“2021: Año del Impenetrable Chaqueño, Departamento General Güemes”

Nº 175 / En la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los

catorce (14) días del mes de octubre del año dos mil veintiuno, reunidas las Señoras

Juezas de la Sala Primera de la Cámara en lo Contencioso Administrativo de Única

Instancia, Natalia Prato y Silvia Geraldine Varas, para dictar sentencia definitiva

en la causa caratulada: "M.Y.A. S/ ACCION DE AMPARO" Expte Nº 11507/20, de

la que;

RESULTA:

A fs. 4/15 se presenta la Sra. Y.A.M., por intermedio de apoderadas,

y promueve acción de amparo por mora contra la Municipalidad de Resistencia a fin

de que cese su conducta omisiva inconstitucional y dicte el acto administrativo que

por derecho corresponda en el marco de las actuaciones administrativas Nº 93424-

M, originadas con el reclamo formulado el 18 de octubre de 2019 a fin de que cumpla

con el artículo 11 de la Ordenanza Nº 9098 del 16/09/08 y la Resolución Nº 1619

del 25/09/18, y en consecuencia proceda a designarla como personal de planta en

el cargo mínimo escalafonario -Grupo 5-.

Refiere que su padre, el Sr. R.B.M., se desempeñaba como agente de

planta permanente del municipio capitalino hasta que fue dado de baja para

acogerse al beneficio de la jubilación ordinaria móvil por Resolución Nº 2162/19.

Señala que el último párrafo del artículo 11 del Estatuto para el

Empleado Municipal -en su actual redacción- dispone la designación bajo la

modalidad de jornalizado o contratado de servicios de un familiar de primer grado

de consanguinidad -hijo- cuando un agente cese para acogerse a los beneficios

previsionales ordinarios, siempre y cuando fuere necesario para satisfacer las

necesidades del servicio.

Afirma que su situación encuadra en la norma citada, por lo que

formuló reclamo administrativo tendiente al reconocimiento de su derecho, pese a

lo cual y habiendo transcurrido un plazo prudencial la Administración no se expidió.

Que existen antecedentes de hijos de agentes municipales que ingresaron por

orden judicial con fundamento en la misma ley.

Funda la procedencia de la acción de amparo, aclarando que su

petición se endereza a que cese la conducta omisiva inconstitucional y se pronuncie

respecto de la designación como personal de planta en el cargo mínimo

escalafonario -Grupo 5-, en consecuencia, a la aplicabilidad del artículo 11 del

Estatuto del Empleado Municipal, sin perjuicio de los derechos que pudieran surgir

a su favor una vez que la respuesta a la petición sea concreta, y conforme al

contenido de la misma.

Efectúa reserva del caso federal y solicita el beneficio de gratuidad.

Funda en derecho y ofrece pruebas. Finaliza con petitorio de estilo.

A fs. 23 se tiene por interpuesta acción de amparo, y se requiere a la

accionada que acompañe las actuaciones vinculadas al reclamo administrativo de

la amparista.

A fs. 26/43 se presenta la Municipalidad de Resistencia, por

intermedio de apoderados, y presenta informe circunstanciado.

Explican que el Sr. B.R.M. fue personal de planta permanente del

municipio, siendo promovido el 01 de agosto de 2019 al grupo 21 CJ + 18, con

prestación de servicios en la Dirección General de Tránsito, Transporte y Cargas

dependiendo de la Subsecretaría de Tránsito y Seguridad Ciudadana - Secretaría

de Gobierno.

Refieren que el 01 de octubre de 2019 fue dado de baja por acogerse

a la Jubilación Ordinaria Móvil según Resolución Nº 2162/19, y el 18 de octubre de

2019 la amparista, hija del ex agente municipal, mediante A.S. Nº 93424-M-2019

solicita el puesto de trabajo de su padre que quedara vacante. Es decir, su

incorporación a la planta permanente municipal.

Que en las referidas actuaciones, la Dirección de Técnica y Legajos

distingue las diversas situaciones que plantea la ordenanza, ya sea que se trate de

fallecimiento, jubilación por invalidez, o jubilación ordinaria móvil del agente

municipal, haciendo hincapié en este último caso en las necesidades de servicio y

que el ingreso sería como jornalizado y/o contratado de servicios.

Agregan que en el mismo sentido dictaminó la Junta de Admisión,

Calificación y Disciplina, opinando que correspondía dar curso favorable a la

solicitud de ingreso en la modalidad de jornalizada o contratada de servicio,

conforme lo establecido en la Ordenanza Nº 9098/2008 y su reglamentación -

resolución de Intendencia Nº 0248 del 13/03/09-.

