Primer Corte Lecturas DDHH

PRIMERA PARTE
ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL RECONOCIMIENTO

DE LOS DERECHOS HUMANOS
LOS DERECHOS HUMANOS
HASTA LA EDAD MODERNA
Regina María Pérez Marcos,

Profesora titular de Historia del derecho,
Universidad Nacional de Educación a Distancia
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: PRESENTACIÓN DEL TEMA, OBJETIVO Y CRONOLOGÍA.

2. EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS CATEGORÍAS AFINES. 3. ESPACIOS
Y PRESUPUESTOS PARA EL ANÁLISIS DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD ME-
DIA. 4. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ESPAÑA MEDIEVAL. 5. REPERTORIO DE LOS
DERECHOS INDIVIDUALES RECOGIDOS EN NUESTRAS REDACCIONES JURÍDICAS .
6. CONCLUSIÓN. 7. GLOSARIO DE TÉRMINOS. 8. BIBLIOGRAFÍA COMENTADA.
1. INTRODUCCIÓN: PRESENTACIÓN DEL TEMA, OBJETIVO Y CRONOLOGÍA
El tema de los derechos humanos constituye un campo de estudio en sí mismo

indeterminado y tradicionalmente atendido por juristas, filósofos y antropó-
logos, pero sólo puntualmente englobado en la órbita de los historiadores del
derecho y de las instituciones, pese a la importancia que tiene la perspectiva
histórica en el análisis de este tipo de derechos.
Son numerosos los autores que afirman sin matices que la idea de los dere-
chos humanos es propia del racionalismo abstracto de la Ilustración y, aunque
el nacimiento de la idea de los derechos del hombre corresponde sin duda al
desarrollo filosófico del pensamiento moderno y sea, en efecto, un producto de
nuestro tiempo, no carece de rigor científico tratar de reproducirla en coorde-
nadas históricas distintas. Aunque, ciertamente la conciencia clara y universal
de tales derechos es propia de épocas históricamente recientes al ser en el cons-
titucionalismo donde únicamente son identificables ordenamientos jurídicos
capaces de alojar los elementos esenciales para la realización y protección de
[29]
30 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
cualesquiera derechos sociales y políticos1 y, pese a las diferencias observables

entre el pasado y el presente de los derechos humanos, tanto su teoría como su
práctica hunden sus raíces en la historia.
Partiendo de esta consideración, en el mundo contemporáneo los derechos
humanos se presentan como resultado de un proceso de evolución rastreable
en etapas anteriores,2 pudiendo constatar que en cada momento histórico ha
habido una explicación y una justificación de tales derechos que, pese a la mo-
dificación de contenidos, constituye un precedente insoslayable para la formu-
lación, la incorporación y la teorización de los derechos humanos a los ordena-
mientos jurídicos vigentes.
En la estructura abstracta de los derechos humanos se puede descubrir una
estructura histórica real. Haciendo eso se producirá un trabajo de funciona-
lización entre la estructura abstracta de las categorías jurídicas y su concreto
mundo genético que nos permita la interpretación de aquello que sea la teoría
y de aquello que sea la tradición jurídica que se articula en torno al derecho
derivado de una presunta naturaleza. Pues si bien desde el punto de vista de la
doctrina jurídica la denominación derechos humanos presenta un carácter
decididamente vinculado con el Estado moderno, con la corriente filosófica del
iusnaturalismo, y con el constitucionalismo, desde el punto de vista de la téc-
nica jurídica e institucional ya desde etapas anteriores en el derecho histórico
español se observa su reconocimiento, tanto en el derecho consuetudinario
como en algunos textos clásicos.
Concretamente, será el Estado estamental (como primera formulación de
Estado) la forma institucional que acoge las primeras manifestaciones de los
derechos humanos. Posteriormente, el Estado absoluto provocará la aparición
1
Que son: su formulación en una ley orgánica; que aparezcan acompañados por la existen-
cia de un sistema de tribunales que aseguren independencia e imparcialidad, así como la repa-
ración de tales derechos en caso de que sean conculcados; que exista un mecanismo complemen-
tario de tribunales de justicia; un sistema de control del ejercicio de poderes extraordinarios; una
colectividad de ciudadanos consciente de sus derechos civiles y políticos y resuelta en su apo-
yo a las instituciones/disposiciones cuyo fin sea la salvaguarda de esos derechos; un sistema de
elecciones periódicas, por sufragio universal, mediante el cual la voluntad del pueblo tenga la
posibilidad de frenar la base de autoridad del gobierno. Seminario de las Naciones Unidas sobre
la realización de los derechos sociales y políticos en el plano nacional. Kingston, 1967, p. 59.
2
Al analizar la génesis de estos derechos es conveniente tener en cuenta la historia de los pue-
blos, que permite entender la relación que existe entre sus culturas y la percepción que éstas
PASADO, PRESENTE Y FUTURO DE LOS DERECHOS HUMANOS 31
focos de reflexión (los límites del poder, la tolerancia, y la humanización del

derecho penal y procesal) que constituyen el germen de la filosofía de los dere-
chos fundamentales, llamada a configurar aquellas exigencias de los individuos
que pueden ser realizadas frente al poder al Estado soberano y absoluto, al que
se le considera como un obstáculo para la espontánea actividad del hombre,
dando lugar a la aparición de las primeras declaraciones positivas de los dere-
chos fundamentales.
De esta manera, como objeto de estudio, la evolución general de los dere-
chos humanos constituye un fenómeno histórico que puede ajustarse a tres
espacios temporales o fases. Una primera, medieval, reducida al ámbito de los
derechos estamentales de personas, o de instituciones, siendo esta fase la que
enmarca el ámbito temporal de estas líneas y donde hay que situar, en orden de
los precedentes de los derechos humanos, la significación de la escolástica
tardía como corriente renacentista renovadora en la forma y en el contenido del
pensamiento medieval. En una segunda fase se ubicarían aquellas Declaracio-
nes de derechos que marcan la frontera del Antiguo Régimen, abarcando a las
de los Estados Unidos: Bill of Right de Virginia (1776), y a la francesa De-
claration des Droits de l’Homme et du Citoiyen (1789), que a su vez presen-
tan entre sí notables diferencias, siendo las anglosajonas de inspiración religio-
sa y ámbito nacional, mientras que la francesa se gestó en un campo abonado
por la Enciclopedia y con la aspiración de ser universal. Por último, una ter-
cera fase que refunde a las dos anteriores, en la que tiene lugar, desde 1948, la
formulación de las modernas Declaraciones de derechos humanos que contie-
nen, como variable diferenciadora respecto de las manifestaciones anteriores,
un sistema de garantías que las perfecciona, aunque sus orígenes ideológicos
sean comunes.
El objetivo que el presente trabajo se propone abordar es la significación
jurídico-política de los derechos humanos en la primera de sus fases, antes de
tienen de los derechos humanos. Pero la trayectoria hacia la cultura de los derechos humanos
no es la misma en las sociedades que han tenido una experiencia colonizadora, en las que para
indagar las acusas remotas y recientes de la concepción que en la actualidad tienen de los dere-
chos humanos es necesario tener en cuenta el desarrollo histórico de los pueblos, pues con fre-
cuencia accedieron a esa cultura por asimilación, por incorporación o por asimilación de ese
legado.
la Edad Moderna, mostrado el profundo arraigo que presentan algunas de las

ideas maestras de este sistema de derechos en el pasado histórico-jurídico
español,3 entre los siglos VIII y XV, periodo que desde el punto de vista his-
tórico-jurídico comprende las etapas visigótica, de la reconquista, y de la recep-
ción del derecho romano-canónico, en el que se analiza un aspecto concreto del
orden social y jurídico-público partiendo de la consideración de la persona
como entidad jurídica (dotada de alma y merecedora de cuidados singulares)
que conforma otras entidades jurídicas asimismo respetadas por el derecho, a
través de la vía de lo orgánico, de lo corporativo o de lo estamental.
La aproximación al estudio de los derechos humanos en la Edad Media
encuentra algunas dificultades debidas, principalmente, a la considerable se-
paración que se da a lo largo del todo el Antiguo Régimen entre el mundo nor-
mativo y el mundo real y a que, tanto de las fuentes como de la práctica y de
la técnica jurídica, se decanta una concepción diferente a la actual de tales
derechos. Ambos tipos de problemas se han tratado de solventar recurriendo
a la extrapolación de conceptos y términos (que deben ser utilizados con espe-
cial cautela) y a la simplificación que, en aras a una más clara exposición, ha
reducido el análisis al ámbito concreto del poder real aislándolo de los pode-
res señorial, municipal y eclesiástico, aunque en sí mismo carezca de sentido.
2. EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS CATEGORÍAS AFINES
Se entiende por derechos humanos o derechos del hombre, en el contexto his-

tórico de las ideas, aquellos derechos que el hombre posee por el hecho de ser
hombre, por su propia naturaleza y dignidad. Constituyen una dotación jurídica
básica idéntica para todos que, por su naturaleza, corresponde a cualquier
hombre para desarrollar la personalidad, la dignidad y el valor del ser huma-
no en cuanto tal. Pese a que su origen no radica en la concesión de la sociedad
política, únicamente adquieren categoría jurídica de derechos subjetivos des-
3
Con un interés primordialmente didáctico se trata de presentar en estas páginas un mode-
lo y una metodología de análisis aplicable a la indagación de la génesis de los derechos huma-
nos en otros ámbitos. Este sesgo queda subrayado al intercalar como apoyo una serie de textos
procedentes de las fuentes iushistóricas españolas. Asimismo, se ha incluido una bibliografía co-
mentada para enumerar las obras de que este trabajo es subsidiario responde al mismo criterio.
pués de haber sido reconocidos como derechos objetivos, siendo, asimismo, esa
sociedad política la que ha de consagrarlos y garantizarlos.
Pero el concepto derechos humanos es una abstracción intelectual de un
contenido cultural muy concreto, cuya aplicación está condicionada al contexto
histórico que la ha producido, en parte debido a que constituye una de las ca-
tegorías jurídico-políticas más confusas y ambiguas con las que se enfrenta la
ciencia del derecho, dada su relativa proximidad respecto a otras categorías
similares, y a la dificultad de aislarlo de otros conceptos afines. La propia rea-
lidad documental ofrece, indistintamente, denominaciones que deben ser uti-
lizadas con la precisión que exige el deslinde de conceptos próximos, aunque
diversos, como derechos naturales (de carácter filosófico-religioso y vincula-
dos al iusnaturalismo), derechos fundamentales (generalmente de índole cons-
titucional), derechos del hombre o derechos del ciudadano (de naturaleza
política), derechos y libertades fundamentales o, simplemente, derechos (con
un carácter cuasi estamental).
Reviste un especial interés para el presente análisis aclarar, por una parte,
la diferencia entre derechos y libertades (que es la misma que se puede hacer
entre los actuales derechos civiles y políticos y lo que consideramos derechos
sociales) y, por la otra, la que cabe entre derechos individuales y derechos co-
lectivos (entre los que se cuentan los derechos estamentales y los de grupo).
Finalmente, habría que establecer una nítida diferencia entre los derechos
humanos y las Declaraciones de derechos, reservando para éstas la función de
plasmación formal de aquéllos y, con frecuencia, la de materialización de una
conciencia que quiere contradecir la realidad tratando de salvar el desnivel
entre la realidad y lo que la conciencia de la sociedad dicta. Como diferencia entre
derechos y libertades hay que mencionar que las libertades aparecen vincula-
das a ordenamientos consuetudinarios o forales, suelen ser de naturaleza esta-
mental y están conectadas a los privilegios (a los que, ya sean de persona o de
entidad, siempre debe asignarse un matiz jurídico de situación diferente o ley
privada y dotada de estabilidad duradera). Según esto, la libertad de que goza-
ban los hombres en la Edad Media no era una cualidad reconocida a todos como
inherente a su condición de hombre, sino, más bien, una gradación de liberta-
des particulares concedidas por título especial a ciertos individuos que integra-
ban determinados grupos sociales. En cambio, los derechos aparecen más
vinculados al ius commune, tienen naturaleza individual y están enraizados con
la naturaleza humana.
3. ESPACIOS Y PRESUPUESTOS PARA EL ANÁLISIS

DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA EDAD MEDIA
Todas las sociedades medievales de Occidente se estructuraron con arreglo al

esquema tripartito que respondía a una distribución funcional básica entre
oratores, bellatores, laboratores, que se materializó desde finales del siglo XII en
la ordenación por estamentos. Los estamentos fueron, en principio, colectivos de
personas afectadas a funciones sociales determinadas y provistas, por ello,
de estatutos jurídicos apropiados. Cada uno de ellos encerraba una pluralidad de
grupos, de estatus, de grados articulados entre sí mediante una organización
jerárquica, y pronto pasaron a ser agrupaciones políticas permanentes, forma-
das por individuos y entidades corporativas dotadas de representación, que
constituyeron en el orden medieval el rango superior y la vía por donde la mera
funcionalidad social se convirtió en el eje de la ordenación política. La perte-
nencia a un estamento traía consigo el disfrute de determinados privilegios,
derivados, unas veces, de la costumbre, otras reconocidos u otorgados por los
reyes, los señores, o las autoridades de la Iglesia, mediante cartas, pactos o
fueros, como consecuencia de prestaciones realizadas, o bien como resultado
de complejas luchas reivindicativas.
La organización política de la sociedad mediante estamentos, llamada cons-
titución estamental o Estado estamental4 se caracterizó, frente a la multiplici-
dad feudal (de la que procede) y frente a la posterior unidad que representó el
Estado moderno (con la que enlaza), por la existencia de una dualidad de cen-
tros de poder según la cual los estratos privilegiados de la población, corpora-
tivamente organizados, representaban el conjunto del país frente al príncipe e
intervenían con él en las tareas de gobierno, de manera que puede entenderse
que se trataba de un sistema con dos unidades: el rex y el regnum, mediatizadas
por la existencia del ordo o estamento.
Aunque sólo eran portadores de los derechos del reino aquellos que dispo-
nían o de poder suficiente para enfrentarse con el rey, o de los bastantes recur-
sos militares o económicos para que el rey necesitase de su cooperación y
4
La idea de Estado en sentido moderno cobró forma en el periodo comprendido entre los
siglos XIII y XVIII, según puso de relieve en su día J. A. Maravall, Estado moderno y menta-
lidad social I y II. Madrid, 1972.
consentimiento, a medida que se desarrolló el sistema estamental los esta-

mentos privilegiados tendieron a considerarse representantes del conjunto del
regnum, es decir, del conjunto de la comunidad. Por ello, desde el punto de vista
jurídico, el regnum se manifestó en una doble dimensión, como titular de una
serie de derechos personales privilegiados5 (expresados en modos variables
dentro de los cuales la costumbre no escrita tuvo una considerable importan-
cia), y como titular de los derechos inherentes al conjunto, en virtud del dere-
cho del país.
De acuerdo con este esquema, la estamentalización supuso, por una parte,
la ordenación de la sociedad basada en la discriminación que ejercieron los
estamentos privilegiados, a través del linaje o de la estirpe, como compensa-
ción al desempeño de la función social que se asignaba al estamento nobilia-
rio y eclesiástico. Pero, por otra parte, supuso que el reino se formaría sobre
una dualidad en la que cada una de sus partes constitutivas (rex y regnum) tenía
derechos y obligaciones recíprocas, siendo el fundamento normativo de este
sistema la tradición contractual feudal de lealtad y obligaciones mutuas, con-
trapuesta a la relación de mando y obediencia que el derecho romano vertió en
el absolutismo, según la cual a los diversos poderes políticos sólo les cabía co-
operar y adecuar sus respectivos derechos y obligaciones bajo el reconocimien-
to de una unidad superior.
Como consecuencia de la constitución estamental el rex ostentaba una es-
fera jurídica, concebida como un haz de derechos subjetivos, que había de ser
respetada por el regnum, pero, a su vez, él había de respetar los derechos (tam-
bién subjetivos) de los estamentos y de sus componentes, ya tuvieran persona-
lidad colectiva o individual. Además del deber de respetarse que ambas esfe-
ras jurídicas tenían y de concebir el orden jurídico como un gran complejo de
derechos subjetivos, la consecuencia de este sistema era que el rey sólo podía
cambiar el orden establecido mediante el consensus. Así, frente a la justifica-
ción teológica del poder, la doctrina defenderá la necesidad del consenso a
través de la enunciación de teorías pactistas, de la conveniencia de fragmen-
tar el poder, y del reconocimiento de unos derechos naturales, previos al po-
der, que éste debe respetar.
5
Técnicamente la acepción derecho privilegiado expresa la idea de derecho de aplicación
preferente.
En este contexto, las asambleas del reino, Cortes, Curia, Corts, etcétera,
fueron los cauces, más o menos activos, en que se manifestaron las formas de
consentimiento para la atención del derecho del país. Intervenían en los nego-
cios fundamentales de todo tipo y ejercieron una función de fiscalización del
poder real, tanto en su vertiente económica como legislativa. También las li-
gas y hermandades que se formaron por parte del reino (más efímeras y débi-
les en Castilla que en Aragón) constituyeron un exponente de la capacidad de
participación de los súbditos en el gobierno junto con el rey.
En línea con lo anterior, el poder del rey en la monarquía medieval no fue
absoluto, sino que estuvo sujeto, para el cumplimiento de los fines de la mo-
narquía, a limitaciones impuestas por el deber de ejercer el poder con rectitud
en bien de la comunidad, por las normas morales y religiosas y, sobre todo, por
el derecho y la costumbre del país, que protegían los intereses generales del
reino y los estatutos jurídicos de los súbditos, derivados de su estatus o con-
dición social, así como de sus privilegios personales y locales. La convicción
de que eran deberes del monarca regir el reino conforme a Derecho y respetar
el ordenamiento jurídico de los súbditos fue evolucionando hasta concretarse
en la interpretación de que el poder del rey se fundamentaba en el compromi-
so que aceptaba, al ser investido con la potestad real, de cumplir las leyes y
costumbres del reino mientras que el pueblo, por su parte, se comprometía a
guardar al monarca fidelidad y acatamiento al entenderse que el poder real
encontraba su fundamento en dicho compromiso o pacto entre el rey y el pue-
blo. Así, en la Baja Edad Media se extendió la idea de que el poder del prínci-
pe encontraba su fundamento en un compromiso entre el monarca y el pueblo,
siendo el respeto al derecho de los súbditos la condición misma de la sujeción
de los súbditos.
De acuerdo con esta idea de monarquía pactista, la sujeción de los súbditos
al poder real supeditaba al monarca al acatamiento de las leyes del reino y daba
la posibilidad al pueblo de resistirse a los mandatos de un rey que los incum-
pliera. Asimismo, las decisiones del rey contrarias a tal ordenamiento consti-
tuían una violación del mismo en tanto que la función que justificaba su poder
real en última instancia era la conservación y respeto a ese derecho. De igual
manera, los derechos individuales de los súbditos llegaban a vincular al prín-
cipe, cuya actuación se veía limitada de hecho a ellos, tanto en la esfera legis-
lativa, como en la judicial o en la gubernativa. En virtud de lo anterior, los
súbditos gozaban de un patrimonio jurídico en España y en Europa, al no es-
tar el soberano sometido a persona alguna, aunque sí lo estaba, por definición,

al derecho (fuera escrito o no lo fuera), a las leyes y a los derechos indivi-
duales o colectivos de aquellos que en cualquier manera estuvieran reconoci-
dos. Así, las cartas pueblas, los fueros y los privilegios adquirieron forma de
pacto, ya que aunque el rey puede legislar, ha de hacerlo dentro de límites muy
precisos, derivados del viejo derecho que venía acompañado de una cons-
telación de derechos subjetivos que constituyen un precedente de los derechos
humanos.
En términos generales, el derecho medieval constituye un orden jurídico
complejo y heterogéneo de base consuetudinaria, concebido primordialmen-
te no como norma jurídica general, sino como facultad o privilegio personal
(que se otorga), y reducido a un conjunto de derechos subjetivos (en el que se
mezclan lo jurídico-público y lo jurídico-privado). Basado en la desigualdad
jurídica de los sujetos y en la pluralidad de jurisdicciones (junto a la jurisdic-
ción real existieron las jurisdicciones nobiliaria, eclesiástica, concejil, mercan-
til, universitaria, etcétera), fue el resultante de la concurrencia de una diversi-
dad de situaciones singulares en la que los derechos no se ostentaban a título
individual, por el hecho de ser hombre o por ser súbdito, sino a título de cléri-
go, noble, mercader, etcétera, es decir, a título personal y concreto, por perte-
necer a una familia, a un estamento, a una profesión, o a un reino.
Finalmente, conviene resaltar, en orden a nuestro objetivo, que el derecho
en todas las épocas se presenta como un instrumento regulador de las conductas
de los hombres, destinado a organizar las relaciones sociales y, es por tanto, un
sistema de límites, siendo esta característica compartida por el derecho medie-
val, cuando se hace referencia a los derechos fundamentales y se plantea su
relación con el poder y particularmente con el poder público, y este plantea-
miento viene a ser clásico, pues los derechos humanos a veces han sido defi-
nidos como triunfos de la mayoría o derechos contra el Estado. Esta perspec-
tiva no debe resultar extraña si observamos el origen histórico de los derechos
fundamentales, pues su historia comienza con la lucha por limitar la actuación
del poder político y religioso que afecta a determinados ámbitos de libertad del
ser humano.
De hecho, la conservación de los derechos de los súbditos (como límites del
poder) es la función que justifica en última instancia el poder del rey medie-
val, pues el derecho en realidad estaba ya dado y no era establecido por el rey.
Y para que no cayera en el olvido lo mandaron poner los reyes por escrito en
sus privilegios, para que los otros que reinasen después de ellos y estuviesen
en su lugar quedasen obligados a guardar aquello y a llevarlo adelante, confir-
mándolo por sus privilegios.6
Aunque no se dio en la Edad Media una separación neta entre derechos

subjetivos, derechos objetivos y normas, puesto que las relaciones jurídicas se
articulan en torno a los individuos, a los estamentos o a las corporaciones, y no
en torno a normas generales, los súbditos tenían una esfera muy amplia de
derechos que operaban en sus relaciones con el poder público como uno de sus
límites jurídicos.
4. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ESPAÑA MEDIEVAL
La sociedad medieval hispánica fue una abstracción histórica formada por múl-
tiples realidades diferentes entre sí y caracterizada por la heterogeneidad po-
lítica de sus reinos, según la cual a tenor de la reconquista se diferenciaron tres
grandes ámbitos geopolíticos que alojaron tres comunidades distintas consti-
tuidas a partir de la invasión musulmana. En el noroeste y el centro peninsu-
lar se ubicó el reino Astur-leonés, luego reino de León y Castilla y, finalmen-
te, reino de Castilla que, tras el surgimiento de Portugal, se configuraría como
ente dominante. En el nordeste se formó Aragón, primero y transitoriamente
con Navarra y después con Cataluña, dando base a la formación en el siglo XII,
de la Corona de Aragón, formada por la anexión a los territorios anteriores de
los reinos de Valencia, Mallorca, ciertas tierras del sur de Francia y, posterior-
mente, Cerdeña, Sicilia y Nápoles. Al sur quedó Andalucía, ocupada por los
musulmanes, que a lo largo de la Edad Media fue reduciéndose progresivamen-
te por la incorporación al ámbito cristiano, en el siglo XIII, de Sevilla, Jaén y
Córdoba. En estas zonas se dio una diversa y contrapuesta constitución polí-
tica y social, en tanto que Castilla asumió una estructura geocrática y domina-
dora, y Aragón se configuró como estructura federal.
6
Fuero de Nájera, 1332.
Tal pluralidad de reinos no empezó a reconocer en ellos la existencia de un

modelo similar de Estado7 ni una institución monárquica con elementos comu-
nes aún con ordenaciones específicas en base a la identificación de los dere-
chos de los súbditos frente al poder público como origen de los derechos hu-
manos. No obstante, al estar dicho análisis circunscrito al poder real8 y centrado
en las fuentes histórico-jurídicas, debe realizarse diferenciando los reinos, o al
menos los hegemónicos de Castilla y Aragón.
Con carácter general, las limitaciones que el derecho medieval en Castilla,
Navarra y Aragón impuso sobre el poder del rey expresan una concepción muy
particular del derecho y constituyen el marco de referencia de los derechos de
los súbditos y, por tanto, del origen de los derechos humanos. Pueden ser cla-
sificadas con arreglo al siguiente esquema:
Limitaciones genéricas. Contenidas en el ordenamiento jurídico vigente, que
en la Edad Media cobraron expresión en la costumbre, en las leyes fundamen-
tales9 y en los privilegios generales, locales o de clase, continuamente confir-
mados, se manifestaron en instituciones como el juramento del soberano de
respetar los derechos e inmunidades personales o la propia resistencia al mo-
narca de los súbditos, y en la confirmación de privilegios realizadas por los
reyes al acceder al trono. Con mayor o menor presencia, estas limitaciones se
dieron en la Edad Media en todos los reinos y se desglosan y concretan en una
serie de derechos personales, que se tratan aparte.
Limitaciones específicas. Contenidas en la propia constitución política medie-
val por repercusión jurídica inmediata del juego de derechos y deberes recípro-
cos característico de la relación del rex con el regnum, cobraron expresión prin-
cipalmente en la concepción pactista del Estado y en el contrapoder de las Cortes.
Dado que el poder del rey en la Edad Media no era absoluto y que su potestad
legislativa se abrió camino progresivamente (pues gobernaba con su Curia, Cort,
7
Utilizamos el término Estado con todas las reservas, objeciones y matices que cabe adop-
tar para su empleo antes de la Edad Moderna.
8
Dejando al margen otros poderes como el señorial y el de la Iglesia, que en la Edad Media
discurren paralelos al poder real.
9
Con carácter general, todos los reinos contaban en su ordenamiento jurídico con unas le-
yes consideradas fundamentales que el rey no podía quebrantar. Entre éstas se consideraba in-
cluido el respeto a la propiedad privada, las leyes de sucesión al trono, la individualidad del reino,
las facultades privativas del rey a las que nunca podía renunciar ni ceder, el respeto a la religión,
no imponer nuevos tributos sin autorización de las Cortes, etcétera.
Corte o Consejo) se obligaba a aceptar su colaboración en reconocimiento de que

no podía sin esas instituciones tomar ninguna decisión importante, como la
promulgación de leyes o decretos generales, o la concesión de un fuero, ni tam-
poco modificar unilateralmente los ordenamientos jurídicos anteriores.
Esta ordenación constituyó una realidad más palpable que en Castilla y en
Aragón, donde se articuló en instituciones como los Actos de Corts, las Cons-
tituciones, etcétera, y donde, asimismo, estaba establecido el control jurisdic-
cional efectivo de los actos del rey expresado en la interposición de ciertas
jurisdicciones especiales, como la que ejercía el Justicia Mayor de Aragón.
Limitaciones técnicas. Contenidas en la posibilidad de los súbditos de impo-
ner jurídicamente al monarca el reconocimiento de los derechos que él se com-
prometía a respetar. Se manifiestan ante cualquier actuación del monarca que
vulnerase aquel derecho, bien en forma de declaración de forcia (fuerza o vio-
lencia), tortum (entuerto), greuge (agravio) o declaración de contrafuero; bien
a través de procedimientos específicos, como la inclusión de la fórmula obe-
dézcase, pero no se cumpla para paliar la lesividad de determinadas normas,10
o bien en la fijación de otros procedimientos específicos contra las acciones
abusivas de los oficiales que actuaban por delegación real exigiendo respon-
sabilidades y que existieron en todos los reinos funcionando como instituciones
de garantía de los derechos de los súbditos, siendo los principales la pesqui-
sa, el juicio de residencia, la purga de taula y la visita.11
10
En las Cortes de Briviesca de 1371 se estableció que cuando el rey (o sus oficiales) dicta-
ran una norma lesiva a los derechos del individuo o del reino en general, dicha norma se acata-
ba pero no se cumplía, siendo dejada en suspenso. Aunque la interpretación de este principio
fuera diferente en los distintos reinos, en todos fue aplicado como una cláusula de garantía
genérica de los derechos de los súbditos y como una limitación del poder legislativo del monarca.
11
La pesquisa era un procedimiento extraordinario utilizado en Castilla en la Edad Media,
consistente en la designación de oficio de uno o varios pesquisidores con el encargo de investi-
gar la conducta de un determinado funcionario. Cuando un oficial real abusaba de su cargo, el
perjudicado se podía quejar al rey para que ordenara una pesquisa sobre el funcionario causante
del perjuicio. En la segunda mitad del siglo XIII, incluso sin necesidad de solicitud previa, el rey
enviaba a sus territorios jueces reales para que se informaran mediante pesquisas, o simples inda-
gaciones sobre la manera en que los oficiales desempeñaban sus cargos respectivos. Este proce-
dimiento coexistió con los de la residencia y la visita. En las Cortes de Toro de 1371 se prescri-
bió que el rey designara hombres buenos para que fiscalizaran la actuación de los Adelantados, los
Merinos y los Alcaldes. Estaban obligados a dar cuenta anualmente al rey del resultado de sus
averiguaciones y tenían la facultad de sancionar a los oficiales que encontraran culpables.
En Aragón en el Privilegio General de 1283 se admitió que cualquier indi-

viduo pudiera tener una acción contra el rey, recurriendo para ello a la justicia,
de manera que el sistema jurídico medieval se preocupó de garantizar los de-
rechos subjetivos y de proteger las normas generales que podían ser violadas
por el monarca. Aunque hay que observar las diferencias de unas Cortes y otras,
las aragonesas operaron como un mecanismo de defensa jurídica de los dere-
chos de los vasallos frente al rey. En ellas los estamentos presentaban prime-
ramente los agravios y de su reparo dependía la concesión de servicios al rey.
El juicio de residencia se introdujo en Castilla, Navarra y Sicilia como consecuencia de

la recepción de derecho común sobre el precedente establecido en el Bajo Imperio de la obli-
gación impuesta a los gobernadores provinciales, y a otros oficiales de la Administración, de per-
manecer al terminar su mandato en el lugar en que habían desempeñado el cargo para respon-
der de las reclamaciones que podían presentar los administrados por su actuación durante el
cargo. Las Partidas recogen algunas disposiciones (3.4.6; 3.5.12; 3.16.1) que determinan que
los jueces y los Adelantados de un territorio, al cesar en sus cargos, debían permanecer durante
50 días en el lugar, para responder de las reclamaciones que eventualmente pudieran presentar
los administrados contra su actuación. Para reforzar la eficacia de estas disposiciones en el Or-
denamiento de Alcalá de 1348 (32.44) se prescribió que dichos oficiales, al entrar en el cargo,
tenían que dar caución y fiadores para garantizar su residencia. A partir de las Cortes de Madrid
de 1419 este procedimiento se denominó simplemente residencia, siendo objeto de una regu-
lación adecuada a su importancia en el reinado de los Reyes Católicos, cuando en las Cortes de
Toledo de 1480 se estableciera que todos los funcionarios fueran residenciados por un proce-
dimiento no escrito mediante la permanencia forzosa en un plazo de 30 días y el embargo de la
tercera parte de sus bienes. Posteriormente, en la Edad Moderna, continuó depurándose este
mecanismo de control, extendiéndose su obligatoriedad a la Corona de Aragón en el siglo XVIII
con la aplicación los Decretos de Nueva Planta.
La purga de taula es un procedimiento medieval ordinario, practicado en Aragón a partir del
siglo XIII, principalmente en la esfera municipal, donde se mantuvo hasta el siglo XVIII, en que
por efecto de los Decretos de Nueva Planta fue sustituido por el juicio de residencia, con cuyo
contenido y significación guardaba un estrecho paralelismo.
La visita es un procedimiento derivado del ámbito del derecho canónico que se aplicaba ya
en la Edad Media (aunque llegara a desarrollarse en plenitud en la Edad Moderna) fundamen-
talmente para la investigación de organismos colectivos. Consistía en nombrar comisionarios
reales (llamados visitadores) para que comprobasen el funcionamiento de determinados orga-
nismos como universidades, consejos, audiencias, etcétera; informasen al rey, una vez cumpli-
da su misión; dictasen las disposiciones oportunas (reformas disciplinares, nuevas ordenanzas
y estatutos) para el buen gobierno de la institución, e impusiesen castigos a los funcionarios que
encontraran culpables en la gestión de sus responsabilidades.
En Navarra existieron, a tal efecto, una serie de medidas preventivas, como

