Sentencia T-137/12

SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Protección por medio de
la acción de tutela

El derecho a la seguridad social protege a las personas que están en

imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia
que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo
o de una enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la seguridad
social – dentro del cual se inscribe el derecho al pago de incapacidades
laborales -, es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos
de procedibilidad de este mecanismo procesal.

INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela para el pago

por existir perjuicio irremediable/DERECHO A LA
INCAPACIDAD LABORAL-Se presume afectación del mínimo
vital del trabajador y su núcleo familiar por el no pago de la
prestación económica

 La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia

de un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los
casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario y de su
familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor para ser
considerado sujeto de especial protección por ser una persona de la
tercera edad, (ii) el estado de salud de solicitante y su familia, y (iii) las
condiciones económicas del peticionario. Adicionalmente, la Corte ha
exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa
por parte del interesado. Ahora bien, es necesario aclarar que la
existencia de un perjuicio irremediable debe ser analizada y comprendida
de acuerdo a las particularidades del caso en concreto, por lo que la
Corte ha señalado que los requisitos o condiciones para que se estructure
tal perjuicio se hacen más flexibles cuando la acción es promovida por un
sujeto de especial protección. Si se alega como perjuicio irremediable la
afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que si bien es posible
presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de este
derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de una
prestación económica generada del derecho a la seguridad social, debe
acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta
Corporación ha reconocido que la informalidad de la acción de tutela no
exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en
los que basa sus pretensiones. En suma si del análisis de los hechos
descritos en la tutela, se llegara a determinar la presencia de los
elementos configurativos del perjuicio irremediable, independientemente
de que se cuenten con otros medios judiciales para obtener la defensa de
los derechos pretendidos, el juez de tutela debe declarar la procedencia
excepcional para evitar su consumación, así la cuestión debatida sea de
naturaleza laboral y se vean involucradas cuestiones de carácter
económico.

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Debe
ponderarse bajo el criterio del plazo razonable y oportuno

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Análisis

normativo y justificación/INCAPACIDAD POR ENFERMEDAD
GENERAL Y ALCANCE DE LA PROTECCION
CONSTITUCIONAL-Casos en que sea mayor a 180 días

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional

constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social consagrada
en la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar
las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de
los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar
cumplimiento a los objetivos de la seguridad social. Se entiende que la
incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando la inhabilidad
física o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no originado
por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña. El pago
de las incapacidades evita que se vean comprometidos los derechos
fundamentales de quien padece una disminución de sus habilidades
físicas o mentales.

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180

DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a
la cual se encuentra afiliado el trabajador

El artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, contempla que en caso que la

incapacidad se mantenga es posible prorrogar el trámite de calificación
de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días adicionales a los
primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que exista un concepto
de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del trabajador un
auxilio equivalente a la incapacidad de la que era beneficiario. El pago
de las incapacidades laborales mayores a 180 días corre a cargo de la
administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el
trabajador esto es, aquellas que se causen a partir del día 181 y hasta

2
que se produzca el dictamen de invalidez, y por lo menos, por 360 días
adicionales.

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Orden al

Fondo de Pensiones el pago de las incapacidades laborales hasta
tanto exista calificación de invalidez en firme por parte de la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez y el médico tratante lo
determine

Referencia: expedientes T- 3.192.708,

T-3.247.258, y T- 3.242.540
(acumulado)

Acciones de tutela instauradas

separadamente por Jairo Holguín
Rincón, Emidio José Orozco Pérez y
Ana Ledy Oliveros Valdés contra
Porvenir S.A., Protección S.A. y
Salud Total EPS respectivamente.

Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO

Bogotá D.C. primero (1) de marzo de dos mil doce (2012)

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y
Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en
los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente

SENTENCIA

Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado

Primero Penal Municipal de Cartago (Valle) en primera instancia y el
Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo lugar en segunda instancia
(expediente T- 3.192.708); el Juzgado 15 Penal Municipal con Funciones
de Garantía de Barranquilla (Atlántico) en única instancia (expediente T-

3
3.247.258) y el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá en única instancia
(expediente T- 3.242.540).

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con las solicitudes de tutela y las pruebas obrantes en los

expedientes, los accionantes sustentan sus pretensiones en los siguientes:

Hechos
Expediente T- 3.192.708

El señor Jairo Holguín Rincón se encuentra afiliado al Sistema de

Seguridad Social Integral de la siguiente manera: en salud a la empresa
promotora de salud CAFESALUD EPS; y en pensiones a la Sociedad
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.,
entidad que a su vez tiene contrato de seguro previsional con SEGUROS
DE VIDA ALFA S.A.

El accionante manifiesta que se encuentra incapacitado desde el 27 de

enero de 2010 como consecuencia de una insuficiencia renal, situación
que ha estado acompañada de un proceso de hemodiálisis y de un
trasplante de riñón.

Señala el accionante que la EPS CAFESALUD canceló las incapacidades

laborales durante los primeros 180 días, vencidos los cuales, le informó
que para los próximos pagos debía acudir al respectivo Fondo de
Pensiones.

A través de dictamen fechado 16 de marzo de 2011, SEGUROS DE

VIDA ALFA S.A., por encargo del Fondo de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A., calificó al accionante con una pérdida de la capacidad
laboral del 26.11%, de origen común, con fecha de estructuración de la
invalidez 6 de diciembre de 2010. En consecuencia, sólo autorizó el
pago de incapacidades hasta el 6 de diciembre de 2010, argumentando
que una vez calificado no se pueden asegurar más pagos por concepto de
incapacidades.

El peticionario señala que el dictamen de pérdida de capacidad laboral al

que hacen alusión las entidades demandadas no se encuentra en firme, en
tanto interpuso recurso de apelación frente a la decisión dentro del
término legal concedido para tal efecto, por lo cual, esta pendiente la
calificación de la Junta Regional de Calificación de Risaralda.

Solicitud de Tutela

4
 
Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Jairo Holguín
Rincón solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital, a la seguridad social y al trabajo, presuntamente vulnerados por
parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A. y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. al negarle el pago
de las incapacidades laborales causadas con posterioridad al 6 de
diciembre de 2010. En consecuencia, en aras de evitar un perjuicio
irremediable, pide que PORVENIR S.A., por intermedio de su seguro
previsional SEGUROS DE VIDA ALFA. S.A., asuma el pago de las
incapacidades que se han producido desde el 6 de diciembre de 2010
hasta la fecha y las que se continúen produciendo hasta tanto exista un
dictamen en firme de la pérdida de la capacidad laboral.
 
Respuesta de las entidades demandadas

La entidad accionada SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. por medio de

escrito del 4 de mayo de 2011 respondió la acción de tutela de la
referencia y solicitó ser desvinculada por cuanto no violó ni amenazó
ningún derecho fundamental.

Señaló que el actor pretende el reconocimiento de un subsidio que no le

resulta aplicable, puesto que la ley establece que corresponde al Fondo de
Pensiones y Cesantías reconocer el subsidio en los casos en que sean
superados los 180 días de incapacidad por una misma enfermedad,
siempre que el médico tratante prescriba pronóstico de rehabilitación, y
además, el subsidio cobija hasta el momento de calificación del evento.
Por el contrario, en el análisis del presente caso se encuentra que:

 “El médico fisiatra tratante plantea que no hay pronóstico de

mayor recuperación,
 El actor ya fue calificado y,
 El paciente apeló dicha calificación y la Junta Regional de
Invalidez aún no se ha pronunciado” (Cuaderno 1, Folio 42).

En consecuencia, a partir de la calificación efectuada y el pronóstico del

médico tratante, SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. señala que el
peticionario debe solicitar concepto de reubicación laboral a la entidad
promotora de salud.