Dicen que así también lo entendió la Asesoría General Administrativa,

pero siempre dejando en claro que la materialización de la medida se encuentra

sujeta a la necesidad del servicio, y en caso de accederse a la misma el ingreso

sería en calidad de personal jornalizado y/o contratado de servicio, respetándose el

orden establecido en el registro de antecedentes de personas que se encuentran

en la misma situación..

Enfatizan que en caso de hacerse lugar a la pretensión amparista, se

incorporaría una persona cuando no se da el requisito de necesidad de servicio,

desconociendo el Tribunal la situación presupuestaria del municipio.

 Se explayan en torno a la improcedencia de la acción constitucional

por entender que no se encuentran configurados los requisitos para su procedencia,

con abundante cita de doctrina y jurisprudencia que consideran aplicable.

Ofrecen pruebas y fundan en derecho. Hacen reserva de recursos

extraordinarios y finalizan con petitorio de rigor.

A fs. 49 se corre traslado de la instrumental adjuntada, y no habiendo

la amparista contestado el mismo, se le da por decaído el derecho dejado de usar.

A fs. 53 se corre vista a la Sra. Fiscala de Cámara sobre la

inconstitucionalidad del artículo 11 del Estatuto, cuyo dictamen obra a fs. 54.

A fs. 61 se llama autos para sentencia.

CONSIDERANDO:

I. La Sra. Y.A.M. promueve acción de amparo tendiente a que el

municipio de Resistencia cese en su conducta omisiva inconstitucional y se expida

respecto del reclamo de incorporación ante la baja de su padre (quien se acogió al

beneficio de la Jubilación Ordinaria Móvil), fundado en el artículo 11 del Estatuto

para el Empleado Municipal de Resistencia (Ordenanza Nº 1719/90 - modificada

por Ordenanza Nº 9098/08) y en consecuencia proceda a designarla como personal

de planta en el cargo mínimo escalafonario -Grupo 5-.

A su turno, la Municipalidad solicita el rechazo de la acción

constitucional, fundado en que las diversas dependencias que intervinieron en las

A.S. 93424-M formuladas con el reclamo de la amparista se pronunciaron en sentido

favorable a su ingreso como personal jornalizado y/o contratado de servicios, en

caso de que las necesidades del servicio lo requieran y conforme al orden del listado

confeccionado al efecto.
 Sostiene que no puede hacerse lugar a la incorporación a la planta

permanente, supuesto que solo procede conforme el artículo 11 del Estatuto en

caso de fallecimiento o incapacidad del agente municipal.

II. De lo expuesto emerge que se encuentra reconocido que el Sr.

R.B.M. se desempeñó como agente de planta permanente de la Municipalidad de

Resistencia y que fue dado de baja para acogerse al beneficio de la jubilación

ordinaria móvil. Asimismo, que la Sra. Y.A.M. es su hija y en ese caracter formuló

un reclamo con la finalidad de ingresar como personal municipal y ocupar el cargo

que quedara vacante de su padre.

Ante este panorama, resaltamos que la amparista en el escrito

postulatorio precisa que la acción se dirige a obtener un pronunciamiento de la

Administración tendiente a su incorporación al plantel municipal, por entender que

el artículo 11 de la Ordenanza Nº 1719/90 le otorga el derecho de acceder a un

cargo público dentro del municipio por su vínculo de sangre con el Sr. M., sin

aplicación del régimen del concurso público.

III. Ahora bien, para la procedencia de la vía escogida se requiere la

existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, y en tal sentido este Tribunal

tiene dicho que el remedio del amparo procede contra todo acto u omisión de

órganos o agentes de la administración pública (o de particulares) que, en forma

actual o inminente, restrinja, altere, amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad

manifiesta, cualquiera de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución

Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con excepción de la libertad corporal

(Conf. art. 43 C.N., art. 19 C.P. y art. 1 Ley Nº 4297).

Esta vía (conforme doctrina de la CSJN en Fallos 297:65; 300:688;

301:1083; 302:535; 305:223, entre otros), no tiene por finalidad alterar las

instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos

previamente instituídos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la

jurisdicción que la ley les ha conferido.

