho”.
Luego, es necesario fundar el nexo entre esas conductas y
el resultado disvalioso. En cuanto aquí interesa, cualquier
espectáculo de las características de las del caso supone un
abanico de riesgos, de la misma forma que cualquier otra actividad
social de similar envergadura. Las disposiciones legales tienen
por objeto mantener esos riesgos dentro de márgenes que impidan la
transformación de la actividad en socialmente disvaliosa, de modo
que el costo social de su realización supere los beneficios que
aporta a la sociedad. Cuando se supera el nivel de riesgo
permitido, el desarrollo de ese ámbito de vida social deja de
tener valor alguno ante el costo en bienes que significa y por eso
el orden jurídico no lo tolera (cfr. mi voto en la causa 5062,
“Fernández, Juan Carlos s/ recurso de casación”, rta.:
22/12/2004, reg. nro.: 844/2004).
En el caso en concreto, la violación de los cuidados
necesarios no sólo supuso la creación de un peligro concreto sino
que elevó los riesgos por fuera de lo permitido y así la
probabilidad de acaecimiento del resultado, en el que finalmente
concurrieron aquellos. La sobre ocupación del lugar con sus vías
de escape limitadas y revestido en parte con material tóxico al
contacto con el fuego producido por el uso de pirotecnia (que no
se impidió ingresaran al lugar), sobrepasó el riesgo permitido de
lesiones para la vida y salud de los asistentes a esta clase de
actividad social. Aspectos todos que han sido expuestos en detalle
en el voto que me precede.
Finalmente, no sólo las normas que determinaban esos
deberes de cuidados tienen por fin evitar la realización de un
1032
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
peligro como el que finalmente acaeció, sino que de haberlos

realizado hubieran evitado el incendio así como los resultados
consecuentes. En tanto esas condiciones fueron determinantes en la
concreción de ese riesgo, no existen dudas acerca del nexo de
imputación entre la violación al deber de cuidado y el resultado
finalmente ocurrido.
Entonces, la situación típica de incendio es imputable a
las conductas desplegadas para concretar el espectáculo. La
actividad se llevó a cabo de tal manera (particularmente con
relación al estado y disposición de las vías de escape) que
finalmente el incendio tuvo consecuencias letales para la vida 193
de personas y graves para la integridad de otro casi millar y
medio de asistentes. Por lo tanto, tampoco se duda en atribuir
estas consecuencias desastrosas a la forma en que fue dispuesto el
local “Cromañón” para el espectáculo del 30 de diciembre de 2004.
Por otro lado, el imputado, además de estar al tanto de
esas irregularidades, se representaba perfectamente el peligro que
esa situación implicaba, tanto los incendios anteriores en
situaciones similares como sus propios dichos antes del inicio de
recital de “Callejeros” de ese día, dan cuenta de su previsión de
que se podía incendiar el lugar y que quienes estaban allí dentro
no podrían salir fácilmente de él, lo cual ponía en serio riesgo
su integridad física y su vida. Es decir, Chabán se representaba
la producción de la situación de peligro (incendio) que el tipo
legal requiere.
Estas manifestaciones no estaban limitadas a la concreción
de ese elemento del tipo objetivo, sino también a sus
consecuencias para la vida de los asistentes; especialmente por
sus referencias a otro hecho públicamente conocido en el que
fallecieron varias personas. Así, cabe afirmar que su conocimiento
también abarcaba esa circunstancia agravante del tipo legal
básico.
Finalmente, no se han introducido planteos que permitan
excluir la antijuricidad de la conducta ni circunstancias que
excluyan la culpabilidad por el hecho. En consecuencia, concurro
con la decisión de la jueza que me precede en que Chabán es autor
penalmente responsable del delito previsto en el art. 189, 2º
párr., C.P.. Por lo demás y en atención a la solución a la que se
ha arribado, considero que la parte ha tenido razón plausible para
1033
litigar, por lo tanto no corresponde imponer costas en esta
instancia (arts. 530 y 531, C.P.P.N.).
3. Responsabilidad de Argañaraz.
La actividad desarrollada por Argañaraz fue concebida por
el Tribunal de Juicio como sustancialmente análoga a aquella
desplegada por Chabán; en concreto, se lo tuvo como otro de los
“organizadores” del espectáculo.
Se imponen aquí idénticas consideraciones a las del caso
de Chabán sobre el aspecto subjetivo del tipo: no se han acercado
elementos por los cuales entender que Argañaraz no tenía confianza
en la evitación de un peligro que se presentaba como previsible.
Más aun, el conocimiento que tenía de infortunios anteriores que
habían sido evitados sin mayores consecuencias así como las
manifestaciones de Chabán acerca de las condiciones de seguridad
de “Cromañón” permiten inferir cierta creencia en el sentido de
que un principio de incendio podría ser sofocado sin más.
Ahora bien, en tanto han sido refutados los agravios de la
defensa, ha quedado acreditado que este imputado tuvo
participación sustancial en la organización del recital del día
del hecho. Esa posición está sustentada no sólo en el hecho de
haberse contactado con determinadas personas que brindaban
servicios propios de esa actividad sino que tomó a su cargo un
aspecto central e imprescindible (como lo es el ingreso de
recursos económicos en cualquier actividad) para poner en marcha
el espectáculo: la preparación, distribución y retiro y
concentración del dinero producto de la venta de entradas.
Por lo demás, esta cuestión está directamente relacionada
con la cantidad de asistentes y, por lo tanto, con uno de los
factores en torno de los cuales se discute la elevación del
riesgo. No existen dudas respecto de la participación de Argañaraz
en la decisión de poner a la venta determinada cantidad de
entradas (aprox. 3.500) previendo además un número no
estrictamente determinado de “invitados” (personas que accederían
al predio por fuera de el número de entradas).
Ese total no sólo superaba ampliamente la capacidad para
la cual estaba habilitado el lugar sino que era evidente que por
su demasía suponía un riesgo por fuera del que puede suponer una
actividad de tal naturaleza. Es que esa circunstancia, también
notada por quienes asistieron a los dos recitales anteriores al
1034
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del 30 de diciembre de 2004, constituyó por sí sola un peligro

para quienes ingresaban al lugar y fue determinada desconociendo
cualquier criterio propio de la experiencia y mantenido a pesar de
la contemplación en los dos días anteriores. La incidencia de esta
variable fue explicada convenientemente en el punto de la
sentencia que emergió del juicio (cfr. esp. punto XIX.C de la
sentencia).
Además, su intervención en el montaje del espectáculo
también fue determinante en lo concerniente a la seguridad, en
especial aquel aspecto relativo al control de ingreso de
pirotecnia. La ineficacia demostrada en los días anteriores del
personal por él convocado daba cuenta ya de la inobservancia de
los recaudos de seguridad de quien toma parte en la organización
de una actividad de esas características, puntualmente en este
caso la prohibición del ingreso de pirotecnia que, se sabía, era
accionada al interior del lugar.
En ese sentido, ya al momento de analizar los
cuestionamientos sobre la base fáctica concluí en que el “cacheo”
de ese día se mostraba como ineficaz tanto antes como durante la
jornada en la que se produciría el incendio. En tanto había
convocado a quienes realizaban de propia mano esa tarea no podía
estar ajeno a esa ineficacia, puesta de manifiesto los dos días
anteriores y el mismo día del hecho desde tiempo antes que
“Callejeros” hiciera aparición en escena.
No obstante, conviene en este punto precisar el fundamento
de su responsabilidad por ese incremento del riesgo originado en
la ineficacia del control cuando éste era realizado por terceras
personas. Existen casos en que “concurriendo una relación
planificable, debería estar claro que el sujeto a quien compete la
primera lesión en todo caso responderá de la lesión sobrevenida
cuando quien actúa en segundo lugar se encuentra en una situación
desventajosa y esto sea competencia del primero: con su
comportamiento el segundo interviniente ni siquiera crea un riesgo
desaprobado, o actúa tras una ponderación racional de bienes, o
está exculpado. Dicho de otro modo, el primer interviniente
responde si el segundo es su instrumento” (JAKOBS, La imputación…,
cit., p. 115).
Lo relevante en este punto será entonces determinar si el
riesgo creado depende de errores atribuibles a quienes actuaron
1035
llevando a cabo el “cacheo”; pues en éste caso los daños
producidos serían consecuencia de sus errores y no sería justo que
Argañaraz respondiera por los comportamientos descuidados de
ellos. Esta fue una de las alegaciones de su defensa técnica.
Sin embargo, al mismo tiempo “también resultaría
insatisfactorio que el primer interviniente pudiese configurar el
mundo de un modo muy arriesgado y, acto seguido, librarse de la
responsabilidad aduciendo pequeños errores por parte de quienes
intentan minimizar el riesgo. Sucede, por tanto, algo en cierto
modo similar al enjuiciamiento de actividades peligrosas en el
ámbito, del Derecho del trabajo: mientras quien ejecute la
actividad no falle en su tarea de forma estrepitosa, es quien ha
dado la orden de realizar la tarea quien debe tener en cuenta que
con ocasión de una actividad peligrosa pueden producirse errores”.
Por consiguiente, “el hecho de que un segundo interviniente se
comporte de modo defectuoso no es per se suficiente para exonerar
al primero, pues este, sin razón alguna, ha impuesto, al menos, a
quien interviene en segundo lugar la necesidad de solucionar el
conflicto” (JAKOBS, ídem, p. 116; subrayado agregado).
Entiendo que esta situación se da en el presente caso,
porque si bien los concurrentes indicaron que se realizó un
control en el acceso al lugar (“cacheo”) –lo que elimina la
existencia de un error por parte del personal que realizaba esa
actividad- ese sensible ámbito de la organización fue establecido
de modo ineficaz por Argañaraz pues no es menos cierto que de
hecho se ingresó y detonó pirotecnia adentro del local (al igual
que los días anteriores), tal como lo indican en forma unívoca las
pruebas producidas durante el debate; extremo que demuestra que
actuó en desconocimiento de los deberes de cuidado que tenía que
observar.
Por lo demás, la selectividad a que se hallaba dispuesto
ese control al momento del ingreso, convenientemente tratada y
examinada en la sentencia del Tribunal oral (esp. punto XIX.B; fs.
67.170 y sgtes.) constituye una explicación tanto en el plano
fáctico del uso de pirotecnia en el interior de “Cromañón” (hecho
acreditado con certeza) cuanto desde una perspectiva normativa del
riesgo que creaba el ingreso de material de ese tenor.
Asimismo, Argañaraz también asumió el control de otro
ámbito de la organización que el derecho y la práctica indicaban
1036
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
como necesario para una actividad social de estas características:

la conformación de un grupo de rescatistas para casos de
siniestros, como el que se produjo. Este punto constituye otro
fundamento de su responsabilidad penal.
Ello así porque fue dispuesto de manera ineficaz para
contener los peligros que la propia actividad generaba: los
testimonios analizados dan cuenta de la ausencia de preparación de
los integrantes de ese grupo para afrontar situaciones extremas.
Disponer de modo ineficaz una medida prevista para la contención
de los riesgos inherentes a la actividad desplegada supone el
desconocimiento del deber de asegurar un desarrollo de la
organización socialmente adecuado.
Dispuesto de esa manera este aspecto crucial de la
organización, es indudable que esos extremos fueron determinantes
y elevaron el riesgo para la integridad y vida de los asistentes.
Por lo demás, el disvalor expresado por esa conducta es palmario:
justamente el grupo de personas que debían actuar ante situaciones
críticas era incapaz de una acción de salvataje eficaz.
Finalmente, esa posición sobre las cuestiones necesarias
para llevar adelante un recital (“organizar”) también fue
demostrada por otras razones que, aunque no relacionadas con la
elevación del riesgo (sonido e iluminación), sí confirman que
efectivamente estaba directamente a cargo de llevar adelante el
espectáculo.
Por lo tanto, esos aspectos que tomó a su cargo implicaban
asumir una posición de garantía sobre una organización propia (el
recital) y su desempeño fue en desconocimiento de las normas
impuestas para contener los riesgos propios de esa actividad; es
decir, defectuosa (cfr. las reglas del C.C.C.A.B.A. citadas en el
caso de Chabán).
Como señalé anteriormente, el tipo penal desde el cual se
analiza el caso remite tanto a los reglamentos y ordenanzas cuanto
a las reglas del arte o profesión. El deber de observar esas
reglas no puede ser excluido alegando su desconocimiento, porque
justamente lo que reclama la ley es el cumplimiento de los deberes
a quien decide llevar adelante una actividad de tal naturaleza.
Pero además, la conducta de Argañaraz elevó el riesgo
normal de una actividad social de esas características no sólo si
se tiene en cuenta el estándar legal sino también por encima de
1037
cualquier previsión que surgiera de la experiencia o de las reglas
de la profesión o arte que desempeñaba en esa situación. En
efecto, de los testimonios relevados sobre el punto se desprende
que la cantidad de asistentes a cada uno de los tres recitales de
diciembre de 2004 era desbordante ya desde el punto de vista de
una persona razonable.
Es que grado o nivel del riesgo permitido no depende
exclusivamente del límite legal fijado por la ley (en este caso la
habilitación que mandaba no superar los 1.031 asistentes), sino
que “lo socialmente adecuado, especialmente también cuando aparece
en forma de la permisión de un riesgo, no queda legitimado por la
referencia al Derecho, sino que se legitima de manera histórica,
es decir, por su propia evolución. El Derecho termina de definir
el esbozo de lo socialmente adecuado y lo perfila[;…] el Derecho,
sin embargo, no desempeña más que esta función auxiliar” (JAKOBS,
La imputación…, cit., p. 48).
Esta indicación, que concuerda con el criterio defendido
por el Tribunal de Juicio según el cual lo determinante era el
estado de saturación, también da respuesta a la alegación de la
parte en el sentido de que ese riesgo estaba naturalizado. En tal
sentido, las cuestiones debatidas en torno de las imputaciones
dirigidas a los funcionarios del área de control del gobierno de
la CABA informan justamente lo contrario: las aglomeraciones de
personas en espectáculos de estas características constituían una
situación peligrosa que ameritaba respuestas inmediatas.
La saturación de personas era evidente desde todo punto de
vista ya desde dos días antes y, a pesar de la posibilidad limitar
esa situación (por ejemplo, no vendiendo entradas “por boletería”
ese día o eliminando el ingreso de invitados), el día del hecho se
mantuvo esa configuración riesgosa. De esa manera, la magnitud del
exceso, sumado a la expresa previsión de “invitados” que sumarían
al número de asistentes “con entrada”, trasuntó en un riesgo no
permitido en virtud de lo que socialmente se considera como
adecuado: que la cantidad de asistentes a un recital en un lugar
cerrado no se transforme per se en un riesgo para su integridad
física o sus vidas. No existen dudas a mi entender que la
violación de esos elementales deberes de cuidados destinados a
mantener el riesgo dentro de lo permitido fueron determinantes
para el resultado.
1038
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En tal sentido, el riesgo de incendio que suponía un

control ineficaz y la aglomeración palmaria producida por la sobre
venta de entradas, sumado al ingreso adicional de un número
indeterminado de “invitados”, hacían previsible, dada la
experiencia del imputado, un riesgo concreto para las vidas de
todos quienes asistían a presenciar el espectáculo. De modo que
también su conocimiento alcanzaba los elementos objetivos que
agravan la figura básica en consideración.
Desde los lineamientos generales respecto del contenido
del actuar culposo expuestos anteriormente cabe concluir entonces
que las conductas desplegadas por Argañaraz configuraron el
supuesto previsto en el art. 189, 2º párr., C.P., que es autor
penalmente responsable de ese delito. Esto, además, torna
innecesario realizar mayores consideraciones sobre las agravios
expuestos por su defensor respecto de la necesidad de analizar el
caso desde la reglas de la imprudencia y las críticas sobre el
modo en que se fundó el dolo en la sentencia que emergió del
juicio.
Finalmente, en tanto no se introdujo ningún planteo
relativo a la justificación del actuar imprudente ni se discutió
una exclusión de la capacidad de motivarse en la normativa
aplicable al caso, concluyo en forma coincidente con la decisión
propugnada en el voto que me precede. Por lo demás y en atención a
la solución a la que se ha arribado, considero que la parte ha
tenido razón plausible para litigar, por lo tanto no corresponde
imponer costas en esta instancia (arts. 530 y 531, C.P.P.N.).
4. Miembros del conjunto “Callejeros”.

En el caso bajo estudio, los jueces que votaron en primer
y segundo término han coincidido en lo sustancial de la solución
que dan a los agravios introducidos relativos a la existencia de
los hechos y afirmado la participación de todos los imputados.
En particular, mis colegas sostuvieron que también los
demás miembros del grupo “Callejeros” tuvieron algún tipo de
intervención en lo hechos. Es decir, que Santos Fontanet, Vázquez,
Carbone, Torrejón, Djerfy, Delgado y Cardell participaron en la
organización del recital del 30 de diciembre de 2004 en el local
“Cromañón”.
Concretamente, el Dr. Riggi acordó en afirmar que “debido
a la forma en que tomaban las decisiones y a su contenido, todos
1039
los integrantes de la banda, por igual, participaron de la
organización del espectáculo la noche del 30 de diciembre de 2004,
porque mediante sus elecciones dispusieron cómo debía realizarse
el show y colaboraron en la preparación, fijando la reglas en las
que actuarían […] lo que significa que todos, sin excepción, a
través de su libre voluntad, generaron la decisión final que
permitió unificar el criterio acerca de cómo iban a ser esos
recitales”.
Ello equivale a decir –postula este voto de la mayoría-
“que asumieron la posición de garantía desde el punto de vista
formal y, además, intervinieron activamente en la creación de la
fuente de peligro pues estuvieron encargados de ciertos aspectos
del show que colaboraron a generar las condiciones riesgosas para
que se produjera la tragedia [por lo que] se conformó en el
supuesto en estudio una voluntad común respecto de los distintos
aspectos -estructurales, artísticos, de difusión y seguridad-
propios de la organización y ejecución de los shows”.
Por su parte, la jueza Catucci sostuvo que “es irrebatible
que todos se avinieron a dar comienzo a la función del 30 de
diciembre de 2004, con pleno conocimiento, al menos de la riesgosa
estructura del local, del estado de las salidas, aún las de
emergencia, circunstancia agravada por el temerario número de
personas que entraron”.
Y agregó: “coincido con el Dr. Riggi en cuanto a que todos
los integrantes de la banda al decidir de consuno las
circunstancias atinentes al lugar, número de espectadores y
modalidades del espectáculo, entre ellas el uso de pirotecnia
participaron en la organización del recital [porque] ellos
participaban en el reparto de las ganancias en relación al número
de entradas, y de recitales, habiendo convenido tres en ese mes de
diciembre, atento a la demanda de espectadores”.
Por mi parte, ya he dado los fundamentos por los cuales
considero que solamente respecto de Chabán y Argañaraz existen
elementos que permiten inferir, con la certeza necesaria en este
estado del proceso, su participación en los hechos dados por
acreditados. Según entiendo, ello torna insustancial un
pronunciamiento sobre la significación penal de esas conductas
reprochadas, porque de hecho creo que no han sido acreditados los
1040
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
extremos de las acusaciones cursadas con el grado de certeza que

esta etapa del proceso requiere.
En consecuencia, el grado de probabilidad acreditado sólo
habilitó la realización del juicio, pero por imperio
constitucional la falta de prueba impide la imposición de condena
y habilita la aplicación del in dubio pro reo previsto por el art.
3, C.P.P.N..
Sin embargo, he quedado en minoría porque mis colegas han
arribado a una conclusión contraria a la que postulo.
Pero, al igual que en los casos de los imputados
anteriormente tratados, mis colegas difieren en la relevancia
jurídica de esas conductas. Por eso, incluso ante mi decisión en
contrario y de conformidad con las reglas anteriormente reseñadas,
esa decisión mayoritaria sobre la base fáctica del caso y la
participación de cada uno de los imputados me vincula en el
tratamiento de las cuestiones posteriores que es necesario
abordar.
Frente a esa situación, respecto de los demás miembros del
conjunto “Callejeros” la decisión que debo tomar se circunscribe a
dirimir entre las dos opiniones contrapuestas de mis colegas en lo
que a la calificación legal se refiere, sin otra consideración que
los términos de sus fundamentos, pues en lo demás ellos han
brindado argumentos sustancialmente iguales. En tal sentido, ya
señalé que comparto con la jueza Catucci el abordaje dogmático
sobre el aspecto subjetivo del tipo, cualquiera fuera la figura
penal que se encuentre bajo examen; en particular, sostuve que
coincido en definir el actuar doloso como conocimiento y voluntad
de realización del tipo.
Además, esta posición es coherente con los fundamentos que
expuse respecto de los demás implicados, en especial con relación
a Argañaraz, conjuntamente con quien –según la tesis sostenida por
la mayoría- habrían participado en los hechos del caso los demás
integrantes de “Callejeros”. En esas condiciones, a mi entender
sería incoherente concluir que el actuar de aquel fue imprudente y
el de estos doloso; ni tampoco advierto elementos que permitan
arribar a esta última conclusión.
En esos términos, me inclino por la solución final a la
que arribó la jueza Catucci respecto de Santos Fontanet, Vázquez,
Carbone, Torrejón, Djerfy, Delgado y Cardell con relación al hecho
1041
principal; razones por las cuales -en este punto- emito mi voto en
idéntico sentido al suyo, con la reserva de opinión que antecede.
Por lo demás y en atención a la solución a la que se ha
arribado, considero que las partes han tenido razón plausible para
5. Intervención de Villarreal.
De manera similar al caso de los imputados recién
considerados, los jueces que me preceden en el orden de votación
han coincidido en lo sustancial de la solución que dan a los
agravios relativos a la determinación de los hechos con relación
al imputado Villarreal.
El juez que lidera este Acuerdo, al momento de sentar los
fundamentos por los cuales entendió que Villarreal es penalmente
responsable en calidad de partícipe necesario en el delito de
incendio doloso seguido de muerte (art. 186, inc. 5º, C.P.),
sostuvo que “las tareas que efectuaba Villarreal no están
controvertidas ni eran algunas puntuales delegadas por Chabán o
siempre de acuerdo con lo que éste le indicaba, con un acotado
margen de libertad”.
Luego, enumeró todas las intervenciones de Villarreal que
entendió acreditas y agregó que “otro punto que muestra a las
claras el amplio margen de libertad que gozaba en su accionar y la
trascendencia del mismo tiene que ver con la otra conducta
reseñada, la de cohecho activo”, hecho en el cual Chabán habría
necesitado de su intervención.
En definitiva, concluyó que “el show [del 30 de diciembre
de 2004] no podría haberse llevado a cabo en las condiciones
impuestas por el gerenciador del local y la banda musical, sin la
necesaria colaboración de Raúl Villarreal”, porque Chabán
“[n]ecesitaba indefectiblemente de una persona de suma confianza
que manejara la parte operativa del lugar como ocurrió en el
caso”.
Por su lado, la jueza Catucci dijo que coincidía “en que
el imputado, ejerció tareas imprescindibles vinculadas al
funcionamiento del local” y que “conocía plenamente los factores
de riesgo que la noche de la tragedia se unieron para desembocar
en el resultado”.
1042
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Puntualmente, dijo que compartía “las consideraciones

efectuadas en el voto que lidera este acuerdo, en cuanto a que la
prueba producida en el debate demuestra que Villarreal era parte
casi imprescindible de la organización”, y consideró los elementos
de prueba analizados en el primer voto, que a su entender daban
cuenta de ese extremo. Agregó que “su responsabilidad no está
centrada en si cumplía o no un papel de garante, sino en que
contribuyó con su voluntad y conducta en todas las tareas que
Chabán le encomendaba y en otras en las que le dio poder de
decisión”.
Por ello, concluyó que “[l]a intervención de Villarreal en
este punto, […] denota una forma de culpa que se adscribe al tipo
del art. 189 2° párrafo del Código Penal, pues como se ha valorado
respecto de Omar Chabán, la inobservancia de las reglas y
ordenanzas que regían la actividad fue determinante de la
producción del resultado finalmente acaecido”.
En cuanto a mi posición, en el apartado correspondiente
expuse las razones por las cuales considero que no existen
argumentos ni elementos que permitan válidamente alterar la
decisión del Tribunal de Juicio de absolver al imputado Villarreal
por estos hechos. Según entiendo, esa conclusión respecto de la
base fáctica torna insustancial un pronunciamiento sobre la
significación penal de las conductas atribuidas, porque de hecho
entiendo que no han sido acreditados los extremos de las
acusaciones más allá del grado de conocimiento que habilitó la
realización del juicio oral; es decir, no se alcanzó la certeza
necesaria para un pronunciamiento condenatorio (art. 3, C.P.P.N.).
A pesar de ello, mi posición sobre el punto resultó
minoritaria en este Acuerdo y, por las reglas relativas a la
conformación de las decisiones de los órganos jurisdiccionales
colegiados –ya expuestas-, me encuentro compelida a dirimir ante
las diferentes calificaciones legales que entiende aplicable la
mayoría, alcanzada sólo con relación a la base fáctica. Por lo
tanto, mi voto en este punto está limitado a brindar las razones
de esa opción.
En tal sentido, las consideraciones de carácter sustantivo
que hice al momento de establecer el contenido del aspecto
subjetivo sobre la base del cual determinar la calificación legal
de los hechos imputados, así como la aplicación de esos criterios
1043
a los casos de los demás imputados, inclinan la decisión en el
sentido de la tomada por la jueza que me precede en el orden de
votación.
Entonces, mi decisión sobre esta cuestión también se
inclina por la postura de la jueza Catucci, quien entendió que se
debe responsabilizar penalmente al imputado Villarreal en los
términos del art. 189, 2º párr., C.P.; razones por las cuales
emito mi voto en idéntico sentido al suyo, con la salvedad de
opinión expuesta.
Por lo demás y en atención a la solución a la que se ha
arribado, considero que la parte ha tenido razón plausible para
6. Conclusiones.
Ante la concurrencia de distintas conductas imprudentes
cometidas por diferentes personas, acuerdo en que la autoría en
los delitos culposos se estructura sobre la causación (imputación)
del resultado a una conducta evitable; por lo que toda concausa
evitable fundamenta la autoría de quien introduce la causa (cfr.
WELZEL, Derecho Penal…, cit., p. 104).
En tal sentido, “[e]l tipo imprudente se integra con un
resultado que no es perseguido por la finalidad, sino meramente
causado, por lo que no es posible hablar de ningún dominio del
hecho, puesto que no se condujo la causalidad finalmente hacia ese
resultado, sino que sólo desembocó en él. Luego, como no hubo una
conducta dirigida a ese resultado, no pudo haber ni autor ni
partícipe, sino sólo causantes” (ZAFFARONI et al., Derecho Penal…,
cit., p. 790). En consecuencia, al tratarse de un supuesto de
imprudencia, todos los intervinientes responden en tanto hayan
infringido la norma de cuidado, sin que ello impida tomar cuenta
el grado del aporte al momento de la determinación de la pena en
el marco del respeto a los principios y garantías
constitucionales.
Dicho cuanto precede, en relación a las alegaciones en
torno a la prohibición que existiría de retrotraer la imputación
de los hechos a las personas juzgadas en este juicio en virtud del
accionar de propia mano de quienes habrían lanzado el aparato
pirotécnico que originó el foco ígneo que culminó en el incendio
con consecuencias letales para la vida y salud de quienes también
1044
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
presenciaban el recital, entiendo que no permiten modificar la

solución a la que aquí se arriba.
La primera razón de ello es que no forma parte del objeto
de este proceso el juzgamiento de la conducta de esas personas, de
allí que cualquier determinación en ese sentido para resolver el
presente caso implicaría un adelantamiento de decisiones sobre
hechos que todavía no han sido juzgados. El segundo argumento que
se impone es que la “prohibición de regreso” supone “un
comportamiento que de modo estereotipado es inocuo”, lo cual
entiendo no se da en el caso (cfr. JAKOBS, La imputación…, cit.,
pp. 31 y sgtes.). En efecto, tal como lo he señalado, los
comportamientos de los imputados en este proceso no tienen un
significado social que pueda ser catalogado como “común” o
“inocuo” porque, justamente, sus conductas demostraban desprecio
por todas las normas de cuidado que sus posiciones en la
organización montada requerían que cumplieran. Por lo tanto, no
corresponde eximirlos de responsabilidad penal.
Por lo demás, la aplicación de la figura prevista en el
art. 189, C.P., permite sortear la cuestión de la imputación por
conductas omitidas, tal como han sido cursadas en las acusaciones.
En efecto, al contrario del supuesto doloso, este tipo legal capta
expresamente una “omisión culpable”, lo que, a su vez, torna
innecesario determinar si la negligencia o la imprudencia importan
una ausencia de acción y por lo tanto captan una omisión.
Finalmente, los argumentos por los que arribo a la
aplicación de un actuar imprudente hacen innecesario cualquier
pronunciamiento sobre la legitimidad de una construcción dogmática
según la cual sería permitido aplicar un tipo redactado de forma
comisiva a una serie de conductas que se han definido como
omisivas (cfr. mi voto en causa 6514, “Raffaelli, Julio Ángel
Rosario y otro s/recurso de casación”, reg. nro.: 1013.06.3, rta.:
13/09/2006).
SEXTO:
Determinación de los hechos (imputación por cohecho).
Las partes introdujeron planteos de diversa naturaleza

contra la decisión del Tribunal de Juicio respecto de la
imputación por cohecho, punto en el cual ese órgano colegiado
sostuvo la existencia de responsabilidad penal de Chabán, Díaz,
Villarreal y Argañaraz y absolvió a los demás imputados. En la
1045
medida en que las parten cuestionaron alternativa y
simultáneamente diferentes aspectos de la base fáctica que se
relacionan con cada uno de los imputados, en primer lugar me
avocaré a responder las críticas sobre los hechos tenidos por
acreditados; como adelante al inicio, seguiré en la medida de lo
posible el orden impreso por el juez Riggi. Luego analizaré la
relevancia penal respecto de cada uno de los imputados en
particular.
El relato histórico, tal como lo tuvo por acreditado ese
Tribunal es “que el Subcomisario Carlos Rubén Díaz, quien prestara
funciones en la seccional 7ma. de la Policía Federal Argentina
como jefe operativo y el Sr. Omar Emir Chabán –explotador del
local ‘República Cromañón’ sito en Bartolomé Mitre 3060/66/70 de
esta ciudad, a partir del mes de noviembre del año 2004 celebraron
un acuerdo espurio, a través del cual se pactó la entrega de
distintas sumas de dinero, a cambio de brindar seguridad a
‘República de Cromañón’ y comprometer la omisión funcional de
hacer cesar las numerosas contravenciones en las que incurría el
establecimiento”.
Concretamente, que “el día 10 de diciembre de ese año con
motivo del recital brindado por el grupo musical ‘Los Gardelitos’
[…] el funcionario policial recibió al menos la suma de cien pesos
($ 100). También la serie de recitales realizados por el grupo
Sobre éstas últimas, “[e]n las dos primeras fechas el
Subcomisario Carlos Rubén Díaz recibió de manos de Raúl Alcides
Villarreal y por encargo directo de Omar Emir Chabán la suma de
seiscientos pesos ($ 600) repartidos en trescientos pesos ($ 300)
por cada jornada. Ese dinero fue imputado como un gasto por los
co-organizadores de esos recitales, que como ya fuera afirmado,
resultaron ser Omar Emir Chabán y Diego Marcelo Argañaraz, de
acuerdo a la prueba documental obtenida. En la última fecha
tenemos por cierto que el Subcomisario Díaz no llegó a obtener la
suma dineraria pactada, atento los hechos ocurridos” (cfr. fs.
67.238 y sgtes.).
Teniendo en cuenta el orden en el cual los jueces que me
preceden en la votación, en lo que sigue daré tratamiento a los
agravios deducidos con relación a esta conclusión del sentenciante
sobre tales hechos.
1046
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1. Sobre las anotaciones en el “folleto Rockmañón”.

La defensa del imputado Díaz sostuvo que la participación
de su defendido en los hechos no se podía inferir del folleto
“Rockmañón” (obrante a fs. 12.310) porque allí sólo se consignaba
“poli” y, aunque el Tribunal había descartado que se tratara de
otra persona, no existía prueba alguna que indicara que esa
expresión se refiriera a Díaz. Tanto esta parte cuanto el
representante del Estado nacional alegaron que se desconoció el
testimonio de Victor Ramón Fajardo, que indicaría a otra persona
como el objeto de esa mención.
También la defensa técnica de Villarreal refirió que allí
no se lee “POLI + 100” sino “POLI 100 y una cruz […] igual que
sadaic y el suplemento SI. Además POLI + 100 resulta indicativo e
inductivo, porque no era así”. Por último, repitió que en su
alegato mencionó quién era objeto de esa indicación.
Al momento de valorar ese elemento, el Tribunal de Juicio
sostuvo que esa rendición de cuentas había sido confeccionada por
Villarreal (quien así lo reconoció) y que no “tenía fecha cierta”,
es decir, no se había podido determinar a qué espectáculo o a qué
día correspondía, razón por la cual no procedía imputación por el
suceso al que hubiera referido.
Y agregó que la persona a quien las partes aluden “nunca
fue hallad[a], porque ‘poli’ no es otra cosa que el rubro que
denota el pago de sobornos a la policía para omitir cumplir con
sus funciones. Ello no es una idea peregrina, sino que se
corrobora con los dichos de Viviana Cozodoy quien [el 29 de
diciembre] presenció una conversación entre Omar Emir Chabán y
Raúl Alcides Villarreal” sobre pagos en ese sentido (fs. 67.239).
De lo que se trata aquí es del sentido que cabe asignarle
a una expresión contenida en un elemento de prueba. De
corroborarse las alegaciones de la parte, ese documento carecería
de valor para probar el hecho captado por la norma penal, pues su
objeto de referencia sería otro hecho sin relevancia penal para
este caso.
En verdad, el principio general es que la prueba de las
intimaciones cursadas corresponde a las partes acusadoras. Sin
embargo, ello no quita que en los planteos defensivos concretos la
parte deba aportar elementos mínimos que sustenten su afirmación o
que, al menos, permitan dar con ellos; de otro modo sus defensas
1047
serían siempre eficaces e ilimitadas. En esos términos, entiendo
que no puede prosperar el argumento de las partes y corresponde
rechazar su agravio.
También se indicó la omisión de valorar la mención del
testigo Fajardo acerca de la existencia de un miembro de seguridad
que era policía. De la relación de sus dichos que contiene la
sentencia surge que: “Chabán tenía un empleado de ‘control’ que
era policía en actividad en otra jurisdicción”; lo describió “como
una persona delgada de 1,78 m. de estatura y tez morena” (fs.
66.606 vta.).
Concurren aquí análogas razones a las recién expuestas,
porque ninguna de las partes (incluida la defensa de Chabán)
aportó datos sobre este supuesto empleado ni requirió medida
alguna al respecto; la sola indicación de su existencia por parte
de un testigo se presenta como un débil argumento para inferir el
sentido de la anotación en cuestión, más aun cuando no concurren
otros indicios en la misma línea, por lo que su incidencia es
nula.
Dicho ello, los agravios presentados no permiten modificar
la inferencia que realizó el Tribunal de Juicio sobre la
mencionada anotación en el panfleto “Rockmañón”; nada se puede
agregar sobre este instrumento probatorio más que mantener el
valor y sentido asignado por el Tribunal de Juicio. En particular,
la siguiente apreciación se mantiene inalterada: “que si bien el
evento al que corresponde la liquidación del reverso del panfleto
no pudo ser inequívocamente fijado en el tiempo, y por ello no
cabrá su imputación puntual, el folleto en sí mismo es un valioso
indicio y prueba basal del pacto espurio que ligaba a “Cromañón”
con la policía. Efectivamente de él surge la leyenda ya mentada de
“Poli 100” […] y cierto es que, más allá de no saberse a qué fecha
corresponde, no puede sostenerse la inverosímil versión de que se
trataba del tal Poli o Polito, que nunca apareció” (fs. 67.244).
2. Sobre las anotaciones en la agenda de Argañaraz.

La defensa de Díaz cuestionó que se haya tenido por
acreditado el pago en concepto de “policía” sobre la base de las
anotaciones hechas en la agenda de Argañaraz, pues no hay allí
“ninguna referencia a Díaz [y] [s]olamente se mencionan
anotaciones en papeles que no son de nuestro asistido, que no se
corresponden con su puño y letra”.
1048
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Por su parte, la defensa técnica de Chabán alegó que las

anotaciones que obran en esa agenda fueron hechas “para tener una
IDEA DE LOS GASTOS DE LA FECHA, pero de ninguna manera se puede
interpretar que esa idea se haya llevado a cabo”, es decir, “como
expectativa de gastos de futuro, a la supuesta policía adicional”,
lo cual “no significa, de ninguna manera, que dicho dinero le
fuera entregado a Raúl Villarreal para que le abonara a la
policía”. También apuntó esa parte que, en su indagatoria,
Argañaraz “cuando a preguntas del Sr. Fiscal para que diga si esto
era un pago adicional o una ‘coima’ refi[rió] que no lo sabe, que
sólo puede decir que había presencia policial”.
De similar modo, el defensor técnico de Argañaraz dijo que
no era suficiente tener por acreditada la participación necesaria
atribuida a su defendido sólo con esas anotaciones, porque
solamente eran “para tener una idea” de los gastos. Además,
cuestionó que se le endilgara su “conocimiento en función de ser
el monto aparentemente irrisorio por el pago del costo de policía
adicional. [Porque] podría decirse que por el mentado sentido
común parece también una cantidad exigua para ser una coima”; por
lo cual reclamó la absolución por aplicación del principio de in
dubio pro reo.
De igual manera, la defensa técnica de Villarreal
cuestionó el valor asignado a los dichos de Argañaraz sobre el
punto, dado que se trata de un coimputado, e indicó que “[l]a suma
de supuestos elementos carentes de convicción probatoria, nunca
puede potenciarse, ya que al carecer de valor daría cero; este es
el error en el que incurre V.E. al pretender fundar la condena
para nuestro asistido: sumar lo que no existe”. Con relación a la
agenda señaló que “el mismo Tribunal da por tierra el valor
probatorio de la misma, ya que está poniendo en crisis el valor de
aquéllas, por ejemplo, la falta de fechas ciertas en las
anotaciones” y criticó que se haya tomado “como prueba en contra
de [Villarreal], anotaciones existentes en la agenda de un co-
imputado, sin datar, y las explicaciones que éste da de las mismas
en su declaración indagatoria, cuando declara sin juramento de
decir verdad”.
Ahora bien, en cuanto a los argumentos según los cuales
esas anotaciones eran meros “gastos a futuro” cabe consignar que
esa alegación no ha sido demostrada con otros elementos y, por el
1049
contrario, los indicios con los que se cuenta indican precisamente
lo contrario. El Tribunal de Juicio brindó razones por las cuales
entendió acreditado que esa particular contabilidad de ingresos y
egresos era asentada una vez realizados los cobros y erogaciones
respectivas.
A los extremos señalados por el juez que lidera este
Acuerdo (montos de las planillas de SADAIC correspondientes al 28
y 29 de diciembre de 2004, concordantes con esos detalles), cabe
agregar que es improbable –sino imposible- predecir con tal grado
de precisión el dinero ingresado por las entradas (tanto
“anticipadas” como “por boletería”, expedidas el mismo día del
recital) así como los gastos porcentuales de esos subtotales (por
ej. SADAIC). En particular, se infiere que aquellas anotaciones
relativas al día del incendio se encuentran incompletas muy
probablemente debido a que la jornada no llegó a su fin, por lo
que no estaban consignadas desde antes sino que se iban asentando
conforme las erogaciones eran concretadas; todo lo cual torna
improcedente el argumento intentado.
Finalmente, la mención a un monto alegadamente “irrisorio”
en nada altera las conclusiones sobre la determinación de las
premisas fácticas del caso, pues su medida es penalmente
irrelevante dado que, acreditado, la ley penal no establece
diferencias con relación a esa variable. Por otro lado, si con
ello se quiso hacer alusión a una supuesta irrealidad o
improbabilidad de un acuerdo de las características de las del
imputado por semejante monto, tampoco corresponde hacer lugar a la
pretensión de la parte porque el agravio carece de fundamentación
y no rebate los argumentos del Tribunal de Juicio al dar por
probados el extremo en cuestión.
Otro punto discutido por las partes al deducir estas
impugnaciones refiere a las inferencias extraídas de las
anotaciones allí contenidas. Al momento de dar tratamiento a los
planteos de nulidad se descartó toda irregularidad en la
adquisición para este proceso penal de la agenda perteneciente a
Argañaraz. Cuando analizó las correspondientes al 28 de diciembre
de 2004 el Tribunal de Juicio afirmó que se trataba de una
“rendición de cuentas”, dio las razones por las cuales entendía
que se referían a esa fecha y, remarcando las coincidencias con el
testimonio de Cozodoy, concluyó que “[e]se día se pagó a la
1050
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
policía la suma de trescientos pesos ($ 300) conforme lo

consignara el propio Argañaraz en el detalle de gastos. Doscientos
pesos ($ 200) que representaban el ‘plus’ por el corte de calle, y
los cien pesos ($ 100) base del acuerdo corrupto” (fs. 67.240
vta.).
Advierto que la conversación entre Chabán y Villarreal
relatada por esa testigo se refirió tanto a ese día (29 de
diciembre de 2004) cuanto a “anoche” (28 de diciembre de 2004). A
pesar de que en las observaciones del día siguiente (29/12/2004)
no se consignó ningún gasto referido a la policía, el Tribunal del
Juicio expuso que el pago de esa jornada también estaba acreditado
dado que la coincidencia con esas anotaciones elevaba el valor
convictivo de la testifical.
No obstante ello, conviene en el punto señalar que este
desarrollo presupone diferenciar la acreditación de dos hechos
distintos: la existencia del pago y la identidad de su
destinatario; del análisis de la agenda en cuestión se deriva sólo
lo primero pero no lo segundo. Lo último se examinó en
consideración de otros elementos.
En efecto, el Tribunal de Juicio reconstruyó la
participación de Díaz principalmente a partir de los testimonios
de Viviana Cozodoy, Ana Sandoval, Eduardo Daniel Sempé, el
Comisario Molina, Alfredo Mario Díaz y Héctor Damián Albornoz (así
como los reconocimientos realizados por éstos últimos dos; fs.
12.588 y 12.590), la orden interna n° 2153/2004 de la P.F.A.
(prueba 120.3), R.R.P.F.A n° 32 Reglamento de la División Orden
Público, el informe de fs 17.353 y los registros de los libros de
la Seccional 7º de la P.F.A..
Por lo tanto, el agravio dirigido a cuestionar que esas
anotaciones no tiene entidad para acreditar la identidad del
destinatario del pago, no invalida el discernimiento del Tribunal
de Juicio respecto de la participación porque cada uno de esos
acontecimientos fácticos (el hecho del pago y el hecho de la
participación) responde a pruebas e indicios diferentes, que
concatenados llevan a la conclusión. Por último, tampoco incide en
la acreditación de su participación que Díaz no haya confeccionado
ese detalle de gastos.
Sólo a modo de conclusión los jueces destacaron “la
contundente prueba hallada en poder de Diego Marcelo Argañaraz que
1051
pesos ($ 300) por el recital realizado el día 28 de diciembre de
2004” (fs. 67.244; énfasis agregado). En ella, es lógico que estén
contenidas las inferencias de todas las pruebas consideradas, tal
como se detalla más adelante.
En esas condiciones, entiendo que no resultan atendibles
las alegaciones de la defensa de Díaz, pues desconocen el sentido
de las inferencias practicadas por el Tribunal de Juicio a partir
de la agenda perteneciente a Argañaraz, que fuera secuestrada en
su domicilio.
En cuanto a los planteos que trajo la defensa de
Villarreal, caben aquí similares explicaciones. Pues al momento de
analizar su situación personal, el sentenciante entendió que “[s]u
participación se encuentra acreditada en base a la conversación
aludida por la testigo Viviana Cozodoy que mantuvieron el nombrado
y Omar Emir Chabán en la oficina donde se hacían las liquidaciones
de cada recital. A su vez está corroborado por las propias
anotaciones de Diego Marcelo Argañaraz en su agenda. A esta
conversación ocurrida el 29 de diciembre, y en la que se hizo
referencia a ese día y a lo sucedido el 28, cabe agregar que la
testigo también se pronunció sobre la liquidación que Villarreal
efectuó el día que tocó la banda ‘Gardelitos’, el 10 de diciembre
de 2004” (fs. 67.256/67.256 vta.; destacado agregado).
Efectivamente, de esta breve exposición surge que el
sustrato de sus inferencias sobre la participación de Villarreal
está constituido por el testimonio de Viviana Cozodoy. La mención
a la “corroboración” que aportarían las anotaciones de esa agenda
da cuenta de la centralidad de la testifical respecto de la
participación de Villarreal y aquellas refieren principalmente a
la existencia del pago; razonamiento respecto del cual no se
aprecia vicio alguno. Por el contrario, ya señalé anteriormente en
este voto que la exigencia de motivación de la sentencia se
satisface con la existencia de una pluralidad de datos probatorios
graves, precisos y concordantes.
Con relación a que esas anotaciones fueron realizadas por
el co-imputado Argañaraz, caben aquí las mismas consideraciones
que se realizarán a continuación respecto de otro de los agravios
de la defensa de Villarreal: la diferencia entre los dicho de un
co-imputado y las anotaciones realizadas por él con anterioridad
1052
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
al hecho; lo central es la objetividad del instrumento

secuestrado, que contiene anotaciones asentadas antes del suceso
principal y una vez recibidos los ingresos y hechos cada uno de
los desembolsos. Por lo tanto, estas alegaciones no alcanzan a
modificar los razonamientos expuestos por el Tribunal de Juicio
sobre la cuestión.
La defensa de Villarreal introdujo un planteo referido al
valor probatorio de los dichos de Argañaraz al momento de su
indagatoria, dada su calidad de coimputado.
Ya he afirmado que la tutela constitucional del juicio
oral y público es también un límite al ejercicio del poder
jurisdiccional del Estado, de ahí que sea limitado el valor
probatorio de cualquier prueba producida durante la instrucción.
Ya desde el inicio de la vigencia de la actual
reglamentación federal se observó crítica y agudamente que “[s]i
el fundamento de la sentencia debe surgir de los actos producidos
en el juicio y allí está presente el imputado con su facultad de
declarar como le plazca o de no declarar, no se entiende por qué
razón debe ser leída la declaración prestada con anterioridad”
(BOVINO, Alberto, “El debate”, en AA.VV., El nuevo Código Procesal
Penal de la Nación. Análisis Crítico, Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1993, pp. 191/192).
Es que la reglamentación penal federal manda que
“[d]espués de la apertura del debate o de resueltas las cuestiones
incidentales en el sentido de la prosecución del juicio, el
presidente procederá, bajo penal de nulidad, a recibir la de
declaración al imputado, conforme los artículos 296 y siguientes,
advirtiéndole que el debate continuará aunque no declare”. Y el
legislador federal agregó: “[s]i el imputado se negare a declarar
o incurriere en contradicciones, las que se le harán notar, el
presidente ordenará la lectura de las declaraciones prestadas por
aquél en la instrucción” (art. 378, C.P.P.N.).
En esas condiciones, sólo una circunstancia adicional a
los supuestos legales permitiría la reproducción de sus palabras
durante la etapa inicial del enjuiciamiento penal federal: cuando
el imputado se remita expresamente, total o parcialmente, a
aquello que él manifestó en determinado momento de la instrucción,
de modo tal que no queden dudas que su voluntad es que en ese acto
1053
(declaración al inicio del juicio) se les dé lectura y así pasen a
formar parte del debate oral y público.
Pero, una vez decidida su incorporación, el valor que en
términos de convicción tienen esos dichos está determinado por las
reglas generales de valoración, ya señaladas. Es decir, se le
puede conferir el valor de “elemento de convicción orientador del
mérito sobre la culpabilidad” pero, por sí solo, es un indicio
insuficiente para acreditar con el grado de probabilidad que se
requiere en esta etapa del proceso penal la responsabilidad penal
del imputado.
Por lo tanto, hay en este caso dos cuestiones a
considerar: el valor de los dichos en instrucción y en el marco de
un acto de defensa como lo es la indagatoria y la calidad de
coimputado.
En tal sentido, en principio la declaración indagatoria
prestada en instrucción ninguna eficacia podría tener dado que el
imputado volvió a hacerlo frente a los jueces del debate. A pesar
de ello, en el caso en concreto fue el mismo imputado quien “[a]l
declarar ante el Tribunal, afirmó haber sido el primero en
declarar antes que se abriera el sumario, ‘lo que dije en un
primer momento lo sostengo y es mi verdad’, aseguró, por lo que no
iba a hablar de la tragedia” (fs. 67.008 vta.).
En la medida que él se remitió a sus dichos recogidos en
la etapa de preparación del caso, sosteniéndolos, no es posible
desconocerlos porque en definitiva sólo se trata de una forma o
manera de expresarse: ora repitiendo nuevamente lo dicho ora
ratificando sin mas lo ya manifestado. No obstante, ello no
invalida el juicio general que he expuesto, según el cual ese sólo
elemento no es suficiente para adquirir el conocimiento de los
hechos con la certeza necesaria en esta etapa del proceso. Por lo
tanto, ese elemento constituye un simple indicio que es necesario
revalidar con otras pruebas que aporten datos concordantes, máxime
cuando se ha impedido el derecho al interrogatorio en razón del
carácter de la declaración prestada.
Por el contrario, como recién adelanté, diferente es el
caso de las anotaciones pues, no cuestionada su autenticidad,
constituyen un instrumento que aporta datos objetivos sobre los
cuales no caben mayores dudas.
1054
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Precisamente, las incógnitas que pueden existir a su

respecto refieren al mismo contenido, lo que da cuenta de la
independencia entre la información que contienen y las
particulares condiciones o características subjetivas que detenta
aquella persona a la que son atribuidas. Es en este sentido que se
entiende la crítica de la defensa de Villarreal dirigida a fundar
una supuesta ausencia de “fecha cierta”.
Analizada convenientemente, esta última cuestión presenta
dos aristas: la fecha en que fueron realizadas y la fecha a que se
refieren. Entiendo que estas cuestiones ya han sido contestadas.
En efecto, el Tribunal de Juicio brindó razones (que ya analicé
párrafos más arriba) por las cuales cabe afirmar que esas
anotaciones se refieren individualmente a los tres espectáculos
que se desarrollaron el 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 así como
por qué se puede afirmar que fueron realizadas una vez consignados
los diferentes ingresos y egresos de dinero y no a modo de
“expectativas de gastos”.
Con esos argumentos, el requerimiento de una “fecha
cierta” sólo pretende una formalidad que no es necesario exigir,
porque de lo que se trata es de un elemento que aporta información
sobre hechos que se busca acreditar, conjuntamente con otros
medios de prueba. Cuando al lado de un elemento existen otros que
confirman la hipótesis que se tiene sobre su contenido, su valor
probatorio no está sustentado en la ley sino en las reglas propias
de la actividad probatoria (por ejemplo, indicios precisos y
concordantes).
La parte argumentó que la suma de indicios alegadamente
débiles no permite adquirir un mayor grado de conocimiento ni
aumentar la probabilidad de que la hipótesis fáctica, que por
ellos se persigue probar, sea verdadera. Aunque no indicó cuáles
serían los indicios débiles ni presentó mínimas razones respecto
de esa invocada ineptitud probatoria, su argumento sería atendible
solamente en la medida en que la información de unos indicios
fuera absolutamente independiente de la de otros, dado que cuando
la información que contienen unos en relación con otros que elevan
la calidad convictiva de los primeros, éstos sí constituyen una
fuente con contenido informativo contrastado y confiable. A mi
modo de ver, un indicio débil se puede fortificar cuando concurren
1055
hacia él otros elementos que lo van confirmando en diferentes
grados (la lógica inferencial consiste básicamente en ello).
En el caso, por sus características las anotaciones
acreditan fuera de toda duda la existencia del pago, pero
constituyen meros indicios de la existencia y participación de
personas alrededor de ese acto. No obstante, hacia la
determinación de éstas últimas convergen otros elementos de prueba
(testimonios sobre la base de los cuales el Tribunal de Juicio
acreditó la participación de los imputados) cuya fuerza probatoria
depende de variables independientes de aquellas que moldean el
valor de las referidas anotaciones. Más adelante trataré las
impugnaciones sobre el valor asignado a esas testificales, aquí
sólo basta con diferenciar los distintos elementos y razonamientos
utilizados por el Tribunal de Juicio para abordar estos hechos en
particular y dar respuesta a los agravios, que no logran
descalificar como válidas las conclusiones del Tribunal de Juicio
reseñadas.
3. Sobre la validez del testimonio de Ana María Sandoval.

La defensa del imputado Chabán cuestionó la incorporación
por lectura de la declaración de Ana María Sandoval; aspecto sobre
el cual también se explayó al momento de ampliar sus fundamentos
en los términos del art. 465, 4º párr., C.P.P.N..
Observo que Sandoval no prestó declaración durante el
debate dado que falleció antes de su inicio. En virtud de ello y
en aplicación del art. 391, inc. 3º, C.P.P.N., el Tribunal de
Juicio decidió incorporar por lectura sus declaraciones prestadas
durante la investigación del caso (glosadas a fs. 4.204/07 y
12.313/4).
Ya he expresado por qué, más allá de esa autorización
legal, desde el punto de mira de la Constitución Nacional lo
determinante en estos casos es que se haya respetado el
contradictorio y brindado a la defensa una oportunidad útil de
controlar la prueba de cargo, a la luz de lo afirmado por la
C.S.J.N. en Fallos 329:5556 (“Benítez, Aníbal Leonel”). Cuando se
haya dado ese proceso contradictorio la cuestión reconduce a una
de valoración probatoria sobre los elementos no producidos en el
debate, que no podrán en ningún caso fundar de forma independiente
la decisión definitiva, sino que se deberá atender a las demás
pruebas producidas durante el debate.
1056
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ahora bien, advierto que cuando Sandoval declaró en la

sede del juzgado que instruyó el caso, ninguna de las defensas
presenció el acto ni fue notificada de que se llevaría a cabo;
sólo el representante del MPF fue anoticiado telefónicamente de la
segunda citación cursada y presenció esa declaración (cfr. actas
de las declaraciones de fs. 4.204/07 y 12.313/4 así como los
decretos de citación de fs. 9.345/9.346 y 12.311).
Por lo tanto, las declaraciones que Ana María Sandoval
brindara durante la etapa de preparación del caso tienen un mínimo
valor en el juicio. Sin embargo, ello no supone que todos los
juicios de valoración en los que esas declaraciones hayan sido
sopesadas deban necesariamente ser invalidados en esta instancia.
Siempre que la conclusión se haya alcanzado por medio de otros
elementos concurrentes, ella se puede mantener.
Por ejemplo, un aspecto que el Tribunal señaló teniendo en
cuenta sólo esta declaración -que aquí no se valorará- es el
relativo al tiempo (noviembre de 2004) al que refiere el folleto
“Rockmañón”. A pesar de ello, ese mismo elemento contiene la
leyenda “Inaugura viernes 24 setiembre !! (sic)”, por lo que es
dable afirmar que trata sobre una fecha –al menos- posterior a esa
y, teniendo en cuenta su sentido probatorio, no muy distante de la
afirmada por el Tribunal de Juicio. Lo mismo ocurre respecto de
los montos de los pagos, que se infieren tanto del folleto
“Rockmañón” cuanto de la agenda de Argañaraz y el testimonio de
Cozodoy.
Por lo tanto, el argumento de la incorporación no permite
per se invalidar cualquier proposición fáctica afirmada en la
sentencia, sino que es necesario demostrar que alguna en
particular fue apoyada sólo en esa prueba; extremo que el
recurrente no demuestra y que, por lo tanto, sella la suerte de su
impugnación.
4. Cuestionamientos a la testifical de Viviana Cozodoy.

En primer término, la defensa de Díaz se agravió de la
violación de incomunicación de Viviana Cozodoy durante la
audiencia en la que declaró. En tal sentido, explicó la defensa
técnica que “el hecho existió [y] no podemos como defensores saber
que fue lo que paso con el testigo en todos los minutos (fueron
varios) que estuvo fuera de nuestra visión. Deberá entender V.E.,
tal como surge de la sentencia, que el testimonio de Cozodoy, es
1057
el único medio de prueba sobre el que se asienta la endeble
condena a nuestro asistido, por lo que se debieron extremar los
recaudos para evitar situaciones como las vividas, que empañan
definitivamente el testimonio de Cozodoy”.
Sobre esta cuestión, ya introducida por la parte al
momento de sus alegatos, el Tribunal de Juicio aclaró que “[l]a
testigo fue en esos momentos [durante los cuales se suspendió la
audiencia] interrogada por su estado de salud, por personal médico
del servicio de emergencias ‘Vittal’, y asistida por su terapeuta
Susana Hermida, encontrándose además en todo momento junto a
personal de la Secretaría del Tribunal”, para finalmente contestar
que ello “exclu[ía] toda posibilidad de contaminación del
testimonio. Testimonio éste que ya hemos dicho impresionó como
veraz. Viviana Cozodoy no miente, como tampoco miente el
bordereaux aportado por Sandoval, ni las anotaciones en la agenda
personal de Diego Marcelo Argañaraz” (fs. 67.253 vta.).
De ello se deduce que tanto el contexto en el que
permaneció la testigo durante ese breve cuarto intermedio cuanto
las demás pruebas que en la visión del Tribunal coinciden con los
términos de su declaración, tornaban injustificadas las críticas
de la defensa dirigidas a minar la credibilidad de esta testifical
sobre la base de esa situación sorteada durante el debate.
La defensa insiste ante esta instancia en que no sabe qué
ocurrió durante esos “varios minutos”, con lo que implícitamente
rechaza las explicaciones del Tribunal de Juicio. Sin embargo, no
aporta argumentos por los cuales entender que esa explicación del
Tribunal -que aparece como razonable- es falsa en el sentido de
que durante ese momento la testigo fue de alguna manera
influenciada. Sin elementos por los cuales inferir que, en verdad,
esa respuesta por parte del Tribunal de Juicio esconde una
manipulación de la declaración o que el testigo a partir de allí
varió el contenido de sus dichos, esto es, el agravio concreto, su
alegación se trata de una afirmación vacía de contenido que no
puede ser atendida.
Por lo demás, que se trate de un testimonio “dirimente”
para tener por acreditadas las imputaciones nada dice acerca de su
(in)verosimilitud. Es que la “importancia” relativa de un elemento
de prueba con relación a los demás en base a los cuales se alcanza
determinado conocimiento de un hecho pasado, es decir, su
1058
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
contenido, nada modifica la anterior conclusión: que la testigo no

se vio de ninguna manera influenciada durante ese intervalo. De lo
que se trata en este caso es de probar el hecho de la influencia;
como adelanté, ningún elemento ha sido acercado al respecto, por
lo tanto el agravio debe ser rechazado.
Descartado ese agravio, por otro lado la defensa de Díaz
señaló que “Cozodoy vio a Díaz, solamente una o dos veces en la
calle (Bartolomé Mitre) [pero] [l]uego en rueda de personas no lo
reconoció, y no lo hizo por que nunca lo vió y mintió”. El
representante del Estado Nacional agregó que al ser preguntada por
el “nombre y el apellido del supuesto funcionario que vio en la
calle dijo `Yo ya lo sabía porque me lo dijeron en una de las
primeras declaraciones y ahí me enteré también que era el
Subcomisario”. La defensa de Díaz concluyó que ella recordaba
varios detalles pero no “quien le informó la identidad de Díaz, ni
el cargo, abrigando esta parte serias dudas respecto de si no se
le mencionó las señas particulares, que luego llevaron a
describirlo fisonómicamente”; todo lo cual mellaría el valor
probatorio de sus dichos.
Asimismo, criticó el razonamiento del Tribunal oral según
el cual ella fue veraz sobre el pago de trescientos pesos a la
policía porque coincidía con lo asentado en la agenda Argañaraz, a
la que nunca tuvo acceso, porque “de ninguna manera se puede
aseverar o afirmar con certeza de que tal dinero, si es que
efectivamente existió, haya llegado a la persona de DIAZ. No
existe un solo elemento que así lo reafirme”.
La defensa de Villarreal recordó que sobre lo ocurrido el
día 29 de diciembre la testigo dijo: “el 29 escuché una
conversación, estaba en la oficina haciendo conteo de tickets y
vino Raúl Villarreal y en un momento entra Chabán y le pregunta a
Raúl Villarreal cómo había arreglado con el Comisario y Raúl
Villarreal dijo lo de siempre más 200 igual que anoche, así corta
la calle”. Pero –argumentó- ello sería contradictorio “con lo
declarado por Díaz, ya que […] éste dice que el 29 de diciembre
Omar Chaban se encontraba operado y la oficina no se habría
abierto, encontrándose Díaz con Chaban en la barra”. Se
preguntaron cómo es que Chaban pudo estar adentro de las oficinas
con Raúl y Cozodoy si la oficina estaba cerrada.
1059
Además, la defensa de Díaz apuntó que Cozodoy “no
record[ó] si fue Villarreal a buscarla o mandó a Mario DIAZ a la
boletería”, lo cual “resultó ser contradictorio también ya que en
la instrucción al declarar a mediados de 2007 dijo claramente que
ella èstaba mirando el recital de Callejeros el 29 y VILLARREAL
le pidió que fuera a la oficina a ayudarlo”.
Por último, el representante del Estado Nacional afirmó
que Cozodoy “indicó `no saber que se haya hecho el pago a la
P.F.A. el 29´”, que Chabán y Villarreal “dijeron solo Comisario” y
que “no vio a CHABÁN entregar dinero a funcionario policial
alguno”. Del mismo modo, la defensa de Villarreal dijo que su
declaración no tiene ningún valor probatorio porque “no vio a
Chabán ni a Villarreal entregar dinero a funcionario policial
alguno, tampoco vió el papel en el que decía ‘Poli + 100’, se lo
contó Ana Sandoval”.
Ahora bien, en cuanto a la identificación de Díaz, lo que
este testimonio aporta son indicios acerca de su presencia en
“Cromañón” o en sus inmediaciones de personal policial, que son
concordantes y coincidentes con otras testificales y
reconocimientos positivos. El hecho de que ella no haya reconocido
a Díaz en su oportunidad, no impide la inferencia de ese hecho a
partir de otros elementos, de conformidad con el principio de
pluralidad de pruebas y las reglas de la sana crítica.
En efecto, Alfredo Mario Díaz dijo que “en varias
ocasiones –tres o cuatro- vio en el interior del local a un hombre
de baja estatura que entraba y saludaba a Omar Chabán y que
parecía policía [y que] siempre lo veía en el hall del local. Una
sola vez lo vio ingresar al salón, en el mes de noviembre
aproximadamente, una noche en que había poco público. Que estuvo
observando un rato el recital que en esa ocasión se estaba
llevando a cabo, mientras aguardaba la llegada de Chabán” (fs.
66.590 vta.).
Por su lado, Héctor Damián Albornoz mencionó en su
declaración que “en dos oportunidades vio a Omar Chabán
conversando con un oficial de policía vestido de traje fuera de su
oficina”. Luego de que fue leído un pasaje de la declaración
prestada en la etapa de instrucción, “recordó que había mencionado
que el episodio había sido durante algunos de los recitales de
1060
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‘Callejeros’ de los días 28 y 29 de diciembre de 2004” (fs.