Por su parte CAFESALUD EPS, entidad que fue vinculada por órdenes
del Juzgado Primero Penal Municipal, manifestó no presentarse
vulneración alguna por parte de la misma, por cuanto las Entidades
Promotoras de Salud se encuentran obligadas por ley a reconocer el

5
subsidio hasta 180 días consecutivos por una misma enfermedad, tiempo
que fue debidamente cancelado, según se puede constatar en el
expediente (Cuaderno 1, Folio 14). Transcurrido dicho periodo, la
obligación radica en cabeza del Fondo de Pensiones y Cesantías
respectivo.

Decisiones judiciales objeto de revisión

 
Sentencia de primera instancia
 
El Juzgado Primero Penal Municipal de Cartago (Valle), mediante
sentencia del 9 de mayo de 2011 concedió el amparo de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante; por
tal razón, ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. el
pago del subsidio correspondiente a las incapacidades laborales
reportadas entre febrero a abril de 2011 y las que se causen con
posterioridad, sin que se supere lo establecido por el Decreto 2463 de
2001, hasta tanto el médico tratante lo determine y/o quede en firme la
calificación de invalidez ante la Junta Regional de Calificación de
invalidez.

Según consideraciones del a-quo en el presente caso se reúnen los

requisitos contemplados en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 para
acceder al pago del subsidio sobre la incapacidad generada con
posterioridad a los 180 días a cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A., por cuanto se encuentra pendiente la calificación de la
pérdida de la capacidad laboral por parte de la Junta Regional de
Calificación de Invalidez. Lo contrario, sería desconocer los derechos
fundamentales del actor y su familia.

Impugnación

La entidad demandada FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROVERNIR S.A., interpuso recurso de apelación contra el fallo de
primera instancia, argumentando que, según el Decreto 2463 de 2001,
una vez se cumplan 180 días de incapacidad, ninguna entidad del Sistema
General de Seguridad Social Integral y ningún empleador tiene la
obligación de cancelar incapacidades.

De igual forma, hace mención de la excepción de pago de incapacidades

contemplada en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que se
encuentra establecida para los casos de accidente o enfermedad común en
los que exista concepto favorable de rehabilitación.
 

6
Sentencia de segunda instancia
 
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago (Valle), revocó la
sentencia proferida en primera instancia pues consideró que el pago de
las incapacidades laborales generadas con posterioridad a los 180 días le
corresponde asumirlas a la Empresa Promotora de Salud CAFESALUD
S.A. y no al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A., en cuanto
no se configura la excepción del inciso 4 del artículo 23 del Decreto 2463
de 2001.

Expediente T-3.247.258

El señor Emidio José Orozco Pérez se encuentra afiliado al Sistema de

Seguridad Social integral de la siguiente manera: en Salud a la empresa
promotora de salud SALUDCOOP; y en Pensiones a la Sociedad
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.,
desde el 7 de octubre de 1999.

El accionante manifiesta que solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías

PROTECCIÓN S.A. la práctica de una Junta de Calificación de la
pérdida de la capacidad laboral, por presentar secuelas posquirúrgicas de
ARTRODESIS DE COLUMNA CERVICAL, TEJIDOS
OSEONECROTICO CON FIBROSIS ADYACENTES Y ATROFIA DE
MÚSCULO ESQUELÉTICO ADHERIDO, diagnosticado por el médico
tratante, como resultado de un accidente vehicular el día 7 de diciembre
de 2009.

Señala que la entidad accionada asumió los pagos de las incapacidades

otorgadas por el médico adscrito, en el período que consta de mayo a
septiembre de 2010, desconociéndole el pago de la prestación desde el
mes de octubre hasta la presentación de la acción de tutela.

Por medio de dictamen fechado 1 de octubre de 2010, el Fondo de

Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. calificó al accionante con una
pérdida de la capacidad laboral de 45.05%, de origen común. El
peticionario manifestó inconformidad con el dictamen, por lo cual se dio
trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió dictamen en el que

calificó al accionante con una pérdida de capacidad laboral de 29.49%,
decisión contra la cual el actor interpuso recurso de apelación, por lo cual
se dio trámite ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez en la
ciudad de Bogotá. El actor señala que hasta el momento no ha habido
pronunciamiento al respecto.

7
El 24 de enero de 2011, el señor Emidio José Orozco Pérez interpuso
derecho de petición ante la entidad accionada, solicitando le fueran
canceladas las incapacidades generadas en el periodo comprendido entre
el mes de octubre de 2010 hasta enero de 2011, en tanto el dictamen de
pérdida de capacidad laboral no se encuentra en firme.

Solicitud de Tutela
 Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Emidio José
Orozco Pérez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la
vida, igualdad, petición, debido proceso y mínimo vital, presuntamente
vulnerados por el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.
al negarle el pago de las incapacidades causadas desde octubre de 2010
hasta la fecha. Por consiguiente, insta a la entidad demandada al
reconocimiento de los pagos de las incapacidades emitidas por el
neurocirujano tratante, las cuales requiere para satisfacer sus necesidades
básicas de vida.

Respuesta de la entidad demandada

La entidad accionada Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN

S.A. mediante escrito de contestación de la presente acción de tutela,
solicitó se denieguen las pretensiones, por cuanto no hubo violación o
amenaza a los derechos fundamentales del señor Emidio José Orozco
Pérez.

Señala que el día 5 de mayo de 2010, el accionante presentó solicitud de

reconocimiento de pensión de invalidez y pago de incapacidades
laborales, por lo cual la entidad remitió la petición a la Comisión Médico
Laboral de la Entidad que determinó un cuadro clínico de patología con
pronóstico de recuperación favorable. Por consiguiente, PROTECCIÓN
S.A. procedió al pago de las incapacidades generadas en los periodos
comprendidos entre el mes de abril hasta el mes de noviembre de 2010.

Sin embargo, manifiesta que al accionante no le asiste derecho alguno al

pago de la prestación exigida en sede de tutela, toda vez que, según
dictamen de pérdida de la capacidad laboral fechado 1 de octubre de
2010, no cuenta con el grado de invalidez, como tampoco con el
concepto favorable de rehabilitación del médico tratante, presupuesto
contemplado en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 para el pago del
subsidio.

Añade que el derecho de petición presentado por el accionante no fue

ignorado por la entidad, por el contrario, se dio respuesta clara, precisa y

8
de fondo, en aplicación de la normatividad establecida sobre el asunto de
la referencia.

Decisión judicial objeto de revisión

Sentencia de instancia única

 
El Juzgado Quince Penal Municipal con Funciones de Garantía de
Barranquilla (Atlántico) declara la improcedencia la acción de tutela por
cuanto encontró que posterior a la presentación del amparo el accionante
recibió pagos por valor de $515.000 y $34.333, por lo cual, considera que
su mínimo vital no se ve afectado en el momento actual, toda vez que los
recursos percibidos pueden solventar sus necesidades básicas, atendiendo
a que dicho monto ha sido el recibido por el actor a lo largo de su
incapacidad.

Expediente T- 3.242.540

La señora Ana Ledy Oliveros Valdés se encuentra afiliada al Sistema de

Seguridad Social en Salud a la empresa promotora de salud SALUD
TOTAL EPS, en calidad de cotizante independiente por estar vinculada
con la empresa THE BREAKTHOUGH S.A.

El día 10 de junio de 2010, fue hospitalizada por SJOGREN SNC CON

NEA INFLAMATORIA NO INFECCIOSA EN EL TALLO
CEREBRAL, como consecuencia de ello, el médico tratante le prescribió
treinta días de incapacidad por enfermedad general. En razón de lo
anterior, se le asignaron controles médicos dando como resultado
incapacidades ininterrumpidas por enfermedad general, acumulando un
total de doscientos treinta y cuatro (234) días, período correspondiente a
10 de junio de 2010 al 20 de enero de 2011.