la sobrecata (desde 1512), consistente en la exigencia, por parte del Consejo
Real de Navarra, de una declaración para que se pueda dar cumplimiento a las
disposiciones reales, o el contrafuero, que se declara cuando se ha producido
un agravio, dando lugar al consiguiente procedimiento de reparo de agravios,
cuya iniciación corresponde a las Cortes para la reparación de la lesión de los
derechos subjetivos.
En Vizcaya y en Guipúzcoa se practicó el pase foral.12 La reparación de
agravios en las Cortes (es una garantía política). El derecho de resistencia (otra
garantía política), muy importante pero no articulado en procedimiento jurídi-
co-formal alguno.
Derechos individuales o personales, articulados en torno a la idea de liber-
tad de los súbditos, entendida ésta jurídicamente como facultad de obrar al li-
bre arbitrio, y que tendrán aquí un tratamiento específico por constituir el ger-
men de los actuales derechos humanos.
Las vías a través de las que alcanzaron concreción determinados derechos
reconocidos a determinados grupos que hoy figuran en todas las declaraciones
de derechos modernas, desde el punto de vista de la técnica jurídica, fueron:
los fueros, en los que a partir del siglo XI a los súbditos se les reconocieron
determinados derechos personales, incluidos sus mecanismos de garantías; las
declaraciones ocasionales, como los Decretos de la Curia de León de 1188;
las cartas de libertades, como las Recognoverunt próceres de Cataluña,13 y los
12
En las provincias vascongadas (también en Navarra) se exigía que para que una disposi-
ción real tuviera vigencia en estos territorios debía recibir el pase foral o visto bueno por parte
de la respectiva Diputación. Este mecanismo, al igual que la cláusula obedézcase, pero no se
cumpla, tenía efectos suspensivos, ya que los vizcaínos tenían por fuero que cualquiera carta o
provisión real que se mandase dar contra las leyes fundamentales del reino, directa o indirecta-
mente, sería obedecida y no cumplida.
13
El significado de este texto es la confirmación, en 1284, de Pedro III de las costumbres que
desde antiguo eran usadas en Barcelona. Al núcleo originario se añaden nuevas concesiones
relativas a la libertad económica y fiscal que se reconoce a los habitantes de la ciudad de Bar-
celona, para que pudieran desempeñar una actividad mercantil libre de las trabas feudales.
Aunque originariamente estas costumbres que se reconocieron a los prohombres de Barcelona,
su vigencia no se limitó a la ciudad condal, sino que se extendió a otras localidades.
pactos, como el Privilegio del Contrato de Álava14 o el Privilegio o Contrato

de Ayala.15
El espíritu limitador del poder del rey en el reino Leonés-Castellano hundía
sus raíces en la tradición visigótica.16 Ya en el siglo XI comenzaron a recono-
cérsele determinados derechos a la población entera, que irán ampliándose cada
vez más aunque las concesiones de carácter general sólo son realizadas por los
reyes o señores en las cartas de población, en fueros o en privilegios especia-
les para cada lugar (aunque luego se extendieran a otros lugares al concedér-
seles el mismo fuero). La reconquista y la repoblación constituyeron importan-
tes acicates para la concesión de libertades, precisamente en tiempos de peligro,
pero cuando la línea de combate se alejaba o la ordenación del territorio res-
pondía a los intereses adecuados, las nuevas relaciones jurídicas limitaban la
importancia de aquellas declaraciones, las mutilaban considerablemente o las
presentaban como simples fórmulas penales o de procedimiento. En este sen-
tido, son particularmente interesantes los modelos jurídicos incluidos en el
fuero de León de 1017,17 en el fuero de Logroño de 109518 y en el fuero de
Toledo de 1101.19
A finales del siglo XII, hacia el año 1188, en las Cortes de León, formadas
por los tres estamentos (obispos, magnates y súbditos) el rey Alfonso IX esta-
14
En virtud de este privilegio, en 1332 las tierras que poseía la Cofradía de Arriaga (agru-
pación de hidalgos del Señorío de Álava) pasaron a ser tierras realengas de la Corona de Castilla,
en las que se aplicaría el derecho y la organización judicial castellana (el Fuero Real) a cambio
de que se les respetasen sus derechos y de una serie de exenciones de impuestos.
15
Texto elaborado en 1373 a instancia de Fernán Pérez de Ayala (señor de la tierra de Ayala),
en el que se recoge el derecho consuetudinario de los habitantes de la comarca alavesa de Ayala.
16
Así lo reflejan los cánones de los Concilios toledanos y San Isidoro de Sevilla (en sus
Etimologías), completó e incorporó a su constitución el principio jurídico-moral contenido en
el viejo proverbio de Horacio: “rey serás si obras rectamente. Si no obras rectamente no lo se-
rás”.
17
Véase A. García-Gallo, “El Fuero de León. Su historia, textos y redacciones”, en Anua-
rio de Historia del Derecho Español —en adelante AHDE—, núm. 39, 1969, pp. 5-172; L.
Vázquez de Parga, “El Fuero de León”, en AHDE, núm. 15, 1944, pp. 464-498.
18
Colección de Fueros municipales y cartas pueblas de los reinos de Castilla, León, Coro-
na de Aragón y Navarra, coordinada y anotada por T. Muñoz y Romero. Madrid, 1947, pp. 334
y ss.
19
Ibid., pp. 360 y ss.
bleció una serie de medidas que constituían una evidente autolimitación de su

poder, en favor de los súbditos, concretada en la concesión de una serie de
“libertades” y “foros bonos” en el primer texto medieval con relevancia den-
tro del reconocimiento de los derechos humanos. En dicha asamblea, en for-
ma de declaración ocasional, se aprobaron disposiciones pactadas por los asis-
tentes y el rey, que recibieron el nombre de Decretos de la Curia de León y que
en la doctrina ha adquirido la denominación de Carta Magna Leonesa (por ana-
logía con el texto denominado Carta Magna inglesa de 1215).20 En dichas dis-
posiciones el rey se comprometió a conservar las costumbres establecidas por
sus antecesores y concedió una serie de garantías judiciales frente a la delación
y a la prenda extrajudicial.
Posteriormente, en el siglo XIII, con la promulgación de Las Partidas, se
perfila una cierta preocupación por el hombre y todo aquello a lo que tiene de-
recho por serlo. Allí quedó reconocido al individuo un estatus específico reco-
gido en una serie de derechos que hoy se denominan humanos, tales como los
de libertad;21 de seguridad personal;22 de libertad de asociación;23 de libertad
religiosa (basado en el respeto que debe tenerse a los creyentes no cristianos);
de inviolabilidad de domicilio, etcétera, protegiéndose igualmente la propie-
dad y la familia. Pero no sólo se conceptuaban y regulaban las distintas liber-
tades y derechos que disfrutaban los súbditos de Castilla, sino que además se
preceptuaban una serie de garantías para que fuese realidad esa seguridad ju-
rídica proclamada. Eran estas normas las que debían ser respetadas y cumpli-
das por el rey, por sus oficiales y por la comunidad. En este sentido, las Par-
tidas articulan mecanismos de control de la actuación de los oficiales, como el
juicio de residencia ya mencionado, y también un sistema de garantías y pro-
tección para los detenidos.
Aún habría que reseñar otros textos jurídicos posteriores, como el Ordena-
miento de Cortes de Burgos de 1301, donde se reiteraba el precepto de que los
20
Aunque en realidad los acuerdos de León son anteriores y contienen una batería más com-
pleta de derechos civiles y políticos, no alcanzaron continuidad y permanencia en el ordenamien-
to jurídico castellano, mientras que los derechos conferidos por la Carta Magna inglesa fueron
confirmados por normas posteriores, adquiriendo una consistencia institucional.
21
Partidas III, 22; IV, 22; IV, 28, y VII, 31, 1.
22
Partidas I, 6, 51.
23
Partidas II, 31, 2; V, 10.
hombres no sean apresados sin ser demandados y oídos según sus fueros. Y el
de las Cortes de Valladolid de 1322, que reconocía y proclamaba el respeto a
la vida, a la libertad y a la propiedad de los hombres, reconociendo que éstos
sólo podían ser juzgados según derecho y por jueces competentes.
La limitación del poder real que imponía el pactismo se manifestó especial-
mente en la Corona de Aragón (y también en el reino de Navarra) donde, le-
jos de constituir un trasfondo o manifestaciones puntuales, fue una de las ba-
ses de la constitución política de estos reinos, ya desde el legendario fuero de
Sobrarbe. La concepción contractual de la monarquía estuvo allí más presen-
te y el poder de los reyes estuvo limitado no sólo por las normas morales im-
puestas por la Iglesia, sino también por el derecho y la costumbre del país que
protegían los intereses generales del pueblo. De ello resultó que desde sus
orígenes la monarquía aragonesa fuera más limitada que la castellana, pues el
poder de cada rey se fundamentó en la circunstancia de que al ser investido de
la potestad real se comprometía a cumplir las leyes del reino, y, como contra-
partida, el pueblo se obligaba a guardarle fidelidad. Se trataba de un pacto rex-
regnum (representado éste por la aristocracia) cada uno con independencia de
fueros. En Aragón el derecho implicaba el reconocimiento de los derechos de los
nobles, pero esta morfología permitió que las libertades se extendieran de la al-
ta nobleza a la baja nobleza (muy numerosa en dicho reino) y de ahí al pueblo
llano.
Una vez terminada la reconquista, las instituciones políticas se consolidaron
sobre los principios originarios de la libertad.24 Esta idea está plasmada en los
fueros de Jaca (1064) y Zaragoza (1115):
24
Aún en tiempos de Fernando “El Católico” el peso de las libertades aragonesas era tan claro
que Navarra fue anexionada a Castilla y no a Aragón, para evitar que los nuevos súbditos se
beneficiasen de aquella situación. No obstante, algunos derechos personales tuvieron dificul-
tad en Aragón, dado el más marcado feudalismo. Concretamente, el de libertad de movimien-
tos estuvo sometido a fuertes restricciones, debido al proceso de adscripción a la tierra (servi-
dumbre real) que los colonos experimentaron durante el siglo XII y que se tradujo en un control
mucho más completo sobre la movilidad campesina. El campesino no podía abandonar el pre-
dio sin permiso del señor titular del dominio eminente. Esta situación duró hasta la Sentencia
Arbitral de Guadalupe de 1486, que modificó el estatuto de libertad personal de los campesi-
nos al abolir los seis “malos usos” principales: intestia, exorquía, cugucia, arsina, ferma de espoli
y remensa. También se eliminaron el derecho a maltratar y otros diversos abusos.
Me place de buen grado y no sólo por propia voluntad, sino también por amor,
que Zaragoza sea bien poblada y os doy y confirmo los buenos fueros que me
habéis pedido. Además os ordeno que si algún hombre os hiciere algún entuerto
en cualquier lugar de mis posesiones, vosotros mismos le toméis prendas y lo
castiguéis en Zaragoza y donde mejor podáis, hasta que os reintegréis en vues-
tro derecho, y que no esperéis en ello ninguna otra justicia. Y más aún, os man-
do que juréis todos estos fueros mediante los veinte mejores hombres que voso-
tros mismos eligierais entre vosotros, y que los mismos veinte de entre vosotros
que primero hubierais jurado, los hagáis jurar a todos los demás.25
Tudela (año 1119), Calatayud (1120), así como en los propios Usatges de
Barcelona (1086), texto considerado por algunos autores como el primer tex-
to europeo que establece limitaciones y combate la arbitrariedad de los gober-
nantes, al mismo tiempo que da garantías de los derechos.
También las Cortes en la Corona de Aragón (al igual que en Navarra) fue-
ron más efectivas y eficaces que en Castilla. Cada uno de los reinos que la com-
ponían tenía su propia asamblea de Cortes, que representaba al reino, y su
ámbito de acción se proyectó en lo fundamental a tres puntos: la concesión al
rey del subsidio económico extraordinario o servicio, al reparo de los agravios
cometidos por el monarca y sus funcionarios y a la intervención en la activi-
dad legislativa. Limitándonos al caso de Cataluña, la idea del pactismo jurídico
alcanzó la máxima expresión, siendo las Cortes de Barcelona, en representa-
ción del regnum (junto con el rey, cuya actuación quedaba fuertemente limi-
tada en este aspecto) el órgano encargado de la producción legislativa. Desde
1283 se dio allí el nombre de Constitucions a cualquier disposición resultante
de las propuestas del monarca aprobadas por las Cortes; Capitols de Cort a las
peticiones de los estamentos sancionadas por el monarca (que iban precedidas
de la fórmula protocolaria plau al senyor rey), y Actes de Cort a las disposicio-
nes del monarca dadas fuera de las Cortes. En general, se denominaba Procés
de Cort al conjunto de resoluciones aprobadas en las Cortes.
25
Privilegio tortum per tortum o privilegio de los veinte (puesto que eran los que tenían que
jurar y hacer jurar este privilegio) otorgado por Alfonso I “El Batallador” en 1119 a los pobla-
dores de Zaragoza. Por él se reconocía a los infanzones zaragozanos el derecho a un régimen
de defensa privada.
Aparte, en todos los reinos de la Corona de Aragón, debido a un esquema

organizativo feudal mucho más marcado que en Castilla, las fuerzas sociales or-
ganizadas en ligas y hermandades lograron en ocasiones constreñir al rey en
defensa de sus fueros, siendo ésta una de las principales vías de concreción del
reconocimiento y el respeto de los derechos de los súbditos. Así, en el reino de
Aragón el derecho quedó articulado sobre estos principios desde que en los
Fueros de Egea de 1265 la aristocracia arrancara al rey Jaime I importantes
privilegios (como el carácter hereditario de los dominios señoriales y la con-
versión del Justicia Mayor de Aragón en un juez intermedio entre el rey y la
nobleza). Posteriormente, en 1283 el rey Pedro III otorgó, en las Cortes de
Zaragoza de ese mismo año, el Privilegio General de Aragón, por el que con-
cedió a todos los súbditos una serie de derechos, libertades y garantías pena-
les, al tiempo que reconoció en favor de las Cortes una jurisdicción determi-
nada que constituyó la base de las libertades aragonesas.26 En él se establecían
nuevos derechos y, sobre todo, se garantizaba el respeto a ellos, y se reforza-
ban especialmente las garantías procesales de contrafuero a todos los ciudada-
nos, frente al rey y sus funcionarios. Asimismo, el rey adquirió el compromi-
so de hacer Cortes generales de aragoneses una vez al año y, aunque esta
promesa fue incumplida, constituyó el acta de nacimiento de las Cortes de
Aragón. Unos años más tarde, en 1287, el rey Alfonso III, en el llamado Pri-
vilegio de la Unión Aragonesa, garantizó a la hermandad de la Unión el cum-
plimiento del Privilegio General y sancionó, entre otras cosas, el derecho a la
inviolabilidad de las personas y de su propiedad. Aún a mediados del siglo XIV
el Privilegio de la Unión habría de ser confirmado por Pedro IV tras una en-
carnizada lucha con los nobles de la Unión inspirada en las tradiciones arago-
nesas que el rey saldó mandando insertarlo como ley en el cuerpo de los Fue-
ros de Aragón.
Pero sin duda será, dentro de la constitución aragonesa, la institución del
Justicia Mayor de Aragón la que con más profusión ha señalado la doctrina
como antecedente inmediato de los derechos humanos. Los orígenes de esta
figura, no bien conocidos, son de carácter consuetudinario, que se va afianzan-
do y perfilando lentamente hacia su configuración definitiva. A mediados del
siglo XIII era un simple funcionario que servía a la Curia del rey examinando
26
Por ello, este texto es llamado la Carta Magna de Aragón.
las causas en presencia y por orden de éste y que promulgaba las sentencias que
dicta la Curia, siendo entonces más un justicia del rey que un justicia del rei-
no. Fue a partir de las Cortes de Egea de 1265 cuando el Justicia Mayor se con-
virtió en un juez intermedio entre la jurisdicción real y los nobles, en un juez
de greuges (del recurso de agravios, que se planteaba ante las Cortes, pero que
éstas poco a poco fueron delegando en el Justicia; a partir del fuero de 1265
puede encontrarse cuándo se interponía contra actos del rey o de sus oficiales
un antecedente del recurso de amparo) y en una institución de extraordinaria
importancia en el régimen político de Aragón y en su sistema de garantía de los
derechos individuales. Pero el gran impulso del Justicia Mayor se produjo a
principios del siglo XV, en las Cortes de Maella de 1404, cuando se le recono-
cerá la jurisdicción para proceder en causas particulares de todo el reino, aun-
que sus sentencias podían ser apeladas ante el rey. En el reinado de Alfonso V
el Justicia quedó reconocido como una instancia superior de todos los jueces
ordinarios del reino y ante la que debían inhibirse incluso el vicecanciller y el
gobernador general. No obstante, existieron algunos mecanismos para contro-
lar la actuación del Justicia, como la responsabilidad que se le exigía por los
contrafueros que pudiera cometer, que podían acarrearle graves sanciones si el
hecho era de índole criminal, o satisfacción pecuniaria si el exceso era de ín-
dole civil, más la pérdida del oficio.
Las funciones atribuidas al Justicia Mayor dan contenido a los llamados
cinco “procesos” forales aragoneses, que son: 1) el proceso de firmas de de-
recho (consistente en la facultad del Justicia de tomar prendas en calidad de
fianzas, pero sin llevar implícita la decisión sobre el fondo del asunto. Supo-
nía, por su finalidad, un sistema de garantías jurisdiccionales de los derechos
individuales); 2) el proceso de manifestación (acción encaminada a garantizar
la integridad de los sujetos y de los bienes inmuebles involucrados en un pro-
ceso. Al producirse en el ámbito penal, equivalía a un verdadero hábeas cor-
pus); 3) el proceso de aprehensión (custodia de bienes inmuebles encamina-
da a mantener un orden determinado, en tanto se resolvía el tema principal);
4) el proceso de inventario (acto por el cual el Justicia se ocupaba de los bie-
nes muebles involucrados en un proceso), y 5) el proceso de emparamiento
(embargo de aquellos bienes que pudieran resultar afectados con alguna res-
ponsabilidad, y que el eventual deudor pudiera tratar de separar dolosamente
de su patrimonio para mantenerlos alejados del ámbito del acreedor). Todos
ellos estuvieron dirigidos a configurar sentencias interlocutorias (únicamente
resolutorias de las fases previas de un proceso), siendo su papel preparar, ayu-

dar y facilitar el cumplimiento de la justicia, pero no emitir una sentencia. A
través de estos procesos el Justicia Mayor intervenía en la administración de
justicia de los demás jueces y tribunales, en su papel de proteger la propia
legislación foral y a los acogidos en ella. Al interpretar los fueros ejercía fun-
ciones equivalentes a los tribunales constitucionales actuales.
En el reino de Navarra fueron característicos los juramentos de los reyes en
los que, por escrito, se comprometían a observar los fueros navarros haciendo
mención expresa de detalles y compromisos para garantizar su cumplimiento.
Por otra parte, existieron los jueces de emparanzas, que se nombraban para
responder de los agravios cometidos por el rey difunto, a modo de juicio de re-
sidencia.
5. REPERTORIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES RECOGIDOS

EN NUESTRAS REDACCIONES JURÍDICAS27
A) Derechos personales, dentro de los que pueden clasificarse:
1. El derecho a la libertad, reconocido a lo largo de toda la Edad Media, en el

sentido primario de derecho a la vida y a la integridad física:
Libertad es poderío que tiene todo hombre naturalmente de hacer lo que

quisiere, en tanto que fuerza o derecho de ley o de fuero no se lo impide. Y
puede dar esta libertad el señor a su siervo en iglesia o fuera de ella, y delante
del juez, o en otra parte, o en testamento o sin testamento, o por carta. 28
Desglosado principalmente en el derecho a disfrutar de seguridad personal,

a no ser perseguido o muerto:
A todos los pobladores de Cuenca les concedo el privilegio de que cualquiera

que viniere a poblar, de cualquier condición que sea, cristiano, moro o judío,
27
Más que la exposición de un repertorio exhaustivo, se pretende mostrar una guía meto-
dológica aplicable a otros contextos.
28
Partidas, IV, 22.
libre o siervo, venga seguro y no responda por enemistad, deuda, fiaduría,

herencia, mayordomía, merindazgo ni por otra cualquier razón que hubiese
tenido lugar antes.29
En la libertad de residencia, de circulación y de movimientos, y en la invio-

labilidad de domicilio:
Y mandamos que ni el merino, ni el sayón, ni el dueño de la tierra, ni otro señor

alguno entre en la casa de algún habitante de León por ninguna caloña, ni arras-
tre las puestas de la casa.30
Ningún señor que bajo la autoridad del rey mandare en esta villa haga fuerza
o violencia a los habitantes de ella, ni por su merino o por su sayón reciba de
ellos cosa alguna sin voluntad de éstos, quienes no estarán sujetos a fuero malo
de sayonia ni de fonsadera ni de anubda ni de mañería, ni hagan camino algu-
no, sino que permanezcan siempre libres e ingenuos. Y si contrariando esta
carta, un merino o sayón quisiere entrar en casa de algún poblador, sea mata-
do y por ello no se pague homicidio.31
Y en la libertad de asociación para el cumplimiento de fines religiosos, be-

néficos, económicos o políticos, para formar hermandades, juntas, uniones,
etcétera.
2. Determinados derechos políticos, expresados principalmente en el derecho

al propio derecho que los súbditos tienen reconocido: “También mando que
nadie vaya a juicio a mi Curia, ni al juicio de León, a no ser por aquellas cau-
sas por las que debe irse según su fuero”.32
Y centrado en el derecho a la igualdad jurídica: “Hec est carta quem facit
concilium de Madrid... unde diues et pauperes vivant in pace et in salute”.33
Y en el derecho a la organización local autónoma, con la consiguiente ca-
pacidad para imponer cargas fiscales y militares.
29
Fuero de Cuenca, cap. 22. También Fuero de León, caps. 14 y 21.
30
Fuero de León, 1020.
31
Fuero de Logroño de 1095. La misma idea queda reproducida en Fuero de Laguardia de
1164, cap. 25, 5.
32
Decretos de la Curia de León de 1188.
33
Fueros de Madrid. La igualdad jurídica de los vecinos es un principio al que se tiende en
todos los estatutos locales y que triunfa sobre todo en los fueros municipales extensos, llegan-
3. Derechos económicos. La propiedad privada está muy vinculada a los de-

rechos humanos y es reconocida desde muy temprano, incluso en los casos de
conflicto con el interés público:
Y donde quiera que puedan dentro del término, encontrar tierras yermas no
cultivadas, cultívenlas; y dondequiera que encuentren hierbas para pastar,
pástenlas; del mismo modo siéguenlas para hacer heno o para que pasten cua-
lesquiera animales; y donde encuentren aguas para regar tierras y viñas o para
mover molino o para huerto, donde las encuentren, cójanlas. Y donde encuen-
tren leña de monte para quemar o construir casa u otras necesidades, cójanla
sin inconveniente.
Y estos pobladores de Logroño tengan absoluta licencia para comprar he-
redades dondequiera que quisieren. Nadie les pida mortura, ni sayonía, ni ve-
reda; antes bien posean la tierra salva, libre e ingenua, y si tuvieren que ven-
derla, véndanla donde quisieren.34
En este sentido, los derechos adquiridos constituyen la espina dorsal de todas

las instituciones que representan el límite del poder. Entre los derechos econó-
do algunos a formulaciones claras y precisas. También en los Fueros de Salamanca y Nájera.

Véase Muñoz y Romero, Colección de fueros municipales y cartas pueblas de los reinos de
Castilla, León, Corona de Aragón y Navarra, t. I. Madrid, 1847, p. 287. En sentido análogo se
expresan los fueros navarros y aragoneses, o el Fuero de Béjar: “Todos pobladores aian un fuero.
Si algunos ricos omnes, condes o potestades caualleros o infançones de mio regno ode otros
uinieren poblar abejar, tales calonnas aian quales otros pobladores”. E. Hinojosa, “Origen del
régimen municipal en León y Castilla”, en Estudios sobre la historia del derecho español.
Madrid, 1908, p. 27.
34
En el Fuero de Logroño de 1095, los Decretos de la Curia de León de 1188 impedían la
destrucción o allanamiento de morada, de casa ajena con sus árboles, así como la ocupación por
la fuerza de los bienes muebles e inmuebles y los daños a la casa o heredad.
El reconocimiento del derecho a la propiedad privada de los súbditos tiene un carácter más
marcado en la Corona de Aragón. Ya en las Cortes de Barcelona de 1200 se establece “que cada
uno pueda ir y volver por mar y por tierra adonde quiera, y por los caminos que quiera, a pues-
tos, lugares, ciudades, con o sin mercaderías, sin contradicción ni impedimento nuestro ni de
nuestros oficiales, cuidando de pagar los vectigales, leudes, peajes y regalías acostumbrados a
pagar desde antiguo, a mi y a los demás”. También en el Llibre de las Costums de Tortosa, de
1279: “Todo ciudadano o poblador de Tortosa o de sus términos puede ir franca y libremente
adonde quiera con sus cosas y sus mercaderías”.
micos que se reconocen a los súbditos está el derecho a la libre propiedad, a

la libre adquisición, a la exención de cargas señoriales y al disfrute de bienes
comunes.
4. Derechos penales y procesales desglosados principalmente en el derecho a

fallos legales:
“Todo acusado tiene derecho a disponer de un proceso legal frente al rey”,35

así como el derecho a no ser encausado por denuncia falsa.
También establezco y juro que si alguien me hiciere o me dijere mal de alguien,

inmediatamente denunciaré al denunciado el denunciante; y si la denuncia no
pudiera ser probada en mi curia, pagará la pena que al denunciado corresponda.36
El derecho a no ser sometido a ordalías, el derecho a ser juzgado sólo por

un tribunal competente o el derecho a no ser encarcelado.
B) Derechos colectivos. Otro grupo de derechos de la misma índole lo consti-

tuyen aquellos que pueden ejercer genéricamente los súbditos a través de las
instituciones que los representan colectivamente frente a las acciones abusivas
del rey y de los oficiales que actúan por delegación suya. Son básicamente el
derecho que tienen los estamentos37 a ser consultados antes de decidir sobre la
35
Decretos de la Curia de León de 1188.
36
Los Decretos de la Curia de León de 1188. Ya el VI Concilio de Toledo del año 638 pro-
porcionó un primer texto referido a las garantías procesales: “XI. Que no se condene a ningu-
no sin acusador legal. Es justo que la vida de los inocentes no sea manchada por la malicia de
los acusadores y, por lo tanto, nadie que esté acusado por otro será entregado al suplicio hasta
que el acusador se presente y se examinen las normas de las leyes y de los cánones, y si se prue-
ba que es persona incapaz para acusar, no se admita la acusación, a no ser que se trate de cri-
men de lesa majestad”. En el VIII Concilio de Toledo del año 653 quedaría ya establecido que
nadie podía ser detenido, torturado, condenado a muerte o infamado si su culpabilidad no ha-
bía quedado claramente probada.
37
La intervención en el gobierno del reino se reserva sólo a los naturales, aunque de hecho
no tengan intervención en la vida pública más que los pertenecientes al estatus nobiliario, y de
ellos (salvo en Aragón), únicamente los pertenecientes a la alta nobleza y al alto clero, de ma-
nera que la mayor parte de la población quedaba al margen, salvo la intervención de los veci-
nos en el régimen municipal.
guerra y la paz; la declaración de contrafuero y la consiguiente incoación del

procedimiento de reparo de agravio; la exigencia de determinadas técnicas, una
de las cuales tiene un significado que viene a acentuar el reconocimiento de
unos derechos que el rey había de respetar,38 y el derecho a ejercer cierto con-
trol sobre la actuación de los oficiales:
Asimismo, Señor, como poco valdría constituir y hacer ordenamientos y leyes

si aquéllas no fuesen inviolablemente observadas, y porque de la inobser-
vancia se siguen daños y muchos inconvenientes irreparables, plegaos, Señor,
ordenar y establecer, con aprobación y consentimiento de dicha Corte, que el
canciller, el vicecanciller y los regentes de la cancillería, el lugarteniente del
Gobernador y todos aquellos otros oficiales, comisarios, secretarios, jueces,
relatores, escribanos y otros cualesquier ministros que, según la información
conseguida, hayan aparecido como infractores de constituciones o capítulos de
corte o de alguno de los hechos, firmados y jurados por vos [...] que sean pres-
critos, publicados y ejecutados inmediatamente según el procedimiento allí
señalado, y como, Señor, la ejecución real de cada hecho es la parte principal,
plegaos, Señor, encomendar a algunas personas suficientes y fiables la infor-
mación que ha de hacer contra todos aquellos oficiales y ministros que violen
o hayan violado dichas constituciones y capítulos y las garantías dadas por
ellos.39
No serán, por otra parte, estos derechos estamentales los únicos encua-
drables en una tipología “prehistórica” de los llamados derechos humanos.
Habría que alinear en el mismo plano a los llamados derechos y privilegios
concedidos a los francos, así como los privilegios reconocidos a entidades
jurídicas no individuales, tales como ciudades, gremios, universidades, perso-
nas, etcétera, que pudieron constituir reductos de privilegios en un momento
histórico determinado, en contradicción con los principios del Estado moder-
no. En todos los casos se trata de concesiones hechas a consecuencia de peti-
ciones y están, a menudo, ligadas al interés de los nobles y de los mercaderes,
pero, a veces, desde este planteamiento inicial acaban siendo favorables al
conjunto del pueblo.
38
Son fundamentalmente la sobrecarta y el pase foral.
39
Cortes de San Cucufate de 1419. En Cortes de Cataluña, XIII.
Pese a la indudable existencia en los textos jurídicos medievales de derechos

de origen contractual y consuetudinario, declarados y reconocidos en favor de
los súbditos, tanto a título particular como a título colectivo, no es posible
pergeñar una imagen global de los mismos, dada la variedad de situaciones
establecidas en los diferentes reinos existentes en la península, ni tampoco
precisar hasta qué punto fueron aplicados. Por otra parte, con carácter general
y común a todos los reinos, los derechos proclamados no beneficiaron de modo
igualitario al conjunto, ni las personas encontraban una protección genérica
sino en razón al propio estado o rango social al que pertenecían, siendo factor
diferenciador junto a la pertenencia a un estatus determinado el hecho de que
se tratase de habitantes de las ciudades o de habitantes del medio rural.
6. CONCLUSIÓN
Ciertamente, en el derecho medieval no se dan con plenitud ninguno de los

requisitos que señalan en la actualidad la existencia de derechos humanos. Los
fueros y cartas pueblas recogen privilegios locales de contenido fundamental-
mente fiscal o económico, apartándose con ello de las modernas declaraciones
de derechos que contienen una pretensión moral. La consideración medieval
del derecho como privilegio personal o local convertía a los concejos ampa-
rados por un fuero en zonas inmunes frente al poder del monarca, pero dentro
de esas islas jurisdiccionales se proyectaban las desigualdades jurídicas del
exterior. Pese a la existencia de garantías y mecanismos para la defensa de los
derechos de los súbditos no existía una garantía procesal efectiva para el cum-
plimiento de estos derechos.
No obstante, en la Edad Media en el derecho español, tanto desde el punto
de vista de las normas como de la técnica jurídica, puede apreciarse la existen-
cia de elementos importantes en la toma de conciencia de la dignidad huma-
na, y en el inicio del reconocimiento jurídico de los derechos humanos, aun-
que no como derechos subjetivos universales pertenecientes a todos los
hombres, sino como privilegios inherentes a determinados grupos sociales. Se
trata de un complejo variable y asistemático de derechos, nacido de las nece-
sidades sociales que se iban adscribiendo a los estamentos, en el que se perci-
be de una forma inequívoca la raíz común de determinadas instituciones socia-
les y también la racionalidad de su evolución histórica, la inmutabilidad de lo
abstracto y la solidez de determinados factores que se mantienen constantes

desde que el hombre conoce su propio pasado.
Durante la Edad Media los derechos humanos fueron, como ahora, figuras
insuficientes, limitadas y, a veces, contradictorias, pues aparecen a caballo entre
el derecho de resistencia de los súbditos y el poder estatal y la defensa del deber
incondicional de obediencia al monarca. Se trata, en definitiva, de la lucha del
individuo contra las extralimitaciones del poder que da forma a la estructura
subjetiva del patrimonio jurídico de los súbditos que permanece inalterada,
aunque los derechos de naturaleza pública se van robusteciendo al hilo de una
lucha multisecular, en la que cada momento de debilidad de la monarquía es
aprovechado para ensanchar el ámbito de los derechos individuales y colecti-
vos de los súbditos, cuya existencia es indiscutible. Se trata de normas jurídi-
cas particularizadas, de carácter contractual o paccionado que contenían acuer-
dos o privilegios circunstanciales en cuanto al tiempo, al lugar y al contenido,
pero es frecuente que lo que hoy son considerados derechos universales fue-
ran concebidos como privilegios singulares o estamentales que tendieron a
uniformizarse o a extenderse hasta evolucionar hacia la generalización.
La historia de los derechos humanos constituye un proceso de dos perfiles
y un producto fundamentalmente histórico que ha venido elaborándose con la
acumulación de decisivas aportaciones, tales como la consideración del dere-
cho como un sistema de protección de libertades subjetivas o esferas de inmu-
nidad frente a la acción del Estado. En el caso español ha de localizar sus pre-
cedentes en el espacio temporal de la Edad Media establecido sobre un sistema
de relaciones jurídicas del que resultan asombrosos paralelos con el sistema ac-
tual, a pesar de que sean sistemas aparentemente distintos.
7. GLOSARIO DE TÉRMINOS
Actos de Corte. En Cataluña, disposiciones del monarca dadas fuera de las

Cortes que, a instancia de los estamentos o del propio rey, eran elevadas al
rango de acuerdos de Corte.
Agravio. Lesión de los derechos subjetivos hecha por el rey o por alguno de sus
oficiales.
Aprehensión. Custodia de los bienes inmuebles, por parte del Justicia Mayor
de Aragón, encaminada a mantener un orden determinado en tanto el tema
principal se resolvía.
Brazos. Estamentos que componían las asambleas de Cortes.