66.571).
En sendas ruedas de reconocimiento, ambos indicaron a Díaz
como el funcionario policial que mencionaron en sus declaraciones
(cfr. fs. 12.588 y 12.590, respectivamente).
A todo ello se agregan los argumentos anteriormente
examinados, de los cuales se desprende la actuación funcional de
Díaz en esas fechas. En este sentido, el Tribunal de Juicio valoró
diferentes documentos secuestrados en la sede de la P.F.A. con
juridicción en la zona, entre los cuales “el registro de las 19.20
horas del 30 de diciembre de 2004, […] indica la presencia de un
QTH fijo en Bartolomé Mitre y Jean Jaures y también el del día 29
de diciembre a las 20.35 horas – libro móvil 307, pág. 73,
constancia III- [que] en el mismo lugar y por orden de Oficial
Jefe –Subcomisario- se implantó también un QTH, que según
constancia de fs. 73 del libro mencionado –constancia I- fue
relevado a las 0.00 horas del 30 de diciembre de 2004” (fs. 67.247
vta.).
Tampoco se puede aceptar la crítica referida a la
(in)existencia del dinero dado que, precisamente, el testimonio de
Cozodoy es conteste con los datos consignados en la agenda
secuestrada en poder de Argañaraz que indican un pago de
trescientos pesos a la policía. La intervención de Díaz en ese
intercambio se infiere de la existencia de contravenciones y el
incumplimiento funcional por parte del personal policial, punto
que se tratará más adelante.
En cuanto a las contradicciones entre los dichos de
Cozodoy con el testimonio de Díaz, a las razones expuestas por el
juez Riggi en su voto (apartado 1.d.5), que comparto en lo
sustancial y permiten afirmar que ello no alcanza para excluir la
presencia de Chabán allí, agrego que el testimonio de Cozodoy
sobre lo ocurrido en la oficina de “Cromañón” es concordante con
otros elementos ya examinados (la agenda de Argañaraz) así como
con la existencia de una interrupción del tránsito en la calle
Bartolomé Mitre, que también será establecido más adelante.
Finalmente, similares consideraciones caben con relación a
los argumentos en el sentido de que Cozodoy no vio a Chabán ni a
Villarreal entregar dinero a Díaz. Es que la información que
aporta su testimonio constituye un indicio coincidente con otros
1061
elementos y no, como parecen pretender los recurrentes, una prueba
que acredita en soledad la materialidad del pago y la intervención
de los imputados. Que ella no haya visto el pago no excluye per se
su existencia, que en este caso se acredita con otros elementos de
prueba que confirman la hipótesis acusatoria en este punto.
5. Críticas al testimonio de Héctor Damián Albornoz.

Los defensa técnica de Díaz criticó las inferencias
practicadas a partir de los dichos de Héctor Damián Albornoz,
porque, pese a que éste testigo es el único que afirmó haber visto
la entrega de dinero a su defendido por parte de Chabán (lo cual –
alegan- determinaba con cierta seguridad que estaba involucrado en
el cohecho juzgado), el Tribunal de Juicio descartó el tramo de
ese testimonio que hace referencia al episodio que vinculaba a
Díaz con los pagos, dadas las contradicciones en que se incurriría
con lo manifestado por Viviana Cozodoy.
En particular, que se hayan descartado “aquellas
apreciaciones que contradicen lo manifestado por Cozodoy,
manteniendo el resto de su declaración como prueba de cargo”; lo
que constituiría un “disparate”. En concreto, señaló que “la
mención de Albornoz de haber visto el día 29 a Chaban haber dado
dinero a Díaz” es contradictorio con los dichos de aquella y, así,
se caería en un “paralelismo entre la agenda de Argañaraz y el
testimonio de Cozodoy”.
En tal sentido, atacó el argumento del Tribunal según el
cual “atento al tiempo transcurrido desde ocurridos los hechos,
Albornoz, ha confundido en algún sentido lo que vio”, toda vez que
–afirma el impugnante- los “dichos de Albornoz, fueron expresados
a escasos meses de ocurrencia del hecho que nos ocupa. Es decir,
que estas manifestaciones no fueron un descubrimiento del día de
su declaración en el debate, como parece establecer el Tribunal,
al fundar la mentira en el transcurso del tiempo”.
Los jueces del debate afirmaron que “[l]as expresiones de
Albornoz durante la audiencia [los persuadían] que en el caso se
ha dado una confusión en la retención de la percepción y su
evocación, sea en cuanto al día de ocurrencia del episodio, las
condiciones de visibilidad del momento, o el evento mismo del
pasamanos de ‘algo color violeta’” (fs. 67.248 vta.). Y, por ello,
sostuvieron que “[e]sta confusión a [su] entender se ha dado en un
grado suficiente para que no [pudieran] considerar como prueba de
1062
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cargo este episodio, (la escena del ‘pasamanos’ del billete), como
ocurrida el día 29 de diciembre, sin perjuicio de resultar
verosímiles las manifestaciones del testigo en su conjunto” (fs.
67.248 vta.).
En síntesis, que “atento el tiempo transcurrido desde
ocurridos los hechos, ha confundido en algún sentido lo que vio,
sea en cuanto al momento en que se produjo, sea en cuanto a las
circunstancias de la escena en sí misma [porque] [l]as dudosas
condiciones de visibilidad del episodio –transmitidas por el
propio testigo-, la circunstancia de que haya podido ver sólo
‘algo color violeta’ y la palabra ‘vino’, sin saber si se trataba
especialmente de esta bebida –pues no está entre las que se
expendían-, o si se trataba de una referencia a bebidas
alcohólicas en general”, todo por lo cual concluyeron en “la
imposibilidad de valorar su testimonio en este tramo” (fs.
67.249).
De este relato surge que el Tribunal descartó ese
testimonio tanto respecto de la existencia de ese episodio como de
su ubicación temporal, dio las razones por las cuales procedía de
ese modo y por qué entendía que, pese a ello, igualmente esos
extremos fácticos de los acusadores se encontraban probados.
Entiendo que estas razones no se ven conmovidas por las
alegaciones de las partes al respecto, quienes centran sus
críticas tanto en el valor asignado al testimonio de Cozodoy en
este punto cuanto a la “divisibilidad” de los dichos de Albornoz.
Ello así porque el Tribunal del Juicio dio los motivos razonables
por los cuales entendía que el testigo no había fijado en su
memoria esos hechos puntales.
En lo demás, concuerdo con lo afirmado por el juez que se
expidió en primer término, en cuanto argumentó respecto de una
supuesta confabulación de los testigos, dado que no se han
aportado elementos que sustenten esa denuncia (cfr. punto 1.d.8
del voto del juez Riggi).
6. La existencia del “pacto espurio”.

La defensa de Díaz denunció la ausencia o apariencia de
fundamentación en la acreditación de la existencia así como el
lugar y tiempo del “pacto espurio”. También que su contenido
consistiera “en brindar seguridad al local, y permitir la
ocurrencia de contravenciones sin que se las hiciera cesar”. En
1063
particular, cuestionó “que dicho pacto tuviera su primera
expresión con fecha 10 de diciembre de 2004[,…] que Villareal,
haya entregado al Sub comisario Diaz, seiscientos pesos en dos
tandas de trescientos, los días 28 y 29 de diciembre de 2004 [y
que] el día 30 de diciembre de 2004 haya brindado seguridad
colocando un patrullero con dos subordinados en la puerta del
establecimiento con expresa indicación de no actuar ante las
flagrantes contravenciones”.
Asimismo, criticó que el comienzo de ejecución del pacto
haya sido establecido sobre la base de la época en la que Ana
Sandoval halló el volante “Rockmañón” (noviembre de 2004) “cuando
en realidad lo que tiene es un papel que no se sabe a qué
pertenece, y menos aún a que fecha”. Agregó que en la última de
esas fechas, el personal desplegado en las inmediaciones del local
“estaba a la ordenes de otra persona, [por lo que] no es verdad
que la afectación de móviles y el carro de combate estuviera a
cargo de nuestro asistido, en tanto el mismo se encontraba de
licencia anual”. Este último punto también fue señalado por el
representante de los intereses del Estado Nacional, quien indicó
que por tal motivo “[n]i pudo receptar el dinero, ni pudo brindar
contraprestación alguna”.
Concretamente, la defensa de Díaz planteó que su defendido
“no prestó servicios el día 10 de diciembre de 2004, por lo que
mal pudo estar a cargo de nada [y entonces] nunca pudo recibir
suma de dinero alguna, por la sencilla razón que no se encontraba
en servicio”.
Dos cuestiones se imponen en este apartado: la
acreditación de la existencia de un pacto ilegítimo y la prueba
sobre el pago del día 10 de diciembre de 2004. En este apartado
trataré la primera de ellas, en el que sigue la restante.
Respecto del primer punto, los jueces del Tribunal oral
hablaron “de un comienzo de ejecución del pacto venal en noviembre
del año 2004 pues es esta la época en que Sandoval encontró el
remanido volante. Dijo la testigo entre octubre y noviembre de ese
año, por lo cual nos resulta forzoso partir de este último mes en
aplicación del ‘in dubio pro reo’” (fs. 67.242).
Posteriormente, agregaron “que si bien el evento al que
corresponde la liquidación del reverso del panfleto no pudo ser
inequívocamente fijado en el tiempo, y por ello no cabrá su
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
imputación puntual, el folleto en sí mismo es un valioso indicio y

prueba basal del pacto espurio que ligaba a ‘Cromañón’ con la
policía” (fs. 67.244). Y que “[s]i a ese bordereaux le sumamos la
contundente prueba hallada en poder de Diego Marcelo Argañaraz que
pesos ($ 300) por el recital realizado el día 28 de diciembre de
2004 la conclusión es obvia, el acuerdo venal existió y no puede
ser fruto de ninguna conspiración” (fs. 67.244).
Luego agregaron que “la relación que resulta origen del
pacto que unía a [Chabán y Díaz] encuentra su inicio en la
presentación espontánea que Díaz hiciera el día de inauguración de
‘República de Cromañón’. Es admitida por el propio Subcomisario
Carlos Rubén Díaz […] en su declaración indagatoria que luce a fs.
14.171/89” (fs. 67.247).
Finalmente, en este punto también se mencionaron los
dichos de Sempé, quien “recordó que se abonaba dinero ya desde la
época de ‘Cemento’, sin detectar modalidades diferenciadas entre
este establecimiento y ‘República Cromañón’ y que sabía que el
rubro se consignaba en las liquidaciones” (fs. 67.250). Sin
embargo, en la sentencia se puntualizó que “ante la lectura de sus
dichos brindados durante la instrucción relativos a que Omar Emir
Chabán le habría dicho que tanto en ‘Cemento’ como en ‘Cromañón’
pagaba 100 pesos cada quinientos asistentes, si bien no los
recordó puntualmente, señaló que en aquel momento lo ‘tenía más
fresco’ y que creía que en ambos lugares era igual, que no había
una modalidad diferenciada” (fs. 67.241 vta.).
También se relató que –siempre según Sempé- “se
consignaban no sólo los gastos correspondientes a S.A.D.A.I.C,
S.A.D.E.M y seguridad sino también los referidos a la policía”.
Aunque, se aclaró que ese testigo “[i]ndicó desconocer la forma en
que ese gasto se abonaba pues el encargado de efectuarlo era Omar
Emir Chabán y lo incluía en la liquidación final” (fs. 67.241
vta.).
De la exposición de estas razones se deduce que el
Tribunal de Juicio, en orden a fundamentar la existencia del
alegado pacto con fines ilegítimos, valoró un testimonio que
indicaría una práctica de cierta similitud con la que se intenta
acreditar; el reconocimiento del propio de Díaz de su concurrencia
a “Cromañón” el día de su inauguración; los dichos de Sandoval, el
1065
momento en que ésta encontró el “folleto Rockmañón”, así como su
contenido, y la acreditación de un pago posterior (28/12/2004).
El testigo Sempé dijo que se desempeñaba como “manager” de
otro conjunto musical, que “tocó en varias oportunidades en el
local ‘Cemento’ y dos veces en ‘República Cromañón’ [y que] el
sistema era igual en los dos sitios, pero que tenía más recuerdos
de ‘Cemento’ porque allí habían tocado más veces” (fs.
66.671/66.671 vta.).
En particular, de la relación de su testifical surge que
declaró que “en la planilla de gastos también se incluían los
referidos a la policía, aunque no pudo recordar claramente en qué
términos. Suponía que era como ‘policía adicional’ y que dentro de
ese contexto, probablemente sería necesaria la presentación de
notas. De todos modos el encargado, en su caso era Omar Chabán”.
Agregó que “en ‘Cemento’ el monto que se pagaba rondaba los $150,
pero que éste dependía también de la cantidad de público estimado.
Aclaró que subía cada 500 personas aproximadamente porque
contrataban más patrulleros” (fs. 66.671 vta.).
Luego, se consignó que “[a] preguntas de la Dra. Campos
señaló que no recordaba puntualmente como era la modalidad de
dicho pago en ‘Cromañón’ porque no tenía presentes puntualmente
las dos liquidaciones que allí se efectuaron, recordaba mejor el
caso del otro local porque lo había hecho en diez o doce
oportunidades, sin perjuicio de lo cual, no le parecía que fuera
diferente. La letrada proced[ió] a la lectura de fs. 11.455 vta.
el tercer renglón vinculado a que Chabán le habría dicho que tanto
en ‘Cemento’ como en ‘Cromañón’ pagaba 100 pesos cada 500 personas
que entraban, no lo recuerda puntualmente, creía que eran 150
pesos pero en aquél momento fue mucho más fresco y cree que
efectivamente era en los dos lugares igual, no había una modalidad
diferenciada” (fs. 66.671 vta.).
A continuación, el testigo “[s]ostuvo que no recordaba
haber visto policías uniformados en el interior o exterior de los
locales de Omar Chabán [y que] desconocía la forma en que se
abonaba ese gasto pues el encargado de efectuarlo era Chabán y lo
incluía en la liquidación final, la cual era informal [porque]
[s]e escribía en un papel cualquiera y sólo a veces se le
presentaban recibos como, por ejemplo, los de SADAIC” (fs. 66.671
vta.). Finalmente, manifestó que “la liquidación la efectuaban en
1066
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
una oficina pequeña ubicada en la planta baja y que se encontraban

presentes él, Chabán y posiblemente Raúl Villarreal que estaba
siempre en todas las cosas, además no era algo secreto” (fs.
66.672).
Considero que de esta exposición solamente se puede
inferir que Chabán, en el marco de los espectáculos producidos en
otro de sus locales (“Cemento”) destinaba determinadas sumas de
dinero a “la policía” (lo cual podría representar una primera
aproximación a los hechos juzgados), toda vez que el testigo Sempé
dijo que ello ocurrió dos veces en “Cromañón”.
Las partes tuvieron la posibilidad de discutir respecto de
las eventuales diferencias que apreciaran entre las declaraciones
prestadas en instrucción y las incorporadas durante el debate y,
tal como surge de la misma declaración de Sempé en el juicio,
pudieron inquirir acerca de qué conocía y recordaba; es decir,
controlar la prueba.
De esa manera, solamente es acertado inferir que Chabán
determinaba ciertas sumas de dinero a la policía desde tiempo
antes del 30 de diciembre de 2004.
Sin embargo, la existencia del folleto “Rockmañón”
adquiere aquí mayor relevancia al sumarse ambas pruebas e inclinar
la balanza en el sentido que se hace en la sentencia. Así,
permanece inalterada la apreciación del Tribunal de Juicio según
la cual la palabra “POLI” vinculada a “100” refiere a un pago de
cien pesos ($100) a la policía, específicamente y tal como lo
entendió el Tribunal de Juicio a la Policía Federal Argentina.
Siguiendo esa línea, el Tribunal expresamente dijo que
constituía “un valioso indicio y prueba basal del pacto espurio”.
Señalé anteriormente que la valoración de las anotaciones allí
contenidas no lograba ser conmovida por los agravios presentados,
por lo tanto corresponde aquí mantener ese juicio según el cual es
un indicio central de la existencia de un acuerdo ilegítimo.
Además, se puede afirmar que es concordante con las apreciaciones
del testimonio de Sempé, en el sentido de que en “Cromañón” se
pagaba a la policía.
A continuación, en la sentencia se sostuvo que la
acreditación del pago correspondiente al 28 de diciembre de 2004
también demuestra la existencia del acuerdo venal, considerando
particularmente las anotaciones de la agenda de Argañaraz.
1067
Entiendo que un pago particular no supone necesariamente
un pacto de carácter general y previo ni éste conlleva
forzozamente su cumplimiento periódico por medio de pagos
individuales porque, en verdad, se trata de dos acontecimientos
históricos diferentes, que se deben acreditar como tales aunque
mantengan estrecha relación en términos jurídico penales.
No obstante, esa diferenciación entre ambos
acontecimientos históricos no impide que, en este caso, del modo y
circunstancias en que los pagos individuales fueron realizados
surjan pautas –conforme hechos acreditados- sobre los cuales
inferir la existencia de un modus operandi o actuar conjunto. Así
pues, en la medida en que de la sucesión periódica de una conducta
en ocasión de arreglos individuales surja un actuar estandarizado
con una base mínima compartida, se puede considerar configurado
algún acuerdo al respecto. Nada impide que conductas de tales
características sean valoradas y consideradas a fin de establecer
si se está en presencia de un concurso de voluntades determinado.
Visto así, la acreditación de pagos realizados los días 10
y 28 de diciembre de 2004 (a los que se debe agregar el del 29 de
ese mes y año, de similares características, que también se dio
por probado), sumada a otros elementos como el folleto “Rockmañón”
y el testimonio de Sempé que, aunque sin precisar el motivo de
esos pagos, dan cuenta de gastos constantes destinados a “la
policía”, permite inferir la existencia no ya de un pacto concreto
y cuasi formalizado (con lugar, tiempo y condiciones perfectamente
delimitadas) sino la de un modus operandi, que se repetía
“espontáneamente” en cada ocasión en la cual el local gerenciado
por Chabán producía un expectáculo de las características de las
del 30 de dicimbre de 2004, sobre el que más abajo serán
analizados los agravios.
En esos términos, entiendo que los fundamentos del
Tribunal de Juicio son razonables y se encuentran debidamente
fundados en las constancias aportadas, por lo que no se da ningún
supuesto de arbitrariedad.
Por otro lado, en cuanto a la visita del local de Díaz el
día de la inauguración de “Cromañón”, observo que si bien del
documento obrante a fs. 8.293 vta. surge que, en principio, sería
el 10 de abril de 2004, al momento de testificar Carlos Abel
Stortini “[r]ecordó haber asistido a controlar ‘Latino Once’ y ‘La
1068
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Máquina’ y a la inauguración de ‘República Cromañón’, el día 30 o

31 de marzo de 2004 [y que] [e]n la fecha referida asistió junto
al Subcomisario Díaz para controlar que el local contara con toda
la documentación [pero que] no se presentó ante Omar Chabán ni
ingresó al local, desconociendo si el Subcomisario Díaz revisó la
documentación”. En el mismo sentido el Tribunal de Juicio mencionó
la prueba identificada con el número 97.1, que consiste en una
hoja donde se puede leer “República Cromañón: […] inauguración
31/3”.
Por su parte, al momento de su declaración indagatoria al
inicio del debate, Díaz manifestó que en ese momento no declaraba;
no haciéndolo en el resto de las jornadas que insumió el debate
oral y público (cfr. audiencia del día 22 de agosto de 2008;
Cuerpo I de Actas de Debate, fs. 12). En virtud de ello, el
Tribunal incorporó por lectura sus dichos en ocasión de su
declaración indagatoria al momento de la intimación inicial.
De sus dichos el Tribunal de Juicio consideró que “conoció
a Omar Emir Chabán y a Raúl Alcides Villarreal el día que se
inauguraba el local [y que] se fue presentando en aquellas
ocasiones en que supo por terceros que habría algún evento,
señalando que ello ocurrió en el año 2004” (fs. 67.247). El tal
sentido, sostuvo que “[e]stas expresiones de Díaz resultan
contestes con los dichos del Subcomisario Carlos Abel Stortini,
quien en el debate refirió haber concurrido junto a él para
controlar que el local contara con la documentación
correspondiente” (fs. 67.247). Aunque puntualiza que “Stortini
dijo además no haberse presentado personalmente ante Chabán en esa
ocasión, ni siquiera haber ingresado al local, desconociendo si el
Subcomisario Díaz revisó la documentación”, ese tribunal concluyó
que “Díaz se presentaba asiduamente en ‘República Cromañón’” (fs.
67.247).
Dos circunstancias mellan el peso probatorio de estos
elementos en el sentido que han sido valorados por el Tribunal de
Juicio. En primer lugar, más allá de que la incorporación de los
dichos del imputado tiene base legal (cfr. art. 391, C.P.P.N.),
ello no invalida las consideraciones oportunamente realizadas
respecto del valor probatorio que ese tipo de elemento tiene al
momento de realizar la determinación final de los hechos en el
proceso penal: simple indicio.
1069
En segundo término -y principalmente-, la fecha de la
inauguración es diferente de aquellas en las cuales se habrían
realizado los pagos e, incluso, anterior en mucho al supuesto
“pacto”. Estos elementos sólo permiten conocer que Díaz se
acercaba a “Cromañón” con –indeterminada- periodicidad desde y que
parlamentaba en esas ocasiones con Chabán y Villarreal.
En síntesis, realizado un análisis de cada uno de los
elementos valorados por el Tribunal de Juicio en orden a acreditar
la existencia de un acuerdo ilegítimo, entiendo que no es posible
afirmar con certeza la existencia de un pacto concreto e
identificable a la manera de un contrato o acuerdo expreso, con
términos claros y obligaciones delimitadas; tal y como parecen
reclamarlo las partes. Sin embargo, existen elementos que ponen de
manifiesto un proceder común de cada uno de los intervinientes
alrededor del giro comercial y artístico de “Cromañón”.
La racionalidad de esta conclusión a la que arribo se ve
confirmada por el tratamiento de otros de los aspectos del alegado
“pacto espurio”: los montos involucrados.
Con relación a esto, la defensa de Díaz planteó que
existía prueba contradictoria sobre la entrega de cien pesos por
cada recital, dado que “si tomamos el testimonio de Sandoval,
sería de pesos cien por cada quinientas personas, lo mismo el
testimonio de Cozodoy – dependiendo qu[é] parte del testimonio
tomemos - , o el de [S]empe. Es decir, que al Tribunal se le
antojó que la verdad eran cien pesos por cada recital”; por lo que
no estaría probado ese extremo. Esta aparente arbitrariedad
también fue señalada por el representante del Estado Nacional,
quien alegó que no existían pruebas válidamente producidas durante
el debate sobre la base de las cuales afirmar que el monto pagado
era en función de la cantidad de asistentes al espectáculo en
cuestión.
Los defensores de Villarreal también impugnaron las
afirmaciones de la sentencia respecto del contenido de este
acuerdo. En concreto, marcaron una contradicción porque “en un
principio el Tribunal afirma que Raúl Villarreal pagó al
comisario, por las fechas 28 y 29 de diciembre, la suma de $600
[pero luego sostuvo que] [e]l acuerdo tuvo por objeto que Díaz
omitiera funcionalmente a cambio de una suma de dinero, que
afirmamos fue al menos de setecientos pesos ($ 700)”.
1070
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Sala III - C.N.C.P.
En este punto, los jueces del debate habían afirmado:

“[p]artimos de la base de dar por cierto que el pacto espurio
contemplaba cuanto menos la entrega de cien pesos ($ 100) por cada
recital. Este monto es mencionado por Ana María Sandoval y Eduardo
Sempé, si bien atribuyendo la variación de esa cifra en función
del número de concurrentes. Sin embargo se ha verificado, -en base
de los dichos de Viviana Cozodoy y la prueba documental que como
ya veremos nos da cuenta de la suma exacta abonada los días 28 y
29 de diciembre- que esa cifra no siempre respondía al número de
espectadores sino a otras circunstancias –verbigracia, el corte de
calle- que la tornaban variable” (fs. 67.239 vta.).
Es decir, ya en la tónica de la sentencia que aquí se
examina lo determinante no son los términos de un pacto estático e
inmutable, hecho del que depende la logicidad y consistencia de
los razonamientos mediante los cuales se alcanza la acreditación
de cada uno de los pagos en forma individual. El remanido “acuerdo
espúreo” no es más que la figuración de un actuar consistente que
se infiere de la información constante y homogénea que aportan
cada uno de los sucesos en particular. Y sus variaciones en el
monto, como no podía ser de otra manera, responden a las
singulares características de cada uno de esos momentos. El
argumento de la incosistencia del “acuerdo” en virtud de las
diferentes sumas, por lo tanto, no alcanza a desmantelar esos
argumentos, por lo que es ineficaz para alcanzar una decisión en
sentido contrario a la postulada por el Tribunal de Juicio
respecto de los hechos en particular; que serán analizados más
abajo.
7. Hecho del 10 de diciembre de 2004.

Los jueces del debate afirmaron que establecían “la
concreción del acto corrupto el día 10 de diciembre pues es esta
la oportunidad en que la testigo Cozodoy refiere haber presenciado
la liquidación de este rubro como un gasto del recital” (fs.
67.242). En concreto, señalaron que “recordó Cozodoy en su
testimonio haber visto otra oportunidad en la que se liquidó un
pago a la policía de la misma forma que en el volante de
Rockmañón, tratándose en esa oportunidad de un recital que brindó
el grupo ‘Los Gardelitos’, es decir el 10 de diciembre de 2004.
Respecto de este último evento, la veracidad del relato de la
testigo, exhaustivamente interrogada por las partes resulta
1071
indubitable, pues más allá de cualquier nerviosismo, ratificó que
la ocurrencia de este otro episodio de anotaciones fue en el
recital que brindara esta banda, resultando ello una prueba más
del pacto que unía a Chabán y Carlos Rubén Díaz a lo largo del
funcionamiento del local ‘República Cromañón’” (fs. 67.242).
Asimismo, valoraron que “[l]a nota de SADAIC de esa fecha
adjunta a la planilla da cuenta de la asistencia al evento de 321
personas (compulsar sobre n° 182 y fotocopias de fs. 10.724), por
lo tanto y en base al acuerdo venal correspondía el pago de cien
pesos ($ 100), justamente el importe que Cozodoy afirma que
Villarreal asentó en el bordereaux respectivo” (fs. 67.242).
La defensa de Díaz cuestionó que el pago del 10 de
diciembre haya existido porque su defendido estaba de licencia ese
día, razón por la cual entiende que no podría ser beneficiario de
pago ilegítimo alguno ni brindar la contraprestación atrbuida
(omisión del control propio de sus funciones).
En concreto, dice que “el día 10 de diciembre de 2004,
quien dispone la afectación de móviles de la Comisaría, es Sevald,
no Díaz”, por lo que el “10 de diciembre de 2004, este personal
estaba a la órdenes de otra persona, no es verdad que la
afectación de móviles y el carro de combate estuviera a cargo de
nuestro asistido, en tanto el mismo se encontraba de licencia
anual, circunstancia plenamente probada en autos”. Se indicó el
“Informe sobre los servicios prestados por el Subcomisario Díaz
(fs. 17.353) [donde] [s]e hace saber cuáles fueron los servicios
prestados por el Subcomisario Carlos Rubén Díaz en el transcurso
de los meses de septiembre a diciembre del año 2004. Asimismo, se
informa que del 6 al 30 de septiembre y del 26 de noviembre al 10
de diciembre de 2004, hizo uso de su licencia anual”.
Por estas consideraciones, la defensa técnica de Díaz
sostiene que “como no existe prueba alguna en la causa de la
existencia o presencia de nuestro asistido percibiendo sumas de
dinero de manos de Chabán o Villareal, directamente se lo
posiciona en dicha situación por ser el Jefe Operativo de la
Comisaría, cayendo en abusos de asegurar su presencia en días que
se encuentra probado no estuvo”.
Sobre esta cuestión, en la sentencia se afirmó que “[e]l
informe de fs. 17.353 acredita que el Subcomisario Carlos Rubén
Díaz prestó servicios en la Seccional 7ª en oportunidad de los
1072
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episodios que se le imputan. El día 10 de diciembre de 10 a 20 hs.

a terminar y el 28, 29 y 30 de diciembre de 20.00 a 8.00 horas
(sic)” (fs. 67.246 vta.; subrayado agregado).
En cuanto a la testigo Cozodoy, se manifestó que “en otras
oportunidades sí vio que se hacía con el dinero y los gastos. Una
vez fue en el recital de ‘Callejeros’ del 29 de diciembre de 2004
y en otra ocasión en una fecha anterior, cree que en un show de la
banda ‘Los Gardelitos’. En ésta última presentación, observó que
Villarreal efectuaba un detalle de gastos, anotando en un papel en
blanco distintos pagos, entre los que figuraban erogaciones a
‘SADAIC’, al sindicato de músicos y otro donde consignó ‘poli más
100’. Agregó no recordar si esa vez hubo gastos por sonido” (fs.
66.573).
En respuesta a preguntas “para que diga si el Sr.
Villarreal le manifestó a que obedecía el gasto que se consignara
como ‘poli mas 100’, dijo que no, que solamente lo escuchó, pero
que no sabía a que estaba destinado” (fs. 66.575 vta.). Además,
cuando se le inquirió “si en alguna otra ocasión le comentaron que
se haya efectuado algún pago a la Policía Federal, dijo que sí,
que en cierta ocasión, un compañero suyo, Damián Albornoz –cuyo
apodo es He-man-, le contó que había visto cómo Chabán le pasaba
un billete color violeta al Sub Comisario; agregó que no puede
precisar la fecha de ese episodio. De todos, aclaró que
personalmente nunca vio a Chabán entregar dinero a funcionario
alguno” (fs. 66.576).
Posteriormente, en la relación de los hechos plasmada en
la sentencia se dejó constancia que, durante su declaración en
juicio, “se le dio lectura a un pasaje de una de sus declaraciones
prestadas en la instrucción, puntualmente el tramo que comienza en
los dos últimos renglones de la foja 12.336 [donde] había referido
que ‘Villarreal sacaba la cuenta de pagarle a la policía cien
pesos cada quinientas personas que había en el recital y luego,
según el resultado, consignaba el importe pertinente de gasto.
Manifiesta que en ningún momento Raúl decía a qué obedecía dicho
importe y sólo se dedicaba a devengarlo como gasto. Esto ella lo
vio en dos o tres oportunidades que, según recuerda, podían ser
las fechas en que tocó Carajo y uno de los recitales de La 25’”
(fs. 66.576 vta.).
1073
Luego –continúa la sentencia- “[s]e le dio lectura
entonces de los dos párrafos siguientes, donde había referido ‘que
durante los recitales siempre pasaba un patrullero de la Seccional
7ma. de la Policía Federal y se bajaban uno o dos policías
uniformados, que entraban al local y charlaban en la puerta o en
el hall con Omar o Raúl. Refiere que ella nunca vio que tanto Omar
o Raúl le hayan entregado dinero a los policías’. Al respecto
“señaló que sí lo recordaba, pero que no estaba segura. Agregó que
no vio entregas de dinero y que no podía aseverar acerca de si
pasaban patrulleros o no” (fs. 66.576 vta.).
En cuanto a la fecha que ahora se examina, advierto que
Cozodoy primero manifestó que observó a Villarreal anotando un
detalle de pagos entre los cuales figuraba “poli más 100” e
inmediatamente y ante una consulta sobre si sabía el destino de
ese gasto respondió que sólo lo escuchó y que no conocía su
motivo. No se han alegado otros elementos que sustenten estos
dichos, mas que el no cuestionado argumento del Tribunal de que
ese día (10/12/2004) la banda “Los Gardelitos” –referencia por
medio de la cual la testigo recuerda el episodio- brindó un
recital en “Cromañón”.
Ahora bien, aun con las imprecisiones del relato sobre el
concreto episodio que se trata de conocer y que, en definitiva,
liman su valor convictivo, soy de la opinión que provee esta
prueba de información sobre la base de la cual inferir, con
limitado grado de convicción y sin mayores precisiones, la
existencia de pagos a “la policía”.
Sin embargo, sobre la existencia de un pago existe otro
argumento en el cual el Tribunal de Juicio se apoyó al momento de
analizar el hecho del 10 de diciembre y que ha sido cuestionado
por las partes.
En efecto, el Tribunal valoró la nota de S.A.D.A.I.C.
según la cual el 10 de diciembre de 2004 concurrieron 321 personas
y dijo que “por lo tanto y en base al acuerdo venal correspondía
el pago de cien pesos ($ 100), justamente el importe que Cozodoy
afirma que Villarreal asentó en el bordereaux respectivo” (cfr.
fs. 10.724 y 67.242). Es decir, utilizó esa constancia como
recurso argumental por el cual otorgar mayor valor probatorio al
testimonio de Cozodoy. Dichas evaluaciones sobre esos elementos de
prueba coinciden con su apreciación según la cual los pagos
1074
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particulares respondían a un acuerdo previo, aclarando que “esa

cifra no siempre respondía al número de espectadores sino a otras
circunstancias –verbigracia, el corte de calle- que la tornaban
variable” (fs. 67.239 vta.).
Efectivamente, Cozodoy dijo que “Sandoval le manifestó que
[la inscripción ‘poli más 100’ en un papel] significaba que se
pagaba a la policía 100 pesos cada 500 personas que iban al local”
(fs. 66.574). Por otro lado, al momento de declarar en juicio se
leyó un pasaje de una de sus declaraciones ante la instrucción,
donde había afirmado que “Villarreal sacaba la cuenta de pagarle a
la policía cien pesos cada quinientas personas que había en el
recital y luego, según el resultado, consignaba el importe
pertinente de gasto”; sin embargo, en ese momento la testigo dijo
que “no lo recordaba” (fs. 66.576 vta.).
Conforme lo he manifestado anteriormente, el valor
probatorio de un testimonio al momento de la decisión final en un
proceso penal depende de que se respete el principio de
contradicción. En este caso en concreto, no obstante su lectura
durante el debate habilitaría la discusión sobre el punto,
posibilitando el ejercicio del derecho de interrogar al testigo
también sobre las eventuales diferencias en sus dichos, lo cierto
es que la testigo dijo expresamente que “no lo recordaba”,
manifestación que impide introducir la información adquirida
durante la instrucción dado que no lo dijo en el debate.
Pero al mismo tiempo, al sumar las mencionadas constancias
de S.A.D.A.I.C. en orden a acreditar el monto pagado, contó con
prueba ahora suficiente que coincide con una de las variables de
hecho vinculadas al modus operandi: la cantidad de asistentes, que
el 10 de diciembre fue de 312, es decir, dentro de los quinientos
asistentes por los que corresponderían cien pesos.
Entonces, advierto que los indicios aportados por el
mencionado testimonio se ven fortalecidos por otra prueba
independiente y concordante que, conjuntamente, permiten afirmar
que ese día se realizó un pago a “la policía”. A su vez, todo ello
concuerda con los términos de lo que el Tribunal de Juicio llamó
“pacto”, que se debe entender como el modo sostenido en el cual se
actuaba en ese ámbito respecto del accionar policial.
Por eso, en lo que sigue resta por examinar los diferentes
elementos de pruebas y argumentos que ese tribunal utilizó con
1075
relación a la acreditación de la participación de Díaz en esos
hechos, en su calidad de funcionario policial.
Al respecto, Cozodoy señaló en varias oportunidades que
desconocía absolutamente el motivo, razón o fin de la erogación a
la que refería la mentada anotación o alocución vista o escuchada;
su testimonio no aporta ningún dato en ese sentido. Ese extremo,
necesario para establecer el contenido final de la acción de
pagar, se puede inferir de la inexistencia de constancias de haber
solicitado a la P.F.A. el servicio de policía adicional para esa
fecha, así como para las demás, por parte de quienes regenteaban
“Cromañón”.
En este sentido, el Tribunal razonó que “se ha corroborado
que no había servicio de policía adicional en ‘República
Cromañón’. El detalle de gastos se hacía al final de cada show,
por lo que nunca podía ser el monto a abonar por adicionales, ya
que la previsión de estos debía ser anterior al show del que se
tratara” (fs. 67.241 vta.). Y que entonces, “[n]o cabe otra
explicación más que la ‘protección al negocio’ y no la debida
protección a la comunidad, a la presencia de estos móviles y
personal policial ya que ‘República Cromañón’ nunca contrató
servicios de policía adicional. Ello se verifica fácilmente con
los informes glosados a fs. 13.766 y 15.644 que así lo indican”
(fs. 67.252 vta.).
Así, se valoraron informes del servicio de policía
adicional según los cuales “con relación a ‘República Cromañón’
hace saber que no ha contratado los servicios de policía
adicional” (cfr. fs. 13.766 y 15.644). También se mencionó el
informe de la División General de Comisarías, en el cual se
detalla que esa repartición no envió personal de la Seccional 7º
de la P.F.A. a ningún local de esa jurisdicción a pedido de
organizadores de eventos así como tampoco bajo el régimen de
policía adicional.
Según se indicó en la sentencia, y no ha sido cuestionado
por las partes, el organizador de espectáculos debe efectuar
convenios de custodia adicional con la P.F.A. con el propósito de
garantizar la seguridad (Ordenanza nro. 51.586, reformada por la
nro. 51.277) y la contratación del servicio contra incendios de la
Superintendencia Federal de Bomberos.
1076
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Dicho ello, considero que, incluso cuando del testimonio

de Cozodoy no se pueda inferir el motivo o finalidad del pago,
existiendo gastos que se asentaban con la referencia “poli” (sobre
la cual no se presentaron argumentos que permitan suponer que esa
leyenda no representa a “la policía”, sino todo lo contrario) y,
al mismo tiempo, contando con constancias de las cuales surge que
no se contrató en ningún momento el servicio de policía adicional
para el local “Cromañón”, es correcto inferir que esas deducciones
se debían a pagos indebidos a “la policía” y que, como tales,
tienen relevancia penal. Por ello, entiendo se mantiene inalterada
la afirmación del Tribunal de que “[n]o cabe otra explicación más
que la ‘protección al negocio’ y no la debida protección a la
comunidad” (fs. 67.252 vta.).
Sin embargo, en particular sobre el 10 de diciembre, otra
controversia gira alrededor del informe obrante a fs. 17.353, en
el cual el Subcomisario Gustavo Oscar Impellizzeri (2º Jefe de la
Comisaría 7º de la P.F.A.) informó “los días y horarios que presto
servicio el Subcomisario Carlos Rubén Díaz en el transcurso del
mes de Setiembre al 30 de Diciembre del año 2004 (sic)”. En el
detalle de esas fechas se consignó “MES DE DICIEMBRE” y en detalle
del día 10 de ese mes “de 20.00 a terminar”, mientras que al final
del informe “se dej[ó] constancia que el signante usufructuo su
licencia anual del 06 al 30 de Setiembre y del 26 de Noviembre al
10 de Diciembre de 2004 (sic)”. Finalmente se aclaró “que los
horarios mencionados no son de un estricto absoluto”.
Como se aprecia, se trata de un elemento que no aporta
indicios unívocos porque mientras en el detalle de las fechas en
las que Díaz cumplió funciones –objeto del informe- se asentó, sin
otras consideraciones, que el 10 de diciembre lo hizo desde las 20
horas hasta “terminar”, el párrafo del final contradice
palmariamente el detalle diario en dos períodos, uno de los cuales
abarca esa fecha; ello torna ambiguo el informe. Por lo demás, no
existe ninguna especificación sobre qué significa “terminar” en
términos horarios o funcionales.
Ante esta encrucijada, y a diferencia de lo que ocurre
respecto de los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004 (sobre los
cuales no caben dudas que se desempeñó de 20.00 a 08.00 horas),
entiendo que ese informe es un elemento que no permite extraer
datos utiles en este estado del proceso, porque por su intermedio
1077
se pueden afirmar dos estados de cosas contrarios con relación al
día 10 de ese mes: que Díaz trabajó y que estuvo de licencia. En
consecuencia, no es posible tener certeza sobre ninguna de las dos
inferencias que de allí se desprenden.
A pesar de ello, los magistrados del juicio tuvieron en
cuenta otros elementos. Señalaron “como prueba de la presencia
policial en los locales bailables de la jurisdicción -relacionado
ello con el episodio ocurrido el 10 de diciembre de 2004-, el
contenido de la orden interna n° 2153/2004 dada por el entonces
Comisario Gabriel Ismael Sevald, que dispuso tanto para ese día
viernes 10, como para el sábado 11 del mismo mes, a partir de las
22.00 horas, la afectación de móviles en servicio que recorrieran
asiduamente los locales bailables en misión de seguridad general,
observación e información, resaltándose asimismo la concurrencia
de un pelotón de combate a través de la Dirección General de Orden
Urbano. […] Todo este personal estaba bajo las órdenes del jefe
operativo de la dependencia, Subcomisario Carlos Rubén Díaz” (fs.
67.242/67.242 vta.; subrayado agregado).
Sin embargo, ningún dato de los allí contenidos permite
dilucidar si efectivamente Díaz prestó funciones el 10 de
diciembre. En primer lugar, no se puede afirmar con certeza el
despliegue de recursos de la P.F.A. en la zona de “Cromañón” el
día sábado 11 de Diciembre de 2004 habría estado a cargo de Díaz,
lo cual surgiría –según el Tribunal de Juicio- de la mencionada
orden interna de esa fuerza de seguridad.
Es que el informe de Impellizzeri (fs. 17.353/17.353 vta.)
es claro en indicar que ese día Díaz estaba “de franco” y no hay
razones para dudar de la autenticidad de ese dato porque la
licencia indicada al final no se superpone con esa fecha. Por lo
tanto, hay elementos que contradicen palmariamente la conclusión a
la que arribó el Tribunal de Juicio.
Pero además, la señalada orden interna referida al 10 y 11
de diciembre de 2004 fue suscripta el primero de esos días por
Sevald “PARA CONOCIMIENTO DE LOS SRES. JEFES DE SERVICIO Y JEFES
DE SERVICIO EXTERNO [y] A CARGO: OFICIAL JEFE COMISARIA 7a”. O
sea, hace referencia a quiénes debían tener conocimiento de su
contenido así como quién estaba “a cargo” sólo aludiendo a las
personas por las funciones o cargos que desempeñaban en la
repartición policial, sin ni siquiera indicar su escalafón en la
1078
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
jerarquía de la P.F.A. y menciona a sus destinatarios en forma

plural.
De esa manera, no aporta ningún dato que permita zanjar la
cuestión de si, efectivamente, Díaz prestó funciones o no. En
conclusión, en nada modifica el juicio anterior respecto de los
demás medios de prueba examinados en torno a este punto, que
tampoco permitían conocer con certidumbre ese particular hecho.
En consecuencia, entiendo que la afirmación del Tribunal
de Juicio según la cual el personal que Sevald ordenó movilizar el
10 y 11 de diciembre de 2004 estaba bajo las órdenes de Díaz, no
encuentra sustento en la prueba producida. Se trata de una
afirmación dogmática que no consulta las constancias de la causa.
Luego, no es posible acreditar con esas pruebas que el imputado
Díaz prestó funciones el día 10, lo cual impide cualquier
confirmación de la hipótesis acusatoria al respecto con la certeza
necesaria en este estadio procesal.
Tampoco del informe remitido por la P.F.A. con relación al
personal que cumplió funciones en la jurisdicción en cuestión
entre el 1 de mayo de 2004 y el 31 de diciembre de 2004 (cfr. fs.
14.003/14.041) arroja luz sobre la cuestión.
Por todo ello, respecto del día 10 (cuando habría acaecido
el primero de los sucesos que el Tribunal de Juicio dio por
acreditado) considero que si bien existen elementos para no dudar
de las conclusiones del Tribunal de Juicio respecto de la
existencia de un pago realizado por Chabán o Villarreal el 10 de
diciembre de 2004 a “la policía”, no existe certeza en cuanto a la
participación de Díaz, porque las pruebas no permiten afirmar en
forma unívoca que Díaz estuviera en posición de realizar la
“contraprestación” atribuida (omisión funcional), tal como lo
indica el modus operandi al respecto, corresponde aplicar el
principio de in dubio pro reo (art. 3, C.P.P.N.).
Por lo demás, estos argumentos son aplicables al caso de
los otros imputados por este hecho particular, respecto de quienes
los datos reseñados tampoco dan cuenta de una intervención
concreta e individual con la certeza necesaria para ser atribuida
(art. 441, C.P.P.N.).
8. Participación de Díaz (sobre los días que trabajó).

Con relación a la acreditación de la participación de Díaz
en los demás supuestos de cohecho (básicamente los de los días 28,
1079
29 y 30 de diciembre de 2004), sus defensores técnicos
cuestionaron las inferencias realizadas a partir de los dichos de
Argañaraz en su declaración indagatoria, específicamente el tramo
en el que sostiene que entre los gastos del show se hallaba el
correspondiente a la policía y que era Raúl Villarreal quien
pagaba alrededor de trescientos pesos por ese servicio, porque
“ninguna parte de la declaración el mencionado Argañaraz, dijo:
Raúl le pagaba a Díaz”. Denunciaron que la conclusión del Tribunal
de Juicio “sólo se guía por la función de jefe operativo de la
Comisaría 7° de la Policía Federal Argentina”.
Por su parte, los defensores de Villarreal mencionaron que
el policía Carmody “en ningún momento […] aclaró si Díaz le
sugirió al menos que ante cualquier eventual contravención en el
local de Republica Cromañon debía omitirlas”. En tal sentido,
manifestaron que no se ha probado “durante la audiencia de debate,
-ni a lo largo del presente y extenso expediente-, que hubiere una
acción policial que pudiera indicar el pago de coimas por parte de
Chaban, y menos aún por parte de nuestro defendido a la policía”;
citan en este punto los testimonios de Víctor Fajardo, Claudio
Rivas, Claudio Curcuy. En base a ello, sostienen que no se probó
el pago de “un plus por el corte de calle” ni el corte en sí
mismo.
Ya indiqué el valor que asigno a los dichos de un imputado
en ocasión del acto de intimación formal cuando se remita a lo
dicho en instrucción. Ellas sólo pueden constituir indicios
insuficientes para alcanzar la certeza necesaria en este estado
del proceso, aunque nada impide afirmar la existencia de la
participación de los imputados sobre la base de otros elementos de
prueba, conforme la aplicación de las reglas de la sana crítica.
En esa línea, la prueba analizada anteriormente, en
particular el informe de fs. 17.353/17.353 vta. provee de datos
con relación a los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004
sustancialmente diferente a la del 10 de ese mes y año. En
concreto, en la columna correspondiente al “MES DE DICIEMBRE”,
para aquellos días consigna en los tres casos “de 20.00 a 08.00”
horas y, además, los períodos detallados como de licencia no se
superponen con ellos. Así, se infiere sin lugar a dudas que Díaz
cumplió funciones los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004.
1080
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Luego, el Tribunal de Juicio enumeró las contravenciones

existentes en los alrededores de “Cromañón” y remarcó la
importancia de su zona a efectos de la seguridad y orden por la
cual debía velar la P.F.A. como autoridad preventora. Entonces de
allí infirió, primero, que hubo un incumplimiento de sus deberes
y, luego, el motivo –sostenido en el tiempo- por el cual procedía
a garantizar el desarrollo de los espectáculos pese a esas
violaciones de la ley en la que incurrían: obtener dinero.
En efecto, en la sentencia se sostuvo que era “de utilidad
verificar mediante los dichos del Comisario Jerónimo Alberto
Molina, jefe de la División Judiciales de la Superintendencia de
Asuntos Internos de la Policía Federal, cuáles eran las
obligaciones de Díaz, los comportamientos debidos, las buenas
técnicas de desempeño de lo que debió ser un servicio a la
comunidad” (fs. 67.242 vta.).
De forma relevante, ese testigo destacó que “el rol de
Díaz era el más operativo, ya que era quien debía encargarse del
servicio de calle y de confeccionar el mapa del delito de la
dependencia [y] debe actuar en casos de flagrancia” (fs. 67.242
vta.). Señaló además que “el llamado tercer jefe tiene amplia
experiencia como policía de calle, que debe tomar contacto con el
personal que trabaja en la vía pública para indicarles a dónde
deben dirigirse y pasar lista de esos policías. Hecha la
distribución de hombres, sale a recorrer la jurisdicción, y se
dirige a las distintas paradas supervisando que el resto de los
policías esté cumpliendo con sus tareas” (fs. 67.242 vta.).
Por eso –según el Tribunal- él “tenía la obligación de
hacer cesar una contravención de toparse con ella, o en su caso
debe dar intervención a las autoridades contravencionales o
judiciales correspondientes” (fs. 67.243).
Asimismo, también se reseñaron en la sentencia los dichos
del testigo Carlos Abel Stortini (Subcomisario que prestaba
servicios en la Seccional 7º de la P.F.A.), quien refirió que
“ante un caso de exceso de público en un local, el policía que lo
constate debe efectuar una consulta con la fiscalía
contravencional en turno y si bien puede ser hecha por cualquier
oficial, el fiscal en cuestión puede pedir que lo hagan el
comisario o subcomisario [y] que tanto el jefe de brigada como los
1081
jefes de servicio tienen el número telefónico del fiscal en turno”
(fs. 67.243).
Acto seguido, en adición a estos testimonios, el Tribunal
de Juicio detalló la normativa aplicable a la P.F.A. (R.R.P.F.A n°
32 Reglamento de la División Orden Público), en la cual se
establecen las funciones debidas para el 3° Jefe de Comisarías
para Subcomisario, entre los cuales enumeró “b) Requerir la venia
del superior para hacerse cargo de su servicio, imponiéndolo de
las novedades que recibe; c) disponer el relevo de oficiales y
tropa, revistando sus equipos, uniformes y correcta
presentación;…e) dar cuenta a sus superiores de toda novedad que
se produzca durante su servicio; …j) dar curso a las
comunicaciones a la Jefatura y jueces, relativas a los hechos en
que intervenga”.
En cuanto a los deberes del Jefe del servicio externo,
especificó que debe “a) pasar lista y distribuir el servicio
externo como corresponde, dando cuenta de las novedades y de esa
distribución al jefe de servicio… f) conocer perfectamente las
modalidades de la población del distrito y lugares que, en el
orden policial, interesen por la posible ocurrencia de
infracciones a las leyes, edictos y ordenanzas; …h) recorrer el
distrito siguiendo las instrucciones que al efecto le serán dadas
diariamente al jefe o 2° jefe de comisaría y, en ausencia de
estos, por el jefe de servicio, dedicando mayor atención a
determinados lugares según las necesidades firmando las boletas de
fiscalización de los agentes” (fs. 67.243/67.243 vta.).
En este sentido, concuerdo con el juez Riggi en su
respuesta a los agravios respecto de la ausencia de competencia
funcional por parte de Díaz porque -según denunció el
representante del Estado Nacional- la P.F.A. no tendría facultades
y obligaciones respecto de la contravenciones que se sucedieran en
el marco de ese tipo de espectáculo en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (punto. 1.d.9, primera parte, de su voto). En este
particular aspecto, adhiero a su posición según la cual esa
institución sí tenía competencia y jurisdicción sobre este tipo de
hechos, por lo que tampoco resultan procedentes los agravios en
ese aspecto.
De esas pruebas, el Tribunal de Juicio derivó que “resulta
absolutamente pueril que el subcomisario [Díaz] pretenda
1082
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
desconocer el procedimiento a seguir en caso de verificarse una

contravención. En el caso de “Cromañón”, no sólo no hubo
notificación al contraventor, y tampoco consulta al Fiscal
contravencional, sino que hubo, por el contrario, un cuidado
expreso para que Chabán pudiera seguir contraviniendo la
normativa, pagando un precio por ello, a cambio de la omisión de
cumplir con el comportamiento debido jurisdiccional y
funcionalmente”. Reafirmando que le resultaba “absolutamente
imposible que un funcionario policial de la jerarquía de Carlos
Rubén Díaz, subcomisario, tercer jefe, jefe de calle, jefe
operativo, pueda siquiera suponer que no le correspondía
intervenir en lo que sucediera en el interior de un local” (fs.
67.243 vta.); todo lo cual consitituye una derivación razonada de
las pruebas mencionadas.
En cuanto a las contravenciones o faltas, en la sentencia
se detalló pormenorizadamente que consistieron en: el ingreso de
personas por sobre la capacidad legal del local las noches de los
días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004; la tenencia y detonación de
pirotecnia dentro del lugar donde se brindaba el espectáculo así
como en sus proximidades; el suministro de bebidas alcohólicas en
el marco de un espectáculo masivo de esas características y la
obstrucción de las salidas, que debían estar libres para casos de
emergencia (cfr. fs. 67.244 vta./67.246 vta.).
En cada uno de esos supuestos el Tribunal brindó las
razones por las cuales afirmó que Díaz tenía conocimiento de los
incumplimientos de la ley. De allí, concluyó que “[l]a existencia
y magnitud de las contravenciones y la falta de intervención
policial a fin de que cesaran, es una omisión clara de la conducta
debida por el Subcomisario Carlos Rubén Díaz que se puso
finalmente de manifiesto la noche del 30 de diciembre de 2004”
(fs. 67.246 vta.).
Además, en la sentencia se mencionaron una serie de
testimonios que aportan otros datos concordantes con esta
afirmación. El Tribunal argumentó que “no sólo fue reconocido por
Héctor Damián Albornoz y descripto por Cozodoy, sino que Alfredo
Mario Díaz […] también señaló su presencia en el local indicando
que preguntaba y aguardaba la presencia de Omar Emir Chabán” y que
ellos “brindaron descripciones físicas coincidentes con la
fisonomía del encartado, y refirieron haberlo visto en República
1083
Cromañón en varias ocasiones, dando cuenta de que pasaba una y a
veces dos veces por noche, al principio y al final del recital”
(fs. 67.247). También se analizó en forma pormenorizada esas
testificales sobre el punto, apreciación que se mantiene aquí
inalterada, con las salvedades expuestas respecto del testimonio
de Cozodoy.
Del mismo modo, también se examinó diferentes modulaciones
(en lo que aquí interesa referidas a los días 29 y 30 de diciembre
de 2004) de y hacia los móviles de la P.F.A. apostados en la zona
del local en cuestión, en los cuales se hacen referencia a
distintas órdenes de desplazamiento y cumplimiento de funciones
emanadas “del Oficial Jefe –Subcomisario-”. El Tribunal concluyó
“que las referencias a ‘por orden superior’ hacen específica
alusión al imputado Díaz, jefe operativo de la dependencia” (fs.
67.252); lo cual no ha sido puesto en cuestión.
Por último, con relación a los testimonios de Víctor
Fajardo, Claudio Rivas, Claudio Curcuy, ellos sólo informan sobre
presencia policial en las inmediaciones de “Cromañón” de manera
general y sin mayores precisiones.
Tal como concluí anteriormente, si a ello se suma que los
medios por los cuales se conocen los pagos indican que eran
destinados a “la policía”, en tanto no había servicio adicional
alguno contratado, entonces es posible extraer que estaban de
alguna forma vinculados a la omisión del control debido por parte
de los funcionarios encargados de llevarlo a cabo. Al mismo
tiempo, no existen otros instrumentos de pruebas que, siquiera,
permitan dudar que el incumplimiento por parte de Díaz se debía a
otras razones que no fueran esos pagos.
De esa manera, entiendo queda acreditado fuera de toda
duda cuáles eran las funciones que competían al imputado Díaz así
como la existencia de las contravenciones y su inacción al
respecto. Por estas razones, también se impone el rechazo del
argumento de la defensa de Villarreal, según el cual no existió
una acción por parte de “la policía” que indicara la existencia de
un “pago de coimas” por parte de Chabán o Villarreal.
Precisamente, las contravenciones y faltas detectadas así como la
evidente inacción policial de quienes tenían el deber de
reprimirlas, dan cuenta de un accionar (defectuoso) por parte de
la P.F.A..
1084
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En síntesis, descartada la materialidad y participación en

el atribuido hecho del 10 de diciembre de 2004, se mantiene la
apreciación del Tribunal respecto de los días 28, 29 y 30 de ese
mes y año: no existen dudas que Díaz prestó funciones y, en
particular respecto del emprendimiento “Cromañón”, existen una
serie de elementos que permiten afirmar que las referencias a “la
policía” o “poli” no indicaban sino a Díaz porque, brevemente, es
el único funcionario policial con el que Chabán y Villarreal,
según el caso, tenían contacto desde antes.
En cuanto al “corte de calle” mencionado por la defensa de
Villarreal, esa cuestión será discutida en el siguiente punto.
9. Sobre el corte de calle.