El 24 de septiembre de 2010 la accionante solicitó a SALUD TOTAL

EPS el pago de las incapacidades mediante formato de negociación de
pago de incapacidad No. 292010, sin embargo, dicha entidad negó el
reconocimiento económico con fundamento en el artículo 21 del Decreto
1804 de 1999, que exige al cotizante independiente haber cancelado
aportes de salud seis (6) meses anteriores a la causación de la prestación
económica, y además, que por lo menos cuatro (4) de ellos hayan sido
cumplidos de forma oportuna.

Ante la negativa, el 6 de diciembre de 2010, la señora Ana Ledy Oliveros

Valdés volvió a solicitar el reconocimiento del subsidio, por lo cual
radica formato de negociación de servicios de salud No. 297233, sin

9
embargo, le reiteran que en concordancia con el artículo 21 del Decreto
1804 de 1999, no tiene derecho a dicha prestación.

Manifiesta la peticionaria que en los últimos 6 meses se hizo el pago del

respectivo aporte. No obstante, algunos de ellos se cancelaron de forma
extemporánea, siempre se cancelaron con los intereses causados, ya que
el sistema PILA los liquida automáticamente. Además, pese a lo anterior,
la EPS nunca informó por escrito el rechazo al pago tardío y los intereses
de mora liquidados y pagados; de ahí que nunca le suspendieran los
servicios médicos.

Como consecuencia de las negativas de la EPS para hacer el pago,

situación que obra en el expediente, la señora Oliveros Valdés decide
interponer acción de tutela para que se le protejan los derechos
fundamentales al mínimo vital, seguridad social e igualdad;
argumentando que tanto ella como su familia han soportado una difícil
situación económica por causa de su enfermedad y ausencia de los pagos
a que tiene derecho.

Solicitud de Tutela

Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana Ana Ledy Oliveros

Valdés solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo
vital, seguridad social e igualdad, presuntamente vulnerados por la
empresa promotora de salud SALUD TOTAL S.A., al negarle el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. Por consiguiente,
solicita se ordene a la entidad demandada a hacer el pago del subsidio.

Respuesta de la entidad demandada

La entidad demandada SALUD TOTAL EPS solicitó se deniegue la

acción de tutela interpuesta por improcedente, puesto que no ha habido
vulneración alguna a los derechos fundamentales de la señora Ana Ledy
Oliveros Valdés.

Señala que al tratarse del pago de incapacidades, corresponde a una

prestación de carácter económico, que para el caso concreto debe ser
asumida exclusivamente por el empleador THE BREAKTHOUGH S.A.

Adiciona que se trata de un hecho superado y por tratarse de una

prestación económica no debe ser resuelta mediante tutela, mecanismo
que es procedente cuando no se tenga ningún otro medio de defensa
judicial y no para discutir derechos económicos que por su contenido son

10
de segunda generación, y que para el caso concreto deben ser resueltos
por la justicia ordinaria.

Por su parte, el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA – vinculado

al proceso por órdenes del Juzgado veinticuatro Civil Municipal de
Bogotá, hace su defensa con fundamento en el artículo 21 del decreto
1804 de 1994, que contempla el reconocimiento y pago de licencia así
como las reglas aplicables a dichos casos. En el numeral 1 de dicho
artículo se establece:
“Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como
empleador durante el año anterior a la fecha de solicitud frente a
todos sus trabajadores. Igual regla se aplicarán al trabajador
independiente, en relación con los aportes que debe pagar al
sistema. Los pagos a que alude el presente numeral deberán
hacerse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro
(4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación
del derecho. Disposición que comenzó a regir a partir del 1° de
abril de 2000.”

Conforme a este artículo el trabajador independiente no tendrá derecho al

pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este
derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se
causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. Por
lo tanto para el reconocimiento de una incapacidad por enfermedad
general por parte de la EPS, basta con que se realicen las cotizaciones al
sistema, sino que estos se realicen en forma oportuna.

Teniendo en cuenta lo anterior solicitó la exoneración del Ministerio de la

Protección Social- FOSYGA.

Decisión judicial objeto de revisión 

Sentencia de instancia única

El Juzgado veinticuatro Civil Municipal de Bogotá negó la solicitud

hecha por la actora, argumentando que la acción de tutela solo procede
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, y en el caso sub examine la accionante solicita el
reconocimiento de dineros por vía de tutela, situación solo aplicable a
casos excepcionales.

Respecto al requisito de inmediatez, el juez concluyó que no se cumple

porque no se evidenció la violación concreta y actual del derecho.

11
En lo referente a la normatividad aplicable al caso, el juez determina que
la actora no cumple con los requisitos del Decreto 1804 de 1999. y que
por consiguiente a la EPS le asiste la razón al negar el pago de las
incapacidades.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la
decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de
la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

En atención a los supuestos fácticos expuestos, corresponde a esta Sala

proferir la sentencia de revisión de las acciones de tutela interpuestas
separadamente por Jairo Holguín Rincón, Emidio José Orozco Pérez y
Ana Ledy Oliveros Valdés contra Porvenir S.A., Protección S.A. y Salud
Total EPS respectivamente.

El problema jurídico general que plantean las acciones interpuestas

consiste en determinar si la negativa por parte de las entidades
demandadas a reconocer el pago de subsidio por concepto de
incapacidades a favor de los respectivos peticionarios constituye una
vulneración a sus derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital. En este sentido, la Sala analizará los supuestos hechos
generadores de vulneración por cada uno de los entes demandados: (i)
SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. y el Fondo de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A. al negar el reconocimiento de las incapacidades
laborales causadas desde la fecha de estructuración de la invalidez
señalada por el dictamen de la compañía aseguradora, no obstante se dio
trámite ante la Junta Regional de Calificación, entidad que aún no se ha
pronunciado; (ii) el Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.
al negar el reconocimiento de las incapacidades laborales generadas a
partir de la calificación por parte de la Junta de Calificación interna de la
entidad y la Junta Regional de Calificación del Atlántico, no obstante el
dictamen fue apelado ante la Junta Nacional de Calificación, entidad que
aún no se ha pronunciado; y (iii) la EPS CAFESALUD S.A. al negar el
pago de las incapacidades laborales como consecuencia de no cumplir los
requisitos legales exigidos para el reconocimiento del subsidio, esto es, el
pago oportuno de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud.

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A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes
tópicos: i) La seguridad social como derecho constitucional fundamental
y su protección por medio de la acción de tutela; ii) la procedencia de la
acción de tutela; iii) el requisito de inmediatez de la acción de tutela; iv)
el análisis normativo y justificación de las incapacidades laborales por
enfermedad común que superan 180 días; y v) el análisis de los casos
concretos.

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental

y su protección por medio de la acción de tutela.

La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un

derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado,
según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo
siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a
la seguridad social”.
 
La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a
la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el
ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que
reconocen el derecho de las personas a la seguridad social 1. El artículo 16
de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
 
“Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social
que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la
vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa

1 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona,
como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo
nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada
Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el
artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar,
en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El
derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez,
vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.

13
 ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”.
 
De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales prescribe: 
 
“Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite
física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida
digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”.
 
De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la
seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física
o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar
una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o
incapacidad laboral.
 
Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el
diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las
instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además,
los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo
término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la
provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio
de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación
constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce
del derecho irrenunciable a la seguridad social2.
 
De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se
ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el
proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de
consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad
social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de
segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de
contenido económico, social y cultural-.
 
En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la
doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte

2 Sentencia C-623 de 2004.

14
Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y
políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de
otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención
y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos,
desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u
obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la
acción de tutela resultaba, en principio, improcedente.
 
Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional
colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales,
llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía
de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos
derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad”3.
 
Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles
y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son
derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo
como de índole positiva. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones
orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y
con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos
derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es
preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional
(deberes positivos del Estado).
 
Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos
constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o
menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos
sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al
acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos
fundamentales por ésta razón, resultaría no sólo confuso sino
contradictorio.
 
Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado
que todos los derechos constitucionales son fundamentales 4 pues se
conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas
jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá
3 Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
4 Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-
580-07 sobre el derecho a la seguridad social.

15
de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación
arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención).
Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y
democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas
oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativos -
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen
razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social,
económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida
mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción).
 
Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy
distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de
tutela.
 
Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos
civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho al
pago de incapacidades laborales, cuya implementación política,
legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo
en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo
necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración
deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que
hacen parte del bloque de constitucionalidad, para lo cual deben tener en
cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han hecho sobre
el alcance de los derechos que reconocen estas normas5.
 
La necesidad del desarrollo político, reglamentario y técnico no
determina que estos derechos pierdan su carácter fundamental, pero sí
tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos mediante la acción
de tutela pues la indeterminación de algunas de sus facetas prestacionales
dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto, quien es el sujeto
obligado, quien es el titular y cual es el contenido prestacional
constitucionalmente determinado.

5 Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.

16
 
En este sentido, la Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las
medidas de orden legislativo y reglamentario, si se cumplen los
requisitos previstos en estos escenarios, las personas pueden acudir a la
acción de tutela para lograr la efectiva protección de estos derechos
fundamentales cuando quiera que este se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado6, previo análisis de los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo constitucional.
 La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte
que ante la renuencia de las instancias políticas y administrativas
competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar
estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer
efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de las
autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión
existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de
sujetos de especial protección o, en general, de personas colocadas en
situación evidente de indefensión7.
 
De esta forma queda claro que el derecho a la seguridad social – dentro
del cual se inscribe el derecho al pago de incapacidades laborales -, es un
derecho fundamental y que, cuando se presenten alguno de los dos
eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada para protegerlo,
siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de procedibilidad
de este mecanismo procesal.

4. La procedencia de la acción de tutela.

De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación 8, la

acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento
de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, como las
incapacidades por enfermedad general.

La razón para ello es el carácter subsidiario que posee el mecanismo

judicial previsto en el artículo 86 de la Constitución 9, pues el legislador ha
establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos
que surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la
jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social.
6 Sentencia T-016-07.
7 Ibídem.
8 Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07, T-691A-07, T-652-07, T-
307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-935-06, T-229-06, T-159-10 entre otras.
9 “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable”.

17
Sin embargo, la jurisprudencia constante de esta Corporación10, con base
en el artículo 86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones
a la regla general de la improcedencia:

En primer lugar, la acción de tutela procederá como mecanismo principal

y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de
controversias no resulte idóneo y eficaz en el caso concreto. Con el fin de
determinar esta situación, la Corte, en oportunidades anteriores, ha
valorado varios factores, entre los que se destaca la edad del peticionario,
las condiciones de salud, la afectación del mínimo vital y otras
circunstancias que no tienen que ver con las condiciones personales del
peticionario, como es la posibilidad de que para el momento del fallo
definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para
acceder a la pretensión económica haya perdido su razón de ser.

La idoneidad y eficacia del mecanismo ordinario para reclamar el

reconocimiento de una prestación económica se comprueba a través del
análisis por parte de la autoridad judicial de los hechos del caso concreto.

En segundo lugar, procederá como mecanismo transitorio, a pesar de la

existencia de un medio judicial ordinario idóneo y eficaz, cuando es
necesaria para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia constitucional, con el fin de comprobar la presencia de

un perjuicio irremediable en el caso concreto, que en la mayoría de los
casos consiste en la afectación del mínimo vital del peticionario y de su
familia, ha utilizado criterios como (i) la edad del actor para ser
considerado sujeto de especial protección por ser una persona de la tercera
edad, (ii) el estado de salud de solicitante y su familia, y (iii) las
condiciones económicas del peticionario11. Adicionalmente, la Corte ha
exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa
por parte del interesado12.

Ahora bien, es necesario aclarar que la existencia de un perjuicio

irremediable debe ser analizada y comprendida de acuerdo a las
particularidades del caso en concreto, por lo que la Corte ha señalado que
los requisitos o condiciones para que se estructure tal perjuicio se hacen
más flexibles cuando la acción es promovida por un sujeto de especial
protección.
10 Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-
149-07, T-229-06, entre otras.
11 Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y T-229-06, entre otras.
12 Ibídem.

18
Si se alega como perjuicio irremediable la afectación del mínimo vital, la
Corte ha indicado que si bien es posible presumir su afectación, en general
quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la
falta de reconocimiento de una prestación económica generada del
derecho a la seguridad social, debe acompañar su afirmación de alguna
prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido que la
informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque
sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones13.

En suma si del análisis de los hechos descritos en la tutela, se llegara a

determinar la presencia de los elementos configurativos del perjuicio
irremediable, independientemente de que se cuenten con otros medios
judiciales para obtener la defensa de los derechos pretendidos, el juez de
tutela debe declarar la procedencia excepcional para evitar su
consumación, así la cuestión debatida sea de naturaleza laboral y se vean
involucradas cuestiones de carácter económico.

5. El requisito de inmediatez de la acción de tutela

Esta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido que la acción

de tutela es un mecanismo judicial de carácter excepcional que garantiza
la protección inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o
violados con ocasión de la actuación u omisión de una entidad pública o
de manera excepcional por un particular. Si bien este instrumento no
tiene un término de caducidad para su interposición, lo que si es evidente,
es que su empleo ha de hacerse dentro de un término razonable que
justifique y garantice la efectividad de la protección buscada por esta vía.

En efecto, a pesar de que la Corte mediante sentencia C-543 de 1992

declaró inexequible el artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 que
establecía un término de caducidad para ejercer la acción de tutela por
considerar que ésta puede interponerse en cualquier tiempo; debe tenerse
en cuenta, que en virtud del principio de inmediatez que gobierna el
mecanismo de amparo judicial, esta Corporación ha señalado igualmente
que la interposición de la acción de tutela debe realizarse dentro de un
término razonable que permita la protección inmediata del derecho
fundamental a que se refiere el artículo 86 de la C.N., y que justifique el

13 En sentencia SU-995 de 1999 la Corte señaló que “(...) en esta clase de procesos preferentes y
sumarios, el régimen probatorio está orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto
2591 de 1991 al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en la
aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del principio de la buena fe,
constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.” En el mismo sentido, ver las sentencias T-
174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088 de 2000, entre otras.

19
ejercicio de la misma como mecanismo subsidiario y expedito de defensa
judicial.

Concretamente en la mencionada sentencia se estableció:

“(…)La Corte ha señalado que dos de las características

esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: … la
segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como
remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar
en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho
objeto de violación o amenaza.14 Luego no es propio de la
acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a
reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de
ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos
ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia
adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales.

“En otros términos, la acción de tutela ha sido concebida

únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho
creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la
amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el
sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de
ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del
derecho; es decir, tiene cabida dentro del ordenamiento
constitucional para dar respuesta eficiente y oportuna a
circunstancias en que, por carencia de previsiones normativas
específicas, el afectado queda sujeto, de no ser por la tutela, a
una clara […]” (Negrillas fuera del texto)

De esta manera, la clara intención de la acción de tutela es poder dar una

respuesta útil y apropiada a la persona que no cuenta con otros
mecanismos judiciales que le aseguren una protección igual de eficiente
de sus derechos fundamentales.