Para que proceda la pretensión amparista deben reunirse los

siguientes presupuestos: a) una lesión sobre la sustancia constitucional de los

derechos, que debe ser cierta -frustración concreta de la relación de disponibilidad

básica-, actual -presente o inminente-, directa -productora por sí misma de un

menoscabo- y manifiesta. b) una actuación o inactividad inequívoca u

ostensiblemente antijurídica; c) un hecho, acto u omisión de autoridad pública o

particular; d) la imposibilidad de tutela por otros cauces formales. El carácter

manifiesto de la lesión, requiere la concurrencia de un doble orden de ilegitimidad:

además de la violación objetiva del orden jurídico administrativo regulatorio de la

actuación concretamente cuestionada, hay que demostrar el incumplimiento del

deber jurídico que imponen los derechos humanos fundamentales reconocidos en

el bloque de constitucionalidad. (Conf. Patricio E. Sammartino. Principios

Constitucionales del Amparo Administrativo. LexisNexis Abeledo-Perrot. 1º edición.

Buenos Aires, 2003. Páginas 279/281).

Además de la arbitrariedad o ilegitimidad es necesario que también se

verifique la amenaza o daño actual o inminente insusceptible de ulterior reparación,

lo que se encuentra íntimamente vinculado a la naturaleza urgente de la acción y la

ausencia de medios judiciales más idóneos. Se agrega que la urgencia será

ponderada sobre bases objetivas y que no puede depender de la sola voluntad del

amparista, en cualquier tiempo y circunstancia.

IV.1. Entonces, corresponde analizar si la omisión de dar respuesta a
la amparista por parte del municipio resulta manifiestamente arbitraria e ilegal.
Para realizar esa determinación debemos partir del principio de
igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, que dispone: "La
Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en
ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante
la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas".
La Corte Suprema en reiteradas ocasiones ha señalado que la
igualdad establecida por el artículo 16 no es otra cosa que el derecho a que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales
circunstancias se concede a otros (Fallos: 153:67). Esto es un principio de no
discriminación en el sentido de que todas las personas deben ser tratadas de igual
manera cuando están en las mismas circunstancias.
Luego de la reforma constitucional de 1994, el principio de igualdad
debe ser también considerado a la luz del artículo 75 inc. 23 y de las demás
disposiciones contenidas en los instrumentos internacionales a fin de garantizar la
igualdad sustancial de oportunidades y especialmente un trato diferencial para los
grupos históricamente sojuzgados o excluidos, circunstancias ante las cuales el
Estado se encuentra obligado a realizar medidas positivas y de resultado (art. 2 y
26 de la CADH; art. 2.2. PIDCP; art. 2.1 PIDESC; art. 4 CEDAW; art. 5 incs. 1 y 3
C.D.P.D. y ley 3330-R).
Estas normas por un lado disponen medidas de acción positiva para
favorecer a determinados grupos históricamente subordinados -mujeres, niños y
niñas, adultos mayores, pueblos indígenas y LGBTI- y por el otro, delinean
categorías sospechosas de discriminación. De esta forma buscan garantizar la
igualdad real y sustancial de todas las personas.

En esa línea, cobran preponderancia las diversas disposiciones

contenidas en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con jerarquía

constitucional que han seguido la evolución del derecho a la igualdad y no

discriminación, entre las que se encuentran: la Declaración Americana de

Derecho y Deberes del Hombre (DADDH) art. II” Todas las personas son iguales

ante la ley y tienen los derechos y Deberes consagrados en esta declaración sin

distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna; la Declaración Universal de

los Derechos Humanos (DUDH) art. 1 “Todos los seres humano nacen libres e

iguales en dignidad y derecho …” y art. 2 .1 “Toda persona tiene todos los derechos

y libertades proclamados en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color,

sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier índole, origen nacional o social,

posición económica, nacimiento o cualquier otra condición..”; la Convención

Americana sobre Derechos Humanos (CADH) art. 1 “Los Estados partes en esta

convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en

ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su

jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión, opinión política o cualquier otra índole, origen nacional o social, posición

económica, nacimiento o cualquier otra condición social” y art. 24”Todas las

personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derechos, sin

discriminación, a igual protección de la ley”; el Pacto Internacional de Derechos

Políticos y Civiles (PIDCP) art. 2 “Cada uno de los Estados Partes en el presente

Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos los individuos que se

encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos

en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política o de otro índole, origen nacional o posición económica, nacimiento

o cualquier otra condición social”; la Convención Internacional sobre la

Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIERD) art. 1 “En la

presente Convención la expresión “discriminación racial” denotará toda distinción,

exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen

nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos

humanos y libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas,

culturales o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

El nuevo enfoque de igualdad conlleva a la utilización de criterios de

control de constitucionalidad más estrictos que aquel utilizado para evaluar la

razonabilidad de la categoría tradicional de la igualdad (CSJN, Fallos: 337:611; ).