La defensa de Diaz dijo que si bien el monto detallado en
la agenda coincide con los dichos de Viviana Cozodoy, en punto a
que se pagó doscientos pesos por el corte de calle (“plus”), “no
se acreditó en todo el juicio que la calle Bartolomé Mitre se
encontrara cortada, muy por el contrario está acreditado que nunca
se cortó”; citan testimonios al respecto.
Por ello, cuestionó que el Tribunal haya entendido “que
además de los 100 pesos, había 200 más por el plus del corte calle
inexistente y de esa manera “cierra” el razonamiento de las
anotaciones de la agenda de Argañaraz. Otro voluntarismo, dirigido
a poder conciliar los dichos de Cozodoy, con la agenda de
Argañaraz”.
Este aspecto también fue señaldo por el representante del
Estado Nacional, quien indicó que “la cuestión del corte de calle
debe ser valorada pero en el sentido del beneficio del imputado
DIAZ, puesto que ha quedado plenamente demostrado durante toda la
producción del juicio, específicamente a través de absolutamente
`todas´ las declaraciones de los sobrevivientes asistentes al
debate que la calle Bartolomé Mitre nunca estuvo cortada, ni los
días previos al 30 ni el día del siniestro”.
De la misma manera, la defensa de Villarreal planteó que,
entre otros, los testigos Guillermo Armango, Carlos Ariel Ferrero
y Silvio Fidel Maltese refirieron que la calle no fue cortada y
que los asistentes recibían ayuda del personal de seguridad para
cruzarla.
Sobre esta cuestión, tal como señala el juez que lidera
este Acuerdo, en orden a afirmar que la calle Bartolomé Mitre fue
1085
“cortada” el 30 de diciembre de 2004 en la sentencia se valoró
solamente el testimonio de Lucía Maltese, quien indicó que “[l]a
calle estaba cortada, no pasaban autos y en la esquina había un
patrullero” y que “cerca de las 22:30 hs.” ingresó al local (fs.
66.426).
Ahora bien, advierto que Juan Francisco Masullo “la noche
del 30 de diciembre de 2004 arribó a la puerta del local
aproximadamente a las 22:30 horas, dejó su automóvil en un
estacionamiento situado sobre la calle Jean Jaures, y desde allí
se dirigió caminando hasta la puerta de ‘República Cromañón’. Dijo
que en ese recorrido pudo observar que sobre la calle Bartolomé
Mitre se encontraba cortado el tránsito vehicular” (fs. 66.429
vta.).
Asimismo, Hernán Ruiz relató que “arribó al lugar antes de
que comenzara a tocar la banda soporte y que había mucha gente
afuera [y] que en la esquina de ‘Cromañón’ advirtió presencia
policial y que sobre la calle Bartolomé Mitre estaba interrumpido
el tránsito vehicular” (fs. 66.484 vta.). También Adrián José
Nieto precisó que “[a]l momento de ingresar al salón, el tránsito
de Bartolomé Mitre estaba cortado” (fs. 66.449 vta.).
Desde otro lado, Juan Carlos Torres dijo -con relación al
28 de diciembre- “que entre las 19:00 y las 20:00 horas otro
patrullero cortó el tránsito de la calle Bartolomé Mitre y que los
concurrentes, al enterarse que no podían ingresar con pirotecnia,
tiraban cohetes en los alrededores del local”. Por último, luego
de relatar sobre el 30 de diciembre dijo “desconocer a qué
Comisaría pertenecía el patrullero que cortó el tránsito de la
calle Bartolomé Mitre” (fs. 66.548).
Finalmente, Claudio Ariel Rivas, quien pertenecía a la
Policía Montada, dijo que “se ubicó en la esquina de Bartolomé
Mitre y Ecuador aproximadamente a las 17.00 ó 19.00 horas. Relató
que mientras estaban emplazados en esa esquina, observó gran
cantidad de gente en las inmediaciones, pero que no obstante ello,
el tránsito vehicular era normal y ninguna calle se encontraba
cortada” (fs. 66.651).
Por el contrario, solamente Juan Carlos Bordón precisó que
“[e]l 30 de diciembre, alrededor de las 21.30 horas, Yamil Chabán
le ordenó que se quede en la barra. Luego le prestó su automóvil y
le encargó que vaya a buscar hielo a “Cemento”. Al regresar, a las
1086
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22.30 horas, había una fila de cuatrocientas o quinientas personas

pero ya el boliche estaba lleno, la calle Bartolomé Mitre no
estaba cortada al tránsito, pero como había muchas personas en los
alrededores del local y algunos se cruzaban por la calle, la
circulación de los rodados era más lenta” (fs. 66.580).
Entiendo que de los primeros relatos se puede inferir que
el día 30 de diciembre de 2004 personal policial, por medio de un
móvil, interrumpió el tránsito en la cuadra de la calle Bartolomé
Mitre donde estaba ubicado el local “Cromañón”. Las iniciales
contradicciones con aquellos testigos que niegan esa
circunstancia, se diluyen en cuanto se advierte que éstos se
refieren a un tiempo horario sensiblemente diferente, e incluso el
testigo Torres manifestó que, tanto el 28 como el 29 de diciembre
de 2004, la policía “cortó” la calle.
Solamente el relato de uno de los testigos (Bordón) indica
que la arteria no era transitable por accionar policial, sino que
lo atribuye a la gran cantidad de concurrentes al recital. Soy de
la opinión que ese relato no reviste una contundencia tal que
disminuya de alguna forma el valor convictivo de los demás.
Por lo demás, comparto con el juez Riggi (punto 1.d.11 de
su voto) en que las declaraciones que confirman esa hipótesis son
verosímiles y, a su ves concuerdan con otra prueba ya analizada:
la testifical de Cozodoy, quien afirmó haber escuchado que el 29
de diciembre 2004 Villarreal le contestó a Chabán que sí había
“arreglado con el Comisario” y que le había entregado “lo de
siempre más doscientos más así corta la calle como anoche” (por la
primera de las presentaciones de “Callejeros”, el 28 de diciembre
de 2004).
10. Sobre las del contravenciones el 30 de diciembre de

2004.
El representante del Estado nacional también agregó que de
la prueba testimonial “no surge con certeza alguna que en la
puerta del local o a escasos metros de allí se arrojase alguna
pirotecnia que pudiese haber sido advertida por los efectivos
policiales que se encontraban próximos al local. Nadie tampoco
mencionó la confluencia de personas en demasía a la puerta de
dicho lugar ni existencia de tumultos u otras anomalías o
circunstancias que pudiesen haber llamado al menos la atención de
la fuerza policial”.
1087
Asimismo, resaltó que los dos subordinados que estuvieron
en el lugar esa noche no advirtieron las contravenciones porque no
estuvieron en forma permanente en la zona y, además, fueron
sobreseídos. Según postula, esas circunstancias son las que
explican su inacción y no el alegado pacto ilegítimo. Concluyó que
“ni la fiscalía ni las querellas acreditaron que Díaz le haya dado
orden alguna a los policías Sosa y Villegas, ni los policías
estuvieron toda la noche en la puerta del local”, de modo que no
actuaran como es debido.
En particular sobre las contravenciones y consecuente
inobservancia de las normas del Código Contravencional de la
Ciudad el día del hecho principal, entiendo que en la sentencia se
dieron acabados fundamentos que permiten afirmar sin duda alguna
su existencia (cfr. fs. 67.244 vta./67.246 vta.); en el voto que
lidera este Acuerdo se ha consignado en lo sustancial ese
desarrollo (apartado 1.d.10). Se trata de una crítica que no logra
rebatir los fundamentos dados por el Tribunal de Juicio.
11. Agravios sobre el grado de participación de

Villarreal.
El representante del MPF criticó el grado de participación
(secundaria) que el Tribunal de Juicio entendió tuvo Villarreal en
los hechos constitutivos del delito del cohecho porque, a su
entender, era un “hombre de total y absoluta confianza de Chabán,
fue el encargado, con exclusividad, de tratar con la policía y
pagar las sumas dinerarias que en cada evento y como una constante
se le entregaban al Subcomisario Díaz”; por lo que se trató de una
“indispensable conducta [que] garantizaba el cumplimiento del
acuerdo […] hasta llegaba a ajustar los pagos, en ausencia del
mismo Chabán”.
En tal sentido, “la expresión de Villarreal de haber
entregado doscientos pesos ‘más’ […] acredita contundentemente no
sólo la libertad de la decisión asumida por Villarreal, dado que
el pagar de ‘más’ habla a las claras de las situaciones que el
imputado tenía que valorar y que estaban a su cargo”. Por ello,
“sin el mismo el delito no hubiera podido ser perpetrado en la
forma en la que fue desarrollado[;…] [t]an esencial resultó su
aporte, que el mismo Chabán podía no estar presente, sabiendo que
Villarreal era la garantía para que todo siguiese adelante”; en
particular “disponía de dinero y lo utilizó con absoluta libertad
1088
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
-le dio a Díaz 200 $ más [por el corte de calle]-; para lo cual no
consultó con Chabán, no pidió su autorización, no actuó con
‘cierta’ o ‘alguna’ autonomía, lo hizo con absoluta libertad”.
Al momento de fundar su posición, el Tribunal de Juicio
afirmó que Villarreal era el hombre de confianza de Chabán “pero
no el único”, porque “su tarea no resultaba imprescindible en
Cromañón”, dado que “[e]n varias oportunidades ni siquiera estuvo
presente para los shows” (fs. 67.263 vta.). Además, puntualizó que
“Chabán pudo concretar por sí la promesa o el efectivo pago. De
hecho, la prueba da cuenta que Díaz preguntaba por él y se
entrevistaba con él” (fs. 67.263 vta.). De ello, dedujo que el
suyo era “[u]n aporte sin duda no esencial, accesorio, una
colaboración a su empleador que no se mostró como un ‘bien escaso’
para la concreción del hecho”; razones por las cuales concluyó en
asignarle un grado de participación secundario en estos hechos
(fs. 67.264).
La revisión de la sentencia en esta instancia impone un
análisis de los argumentos expuestos por el Tribunal de Juicio. En
el caso de este imputado –ya lo he señalado- ella consiste en
determinar si existe un vicio de tal magnitud que haga ineludible
modificar la decisión en contra de los intereses del imputado.
Además, en este punto en concreto, ello se debe hacer según el
criterio jurídico utilizado para determinar el grado de
participación de cada uno de los imputados, porque las partes no
han cuestionado ese encuadre jurídico del tema.
Ahora bien, en primer lugar, la intervención aquí
discutida es fácticamente independiente de la analizada en el caso
del hecho principal, por lo que las alegaciones referidas en
general a las actividades que el imputado cumplía en torno del
recital en el local “Cromañón” el día del hecho así como de otros
similares no permiten conocer sus conductas relativas a los pagos
en cuestión.
En segundo término, no se encuentra discutida la
existencia de su intervención, sino el grado o relevancia jurídica
que cabe asignarle. En este sentido, del testimonio de Cozodoy o
el folleto “Rockmañón” no surgen indicios que permitan modificar
la conclusión sobre el punto, porque de esas pruebas se infiere la
existencia de una conducta pero no la información necesaria para
determinar el grado de esa participación, tal como fue analizado
1089
en la sentencia. En efecto, el argumento central del Tribunal de
Juicio al respecto fue que ese bien (su participación) no era
escaso porque Chabán podía concretar él mismo la promesa o el
pago, conclusión que se presenta razonable.
En este sentido, los recurrentes, además de no cuestionar
ese prisma jurídico, tampoco argumentaron porqué sobre la base de
las pruebas producidas se podría negar la intervención de Chabán
en esos hechos ni cuáles serían las razones por las cuales ella no
sería relevante para negar la “escasez” del aporte de Villarreal.
Por eso mismo, las alegaciones en torno de la “autonomía”
de Villarreal al disponer de la suma de dinero a pagar no permiten
alterar la conclusión, porque esa no fue una variable que contara
para el criterio jurídico adoptado por los jueces del debate,
quienes se centraron en la “escasez” del aporte; decisión que se
encuentra firme por no haber sido cuestionada. Por lo tanto, esos
agravios son insustanciales porque desconocen los fundamentos de
la decisión que cuestionan.
Luego, ante una decisión razonable por parte del Tribunal
de Juicio y la inexistencia de agravios puntuales por parte de los
impugnantes, considero que se debe mantener la decisión respecto
del grado de participación (secundaria) que cabe asignar a las
conductas desplegadas por el imputado Villarreal en torno a los
pagos realizados a cambio de la omisión funcional por parte de
Díaz; con la salvedad de lo relativo al día 10 de diciembre,
conforme las razones oportunamente expuestas en este voto.
En cuanto a su relevancia jurídica, en el apartado
correspondiente expondré las razones por las cuales entiendo que
la decisión del Tribunal de Juicio de considerar a este imputado
penalmente responsable en calidad de partícipe secundario en el
delito de cohecho activo (arts. 46 y 258, C.P.) se debe mantener.
12. Alegado “tratamiento desigualitario”.

La defensa de Villarreal criticó el valor probatorio del
folleto “Rockmañón” asignado por el Tribunal de Juicio cuando
analizó el caso de otro imputado: Miguel Ángel Belay.
Concretamente “existe una real desigualdad ante la ley, en la
forma en que la interpretación de un folleto, lo es para Belay y
para nuestro pupilo. La falta de fecha cierta, no da “absoluta
certeza” en el caso de Belay, por lo que se lo absuelve. En
cambio, en el caso de nuestro defendido, la falta de fecha cierta,
1090
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tanto en el folleto como en las anotaciones en la agenda de

Argañaraz, necesariamente tienen que confluir en una fecha, para
que V.E. pueda “probar” lo improbable, la participación de
Villarreal en el cohecho activo”.
Al respecto, el Tribunal apuntó que “el Comisario Miguel
Ángel Belay prestó servicios en la seccional 7ma. de la Policía
Federal entre el 14 de mayo y el 12 de noviembre de 2004 (cfr.
prueba 188, fs 12.409)” y afirmó que “[e]sta circunstancia
temporal y otros extremos que analizaremos seguidamente son los
que nos persuaden de la imposibilidad del dictado de un
pronunciamiento condenatorio a su respecto, puesto que los hechos
acaecidos los días 10, 28, 29 y 30 de diciembre escapan a ese
período” (fs. 67.269 vta.).
En cuanto a los otros elementos aludidos, agregó: “que las
grafías estuvieran insertas en el anverso de un papel relativo al
evento “Rockmañón”, no dan en absoluto certeza de que la
liquidación inserta correspondiera al 24 de septiembre de 2004”
(fs. 67.269 vta.).
Por último, valoró que no hay pruebas que permitan
acreditar un trato entre Belay y Chabán y/o Villarreal, las
funciones específicas que él desempeñaba y, a diferencia de Díaz –
entre cuyos papeles se encontró una copia de la habilitación de
“Cromañón” que indicaba su capacidad máxima- el desconocimiento
que tenía de la capacidad para la que estaba habilitado el local.
Observo que el Tribunal de Juicio no se limitó a fundar su
decisión respecto de Belay por las inferencias que extrae del
folleto “Rockmañón” sino que, junto a él, examinó otros elementos
y expuso otros argumentos por los cuales llegaba a una conclusión
liberatoria, los cuales no se encarga de refutar el recurrente,
quien se limita a uno de ellos.
Esta circunstancia, sumado a que el valor de la nota en
cuestión –reconocida como propia por Villarreal- se limita al de
un indicio sobre la existencia de un trato constante y homogéneo
en el tiempo y no a una prueba sobre un pago en particular, impide
que el agravio, en los términos que fue presentado, permita
influir en la decisión a la que se arriba respecto de la
participación de Villarreal en los hechos acreditados. En esas
condiciones, se rechaza también esa impugnación.
1091
13. Impugnación sobre los hechos tenidos por no
acreditados.
El representante del M.P.F. alegó que la intervención de
Villarreal “en el delito de cohecho lo fue también en orden a las
fechas del 20/11/04, 25 y 26/12/04”, porque “el modus operandi
plasmado obligaba extender el alcance del acuerdo a todas las
fechas, aún en el supuesto en que se haya efectuado un solo pago.
Lo pactado para los recitales de Callejeros de diciembre de 2004,
incluía las tres fechas, este razonamiento se apoya en que en
todas ellas resultaba visiblemente similar la forma de llevarse a
cabo la organización del evento”.
Su razonamiento se basó en que “ninguna otra opción es
posible conjeturar, en tanto, en las rendiciones de cuentas a las
que aludió Cozodoy y de las que se encargaba Villarreal, se
contemplaba el gasto y no puede seriamente esbozarse que el
servicio de impunidad hubiera seguido vigente de no encontrarse
los pagos o la promesa de ellos al día”.
Luego, argumentó que “la consideración del espacio
temporal que separa a los distintos sucesos referidos y las
características particulares relacionadas con la unidad de lesión
jurídica, de autores y de modo de concreción de cada hecho, nos
coloca frente a una relación concursal de las doctrinaria y
jurisprudencialmente denominadas de delito continuado [porque] la
repetición de conductas no implica necesariamente un concurso
real, sino un mayor contenido de injusto de la conducta; para así
evitar consecuencias desatinadas que posiblemente colisionarían
con el principio de racionalidad de la pena, de allí los conceptos
por los que abogo, tendientes a que la condena ampare todos los
hechos por los que Villarreal fuera formalmente acusado por este
Ministerio”.
El argumento del Tribunal de Juicio al respecto fue que
“en virtud de la plataforma fáctica que ha sido presentada por los
acusadores se consideró la existencia de una única conducta con
pluralidad de comportamientos [por lo que ello] impide el
desdoblamiento de distintos episodios, por ello y aún cuando el
Tribunal no diera por probada la existencia del cohecho en
oportunidad de celebrarse los recitales de los grupos ‘Carajo’ y
‘la 25’, no corresponde el dictado de un pronunciamiento
absolutorio al respecto” (fs. 67.265 vta.).
1092
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La crítica del representante del M.P.F. se apoya

exclusivamente en los términos del modus operandi en los cuales se
llevaba a la práctica esta negociación de dinero a cambio de la
omisión de control y prevención de faltas y contravenciones.
Entiendo que, de esa forma, no resulta posible acreditar
los hechos con el grado de certeza necesario más allá del peso
argumental –innegable- que ese acuerdo desempeña en la
acreditación de los hechos, es necesario adjuntar otras razones
sobre cada uno de los sucesos en particular, de conformidad con el
desarrollo expuesto en la sentencia así como en este voto.
En este sentido, la parte no menciona las pruebas que
harían referencia a la existencia de irregularidades u omisiones
funcionales por parte de la P.F.A. o alguno de sus funcionarios,
de modo de reconstruir los hechos que alegan fueron cometidos.
Luego, soy de la opinión que este agravio no puede ser atendido y,
por lo tanto, que corresponde afirmar que las acusaciones al
respecto no lograron formar la convicción necesaria que habilita
un pronunciamiento condenatorio.
14. Impugnaciones respecto de los miembros de

“Callejeros”.
Finalmente, tanto el representante del MPF cuanto dos de
las acusaciones privadas discutieron las conclusiones de la
sentencia sobre la participación de los integrantes del grupo
“Callejeros” en ese delito.
Al respecto, la primera de esas partes planteó una
contradicción en la argumentación del Tribunal de Juicio en cuanto
sostuvo que “no pudo en ninguna ocasión ver a los integrantes de
Callejeros reunidos con personal policial [porque] tampoco lo vio
reunido con Argañaraz, no obstante ello, éste último fue
condenado”. Dijo que “[l]a paga por el soborno a la policía era
conocida, compartida y asumida por todos los integrantes de esta
banda” y discute que “después de haber visto a Fontanet dirigirse
al público de Obras para señalar que no se podía tirar pirotecnia
allí, de haber conocido las causas contravencionales que se
iniciaron [y] de haber observado menores en sus show en hombros de
sus padres, […] se pueda decir razonablemente ahora, que los
músicos no sabían que se pagaba por permitir que el show se
llevara adelante con todas las irregularidades mencionadas”.
1093
En tal sentido, afirmó que “la contribución que al pacto
efectuara sólo Argañaraz en cuanto el cuestionable criterio de
esta sentencia, era conocido por todos los integrantes de la
banda, y en nada empecía que sólo estuviera asentado en la agenda
de Diego o que Villarreal fuera quien entregara el dinero a Díaz.
El conocimiento de la ilicitud para la que el pago se efectuaba es
aquello que el Tribunal, confundido en esta rueda de co-
organización y diversas funciones, no ha logrado jamás explicar”.
Mencionó en el punto “la transcripción de la nota aportada en
audio respecto de Juan Di Natale a Eduardo Vázquez, así como el
testimonio de Fausto Lomba y Juan Carlos Blander”.
Por su parte, la querella representada por el Dr.
Poplavsky manifestó que “las mismas razones por las cuales los
miembros de Callejeros absueltos, deben ser condenados por el
Delito de Estrago Doloso, son las que nos permiten afirmar que el
delito de Cohecho por el cual fue condenado Diego Argañaraz deben
ser asequibles a los otros integrantes del grupo”.
Explicó que “no es menos que se ha comprobado en forma
abundante que en la coorganización se encuentra el argumento
fundamental”, porque no se puede sostener que “ellos no supieran
que parte del total de la recaudación que se repartía al finalizar
cada Show, no se hubiera hecho el descuento del pago de coimas a
la policía”.
Finalmente, la parte representada por el Dr. Iglesias
criticó la desvinculación de lso imputados por ese suceso. Planteó
que la sentencia “parte de tres presupuestos falsos: que la banda
era ajena a los gastos, que la banda no participaba en las
liquidaciones y que la banda no sabía que no se contrataba policía
adicional”.
En ese sentido, manifestó que “la banda [no] era ajena a
los gastos, ya que esos montos se descontaban de las
recaudaciones. Precisamente ése era el sentido de las
liquidaciones que Argañaraz conservaba en su agenda. Esas cuentas
estaban allí para su rendición a la banda”. Agregó que
“particularmente Fontanet, sabía que la inmunidad que se obtenía
en Republica Cromañon exigía un contraprestación” porque en
anteriores recitales le había manifestado al público que “cuando
estemos en otro lugar vamos a poder hacer todo lo que querramos”
(recital de Obras Sanitarias).
1094
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sobre el punto el Tribunal de Juicio recordó que “la

situación de Diego Marcelo Argañaraz en relación al grupo musical
‘Callejeros’ […] amerita ser distinguida del resto de los
componentes del grupo”. Dijo que es falso a este respecto afirmar
que “los miembros de ‘Callejeros’ [fueran] un equipo de trabajo,
en el que todos participaban horizontalmente de la toma de
decisiones, sin preeminencia de unos sobre otros, pero sí
cumpliendo cada uno con el rol artístico que le tocaba, es decir
con conocimiento de la materia” (fs. 67.254).
En concreto, los jueces del debate sostuvieron que
“Argañaraz es quien indiscutidamente desempeñaba la función de
manager [y] se ocupaba de las contrataciones -formales o no-, de
la elección de los lugares, de llevar a cabo las conversaciones
con los distintos dueños de los establecimientos, y también quien
tomaba parte en las liquidaciones de que se tratara. La agenda
secuestrada en su poder es cabal demostración de las tareas a su
cargo” (fs. 67.254).
Finalmente consideraron que “[s]i bien la presencia de
personal policial uniformado, del móvil y del carro de asalto en
la esquina cercana al local, pudieron perfectamente sostener la
creencia de los demás integrantes de la banda, ajenos por demás a
las liquidaciones y a su confección, de que ése era un servicio
‘adicional’ correspondiente al gasto que surgía de las
liquidaciones, resultando efectiva entonces la ‘fachada’ montada
en torno de República Cromañón por parte del subcomisario Díaz,
ello no era posible para Diego Marcelo Argañaraz, quien no podía
desconocer los valores de esos servicios, más allá de no ser él
personalmente quien los contrataba” (fs. 67.255).
Al dar tratamiento a los agravios relativos a la
determinación de los hechos del suceso principal expuse las
razones por las cuales entiendo que en el caso de estos imputados,
dado el pronunciamiento liberatorio del Tribunal de Juicio, lo que
había que comprobar es si esa decisión jurisdiccional padece –
ahora con relación a estos hechos- de algún vicio de magnitud tal
que permita su revisión en contra del imputado y en tutela del
derecho de las víctimas; a ellas me remito.
En ese marco, en lo que sigue expondré las razones por las
cuales considero que no se da el caso de un vicio tal que invalide
la decisión que emergió del juicio oral y público con relación a
1095
su intervención en este hecho, extremo que impide adoptar una
decisión distinta de aquella tomada por el Tribunal de Juicio.
En tal sentido, con relación a la crítica referida a que
no hay indicios que Argañaraz se hubiera reunido con personal
policial, por lo que también en el caso de los demás miembros de
“Callejeros” se debería tener por acreditada su participación, ese
argumento no resiste análisis alguno. Precisamente, de lo que se
trata es de acreditar la participación de los imputados en un
hecho en particular. El Tribunal valoró con pluralidad de pruebas
la participación de Argañaraz (cfr. punto XXIX.B de la sentencia
del Tribunal oral; fs. 67.254 y sgtes.), de lo que se trata en
este punto es de determinar si existen respecto de los demás
imputados.
Una primera serie de argumentos en ese sentido es que el
Tribunal habría “confundido” entre la co-organización y las
diferentes funciones y dejado de lado el principal argumento para
demostrar su participación: que eran parte de la organización y
entonces no se puede negar que estaban al tanto de los pagos. Se
afirma que las mismas razones que acreditan la participación en el
hecho principal acuden aquí a demostrar la de los hechos
constitutivos del cohecho.
Al momento de tratar los agravios relativos a la
determinación de los hechos del suceso principal he dado las
razones por las cuales no es posible reconstruir y acreditar la
participación de estos imputados. Allí afirmé que es necesario dar
razones acerca de la relación entre hechos y sujetos; la
información que aporten los diferentes elementos de prueba debe
ser sobre la participación de los imputados en el acontecimiento
histórico que está siendo analizado.
Según entendió, no existían allí razones por las cuales
imputar la actividad desplegada por Argañaraz relativa a los
aspectos organizativos del espectáculo como propia de los demás
miembros; por lo tanto, sobre esa base no se puede tener por
acreditada la participación en ciernes.
Por otro lado, los recurrentes mencionaron los dichos de
Fontanet, cuando anteriormente en otros lugares expresó que no se
podían encender fuegos de artificio puertas adentro o que cuando
estuvieran en “otro lugar” podrían “hacer lo que quisieran”.
1096
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
También afirmé al momento de examinar la base fáctica

relativa al suceso principal que sus intervenciones en
espectáculos anteriores permiten tener por acreditado que todos
los integrantes de “Callejeros” tenían conocimiento acabado del
uso de pirotecnia y que ninguno se manifestó en forma expresa y
terminante en contra; aunque los dichos inmediatamente anteriores
al recital del día 30 de diciembre de 2004 fueron valorados en
otro sentido por el Tribunal de Juicio. Pero aún así, el uso de
pirotecnia es un hecho diferente del conocimiento de un pago
indebido a la policía. Por la misma razón es irrelevante en este
punto la referencia a las entrevistas dadas por los miembros de
“Callejeros”.
Por eso, incluso cuando de esas manifestaciones se infiera
que los demás integrantes de “Callejeros” tuvieran conocimiento de
la existencia de una prohibición de tal naturaleza también en
“Cromañón”, constituyen indicios insuficientes para acreditar una
intervención en pagos ilegítimos con la certeza necesaria en este
estado del proceso.
Sobre el punto, también se alegó que esos pagos eran
“conocidos, compartidos y asumidos” por la totalidad de los
miembros. Se dice que nada implica que estuvieran asentados en la
agenda de Argañaraz y que los demás integrantes no podían ser
ajenos a ello porque ese gasto se descontaba de la recaudación.
Concurre aquí el fundamento expuesto por el Tribunal de
Juicio respecto de los miembros de “Callejeros”, según el cual
ellos, en la medida que desempeñaban diferentes funciones,
pudieron “perfectamente sostener la creencia” de que la presencia
policial en las inmediaciones del local se debía al “servicio
adicional” correspondiente al gasto que surgía de las
liquidaciones. Es decir, en ese pasaje el Tribunal brindó un
argumento preciso por el cual desvinculó a estas personas de la
ilegalidad del pago.
Los recurrentes, quienes se centran en discutir el
conocimiento de pagos, no han criticado este razonamiento del
Tribunal que da cuenta de un aspecto central de esas erogaciones:
la ilegalidad de la contraprestación. En tales condiciones, se
impone aquí mantener la conclusión a la que se arribó en la
sentencia, la que no presenta signos de arbitrariedad.
1097
Por lo tanto, voto por confirmar parcialmente los puntos
dispositivos XX a XXVI de la sentencia recurrida en cuanto
absolvió a Santos Fontanet, Vázquez, Carbone, Torrejón, Djerfy,
Delgado y Cardell por los hechos atribuidos como constitutivos del
delito de cohecho activo (arts. 1, 3, 123, 168, 456, inc. 2, y
471, C.P.P.N.; 18, 75, inc.º 22, C.N., 8.2, C.A.D.H., y 14.2
P.I.D.C.P.)
15. Sobre el 30 de diciembre de 2004.

Finalmente, el agente fiscal criticó que no se haya tenido
por acreditado el cohecho del día del hecho principal “a través
del efectivo pago de una suma dinero al Subcomisario Carlos Rubén
Díaz”, pues ese delito “no requiere de la efectiva entrega de
dinero. ’Basta el ofrecimiento, aunque el funcionario no reciba
dádiva, para que se configure el cohecho”. En tal sentido, remarcó
que “el modus operandi era idéntico para todas las ocasiones, por
ende […] tuvo por finalidad ocultar las irregularidades de los
tres shows, más allá de que en el último la tragedia impidiera
hacer efectiva la paga”.
Al analizar los aspectos dogmáticos del delito en cuestión
el Tribunal oral dijo que “[r]ecibe dinero el que entra en su
tenencia, debiendo existir un traslado físico del dinero por parte
de quien entrega al funcionario público. Acepta, el funcionario
que admite que en un futuro va a recibir lo que se le promete.
Conforme a la descripción fáctica realizada, hemos dado por
probado que el funcionario policial ha recibido y aceptó recibir
dinero para comprometer un hacer en su función” (fs. 67.257). De
lo cual se infiere que, a pesar de que lo dio por acreditado en
algunas ocasiones, ese tribunal sostuvo que para tener por
configurado el cohecho pasivo es suficiente la promesa de un pago
futuro.
En tal sentido, conforme lo expuse al principio de este
apartado, los jueces del debate dijeron que “[e]n la última fecha
tenemos por cierto que el Subcomisario Díaz no llegó a obtener la
suma dineraria pactada, atento los hechos ocurridos” (fs. 67.238).
Y, en la misma línea, que “[s]e tuvo por probado que la noche del
30 de diciembre del año 2004 el Subcomisario Carlos Rubén Díaz en
virtud del acuerdo espurio preexistente otorgó seguridad al local
bailable ‘República de Cromañón’ […] con el fin de garantizar el
desarrollo del recital del grupo Callejeros pautado para esa
1098
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
noche, y silenciar las flagrantes contravenciones en que se

incurrían” (fs. 67.265 vta.). Ya he mencionado las pruebas que dan
cuenta de la existencia de contravenciones no sancionadas durante
ese día.
En conclusión, este agravio no consulta el contenido de la
sentencia porque, efectivamente, el Tribunal de Juicio tuvo por
probado el cohecho correspondiente al día del hecho principal, por
lo que no caben mayores consideraciones al respecto. Por lo demás,
si la pretensión de la parte fuera lograr una imputación por ese
día especialmente respecto del imputado Villarreal, su planteo no
acerca elementos por los cuales arribar a esa particular decisión.
16. Conclusión.
De la respuesta que fui dando a cada una de las
impugnaciones relativas a la valoración de las pruebas sobre estos
sucesos se desprenden ciertas modificaciones en la base fáctica,
tal como lo tuvo por acreditado por el Tribunal de Juicio.
En principio, considero que existen elementos para afirmar
en este estado del proceso que, en torno al giro comercial y
artístico de “Cromañón”, existía un modus operandi en el trato con
los funcionarios policiales con jurisdicción en la zona que se
presentaban ante los responsables de ese local.
Las características principales de ese modus operandi
consistían en una omisión funcional de las autoridades en el
control, prevención y sanción de faltas y contravenciones a cambio
de una suma de dinero, que variaba conforme lo hacían ciertas
circunstancias de hecho (v. gr. cantidad de asistentes ó
interrupción del tránsito vehicular frente al local). Desde el
punto de vista opuesto, ese modo de proceder implicaba el
desembolso de ciertas sumas de dinero con el fin de evitar
controles que impidieran o retardaran la producción de
espectáculos con bandas de música en vivo con asistencia masiva de
un público que, habitualmente, era conocido que utilizaba fuegos
de artificios.
Esa estrecha relación, construida a lo largo de un tiempo
que se remonta a la misma inauguración de “Cromañón”, suponía que
las partes, ante el desarrollo de un evento artístico de tal
naturaleza, se aseguraban anticipadamente un determinado dinero
para su provecho y un desarrollo del espectáculo libre de
contratiempos derivado de intervenciones policiales. En otros
1099
términos, el contenido de esa relación consistía en promesas
cruzadas que se hacían efectivas en cada oportunidad en que se
daban las condiciones.
La ilegalidad de esos pagos y “servicios” también quedó
confirmada ante la ausencia de contrataciones del servicio de
policía adicional que presta la P.F.A., tanto para todo el período
investigado así como en particular respecto del local “Cromañón”.
Las personas involucradas eran los imputados Díaz, quien
se desempeñaba como jefe del servicio externo, tercer jefe o jefe
operativo de la Comisaría 7ma. de la P.F.A., con jurisdicción
sobre “Cromañón”; Chabán, regente o encargado máximo de ese local;
Villarreal, “mano derecha” del último y quien estaba a cargo del
lugar ante su ausencia; y, eventualmente, el representante del
grupo de músicos que se presentara ese día en el local.
Los desembolsos concretos que se tuvieron por acreditados
por acreditados corresponden a los efectuados los días 10, 28 y 29
de diciembre de 2004.
Sin embargo, en cuanto al primero, entiendo que a pesar de
haberse demostrado la existencia de un pago de cien pesos a “la
policía” no existen elementos para asegurar con certeza la
participación de los aquí imputados. No obstante ello, el pago sí
constituye, a su vez, una prueba de que se cumplía acabadamente
con esa práctica homogénea, que se iba asentando en el tiempo a
medida que se realizaba un mayor número de veces.
Respecto de las dos restantes fechas (28 y 29 de diciembre
de 2004), considero acreditado fuera de toda duda el pago de dos
sumas de dinero (de trescientos pesos cada una) y la participación
de Chabán, Villarreal, Díaz y Argañaraz, representante éste último
del grupo “Callejeros”, que se presentó esos días en “Cromañón”.
Las conductas desplegadas consistieron en la omisión
funcional de control y prevención y posterior aceptación de sumas
de dinero por parte de Díaz, en el pago de propia mano por parte
de Villarreal y en la decisión de Chabán y Argañaraz de
desembolsar esas sumas de dinero en orden a garantizar el
desarrollo del evento de su interés.
Las pruebas que sustentan esta conclusión son las
anotaciones contenidas en la agenda secuestrada en el domicilio de
Argañaraz; los dichos de los testigos Cozodoy y Albornoz con
relación a esos días; testimonios que indican el corte del
1100
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
tránsito y varios que relatan diferentes hechos que constituían

contravenciones; las constancias sobre las fechas en que Díaz
prestó funciones; la ausencia de documentos sobre la contratación
del servicio adicional de la P.F.A.; los reconocimientos del
imputado Díaz por parte de Albornoz y Mario Díaz; testificales que
dan cuenta de las facultades y obligaciones propias de su cargo
así como las pruebas documentales en ese sentido y las
modulaciones de los móviles policiales de la Seccional 7º de la
P.F.A. en esas fechas.
Finalmente, con relación a los hechos acaecidos el día 30
de diciembre de 2004, estos se encuentran estrechamente vinculados
al particular enfoque jurídico realizado por el tribunal, aspecto
de la responsabilidad penal que será analizado en el apartado
siguiente, pero que –adelanto- no ha sido cuestionado por las
partes, por lo que, en principio, quedan en pie los fundamentos
expuestos en la sentencia de ese órgano jurisdiccional.
Las conductas de ese día consistieron, básicamente, en la
omisión funcional en control y prevención por parte de Díaz a
cambio de una promesa de pago y en la decisión de Chabán y
Argañaraz de computar una suma de dinero al terminar el evento,
todo ello de conformidad con el modo en que lo realizaron los dos
días inmediatamente anteriores.
En este sentido, los elementos que sustentan estas
proposiciones fácticas son el folleto “Rockmañón”, los testimonios
de Cozodoy, Albornoz, Mario Díaz, aquellos de los que se infieren
el corte de calle y la existencia de un sinnúmero de
contravenciones y faltas en esa fecha; las constancias sobre los
días en que Díaz prestó funciones así como los elementos que
indican cuáles eran; la ausencia de un servicio adicional de la
P.F.A.; los reconocimientos del imputado Díaz por parte de
Albornoz y Mario Díaz y las modulaciones de los móviles
policiales.
SÉPTIMO:
Relevancia penal de los hechos calificados como cohecho.
Las partes no introdujeron críticas en torno de la

calificación legal por estos hechos, por lo que permanecen
incólumes las apreciaciones del Tribunal de Juicio, que analizó el
caso desde la óptica de los arts. 256 y 258, C.P..
1101
En términos generales, sobre el primero de ellos, sostuvo
que “en su tipicidad objetiva es esencialmente un delito de
codelincuencia necesaria, no puede haber cohecho pasivo sin
cohecho activo, siendo necesaria la actuación de dos o más
personas”. Por el contrario, para dar por configurado el segundo
consideró que “basta el ofrecimiento o la promesa al funcionario
público. Como no es necesaria la aceptación de lo ofrecido a los
efectos de la consumación del delito, no es un caso de
codelincuencia necesaria” (fs. 67.257).
También aclaró que -a su entender- resultaba “que la
dádiva, si bien no requiere ser necesariamente proporcional al
acto esperado, debe ser idónea para actuar como motivadora de la
conducta del funcionario, extremo por demás probado en autos” (fs.
67.257 vta.). Asimismo, tuvo por acreditada que se trata de
delitos de mera actividad, cuyo contenido de injusto se agota con
la mera realización de su conducta. Finalmente, el Tribunal de
Juicio interpretó que el aspecto subjetivo de estas figuras
requería la acreditación de dolo directo, que también dio por
probado.
Dicho ello y teniendo en cuenta las variaciones en la base
fáctica surgidas a partir de las impugnaciones deducidas, resulta
necesario exponer claramente cuál es, finalmente, la
responsabilidad penal personal de cada uno de los imputados por
estos hechos.
1. Responsabilidad de Chabán
El Tribunal de Juicio analizó la situación de Chabán desde
la óptica del delito tipificado en el art. 258, C.P., que, a su
entender, prevé las conductas de “ofrecer o dar dádivas a un
funcionario público” (fs. 67.260 vta.).
En este sentido, no se modifica su intervención a título
de autor de los ofrecimientos y pagos hacia Díaz (quien se
desempeñaba en la seccional de la P.F.A. de la zona como tercer
jefe y desde el día de la inauguración del local varios meses
antes se presentaba en “Cromañón”), en cada ocasión en que se
llevaba a cabo un espectáculo con bandas de música en vivo y gran
cantidad de asistentes; lo cual a lo largo del tiempo forjó un
trato amistoso y fluido entre ambos.
Ese modus operandi –según el Tribunal de Juicio-
consistía, en desembolso de una suma de dinero por parte del
1102
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
primero de ellos en orden a obtener seguridad en su explotación

comercial del local “Cromañón” y la omisión funcional de actuar
ante flagrantes contravenciones de Díaz (quien aceptaba una
promesa de dádiva previa y la recepción del dinero en efectivo
luego y omitía la función de las tareas que debía realizar); todo
lo cual satisface las exigencias del tipo objetivo de la figura
(cfr. fs. 67.261 vta. de la sentencia).
En cuanto a las conductas concretas reprochadas, tengo por
acreditado que ese trato se hizo efectivo en pagos realizados por
Chabán a Díaz los días 28 y 29 de diciembre de 2004, en los que
participaron Villarreal y Argañaraz; todo a cambio de garantizar
el desarrollo del espectáculo en condiciones que contrariaban la
ley y reglamentación aplicable al caso (que han sido detalladas
tanto en la sentencia como en este voto) y que, intervención
policial mediante, hubieran significado la suspensión de
actividades en “Cromañón”.
En cuanto al 30 de diciembre de 2004 tengo por probado con
la certeza necesaria en este estado del proceso que existió una
promesa de pago por parte de Chabán hacia Díaz, derivada del trato
sostenido en el tiempo que mantenían entre ambos y dado que se
comprobó la omisión funcional por parte del funcionario policial
ante el sinnúmero de evidentes contravenciones y faltas detectadas
ese día. Lo cual configura el aspecto objetivo del tipo penal en
cuestión.
En cuanto al aspecto subjetivo de este delito, los jueces
del Tribunal de Juicio afirmaron no tener dudas sobre el
conocimiento directo y voluntad encaminada a ese fin por parte de
Chabán (fs. 67.262 vta.). Ante la ausencia total de agravios al
respecto, considero que no existe jurisdicción de esta instancia
para alterar ese juicio y, por ende, habré de tener por acreditado
el tipo subjetivo del delito en cuestión.
Por lo demás, no se han alegado causas de justificación ni
de exculpación sobre la base de las cuales arribar a una
conclusión distinta de la de tener a Chabán penalmente responsable
del delito de cohecho activo en calidad de autor (arts. 45, 258,
C.P.).
Finalmente, en atención a la solución a la que se ha
arribado, corresponde imponer costas proporcinalmente en atención
1103
a los hechos que se tuvieron por probados (arts. 530 y 531,
C.P.P.N.).
2. Intervención de Argañaraz
Con relación a Argañaraz los jueces del debate afirmaron
que tuvo conocimiento y voluntad de realizar un aporte a la
conducta de Chabán para el hecho doloso que éste llevó a cabo
(cfr. fs. 67.263).
En tal sentido, consideraron que Chabán no podía
prescindir de su aporte como “manager” de “Callejeros” porque
“Chabán precisaba su conformidad para recurrir a Díaz y a la
protección que le brindaba”, dado que él “pudo haber exigido la
contratación de policía adicional por los carriles habituales, así
como puso a su gente de seguridad”. Dado que Argañaraz
contabilizaba como gasto el pago Díaz, su aporte resultaba un
“bien escaso” y se definió como la necesaria contribución en la
operatividad del acuerdo (cfr. fs. 67.263/67.264).
Con relación al grado de participación, el Tribunal de
Juicio sostuvo que el partícipe “coopera con quien posee el
dominio funcional del resultado. Constituye un favorecimiento
doloso de un hecho doloso ajeno” (fs. 67.263). En tal sentido,
afirmó que “Chabán precisaba su conformidad para recurrir a Díaz y
a la protección que le brindaba. El aporte de Argañaraz –
contabilizar como costo el pago de coima al Jefe de calle de la
Seccional del lugar- resultaba un ‘bien escaso’, una contribución
necesaria para la operatividad del acuerdo” (fs. 67.263 vta.).
En tal sentido, considero acreditada su intervención en
los hechos cometidos los días 28, 29 y 30 de diciembre de 2004, a
título de partícipe necesario.
También se tiene por demostrado el aspecto subjetivo del
tipo penal en cuestión porque, al saber de la inexistencia de la
contratación del servicio de policía adicional, tuvo conocimiento
y voluntad de efectuar “un aporte a Omar Emir Chabán para el hecho
doloso que llevó a cabo” (fs. 67.263).
Finalmente, tampoco en este caso existen alegaciones ni
elementos de pruebas que hagan suponer la existencia de causas que
excluyan la antijuridicidad de las conductas descriptas ni limen
la capacidad de culpabilidad del imputado, por lo que se confirma
el decisorio en este punto, por cuanto él es penalmente
1104
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
responsable del delito de cohecho activo en calidad de partícipe

necesario (arts. 45, 258, C.P.).
Por lo demás, en atención a la solución a la que se ha
C.P.P.N.).
3. Intervención de Villarreal
Con relación a este imputado se deben tener en cuenta las
consideraciones realizadas al momento de tratar los agravios
relativos a la base fáctica del caso que confirmaron la decisión
del Tribunal con relación a la participación que tuvo Villarreal
en los hechos.
En esas condiciones, se tiene por acreditada la
participación secundaria de Villarreal en hechos que formaban
parte del modus operandi que Chabán y Díaz mantenían en torno a
las actividades que se desarrollaban en el local “Cromañón”. El
fundamento de esta decisión, que expuse detalladamente al momento
de analizar los agravios al respecto, es que esa tarea podía ser
realizada por otra persona (en especial, por Chabán), por lo que
su aporte no era un “bien escaso”, tal el criterio del Tribunal de
Juicio para decidir la cuestión.
Con relación al aspecto subjetivo, también en el caso de
Villarreal se dio por acreditado su conocimiento y voluntad en el
aporte en los hechos que estaba llevando a cabo Chabán;
observación que no alcanzó a ser modificada en esta instancia.
Por último, tampoco en este supuesto se alegaron causas de
justificación ni de exculpación sobre la base de las cuales
atenuar o excluir la responsabilidad penal que le cabe a
Villarreal en calidad de partícipe secundario del delito de
cohecho activo por su intervención en los pagos de los días 28 y
29 de diciembre de 2004 (art. 258, C.P.).
C.P.P.N.).
4. Responsabilidad de Díaz
El Tribunal de Juicio al analizar el delito de cohecho
pasivo sostuvo que “[r]ecibe dinero el que entra en su tenencia,
debiendo existir un traslado físico del dinero por parte de quien
1105
entrega al funcionario público. Acepta, el funcionario que admite
que en un futuro va a recibir lo que se le promete” (fs. 67.257).
En la tónica del Tribunal de Juicio, ambos extremos son abarcados
por el aspecto objetivo del tipo penal en cuestión. Las partes no
han realizado críticas que habiliten una revisión de esta
apreciación.
En cuanto a la esfera subjetiva del delito, el Tribunal de
Juicio sostuvo que “[e]l agente debe tener conocimiento y voluntad
de realización del tipo objetivo [y que] [e]stá fuera de discusión
que Carlos Rubén Díaz actuó con dolo directo” (fs. 67.260). No se
han deducido críticas respecto de esta afirmación por lo que ha
quedado firme.
La intervención de Díaz en estos hechos fue en calidad de
autor, en tanto tomó parte en los hechos de forma personal y
directa, sin intermediario alguno; definición a la que arribó el
Tribunal de Juicio sobre el punto y aquí se mantiene.
Tampoco en este caso concurren causas que excluyan o
atenúen la antijuridicidad de la conducta o culpabilidad por el
hecho, de modo que concluyo en afirmar la responsabilidad penal de
Díaz en calidad de autor por el delito de cohecho pasivo por los
hechos descriptos, ocurridos los días 28, 29 y 30 de diciembre de
2004 (arts. 45, 256, C.P.).
C.P.P.N.).
5. Forma en que concurren los hechos acreditados.

Sobre la pluralidad de estos hechos calificados como
cohecho -que ahora se debe entender limitada a los extremos
fácticos que di por acreditados luego de examinar los agravios
deducidos- el Tribunal de Juicio sostuvo que “en virtud de la
plataforma fáctica que ha sido presentada por los acusadores se
consideró la existencia de una única conducta con pluralidad de
comportamientos […] [e]sta circunstancia impide el desdoblamiento
de distintos episodios” (fs. 67.265 vta.). Esta apreciación no fue
motivo de agravio en esta instancia, por lo que no caben mayores
apreciaciones.
1106
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
OCTAVO:
Responsabilidad penal de Díaz en el hecho principal.
Resulta necesario dar tratamiento a las impugnaciones

deducidas con relación a la participación del imputado Díaz
respecto del suceso principal.
El Tribunal de Juicio condenó a Díaz en calidad de
partícipe necesario en los hechos constitutivos del delito de
incendio doloso seguido de muerte (art. 186, inc. 5º, C.P.). Esa
calificación, atento las consideraciones realizadas más arriba en
este voto, no se ha mantenido respecto de los demás imputados,
subsumiéndose sus conductas relativas al suceso principal en el
supuesto previsto en el art. 189, 2º párr., C.P.: incendio culposo
seguido de muerte.
En el caso del imputado Díaz entiendo que tampoco aquella
calificación legal puede ser mantenida porque, en primer término,
resultan aquí aplicables los argumentos que expuse al momento de
examinar la logicidad, razonabilidad y sustento fáctico de la
tesis que utilizó el Tribunal en orden a lograr la aplicación de
la figura dolosa.
En segundo lugar, ya no existe la posibilidad de una
intervención en un hecho doloso tal y como lo concibió el Tribunal
de Juicio respecto de Díaz, dado que las conductas de Chabán y
Argañaraz han quedado subsumidas –en esta instancia- en una figura
penal completamente diferente. Por lo tanto, la imputación de Díaz
por la figura dolosa no puede ser mantenida.
En tal contexto, su conducta se debe analizar desde la
perspectiva del tipo penal previsto en el art. 189, C.P. en cuanto
sanciona a quien “por imprudencia o negligencia, por impericia en
su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u
ordenanzas, causare un incendio”; agravándose la pena cuando “el
hecho u omisión culpable pusiera en peligro de muerte a alguna
persona o causare la muerte de alguna persona” (subrayados
añadidos).
La conducta reprochada a Díaz con relación al incendio es
que, como consecuencia de un acuerdo con Chabán a cambio de
dinero, él no llevó a cabo la debida prevención, control y sanción
de determinadas acciones constitutivas de contravenciones o
faltas. En la sentencia se afirmó que ellas elevaron el riesgo de
ocurrencia del resultado.
1107
Estas necesarias consideraciones permiten un abordaje de
los agravios deducidos teniendo en cuenta el resultado del examen
de los anteriormente tratados, que modifican sustancialmente el
prisma jurídico con el que se debe observar el suceso principal.
Desde esa óptica, y con el mismo método que he utilizado para los
demás imputados, analizaré las críticas deducidas.
1. Determinación de los hechos.

En concreto su asistencia técnica dijo que “no era
competencia de nuestro asistido el controlar la cantidad de
asistentes a un recital, circunstancia debidamente acreditada en
el juicio”.
Asimismo, agregó que “no ha sido probado en el juicio que
Díaz tuviera conocimiento y voluntad de prestar colaboración en la
realización de un delito doloso a Chabán y Argañaraz”. En tal
sentido, expresó que no se habría establecido que hubiera prestado
servicios de seguridad al local y que conociera las
contravenciones referentes al exceso de concurrentes y al uso de
pirotecnia.
En cuanto al supuesto desconocimiento de las
contravenciones y la ausencia de servicios de seguridad de su
parte, considero acreditado que (de conformidad con las
declaraciones de Albornoz, Cozodoy, Leiva, Acuña, Maltese, De
Jesús y Díaz y los registros de la Seccional 7ma. de la P.F.A.;
todos reseñados por el Tribunal de Juicio) la presencia de
personal policial en las cercanías de “Cromañón” da cuenta de los
desplazamientos de recursos policiales por orden de Carlos Rubén
Díaz. Me remito aquí al examen realizado al respecto cuando traté
los agravios relativos a la determinación de los hechos
constitutivos del delito de cohecho.
Para mayor abundamiento, el policía Carmody (perteneciente
al pelotón 32 del Cuerpo de Policía Montada) relató que se
presentó el 30 de diciembre de 2004 ante Díaz, quien le indicó que
debía realizar tareas de prevención en la intersección de la calle
Ecuador y Bartolomé Mitre porque había un recital en un boliche.
Ello permite inferir que él sí estaba involucrado, en una
posición para disponer y organizar determinados recursos humanos y
materiales, en la seguridad, prevención y sanción de
contravenciones y faltas en las adyacencias de “Cromañón” el día
del hecho.
1108
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En concreto respecto del exceso de público en el local

mencionado, es acertado el análisis realizado en el primer voto de
este Acuerdo, en cuanto consideró que era un dato de la realidad
conocido, porque así lo revelan los diversos pedidos de recursos
(móviles y pelotones) a efectos de cumplir el servicio de
prevención, ante la concurrencia de “más de 3000 personas” al
local bailable sito en Bartolomé Mitre 3070 (“Cromañón”) (cfr.
prueba glosada a fs. 15.995/16.024).
A esta serie de indicios se agrega que en la oficina de
Díaz se secuestró una copia de la habilitación de “Cromañón”,
según la cual su capacidad permitida es de 1031 personas (cfr.
pruebas n° 123.1 y 123.2), de lo que se infiere su conocimiento de
la capacidad máxima legal con la que se podía operar en el lugar.
Además, estas consideraciones sobre uno de los aspectos del
recital que se brindaría ese día, permiten sostener con certeza
que el imputado Díaz conocía las violaciones a la normativa
aplicable sobre el punto.
Por último, en cuanto al planteo sobre la falta de
competencia del imputado para proceder ante la constatación de una
contravención, ya afirmé que considero que el Tribunal de Juicio
brindó razonables fundamentos a la conclusión contraria. Además,
en el voto que lidera este Acuerdo se han dado sobradas razones
para sostener que la P.F.A. ejercía funciones de prevención con
relación a las contravenciones tipificadas en la ley 10, entonces
vigente en el ámbito de la C.A.B.A.; por todo lo cual el agravio
sobre el punto no puede tener acogida favorable.
Por otro lado, el planteo referido al aspecto subjetivo se
trata de una cuestión de determinación de los hechos, en tanto se
alegó que ese extremo fáctico del tipo penal no ha sido
acreditado. No obstante ello, resultan necesarias algunas
apreciaciones dogmáticas en orden a determinar qué hechos se deben
acreditar para fundar una responsabilidad penal por imprudencia.
Para la atribución de responsabilidad penal a título
culposo se requiere –además de la violación a un deber de cuidado
y el nexo de determinación- tener por acreditado que el agente
conocía que el suceso era previsible o, al menos, la posibilidad
de representarse una probabilidad de que el evento disvalioso
suceda.
1109
En los casos de culpa inconsciente o sin representación,
“la imprudencia se debe a menudo efectivamente, pero en ningún
modo necesariamente, al conocimiento de factores fundamentadores
de riesgo. Cuando un conductor presta tan poca atención que ni
siquiera se da cuenta del semáforo en rojo o de la curva, se le ha
de imputar como imprudentemente producido el daño ocasionado, pese
a que precisamente no ha realizado conscientemente las
circunstancias con relevancia en cuanto al riesgo”.
Entiéndase bien, “[c]on ello no se está negando que lo que
el sujeto ha sabido sea relevante para fundamentar la imprudencia,
de manera que por tanto la imputación objetiva se refiere en parte
a factores psíquicos internos. Pero no se puede hacer de ahí un
tipo subjetivo [de la imprudencia], porque estas circunstancias no
son especificables en abstracto y porque el conocimiento de un
elemento fundamentador de riesgo puede ser reemplazado siempre por
el conocimiento de otro factor de peligro o incluso por el mero
hecho de deberlo conocer” (ROXIN, Derecho Penal, cit., pp. 1021 y
sgtes.; esp. §§ 68-69).
En esas condiciones, de lo que se trata en este caso es
que Díaz conocía esos dos “fundamentos” del resultado y debía
saber que aumentaban la probabilidad de que el incendio se
produzca y que ello suponía, a su vez, un peligro para la vida de
los asistentes al recital, atento a las normas aplicables al caso
que omitió hacer cumplir.
Precisamente, confluyen otras razones por las cuales esta
afirmación del deber de conocer la relevancia del riesgo cobra
sentido, pues “quien se dispone a realizar una conducta cuyo
riesgo para bienes juridicopenalmente protegidos no puede valorar,
debe informarse; si no es posible o parece que no servirá para
nada informarse, se debe abstener de la conducta[…]; en caso
contrario existe ya en el emprendimiento o asunción de la
actividad una imprudencia (la llamada provocación culpable por
emprendimiento o asunción). Brevemente resumido: quien no sabe
algo, debe informarse; quien no puede hacer algo, debe dejarlo”
(Roxin, ibídem, pp. 1009-1010; esp. § 5).
Pero además, en el supuesto de Díaz, ese deber general de
información se ve agravado por su particular función o rol social:
oficial de la Policía Federal Argentina. Es decir, él mismo era
quien estaba a cargo de hacer cumplir esas normas que tienen por
1110
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Sala III - C.N.C.P.
fin mantener el riesgo que implica ese tipo de actividad dentro de

lo socialmente aceptado y que, por lo tanto, suponen un juicio de
probabilidad de un determinado peligro.
Entonces, él necesariamente debía conocer la probabilidad
de que esos factores se concretaran en el resultado –más allá de
que no haya actualizado ese conocimiento en el momento- porque la
particular función que desempeñaba como funcionario policial
implica que conociera la reglamentación y leyes que tienen por fin
contener el riesgo propio de ese tipo de situaciones.
Luego, entiendo que se encuentra debidamente acreditado
que Díaz estaba al tanto del ingreso abrumador –superior al máximo
legal y fuera de todo criterio material razonable- de personas al
local, del uso de pirotecnia tanto en las afueras como en el
interior del local, de las demás contravenciones constatadas ese
día y, de esa manera, del riesgo que ello suponía
En tales condiciones, los agravios deducidos por la
defensa con relación a la determinación de los hechos no logran
conmover los fundamentos existentes en orden a una subsunción
típica imprudente.
2. Relevancia penal de su conducta.