Burgos. Núcleos urbanos.
Burgueses. Habitantes de los burgos que no pertenecen a los estamentos pri-
vilegiados, pero a los que frecuentemente se les conceden privilegios y se
les reconocen una serie de derechos.
Capitols de Cort. En las Cortes de Cataluña, leyes propuestas por los brazos
y aceptadas por el rey mediante la fórmula “plau al senyor Rei”.
Carta de naturaleza. Adquisición de la condición de súbdito por la residencia
prolongada de una persona en un territorio.
Carta otorgada. Documento por el que el rey se desprende de ciertas prerro-
gativas.
Carta puebla. Conjunto de normas otorgadas por el rey, el señor jurisdiccio-
nal o el propietario de un lugar, en las que se regulan las condiciones eco-
nómicas, las prestaciones personales, las concesiones de tierras, etcétera, de
quienes decidan acudir a poblar un determinado lugar.
Cartas desaforadas. Actos de poder público que producen fuerza o agravio. No
deben producir efectos, deben ser obedecidas pero no cumplidas.
Constitucions. Propuestas del monarca aprobadas por las Cortes catalanas.
Contrafuero. Situación que se producía cuando una disposición del rey dada
para un territorio vulneraba las costumbres, fueros y privilegios contenidos
en su ordenamiento jurídico, por ser contrario a él en algún extremo. Cons-
tituía un agravio para los súbditos, que debía ser reparado en justicia por el
monarca mediante un procedimiento formal denominado reparo de agravio.
Corona de Aragón. Confederación de Estados formada por la unión, en el si-
glo XII, del Condado de Barcelona y el Reino de Aragón, a la que posterior-
mente, en el siglo XIII, se unió el Reino de Valencia. Cada reino conserva-
ba su independencia, sus instituciones y su organización, aunque estaban
representados por un único rey.
Emparamiento. Embargo de aquellos bienes que pudieran resultar afectados
con alguna responsabilidad y que el eventual deudor pudiera tratar de sepa-
rar dolosamente de su patrimonio para mantenerlos alejados del ámbito del
acreedor.
Francos. Individuos que por dedicarse preferentemente a actividades mercan-
tiles o artesanales gozaron de un régimen jurídico especial.
Fuero. Documento que recoge un estatuto jurídico breve y privilegiado de los
pobladores de una localidad frente a la población rural de las tierras yermas.
En ellos suelen fijarse, además de los términos de la localidad, la concesión

de determinada autonomía organizativa y judicial y el reconocimiento de
ciertas exenciones y privilegios para los pobladores de esa localidad.
Firma de derecho. Facultad del Justicia Mayor de Aragón de tomar prendas en
calidad de fianzas.
Hermandades. Asociaciones de municipios creadas para garantizar la seguri-
dad de sus territorios.
Honores. Circunscripciones administrativas aragonesas, similares a los seño-
ríos y a los prestimonios castellanos.
Inventario. Acto por el que el Justicia Mayor de Aragón se ocupa de los bie-
nes muebles involucrados en un proceso.
Juicio de albedrío. Juicio realizado por individuos a no expertos en derecho a
quienes se concedía la facultad de juzgar creando fazañas según la costum-
bre del lugar y su propio entendimiento.
Juicio de residencia. Procedimiento de control de la actividad de un funcionario
al término del desempeño de su mandato.
Justicia. Oficial que interviene en algún aspecto de la administración de justicia.
Libertad. Entendida jurídicamente, es la facultad de obrar de acuerdo con el
propio arbitrio.
Manifestación. Acción del Justicia Mayor de Aragón encaminada a garantizar
la integridad de los sujetos y de los bienes inmuebles involucrados en un
proceso.
Minorías. Con relación a los derechos humanos en la Edad Media, las minorías
constituyen un tema complejo que puede ser planteado con mucha cautela,
ya que en general hasta el siglo XIII todas las minorías fueron asimiladas,
excepto los gitanos, que aparecen en la escena social posteriormente (al final
de la Edad Media).
Pactismo. Ficción jurídica con la que se trata de poner límite al poder del
monarca en la Edad Media.
Pase foral. Autorización de la Diputación foral de Navarra para que las dispo-
siciones reales se apliquen en Navarra.
Pesquisa. Mecanismo de control del oficio público.
Privilegio de la Unión. Peticiones concedidas por el rey de Aragón en 1283 a
los nobles.
Privilegios. Disposiciones dadas por el monarca, normalmente a instancia de
particulares, en reconocimiento de un derecho. Vienen a particularizar una
situación general en beneficio de ciertas personas, derogando en ese caso

concreto una norma general.
Reparo de agravios. Reparación de contrafuero.
Sayón. Subalterno de la administración de justicia encargado de la toma de
prendas al demandado en la fase de iniciación del proceso medieval.
Tercer estamento. Pueblo, estado llano formado por los no privilegiados.
Visita. Mecanismo de control del oficio público.
8. BIBLIOGRAFÍA COMENTADA
Los primeros en señalar la importancia de la perspectiva histórica en el análi-

sis de los derechos humanos fueron G. Oestreich y K. Sommermann, Pasado
y presente de los derechos humanos, obra editada por primera vez en 1951 y
posteriormente en Madrid en 1990, a cargo de E. Mikunda y E. Doumergue,
“Los orígenes históricos de la declaración de derechos del hombre y del ciu-
dadano”, en Anuario de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, núm. 2. Madrid, 1983. También, entre
nosotros, han incidido en la necesidad de abundar en la perspectiva histórica
de los derechos humanos: A. Truyol Serra, Los derechos humanos. Madrid,
1992; G. Peces-Barba Martínez, “Sobre el puesto de la historia en el concepto
de los derechos fundamentales”, en Anuario de Derechos Humanos de la
Universidad Complutense de Madrid, núm. 4. Madrid, 1986-1987, y G. Peces-
Barba Martínez, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales. Madrid,
1982. Todos son trabajos de carácter introductorio en relación con éste.
Desde el ámbito de la historia del derecho y de las instituciones resulta esen-
cial la aportación de J. Lalinde Abadía, “La perspectiva histórica de los dere-
chos humanos”, en Estudios dedicados a la memoria del profesor L. M. Díez
de Salazar Fernández, vol. 1: Estudios históricos y jurídicos, ed. coordinada
por M. R. Ayerbe Iríbar. Bilbao, 1992. Además, R. M. Pérez Marcos, “Notas
para la formulación institucional de los derechos humanos”, en Homenaje al
profesor Fernández Galiano. Madrid, 1995.
Algunos historiadores del derecho han negado la existencia de éstos y cual-
quier derecho antes de la etapa constitucional: B. Clavero, “Los dudosos orí-
genes de los derechos humanos”, en Quaderni Fiorentini, núm. 17. Florencia,
1988; A. Mora, “Acerca de la evolución histórica de los derechos humanos”,
en J. M. Sauca, ed., Problemas actuales de los derechos fundamentales. Ma-

drid, 1994.
Por otra parte, cualquier indagación sobre los orígenes de los derechos
humanos en España desde el mismo ámbito debe seguir el camino iniciado por
E. Wohlaupter, “La importancia de España en la historia de los derechos fun-
damentales”, Conferencia XXVIII, pronunciada en Madrid el día 26 de mar-
zo de 1930 en el Centro de Intercambio Intelectual Germano-Español; R. Riaza,
“Los orígenes españoles de las declaraciones de derechos”, en Anales de la
Universidad de Madrid, Letras, t. V, fascículo 1. Madrid, 1936, pp. 1-17; R.
Riaza, “Nota bibliográfica”, en Anuario de Historia del Derecho Español, núm.
VIII. Madrid, 1931, pp. 548-551; A. García-Gallo, El origen y la evolución del
derecho. Madrid, 1964; J. Beneyto Pérez, “Los derechos fundamentales en la
España medieval”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 26, Nueva Época.
Madrid, marzo-abril, 1982, pp. 99-117; J. Beneyto Pérez, Ideas políticas de la
Edad Media. Madrid, 1942; J. Beneyto Pérez, Los orígenes de la ciencia po-
lítica en España. Madrid, 1976.
Para el análisis de la evolución de los derechos humanos desde el contexto
del derecho medieval y la sociedad estamental, véanse L. García de Valdea-
vellano, Curso de historia de las instituciones españolas. 5a. ed. Madrid, 1977,
pp. 424 y ss.; M. García Pelayo, “La constitución estamental”, en Revista de
Estudios Políticos, vol. XXIV, año IX, núm. 44. Madrid, 1949; M. García
Pelayo, “La idea medieval del derecho”, en Del mito y de la razón de Estado
en el pensamiento político. Madrid, 1968; J. Gautier Dalché, Historia urbana
de León y Castilla en la Edad Media (siglos IX-XIII). 2a. ed. Madrid, 1989; J.
Lalinde Abadía, “Los derechos individuales en el Privilegio General de
Aragón”, en AHDE 50, 1980, pp. 55-80; J. Cerdá Ruiz-Funes, “Consideración
sobre el hombre y sus derechos en las Partidas de Alfonso X El Sabio” (discurso
leído en la solemne apertura del curso académico de 1963-1964), Universidad
de Murcia, 1967; A. Nieto, “El derecho como límite del poder en la Edad Me-
dia”, en Revista de Administración Pública, núm. 91. Madrid, enero-abril,
1980; G. Ariño Ortiz, “Derechos del rey, derechos del pueblo (apuntes para la
configuración histórica del principio de materias reservadas)”, en Actas del II
Symposium de Historia de la Administración. Madrid, 1971, pp. 37-93; A.
Montoro Ballesteros, “Raíces medievales de la protección de los derechos
humanos”, en Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense
de Madrid, núm. 6. Madrid, 1990.
Diversas antologías de textos histórico-jurídicos que ilustran y refuerzan el

origen de los derechos humanos. Aquí se ha utilizado principalmente J. Beneyto
Pérez, Textos políticos españoles de la Baja Edad Media (selección, edición
y prólogo). Madrid, 1944; A. García-Gallo, Antología de fuentes del antiguo
derecho. Madrid, 1964.
Sobre el pactismo aragonés y el Justicia Mayor de Aragón existe una am-
plia bibliografía, de la que se han seleccionado las siguientes obras: J. Lalinde
Abadía, Iniciación histórica al derecho español. Barcelona, 1970; V. Fairen
Guillén, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo. México, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1971; V. Fairen Guillén, “El proceso
aragonés de manifestación y el británico de hábeas corpus”, en Temas de or-
denamiento procesal, t. I. Madrid, 1969, pp. 130-170; V. Fairen Guillén, “Los
procesos medievales aragoneses”, en Anuario de Derecho Aragonés. Zarago-
za, 1968-1969, pp. 343 y ss.; V. Fairen Guillén, “La defensa del derecho de
libertad personal en la historia y en la actualidad española”, en Revista de
Administración Pública, núm. 69. Madrid, 1972; J. M. Pérez-Prendes, Los
procesos forales aragoneses. Granada, 1977; J. M. Pérez-Prendes, “Sobre la
naturaleza feudal de la Unión Aragonesa”, en Revista de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Madrid, vol. IX, núm. 24. Madrid, 1965; J. Lalinde
Abadía, “Los derechos individuales en el Privilegio General de Aragón”, en
Anuario de Historia del Derecho Español. Madrid, 1980, pp. 55-80; L.
González Antón, Las Uniones aragonesas y las Cortes del reino (1283-1301).
Zaragoza, 1975.
Al margen de aspectos concretos, existen algunas monografías de gran in-
terés para el tema. Entre ellas, J. Lalinde Abadía, Las culturas represivas de la
humanidad. Zaragoza, 1992.
FUNDAMENTACIÓN HISTORICISTA
Javier Alvarado Planas,

Catedrático de Historia del derecho,
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. HUMANISMO E ILUSTRACIÓN. 3. EL IUSNATURA-

LISMO RACIONALISTA; 3.1. RACIONALISMO JURÍDICO; 3.2. IUSNATURALISMO; 3.3. LA
PREEXISTENCIA DE LOS DERECHOS Y EL CONTRATO SOCIAL; 3.4. INDIVIDUALISMO;
3.5. POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS NATURALES. 4. ORÍGENES DE LAS DECLARA-
CIONES DE DERECHOS HUMANOS; 4.1. LA DOCTRINA ESPAÑOLA DE LOS DERECHOS NA-
TURALES; 4.2. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA PROTESTANTE; 4.3. EL PACTISMO
INGLÉS; 4.4. LA DECLARACIÓN DE DERECHOS NORTEAMERICANA; 4.5. LA DECLA-
RACIÓN DE DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. 5. CONCLUSIÓN:
LOS DERECHOS HUMANOS COMO CATEGORÍA HISTÓRICA.
1. INTRODUCCIÓN
Si bien los derechos humanos, como categoría jurídica, son producto del pen-
samiento moderno, hay que tener presente que los fundamentos de éste, en gran
parte, arrancan de la cultura clásica greco-latina y del universo religioso judeo-
cristiano. Esto no autoriza a proponer los versos áureos de Pitágoras o las
Tablas mosaicas como antecedentes de declaraciones de derechos naturales,1
pero sí a concebir la historia como un torrente vital animado por sucesiones
encadenadas de causas-efectos. Teóricamente no haría falta remontarse, por
1
Cf. Michel Villey, Le Droit et les droits de l´homme. París, 1989, p. 131. También John
Donelly, Universal human rights in theory and practice. Londres, 1989, pp. 49-65.
[61]
ejemplo, a la filosofía de Platón para entender la Revolución francesa, el de-

sarrollo del derecho internacional o el iusnaturalismo racionalista, pero tam-
bién es cierto que éstos se inscriben dentro del horizonte cultural del Huma-
nismo, la Ilustración y el Iluminismo europeos (representados en pensadores
como Vitoria, Suárez, Grocio, Hobbes, Locke, Descartes, Wolff, Rousseau,
etcétera) en cuyo nacimiento y desarrollo el platonismo tuvo un papel esencial.
Sin embargo, no es ésta la sede para discutir si la historia de la filosofía, hasta
el presente, han sido notas a pie de página a las obras de Platón.
Igualmente, hay que considerar que las síntesis ideológicas que desembo-
carán en las Declaraciones de Derechos son, en ocasiones, fruto de la confluen-
cia de hechos, ideas y mentalidades opuestas, paradójicas, contradictorias,
incompatibles y siempre complejas. Olvidémosnos de aspirar a una ordenada
y apacible visión lógica y consecuente de la historia de los derechos humanos.
Ello no significa que no pueda intentarse una exposición sintética y pedagó-
gica de las ideas que contribuyeron a su creación.2
Una de estas paradojas se encuentra en la circunstancia de que las primeras
Declaraciones de Derechos no sean obra de filósofos sino de políticos (aunque
se inspirasen en ideas de aquéllos).3
La evolución de la categoría jurídica derechos humanos se desarrolla no sólo
al calor del pensamiento moderno, sino también en el contexto histórico de la
crisis política, económica y social del Antiguo Régimen. Es cierto que las es-
tructuras ideológicas y administrativas del Antiguo Régimen podían haberse
transformado y adaptado al pensamiento liberal sin necesidad de la vía revo-
lucionaria, pero la cada vez mayor oposición entre una aristocracia intransigente
y una burguesía en ascenso que demandaba la abolición de privilegios nobi-
liarios, el rescate o desamortización de tierras del clero y nobleza, etcétera, y
el decidido partido de la monarquía en favor de los sectores más reaccionarios
del país, hicieron inevitable la crisis.
2
Sobre el carácter y naturaleza histórica de los derechos humanos sin que, por ello, quede
afectada su fundamentación ética en cuanto nivel de exigencias consideradas en cada momen-
to como imprescindibles para la vida humana, vid. Gregorio Peces-Barba, “Sobre el puesto de
la Historia en el concepto de los derechos fundamentales”, en Anuario de Derechos Humanos,
núm. 4, 1986-1987, pp. 219-158.
3
Para ésta y otras observaciones sobre la historia de los derechos humanos vid. Simone
Goyard-Fabre, “Los derechos del hombre: orígenes y prospectiva”, en Problemas actuales de
los derechos fundamentales, ed. de José María Sauca. Madrid, 1994, p. 24.
En definitiva, la categoría jurídica derechos humanos es una creación mo-

derna y, por tanto, difícilmente reproducible o reconocible en coordenadas
históricas distintas. Podrá, eso sí, encontrarse y analizarse la trayectoria men-
tal y filosófica que le sirvió de fundamento.4
2. HUMANISMO E ILUSTRACIÓN
Aunque son fenómenos culturales distintos, tuvieron elementos comunes y

conexos que contribuyeron a la conceptualización de los derechos humanos.
Asistimos a una revalorización de la dignidad del hombre, a una exaltación del
individuo y de su libertad y capacidad para crear en el campo del arte, la lite-
ratura, la ciencia y el pensamiento, frente al sentimiento gregario y pasivo
medieval (estamentos, gremios, concejos, hermandades, etcétera).
a) En el terreno filosófico-teológico se caracteriza por el rechazo a la esco-
lástica medieval y su mundo angosto de silogismos y dogmas religiosos. La
ilimitada confianza en la capacidad de la razón para resolver enigmas y disi-
par las tinieblas de la superstición llevará a dubitar todo dogma religioso que
no pueda ser comprendido por las luces de la razón. Con independencia de otras
connotaciones, la Reforma protestante tuvo una decisiva influencia en la secu-
larización del pensamiento filosófico a través del principio del libre examen sin
supeditación a ninguna autoridad religiosa o política y de su consecuencia más
inmediata: el rechazo a la autoridad y jerarquía papal.
b) A ello contribuyó, en no poca medida, el optimismo generado por los
“descubrimientos” científicos de Servet, Galileo, Copérnico, Kepler, Newton,
etcétera, que permitían suponer que cualquier hecho natural (el movimiento de
los astros, la caída de los cuerpos, etcétera) o social (la convivencia social, el
orden o la autoridad) podía ser concebido o resuelto de acuerdo a leyes físicas
y matemáticas. Recordemos el intento de Newton en el descriptivo título de su
obra Principios matemáticos de filosofía natural. Los conocimientos heredados
del pasado, ahora ya no podían ser admitidos sin discusión: la física sucedía a
la metafísica, la ciencia abstracta y especulativa era superada por la ciencia
4
Norberto Bobbio, El tiempo de los derechos. Madrid, 1991, pp. 14 y ss. También Adela
Mora Cañada, “Acerca de la evolución histórica de los derechos humanos”, en Problemas ac-
tuales..., op. cit., p. 53.
práctica y experimental.5 Mientras la ciencia tradicional se atrincheraba en la

universidad, los científicos ilustrados divulgaban sus ideas creando foros pa-
ralelos como academias y sociedades y demás ambientes ilustrados en donde
coincidían con los intelectuales del momento.
En tanto que en el Renacimiento el Humanismo apenas trascendió a la cla-
se burguesa, la Ilustración penetró no sólo en la clase aristócrata, sino también
en amplias capas de la clase media. Al no estar permitida la libertad de expre-
sión o asociación, se recurría a la creación de Sociedades de Agricultura, Eco-
nómicas, Patrióticas, Amigos del País, salones, cenáculos, logias masónicas,
etcétera.
c) En el campo del derecho, la conclusión de que el universo entero está
regido por leyes sugerirá la feliz idea del principio de legalidad en virtud del
cual la sociedad y el Estado han de estar también sometidos, en todos sus ac-
tos, a las leyes,6 dándose cobertura científica a otra idea más revolucionaria
aún: que hay leyes o principios jurídicos de validez universal con independen-
cia de que sean o no reconocidos por el monarca.
d) Desde el punto de vista sociopolítico, el gran protagonista y único bene-
ficiario fue la burguesía, entendiendo por tal los sectores sociales medios y
altos (parte del clero y de la nobleza) comprometidos con el capital. Convie-
ne recordar que la burguesía ha monopolizado ya desde las Cortes o Asambleas
medievales la representación del tercer Estado. Sin embargo, ni en ese estamen-
to estaban todos (agricultores y campesinos eran marginados y explotados por
la burguesía tanto como por la nobleza y el clero) ni todos los que estaban lo
hacían en representación de un estamento. Únicamente defendían sus propios
intereses frente a la nobleza feudal, el clero y los campesinos.
Podemos señalar cinco momentos en el ascenso de la burguesía:
1o. Contribuyendo al fortalecimiento del Estado nacional o moderno y a la
centralización y unificación jurídica y administrativa (frente a la diversidad de
fueros, legislaciones privilegios y jurisdicciones) como medio para alcanzar
seguridad jurídica en el tráfico mercantil, paz en los mercados y rutas comer-
5
Vid. John Bernal, Science in History. Londres, 1954 (trad. al español Historia social de la
ciencia. Barcelona, 1967); Georges Gusdorf, Les origines des sciences humaines. París, 1967.
6
Vid. Ernst Cassirer, Filosofía de la Ilustración. México, FCE, 1950, p. 53. También W.
Dilthey, “El sistema natural de las Ciencias del Espíritu en el siglo XVII”, en Hombre y mundo
en los siglos XVI y XVII. México, 1947, pp. 101 y ss.
ciales. Fueron los juristas burgueses los que proporcionaron al monarca el de-
recho común como armazón jurídico en el que descansa el Estado, y quienes,
actuando como consejeros e ideólogos del monarca, le dotaron de argumentos
con los que basar su independencia respecto a la preeminencia del Emperador,
a la vez que afianzar su poder frente a la díscola nobleza: “rex in regno suo est
imperator”.7
2o. En su lucha por ocupar las más altas instituciones del Estado, intentará
legitimar sus pretensiones bajo la forma de “derechos”. Así, reivindicará facul-
tades legislativas en las Asambleas o Cortes mediante el argumento de que lo
que atañe a todos debe ser aprobado por todos —“quod omnes tangit ab
omnibus aprobetur”, “nihil novum sine nobis”—, o de que la representación
del reino frente al rey la componen exclusivamente los tres estamentos. No hay
que olvidar que esta ideología pseudodemocrática aducida por los tres estamen-
tos para arrogarse la representación de todo el reino frente al rey sirvió de en-
cubrimiento ideológico para justificar los intereses de una mínima parte de la
población del reino (los tres estamentos) frente a la inmensa mayoría de cam-
pesinos, agricultores y artesanos cuyos intereses no sólo no estaban represen-
tados por el tercer estamento, sino que eran opuestos.8
3o. La burguesía centroeuropea, tras la reforma protestante y las luchas de
religión que quebraron el monopolio ideológico de la Iglesia católica (prohi-
bición del préstamo usurario y de determinadas prácticas económicas) aprove-
chó las posibilidades de acceso al poder político que ofrecía la secularización
del Estado. Sería ocioso insistir aquí en la estrecha relación entre ética protes-
tante y capitalismo. Baste recordar la tesis de Max Weber en su Protestantische
Ethic, según la cual en algunas sectas protestantes el deber cristiano de alcan-
zar éxito profesional y la consideración de éste como prueba de predestinación
y de gozar de la gracia de Dios contribuyó (que no originó) a estimular el es-
píritu capitalista. Como el uso de la riqueza con fines de ostentación y lujo
7
Vid. la excelente exposición del tema en Paul Koschaker, Europa y el derecho romano.
Madrid, 1955, pp. 143-190 y 263-265.
8
Vid. sobre este discurso ideológico en la historia española J. M. Pérez-Prendes, “Felipe II,
hombre de Estado”, en Anuario Jurídico Escurialense, 1985-1986, pp. 11 y ss. Javier Alvarado
Planas, De la ideología trifuncional a la separación de poderes. Madrid, 1993. También A.
Montoro Ballesteros, “Raíces medievales de la protección de los derechos humanos”, en Anuario
de Derechos Humanos, núm. 6, 1990, pp. 85-147.
era pecaminosa en esas sectas, todo el beneficio mercantil era reinvertido en

la producción con el consiguiente desarrollo de la economía.9
4o. El principio político de la plena potestas, en su versión moderna de la
soberanía, que había servido al Emperador para combatir la preeminencia del
Papa, o a los monarcas europeos para resistirse a las aspiraciones del Empe-
rador, servirá también a los protestantes para reivindicar la libertad de concien-
cia frente al monopolio religioso de la Iglesia católica y, más tarde, frente al
mismo poder civil. El principio de la soberanía trasladado al terreno de la
conciencia y libertad humanas suponía el nacimiento del individualismo y del
liberalismo. Así, a finales del siglo XVI se dirá: “Dios nos quiere libres... los
cristianos en las cosas exteriores son soberanos, aquí abajo no están sometidos
a ningún mandamiento, ni a ninguna ley, pues han sido liberados por la sangre
de Cristo”.10
5o. La última etapa se concreta en el liberalismo económico, ideología en
íntima relación con la abolición de las pervivencias gremiales que supuso la
libertad para ejercer cualquier arte, oficio o profesión. La libertad de circula-
ción de bienes y mercancías (supresión de aduanas interiores), la protección
total y absoluta, tanto política como jurídica, de la propiedad y de los benefi-
cios derivados de las actividades comerciales, etcétera. En definitiva, la pací-
fica y segura traslación del individualismo al terreno de la economía. Y será en
este clima de laissez faire, de reconocimiento y estímulo a la actividad comer-
cial privada al margen de la intervención y el proteccionismo estatal donde se
explica el nacimiento de la Revolución industrial.
e) En el terreno filosófico-jurídico, los antecedentes ilustrados de la doctrina
de los derechos humanos arrancan del iusnaturalismo racionalista.
9
Max Weber, La ética protestante y el espíritu del capitalismo. Barcelona, 1969. A. Fanfani,
Catolicismo y protestantismo en la génesis del capitalismo. Madrid, 1953. La tesis ha tenido su
controversia; P. Besnard, Protestantisme et capitalisme. La controverse post-weberiana. París,
1970. Muy sugestiva la lectura de Bartolomé Clavero, Usura, del uso económico de la religión
en la historia. Madrid, 1984.
10
Sebastián Frank, Chronica. Zeubuch und Geschichtesbibel. Estrasburgo, 1585, p. 471.
3. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA
Es el horizonte ideológico en el que nacen las primeras declaraciones de dere-

chos. Puede ser definido como la idea según la cual el hombre, individualmente
considerado, es portador de unos derechos naturales, es decir, preexistentes al
estado de sociedad, reconocibles mediante la razón, y que la comunidad debe
respetar.
Analicemos los elementos de la anterior definición:
3.1. Racionalismo jurídico
Los derechos naturales del hombre podían ser accesibles a través de la razón.
La plena confianza en la razón humana para alcanzar cualquier conocimiento
era consecuencia de los espectaculares avances de la ciencia en el siglo XVII.
Los descubrimientos de Kepler, Galileo, Copérnico, Pascal, Newton, etcéte-
ra, parecían demostrar que todo fenómeno natural se producía de acuerdo a una
ley o razón previas. Por tanto, el hombre, el científico y el filósofo podían, a
través de la razón, descubrir tales leyes de la naturaleza. Es más, pensaban que
a través de la razón también podrían descubrirse leyes químicamente puras, un
derecho natural no contaminado por el derecho histórico o impuesto por el
Estado. La ingenuidad de creer que todo conocimiento social era susceptible
de reducirse a leyes físicas o matemáticas llevó a varios pensadores a exposi-
ciones sistemáticas de tales principios; así Leibnitz, Newton, etcétera. Spinoza
escribiría una “Ethica ordine geometrico demonstrata”.
La reacción humanista contra la escolástica medieval, basada en la rígida y
formalista lógica aristotélica, había supuesto la revalorización de la filosofía
de Platón y, concretamente, de su doctrina de las ideas: los derechos naturales
son conceptos abstractos, ideales y permanentes que se reflejan en el derecho
positivo. Especialmente sensible a esta recepción del platonismo fue el iusnatu-
ralismo racionalista protestante (por ejemplo Grocio, Pufenddorf o Wolff). En
este sentido dirá G. Peces-Barba:
¿Es muy arriesgado decir que el platonismo, reintroducido por el humanismo

en la cultura moderna, al influir en el racionalismo iusnaturalista moderno, ha
marcado la primera formulación histórica de los derechos fundamentales con
ese carácter ideal y ahistórico? Parece que no, y la influencia que este hecho ha
tenido en la historia de los derechos fundamentales no ha sido secundaria.11
3.2. Iusnaturalismo
Mientras que para la escolástica medieval la ley natural era manifestación o

reflejo de Dios en la conciencia humana, ahora es en la razón humana en don-
de habrán de buscarse esos derechos o leyes. La secularización del derecho,
característica esencial del mundo moderno, se inicia tímidamente con Francis-
co de Vitoria (1492-1546) al sustituir, en la titularidad del ius gentium, la ca-
tegoría cristiandad por la de orbe. O por Gabriel Vázquez (1549-1604), cuyo
objetivismo ético radical lo llevó a afirmar en sus Commentariorum que hay
actos intrínsecamente malos cuya maldad no depende de que sean prohibidos
por Dios, sino que por su misma maldad Dios los prohíbe. Sin embargo, será
a partir de Grocio (1583-1645) cuando se inicie definitivamente la separación
entre teología y derecho. Para Grocio el derecho natural está por encima de
cuestiones religiosas. En sus Prolegomena al De iure belli ac pacis afirmará
que el derecho natural existiría aun en el supuesto de que Dios no existiera o
no se ocupara de los asuntos humanos —“Deum non esse aut non curari ab eo
negotia humana”.
Este salto cualitativo era consecuencia de la libertad de conciencia y la to-
lerancia religiosa que algunas sectas protestantes defendían contra calvinistas,
luteranos y católicos. Es a causa de ello por lo que desde mediados del siglo
XVII, y durante casi un siglo, el protagonismo intelectual se desplaza hacia los
países protestantes (Alemania, Inglaterra y Holanda).12
11
Gregorio Peces-Barba, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales. Madrid, 1992,
p. 69.
12
Para M. Villey los derechos humanos, más que una consecuencia de la secularización del
pensamiento son, en buena medida, producto de la teología cristiana, pero no de la oficial, sino
de sus desviaciones, op. cit., p. 131. Sobre la contribución del protestantismo al mundo moderno
vid. E. Troeltsch, El protestantismo y el mundo moderno. México, 1951. Joseph Lortz, Histo-
ria de la reforma. Madrid, 1963. 2 vols. Ruggiero Romano y Alberto Tenenti, Los fundamen-
tos del mundo moderno. Madrid, 1983, pp. 226 y ss.
3.3. La preexistencia de los derechos y el contrato social
Para el racionalismo iusnaturalista, la sociedad es resultado de un pacto entre