En sentencia T-996 A de 2006, esta Corporación reiteró que la inmediatez

es una condición de procedencia de la tutela, en virtud de la cual la
acción debe interponerse dentro de un tiempo razonable y prudencial a
14 Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos
noventa y dos (1992)

20
partir del momento en que ocurrió la violación o amenaza de los
derechos fundamentales, puesto que es un instrumento jurídico que ha
sido diseñado para conjurar de manera imperiosa las perturbaciones sobre
los derechos fundamentales, y no para perpetuar indefinidamente
actuaciones que pueden ser resueltas válidamente mediante otros medios
de defensa judiciales establecidos en el ordenamiento.
Adicionalmente, se precisó que el requisito de inmediatez demanda que
el recurso de amparo sea presentado en un lapso cercano a la ocurrencia
de los hechos generadores de la perturbación, con el propósito de evitar
que el paso del tiempo desvirtúe la amenaza o la violación que se cierne
sobre los derechos fundamentales o comprometa incluso la necesidad de
su inminente protección.

De manera puntual la sentencia T- 996 A de 2006 señaló:

“Desconocer la razonabilidad en el plazo de interposición de

la acción de tutela, no sólo autorizaría la negligencia o
indiferencia de los posibles afectados a la hora de presentar la
solicitud de protección constitucional, sino que contribuiría a
que se premie indebidamente la desidia en la defensa de los
propios derechos15. Por eso, y con el fin de propender por la
seguridad jurídica, el plazo de interposición de la tutela debe
ser por ello oportuno16, razonable, y evaluable en cada caso
concreto”. (Negrillas fuera del texto)

Sobre este último aspecto, la sentencia SU-961 de 1999, consideró que:

"De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado

de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado (...). Si bien el término para interponer
la acción de tutela no es susceptible de establecerse de
antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación
de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”17.

Así, la inactividad y el excesivo paso del tiempo en el ejercicio

de una acción constitucional, permiten suponer el desinterés
de los actores en el ejercicio o protección de sus derechos o la
inexistencia de una afectación urgente o irremediable,
15 Corte Constitucional. Sentencia T- 570 de 2005
16 Corte Constitucional. Sentencia T-900 de 2004.
17 Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999.

21
 especialmente si no existe “una justa causa predicable para el
no ejercicio oportuno del mecanismo constitucional”18, que
desvirtué el descuido o la indolencia en acudir a la protección
de los derechos fundamentales”. (Negrillas fuera del texto)

Así mismo, la jurisprudencia constitucional19 ha establecido que la falta

de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de perjuicio
irremediable, toda vez que el paso del tiempo hace presumir que el
accionante no se ha sentido lo suficientemente afectado, que haya sido
imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o con el
quebranto de sus derechos, con lo cual puede entenderse que no existe un
perjuicio.

A lo anterior debe sumarse que el perjuicio irremediable necesario para

que proceda la tutela debe ser cierto, grave e inminente 20, circunstancia
que no se evidencian cuando el actor ha dejado pasar un largo tiempo sin
realizar ningún tipo de actuación orientada a la protección de sus
derechos.

No obstante, el juez constitucional debe constatar, en los casos que

concurrió un tiempo prolongado entre la ocurrencia de la vulneración y la
presentación de la acción de tutela, si existió un motivo válido para ello,
entendiéndose éste como justa causa para el no ejercicio de la acción
constitucional de manera oportuna, la cual deberá ser estudiada en cada
caso en particular.

Al respecto esta Corporación en sentencia T-157 de 2009 señaló que la

verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez le corresponde
al juez constitucional, funcionario que debe analizar las circunstancias
fácticas del caso puesto a su consideración y determinar si la acción fue
presentada o no oportunamente. Ante la presencia de una valoración
negativa, debe establecer si la dilación en el ejercicio de la misma se
encuentra justificada.

En ese sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido los

factores que deben tenerse en cuenta para determinar la razonabilidad del
tiempo en que debe presentarse la acción de tutela. En sentencia T-243 de
2008 la Corte señaló lo siguiente:

“Ahora bien, ¿cuáles factores deben ser tenidos en cuenta para

determinar la razonabilidad del lapso? La Corte ha
18 Corte Constitucional. Sentencia T-575 de 2002.
19 Ver sentencia T-519 de 2006
20 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 de 2001.

22
 establecido, cuando menos, cuatro de ellos: (i) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la
inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los
derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un
nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la
vulneración de los derechos fundamentales del interesado; 21 (iv)
si el fundamento de la acción de tutela surgió después de
acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales,
de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de
interposición.22”

La razonabilidad en este contexto es una noción supeditada a la

valoración que el operador judicial haga de la dinámica en que
acaecieron los hechos, en particular, las condiciones de tiempo, modo y
lugar de su ocurrencia, y el impacto de las mismas frente a la posibilidad
de lograr el fin de la tutela: la protección inmediata y efectiva de
derechos fundamentales.

6. Análisis normativo y justificación de las incapacidades

laborales por enfermedad común que superan 180 días.

Las incapacidades laborales originadas en enfermedad no profesional

constituyen una prestación del Sistema de Seguridad Social consagrada en
la normatividad propia de este asunto; con ella se pretenden amparar las
contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones en la salud de los
trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar cumplimiento a
los objetivos de la seguridad social.

Se entiende que la incapacidad tiene origen en enfermedad general cuando

la inhabilidad física o mental sobreviene a una enfermedad o accidente no
originado por causa o con ocasión de la clase de trabajo que desempeña.

El pago de las incapacidades evita que se vean comprometidos los

derechos fundamentales de quien padece una disminución de sus
habilidades físicas o mentales. En ese sentido esta Corporación ha
señalado:

“[e]l no pago de una incapacidad médica constituye, en principio,

el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede
generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando
ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y

21 Sentencia SU-961 de 1999,

22 Sentencia T-814 de 2005,

23
 su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto
se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se
puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en
peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su
licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar
el necesario sustento a los suyos.23

En consecuencia, dentro del ordenamiento legal se ha contemplado el

reconocimiento de incapacidades laborales y se ha determinado
igualmente cuando están a cargo del empleador, las EPS o en su defecto a
cargo del Fondo de Pensiones y Cesantías. Concretamente la Ley 100 de
1993 estableció es su artículo 206 lo siguiente:

“Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del

artículo 15724, el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad
con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos
riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar
con compañías aseguradoras...".

De manera que de la disposición anterior se deriva que las entidades del

Sistema de Salud, son las responsables, en principio, del pago de las
incapacidades originadas en enfermedad general por los primeros 180
días. De igual manera, esta Corte ha interpretado estos preceptos en el
sentido de que no le corresponde legalmente a las Entidades Promotoras
de Salud asumir el costo de incapacidades temporales originadas por
enfermedad general superiores a 180 días.

De igual manera, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé
que el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague, hasta por 180
días, un auxilio monetario por enfermedad no profesional, siempre que no
se trate de un caso en que la EPS esté obligada a pagarlas: “En caso de
incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por
enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el
empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180)
días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros
noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”

23 Ver sentencia T-311 de 1996.

24 Debe precisarse que el literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema
mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con contrato de trabajo, los
servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de
pago.

24
Por otro lado, el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, contempla que en
caso que la incapacidad se mantenga es posible prorrogar el trámite de
calificación de la pérdida de capacidad laboral hasta por 360 días
adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal, siempre que
exista un concepto de rehabilitación favorable, y se reconozca en favor del
trabajador un auxilio equivalente a la incapacidad de la que era
beneficiario.