Establecido cuál fue la conducta desplegada por el
imputado, que ese accionar supuso un desconocimiento de los
deberes a su cargo y que se encuentra acreditada la previsibilidad
del agente con relación al resultado (aspecto subjetivo de un
accionar imprudente), teniendo en cuenta los agravios deducidos
corresponde ahora fundamentar el aspecto objetivo del tipo penal
en cuestión.
En ese sentido, la defensa de Díaz denunció que “la
sentencia recepta en esta parte del fallo la responsabilidad
objetiva, que repugna a nuestro derecho en virtud de las claras
normas constitucionales […] según las cuáles no existe pena sin
culpa”.
Puntualmente, planteó que “aún afirmando una falsedad,
como es la existencia de cohecho, no existe relación alguna de
éste con el exceso de concurrentes al local Cromagnon, siendo
clara que dicha problemática se encontraba cuanto menos discutida
en torno a la calificación como contravención o falta,
circunstancia que por el favor rei, debe probar a favor de nuestro
1111
asistido”. En tal sentido, señaló que “[n]o se ha explicado el
nexo causal”.
Advirtió que “no queda para nada clara cual ha sido su
participación en el injusto reprochado a Chaban y Argañaraz que en
definitiva es la omisión de no haber dado por terminado el
recital” y denunció un versare in re ilícita. Concretamente, “[n]o
se ha explicado el nexo causal entre el cohecho y la realización
del tipo penal del art. 186[, C.P.]”. El representante del Estado
Nacional trajo iguales cuestionamientos.
La defensa de Díaz finalmente señaló que “no existe una
igualdad en el razonamiento expuesto por el Tribunal en la
sentencia. Es claro que a las mismas preguntas efectuadas para
Villareal, en el caso de nuestro defendido las respuestas serían
idénticas. Pero como en el caso se fuerza una participación que no
requiere […] se llega a una conclusión desigual e ilegal”.
Advierto que, al analizar su situación particular, los
argumentos empleados por el Tribunal de Juicio para fundar la
vinculación entre las conductas constitutivas del delito de
cohecho con la responsabilidad penal por el hecho principal
consistieron primordialmente en un análisis acerca del nexo de
“causalidad” o imputación entre aquéllas y éste. Concretamente,
sustentó esa intervención en que “[l]as contravenciones
verificadas aquella noche y sobre las que se asumió el compromiso
de no actuar, están directamente relacionadas con algunos de los
riesgos típicos oportunamente señalizados”.
Además, mencionó expresamente “el exceso de concurrentes y
el uso de pirotecnia en el acceso y el interior del local
comercial” (fs. 67.266). Es decir, especificó que la intervención
de Díaz en estos hechos estaba relacionada con sólo dos de los
“factores determinantes del resultado”: el exceso de público y el
uso de fuegos artificiales al interior del lugar.
Por lo demás, si bien en la sentencia se habló de un
aporte al hecho cometido por Chabán y Argañaraz, el cambio de
calificación jurídica que se ha marcado anteriormente amerita
hacer una breve mención en referencia al rol o función adjudicado
por ese órgano jurisdiccional que, sobre la base de las pruebas
producidas, tuvo por cierto que Díaz con su conducta elevó el
riesgo de concreción de los factores de peligro en cuestión en el
1112
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
resultado (además de, como lo sostuve en el punto anterior, que le

era previsible).
No se han criticado estas apreciaciones del Tribunal de
Juicio, que se presentan aquí como apropiadas y suficientes en
orden a sustentar una responsabilidad en base a un actuar
imprudente. Luego, la fundamentación de esta remite a las
observaciones que realicé al momento de analizar la relevancia
penal de las conductas de los demás imputados por el hecho
principal (cfr. título IV): el aspecto objetivo de los delitos
culposos, especialmente el requisito de “causalidad” o imputación
objetiva.
En ese apartado de mi voto sostuve que la autoría en los
delitos culposos se estructura sobre la imputación del resultado a
una conducta evitable, por lo que toda concausa evitable
fundamenta la autoría de quien introduce esa causa y no se puede
hablar de dominio del hecho. También allí precisé que un resultado
causado sólo se puede imputar al tipo objetivo si la conducta del
autor ha creado un peligro para el bien jurídico no cubierto por
un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado en el
resultado concreto. Finalmente, he resaltado que la determinación
de ese nexo requiere un juicio en concreto, que supone la
evitación del resultado en el caso de haberse dado la conducta de
acuerdo al cuidado debido, y otro abstracto que requiere que el
fin de protección de la norma sea la evitación del peligro de ese
resultado.
Luego, en cuanto al nexo causal se refiere, entiendo que
ese requisito de la responsabilidad penal se encuentra debidamente
acreditado. En efecto, como regla general la medida del riesgo
socialmente aceptado como necesario para hacer posible el
desenvolvimiento de cierto ámbito de la vida social está
determinada por criterios materiales de los cuales da cuenta –pero
no sólo- el derecho. De igual modo es relevante la valoración
social de la conducta que genera el riesgo.
Así, “[e]n el supuesto de acciones dignas de desaprobación
social […] todo riesgo mensurable puede llevar a una punición por
imprudencia, si se producen accidentes. Si en cambio una acción
goza de reconocimiento social […], se pueden tolerar pequeños
riesgos”. Mensuración o ponderación para la cual “son decisivas,
además de la relevancia social de la conducta del sujeto, también
1113
otras circunstancias: la magnitud del daño que eventualmente
amenaza con producirse y los sacrificios que serían precisos para
eliminar plenamente un riesgo.” (Roxin, Derecho Penal, cit., pp.
1010 y sgte.).
A mi entender, no caben dudas del desvalor social que
implica que un funcionario policial encargado de hacer cumplir
normas destinadas a controlar ciertos riesgos inherentes a la vida
en una comunidad omita el cumplimiento de sus obligaciones
tendientes a prevenir y reprimir su inobservancia.
También está acreditado que la magnitud del daño que esa
omisión podía causar era extraordinario e insoportable (de hecho
se cobró la vida de 193 personas y la integridad física y psíquica
de más de otro millar y medio) y los sacrificios necesarios para
evitarlos –cualesquiera fueran las sanciones previstas por la
reglamentación que le debía aplicar- insignificantes y bizantinos
en comparación con aquellos.
En concreto, Díaz realizó una conducta palmariamente
contraria –no sólo- al deber de cuidado –sino también a sus
obligaciones- que resultaba totalmente evitable y que aumentó la
probabilidad de que el resultado se concretara por fuera de lo
socialmente aceptado como razonable para esa actividad; o sea,
elevó el riesgo por fuera de lo permitido. Del mismo modo, no
albergo dudas que de haberse dado una conducta conforme a derecho
el hecho no se hubiera producido, porque las normas que debía
cumplir tenían específicamente por fin proteger ciertos bienes de
ese peligro.
Por todo ello, entiendo debidamente acreditado que la
conducta desplegada por Díaz el 30 de diciembre de 2004 aumentó en
forma determinante el riesgo de que se produzca un incendio en el
local “Cromañón”. Dicho ello, por añadidura, habré de descartar la
denuncia del impugnante de un supuesto de atribución de
responsabilidad penal en términos simplemente objetivos.
Finalmente, en cuanto a la no identificación de
intervención en el hecho principal, reitero que ello consistió
básicamente en la omisión de controlar, prevenir y sancionar las
contravenciones que se sucedieron ese día y de las cuales he dado
cuenta al tratar los agravios sobre la determinación de los hechos
relativos al cohecho.
1114
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Por otro lado, con relación a la denuncia de un trato

desigual de Díaz en comparación con Villarreal, no se logra
conmover los fundamentos antes expuestos, dado que las conductas
en las cuales está basada la responsabilidad penal del primero
difieren sustancialmente de las desplegadas por el segundo.
Ahora bien, antes de concluir es necesaria una última
apreciación dado que, por un lado el Tribunal de Juicio condenó
Díaz en calidad de partícipe necesario de un tipo doloso y, por el
otro, conforme lo he manifestado anteriormente, en los delitos
imprudentes no se trata de autores y partícipes, sino de
causantes.
En consecuencia, conforme ha quedado definida la cuestión
en los votos precedentes, concurro en declarar al imputado Díaz
autor penalmente responsable del delito de incendio culposo
seguido de muerte (arts. 45, 189, 2º párr., C.P.).
NOVENO:
Sobre el concurso de conductas.
El Tribunal de Juicio decidió que los tipos penales de

incendio doloso seguido de muerte y cohecho pasivo y activo (arts.
189, 256 y 258, C.P.) concurrían en forma real en el caso de todos
los imputados. Esta particular decisión, sin embargo, no se
encuentra fundamentada, porque en cada uno de los casos en que
explicitó este punto se limitó a afirmar que los delitos
concurrían de forma real (cfr. fs. 67.263, 67.264 y 67.268).
Aun cuando las partes no han introducido ningún agravio
relativo a este punto de la decisión –lo cual en principio vedaría
a esta Sala cualquier pronunciamiento al respecto, dado que no
tendría habilitada su jurisdicción- en el caso se trata de un
supuesto de ausencia absoluta de fundamentación, lo que a mi
entender configura un supuesto claro de arbitrariedad.
Sin embargo, los jueces que me preceden en la votación, a
pesar de disentir respecto del aspecto subjetivo y por lo tanto
arribar a una calificación legal diferente (cuestión que ya he
dirimido en favor del segundo de esos votos), acordaron –en el
mismo sentido que el Tribunal de Juicio- en que las figuras por
las cuales son responsabilizados todos los acusados concurren de
forma real entre sí.
En concreto, la jueza Catucci entendió que debían
responder por los delitos de estrago culposo calificado por los
1115
resultados y por cohecho activo en concurso real dado que “se
trata de dos conductas perfectamente diferenciadas: el acuerdo
ilícito concretado por un lado, y la realización riesgosa del
recital del 30 de diciembre de 2004 por otro”; en idéntico sentido
concluyó con relación a Díaz. Que además sostuvo que “nada obsta
al enlace de figuras penales el hecho de que una sea dolosa y las
restante culposa”.
En lo sustancial, el tratamiento de la concurrencia de
delitos supone diferenciar entre “el caso de que con una conducta
se incurra en dos o más tipicidades, es decir se produzcan dos o
más lesiones jurídicas –supuesto que se conoce en la doctrina como
concurso ideal y nuestro Código Penal trata en el art. 54- [y] el
supuesto en que el juez, en el mismo acto, debe juzgar varias
conductas que son típicas del mismo o de distintos tipos –concurso
real (art. 55, Cód. Penal)” (CARAMUTI, Carlos S., Concurso de
delitos, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pp.26-27; destacados en el
original).
Es decir, la base de la diferencia entre el concurso ideal
y el real es esencialmente de carácter fáctico, aunque -en análogo
sentido a lo que sucede entre imputación fáctica y calificación
legal- se reconozca la influencia de la óptica jurídica con que se
observen esos hechos. Por ello, los variados criterios utilizados
para determinar cuándo se está frente a una o más conductas o
hechos reconocen la incidencia del aspecto jurídico y atienden a
diferentes enfoques normativos para decidir la cuestión.
Al mismo tiempo, “el derecho penal puede construir
conceptos conforme a sus objetivos de poder, y es falso que esos
conceptos vengan desde el plano óntico, pero no puede construirlos
en contra de los datos ónticos” (cfr. ZAFFARONI et al., Derecho
Penal…, cit., p. 858). De allí que un argumento apoyado
fundamentalmente en el contenido del bien jurídico lesionado no
puede constituir per se una razón para decidir la cuestión, porque
así se desconocería aquel necesario anclaje ontológico.
Por lo tanto, un punto de partida anclado en lo fáctico es
crucial al momento de analizar la cuestión que, además, tiene
enorme importancia procesal, dado que tiene repercusiones en
cuestiones tan importantes como la aplicación temporal de la ley
sustantiva, la prohibición de doble persecución por el mismo hecho
(ne bis in ídem), principio acusatorio y prohibición de reformatio
1116
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
in pejus y determinación de la pena; entre otros (cfr. ZAFFARONI,

ibídem, pp. 857 y sgtes.).
Ahora bien, desde la primera perspectiva, los movimientos
desplegados con el fin de adquirir y montar los recursos
necesarios para llevar adelante un espectáculo de las
características de las del 30 de diciembre de 2004 así como la
omisión de controlar y sancionar las contravenciones existentes y
aquellos necesarios para pagar y recibir dinero, no sólo fueron
distantes en el tiempo y espacio, sino desempeñados en
coordinación con diferentes personas y actuando sobre diferentes
cosas y materiales. No se observa al respecto ni siquiera una
superposición parcial de esas conductas.
También la finalidad perseguida en cada actuar resulta
manifiestamente diferente, dado que al proceder de esa manera se
perseguía por un lado hacer posible un recital de determinadas
características desconociendo los deberes de organización (que,
independientemente de ese fin concreto, causó el resultado
disvalioso) y, por otro, evitar el debido contralor que ésta
estaba obligada a realizar. Finalmente, desde un punto de vista
normativo es claro que esas conductas afectan a bienes jurídicos
diferentes, por lo que se agrega un ulterior argumento que inclina
la decisión en el mismo sentido.
En esas condiciones, arribo a idéntica decisión que la
jueza Catucci, ya que no advierto razones por las cuales arribar a
una decisión distinta que la concurrencia real entre las
diferentes conductas por las cuales se arriba a una condena
respecto de estos imputados (art. 55, C.P.).
DÉCIMO:
Situación de los funcionarios del Gobierno de la C.A.B.A.
El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 resolvió condenar a

Fabiana Fiszbin y Ana María Fernández en calidad de autoras del
delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público
(art. 248, C.P.), mientras que absolvió a Gustavo Juan Torres de
las imputaciones cursadas. Tanto las acusaciones privadas cuanto
los defensores técnicos de las primeras cuestionaron esa decisión
relativa a los tres imputados. En lo que sigue trataré los
agravios sobre la determinación de estos hechos y su relevancia
penal, así como los planteos de carácter procesal introducidos
ante esta instancia.
1117
Considero necesario aclarar que habré de analizar
primeramente los agravios esgrimidos por las defensas de Fiszbin y
Fernández que fueron planteados como supuestos de arbitrariedad de
la sentencia en la determinación de los hechos y la valoración
probatoria, por separado y en ese orden.
En segundo lugar y por resultar de similar contenido,
trataré de manera conjunta aquellos vinculados a la aplicación de
la ley penal sustantiva realizada en la sentencia, es decir, los
cuestionamientos inherentes a la tipicidad objetiva y subjetiva
afirmada por el Tribunal de mérito y dejaré sentada mi posición
acerca de la relevancia jurídico penal de los comportamientos
reprochados a los funcionarios.
Finalmente, habré de referirme a las pretensiones de los
acusadores particulares y concretamente a los agravios deducidos
contra la absolución de Torres.
1. Sobre la imputada Fabiana Fiszbin.

a) Acerca de la omisión de valorar prueba de descargo, la
cuestión de los recursos del área, la actividad cumplida y la
indagatoria de la acusada.
En este punto el recurrente hace mención a las funciones
de Fiszbin como Subsecretaria de Control Comunal, a la
circunstancia de que esta dependencia se encontraba a cargo de 5
Direcciones Generales y al sinnúmero de problemáticas que
presentaba esa Subsecretaría.
Explica que la dependencia no tramitaba actuaciones –ni
las conocía porque eran de las Direcciones Generales- ni tenía
inspectores ni personal con poder de policía a su cargo –tampoco
los designaba-. Agrega que su asistida no realizaba directamente
el control sobre las inspecciones y destaca que participaba en las
reuniones de los días lunes a fin de coordinar las tareas entre
los distintos organismos.
Asimismo remarca la preocupación de Fiszbin por la calidad
de los procedimientos e inspecciones y agrega que su defendida
solicitó incorporar 150 inspectores más y que gracias a su labor
se amplió el presupuesto del área.
En este último sentido, pone de manifiesto la falta de
recursos humanos y materiales del área y aduce que, a pesar de
ello, las inspecciones a locales bailables nunca dejaron de
realizarse.
1118
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Para apoyar su tesitura hace referencia a un sinnúmero de

elementos probatorios, entre ellos a los testimonios de Carmen
Prusak, Romina Duer, Silvina Giudici, Luis Cevasco, Oscar
Lucangioli, Miguel Angel Figueroa, a la declaración indagatoria de
Loupias (fs. 17.749/68) y espontánea de Ucar (fs. 17.836/8)
incorporadas por lectura, a prueba documental, entre ella, aquella
obrante a fs. 19.532/55 –copias de denuncias llevadas a la
Subsecretaría-, la prueba nro. 44 (nómina de inspectores de la
UPI), como así también a la de fs. 53.776/70 –listado de cantidad
de inspectores-, y a la nota que luce agregada a fs. 53.771 –de
donde surge que hasta que no se les asignó poder de policía los
inspectores no podían hacer inspecciones-.
En la misma dirección, pondera otros testimonios recibidos
durante el debate que afirman que las inspecciones se realizaban,
que se exigía certificado de bomberos y que se clausuraban los
locales en infracción, como ser, los de Carlos Heraldo López, José
Alanis, Amelia Lucía de Marco, Mario Esteban Mazzilli, Pedro
Leopoldo Roson, Diego Gabriel Mayochi, Gustavo Malventano, Alicia
Majlis de Szurman, Paula Verónica Trunzo, Carlos Gustavo Herrera,
Marcela Beatriz Velazco, Marta Calli, Silvina Ameijeiras y Pablo
Marcelo Sánchez, entre otros.
Alega que el Tribunal omitió valorar estos elementos de
prueba como asimismo el contenido de la declaración indagatoria de
su asistida, referido a los temas ya indicados.
Ahora bien, con relación a estos planteos, observo que en
este pasaje del recurso, la defensa de Fiszbin se limita a
realizar su propia valoración de la prueba producida en el debate,
pero no logra demostrar la arbitrariedad de la sentencia.
En este sentido, en el fallo, la construcción del reproche
realizado a Fiszbin, se estructura puntualmente sobre el
incumplimiento del ejercicio del poder de policía que detentaba la
nombrada (conforme sus responsabilidades primarias plasmadas en el
Anexo II/4 del decreto 2.696) a partir de la denuncia realizada
por el Arquitecto Alimena (Actuación 631). Esa omisión funcional,
está dada por no haber dispuesto una inspección generalizada sobre
la totalidad de locales de baile que ameritaba efectuar, en virtud
de la situación de alarma puesta de manifiesto en dicho legajo.
Como ante la denuncia de Alimena, el área de control se
limitó a cursar intimaciones a locales de baile en base a un
1119
padrón desactualizado, sin reparar en el contenido de las
respuestas y no hubo un plan sistemático de inspección tendiente a
neutralizar el peligro anunciado por el Defensor del Pueblo, el
Tribunal entendió que la funcionaria omitió cumplir con su deber
de ejercer el poder de policía en materia de control de las
condiciones de prevención contra incendio de los locales
bailables.
Por lo tanto, aún cuando en la sentencia se ha reconocido
parte de la actividad desplegada por Fiszbin, como asimismo
ponderado los testimonios que afirmaban que existieron durante su
gestión inspecciones a locales de baile, lo cierto es que el
Tribunal consideró que ello no resultaba suficiente para eximirla
de responsabilidad en el incumplimiento de sus deberes, atento a
la necesidad de inspeccionar la totalidad de locales bailables
durante su gestión que surgía a partir de la categórica denuncia
del Defensor del Pueblo.
En efecto, tras explicar el inicio del trámite de la
Actuación 631 como asimismo las reuniones que sobre el tema
mantuvieron el Defensor del Pueblo con la licenciada Fiszbin, el
Tribunal de Juicio destacó que con fecha 5 de mayo de 2004 Alimena
dictó una resolución donde puso de manifiesto que “el no
cumplimiento y/o violación a las normas de seguridad contra
incendio (Ordenanza 50.250) y otras referidas al funcionamiento de
locales bailables, ponía en peligro la vida de más de 400.000
personas por fin de semana, especialmente jóvenes, motivo por el
cual solicitaba a la Sra. Subsecretaria de Control Comunal que
arbitrara todos los medios con el fin de intimar a los locales de
baile clase “C” al estricto cumplimiento de las normas vigentes,
especialmente lo referido a la Ordenanza 50.250 ( punto 1) y que,
de verificarse el incumplimiento de la normativa vigente, se
apliquen las sanciones previstas a tal efecto en el régimen de
penalidades vigentes ( punto 2), pidiendo igualmente a los fines
de una eficiente prosecución de la actuación contar con la mayor
prontitud con información sobre las acciones previstas y a ser
implementadas ( punto 3).” (fs. 67.311 vta. y 67.312).
Asimismo y luego de poner de resalto que esa resolución
fue entregada en mano a Fiszbin en una segunda reunión mantenida
con Alimena y que también fue recibida por vía administrativa de
manera formal el día 17 de mayo, el Tribunal explicó que “Fiszbin
1120
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la giró -el 19 de mayo- a la Coordinadora de la Unidad

Polivalente de Inspecciones Ana Fernández y esta Unidad la recibió
el 26 de mayo de 2004”. (fs. 67.312)
De igual forma el Tribunal valoró que en esta última fecha
“en la sección Ciudad del diario Ćlarín´, se publicó una nota
que informaba a la opinión pública que el 86 % de las discos no
cumplía con las medidas contra incendio y que de doscientos
cincuenta y ocho, solo treinta y seis tenían el certificado
obligatorio que otorgan los bomberos. La nota contiene comentarios
del Defensor Adjunto Alimena sobre la gravedad de la situación y
también de la Subsecretaria Fiszbin en cuanto a que se estaban
realizando operativos para revisar las habilitaciones y también
que se estaban enviando notas a los boliches para avisarles que
tenían 20 días para presentar la documentación”. (Ibídem).
Agregaron los sentenciantes que “[s]i la Subsecretaria
Fiszbin, según la publicación del diario Ćlarín´, manifestó que
ya estaban ´trabajando´ en el tema, ello es porque obra prueba
documental que acredita que el día 18 de mayo, cuando la denuncia
formal de Alimena en su circuito administrativo se hallaba pronta
a ingresar a la Subsecretaría, ya se había recibido en la Unidad
Polivalente de Inspecciones una copia de un escrito que el Jefe de
la División Prevención de la Superintendencia de Bomberos le había
girado en febrero de ese año al Arquitecto Atilio Alimena, con
listados en los que aparecían, discriminados, los locales de baile
con sus certificados anuales de prevención contra incendio al día,
otros que no renovaron la ordenanza 50.250 –era el grupo más
numeroso- y, finalmente, aquellos locales que nunca fueron
aprobados de acuerdo a la citada ordenanza.” (fs. 67.312 y vta.)
De esta manera, puede advertirse la esencia del reproche
que el Tribunal oral construyera respecto de la imputada a partir
de la denuncia del Defensor del Pueblo, cuando expresó que “[a]sí
llegamos pues al momento en que las funcionarias tomaron
conocimiento formal de tan grave denuncia, reveladora de una
alarmante situación de incumplimiento y falta de control de una
actividad de las que –al menos en el discurso- eran estimadas como
sensible y que, según el Defensor del Pueblo, ponía en riesgo la
integridad de una alarmante cantidad de personas –calculadas en
400.000 por fin de semana -. Asumida por ambas funcionarias la
consideración de esa denuncia, pues indiscutiblemente se trataba
1121
de un tema que involucraba sus responsabilidades primarias, el
análisis integral de lo obrado en consecuencia pone de manifiesto
de modo irrefutable que ante una noticia tan acuciante del
absoluto desmadre de toda una actividad bajo su control, en
momento alguno adoptaron las decisiones urgentes y drásticas para
las que estaban facultadas sino que, por el contrario, rehuyendo
precisamente la utilización de los recursos a su alcance,
brindaron al caso un enfoque meramente burocrático (en el
peyorativo uso del término), que prolongaron injustificadamente
pese al fácilmente comprobable refuerzo de la verosimilitud de las
muy serias irregularidades denunciada”. (fs. 67.312 vta)
En este último sentido, explicó el Tribunal de Juicio que
“aún antes de la recepción formal de la denuncia de Alimena, se
despacharon una cantidad de notificaciones en función de los
listados de locales arriba referidos” y que “[f]uera de los casos
en los que se verificó que se trataba de un domicilio inexistente,
desocupado, o con otra actividad, hubo muchas intimaciones que no
fueron contestadas y dentro de las respondidas se dieron no pocos
casos en los que una mínima y ligera verificación de la
documentación acompañada permitía advertir con toda claridad que
ella era del todo inhábil para justificar la prosecución de la
actividad autorizada.”. Por esta razón, los sentenciantes
señalaron que “en definitiva sólo se adoptó el recaudo de las
intimaciones y se tomó una postura pasiva y acrítica respecto de
la información que se recababa o del silencio de muchos
intimados.” (fs. 67.312 vta. y 67.313).
Continuaron exponiendo que “[t]ampoco en esta oportunidad
se echo mano al recurso insustituible y expedito de inspeccionar
la totalidad de los locales, fijando esa tarea como prioritaria y
perentoria, al tope de urgencia, volcando la totalidad de los
recursos humanos disponibles; estos, por el contrario, continuaron
afectados a actividades rutinarias del área en las que se
´mechaban´ algunos operativos que de manera inorgánica podían
abarcar algunas de las sedes denunciadas.” (fs. 67.313).
Asimismo resaltaron que la funcionaria en vez de disponer
la inspección de todos los locales denunciados que la situación
reclamaba “prefirió sólo sobre la base de un pobre e irresponsable
ánálisis´ del curso de las intimaciones –cuyos resultados no eran
procesados o analizados en el área sino ´resguardados´ en caja y
1122
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
bibliorato de acceso restringido- formular un relevamiento de la

totalidad del sector con vistas a actualizar el padrón. Para esa
tarea, un virtual censo, se debió recurrir a personal de otra
área, concretamente el CEVIP, y la encuesta –no inspección– de
locales, recién pudo ser terminada el 1 de octubre, remitiendo
Fiszbin sus resultados a la Dirección General de Habilitaciones y
Permisos el primer día de diciembre.” (fs. 67.313 y vta.)
Sobre esto último agregaron que “el ´relevamiento´
desplazó nuevamente a la eludida inspección general de la
actividad, que continuaba sólo sometida a la contingencia que
algunos casos –no como parte de un plan íntegro y decidido- fueran
llevados a la mesa de reuniones de los días lunes en el ámbito de
la Subsecretaría de Control Comunal. Esto es así porque en esos
encuentros, a los que concurrían funcionarios de distintas áreas
para llevar los casos que a su juicio debían ser incluidos en los
operativos cercanos, las prioridades pasaban por otras
preocupaciones que relegaban la cuestión de los locales de baile –
por ej. venta de alcohol a menores en kioscos y maxikioscos y en
lugares cerrados, fiestas de egresados-. (fs. 67.313 vta)
En base a estas consideraciones, fue que el Tribunal de
Juicio concluyó que “[t]odo ello demuestra, y así se halla
respaldado por la prueba reunida en el debate, que las imputadas
Fiszbin y Fernández, con aptitud funcional y medios materiales y
humanos -que aún sin ser óptimos hubieran permitido encarar en
plazo razonable la actividad debida- eludieron grosera y, por
ello, conscientemente, el cumplimiento de obligaciones esenciales
inherentes a sus cargos y ello les acarreará responsabilidad
penal.” Añadieron los magistrados que “esa elusión de encarar con
toda decisión las medidas más ofensivas que la seriedad del caso
indiscutiblemente requería -sin que para su correcta evaluación
fuera preciso un más profundo razonamiento- permitió que la
actividad por cuyo regular desempeño debían velar continuara de
manera sustancial fuera del marco legal” pues “muchos locales
siguieron funcionando en esas condiciones y ni siquiera se arbitró
tampoco ningún recaudo -sea a partir de la información que los
propios intimados aportaron en algunos casos o del simple recurso
de oficiar a la Superintendencia de Bomberos– para llevar en el
ámbito de la administración un registro propio de la vigencia de
las condiciones contra incendio”; todo lo cual “ hubiera también
1123
permitido diagramar un esquema de seguimiento y control sobre un
aspecto central denunciado por Alimena y cuya vigilancia era
ínsita en las obligaciones concernientes al recto ejercicio del
poder de policía, del cual ambas se apartaron, como se señala,
grave y conscientemente.” (ibídem).
La esencia del reproche trasladado en la sentencia, puede
leerse párrafos más adelante cuando los magistrados expresaron que
“continuando con el análisis de las intimaciones -que fueron en su
mayoría diligenciadas en la segunda quincena del mes de mayo- se
puede observar que ningún otro trabajo de seguimiento se efectuó,
ya que con excepción de la labor efectuada por la empleada
administrativa Carolina Albela (encargada de cargar en una
planilla Excel algunos datos sobre la documentación que se
presentaba en respuesta al reclamo) ningún análisis se hizo del
contenido de los descargos.” (fs. 67.314 vta)
Incluso los jueces se ocuparon de descartar expresamente
que la actividad desplegada por la imputada y a que alude su
defensa en el recurso tenga entidad suficiente para destacar el
incumplimiento de sus deberes al decir que “[d]e manera
insistente las defensas de Fernández y Fiszbin destacaron que con
dicha actividad se cumplió lo que pedía el Arquitecto Alimena,
para lo cual se basaron en la literalidad de la disposición
dictada por el Defensor del Pueblo adjunto cuando en el punto 1)
de su decisión del 5 de mayo de 2004, le solicitaba a la
Subsecretaria de Control Comunal arbitrara ´todos los medios con
el fin de intimar a los locales de baile clase C al estricto
cumplimiento de las normas vigentes, especialmente en lo referido
a la Ordenanza 50.250´, pero parecen olvidar , la solicitud que de
seguido se realiza en el punto 2) ´De verificarse el
incumplimiento de la normativa vigente, se apliquen las sanciones
previstas a tal efecto en el régimen de penalidades vigente´.” Y
al respecto, agregaron que “[a] poco que se analice lo actuado en
el área de control comunal del Gobierno de la Ciudad respecto a la
Actuación 631, se llega a la conclusión de que nada serio se hizo
y que no se modificaron las pautas con las que se venía actuando
respecto a la problemática que presentaba la actividad de los
locales de baile clase C. Como lo destaca el Sr. Fiscal General,
solo de manera formal, para dar una apariencia de respuesta de que
se actuaba en consecuencia, se pergeñó realizar intimaciones a los
1124
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
locales que figuraban en los listados de bomberos (ya dijimos que

no a todos) para que presenten ante la UPI ´la documentación que
acredite el cumplimiento de la normativa vigente relativa a la
actividad comercial que desarrolla´, pero ello no puede ser
alegado como una respuesta razonable a la grave preocupación
transmitida a quienes debían ejercer el poder de policía, si como
se observa luego de cursarse las cédulas no hubo un seguimiento
acorde a las respuestas obtenidas.” (fs. 67.315).
Como puede observarse de una somera lectura de las
transcripciones efectuadas de la sentencia, la imputación
trasladada a Fiszbin y por la cual se la ha responsabilizado
penalmente, obedece al incumplimiento de su deber de ejercer el
poder de policía de acuerdo a sus funciones primarias como
Subsecretaria de Control Comunal, ello por no haber inspeccionado
la totalidad de locales bailables clase “c” denunciados en la
Actuación 631 de la Defensoría del Pueblo.
El Tribunal de Juicio le reprocha que ante esa situación
de peligro puesta de manifiesto por el Defensor del Pueblo en su
denuncia y respecto de la cual tenía un conocimiento certero, se
limitó a ordenar que se intimaran a los locales denunciados sin
efectuar un seguimiento razonable de sus resultados, como asimismo
omitiendo realizar la inspección generalizada de la actividad que
le imponían las circunstancias.
En estas condiciones, queda claro que el Tribunal oral no
desconoció cuáles eran las funciones de la Subsecretaria de
Control Comunal, que de ésta dependían otras direcciones o
problemáticas del ejido de la Ciudad, ni menos aún la actividad
efectivamente desplegada por Fiszbin, sino que consideró que la
tarea desarrollada por la nombrada no resultaba suficiente para
dar por satisfecha la obligación de inspeccionar, como encargada
de ejercer el poder de policía, la totalidad de locales de baile
clase “c”, a partir de la denuncia de Alimena.
Es decir, se le atribuye no haber cumplido con su deber de
actuar, por haber omitido realizar un acto funcional en la
oportunidad legalmente determinada, conforme sus responsabilidades
primarias (decreto 2.696).
Por lo tanto, aquellos agravios que en torno a estos
puntos ha dejado traslucir la defensa de Fiszbin pierden entidad,
y no hacen mella sobre la resolución del fondo de la cuestión.
1125
Por otra parte, y a contrario de lo sostenido por el
recurrente, la sentencia hace efectivamente un análisis de la
cuestión inherente a los recursos de las funcionarias para cumplir
con la actividad que se exigía.
En ese sentido, se pondera la cantidad de inspectores con
los que contaban las áreas de control y la actividad de inspección
desplegada, llegando a la conclusión de que lo atinente a la
actuación 631 no fue motivo de tratamiento sistemático ni
prioritario al momento de disponer las inspecciones como las
circunstancias exigían.
Es que en la lógica del reproche formulado por el
Tribunal, los funcionarios debían destinar los recursos humanos y
materiales con los que contaban a la verificación de la denuncia
de Alimena de manera prioritaria, ello en razón del alto grado de
incumplimiento de las normas de prevención contra incendios que
allí se denunciaba y el consecuente peligro que para las jóvenes
asistentes a locales de baile comportaba.
Concretamente, con relación a los recursos del área,
expuso el Tribunal oral que “otro argumento ensayado para
justificar esta omisión de inspeccionar todos los locales, es la
ausencia de recursos materiales que le impedían al organismo de
fiscalización poder abarcar el universo de actividades que se
debía controlar”, para lo cual, los defensores “destacaron
diversas circunstancias que van desde la cantidad de comercios que
debían ser supervisados -que a falta de un padrón cierto se
esgrime en un número aproximado a los 200.000-, el escaso personal
para la tarea (conforme destacó el Dr. Vignale :12 inspectores en
enero, 41 en marzo, 76 en junio –número que se mantuvo hasta que
Fernández culminó sugestión siendo seguida por Torres-) y la
ausencia de memoria institucional – careciendo de registros sobre
anteriores inspecciones, denuncias y toda otra información
confiable para el desarrollo de la labor, como también de un mapa
de riesgo que permitiera fijar prioridades-.” (fs. 67.317 vta. y
67.318)
Al respecto, los magistrados señalaron que “sin embargo,
este análisis de la situación crítica que atravesaban sólo es
posible restándole trascendencia a la denuncia de Alimena,
pretendiendo que es genérica y que implicaba solo una exhortación
para que el Gobierno controlara los locales de baile, pero lo
1126
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cierto es que la Actuación N° 631 no podía ser analizada de esta

forma por los encargados de verificar la seguridad de estos
comercios, habida cuenta que pocas actividades en la Ciudad podían
implicar un riesgo tan alto para la población como la de los
centros de diversión nocturna, por el tipo de público que concurre
-en su mayoría jóvenes, en un alto porcentaje menores de edad- por
el consumo de alcohol que se realiza en dichos locales (que de por
sí tiende a modificar las pautas de comportamiento de esta
población) y por la concentración masiva que concitan en un escaso
lapso de tiempo.” (fs.67.318).
Continuó argumentado el Tribunal que “[n]o es posible
tampoco pretender que pueda tener igual relevancia la denuncia de
un particular que la del Defensor del Pueblo Adjunto de la Ciudad,
sobre un tema de tanta trascendencia como la seguridad en la
segunda actividad de la ciudad que más público convocaba”; máxime
si se repara en que “no hubo durante todo el año 2004 una denuncia
que competía atender al área de fiscalización de la Ciudad que
pudiera considerarse de mayor trascendencia que la efectuada por
Alimena, quien además de llevar su preocupación a las reuniones
oficiales y tramitar una actuación dentro de la dependencia a su
cargo para realizar un reclamo formal con la finalidad de
sensibilizar a los funcionarios responsables, difundió esta
realidad de descontrol en uno de los diarios de mayor circulación
del país, donde denunciaba que un 86% de los locales de la ciudad
de Buenos Aires dedicados a explotar la actividad de baile estaba
en infracción a las normas de prevención de incendio”. (fs. 67.318
y vta.).
Según el Tribunal de Juicio, “[p]retender que toda esta
actuación no implicaba alertar a las autoridades de control para
que actuaran con seriedad sobre el tema, resulta reñido con el
sentido común”; ello así puesto que “se estaba hablando de una
actividad en concreto: la de los locales de baile, se indicaba que
era la segunda actividad en la ciudad que más público llevaba y se
decía que la mayoría estaba en infracción y que ello implicaba un
serio peligro, todo lo demás era trabajo propio de quienes debían
ejercer el poder de policía, pues como ya se indicó, era de su
competencia el controlar de todo lo atinente al cumplimiento de
las normas de seguridad para el funcionamiento de los comercios de
la ciudad, tanto en lo relativo a que tuvieran el certificado de
1127
incendios y estuviera vigente para aquellas actividades en que el
mismo era exigible – locales de baile clase Ć´- como además que
otras actividades no desvirtuaran su rubro llevando a cabo
emprendimientos que pusieran en mayor riesgo que el permitido a la
población”.(fs. 67.318 vta y 67.319).
Por estos motivos, es que los sentenciantes entendieron
que “no es posible que frente a la gravedad de la situación
denunciada se continúe argumentando que había otras prioridades,
como verificar que se cumpliera con la prohibición de la venta de
alcohol en kioscos o lo relativo a la publicidad en la vía
pública.” (fs. 67.319)
Y relacionando la actividad desplegada con la cantidad de
recursos, los jueces explicaron que “pese a que insistentemente se
aludió a que era la falta de agentes aquello que conspiraba contra
una tarea eficaz cabe recordar que Fernández sostuvo en su
indagatoria (cuando criticaba las conclusiones de Rudnisky en
punto a su señalamiento de que el 80% de las intimaciones no se
proseguía), que ello sucedía porque con el caudal de agentes que
tenía apenas le alcanzaba para inspeccionar las denuncias (ya
hemos señalado que la presentación de Alimena no puede ser
considerada otra cosa), pero además, agregó que dichos problemas
comenzaron a solucionarse en los meses de mayo o junio cuando
ingresaron inspectores que le permitieron organizar el trámite de
la UPI. Esto demuestra que lo ausente en la hipótesis es la
decisión de los funcionarios responsables del ente burocrático de
inspeccionar -por lo menos este limitado universo de 177 locales-
que como ya se expresara se extendería a un número no mayor de
200.” (fs. 67.320 vta.).
Tras realizar un análisis de la prueba documental relativa
a las inspecciones a los distintos locales, el Tribunal concluyó
que “de haberse fijado como prioridad el control de los locales de
baile para verificar sus condiciones de prevención contra
incendios, podría haberse cumplido -aún con el limitado número de
inspectores que se contaba- con este objetivo; no se trataba de
más de 200 locales -tomando en cuenta el número de 177 locales que
bomberos informaba a Alimena-.” (fs. 67.324).
Ahora bien, la cuestión inherente a los recursos de las
áreas de control del gobierno de la Ciudad, ha sido extensamente
1128
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
abordada en el voto del juez Riggi que lidera este acuerdo, a lo

cual adhiero en lo que a ello respecta.
En este sentido, reconozco, tal como lo hizo mi colega
preopinante, que al momento de creación de la Unidad Polivalente
de Inspecciones dependiente de la Subsecretaría de Control
Comunal, la dependencia no contaba con un cuerpo amplio de
inspectores con poder de policía. Así, pues, al mes de enero del
año 2004, sólo había doce agentes que ostentaban dicha potestad, y
en febrero de ese mismo año, tan sólo diez. (cfr. informe
197/D.F.G.YC./2004, prueba nro. 51; disposiciones 06/UPI/2004 y
282/UPI/2004).
No obstante lo expuesto, en el transcurso del año y tal
como lo valorara el juez Riggi, la situación se vio radicalmente
modificada con el dictado de la resolución 95 de la Secretaría de
Justicia y Seguridad Urbana –B.O.C.B.A. nro. 1890 del 01/03/2004-,
que le asignó poder de policía a 43 agentes de la UPI entre los
que se encontraban los diez antes referidos.
Pero además, con fecha 21 de mayo de 2004, mediante la
resolución 285 de la misma Secretaría, se le asignó poder de
policía a diez agentes más de la UPI en forma retroactiva al 1 de
marzo y, asimismo, a otros 31 inspectores, desde el 1 de mayo
(cfr. prueba nro. 47).
Es decir, que para el mes de mayo del año 2004, la Unidad
Polivalentes de Inspecciones contaba con 84 inspectores con poder
de policía, aunque, justo es reconocer, tal como se explicara en
el voto que lidera este acuerdo, que esa suma se vio disminuida,
cuando por la resolución 27/SSCC/2004, diez inspectores fueron
transferidos a la Unidad de Evaluación y Resolución de
Actuaciones, en el mes de junio.
Por lo tanto, si tenemos en cuenta que en el mes de mayo
del año 2004 Fiszbin fue notificada personalmente de la resolución
dictada por el Defensor del Pueblo en el marco de la Actuación
631, es decir, puesta fehacientemente en conocimiento del estado
de incumplimiento de las normas de prevención contra incendios en
lo locales de baile clase “c” y, si ponderamos que para esa fecha
el cuerpo de inspectores con poder de policía osciló entre los 84
y 74 agentes, no podemos sino concluir en que le asiste razón al
Tribunal de Juicio cuando afirma que si la denuncia del Defensor
1129
del Pueblo se establecía como prioritaria, la inspección de los
177 locales que figuraban en el listado era claramente factible.
Y esto es así, pues tal como lo explicara el juez Riggi en
su voto, en el caso en que la funcionaria hubiera decidido ordenar
la inspección de los locales de baile que figuraban en el listado,
es decir, los 177, teniendo en cuenta que los inspectores actuaban
de a dos (lo que llevaría la cifra de 84 y 74 agentes a 42 y 37
parejas, respectivamente) y que las inspecciones debían realizarse
los fines de semana en horario nocturno (viernes y sábado por la
noche), el cálculo se reduce tres fines de semana y algunas otras
noches más, en caso de surgir alguna contingencia.
Es por ello que los agravios vinculados a la falta de
recursos del área como asimismo los que aluden a las grandes
cantidades de comercios existentes en la ciudad, deben ser
descartados, en tanto no han logrado conmover la afirmación del
Tribunal de Juicio.
Igual suerte deberá correr aquel esgrimido por la defensa
en torno a que a partir de la gestión de su asistida existió una
ampliación del presupuesto del área, pues con o sin ello, no se
dio cumplimiento al debido ejercicio del poder de policía en
materia de control de las condiciones de prevención contra
incendios de los locales bailables denunciados por Alimena.
En otro orden de ideas, la sentencia también hace una
consideración acerca de cómo la diagramación de las inspecciones a
locales de baile no respondía a un plan sistemático para conjurar
el peligro anunciado en la Actuación 631 y valora, a contrario de
lo sostenido por el recurrente, las declaraciones indagatorias
incorporadas por lectura de Ucar y Loupias, como así también el
testimonio del Fiscal General Luis Cevasco, quien declara por
escrito en los términos del art. 250 del CPPN.
En este último aspecto, se dice en el fallo que “quedó
acreditado, como se vio a través de la prueba testimonial, que
además de los operativos diurnos de rutina que se programaban en
la Unidad polivalente, los operativos nocturnos, orientados en
mayor medida a la inspección de locales de baile se diagramaban en
la Subsecretaría de Control Comunal, en reuniones que se
celebraban con la presencia de la Subsecretaria, los días lunes y
a la que concurría su asesor Alfredo Ucar, Ana María Fernández
(como coordinadora general), Rodrigo Cozzani (como coordinador
1130
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
operativo) y Juan Carlos Loupías (este último como asesor de la

Subsecretaría de seguridad).” (fs.67.322 vta.).
Precisaron los jueces que “[f]uera de las aquí imputadas,
de este reducido grupo que integraba las reuniones de mención en
donde se definían los objetivos, no se pudieron obtener otros
testimonios en el juicio por resultar a su vez los restantes
concurrentes imputados durante la instrucción, pero incorporadas
por lectura las declaraciones de Ucar y Loupías se puede observar
de la declaración del primero que los operativos se diagramaban
por zona en base a ´las denuncias recibidas en todas las áreas´,
luego Rodrigo Cozzani o Ana María Fernández informaban la cantidad
de equipos que poseían para realizar las inspecciones, tanto
diurnas como nocturnas, y por último el nombrado, con la zona ya
definida y sabiendo los equipos de inspectores con que contaban,
con la ayuda de un ćompu-map´ confeccionaba la lista con las
direcciones teniendo en cuenta su cercanía.” (fs. 67.322 vta y
67.323).
Continuó el Tribunal explicando que “tanto de la
declaración de Ucar, como de la declaración indagatoria de Juan
Carlos Loupías, se desprende que nunca en esa reunión de los lunes
se trató como una prioridad el tema del control de los sistemas de
prevención contra incendios en los locales de baile por la
denuncia de Alimena”; y agregó que esas personas “[d]e la
Actuación N° 631 no mencionan que se hablara y tampoco el testigo
Luis Cevasco, quien por participar en algunas de esas reuniones
pudo dar cuenta de haber conocido la preocupación de Alimena en
punto a la prevención de incendios en locales de baile (ver
respuesta a la pregunta 10).”(fs. 67.323).
Sin perjuicio de la posición que sobre la valoración de
los testimonios incorporados por lectura sostuve más arriba en
cuanto a que esas probanzas sólo pueden operar como meros indicios
que deben concordar con otros medios probatorios y toda vez que es
la propia defensa quien los invoca a su favor, observo que asiste
razón al Tribunal de Juicio en cuanto a que de las declaraciones
indagatorias incorporadas por lectura de Alfredo Ucar y Juan
Carlos Loupias, no se advierte que en las reuniones de los días
lunes donde se diagramaban las inspecciones, se haya otorgado un
trato prioritario o sistemático a verificar los extremos
denunciados en la Actuación 631.
1131
En efecto, si bien Alfredo Ucar (fs. 17.836/8) indicó que
“los operativos a locales de baile eran informados en casi todas
las reuniones” y que se trabajaba “en base a las denuncias
aportadas por las distintas áreas, sumadas a las que se recibían
por intermedio de las asociaciones vecinales y mails que llegaban
directamente a la Subsecretaría”, nunca hizo mención a que la
verificación de la Actuación 631 haya sido uno de los objetivos,
reconociendo incluso que los locales bailables presentaban una
problemática especial porque “el registro con el que contaba la
DGFyP se trataba de un padrón histórico, motivo por el cual
figuraban comercios que ya no estaban en actividad”; esto último
evidencia que los funcionarios eran concientes de las falencias en
base a las cuales trabajaban.
En la misma línea, Juan Carlos Loupias (fs. 17.749/68)
explicó que en esas reuniones “Ana Fernández planteaba las
denuncias que recibía en su área y llevaba otras llevadas a cabo
por vecinos, centro de gestión y participación u oficio
judiciales”, mas tampoco hizo mención alguna sobre la denuncia
entablada por Alimena.
Por otra parte, de la lectura del pliego presentado por el
Fiscal General Luis Cevasco en los términos del art. 250, C.P.P.N.
(fs. 65.879/82), quien tomara intervención en algunas de las
reuniones aludidas, se desprende que “fue materia de
conversaciones con las autoridades del Gobierno de la Ciudad el
tema de las fiestas de egresados y la situación de algunos locales
con relación al ingreso de menores de dieciocho años de edad y la
venta de alcohol” (ver respuesta nro. 3), no mencionando tener
presente la preocupación de la Defensoría del Pueblo (ver
respuesta 10).
Advierto asimismo que el testigo Oscar Alberto Lucangioli,
quien se desempeñara por el término de doce días como Director
General de la Dirección de Fiscalización y Control, explicó que
durante su gestión “[se] realizaron por lo menos dos reuniones en
la Subsecretaría en la que participaron Fernández, Cozzani, Díaz y
Loupias” y que en ellas “se disponían las inspecciones que se iban
a realizar en las distintas zonas”. Sin embargo, respecto de la
Actuación 631 solo agregó que recordaba que “Alimena había
encarado una campaña con el objetivo de verificar la seguridad de
1132
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
los locales de baile”, pero no hizo referencia alguna al

tratamiento primordial de esa denuncia (ver fs. 66.772 vta).
Por lo tanto, considero que el Tribunal de Juicio ha
ponderado correctamente la prueba relativa a estos extremos, razón
por la cual los agravios esgrimidos en tal sentido no resultan
atendibles.
Por otra parte y en lo inherente al agravio relativo a la
supuesta omisión de ponderar los testimonios de los inspectores
que hicieron hincapié en la realización de controles y clausuras
sobre los locales de baile, a contrario de lo sostenido por el
recurrente, fueron efectivamente valorados en la sentencia (ver
Fs. 67.285/87 de la pieza impugnada) y, como vengo exponiendo, no
se desconoció la cantidad de inspecciones o controles efectuados.
Sin embargo, en la lógica del reproche trasladado en el
fallo, esto es, de basar el incumplimiento de deberes en la no
inspección del 100 por ciento de los locales de baile a partir de
lo denunciado en la Actuación 631 como actividad prioritaria, los
dichos de los inspectores que daban cuenta de las inspecciones
realizadas o, incluso, de la escasez de recursos humanos y
materiales, pierden entidad, pues no está controvertido que esa
inspección generalizada que el Tribunal de Juicio ha fijado como
necesaria para un adecuado cumplimiento del deber de ejercer el
poder de policía, no fue concretada durante la gestión de la
funcionaria.
Por otra parte, tampoco tendrá acogida favorable el
agravio relativo a la omisión de ponderar el descargo efectuado
durante el debate por la licenciada Fiszbin, pues advierto que la
sentencia brindó suficientes razones para descartar la entidad de
las manifestaciones de la imputada producida en el juicio.
A este respecto, los magistrados comenzaron diciendo que
Fiszbin “al momento de efectuar sus descargos, formuló
manifestaciones tendientes a desvirtuar el significado real que
tenían las responsabilidades primarias que debía cumplir en su
calidad de Subsecretaria de Control Comunal –conforme el Decreto
Nº 2.696-, negando estar dentro de su competencia el avocamiento
al contralor de los locales de baile que se hallaban en la órbita
del gobierno de la ciudad y adjudicando esa función a la
Coordinación General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, que
1133
estuvo a cargo de la imputada Ana María Fernández hasta el 26
agosto del año 2004.” (fs. 67.333 vta.).
Indicó el Tribunal que la acusada “precisó, en reiteradas
oportunidades, que a pesar de haber tomado intervención en las
reuniones que se llevaban a cabo los días lunes en el edificio de
gobierno de la calle Lavalle -a los fines de establecer una nómina
de los locales que debían ser inspeccionados por el área nocturnos
de la U.P.I. durante los días posteriores del fin de semana-; y de
haber sido la funcionaria que -durante los primeros meses del año
2004- tomó contacto directo con el Arquitecto Alimena quien, a lo
largo de varias reuniones, le narró el riesgo que implicaba
permitir que los locales de baile continuaran funcionando en las
condiciones en las que lo venían haciendo –esto es, en
contravención permanente con lo dispuesto por la normativa que
regulaba el ejercicio de dicha actividad-; que pese a ello no
tenía el deber legal –conforme su función- de otorgar una solución
al conflicto, toda vez que no le otorgaron competencia para
realizar inspecciones personalmente.”(ibídem).
Sobre este punto, resaltó el Tribunal que “[l]a Licenciada
Fiszbin no sólo no se avocó a la búsqueda dedicada y efectiva de
una solución integral con el objetivo de poner fin a la situación
de peligro en la que se encontraban inmersos todos los
concurrentes a los locales de baile de esta ciudad, sino que
tampoco –conforme los dichos de la propia imputada- se interesó en
conocer los locales que proyectaban esa actividad, la cifra a la
que ascendían, las condiciones en las que se encontraban, ni en
efectuar un mapa de riesgo para desempeñar posteriormente el
ejercicio de contralor sobre ellos -cuya ejecución le
correspondía-, ni de relevar la información que arrojaba el Padrón
histórico de locales de la ciudad –cuya desactualización era
conocida por todos-. Tan evidente fue la falta de compromiso con
el ejercicio de los deberes que tenía su cargo la imputada, que no
sólo no dio tratamiento a la Actuación Nº 631 en las reuniones de
los días lunes referidas precedentemente –conforme los testimonios
de quienes participaban en ellas- sino que jamás se advirtió de
esta situación de peligro a ninguno de los inspectores que
laboraban en la Unidad Polivalente de Inspecciones. Esa actitud de
ningún modo se corresponde con el ejercicio razonable y efectivo
1134
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de las funciones que le exigía la normativa vigente.” (fs. 67.333

vta./67.334).
Asimismo, tras reconocer que los recursos con los que
contaba no eran los óptimos como sucede en cualquier dependencia
del Estado, el Tribunal oral señaló que “justamente, frente a
ello, [la imputada] debió proceder a desarrollar un plan de acción
que los optimizara al máximo, avocando a los inspectores a
realizar controles en los locales de baile, colocando esa misión
como prioritaria. Ello, porque las condiciones de funcionamiento
de la actividad implicaban riesgos varios, que fueron puestos en
su conocimiento –entonces de manera informal- ya desde el mes de
enero del año 2004.” (fs. 67.334).
Por estos motivos, agregó el Tribunal que “Fabiana
Gabriela Fiszbin, en su condición de Subsecretaria de Control
Comunal, debió dar cumplimiento al poder de policía adjudicado
mediante el Decreto Nº 2.696, adoptando y coordinando una
planificación de los lugares “eficaz” –no meramente burocrática-,
no sólo tendiente a relevar la totalidad de la cantidad de locales
de baile que desarrollaban esa actividad y el estado de
incumplimiento que frente a la normativa vigente proyectaban;
sino, también, a los fines de comprobar la veracidad de lo
denunciado por el Arquitecto Alimena.” (ibídem).
En esa línea, remarcaron los jueces que “[l]o que la
situación de emergencia denunciada requería era la inmediata
decisión de efectuar un relevamiento de la totalidad de locales de
baile que se encontraban en la órbita de control del gobierno
comunal, mediante un programa de inspección exhaustivo y no
mediante intimaciones sin posterior análisis ni con un ćenso´; no
la verificación de 28.000 lugares comerciales –como afirmó la
encartada al prestar declaración indagatoria en la audiencia de
debate- a los fines de encontrar concurrentes bailando. Esa
afirmación argüida por la encartada constituye una falacia y un
intento dirigido a desvirtuar la realidad de la situación. El
deber omitido del que aquí se trata está constituido por el
incumplimiento arbitrario de una función -cuyo origen es
normativo- y podría haber sido satisfecho mediante la
implementación coordinada de un sistema de inspección, a los fines
de regularizar la acuciante situación de los locales de baile con
la propia letra de la normativa vigente.” (fs. 67.335).
1135
Ello así, pues, según el Tribunal, “[f]rente a la
Actuación Nº 631 se debía inspeccionar; no emitir intimaciones a
164 locales de baile –de los cuales no se conocía ningún dato,
incluso no se sabía si efectivamente seguían operando como tales
por la desactualización que reinaba en el Padrón histórico de la
Ciudad- cuyas respuestas, una vez remitidas por los
contribuyentes, fueron guardadas en una caja azul y en un
bibliorato –dependiendo de la información que de ellos surgía-
para volver a escena y cobrar operatividad en el ámbito del
gobierno una vez acaecidos los hechos que aquí se investigan.”
(ibídem).
El análisis de las indagatorias de Fiszbin prestadas
durante el debate de parte del Tribunal de Juicio no terminó allí,
sino que además se ponderó que “la propia imputada reconoció al
formular su descargo […], que el Padrón Histórico remitido por la
Dirección General de Habilitaciones y Permisos no coincidía con la
realidad” y que ante ello, la acusada, “[n]o torció tampoco el
rumbo puramente burocrático de la cuestión cuando en el mes de
junio tuvo acceso a la planilla de Albela, que arrojaba datos más
que preocupantes acerca del curso de la intimaciones, y recién
hacia el segundo semestre del año 2004 se inició un relevamiento –
a partir de un censo, no de inspecciones- del padrón, de modo que
se seguía actuando en ´los papeles´ pero sin una ofensiva
inspectiva directa que importara un barrido de la actividad –la
legal y la otra.” (fs. 67.335 vta.).
Del mismo modo el Tribunal oral descartó la relevancia de
las tareas realizadas por la imputada cuando expuso que “a los
fines de hacer entender a este Tribunal las diferentes tareas que
había emprendido en torno a las actividades destinadas a los
jóvenes y a los locales de baile, la licenciada arguyó que desde
la Subsecretaría se intentó –frente a la veda impuesta a los
comercios, tales como kioscos, de expender bebidas a menores de 18
años- trabajar sobre el consumo de alcohol y sobre los lugares
donde se despachaban, él interés era saber a qué lugares iban a
bailar, para que luego sean inspeccionados por la U.P.I.´.” Según
la tesitura del los magistrados, “el comportamiento asumido [por
Fiszbin] es irrazonable pues nunca el fin del Estado para el cual
estaba creada el área bajo su competencia, podía ser cumplido
mediante la emisión de intimaciones a los locales que aparecían
1136
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
nombrados en la lista sino enviando a los inspectores a la calle,

para que inspeccionen in situ los lugares.”(ibídem).
En igual sentido, los sentenciantes también valoraron que
“al momento de formular su descargo en esta sede, la licenciada
Fiszbin reconoció que las Direcciones Generales se ocupaban de
implementar las acciones a seguir una vez que eran coordinadas, y
que la Subsecretaría llevaba un control estadístico de lo actuado
por cada una de ellas”; no obstante ello, expusieron que esa
“excusa está desmentida, pues resulta de imposible cumplimiento
hallar dentro del marco de las presentes actuaciones alguna tarea
desempeñada por la imputada en el sentido de coordinar acciones a
seguir y mucho menos supervisar lo actuado.” (fs. 67.336).
En este último aspecto, resaltaron que “Fabiana Fiszbin
nunca se introdujo seriamente en el tratamiento de la cuestión de
los locales de baile, pretendiendo que esa tarea sea desarrollada
por los organismos inferiores –en términos de jerarquía-; librando
prácticamente a la voluntad de los propios infractores, el
desarrollo conforme o no a derecho de una actividad que demandaba
autorización y control, pese a que reiteradamente se le puso de
manifiesto, incluso por una publicación en un diario de gran
repercusión, de las serias falencias que evidenciaba,
precisamente, el órgano depositario del poder de policía. Todo
ello, repetimos, pese a que la normativa que estipulaba y
demarcaba los objetivos que debía cumplir en la función pública
que ocupaba, así se lo ordenaba de manera clara y categórica.”
(fs. 67.336 y vta.).
De igual forma, el Tribunal valoró las manifestaciones de
la imputada vertidas en el denominado “Congreso de CEDEBA” que
obra en CD como prueba instrumental incorporada a la causa,
relativas a la necesidad del autocontrol de parte de los
administrados, la creación de la Unidad Polivalente de
Inspecciones, la capacitación y transparencia de los inspectores,
como asimismo al reconocimiento de la importancia que del control
de los locales bailables Fiszbin había efectuado.
Las propias manifestaciones de Fiszbin vertidas en aquella
reunión, a criterio de los jueces, “evidencian que la
Subsecretaria de Control Comunal conocía muy bien cuál era la
situación en que se encontraba la Unidad Polivalente de
1137
Inspecciones y los locales bailables ubicados en el ámbito de la
Ciudad” (fs. 67.337 vta.).
Finalmente y siempre en lo inherente al descargo efectuado
por Fiszbin, el Tribunal ahondó sobre la excusa argüida por la
nombrada en cuanto a la imposibilidad de cumplir con la inspección
de la totalidad de los locales bailables en relación a los
recursos con los que contaban, reeditada en esta instancia por el
defensor y que ya hemos tenido ocasión de descartar.
Al respecto, sostuvo el Tribunal de Juicio que “[d]e la
compulsa de las actuaciones que fueron remitidas por la
Procuración General de la Ciudad, respecto de las inspecciones
realizadas durante el año 2004 –cuya recepción obra a fs.
41.632/69 de la presente, junto con tres anexos (identificadas
como punto Nº 45 la lista de prueba confeccionada por este
Tribunal)- surge con claridad que durante el mes de mayo del año
mencionado se efectuaron aproximadamente 1.280 inspecciones a
comercios; en el mes de junio se realizaron alrededor de 1.760;
durante el transcurso del mes de julio más de 2.500 inspecciones;
y finalmente, a lo largo del mes de agosto alrededor de 2.400
inspecciones.” (fs. 67.341).
Resaltó asimismo que “del listado oportunamente remitido
por el Arquitecto Alimena, en orden a la Actuación Nº 631 de la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad –que previamente adquirió de la
Superintendencia Federal de Bomberos- se destaca que el número de
locales de baile que se debían controlar –como mínimo- ascendía a
la cantidad de 177.” (ibídem).
En base a estas consideraciones, concluyeron los
sentenciantes que “si la imputada Fiszbin hubiese organizado los
recursos humanos y materiales con los que contaba, desarrollando
un política de control que los optimice al máximo, la totalidad de
los locales de baile que comprendían la nómina remitida por
Bomberos, podrían haber sido inspeccionados, a lo sumo, en el
transcurso de 30 días” pues “si durante el mes de mayo de 2004 la
tarea inspectiva se desarrolló sobre un total de 1.280 comercios,
no resultan coherentes las afirmaciones de la acusada cuando,
oportunamente, sostuvo la imposibilidad de desarrollar la tarea de
inspección sobre todos los locales de baile de la ciudad.” (fs.
67.341 y vta.).
1138
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sobre esto último añadieron que “durante los cuatro meses