los hombres, en virtud del cual renuncian al estado de naturaleza (status na-
turalis) para vivir en sociedad (status civilis). Tras ese pacto social (pactum
unionis) deciden someterse a una autoridad (pactum subjectionis). La sociedad
o el Estado eran concebidos como instituciones no naturales sino producto
artificial de la voluntad del individuo.
El antecedente inmediato de este concepto político se encuentra en el
pactismo medieval que supuestamente realizan rey y reino (representado éste
por los tres estamentos), ideología que fue constantemente aducida, en espe-
cial por el estamento burgués frente al rey, y los otros dos estamentos para
legitimar su participación en tareas legislativas o gubernativas.
Ciertamente, la idea no era nueva, pero mientras que en la escolástica me-
dieval en el pactum subjectionis no se plantea el problema de la titularidad de
la soberanía (o no se concibe la cesión como delegación o los posibles dere-
chos de cada individuo son cedidos al poder político de manera total y abso-
luta), ahora los gobernados no negocian las condiciones de su sumisión, sino
que, en virtud del principio de soberanía, son el poder mismo. En caso de injus-
ticia del monarca cabe la resistencia al poder, e incluso el tiranicidio (Mariana).
El contrato social es ahora concebido no como una relación entre una parte
superior y otra inferior, sino entre iguales.13
La carga ideológica de la teoría del contrato social era evidente: además de
reforzar el individualismo y señalar el carácter artificial y consensuado del
Estado, implicaba la existencia de un status naturalis previo al estado de so-
ciedad, en el que el hombre vivía con plena libertad e igualdad respecto a sus
semejantes. Como tales derechos naturales el Estado debía asegurar su disfrute.
De esta manera, la teoría del contrato social se convertiría en un principio
de legitimación nuevo, aducido por la burguesía frente a la nobleza y la monar-
quía en la lucha por el control del poder político y la protección del individuo
frente a los abusos. Por supuesto que esta teoría también fue hábilmente esgri-
mida por ideólogos del absolutismo político. Así, para éstos, el contrato social
13
Vid. G. Burdeau, Traité de Science Politique. París, Librairie Générale de Droit et
Jurisprudence, t. IV, 1969, p. 51.
era fuente de obligaciones y no de derechos, en virtud de la cesión total de

prerrogativas efectuada por el pueblo en manos del monarca en aras del forta-
lecimiento del Estado (Grocio,14 Hobbes, etcétera). Pero esta visión absolutista
del contrato social no haría fortuna. Más feliz resultado tendría la versión li-
beral del Locke (en contrato social había de explicitar la separación de pode-
res y el respeto a los derechos individuales) o la democrática de Rousseau (so-
beranía de la asamblea popular).
3.4. Individualismo
Desde el punto de vista iusnaturalista el individualismo suponía que esos de-

rechos naturales preexistentes al status civitatis son inmanentes a cada hom-
bre, individualmente considerado, con independencia de que viva o no en so-
ciedad e, incluso, de que el Estado quiera o no reconocerlos: los derechos
naturales se tienen por el mero hecho de ser hombre. El individualismo, como
ideología, es el fruto del Humanismo y de la Ilustración. Aunque nacido al calor
del absolutismo político, justificó el nacimiento del pensamiento liberal y del
principio de la soberanía popular. En lo religioso, inició su andadura moder-
na a raíz de la idea protestante, ya mencionada, del libre examen. Su reflejo
científico más destacado se encuentra en el darwinismo social: la lucha de las
especies y la supervivencia del más apto. En lo económico es la esencia del
capitalismo; libre concurrencia del mercado y beneficio del más competente.
Jurídicamente se tradujo en la consagración de los intereses de la burguesía:
la libertad total de contratar, es decir, sin sujeción a monopolios y normas de
gremios, corporaciones o trabas administrativas.15
14
Al considerar el poder como derecho privado del gobernante, Grocio dio un paso atrás
respecto a Bodino y Suárez, especialmente respecto a este último “el contraste le es, en conjunto,
desfavorable... porque posponiendo el carácter institucional del Estado, llega al punto de ani-
quilar” la naturaleza jurídico-pública de su función (P. Merêa, Suárez, Grocio, Hobbes. Coimbra,
1941, p. 38. Vid. sobre el particular R. Labrousse, “Il problema de la originalità di Grozio”, en
Rivista Internazional di Filosofia del Diritto, Serie II. Roma, 1952, pp. 1-20.
15
Vid. al respecto Giuseppe Salvioli, El derecho civil y el proletariado, ed. de B. Clavero.
Sevilla, 1979, p. 52. También Michael E. Tigar y Madelaine R. Levy, El derecho y el ascenso
del capitalismo. México, 1978, pp. 215-236.
3.5. Positivación de los derechos naturales
Dado que el derecho natural está privado de coactividad mientras no sea res-
paldado por el Estado y que no hay más derecho que el emanado de la volun-
tad del legislador, autores como Thomasio, Hobbes o Kant se plantean la
positivación de los derechos naturales. Pero entiéndase bien, siguen siendo
derechos preexistentes, cuya validez deviene de su racionalidad, que sólo pre-
tenden alcanzar el reconocimiento del Estado. No se llega a la consecuencia
última de la idea, esto es, a la afirmación de que no existen otros fundamen-
tos del derecho natural más que el de su positivación.
El desarrollo de la idea es consecuencia de la secularización del derecho: la
validez de los derechos naturales no depende (únicamente) de su sintonía con
la ley de Dios o la razón, sino de su reconocimiento por parte del Estado. Ahora
bien, ¿qué derechos han de ser positivados? El problema que plantea la pregun-
ta versa sobre la distinción o separación entre derecho y moral.16 Como no todas
las normas morales o religiosas pueden alcanzar la juridicidad (hay que respetar
la tolerancia religiosa y el libre examen) y hay que distinguir lo iustum de lo
honestum.
Máximos exponentes de este proceso son las primeras declaraciones de
derechos: Bill of Rigths de Virginia (12 de junio de 1776), la Declaration of
Independence norteamericana (4 de julio de 1776) y la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (aprobada por la Asamblea Nacional
el 26 de agosto de 1789) y luego recogida en la Constitución francesa del 3 de
septiembre de 1791.
4. ORÍGENES DE LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS
En la lenta y cruenta lucha en defensa de los derechos del hombre destacan

varias corrientes o movimientos especialmente decisivos y trascendentes por
su influencia y repercusión posterior. Tales son la doctrina iusnaturalista de
la Escuela de Salamanca, la Reforma protestante, el constitucionalismo anglo-
sajón y la Independencia de las Colonias norteamericanas.
16
Excelente desarrollo del problema en G. Peces-Barba, op. cit., pp. 199-214.
4.1. La doctrina española de los derechos naturales
Como consecuencia de los excesos inicialmente cometidos por los conquista-

dores y colonos, en España se originó una importante polémica sobre los jus-
tos títulos de los españoles en América y del trato debido a los indios. En este
debate en defensa de los derechos de los indios destacaron Bartolomé de Las
Casas y Francisco de Vitoria.17
En los últimos años se han publicado valiosas aportaciones sobre la Escuela
española de derechos humanos, o Escuela de Salamanca, y en general sobre
la lucha jurídica en defensa de los derechos naturales de los indios,18 entre los
que hay que destacar algunos intentos por sistematizar las principales aporta-
ciones iusnaturalistas de ambos sacerdotes.19 Seguidamente resumimos algu-
17
Además de otros autores cuyo pensamiento se ha dado en denominar tardoescolástico o
segunda escolástica. Sobre ello vid. Hans Thieme, “La significación de la escolástica tardía
española para la historia del derecho natural y del derecho privado”, en Anuario de la Asocia-
ción Francisco de Vitoria, 17 (1969-1970). E. Reibstein, Hohannes Althusius als Fartsetzer der
Schule von Salamanca. Karlsruhe, 1955. P. Walter, Recht und Gerechtigkeit in der spanischen
Spätscholatik. Colonia, 1953. J. Soder, Francisco Suárez und das Völkerrechts. Francfort del
Meno, 1973. En los Quaderni Fiorentini el monográfico “La seconda scolastica nella formazione
del diritto provato moderno”, Incontro di Studio. Florencia, 16-19 octubre, 1972; Atti a cura di
Paolo Grossi, Milán, 1973.
18
De las diferentes obras contenidas en el Corpus Hispanorum de Pace, además de las cita-
das en la nota siguiente, cabe reseñar la selección de documentos de autores de la Escuela de
Salamanca contenidos en el vol. 27, Carta Magna de los Indios. Madrid, 1988. Alfonso Ma.
Mora, La conquista española juzgada jurídica y sociologicamente. Buenos Aires, 1944. Lewis
Hanke, La lucha española por la justicia en la conquista de América. Madrid, Aguilar, 1959.
Silvio Zavala, Por la senda hispana de la libertad. México, FCE, 1991. José Manuel Pérez-
Prendes, La monarquía indiana y el Estado de Derecho. Valencia, Asociación Francisco López
de Gómara, 1989. Mauricio Beuchot, Los fundamentos de los derechos humanos en Bartolo-
mé de las Casas. Barcelona, Anthropos, 1994. Quintín Aldea Vaquero, El indio peruano y la de-
fensa de sus derechos. Madrid/Lima, CSIC/Universidad Católica del Perú, 1993. Luciano
Pereña, La idea de justicia en la conquista de América. Madrid, Mapfre, 1992.
19
Especialmente de Luciano Pereña, Derechos y deberes entre indios y españoles en el Nuevo
Mundo. Salamanca, Cátedra V Centenario, 1992. Es una sistematización de derechos, con tra-
ducción al inglés, sobre la base de las obras de Vitoria, De Iustitia, ed. de Beltrán de Heredia.
Madrid, 1934, y las Relecciones, en ed. bilingüe latín-castellano, contenidas en el Corpus
Hispanorum de Pace, vols. 5 y 6 (en adelante CHP). Madrid, 1967 y 1981, respectivamente. La
obra De Regia Potestate de Bartolomé de Las Casas ha sido sistematizada por el citado Pereña
en un apéndice a dicha edición, CHP, vol. 8. Madrid, 1984, pp. 325-335. Otra sistematización,
nos de los derechos o principios jurídicos y políticos enunciados por Vitoria

o Las Casas:20
—Por derecho natural todos los hombres nacen igualmente libres (De ius-
titia I, 77, CHP 8, 50 a 52).
—En uso de esa libertad los hombres se constituyen en comunidades y libre-
mente eligen a sus propios gobernantes (CHP 5, 59 y CHP 8, 50 a 52 y 141).
—El poder de los gobernantes se dirige exclusivamente al interés del pue-
blo sin perjudicar en nada a su libertad (CHP 8, 49).
—Todo hombre tiene derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (De
iustitia I, 109-110, 125-127).
—Todo hombre, sin distinción de raza, religión o cultura, tiene derecho a
la propiedad (CHP 8, 20 a 22).
—Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y siempre por la autori-
dad pública y de acuerdo a la ley (De iustitia I, 284).
—Todo hombre tiene derecho a la fama, al honor y a su dignidad personal
(De iustitia 110).
—Nadie puede ser coaccionado a abrazar otra religión ni ser castigado por
no hacerlo (CHP 5, 118-129).
—Los pueblos indios son repúblicas soberanas y no están propiamente su-
bordinadas a España ni forman parte de ella (CHP 5, 113-140).
—Por derecho de gentes todos los hombres, indios o españoles, tienen igual
derecho a la comunicación o al intercambio de bienes y servicios sin más
limitación que el derecho natural (CHP 5, 77-78).
—Todo hombre tiene derecho a la libertad de movimientos y domiciliación
en tierra extranjera con tal de que respete a los naturales del país (CHP
5, 77).
más estrictamente jurídica, de las aportaciones del padre Vitoria a la Doctrina española de los
derechos humanos, la realiza José Manuel Pérez-Prendes, “La doctrina española de los derechos
humanos. Primer borrador”, en Mar Océana, núm. 1. Madrid, 1994, pp. 19-37.
20
Se han tomado de la sistematización efectuada por Pereña. Se citan con indicación de la
obra y la página. A. Pagden ha advertido sobre el exceso metodológico de sacar de contexto
histórico el pensamiento de Vitoria y la Escuela de Salamanca; eran teólogos tomistas forma-
dos en rígidas estructuras mentales y no modernos filósofos del derecho. Eso no disminuye el
mérito de ser verdaderos adelantados o precursores de su época; vid. La caída del hombre na-
tural. Madrid, 1988, p. 17.
La influencia de sacerdotes y teólogos en la defensa de los derechos del indio

fue decisiva para que importantes leyes vieran la luz. Las Leyes de Burgos del
27 de diciembre de 1512 fueron consecuencia de las denuncias del dominico
Montesinos, y las Leyes Nuevas del 20 de noviembre de 1542 estuvieron ins-
piradas por Bartolomé de Las Casas. Gracias a ello la monarquía española tomó
conciencia de la necesidad de proteger a los indios, mediante leyes, de los
abusos de los encomenderos y demás colonos. Sirva como ejemplo de tal
positivación la mención de algunas de ellas:21
a) Derechos personales:
—Los indios son “personas libres y vasallos” de la corona igual que los
españoles (LN 7).
—Por “causa de guerra ni otra alguna (ni guerra justa o para evangelizarles),
aunque sea so titulo de rrevelion ni por rescate ni de otra manera, no se
pueda hazer esclavo yndios alguno, y queremos que sean tratados como
vasallos nuestros de la corona de Castilla, pues lo son” (RLI 6, 3, 1 del
año 1526; LN 20).
—Se prohíbe “dar palo ni azote” ni insultar al indio (LB 24).
—“Que los yndios e yndias tengan entera libertad para se casar con quien
quisieren asi con yndios como con naturales destas partes” (RLI 6, 9, 18).
—“Que los indios tengan libertad de testar en sus disposiciones” (RLI 6,
1, 32).
—Que ninguna autoridad eclesiástica o secular “se atreva a abrir ni detener
pliegos y despachos ni impida a ningún género de personas la recíproca
y secreta correspondencia” (RLI 3, 16, 622).
—Respeto al derecho de propiedad de los indios (RLI 4, 12, 6-17 y 18).
—Libertad de comercio y contratación; “que los indios puedan libremente
comerciar sus frutos y mantenimientos” (RLI 6, 1, 12).
21
Para las Leyes de Burgos (en adelante LB) y Leyes Nuevas (en adelante LN) sigo la edi-
ción de Francisco Morales Padrón, Teoría y leyes de la Conquista. Madrid, 1979. La Recopi-
lación de Leyes de Indias (en adelante RLI) de 1680, por el facsímil ed. por Ediciones de Cul-
tura Hispánica. Madrid, 1973, 4 vols.
22
Carlos I pretendía con ello que sus vasallos americanos pudieran denunciar con libertad
y sin temor a represalias los excesos de las autoridades.
b) Derechos laborales:
—“Todos los obreros trabajarán ocho horas al día, cuatro por la mañana y
cuatro por la tarde [...] que los sábados por la tarde se alce de obra una
hora antes para que se paguen los jornales” (RLI 6, 6, 2).
—“Que los indios no puedan ser condenados a servicio personal de par-
ticulares” (RLI 6, 12, 5).
—“Que los indios no puedan ser cargados contra su voluntad” (RLI 6, 12, 6).
—“Ninguna mujer preñada despues que pasare de cuatro meses, no la en-
vien a las minas ni hacer montones y se sirvan dellas en las cosas de por
casa que son de poco trabajo, asi como hacer pan y guisar” hasta que el
niño tenga tres años para que “la criatura no reciba perjuicio” (LB 18).
—Que ningún indio libre sea llevado a las pesquerías de perlas “contra su
voluntad, so pena de muerte” y si hay riesgo para la vida “cesse la pesqueria
de las dichas perlas, porque estimamos en mucho mas la conservaçion de
sus vidas, que el ynteresse que nos puede venir de las perlas” (LN 24).
—Exención tributaria de las indias y los menores. Exención de los hombres
mientras estuvieran enfermos. En todo caso tributarán menos que antes
de venir los españoles (RLI 6, 16, 17 y 6, 5, 21).
c) Garantías administrativas y procesales:
—En los pleitos entre o con indios no “se hagan proçessos ordinarios ni aya
alargas, como suele acontesçer por la malicia de algunos abogados y pro-
curadores, sino que sumariamente sean determinados” (LN 19= RLI 2,
15, 83).
—Que dichos pleitos de indios se realicen “guardando sus usos y costum-
bres no siendo claramente injustos” (LN 19= RLI 2, 1, 4).
—Derecho a recurrir los actos administrativos; “que las personas agravia-
das de cualesquier autos o determinaciones que proveyeran o ordenasen
los Virreyes o Presidentes, por vía de gobierno, puedan apelar a nuestras
Audiencias” (RLI 2, 15, 35) y lo mismo para el resto de autoridades in-
dianas (RLI 2, 15, 68).
—Separación de funciones; se prohíbe a las Audiencias interferir en asun-
tos de gobierno (RLI 3, 3, 34) y a las autoridades gubernativas entrome-
terse en asuntos judiciales (RLI 5, 9, 1).
—Se ordena a las autoridades “que se ynformen siempre de los excesos y

malos tratamientos que les son o fuesen fechos” a los indios (LN 19).
Se ha discutido mucho sobre el grado de cumplimiento de la legislación

indiana, más efectiva en las áreas cercanas a los núcleos urbanos y más laxa
en los espacios alejados a la constante inspección de las autoridades colonia-
les sobre los encomenderos.23
En cualquier caso, la legislación indiana fue, en gran medida, inspirada por
juristas, sacerdotes y teólogos sinceramente comprometidos en la defensa de
los derechos naturales de los indios. Especial papel tuvo en esto Vitoria, como
creador de la Escuela de Salamanca, cuya filosofía circularía rápidamente por
toda Europa.24
4.2. El iusnaturalismo racionalista protestante
Hay que destacar que la mayor parte de los iusnaturalistas racionalistas perte-
necieron al protestantismo, aunque también es cierto que estaban vinculados
no a las Iglesias mayoritarias luteranas o calvinistas, sino a las diversas sectas
que habían ido más allá del discurso intolerante y formalista inicial. “Lo que
hay de moderno en la Reforma —dirá Norberto Bobbio— no es la reforma
considerada en sí misma, sino todos los movimientos menores de libres pen-
sadores, de humanistas cristianos, de racionalistas, de defensores de una reli-
gión natural, que se originan en las grandes corrientes de la Reforma”.25
23
Aun así, el trabajo de Woodrow Borah, El Juzgado General de Indios en la Nueva Espa-
ña (México, FCE, 1985), pone de manifiesto la enorme actividad litigiosa de los indios contra
los españoles.
24
Desde la Universidad de Salamanca se difundirán las ideas de Vitoria y sus discípulos,
como Luis de Molina o Pedro Simôes, en la Universidad de Evora; los jesuitas Francisco de
Toledo, Francisco Suárez y Juan de Salas, en el Colegio de Roma (después Universidad
Gregoriana); Juan Maldonado en La Sorbona de París; Gregorio de Valencia, en Alemania
(Dilinga e Ingolstadt); Leonardo Lessio, en la Universidad de Lovaina, etcétera. Vid. José
Barrientos, “Cauces de influencia en Europa”, en Francisco de Vitoria y la Escuela de Sala-
manca. La ética en la Conquista de América, CHP 25. Madrid, CSIC, 1984, pp. 457-495.
25
Norberto Bobbio, Il Diritto Naturale del secolo XVIII, G. Giappichelli. Turín, 1947, p. 4.
Aunque Lutero (1483-1546) rechazara la supremacía del Papa sobre el

Concilio, las distinción entre clérigos y laicos, el monopolio del clero en el es-
tudio de la Biblia (pues todo cristiano, tras el bautismo, es un sacerdote) y
defendiera que la religión es una experiencia íntima, mística e incomunicable
no mediatizable por intermediarios, lo cierto es que, al defender la libertad de
conciencia y la autonomía de los fieles respecto del Papa, paradójicamente
favorecía el absolutismo político al propiciar la tutela del poder civil sobre los
fieles. De hecho, Lutero apoyaba el derecho de resistencia al Papa, pero no lo
autorizaba frente a los príncipes alemanes, es más, defendía la obediencia
pasiva al poder secular.
Respecto al calvinismo, en su forma inicial, dirá G. Sabine:
[...] no sólo incluía en su doctrina una condena de la resistencia, sino que ca-
recía de toda inclinación al liberalismo, el constitucionalismo o los principios
representativos. Donde tuvo el campo libre se convirtió en una teocracia, una
especie de oligarquía mantenida por una alianza del clero y la nobleza de se-
gundo orden, de la que estaba excluida la masa del pueblo y que, en general,
fue antiliberal, opresora y reaccionaria.26
La forma de gobierno de las comunidades calvinistas mediante decanos

(elders) era “un medio eficaz de aplicar la censura, pero no tenía la intención
de introducir la democracia en la Iglesia”.27
Hay que distinguir, por tanto, entre un protestantismo inicial del surgido
posteriormente por evolución de sus mismas ideas al calor del principio de la
libertad de conciencia y la tolerancia religiosa.28 Ello será especialmente rele-
26
George Sabine, Historia de la teoría política. Madrid, 1983, p. 271 (trad. del original A
History of Political Theory. Nueva York, 1937).
27
G. Sabine, op. cit., p. 273.
28
Vid. E. Doumergue, “Los orígenes históricos de la Declaración de Derechos del Hombre
y del Ciudadano”, en Anuario de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad Complutense, núm. 2, 1983, pp. 147-201 (trad. de la Revue du Droit Public et de Science
Politique en Frances et à l´étranger, t. XXI. París, 1944, pp. 673-733), sobre las corrientes
calvinistas francesa (Theodore de Bèze, Hotman, Duplessis-Mornay y especialmente Jurieu),
el calvinismo inglés (Buchanan) y americano (Roger Williams). Sobre una posible influencia
de los sermones de Jurieu —“los hombres son naturalmente libres e independientes los unos de
los otros”— y la Declaración de Derechos francesa de 1789, vid. p. 167.
vante entre los puritanos de las colonias norteamericanas. El rechazo a la obe-

diencia ciega de la autoridad del rey, de toda ley que se opusiera a los mandatos
bíblicos y su enfrentamiento a la religión anglicana, les moverán a abandonar
Inglaterra.
4.3. El pactismo inglés
Es significativo el prestigio casi mítico que, entre los revolucionarios norteame-

ricanos, inspiraban la Carta Magna del rey Juan sin Tierra (1215), la Petition
of Rights (1628), el Acta de Hábeas Corpus (1679) o el Bill of Rigths (1688).
Y este sentimiento era del todo infundado, dado que tales pactos o declaracio-
nes más o menos negociadas entre la Corona y el Parlamento no pueden ser
imbricadas en la filosofía de los derechos humanos: carecen del requisito de
la generalidad. La existencia de estamentos, órdenes o clases con diferente
trato jurídico conlleva que en tales textos jurídicos se consagrasen desigualda-
des ante la ley.
Esta misma incompatibilidad entre sociedad estamental (los derechos de la
persona están en función de su pertenencia a un estamento) y derechos huma-
nos es lo que nos lleva a dubitar su existencia en textos legales similares, como
la llamada Carta Magna Leonesa (Acta de la Cortes de León de 118829) o en
los demás Fueros locales españoles.
En cualquier caso, resulta innegable la influencia de los citados textos anglo-
sajones en el espíritu reivindicativo de las colonias norteamericanas.
29
Al ser llamados los burgueses por primera vez a la Curia Regia, estas Cortes de 1188 pueden
ser consideradas las primeras de Europa. También este texto ha sido objeto de mitificación,
incluso en el siglo pasado; Wentwort Webster, “Influencia de los fueros pirenaicos en la Cons-
titución inglesa”, en Boletín de la Institución Libre de Enseñanza, tt. VII (1883), pp. 357-360,
y VIII (1931), pp. 548-551 (traducido de Les Loisirs dún étranger au Pays Basque, Chalons,
1901). Seguido por E. Dopsch, “Motive der Freiheitsgarantien für Person und Eigentum im
Mittelalter”, en Archiv für Kulturgeschichte, t. XXVI, 1935, pp. 11-18. Compara la Magna Carta
Inglesa y Leonesa Román Riaza, “Los orígenes españoles de las Declaraciones de derechos”,
en Anales de la Universidad de Madrid, Sección de Letras, 1936, pp. 1-17. También Rafael
Altamira, “La Magna Carta y las libertades medievales en España”, en Revista de Ciencias
Jurídicas y Sociales, núm. 2, 1918, pp. 151-163.
4.4. La Declaración de Derechos norteamericana30
Ciertamente que la llegada de los primeros puritanos a las costas de Nueva

Inglaterra se debió a la intransigencia religiosa practicada en Europa y que en
las colonias inglesas se desarrolló y positivizó definitivamente la libertad de
cultos. Las comunidades puritanas de las colonias reclamaban esa libertad para
defender su supervivencia frente a otras confesiones o autoridades políticas.
Pero conviene tener presente que esa libertad de cultos o de conciencia no
existía dentro de la propia secta. Dentro de ella se mantiene una fuerte ortodo-
xia más severa, si cabe, que la mantenida por el propio catolicismo. Y es que
el principio de la libertad de conciencia se refería a la defensa de las creencias
respecto de las demás sectas, pero dentro de cada una de ellas era necesario
mantener unidad, cohesión y disciplina. Toda disidencia equivalía a la censu-
ra o expulsión. Las primeras comunidades de puritanos instaladas en las cos-
tas americanas se caracterizaban por su severa intransigencia y autoritarismo.
Iluminados por un espíritu pionero y mesiánico, pretendían construir en la
Tierra el reino de Dios. La constitución de esas primeras comunidades se ba-
saba en el pacto de la Gracia mencionado en la Biblia31 (Convenant) entre Dios
y el pueblo elegido. Sin embargo, esa misma libertad de conciencia que pre-
dicaban originó otras comunidades, como la de Rhode Island, en la que su
pastor, Roger Williams (1604-1683), prolongaba las ideas democráticas de los
“niveladores” ingleses, la tolerancia religiosa, el contrato social realizado entre
hombres libres.
Al respeto por la tolerancia religiosa, los colonos norteamericanos unían la
tradición anglosajona del common law y del self government en la vida muni-
cipal (las asambleas municipales elegidas directamente por los propietarios).
Las causas de la revolución de Nueva Inglaterra fueron diversas: la conser-
vación, a toda costa, del monopolio comercial de Inglaterra en Las Antillas, la
30
Bibliografía básica al respecto: Gilman Ostrander, The Rights of Man in America 1606-
1861. Columbia, Universidad de Missouri, 1969. Bernard Baylyn, The Ideological Origins of
the American Revolution. Cambridge-Massachusetts, Universidad de Harvard, 1969. B. F.
Wright, American Interpretations of Natural Law. Cambridge-Massachusetts, Universidad de
Harvard, 1931. Giulio Bruni Roccia, La Dottrina del Diritto Naturale in America. Milán,
Giuffrè, 1950.
31
Génesis 17. Vid. J. A. Ortega y Medina, La evangelización puritana en Norteamérica.
México, FCE, 1976.
mayor presión fiscal exigida por la metrópoli a las colonias para paliar los gas-
tos de sus guerras, la reivindicación de cierto grado de autonomía administra-
tiva por parte de las colonias, el reconocimiento de derechos que las leyes
inglesas concedían a todos sus súbditos aunque no estuvieran representados en
el Parlamento, etcétera. Lo cierto es que la revolución tuvo unos caracteres
peculiares; no fue el fruto de una elaboración ideológica teórica y sistematizada
en obras de políticos y filósofos revolucionarios. Se discute todavía la efecti-
va influencia del iusnaturalismo europeo en los hombres que llevaron a la prác-
tica los textos constitucionales norteamericanos. Conocemos que uno de los
pocos filósofos americanos cuyas obras influyeron en ese sentido, J. Wise
(1625-1725), era seguidor de las ideas de Puffendorf. También resulta paten-
te la influencia de Locke en la Declaración de Independencia redactada fun-
damentalmente por Jefferson (1743-1826); existencia de una libertad natural
originaria, unos derechos innatos —inherent rights—, derecho a la propiedad,
a la felicidad y a la seguridad, separación de poderes, función del Estado en la
garantía de esos derechos, derecho a la rebelión en caso de abuso del poder,
etcétera.
Las primeras declaraciones de derechos en Norteamérica fueron precedidas
de una serie de textos legales en los que se evidencia la tradición reivindicato-
ria de principios jurídicos de las colonias americanas frente a la metrópoli. Las
más importantes fueron las siguientes:
Cuerpo de Libertades de la Bahía de Massachusetts (1641): contiene dis-
posiciones limitativas del poder del gobernador y de los magistrados represen-
tantes de los intereses metropolitanos frente a la colonia. Por supuesto que las
reivindicaciones se plantean sin objetar la autoridad de Inglaterra, es más, su
contenido iusnaturalista prolonga los principios de la Carta Magna y del
Common Law, aunque insuflados de puritanismo. Se recoge de manera inequí-
voca la reivindicación de positivizar los derechos naturales: “proclamamos que
deben ser considerados como leyes y no podrán imponerse penas que los in-
flijan o incumplan”.
Acta de tolerancia de Maryland (1669-1670): se positiviza el principio de
tolerancia religiosa. No obstante, hay que tener en cuenta que ello afecta sólo
a las sectas cristianas y no a otras confesiones religiosas.
Normas fundamentales de Carolina (1669-1670): de su texto se colige la
recepción de las filosofías de Locke. Se concibe a la colonia como una comu-
nidad que ya ha establecido un pacto por cuya virtud se han de respetar unos
derechos preexistentes, como la libertad, la vida o la propiedad. No obstante,

hay que matizar que tales conceptos no eran unívocos ni extrapolables a épo-
cas históricas posteriores. Por ejemplo, no sólo no se dubitaba, sino que se
amparaba la esclavitud: “todo hombre de Carolina tendrá poder y autoridad
absolutas sobre sus esclavos negros, cualesquiera que sean su religión y opi-
niones”.
Concesiones y Acuerdos de West New Jersey (1677): se establece el impor-
tante principio de que los acuerdos contenidos en esa carta no podrán ser
conculcados por la autoridad o asamblea legislativa de la colonia. Hay que
destacar el alejamiento que en este punto existe respecto a la tradicional auto-
ridad y competencias del Parlamento inglés.
Como características comunes de estas cartas podemos señalar las siguien-
tes:32
1o. Se insertan y prolongan la tradición jurídica inglesa del Common Law.
Las libertades y derechos invocados por los colonos norteamericanos son los
contemplados en el derecho inglés.
2o. Están en la órbita del iusnaturalismo racionalista; los derechos natura-
les corresponden al hombre no por concesión de la autoridad política, sino por
su condición de persona humana.
3o. Concepción pactista de la sociedad (Pacto de la Gracia, contrato social).
4o. El contenido filosófico-jurídico de dichos textos gira en torno a tres
cuestiones vitales: los límites del poder, la tolerancia y la humanización del
derecho penal y procesal.
5o. Las reivindicaciones se plantean dentro del sistema político inglés sin
poner en duda su legitimidad.
A raíz de la aprobación del Bill of Rights (1688) por el rey Guillermo de
Orange, los textos americanos recibirán más intensa y claramente la doctrina
iusnaturalista, especialmente de Puffendorf y Locke (ya hemos mencionado el
caso de John Wise). En esta línea situamos:
Carta de Privilegios de Pennsylvania (1701), cuya redacción se basa en las
ideas de Locke sobre la defensa de la libertad, igualdad y propiedad como
derechos naturales y la necesidad de un pacto para proteger tales derechos.
32
Vid. R. Asis Roig, “El modelo americano de derechos fundamentales”, en Anuario de
Derechos Humanos, núm. 6. Madrid, Universidad Complutense, 1990, p. 52.
Declaración de Derechos y Agravios (7 de octubre de 1765), firmada en