Así, interpretando el alcance de las normas en concordancia con la

jurisprudencia de esta Corporación25, el pago de las incapacidades
laborales mayores a 180 días corre a cargo de la administradora de fondos
de pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador esto es, aquellas
que se causen a partir del día 181 y hasta que se produzca el dictamen de
invalidez, y por lo menos, por 360 días adicionales.

Con el propósito de cumplir con el procedimiento, la administradora de

Fondos de Pensiones y Cesantías le corresponde emitir un concepto del
servicio de rehabilitación integral del incapacitado, frente al cual, en caso
de que sea favorable, es decir, que el trabajador se pueda rehabilitar, la
Administradora de Fondos de Pensiones, previa autorización de la
aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y
sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, puede
postergar la calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta
por un término máximo de 360 días calendario adicionales tal y como se
mencionó anteriormente, siempre y cuando se otorgue un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Ahora, si
el concepto resulta desfavorable deberán remitir los casos a las Juntas de
Calificación de Invalidez.

En este punto, se debe señalar que la normatividad vigente consagra el

deber de acompañamiento de la EPS, en relación con el trámite necesario
para obtener el pago de las incapacidades superiores a los primeros 180
días, enviando directamente al fondo de pensiones los documentos que
requiere, a efecto de que su solicitud sea estudiada y decidida.26

En caso de ser iniciado el proceso de calificación de la pérdida de

capacidad laboral del afiliado, se produce el dictamen sobre su invalidez,
el cual, de acuerdo con su resultado puede: (i) arrojar una pérdida de
capacidad laboral superior al 50%, caso en el cual, de cumplir con los
demás requisitos previstos en la ley, el fondo de pensiones deberá
reconocerle al trabajador una pensión de invalidez o, en su defecto, (ii)

25 Sentencia T-485 de 2010, T-404 de 2010.

26 Sentencia T-920 de 2009.

25
cuando la calificación de la pérdida de capacidad laboral sea inferior al
50%, el empleador deberá reincorporar al trabajador a su empleo, o a uno
con funciones acordes con su situación de incapacidad.  
Ahora bien, en el caso en el que el trabajador no recupere su capacidad
laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo
incapacidades, no obstante haber sido evaluado por la Junta de
Calificación de Invalidez y se dictamine una incapacidad permanente
parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, la Corte ha
interpretado, conforme con la Constitución el precitado artículo 23 del
Decreto 2463 de 2001, que le corresponde al fondo de pensiones el pago
de las incapacidades superiores a los primeros 180 días y hasta que se
expida el dictamen de pérdida de capacidad laboral, que le permita
consolidar el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

De acuerdo con lo planteado, si el afiliado no alcanza el porcentaje

mínimo requerido para consolidar el derecho pensional, y por su estado de
salud le siguen ordenando incapacidades laborales, le corresponderá al
fondo de pensiones continuar con el pago de aquéllas, siempre que exista
un concepto médico favorable de rehabilitación o hasta que se emita, o,
hasta que se pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez.  

Lo anterior, toda vez que para esta Corporación el reconocimiento de la

incapacidad por enfermedad general constituye un mecanismo idóneo
para la salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores
dependientes e independientes, en especial del derecho al mínimo vital y a
la salud.

En este supuesto, lo que el ordenamiento persigue es radicar en cabeza del

fondo de pensiones la obligación de pagar al afiliado una prestación
equivalente a la que venía recibiendo por parte de la EPS, con el fin de
garantizar su mínimo vital y el de sus dependientes, cuando la incapacidad
excede de 180 días.

De cualquier modo, y aunque el trabajador se encuentre incapacitado,

como se detallará seguidamente, la ley impone al empleador la obligación
de mantener el vínculo, claro está conforme el concepto favorable de
recuperación del médico, debiendo cumplir, durante ese período, con su
obligación de pagar los correspondientes aportes al sistema de salud,
pensiones y riesgos profesionales, ello en concordancia con el precitado
artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el cual materializa la obligación del
Estado de protección a quienes están en circunstancias de debilidad
manifiesta como consecuencia de una limitación por causas económicas,
físicas o mentales, motivo por el cual son sujetos de especial protección
constitucional. 

26
En conclusión, en caso que al trabajador, por causa de su estado de salud,
le sean expedidas por su médico tratante, incapacidades y éstas no superen
los 180 días, en primer lugar le corresponde a la Empresa Promotora de
Salud el pago de las mismas; sin embargo, en el evento que se sobrepasen
los 180 días, el responsable de su pago es el fondo de pensiones, ya sea
hasta que se produzca un dictamen sobre su pérdida de capacidad laboral
o se restablezca su salud. Si el dictamen indica que el trabajador presenta
una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se causará en su favor
la pensión de invalidez, siempre y cuando se cumpla con los demás
requisitos legales.  

Igualmente, si el dictamen de pérdida de capacidad laboral arroja que el

trabajador presenta una incapacidad inferior al 50%, y se siguen
prescribiendo incapacidades laborales por el médico tratante, le
corresponderá al fondo de pensiones seguir pagándolas, siempre que
exista concepto favorable de rehabilitación o hasta que este se emita, o se
pueda efectuar una nueva calificación de su invalidez. 

En cualquiera de los dos eventos descritos en los párrafos precedentes, el

empleador está obligado a mantener el vínculo jurídico laboral con el
trabajador, y a continuar con el pago de las cotizaciones al Sistema
General de Seguridad Social, conforme con lo que establezca el concepto
sobre su rehabilitación.

7. Análisis de los casos concretos

En los presentes asuntos, los accionantes Jairo Holguín Rincón, José

Emidio y Ana Ledy Oliveros Valdés consideran vulnerados sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social por la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. y
su seguro previsional SEGUROS DE VIDA ALFA S.A.; la
Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías PRTOCCIÓN S.A.; y
la Empresa Promotora de Salud SALUD TOTAL EPS respectivamente,
por cuanto negaron el reconocimiento de las incapacidades laborales a su
favor.

Expediente T- 3.192.708

El señor Jairo Holguín Rincón manifiesta estar incapacitado por

insuficiencia renal crónica, producto de lo cual se generaron
incapacidades por más de 180 días. Afirma que los primeros 180 días
fueron cubiertos por CAFESALUD EPS, y a partir de entonces por
PORVENIR S.A., hasta que el seguro previsional SEGUROS DE VIDA

27
ALFA S.A. calificó al peticionario con una pérdida de la capacidad
laboral de 26.11%, enfermedad de origen común, con fecha de
estructuración de la invalidez 6 de diciembre de 2010. A partir de
entonces, le han negado el pago de las incapacidades generadas. Alega el
accionante que manifestó su inconformidad con el dictamen, razón por la
cual se dio trámite ante la Junta Regional de Calificación de Risaralda,
entidad que se encuentra pendiente de realizar dictamen.

El juez de primera instancia concedió el amparo de los derechos

fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante; por
considerar que se encuentra pendiente la calificación de la pérdida de la
capacidad laboral por parte de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez. Por consiguiente, ordenó al Fondo de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A. pagar las incapacidades generadas hasta tanto el
médico tratante lo determine y/o quede en firme la calificación de
invalidez ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Por su
parte, el juez de segunda instancia revocó el fallo de primera instancia,
puesto que consideró que el pago de las incapacidades laborales
generadas con posterioridad a los 180 días le corresponde asumirlas a la
Empresa Promotora de Salud CAFESALUD S.A. y no al Fondo de
Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.

Ahora bien, antes de examinar el fondo de la cuestión, esto es la presunta

vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la
seguridad social del señor Jairo Holguín Rincón, es preciso resolver la
cuestión relacionada con la procedencia de la acción de tutela impetrada.