referidos precedentemente, la Unidad Polivalente de Inspecciones
concurrió a inspeccionar –entre el turno diurno y nocturno de
inspectores- más de 7.900 comercios del ámbito de la ciudad”,
razón por la cual “no puede tener acogida ninguna argumentación
enderezada a demostrar que el ejercicio de su deber de controlar
el sistema de seguridad contra incendios de todos los locales de
baile -como funcionaria pública de la Subsecretaría de Control
Comunal- se presentaba como de imposible cumplimiento.” (fs.
67.341 vta.).
Advierto entonces que la sentencia ha ponderado y
descartado cada una de las manifestaciones vertidas por la
imputada durante el debate, razón por la cual, la tacha de
arbitrariedad esgrimida por la defensa, debe ser desechada.
b) Inexistencia de norma que obligara a concurrir a los
locales de baile al vencimiento del certificado de bomberos y su
control.
En este punto, la defensa de Fiszbin se agravia porque no
existía norma alguna que obligara a inspeccionar un local de baile
al vencimiento del cerificado de bomberos previsto en la ordenanza
50.250, porque en todo caso la reválida de dicho instrumento le
competía a la Superintendencia Federal de Bomberos y, además,
porque esta cuestión nada tiene que ver con la habilitación de un
establecimiento.
Sin perjuicio de ello, la defensa destaca los controles
que se realizaban para verificar la vigencia de esta clase de
instrumentos, que dicho certificado nunca había sido considerado
una “alarma”, como asimismo que después de una inspección, el uso
y el cumplimiento de las normas queda bajo exclusiva
responsabilidad del administrado.
Con relación a ello, corresponde decir, en primer lugar,
que si bien es cierto que la ordenanza 50.250 no establece
específicamente una obligación a las autoridades comunales de
controlar cada local en particular al vencimiento del certificado
de prevención contra incendios, como así también que su renovación
recae en cabeza de la Superintendencia Federal de Bomberos, no lo
es menos que la Subsecretaría de Control Comunal conforme a lo
establecido en el Anexo II/IV del decreto 2696 ostenta como
responsabilidad primaria “ejercer y coordinar en forma integral el
1139
poder de policía en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires” y “ejercer el contralor y el poder de policía mediante la
aplicación de las normas específicas en materia de habilitaciones,
seguridad, calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria y
salubridad”.
Siendo ello así y teniendo en cuenta que justamente una de
las normas de seguridad necesarias para el funcionamiento de los
locales clase “c” de la Ciudad era el cumplimiento de la ordenanza
50.250, no podemos sino concluir que efectivamente el control
sobre la vigencia del certificado de bomberos estaba dentro de las
competencias de la nombrada.
Por ello, consideramos ajustada la apreciación del
Tribunal cuando, descartando esta argumentación, sostuviera que
una “mención expresa merece la posición sostenida por los
funcionarios imputados en punto a que no tenían el deber de
controlar los vencimientos de los certificados de bomberos
obligatorios para el funcionamiento de los locales de baile ćlase
C´, cuando resulta claro de la normativa que se analiza que todo
lo referente al control de los requisitos de funcionamiento de los
locales comerciales en el ejido de la Capital Federal estaba a
cargo en forma exclusiva del área de control comunal.” (fs.67.338
vta).
De hecho y tal como el propio defensor lo destaca en su
escrito, muchos inspectores han afirmado que uno de los temas a
controlar durante los operativos nocturnos coordinados desde la
Subsecretaría de Control Comunal era la cuestión inherente a la
vigencia del certificado de bomberos y a la orden impartida desde
la superioridad para que se clausuraran aquellos establecimientos
si el mentado instrumento no se encontraba vigente.
Desde esta perspectiva, el agravio esgrimido luce
contradictorio, pues, por un lado, se pretende negar que el
control del certificado haya sido competencia de Fiszbin y, por
otro, se intenta marcar como positiva la labor de control ejercida
al respecto.
Pero además, advierto, que tal como se desprende de las
transcripciones de la sentencia efectuadas más arriba, el reproche
trasladado por el Tribunal de Juicio a Fiszbin se basa en el
incumplimiento de los deberes a su cargo por la omisión de
controlar las condiciones de seguridad de la totalidad de los
1140
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
locales de baile clase “c” a partir de la denuncia del Defensor

del Pueblo Atilio Alimena, y no por la ausencia de control del
vencimiento de un certificado de bomberos de un establecimiento en
particular.
La norma incumplida de acuerdo a la lógica de la sentencia
es justamente aquella que establece sus responsabilidades
primarias, es decir, el decreto 2.696 ya citado, aunque limitado
al control de los locales clase “c” conforme a lo denunciado por
el Defensor del Pueblo.
Desde esta óptica, este agravio tampoco resulta atendible,
en la medida en que no va dirigido a cuestionar la esencia de la
imputación que sustenta la condena.
Párrafo aparte merece la consideración realizada por el
defensor en cuanto a que después de una inspección el uso y
cumplimiento de las normas depende de la voluntad del
administrado. Este razonamiento no sólo se contradice con la norma
expresa que imponía en cabeza de la imputada el deber de ejercer
el poder de policía en materia de seguridad, salubridad e higiene,
sino que lisa y llanamente importaría negar la necesidad de la
existencia misma de los organismos de control, motivo por el cual
no podrá tener acogida favorable.
c) La arbitrariedad en el tratamiento la Actuación 631.
Principios de competencia y especialidad en materia
administrativa. Valoración de los testimonios de Prusak, Antonio
Fernández y Alimena. La omisión de ponderar los dichos de
Hutchinson. Sobre las intimaciones a locales de baile.
Con relación a este ítem, el recurrente se agravia, en
primer lugar, al sostener que a partir de la Actuación 631
iniciada por el Defensor del Pueblo, su asistida Fiszbin dispuso
una serie de medidas que no pueden ser consideradas un
incumplimiento de sus deberes. En este sentido, destaca que por
orden de su defendida se cursaron alrededor de 160 intimaciones a
los locales de baile, se solicitó a la Superintendencia Federal de
Bomberos listados de locales para trabajar con ellos y se realizó
un relevamiento del padrón de habilitaciones para actuar en base a
datos actualizados.
Respecto de las intimaciones, agrega que la falta de
personal hizo que se tomara en cuenta el dictamen de la
1141
Procuración General 2.607/04 para fundar la decisión de intimar a
los locales.
Siempre en relación a esas intimaciones, agrega la defensa
que Fiszbin no sabía que iban a ser “guardadas en una caja azul” y
que había dado la orden de tramitarlas en tiempo y forma, a la par
que destaca nuevamente que los controles e inspecciones a locales
bailables se efectuaban en base a denuncias, al listado remitido
por el Defensor del Pueblo y no a circunstancias fortuitas como
afirma la sentencia.
Aduce una confusión en las actividades de su asistida,
quien a su criterio, no ejercía directamente el poder de policía.
Vinculado a esta temática, alega la inobservancia de los
principios de competencia y especialidad en materia
administrativa.
Asimismo, plantea que el Tribunal ha pasado por alto las
declaraciones testimoniales prestadas en el debate por Carmen
Prusak (asesora de su asistida durante su gestión), de Antonio
Fernández (colaborador del Defensor del Pueblo) y del propio
Atilio Alimena; estos testimonios, a su entender, dieron cuenta de
la labor efectuada por Fiszbin en relación a la temática planteada
en la Actuación 631.
En este sentido, resalta que Carmen Prusak afirmó que
luego de la primera reunión con Alimena, Fiszbin solicitó la
depuración del padrón de habilitaciones y que en forma inmediata
le requirió a la Coordinadora de la Unidad Polivalente de
Inspecciones, Fernández, que procediera a intimar a los locales
bailables.
De igual forma, expone el recurrente que el testigo
Antonio Fernández dio cuenta de las conversaciones mantenidas
entre Fiszbin y Alimena y que la funcionaria se puso a trabajar en
el tema, a la par que reconoció que la Subsecretaría de Control
Comunal evidenció una “reestructuración importante”.
Respecto de la declaración del Defensor del Pueblo Atilio
Alimena, el recurrente se agravia porque el Tribunal de Juicio
omitió considerar que el nombrado manifestó que ante su denuncia,
la licenciada Fiszbin se “ocupó del tema”, que “fue el gobierno
que más rápido efectuó la gestión”, que “el procedimiento de
intimación a los locales bailables que ordenó la Subsecretaría de
Control Comunal esta dentro de las funciones normativas que se
1142
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
deben hacer”, entre otras consideraciones que reconocieron

positivamente la labor realizada.
Por otra parte, la defensa de Fiszbin cuestiona la
naturaleza jurídica de la Actuación 631, indicando que el Tribunal
oral omitió considerar los dichos del especialista en derecho
administrativo Tomas Hutchinson, quien en el debate calificó a esa
denuncia de “vaga”.
Ahora bien, con relación a los planteos vinculados con la
actividad desplegada por Fiszbin sobre los locales bailables clase
“c” a partir de la Actuación 631, entiendo que han tenido
respuesta más arriba.
En este último sentido, ya he resaltado que la sentencia
del Tribunal de Juicio no ha omitido considerar las tareas
desarrolladas por la imputada, sino que las consideró
insuficientes para eximirla de responsabilidad en el cumplimiento
de sus deberes funcionales, ante el deficiente control desplegado
en el marco de la denuncia del Defensor del Pueblo.
La emisión de 160 intimaciones como respuesta al pedido de
Alimena que la defensa de Fiszbin insiste en remarcar para
sostener que su asistida cumplió con sus deberes funcionales, no
puede ser considerada una actividad seria y razonable como modo de
ejercer el poder de policía que le competía.
Ello así, pues, tal como fuera ponderado por el juez Riggi
en el voto que lidera este acuerdo, el resultado de esas
intimaciones no fue objeto de una análisis sistemático ni
exhaustivo, sino que simplemente fueron separados los casos en que
eran contestados (se los guardaba en una caja azul) de aquellos
que no lo hicieron (se adjuntaban en un bibliorato).
En este contexto, no advierto cuál era la finalidad de
realizar las intimaciones si en definitiva no existió un
seguimiento de los resultados. En los hechos, ello importó que la
actividad quedara al margen del control y de ahí que corresponda
afirmar que la imputada omitió cumplir con su deber funcional.
A mi juicio, tampoco puede eximir de responsabilidad a la
acusada la supuesta orden impartida a su inferior jerárquico de
que las actuaciones fueran tramitadas en tiempo y forma y su
aparente desconocimiento de que los resultados eran “guardados en
una caja azul”, pues fue Fiszbin la funcionaria que intervino
personalmente en las reuniones con el Defensor del Pueblo y era
1143
plenamente conciente de la situación que afrontaban los locales
bailables clase “c”.
Por lo tanto, parte de su deber era supervisar las
resultas de esas actuaciones, cuyo trámite le era plenamente
conocido por el simple hecho de que nunca dejó de participar en
todo lo inherente a la temática de los locales bailables.
En este aspecto, a mas de poner en cabeza de la imputada
el ejercicio del poder de policía, específicamente el Anexo II/4
del decreto 2696 establece como una de las funciones de la
Subsecretaría de Control Comunal, la de “supervisar y coordinar
acciones polivalentes con la Unidad Polivalente de Inspecciones”,
por lo que la excusa esgrimida no puede ser atendida.
Todo ello, permite descartar también aquellos agravios
vinculados a la supuesta confusión en que habría incurrido el
Tribunal de Juicio al ponderar las funciones de Fiszbin, pues aún
cuando existía un órgano inferior encargado de ejercer de manera
directa el poder de policía, la nombrada no podía abdicar de
cumplir con las funciones que normativamente le estaban asignadas.
Estas mismas afirmaciones echan por tierra las
manifestaciones de la defensa en torno a los principios de
“competencia y especialidad en materia administrativa”, pues el
decreto que establecía las responsabilidades primarias de Fiszbin
no deja lugar a dudas de que estaba dentro de sus funciones el
ejercicio del poder de policía y la supervisión de las actividades
de su inferior jerárquico.
En lo inherente a los agravios vinculados a la omisión de
ponderar parte de los dichos de los testigos Prusak, Antonio
Fernández y Alimena, como así también lo declarado por el
especialista en derecho Administrativo Tomas Hutchinson, observo
que el recurrente cuestiona parte de la valoración realizada por
el Tribunal de Juicio en el capítulo “XXXIV” de la sentencia que
describe el trámite de la Actuación 631 y lo expresado por los
testigos antes mencionados (fs. 67.299/307).
Con relación al testimonio de Carmen Prusak, de la lectura
del pasaje aludido de la sentencia, advierto que, a contrario de
lo sostenido por el recurrente, el Tribunal de Juicio no ha
omitido ponderar que la nombrada manifestó que ante el pedido del
defensor del Pueblo “Fabiana Fiszbin pidió a ´Habilitaciones´ que
depure el padrón”, como así tampoco que “Fabiana Fiszbin le
1144
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
solicitó a Ana María Fernández, que comience a trabajar sobre las

intimaciones a locales bailables” (fs. 67.306 vta.).
En lo atingente a lo declarado por Antonio Fernández,
tampoco se ha desconocido que el nombrado dio cuenta de las
reuniones mantenidas entre Fiszbin y Alimena, ni el trabajo que
sobre la temática del locales bailables clase “c” se realizó al
respecto.
Entonces, los agravios relacionados con la omisión de
valorar estos testimonios no pueden prosperar, máxime si se repara
en que las manifestaciones de estos testigos no hacen más que
corroborar el certero conocimiento que tenía Fiszbin sobre la
grave problemática que representaba el control de la normativa
relativa a la prevención contra incendios en los locales de baile
clase “c” y del contenido de la denuncia del Defensor del Pueblo.
En cuanto a la declaración testimonial prestada en el
debate por Atilio Alimena, se desprende de la prueba fijada por el
Tribunal, que efectivamente el nombrado hizo algunas
consideraciones respecto de la labor realizada por Fiszbin,
similares a las apuntadas por la defensa.
Al respecto, observo que Alimena (fs. 66.700/66.707 vta.)
manifestó que Fiszbin “tal vez motivada en la gestión de la
Defensoría, se estaba ocupando ´del tema´ y que én términos
comparativos con gestiones anteriores´, se había trabajado
´quinientos por ciento o mil por ciento mejor más´, porque antes
no se había hecho nada”. También advierto que Alimena reconoció
que “la Subsecretaria estaba facultada para clausurar, pero no
para disponer el cese general de la actividad”, medida esta última
que competía al jefe de gobierno.
Sin embargo, entiendo que estas consideraciones realizadas
por el Defensor del Pueblo durante la audiencia, no pueden tener
entidad para desligar de responsabilidad a la imputada, pues lo
cierto es que en lo que hace a los presupuestos del tipo de
incumplimiento reprochado en la condena, Alimena ratificó el
contenido de su denuncia en sentido concreto.
El testimonio del nombrado no deja lugar a dudas en cuanto
a que Fiszbin tenía un preciso y pormenorizado conocimiento de la
Actuación 631 y del peligro al que se veían sometidos los
concurrentes a los locales bailables clase “c” derivado del alto
incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios.
1145
También resulta elocuente en cuanto la necesidad imperiosa de
actuar de manera rápida y eficaz.
Así lo contó en el debate cuando explicó que le sugirió a
Fiszbin “publicar un aviso en el diario estableciendo un plazo de
diez días para que los boliches regularicen la situación y al cabo
de dicho plazo los establecimientos que no cumplieran con las
condiciones exigidas por las normas debían ser clausurados”;
también cuando le dijo a la nombrada que “la regularización de los
locales no se podía dilatar en el tiempo porque todo el sistema
legal es perverso y los inspectores podían ser burlados” y que “si
los locales no cumplían con la normativa ńo podían estar
funcionando´” porque “[se] estaba legitimando una anormalidad”
(fs. 66.703 vta./66.704 vta).
En este punto, debemos descartar también la argumentación
esgrimida por la defensa en torno a que lo pedido por Alimena
excedía la capacidad de la funcionaria, pues el Defensor del
Pueblo no le reclamaba que ella misma dispusiera el cese general
de toda la actividad (lo que sucedió después de lo acaecido en
“Cromañón” mediante los decretos 2462/04 y 1/05 del Jefe de
Gobierno) , sino que controle adecuadamente a los locales que no
cumplían con la normativa de prevención contra incendio, aplicando
las penalidades del caso respecto de aquellos que se encontraban
en infracción.
Y esto último fue lo que la funcionaria no hizo, porque,
como ya he sostenido más arriba, las intimaciones practicadas no
fueron objeto de análisis posteriores, lo que demuestra la omisión
funcional en que incurrió la imputada.
Con relación a la omisión de valorar los dichos del Dr.
Tomas Hutchinson, observo que de la prueba producida en el debate
surge que durante la audiencia le fue exhibida específicamente la
resolución de Alimena obrante a fs. 16.515, es decir, la dictada
el 5 de mayo de 2004, donde el Defensor del Pueblo ponía en
conocimiento formal a la Subsecretaria de Control Comunal acerca
del incumplimiento de la normativa de prevención contra incendios
en materia de locales bailables.
Se desprende del contenido de la sentencia que sobre el
punto el testigo manifestó que esa resolución “debería haber
especificado en qué casos y que lugares fueron advertidas esas
situaciones” y que “esas actuaciones no implicarían la necesidad
1146
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de un cambio de temperamento, pues en la administración siempre

hay irregularidades y alguna de ellas resultan razonables”. Agregó
Tomas Hutchinson que “no había visto con anterioridad ese
documento, sino otro suscripto por la misma persona, en el cual se
hacía una mera recomendación o aviso muy general para que los
organismos cumplieran su función” (ver fs. 66.693 vta.).
Entiendo que las manifestaciones de este testigo no pueden
deslindar de responsabilidad a la imputada Fiszbin pues, en primer
lugar, la opinión personal que pueda tener un abogado sobre una
actuación que no conocía hasta el momento en que le fue exhibida,
no tiene por sí misma entidad suficiente para desacreditar la
gravedad de la denuncia entablada por el Defensor del Pueblo,
máxime si se desconoce el contexto en que ésta fue radicada.
Pero además, las consideraciones efectuadas al respecto
por el Dr. Tomas Hutchinson lucen parcializadas y contradictorias,
en la medida en que le exige al Defensor del Pueblo que
especifique los lugares en infracción, cuando ésta tarea es
justamente aquella que debían verificar los organismo de control
mediante la inspección de los locales de baile clase “C”; y,
además, omite considerar el contenido de la Actuación 631 en su
conjunto, pues los funcionarios contaban con el listado de locales
de baile informados por la Superintendencia Federal de Bomberos
para ordenar las inspecciones del caso.
Por lo tanto, los agravios vinculados a la omisión de
ponderar este testimonio deben ser descartados.
d) Omisión de valorar otros temas conflictivos de la
ciudad. La determinación de prioridades no constituye un
incumplimiento.
En este punto la defensa de Fiszbin se agravia al decir
que la Actuación 631 era un tema a tratar como tantos otros que
llegaban a la Subsecretaría de Control Comunal y aduce que el
Tribunal ha omitido considerar algunas políticas que su asistida
debió afrontar, como ser, la reducción del consumo de alcohol en
menores de edad, la venta de esas bebidas en kioscos, el control
de la venta de pirotecnia para la época de las fiestas tanto en
comercios como de parte de vendedores ambulantes, entre otras
actividades que también implicaban riesgos. Agregó el recurrente
que Fiszbin no podía estar pendiente de un establecimiento en
particular.
1147
En otro pasaje del recurso, indica que el hecho de que su
asistida haya priorizado el trabajo sobre denuncias, no constituye
un incumplimiento de deberes.
Con relación a estos agravios, entiendo que el Tribunal de
Juicio no ha omitido considerar el resto de las problemáticas o
conflictos que otras actividades podían presentar en el ejido de
la ciudad, sino que, tal como se desprende de las transcripciones
de la sentencia que hemos efectuado mas arriba, estableció que un
adecuado ejercicio del poder de policía imponía la necesidad de
otorgarle tratamiento prioritario a la Actuación 631.
Y en este sentido, debemos coincidir con la ponderación
realizada por los magistrados, pues durante toda la gestión de
Fiszbin no existió una denuncia tan categórica y de extrema
gravedad como la realizada por el Defensor del Pueblo, la cual
ponía en evidencia, con una notoriedad indisimulable, el alto
grado de incumplimiento de las normas de seguridad que presentaba
una actividad específica.
La denuncia resaltaba concretamente que los locales
bailables clase “c” registraban un alto incumplimiento de la
normativa de prevención contra incendios, que esta situación ponía
en riesgo la vida de miles de jóvenes que concurrían cada fin de
semana a estos comercios y, además, estaba acompañada de un
listado de locales que podían haber sido tomados de base por los
funcionarios encargados de ejercer el control para circunscribir
el marco de su actuación.
Observo además que no se trató simplemente de una denuncia
más que ingresó al área, sino que fue acompañada de toda una
gestión personal del Defensor del Pueblo para que la imputada
canalice adecuadamente el pedido, tanto a través de reuniones
personales, como asimismo mediante la publicación de tan comentada
nota del diario “Clarín”.
En este contexto pues, entiendo acertada la apreciación
del Tribunal de Juicio en cuanto a que las circunstancias
descriptas ameritaban disponer el tratamiento prioritario y
urgente de la denuncia, si es que se pretendía ejercer
adecuadamente el poder de policía, voluntad que evidentemente y
por las razones que se vienen exponiendo no existió de parte de la
acusada.
1148
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
La defensa de Fiszbin también aduce que el trabajo

desplegado priorizando las denuncias no puede ser considerado un
incumplimiento de deberes. Sin embargo, no advierte que la
Actuación 631 fue una denuncia que no recibió el tratamiento
correspondiente y allí reside la esencia de su omisión funcional.
e) Sobre el local “Cromañón”.
En este punto, la defensa de Fiszbin expresa que su
defendida no conocía el local “Cromañón” y que no estaba en la
Ciudad de Buenos Aires cuando fueron publicados los avisos del
recital de “Callejeros” en ese lugar.
Indica que la sobreocupación de los locales se controlaba
y que a Fiszbin nadie le avisó la cantidad de espectadores que
ingresaban en “Cromañón”.
Alega que el establecimiento en cuestión fue objeto de
actividad de inspección, que en el año 2003 el sistema de
prevención contra incendios del lugar no mereció observación
alguna (siempre obtuvo la reválida del certificado de prevención
contra incendios) y que en el mes de marzo del año 2004 se produjo
una concurrencia al lugar a fin de verificarlo y controlarlo, pero
se encontraba cerrado.
Resalta a su vez la intimación cursada respecto del local
en el marco de la Actuación 631 y la circunstancia de que fuera
contestada en tiempo y forma durante la vigencia del certificado
de bomberos. Marca una contradicción entre la actividad desplegada
y el reproche realizado respecto de la ausencia de control.
Agrega que cuando el certificado venció y la
Superintendencia Federal de Bomberos concurrió al lugar a fin de
efectuar la reválida, las autoridades no pudieron ingresar y esta
circunstancia no fue notificada al G.C.B.A..
Por otra parte, indica que quedó demostrado en el debate
que “Cromañón” incurría en una gran cantidad de contravenciones y
que los funcionarios policiales que tenía a su cargo la prevención
y seguridad de la zona, nada hicieron al respecto y no informaron
de la situación a Fiszbin.
Señala que cuando la Comisaría 7ma. de la P.F.A. envió una
solicitud de inspección respecto del local, el Gobierno de la
Ciudad dio cumplimiento en forma inmediata a esa petición.
Expresa que tampoco existieron denuncias o quejas
recibidas respecto de este lugar y que ninguno de los testigos que
1149
se desempeñaron como funcionarios del Gobierno de la Ciudad dijo
conocer el establecimiento.
En otro orden, aunque siempre relacionado con el local
“Cromañón”, la defensa se agravia porque, a su criterio, el
Tribunal de Juicio no dio argumentos para descartar la vigencia
del certificado de bomberos del lugar que Fiszbin expusiera
durante una de sus indagatorias.
Como primera cuestión, observo que el recurrente se
agravia del capítulo “XXXIV.N” de la sentencia, titulado “El caso
del local Cromañón” (fs. 67.324/67.327 vta.), donde el Tribunal
oral ponderó la situación administrativa en que se encontraba el
establecimiento como asimismo los controles desplegados a su
respecto.
Sin perjuicio de ello, destaco una vez más que el reproche
trasladado a Fiszbin tiene su génesis en la omisión de ejercer el
poder de policía en materia de prevención contra incendios
respecto de todos los locales clase “c”, a partir de la denuncia
de Alimena. Advierto entonces que la situación particular del
local “Cromañón” fue ponderada como un ejemplo más de la falta de
planificación y racionalidad a la hora de cumplir con sus
funciones, pero no constituye por sí sola la base de la
imputación.
Por estos motivos, no resultan vinculantes para resolver
la cuestión, la circunstancia de que Fiszbin no conociera
certeramente la existencia del local en particular, que no supiera
de su sobre ocupación, que desconociera que allí se llevaría a
cabo el recital de “Callejeros”, o que no se encontrara en la
ciudad de Buenos Aires al momento del hecho, máxime si se repara
en que el Tribunal de Juicio no la ha responsabilizado por el
incendio producido el día 30 de diciembre de 2004.
Otro tanto puede decirse con relación a los agravios
vinculados a la falta de conocimiento que sobre estos últimos
extremos dieron cuenta los testigos que se desempeñaron como
funcionarios y a la ausencia de quejas o denuncias sobre el
establecimiento.
Respecto del control desplegado sobre el local, no se
encuentra controvertido que, tal como lo afirmara el Tribunal
oral, “el local situado en Bartolomé Mitre N° 3060 fue
inspeccionado por última vez -por el área de control comunal- el
1150
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
29 de marzo de 2003, por el Inspector Ricardo Capello -ver libro

de inspecciones reservado en el Sobre 20-.” (fs. 67.325).
Tampoco se haya en tela de juicio que durante el año 2004,
inspectores de la Unidad Polivalente de Inspecciones dependiente
de la Subsecretaría de Control Comunal, se constituyeron en la
zona de “Once” con el objeto de realizar operativos nocturnos
sobre locales de baile.
En este sentido, expuso el Tribunal y no ha sido
cuestionado por la parte agraviada que “[l]a primera oportunidad
en que se verifica esta situación fue el 21 de marzo de 2004, como
consecuencia de una solicitud cursada por el Subcomisario José
Daniel Federico de la comisaría 7ma.” (fs. 67.325 vta.)
Sostuvo el Tribunal de Juicio que “[c]onforme surge de la
lectura del oficio de fecha 10 de febrero de 2004 -agregado en el
Expediente N° 2/2005 de la Procuración General a fs. 529-, el
Subcomisario Federico solicitó a la Unidad Polivalente de
Inspecciones que colaborara con personal a su cargo para que,
junto a personal de esa dependencia policial, concurrieran a
inspeccionar los comercios del rubro confiterías bailables del
ejido jurisdiccional de esa comisaría, detallando 5 locales,
siendo el primero de la lista el situado en Bartolomé Mitre N°
3060, al que denominaban entonces “Central Park” -recordemos que
como “Cromañon” comenzó a funcionar poco tiempo después- ,
indicando luego a “Latino 11” sito en Ecuador y Bme. Mitre,
“Stadium” ubicado en Ecuador 31, “Chevecha” de Ecuador 46 y
“Popularísimo” enclavado en Bme. Mitre 2737” (ibídem).
Con base en la declaración de la inspectora María Virginia
Brizuela, el Tribunal tuvo por acreditado que “uno de los locales
de la orden era el situado al lado del hotel Ćentral Park´, que
se llamaba Él Reventón´, siendo informados por la policía que
este local se encontraba cerrado, lo que fue confirmado por el
inspector Víctor Telias, quien concurrió hasta la puerta para
verificar ese extremo”. (fs. 67.325 vta./67.326)
La lógica de un sistema de inspección eficiente evidencia
que si un local no puede ser inspeccionado porque se encuentra
cerrado, esta circunstancia debe ser informada con el objeto de
volver al lugar para efectivizar la inspección. Otra conclusión,
importaría abdicar al ejercicio del control.
1151
Más allá de si efectivamente se asentara esta visita
frustrada al local por el inspector Víctor Telias, lo cierto es
que no se encuentra controvertido en autos que, con fecha 1 de
agosto de 2004, los inspectores de la UPI regresaron a la zona de
“Once” para efectuar otro operativo nocturno. Pero,
inexplicablemente, este establecimiento no fue incluido dentro de
los lugares a inspeccionar.
En este aspecto, afirmó el Tribunal oral y no fue
controvertido por la parte que a “Cromañón”, “no se lo incluyó
cuando en la madrugada del 1° de agosto de 2004 inspectores de la
UPI regresaron a la zona, pues contra toda lógica volvieron a
incluir como objetivos a los dos lugares que se inspeccionaron en
marzo de ese año -´Latino 11´ y ´Popularísimo´- pero no a
Bartolomé Mitre N° 3060, lugar que ya como ´República de Cromañon´
promocionaba su funcionamiento a través de su cara visible Omar
Chabán en los medios televisivos y gráficos, y además se anunciaba
en la agenda de los Suplementos ´Si´ del diario Clarín y Ńo´ de
Página 12.” (fs.67.327).
Agregó el Tribunal que “[j]ustamente se anunciaba para esa
noche del Sábado 31 de julio, un recital denominado Ćumbre del
Metal´ con horario de convocatoria a las 20 hs. y puede observarse
de la documental reservada en el sobre 284 -recibos de SADAIC- que
esa noche tocaron allí los conjuntos ´Tren Loco´ y Él dragón´”
(ibídem).
De ahí que los magistrados concluyeran que “[n]uevamente
advertimos como la indiferencia y la renuncia a ejercer cualquier
tipo de control serio primó en la decisión de la elección de los
objetivos, que como ya vimos se elegían sin ningún tipo de regla
lógica verificable, de manera arbitraria, y dependía de la mano
del funcionario o asesor de turno que elegía la
dirección.”(ibídem).
Entiendo entonces que los agravios esgrimidos por el
recurrente relativos a los controles efectuados sobre el local no
pueden prosperar, en la medida en que no han logrado conmover la
valoración efectuada por el Tribunal de Juicio, en razón de la
comprobada irracionalidad con la que los funcionarios encargados
de ejercer el poder de policía desplegaban sus funciones.
En la práctica, la falta de lógica y sistematización,
comportó una ausencia real de control, a punto tal que el local
1152
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“Cromañón” funcionó durante casi todo el año 2004 sin recibir

inspección efectiva alguna y pese a que el establecimiento había
sido un objetivo incluido en un pedido de la Seccional 7ma antes
del comienzo de la explotación de parte de Omar Chabán.
Pero además, advierto que esa ausencia de control también
quedó en evidencia con lo sucedido con el resultado de la
intimación cursada al local en el marco de la Actuación 631.
En esta última dirección, conforme expusiera el Tribunal y
no se ha cuestionado, “Cromañón” “fue uno de los locales intimados
a presentar la documentación -ver sobre 33- y éste requerimiento
fue recibido por el Sr. Alfredo Mario Díaz, empleado de Omar
Chabán, el 24/05/04.” (fs. 67.324).
Asimismo, no está controvertida la afirmación del Tribunal
de Juicio en cuanto a que “[e]l 10 de junio de 2004, el Sr. Raúl
Lorenzo -en representación de Lagarto S.A., titular de la
habilitación- respondió al requerimiento y entregó en la UPI la
copia de la plancheta de habilitación, el certificado de
inspección final de bomberos, dos carátulas de fotocopias de los
planos de habilitación y tres de los planos de bomberos.”
(ibídem).
De esa documentación surge que el certificado de
prevención contra incendios vencía el 24 de noviembre de 2004. De
ahí que el Tribunal oral concluyera que “el Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires, a través de la Unidad Polivalente, intimó al
local de Bartolomé Mitre N° 3060/72 -en el marco de la presunta
respuesta por la denuncia realizada por Alimena-, y que habiendo
respondido del modo ya citado, jamás lo inspeccionaron, pese a que
sabían que el 24 de noviembre de 2004 vencía su certificado de
prevención de incendios.” (fs. 67.325).
Y agregaron los magistrados que “el resultado de las
intimaciones no fue objeto de análisis, se desentendieron de ésta
en particular, como de todas las demás en el mismo momento en que
se cursaron, y el control del cumplimiento de las normas de
prevención contra incendios no resultó un objetivo de los
funcionarios responsables de la Unidad Polivalente, ni una
directiva supervisada por la responsable de la Subsecretaría de
Control Comunal, y es por ello que ningún sistema de advertencias
se creó con el objetivo de supervisar que los locales de baile
sólo funcionaran en la medida que tuvieran vigente su certificado,
1153
ni para controlar que aún con el certificado al día no hayan
realizado refacciones o cambios en el local que pudieran haber
afectado las condiciones de seguridad que se tuvieron en cuenta al
aprobarse las medidas por la Superintendencia de Bomberos -tal
como lo prevé el Condigo de Habilitaciones y Verificaciones en su
art. 10.2.3 a) –modificado por la citada Ordenanza 50.250.”
(ibídem).
Considero ajustadas las apreciaciones esgrimidas por los
sentenciantes, pues una mínima compulsa del resultado de las
intimaciones hubiera permitido determinar que el certificado de
bomberos presentado vencía el 24 de noviembre de 2004 y, en base a
ello, disponer una inspección para verificar las condiciones de
prevención contra incendios del establecimiento.
Por lo tanto, el supuesto control que pregona el
recurrente no fue tal, sino que directamente no existió, en la
medida en que la intimación no fue analizada y, en la práctica,
ello resulta igual a como si nunca hubiera sido cursada.
Por otra parte, tampoco puede tener asidero el agravio
vinculado a que el certificado de bomberos se encontraba vigente,
pues esa afirmación se basa en una planilla de “Excel” labrada en
el ámbito de la Defensoría del Pueblo y no en la documentación
oficial con la que contaban los funcionarios.
En este último aspecto, surge de manera inequívoca tanto
del certificado presentado por el administrado en la UPI como del
legajo de bomberos 12.430, que la verdadera fecha de vencimiento
de dicho instrumento era el 24 de noviembre de 2004, razón por la
cual las afirmaciones del Tribunal de Juicio en torno a este punto
no pueden ser controvertidas.
A contrario de lo sostenido por el recurrente, no hacía
falta una “notificación al GCBA” del vencimiento del certificado,
pues la documentación que lo anunciaba se encontraba en la tan
famosa “caja azul”, lo que acredita una vez más que nunca fue
debidamente compulsada.
Finalmente, tampoco corresponde hacer lugar al agravio
vinculado a una supuesta maniobra de ocultamiento del local de
parte de la Policía Federal o a la circunstancia de que ciertos
preventores hayan omitido reprimir las contravenciones que allí se
producían.
1154
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Ello así pues, en primer término, la responsabilidad de

los policías no exime a los encargados de ejercer el control
comunal de sus obligaciones y, en segundo lugar, porque la
posibilidad de controlar debidamente el establecimiento estaba al
alcance de la mano de los funcionarios.
f) Sobre los cambios de estructuras del GCBA y el informe
de Auditoría nro. 10.
En este punto, la defensa de Fiszbin se agravia al decir
que los cambios estructurales que presentaron los organismos de
control del Gobierno de la Ciudad y la modificación al sistema de
inspecciones (decreto 2.616/03) no fueron dispuestos por su
asistida.
Aduce que la sentencia le exigió a su pupila la adopción
de un sistema de inspección planificado, lo cual, según el
recurrente, siempre estuvo en cabeza de Fiszbin, quien en todo
momento procuró llevar adelante una buena organización
administrativa. Agrega que tal sistema no existe siquiera en la
actualidad.
Por otra parte, se agravia contra el pasaje de la
sentencia que destaca que el informe de auditoría nro. 10
realizado respecto de la Unidad Polivalente de Inspecciones por la
contadora Rudnistky importó un llamado de atención a las
autoridades, al decir que “dicho informe jamás fue recibido por la
Subsecretaria Fabiana Fiszbin”.
Ahora bien, como primera cuestión, observo que el Tribunal
no ha reprochado a Fiszbin, para fundar el incumplimiento de sus
funciones, los cambios estructurales de los órganos de control del
Gobierno de la Ciudad como así tampoco la modificación del sistema
de inspección operada mediante el decreto 2.616/03. En este
contexto, esos agravios no se dirigen a cuestionar el fondo del
asunto, razón por la cual deben ser rechazados.
Respecto de la exigencia de un sistema de inspección
planificado, ya he ponderado extensamente, en consonancia con las
argumentaciones del Tribunal de Juicio, la necesidad impuesta a
partir de la denuncia de Alimena de inspeccionar la totalidad de
locales bailables clase “c” y cómo a partir de la deficiente tarea
desplegada por la acusada, la actividad quedó exenta de contralor.
Ello importó, de parte de la imputada, una abdicación del
ejercicio del poder de policía al que funcionalmente se encontraba
1155
obligada. Por ende, los agravios relacionados a estos extremos
también deben ser descartados.
Finalmente, y en lo inherente al desconocimiento del
informe de auditoría nro. 10, adhiero a lo expresado sobre el
punto por el juez Riggi, esto es, a que Fiszbin efectivamente
conocía el contenido de esa actuación porque lo reconoció
expresamente en unas de sus declaraciones indagatorias prestadas
durante el debate indicando en esa oportunidad que “supo además de
sus recomendaciones” (ver fs. 67.035 vta.).
g) Aplicación arbitraria de la normativa sobre recitales
en estadios a los locales bailables clase “c”.
La defensa de Fiszbin también se agravia contra la
afirmación sostenida en la sentencia, en cuanto a que la
celebración de recitales no se encontraba comprendida entre las
actividades habilitadas para un local de baile clase “c”.
Indica que tanto la resolución 994/96 y la disposición
2.794 de la Dirección General de Registros y Certificaciones, a
contrario de lo sostenido por el Tribunal de Juicio, resultan
normativas que se refieren a recitales en estadios y no en los
locales de baile.
Alega que de las declaraciones de los testigos Jorge Luis
Pérez y Miguel Ángel Figueroa, surge que, a lo sumo, existía un
vacío legal, que de ningún modo puede interpretarse como una
prohibición.
Expone el recurrente que el Tribunal no explica
suficientemente por qué la normativa 996/94 referente a recitales
en estadios resulta más segura que las relativas al funcionamiento
de los locales bailables clase “c”.
Agrega que dicha resolución no fue publicada en el Boletín
Oficial y que de todas maneras crea como organismo de control al
“Área de Contralor Espectáculos”, repartición que no dependía de
la Subsecretaría de Control Comunal a cargo de su asistida.
Asimismo, tras efectuar una transcripción del capítulo
10.2 del Código de Habilitaciones relativo a los locales clase “c”
(arts. 10.2.20 y 10.2.22), manifiesta que “no se comprende bajo
que análisis normativo, el Tribunal, decide que el concepto
´variedades´, no esté comprendido entre las actividades
principales de los locales de baile”.
1156
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En definitiva, alega que la categoría “recitales” no

existía en la normativa de la ciudad de Buenos Aires, pero que
desde hace muchos años se realizaban estos tipos de espectáculos
en locales clase “c” sin necesidad de pedir autorización expresa.
Agrega que la Actuación 631 no mencionó esta problemática.
Finalmente, destaca que recién luego de la tragedia se
prohibió la realización de recitales en locales de baile (decreto
de necesidad y urgencia 1/05) y que, tiempo después, se reglamentó
la solicitud de un permiso especial para desarrollar esa actividad
(decreto 2/05).
Con relación a estos agravios, advierto que la defensa de
Fiszbin pretende cuestionar el capítulo de la sentencia nro.
“XXXIV.F” titulado “El control de los locales de baile”
(67.291vta./67.294vta.), donde el Tribunal de Juicio realizó una
interpretación de las normas que rigen la actividad de los locales
bailables clase “c” y de aquella vinculada a los recitales en
estadios.
En los términos en que se encuentran planteados los
agravios, la cuestión a dilucidar pasaría por determinar si la
realización de recitales en un local de baile clase “c” como los
que se celebraban en “Cromañón” estaban permitidos por las normas
vigentes.
En este sentido, está controvertido si dentro de lo
establecido ítem e) del art. 10.2.20 del Código de Habilitaciones
y Verificaciones en cuanto autoriza a “realizar o no números de
variedades” en los locales bailables clase “c”, estaba incluida la
posibilidad de brindar un recital como actividad principal; o, si
por el contrario, la celebración de este tipo de eventos debía
regirse por las exigencias marcadas por la resolución 996/94
(modificada por disposición 2.794 de la Dirección General de
Registros y Certificaciones) que regulaba los requisitos
establecidos para los espectáculos masivos en estadios.
Y si esto es así, advierto que los agravios esgrimidos no
resultan dirimentes para la dilucidación del caso, en la medida en
que la imputación trasladada a Fiszbin en cuanto al incumplimiento
de sus deberes funcionales, no va dirigida a reprocharle la
efectiva realización de recitales en ese lugar en particular, ni
por haber omitido cumplir con la resolución 996/94 y sus
modificatorias, sino, como ya he aclarado, por no haber
1157
inspeccionado la totalidad de locales bailables clase “c” conforme
sus responsabilidades primarias (decreto 2.696), a partir de la
denuncia del Defensor del Pueblo.
En estas condiciones, todos los agravios sobre el punto
resultan abstractos, sin perjuicio de entender que han tenido
acabada respuesta en el voto del juez Riggi, al cual adhiero y me
remito en lo pertinente.
h) Sobre el padrón de habilitaciones y el relevamiento
encomendado al CEVIP.
La defensa de Fiszbin se agravia al decir que su asistida
no tuvo “de un día para el otro” los listados de locales bailables
y aduce que las inspecciones no podían responder únicamente a lo
que el padrón de habilitaciones de la ciudad contemplaba.
Indica que los jueces no tuvieron en cuenta el
relevamiento encomendado al CEVIP, como así tampoco que esta tarea
no podía realizarse en un día.
Con relación a estos agravios, observo que la sentencia
del tribunal tuvo por acreditado, en primer lugar, que aún antes
de la recepción formal de la Actuación 631, las áreas de control
del Gobierno de la Ciudad, ya habían cursado las intimaciones a
los locales de baile clase “c” que figuraban en los listados
remitidos por la Superintendencia Federal de Bomberos, en razón de
las reuniones que había mantenido Fiszbin con el arquitecto
Alimena.
En este sentido, expuso el Tribunal de Juicio -y no ha
sido cuestionado por el recurrente- que “[l]a Unidad Polivalente
de Inspecciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, como se
indicó, recibió formalmente la Actuación N° 631 de la Defensoría
del Pueblo de la Ciudad el 26 de mayo de 2004, sin embargo, ya
antes de su recepción -y en función de las reuniones que había
sostenido el Arq. Alimena con la Subsecretaria de Control Comunal
Licenciada Fiszbin en los meses de enero y mayo-, se solicitó la
lista de locales que la Superintendencia de Bomberos de la Policía
Federal le había remitido a Alimena en el mes de febrero de 2004 –
que llegó a la dependencia a cargo de Ana María Fernández el 18 de
mayo de 2004- y sobre su base se dispuso realizar cédulas de
intimación con el fin de que los titulares de dichos comercios
presentaran, en el plazo de 15 días hábiles a la UPI, la
documentación ´que acredite el cumplimiento de la normativa
1158
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
vigente relativa a la actividad comercial que desarrolla´

advirtiendo que en caso de incumplimiento ´podrá ser pasible del
régimen de penalidades vigentes´. (fs. 67.314).
Esto evidencia que, aún antes del mes de mayo, la imputada
Fiszbin ya contaba al menos con el listado de 177 locales
bailables clase “c” remitidos por la Superintendencia Federal de
Bomberos, razón por la cual le era factible ordenar la inspección
generalizada que se reclama en la sentencia, aunque sea
limitándola a esa cantidad de lugares. Por lo tanto, no pueden
tener asidero los agravios vinculados a que la imputada no contaba
con listados de locales bailables.
Con relación al agravio inherente al relevamiento
encomendado al CEVIP, de las transcripciones de la sentencia
efectuadas más arriba, se desprende que el Tribunal de Juicio no
ha desconocido esa tarea, sino que la consideró insuficiente para
dar tratamiento a la Actuación 631, pues a la espera de sus
resultas, se demoró la inspección de la totalidad de locales que
correspondía efectuar para dar debido cumplimiento a la denuncia
del Defensor del Pueblo.
Nótese que el Tribunal aseveró que el censo culminó el 1
de octubre de 2004 y que Fiszbin recién el 1 de diciembre lo
remitió a la Dirección de Habilitaciones y Permisos, extremos que
no se encuentran controvertidos por la parte.
Comparto entonces las apreciaciones realizadas por el
Tribunal de mérito, pues con la excusa de haber encomendado ese
relevamiento, la actividad de los locales bailables clase “c”
continuó al margen de las normas de prevención contra incendios
como lo había denunciado el Defensor del Pueblo.
Es más, advierto que si la imputada hubiera pretendido
cumplir adecuadamente con sus deberes funcionales, ya desde el 1
de octubre tenía a su disposición el nuevo padrón depurado en base
al cual ordenar un plan de inspección tendiente a paliar la
situación denunciada por Alimena; no obstante ello, la situación
no se modificó, las intimaciones permanecieron archivas y la
inspección sistemática que debía realizar conforme sus deberes
funcionales jamás se produjo.
Por lo tanto, los agravios esgrimidos por la defensa en
torno a este punto, deben ser rechazados.
1159
i) Sobre las recomendaciones anteriores al ejercicio del
cargo de parte de Fiszbin.
El recurrente se agravia al decir que resulta “ilógico y
desacertado” que se le reprochen a Fiszbin recomendaciones de años
anteriores y que no habían sido dirigidas a la nombrada.
En este punto, la defensa hace alusión a la resolución
2.022/03 de la Defensoría del Pueblo, también vinculada a la
temática de los locales bailables, pero anterior a la gestión de
Fiszbin.
Agrega que esta resolución no era conocida ni siquiera por
las autoridades a quien fue dirigida, indicando que la actual
diputada Silvana Giudici aclaró que recién después de la tragedia
tomó conocimiento de esa actuación.
Con relación a estos agravios, observo que el Tribunal de
Juicio no le ha reprochado a Fiszbin el incumplimiento de sus
deberes funcionales en base a la resolución 2.022/03, sino de la
Actuación 631, que estaba dirigida a ella y de la cual tenía un
certero conocimiento conforme se ha ponderado extensamente.
Sin perjuicio de que ello resulte suficiente para desechar
los agravios vinculados sobre este punto, advierto que, tal como
lo expusiera el Tribunal oral, de los considerandos de la
resolución dictada por Alimena con fecha 5 de mayo de 2004 y que
le fuera entregada en mano a Fiszbin, se desprende una referencia
expresa a la resolución 2.022/03.
Un actuar serio y razonable para afrontar la situación
denunciada le imponía a la funcionaria al menos interiorizarse
sobre el contenido de esta última actuación, máxime si se tiene en
cuenta la gravedad de la situación que estaba poniendo de
manifiesto el Defensor del Pueblo en su presentación.
Finalmente, tampoco resulta plausible el agravio vinculado
al desconocimiento del contenido de la resolución 2.022/03 de
parte de otros funcionarios que se desempeñaron en gestiones
anteriores, por la simple razón de que su actividad no constituye
parte del objeto de este proceso.
j) La denuncia de Omar Fernández y los informes de Hugo
Fernández y Barroetaveña.
Con relación a la denuncia Omar Fernández, la defensa se
agravia al decir que su defendida jamás la tomó como una
1160
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“advertencia genérica”, sino que, por el contrario, se trabajó

sobre su base.
En este último aspecto, resalta la actividad desplegada a
partir de dicha denuncia, las clausuras realizadas y alega que el
testigo se mostró interesado porque era apoderado de uno de los
locales clausurados durante la gestión de la imputada.
Por otra parte y en lo inherente al informe de auditoría
confeccionado por Hugo Fernández el 24 de enero de 2005, es decir,
después de la tragedia, se agravia el recurrente porque en la
sentencia se le pretende dar sustento cuando a la vez se reconoce
que sus conclusiones eran “fallidas”, lo cual, a su criterio,
resulta “absurdo”.
En otro orden, se agravia de la valoración efectuada por
el Tribunal respecto del testimonio del Presidente de la Auditoría
General de la Ciudad, Matías Barroetaveña, pues si bien el
nombrado expuso que el Gobierno de la Ciudad no contestaba los
pedidos de informes, aclaró que nunca fueron solicitados
puntualmente a la Subsecretaría de Control Comunal. Agrega que
este testigo reconoció que las auditorías para locales bailables
se planificó para el año 2005, es decir, para después del hecho
del 30 de diciembre de 2004.
Ahora bien, en lo atingente a la denuncia de Omar
Fernández, advierto que el Tribunal oral no sólo la desechó como
una advertencia de trascendencia respecto de los locales
bailables, sino que incluso reconoció que los organismos de
control le dieron efectivamente respuesta. Desde esta perspectiva,
no constituye parte de la imputación, por lo que el agravio
esgrimido resulta insustancial.
Efectivamente, de la lectura de algunos pasajes del
capítulo dedicado a la absolución del imputado Gustavo Juan
Torres, el Tribunal indicó que las manifestaciones de Omar
Fernández “están lejos de constituir una advertencia respecto de
la situación integral de los establecimientos bailables, de
similar trascendencia que la realizada por el Arquitecto Alimena;
ello por cuanto, más allá de lo que sostuvo en el debate, al
cotejarse la documentación que avalaría sus dichos se advierte
que, en realidad, hace referencia a circunstancias que atañen a
comercios puntuales que compiten en el rubro con un local del cual
era mandatario. Sin perjuicio de ello, es preciso destacar que la
1161
Dirección General a cargo de Torres actuó efectivamente en
respuesta a esas denuncias.” (fs. 67.360 vta).
En estas condiciones no se alcanzan a comprender los
términos del agravio, razón por la cual debe ser rechazado.
Por otra parte y ya en referencia al informe de auditoría
labrado por Hugo Fernández, expresó el Tribunal de mérito que “el
informe de Auditoría Interna n°2/Auditoría/DGFyC/2005 del 24 de
enero de 2005, confeccionado por Hugo Ricardo Fernández, no hace
más que reflejar las consecuencias prácticas de la falta de
observación de las recomendaciones que anteriormente había
efectuado la Auditoria General de la Ciudad de Buenos Aires al
organismo de control de la Ciudad de Buenos Aires.” (fs.
67.298/vta)
Tras repasar los datos volcados en esa actuación, agregó
el Tribunal que “las conclusiones del auditor interno respecto a
que debieron haberse clausurado 113 locales por falta de
habilitación no pueden ser compartidas, por cuanto se apoyan en un
simple cálculo matemático cantidad de locales de baile
inspeccionados menos el total de locales habilitados- que parte de
una premisa que no se compadece con lo realmente acontecido” pues
“ el auditor sostiene que se han inspeccionado 230 locales de
baile equiparando erróneamente las inspecciones realizadas con la
cantidad de salones de baile inspeccionados.” (fs. 67.299).
Por lo expuesto, sostuvieron los jueces que “[m]ás allá de
las fallidas conclusiones del auditor Hugo Ricardo Fernández, la
excesiva reiteración de inspecciones a un mismo local contrasta
con el caso de establecimientos que no han sido objeto de control
alguno y evidencia la ausencia de un plan inspectivo racional que
tienda a abarcar la totalidad de los objetivos y el modo en que se
malgastaban los recursos –siempre escasos- del organismo de
control.” (ibídem).
Sin perjuicio de considerar que esta pieza no ha sido
decisiva a la hora de fundar la responsabilidad de Fiszbin,
advierto que el Tribunal de Juicio efectivamente cuestionó sus
conclusiones, pero sólo en lo relativo a la cantidad de clausuras
a locales bailables que el auditor entendía que debían haberse
realizado durante el año 2004.
Ello, a mi juicio, no obsta a considerarlo como un indicio
más de la falta de verificación de las recomendaciones de
1162
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
anteriores auditorías que sobre los organismos de control se

habían realizado o de la ausencia de planificación de
inspecciones, como parece haberlo entendido el Tribunal oral, por
lo que no observo la contradicción o el absurdo que pregona el
recurrente.
Finalmente y en relación al testimonio de Matías
Barroetaveña, los agravios deben ser descartados, porque tampoco
advierto que el Tribunal de Juicio haya responsabilizado a Fiszbin
por no contestar los pedidos de informes de la Auditoría General
de la Ciudad y la circunstancia de que este último órgano haya
planificado recién para el año 2005 una auditoría para los locales
de baile clase “c”, en nada se vincula con el incumplimiento
funcional que se reprocha a la imputada a partir del tratamiento
de la Actuación 631.
k) Sobre los testimonios de Rivero y Santinelli.
En ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art.
467 del CPPN, la defensa de Fiszbin introdujo como novedoso el
cuestionamiento de los testimonios de los inspectores Rivero y
Santinelli, ex funcionarios del Gobierno de la Ciudad y que a su
entender fueron utilizados como elementos de cargo en contra de su
asistida.
En primer lugar, el Dr. Fainberg, indicó que el testigo
Rivero no pudo declarar en el debate por padecer una enfermedad
terminal, motivo por el cual esa asistencia técnica no pudo
interrogarlo en ninguna instancia del proceso, especialmente
porque cuando declaró en etapa instructoria Fiszbin aún no había
sido llamada a prestar declaración indagatoria.
Se agravia entonces porque el Tribunal de Juicio resolvió
incorporar por lectura este testimonio, en contra de lo resuelto
por la Corte Suprema de Justicia en el fallo “Benítez” (Fallos
329:5556).
Con relación al testigo Horacio Santinelli, el recurrente
expresó que durante la audiencia de debate esa defensa lo denunció
en orden a los delitos de usurpación de títulos, falso testimonio
y defraudación a la administración pública.
Destacó que en fecha reciente, el Juzgado Nacional en lo
Criminal Federal nro. 12, a cargo del Dr. Sergio Torres, dictó
auto de procesamiento del nombrado Santinelli por los delitos de
usurpación de títulos y defraudación a la administración pública.
1163
Ahora bien, cuando analicé las reglas generales de
valoración de testimonios antes en este voto, he dejado en claro
mi posición acerca de la imposibilidad de valorar como elemento
fundante de la condena aquellos testimonios recibidos durante la
instrucción que la defensa no tuvo la ocasión de efectuar un
control útil y eficaz. A ello me remito en lo pertinente.
Sin embargo, entiendo que ninguno de los agravios aducidos
por el Dr. Fainberg deben ser atendidos, por cuanto, respecto del
testimonio de Rivero, aún cuando fue incorporado por lectura,
advierto que no ha sido un elemento de cargo decisivo para arribar
a la responsabilidad de la imputada, la cual surge de la copiosa
prueba ya valorada y que fuera producida en el debate; y con
relación a Santinelli, porque el nombrado prestó declaración en el
juicio y además su testimonio tampoco ha tenido relevancia en la
conformación del cuadro convictivo que llevó a los jueces de grado
dictar la condena.
l) La resolución 359, los dichos de Bendinelli.
Violaciones a los principios de inocencia e “in dubio pro reo”
En este punto la defensa de se agravia al decir que su
asistida Fiszbin dio curso inmediato a la resolución 359 de la
Legislatura de la ciudad de Buenos Aires sobre la temática de los
locales bailables.
Asimismo, indica que durante el debate, la legisladora
Fernanda Dina Bendinelli, explicó que Fiszbin no fue citada por el
cuerpo legislativo para que brinde explicaciones sobre esta
temática.
Además, resalta que esta testigo dijo que no recordaba que
se haya presentado algún proyecto de ley sobre los locales
bailables y que también manifestó que no conocía los términos de
la denuncia de Alimena, más allá de lo publicado en el diario
“Clarín”.
Agrega que entonces la Legislatura de la ciudad se
preocupó del tema recién después de la tragedia, todo lo cual no
fue ponderado, a su criterio, por los magistrados.
Ahora bien, conviene recordar que la sentencia no ha
responsabilizado a Fiszbin por no haber dado debida respuesta a la
resolución 359, sino por haber omitido el cumplimiento de sus
deberes funcionales en el ejercicio del poder de policía, en
1164
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
materia de medidas de seguridad contra incendios a partir de la

Actuación 631.
Por lo tanto, los agravios vinculados al trámite de la
resolución 359 como asimismo los relativos a los dichos de la
legisladora Bendinelli, no se dirigen a cuestionar la esencia del
reproche y por ende no pueden tener acogida favorable.
Incluso, advierto que, a contrario de lo sostenido por el
recurrente, la Legislatura de la Ciudad, efectivamente mostró una
preocupación sobre la temática inherente a los locales de baile
clase “c”, pues la citada resolución 359, fue dictada por el
cuerpo legislativo a consecuencia de la nota del Diario “Clarín”
publicada a instancias de Alimena donde se denunciaba que el 80
por ciento de los locales bailables no cumplía con las normas.
En este último sentido, el Tribunal de Juicio afirmó que
“el cumplimiento de las medidas de seguridad contra incendio en
locales bailables, también motivó el interés de la Legislatura de
la Ciudad de Buenos Aires que, a través de la Resolución n° 359
del 30 de septiembre de 2004, tras la ya mencionada publicación de
una nota en el diario “Clarín”, requirió al Poder Ejecutivo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires que le informe en el plazo de
quince días: a) la cantidad de locales bailables y su
clasificación de acuerdo a la categoría, A, B o C; b) cuántas
inspecciones se han realizado en dichos locales durante el año
2004; c) si se labraron actas contravencionales y, en caso
afirmativo, detallar: 1) cuántas en concepto de incumplimiento de
las medidas de seguridad contra incendio, 2) cuántas por otros
motivos; d) si se han realizado clausuras como consecuencia de las
inspecciones; e) si todos los locales bailables cuentan con
certificados de seguridad contra incendios y si fueron
renovándolos anualmente ( sobres de documentación 11 y 17 ).” (fs.
67.303 vta).
Pero más allá de cual fue la importancia que la
Legislatura de la Ciudad le pudo haber otorgado a la situación, lo
cierto es que la funcionaria encargada de ejercer el poder de
policía –conjuntamente con Ana María Fernández, como ya veremos-,
que además tenía conocimiento certero de la denuncia del Defensor
del Pueblo y que, en definitiva, se encontraba funcionalmente
obligada a controlar e inspeccionar los locales de baile clase
1165
“c”, era la Subsecretaria de Control Comunal; razón por la cual,
los agravios habrán de ser rechazados.
Finalmente, corresponde agregar que tampoco resultan
atendibles los agravios alegados en torno a supuestas violaciones
al principio de inocencia y del “in dubio pro reo”, pues el
recurrente no alcanza a demostrar en que medida la sentencia ha
desconocido estas máximas, limitándose a realizar consideraciones
dogmáticas en términos genéricos, sin dar cuenta de su violación
en el caso concreto.
2. Situación de Ana María Fernández