 Entonces, queda claro que el Estado tiene la facultad constitucional de

tratar a las personas de modo diferente, pero ello siempre y cuando las

circunstancias escogidas por el municipio como "relevantes" para hacer la distinción

estén fundadas sobre criterios justificados, razonables, legítimos y no arbitrarios.

En este sentido, Roberto Saba remarca que el Estado no puede tener

en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, y -en segundo lugar- que

si las mismas se fundan en distinciones por motivos de raza, color, género, idioma,

nacionalidad, nacimiento, religión, discapacidad, opinión política o de cualquier

índole de origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra

condición social portan una presunción de inconstitucionalidad que sólo podrá ser

derribada a través de la comprobación del fin legítimo, adecuado, imperioso y

estrictamente proporcional que tienden a satisfacer (art. 28 CN y 75 inc. 22. Autor

citado. Más allá de la Igualdad formal. ¿Qué les debe el Estado a los grupos

desventajados? Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Siglo Veintiuno editores, 2016,

p. 83 y ss.).

Siguiendo esa línea, resulta que en el ejercicio de su competencia

constitucional el Concejo Municipal dictó la Ordenanza Nº 9098/08 que modificó el

artículo 11 de la Ordenanza Nº 1719/90 disponiendo que: "Cuando el agente cese

en su cargo por fallecimiento o se jubile por invalidez, el Municipio designará,

dentro de un plazo máximo de treinta (30) días corridos de decretada la baja,

al cónyuge o a un familiar de primer grado de consanguinidad del agente. Para

estos casos, el ingreso se producirá en el cargo mínimo escalafonario, sin la

aplicación del Régimen de Concurso, previa presentación de la nota pertinente,

adjuntando los antecedentes respectivos y evaluados por la oficina de competencia.

Sigue diciendo que: "El plazo de treinta (30) días consignados se

comenzará a contar una vez que el postulante haya presentado todas las

documentaciones del requisito de ingreso, la que deberá ser aportada en un lapso

máximo de treinta (30) días corridos de haberse producido la baja correspondiente

y con dictamen de la Junta de Admisión, Calificación y Disciplina. Cuando el agente

cese para acogerse a los beneficios previsionales ordinarios, el Municipio designará

bajo la modalidad de Jornalizado o Contratado de Servicio, a un familiar de primer

grado de consanguinidad -hijo- del ex agente municipal, siempre y cuando fuere

necesario para satisfacer las necesidades del servicio".

En los considerandos se justifica la medida en que ante la baja del

empleado municipal por fallecimiento, enfermedad, accidente o jubilación

debe mantenerse el ingreso del grupo familiar. Asimismo, exponen que es deber

del municipio velar por el bienestar de quienes se desempeñan dignamente como

agentes municipales y por el de su grupo familiar, más aún ante el acaecimiento de

sucesos no deseados como fallecimiento, accidente o grave enfermedad. Que el

ingreso en esos casos se produciría en el mismo cargo mínimo escalafonario, sin

la aplicación del Régimen de Concursos, previo cumplimiento de los requisitos

exigidos por la Institución. Que asimismo se considera atinado designar a los hijos

de quienes se acogen a los beneficios previsionales ordinarios, siempre y cuando

fuere necesario para satisfacer las necesidades del servicio, bajo la modalidad de

Jornalizado o Contratado de Servicio".

2. En este contexto el trato diferencial adoptado por el municipio se

funda en las siguientes circunstancias relevantes: a) el fallecimiento, la enfermedad

o la jubilación del empleado municipal como presupuesto de hecho; y b) el fin que

persigue es no afectar el ingreso del grupo familiar y proteger la dignidad del

empleado municipal.

Conforme los parámetros expuestos anteriormente, los criterios

escogidos por el municipio para hacer la distinción no resultan un medio adecuado

para alcanzar esos fines, puesto que las contingencias consideradas se encuentran

cubiertas por el régimen de la seguridad social, cuyas prestaciones no hacen sino

recoger en sus importes y modalidades, la consecuencia de la situación

remunerativa que tuvo el trabajador durante su desempeño activo y que le permitió

un cierto nivel de vida, para sí y para su núcleo familiar, así como también una

determinada capacidad de ahorro.