Nueva York por representantes de nueves colonias en respuesta a la Ley del
Timbre metropolitana.
Declaración de Deberes Norteamericanos (1774), acordada en un Congreso
de Filadelfia para oponerse a la presión fiscal británica. Allí se creó una Aso-
ciación encargada de organizar un sistema de comités en cada colonia para
controlar el cumplimiento de los acuerdos comerciales frente a Inglaterra.
La Declaración de Levantamiento de Armas (6 de julio de 1775), que sigue
a los primeros enfrentamientos bélicos será acompañada de los primeros escri-
tos ideológicos y revolucionarios; es el caso del Common Sense (enero de 1876)
escrito por Thomas Paine vulgarizando la filosofía de los derechos naturales.
El 7 de junio de 1776 Richard Henry Lee proponía la declaración de indepen-
dencia y un plan de confederación de las colonias. A tal efecto se nombró una
comisión integrada por John Adams, Benjamin Franklin, Thomas Jefferson,
Robert R. Livingston y Roger Sherman.
Paralelamente, el 12 de junio de 1776 era aprobada la Declaración de De-
rechos del Buen Pueblo de Virginia, cuyo articulado fue seguido casi literal-
mente por dicha Comisión a la hora de redactar el proyecto de Declaración de
Independencia. Fue aprobada por el Congreso el 4 de julio de 1776.
La Declaración de Derechos de Virginia del 12 de junio de 1776, así como
la Declaración de Independencia de Estados Unidos del 4 de julio de 1776
suponen la meritoria novedad de positivizar de manera sistemática, concisa y
clara principios típicos del iusnaturalismo racionalista:
1o. Soberanía popular.
2o. Todos los hombres son creados iguales en dignidad.
3o. Existen unos “derechos inalienables”: la vida, la libertad, la propiedad,
la seguridad, la búsqueda de la felicidad.
4o. Racionalismo de esos derechos: “sostenemos por evidentes, por sí mis-
mos, estas verdades...”
5o. Tras el contrato social, la única finalidad del gobierno es la protección
de esos derechos: “que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres los gobiernos”.
6o. Derecho a la rebelión si ese pacto no se cumple: “que siempre que una
forma de gobierno se haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el
derecho de reformarla o abolirla e instituir un nuevo gobierno”.
Esto fue complementado mediante el Bill of Rights a modo de enmiendas

a la Constitución propuestas en 1789 por el Congreso y adoptadas en 1791:
1o. Libertad de cultos, expresión, prensa, asociación, reunión y petición al go-

bierno.
[...]
4o. Inviolabilidad del domicilio.
5o. Garantías procesales de defensa y jurado.
6o. Derecho a un juicio rápido y justo.
Al rechazar los vínculos políticos con la metrópoli, los colonos ingleses

encontraron en el iusnaturalismo racionalista el substrato ideológico con el que
dotar a su revolución de la necesaria legitimidad frente “al juicio de un mun-
do imparcial”. Las consecuencias del éxito fueron inmediatas. En Europa se vio
que era posible llevar a la práctica las teorías políticas de filósofos y libre-
pensadores. En definitiva, que la soberanía y las prerrogativas del poder mo-
nárquico no eran intocables.
4.5. La Declaración de Derechos y Deberes del Hombre

y del Ciudadano
Los movimientos revolucionarios no son un fenómeno exclusivamente norte-

americano o francés. Existieron en Irlanda (1780-1783), en Holanda (1783-
1787), Países Bajos austriacos (1787-1790), Suiza (1781), Suecia (1772-1789),
Polonia (1792-1795), Alemania renana (1792-1801), Estados italianos (1796-
1799), etcétera; van unidos al imparable ascenso de la burguesía.33 Aunque se
discuten todavía las verdaderas causas de la Revolución francesa,34 hay una-
33
Vid. J. Godechot, La Grande Nation. París, 1957, 2 vols., sobre la expansión de la Revo-
lución francesa a Europa entre 1789 y 1799.
34
Para Taylor fue una revolución más política y jurídica que social, dado que los recursos
económicos estaban muy repartidos entre la aristocracia y la burguesía; vid. “Non-capitalist
Wealth and the Origins of the French Revolution”, en American Historical Review, 62 (1967),
pp. 469-496. William Doyle opina que predominaron los elementos intelectuales e ideológicos
sobre los económicos, The Oxford History of the French Revolution. Oxford, 1989. Para Simon
Schana no había una incapacidad estructural del Antiguo Régimen para asumir las reformas
nimidad en el negativo papel desempeñado por la monarquía apoyada en una

nobleza intransigente en la defensa de sus privilegios, o en la crisis económi-
ca, agudizada en 1789 por la escasez de cereal. Ciertamente que los beneficia-
rios de la revolución fueron las clases burguesas,35 pero el fenómeno hay que
situarlo dentro de la crisis ideológica del Antiguo Régimen y la decadencia de
sus estructuras políticas, económicas y administrativas, incapaces de su trans-
formación y adaptación.
La Revolución francesa no es tampoco obra de filósofos, sino de burgueses
preocupados por combatir la corrupción gubernamental, los privilegios esta-
mentales y, en definitiva, decididos a participar directamente en los asuntos
públicos. Pero al contrario que en la revolución norteamericana, el papel des-
empeñado por la ideas fue decisivo en Francia. Los revolucionarios recogie-
ron en su declaración de derechos diversas corrientes del iusnaturalismo racio-
nalista y del pensamiento de destacados autores franceses. De la obra de
Montesquieu se elabora el principio político de la separación de poderes. A la
influencia de los fisiócratas se debe el culto al derecho de propiedad y al libe-
ralismo económico. La tolerancia religiosa y la concepción genérica de la di-
vinidad reflejada en la declaración es obra de Voltaire.
También se incorpora la novedosa idea rousseauniana de la ley como volun-
tad de la mayoría y la concepción del contrato social de Locke. Esto último
requiere una explicación. Mientras que en la teoría del contrato social de Locke
los hombres acuerdan reservarse unos derechos y ceden otros a la comunidad,
para Rousseau el pacto social supuso la cesión de todos los derechos a la co-
munidad. La manera de compatibilizar la igualdad individual anterior con la
obligada subordinación hacia la autoridad se efectúa mediante el sistema de
mayorías, es decir, a través de la voluntad general. Esta visión es, por tanto,
incompatible con la idea de una Declaración de derechos humanos naturales,
políticas, por lo que la negativa de la nobleza y del monarca demuestra que más que revolución
hubo un suicidio del sistema político, Citizens: A Chronicle of the French Revolution. Londres,
1989.
35
Nobleza e Iglesia poseían 25% de las tierras cultivables. Ante la insolvencia de la noble-
za, endeudada con financieros privados e imposibilitada para disponer de sus tierras, varios
Decretos desde 1789 a 1880 ofrecieron a los colonos arrendatarios el rescate o redención de la
propiedad del suelo. Ante la incapacidad de hacerlo, los terrenos fueron adquiridos en subasta
pública por la burguesía, que ya poseía 30%; M. E. Tigar y M. R. Levy, El derecho y el ascen-
so del capitalismo, op. cit., pp. 226-227.
dado que no existen otros derechos que los reconocidos por la ley.36 El iusna-
turalismo de la Declaración está, por tanto, más cerca de Locke o de Wolff que
de Rousseau. Ello se refleja en su mismo enunciado, que distingue entre dere-
chos del hombre (en el estado de naturaleza) y derechos del ciudadano (derechos
reconocidos tras el contrato social).37
La Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, apro-
bada el 26 de agosto de 1789 por la Asamblea Nacional, proclamaba, entre otros
derechos o principios, los siguientes:
—El fin de toda asociación política es la conservación “des droits naturels

et imprescriptibles de l’homme” (artículo 2).
—Que tales derechos naturales son “la liberté, la proprieté, la sûreté et la
résistance à l’oppression” (artículo 2).
—La libertad e igualdad en derechos de todos los hombres (artículo 1).
—Consecuencia de la igualdad es el derecho a participar en la elaboración
de las leyes o a acceder a los cargos públicos (artículo 6).
—Separación de poderes para garantizar los derechos frente a los abusos del
poder (artículo 16).
36
En este sentido, vid. Jean Rivero, Les libertés publique. I: Les Droits de l´homme. París,
1974, p. 52.
37
Suelen situarse en la Ecole du droit de la nature et de gens, iniciada por Grocio y seguida
por Pufendorf, los antecedentes del iusnaturalismo revolucionario francés. Goyard-Fabre opi-
na que los redactores franceses no se fijaron en Grocio, para quien el concepto droit posee un
valor más ético que jurídico (op. cit., p. 29). Pero Locke tampoco es la fuente de la declaración
francesa de derechos y deberes, pues para este autor la libertad y la igualdad no son los mismos
conceptos que en los constitucionalistas franceses. Ciertamente, para Locke los hombres son,
por derecho natural, igualmente capaces de ser libres, pero cada uno ejerce esa capacidad de
manera distinta, lo que viene a justificar la desigualdad social y jurídica. Su liberalismo no es
igualitario, sino aristocrático, puesto que, en definitiva, supone que sólo los ilustrados son más
libres. Para Goyard-Fabre la fuente filosófica del texto francés es Wolff (1679-1754) a través
de Diderot, Grimm, Voltaire y demás enciclopedistas. A la obsesión de Wolff por reducir el
iusnaturalismo a categorías conceptuales sencillas, sistemáticas y populares debemos la enor-
me difusión e interés por la filosofía en la segunda mitad del siglo XVIII. Vid. M. Thomann,
“Influence du philosophe-juriste allemand Christian Wolff sur lÉnciclopédie et le pensée
politique et juridique du XVIII siècle français”, en Archives de Philosophie du Droit, IX. Pa-
rís, 1964, pp. 153-174.
—Libertad de opinión y prensa (artículo 10), así como de conciencia y cul-

tos (artículo 10).
—Presunción de inocencia (artículo 8) y garantías procesales para los de-
tenidos (artículo 7).
—Irretroactividad de las leyes penales (artículo 8).
—Derecho de propiedad “inviolable et sacré” (artículo 17).
Los caracteres deducidos de esta declaración de derechos son:38
—Abstracción: en el uso de un vocabulario conceptual no predefinido:

“Hombre”, “Asociación”, “Ciudadano”, “Voluntad general”, etcétera. In-
cluso se le ha censurado un excesivo formalismo al enunciar libertades
y derechos formales sin establecer mecanismos para su garantía efectiva.
—Individualismo: los derechos se conceden al individuo. No se reconocen
en ningún momento a entidades colectivas como la familia, la sociedad
o colectividades locales o profesionales. Incluso, no aparece reconocido
el derecho de asociación (el de reunión lo está muy tímidamente ya en la
Constitución de 1791).
—Trascendencia: el texto se presenta como “déclaration solennelle”, redac-
tada bajo los “auspices de l’Etre Suprême”.
—Universalismo: los derechos proclamados en la declaración no se reco-
nocen sólo a los ciudadanos franceses, sino que se enuncian otorgándo-
les una validez universal.
Dicho esto, conviene ahora efectuar algunas precisiones. La declaración de

derechos no se presenta como texto revolucionario ni con pretensiones de de-
rrocar la monarquía. Por otra parte, el concepto de igualdad aparece tan ma-
tizado, que Godechot39 tachó la declaración de incompleta y tendenciosa al
amparar los derechos y aspiraciones de la burguesía frente al rey y la nobleza
sin hacerlos extensivos a las clases humildes. No sólo no se reconoce la igual-
dad civil de mulatos y esclavos, sino que se creaba espacio suficiente como para
que en la Constitución de 1791 se distinguiera entre ciudadanos actifs y pas-
38
Vid. Jean Morange, Droits de l´homme et libertés publiques. París, Presse U. de France,
1989, pp. 29-30.
39
J. Godechot, op. cit., p. 36.
sifs.40 La propia declaración de derechos de 1789 no consignaba la igualdad

como uno de los derechos imprescriptibles (se añadirá como tal en el texto de
13 de junio de 1793), sino que se limita a enunciarlo tendenciosamente: los
hombres nacen y permaneces iguales en derechos (lo que no es lo mismo que
igualdad ante la ley). Sólo la admite expresamente en el artículo 6o., pero en
referencia al acceso a los cargos públicos y a elegir a los representantes polí-
ticos.
Las consecuencias de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano fueron significativas, pues contribuyeron a la lenta desintegra-
ción del orden feudal; dieron inicio a la consideración de la libertad y los de-
rechos como facultades inherentes al hombre pero protegidas por la ley. Como
tal Código Político, estimuló la codificación de leyes políticas e incluso de otras
materias comunes (códigos penales, procesales, mercantiles, civiles, etcétera).
Consagró la libertad de pensamiento y la tolerancia religiosa, en definitiva, la
secularización del Estado. Al proporcionar cobertura legal al acceso al poder
de la burguesía (censitaria), favoreció el capitalismo y la industrialización.41
No vamos a entrar en la famosa, aunque ya devaluada, polémica entre Jelli-
nek y Boutmy sobre el origen anglosajón o francés de las declaraciones de
derechos.42 Pero sí interesa resaltar las diferencias que existen entre las prime-
40
Vid. Jacques Robert, Libertés publique et droits de l´homme. París, 1988, p. 35. También
G. del Vecchio, La Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen dans la Revolution
française, ed. Nagard-Rome, 1979, p. 14.
41
Sobre el tema, vid. en Annales historiques de la Révolution française, 231 (1978), el
trabajo de J. Godechot, “Léxpansion de la Déclaration des droits de l´homme de 1789 dans
le monde”, pp. 201-213. En la misma revista, 262 (1985), de J-P. Allinne, “La Déclaration des
Droits de l´homme et les aspirations libérales en Europe: le témoignage de la presse”, pp.
426-446.
42
Jellinek publicó en 1895 su Die Erklärung der menchen und Bürgerrechte, que fue tradu-
cida al inglés en 1901, al francés en 1902 y al español en 1908 por Adolfo Posada, La Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Madrid, Victoriano Suárez, 1908. E. Boutmy,
director de lÉcole Libre des Sciences Politiques, replicó con “La Déclaration des Droits de
l´Homme et du Citoyen et M. Jellinek”, en Annales de Science Politique, julio, 1902, pp. 415-
443. La dúplica de Jellinek fue inmediata (trad. por Posada, op. cit., pp. 201-228). E. Doumergue,
profesor de la Facultad de Teología Protestante de Montauban, se unió a la polémica para pro-
bar las influencias protestantes de dichas declaraciones de derechos; “Les origines historiques
de la Déclaration des Droits de l´Homme et du Citoyen”, en Revue du Droit Public et de la
Science Politique en France et à lÉtranger, t. XXI. París, 1904, pp. 673-733. En el Anuario
ras declaraciones de derechos norteamericanas y las francesas. En las primeras

destaca el hombre defendiéndose frente a las injusticias del poder. En las se-
gundas destaca la figura ideal del ciudadano que recurre a un discurso más
filosófico para justificar la toma y ejercicio del poder. Efectivamente, los tex-
tos norteamericanos son más políticos que filosóficos; de hecho carecen de la
vocación universalista de los textos franceses conscientes de que su revolución
podía ser exportada a las demás monarquías europeas. Uno de los decretos
adoptados por la Convención en 1792 decía así:
La Convención Nacional declara en nombre de la nación francesa que presta-

rá fraternidad y ayuda a cuantos pueblos quieran recobrar su libertad y encar-
ga al poder ejecutivo dar a los generales las órdenes necesarias para socorrer
a esos pueblos y defender a los ciudadanos que hayan sido vejados o que pue-
dan serlo por causa de la libertad.
Por el contrario, los textos norteamericanos tienen más presente la idea de

Dios, mientras que al otro lado del Atlántico la mención al Ser Supremo resulta
casi una cláusula de estilo.
5. CONCLUSIÓN: LOS DERECHOS HUMANOS COMO CATEGORÍA HISTÓRICA
Es precisamente la categoría jurídica de los “derechos humanos” la que explica

la evolución del derecho medieval y del Antiguo Régimen hacia el derecho
moderno y plenamente democrático.
Hemos visto cómo alguno de los perfiles del concepto derechos humanos fue
concebido en la antigüedad, pero, como categoría jurídica resultante de la
experiencia histórica, no alcanzó su formulación más depurada hasta hace
escasos años. En vano encontraremos una concepción de los iura innata que
de Derechos Humanos de la Universidad Complutense, núm. 2, Madrid, 1983, pp. 147-201, se

publicó la traducción castellana. En el mismo Anuario puede verse, con provecho, Jesús
González Amuchástegui, “Acerca del origen de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789”, pp. 117-145. A esta polémica han seguido otras, por ejemplo, acerca de
la influencia de la teología en la doctrina de los derechos humanos y la polémica entre Michel
Villey y Richard TUC, vid. Bartolomé Clavero, “Los dudosos orígenes de los derechos huma-
nos”, en Quaderni Fiorentini, núm. 17. Florencia, 1988, pp. 499-505.
no prolongue las características del derecho medieval: personalismo jurídico

(el derecho es facultad, no norma, un privilegio personal que se otorga y que
no puede exigirse); derechos derivados, no naturales (el individuo no tiene
derechos por ser hombre o súbdito, sino en cuanto pertenece a una familia, un
estamento, un reino); derechos estamentales (es decir, con un trato jurídico
desigual, más ventajoso para la nobleza, menor para los burgueses, ínfimo en
los campesinos); Pluralidad de jurisdicciones (no sólo la pertenencia a un
estamento determina un diferente trato jurídico, sino que junto a una jurisdic-
ción nobiliaria existe otra eclesiástica, concejil, mercantil, universitaria, etcé-
tera).
No se da plenamente ninguno de los requisitos que señalan la existencia de
“derechos humanos”, a saber:
1o. Que contengan una pretensión moral, o consagren un derecho básico;
los fueros o cartas pueblas recogen privilegios locales cuyo contenido funda-
mentalmente fiscal o económico se aparta de las modernas declaraciones de
derechos.
2o. Han de aspirar a un cierto grado de universalidad o generalidad. La
consideración medieval del derecho como privilegio personal o local conver-
tía a las aldeas o concejos, amparados por un fuero, en zonas inmunes frente
al poder de la nobleza y del monarca, pero dentro de esas islas jurisdicciona-
les se prolongaban las desigualdades jurídicas del exterior (enfrentamiento
entre la caballería o nobleza villana y el aldeano, etcétera). En cualquier caso,
la existencia de tales zonas con inmunidad jurisdiccional no fueron la nota
dominante.
3o. Por otra parte, es necesario que exista una garantía procesal efectiva o
suficiente para el cumplimiento o exigibilidad de esos derechos. Y ello pasa por
la existencia de un cuerpo de jueces independientes frente a las presiones
políticas o sociales, circunstancias por completo distintas a las que caracteriza-
ron al juez del Antiguo Régimen. También pasa por la existencia de un debido
contrapeso de poderes o funciones a fin de que el poder ejecutivo no interfiera
o mediatice al judicial. Pero esto son principios del moderno constituciona-
lismo.
4o. Finalmente, para hablar de “derechos humanos” en la antigüedad es
importante establecer el grado de conciencia que, en cada momento histórico,
se tenga de estar defendiendo auténticos derechos o libertades. No toda revuelta
contra los señores feudales, no toda queja dirigida al poder señorial o estatal,
no todo discurso más o menos elaborado en un programa coherente (lo que ya

es un logro) supone una reivindicación expresa y deliberada de derechos hu-
manos.
Sin embargo, hay que concluir que la doctrina de los derechos humanos es
un producto fundamentalmente histórico que ha venido elaborándose con la
acumulación de decisivas aportaciones de la teoría filosófica y la práctica
política. Entre ellas señalamos las siguientes:43
1. La consideración del derecho como un sistema de protección de liberta-

des subjetivas (idea que arranca del Common Law y de los rights del
mundo anglosajón) o esferas de inmunidad frente al poder del Estado. En
definitiva, la existencia de derechos subjetivos como límite a la acción
estatal.
2. La emancipación del derecho natural respecto a la teología y el mos para
tomar como nuevo punto de origen la razón humana, es decir, la concep-
ción de los iura innata como ius gentium, entendiendo como humanidad
no sólo el orbe cristiano.
3. La separación y autonomía del derecho natural respecto al derecho ema-
nado del monarca, o, dicho de otra manera, el principio de la soberanía
popular en virtud del cual la ley es la voluntad popular (de una minoría
ilustrada de acuerdo a la recta razón) y no (¿sólo?) la voluntad del rey.
4. Derivada de la anterior, la novedosa y afortunada distinción entre poder
constituyente (depositario de todo poder y, por tanto, único legitimado
para organizar la sociedad y redactar una norma constitucional) y poder
constituido.
5. Por último, también derivado del anterior, la existencia de una carta cons-
titucional que, por definición, está por encima de cualquier otra ley, con-
lleva los principios de jerarquía normativa y de legalidad, a cuya som-
bra se desarrollaron los mecanismos de control del Estado.44
43
Vid., al respecto, Goyard-Fabre, op. cit., y Bartolomé Clavero, Institución histórica del
derecho. Madrid, 1992, pp. 74-98.
44
Sobre el desarrollo del poder judicial (y del derecho administrativo) receloso de las iner-
cias feudales de las cámaras legislativas francesas vid. Eduardo García de Enterría, Revolución
francesa y administración contemporánea. Madrid, 1972.
Finalmente, no hay que olvidar que desde la perspectiva de los derechos

humanos, la modernidad se divide en dos etapas claramente diferenciadas: el
constitucionalismo liberal y el constitucionalismo democrático. El liberalismo,
como es sabido, fue la ideología que sirvió a la burguesía para limitar el poder
y prerrogativas de la monarquía y la nobleza, pero “trató de limitar el poder polí-
tico, no de repartirlo entre todos ni, muchos menos aún, entre todos por igual”.45
Aunque se admitiera una libertad o una igualdad natural, en el terreno de la
praxis tales principios eran corregidos o moderados de modo que sólo una
minoría ilustrada y con capacidad económica (es decir, con intereses patrimo-
niales que defender) tenía plenos derechos políticos. Así, encontramos que en
esta clase de textos constitucionales perviven situaciones anómalas o institu-
ciones arcaicas como la servidumbre personal, el sufragio censitario masculi-
no, derecho de veto del ejecutivo a los proyectos del legislativo, desigualdad
jurídica de la mujer, etcétera.
Si el liberalismo trata de responder acerca de los límites del poder en el sen-
tido de que, bien lo ejerza un autócrata o el pueblo, éste no puede ser absolu-
to, sino que ha de respetar determinados derechos del individuo; contrariamen-
te, la democracia, el constitucionalismo democrático, responde a la cuestión de
quién debe ejercer el poder público; no inquiere sobre la extensión de ese poder,
sino sobre el sujeto competente para ello: el pueblo.46 Son cuestiones tan dis-
tintas que, como decía Ortega y Gasset, “se puede ser muy liberal y nada de-
mócrata, o viceversa, muy demócrata y nada liberal”. Desde este punto de vista,
el paso de un constitucionalismo liberal a otro de corte democrático se inicia
con el reconocimiento del derecho de sufragio a la mujer.
45
Francisco Tomás y Valiente, Códigos y Constituciones. 1808-1978. Madrid, 1989, p. 154.
46
Esta distinción reaccionaria entre liberalismo y democracia ya fue desarrollada por Ben-
jamín Constant en un discurso pronunciado en el Ateneo Real de París en 1818, “De la liberté
des anciens comparée à celle des modernes”, en Collection complète des ouvrages, vol. IV, parte
7. París, Béchet Libraire, 1820, p. 253. Vid. sobre la cuestión, Norberto Bobbio, Liberalismo e
democracia. Milán, 1985.
FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS
DE LOS DERECHOS HUMANOS*
José Luis Muñoz de Baena,

Profesor titular de Filosofía del derecho,
S UMARIO: EL IUSNATURALISMO CLÁSICO. EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA.

EL POSITIVISMO Y SU CRISIS.
El problema, debatido hasta la saciedad, de los fundamentos filosóficos de los

derechos humanos no puede ser abordado sin la aclaración previa de una se-
rie de presupuestos metodológicos, que intentaremos exponer lo más sintéti-
camente posible. Para ello, habremos de aclarar algunas cuestiones previas:
1. Ante todo, este tema no está dedicado específicamente a los derechos hu-
manos, sino a las estructuras de pensamiento que los fundamentan y hacen
posibles. Estructuras que manifiestan, analizadas conjuntamente, curiosas recu-
rrencias a lo largo de épocas muy distintas, puesto que la estructura lógica del
discurso varía menos de lo que pudiera parecer, si bien sus desarrollos concre-
tos son diametralmente distintos de una época a otra.
2. No es posible tratar el tema desde una perspectiva desencarnada, que se
centre, por ejemplo, exclusivamente en las opiniones de los grandes pensado-
res filosóficos “recortando” las que tienen que ver con lo jurídico y dejando
aparte las de los juristas “no filósofos”. Aunque ese procedimiento es el habi-
tual en las épocas más lejanas, durante el siglo XIX, por ejemplo, una buena
* Agradezco a mi amigo y compañero el profesor D. Juan Carlos Utrera García la impres-

cindible ayuda que me ha prestado para reunir la bibliografía relativa a Guillermo de Ockham.
[93]
parte de la reflexión filosófico-jurídica está hecha por juristas sin apenas for-
mación filosófica (Ihering es el mejor ejemplo) y filósofos y juristas se dan la
espalda porque los segundos desprecian, o pretenden despreciar, a los prime-
ros, a pesar de lo cual, las grandes líneas de pensamiento se aprecian a través,
incluso, de sus aplicaciones más erradas.
3. Tampoco es conveniente aislar las cuestiones filosófico-jurídicas de los
grandes debates y los movimientos sociales y políticos de cada época, pues
unos y otros están profundamente conectados. Ninguna cuestión realmente
importante (es decir, situada por encima de esa obsesión clasificatoria que
afecta a buena parte de nuestra academia) surge al margen de la realidad social;
incluso, las elaboraciones más fútiles y autorreferentes del conceptualismo del
XIX pueden ser explicadas en función de un contexto social.
4. Las explicaciones de tipo “técnico-jurídico” no se oponen a las “ideológi-
cas”. La ciencia y la técnica, recordemos a Habermas, tienen mucho de ideo-
logía.1 Por lo general, un modelo que se pretende exclusivamente jurídico, no
filosófico o ideológico, posee, además de su función explicativa y sistemática,
otra de tipo legitimador, dada en un plano más allá de lo técnico. En ciencias
humanas la objetividad es poco más que un deseo, lo que no significa que no
exista diferencia alguna entre las ideologías que los distintos modelos encierran.
EL IUSNATURALISMO CLÁSICO
Toda la evolución del iusnaturalismo medieval puede resumirse en un enorme

y sostenido esfuerzo (que quiebra parcialmente en el siglo XIV) por cohones-
tar el plano natural y el sobrenatural, algo que sólo se logró en su plenitud
durante la síntesis tomista. Siendo el cristianismo una religión, y no propiamen-
te una doctrina filosófica, por fuerza los intentos de abrir paso a la naturaleza
racional del ser humano habrían de verse como una peligrosa infiltración de
ideas griegas, esto es, paganas.
Ceñiré, por motivos de economía de espacio, la exposición a un límite tem-
poral: el pensamiento cristiano. Retroceder más perjudicaría, banalizándolo,
el tratamiento que se dé a los temas. Por otra parte, sólo a partir de esos autores
1
Vid. J. Habermas, Ciencia y técnica como “ideología”. Trad. de M. Jiménez y M. Garri-
do. Madrid, Tecnos, 1984.
comienzan a tratarse las cuestiones que nos ocuparán de un modo más o me-
nos cercano al actual, como después veremos.
A la vista de este planteamiento, es fácil imaginar que no existió, durante la
Edad Media, una estructura de pensamiento favorable a la aparición de las
categorías que denominamos derechos, dado que el derecho subjetivo, que es
ante todo pretensión, entraña un planteamiento individualista de la sociedad y
el orden jurídico.2 De hecho, los textos que encontramos en ese largo periodo,
en el ámbito de las relaciones entre el rey y los estamentos, jamás declaran o
conceden derechos, sino privilegios, y ésta es una figura que repugna a la esen-
cia universalista del derecho contemporáneo, que es el que ha dado lugar a las
declaraciones de derechos humanos.
Ni siquiera es habitual (ya en el ámbito de la reflexión teórica, la que aquí
nos interesa) hablar de derecho natural, sino más bien de ley natural. El mo-
tivo no es casual: el término ley trasluce de una forma más clara la figura del
legislador que el de derecho. La reflexión filosófica de la Edad Media posee
una referencia inexorable del orden del universo, y en particular del de la natu-
raleza, al Dios creador que es propio del cristianismo. Precisamente las especu-
laciones sobre la omnipotencia de dicho creador, su relación con sus criaturas
y consigo mismo, son determinantes para configurar el panorama filosófico de
los siglos posteriores.
Lo importante del pensamiento medieval no está en el objeto de su discurso,
que es teológico, sino en la poderosa metafísica que acuñó a partir del pensa-
miento griego, y que, en el ámbito que nos ocupa, más allá de sus planteamien-
tos concretos (forzosamente limitados al horizonte del discurso sobre Dios), fue
capaz de plantear cuestiones que la modernidad no haría sino retomar con plan-
teamientos laicos: el sentido de los imperativos; sus posibles contenidos mí-
nimos; su relación con la naturaleza racional y la voluntad de quien los emite;
los límites de esta última, y la posibilidad de que el receptor pueda negarse a
obedecerlas sin quebrar el orden que los engloba, tanto a él como al emisor, son
cuestiones que, lejos de constreñirse al pensamiento medieval, continúan sien-
do actuales en la filosofía jurídica y política contemporánea.
Los problemas no son, en absoluto, los mismos entonces y ahora, porque
cambian con cada época en función de la forma en que son percibidos y nom-
brados; los términos, incluso los similares, designan conceptos distintos; mas
2
Vid. M. Villey, “La genèse du droit subjectif chez Guillaume d’Occam”, en Archives de
Philosophie du Droit, 5, 9, 1964.
las estructuras elementales de pensamiento son, en lo esencial, las mismas,

aunque las relaciones a las que se refieren, así como las herramientas para plan-
tearlas y abordarlas, se hayan transformado de forma radical. Cuando un con-
temporáneo invoca la juridicidad de un principio no reconocido en una consti-
tución en la medida en que afecta a ciertas personas, o denuncia la injusticia
de la conducta de un funcionario pese a su corrección legal, invariablemente
invocará categorías de nuestra época como un derecho humano, en el primer
caso, o un derecho fundamental, en el segundo; pero no dejará de sentir esa
quiebra de la justa expectativa de un sujeto, o de varios, como parte de una quie-
bra de un cierto orden justo de las cosas que sentirá como deseable. Un orden
que es lo único que les preocupaba a los medievales.
Ese orden es configurado, en el pensamiento de Agustín de Hipona, por la
ley eterna, “razón o voluntad divina, que manda conservar el orden natural y
prohíbe alterarlo”.3 Prescindiendo de la polémica, repetida hasta la saciedad,
sobre si Agustín de Hipona fue intelectualista o voluntarista4 (polémica cen-
trada en esta frase y en su evolución posterior al enfrentamiento con Pelagio),
lo interesante es constatar que el orden de la sociedad política no es autónomo,
sino que se limita a reproducir de forma imperfecta el orden del universo a
través de la transcripción que de él hace la criatura racional.
La primera conclusión es evidente: el juicio sobre una sociedad política
empírica sólo puede fundarse en su mayor o menor similitud con los merece-
dores del Reino de los Cielos, con la Civitas Dei. El fin de dicha sociedad es
trascendente a ella misma, y, aunque todos los integrantes estuvieran de acuerdo
en que su comunidad política transgrediera los mandatos de la ley natural, la
entera comunidad sería condenable, porque entonces su actuación estaría so-
brepasando sus límites naturales, que le vienen dados por la propia condición
de sociedad humana: “Si de los gobiernos quitamos la justicia, ¿en qué se
convierten sino en bandas de ladrones a gran escala?” 5
3
San Agustín, Escritos antimaniqueos, 2. Contra Fausto. Introd., notas e índices de P. de
Luis. XXII, 27, en Obras completas de san Agustín. Madrid, BAC, 1993, p. 540.
4
La más conocida de las exposiciones de tal polémica puede encontrarse en Welzel, In-
troducción a la filosofía del derecho. Trad. de F. González Vicén. Madrid, Aguilar, 1979, pp.
49-54.
5
San Agustín, La ciudad de Dios, IV, 4, en Obras completas de san Agustín. 5a. ed. Trad.
de S. Santamaría del Río y M. Fuertes. Introd. y notas de V. Capanaga. Madrid, BAC, 2000, XVI,
p. 228.
Esto significa que una comunidad política no es libre de diseñar, de mane-