A fin de analizar la situación de Ana María Fernández,
considero necesario, en primer lugar, realizar una breve
referencia a las competencias que ostentaba la nombrada, como así
también a la esencia del reproche que la sentencia del Tribunal de
Juicio le ha trasladado.
Ello así, por cuanto entiendo que una gran cantidad de
agravios que ha expresado el Dr. Vignale en su extenso escrito
recursivo y que pretenden demostrar la arbitrariedad de la
sentencia en lo inherente a la valoración de las pruebas y
fijación de los hechos, resultan insustanciales, toda vez que no
van dirigidos a cuestionar la base de la imputación que ha fundado
la condena de su asistida.
De igual modo, conviene aclarar que muchos de los agravios
esgrimidos guardan similitud con algunos de los cuestionamientos
efectuados por la defensa de Fiszbin y que ya han tenido debida
respuesta; por esta razón me permitiré efectuar las remisiones
correspondientes, sin necesidad de transcribir “in extenso” los
argumentos esbozados por el recurrente.
Sentado ello, advierto que no se encuentra controvertido
en autos que Fernández fue designada como Coordinadora General de
la Unidad Polivalente de Inspecciones dependiente de la
Subsecretaría de Control Comunal con fecha 13 de enero del año
2004, mediante el decreto 37/04, el cual, a su vez, le asignó al
área “función crítica alta”.
El anexo II/04 del mencionado decreto estableció las
responsabilidades primarias de la funcionaria, a saber, “a)
asistir al Subsecretario en los temas de su competencia; b)
ejercer el poder de policía en materia de habilitaciones y
permisos que se refieran a establecimientos, los anuncios
1166
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Sala III - C.N.C.P.
publicitarios y las actividades comerciales en la vía pública y

las cuestiones atinentes que hagan a la seguridad, salubridad e
higiene de los establecimientos de comercio, industria, depósito y
servicios; c) intervenir en la gestión administrativa de bienes y
servicios de la Unidad Polivalente de Inspecciones;d) labrar actas
de comprobación y efectuar decomisos de mercadería y otros
elementos cuando correspondiere; e) disponer e imponer clausuras;
f) efectuar clausuras preventivas; g) verificar el cumplimiento de
las clausuras impuestas, entender sobre violaciones de clausuras y
efectuar las denuncias correspondientes; h) organizar, coordinar y
ejecutar inspecciones que requieran de un abordaje integral en
relación a las materias de competencia de la Unidad Polivalente de
Inspecciones y de las Direcciones Generales de Higiene y Seguridad
Alimentaria, Protección del Trabajo, Fiscalización de Obras y
Catastro y Control de la Calidad Ambiental, con las que actúa en
coordinación y con la colaboración de sus agentes; i) disponer y
practicar intimaciones; j) coordinar y verificar el tratamiento de
las denuncias recibidas en relación a las materias de competencia
de la Unidad Polivalente de Inspecciones.”
Asimismo, tampoco se haya cuestionado que el decreto
1.563/04 del 26 de agosto del año 2004, suprimió a la Unidad
Polivalente de Inspecciones como así también la denominada UERA
(Unidad Especial de Resolución de Actuaciones), y dispuso la
creación de la Dirección General de Fiscalización y Control –
D.F.G.yC.-, también dependiente de la Subsecretaría de Control
Comunal, y a la cual se le asignó “función crítica alta” y se le
transfirieron las competencias, patrimonio, personal y presupuesto
de los organismos disueltos.
Es decir, que desde el 26 de agosto del año 2004 en
adelante, el organismo que ejercía en forma directa el poder de
policía era la Dirección General de Fiscalización y Control, cuyo
Director General fue inicialmente Oscar Lucangioli y luego Gustavo
Juan Torres (sobre esto último ver decreto 1.874 del 12/10/04) .
Pero además, el mencionado decreto 1.563/04 disponía
también de la creación de una instancia adjunta a la cual se le
asignaba igualmente “función crítica alta” y establecía como
responsabilidades primarias las consignadas en el Anexo II/4, esto
es, “[a]sistir al Director General de Fiscalización y Control en
los temas de su competencia y reemplazarlo en caso de ausencia”.
1167
De acuerdo al artículo 6 del decreto aludido, Fernández fue
designada como Directora General Adjunta de la Dirección General
de Fiscalización y Control.
De todo lo expuesto hasta aquí, se desprende, sin lugar a
dudas –y no ha sido cuestionado por la parte-, que desde el 13 de
enero hasta el 26 de agosto del año 2004, Fernández era la
encargada directa de ejercer el poder de policía en el ejido de la
Ciudad de Buenos Aires, porque así lo establecían las competencias
asignadas en sus responsabilidades primarias.
A ese ejercicio, naturalmente, le correspondía el control
de las condiciones de prevención contra incendios de los locales
bailables clase “c” (ordenanza 50.250), porque se trata justamente
de normas de seguridad inherentes a establecimientos de comercio y
servicios de la jurisdicción (inciso “b” del Anexo II/4 del
decreto 37/04).
Por otra parte y de las transcripciones de la sentencia
que he realizado más arriba al analizar la situación da Fiszbin –a
las que me remito por cuestiones de brevedad-, advierto que con
relación a Fernández –inferior jerárquico de la Subsecretaria de
Control Comunal-, el Tribunal de Juicio basó la condena en el
incumplimiento del ejercicio del poder de policía derivado de sus
responsabilidades primarias (Anexo II/4 del decreto 37/04), por no
haber dispuesto la inspección generalizada que correspondía
efectuar sobre la totalidad de locales bailables clase “c”, a
partir de la denuncia del Defensor del Pueblo Atilio Alimena
(Actuación 631).
En este último sentido, el Tribunal de Juicio consideró
que ante la mencionada actuación, la imputada Fernández –al igual
que Fiszbin- se limitó a cursar intimaciones a los locales
bailables en base a un padrón desactualizado, sin analizar el
contenido de las respuestas y sin disponer un plan de inspección
capaz de conjurar el peligro puesto de manifiesto por Alimena. Por
ello, el Tribunal entendió que la funcionaria omitió cumplir con
su deber de controlar las condiciones de prevención contra
incendios de esos establecimientos, al no disponer la inspección
“in situ” de todos los locales.
Aclaro ello y antes de comenzar a dar respuesta a los
agravios expresados por la defensa de Fernández, considero
1168
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
oportuno recordar que el conocimiento de la Actuación 631 de parte

de la nombrada no se encuentra controvertido en autos.
Sobre el punto, ya se he ponderado que una vez que esa
denuncia ingresara, Fiszbin dispuso la intervención de la Unidad
Polivalente de Inspecciones a cargo de la imputada Fernández, en
donde se recibieron las actuaciones el 26 de mayo de 2004 (conf.
providencia 5/110/DGOOR/2004 e informe nro. 2.123-SSCC-2004 –sobre
5 del índice de prueba-).
Por lo tanto, tal como lo afirmara el juez Riggi en el
voto que lidera este acuerdo, para esa fecha, ya desde un punto de
vista formal, Fernández se encontraba claramente en conocimiento
de la situación de incumplimiento de la normativa de prevención
contra incendios que los locales bailables presentaban y del
peligro que ello implicaba para la actividad cuyo deber de
controlar estaba dentro de sus competencias.
Tampoco se encuentra controvertido que la imputada ya
había tomado efectivo conocimiento de la problemática planteada
por Alimena, en virtud de las reuniones que se habían realizado
con los empleados de la Defensoría a instancias del nombrado. Me
remito en este punto a lo valorado en el voto que lidera este
acuerdo respecto de los testimonios de Carmen Prusak y Antonio
Fernández.
Incluso, no está cuestionado que aún antes de la recepción
formal de la resolución dictada por Alimena, y en razón de las
reuniones que éste mantuvo con Fiszbin, la Unidad Polivalente de
Inspecciones intimó a los locales bailables que figuran en el
listado acompañado por la Superintendencia de Federal de Bomberos
para que presenten la documentación correspondiente en el término
de 15 días.
Todas esas cédulas fueron suscriptas por Ana María
Fernández y, por ello, entiendo que existe certeza respecto de su
conocimiento de la situación de alarma puesta de manifiesto en la
Actuación 631.
Efectuadas estas consideraciones que, a esta altura no
presentan objeción alguna, habré de tratar los agravios que sobre
la arbitrariedad de la sentencia, ha esgrimido la defensa de la
encausada.
1169
a) Recursos humanos. Los principios de jerarquía y
competencia en materia administrativa. Inexistencia de norma para
actualizar el padrón.
Como primera cuestión, básicamente, el Dr. Vignale plantea
la arbitrariedad de la sentencia en relación a la valoración
efectuada respecto de los recursos humanos y materiales con los
que contaba la Unida Polivalente de Inspecciones y la actividad
desplegada por su pupila en esas condiciones.
Explica la evolución del cuerpo de inspeccción con poder
de policía (12 inspectores en enero; 10 en febrero; 41 en marzo;
76 en junio) y aduce que en la sentencia no se ponderó la
resolución 27/SSCC/04 por la cual se dispuso que 10 inspectores
sean transferidos al ámbito de la UERA. Agrega que entonces la
cantidad de inspectores se redujo a 66.
En el mismo sentido, indica que todos los testigos que
declararon en el debate pusieron de manifiesto la escasez de
recursos del área y explica, pormenorizadamente, cuál fue la
actividad desplegada por su asistida, pese a esas falencias
(cantidad de inspecciones, clausuras, etc.).
Por otra parte, destaca que en virtud de lo dispuesto en
la resolución 612/03 y el decreto 354/04, todas las actuaciones de
la ex Dirección General de Verificaciones y Control pasaron
directamente a la UERA, generando de esta manera la mayor pérdida
de “memoria institucional” en el GCBA.
En otro pasaje del recurso, hace referencia a los
principios de jerarquía y competencia en materia administrativa y
se agravia, por un lado, al destacar que las inspecciones a
locales bailables se realizaban por intermedio de Fiszbin, quien
en ejercicio de los principios de jerarquía y coordinación,
disponía los lugares a inspeccionar en las reuniones de los días
lunes; y por otro, porque su asistida cesó en el ejercicio del
poder de policía el 31 de agosto de 2004 cuando se disolvió la
Unidad Polivalente de Inspecciones y el Tribunal no ponderó que a
partir de su designación como Directora Adjunta de la D.F.G.yC.
sus funciones se limitaban a “asistir al Director en temas de su
competencia y reemplazarlo en caso de ausencia”.
También aduce que el Tribunal no tuvo en cuenta que no
existía norma alguna que obligara a su pupila a actualizar el
1170
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
padrón de habilitaciones, extremo que no estaba dentro de sus

competencias.
Ahora bien, con relación al agravio inherente a los
recursos del área, al momento de tratar la situación de Fiszbin y
en consonancia con el voto del juez Riggi, brindé la razones por
las cuales consideré que la Unidad Polivalente de Inspecciones
contaba con una cantidad suficiente de inspectores para disponer
la inspección generalizada de los locales de baile clase “c” que
correspondía efectuar a partir de la denuncia del Defensor del
Pueblo, por lo que me remito a lo allí expuesto por razones de
brevedad.
Entiendo oportuno agregar, que en el caso de Fernández,
aún reconociendo que la Unidad Polivalente de Inspecciones fue
disuelta el 26 de agosto de 2004, la inspección de al menos los
locales bailables obrantes en el listado de bomberos con los que
contaba la funcionaria, le era factible.
Ello así, pues desde que estuvo formalmente notificada de
la Actuación 631, es decir, desde el mes de mayo del año 2004,
contó con algo mas de tres meses para disponer las inspecciones de
esos lugares, y el tiempo necesario para cumplir esa tarea
ascendía a tres fines de semana (y algunas noches más en caso de
surgir alguna contingencia), conforme al cálculo que he realizado
al tratar la situación de Fiszbin.
En consecuencia, si era posible para Fernández realizar la
acción necesaria para cumplir con sus deberes funcionales y no lo
hizo, caen todos los agravios vinculados a los recursos del área
como así también los que pretenden resaltar la actividad
efectivamente desplegada por la nombrada.
En este punto también corresponde descartar los agravios
del recurrente relativos a las competencias de su asistida.
En este sentido, si Fernández era la funcionaria que
directamente estaba encargada de ejercer el poder de policía, de
planificar las inspecciones en materia de su competencia, como
asimismo de tramitar las denuncias que llegaban a su conocimiento
(conforme vimos al transcribir el decreto 37/04) y le era posible
ordenar la inspección de los locales bailables de acuerdo a los
recursos asignados, no puede excusarse de su responsabilidad como
Coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, por
el simple hecho de que su superiora coordinara inspecciones a
1171
locales bailables durante los días lunes, máxime si se repara que
en el marco de esas reuniones jamás se le dio tratamiento integral
a la Actuación 631 conforme hemos oportunamente valorado.
Por lo demás, el cese en el ejercicio del poder de policía
a fines de agosto del año 2004 resulta insustancial, pues se ha
demostrado acabadamente que con los recursos existentes la
inspección de al menos los locales que figuraban en el listado de
bomberos era posible antes de que la Unidad Polivalente de
Inspecciones se disolviera.
Incluso, adviértase, que tal como lo valorara el juez
Riggi en su voto y a lo cual me remito en lo pertinente, en tan
sólo un mes, la imputada, con los recursos existentes, podía haber
inspeccionado los 279 locales que figuraban en el antigüo padrón
de habilitaciones –es decir, antes del relevamiento realizado por
el CEVIP-, por lo que la excusa arguida no puede ser atendida.
Menos aún puede prosperar el agravio vinculado a la
supuesta inexistencia de norma que obligara a su asistida a
actualizar el padrón de habilitaciones, pues queda en evidencia
que para ejecutar la acción debida ello no resultaba necesario.
Sobre la ineficacia del relevamiento encomendado al “CEVIP”, me
expedí al tratar la situación de Fiszbin, por lo que me remito a
lo allí consignado.
Volviendo específicamente a los recursos del área, debo
remarcar que la cantidad de 66 inspectores que el recurrente aduce
como existente al momento de la disolución de la Unidad
Polivalente de Inspecciones, se contradice con lo expuesto por su
propia defendida en su declaración indagatoria prestada en el
debate cuando expresó que “[e]n junio, mediante la resolución nº
285, López asignó poder de policía a nuevos profesionales,
integrándose el cuerpo mencionado con un total de 76 inspectores.
Con dicha cantidad de inspectores, la UPI cesó sus tareas el 31
agosto de 2004.” (fs. 67.038 y vta.). En este punto, también me
remito al voto que lidera este acuerdo, donde se ponderan
minuciosamente la cantidad de recursos y los efectos de la
resolución 27/SSCC/04 en el cuerpo de inspectores, que produjo en
realidad una reducción de 84 a 74.
Finalmente y en lo atingente a la “perdida de memoria
institucional” alegada por el Defensor, entiendo que no resulta
relevante para la resolución del caso, por cuanto no se advierte
1172
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
en que medida las actuaciones que pasaron a tramitar en la UERA

pudieron haber afectado el trámite de la Actuación 631, si se
tiene en cuenta que allí constaba el listado de locales que la
funcionaria tenía que inspeccionar para cumplir con sus deberes
funcionales.
b) Ausencia de norma que dispusiera inspeccionar el cien
por ciento de locales de baile. Violación a las reglas de la
lógica.
La defensa de Fernández plantea la arbitrariedad de la
sentencia porque a su entender el Tribunal oral le impuso la
obligación de inspeccionar el cien por ciento de los locales de
baile clase “c” antes de la disolución de la Unidad Polivalente de
Inspecciones, cuando no existe norma alguna que así lo disponga.
Asimismo, el recurrente aduce una violación a las reglas
de la lógica en el fallo, al decir que si bien el Tribunal
reconoció que la imputada relevó el 70 por ciento de los locales
que figuraban en el listado de bomberos en respuesta a la
Actuación 631, no descartó la omisión penalmente relevante, porque
volviendo “sobre sus pasos” le exigió la inspección de la
totalidad de este tipo de establecimientos.
En lo inherente a la primera cuestión, ya expuse al
evaluar los agravios de la defensa de Fiszbin que existió en las
áreas de control una denuncia categórica y de extrema gravedad
como la realizada por el Defensor del Pueblo, pues demostraba
inequívocamente el alto grado de incumplimiento de las normas de
seguridad contra incendios de locales bailables clase “c” y
aludía, en forma precisa, al peligro que para la vida de miles de
jóvenes concurrentes a esos lugares comportaba esta situación.
Además, expliqué que no era una denuncia más que ingresó a
los organismos de control, sino que fue acompañada por una gestión
personal del Defensor del Pueblo para que las imputadas canalicen
adecuadamente el pedido.
Por lo tanto, si Fernández era la encargada directa de
ejercer el poder de policía, debemos necesariamente coincidir con
el Tribunal de Juicio, en cuanto a que si pretendía cumplir con
sus deberes funcionales, debía inspeccionar el cien por ciento de
los locales denunciados, diagramando un plan de inspección que
abarcara la totalidad de los objetivos.
1173
Y ello es así, pues la única manera de corroborar los
extremos denunciados por el Defensor del Pueblo y determinar las
condiciones reales en que se desarrollaba la actividad bailable
era inspeccionando in situ los locales.
Nótese que dentro del marco de sus responsabilidades
primarias, estaban las de “organizar, coordinar y ejecutar las
inspecciones en materia de su competencia” y “coordinar y
verificar el tratamiento de las denuncias en relación a ellas”
(conforme incisos “h” y “j” del Anexo II/4 del decreto 37/04).
Por lo tanto, entiendo que estaba dentro de sus
obligaciones funcionales dar una respuesta eficaz a la denuncia
del Defensor del Pueblo, trazando un plan de inspección que
permitiera desplegar un control efectivo sobre los locales de
baile clase “c”.
Por todo ello, no asiste razón al recurrente cuando indica
que el Tribunal arbitrariamente le impuso la obligación de
inspeccionar la totalidad de locales bailables clase “c” antes de
la disolución del área sin sustento normativo, sino que ese deber
se derivaba de las competencias legalmente determinadas, por lo
que el agravio esgrimido en tal sentido no puede prosperar.
Con relación al segundo agravio antes detallado, ya hemos
aclarado que el Tribunal oral entendió que a partir de la denuncia
de Alimena, Fernández, como Coordinadora General de la Unidad
Polivalente de Inspecciones y para cumplir con los deberes
funcionales, debía haber ordenado la inspección de la totalidad de
locales de baile clase “c”, al menos los que figuraban en el
listado de bomberos.
También es cierto, como afirma el recurrente, que el
Tribunal de Juicio no desconoció el relevamiento del 70 por ciento
de los locales consignados en ese listado y que consideró que ello
no hacía desaparecer la omisión penalmente relevante porque en
todo caso correspondía inspeccionar la totalidad de locales de la
actividad.
En efecto, sostuvo el Tribunal que “la falta de atención
seria a la denuncia de Alimena, pretende ser neutralizada con el
argumento de que en definitiva, un número considerable de locales
que figuran en la proporcionada por la Superintendencia de
Bomberos fueron en definitiva inspeccionados –en este sentido el
1174
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Dr. Vignale señaló que se trata del 70 % de los locales

informados-” (fs. 67.317 y vta.).
Explicaron los magistrados que “con ello no desaparece la
omisión, debido a que la actividad de fiscalización, por el
peligro que se denunciaba, debía realizarse en forma integral
sobre todos los locales de baile clase ć´ -incluso sobre aquellos
que no figuraban en esa lista que la Superintendencia de Bomberos
de la Policía Federal envió a Alimena en el mes de febrero de
2004-, pues no se trata de una lista completa de locales de baile
de la Ciudad y eso, el organismo de control se puede afirmar que
no sólo debía saberlo (ya que era su responsabilidad el mantener
un listado actualizado de locales que debían ser fiscalizados)
sino que lo sabía de modo concreto, pues ya había efectuado antes
de verificar dicho listado inspecciones en locales de baile como
en ´Latino 11´ sito en Ecuador 60 – 21/3/04-; el situado en la
calle Arce 565 -inspeccionado el 18/4/04- Avda. Rivadavia 7806 –
inspeccionado el 1/3/04-, Artigas 1372 inspeccionado el 12/3/04,
Sarmiento 1656 –inspeccionado el 16/6/04- y el de la calle San
Martín 6101 -inspeccionado el 23/05/04-. (ver en este sentido las
nóminas de las inspecciones a locales de baile enviados por el
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el presentado por la
encausada Fernández que obra en el Sobre N° 324), comercios todos
que no figuraban en la lista de bomberos, y también hizo con
posterioridad diversas inspecciones a negocios que tampoco
figuraban en la lista enviada y que eran conocidos locales de
baile como Él Living´ sito en M. T. de Alvear 1549,
´Popularísimo´ ubicado en Bartolomé Mitre 2737, Ópera Bay´ sita
en Cecilia Grierson 225, ´Le Prive´ de Villa Devoto sito en San
Martín 6101, entre otros.”(fs. 67.317 vta.).
Como puede advertirse de una somera lectura de la
transcripción realizada de la sentencia, la exigencia del Tribunal
de Juicio de ir más allá del listado remitido por bomberos, fue
fundada en la circunstancia de que la propia Unidad Polivalente de
Inspecciones contaba con información certera de que había otros
locales que desarrollaban la actividad y que no figuraban en ese
listado.
Es por ello que no se advierte la violación lógica que
pregona el recurrente, pues si la imputada tenía elementos para
conocer que existían otros locales clase “c” que no figuraban en
1175
el listado remitido en el marco de la Actuación 631, y era su
deber funcional controlarlos, no resulta irrazonable que añadiera
como objetivos a otros locales que sabía que desarrollaban la
misma actividad; por estos motivos, el agravio esgrimido debe ser
descartado.
c) Valoración parcializada de los testimonios de Albela,
Entelman, Prusak, Carlos López y Taboada.
En primer lugar, la defensa de Fernández se agravia porque
el Tribunal de Juicio omitió considerar que la testigo Carolina
Albela afirmó en el debate que además de haber remitido en el mes
de junio a la Subsecretaría de Control Comunal la planilla de
“Excel” con el resultado de las intimaciones a los locales
bailables, también elevaba a dicho organismo semanalmente un
listado con los locales inspeccionados durante el fin de semana.
Con relación al testimonio de Walter Entelman, aduce que
el Tribunal de mérito omitió ponderar que el nombrado dijo haber
visto la caja con el resultado de las intimaciones en las oficinas
de la D.F.G.yC., ello con el objeto de llegar a la conclusión de
que la Subsecretaría no era informada del contenido de esas
actuaciones.
En el mismo sentido, alega que el Tribunal tampoco ponderó
la declaración de Carmen Prusak, quien habría dado cuenta de la
labor efectuada y de la información recibida en la Subsecretaría
de Control Comunal respecto de lo actuado con los locales
bailables.
Finalmente, resalta los dichos del testigo Carlos Heraldo
López de los cuales se desprende la remisión de los informes de
inspección a la Subsecretaría de Control Comunal, como asimismo
las manifestaciones de Ana Taboada inherentes al informe especial
que se elaboraba de los locales que se habían inspeccionado los
fines de semana.
En definitiva, plantea que arbitrariamente el Tribunal
pretende dejar instalada la sensación de que la Subsecretaría de
Control Comunal no era debidamente informada respecto de las
tareas desarrolladas por la Unidad Polivalente de Inspecciones con
relación a los locales bailables.
Ahora bien, observo que el recurrente se agravia de la
valoración efectuada por el Tribunal oral en el capítulo de la
sentencia titulado “El análisis de la actuación de los
1176
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
funcionarios del Gobierno de la Ciudad a partir de la denuncia de

Atilio Alimena” (fs. 67.314/67.317vta.), concretamente en lo
inherente al trabajo realizado por la empleada Carolina Albela con
las intimaciones a locales bailables.
Sobre el punto, expuso el Tribunal que “[c]ontinuando con
el análisis de las intimaciones -que fueron en su mayoría
diligenciadas en la segunda quincena del mes de mayo- se puede
observar que ningún otro trabajo de seguimiento se efectuó, ya que
con excepción de la labor efectuada por la empleada administrativa
Carolina Albela (encargada de cargar en una planilla Éxcel´
algunos datos sobre la documentación que se presentaba en
respuesta al reclamo) ningún análisis se hizo del contenido de los
descargos.”(fs. 67.314 vta./67.315).
Explicaron los magistrados que “[l]a única distinción que
se realizaba era el lugar donde se guardaban los requerimientos
que tenían alguna respuesta; el contenido de la presentación no
tenía relevancia, ni siquiera Albela en su trabajo de asentar en
una planilla Éxcel´ los descargos realizados, destacaba de algún
modo como dato significativo que el certificado de bomberos se
adjuntara en la respuesta, como tampoco en caso de ser presentado
si estaba vigente o vencido, ya que conforme el testimonio de esta
empleada administrativa ninguna indicación especial recibió al
respecto y supuestamente del contenido se ocupaba la jefa del área
María José Castro.” (fs. 67.316).
Con relación al testimonio de Carolina Albela, expuso el
Tribunal que la nombrada “[e]xplicó que su tarea con relación a
tales requerimientos consistió en separar las distintas
intimaciones colocando las no respondidas en un bibliorato y
aquellas que eran contestadas, luego de adjuntada la documentación
presentada y de cargada la respuesta en una planilla de Éxcel´,
las guardaba en una caja de color azul. Con referencia al
contenido de las respuestas dijo que ella las miraba personalmente
para ver si estaba lo que se consignaba y también lo miraba su
jefa, María José Castro, quien le decía si habían contestado.”
(fs. 67.316 y vta.).
Agregaron los magistrados que Albela “dijo que […] había
que esperar que la Subsecretaria decida qué hacer con las
actuaciones y al ser preguntada si la Subsecretaría era informada
en forma periódica sobre el resultado de estos requerimientos dijo
1177
que no en forma periódica, pero que en cierta ocasión la Dra.
Varone le solicitó la planilla de Éxcel´ para remitirla a la
Subsecretaría, ocurriendo ello aproximadamente en el mes de junio”
(fs. 67.316 vta.)
Y resaltaron que esta testigo “[d]estacó que en esa
planilla constaba la fecha de la intimación y quién había
contestado, reconociendo al serle exhibida la documentación
individualizada como anexo 10 obrante en el sobre 33, que dicha
planilla se trataba de la que mencionaba como enviada a la
Subsecretaría.”(ibídem).
En este punto, también el Tribunal de Juicio ponderó lo
manifestado por el testigo Walter Entelman, al decir que el
nombrado “[t]ambién hizo referencia a estas intimaciones”, pues
“recordó que mientras la U.P.I. se encontraba en la calle Lavalle,
pudo observar una caja azul colocada sobre un armario que contenía
´requerimientos especiales´ sobre los que no pudo dar mayores
datos de su contenido porque no era de su incumbencia, toda vez
que en esa época trabajaba en el área de Intimaciones y se
dedicaba a la atención al público.” (ibídem).
Expuso el Tribunal que Entelman “indicó que sabía por su
compañera Carolina que estaba encargada del tema, que se trataba
de requerimientos que se habían hecho a locales de baile, que
había que guardar allí y tenerlos al día porque los utilizaba la
Subsecretaría. Asimismo, manifestó que en varias oportunidades le
alcanzaba esa caja a Carolina Albela –debido a la estatura del
dicente- siendo la mencionada quien se encargaba de la recepción y
clasificación” (ibídem).
Tras resaltar estos testimonios concluyó el Tribunal que
“[c]laro resulta que estos requerimientos archivados del modo que
se ha indicado, no fueron utilizados por nadie; sea o no cierto
que la planilla Éxcel´ elaborada por Albela haya llegado a la
Subsecretaría, es evidente que, por la manera en que fue
confeccionada, no podían extraerse de ella conclusiones válidas
para trazar un plan de inspecciones con el fin de sancionar a los
locales que posiblemente estuvieran en infracción, pues como ya se
señaló, no se consignaban datos relevantes de aquellos que habían
realizado presentaciones.”(fs. 67.316 vta./67.317).
De una somera lectura de las transcripciones efectuadas,
se advierte, en primer lugar, que el Tribunal de Juicio no ha
1178
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
desconocido que la Subsecretaria de Control Comunal era informada

de lo realizado por Carolina Albela respecto de las intimaciones a
locales bailables.
Nótese que la coimputada Fiszbin también ha sido
encontrada responsable del incumplimiento de sus deberes en el
ejercicio del poder de policía respecto a los locales bailables
clase “c”, por lo que resulta evidente que la sentencia en ningún
momento pretendió fundar un desconocimiento u ocultamiento de lo
actuado por la Unidad Polivalente de Inspecciones respecto de la
temática planteada por Alimena, pues de otro modo no habría podido
fundar la condena de la Subsecretaria.
Por lo tanto, todos aquellos agravios alegados por la
defensa de Fernández, relativos a la omisión de ponderar
íntegramente los testimonios antes apuntados, no pueden prosperar,
en la medida en que el recurrente pretende refutar una afirmación
que la sentencia no contiene, esto es, que la Subsecretaria de
Control Comunal no estaba informada respecto de la actividad
desarrollada por la Unidad Polivalente de Inspecciones en relación
a los locales bailables.
d) Inexistencia de norma que diera prioridad a la
Actuación 631, la omisión de valorar los decretos 3/2003 y
2724/2003. Indagatoria de Ana María Fernández.
En primer término, se agravia la defensa porque durante el
año 2004 no existió normativa alguna que impusiese la obligación
legal de otorgarle prioridad a las solicitudes efectuadas por la
Defensoría del Pueblo (las que no resultan vinculantes) y destaca
que el Tribunal omitió ponderar el contenido de los decretos
3/2003 y 2.724/03 que establecían la obligación de verificar la
prohibición de venta de alcohol en kioscos en cabeza de la Unidad
Polivalente de Inspecciones.
En segundo lugar, el recurrente se agravia porque la
sentencia ha omitido considerar que la Unidad Polivalente de
Inspecciones debió hacerse cargo de controlar espectáculos
deportivos y artísticos (partidos de fútbol y recitales) hasta el
mes de julio del año 2004, fecha en que el Área Contralor
Espectáculos asumiera esas tareas.
Aduce que estos eventos se desarrollaban los fines de
semana, hecho que incide directamente sobre la cantidad de
inspectores disponibles a efectos de llevar adelante inspecciones
1179
a locales de baile. Agrega que esta circunstancia fue puesta de
manifiesto por su asistida en su declaración indagatoria, como
asimismo por los testigos Mario Mazzilli y Marcela Velazco.
Ahora bien, con relación a estos agravios, considero
oportuno recordar que al momento de dar repuesta a los planteos de
Fiszbin, he dado las razones por las cuales afirmé que el
tratamiento de la Actuación 631 de parte de las funcionarias
encargadas de ejercer el poder de policía debía ser prioritario.
En este sentido y como ya expuse, no puede desconocerse
que se trataba de una denuncia impetrada por el Defensor del
Pueblo, que se refería a una actividad concreta y que además
especificaba que el alto grado de incumplimiento de la normativa
de prevención contra incendios ponía en peligro la vida de 400.000
jóvenes por fin de semana.
Asimismo, la temática fue acompañada de una gestión
personal de parte del Defensor del Pueblo, lo que denotaba la
seriedad y gravedad de la situación que se ponía de manifiesto.
La prioridad que debía otorgase a la denuncia surgía de
todas las circunstancias apuntadas y no dependía de la existencia
de una norma que así lo impusiere como pretende alegar el
recurrente.
Y si esto es así, aún cuando se reconozca que existían
otras obligaciones en cabeza de la Unidad Polivalente de
Inspecciones, como ser, la verificación de la prohibición de venta
de alcohol en kioscos o el control momentáneo de partidos de
fútbol o eventos artísticos, no se podía relegar el tratamiento de
lo denunciado por Alimena.
Tampoco resulta relevante el supuesto carácter no
vinculante de la pretensión del Defensor del Pueblo, pues se
trataba de una denuncia y su tratamiento estaba dentro de las
competencias legalmente determinadas de Fernández (conforme Anexo
II/04 del decreto 37/04 inciso “j”).
Por otra parte, y en lo inherente a la cantidad de
inspectores que el recurrente aduce que se había reducido por la
obligación que tuvo que afrontar con relación a otros espectáculos
hasta la creación del Área Contralor Espectáculos, corresponde
decir, en primer lugar, que la temática relativa a los recursos
del área y la posibilidad de realizar la inspección generalizada
1180
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de los locales de baile clase “c” que figuraban en el listado de

bomberos ya fue objeto de extenso tratamiento.
En este último sentido, afirmé que de haberse fijado como
prioritario el relevamiento de la totalidad de locales denunciados
por Alimena, esa tarea pudo haberse cumplido en tres fines de
semana -y alguna noche más en caso de surgir alguna contingencia-
con los recursos disponibles.
También sostuve que si teníamos en cuenta los más de tres
meses que pasaron entre que Fernández fue notificada formalmente
de la denuncia de Alimena y la disolución del área, el tiempo para
cumplir con la tarea era más que suficiente.
Y en este último sentido, advierto que el recurrente no ha
podido demostrar en que medida la cantidad de inspectores para
cumplir con el relevamiento de los locales clase “c” se vio
disminuida, pues se limita a remarcar que su asistida se debió
hacer cargo de otras actividades, pero no acredita en concreto
cuáles fueron los eventos que tuvo que controlar ni el número de
agentes destinados al efecto. Por esta razón, todos los agravios
vinculados a esta cuestión, deben ser rechazados.
e) Inexistencia de norma que obligue a crear un sistema de
control sobre los vencimientos de los certificados de bomberos.
Arbitrariedad en el análisis de la prueba documental.
En este punto, la defensa de Fernández se agravia porque
los magistrados le generaron la obligación de crear un sistema de
control del vencimiento de los certificados de prevención contra
incendios cuando no existe norma o reglamento que así lo
determine.
Asimismo, se alza contra la afirmación realizada en la
sentencia en cuanto a que el control sobre la normativa de
prevención contra incendios no fue una prioridad en la labor de
los funcionarios y resalta las manifestaciones contrarias sobre el
punto esgrimidas por los testigos Carlos Heraldo López, Paula
Trunzo, Mario Mazzilli, Leopoldo Roson y Marcela Velazco.
Indica que a su asistida se la condena reconociendo que
muchos locales fueron inspeccionados; por ello alega que ha
existido arbitrariedad al entender que un cumplimiento parcial
resulta un incumplimiento.
Por otra parte, se agravia del pasaje de la sentencia que
afirma que había locales bailables clase “c” que presentaban
1181
certificados de bomberos vencidos que no eran controlados, que
aquellos que estaban cerrados no eran vueltos a inspeccionar y que
no se controlaban los que desvirtuaban el rubro de la
habilitación. Analiza un sinnúmero de casos de acuerdo a la prueba
documental.
Ahora bien, con relación al control de la normativa de
prevención contra incendios, si bien es cierto que la ordenanza
50.250 no establece específicamente una obligación de controlar el
vencimiento del certificado de bomberos de cada local de baile
clase “c”, no lo es menos que la Unidad Polivalente de
Inspecciones conforme lo dispuesto en el decreto 37/04 ostenta
como responsabilidad primaria “ejercer el poder de policía en
materia de habilitaciones y permisos que se refieran […] a la
seguridad, salubridad e higiene de los establecimientos de
comercio, industria, depósito y servicios”.
Si esto es así, y además tenemos en cuenta que una de las
normas de seguridad necesarias para el funcionamiento de los
locales clase “c” de la Ciudad era el cumplimiento de la ordenanza
50.250, debemos necesariamente concluir en que el control de la
vigencia del certificado de bomberos estaba dentro de las
competencias de la imputada.
Por lo tanto, no se alcanza a comprender en que medida la
inexistencia de norma que obligara a Fernández a crear un sistema
de control de los vencimientos de los certificados de bomberos
puede descartar su responsabilidad, máxime si se repara en que el
reproche de la sentencia no se basa en la circunstancia de no
haber implementado un sistema de esa naturaleza, sino en el
tratamiento defectuoso que le otorgara a la Actuación 631.
Tampoco puede prosperar el agravio trazado en torno a las
manifestaciones de los inspectores que dieron cuenta del control
que sobre los certificados de bomberos se realizaba, pues ello no
ha sido desconocido por el Tribunal de Juicio ni se encuentra
controvertido. El reproche se funda en lo deficiente de ese
contralor para dar respuesta a la situación de extrema gravedad
denunciada por el Defensor del Pueblo.
Lo propio puede decirse respecto de la circunstancia de
que se hayan inspeccionado una cantidad cierta de locales o
incluso de la discusión planteada por el recurrente en torno a la
prueba documental donde detalla la actividad desplegada respecto
1182
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de cada uno de los locales mencionados en la sentencia, pues aún

cuando se tengan por ciertas las afirmaciones del impugnante, no
logra controvertir la esencia del reproche hecho a su asistida, y
esto es, insisto, que no dispuso la inspección de la totalidad de
locales bailables que estaba obligada a realizar a partir de la
denuncia de Atilio Alimena.
f) Arbitrariedad en la valoración de los informes de
auditoría y los dichos de Barroetaveña.
En este punto, la defensa de Fernández se agravia por la
valoración realizada por el Tribunal de Juicio respecto de ciertos
informes de auditoría confeccionados sobre los organismos de
control de la ciudad de Buenos Aires.
En lo atingente al memorando de fecha 29 de diciembre de
2004 –sobre 263 del índice de prueba- dice que ese informe explica
que desde el año 2001 se dieron de baja a las inspecciones
rutinarias y su pupila fue designada recién en el año 2004.
Con relación al “Informe Ejecutivo sobre la situación del
GCBA” –sobre 229- indica que sus conclusiones se refieren al
Gobierno de la Ciudad y no al área donde se desempeñaba su
defendida.
Se agravia porque los informes inherentes a “Guarderías
Infantiles”, “Geriátricos” y “Hoteles” fueron llevados a cabo
respecto de las gestiones 2001-3, es decir, que no corresponden a
la actividad desplegada por la Unidad Polivalente de Inspecciones.
Respecto de informe de “Guarderías Infantiles” agrega que
se omitió valorar el dictamen 60/04 correspondiente a esa pieza
como asimismo la providencia nro. 6111-UPI-2004 obrante a fs.
61.599, mediante la cual Fernández contestara oportunamente el
pedido de la Auditoría.
En la misma línea aduce que la sentencia ha omitido
valorar el dictamen 53/04 (prueba nro. 43) relativo al informe de
auditoría realizado respecto de la Dirección General de
Verificación y Control.
Por otra parte, alega que el Tribunal de Juicio ha omitido
ponderar íntegramente el testimonio del licenciado Matías
Barroetaveña, pues el nombrado no pudo fundar adecuadamente y ante
el interrogatorio de esa defensa, cómo es que afirmaba que la
imputada Fernández no había contestado el requerimiento de la
Auditoría General de la ciudad, cuando a fs. 61.603/04 obra
1183
agregada la respuesta emitida por la Unidad Polivalente de
Inspecciones en tal sentido (providencia 7258-UPI-2004).
Finalmente, aduce que el informe de Hugo Fernández
(002/D.F.G.yC./2005) es calificado por el propio Tribunal como
“fallido” pero sin embargo “es utilizado a los efectos de
construir su lógica condenatoria.”
Ahora bien, observo que el recurrente cuestiona la
valoración realizada por el Tribunal de Juicio en el capítulo de
la sentencia titulado “Las auditorías realizadas sobre los
organismos de control del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”
(fs. 67.294 vta./67.299), donde los magistrados ponderaron ciertos
informes de auditoría efectuados respecto de distintas temáticas
vinculadas al ejercicio del poder de policía en el ámbito de la
ciudad.
Sin perjuicio de recordar que la imputación trasladada a
Fernández encuentra fundamento en el incumplimiento de sus deberes
funcionales por no haber inspeccionado la totalidad de locales
bailables clase “c” a partir de lo denunciado en la Actuación 631,
advierto que el Tribunal ha reconocido expresamente que los
informes de auditoría no se referían a la gestión de Fernández,
que abarcaban otros rubros, como así también que las falencias
allí apuntadas respondían a una problemática común a todo el
Gobierno de la Ciudad.
En efecto, tras resaltar las dificultades que se
suscitaban en torno a las respuestas de los requerimientos
formulados por los auditores, el Tribunal expresó que “[l]as
equivocaciones aludidas no sólo se reiteran y ante pedidos de
distintos organismos, sino que también resultan anteriores a los
hechos objeto de estudio”. (fs. 67.295 vta.).
Agregaron los magistrados que “[t]ales circunstancias no
hacen más que evidenciar serias deficiencias de gestión en el
ámbito del GCBA, que disipan la posibilidad de encontrarnos ante
una conducta dirigida a perjudicar deliberadamente a una persona
en particular.” (ibídem).
Puntualmente y en lo inherente al memorando emitido por la
Dirección General de Asuntos Institucionales y Partidos Políticos
de fecha 29 de diciembre de 2004 –sobre nro. 263-, el Tribunal se
limitó a describir lo declarado sobre el punto por Matías
Barroetaveña en cuanto a que el nuevo sistema de inspecciones del
1184
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
“área de control Verificaciones y Habilitaciones del GCBA” llevó

“a que no se realicen inspecciones periódicas y que a consecuencia
de ello cualquier actividad pudo funcionar en la Ciudad sin
habilitación mientras no haya sido objeto de denuncia, atento a
que sólo ante dicha circunstancia un inspector procedería a
constatar que no cuenta con habilitación y que no puede
encontrarse en funcionamiento” (fs. 67.296).
No se advierte que el Tribunal haya expresado que esa
modificación haya ocurrido durante la gestión de Fernández al
frente de la Unidad Polivalente de Inspecciones y, de hecho, si se
repara en el contenido del informe mencionado es evidente que esa
decisión se tomó a partir de la intervención de la Dirección
General de Verificaciones y Habilitaciones.
Otro tanto puede decirse respecto del “Informe Ejecutivo”
del 30 de diciembre de 2004 –sobre 229-, pues el Tribunal sólo
hizo referencia en términos generales a las deficiencias que
denotaban las áreas de control comunes a todo el Gobierno de la
Ciudad.
Por su parte, tras describir los distintos informes
relativos a “Guarderías infantiles” (año 2004), “Geriátricos
Privados” (año 2001) y “Hoteles” (año 2001), sostuvieron los
sentenciantes que “[s]i bien los informes reseñados no se refieren
al funcionamiento y control de los locales de baile clase Ć´, se
pueden advertir algunas falencias que resultan comunes a todas las
actividades: falta de planificación de inspecciones periódicas -
que puede generar arbitrariedad y falta de control- y ausencia de
información cierta sobre locales habilitados, es decir,
inexistencia de un padrón actualizado.” (fs. 67.297 vta.).
Resaltaron los jueces que “[a]mbas deficiencias fueron
advertidas en lo que hace a la actividad de control de los locales
de baile clase “C”, tal como surge de lo expuesto por distintos
inspectores -Gustavo Adrián Malventano, Mario Esteban Mazzilli,
Oscar Soler y Diego Gabriel Mayochi-, por la contadora Adriana
Mabel Rudnitzky, por Jorge Luis Pérez, quien durante el 2004
prestó funciones en la DGHP, y por Horacio Mario Santinelli.”
(ibídem).
De la simple lectura de estos pasajes, fácil es advertir
que los informes de auditoría mencionados, a contrario de los
sostenido por el recurrente, no fueron tomados en cuenta por el
1185
Tribunal de Juicio como si correspondieran a la gestión de
Fernández.
Por lo tanto, todos aquellos agravios esgrimidos en torno
a estos puntos, deben ser rechazados, en la medida en que no van
dirigidos a cuestionar las afirmaciones del Tribunal.
También corresponde rechazar el agravio deducido sobre la
supuesta valoración parcializada del testimonio de Matías
Barroetaveña, pues no se advierte que el Tribunal haya
responsabilizado a la imputada por la falta de contestación
oportuna del pedido de informe emitido por la Auditoria General.
Finalmente y en lo inherente al cuestionamiento realizado
respecto del informe de Auditoría de Hugo Fernández, me remito a
lo dicho sobre el punto al tratar la situación de Fiszbin, en
cuanto a la ausencia de contradicción que pregona el recurrente en
la valoración de esa actuación.
g) El informe 10 y los dichos de la contadora Rudnitzk. El
valor de los testimonios de los empleados de la D.G.F.y C. en
desmedro aquellos que trabajaron en la UPI.
En este punto la defensa de Fernández se agravia porque el
Tribunal le otorgó entidad a un informe de Auditoría –el número
10- que presenta fallas de orden técnico y formal que lo
“inhabilitan como prueba de cargo” y además fue desacreditado por
la Auditoría General y por la Comisión Investigadora de la
Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.
En primer lugar, destaca que el informe en cuestión fue
labrado durante los primeros tres meses de gestión de la Unidad
Polivalente de Inspecciones, que la contadora Rudnitzky confundió
las instancias internas de organización de la mesa de entradas
como así también la realidad que afrontaba el área y los
procedimientos realizados, extremos que quedaron en evidencia a
partir de los testimonios de Ana Taboada y Virginia Lamberta.
Aduce que el informe nro. 10 desconoció la resolución
31/SGCABA/2002 y la circular 5/SGCABA, por cuanto no evaluó la
cuestión relativa a los recursos humanos y tecnológicos del área
auditada y no cumplió con el requisito de autosuficiencia que
impone la normativa.
Explica que los magistrados reconocieron que Rudnitzky
estableció un plazo de 72 hs para contestar ese informe por parte
de la imputada y que la normativa vigente dispone un término de
1186
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
diez días hábiles -MG1 decreto 2028/79, Anexo IV y Ordenanza

33.264 artículo 23 inc. A) B.M. 15.421-.
En otro orden, se agravia del análisis efectuado en la
sentencia en la cuestión inherente a elevación formal del informe
10 a la Sindicatura General, al Secretario de Justicia y Seguridad
Urbana y a la Subsecretaría de Control Comunal mediante un mismo
número de nota -134- y alega que ese procedimiento resulta
irregular de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 del MG1
decreto 2028/79.
Por otra parte, el recurrente expresa que el Tribunal,
para sostener las afirmaciones vertidas en el informe 10, se basó
en lo declarado por Martín Galante en cuanto a que había dos mesas
de entradas (una de la UPI y otra de la UERA), extremo que carece
de sustento, porque cuando el nombrado ingresó a prestar tareas,
la Unidad Polivalente de Inspecciones había sido disuelta. Agrega
que las manifestaciones de Galante se contradicen con lo dispuesto
por el decreto 2008/03 que impone la obligación de caratular cada
actuación que ingresa por “Mesa de Entradas”.
De igual forma se queja porque los magistrados también
tuvieron en cuenta los dichos de María Rita Kuiyan, quien nunca
desempeñó tareas en la Unidad Polivalente de Inspecciones.
También se alza contra la valoración realizada por el
Tribunal respecto de los dichos de la testigo Tomasa del Carmen
Roldan, pues en la sentencia se utilizan las expresiones de la
nombrada para certificar que “el registro de descargo no coincidía
con el número dado a las actuaciones principales”, pero omite
considerar que recién en el mes de julio se implementó el sistema
informático.
Finalmente, aduce que no se valoraron los dichos de los
empleados que sí se desempeñaron en la Unidad Polivalente de
Inspecciones, como ser, Héctor Soler, Carlos Heraldo López, Magali
Cutiña y Viviana Bustos, particularmente en lo inherente a la
inexistencia de un sistema único de mesa de entradas y a la falta
de recursos humanos y materiales del área.
Ahora bien, observo que en este punto, el recurrente se
agravia concretamente de un pasaje del capítulo de la sentencia
titulado “Metodología utilizada para la selección de los locales a
inspeccionar y el relevamiento administrativo y operativo de la
UPI efectuado por la Unidad de Auditoría Interna”, donde el
1187
Tribunal pondera el contenido del informe de auditoría nro. 10
labrado por la contadora Rudniztky (ver fs. 67.287/67.291).
De la lectura de la sentencia –a cuyos pasajes me remito
por cuestiones de brevedad-, advierto que el Tribunal de Juicio
trató cada uno de los agravios que la parte pretende reeditar en
esta instancia y que lo hizo de manera fundada, sin que se
evidencien deficiencias en el razonamiento lógico efectuado, por
lo que la tacha de arbitrariedad alegada no podría prosperar.
Pero además, nótese que los magistrados han ponderado el
informe en cuestión al solo efecto de poner de manifiesto el
conocimiento que Ana Fernández tenía de las irregularidades
administrativas y la falta de orden en el trabajo cotidiano de la
Unidad Polivalente de Inspecciones, y no como eje del reproche
trasladado en la sentencia, que, como ya expuse anteriormente, se
basa en el incumplimiento de los deberes funcionales en relación a
la denuncia del Defensor del Pueblo.
El conocimiento del informe 10 y, por ende, de las
deficiencias allí consignadas respecto de la actividad desplegada
por la Unidad Polivalente de Inspecciones, no ha sido
controvertido por el recurrente; como así tampoco que Ana María
Fernández sabía certeramente de la existencia de la Actuación 631.
Por lo tanto, todos los agravios esgrimidos en torno a las
formalidades de confección y elevación del informe, como asimismo
los relativos a la valoración de los testimonios de los empleados
administrativos (sea de aquellos que trabajaron en la D.F.G.yC. o
en la UPI) no resultan atendibles, en la medida en que no resultan
conducentes para cuestionar el conocimiento que tenía la imputada
de la situación que atravesaba la Unidad Polivalente de
Inspecciones ni la manera en que obró a partir de la Actuación
631, lo cual, en definitiva, constituye el eje que sustenta la
condena.
h) Violación a los principios de igualdad ante la ley y de
inocencia.
En este punto, la defensa de Fernández plantea una
violación al principio constitucional de igualdad ante la ley
(art. 16 de la Constitución Nacional), pues a su entender el
Tribunal de Juicio otorgó un tratamiento desigualitario entre la
situación procesal de su asistida y la correspondiente al imputado
absuelto Gustavo Juan Torres.
1188
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En este aspecto, el recurrente resalta una serie de

afirmaciones realizadas en la sentencia respecto de Fernández que
son valoradas a su criterio como elementos de cargo, a la par que
cita otras que al tratar la situación de Gustavo Torres son
ponderadas de manera positiva para fundar la absolución, aún
cuando versen sobre los mismos tópicos.
En esta dirección, expresa que respecto a la falta de
organización de las áreas que alegaron haber heredado uno y otro
funcionario, el Tribunal le resta importancia a la disolución de
la Dirección General de Verificaciones y Control en el caso de
Fernández y, por el contrario, el desorden del área recibida por
Gustavo Juan Torres producto de la mudanza de edificio es
destacado positivamente.
En la misma línea, indica que la sentencia valora a favor
de Gustavo Torres el dictado de un organigrama de trabajo
(disposición 424/D.F.G.YC./2004), pero no advierte que la
actividad desarrollada por este funcionario fue inferior a la
mitad de aquella desplegada por su asistida, aún cuando el
nombrado contaba con mayores recursos humanos.
De igual forma, aduce que en el caso de Fernández la
reiteración de inspecciones a un mismo local es enfatizada como un
“síntoma” de la falta de “racionalización” y, en el caso de
Gustavo Torres, es destacada como una virtud de su gestión.
Asimismo, expresa que los sentenciantes en la absolución
de Gustavo Torres detallaron los testigos que avalaron sus dichos
acerca de la situación problemática que debió afrontar al momento
de asumir en el cargo, fruto de la desorganización y escasez de
recursos; sin embargo, respecto de Fernández, los magistrados
omitieron considerar la innumerable cantidad de testimonios que se
expidieron en el mismo sentido y dieron cuenta de que la situación
de la Unidad Polivalente de Inspecciones era aún peor cuando su
pupila se hizo cargo del área en lo inherente a la cantidad de
recursos con los que contaba. Critica una seria de disposiciones
ponderadas a favor de Torres.
Por otra parte, la defensa de Fernández dedica un pasaje
del recurso a demostrar las razones por las cuales considera que
Gustavo Torres efectivamente tenía conocimiento de la Actuación
631 y explica, pormenorizadamente, las probanzas que a su criterio
avalan esta conclusión.
1189
Asimismo, se agravia de la afirmación del Tribunal de
Juicio en cuanto a que Gustavo Torres desconocía lo actuado por la
Unidad Polivalente de Inspecciones respecto de las intimaciones
cursadas con motivo de la Actuación 631, particularmente de que
éstas habían sido “resguardadas en una caja azul”.
Detalla la prueba que a su criterio echa por tierra esta
versión y se agravia porque, contra toda la evidencia probatoria,
el Tribunal sostiene que esa documentación se encontraba al margen
del trabajo de la D.F.G.yC.. Aduce que el conocimiento de la
actuación 2.022/03 para su pupila fue obligatorio.
Alega que por todo lo expuesto también se ha vulnerado el
principio de inocencia de su defendida.
Ahora bien, a fin de dar tratamiento a esta supuesta
violación a la garantía de igualdad prevista en el art. 16 de la
Constitución Nacional que pregona el recurrente, considero
oportuno recordar que “la igualdad ante la ley consiste en que la
ley debe ser igual para todos los iguales en iguales
circunstancias, y que no se establezcan excepciones o privilegios
que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias”; por esta razón “[l]a igualdad supone […] la
distinción razonable entre quienes no se encuentran en la misma
condición; por lo que ella no impide que el legislador contemple
en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la
discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o
importe indebido favor o privilegio personal o de grupo” (Conf.
LINARES QUINTANA, Segundo V., “Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, Argentino y Comparado”, Parte Especial, Tomo III,
Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 435).
En esa misma línea, cabe destacar que la Corte Suprema de
Justicia tiene dicho que “el principio de igualdad de todas las
personas ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra
Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo
que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se
sigue forzosamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar
en los casos ocurrentes la ley según las diferencias constitutivas
de ellos” (Fallos 16:118; 137:105; 270:374; 306:1560; 320:2145,
1190
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
De lo expuesto se colige, que en el marco de una caso

judicial, este principio no podrá considerarse vulnerado si las
distinciones que se adviertan en el fallo, se encuentran basadas
en diferencias razonables derivadas de situaciones disímiles, es
decir, mientras no respondan a una selección arbitraria.
Siendo ello así, observo que en el sub judice la condena
de Ana María Fernández encuentra apoyatura en el conocimiento
certero que tenía la nombrada respecto de la Actuación 631 y que a
esta altura no se encuentra controvertido por ninguna de las
partes.
En cambio, la absolución de Gustavo Juan Torres, se basa,
justamente, en la circunstancia contraria, esto es, en el
desconocimiento (o falta de certeza) de esa denuncia, extremo que,
aún cuando el recurrente pueda discrepar, ha sido fundado por el
Tribunal de Juicio de conformidad con las probanzas producidas en
el debate.
Por ello, más allá del acierto o desacierto de esa
circunstancia (cuestión que analizaré al tratar los recursos
deducidos por las querellas contra dicha absolución), no puede
considerarse vulnerada la garantía de igualdad, por la sencilla
razón de que el Tribunal de mérito, al momento de ponderar las
situaciones procesales de ambos acusados, aplicó la ley de acuerdo
a las diferencias constitutivas que, en cada caso, razonablemente
entendió demostradas.
Finalmente, tampoco se advierte (ni el recurrente logra
demostrar) cómo es que el fallo ha vulnerado el principio de
inocencia respecto de su defendida, en la medida en que la condena
se ha basado en la certeza a la que arribara el Tribunal de Juicio
respecto de los extremos de la imputación trasladada a la acusada.
i) Planteo de excepción de cosa juzgada.
Finalmente, corresponde dar respuesta a la excepción de
falta de acción introducida por el Dr. Vignale en esta instancia,
donde solicita que, a fin de no violentar el principio de ne bis
in ídem, se absuelva a su asistida Fernández respecto de los
hechos atribuidos en esta causa, en razón del sobreseimiento firme
dictado a su respecto en el marco del nro. 14.000/05 del registro
del Juzgado de Instrucción 1, el cual, a criterio del letrado,
versó sobre los mismos acontecimientos.
1191
Con relación a ello, conviene recordar que llevo dicho que
para que se verifique la aplicación de la prohibición de doble
persecución por el mismo hecho, será necesario que confluyan en el
caso la conjunción de tres identidades distintas para dar solución
abstracta a la infinidad de casos posibles. Ellas son identidad de
persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de la
persecución (eadem res) e identidad de la persecución (edem causa
petendi). (cfr. mi voto en la c. 5184 “Gutiérrez, Daniel Omar s/
recurso de casación”, reg. nro.: 145, rta.: 10/03/2005).
Como este principio representa una garantía de seguridad
individual, sólo ampara a la persona que, perseguida penalmente,
haya o no recaído sentencia pasada a autoridad de cosa juzgada,
vuelve a ser perseguida en otro procedimiento penal, que tiene
como objeto la imputación del mismo hecho (MAIER, Julio J.B.,
Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editores del Puerto, 2º edic.,
Buenos Aires, 1999, p. 603).
Sobre esta base, en consonancia con lo expuesto por el
juez Riggi en su voto y a cuyos fundamentos me remito en razón de
brevedad, considero que no existe identidad de objeto entre el
hecho por el cual resulta condenada Ana María Fernández en esta
causa y aquél respecto del que ha sido sobreseída en sede
instructoria.
Es por ello que el planteo no tendrá acogida favorable,
pues no se verifica la denominada “eadem res” para que opere la
garantía contra el doble juzgamiento alegada por la defensa.
3. Relevancia penal de las conductas de Fiszbin y