Es así que en caso de accidente o grave enfermedad, el Estatuto del

Empleado Municipal dispone que frente a afecciones de largo tratamiento de salud

o por motivos que aconsejen la hospitalización o el alejamiento del agente por

razones de profilaxis y seguridad, se concederá hasta dos (2) años de licencia

continua o discontinua con percepción íntegra de sus haberes. A cuyo vencimiento

se otorgará otro año con la mitad de la remuneración, y si no se encontrare en

condiciones de reintegrarse al servicio se lo dará de baja para acogerse al beneficio

de jubilación, pensión o retiro (art. 97, E.E.M.).

También la Ley de Riesgos del Trabajo incluye obligatoriamente a

funcionarios y empleados de las provincias y sus municipios, y establece la

cobertura de enfermedades y accidentes laborales con prestaciones diferenciadas

para cada contingencia acaecida (art. 2º, ley 24.557).

Para el caso del fallecimiento del agente estando en actividad, la ley

800-H (antes ley 4044) -comprensiva de los municipios- regula el beneficio de

pensión como una prestación derivada del derecho a jubilación del afiliado que

alcanza a la viuda, el viudo, la o el conviviente, y los hijos solteros -varones o

mujeres- hasta los dieciocho (18) años de edad inclusive (art. 83, inc. a), pudiendo

ampliarse hasta los veinticinco (25) años cuando cursen regularmente estudios

secundarios, terciarios o universitarios y no desempeñen tareas remuneradas (art.

88).

Finalmente, la jubilación -consecuencia normal y ordinaria de la

culminación de la vida laboral- constituye una consecuencia de la remuneración que

percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez

cesada esta y es un débito de la comunidad por dichos servicios en el régimen local.

Tanto en el caso de la jubilación ordinaria (82% móvil), por edad avanzada (70%

móvil) como por invalidez (82% móvil) se establece un porcentaje del salario que

será percibido por el trabajador en pasividad (arts. 72, 132, 133 y 134 de la ley 800-

H).

De este modo, resulta evidente que frente a cada una de las

contingencias sociales que pueden suceder al trabajador durante su vida laboral, la

persona que trabaja encuentra tutela en alguna de las previsiones mencionadas

(mantenimiento del salario, indemnización, pensión o jubilación).

Ante ello, se desvanecen los fundamentos considerados por el

Concejo Municipal para dispensar un trato diferenciado a los hijos, hijas o cónyuges

ante la enfermedad, muerte o jubilación del agente municipal, resultando arbitrario

e injustificado, ya que ha quedado demostrado que en todos los supuestos existe

una previsión normativa que asegura su subsistencia y el nivel de ingresos del grupo

familiar.

3. Por otra parte, el fin perseguido por la norma en trato también resulta

ilegítimo e irrazonable, puesto que la norma los excluye del régimen de concursos

y del requisito constitucional de la idoneidad para el acceso a cargos públicos que

rige para toda la ciudadanía.

El vínculo de sangre como categoría para hacer una distinción es

irrazonable en cualquier contexto. Es una categoría que excluye de manera

sistemática el ingreso a cargos públicos a través del sistema de concurso público y

aniquila la idoneidad constitucional y legal.

Al respecto la Constitución Provincial recepta la exigencia de idoneidad

para el ingreso a la función pública al disponer que la administración pública debe

estar dirigida a satisfacer las necesidades de la comunidad con eficiencia, eficacia,

economicidad y oportunidad.
Todos los habitantes de la Provincia son admisibles en los empleos público

s sin más requisito que la idoneidad y preferente domicilio real en la misma

(art. 69).

En el orden municipal, la Carta Orgánica de Resistencia dispone que

el Estatuto Municipal contendrá los derechos y obligaciones del personal, y deberá

prever en especial el ingreso mediante concurso público y abierto de antecedentes

y oposiciones (art. 180).

En esa línea, el Estatuto Municipal establece que el ingreso de todo

personal al municipio en carácter de personal de planta permanente, se considerará

en base a las vacantes existentes previo concurso abierto de antecedentes y/u

oposición, acto que determinará la situación del peticionante en el nivel inferior

escalafonario que corresponda (art. 6, Anexo I).

Sin embargo, el artículo 11 del Estatuto se aparta del principio

establecido y contempla una excepción para aquellos cónyuges, hijas o hijos de

agentes que cesen en su cargo por razones de enfermedad ó jubilación -por

invalidez u ordinaria-, estableciendo su ingreso prioritario en carácter de personal

de planta permanente, contratado ó jornalizado, según el caso.