ra autónoma y soberana, sus fines. Tampoco su origen es producto de la libre
voluntad de los hombres, sino que proviene de la sociabilidad natural que
forma parte de las tendencias inexorables del ser humano.
Esas tendencias ocupan parte esencial del pensamiento de Tomás de Aquino,
que da forma acabada al mayor intento de sintetizar la filosofía escolástica,
uniendo las ideas cristianas con el pensamiento aristotélico. El resultado es una
construcción grandiosa, de la que aquí nos interesa únicamente lo relativo a los
aspectos jurídicos.
La ley se presenta, en Tomás de Aquino, íntimamente ligada a la razón, tanto
en lo referente a Dios como en lo relativo al hombre: la ley eterna, por ello, es la
razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos.6
La participación de dicha ley en la criatura humana es la ley natural, captada
por la razón práctica a través de la potencia llamada sindéresis: “Se dice que la
sindéresis es la ley de nuestro entendimiento, por cuanto es un hábito que
contiene los primeros principios de la ley natural, que son los primeros prin-
cipios del orden moral”.7
La conexión entre el orden del universo y la razón humana configura, como
es fácil imaginar, un mundo ontológicamente estable, en el cual coexisten lo
natural y lo sobrenatural sin fisuras ni escisiones, pues “el orden de los precep-
tos de la ley natural es paralelo al orden de las inclinaciones naturales”8 y “to-
dos conocen de alguna manera la verdad, al menos por lo que se refiere a los
principios generales de la ley natural”.9 Lo que lleva a aceptar que existe una
comunicación permanente entre el ámbito de las esencias inmutables y el de
las reglas, morales y jurídicas, que rigen la actuación humana. No puede ser
de otra manera, dado que la ley natural se percibe por la sindéresis en lo ati-
nente a sus primeros principios, derivados de las tendencias naturales: 1o. obrar
y proteger el bien y evitar el mal; 2o. conservar la vida del hombre y evitar sus
obstáculos; 3o. comunicación sexual y educación de la prole, y 4o. conocer las
verdades divinas y vivir en sociedad.10
6
Tomás de Aquino, Suma Teológica. Trad. y anotaciones de F. Barbado et al. Introd. gen.
de S. Ramírez. Salamanca, BAC, 1956, libro VI, 1-2, c. 93, a, 1, p. 90.
7
Ibid., libro VI, 1-2, c. 94, a, 1, pp. 126-127.
8
9
Ibid., libro VI, 1-2, c. 93, a, 2, p. 93.
10
Como puede verse, los mandatos que componen la ley natural son mínimos
en su número, aunque de ellos puede deducirse un gran número de reglas, tanto
morales como jurídicas (si bien esta distinción no aparece en el aquinatense,
al menos en su sentido moderno). Reglas que serán tanto más problemáticas
en su evidencia cuanto mayor sea su grado de concreción.
La relación entre la razón, que es esencial a la ley (a toda ley), y la volun-
tad del gobernante están en una relación de subordinación de la segunda a la
primera:
La razón puede, ciertamente, ser movida por la voluntad, como queda dicho;
pues, por lo mismo que la voluntad apetece el fin, la razón impera acerca de
los medios que a él conducen. Sin embargo, para que la voluntad, al apetecer
esos medios, tenga fuerza de ley, es necesario que ella misma sea regulada por
la razón. Y así ha de entenderse el que la voluntad del príncipe se constituya
en ley. De otro modo, no sería ley, sino iniquidad.11
La ley, además, se ordena al bien común,12 de forma que el ámbito de lo

político se plantea, en Tomás de Aquino como en Agustín de Hipona, referido
a fines que lo trascienden y que no quedan al albur de la voluntad de los go-
bernantes, ni siquiera de un acuerdo entre éstos y los gobernados.
Resta lo más importante: saber en qué medida esta estructura de pensamien-
to, que fue decisiva para configurar el iusnaturalismo en su versión medieval
más importante, podía servir de fundamento a lo que más adelante se conoce-
ría como derechos naturales.
Pese a la opinión de algunos de sus exégetas y hagiógrafos, en Tomás de
Aquino no existe un planteamiento de ese orden de esencias (de indudable valor
intelectual para combatir la iniquidad del príncipe e incluso para justificar el
tiranicidio) en términos de derechos subjetivos. En la cuestión 64 no habla del
derecho a la vida, como el comentarista de la Suma Teológica pretende, sino
del homicidio, y lo expone, no como reverso de derecho alguno, sino como
quiebra de un orden que es a la vez natural y jurídico. En la cuestión 65 no se
refiere a derecho a la integridad física alguno, sino a las injurias y otros peca-
dos de injusticia; en la 66 no habla del derecho de propiedad, sino del hurto y
11
Ibid., libro VI, 1-2 c. 90 a, 2, p. 37.
12
Ibid., libro VI, 1-2 c. 90 a, 3, p. 39.
la rapiña; en la 73, lejos de tratar del derecho a la fama, explica la detracción.

El planteamiento tomista tiene que ver con la licitud o ilicitud de las conduc-
tas que infringen tendencias naturales del ser humano, y al hacerlo proporciona,
sin duda, la base material, el contenido de lo natural y sobrenaturalmente con-
denable, pero sin proporcionar una estructura jurídica como el derecho subje-
tivo, que es producto de una mentalidad racionalista y laica, irreductiblemente
moderna.
No tenemos, pues, sino la ley natural como freno contra el poder injusto. La
sujeción de la voluntad del príncipe a su razón (que, al menos en lo referente
a sus primeros principios, no puede errar sino culpablemente) no ofrece dudas;
pero ¿y en el caso de Dios, de quien se predica la omnipotencia?
La ley natural es, afirma el aquinatense, inmutable en sus primeros princi-
pios; en los segundos, si bien no deja de ser recto lo prescrito por ella, puede
mudar en algún caso particular. Cuando Abraham obedece el mandato divino
de dar muerte a su hijo, no sigue la voluntad de un Dios que esté transgrediendo
sus propios preceptos, pues el Señor da la muerte y la vida, y, por tanto, quien
mata obedeciendo el mandato divino es inocente; el mandamiento “no mata-
rás”, así como la inclinación natural a preservar la vida ajena, no se ven afec-
tados por esta determinación. Asimismo, la mujer ajena que es atribuida por
Dios a Osés deja de ser tal desde ese momento, luego quien se allega a ella no
peca; igualmente, si Dios ordena a los israelitas que se apropien de los bienes
de los egipcios, al prescribir Él esa apropiación dichos bienes ya no son aje-
nos (pues la distribución de las posesiones no es impuesta por la naturaleza),
lo que tampoco constituye una desobediencia al mandamiento que prohíbe
robar.
Como vemos, el intento de Tomás de Aquino es preservar la concepción
de un Dios que sujeta su voluntad a su razón, evitando aceptar así una suer-
te de “positivismo teonómico” (es decir, que Dios no está sujeto en modo al-
guno a sus mandatos). En la argumentación precedente, “no matarás”, “no ro-
barás”, “no cometerás adulterio”, son mandatos divinos estables impresos en
nuestra razón natural y la voluntad de Dios se limita a, digámoslo así, redefinir
en una ínfima porción su ámbito de aplicación, sin modificar dichos precep-
tos, sino sólo las situaciones concretas sobre las que recaen.
En Ockham todo este planteamiento cambia radicalmente; la Escolástica
quiebra, al quebrar su capacidad para seguir dando una explicación integrada
e integradora de la realidad. Su doctrina constituye una radicalización de los
aspectos teológicos que, integrados en la visión tomista, habían encontrado

acomodo bajo la fórmula de que la razón de Dios precede y guía a su volun-
tad. Ockham desató, por decirlo así, los lazos que integraban lo natural y lo
sobrenatural dejando el primero de los ámbitos librado al segundo, el cual tiene
como única referencia la voluntad de Dios.
Un mundo como el tomista, hecho de esencias inmutables y percibibles por
la vía de la razón, resultaba tranquilizador desde el punto de vista filosófico,
pero menoscababa la radical omnipotencia divina, sujetando a Dios a todas las
determinaciones de su inicial voluntad creadora, a ese orden de las cosas pro-
ducido en la Creación. Al conceder a la voluntad divina (potentia absoluta) el
primer lugar, sacrificando todo orden de esencias en aras de su omnipotencia
y estableciendo, por ejemplo, que los conceptos universales bueno y malo no
designan cualidades inmutables, sino meras determinaciones contingentes de
dicha voluntad, Ockham hace que todas las supuestas esencias se conviertan
en meros conceptos (conceptus),13 sin referentes objetivos en las cosas y en sus
relaciones.
El resultado es un mundo de entes concretos, que apenas da margen al pen-
samiento especulativo (“los entes no deben multiplicarse sin necesidad”, afirma
el propio Ockham), donde cualquier postulación de un orden que podamos
imaginar, ya sea moral (“este acto es bueno o malo por su propia esencia”),
jurídico (“este acto es, por su naturaleza buena o mala, conforme o disconfor-
me, respectivamente, con la ley natural”), lógico (“dos y dos no pueden sumar
sino cuatro”) o, incluso, cósmico (“el sol sólo puede salir por el este”) puede
corresponder a la realidad, pero sólo aquí y ahora. No son esencias eternas, sino
esencialmente mudables. Por lo tanto, y a los efectos que nos importan, bondad
o justicia son consecuencias concretas, no necesarias, del orden de la creación
tal y como ésta, entre otras infinitas posibilidades, ha sido querida por Dios;
luego, lo bueno y lo justo no pueden ser conocidos por la vía de las esencias. No
es difícil imaginar que esta concepción filosófico-teológica nos sitúa, al menos
aparentemente, ante un mundo donde no existe criterio ético objetivo alguno.
13
“Sic intentio animae dicitur universalis, quia est signum praedicabile de pluribus; dicitur
autem singularis, quia est una res et non plures res. Veruntamen sciendum quod universale
duplex est: Quoddam est universale naturaliter, quos scilicet naturaliter est signum praedicabile
de pluribus”. G. de Ockham, Summa logicae, p. I, c. 14 (primer tomo de la Opera philosophica,
I, p. 49).
Pero esto no es exactamente así. Para Ockham sólo es posible una determi-
nación necesaria (una atadura, diríamos coloquialmente) de la voluntad de
Dios: la que le imponen el principio de no contradicción y su bondad esen-
cial. Dios puede hacer todo lo que, al ser hecho, no incluye contradicción. 14
Este “minimum idealista en el derecho natural voluntarista”, como lo denomina
Welzel,15 es de gran interés, pues prefigura muchas de las especulaciones so-
bre la naturaleza y límites de los mandatos del gobernante que tuvieron lugar
en siglos posteriores. No en vano el nominalismo ockhamista está considera-
do como la base gnoseológica más lejana del positivismo jurídico.
La quiebra que la doctrina ockhamista comporta suele resumirse afirman-
do que la ordinatio ad unum, categoría esencialmente medieval, es sustituida
por el principium individuationis, claramente moderno. El mundo de estruc-
turas y jerarquías del ser (en lo físico y en lo social) es sustituido progresiva-
mente por un mundo de individualidades, de entes concretos. Las viejas con-
ceptualizaciones de la metafísica escolástica quedan privadas de sentido,
puesto que los entes de razón no son reales; carecen, por utilizar la terminolo-
gía escolástica, de fundamento in re.16
De forma aparentemente paradójica, esta radicalización religiosa a la que
inicialmente me referí tuvo un efecto contrario en el pensamiento occidental:
la laicización del discurso. Cortados los puentes entre el mundo natural y el
sobrenatural, y abandonado este último a la impredecibilidad angustiosa que
posteriormente caracterizaría a muchas doctrinas protestantes (el célebre Deus
absconditus, cuya decisión sobre nuestra salvación o condenación sólo cabe
conjeturar, sin que nuestras obras puedan influir sobre ella), el discurso filo-
sófico se fue volviendo autónomo con respecto al religioso. Ayudaron, indu-
dablemente, a ello las pugnas constantes entre el poder civil y el religioso, que
culminarían a finales del siglo XV con la Reforma (el mismo Ockham fue un
activo protagonista del enfrentamiento entre Juan XXII y Luis de Baviera).
14
“Posse pro posse facere omne illud quod non includit contradictionem fieri, sive Deus
ordinaverit se hoc facturum sive non, quia Deus multa potest facere quae non vult facere [...]
et illa dicitur Deus posse de potentia absoluta”. Quodl. VI, 1 (Opera theologica, IX, p. 586).
15
H. Welzel, op. cit., p. 83.
16
“[...] aliae autem partes aliarum propositionum stant por ipsis conceptibus mentis, ideo
scientia illarum potest dici ratonalis vel logicalis... omnes termini illarum propositionum sunt tan-
tum conceptus et non sunt ipsae substantiae extra [...] Termini autem aliarum propositionum sup-
ponunt simpliciter, scilicet pro ipsis conceptibus”. G. Ockham, ibid., II, sent. I, 2, 4, pp. 136-137.
En el siglo XVI, los teóricos ya abordaban abiertamente cuestiones como el

poder y la soberanía, que pensadores como Bodin tratan como un ámbito au-
tónomo, sujeto sólo a sus propias reglas; mas el discurso, habiendo mudado su
objeto, conservaba (lo veremos enseguida) buena parte de sus estructuras.
Generalmente se acepta que es aquí donde se encuentra el germen de ese cam-
bio radical en el pensamiento que generó, con el paso del tiempo, la categoría
del derecho subjetivo y, con ella, la de los derechos naturales.
EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA
Una concepción centrada en torno a Dios (o a la actuación de éste, como legis-

lador, sobre la naturaleza) fue generando, como hemos visto, formas de pensa-
miento que buscaban el sentido último de lo normativo como producto de las
relaciones entre la razón y la voluntad humanas. Pero, aunque la sutileza esco-
lástica se esforzó constantemente por explorar los límites del pensamiento polí-
tico-jurídico (y, como hemos visto, a partir de Ockham se topó dolorosamente con
ellos), la omnipresencia del discurso teológico impidió que durante la Edad
Media se operara la transformación fundamental que ya se intuía: el paso de un
razonamiento religioso a otro de tipo laico. Este paso fue dado con los pensadores
racionalistas que, desde mediados del siglo XVI hasta finales del XVIII, cons-
truyeron un iusnaturalismo fundamentado autónomamente en la razón humana.
Hemos visto sucintamente algunos de los mecanismos, generados durante
la propia Edad Media, que explican dicha transición. Tampoco podemos exten-
dernos en la descripción de los fenómenos sociales que la explican, y que tie-
nen que ver con el crecimiento de las ciudades, la aparición de nuevos ámbi-
tos de libertad frente a las formas de vasallaje y servidumbre propias de la Edad
Media y el paso de una estructura económica basada en los rendimientos del
capital agrario y en los bienes inmuebles a otra urbana, más dinámica y fun-
dada en la movilidad del capital dinerario. Lo realmente importante para nues-
tro tema es el fenómeno, lento pero inexorable, de creciente gestación de una
sociedad clasista, esto es, estructurada en grupos sociales móviles y relativa-
mente permeables, a partir de una estamental: es decir, constituida sobre gru-
pos sociales rígidos y apenas permeables. Pues esta paulatina remoción de la
visión escolástica del universo fue, inevitablemente, mudando las claves del
discurso sobre lo jurídico.
F. Olgiati17 resume la historia del derecho natural en tres etapas:

1a. La de la unión en la distinción, propia del iusnaturalismo clásico, durante
la cual el derecho natural y el positivo son distintos, pero inseparables, como
(la parábola es de G. Graneris) dos pisos del mismo edificio o la planta respecto
de su germen.
2a. La de la disociación, en la cual el ius non scriptum es sinónimo de liber-
tad innata, inmutabilidad, racionalidad y justicia; frente a él, el ius in civitate
positum equivale al Estado, a la mutabilidad, la autoridad y fuerza.
3a. La de la supresión del derecho natural.
Según Olgiati, la separación radical de los dos ámbitos no podía sino des-
embocar en dicha fractura (que se produce, como veremos, durante el XIX),
pues equivalía a separar artificialmente lo que, siendo distinto, está necesaria-
mente junto, como lo están el pensamiento y las letras (“si separo el pensamien-
to de las letras y pretendo disponerlos en dos paralelas, las letras se disgregan
y se convierten en algo superfluo”).18
La simpatía de Olgiati por las unidades evidentes parte, a su vez, de una
separación no confesada: la que implícitamente establece entre las teoriza-
ciones y la realidad política del tiempo que las genera. Y ya dijimos al comienzo
de este capítulo que unas y otras no pueden ser entendidas por separado. Du-
rante gran parte de la historia, pensar ha equivalido a pensar contra, sin que esta
condición esencialmente polémica del trabajo intelectual obvie en medida
alguna la honradez del resultado. En el marco de una creciente lucha por los
derechos naturales, el viejo derecho natural podía resultar intelectualmente
muy seductor, pero fundamentalmente para los devotos de la sociedad esta-
mental y su derecho consagrador de privilegios de sangre (los principales be-
neficiarios, dicho sea de paso, de la ideología iusnaturalista clásica).
El viejo iusnaturalismo, en efecto, se centraba en una cierta e inexorable
conexión entre la ley eterna y la mente humana, que adoptaba las formas
vicarias, subordinadas que ya hemos visto (la transcriptio agustiniana, la
participatio tomista), y en el cual la razón apenas tenía otro papel que el de dar
al hombre su lugar en el orden necesario del universo. El nuevo, por el contra-
rio, vuelve su atención hacia los derechos naturales, entendiéndolos como algo
17
F. Olgiati, El concepto de juridicidad en santo Tomás de Aquino. Trad. de Diorki. Revi-
sión de la trad.: J. A. Sardina. Pamplona, EUNSA, 1977, pp. 250-252.
18
Ibid., p. 252.
más que el trasunto del derecho natural (y del orden cósmico que éste refleja
a su vez): como una posibilidad de que la razón humana, entendida de modo
autónomo (como algo que tiene su último origen en Dios, pero que se entien-
de sin él) ordene el mundo partiendo de una igualdad entre todos los miembros
del grupo social. Ése es el sentido de la célebre “eliminación hipotética de
Dios”, característica del iusnaturalismo racionalista y laico de Grocio, y que
tiene un precedente en el escolástico español Vázquez, o de la fundamentación
racional de la ética y del derecho natural que aborda Wolf.19
El mundo, lo vimos al hablar del nominalismo, se había convertido en un
ámbito de individualidades. Individualidades de las que ha de arrancar el co-
nocimiento de la realidad, que importan por sí mismas y no, como antes, en
función del orden que las trasciende y engloba, pues ese orden social es con-
siderado, a su vez, una creación artificial de la razón y la voluntad humanas.
En este nuevo orden de ideas, lo que hace iguales a los seres humanos no es su
común filiación divina, ni su naturaleza racional, con ser ambas evidentes para
los pensadores de esta época, sino un plus sobre ambas: la evidencia de que
todos tienen, por su común naturaleza, los mismos derechos. Derechos que, por
ser dimanantes de dicha naturaleza, serán llamados naturales.
Apenas hace falta aclarar que la mutación sufrida por el discurso es radical:
los derechos naturales, lejos de ser simples conceptualizaciones que nos per-
mitan entender o justificar el orden de las cosas, como en la época escolásti-
ca, son, además, auténticos instrumentos para cambiarlo. Un derecho puede
explicarse o justificarse, pero, por encima de todo, puede y debe ser exigido por
quien dice ostentarlo, y no frente a cualquiera, sino frente a aquél que siempre
suele negarlo o menoscabarlo: el poder.
La construcción conjetural, pero eficaz, que permite materializar esta idea
y hacerla operativa es la idea del pacto. El mero appetitus societatis (que, por
lo demás, no todos los autores de esta época admiten) no es ya suficiente para
constituir la sociedad política por el transcurso del tiempo. En sus diferentes
formulaciones, el pacto social actúa, no a modo de una explicación de hechos
que supuestamente sucedieron (el improbable acuerdo de los hombres para
generar una sociedad política), sino más bien como una hipótesis, cuya corres-
19
Sobre Grocio, y en particular sobre la ausencia de una solución de continuidad entre su
doctrina y la de la segunda escolástica, vid. A. Passerin d’Entreves, Derecho natural. Trad. de
M. Hurtado. Madrid, Aguilar, 1972, pp. 59-79.
pondencia con los hechos es irrelevante porque no pretende hacer historia, sino
incitarnos a ajustar nuestra conducta a las consecuencias que comporta: actuar,
en fin, como si el poder político fuese resultado de un acuerdo de voluntades,
y no el depositario de una autoridad conferida directamente por Dios. Así se
desprende del Leviatán de Hobbes:
Esto es algo más que consentimiento o concordia; es una unidad real de todo
ello en una y la misma persona, instituida por pacto de cada hombre con los
demás, en forma tal como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este
hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con
la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis
todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así única en una
persona se denomina Estado, en latín Civitas [...] Y en ello consiste la esencia
del Estado, que podemos definir así: una persona de cuyos actos una gran mul-
titud, por pactos mutuos realizados entre sí, ha sido instituida por cada uno
como autor, al objeto de que pueda utilizar la fortaleza y medios de todos como
lo juzgue oportuno para asegurar la paz y la defensa común. El titular de esta
persona se denomina soberano, y se dice que tiene poder soberano; cada uno
de los que lo rodean es súbdito suyo.20
Evidentemente, se ha operado un cambio fundamental con respecto a las

concepciones medievales. Lejos de la idea del origen directamente divino del
poder, e incluso de la de un pacto de derecho público sujeto a fines que lo tras-
cienden, la génesis del poder es conferida a la voluntad concordante de los
hombres.
El origen de la sociedad política, pues, se concibe aquí en términos iuspri-
vatistas; como muy acertadamente resumió Llinarès, en esta concepción des-
aparecen tanto la idea de un cuerpo social constituido de forma natural como
la de un fin político objetivo, independiente de la voluntad de los que pactan.21
Antes de esa reunión no hay sino pendencia, o, en el mejor de los casos, igno-
rancia mutua, entre seres que tienen sólo un derecho natural: la propia conser-
vación. El problema es que un derecho cuya realización queda librada al cri-
terio del sujeto que lo ostenta no puede ser proporcionado, ni convenientemente
20
Thomas Hobbes, Del ciudadano y Leviatán. Est. prelim. y antol. de E. Tierno. Trad. de E.
Tierno y M. Sánchez Sarto. Madrid, Tecnos, 1987, p. 146.
21
V. Llinarès, Pacto y Estado. Madrid, Publicaciones de la Institución Aquinas, 1963.
compadecido con los derechos de los demás. De ahí la necesidad de que se haga
depositario de los derechos al Estado, que los protege mediante la ley civil.
¿Cuál es el límite de esa cesión de derechos? Evidentemente, su protección
eficaz:
La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no

ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene ca-
pacidad para protegerlos. En efecto, el derecho que los hombres tienen, por na-
turaleza, a protegerse a sí mismos, cuando ninguno puede protegerlos, no puede
ser renunciado por ningún pacto.22
Cuanto dijimos anteriormente sobre las similares estructuras del discurso

teológico y del laico admite ahora una profundización: en efecto, la “válvula
de seguridad”, de factura meramente lógica, que proporciona el principio de
no contradicción permite referirse en similares términos a los límites de la con-
ducta de Dios como legislador, que tanto preocupaban a Ockham, y los de la
actuación del soberano, que mueven la reflexión de Hobbes o Locke. La doc-
trina del pacto social no pretende sino introducir un orden en lo social, como
la doctrina escolástica buscaba un orden en el mundo, y la condición sine qua
non para ambas es que el representante de ese orden conozca frenos a su om-
nipotencia, frenos cuya necesidad sólo será convenientemente calibrada si
recordamos que el soberano es un auténtico dios mortal (Hobbes dixit), cuya
concordancia de razón y voluntad es tan importante como lo era en el discur-
so teológico, pero cuya “bondad esencial” resulta mucho más problemática que
la de dios alguno. Quien ostenta el poder soberano, sea un sujeto o una asam-
blea, ha de ser obedecido incluso, dice inquietantemente Spinoza, aunque sus
mandatos sean absurdos, “pues la razón nos manda seguirlos para que de los
males elijamos el más pequeño [...] Añádase a esto que en los Estados demo-
cráticos son menos de temer los absurdos, porque es casi imposible que la
mayor parte de una asamblea, especialmente si es numerosa, convenga en un
absurdo”.23
22
Th. Hobbes, op. cit., p. 168.
23
Baruch Spinoza, Tratado teológico-político. Tratado político. Trad. y est. prelim. de E.
Tierno. Madrid, Tecnos, 1985, cap. XVI, p. 62.
Como puede verse, la legitimidad de origen es en este planteamiento lo

esencial; la legitimidad de ejercicio, diríase, queda librada al previsible crite-
rio racional del soberano. Los frenos al ejercicio del poder (no otra cosa son
los derechos humanos) parecen dejarse, pues, confiados más a aspectos pru-
denciales, psicológicos (en una palabra, empíricos), que a controles jurídicos
relacionados con la estructura esencial de la sociedad civil. Mas incluso en esta
visión tan aparentemente restrictiva, tan celosa de la preservación de la sobe-
ranía, hay límites (como los había en Hobbes, el menos liberal de los raciona-
listas): “Debe concederse que cada uno reserve para sí buena parte de su de-
recho, el cual, por tanto, no depende de decreto alguno, sino de él mismo”.24
La cita de Spinoza muestra con claridad el núcleo común de estas doctrinas:
los frenos al poder del soberano, incluso de aquél que tiene su poder por dele-
gación del pueblo, y la imposibilidad de asociar el término derecho a derecho
positivo. Pero la existencia de ciertos derechos tras el pacto, o como consecuen-
cia del pacto mismo, es una cuestión que no debe ni puede separarse de la re-
lativa a la extensión de tales derechos. Aquí coexisten dos concepciones: una
amplia, otra restrictiva. De la primera son ejemplos Grocio, Spinoza, Locke o
Pufendorf; adalid de la segunda es Hobbes.
El poder absoluto arbitrario o el gobernar sin leyes fijas establecidas, no pue-

den ser compatibles con las finalidades de la sociedad y el gobierno. Los hom-
bres no renunciarían a la libertad del estado de naturaleza para entrar en socie-
dad ni se obligarían a un gobierno, no siendo para salvaguardar sus vidas,
libertades y bienes, y para asegurarse la paz y la tranquilidad mediante normas
establecidas de derechos y de propiedad —nos dice Locke.25
Esta frase resume el contenido de los derechos naturales en la versión libe-

ral, la que finalmente prevaleció: los derechos llamados de primera generación,
tanto civiles (vida, integridad física, libertad, propiedad) como políticos (que
son los relativos a la facultad de los ciudadanos de participar en la vida políti-
ca y elegir a sus representantes en el poder legislativo, en aquellas sociedades
políticas que hayan optado por diseñarlo como electivo). Aunque su ejercicio
24
Ibid., cap. XVII, p. 72.
25
John Locke, Ensayo sobre el gobierno civil. Trad. de A. Lázaro. Introd. de L. Rodríguez.
Madrid, Aguilar, 1976, p. 104.
se materializa en los términos que establezca la comunidad política, la existen-

cia de tales derechos es anterior al Estado y prevalece sobre éste cuando el
comportamiento del poder es contrario a los límites expresos con los cuales
nació (esto es, a los impuestos por el principio de no contradicción),26 lo cual
supone situar, junto a las garantías que el propio poder nacido del pacto esta-
blece para los derechos, una última garantía: la posibilidad de reversión, por
la fuerza, de dicho poder a sus legítimos propietarios. No puede ser de otra
manera cuando el fundamento de los derechos naturales se sitúa más allá del
Estado.
Volvamos a las tres fases de Olgiati: en esta época, convendrá recordarlo,
aparece la segunda, la de la disociación, que opone la racionalidad del ius non
scriptum a la autoridad del ius in civitate positum o, dicho más claramente, la
razón del derecho natural a la voluntad expresada en el derecho positivo. Esta
separación tiene el efecto de convertir el primero en objeto de una ciencia, la
iuris naturalis scientia, operando una trasformación ciertamente radical en los
estudios. La prudencia característica de Tomás de Aquino en punto a la deduc-
ción de preceptos concretos de derecho natural a partir de los principia prac-
tica communissima, al admitir que sólo aquellos son plenamente evidentes y
accesibles a todos, nos situaba ante un derecho natural, por así decirlo, modesto
en sus certezas. Por el contrario, autores como Pufendorf aplicaron el método
racionalista al objeto denominado derecho natural, desarrollando sistemas de
preceptos “naturales” sumamente amplios y prolijos allí donde los escolásti-
cos no habían mencionado sino genéricas inclinaciones de la naturaleza racio-
nal humana.
Pero la iuris naturalis scientia no nos interesa sino para mostrar hasta qué
punto su cultivo y desarrollo generó conceptos cualitativamente distintos a los
de siglos anteriores; por ejemplo, el principio pacta sunt servanda de Grocio
o el concepto de dignidad humana de Pufendorf. En concreto, aunque este
26
“[...] habiendo dado al poder legislativo facultad para subsistir indefinidamente, el pue-
blo ha renunciado al poder político a favor del cuerpo legislativo y no puede volver a recobrar-
lo. Pero si puso límites a la duración del poder legislativo, y colocó este poder sólo temporal-
mente en una persona o en una asamblea, o si quienes ejercen tal poder lo pierden por las faltas
que cometen, o porque se cumple el plazo señalado, el poder legislativo revierte a la sociedad,
y el pueblo tiene el derecho de actuar como soberano, de conservar para sí mismo el poder le-
gislativo, darle otra forma, o de colocarlo, conservando la antigua, en otras manos, según lo
juzgue más conveniente” (ibid., p. 185).
último (de tanta importancia sobre la primera declaración de derechos, la nor-

teamericana, y plenamente inseparable de la especulación posterior sobre el
fundamento de los derechos humanos) puede asemejarse al cristiano, de hecho
es completamente distinto, pues su sustento es una libertad ética absolutamente
ajena a los pensadores cristianos medievales y modernos. Recordemos: los
problemas no son siempre los mismos, tampoco lo son los conceptos que los de-
signan. Welzel lo expresa de forma magistral:
Es errónea por ello la opinión, hoy muy extendida, de que la idea de la huma-
nidad propia del derecho natural moderno, así como la noción de los derechos
y de las libertades del hombre, constituyen sólo una secularización de la idea
cristiana del hombre [...] la idea de la libertad ética había experimentado jus-
tamente en el ámbito “cristiano”, por la justificación de la persecución y cas-
tigo de los herejes, una grave limitación [...] Los portavoces “racionalistas” de
la humanidad hicieron más por el reconocimiento de la tolerancia y de la dig-
nidad humana que sus adversarios teológicos ortodoxos. 27
Pero el proceso fue largo y en modo alguno unilateral. En Rousseau, el

contrato de todos con todos, la sujeción a la voluntad general que comporta,
excluyen en adelante cualquier asomo de un orden de cosas pre y suprajurídico,
cuyo olvido por el poder soberano pudiera dar lugar a la rebelión; el principio
de no contradicción vuelve a hacerse patente.
El individuo que no se enfrenta ya al mero poder físico, sino a la idea pura del
Estado de Derecho, no necesita ninguna protección, pues, desde ahora, la verda-
dera protección se halla en el Estado y se verifica por él, de suerte que una pro-
tección frente a él sería un contrasentido. No por esto renuncia Rousseau al prin-
cipio de los derechos inalienables, pero nunca los hace valer frente al Estado, sino
que más bien los encarna y los ancla firmemente en él [...] No es el individuo, si-
no la totalidad, la volonté générale, la que tiene determinados derechos funda-
mentales, que no pueden cancelarse ni ser transmitidos a otros, porque en ese caso
se destruye a sí misma como sujeto de voluntad y liquida su propio ser.28
27
Immanuel Kant, “En torno al tópico: ‘tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para
la práctica’”, en Teoría y práctica. Est. prelim. de R. Rodríguez. Trad. de J. M. Palacios, M. F.
Pérez y R. Rodríguez. Madrid, Tecnos, 1986, pp. 36-37.
28
Ernst Cassirer, Filosofía de la Ilustración. Trad. de E. Ímaz. México, FCE, pp. 292-294.
La reducción del derecho natural a la razón culmina, en Kant y en los kan-

tianos, con la construcción de un entero aparato conceptual a priori (es decir,
haciendo abstracción de todos los componentes empíricos a los que nos hemos
referido al tratar la doctrina pacticia de la soberanía), de forma que el contra-
to social se muestra, en su forma más hipotética, como una pura idea regulati-
va (como lo era también en Rousseau) que hace posible la concepción de una
sociedad civil formada por sujetos libres e iguales, culminando en un Estado
sujeto a leyes (el que denominamos Estado liberal y que tomará, durante el
XIX, la forma de Estado legislativo de Derecho), el cual debe posibilitar la
existencia de una amplia esfera de libertad para los particulares, sin fijarles los
fines a los que deben tender; lo que sería, para Kant, el peor de los despotismos.
El contrato social pasa de tener un carácter conjetural a ser abiertamente hipo-
tético, como claramente lo expresa Kant:
Pero respecto de este contrato (llamado contractus originarius o pactum

sociale), en tanto que coalición de cada voluntad particular y privada, dentro
de un pueblo, para constituir una voluntad comunitaria y pública (con el fin de
establecer una legislación, sin más, legítima), en modo alguno es preciso su-
poner que se trata de un hecho (incluso no es posible suponer tal cosa); poco
más o menos como si, para considerarnos ligados a una constitución civil ya
existente, ante todo hubiera que probar primero, partiendo de la historia, que
un pueblo, en cuyos derechos y obligaciones hemos ingresado como descen-
dientes, tuvo que verificar realmente alguna vez un acto semejante [...] Por el
contrario, se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su in-
dudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dic-
te sus leyes como si éstas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo
un pueblo y a que considere a cada súbdito, en la medida en que éste quiera ser
ciudadano, como si hubiera expresado su acuerdo con una voluntad tal. 29
Este replanteamiento del contrato social en términos racionales apriorísticos,

con abstracción de cualquier referencia empírica, tiene el efecto de reducir al
mínimo el contenido necesario de los derechos originarios: “Libertad —inde-
pendencia del arbitrio compulsivo de otra persona—, siempre que se concilie
con la libertad de los demás según una ley general, es este único derecho origi-
nario, el cual corresponde a todo hombre por virtud de su propia humanidad”.30
29
H. Welzel, op. cit., p. 149.
30
Immanuel Kant, Introducción a la teoría del derecho. 1a. reimp. Introd. y trad. de F. Gon-
zález. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1978, p. 98.
No cabe reducir más el contenido material mínimo del derecho natural; lo

que no quiere decir, en modo alguno, dejar al súbdito en manos del poder (pues-
to que el desarrollo de esa máxima configura una amplia gama de derechos de
libertad), sino fijar un instrumento, un procedimiento racional para que la
conducta del legislador (como la del sujeto ético que le antecede y justifica)
respete los límites esenciales a su condición. En suma, una forma racional pura
llamada a ser desarrollada en contenidos, y no una materia dada, necesaria,
supuestamente ínsita en la naturaleza de las cosas, como en el caso de los prin-
cipia practica comunissima tomistas.
En el kantiano Fichte, esta construcción de los derechos humanos confor-
me a la razón alcanza una forma sumamente explícita:
No hay un estado de derechos originarios, ni derechos originarios del hombre.