Fernández.
Tratadas las impugnaciones relativas a la determinación de
los hechos, corresponde examinar aquellas que cuestionan la
particular aplicación de la ley sustantiva respecto de esa base
fáctica.
a) Respecto de la aplicación de la ley penal sustantiva.
Las defensas de Fiszbin y Fernández, cuestionan la
subsunción de las conductas de sus asistidas que realizara el
Tribunal de Juicio en el tipo de incumplimiento de los deberes de
funcionario público (art. 248, C.P.), tanto en el aspecto objetivo
como subjetivo.
Plantean violaciones al principio de legalidad que guardan
estricta relación con la tipicidad afirmada por el Tribunal de
1192
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Juicio, razón por la cual, serán analizados en este apartado de

manera conjunta.
Así, la defensa de Fiszbin indica que “no existe ninguna
norma, decreto, ordenanza, resolución, ni ley que determine la
periodicidad con que deben efectuarse las inspecciones.”
Expresa que entonces la presunta conducta incumplida por
Fiszbin “no se puede describir, ya que no hay nada que haya
incumplido”; de ahí que pregone una violación al principio de
legalidad.
También manifiesta que el fallo no respeta el criterio de
discrecionalidad que deben tener los funcionarios en el ejercicio
de su cargo, pues el reproche se basa más en una crítica a la
gestión de gobierno que en un análisis serio de la tipicidad de la
presunta conducta que se reprocha. Alega la no judiciabilidad de
la gestión y aduce que las falencias o falta de resultados que se
obtengan no determinan la “consumación del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público”.
En la misma línea, la asistencia técnica de Ana María
Fernández, señala que “resulta de toda evidencia que con relación
a los locales bailables clase Ć´ no se verificaba un plazo
concreto para su inspección”.
Se agravia porque los magistrados “para conformar el cargo
[…] le reprochan a los funcionarios que de la mano de aquello que
no aplicaron, esto es la analogía para disponer un plazo,
incumplieron notablemente su deber de control”. Aduce entonces una
violación a las exigencias de “lex certa” y “precisa” derivadas
del principio de legalidad.
Agrega que lo que el Tribunal de Juicio ha desarrollado en
el fallo es “la discrepancia de criterios respecto de cómo se
debía comportar en su rol Ana Fernández” y que por ello se ha
“reinterpretado subjetivamente la aplicación de sus poderes
discrecionales y ex post del suceso”.
En lo inherente al contenido del tipo objetivo del art.
248, C.P., la defensa de Fiszbin, indica que la modalidad omisiva
del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario público
castiga la conducta de no ejecutar las leyes, es decir, no cumplir
con lo que la ley manda expresamente; de ahí que “tiene que
existir un mandato expreso, preciso y unívoco de la ley que el
accionar del funcionario contraría”. Agrega, con citas de
1193
doctrina, que esta figura sólo alcanza al incumplimiento de las
leyes en sentido formal, quedando excluidos los reglamentos,
decretos y ordenanzas.
Por su parte, la defensa de Fernández indica que “para que
la acción sea típica, el art. 248 en su modalidad omisiva reclama
no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere” al
funcionario y explica, con citas de jurisprudencia, que debe
tratarse de ley “en sentido formal”.
Por ello, expresa que “la conducta enrostrada a Ana
Fernández no encuentra adecuación típica puesto que no ha omitido
cumplir con la ley” ya que la Actuación 631 es una denuncia como
el propio Tribunal de Juicio reconoce.
De igual forma ambas defensas cuestionan la interpretación
del tipo subjetivo del delito de incumplimiento de deberes de
funcionario público que efectuó el tribunal de mérito.
En este aspecto, la defensa de Fiszbin expresa que “no
admite refutación que el tipo subjetivo del art. 248, CP, sólo
admite para su configuración dolo directo; siendo así, ese dolo
comprende tanto el conocimiento de los elementos del tipo
subjetivo, como la voluntad de realizarlo”. Alega que la doctrina
coincide en afirmar que además el tipo exige “malicia” y dice que
ninguno de estos extremos se ha verificado respecto de su pupila.
En sentido similar, el Dr. Vignale señala que “este delito
requiere ser cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de la
contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la ley”.
Aduce que este extremo no puede afirmarse si su defendida informó
la situación que afrontaba y relevó el 71 por ciento de los
locales bailables denunciados.
b) Tratamiento de la tipicidad objetiva y subjetiva.
A fin de dar respuesta a los agravios esgrimidos por los
recurrentes, considero necesario repasar las argumentaciones
principales realizadas en la sentencia para caracterizar la figura
prevista en el art. 248 del Código Penal y la subsunción de las
conductas de las funcionarias en este tipo legal, pues ello nos
permitirá desentrañar si la aplicación de la ley sustantiva fue
correcta como asimismo si se observan violaciones al principio de
legalidad.
Sostuvo el Tribunal de mérito que “el tipo penal contenido
en la norma del artículo 248 in fine del compendio normativo […]
1194
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
adjudica responsabilidad penal al funcionario que, haciendo uso

arbitrario de la función pública que le fue otorgada, ejecuta
actos de gobierno que conculcan los enunciados contenidos en la
Constitución o en las leyes que la reglamentan y que adquieren
operatividad en el ámbito de su desempeño funcional.” (fs. 37.329
vta./37.330).
Precisaron los jueces que el sujeto activo del delito
enunciado puede estar configurado por “un agente municipal, quien
-en su calidad de funcionario- puede dictar resoluciones u órdenes
contrarias, o no ejecutar la ley cuyo incumplimiento le incumbe”.
(fs. 67.330).
Con relación al término “ley” que figura en el tipo penal,
expusieron que “resulta abarcativa de cualquier ley, reglamento u
ordenanza, que delimite el ámbito en el que se ejercita la función
gubernamental omitida o no ejecutoriada, allí contenida” (ibídem).
Ya al tratar la subsunción de la conducta de Fiszbin al
tipo objetivo, los sentenciantes indicaron que “[p]ara la
configuración normativa del delito de incumplimiento de los
deberes de funcionario público –contenido y reprimido por el
artículo 248 in fine del Código Penal- deviene necesario
evidenciar la existencia de una conducta omisiva, cuyo
cumplimiento se presenta como de carácter obligatorio para el
funcionario público –toda vez que forma parte de la competencia a
él adjudicada - quien no la ejecuta contrariando con ello las
disposiciones que regulan el ejercicio de sus funciones.” (fs.
67.330 vta./67.331).
Tras resaltar el contenido del decreto de designación de
la nombrada en su cargo (2696) y su responsabilidad primaria de
ejercer el poder de policía en materia de seguridad, higiene y
salubridad, entendieron que “el deber legal omitido se
circunscribe al hecho de haber adoptado, frente a una grave
denuncia [la entablada por Alimena], medidas que sólo implicaron
una tibia reacción burocrática –intimaciones-, que no fueron luego
objeto de seguimiento, cuando el caso exigía abordar de manera
agresiva e inmediata el control que le competía.” (fs. 67.332
vta./37.333).
En esa línea, expresaron que “Fabiana Gabriela Fiszbin, en
su condición de Subsecretaria de Control Comunal, debió dar
cumplimiento al poder de policía adjudicado mediante el Decreto Nº
1195
2.696, adoptando y coordinando una planificación de los lugares
éficaz´ –no meramente burocrática-, no sólo tendiente a relevar
la totalidad de la cantidad de locales de baile que desarrollaban
esa actividad y el estado de incumplimiento que frente a la
normativa vigente proyectaban; sino, también, a los fines de
comprobar la veracidad de lo denunciado por el Arquitecto
Alimena.” (fs. 67.334).
Por tanto, entendieron que “el deber omitido del que aquí
se trata está constituido por el incumplimiento arbitrario de una
función -cuyo origen es normativo- y podría haber sido satisfecho
mediante la implementación coordinada de un sistema de inspección,
a los fines de regularizar la acuciante situación de los locales
de baile con la propia letra de la normativa vigente.” (ibídem).
Con relación al encuadre de la conducta de Fernández al
tipo objetivo, tras recordar las competencias de la nombrada y el
contenido del decreto 37/04, el tribunal de mérito señaló que
“[l]a ex-funcionaria estaba a cargo, justamente, del único órgano
de control capacitado –conforme la competencia otorgada
normativamente- para hacer ejecutivas las cuestiones tendientes a
efectivizar la tarea inspectiva en las cuestiones sobre las que
versaba la denuncia de Alimena.” (ibídem).
Precisaron que “[p]ese a todo ello, habiendo sido
advertida de la necesidad inminente de efectuar un relevamiento
eficaz de la totalidad de los locales clase Ć´ del ámbito de la
Ciudad, los que habían sido denunciados por evidenciarse un alto
grado de incumplimiento de la normativa vigente que regía la
actividad del rubro, Fernández se dedicó a realizar 164
intimaciones a los locales de baile que surgían de la nómina
remitida por la Defensoría del Pueblo –previamente adquirida de la
Superintendencia de Bomberos- y a depositar los resultados
remitidos de aquéllas en una cajaázul´ y en un bibliorato.” (fs.
67.348 vta./67.349).
Expusieron que “lo que aquí se le reprocha es la evidente
omisión en dar tratamiento al conflicto que aquejaba a toda el
área de control de la Unidad, frente al riesgo inminente en el que
se encontraban comprendidos los asistentes a locales de baile -
cuando advertida de la grave situación que denunciaba el propio
Defensor del Pueblo y haciendo caso omiso al alerta impartida- se
limitó a librar intimaciones –sin efectuar previamente ningún tipo
1196
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
de relevamiento que arrojara una cantidad cierta de aquellos

comercios- omitiendo dar un tratamiento integral conforme el
conflicto exigía.” (fs. 67.349).
Destacaron los magistrados que “[f]rente a la advertencia
contenida en la Actuación Nº 631 de la Defensoría del Pueblo de la
Ciudad, Fernández contó con tiempo suficiente –desde mediados de
mayo hasta fines de agosto de 2004- para dar cumplimiento a los
deberes a su cargo, para certificar la cantidad de locales de
baile enunciados en la nómina de bomberos y para realizar un
relevamiento sobre aquellos.” (fs. 67.351).
Por todo ello, concluyeron que “correspond[ía] afirmar que
la imputada Ana María Fernández, […] omitió dar cumplimiento a los
deberes que tenía a su cargo –conforme la normativa que establecía
sus responsabilidades primarias- toda vez que no ejerció el poder
de policía en materia de habilitaciones y permisos, ni en lo
atinente a la seguridad, salubridad e higiene de los locales de
baile e incumplió con su deber de coordinar y verificar el
tratamiento de las denuncias recibidas en relación a las materias
de su competencia.” (ibídem).
Por otra parte y ya en relación al aspecto subjetivo, el
Tribunal también hizo consideraciones de índole general acerca del
contenido del dolo en el tipo del art. 248, C.P., y brindó las
razones por las cuales lo tuvo por comprobado respecto de Fiszbin
y de Fernández.
De esta manera, el Tribunal de Juicio comenzó explicando
que “[e]l supuesto omisivo contenido en el artículo 248 in fine
del Código Penal, requiere para la configuración de su faz
subjetiva, que el funcionario público que advirtiendo la
existencia de una situación que exige el cumplimiento de un deber
que le compete -por formar parte de su competencia- no despliega
la conducta debida para ejecutar lo que la ley le ordena, a pesar
de advertir su capacidad para hacerlo.” (fs. 67.341 vta.).
Los jueces indicaron que “el supuesto omisivo requiere la
voluntad del sujeto de no ejecutar la ley cuando sabe que se ha
presentado una situación que exige su aplicación, que ello le
compete funcionalmente, y que no se la ejecuta no obstante la
posibilidad de hacerlo” (fs. 67.342).
Tras resaltar que la figura requiere dolo directo y con
relación a la exigencia de “malicia”, los magistrados entendieron
1197
que “la malicia como elemento configurador de la imputación
subjetiva del tipo penal de análisis, deviene intrascendente toda
vez que el dolo directo, entendido como el conocimiento de los
elementos objetivos que forman parte del tipo penal que se
vulnera, aborda la totalidad de su definición conceptual.”
(ibídem).
Ya analizando la situación de Fiszbin, expusieron “[e]n lo
que respecta al análisis del tipo subjetivo del delito que se le
reprocha a la ex-funcionaria, corresponde destacar que [la
nombrada] tomó conocimiento de la situación de riesgo en la que se
encontraban inmersas miles de personas, quienes semana tras semana
concurrían a los locales de baile ubicados bajo la órbita de
control de la Subsecretaría que tenía a su cargo.” (ibídem).
En tal sentido, expresaron que “[e]llo fue puesto en su
conocimiento, […] -en reiteradas oportunidades- por el Arquitecto
Alimena por denuncias a medios de difusión y otras directas a su
área, en torno a la necesidad de erradicar los incumplimientos
normativos que se evidenciaban en el desarrollo la mentada
actividad, por parte de los explotadores de aquellos comercios.”
(ibídem).
Explicaron que Fiszbin “[m]uy a pesar de ello, y a
sabiendas de los objetivos que debía cumplir -cuyo deber de
ejecución le fue impuesto por el Decreto N° 2.696 en su calidad de
Subsecretaria de Control Comunal- arbitrariamente decidió no
atender lo que la propia letra de la ley le requería -al
adjudicarle la función de ejercer, coordinar y controlar el poder
de policía en materia de salubridad, seguridad e higiene en el
ámbito de esta ciudad- abstrayéndose del cumplimiento de sus
funciones cuando, de no haber querido omitir sus deberes, hubiese
encaminado su accionar hacia la concreción de acciones definidas y
concretas de ofensiva general én campo´, acorde con la situación
de peligro inminente que se venía desarrollando en el ejido de la
ciudad.” (fs. 67.342 y vta.).
Destacaron que “Fiszbin sabía que podía ejercer el
contralor de la totalidad de los locales de baile que surgían de
la nómina remitida por la Superintendencia de Bomberos -aún con
los escasos recursos materiales y humanos con los que contaba el
área de control-; conocía las facultades y responsabilidades que
en torno a su calidad de Subsecretaria de Control Comunal le
1198
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
habían sido adjudicadas y tenía plena conciencia acerca de su

capacidad para dar solución al conflicto riesgoso que en el ámbito
de sus competencias se venía desarrollando.” (ibídem).
De esta manera resaltaron que la imputada “permaneció
indiferente frente al deber requerido, omitiendo llevar a cabo los
objetivos ordenados; contrariando, con ello, la esencia misma del
órgano administrativo para cuya dirección se la nombró”; de ahí
que concluyeran que “Fiszbin tenía conocimiento del deber y,
voluntariamente, decidió omitir su cumplimiento.” (ibídem).
Al tratar el aspecto subjetivo de la conducta reprochada a
Ana María Fernández, los magistrados del Tribunal oral indicaron
que “resulta dable referenciar que Ana María Fernández tenía pleno
conocimiento de las responsabilidades primarias que, como
coordinadora General de la Unidad Polivalente de Inspecciones, le
adjudicada al Decreto Nº 37/04, objetivos que resultaban ser de
cumplimiento obligatorio para la funcionaria.” (fs. 67.352 vta).
Resaltaron que además “la acusada tomó conocimiento de la
alerta contenida en la Actuación Nº 631 de la Defensoría del
Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de mayo de 2004 -pese a
haber sido advertida informalmente por Fiszbin, meses antes, de la
situación riesgosa en la que se encontraban los concurrentes a
locales bailables, toda vez que los comercios pertenecientes a ese
rubro evidenciaban un grave incumplimiento de la normativa vigente
que regía la materia-.” (fs. 67.352 vta./67.353).
Adujeron que “[f]rente a ello, cursó 164 intimaciones
cuyas respuestas –que lejos de ser utilizadas a los fines de dar
una solución integral al conflicto que aquejaba al área de control
a su cargo, cuya resolución le estaba impuesta por mandato legal-
fueron depositadas en una caja ázul´ y en un bibliorato; todo
ello con la anuencia de la imputada, quien sabía que con esas
actuaciones -salvo un precario listado en Excel para elevar a la
Subsecretaría- nada se iba a realizar.” (fs. 67.353).
En definitiva, ponderaron que la acusada “[s]abía que era
su deber dar curso a la denuncia efectuada por el Arquitecto
Alimena, toda vez que la Unidad a su cargo era la encargada de
materializar el sistema inspectivo del ejido de la Ciudad de
Buenos Aires” y que “[p]ese a todo ello, […] arbitrariamente
omitió dar cumplimiento a los deberes que por mandato legal tenía
a su cargo.” (ibídem).
1199
Ahora bien, con relación a los agravios vinculados al
principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege),
conviene recordar que esa máxima no prohibe la valoración o la
interpretación, sino que exige que la norma contenida en la ley
contenga los indicadores necesarios para ser entendida y prevista
por sus destinatarios con anterioridad a su aplicación judicial
(JÄGUER, Christian, Problemas fundamentales de derecho penal y
procesal penal, traducido por Enrique Díaz-Aranda p. 33).
En el caso sub-examine, advierto que el Tribunal de Juicio
subsumió las conductas de las ex-funcionarias Fiszbin y Fernández
en el tipo omisivo previsto en el art. 248 del CP “in fine”, en
cuanto reprime al funcionario público que “no ejecutare las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere”.
Asimismo, noto que en cada uno de los supuestos, la norma
que se consideró incumplida fueron los decretos 2.696/03 y 37/04,
respectivamente, en cuanto establecían las responsabilidades
primarias de las funcionarias, vinculadas al ejercicio del poder
de policía en el ámbito de la Ciudad.
Básicamente, la tipicidad de la conducta se afirmó porque
ante la denuncia de Alimena, las funcionarias competentes, se
limitaron a cursar intimaciones a locales de baile en base a un
padrón desactualizado, sin reparar en el contenido de las
respuestas y sin disponer un plan sistemático de inspección
tendiente a neutralizar el peligro anunciado por el Defensor del
Pueblo.
De esa manera, el Tribunal de mérito entendió que ambas
acusadas omitieron cumplir con su deber legalmente determinado de
ejercer el poder de policía en materia de control de las
condiciones de prevención contra incendio de los locales
bailables.
También hemos visto que el Tribunal de Juicio consideró
que la expresión “ley” contenida en el tipo penal incluía las
reglamentaciones que delimitan el marco de competencia del
funcionario público, determinando las funciones que le competen
conforme a su designación en el cargo. De ahí que pudiera entender
como incumplidos, a los fines de la tipicidad, los decretos
2.969/03 y 37/04 antes mencionados.
Y en este punto, entiendo que el Tribunal de Juicio ha
caracterizado correctamente los alcances de la tipicidad objetiva
1200
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
del delito previsto en el art. 248 del Código Penal, pues, como
dice Carlos Creus, si bien “no se puede sostener que cualquier
reglamento u ordenanza quede comprendido entre los objetos de la
violación” si corresponde incluir “los que delimitan la
competencia de los funcionarios, es decir, [aquellos que]
determinan lo que el funcionario debe o puede hacer como tal,
expresando la voluntad del Estado en actos sobre los administrados
que no sean de orden estrictamente interno de la
Administración.”(Conf. CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte
Especial, Tomo II, 6º Edic., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 250).
No advierto entonces que haya existido una violación al
principio de legalidad sustantivo, en tanto el Tribunal se limitó
a realizar una interpretación del tipo que, en el caso concreto,
no excedió los límites del sentido literal del texto.
En este último aspecto, y si bien cabe admitir que no es
pacífica la doctrina en cuanto al alcance que debe otorgarse al
término “ley”, considero que en el sub judice, el ejercicio del
poder de policía que se identificó como incumplido a partir de las
reglamentaciones establecidas por los decretos 2696/03 y 37/04,
importó una negación expresa de lo dispuesto en el artículo 104
inciso 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que pone
en cabeza del Poder Ejecutivo la obligación de ejercer el poder de
policía y que es en definitiva una ley en sentido formal.
Conviene resaltar que la tipicidad del tipo omisivo del
art. 248 del CP, castiga al “funcionario [que] omite llevar a cabo
un mandato inherente a sus funciones que le impone la ley o la
Constitución (Nacional o Provincial), cualquiera sea la acción que
omita realizar” (Conf. VILLADA, Jorge Luís, Delitos contra la
Administración Pública, Advocatus, Córdoba, 2005, p. 131).
En el caso bajo juzgamiento, el deber de ejercer el poder
de policía deriva de la Carta Fundamental de la Ciudad y estaba en
cabeza de Fiszbin y Fernández, conforme los decretos que
establecían sus responsabilidades primarias; además, ellas eran
las funcionarias que estaban formalmente notificadas de la
Actuación 631 y que en la práctica habían tomado intervención de
manera personal en el tratamiento de la denuncia.
Por eso, y teniendo en cuenta que dentro de sus
competencias funcionales estaba el control de las condiciones de
prevención contra incendios de los locales bailables clase “c” y
1201
que se ha demostrado acabadamente que ante el alerta del Defensor
del Pueblo no relevaron la totalidad de los comercios denunciados,
debemos afirmar la tipicidad de la omisión funcional, pues
comportó, en los hechos, una violación expresa de una manda
prevista en la Constitución de la C.A.B.A. a través de la
inobservancia de sus responsabilidades primarias establecidas
normativamente.
Debe tenerse presente que “[d]entro del concepto de
omisión de la ejecución, queda comprendido el retardo indebido de
cumplimiento: el no ejecutar es no ejecutar cuando se debe
ejecutar, de manera que tanto comete el delito quien deja de
ejecutar la ley como quien la ejecuta fuera de la oportunidad en
que debía hacerlo” (Conf. CREUS Carlos, ob. cit. p. 250); como así
también que “el abuso omisivo configura un tipo de pura actividad,
que se consuma con la no ejecución de la ley en el caso concreto,
es decir, con la no realización de la acción esperada” (Conf.
BUOMPADRE, Jorge Eduardo, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, 3º
Edic., Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 149).
Por ello, el no haber ordenado la inspección de los
locales que desarrollaban la actividad bailable a partir de lo
denunciado expresamente por Atilio Alimena durante la gestión de
las funcionarias, permite afirmar que esa omisión se ajusta al
tipo penal, conforme lo ha ponderado correctamente el tribunal de
mérito.
De esta manera, no resultan atendibles los agravios
vinculados a supuestas violaciones al principio de legalidad, a la
aplicación analógica de la ley penal, como asimismo aquellos que
se relacionan con la tipicidad objetiva de la conducta atribuida.
Menos aún aquellos aducidos por el Dr. Vignale en la audiencia de
informes donde pretendió fundar una supuesta confusión entre las
figuras de los artículos 248 y 249 del CP de parte del Tribunal
oral, extremo que, por las razones que se vienen exponiendo, no se
advierte que concurra en la especie.
Tampoco lucen relevantes aquellas afirmaciones de las
defensas en torno a inexistencias de normas o plazos para disponer
inspecciones, en la medida en que hemos demostrado que dentro de
las competencias legales de las funcionarias se encontraba
inequívocamente el ejercicio del poder de policía y aquellos
1202
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
deberes necesarios para dar una respuesta seria a la denuncia del

Defensor del Pueblo.
Nótese que conforme al decreto 2.696/03, Fiszbin debía
“ejercer y coordinar en forma integral el poder de policía en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, “ejercer el
contralor y el poder de policía mediante la aplicación de las
normas específicas en materia de habilitaciones, seguridad,
calidad ambiental, higiene y seguridad alimentaria y salubridad
[y] supervisar y coordinar acciones polivalentes con la Unidad
Polivalente de Inspecciones” (incisos “a”, “b” y “d” del
mencionado decreto).
Por su parte, Fernández, de acuerdo al decreto 37/04 tenía
la obligación “ejercer el poder de policía en materia de
industria, depósito y servicios”; “organizar, coordinar y ejecutar
inspecciones que requieran de un abordaje integral en relación a
las materias de competencia de la Unidad Polivalente de
Inspecciones” y “coordinar y verificar el tratamiento de las
denuncias recibidas” (incisos “b”, “h” y “j”).
En consecuencia, notificadas ambas acusadas de la denuncia
del Defensor del Pueblo que ponía de relieve el alto grado de
imcumplimiento de las normas de prevención contra incendios de los
locales bailables clase “c” y del peligro que ello acarreaba para
miles de jóvenes, consideramos, en consonancia con las
apreciaciones del Tribunal de Juicio, que ambas debían ordenar la
inspección generalizada de los locales, si es que pretendían
ejercer el poder de policía a que estaban legalmente obligadas;
como no lo hicieron, corresponde afimar que incurrieron en un
incumplimiento de los deberes a su cargo.
No se trata de una mera discrepacia con los resultados de
la gestión, ni de avanzar sobre los poderes discrecionales de las
funcionarias o sobre cuestiones no justiciables como pretenden los
defensores; sino mas bien responzabilizarlas por aquello que
debieron haber realizado para cumplir con sus deberes legalmente
determinados.
1203
Respecto de los cuestionamientos trazados en torno a la
tipicidad subjetiva, existe coincidencia en la doctrina de que
este delito requiere para su configuración que concurra dolo
directo. (ver, CREUS, Carlos, ob. cit. p. 252, BUOMPADRE, Jorge,
ob. cit. p. 149; DONNA, Edgardo Alberto, Delitos contra la
Administración Pública, 2º Edic., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2008, p. 190).
Y si bien algunos autores clásicos exigen “malicia” (así,
NUÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino, Tomo VII, Buenos Aires,
1967 p. 77; también SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino,
Tomo V, 3º Edic., Tea, Buenos Aires, 1978, p. 142), ello obedece a
la problemática que para los seguidores de la teoría causal de la
acción les suscitaba la definición de dolo, que como sabemos, para
esa vertiente dogmática, incluía siempre el conocimiento de la
antijuridicidad de la conducta.
Como lo explica acertadamente Donna al decir que “la
doctrina argentina insiste en requerir en el tipo la malicia como
elemento subjetivo del tipo, que está ínsita en cualquier caso de
abuso. De todas maneras, la cuestión esta clara, aunque no se
acepte este concepto que no es exigido expresamente por la ley,
que se trata de dolo directo, más allá de este concepto de
malicia, que es dudoso y sólo parece ser una forma de salvar los
problemas que tenía el causalismo en construir el concepto de dolo
adecuado al principio de legalidad.” (Conf. DONNA, ob. cit. pp.
190/1).
Aclarado ello, considero que en el sub-examine, las
defensas no han logrado controvertir los argumentos esgrimidos por
el Tribunal de Juicio para fundar el aspecto subjetivo del delito
de incumplimiento de deberes.
Ello así, pues no estando controvertido que las acusadas
conocían la Actuación 631 como así tampoco el ambito de sus
compentencias funcionales, la circusntancia de que hayan
pretendido dar respuesta a esa denuncia, limitandose a practicar
intimaciones sin un seguimiento sistemático de los resultados y no
hayan realizado la inspección generalizada de la actividad que las
circusntancias exigían, evidencia que no existió voluntad de parte
de las nombradas de cumplir con su deber; por tanto, es dable
aseverar que se verifica en el caso tanto el aspecto cognoscitivo
como volitivo del dolo del tipo de incumplimiento de deberes.
1204
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Y si esto es así, no resultan relevantes los precedentes

invocados por los defensores de las funcionarias vinculados con el
aspecto subjetivo de la conducta en ocasión de celebrarse la
audiencia de informes, en la medida en que se ha demostrado con
certeza tanto el conocimiento como la voluntad de realizar el
tipo.
Menos aún podrá tener asidero la comparación trazada en
aquella ocasión por los Dres. Fainberg y Vignale en cuanto a la
similitud de este caso con el resuelto en el expediente “Lello,
Daniel y otro s/recurso de casación” (c. 6789, reg. nro.:
973.06.3., rta.: 11/09/2006), no sólo porque no se tratan de las
mismas circunstancias fácticas, sino porque en el voto del Dr.
Tragant que lideraba ese acuerdo, las razones para confirmar el
sobreseimiento de los acusados se limitaron por un lado, al
análisis de la fundamentación del fallo de la instancia anterior
que impedía descalificarlo como arbitrario y, por otro, en la
circunstancia de que la pretensión del acusador de modificar la
calificación legal de la conducta endilgada fue introducida recién
en la etapa recursiva por lo que mal podía haber sido considerada
por el Tribunal de Juicio.
Por otra parte, deseo aclarar que no coincido con lo
expresado por mis colegas en cuanto califican la conducta en las
previsiones del art. 249, C.P., por los argumentos expuestos
precedentemente. He de destacar que a mi entender los jueces no
pueden introducir una calificación jurídica que no ha sido
propuesta por las partes como objeto de debate, toda vez que cada
encuadre típico responde a determinados presupuestos de juicio que
hablan de su materia de discusión, lo que no aconteció en este
caso con el art. 249 del código de fondo.
Asimismo, debo señalar que aún cuando la suerte de este
recurso se encuentra sellada en razón de que mis colegas
preopinantes han calificado también el accionar de las imputadas
Fiszbin y Fernández como típico del delito de incendio culposo
agravado (art. 189, 2º párr, C.P.), quiero dejar a salvo mi
opinión en cuanto a la imposibilidad de atribuir el resultado
producido en el local “Cromañón” a la omisión de deberes
funcionales.
Ello así, pues tal como lo expuse en ocasión de votar en
la causa “López, Juan Carlos s/recurso de casación” (c. 7052, reg.
1205
nro.: 1092.07.3., rta. 15/08/2007), entiendo que en el caso no
existe un nexo entre la supuesta violación al deber de cuidado
(inobservancia de los reglamentos y deberes a su cargo)
identificada por mis colegas y el resultado (incendio con peligro
común agravado por 193 muertes y 1432 lesionados).
En este último sentido, tal como lo expuse en el caso del
imputado Díaz, “no basta con que la conducta sea violatoria del
deber de cuidado y cause el resultado, sino que además debe mediar
una relación de determinación entre la violación al deber de
cuidado y la causación del resultado, es decir que la violación
del deber de cuidado deber ser determinante del resultado”
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, 6º Edic.,
Ediar, Buenos Aires, 1991, pp. 433/4. También en ZAFFARONI et al.,
Derecho Penal…, cit, pág. 560 y sgtes.; el subrayado me
pertenece).
En concreto, lo requerido es una conducta –violatoria de
un deber de cuidado- que haya causado el resultado, y que éste
venga determinado por la violación a aquel deber. En tal sentido,
y a diferencia de lo que se tuvo por acreditado en el caso de Díaz
(cuyas acciones fueron determinantes para el resultado), ese
extremo no fue probado respecto de las imputadas Fiszbin y
Fernández pues la relevancia que las querellas pretendieron
otorgarle a la falta de inspección del local al vencimiento del
certificado de bomberos para atribuir el resultado no es tal, dado
que se trata de un curso causal hipotético no verificado en la
realidad y del cual no puede inferirse necesariamente que evitaba
el resultado.
Ello así, pues no existe certeza que una inspección del
lugar hubiera motivado una clausura del establecimiento (repárese
que a la fecha del hecho la normativa también preveía la multa –
conforme ordenanza 50.250 modificada por la 50.848-), como así
tampoco que de haberse producido se hubiera levantado mediante los
mecanismos legales o, en su caso, hubiera sido infringida por los
organizadores del espectáculo.
4. Situación de Gustavo Juan Torres.

A fin de analizar los recursos presentados por los
acusadores particulares contra la absolución de Gustavo Juan
Torres, considero necesario efectuar algunas aclaraciones previas
vinculadas a las pretensiones recursivas de las querellas.
1206
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
En tal sentido, advierto de la lectura de los escritos

presentados y las alegaciones dadas en la audiencia de informes
que, en todos los casos y por distintos argumentos, los
querellantes pretenden responsabilizar a Gustavo Torres –como así
también a Fiszbin y Fernández- por el suceso acaecido en el local
“Cromañón” el día 30 de diciembre del año 2004, proponiendo
distintas calificaciones legales que van desde un incendio culposo
a uno doloso e, incluso, a un homicidio simple con dolo eventual.
Este abanico de calificaciones legales propuestos por los
querellantes no ha afectado el derecho de defensa de los
funcionarios imputados, pues advierto que las pretensiones
punitivas esgrimidas en esta instancia son las mismas que aquellas
vertidas durante los alegatos, razón por la cual ha existido la
posibilidad para los defensores de contradecirlas y de pedir nueva
prueba con relación a ellas.
No obstante ello, al tratar la relevancia jurídico penal
de los comportamientos atribuidos a Fiszbin y Fernández, he dejado
en claro mi posición respecto de la imposibilidad de
responsabilizar a los funcionarios públicos por el hecho
principal; ello derivado de la ausencia de relación de
determinación entre sus particulares omisiones funcionales con el
resultado producido la fatídica noche en el local de marras.
En este último sentido, todas las calificaciones
propuestas por los acusadores privados y más allá de sus esfuerzos
interpretativos, no demuestran con certeza el nexo aludido.
Por lo tanto, todos aquellos agravios esgrimidos por las
querellas que intentan demostrar la responsabilidad de Gustavo
Juan Torres por el incendio o las muertes producidas en el local,
no pueden prosperar.
Siendo ello así, la cuestión queda reducida a determinar
si ha existido arbitrariedad en la sentencia o un juicio irregular
al momento de afirmar el desconocimiento de la Actuación 631 por
parte del imputado Torres, pues fue a partir de la falta de
certeza en el conocimiento de esa denuncia que el tribunal de
mérito decretó la absolución del imputado.
Con relación a los agravios vinculados sobre este punto,
el grupo de querella encabezado por el Dr. Iglesias sostuvo que
“…las justificaciones del desconocimiento de la referida Actuación
631 del funcionario que inviste la Dirección con directa
1207
competencia en la labor inspectiva de los locales bailables clase
ć´, llega al extremo de justificar la atestación de una firma
vagante dentro del mismo expediente de esa actuación.”
Expresó que “[r]esulta insostenible desde el sentido común
que quien asuma la conducción de una Dirección cuestionada no se
provea de los antecedentes de esa repartición, con los
antecedentes públicos que se han demostrado en esta causa, y en la
que los controles no solo no funcionan, sino, además, las
sospechas de manejos irregulares son cotidianas”.
Destacó que “[e]n una estructura administrativa como la de
la ciudad, en la que se cuenta con informes de la Auditoría
General y las intervenciones de la Defensoría, asumir la dirección
sin consultarlos no es una alegación verosímil”; y agregó que
“[l]a construcción argumental que realiza la sentencia esta
viciada de una clara arbitrariedad, patentizada incluso en el
empleo de excusantes de la conducta de Torres, razones que en
Fiszbin eran inculpantes”.
Por su parte, la querella encabezada por Benicia Gómez, en
su confusa presentación, indicó que “Torres, conocía la situación
de los locales bailables, y que aún no conociendo a fondo la
recomendación de Alimena, pudo comprobarlo porque así lo prueba su
praxis realizada durante su gestión, la cual demuestra el estado
calamitoso en que se encontraba la organización del control de esa
actividad”; para luego más adelante aseverar que “basta repasar
todas las declaraciones de los funcionarios a cargo de Torres […]
que certifican [que el nombrado] conocía la resolución de Alimena,
la de Barroetaveña, las de los particulares involucrados, la del
presidente de CEDEBA, y además como se puede inferir que la Lic.
Fiszbin no le trasmitiera el conocimiento que tenía y el conflicto
que mantenía con el Arq. Alimena”.
La querella que representa el Dr. Poplavsky, expuso que
Torres “[c]onocía todos los riesgos existentes debido al
descontrol dentro del área inspectiva”, agregando además que “[s]u
conocimiento de los riesgos existentes lo llevaron a que minutos
después de producida la tragedia se apersonara al área a su cargo,
dirigiéndose junto con sus asistentes, puntualmente a la oficina
donde 50.000 actuaciones de larga data se hallaban paralizadas y a
la espera de ser resueltas en ‘algún momento’ (U.E.R.A), buscando
1208
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
a la luz de celulares y encendedores alguna que hiciera referencia

al local siniestrado”.
Señaló que el imputado “no sólo como funcionario público,
sino además como hombre de derecho (abogado) no podía desconocer
que frente a tamañas irregularidades era su obligación
denunciarlas, iniciando la vía administrativa y culminada ésta la
judicial”.
Adujo que además Torres “[t]enía por su trato fluido con
la licenciada Fiszbin y las reuniones de las que participaba con
la misma los días lunes, idéntico conocimiento de la criticidad en
la que se encontraban los locales de baile”.
Finalmente, el grupo de querellantes representado por el
Dr. Castro, indicó que “el tribunal ha errado al momento de
valorar la prueba de cargo que incrimina a Torres”, pues este
funcionario omitió cumplir con las funciones para la cual fue
designado en el cargo que ocupaba, extremo que surge del
“conocimiento certero que [tenía] del peligro que implicaba el
funcionamiento de los locales de baile clase Ć´ sin cumplir con
las debidas medidas de seguridad y con las condiciones
establecidas por el código de habilitaciones y/o la categoría para
la cual habían sido habilitados”.
Explicó que “ese conocimiento no le podía ser ajeno en
virtud de la función para la que había[] sido designado[]”, como
asimismo por su propia “capacitación profesional” y “experiencia”.
Tras resaltar algunos testimonios, expuso que tanto Torres
como las otras dos funcionarias –Fiszbin y Fernández- “no sólo
tenían conocimiento del peligro concreto que implicaba en ese
momento la falta de control de los locales bailables en la Ciudad
de Buenos Aires, sino que además también tenían un cabal
conocimiento de la necesidad de inspeccionar todos y cada uno de
los locales” y de “la necesidad de tomar medidas urgentes a los
fines de prevenir la producción de un resultado como el que
finalmente sucedió”.
Concretamente en lo que hace al conocimiento de Gustavo
Torres, puso de relieve la declaración de Omar Fernández
perteneciente a la fundación “Alfa Más”, quien luego de haber
enviado más de 20 cartas documento y entablado dos denuncias, fue
recibido por el imputado “a quien le explicó la problemática y le
dio un listado verbal de los locales en infracción”.
1209
Asimismo, agregó el recurrente que “[e]l poco tiempo que
estuvo Torres en ejercicio de sus funciones no lo exime de
responsabilidad, en absoluto, pues fue el tiempo suficiente como
para tomar conocimiento de la problemática del área (de hecho por
ello comenzó a gestionar un crédito) y tomar medidas, ejercer
legalmente su función, circunstancia que a la luz de los hechos,
no hizo”.
Alegó una violación al principio de igualdad pues, a su
entender, con “el mismo desarrollo argumental, dogmático penal”,
comparado con las situaciones de Fiszbin y Fernández, “permitiría
arribar a una conclusión diametralmente opuesta a la que llegaran
en el caso de Torres”.
Ahora bien, a fin de analizar si el Tribunal de Juicio ha
incurrido en arbitrariedad al momento de decretar la absolución de
Torres considero necesario hacer una breve referencia a los
argumentos señalados por los jueces en la sentencia, pues ello nos
permitirá establecer si se aplicaron correctamente las reglas de
la sana crítica racional para la resolución del caso.
En esa dirección, tras recordar el contenido del decreto
de designación de Torres en el cargo, la problemática que
representó la mudanza de edificio en las oficinas de la D.F.G.yC.,
el dictado de parte del nombrado de la disposición 424 para
establecer un organigrama de trabajo en la dependencia como
asimismo luego de analizar parte de la actividad desplegada
durante su gestión, el Tribunal de mérito expresó que “se ha
incluido dentro de la imputación a Torres la omisión de dar
tratamiento a la situación relacionada con los locales de baile
clase Ć´, que había sido advertida y denunciada por el Defensor
del Pueblo Adjunto de la Ciudad de Buenos Aires, Arquitecto Atilio
Alimena, a través de la Actuación N° 631/04” (fs. 67.359).
Expusieron los jueces que “la Actuación N° 631/04 de la
Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires fue una grave
denuncia y no se verifica por su magnitud ninguna otra siquiera de
parecida trascendencia para el área de control durante el año
2004; y que, por su contenido, demandaba el inmediato despliegue
de todas las facultades de los funcionarios competentes para su
abordaje hondo y urgente, y no el tratamiento puramente
burocrático que a la postre se le dio.” (ibídem).
1210
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Aclararon que “una vez diligenciadas las intimaciones por

esa denuncia, las respuestas fueron ´resguardadas´ de un modo tal
que la cuestión quedó paralizada y las contestaciones no salieron
de su ostracismo ni siquiera cuando en junio se confeccionó un
listado y se dispuso un ´relevamiento´ ineficaz.” (ibídem).
Agregaron en este sentido que “[n]o se ha verificado y
esto fluye de los dichos y actuación de la empleada Albela, que la
denuncia de Alimena como el resultado de las intimaciones fueran
volcadas en algún registro al que pudiera accederse para enterarse
de su existencia y/o realizar el seguimiento correspondiente sino
que, por el contrario fueron resguardadas tan prolijamente que
quedaron al margen del trabajo cotidiano de la UPI –posteriormente
DGFyC-.” (ibídem).
De ahí que los sentenciantes arribaran a una primera
conclusión que serviría de fundamento para dictar la absolución
recurrida, al decir que “a partir de esta circunstancia debe ser
contundente la prueba para demostrar que Gustavo Juan Torres pudo,
pese a todo ello, directa o indirectamente, tomar conocimiento de
la existencia de esa denuncia marginada al acceso y tratamiento
del personal del sector” (ibídem).
Desde ya adelanto que creo acertada esta primera
consideración para la resolución del caso, pues si la prueba
producida en el juicio no permite arribar a la certeza de que el
acusado Torres conocía los extremos de la Actuación 631, entonces
es evidente que el nombrado jamás podrá ser responsabilizado por
no haber inspeccionado la totalidad de locales bailables clase
“C”, pues fue a partir de esa denuncia que surgió la imperiosa
necesidad de relevar los comercios que desarrollaban esa
actividad, dado el alto grado de incumplimiento de la normativa de
prevención contra incendios que ponía de manifiesto la referida
actuación.
Pero el análisis no terminó allí, sino que además el
tribunal de mérito se dedicó a ponderar todos los elementos de
juicio producidos en el debate de los cuales podía surgir el
conocimiento de la Actuación 631 de parte de Gustavo Torres y los
descartó razonablemente.
En efecto, sostuvo el Tribunal que “[n]o demostrado pues
aquel conocimiento de la denuncia, por la restricción al acceso de
las respuestas, cabe analizar si existen otras constancias que
1211
pudieran revelarlo. En este plano podrían jugar la intervención de
Torres en una actuación contravencional; ante la denuncia de un
particular –Omar Fernández-; ante un pedido de informes de la
Legislatura y ante una nota que remitió Alimena a la UPI en agosto
de 2004 en el marco de la actuación 631.” (fs. 67359 vta.).
Respecto de las actuaciones contravencionales, el Tribunal
explicó que se trataba de aquellas anexadas al expediente nro.
30.386/04 de la Fiscalía Contravencional nro. 1 vinculadas al
local “Cemento” y detalló que el imputado Torres las giró a esa
dependencia con fecha 25 de noviembre de 2004.
Asimismo, si bien se reconoció que dentro de ese
expediente existía una fotocopia de una cédula de intimación
cursada con motivo de la Actuación 631, el Tribunal destacó que
“de la lectura que pudo hacerse en su momento de esos
antecedentes, no se desprende necesariamente de ellos un indicador
fehaciente y rotundo de que el imputado conociera así el contenido
de la denuncia del Arquitecto Alimena. La única información que
podría relacionarse con aquella es el número de registro asentado
en la cédula (distinto al 631), que ni siquiera hubiera podido ser
rastreado en el sistema para conocer a qué trámite se refería pues
ya hemos visto que no estaba cargado y las otras actuaciones se
hallaban ´resguardadas´.” (fs. 67.360).
Agregaron los jueces sobre el punto que “la referencia a
un número de registro en una intimación cuyo texto no indica que
sea una cédula cursada en el marco de una actuación de alcance más
general, no parece en todo el contexto analizado como indicador de
que, justamente, se trataba de una exigencia que no tenía ese sólo
destinatario particular sino que se trasladó a una cantidad de
explotadores de una actividad.” (ibídem).
Considero acertado el razonamiento del Tribunal en este
punto, pues la sola existencia de una fotocopia de una cédula de
intimación dentro de un expediente particular no puede revelar de
manera fehaciente que el imputado Torres estuviera al tanto de los
pormenores de la Actuación 631, máxime si el Defensor del Pueblo
jamás se reunió con el acusado ni lo puso al tanto de la situación
como sí ocurrió respecto de Fiszbin y Fernández.
En lo inherente a la denuncia de Omar Fernández que fuera
invocada por los acusadores particulares como un “alerta”, el
Tribunal ponderó los dichos vertidos por el nombrado en el debate
1212
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
concretamente cuando en la audiencia dijo que le explicó a Torres

“que los locales no cumplían con las condiciones de seguridad y
confeccionó un listado de aquellos que consideraba riesgosos” (fs.
67360 vta.).
Sobre esta cuestión, el Tribunal sostuvo que “las
manifestaciones del testigo están lejos de constituir una
advertencia respecto de la situación integral de los
establecimientos bailables, de similar trascendencia que la
realizada por el Arquitecto Alimena; ello por cuanto, más allá de
lo que sostuvo en el debate, al cotejarse la documentación que
avalaría sus dichos se advierte que, en realidad, hace referencia
a circunstancias que atañen a comercios puntuales que compiten en
el rubro con un local del cual era mandatario.” (ibídem).
Destacaron los jueces que “[l]as lecturas de las cartas
documento cursadas los días 13 y 22 de octubre y 3 de noviembre
revela que la declamada amplitud de las denuncias del testigo
Fernández no fue tal sino que estaban exclusivamente dirigidas a
las condiciones de funcionamiento del local Bronco Disco, de O´
Brien 1160 (anexo 5 a 7 de la causa n° 14.000 del registro del
Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción N° 1)” (ibídem).
Incluso, los magistrados ponderaron la prueba que
demostraba que Torres dio curso a la denuncia presentada por el
nombrado Fernández, al decir que “por Disposición N°
327/DGFyC/2004 del 9 de noviembre de 2004, se procedió a la
clausura del local ´Bronco Disco´, sito en la calle O´ Brien 1160”
y que “[a]demás se ordenaron inspecciones que derivaron en
idénticas medidas sobre los locales de baile ubicados en las
calles Brasil 1348 y O´ Brien 1232 (Cfr. disposiciones
272/DGFyC/2004 y 326/DGFyC/2004 de los días 2 y 9 de noviembre de
2004), justamente representados por Omar Fernández (ver la primera
y la tercera de las cartas documento ya citadas).” (fs. 67.360
vta./67.361).
Por estos motivos el Tribunal concluyó que “no existió en
el caso un álerta´ siquiera de mediano alcance, ni se aprecia
desinterés u omisión en verificar la situación que se denunciaba,
por lo que no pueden entonces extraerse conclusiones incriminantes
hacia el imputado.” (fs. 67.361).
Comparto las apreciaciones del Tribunal de Juicio en este
aspecto, no sólo porque la denuncia de Omar Fernández no resulta
1213
siquiera un indicio para acreditar el conocimiento de la Actuación
631 de parte de Torres, sino porque además pone de manifiesto que
el imputado efectivamente le brindó un tratamiento oportuno a la
presentación de este particular, por lo que mal puede sostenerse
que incumplió con los deberes a su cargo.
Respecto de la Resolución 359 de la Legislatura de la
Ciudad que había sido dictada con motivo de la nota publicada en
el diario “Clarín” contemporánea a la Actuación 631, el Tribunal
ponderó que “[p]or inquietud de dos legisladores se iniciaron esas
actuaciones, en las que el cuerpo resolvió el 30 de septiembre de
2004 cursar un pedido de informe al Poder Ejecutivo.” (ibídem).
Explicaron los jueces que “[e]se requerimiento, sin ningún
otro antecedente adjunto o mencionado, fue recibido en la
Dirección General de Mesa General de Entradas, Salidas y Archivo
el 14 de octubre de 2004 y finalmente girado por la Coordinación
de la Secretaría de Justicia y Seguridad Urbana a la Dirección
General de Fiscalización y Control el día 25 de ese mes.”(ibídem).
Y valoraron que “[s]i bien se verifican intervenciones de
Torres en ´pases´ registrados en esas actuaciones – la primera del
16 de noviembre de 2004 (fs. 25) y, ya con la información a girar,
una posterior del 19 de enero de 2005 (fs.56)-, no surge de esos
antecedentes la existencia de una situación de alarma. El pedido
de la Legislatura no la mencionaba y tampoco se la señaló en la
recopilación de datos para contestarlo. Reiteramos, si no hay
evidencias de que Torres conociera las intimaciones ´resguardadas´
y con ello la situación denunciada en su momento por Alimena, debe
ser categórica la prueba de su conocimiento por otra vía y esto no
parece que pueda satisfacerse con su firma en pases de actuaciones
que no describen ni recuerdan aquella denuncia general.” (fs.
67.361 y vta.).
No advierto trasgresiones a las reglas de la lógica en
este razonamiento, pues si de la lectura de la resolución 359 no
surgen los antecedentes de la Actuación 631, no es posible inferir
con certeza que el imputado conociera la situación de alarma
denunciada por el Defensor del Pueblo.
Finalmente el Tribunal de mérito analizó una actuación
donde Torres suscribió una nota que en su texto figura el número
631. Sobre el punto los jueces indicaron que pasó por las manos de
Torres y lleva su firma, “una respuesta a un pedido de Julio O.
1214
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Spina –Director General de Areas Temáticas de la Defensoría del

Pueblo- sobre locales de baile. Tanto ésta solicitud como la
respuesta de Torres hacen referencia (aunque sin otro detalle más
que la mención en el encabezamiento) a la Actuación N° 631.” (fs.
67.361 vta.).
Con relación a ello, explicaron los magistrados que “el 5
de agosto de 2004 la Defensoría del Pueblo pidió por nota a la UPI
un informe sobre locales de baile clase Ć´ inspeccionados durante
ese año, cuáles fueron clausurados y si algunos se mantenían en
esa situación”, indicando a su vez que dicha “nota, según copia
obrante en la Actuación N° 631 ingresó a la UPI el 17 de agosto
(fs. 78 vta.).” (ibídem).
Expusieron que “[l]a pasividad de Fiszbin y Fernández en
resolver la situación denunciada por resolución del 5 de mayo, se
trasladó – en particular en lo que hace a la imputada Fernández –
a la respuesta a esta nota, que quedó ´boyando´ en el
área.”(ibídem).
Resaltaron que entonces “el 5 de noviembre la Coordinadora
Legal Lobo derivó el pedido al Coordinador Operativo, quien la
reintegró adjuntando un listado. Lobo elevó ese informe el 15 de
noviembre a Torres (sin referencia a la actuación 631) –fs.85- y
el 26 de noviembre Torres firmó una nota de elevación a la
Subsecretaria Fiszbin –esta vez con la referencia a la Actuación
N° 631 en el encabezamiento-. La nota ingresó a la Subsecretaría
el 14 de diciembre, fecha en la que Fiszbin a su vez la elevó al
Secretario López; luego continuaron los pases hasta que a la
postre la nota final de respuesta se confeccionó el 30 de
diciembre y se recibió en la Defensoría del Pueblo el 3 de enero
de 2005.” (fs. 67.362).
Y sobre esta cuestión, el Tribunal ponderó que “[a]unque
la nota de insistencia de Spina hace referencia –en su primera
parte-, a la Actuación N° 631, para quien se interioriza del
contenido de este pedido sin conocer si hubo otro anterior de la
misma amplitud, la inquietud del 5 de agosto no constituye una
denuncia o alerta – no se menciona ninguna situación que así lo
amerite – sino, justamente lo que trasunta el oficio es un pedido
de informes acerca de cierta actividad o registro en los órganos
de control.” (ibídem).
1215
Continuó el Tribunal de mérito valorando que “[a]sí como
Torres la proveyó, se verifica que la nota pasó anteriormente y
quedó en la UPI y Fiszbin también intervino en su tramitación.
Claro que Fiszbin y Fernández conocían la Actuación N° 631 de modo
que en lo que a ellas respecta la sola referencia a esa
intervención anterior de la Defensoría les bastaba para saber de
qué se trataba y que ese organismo volvía sobre su denuncia ante
la ausencia de toda respuesta.” (ibídem).
Y concluyeron indicando que “así como para ambas aquella
mención bastaba para actualizarles una cuestión que estaba a la
deriva, no puede predicarse que lo mismo ocurriera con Torres. Ni
siquiera en el dictamen de Lobo que precedió a la intervención de
Torres existe alguna referencia a la existencia de algún otro
antecedente sobre la cuestión.” (ibídem).
El Tribunal de Juicio ha justificado de modo razonable al
ponderar dos situaciones que se presentaban diferentes de acuerdo
a las constancias producidas en el debate, ello al menos para
dudar acerca del conocimiento de Torres (art. 3, C.P.P.N.).
En este sentido, ya hemos valorado que la prueba resultaba
inequívoca acerca del conocimiento que Fiszbin y Fernández tenían
de la Actuación 631, no sólo porque fueron notificadas
fehacientemente de manera formal, sino porque además fueron las
funcionarias que tomaron intervención en su tratamiento desde las
reuniones que se produjeron por la gestión personal del Defensor
del Pueblo.
Por ello, para estas funcionarias, cualquier referencia a
la Actuación 631 luce relevante para actualizar ese conocimiento,
extremo que, de acuerdo a las probanzas producidas en el debate,
no resulta equiparable a la situación de Torres, pues no se probó
con el grado de certeza requerido para inspirar una condena que el
nombrado haya sido notificado personalmente de esa denuncia ni
existen probanzas que demuestren su intervención en el
tratamiento.
La certeza que el Tribunal de mérito exigió aparece como
respetuosa del principio de inocencia y, por ello, al no haberse
podido alcanzar ese grado de convicción sobre un elemento
determinante de la imputación, es que la absolución del acusado se
muestra ajustada a derecho.
1216
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Advierto asimismo que ninguno de los querellantes se hace

cargo de demostrar en dónde reside la arbitrariedad del
razonamiento del Tribunal, pues simplemente se limitan a realizar
su propia valoración del caso a partir de meros juicios
discrepantes con la solución adoptada, sin ensayar míninamente una
crítica concreta de la sentencia, extremo este último que resulta
inherente a toda pretensión recursiva.
En este sentido, conviene recordar que “es deber del
recurrente realizar una crítica concreta del fallo, obligación que
no se cumple con referencias generales a la causa”, como asimismo
que “[s]i se sostiene que se ha omitido la consideración de prueba
dirimente, debe señalar concretamente cuáles son las pruebas de
cuya valoración ha prescindido el Tribunal de Juicio, y demostrar
razonadamente de qué manera y en virtud de cuáles pruebas se deben
tener por acreditados los presupuestos fácticos que hubieran
conducido a un razonamiento y conclusión jurídica distintos de los
de la sentencia impugnada” (Conf. LUGONES, Juan Narciso y DUGO,
Sergio O., Casación Penal y Recurso Extraordinario, De Palma,
Buenos Aires, 1993, p. 314).
Es que si “mediante el recurso se aduce falta de
motivación de la sentencia, es necesario individualizar el acto
viciado y referirlo concretamente a sus fundamentos, señalando la
posibilidad razonable de incidencia de la prueba omitida en el
razonamiento del tribunal”; a su vez si “se imputa a la sentencia
defecto de motivación por vicios de lógica, es preciso indicar los
vacíos o vicios lógicos que la afecten o las inobservancias a las
reglas de la sana crítica” (cfr. DE LA RÚA, La Casación…, cit., p.
233).
Ninguno de los argumentos expuestos por los acusadores
particulares permiten vislumbrar en que medida el Tribunal ha
trasgredido las reglas de la sana crítica racional en la
valoración de la prueba, como así tampoco qué elementos
probatorios dirimentes para la solución del caso se han omitido
ponderar, por lo que considero que la tacha de arbitrariedad no
puede prosperar y, por tanto, debe confirmarse la absolución de
Gustavo Juan Torres.
Por el contrario, el órgano jurisdiccional ha tenido
razones para dudar del conocimiento de Torres de los hechos
1217
denunciados (art. 3, C.P.P.N.) y dicha solución aparece como la
más respetuosa del principio pro homine.
DÉCIMO PRIMERO:
Determinación de la pena.
Una vez resuelta la base fáctica así como la relevancia

jurídica de las acciones atribuidas a los imputados, corresponde
determinar la medida de la pena, de acuerdo a los tipos penales
aplicables en cada uno de los casos.
Ahora bien, en primer lugar, los jueces que me preceden en
la votación brindaron diferentes argumentos respecto del modo en
que se debe determinar la pena por los delitos en cuestión, pues
mientras el juez Riggi arribó a una decisión en el sentido de
reenviar las presentes actuaciones para que, a la mayor brevedad,
el Tribunal de Juicio ya interviniente determine la medida de la
pena, la jueza que me precede en el orden de votación sostuvo que
esta Sala se encuentra -en esta oportunidad- en condiciones de
fijar las sanciones.
Por mi lado, ya en anteriores decisiones afirmé que
corresponde al Estado resguardar los derechos de defensa en juicio
y de recurrir el fallo condenatorio, ambos constitucionalmente
protegidos (arts. 18, 75, inc. 22, C.N.; 14.1, 14.5 P.I.D.C.P.;
8.1, 8.2.h, C.A.D.H.), y que ellos alcanzan también al momento de
la determinación de la pena (cfr. mis votos en las causas 4998,
“Casalotti, Marcelo David s/ recurso de casación”, reg. nro.:
477.04.3, rta.: 02/09/2004; 4844, “Luján, Marcos Antonio s/
recurso de casación”, reg. nro.: 229/2004, rta.: 03/05/2004; entre
muchas otras). De modo que comparto las consideraciones efectuadas
por el juez que lidera el Acuerdo, en el sentido de que esta Sala,
atento a la decisión que adopta, no debe determinar las penas sino
remitir el caso a un Tribunal Oral.
No obstante ello, los colegas que me preceden en el orden
de votación han alcanzado una mayoría respecto de que es el mismo
Tribunal de Juicio que viene conociendo en la causa quien debe
fijar las penas, luego del pronunciamiento de esta Sala sobre los
hechos y su relevancia jurídica.
En esas condiciones, con relación a esta segunda cuestión,
dejo sentada mi discrepancia con el criterio de mis colegas, dado
que, como he dicho en anteriores oportunidades, en los casos en
los cuales el Tribunal de Juicio haya emitido opinión respecto de
1218
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la individualización de las sanciones y corresponda remitir el

caso a ese respecto, a fin de garantizar el derecho a un tribunal
imparcial se debe desinsacular un nuevo órgano jurisdiccional para
que se expida al respecto (cfr. mis votos en las causas 9.230,
“Perucca, Luis A. y otros s/recurso de casación”, reg. nro.:
1.246/08, rta.: 22/09/2008; 11.317 “Reyes Lantigua, Esmeralda y
otros s/recurso de casación”, reg. nro.: 503.10.3, rta.:
20/04/2010).
De acuerdo a este entendimiento y teniendo en cuenta que
en el presente caso el Tribunal de Juicio ya fijó la pena
aplicable a los imputados que declaró culpables, considero que la
solución que se debería adoptar consiste en no fijar la medida de
las penas en esta instancia y remitir el caso a la Oficina de
Sorteos de esta Cámara en orden a sortear un órgano colegiado
diferente del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24, de esta ciudad,
que, de conformidad con lo aquí resuelto y previo conocimiento
directo de los imputados (Fallos 328:4343, consids. 18 y 19;
330:393 y “Niz”, N.132.XLV.), determine la medida de las sanciones
aplicables (arts. 41, C.P.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 14.1, 14.5
P.I.D.C.P.; 8.1, 8.2.h, C.A.D.H.).
DÉCIMO SEGUNDO:
Cuestiones civiles.
En el marco del proceso penal se presentaron diferentes

pretensiones de carácter civil. El Tribunal de Juicio decidió
hacer lugar a la demanda entablada por la Sra. Carbone y el Sr.
Urcullu y condenar solidariamente Chabán, Argañaraz, Santos
Fontanet, Djerfy, Torrejón, Delgado, Cardell, Vázquez, Carbone,
Díaz, Fiszbin, Fernández, al Estado Nacional y a la Ciudad de
Buenos Aires, a pagar la suma de ciento veintiún mil seiscientos
pesos ($ 121.600) más los intereses indicados y costas (punto
resolutivo XXXV). Asimismo, decidió regular (en algunos casos
diferir) los honorarios de los letrados intervinientes en este
proceso (puntos resolutivos XXXVII a XXXIX).
En este apartado corresponde examinar los argumentos
utilizados por ese órgano jurisdiccional a la luz de los
diferentes cuestionamientos que las partes han presentado
cuestionando esa decisión.
1219
1. Responsabilidad civil.
Ingresando al tratamiento de los agravios introducidos por
los recurrentes en orden a la acción civil dentro del proceso
penal, adelanto opinión en cuanto adhiero parcialmente a la
solución propuesta por el colega que lidera el Acuerdo, por los
motivos que a continuación se detallan.
Los recurrentes alegaron, de forma genérica, arbitrariedad
en la decisión, lo que no se advierte pues la sentencia en este
punto se adecuó a las exigencias normativas, respetando la
estructura lógica requerida como presupuesto de validez. Los
jueces analizaron la prueba producida e incorporada por lectura
durante el debate, lo que les permitió arribar al grado de
conocimiento requerida para sustentar una sentencia de condena,
ahora, en términos civiles.
En forma reiterada la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha dicho que la doctrina de la arbitrariedad tiende a
cubrir defectos realmente graves de fundamentación o razonamiento,
que impiden considerar a la sentencia dictada como acto
jurisdiccional (Fallos 300:382, 301:1218; 302:588; 304:267; entre
muchos otros); extremo que no se demostró ocurra en el caso.
Descartado este punto, corresponde abordar los agravios concretos
introducidos por los recurrentes.
a) Críticas de la defensa de Argañaraz
En lo concerniente a los planteos formulados por la
defensa de Argañaraz, entiendo que no asiste razón a la parte,
pues contrariamente a lo denunciado, el decisorio recaído se
encuentra debidamente fundado en este punto (arts. 123, 404, inc.
2, C.P.P.N.), motivo por el cual los agravios esgrimidos en tal
sentido no pueden prosperar.
Por lo demás, tal como se afirmara en el pronunciamiento
en crisis y lo sostuviera el Juez Riggi en su voto, la
responsabilidad civil del nombrado surge de lo dispuesto en el
art. 1102, Cód. Civ., en tanto Argañaraz fue condenado en las
presentes actuaciones, decisión confirmada ahora por esta Sala.
b) Cuestionamientos introducidos por la defensa de Santos
Fontanet, Vázquez, Carbone, Torrejón, Djerfy, Delgado y Cardell.
En segundo término, con relación a los agravios
introducidos en representación de los intereses de los imputado
1220
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Cardell, cabe señalar que más allá de la opinión personal de la

suscripta respecto a la autoría y participación penal que les cupo
en los hechos aquí ventilados, lo cierto es que mi posición ha
quedado en minoría.
En efecto, la mayoría de esta Sala entendió que existe
responsabilidad penal de los imputados, razón por la cual
considero que los motivos de impugnación introducidos por los
demandados ya no tienen vigencia, dado que su responsabilidad en
materia civil también surge de lo estatuido en el art. 1102, Cód.
Civ.. Sin perjuicio de ello, y dada la solución que propuse con
relación a su responsabilidad penal, considero necesario abordar
algunas de las cuestiones introducidas por los impugnantes.
Así, en lo atinente al planteo relacionado a la
contradicción de la sentencia en lo que se refiere a la influencia
del pronunciamiento penal sobre la acción civil, entiendo que
dicho argumento tampoco habrá de prosperar, aun si hubiera sido
mayoritaria mi posición. Ello así pues, no obstante no haber
atribuido responsabilidad penal a los demandados en orden a los
delitos por los que fueran acusados, dicho temperamento no los
exime de responsabilidad civil, tal como expresamente lo sostuvo
el Tribunal de Juicio.
En efecto, ese órgano jurisdiccional argumentó que la
culpa civil es de distinto grado y naturaleza que la penal y que
la autoridad de la cosa juzgada en materia penal, reconocida por
el art. 1103, Cód. Civ, queda limitada a la existencia del hecho y
la autoría (cfr. fs. 67.407 vta., con citas de fallos 315:327;
316:2824; 315:1324 y 331:2603). Conviene recordar que la
responsabilidad establecida en el Código Civil se configura con
una antijuridicidad genérica (art. 1103, Cód. Civ.; cfr. BELLUSCIO,
Antonio, “Código Civil y Leyes complementarias. Comentado”; T. 5,
Astrea, Buenos Aires, pp. 312 y sgtes.; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín,
“Código Civil Anotado”, T. II-B, Abeledo Perrot, Buenos Aires; pp.
407 y sgtes.; SANTOS CIFUENTES, “Código Civil. Comentado y anotado”,
T. I, La Ley, Buenos Aires, 2003).
De manera que el pronunciamiento penal que absuelve por
inexistencia de culpa (penal) no ata necesariamente a que en
materia civil haya habido culpa (civil) por parte de los
demandados, pues se trata de reglas de atribución de
responsabilidad diferentes.
1221
En tal sentido, al momento de analizar las imputaciones
penales, remarqué que el principio de culpabilidad por el hecho
impedía una atribución de responsabilidad penal en términos
objetivos, porque ello constituiría un versare in re ilícita, lo
cual está vedado en materia penal. Luego, lo que motivó una
decisión absolutoria fue la ausencia de prueba que habilite la
condena penal de los imputados, en razón del principio que manda
resolver en sentido liberatorio ante la duda (art. 3 del
C.P.P.N.); específicamente en este caso, porque no se acreditó
certeza respecto de la intervención concreta y específica de los
imputados en los hechos que produjeron el resultado penalmente
disvalioso, que sí se dieron por acreditados.
Por el contrario, en materia civil esa regla de atribución
de responsabilidad está reconocida expresamente por el legislador
(art. 1113, Cód. Civ.), lo que marca una clara diferenciación de
aquellas que regulan la atribución de responsabilidad penal. En
este sentido, la responsabilidad civil por los daños generados por
el riesgo de una cosa se funda, entre otros, en su aprovechamiento
económico y el poder de dirección sobre ella consecuencia de ese
fin de explotación. Además, la responsabilidad del propietario
excluye la de quien tenga el poder de hecho (independientemente de
la causa que funda esa disposición) sobre ella, ni viceversa; es
decir, es indistinta (cfr. TRIGO REPRESAS, Félix A. y SALAS, A.
Ernesto, “Código Civil anotado”, De Palma, 1984, pp. 601 y sgtes.)
En este marco, considero que los fundamentos que expuso el
Tribunal de Juicio se presentan como racionales, apoyados en las
constancias de la cusa y el derecho vigente de aplicación al caso.
Al respecto, los sentenciantes han expresado los motivos por los
cuales concluían que los miembros de esa banda conformaban una
sociedad tal que fundaba una atribución de responsabilidad en
términos civiles.
Sobre el punto, corresponde remarcar que los recurrentes
se centraron en controvertir el razonamiento seguido por ese
órgano jurisdiccional a la hora de tener por acreditado que
conformaban una sociedad civil de hecho, sin expresar qué
elementos probatorios producidos en el debate –de acuerdo al
derecho probatorio civil- permitían concluir que no conformaban
este tipo societario. Tampoco han indicado cuáles fueron las
1222
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
pruebas que no valoró o que meritó erróneamente para realizar una