Justamente, ambas normas constitucionales (art. 16 CN; art. 69 C.P.)

declaran a todos los habitantes admisibles en los empleos "sin otra condición que

la idoneidad", que es consecuencia de la garantía de igualdad contenida en la

misma cláusula, y tiene por finalidad excluir cualquier privilegio fundado en

prerrogativas de sangre o de nacimiento (conf. Montes de Oca, M. en "Lecciones

de Derecho Constitucional", Tomo 11, Editorial Menéndez, 1927, págs. 301 y 302;

y González, Joaquín V. en "Manual de la Constitución Argentina", ed. 1897, págs.

126 y 127).

Entonces, el ingreso al municipio por herencia no es un título adecuado

para acreditar las cualidades requeridas para el buen desempeño de los cargos
(capacidad, moralidad, celo, etc) y se encuentra en pugna con la propia naturaleza

del Estado -que es a quien pertenecen los cargos u oficios públicos y debe

garantizar procedimientos de selección que eviten la proliferación del nepotismo- y

con las ideas dominantes en las democracias, a tal punto que prácticamente ha

desaparecido en los Estados republicanos (Marienhoff, Miguel S. Tratado de

Derecho Administrativo. Tomo III-B. AbeledoPerrot. Buenos Aires, 2011. Pág. 69).

La transmisión hereditaria de los cargos públicos no solamente implica

privilegios odiosos y contrarios al sistema jurídico señalado, sino que tampoco

considera la idoneidad como elemento esencial o único (Bielsa, Rafael. Caracteres

jurídicos y políticos. La Moralidad Administrativa. Roque Depalma Editor. Buenos

Aires, 1960. Pag. 13).

De este modo, la disposición municipal también se aparta de la

Convención Interamericana contra la Corrupción -aprobada por la ley 24.759- como

de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción -aprobada por ley

26.097- en cuanto la primera establece entre las medidas preventivas que los

Estados Partes convienen en considerar para prevenir, detectar, sancionar y

erradicar la corrupción, la implementación

de sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisici

ón de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad,

equidad y eficiencia de tales sistemas (artículo III.5°); y la segunda que cada Estado

parte debe procurar adoptar sistemas de convocatoria y contratación de empleados

públicos basados en principios de eficiencia, transparencia, criterios objetivos de

mérito, equidad y aptitud (artículo 7 punto I). Estas convenciones resultan de

aplicación a las provincias y a los municipios por ser acuerdos superiores a las leyes

(art. 75 inc. 22 y art. 31 de la CN).

A esta altura del análisis, la interpretación armónica de las normas

transcriptas a la luz de los principios constitucionales señalados, permite concluir

que la regla es el ingreso a la Administración Pública Municipal por concurso de

antecedentes y oposición, en condiciones de igualdad y no discriminación.

No puede perderse de vista que el empleo público -con la consecuente

estabilidad del empleado- tiene una finalidad individual; pero también colectiva en

cuanto contribuye a crear un plantel técnico, profesional, capacitado y eficiente a fin

de que se cumpla acabadamente el servicio público en los organismos estatales, y

por ese medio se legitime al Estado ante la sociedad. Dicho de otra manera, si los

organismos del Estado son incuestionables porque sirven a los habitantes del país

suscitarán respecto a la ciudadanía y justificarán los recursos que los contribuyentes

vuelcan en el sostenimiento de esos equipos administrativos (Gelli, María Angélica.

Constitución de la Nación Argentina. Tomo I. La Ley, 2018. Página 273).

Así las cosas, el artículo 11 del Estatuto Municipal -vigente conforme

Ordenanza Nº 9098/08 promulgada por la Sra. Intendenta Ing. Aída B. Ayala- que

establece un ingreso prioritario a hijas, hijos y cónyuges de agentes municipales -

modificado por la Ordenanza Nº 9098/08- elude la aplicación de normas

constitucionales (artículos 16 de la Constitución Nacional; artículos 8 y 69 de la

Constitución Provincial); y Convencionales (art. II D.A.D.D.H; art. 2 DUDH; arts. 1 y

24 CADH; art. 2.2. PIDESC; art. 2.1. PIDCP; art. 2 DCPD; y art. 1 CIERD) y legales

(art. 180, Carta Orgánica Municipal). En consecuencia el silencio de la demandada

y la ausencia de designación en el cargo mínimo escalafonario -Grupo 5- de planta

permanente no resultan en este contexto una conducta arbitraria ni ilegítima que

torne viable la presente acción de amparo en los términos del art. 43 de la CN y art.