De la exposición fáctica y argumentativa de los acápites anteriores y las

pruebas que obran en el expediente, se observa que el peticionario padece
de insuficiencia renal crónica, lo que ha estado acompañado de un
proceso de hemodiálisis durante dos años y de un trasplante de riñón en
agosto de 2010, situación que permite inferir el grave estado de salud del
peticionario. Aunado a lo anterior, a partir de las constancias de
cotización que realizó la EPS CAFESALUD, se encuentra que el señor
Jairo Holguín Rincón laboraba como trabajador independiente, de cuya
actividad devengaba un salario mínimo legal, por lo tanto, al depender el
accionante de su salario para el sostenimiento propio y de su grupo
familiar, el desconocimiento del subsidio de incapacidades configura una
clara violación de su derecho al mínimo vital. A más de lo anterior, el
peticionario es padre de seis hijos, entre los cuales uno es menor de edad,
y su esposa, que labora como empleada doméstica, tiene ingresos
inferiores al salario mínimo legal, con lo cual es complicado garantizar
unas condiciones de vida digna para el peticionario y su familia.

28
Los elementos descritos permiten configurar la existencia de un perjuicio
irremediable, por lo tanto, no obstante se cuente con otros medios
judiciales para obtener la defensa de los derechos pretendidos, se
encuentra procedente la acción de tutela en aras de evitar su
consumación, así la cuestión debatida sea de naturaleza laboral y se vean
involucradas cuestiones de carácter económico.

Establecido que la acción de tutela es procedente en el caso concreto,

queda por resolver si la negativa por parte del Fondo de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A. a reconocer el pago de incapacidades
laborales a favor del señor Jairo Holguín Rincón constituye una
vulneración a sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad
social.

Con base en el acervo probatorio allegado a la Corporación, se evidencia

que el peticionario radicó ante PORVENIR S.A. las incapacidades No.
792581 de 7 de febrero de 2011; No 813678 de marzo 2 de 2011; No
819364 de 8 de marzo de 2011; No. 501010000090491 de 22 de marzo
de 2011; y No. 849300 de 7 de abril de 2011; para el respectivo pago. Sin
embargo, su solicitud fue denegada bajo el argumento de que ya había
sido calificado por la Junta de Calificación interna de la Administradora
de Fondo de Pensiones y Cesantías, con una pérdida de la capacidad
laboral de 26.11%, razón por la cual no es de su cargo la obligación de
cancelar el subsidio.

No obstante, si bien se constata la existencia de una primera oportunidad

de calificación, llevada a cabo por la Administradora de Fondo de
Pensiones PORVENIR S.A., dicha decisión no se encuentra en firme
puesto que se dio trámite ante la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Risaralda, entidad que aún no se ha pronunciado.

En consecuencia, esta Sala encuentra que en el caso sub examine se

reúnen los requisitos contemplados en el artículo 23 del Decreto 2463 de
2001 para acceder al pago de las incapacidades laborales que se generen
con posterioridad a los primeros 180 días, a cargo del respectivo Fondo
de Pensiones, esto es, PORVENIR S.A. Lo anterior, toda vez que el señor
Jairo Holguín Rincón tiene pendiente una calificación por parte de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda, circunstancia
que cobija especial relevancia constitucional en el contexto específico del
grave estado de salud del accionante y el sostenimiento en condiciones
dignas de su núcleo familiar.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenará al Fondo

de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. al pago de las incapacidades

29
laborales No. 792581 de 7 de febrero de 2011; No 813678 de marzo 2 de
2011; No 819364 de 8 de marzo de 2011; No. 501010000090491 de 22
de marzo de 2011; y No. 849300 de 7 de abril de 2011, y todas aquellas
que se causen en adelante, hasta tanto exista calificación de invalidez en
firme, sea por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Risaralda o la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y el médico
tratante lo determine.

Expediente T-3.247.258

El señor Emidio José Orozco Pérez solicitó a PROTECCIÓN S.A. la

práctica de una junta de calificación de pérdida de la capacidad laboral,
por presentar secuelas de un accidente vehicular. La Administradora de
Fondo de Pensiones y Cesantías emitió dictamen en el que calificó al
accionante con 45.05%. Inconforme con la decisión, el peticionario apeló
la calificación por lo que se dio trámite ante la Junta Regional de
Calificación del Atlántico, la cual emitió dictamen en el que calificó al
accionante con 29.49%. Nuevamente inconforme, el peticionario apeló
ante la Junta Nacional de Calificación, respecto de la cual esta pendiente
la calificación.

El juez de única instancia declaró la improcedencia la acción de tutela

por cuanto encontró que, posterior a la interposición de la acción de
amparo, el peticionario recibió el pago de las incapacidades generadas en
octubre de 2010 y noviembre de 2010. Por consiguiente, la autoridad
jurisdiccional consideró que su mínimo vital no se ve afectado en el
momento actual, toda vez que los recursos percibidos pueden solventar
sus necesidades básicas, atendiendo a que dicho monto ha sido el
recibido por el actor a lo largo de su incapacidad.

Corresponde a esta Sala hacer el respectivo análisis de procedibilidad de

la acción de tutela en el caso de la referencia. A partir del diagnóstico del
médico tratante, se observa que el peticionario presenta secuelas
posquirúrgicas de ARTRODESIS DE COLUMNA CERVICAL,
TEJIDOS OSEONECROTICO CON FIBROSIS ADYACENTES Y
ATROFIA DE MUSCULO ESQUELETICO ADHERIDO, como
resultado de un accidente vehicular, circunstancia que refleja el grave
estado de salud del peticionario. Aunado a lo anterior, el accionante
asegura estar desvinculado laboralmente, por lo que no se encuentra
percibiendo salario alguno, situación que se agrava con la enfermedad
que padece, pues dificulta notoriamente la posibilidad de encontrar
trabajo y por tanto sustento económico.

A partir de los elementos descritos se configura la existencia de un

30
perjuicio irremediable, por lo tanto, no obstante se cuenten con otros
medios judiciales para obtener la defensa de los derechos pretendidos, se
encuentra procedente la acción de tutela en aras de evitar su
consumación, así la cuestión debatida sea de carácter prestacional y de
competencia de la justicia ordinaria.

Establecido que la acción de tutela es procedente en el caso concreto,

queda por resolver si la negativa por parte del Fondo de Pensiones y
Cesantías PROTECCIÓN S.A. a reconocer el pago de incapacidades
laborales a favor del señor Emidio José Orozco Pérez constituye una
vulneración sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad
social.

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 41 de la ley 100,

modificado por  el artículo 52 de la ley 962 de 2005 y el artículo 142 del
Decreto 019 de 2012, se puede acudir como una primera oportunidad de
calificación, a las Juntas de Calificación internas de Instituto de Seguros
Sociales, las Administradoras de Riesgos Profesionales, las
Administradoras de Fondo de Pensiones, las Compañías de Seguros que
asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras de
Salud. De tal suerte que la oportunidad y competencia interna otorgada a
las entidades mencionadas obedece a criterios de eficiencia de la
administración. Por consiguiente, el resultado de la calificación no puede
considerarse una instancia en términos legales, sino una primera
oportunidad de determinar la pérdida de la capacidad laboral con el
objeto de descongestionar. De encontrarse inconforme con dicha
calificación, la evaluación se puede remitir a las Juntas Regionales de
Calificación para que efectúen dictamen, respecto del cual procede el
recurso de apelación ante la Junta Nacional de Calificación de la pérdida
de la capacidad laboral.