inferencia en sentido contrario al que postulan.
Concretamente, en la sentencia recaída se tuvo por
acreditado que cada uno cada uno de los miembros del conjunto
musical cumplía un rol determinado y que las prestaciones que
debían aportar consistían en obligaciones de dar o de hacer.
Además, explicaron por qué se entendía probada esa asociación de
personas en el caso en concreto cuando el acuerdo ha sido
celebrado verbalmente y aunque carezca de toda documentación.
Asimismo, hicieron hincapié en que existía una pluralidad de
partes y un patrimonio social integrado por todos sus bienes como
consecuencia de su actividad en común, cuáles eran las fuentes
formales que entendía sustentaban la responsabilidad de ese ente
con relación a los daños producidos (arts. 43, 1648 y 1649, Cód.
Civ.; cfr. fs. 67.410 y sgtes.).
Desde otro punto de vista, cabe resaltar que al accionar
contra este tipo societario el actor puede optar por demandar a la
sociedad y a los socios o a los socios en forma directa, ya que no
existe derecho de excusión y su responsabilidad es solidaria, sin
perjuicio de la posibilidad de repetición (arts. 1713 y 1743, Cód.
Civ.).
Como consecuencia de estas consideraciones, entiendo que
se debe mantener la decisión del Tribunal de Juicio sobre esta
cuestión y, por lo tanto, propicio al acuerdo rechazar los
recursos interpuestos por Santos Fontanet, Vázquez, Carbone,
Torrejón, Djerfy, Delgado y Cardell, con costas (arts. 123, 404,
inc. 2, 456, incs. 1 y 2, 530 y 531, C.P.P.N.).
c) Impugnaciones de las defensas de Fiszbin y Fernández
En lo atinente a los recursos deducidos por la asistencia
técnica de Fiszbin y Fernández, cabe señalar que habiendo
confirmado la condena y calificación legal asignada a los hechos
por el Tribunal de Juicio y, entendiendo que no existen fisuras de
logicidad ni otra causal de arbitrariedad en la sentencia,
corresponde rechazar la pretensión deducida por las civilmente
demandadas (arts. 123, 404, inc. 2, y 456, inc. 2, C.P.P.N.).
Por lo demás, debo mencionar que en virtud de la
calificación legal asignada por la mayoría de esta Sala al
accionar de las imputadas (incendio culposo seguido de muerte en
concurso ideal con omisión de deberes propios de su oficio, arts.
1223
189, 2º párr., C.P.), la responsabilidad civil de ambas surge de
lo estatuido por el art. 1102, Cód. Civ.; motivo por el cual
pierden vigencia los agravios esgrimidos por las partes.
No obstante ello, considero que los cuestionamientos
efectuados por los recurrentes tampoco habrían procedido, en orden
a los fundamentos vertidos por el juez Riggi en su voto en lo que
a esta cuestión respecta; con la salvedad de las consideraciones
referidas al cambio de la calificación legal propiciada por el
juez preopinante y a la fijación de un porcentaje de participación
en la producción del daño.
Sobre éste último punto, estimo (contrariamente a lo
sostenido por el colega que lidera este Acuerdo) que asiste razón
a la defensa de Fiszbin. En ese sentido, cabe señalar en primer
término que de la lectura de la demanda se desprende que los
actores han fundado el daño moral en dos hechos diferentes. Por un
lado, aquel vinculado a la muerte de la Srta. María Sol Urcullu,
para lo cual han accionado en representación de los derechos de su
hija fallecida para hacer efectiva su pretensión. Por otro lado,
aquel relacionado con el que se ha producido directamente a ellos
como progenitores de la víctima, en virtud de las dificultades que
han padecido para lograr la entrega de su cuerpo, lo que
profundizó la angustia vivida.
Aclarado este aspecto, en relación al primero de los
eventos mencionados precedentemente, interpreto que tal como lo ha
establecido la sentencia en crisis y como he señalado, todos los
demandados deberán responder solidariamente por este
acontecimiento.
Ello, en virtud a que su responsabilidad civil se
encuentra presente por ser: unos responsables civilmente por
cuanto acontecía en el marco del recital (Chabán y Argañaraz junto
al resto de los integrante de “Callejeros”), en atención a la
solidaridad de hecho, dada la decisión de actuar conjuntamente en
el lugar; otros por el incumplimiento de sus funciones (Díaz,
Fernández y Fiszbin) y, los restantes, por la omisión de sus
dependientes (Estado Nacional y Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires).
Diferente solución tendrá la otra cuestión, ya que
conforme los hechos tenidos por acreditados por el Tribunal de
Juicio (cfr. fs. 67.409), los cuales no fueron cuestionados por
1224
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
las partes al momento de deducir recurso, se encuentra probado que

por el accionar negligente del personal de la P.F.A., el cuerpo
sin vida de María Sol Urcullu, una vez que había sido reconocido
por su padre en el Hospital Italiano, fue remitido a la morgue
del cementerio de la Chacarita sin identificar. Por lo demás,
resulta oportuno resaltar que de la sentencia se desprende que
este último evento fue únicamente atribuido al Estado Nacional y
no a los demás demandados (cfr. fs. 67.416 vta. y sgtes; cfr. pto.
8.b respecto de la responsabilidad del Estado Nacional).
Como consecuencia de ello, a la hora de fijar el monto por
el que habrán de responder los civilmente demandados, corresponde
responsabilizar al Estado Nacional en un porcentaje mayor, dado
que sobre este acontecer tuvo exclusiva ingerencia. Como corolario
de lo expuesto, a efectos de garantizar el contradictorio y el
derecho al recurso, corresponde remitir las actuaciones a otro
órgano jurisdiccional para que, previa audiencia de las partes,
fije el porcentaje del daño moral que deberá ser afrontado
exclusivamente por el Estado Nacional.
Finalmente, solo habré de señalar que si bien al analizar
el encuadre penal de los hechos endilgados a las impugnantes
aseveré que no se encontraba configurada la relación de causalidad
del tipo penal en cuestión (art.189, 2º párr., C.P.), ello no
obsta a que en materia civil entienda que existe responsabilidad
de las mencionadas, en atención a la configuración de una conducta
culposa de grado menor, que sí tuvo influencia en la causación de
los daños según el curso normal y natural de las cosas (art. 901,
Cód. Civ.), tal como lo consideró el Tribunal de Juicio.
Por lo tanto, propicio al acuerdo rechazar el recurso de
casación deducido por la asistencia técnica de Fernández, con
costas, hacer lugar parcialmente al recurso de casación deducido
por la defensa de Fiszbin y, en consecuencia, anular la sentencia
recurrida en lo que respecta a la acción civil y remitir las
actuaciones a la Oficina de Sorteos de esta Cámara para que
desinsacule el nuevo tribunal que -previa audiencia de parte-
habrá de fijar el porcentaje del daño moral que deberá ser
afrontado exclusivamente por el Estado Nacional, sin costas (arts.
456, incs. 1 y 2, 530 y 531, C.P.P.N.).
1225
d) Críticas del representante de la CABA.
Adhiero a los fundamentos vertidos en el voto del colega
que lidera este acuerdo, en lo referente a los agravios
introducidos por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a
excepción de aquel vinculado con la fijación de porcentajes de
participación en la producción del daño, pues tal como he
explicado precedentemente al abordar este punto, en virtud de los
cuestionamientos efectuados por la defensa de Fiszbin, pienso que
asiste razón al recurrente, motivo por el cual por razones de
economía procesal resultan aplicables también al presente las
consideraciones allí efectuadas.
e) Agravios deducidos en nombre del Estado Nacional
Finalmente, también coincido con el voto del juez Riggi en
la parte referida a la impugnación deducida por el Estado
Nacional, con la salvedad manifestada en los puntos anteriores
respecto de la responsabilidad exclusiva por el segundo de los
hechos reseñados. Únicamente habré de señalar en relación al
planteo de incompetencia deducido que tal como lo expusiera el
juez preopinante en su voto, que este cuestionamiento ya fue
resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha
20 de mayo de 2008, motivo este que releva el tratamiento de la
cuestión.
2. Honorarios.
Los letrados y peritos intervinientes en este proceso han
planteado una serie de cuestionamientos contra la decisión del
Tribunal de Juicio respecto de los montos regulados en concepto de
honorarios por su labor realizada, corresponde en este punto
abordar esos planteos.
a) Agravios de la perito DÉmilio.
Analizados los agravios esgrimidos por la Lic. Karina
Alejandra DÉmilio, entiendo que la sentencia recaída en orden a
los honorarios profesionales de la mencionada perito traductora,
es arbitraria en atención de lo exiguo del monto regulado. De este
modo, estimo que el decisorio no satisface la exigencia
constitucional de retribución justa (Fallos 325:2119, entre
otros).
Para arribar a dicha conclusión se observa que al meritar
su labor profesional los sentenciantes tuvieron en cuenta “la
calidad, eficacia y extensión del trabajo que se vio limitado por
1226
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
la comprensión que el testigo demostró del idioma español”, como

así también que su actuación se limitó a “la tarea de interprete
durante la declaración del testigo Salvatore Albano en la
audiencia de debate del 23 de marzo de 2009 durante el curso de
una hora aproximadamente” (cfr. fs. 67.429).
Sobre este punto, estimo que a efectos de fijar los
emolumentos de la Lic. DÉmilio, el Tribunal de Juicio debió
requerir al Colegio Público de Traductores la grilla de aranceles
por actuación profesional como interprete judicial y regularlos
teniendo en cuenta las pautas fijadas por la ley de aranceles
dictada para los Traductores Públicos de la Capital Federal y las
sugeridas por la entidad de mención.
Sobre este último punto, debió considerar especialmente el
arancel mínimo para los intérpretes en juicios orales que, según
dicho Colegio, debe calcularse a razón de un mínimo 2 horas de
trabajo y que cada hora tiene un costo sugerido para el año 2011
de mil trescientos veintiocho pesos ($ 1328) (cfr. grilla
correspondiente al año en curso, que se encuentra glosada a fs.
69.802/69.803). Cabe señalar que, más allá de la consideración
efectuada por los jueces en cuanto a que la tarea de la licenciada
se vio limitada por el entendimiento del testigo, lo cierto es que
la traductora debió estar presente durante todo el curso de la
audiencia a la espera de si su tarea era o no requerida por el
Tribunal, lo que le insumió aproximadamente una hora de trabajo
(conforme lo afirman los jueces). Por lo demás, también debo
resaltar que el importe estipulado resulta inferior al arancel
mínimo aplicable por la sola aceptación del cargo (setecientos
ochenta y un pesos; $781), conforme la grilla de referencia.
En último término, solo resta mencionar que no habré de
regular en esta instancia los honorarios de la traductora, en aras
de salvaguardar el derecho al recurso que le asiste a la nombrada,
razón por la cual entiendo que corresponde reenviar las
actuaciones para que otro tribunal los fije siguiendo los
lineamientos aquí sentados.
Como corolario de lo expuesto, propongo al acuerdo hacer
lugar al recurso de casación deducido, anular parcialmente la
sentencia en el punto dispositivo XXXVII, en cuanto fija los
honorarios profesionales de la perito traductora Karina Alejandra
DÉmilio, y remitir las actuaciones a la Oficina de Sorteos de
1227
esta Cámara para que desinsacule el Tribunal que habrá de
establecer los honorarios de la recurrente, sin costas (arts. 123,
404, inc. 2, 456 inc. 2, 530 y 531, C.P.P.N.; 3, 29, 30 y 31, ley
20.305).
b) Cuestionamiento del Estado Nacional.
A la hora de abordar en el cuestionamiento efectuado por
el representante del Estado Nacional respecto de los honorarios
fijados al Dr. Alberto Urcullu por su actuación como letrado y
apoderado de la actora civil, habré de señalar que adhiero a la
solución propuesta por el colega que lidera este Acuerdo, pues
entiendo que los sentenciantes fundaron correctamente su decisorio
en orden a este punto, explicando los motivos de la dosimetría de
su decisión. Por ello, estimo que se debe rechazar el recurso
deducido por el Estado Nacional en su carácter de civilmente
demandado, con costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456 inc. 2, 530 y
531, C.P.P.N.).
c) Recurso de David Fiszer.
Con relación al recurso deducido por David Fiszer, por su
actuación como perito ingeniero de parte, habré de declarar
desierta la impugnación. Ello, en atención a que el nombrado no
solo no mantuvo el recurso al momento de radicarse las actuaciones
en esta instancia, sino que tampoco volvió a manifestar de modo
alguno su voluntad recursiva, ni concurrió a la audiencia fijada
en autos en los términos del art. 468, C.P.P.N., pese a
encontrarse debidamente notificado en su domicilio constituido.
Las circunstancias apuntadas precedentemente, demuestran
que el nombrado carece de voluntad de mantener viva la vía
intentada (arts. 464 y 465, C.P.P.N.).
d) Impugnaciones de los peritos oficiales (UBA).
En lo concerniente al recurso planteado por los peritos
oficiales integrantes del cuerpo docente de la Facultad de
Arquitectura, Diseño y Urbanismo de la Universidad de Buenos
Aires, adelanto que entiendo asiste razón a los quejosos.
Sobre el particular, cabe mencionar que de la compulsa del
decisorio surge un déficit en orden a la fundamentación de los
emolumentos de los expertos en cuestión, ya que los miembros del
Tribunal de Juicio han omitido toda consideración respecto de la
tarea por ellos desarrollada, limitándose a explicar que los
haberes de los peritos debían guardar relación con la de los demás
1228
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
profesionales intervinientes en el proceso y a la mera cita de las

normas aplicables, circunstancias estas que lo descalifican como
pronunciamiento válido (Fallos 296:356; 319:3417y 327:689).
Por lo demás, es dable referir que la mención de los
artículos de la ley de aranceles tampoco suple la carencia de
motivación, ya que no permite en forma concreta tomar razón del
modo en qué se ha procedido para regular los honorarios, lo que
torna la sentencia arbitraria conforme a la jurisprudencia de la
C.S.J.N. (Fallos 304:1050; 304:470; 306:1028), según la cual
corresponde dejar sin efecto un pronunciamiento si el auto
regulatorio no contiene fundamentos suficientes que permitan
determinar la manera en que fueron aplicadas las normas que se
dijo tener en cuenta para relacionarlas con el importe regulado
(Fallos 327:689, entre otros).
Por ello, al momento de analizar la regulación en cuestión
los sentenciantes debieron ponderar el mérito de la tarea
desarrollada, la calidad y extensión del trabajo y,
consecuentemente, tener en cuenta como parámetros: las
presentaciones efectuadas, la complejidad de la pericia y de su
ampliación, la documentación compulsada (tanto lectura de las
actuaciones y análisis de planos remitidos por los distintos entes
–Edusur y Metrogas, por mencionar algunos- y dependencias del
GCABA, estudio de las pericias de bomberos e INTI y el análisis de
las diversas reglamentaciones, entre otros), número de visitas
realizadas al local “Cromañon” y a los edificios aledaños,
fotografías tomadas, cantidad de reuniones llevadas a cabo entre
los peritos oficiales y en conjunto con los de parte,
comparecencia de los profesionales ante los llamados de la
judicatura, retiro de documentación de la sede jurisdiccional,
declaraciones prestadas por ellos en las actuaciones y durante el
debate oral y público, etc.
Finalmente, sólo cabe referir que no habré de regular en
esta instancia los honorarios de los mencionados, ya que entiendo
que, en aras de salvaguardar el derecho al recurso que asiste a
los impugnantes, corresponde reenviar las actuaciones para que
otro tribunal los fije de acuerdo a los lineamientos aquí
establecidos.
En consecuencia, considero que se debe hacer lugar al
recurso deducido, anular el punto dispositivo XXXVII de la
1229
sentencia recaída en autos en cuanto fija los honorarios de los
integrantes del cuerpo de docentes de la Facultad de Arquitectura,
Diseño y Urbanismo de la Universidad de Buenos Aires, Arqs. Walter
Gómez Diz, Cayetano Gabriel Profeta, Jorge Cicarello, Inés Natalia
Bodio, Horacio Gallo Calderón, Hernán Santiago Nottoli e Ing. Juan
María Cardoni y remitir estos actuados a la Oficina de Sorteos de
esta Cámara, para desinsacular el tribunal que habrá de intervenir
en la fijación los honorarios de acuerdo a la doctrina aquí
esbozada, sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2, 530 y
531, C.P.P.N.; 3,38 y 86, decreto ley 7887/55).
e) Recursos de los peritos Frigerio y Junco.
Idéntica solución adoptaré respecto del recurso
interpuesto por los peritos de la parte querellante, Lics. en
Criminalística Eduardo José Lucio Frigerio y Carlos Alberto Junco.
Pues de la lectura de la sentencia se observa que presenta el
mismo vicio de fundamentación en lo concerniente a sus honorarios
profesionales. Por razones de economía procesal resultan
aplicables también al presente las consideraciones efectuadas en
el punto que antecede.
En consecuencia, propicio hacer lugar al recurso de
casación deducido, anular el punto dispositivo XXXVII de la
sentencia recaída en autos en cuanto fija los honorarios de los
peritos de parte, Licenciados en Criminalística Eduardo José Lucio
Frigerio y Carlos Alberto Junco y remitir estos actuados a la
Oficina de Sorteos de esta Cámara para que desinsacule el tribunal
que habrá de fijar los honorarios, de acuerdo a la doctrina aquí
sentada, sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2, 530 y
531, C.P.P.N.; 3, 38 y 86, decreto ley 7887/55).
f) Sobre los honorarios de los letrados Castro, Núñez
Morano, Marcos, Michaux, Poplavsky y Rico.
En lo atinente a los honorarios profesionales de los
letrados patrocinantes de las querellas (tanto aquella encabezada
por el Dr. Poplavsky cuanto la representada por el Dr. Castro)
adelanto que los montos fijados resultan a mi criterio arbitrarios
por exiguos, no satisfaciendo la exigencia constitucional de
constituir una retribución justa, de conformidad con la doctrina
sentada por la C.S.J.N. (Fallos 325:2119, 330:1336; 327:1491,
1230
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Sobre el particular, los Dres. Maqueda y Zaffaroni han

sostenido que “de acuerdo al principio sentado en el art. 28 de la
Constitución Nacional las garantías contenidas, al respecto, en
los arts. 14 bis y 17, resultan vulneradas cuando la regulación
establece una retribución en exceso o la disminuye de forma que
resulta inconciliable con la tutela establecida en dichas
garantías de raigambre constitucional” (Fallos 328:3695).
Sentado ello, se observa que a efectos de fundamentar el
monto de cien mil pesos y de ciento treinta mil pesos como
retribución para los letrados de la querella, el Tribunal de
Juicio afirmó que tenía en cuenta “la naturaleza y complejidad de
los delitos investigados, la extensión temporal de la causa, el
resultado obtenido y su relación con la gestión profesional
desarrollada” (cfr. fs. 67.426 vta.).
Asimismo, dijo que también valoraba “el mérito de la labor
profesional apreciada por la calidad, eficacia y extensión del
trabajo realizado. Aquel se pone de manifiesto no sólo en las
cuestiones de derecho planteadas por escrito, sino también en la
asistencia y desempeño en las audiencias y la labor extrajudicial
que razonablemente han debido realizar los profesionales durante
el curso del proceso” (cfr. fs. 67.426 vta./67.427).
Por otro lado, resaltó que especialmente se ponderaba “la
actuación en la etapa preparatoria del juicio y la prolongación
del debate, en particular la frecuencia con la que se han llevado
a cabo las audiencias (tres por semana) excepto en el mes de enero
que fueron dos por semana y que durante los alegatos fueron
corridas, y su prolongación durante todo el día, que han
determinado una dedicación casi exclusiva durante el tiempo que
aquel ha insumido [y] la trascendencia jurídica, moral y económica
que representa este proceso para casos futuros, ya que en el mismo
se hayan involucrados intereses que conciernen a gran parte de la
comunidad, debido al cuestionamiento de la actuación de
funcionarios del Estado Nacional y del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y por haberse producido el hecho en un local
comercial con asistencia masiva de personas” (cfr. fs. 67.427).
De igual modo, expuso que “debe atenderse asimismo la
actuación cumplida en forma conjunta por los diferentes
profesionales que han intervenido por la misma parte, así como la
situación generada por la existencia de cuatro grupos de
1231
querellantes con casi idénticos intereses en el resultado del
pleito, a fin de no producir un injustificado incremento en las
costas causídicas” (cfr. fs. 67.427). Finalmente meritó que la
labor profesional se llevó a cabo por más de cuatro años, ya que
todos ellos fueron reconocidos como parte entre los meses de enero
y marzo del año 2005.
Del análisis de los considerandos efectuado por los
magistrados se desprende, tal como he adelantado, que la decisión
resulta arbitraria en este punto, pues su dosimetría no se ajusta
a las pautas mencionadas al momento de apreciar la actuación
profesional de los acusadores particulares, resultando los montos
fijados excesivamente bajos.
Sobre el particular, debo remarcar que considero que los
honorarios de los letrados intervinientes en los procesos penales
también deben guardar relación con los haberes de los jueces en el
ejercicio de la magistratura, extremo este que se encuentra
ausente en autos. Máxime si se tiene en cuenta que el Tribunal de
Juicio afirmó que durante el tiempo que se llevó a cabo el juicio
oral y público los letrados se dedicaron casi exclusivamente a
esta causa, lo que les ocasionó la imposibilidad de intervenir en
otros procesos y de generar otros ingresos.
Sentado ello, solamente cabe mencionar que tampoco habré
de regular en esta instancia los honorarios de los mencionados
profesionales: Reitero, como en los casos anteriores, que
corresponde reenviar las actuaciones en aras de salvaguardar el
derecho al recurso que asiste a los quejosos.
Por las consideraciones realizadas precedentemente,
propongo al acuerdo hacer lugar al recurso de casación, anular el
punto dispositivo XXXVII de la sentencia en cuanto fija los
honorarios de los abogados del segundo grupo de querellantes
(Dres. Mauricio Castro, Patricia Nuñez Morano, María Marta Marcos
y Sebastián Michaux) y de los abogados del cuarto grupo (Dres.
Patricio Gastón Poplavsky y Susana Rico) y remitir estos actuados
a la Oficina de Sorteos de esta Cámara para que desinsacule el
tribunal que habrá de fijar los honorarios, de acuerdo a la
doctrina aquí sentada, sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, y 456,
inc. 2, C.P.P.N.; 6, 10, 45, ley 21.839, ref. por ley 24.432).
1232
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
3. Costas procesales.
En cuanto al recurso interpuesto por la defensa de
Fernández, respecto de la imposición de las costas causídicas,
coincido con los fundamentos vertidos por el Juez Riggi en su
voto, en cuanto a que no asiste razón al impugnante.
Finalmente, con relación a las costas relativas a esta
instancia y especificamente respecto de los planteos civiles,
entiendo que corresponde su imposición a los impugnantes cuyas
pretensiones no han prosperado (arts. 530 y 531, C.P.P.N.).
4. Otras cuestiones.
Finalmente, en atención a la propuesta formulada por mis
colegas con relación a la posibilidad de circulación vehicular por
la arteria sobre la que se encuentra emplazado el edificio donde
ocurrieron los hechos aquí juzgados, teniendo en cuenta la
ausencia de una solicitud de alguna de las partes al respecto o de
una decisión concreta por parte del Tribunal de Juicio, que sólo
se refirió a la necesidad de “conservar el lugar del hecho” (cfr.
fs. 65.053/65.068; 65.115/65.116 vta. y 65.122), considero que no
existen razones para expedirse en esta instancia.
DÉCIMO TERCERO:
Conclusiones sobre cada uno de los imputados.
Expuestas las razones de mi decisión, teniendo en

consideración la complejidad, variedad y cantidad de cuestiones
examinadas, así como las diferentes posiciones de los jueces que
me preceden en el orden de votación –las cuales moldean en alguna
medida mi decisión final sobre varios puntos- conviene que en este
apartado reseñe sucintamente las decisiones adoptadas y remarque
la mayoría alcanzada respecto de cada una de ellos; extremo éste
último que conforma la decisión del tribunal colegiado que integro
junto a mis colegas Catucci y Riggi. Con ese fin, paso a resumir
la situación de cada uno de los imputados:
1. Chabán.
Por aplicación de las leyes de la lógica y el deber de
fundamentar todos los extremos de la imputación penal concluí que
la aplicación de la ley sustantiva (art. 186, inc. 5, C.P.) que
realizó el Tribunal de Juicio adolecía de un vicio lógico y no
estaba fundada en las constancias de la causa, por lo que no se
podía mantener (arts. 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, C.P.P.N.).
1233
En cuanto al restante hecho por el cual fue condenado, sostuve que
se debía mantener la decisión del Tribunal de Juicio (arts. 123,
456, inc. 1, C.P.P.N.). Ante soluciones diferentes por parte de
los jueces que me preceden en el orden de votación (el juez Riggi
confirmó la sentencia bajo examen y la jueza Catucci modificó la
calificación legal por un tipo imprudente) concluí –al igual que
mi colega preopinante- que este imputado era responsable
penalmente en calidad de autor del delito de incendio culposo
seguido de muerte en concurso real con el delito de cohecho activo
-con exclusión del hecho del día 10 de diciembre de 2004-, también
en calidad de autor (arts. 45, 55, 189, 2º párr., 256, C.P.). Por
el contrario, coincidí con el juez que lidera este Acuerdo en que,
en esas circunstancias, correspondía reenviar el asunto en orden a
la determinación de la pena (arts. 8.2.h, C.A.D.H.; 14.5,
P.I.D.C.P.).
2. Argañaraz.
Al igual que en el caso anterior, con relación a este
imputado consideré infundada la aplicación de la ley sustantiva
respecto del hecho principal realizada por el Tribunal de Juicio y
arribé a idéntica solución que la jueza Catucci (arts. 123, 168,
398, 456, inc. 1, 470, C.P.P.N.): que Argañaraz era autor
penalmente responsable del delito de estrago culposo seguido de
muerte (arts. 45, 189, 2º párr., C.P.). Al mismo tiempo, concluí
confirmando la sentencia bajo análisis en cuanto al restante
hecho, tanto en su calificación como cohecho activo, el grado de
intervención (partícipe necesario) -con exclusión del hecho del
día 10 de diciembre de 2004- y el modo en que concurre (realmente)
con el otro delito (arts. 45, 55, 256, C.P.). Finalmente, coincidí
con el juez Riggi respecto del modo en que debe determinar la pena
aplicable por esos delitos (arts. 8.2.h, C.A.D.H.; 14.5,
P.I.D.C.P.).
3. Miembros del grupo “Callejeros”.

Con relación a los imputados Santos Fontanet, Vázquez,
Carbone, Torrejón, Djerfy, Delgado y Cardell concluí que no se
habían acercado elementos ni argumentos que permitieran modificar
válidamente la solución a la que arribó el Tribunal de Juicio por
los dos sucesos imputados (arts. 1, 3, 123, 168, 456, inc. 2,
C.P.P.N.; 18, C.N.). No obstante ello, ante la discrepancia de mis
colegas sobre la calificación jurídica del hecho principal (que
1234
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
ambos entendieron acreditado) y teniendo en cuenta las

consideraciones realizadas respecto de los anteriores imputados,
en virtud de las reglas para la conformación de la decisión de los
tribunales colegiados, arribé a idéntica solución que la jueza
Catucci; es decir, que esos imputados son penalmente responsables
en calidad de autores del delito de incendio culposo seguido de
muerte (arts. 398, C.P.P.N.; 45, 189, 2º párr., C.P.). Respecto
del hecho calificado como cohecho, punto sobre el cual mis colegas
alcanzaron mayoría para modificar la solución del Tribunal de
Juicio, entendí que no cabía modificar la sentencia bajo examen
(arts. 1, 3, 123, 168, 456, inc. 2, 471, C.P.P.N.; 18, C.N.).
También en este caso consideré que se debe remitir el caso a
efectos de la determinación de la pena (arts. 8.2.h, C.A.D.H.;
14.5, P.I.D.C.P.).
4. Villarreal.
En el caso de este imputado y en análogo sentido al de los
imputados recién considerados, negué la existencia de pruebas o
argumentos que en forma válida permitan alterar la solución a la
que arribó el Tribunal de Juicio en perjuicio del imputado (arts.
1, 3, 123, 168, 456, inc. 2, 471, C.P.P.N.; 18, C.N.). No obstante
ello, ante la discrepancia de mis colegas sobre la relevancia
penal de la base fáctica que entendieron acreditado y de acuerdo a
las reglas para la conformación de mayoría, concurrí en la
solución a la que arribó la jueza Catucci; es decir, que
Villarreal es penalmente responsable en calidad de autor del
delito de incendio culposo seguido de muerte (arts. 398, C.P.P.N.;
45, 189, 2º párr., C.P.). A igual conclusión llegué con relación
al restante hecho, tanto en su calificación como cohecho activo -
con exclusión del hecho del día 10 de diciembre de 2004-, el grado
de intervención (partícipe secundario) y el modo en que concurre
(realmente) con el otro delito (arts. 46, 55, 256, C.P.).
5. Díaz.
En el caso de Díaz y análogo sentido a los casos recién en
primer término reseñados, concluí que la aplicación de la ley
sustantiva (art. 186, inc. 5, C.P.) que realizó el Tribunal de
Juicio adolecía de un vicio lógico y no estaba fundada en las
constancias de la causa, por lo que no se podía mantener (arts. 1,
3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, C.P.P.N.). Ante la decisión a
la que arribaron mis colegas sobre el punto, concurrí en que este
1235
imputado resulta autor penalmente responsable del delito de
incendio culposo seguido de muerte (arts. 398, C.P.P.N.; 45, 189,
2º párr., C.P.). Con relación al restante hecho, coincidí con el
Tribunal de Juicio en su calificación como cohecho pasivo -con
exclusión del hecho del día 10 de diciembre de 2004-, el grado de
intervención (autor) y el modo en que concurre con el otro delito:
realmente (arts. 45, 55, 258, C.P.).
6. Fiszbin.
Luego del análisis de las impugnaciones devengadas –y en
disidencia con mis colegas- arribé a la conclusión que la decisión
del Tribunal de Juicio no lograba ser conmovida, pues las
querellas no han invocado elementos de prueba ni argumentos que
permiten concluir de otra forma que no sea considerar a la
imputada Fiszbin autora penalmente del delito de incumplimiento de
los deberes de funcionario público (arts. 45, 248, C.P.).
Asimismo, agregué que no concurría en la novedosa calificación
legal que entendieron aplicable (art. 249, C.P.) mis colegas, dado
que ello presuponía presupuestos fácticos que no formaron parte
del contradictorio (arts. 123, 168, 398, 456, inc. 2, C.P.P.N.).
7. Fernández.
Luego del examen de los recursos presentados –y en
discrepancia con mis colegas- mantuve la decisión del Tribunal de
Juicio, pues las querellas no han invocado elementos de prueba ni
argumentos que permitan concluir de otra forma que no sea
considerar a la imputada Fernández autora penalmente del delito de
incumplimiento de los deberes de funcionario público. Tampoco
adherí a la otra calificación legal (art. 249, C.P.) que
entendieron aplicable mis colegas, dado que ello presuponía
aspectos fácticos que no formaron parte del contradictorio (arts.
123, 168, 398, 456, inc. 2, C.P.P.N.; 45, 248, C.P.).
8. Torres.
Con relación al imputado Torres concluí que no se habían
acercado elementos ni argumentos que permitieran modificar
válidamente la solución a la que arribó el Tribunal de Juicio por
los sucesos imputados, que resolvió absolver al imputado. También
aquí dije que no acordaba en la novedosa calificación legal (art.
249, C.P.) que entendieron aplicable mis colegas, pues suponía
aspectos fácticos que no formaron parte del contradictorio (arts.
1236
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 2, C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.;
8.2.h, C.A.D.H.; 14.5, P.I.D.C.P.).
DÉCIMO CUARTO:
Propuesta de voto al Acuerdo.
En mérito de esas consideraciones y siguiendo el orden

presentado en el primero de los votos, propongo al Acuerdo:
I) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Omar Emir Chabán a fs. 68.383/68.441 con relación a las
nulidades planteadas, con costas (arts. 456, inc. 2, 530 y 531,
C.P.P.N).
II) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa Diego Marcelo Argañaraz 68.697/68.836 con relación a las
nulidades planteadas, con costas (arts. 456, inc. 2, 530 y 531,
C.P.P.N).
III) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Fabiana Gabriela Fiszbin a fs. 67.962/68.151 respecto
de las nulidades planteadas, con costas (arts. 456, inc. 2, 530 y
531, C.P.P.N).
deducido por los Dres. Pedro Antonio y Vicente Domingo DÁttoli a
fs. 68.383/68.441; casar parcialmente el punto resolutivo XIII de
la sentencia obrante fs. 66.216/67.442 y condenar a Omar Emir
Chabán calidad de autor del delito de incendio culposo seguido de
muerte en concurso real con el delito de cohecho activo -con
exclusión del hecho del día 10 de diciembre de 2004-, también en
calidad de autor, sin costas (arts. 45, 55, 189, 2º párr., 258,
C.P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531 C.P.P.N.).
interpuestos a fs. 68.335/68.382 por los Dres. José Albino
Stefanolo y Marisa Darwiche, en representación de Raúl Alcides
Villarreal; y rechazar los interpuestos a fs. 67.864/67.942 por
los representantes del Ministerio Público Fiscal, Dres. Jorge
López Lecube y Gabriela González; a fs. 67.684/67.707 por los
Dres. Patricio Gastón Poplavsky, Susana Rico y Vanina Mirna
Molina; y a fs. 67.843/67.863 por los Dres. María del Carmen
Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén Arturo López Santos y Verónica
Mariana Prince, representantes de las querellas, con costas; casar
parcialmente el punto dispositivo XV y condenar Raúl Alcides
Villarreal en calidad partícipe secundario del delito de cohecho
1237
activo -con exclusión del hecho del día 10 de diciembre de 2004-;
y conformar mayoría con la Jueza Catucci, casar el punto
dispositivo XVII de la sentencia obrante a fs. 66.216/67.442 y
condenar a Raúl Alcides Villarreal en calidad de autor del delito
de incendio culposo seguido de muerte, ambas figuras en concurso
real, sin costas (arts. 45, 46, 55, 189, 2º párr., 258, C.P.; 1,
3, 123, 168, 398, 456, incs. 1 y 2, 470, 471, 530 y 531,
C.P.P.N.).
VI) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
interpuesto a fs. 68.697/68.836 por el Dr. Roberto Alejandro Bois;
casar parcialmente el punto XVIII de la sentencia obrante a fs.
66.216/67.442 y condenar a Diego Marcelo Argañaraz en calidad de
autor de los delitos de incendio culposo seguido de muerte en
concurso real con cohecho activo -con exclusión del hecho del día
10 de diciembre de 2004-, éste en calidad de partícipe necesario;
sin costas (arts. 45, 55, 189, 2º párr., 258, C.P.; 456, inc. 1,
470, 530 y 531, C.P.P.N.).
VII) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
67.864/67.942 por los representantes del Ministerio Público
Fiscal, Dres. Jorge López Lecube y Gabriela Gonzalez; a fs.
67.684/67.707 por los Dres. Patricio Gastón Poplavsky, Susana Rico
y Vanina Mirna Molina; y a fs. 68.665/68.696, por el Dr. José
Antonio Iglesias, con el patrocinio de la Dra. Beatriz M. E.
Campos, por las querellas; conformar mayoría con la Dra. Catucci,
casar parcialmente el punto XX de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar a Patricio Santos Fontanet por resultar
autor del delito de incendio culposo seguido de muerte y confirmar
ese punto dispositivo en lo restante; sin costas (arts. 45, 189,
2º párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
VIII) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
casar parcialmente el punto XXI de la sentencia de fs.
1238
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
66.216/67.442 y condenar a Eduardo Arturo Vázquez por resultar

2º párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531,
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
IX) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
casar parcialmente el punto XXII de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar a Juan Alberto Carbone por resultar autor
del delito de incendio culposo seguido de muerte y confirmar ese
punto dispositivo en lo restante; sin costas (arts. 45, 189, 2º
párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531,
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
X) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
casar parcialmente el punto XXIII de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar Christian Eleazar Torrejón por resultar
2º párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531,
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
XI) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
1239
casar parcialmente el punto XXIV de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar a Maximiliano Djerfy por resultar autor
párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531,
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
XII) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
casar parcialmente el punto XXV de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar a Elio Rodrigo Delgado por resultar autor
párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
XIII) Rechazar los recursos de casación introducidos a fs.
Fiscal, Dres. Jorge López Lecube y Gabriela González; a fs.
casar parcialmente el punto XXVI de la sentencia de fs.
66.216/67.442 y condenar a Daniel Horacio Cardell por resultar
2º párr., C. P.; 1, 3, 123, 168, 398, 456, inc. 1, 470, 530 y 531,
C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
XIV) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
interpuesto a fs. 68.442/68.664 por los Dres. Fermín Iturbide y
1240
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Eduardo Escudero, abogados defensores de Carlos Rubén Díaz; casar

parcialmente el punto XXVIII de la sentencia obrante a fs.
66.216/67.442 y condenar a Carlos Rubén Díaz en calidad de autor
del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real
con el delito de cohecho pasivo -con exclusión del hecho del día
10 de diciembre de 2004-, también en calidad de autor; sin costas
(arts. 45, 55, 189, 2º párr., 256, C.P., 456, inc. 1, 470, 530 y
531, C.P.P.N.).
XV) Rechazar los recursos de casación interpuestos a fs.
67.962/68.151 por los Dres. Marcelo Horacio Fainberg, Ignacio
Jakim y Patricia de Reatti en representación de Fabiana Gabriela
Fiszbin; a fs. 67.684/67.707 por los Dres. Patricio Gastón
Poplavsky, Susana Rico y Vanina Mirna Molina; a fs. 68.665/68.696,
por el Dr. José Antonio Iglesias, con el patrocinio de la Dra.
Beatriz M. E. Campos; a fs. 67.724/67.750 por los Dres. Mauricio
Lionel Castro, Patricia Núñez Morano y María Marta Marco,
apoderados de la querella encabezada por Héctor Alberto Farreras,
y a fs. 67.843/67.863 por los Dres. María del Carmen Verdú,
Marcelo Parrilli, Rubén Arturo López Santos y Verónica Mariana
Prince, patrocinantes de la querellante Benicia Gómez, con costas;
confirmar el punto dispositivo XXX de la sentencia obrante a fs.
66.216/67.442, y mantener la condena a Fabiana Gabriela Fiszbin
como autora del delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público; sin costas (arts. 45, 248, C.P., 456, inc. 1,
463, 530 y 531, C.P.P.N.).
XVI) Rechazar los recursos de casación interpuestos a fs.
68.152/68.334, por el Dr. Oscar Luís Vignale en representación de
Ana María Fernández; a fs. 67.684/67.707 por los Dres. Patricio
Gastón Poplavsky, Susana Rico y Vanina Mirna Molina; a fs.
68.665/68.696, por el Dr. José Antonio Iglesias, con el patrocinio
de la Dra. Beatriz M. E. Campos; a fs. 67.724/67.750 por los Dres.
Mauricio Lionel Castro, Patricia Núñez Morano y María Marta Marco,
apoderados de la querella encabezada por Héctor Alberto Farreras,
y a fs. 67.843/67.863 por los Dres. María del Carmen Verdú,
Marcelo Parrilli, Rubén Arturo López Santos y Verónica Mariana
Prince, patrocinantes de la querellante Benicia Gómez, con costas;
confirmar el punto dispositivo XXXII de la sentencia obrante a fs.
66.216/67.442, y mantener la condena a Ana María Fernández como
autora del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
1241
público; sin costas (arts. 45, 248, C.P., 456, inc. 1, 463, 530 y
531, C.P.P.N.).
XVII) Rechazar los recursos de casación interpuestos a fs.
y Vanina Mirna Molina; a fs. 68.665/68.696, por el Dr. José
Campos; a fs. 67.724/67.750 por los Dres. Mauricio Lionel Castro,
Patricia Núñez Morano y María Marta Marco, apoderados de la
querella encabezada por Héctor Alberto Farreras, y a fs.
67.843/67.863 por los Dres. María del Carmen Verdú, Marcelo
Parrilli, Rubén Arturo López Santos y Verónica Mariana Prince,
patrocinantes de la querellante Benicia Gómez, con costas;
confirmar el punto dispositivo XXXIV de la sentencia obrante a fs.
66.216/67.442, y mantener la absolución de Gustavo Juan Torres por
los hechos atribuidos; sin costas (arts. 1, 3, 123, 168, 530 y
531, C.P.P.N.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 8.2, C.A.D.H.; y 14.5
P.I.D.C.P.).
XVIII) Reenviar el caso a fin de que, previo paso por la
Oficina de Sorteos de esta Cámara para la desansiculación de un
órgano colegiado distinto de que ya tuvo conocimiento sobre el
punto, de conformidad con lo aquí resuelto y previo conocimiento
directo de los imputados (Fallos 328:4343, consids. 18 y 19;
330:393 y “Niz”, N.132.XLV.), determine la medida de las sanciones
aplicables (arts. 41, C.P.; 18, 75, inc. 22, C.N.; 14.1, 14.5
P.I.D.C.P.; 8.1, 8.2.h, C.A.D.H.).
XIX) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
68.697/68.836 por el Dr. Roberto Alejandro Bois, letrado defensor
de Diego Argañaraz, contra el punto dispositivo XXXV de la
sentencia, con costas (arts. 3, 123, 404, 456, inc. 2, 530 y 531,
C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XX) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
67.660/67.673 por el Dr. Alejandro Daniel Busquets en
representación de Maximiliano Djerfy, contra el punto dispositivo
XXXV de la sentencia, con costas (arts. 3, 123, 404, 456, inc. 2,
530 y 531, C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XXI) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
67.831/67.842 por el Dr. Manuel Martín Gutiérrez, en
representación de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio Rodrigo
Delgado, Cristián Elezar Torrejón, Juan Alberto Carbone, Daniel
1242
Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
Horacio Cardell y Eduardo Arturo Vázquez, contra el punto

dispositivo XXXV de la sentencia, con costas (arts. 3, 123, 404,
456, inc. 2, 530 y 531, C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743,
Cód. Civ.).
XXII) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
68.442/68.664 por los Dres. Fermín Iturbide y Eduardo Escudero,
abogados defensores de Carlos Rubén Díaz, contra el punto
dispositivo XXXV de la sentencia, con costas (arts. 3, 123, 404,
456, inc. 2, 530 y 531, C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743,
Cód. Civ.).
XXIII) Hacer lugar parcialmente el recurso de casación
interpuesto a fs. 67.962/68.151 por los Dres. Marcelo Horacio
Fainberg, Ignacio Jakim y Patricia de Reatti en representación de
Fabiana Gabriela Fiszbin, contra el punto XXXV del resolutorio;
con costas proporcionales (arts. 3, 123, 404, 456, inc. 2, 530 y
531, C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XXIV) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
68.152/68.334, por el Dr. Oscar Luís Vignale, en representación de
Ana María Fernández, contra el acápite XXXV de la sentencia, con
costas (arts. 3, 123, 404, 456, inc. 2, 530 y 531, C.P.P.N.; 901,
1102, 1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XXV) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs.
67.754/67.830, por el Dr. Rubén M. García Villador, letrado
representante del Estado Nacional, con el patrocinio letrado del
Dr. Alejandro Patricio Amaro, contra los puntos dispositivos XXXV
y XXXIX de la sentencia, con costas (arts. 3, 123, 404, 456, inc.
2, 530 y 531, C.P.P.N.; 901, 1102, 1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XXVI) Hacer lugar parcialmente el recurso de casación
interpuesto a fs. 67.708/67.722 por el Dr. Carlos Miguel Thompson,
apoderado del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con
el patrocinio letrado de la Dra. Silvia Susana Lagalla, contra el
punto dispositivo XXXV de la sentencia, con costas proporcionales
(arts. 3, 123, 404, 456, inc. 2, 530 y 531, C.P.P.N.; 901, 1102,
1103, 1713 y 1743, Cód. Civ.).
XXVII) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a
fs. 67.724/67.750 por los Dres. Mauricio Lionel Castro, Patricia
Núñez Morano y María Marta Marco, apoderados de la querella
encabezada por Héctor Alberto Farreras, contra el punto XXXVII de
la sentencia y remitir el caso a la Oficina de Sorteos de esta
1243
Cámara para que desinsacule el Tribunal que deberá entender en
esta cuestión; sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2,
471, 530 y 531, C.P.P.N.; 6, 10, 45, ley 21.839, ref. por ley
24.432).
XXVIII) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a
fs. 67.684/67.707 por los Dres. Patricio Gastón Poplavsky, Susana
Rico y Vanina Mirna Molina, apoderados de la querella, contra el
punto XXXVII de la sentencia y remitir el caso a la Oficina de
Sorteos de esta Cámara para que desinsacule el Tribunal que deberá
entender en esta cuestión; sin costas (arts. 123, 404, inc. 2,
456, inc. 2, 471, 530 y 531, C.P.P.N.; 6, 10, 45, ley 21.839, ref.
por ley 24.432).
XXIX) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs.
67.943/67.961, por los peritos oficiales Juan María Cardoni,
Hernán Santiago Nottoli, Walter Gómez Diz, Jorge Ciccarello,
Cayetano Gabriel Profeta, Inés Natalia Bodio y Horacio Gallo
Calderón, con el patrocinio letrado de los Dres. Andrea Verónica
Plazibat y Mauro Raúl Blanco contra el punto XXXVII de la
sentencia y remitir el caso a la Oficina de Sorteos de esta Cámara
para que desinsacule el Tribunal que deberá entender en esta
cuestión; sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2, 471,
530 y 531, C.P.P.N.; 3, 38 y 86, decreto ley 7.887/55).
XXX) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a fs.
67.751/67.753, por los peritos de parte Eduardo José Lucio
Frigerio y Carlos Alberto Junco, con el patrocinio letrado del Dr.
Guillermo Jorge Serra, contra el punto XXXVII de la sentencia y
remitir el caso a la Oficina de Sorteos de esta Cámara para que
desinsacule el Tribunal que deberá entender en esta cuestión; sin
costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2, 471, 530 y 531,
C.P.P.N.; 6, 10, 45, ley 21.839, ref. por ley 24.432).
XXXI) Declarar desierto el recurso de casación interpuesto
a fs. 67.683 por el perito ingeniero de parte David Fiszer, con
costas (arts. 465, 1º párr., 468, 530 y 531, C.P.P.N.).
XXXII) Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a
fs. 67.674/67.678 por la traductora pública del idioma inglés,
Karina Alejandra D' Emilio, con el patrocinio letrado de la
doctora Elizabeth F.R. Pajer contra el punto XXXVII de la
sentencia y remitir el caso a la Oficina de Sorteos de esta Cámara
para que desinsacule el Tribunal que deberá entender en esta
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
cuestión; sin costas (arts. 123, 404, inc. 2, 456, inc. 2, 471,
530 y 531, C.P.P.N.; 3, 29, 30 y 31, ley 20.305).
Tal es mi voto.-
En mérito a todo lo expuesto y por las consideraciones

vertidas en los votos que anteceden, se RESUELVE:
I) Rechazar los recursos de casación interpuestos por las
defensas de Omar Emir Chabán -fs. 68383/441-, de Fabiana Gabriela
Fiszbin –fs. 67962/68151- y de Diego Marcelo Argañaraz –fs.
68697/836- con relación a las nulidades planteadas, con costas
(artículos 456 inciso 2°, 530 y 531 del Código Procesal Penal de
la Nación);
II) Hacer lugar parcialmente por mayoría al recurso de
casación deducido por los doctores Pedro Antonio y Vicente Domingo
DÁttoli a fs. 68383/441, sin costas; en consecuencia casar el
punto dispositivo XIII de la sentencia obrante a fs. 66216/67442,
y condenar a Omar Emir Chabán por resultar autor penalmente
responsable de los delitos de incendio culposo seguido de muerte
en concurso real con el delito de cohecho activo (artículos 45,
55, 189 2° párrafo y 258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°,
III) Rechazar el recurso de casación incoado por los
doctores José Albino Stefanolo y Marisa Darwiche a fs. 68335/82,
con costas; y hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
interpuestos por los representantes del Ministerio Público Fiscal
–fs. 67864/942-, y por las querellas representadas por los
doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina –fs.
67684/707-, y por Benicia Gómez, con el patrocinio letrado de los
doctores María del Carmen Verdú, Marcelo Parrilli, Rubén López
Santos y Verónica Prince –fs. 67843/63-, sin costas; en
consecuencia casar los puntos dispositivos XV y XVII de la
sentencia, y por mayoría condenar a Raúl Alcides Villarreal por
calidad de partícipe necesario (artículos 45, 55, 189 2° párrafo y
258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471, 530 y 531
del Código Procesal Penal);
planteado por el doctor Roberto Bois, sin costas; casar el punto
1245
dispositivo XVIII del fallo, y por mayoría condenar a Diego
Marcelo Argañaraz por resultar autor penalmente responsable del
55, 189 2° párrafo, 258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°,
470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal);
Iglesias, con el patrocinio de la doctora Beatriz Campos -fs.
68665/96-, sin costas; casar el punto dispositivo XX de la
sentencia, y en consecuencia por mayoría condenar a Patricio
Rogelio Santos Fontanet por resultar autor penalmente responsable
del delito de incendio culposo seguido de muerte en concurso real
con cohecho activo en calidad de partícipe necesario (artículos
45, 55, 189 2° párrafo y 258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y
2°, 470, 471, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación);
VI) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXI del fallo, y
en consecuencia por mayoría condenar a Eduardo Arturo Vázquez por
Antonio Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXII de
la sentencia, y por mayoría condenar a Juan Alberto Carbone por
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
planteados por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y
Antonio Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXIII del
fallo, y en consecuencia por mayoría condenar a Christian Eleazar
Torrejón por resultar autor penalmente responsable del delito de
incendio culposo seguido de muerte en concurso real con cohecho
activo en calidad de partícipe necesario (artículos 45, 55, 189 2°
párrafo y 258 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°, 470, 471,
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXIV de la
sentencia, y en consecuencia por mayoría condenar a Maximiliano
Djerfy por resultar autor penalmente responsable del delito de
incoados por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXV de la
sentencia, y en consecuencia por mayoría condenar a Elio Rodrigo
Delgado por resultar autor penalmente responsable del delito de
deducidos por los representantes del Ministerio Público Fiscal, y
1247
Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXVI del fallo, y
en consecuencia por mayoría condenar a Daniel Horacio Cardell por
XII) Hacer lugar parcialmente al recurso de casación
Eduardo Escudero, abogados defensores de Carlos Rubén Díaz, sin
costas; casar el punto dispositivo XXVIII de la sentencia, y en
consecuencia, condenar a Carlos Rubén Díaz por resultar autor
penalmente responsable de los delitos de incendio culposo seguido
de muerte en concurso real con el de cohecho pasivo (artículos 45,
55, 189 2° párrafo y 256 del Código Penal, y 456 incisos 1° y 2°,
XIII) Rechazar el recurso de casación planteado por los
doctores Marcelo Fainberg, Ignacio Jakim y Patricia de Reatti, con
costas; y hacer lugar parcialmente en los términos del presente
decisorio a los recursos de casación deducidos por las querellas
representadas por los doctores Patricio Poplavsky, Susana Rico y
Vanina Molina, por los doctores Mauricio Castro, Patricia Nuñez
Morano y María Marcos –fs. 67724/50-, por Benicia Gómez, y por el
doctor José Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXX
del fallo, y en consecuencia por mayoría condenar a Fabiana
Gabriela Fiszbin como autora penalmente responsable de los delitos
de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con
XIV) Rechazar el recurso de casación incoado a fs.
68152/334, por el doctor Oscar Vignale en favor de Ana María
Fernández, con costas; y hacer lugar parcialmente y con el alcance
del presente decisorio a los recursos de casación deducidos por
las querellas representadas por los doctores Patricio Poplavsky,
Susana Rico y Vanina Molina, por los doctores Mauricio Castro,
Patricia Nuñez Morano y María Marcos, por Benicia Gómez, y por el
doctor José Iglesias, sin costas; casar el punto dispositivo XXXII
de la sentencia, y en consecuencia por mayoría condenar a Ana
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Causa N° 11684
Sala III - C.N.C.P.
María Fernández como autora penalmente responsable de los delitos

de omisión de deberes de funcionario público en concurso ideal con
XV) Hacer lugar parcialmente a los recursos de casación
Mauricio Castro, Patricia Nuñez Morano y María Marcos, por Benicia
Gómez, y por el doctor José Antonio Iglesias, sin costas; casar el
punto dispositivo XXXIV de la sentencia, y en consecuencia por
mayoría condenar a Gustavo Juan Torres como autor penalmente
la Nación;
XVI) Disponer por mayoría que en atención al resultado del
acuerdo, las penas deberán ser impuestas por el Tribunal Oral
interviniente;
XVII) Rechazar los recursos de casación planteados por las
defensas de Diego Marcelo Argañaraz, de Maximiliano Djerfy –fs.
67660/73-, de Patricio Rogelio Santos Fontanet, Elio Rodrigo
Horacio Cardell y Eduardo Arturo Vázquez –fs. 67831/42-, de Carlos
Rubén Díaz, de Fabiana Gabriela Fiszbin, y por el apoderado del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –fs. 67708/22-
contra el punto XXXV de la parte dispositiva de la sentencia, con
XVIII) Rechazar el recurso de casación interpuesto por la
defensa de Ana María Fernández contra el acápite XXXV del fallo, y
respecto a la fijación de las costas procesales, con costas
XIX) Rechazar el recurso de casación deducido a fs.
67754/830, por el doctor Rubén García Villador, letrado
representante del Estado Nacional, contra los puntos XXXV y XXXIX
1249
del fallo, con costas (artículos 456 incisos 1° y 2°, 470, 471,
XX) Rechazar por mayoría los recursos de casación incoados
por los doctores Mauricio Lionel Castro, Patricia Nuñez Morano y
María Marcos, Patricio Poplavsky, Susana Rico y Vanina Molina, y
por los peritos de oficio Juan Cardoni, Hernán Nottoli, Walter
Gómez Diz, Jorge Ciccarello, Cayetano Profeta, Inés Bodio y
Horacio Gallo Calderón -fs. 67943/61-, y de parte Eduardo
Frigerio, Carlos Junco –fs. 67751/3- y David Fiszer -fs. 67683-, y
por la traductora pública del idioma inglés, Karina D'Emilio -fs.
67674/78 y 68949/53-, contra el punto XXXVII de la sentencia, con
XXI) Disponer la liberación de la calle Bartolomé Mitre –
entre las arterias Jean Jaures y Ecuador- a la utilización pública
y al tránsito. Previamente, el Tribunal Oral a quo, y de ser
necesario en coordinación con el juzgado de instrucción
interviniente deberá proveer a la mayor brevedad posible las
medidas pertinentes para el resguardo del lugar de los hechos, y
sus adyacencias con eventual interés probatorio, a cuyo efecto
líbrese el correspondiente oficio;
XXII) Tener presentes las reservas del caso federal
efectuadas.
Regístrese, hágase saber y, fecho, devuelvánse las
actuaciones al Tribunal de Juicio, sirviendo la presente de muy
atenta nota de envío.
Firmado: Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi, Ángela E.

Ledesma. María de la Mercedes López Alduncin (Secretaria de
Cámara).
1250

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Causa N° 11684

Cámara Nacional de Casación Penal “Chabán, Omar Emir y otros

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de abril de

El señor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:

Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los

año (Art. 27 bis inciso 8° del Código Penal). 3) Realizar un curso

XXIV. ABSOLVER a MAXIMILIANO DJERFY de filiación ya consignada, en

último párrafo de la ley 20.305)”.

Desarrollo de los agravios:

A. El Ministerio Público Fiscal.

‘irreversiblemente’ a la realización del show; lo que implicó que

no sólo con conocimientos, sino con autonomía como para tomar

libertad de decidir en el caso que tenía el nombrado,

lo absurdo, lo que constituye un evidente apartamiento de la

decidido y de alguna manera de lo ya organizado y aceptado por

aquél, en relación con lo sucedido el día 25 de diciembre. Fue

arbitrio subjetivo y racional incontrolable; antes bien, y

B. Los Dres. Patricio Gastón Poplavsky, Susana Rico y

espectáculo, con conocimiento del exceso del público, del estado

3.a. Impronta pirotécnica. Errónea atribución exclusiva a

resto de la banda que estaba en el mismo lugar bajo un CONCRETO

Explican que “Estos testimonios si bien son importantes, y

4.c. Situación de Gustavo Juan Torres.

C. La querella encabezada por los Dres. Mauricio Lionel

a quién le explicaron la problemática y le dieron un listado

conocimiento de las deficiencias y la falta de voluntad de

de los honorarios profesionales efectuada por el Tribunal por

D. La querella encabezada por Benicia Gómez, con el

VILLARREAL no tuviera el cargo oficial de encargado de la

30 de diciembre de 2004 fue el Dr. Torres, cómo absolver a este

E. La querella encabezada por el Dr. José Antonio

virtud de la cual, la única manera de evitar el reproche radicó en

veces no lo dejaba respirar’ y que ‘se la bancaba’ porque sabía

que la de simples ejecutantes de un instrumento” (sic).

Tribunal a quo en torno a la participación de los imputados en

imposible efectuar la subsunción de las conductas atribuídas a los

filiación política, reclutados por el conocimiento personal, o por

F. La defensa de Omar Emir Chabán.

Los defensores plantean la nulidad de las acusaciones

tratarse de un hecho que afecta a la administración pública sólo

cierto es que la defensa enunció cuales eran los elementos

candelas pero que no provocó el accidente, por lo cual esta

EXHIBIERON LAS ANOTACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA EL TRIBUNAL AL

lo menos, en nuestra legislación penal, de sustento legal, ya que

previos al hecho, los defensores indican que “...resulta imposible

habilitación, si el local de Bartolomé Mitre 3060 funcionó con el

peligro debe sumarse que Chabán mantenía la confianza de que los

del art. 86 del C.P.P.N.” (sic). En apoyo de esa postura citan

desconocimiento o ignorancia de las circunstancias de hecho” que

trate, atendiendo a las características del hecho y la condiciones

G. La defensa de Diego Marcelo Argañaraz.

negativa, y con ello se califica como infundado y arbitrario el

del recital pidió al encargado del lugar Mario Diaz que lo

que Soler llama un fuego peligroso. El mero fuego que no es

derivaciones de su uso, normal o anormal, al que está destinado o

una sentencia kafkiana, inclinada a encontrar ‘chivos expiatorios’

la constitucionalidad de que tan inmensa cantidad de testigos

le puede atribuír el conocimiento del aporte a un pretendido

H. La defensa de Carlos Rubén Díaz.