19 C.P.

V. Habiendo arribado a la conclusión del rechazo de la acción de

amparo, a lo largo del decisorio se evidenció que el Bloque de Constitucionalidad y

Convencionalidad imponen la obligación de respetar, proteger y garantizar el

derecho a la igualdad y a la no discriminación. Lo que se extiende respecto a

aquéllos casos en que la situación discriminatoria es el resultado de acciones u

omisiones de los poderes públicos; es decir que el Estado -en sentido amplio- no

puede permitir en los ordenamientos regulaciones discriminatorias, pero además

debe derogar las normas o políticas que resulten discriminatorias (Corte I.D.H.

Opinión Consultiva OC 18/33, párr. 88).

Desde tal perspectiva el standard aplicado por la Corte IDH, el "control
de convencionalidad" es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del
Poder Judicial (Corte IDH, "Gelman c. Uruguay, Fondo y Reparaciones", 24/2/2011).
Así también lo ha interpretado la Corte Suprema de Justicia del Nación (Fallos:
318:514).
Siguiendo esta línea argumentativa, la Corte IDH en el caso "Castillo
Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 30 de mayo
de 1999. Serie C Nº 52, párr. 207" ha señalado que los Estados no sólo tienen la
obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el
ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar
promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de esos derechos, y a la vez
evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen.
También en el caso "Garrido y Baigorria vs. Argentina. Reparaciones
y costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C Nº 39, párrs. 68 y 69" ha
afirmado que la Convención Americana establece la obligación de cada Estado
Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para
garantizar los derechos en ella consagrados, estableciendo que esta obligación del
Estado implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto
significa que el Estado debe adoptar todas las medidas para que lo establecido en
la Convención sea realmente cumplido en el ordenamiento jurídico interno.

En este contexto se advierte de las constancias de la causa que el 23

de septiembre de 2019 el Intendente de la Municipalidad de Resistencia dictó la

Resolución Nº 2162 por la que dio de baja a partir del 01 de octubre de 2019 al Sr.

B.R.M. a los fines de acogerse al Beneficio de la Jubilación Ordinaria Móvil por

aplicación de los artículos 73 y 66 de la ley 800-H (antes Nº 4044), y en

concordancia con lo establecido en el artículo 2º de la Ordenanza Nº 5585 y Nº 9091

-el resaltado es nuestro-.

El 18 de octubre de 2018 mediante A.S. Nº 93424-M la Sra. Y.A. M.
solicitó el puesto de trabajo que quedara vacante de su padre B.R.M., por jubilación
Ordinaria Móvil (fs. 1). A tal fin, acreditó mediante el Acta Nº 300 de nacimiento, el
vínculo con el Sr. B.R.M. y acompañó antecedentes personales.
La Junta de Admisión, Calificación y Disciplina dictaminó que el caso
se encuadra en la normativa vigente (Ordenanza Nº 9098/08) por lo que
corresponde dar curso favorable a la solicitud de ingreso planteada como personal
jornalizado o contratado de servicio, conforme lo establecido en la normativa
aplicable (ordenanza citada y Resolución de Intendencia Nº 0248/09), fs. 17.
La Asesoría General Administrativa consideró que correspondía dar
curso favorable a lo solicitado en tanto y en cuanto se den las condiciones previstas
en el artículo 11 del Estatuto del Empleado Municipal y su reglamentación (fs. 20).
Ante la plataforma fáctica descripta -en la que diversas dependencias
municipales dieron curso favorable a la pretensión de la Sra. M.-, es ineludible
recordar a la Municipalidad de la Ciudad de Resistencia que los Estados Partes de
la Convención Americana de Derechos Humanos están obligados a cumplir las
normas internacionales e incluso a no aplicar aquéllas normas internas que
contravengan la Convención, con el objeto de evitar la responsabilidad internacional
que puede acarrear vulnerar compromisos adquiridos en materia de derechos
humanos (arts. 1 y 2 de la CADH).

Además de ello, la Convención Americana establece que cada Estado

parte debe adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención,

para garantizar los derechos en ella consagrados. Es decir que este deber general

implica que el Estado parte tiene que adoptar todas las medidas para que lo

establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento

interno, como lo requiere el artículo de la Convención (Corte IDH, Caso “La Última

Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile", 05/02/01).