Él tiene realmente derechos sólo en comunidad con otros, así como, según los
principios superiores enunciados arriba, puede ser en general pensado sólo en
comunidad con otros. Un derecho originario es, por consiguiente, una mera fic-
ción, pero una ficción que debe ser forjada necesariamente en aras de la ciencia.31
Este grado extremo de (valga la expresión) estilización de la doctrina del

contrato como fundamento de los derechos humanos (que nos recuerda, des-
de una óptica muy diferente, a la que veíamos antes en Rousseau) muestra ya
las huellas de su próxima decadencia: una suerte de extenuación del contrac-
tualismo como doctrina política de los derechos primigenios frente al poder,
en favor de una doctrina de los derechos entendidos sólo desde el poder
juridificado.
No existe, por consiguiente [continúa Fichte], ningún derecho natural, en el sen-

tido en que a menudo se ha tomado el término, es decir, no es posible ninguna
relación jurídica entre hombres, salvo en una res publica y bajo leyes positi-
vas [...] Por eso, el derecho natural es suprimido.
Pero lo que perdemos de un lado, lo recuperamos del otro incluso con ga-
nancias; pues el Estado mismo se convierte en el estado natural del hombre, y
sus leyes no deben ser ninguna otra cosa salvo el derecho natural realizado.32
31
Johann Gottlieb Fichte, Fundamento del derecho natural según los principios de la doctri-
na de la ciencia. Trad. de J. L. Villacañas, M. Ramos y F. Oncina. Est. int. de J. L. Villacañas.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, 3a. sec., cap. 3o., p. 192. El subrayado es mío.
32
Ibid., 3a. sec., cap. 3o., p. 222. Los subrayados son míos.
No se puede expresar con mayor claridad. Nuevamente nos vienen a la ca-

beza las tres fases de que hablaba Olgiati: unión en la distinción, disociación,
supresión del derecho natural. Decir que el Estado es el estado natural es poco
más que una metáfora y equivale a negar cualquier orden de las cosas trascen-
dente a nuestra propia voluntad (racional) de ordenarlas. Privado enteramen-
te de sustrato ontológico, el derecho natural naufraga y se hace innecesario. El
derecho natural “científico” de Fichte no debe, pues, confundirnos: tiene más
que ver con la supresión que con la unión en la distinción. No hay iusnatura-
lismo sin dualismo;33 cuando el derecho natural no puede ya distinguirse del
positivo, deviene inútil. Su testigo lo tomará el Estado de Derecho.
En este punto, están ya dados todos los pasos en ese proceso que lleva des-
de el sujeto (Dios, Leviatán, el sujeto trascendental kantiano) hasta el Estado:
el vaciamiento de contenido sufrido por la doctrina iusnaturalista, privada de
referentes propios, convertida en una metáfora del legislador racional, está a
punto de acabar con ella. Díaz-Otero y Olivas lo resumen así:
Cuando Hegel critica a Kant que su formalismo acaba por justificarlo todo, no
repara en el impulso total a la generalidad de la ley que, precisamente, se hace
posible desde la ruptura antes apuntada [se refieren los autores a la que intro-
dujo el escotismo]. Este impulso deviene completamente necesario en el Es-
tado contemporáneo. La razón kantiana que era voluntad legisladora, hoy se
ha objetivado como ordenamiento, en el que el sujeto no es causal sino refe-
rencia de una imputación. La referencia es totalmente lingüística; en nuestro
mundo ya no tenemos como referente a Dios, ni al sujeto, sino exclusivamen-
te los sentidos que proporciona el propio sistema autorreferente.34
EL POSITIVISMO Y SU CRISIS
El término positivismo puede ser entendido en dos sentidos: positivismo filo-

sófico y positivismo jurídico. El primero es aquella doctrina filosófica sobre
el sentido y la función de la ciencia y de la filosofía que entiende que las es-
33
Vid. al respecto, Gregorio Robles, Introducción a la teoría del derecho. Madrid, Debate,
1988, pp. 50 y ss.
34
E. Díaz-Otero y E. Olivas, Metafísica e historicidad en los derechos subjetivos. Madrid,
Dykinson, 1977, p. 101.
peculaciones metafísicas han de ser desterradas y que sólo las constataciones

relativas a entidades y hechos físicos pueden ser objeto de conocimiento fia-
ble. Aunque definir el positivismo filosófico como algo unitario resulta suma-
mente problemático, a los efectos que aquí nos interesan bastará caracterizarlo
como el intento por desterrar el discurso metafísico, idealista, del conocimiento
sobre las cosas (intento que, por cierto, el primer positivismo, el de Comte,
llevó a cabo de forma muy cuestionable).
Nos resulta de mayor interés referirnos al llamado positivismo jurídico, que
podríamos definir, con inevitable simplificación, como aquella doctrina jurí-
dica que estima que sólo el derecho positivo, entendiendo por tal el puesto por
el legislador, puede ser objeto de conocimiento, y que no es posible la especu-
lación sobre ningún otro tipo de derecho (llamémoslo derecho natural, princi-
pios metajurídicos, referentes éticos o religiosos de lo jurídico) que el es-
tablecido en el sistema de fuentes de cada ordenamiento jurídico.
Aunque se trata de fenómenos culturales distintos (y pese a que no existió,
salvo raros casos, una aplicación estricta y coherente de los postulados del po-
sitivismo filosófico al ámbito jurídico), podemos establecer la siguiente analo-
gía elemental: al igual que el positivismo filosófico intenta expulsar el discurso
metafísico del ámbito del conocimiento en general, el positivismo jurídico in-
tenta la expulsión del discurso metafísico del ámbito del conocimiento jurídico.
El positivismo jurídico fue enraizándose en el pensamiento occidental du-
rante el siglo XIX, época que asistió, tras el triunfo del pensamiento ilustrado
de raíz iusnaturalista, a la gestación de las grandes codificaciones en el ámbi-
to continental. Fue aquél un periodo de decadencia del iusnaturalismo, en el
sentido en que lo hemos visto en epígrafes anteriores, pues se asistió a una
transformación radical en la concepción sobre la esencia de lo jurídico y so-
bre sus relaciones con la justicia. De considerar que el derecho era un orden
de principios metajurídicos derivados lógicamente unos de otros, que permi-
tían articular y coordinar en la mente del intérprete una pluralidad de normas
procedentes de fuentes diversas y hasta incongruentes entre sí, se pasó a enten-
derlo como un orden emanado de la autoridad de un legislador racional, que
ordenaba la realidad conforme a unos principios uniformes; principios no dis-
cutibles ni interpretables, pues no cabía un discurso sobre ellos más allá de las
normas que los contenían; por lo tanto, intrajurídicos.
Así, la forma de razonamiento típica del iusnaturalismo, que hacía posible
formular un juicio sobre la ley positiva desde un punto de vista ajeno al de ella
misma, desapareció. La ley, esencialmente abstracta y general, es la gran ca-

tegoría jurídica contemporánea, como la jurisprudencia, siempre prudencial
y concreta, lo fue en otros tiempos; no en vano un modelo de ley como el del
XIX constriñe fuertemente el ámbito del jurisprudente. La concepción del juez-
autómata, del juez como boca de la ley, era naturalmente refractaria a toda teo-
rización de tipo iusnaturalista, metajurídico (pese a que el fundamento de esa
ley era, precisamente, el sistema de valores y creencias del iusnaturalismo, plas-
mado en los códigos tras la Revolución). Si filosóficamente la primera mitad
del XIX es heredera del iusnaturalismo (ideología liberal-individualista, pen-
samiento racionalista lógico-deductivo), desde el punto de vista jurídico parece
su antítesis, precisamente porque un, valga la caricatura, derecho natural po-
sitivado es una contradicción en los términos, como vimos unas páginas más
arriba. Aunque el fundamento de los derechos continúe siendo el mismo (la
común naturaleza racional), su plasmación positiva transforma radicalmente
la situación. En su Teoría de las fuentes del derecho, Ross lo resume así:
No hay contradicción alguna en que la concepción revolucionaria del derecho

sea a un tiempo iusnaturalista y positivista. En el plano ético-jurídico, se cree
en la existencia de un derecho natural absoluto, de carácter metafísico, que
ofrece una respuesta a cada caso concreto; en el plano teórico-jurídico, el de-
recho positivo se contempla como la voluntad del soberano...35
En cualquier caso, ese primer plano fue arrumbado progresivamente, pues

el triunfo de la Revolución es también el de un derecho positivo uniforme para
todo el Estado, inspirado en la recta razón y basado en la primacía de la ley, que
reclama un sistema de fuentes y un método interpretativo también uniformes.
Ya no es la razón del teórico o del intérprete, sino la voluntad del legislador (o
de la fuente legalmente reconocida), la que constituye lo jurídico; si bien no
se trata de una voluntad ilimitada, sino sometida a unos principios racionales
de conducta (recordemos cuánto se dijo sobre los límites que a la acción del
gobernante imponía el principio de no contradicción). No en vano el dogma del le-
35
Alf Ross, Teoría de las fuentes del derecho. Trad., notas y est. prelim. de J. L. Muñoz de
Baena, A. de Prada y P. López. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999,
p. 88. Vid. también G. Robles, Introducción a la teoría del derecho. Madrid, Debate, 1988, pp.
84 y ss.
gislador racional es uno de los fundamentos de la dogmática jurídica: sólo

puede ser interpretado lo que tiene sentido interpretar, y presuponemos que el
derecho positivo lo tiene. El legislador del XIX (como el Dios de Ockham,
como el gobernante hobbesiano) quiere, o al menos eso se supone, lo que ra-
cionalmente ha de querer.
El trasunto de esta concepción de la interpretación fue un cambio en el
modelo correspondiente de ciencia jurídica; todo el aparato conceptual que los
iusnaturalistas del racionalismo habían generado durante los siglos XVII y
XVIII se puso al servicio del derecho positivo; definitivamente se había llegado
a lo que Olgiati denomina la tercera fase de las relaciones entre el derecho na-
tural ya el positivo, la de la supresión del primero. Una vez más podemos compro-
bar que el discurso no se transforma radicalmente, sino que se limita a cambiar
su objeto. Y esto fue lo que realmente ocurrió, al menos en los estadios inicia-
les: el método racionalista lógico-deductivo típico del iusnaturalismo es, en lo
esencial, el que caracteriza a conceptualistas como Puchta o Windscheid.
Y, por último (a nuestros efectos, lo más importante), el cambio en la situa-
ción jurídico-política modificó radicalmente la concepción de los derechos y,
por tanto, la fundamentación de los mismos. Estos perdieron la condición de na-
turales para ser atribuidos a la actuación del Estado, que es quien, en uso de su
poder soberano sujeto a reglas jurídicas, limita su ámbito de actuación. El dis-
curso generado sobre ellos, que era de carácter fundamentalmente político y
revolucionario, se tornó jurídico. “Todo el problema se va a condensar ahora
en la relación de la voluntad general con el orden jurídico. Los derechos sub-
jetivos naturales se positivizarán a partir del orden jurídico. Poniéndose en
relación dicho orden jurídico, a través de la legalidad de la voluntad general,
con la soberanía del poder de la nación”.36
Pero la evolución de las circunstancias sociales mostró pronto la insuficien-
cia de un modelo jurídico-político fundado de manera exclusiva sobre las cate-
gorías del derecho privado (como lo era el generado con los iusnaturalistas ra-
cionalistas, cuya forma más acabada aparece en Kant). El paulatino incremento
de la administración en la segunda mitad del siglo, generado en gran medida
por la expansión colonial, hizo necesaria una reflexión teórica sobre el ámbi-
to de las relaciones entre el ciudadano y el Estado, que fue acuñada fundamen-
talmente por los grandes iuspublicistas alemanes: Gerber, Laband y Jellinek.
36
E. Díaz-Otero y E. Olivas, op. cit., p. 84.
La teorización sobre dichas relaciones se contrajo a los límites de la teoría

general de los derechos: acaso el más ilustre ejemplo sea el del monumental
Sistema de los derechos públicos subjetivos, de Jellinek, que representa el ma-
yor esfuerzo por sentar las bases de la juridificación de lo público en la segunda
mitad del XIX. Las primeras páginas del capítulo II de dicha obra no dejan
lugar a dudas sobre la fundamentación positivista de los derechos, de cuales-
quiera derechos:
Todo derecho subjetivo presupone la existencia de un ordenamiento jurídico

mediante el cual es creado, reconocido y, en mayor o menor medida, salvaguar-
dado. Todo querer, poder o tener de los hombres es elevado, a través del de-
recho objetivo, desde la esfera de los procesos naturales a las acciones y situa-
ciones jurídicas [...] Por eso, la base del derecho público subjetivo es una
ordenación objetiva del derecho público.37
En su Teoría general del Estado, Jellinek plantea el que, en su opinión, es

el gran error de las teorías iusnaturalistas: la no fundamentación de la sobera-
nía sobre bases jurídicas, sino políticas, y declara su pretensión: dar una base
jurídicamente firme a la actuación del Estado.
La autolimitación es, según la doctrina del derecho natural (teoría que para
muchos es la dominante en este punto), inseparable del carácter de la sobera-
nía. Si hay, pues, limitaciones para el Estado, estas limitaciones serán siempre
reales o morales, pero jamás de naturaleza jurídica [...] Es, pues, esencial al Es-
tado el poseer un orden jurídico, con lo cual se niega, por tanto, la doctrina del
poder absoluto e ilimitado del Estado. No se encuentra éste sobre el derecho,
de manera que pueda librarse del derecho mismo. Lo que depende de su po-
der no es el saber si el orden jurídico debe existir, sólo el cómo ha de organi-
zarse.38
La autolimitación del poder, esencial en toda fundamentación filosófica de

los derechos humanos, no toma, pues, la forma de limitación real o moral (lo
37
G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, Wissenschaftliche Buchgesellschaft
(sobre la 2a. edición de 1905), Darmstadt, 1963, Parte general, II, II, pp. 8-9.
38
G. Jellinek, Teoría general del Estado. Ed. a cargo de F. Monereo. Trad. y pról. de la 2a.
ed. alemana de 1900 de Fernando de los Ríos. Granada, Comares, 2000, pp. 467-469.
que resultaba lógico al entenderse el soberano como un sujeto o, a lo sumo,

como un cuerpo legislativo), sino de autovinculación del conjunto del Estado,
al sujetarse éste al sistema jurídico que de él mismo emana; de esta forma, dicha
limitación se objetiviza, al no depender de elementos empíricos, de volunta-
des concretas.
Jellinek, por tanto, se opone frontalmente a los iusnaturalistas, que acepta-
ban la contraposición (lógica en un modelo de “Estado mínimo”) de individuo
y Estado, de derecho privado y derecho público. En una época de intenso cre-
cimiento y complejización de la administración del Estado, su pretensión es
remitir los derechos que no se ejercen entre particulares (situación en la cual
se hallan los derechos humanos) al ámbito del derecho público, cuyo único
titular es el Estado, dejando claro en todo caso que ambos, el derecho público y
el privado, no poseen fundamentos distintos, sino sólo distintos medios de
realización y garantía, cuyo último referente es el Estado.
Esta idea, de matriz claramente hegeliana (Hegel criticó las teorías pacticias
por su pretensión de sujetar a una supuesta voluntad particular lo que él consi-
deraba la manifestación de una voluntad universal, no sujeta a arbitrios concre-
tos),39 es realizada de manera ciertamente impecable desde el punto de vista
técnico-jurídico, pero nada inocente desde el político. Las palabras de Fernando
de los Ríos, en su prólogo a la Teoría general del Estado del autor alemán, lo
resumen espléndidamente:
Si el Estado ha de tener derechos, necesita reconocer otras personas de las que

se pueda exigir, esto es, respecto de las cuales tenga derechos; una relación efecti-
va de poder adviene jurídica si los dos miembros de la relación, dominante y do-
minado, se reconocen uno a otro como mutuos titulares de derechos y deberes.40
39
Vid., especialmente, Norberto Bobbio, Lecciones de historia de la filosofía: de Hobbes a
Gramsci. Trad. de J. C. Bayón. Est. prelim. de A. Ruiz Miguel. Madrid, Debate, 1991: “[...]
mientras todos los críticos del contractualismo —desde Hume hasta Bentham— basan general-
mente su refutación en la constatación aparentemente —pero sólo aparentemente— obvia de que
nunca ha existido un contrato semejante, Hegel sostiene sus tesis con el argumento de que,
planteado en un sistema conceptual en el que el derecho privado es un derecho de rango infe-
rior respecto al derecho público, es contradictorio establecer el segundo sobre el primero, o sea,
como se diría hoy, buscar el principio de legitimación del poder superior partiendo de los po-
deres inferiores...” (pp. 218 y ss.).
40
G. Jellinek, op. cit., pp. XLVI y XLVII.
En efecto, en la construcción de Jellinek los derechos humanos aparecen no

como realidades naturales dadas en el ámbito racional o moral, al modo iusna-
turalista, sino simplemente como un contenido esencial del naciente derecho
público, que se trata de hurtar al ámbito del privado. De este modo, continúa
De los Ríos, “no son sino una función del orden jurídico, el cual —tal vez a
pesar del autor— se identifica con el Estado en la doctrina de Jellinek”.41
Nada recuerda aquí a la doctrina iusnaturalista pacticia, que, como hemos
visto, consideraba la existencia de los derechos naturales anterior a la del Es-
tado y susceptible de una garantía tan radical (tan extrajurídica) como su
retrocesión al pueblo. Garantía es aquí sinónimo de mecanismo técnico-jurí-
dico, no político, y su fin es evitar cualquier razonamiento sobre la justicia que
no provenga de las normas positivas.
En este empeño de purgar al aparato estatal de toda referencia empírica,
natural, política (relacionada, en última instancia, con la voluntad creadora de
los sujetos de derecho, con el surgimiento de ese orden político que es anterior
al jurídico y lo legitima), empeño cuyo pretexto es, precisamente, la sujeción
a derecho de la voluntad del Estado, está la clave de la desactivación de todo
potencial contenido revolucionario de los derechos humanos o naturales, conver-
tidos en derechos públicos subjetivos que regulan la relación entre el Estado
y el ciudadano: “si la antigua escuela del derecho natural —continúa De los
Ríos— identificaba estos derechos con la libertad previa a la existencia del
Estado, Jellinek hace de ellos una creación arbitraria del Estado”.42
Ningún derecho subjetivo representa, pues, voluntad primigenia, prejurídica
alguna; toda voluntad digna de protección cabe dentro del sistema jurídico, toda
legitimación arranca del derecho, que ha subsumido a la societas como suje-
to activo de lo político. Es la época de la concepción liberal o procedimental
de la democracia, entendida ésta como simple mecanismo de alternancia en el
poder basado en la regulación legal del dominio de las mayorías.
En este sentido, nos dicen E. Díaz-Otero y E. Cabanillas:
41
Ibid., p. XLVIII. En este sentido, también, E. Díaz y E. Olivas: “A partir de la tecnificación
política y de la crisis fundamentadora kantiana, [...] los residuos de la aparente subjetividad
quedaron definidos por la categoría de los derechos subjetivos determinados a partir de su propia
subsunción en la ciencia del orden jurídico sistemático” (op. cit., p. 135).
42
Id. Sobre Gerber, y en el mismo sentido, vid. el excelente (y pésimamente traducido) tex-
to de W. Wilhelm, La metodología jurídica en el siglo XIX. Trad. de R. Bethmann. Madrid,
EDERSA, 1980, pp. 138 y ss.
Las determinaciones individuales de los derechos subjetivos naturales [...] pa-

san a depender, así, del orden político (la ley) y del orden jurídico. A partir de
aquí, y dentro de la lógica de la teoría de la Declaración [los autores se refie-
ren a la Declaración de 1789], las determinaciones positivas de la voluntad
general corren en paralelo con la razón técnica (inducida del estado de natu-
raleza) que, dentro de la totalidad del organismo, produce el sujeto positivizado
al determinar la subsunción del individuo en el orden jurídico.43
Esta integración de los viejos derechos naturales en el sistema de fuentes del

Estado burgués de Derecho, esta reducción de la idea voluntarista-contrac-
tualista del Estado a su traducción formal, normativa, dada, positiva (consi-
guiendo que la expresión derechos naturales se convierta en una auténtica
contradicción en los términos), llega a su culminación con la doctrina norma-
tivista kelseniana, aún más “publificada” que la de Jellinek, que considera
imposible distinguir estatalidad y juridicidad, pues el Estado, según Kelsen, es
una realidad jurídicamente articulada, que sólo se da en el derecho; Estado y
derecho se identifican, no hay derecho que no provenga del Estado ni Estado
que no se manifieste como Estado de Derecho.
La singular concepción de lo jurídico que yace tras esta idea (prescindir de
todo contenido material mínimo a la hora de definir científicamente el derecho)
no dice nada que no se encuentre ya anticipado en los pensadores racionalistas,
a los cuales se opone; se limita a profundizar en la vía de esa creciente abstrac-
ción que está prefigurada en la misma naturaleza de la ley como mecanismo
regulador de lo social. El concepto formalista de derecho que proporciona es,
sin duda, el culmen de esa trayectoria que, comenzada en los albores del XIX,
va abstrayendo progresivamente los derechos humanos de los fundamentos
ideológicos que los generaron durante el iusnaturalismo racionalista.
De hecho, el concepto mismo de derecho subjetivo desaparece en la doctrina
normativista, absorbido en el objetivo, y el argumento que se esgrime contra
esa dualidad (que había vertebrado todo el discurso revolucionario del XVIII)
es, precisamente, que aquél es una construcción de cuño metafísico-iusna-
turalista.44 Lo que no significa, por supuesto, negar la existencia, la necesidad
43
E. Díaz-Otero y E. Olivas, op. cit., p. 122.
44
Vid. H. Kelsen, Teoría pura del derecho. 2a. ed. Trad. de R. Vernengo. México, UNAM,
1979, pp. 199 y 200.
de los derechos humanos, sino la virtualidad del concepto de derecho subjetivo,

que los integra e informa, en la ciencia y en la teoría general del derecho.
Esto tiene un interesante corolario en un punto que nos interesa especialmen-
te: en la teoría positivista, es la propia existencia de los derechos no garanti-
zados por técnicas efectivas (el caso típico es el de los derechos al trabajo o a
la vivienda) la que sí es negada “en virtud de una definición implícita que los
identifica con una determinada técnica de garantía idónea para procurar su
satisfacción, y cuya falta, en vez de ser registrada como una laguna que el
ordenamiento tiene el deber jurídico de llenar, se supone inevitable y se con-
funde con la ausencia de los derechos mismos”.45
Con todo, los viejos “contenidos mínimos” no dejan de ser necesarios; de
hecho, el propio Kelsen escribió un texto sobre la justicia, en el cual, después
de admitir su carácter de ideal irracional (en el sentido de sujeto a juicios de
valor y no discernible por la razón), afirmaba, en una frase final que se ha hecho
justamente célebre:
No sé ni puedo afirmar qué es la justicia, aquella justicia absoluta que la hu-

manidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una justi-
cia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí [...] la justicia, para mí,
se da en aquel orden social bajo cuya protección puede prosperar la búsqueda
de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la jus-
ticia de la democracia, la de la tolerancia.46
Lo que nos lleva de nuevo a la cuestión del papel de los derechos humanos
(procede ya hablar de derechos fundamentales), incluso dentro de esta concep-
ción positivista del derecho. Ciertamente, los derechos fundamentales son
contenidos de justicia y la justicia no se vincula, desde este punto de vista, de
manera esencial al derecho, pero sí a un ordenamiento jurídico democrático
(aunque Kelsen se libra mucho de convertir esto en verdad intersubjetivamente
discutible). Puesto que la democracia proporciona el marco mínimo para la
defensa de cualquier ideal de justicia. Pero, abandonando las estrecheces de
45
G. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trad. de M. Gascón. Madrid,
Trotta, 1999, p. 108.
46
H. Kelsen, “¿Qué es justicia?”, en ¿Qué es justicia? Trad. de A. Calsamiglia. Barcelona,
Ariel, 1982, p. 63.
esta visión, ¿puede decirse lo contrario, esto es, que si no se defiende una de-
terminada concepción de la justicia (en concreto, la que representan los dere-
chos humanos) no existe la democracia? Es este el paso decisivo para abando-
nar una visión formal-normativa en aras de una visión material de los derechos
humanos. Si lo damos, quiebra la concepción meramente procedimental de la
democracia.
Ésa es la situación que se plantea a partir de la Segunda Guerra Mundial,
cuando las constituciones rígidas (cuyo modelo son las nacidas en la década
de los años 10) reconocen derechos económico-sociales y culturales, los cua-
les, al contrario que los de la “generación” precedente, no se comprenden en
términos de pura abstención, de laissez faîre, y requieren una actuación del
Estado en orden a su realización.
El resultado es el Estado social (cuya crisis se inició en los años setentas del
siglo pasado y a la que aún asistimos), nacido en oposición al modelo kantiano
de Estado centrado en el derecho privado y en los derechos de libertad (pero
también al modelo de Jellinek o Gerber, igualmente liberal, centrado en el
derecho público y en los derechos públicos subjetivos). Su evolución ha sido
problemática y parte de la crisis que sufre se debe al cuestionamiento teórico
de su modelo o, más bien, del modelo que no ha llegado a tener.
No me corresponde referirme a este tema, que será tratado en un capítulo
próximo. Pero es importante resaltar que la inflación burocrática y legislativa
que ha generado el Welfare State se debe, en gran parte, como dice Ferrajoli,
a “la falta de elaboración de un sistema de garantías de los derechos sociales
equiparable, por su capacidad de regulación y de control, al sistema de las
garantías tradicionalmente predispuestas para la propiedad y la libertad”. Di-
cha carencia supone “no sólo un factor de ineficacia de los derechos, sino el
terreno más fecundo para la corrupción y el arbitrio”.47
Frente a esa carencia, el Estado no puede ya retroceder hacia un modelo
liberal de fundamentación de los derechos (ya iusprivatista, ya iuspublicista)
filosóficamente superado; pero tampoco dejar de reconocer que la asunción de
nuevos derechos, la exigencia de actuación estatal que comportan, ha genera-
do una incapacidad para protegerlos sin un crecimiento desmesurado de la
administración, cada vez más independiente de todo control efectivo. Diríase
47
L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil. Introd. de P. A. Ibáñez. Trad. de
P. A. Ibáñez y A. Greppi. Madrid, Trotta, 1999, p. 16.
que el Estado, construido sobre el viejo esquema liberal y formal de unos de-
rechos civiles y políticos para cuyo aseguramiento bastaba con mantener es-
tructuras jurídicas elementales (policía, ejército, administración de justicia) se
ve impotente para cumplir con la nueva concepción social y material de los
derechos económico-sociales que le impone la constitución sin quebrar su
misma condición de Estado de Derecho.
La antinomia formal-material, en cualquier caso, ha de bascular definitiva-
mente hacia el segundo de los términos; hay acuerdo general en que ese largo
proceso de abstracción de lo jurídico con respecto a sus posibles contenidos
materiales, que obligaba a definir el sistema jurídico en términos formales,
“neutrales”, y al cual me he referido a lo largo de este capítulo, ha concluido
con la crisis del positivismo jurídico.
La doctrina de los derechos públicos subjetivos pretendió, como hemos
visto, sentar el fundamento de los derechos humanos (fundamentales) en el
propio sistema jurídico; pero el modelo de Estado que los respaldaba, el Esta-
do legislativo de Derecho, no era el más adecuado. Como sintetiza Zagrebelsky,
“aún no era un paso decisivo porque, al no tener los derechos una consisten-
cia jurídica propia, no había ninguna garantía frente a la posibilidad de que la
propia ley previera y consintiera su negación”.48
En las constituciones de tipo rígido, por el contrario, se disipa el prejuicio
(al que alude este mismo autor) de asignar a las normas de mayor densidad de
contenido, los principios, un papel meramente secundario, como si aquellas
cuya densidad es menor, las reglas, fuesen las auténticas normas, y el papel de
los principios fuese meramente supletorio (en ausencia de ley u oscuridad
de la misma).49
Los principios juegan, además, un papel llamado a atenuar, si no a borrar,
la vieja contraposición entre iusnaturalismo y positivismo: por una parte, cons-
tituyen una suerte de nuevo derecho natural, inspirador de los desarrollos legis-
lativos; por otra, son a la vez la manifestación más elevada del derecho posi-
tivo, el auténtico contenido material de la constitución de un Estado, más allá
de la distribución de poderes y los mecanismos formales que regulan la alter-
nancia de las mayorías. “El estilo, el modo de argumentar ‘en derecho consti-
tucional’ se asemeja, en efecto, al estilo, al modo de argumentar ‘en derecho
48
G. Zagrebelsky, op. cit., p. 48.
49
Ibid., p. 117.
natural’, como sabe cualquiera que esté familiarizado con las grandes decisio-
nes de los tribunales constitucionales”.50
Este modelo, que muchos denominan Estado democrático de Derecho (fren-
te al Estado legislativo de Derecho y al Estado constitucional de Derecho),
pone fin a la concepción meramente procedimental de la democracia al vincular
ésta, de forma esencial, a los derechos fundamentales: “ya que el principio
formal de la democracia política, relativo al quién decide y al cómo se decide
—en otras palabras, el principio de la soberanía popular y la regla de la mayo-
ría— se subordina a los principios sustanciales expresados por los derechos
fundamentales y relativos a lo que no es lícito decidir y a lo que no es lícito no
decidir”.51 El primer ámbito se refiere a los derechos civiles y políticos; el
segundo, a los económicos, sociales y culturales.
Frente a la autolimitación o autovinculación del Estado, que era el mecanis-
mo generador y explicativo de los derechos fundamentales en el marco del
positivismo (como el pacto social lo era de los derechos humanos en el del ius-
naturalismo racionalista), los derechos fundamentales
[...] representan no una autolimitación siempre revocable del poder soberano,