A partir de las pruebas que obran en el expediente, se constata que el

peticionario acudió a todas las instancias ordinarias para efectuar la
calificación de invalidez dentro de la oportunidad prevista para ello. De
tal forma, fue calificado en primera oportunidad por la Junta de
Calificación interna de la Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías PROTECCIÓN S.A. con 45.05% de pérdida de la capacidad
laboral, derivada de accidente común, con fecha de estructuración de la
invalidez 1 de septiembre de 2010. A partir de lo anterior, el peticionario
manifestó su inconformidad con el dictamen, producto de lo cual se dio
trámite ante la Junta Regional de Calificación del Atlántico, entidad que
hizo la respectiva calificación, en la que dictaminó 29.49% de pérdida de
la capacidad laboral. Inconforme con la nueva calificación, el señor
Emidio José Orozco Pérez interpone recurso de apelación ante la Junta

31
Nacional de Calificación, entidad que hasta el momento no se ha
pronunciado.

A raíz de lo anterior, se concluye que el señor Emidio José Orozco Pérez

tiene pendiente una calificación por parte de la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez, por lo cual no hay un dictamen en firme sobre
su pérdida de capacidad laboral, circunstancia que comporta especial
relevancia constitucional en el contexto específico de salud del
accionante y las dificultades económicas que padece producto de la
carencia de vínculo laboral.

No obstante, en el expediente se encuentra que la entidad accionada

presenta una relación de pagos realizados al peticionario por concepto de
incapacidades. Según el plenario de pagos aportado se constata que el
accionante ha recibido pagos por incapacidades laborales correspondiente
a los meses de octubre y noviembre de 2010. En consecuencia, se
evidencia que dicha solicitud de pago, plasmada en la acción de tutela de
la referencia, se entiende superada.

Ahora bien, la realización de los pagos mencionados no es óbice para que

se entienda superada la amenaza al mínimo vital del accionante, en tanto
le asiste derecho al peticionario a exigir el pago de las incapacidades que
se sigan generando hasta tanto exista un dictamen en firme de pérdida de
la capacidad laboral.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se ordenará al Fondo

de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. al pago de las
incapacidades laborales que se causen en adelante, teniendo en cuenta
que ya fueron canceladas aquellas referidas a los meses de octubre y
noviembre de 2010, hasta tanto exista calificación de invalidez en firme
por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y el médico
tratante lo determine.

Expediente T- 3.242.540

La señora Ana Ledy Oliveros Valdés fue hospitalizada, producto de lo

cual le otorgaron incapacidades por 234 días ininterrumpidos. La
respectiva EPS niega el pago del subsidio, toda vez que la señora no
cumple con los requisitos legales para dicho pago. Lo anterior, toda vez
que en los últimos seis meses anteriores a las incapacidades registra más
de cuatro meses de pago extemporáneo de los aportes al Sistema de
Seguridad Social.

El juez de única instancia niega la acción de tutela, bajo el argumento la

32
accionante solicita el reconocimiento de dineros por vía de tutela,
situación solo aplicable a casos excepcionales. Aunado a lo anterior, la
autoridad jurisdiccional considera que la solicitud impetrada no supera el
requisito de inmediatez. Por último, respecto a la normatividad aplicable
al caso, el juez determina que la actora no cumple con los requisitos del
Decreto 1804 de 1999 y que por consiguiente a la EPS le asiste la razón
al negar el pago de las incapacidades.

Del análisis de los supuestos fácticos y probatorios que obran en el

expediente esta Sala concluye que la acción impetrada resulta
improcedente, toda vez que encuentra falta de inmediatez en la
interposición de la acción de tutela.

Las incapacidades laborales cuyo pago se solicitó por intermedio de la

presente acción de amparo cobijan un periodo comprendido entre el diez
(10) de junio de 2010 y el veintiuno (21) de diciembre de 2010; por su
parte, las solicitudes elevadas por la peticionaria, según consta en el
expediente, fueron respondidas de forma negativa por la entidad
accionada por medio de Oficio No. 292018 de septiembre 24 de 2010
(Folio 10, Cuaderno 2) y No. 297233 de 6 de diciembre de 2010 (Folio 9,
Cuaderno 2). No obstante, tras la negativa al pago del subsidio solicitado,
la accionante sólo interpone la acción de tutela, por vulneración de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, hasta el 31 de
agosto de 2011, es decir, transcurridos 8 meses y 25 días desde la última
actuación administrativa, sin justa causa para el no ejercicio de la acción.

La falta de inmediatez constituye un indicio de la inexistencia de

perjuicio irremediable, toda vez que el paso del tiempo hace presumir
que la peticionaria no se ha sentido lo suficientemente afectada, que haya
sido imposible continuar conviviendo con la amenaza de vulneración o
con el quebranto de sus derechos, con lo cual puede entenderse que no
existe un perjuicio de estas características. A lo anterior debe sumarse
que el perjuicio irremediable necesario para que proceda la tutela debe
ser cierto, grave e inminente, circunstancia que no se evidencia cuando la
señora Ana Ledy Oliveros Valdés ha dejado pasar un largo tiempo sin
realizar ningún tipo de actuación orientada a la protección de sus
derechos.

Por su parte, se constata que la complejidad de la enfermedad que padece

la peticionaria, esto es, SJOGREN SNC CON NEA INFLAMATORIA
NO INFECCIOSA EN EL TALLO CEREBRAL, no es de tal entidad que
le impida el ingreso al mercado laboral. Además, la señora Ana Ledy
Oliveros Valdés convive con su familia, de tal forma que, con base en el
principio de solidaridad, estos pueden cubrir sus necesidades básicas para

33
mantener una vida digna. Con base en lo anterior, se encuentra que no
existe una amenaza cierta y concreta al derecho fundamental al mínimo
vital de la accionante.
Establecido que la acción de tutela es improcedente en el caso concreto,
no será necesario adentrarse en el fondo del asunto. Lo dicho hasta ahora,
sin perjuicio de la posibilidad de ventilar la controversia en el seno de la
justicia laboral, donde la señora Ana Ledy Oliveros Valdés podrá tramitar
las solicitudes de reconocimiento de incapacidades laborales.

Por lo tanto, en la parte resolutiva de la sentencia, se declarará la

improcedencia de la acción de tutela interpuesta por la señora Ana Ledy
Oliveros Valdés, en tanto no cumple con el requisito de inmediatez de la
acción de tutela, con lo cual no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable que permita el estudio del caso en sede de tutela.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Revisión revocará los fallos

proferidos por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartago (Valle)
en segunda instancia (expediente T-3.192.708); el Juzgado 15 Penal
Municipal de Barranquilla (Atlántico) en única instancia (expediente T-
3.247.258); y el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá en única instancia
(expediente T-3.242.540).

VI. DECISION

En mérito de lo expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,

RESUELVE

Primero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Tercero Penal

del Circuito de Cartago (Valle) en segunda instancia (expediente T-
3.192.708), y en su lugar ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías
PORVENIR S.A. el pago de las incapacidades laborales No. 792581 de 7
de febrero de 2011; No 813678 de marzo 2 de 2011; No 819364 de 8 de
marzo de 2011; No. 501010000090491 de 22 de marzo de 2011; y No.
849300 de 7 de abril de 2011, y todas aquellas que se causen en adelante,
hasta tanto exista calificación de invalidez en firme, sea por parte de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda o la Junta
Nacional de Calificación de Invalidez, y el médico tratante lo determine.

34
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 15 Penal
Municipal de Barranquilla (Atlántico) en instancia única (expediente T-
3.247.258), y en su lugar ORDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías
PROTECCIÓN S.A. el pago de las incapacidades laborales que se causen
en adelante, hasta tanto exista calificación de invalidez en firme por parte
de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y el médico tratante lo
determine.

Tercero.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado 24 Civil

Municipal de Bogotá en instancia única (expediente T-3.242.540), y en su
lugar declarar la IMPROCEDENCIA de la acción de tutela.

Cuarto.- Por Secretaría líbrese la comunicación prevista en el artículo 36

del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte

Constitucional y cúmplase.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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