 Así los instrumentos internacionales del sistema interamericano y

universal constituyen valores hemisféricos comunes que representan el

compromiso con la democracia y con el Estado Constitucional y Convencional de

Derecho. De tal manera cuando se comete una violación a los derechos humanos

se vulnera un bien jurídicamente tutelado por el sistema, y por tanto, un valor

protegido continentalmente por todos los Estados.

Y cuando los Estados asumen obligaciones internacionales se espera

que el Estado en su totalidad cumpla, porque reiteramos que las obligaciones

internacionales vinculan a todos sus componentes sin importar su jerarquía o

función, cada órgano es responsable de hacerlas efectivas. Lo que incluye desde

luego al municipio (Cfr. CIDH Caso "La ùltima tentación de Cristo" (Olmedo Bustos

y otros) vs. Chile, Sentencia de 5/02/2001, párrafo 72)

En definitiva, resulta razonable invitar a las autoridades del Concejo

Municipal de Resistencia que asuman sus responsabilidades convencionales y

garanticen un ingreso libre, transparente y democrático a los cargos públicos dentro

del municipio. Por lo que corresponde que en forma inmediata arbitren los recaudos

para la adecuación del artículo 11 del Estatuto del Empleado Municipal al contenido

de la Constitución Nacional (arts. 16 y 75 inc. 22); instrumentos internacionales

sobre derechos humanos (art. II D.A.D.D.H; art. 2 DUDH; arts. 1 y 24 CADH; art.

2.2. PIDESC; art. 2.1. PIDCP; art. 2 DCPD; y art. 1 CIERD); Constitución Provincial

(arts. 8 y 69) y Carta Orgánica Municipal (art. 180).

VI. En cuanto a la imposición de costas, existen motivos para

apartarnos del principio objetivo de la derrota (art. 83, C.P.C.C.Ch). En efecto, por

el modo en que se resuelve la cuestión, los dictámenes administrativos favorables

al reclamo formulado y la normativa municipal vigente, la accionante pudo creerse

con derecho a litigar. En consecuencia, las costas serán soportadas por la parte

demandada.
 Los honorarios profesionales se regulan según las pautas fijadas

por los arts. 3, 5, 6, 7 y 25 de la ley 288-C (antes ley 2011). No se regulan honorarios

a los abogados de la demandada dada la forma en que se imponen las costas (art.

42).

Por ello, la Sala Primera de la CÁMARA EN LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO,

RESUELVE:
I. RECHAZAR la acción de amparo interpuesta por la Sra. Y.A.M.

contra la Municipalidad de Resistencia.

II. INVITAR a las autoridades del Concejo Municipal de Resistencia

que asuman sus responsabilidades convencionales y garanticen un ingreso libre,

transparente y democrático a los cargos públicos dentro del municipio. Arbitrando

en forma inmediata los recaudos para la adecuación del artículo 11 del Estatuto del

Empleado Municipal al contenido de la Constitución Nacional (arts. 16 y 75 inc. 22);

instrumentos internacionales sobre derechos humanos (art. II D.A.D.D.H; art. 2

DUDH; arts. 1 y 24 CADH; art. 2.2. PIDESC; art. 2.1. PIDCP; art. 2 DCPD; y art. 1

CIERD); Constitución Provincial (arts. 8 y 69) y Carta Orgánica Municipal (art. 180).

A los fines de su toma de razón, por Secretaría líbrese oficio con copia de la

presente.

III. IMPONER las costas a la demandada.

IV. REGULAR los honorarios del juicio a las Dras. Mayra Daiana

Zanier y Adriana Raquel Zanier en la suma de pesos veintidos mil cuatrocientos

($22.400,00) como patrocinantes, y de pesos ocho mil novecientos sesenta

($8.960,00) como apoderadas, respectivamente y a cada una de ellas. Con más IVA

si correspondiere. Notifíquese a Caja Forense. Cúmplase con los aportes de ley. No

se regulan honorarios a los abogados de la demandada atento lo expuesto en los

considerandos.
 V. REGISTRAR, notificar conforme Anexo a la Resolución Nº 162/19

del Superior Tribunal de Justicia -Reglamentación de las notificaciones electrónicas-

(3).

SILVIA GERALDINE VARAS NATALIA PRATO

- Jueza Sala Primera - -Presidenta Sala Primera-
Cámara en lo Contencioso Administrativo Cámara en lo Contencioso Administrativo

MARIA CARLA FREY

-Secretaria Sala Primera-
Cámara en lo Contencioso Administrativo