sino, al contrario, un sistema de límites y de vínculos supraordenado a él. Por
lo tanto, no se trata de “derechos del Estado”, “para el Estado” o “en interés
del Estado”, como escribían Gerber o Jellinek, sino de derechos hacia y, si es
necesario, contra el Estado, o sea, contra los poderes públicos aunque sean de-
mocráticos o de mayoría.52
La desconfianza del positivismo hacia la intromisión de lo político en lo jurí-

dico ha sido sustituida por una concepción que integra ambos espacios, desbor-
dando lo técnico-jurídico en aras de lo material. Una vez más, las recurrencias
del discurso nos llaman la atención: ciertamente, la necesidad de cohonestar
el ámbito de los valores materiales, ideológico-políticos con las estructuras
formales, técnico-jurídicas que los encauzan y regulan ya se experimentó en
otras etapas cruciales de la evolución de los derechos. Así,
[...] las condiciones sustanciales de validez de las leyes, que en el paradigma

premoderno se identificaban con los principios del derecho natural y que en
50
Ibid., p. 116.
51
L. Ferrajoli, op. cit., p. 52.
52
Ibid., p. 53.
el paradigma paleopositivista fueron desplazadas por el principio puramente

formal de la validez como positividad, penetran nuevamente en los sistemas ju-
rídicos bajo la forma de principios positivos de justicia estipulados en normas
supraordenadas a la legislación.53
En efecto, el contenido material de justicia que representó para los escolás-

ticos el respeto a la ley natural (reducido a la no contradicción en Ockham) y
para los racionalistas el pacto social (reducido a sus contenidos mínimos en
Hobbes) se repite ahora bajo la forma de los derechos fundamentales. El es-
quema sigue siendo el mismo: barreras frente a una voluntad soberana, sea la
de Dios, la del gobernante despótico o la del poder estatal legitimado por las
urnas.
Ferrajoli compara, incluso, las constituciones rígidas con contratos socia-
les, auténticos pactos fundantes de la convivencia civil, llegando a afirmar que
[...] el paradigma de la democracia constitucional es hijo de la filosofía

contractualista [...] la idea del contrato social es una metáfora de la democra-
cia [...] pero es también una metáfora de la democracia sustancial, puesto que
este contrato no es un acuerdo vacío, sino que tiene como cláusulas, y, a la vez,
como causa, precisamente la tutela de los derechos fundamentales, cuya viola-
ción por parte del soberano legitima la ruptura del pacto y el ejercicio del de-
recho de resistencia.54
Este lenguaje, sin duda, nos es familiar. Libre de ataduras ontológicas, de

naturalezas y visiones esencialistas (aunque compatible con muchas de ellas),
la idea de una sociedad civil y política como algo no natural, sino creado por
el común acuerdo de los hombres para preservar sus derechos, incluso frente
a quienes tienen la mayoría, es, por ahora, el punto final de una evolución que
no cabe dar por cerrada, porque los modelos jurídico-políticos son lo que son
sus desarrollos, y los actuales están lejos de satisfacer incluso al menos exigen-
te. Algo parecido ocurrió en todas las épocas. Retengamos, como una ilustra-
ción más (y no me he referido a pocas) de esa recurrencia de ciertos plantea-
mientos, una frase con la que comenzábamos este mismo capítulo:
53
Ibid., pp. 66-67. Las cursivas son mías.
54
Idem.
[...] el sentido de los imperativos, sus posibles contenidos mínimos, su relación

con la naturaleza racional y la voluntad de quien los emite, los límites de esta
última, la posibilidad de que el receptor pueda negarse a obedecerlas sin que-
brar el orden que les engloba tanto a él uno como al emisor, son cuestiones que,
lejos de constreñirse al pensamiento medieval, continúan siendo actuales en la
filosofía jurídica y política contemporánea.
Ciertamente, la lógica de esas cuestiones es similar, pero ello no debería

hacernos pensar en soluciones de philophia perennis; el tomismo, la única
doctrina filosófica que mereció esta denominación, es tan relativo a su época
e incomprensible fuera de ella como el positivismo en la nuestra. Los mismos
derechos humanos son también productos históricos que, como tales, buscan
trascender esa condición; pero su necesaria vocación de universalidad no debe
ocultar el hecho de que siempre buscan proteger expectativas consideradas
legítimas según los valores vigentes en cada época. Si los modelos no son nada
sin sus desarrollos, los derechos tampoco lo son sin sus interpretaciones. Val-
ga, por ello, una nota crítica como fin de este breve repaso de la evolución de
sus fundamentos filosóficos: los derechos humanos no tienen naturaleza, sino
historia.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ORÍGENES
DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
Consuelo Maqueda Abreu,

Profesora titular de la Facultad de Derecho,
Desde la perspectiva jurídica ha de afirmarse

que estamos ante otros derechos humanos, cuyo
proceso de positivación o juridificación todavía
no ha finalizado; son derechos cuya protección
efectiva exige la reunión de los esfuerzos de
todos los agentes sociales: individuos, Estados,
otras entidades públicas y privadas.
Karel Vasak1
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS DOCUMENTOS INGLESES. III. LAS DECLARACIO-

NES AMERICANAS DE LOS DERECHOS NATURALES. IV. LOS DERECHOS DEL HOMBRE
DURANTE LA REVOLUCIÓN FRANCESA. V. LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS ORÍ-
GENES DEL CONSTITUCIONALISMO.
I. INTRODUCCIÓN
El mundo actual reconoce como un progreso histórico que el ser humano, sólo
por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado y es el titular de derechos
1
K. Vasak, Le Droit International des Droits de l´Homme. Recueil des Cours de lÁcadémie
de Droit International de La Haya, 1974- IV, p. 344.
[159]
fundamentales que los diferentes miembros de la sociedad no les pueden arre-

batar, es el fruto del devenir histórico, de las ideologías políticas, de la conquis-
ta y de la convivencia humana. Desde que el hombre no era persona, por su falta
de capacidad social y jurídica, dos son los hitos que nos dan las claves del
progreso humano, la visión humanista de los derechos humanos que hace via-
ble al individuo como sujeto del derecho, convirtiéndolo en el centro del uni-
verso y profundizando en su dimensión humana hasta la exaltación de la per-
sona, en relación con la comunidad y un largo proceso racionalizado, que se
irá desarrollando doctrinalmente durante los siglos, en los que se preparan los
presupuestos ideológicos de la doctrina de los derechos del hombre, una re-
flexión jurídica, que recoge los ricos antecedentes históricos en nuestra cultura
occidental. La formulación actual de los derechos humanos es, pues, el final
de la larga conquista dirigida por la historia política y filosófica, en la que las
declaraciones del siglo XVIII son sólo formulaciones de dichos derechos que
fueron surgiendo en el pasado, en los que hay que constatar como imprescin-
dible la influencia del pensamiento iusnaturalista y serán necesarias transfor-
maciones económicas, políticas y culturales, tema de nuestro trabajo, que
marquen —dice Bartolomé Clavero— las vísperas constitucionales, en las que:
El individuo sería sujeto de derechos en un ámbito civil, pero objeto de dere-

cho en el político, debiendo ofrecer lo segundo amparo y garantía a lo prime-
ro, pero sin que estas funciones pudieran someterse a intervenciones ni suje-
tarse a contrapesos por no apoderarse precisamente a unos individuos por
encima de otros. Coincidían y se relacionaban unas primeras concepciones del
individuo y del Estado, pero no de ambos constitucionales. Mas ahora lo que
nos interesa es la suerte del primero, del ser humano como persona jurídica.2
Los derechos que nos han legado los movimientos revolucionarios de los
siglos XVII y XVIII son los derechos innatos, que tiene el individuo por pro-
pia naturaleza; por ello, en las diferentes declaraciones se repite “que son
inalienables”, que el ser humano nace con el derecho moral a la libertad, la
doctrina jurídica de esta época, que busca un fundamento sólido contra el
absolutismo, basándose en el derecho natural y que para alcanzar el carácter
de fundamentales deben superar el concepto moral, defensor, como apuntamos
2
B. Clavero, Happy Constitution. Madrid, 1997, p. 19.
más arriba de la dignidad de la persona, por un proceso de positivación, que se

inicia con la Revolución francesa, sobre la que Balibat y Guilhaumou señalan:
[...] aparece así la idea de una lengua nueva, no sólo por la aparición y expan-
sión de nuevas palabras, sino también porque el cambio se ha producido en el
interior de estas mismas. Se hablará enseguida “de la lengua del derecho”, que
no alude al viejo depósito del derecho civil... ni, menos aún, al derecho públi-
co de la monarquía; alude a una nueva realidad, la que ofrece el “derecho natu-
ral”... derivado de la naturaleza humana tal como lo entendió la Ilustración...”3
“Toda declaración de derechos deberá ofrecer una formulación positiva —dice

Lalinde— e incidir profundamente sobre toda la sociedad”.4
Proceso que se inicia en el tránsito a la modernidad, en el que el principio
fundamental es el poder real absoluto, un poder compartido con los estamentos.
El rey encarna y personifica al Estado, que entabla una lucha con la Iglesia para
su organización y ruptura en la unidad de la llamada res pública cristiana, que
desembocará en el Estado soberano moderno. Es en el Estado absoluto donde
surgirá la idea de la razón de Estado, opuesta a los derechos fundamentales, ya
que no existe ningún derecho para los súbditos, sino tan sólo el de la obedien-
cia y la fidelidad a su rey; poco a poco se irá superando esta personificación
en el monarca con la construcción de una burocracia, de una administración ob-
jetiva y de un dualismo Estado/individuo que preparará el Estado liberal, cuya
vinculación a los intereses de la burguesía, como clase que representa el pro-
greso, desembocará en la creciente importancia del derecho privado, de las
doctrinas del origen contractual del Estado y del estado de naturaleza. En Eu-
ropa van a aparecer los primeros tratados de derecho público, cuyo concepto
primordial es el de la soberanía que muestran los poderes soberanos, inicián-
dose una literatura jurídica nueva con el desarrollo de la razón de Estado, como
medio para romper con los estamentos y privilegios.
La primera ruptura del poder absolutista fue revolucionaria, con el estallido
de dos revoluciones en el siglo XVIII, la Revolución francesa y la formación
3
E. García de Enterría, La lengua de los derechos. La formación del derecho público euro-
peo tras la Revolución francesa. Madrid, 1994, p. 32.
4
J. Lalinde Abadía, “La perspectiva histórica de los Derechos Humanos”, en Estudios de-
dicados a la memoria del profesor L. M. Díez de Salazar Fernández, vol. I. Bilbao, 1992, p. 845.
de los Estados Unidos de América, tras la guerra de la independencia de las

colonias, periodo que en Europa corresponde a la formación del liberalismo
clásico y del término Constitución, que más adelante analizaremos, porque
modifican, en los últimos decenios de esta centuria, los principios político-
jurídicos que conducen al llamado, por unos, el “Estado moderno”; por otros,
el “Estado de Derecho”, y por los autores anglosajones, “la Rule of Law”, cuyas
características serán: la limitación de las actividades gubernamentales por el
derecho y la determinación de límites a través de las constituciones.
Con un título atractivo, La Revolución francesa y la aparición de una nue-
va lengua de los derechos, García de Enterría señala como esta revolución
marcó unos cambios políticos y sociales que darán al traste con el Antiguo
Régimen, creando un nuevo orden político y social, que aún continua:
Se pretendía, nada más y nada menos, que rectificar la historia entera de la hu-
manidad, fundar un orden político y social completamente nuevo, capaz de es-
tablecer una nueva etapa de la trágica evolución humana y de asegurar para el
futuro una felicidad segura e inmarchitable. El orden antiguo, que había saltado
como una costra seca tan fácilmente, ofrecía la imagen de un sistema petrifi-
cado e inmóvil, de tiempo suspendido. Con su ruptura se habían liberado ener-
gías humanas intactas y frescas, con las cuales el futuro se presentó pronto
como una posibilidad libremente moldeable por el hombre. Una embriaguez
de omnipotencia, de la infinitud de posibilidades que la libertad abría, de es-
peranza sin límites, se extendió por doquier. 5
Carácter utópico y mesiánico de la revolución, en la que las palabras tienen

un valor decisivo, porque, nos dice el autor, le prestan un dinamismo especial,
“la lengua del poder”, “la lengua del derecho”, “la lengua de los hombres li-
bres”, “la lengua de la libertad”, “la lengua del pueblo”, “la lengua de la Cons-
titución” y “la lengua de las leyes”. Todo un lenguaje revolucionario sacado del
que utilizó la Ilustración y que se va convirtiendo en el fin del nuevo Estado:
“seguridad”, “libertad”, “igualdad”, “fraternidad” o “solidaridad”, valores
citados por múltiples autores,6 conscientes de la importancia que estos térmi-
nos adquirirán en el futuro de la historia.
5
E. García de Enterría, La Revolución francesa y la aparición de una nueva lengua de los
derechos..., 20.
6
Abellán, J. L., Historia crítica del pensamiento español. Madrid, 1998; M. S. Anderson, La
Europa del siglo XVIII. México, 1968; D. Arasse, “Imágenes y símbolos”, en Diccionario his-
Gregorio Peces-Barba y Javier Dorado Porras recogen el contenido de esta

nueva terminología, puntualizando como la idea de Seguridad que “está pre-
sente en todos los iusnaturalistas racionalistas y es una de las causas que ex-
plican la necesidad de la sociedad y del poder ante la inseguridad y la insufi-
ciente protección del Estado de naturaleza, en la perspectiva contractualista”;7
desde la seguridad como fin del Estado hasta la seguridad que entabla relación
con los derechos humanos (Montesquieu). La libertad social, política y jurí-
dica, como núcleo básico de los derechos y de la dignidad del hombre, de la que
se hace una exaltación en la Enciclopedia, como libertad protectora, como li-
bertad civil o en otros autores como libertad de pensar y de escribir o libertad
de comercio e industria, libertad de poder abolir las leyes penales, etcétera. Pero
el valor más apreciado de todos los presentados por este proceso revolucionario
fue el de la igualdad, en este siglo, una igualdad formal, como son la igualdad
ante la ley o la igualdad jurídica que aparece en varios autores y filósofos, Kant,
Rousseau y Siéyes, junto a la igualdad material, que ya encontramos en Mably,
Adam Smith y sus discípulos. Por último, la fraternidad o solidaridad con
carácter social y humanitario también está presente en la Ilustración, y todos
ellos son los principios de los que se extraerán consecuencias directas en una
nueva organización jurídica de las relaciones del poder público con los ciuda-
danos.
Planteamiento distinto hemos de hacer de la segunda revolución anuncia-
da, la norteamericana, cuyo final fue un éxito comparable al de la Revolución
francesa, pero ésta fue más profunda, más trágica, como se vio en sus conse-
cuencias, una revolución que ejerció una fascinación que nunca alcanzó la
americana, que, sin embargo, fue considerada una revolución más democráti-
ca. Cuestión en la que insisten y coinciden los autores, en el sentido de que en
la Revolución francesa se anticiparon algunas premisas de la democracia, “pero
tórico de la Ilustración. Madrid, 1998; E. Burke, Consideration de la Revolution française.

París, 1974; E. Cassirer, Filosofía de la Ilustración. México, 1943; J. H. Lough, Essay on the
Enciclopédie. Londres, 1973; M. Ozouf, L´homme régénéré. Essais sur la Révolution francaise.
París, 1989; T. Paine, Los derechos del hombre. Madrid, 1984; G. Peces-Barba, dir., Historia
de los derechos fundamentales. Siglo XVIII, t. II, vols. I-II-III. Madrid, 1986; G. de Ruggiero,
Historia del liberalismo europeo. Madrid, 1994; R. Soriano, La Ilustración y sus enemigos. Ma-
drid, 1988.
7
G. Peces-Barba, dir., Historia de los derechos fundamentales. t. II. Madrid, 1998, p. 180.
fueron anticipaciones ideales o teóricas sin correspondencia concreta, de for-

ma que la democracia no se materializó en la experiencia francesa”.8
El proceso americano estaba íntimamente unido a Inglaterra, cuya revolu-
ción en el siglo XVII, al final de una larga lucha del Parlamento contra los
Estuardo, suprime la Monarquía absoluta y su concepción teocrática e instaura
un régimen parlamentario, en el que se reparten las funciones públicas entre
el rey, la Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes, régimen político
que al superar las limitaciones consuetudinarias y feudales abre el camino a un
incipiente capitalismo. Inglaterra continúa su desarrollo en los siglos XVII y
XVIII, no exento de problemas, pero sin una preocupación real por las colo-
nias que van generando su propio afán de independencia, representada, en una
primera fase, por los problemas económicos e institucionales que surgen con
Inglaterra, cuyas pretensiones culminan en 1774, cuando se celebra el primer
Congreso Continental en Filadelfia, el primer paso para la independencia por-
que, aunque en el contenido se sigue guardando aún relación con la tradición
inglesa, ya se van creando comités en las colonias que se van a ir indepen-
dizando, hasta la preparación del plan de confederación en 1776. Una segun-
da fase, que se inicia con la redacción de la Confederación de la Unión Per-
petua, en cuyo primer artículo se recoge por primera vez la expresión Estados
Unidos de América, lo que, en sí, suponía una naciente independencia y una
formación que va adquiriendo una entidad política que culminará con el docu-
mento que va acompañado del Tratado de Paz de 1783, en el que se consagra
la independencia de Inglaterra, el progresivo nacimiento de la Confederación,
con planteamiento de posturas encontradas en las diferentes colonias y la apro-
bación de la Constitución Federal de 1787.
Como en la Revolución francesa, en la americana son destacables diferen-
tes contribuciones y novedades, entre las que conviene resaltar el nacimiento
de una estructura federal de los Estados, con la novedad de un gobierno pre-
sidencial, ambas conquistas definidas en la Convención de Filadelfia, en la que
el régimen de las colonias era de soberanía plena de cada Estado, excepto en el
envío de representación a los diferentes Congresos Confederales, que estaban
limitados en sus atribuciones a las relaciones internacionales y al tratamiento
8
M. A. García Herrera, “Vigencia de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano: democracia e igualdad”, en Derechos humanos y Revolución francesa. Bilbao, 1991,
p. 10.
de los indios. Una estructura política que se exportó a América Latina cuando
su independencia de España.
Presente el Estado absoluto en el siglo XVIII aún en Francia (en Inglaterra
había un régimen constitucional desde 1689), será en el siglo XIX cuando
Francia y otros países europeos, asuman un liberalismo historicista y cuan-
do el liberalismo inglés bascule hacia una racionalización, aunque ya en el siglo
XVIII se van introduciendo unas nuevas ideas que anuncian el Estado liberal
de Derecho, Estado que en la centuria siguiente recibirá duros embates del
absolutismo en algunos países. No cabe duda de que el paso del Estado abso-
luto al Estado liberal será progresivo y lento y la idea de la libertad, cambian-
te, de una concepción natural y abstracta a una visión de la libertad como evo-
lución (existe porque se ejercita), y que ambos planteamientos están presentes
en el liberalismo; Estado liberal en el que el poder personal del monarca es
sustituido, en primer lugar, por el valor de la ley y su consideración como la
máxima expresión de la razón para suprimir los privilegios y tender a la igual-
dad de los súbditos y frente a la unidad del poder en el monarca la separación
de poderes, así como la introducción de una limitación gubernamental con el
derecho y un planteamiento de los límites que quedan reflejados en los dife-
rentes textos constitucionales escritos. Es en este periodo histórico cuando la
lucha por los derechos del hombre comienza a ser un hecho, hasta ser el fac-
tor fundamental que coadyuva a limitar el poder político y a sustituir la razón
de Estado por el predominio de la ley, que se formularán la filosofía de los
derechos del hombre, dentro del liberalismo democrático y vinculados al Es-
tado de Derecho.
Las constituciones, que adquieren sentido a finales del siglo XVIII, cuando
en Europa se va afianzando la filosofía del liberalismo clásico, asumiendo una
significación política, son las “leyes fundamentales”, textos legislativos que
recogen los principios esenciales del funcionamiento del Estado, tales como las
funciones de seguridad y de justicia. Claro significado político, que no puede
empañar otras importantes facetas como la formal, en cuanto a la regulación
de todas las normas jurídicas legislativas y de normas sustanciales. Por ello,
todavía en el presente siglo, el concepto de constitución era abstracto y hacía
referencia a las cuestiones más básicas que existían en la sociedad política,
cuerpo político u organización, pero las revoluciones generarán poderes no
existentes, el poder legislativo y el constituyente, y un reconocimiento de la
persona como hombre considerado en su estado de derechos individuales como
derechos absolutos de los individuos, un constitucionalismo de derechos. En

efecto, originariamente, la idea de Constitución encierra la limitación del po-
der, como organización y como reconocimiento de los derechos, ya desde los
pactos ingleses con su pueblo, se quiere establecer un orden político diferen-
te, pero surgirá un nuevo concepto con la participación del pueblo, donde “las
funciones han de definirse como limitadas, especialmente por la concreción de
zonas exentas al poder, reservadas a la autonomía privada (libertades y dere-
chos fundamentales)”.9
¿Derechos, derechos naturales, derechos fundamentales, derechos huma-
nos, derechos del ciudadano? Complicación conceptual que conviene determi-
nar, aclarando que, en el periodo preconstitucional de los siglos XVII y XVIII,
las declaraciones se centran en lo que generalmente calificamos como derechos
civiles y políticos; se regulan la igualdad, la libertad o la propiedad, así como la
legalidad de los delitos y las penas o la libertad de pensamiento y de religión,
la integridad física y moral de las personas y su participación en la vida públi-
ca, los llamados “derechos de primera generación”. En el siglo más claramente
constitucional, el siglo XIX, se produce un importante desarrollo de los dere-
chos económicos, sociales y culturales de acceso a los bienes materiales, y tras
la revolución burguesa de 1848 en Francia, con la ampliación a la enseñanza
gratuita o a la formación profesional y la regulación de las relaciones de los tra-
bajadores, entraríamos en los denominados como “derechos de la segunda
generación”; para concluir con los derechos que no responden a una ideología
liberal, ni socialista, que son los llamados de la solidaridad, el derecho a la paz,
al desarrollo, el medio ambiente y la autodeterminación, que son los “derechos
de la tercera generación”.
Como conclusión, la progresiva politización de los derechos individuales o
la toma de conciencia de que todas las facetas del hombre que inciden en su
desenvolvimiento moral se incorporen al derecho positivo, fue una conquista
lenta que triunfó en la Declaración de 1789, pero esto —como dice Rafael de
Asís— “no significaba la conclusión del camino hacia la verdadera satisfacción
de estas necesidades. El proceso de politización en materia de los derechos
fundamentales, que tiene su punto culminante en la declaración francesa, será
sucedido por el de generalización, que supone la ampliación de la titularidad
9
E. García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid,
1982, pp. 44-45.
de los derechos a otros sectores de la población, al mismo tiempo que se van

abandonando construcciones en las que prima el tono filosófico, realizándo-
se otras, que buscan dar a los derechos y libertades una realización jurídica no
abstracta, sino concreta”.10 Proceso de generalización que se convierte en ex-
pansión, cuando, apunta Stella, surgen nuevas situaciones históricas y apare-
cen los derechos económicos, sociales y culturales,11 adquiriendo, en fin, un
proceso de internacionalización, cuando se ve la necesidad de crear un poder
común, por encima del Estado.
Para el análisis de las declaraciones de derechos que vamos a exponer de-
bemos considerar dos partes en nuestro trabajo, la conquista de los derechos
individuales, que se reducen a Europa occidental y se extienden al continente
americano, que cronológicamente se sitúan en los siglos XVII y XVIII, y su
proyección en el constitucionalismo del siglo XIX. En la práctica, en la histo-
ria constitucional del occidente, el primer documento surgió en Inglaterra, con
limitaciones jurídicas del poder estatal, la Carta Magna (1215), la Petition of
Rights (1628), el Habeas Corpus (1679) y el Bill of Rights (1689), sin duda
precursores de los nuevos documentos de declaración de los derechos del
hombre, pero carentes de la proclamación de los derechos de la persona, pues
sólo se refieren a la sociedad y a los deberes del gobierno. Carácter diferente
tendrán las declaraciones de los derechos ya individuales, que son inherentes
al ser humano, que encontramos en la Revolución de Independencia America-
na, donde, como argumenta Jellinek12 se “recogen legislativamente los dere-
chos innatos, inalienables y sagrados”, no con un origen político, sino religioso,
en las colonias puritanas. Del mundo anglosajón a la Revolución francesa,
donde surge en 1789 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano, momento histórico en que los derechos fundamentales se reconocen
como derechos naturales, dentro de las doctrinas iusnaturalistas y con ellos los
derechos humanos penetran en el derecho constitucional. Paso del periodo
filosófico al momento normativo, en el que surgirán los derechos fundamen-
tales, cuya diferencia estriba en que “un derecho fundamental se producirá si
10
En Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder. Madrid, 2000,
p. 22.
11
A. Stella, Estudios sobre derechos humanos. Valparaíso, 1991, p. 142.
12
G. Jellinek, Die Erklärung des Menschen-und Bürgerrechte. 1895, 1904. Recogida por
García de Enterría, op. cit., p. 54.
el poder que fundamenta ese sistema de derecho positivo tiene la voluntad de

positivizar ese valor”,13 positivación que, como hemos apuntado más arriba, se
inicia en el “tránsito a la modernidad”, que contrariamente coincide con el
absolutismo y se irá produciendo con el abandono del iusnaturalismo en el pen-
samiento liberal, cuando alcanza el poder político, periodo donde no se puede
hablar de ruptura con los derechos medievales, pero sí de marcadas diferencias,
como nos dice García Pelayo14 respecto de las desigualdades entre los derechos
medievales, derechos subjetivos, que afectan a un grupo social dentro de un or-
den universal y por ello con una manifestación pluralista (costumbre y norma
particularizada), frente a los derechos modernos, derechos objetivos, cuyo su-
jeto es el individuo y, por ende, el Estado. Un periodo histórico complejo y apa-
sionante es el paso del antiguo régimen al nuevo, donde persisten orga-
nizaciones de poder constituido, conviviendo con nuevas formas
gubernamentales, la época de la Ilustración y del Liberalismo inicial, que con-
sideró al derecho “como el arma primordial para cambiar racionalmente la so-
ciedad; se creía que con las leyes sabias, justas y naturales se podía y debía
planificar y remodelar la vida en sociedad”.15
En este marco histórico, requisito necesario para entender el sentido que hoy
tienen los derechos humanos y cómo se han desarrollado jurídicamente, vamos
a ir analizando los logros que cada uno de estos países irán consiguiendo en la
conquista de la incorporación de los derechos al derecho positivo, y cómo van
adquiriendo el valor de instituciones jurídicas a través de las conquistas de las
revoluciones burguesas, como señala Gregorio Peces-Barba:
Los derechos que a lo largo de los siglos XVII y XVIII serán conocidos en Ingla-
terra, Francia y los Estados Unidos como derechos naturales, los mismos derechos
que durante el siglo XIX serán denominados por la doctrina y jurisprudencia ale-
mana y francesa como derechos públicos subjetivos y los mismos derechos que
después de la Segunda Guerra Mundial y del proceso constitucional que expe-
rimenta la Europa continental occidental con posterioridad a ésta serán conoci-
dos como derechos humanos y también como derechos fundamentales.16
13
G. Peces-Barba Martínez, Los derechos fundamentales. Madrid, 1976, p. 66.
14
M. García Pelayo, Derecho constitucional comparado. 5a. ed. Madrid, 1958, pp. 144 y ss.
15
F. Tomás y Valiente, “Aspectos jurídico-políticos de la Ilustración en España”, en Obras
completas, t. IV. Madrid, p. 3264.
16
G. Peces-Barba Martínez, Historia de los derechos fundamentales, t. II, siglo XVIII, vol.
III. Introducción. Madrid, 2001, p. 7.
II. LOS DOCUMENTOS INGLESES
En la historia constitucional europea, fue Inglaterra, como ya ha quedado di-

cho, el país del que surgió el primer documento que plantea limitaciones jurídi-
cas al poder del Estado, y lo hace guiado por factores culturales, sociales y
políticos muy particulares, que arrojan diferencias claras con los procesos
revolucionarios norteamericano y francés, tanto en sus cimientos ideológicos
y en el propio derecho inglés que difiere del derecho continental romano-ger-
mánico. Siguiendo los argumentos de Javier Santamaría Ibeas,17 detengámo-
nos a pensar en las circunstancias distintivas de la organización inglesa, que
habiendo sido el país más avanzado y en el que con más rapidez se dio una
revolución burguesa, sus derechos humanos quedan anclados en un derecho
natural, al no existir un sistema constitucional, circunstancia que puede, en
segundo lugar, hacernos recapacitar en dicho proceso revolucionario que fue
—dice el autor— más una evolución y no una revolución, en la que se va aca-
bando con la tiranía de los Estuardos y consolidando una monarquía parlamen-
taria, con el consiguiente reconocimiento de los derechos subjetivos que se
encargan de desarrollar las instituciones inglesas, donde las antiguas liberta-
des habían sido mantenidas por el Parlamento londinense. Los derechos y pri-
vilegios de una parte de la sociedad se extienden a toda la población bajo la
aplicación de Common Law,18 como sistema de creación y de aplicación de
normas y de derechos asumidos pacíficamente por el sistema político, actuación
que difiere con los modelos francés y americano que contienen una fuerte carga
de abstracción y cuya configuración surge de la recepción del derecho roma-
no. Panorama político inglés, en conclusión, que implica un desarrollo de las
normas y de su modificación y adaptación a través de sus órganos jurisdiccionales
y que asume la defensa de los derechos subjetivos del ciudadano, sin práctica-
mente la intervención del Estado y con sólo la aprobación del Parlamento.
Pero el camino hacia la libertad no es un ente abstracto, ahistórico, sino que
debe situarse en un marco temporal, y es aquí donde podemos encontrar las
17
J. Santamaría Ibeas, “Los textos ingleses”, en Historia de los derechos fundamentales, t.
2, vol. III. Madrid, 2001, pp. 3-41.
18
Término que conviene aclarar que se refiere al derecho jurisprudencial contrapuestos a
otros derechos de tradición romano-germánica y que se ha identificado con el derecho común
inglés o con el derecho consuetudinario.
claves de nuestro tema, aunque en esto también difiere el sistema inglés, que
no se concentra, frente al francés y al americano, en un siglo, el siglo XVIII,
sino que, manteniendo su carácter evolutivo, comienza el proceso en 1215
(Carta Magna), continúa en 1628 (Petición de Derechos) y en 1689 (con la
Declaración de Derechos), lo que le hace seguir un desarrollo dilatado en el
tiempo y un historicismo, si se quiere, más evolucionado, convirtiéndose en
símbolo del modelo historicista, según el historiador italiano Mauricio
Fioravanti,19 opuesto a los modelos individualista y estatalista.
Modelo historicista que reúne las características ya recogidas en el trabajo
en la búsqueda de las libertades, como son:
—Que está enraizada en la historia y no como producto de unas decisiones

políticas.
—No se puede encasillar en un periodo, la Edad Moderna.
—No se consigue en la forma de lucha contra el Estado, sino de una evo-
lución de situaciones concretas de libertades jurídicamente protegidas y
de privilegios, que viene determinada por “la libertad para querer un
orden distinto” en un afán por detener los desmanes y los abusos de los
monarcas absolutos del siglo XVII.
Con estos caracteres, en los que coinciden los autores que han estudiado el
tema, aunque con matices, como los autores que consideran que sí existió un
proceso revolucionario, vamos a analizar los textos ingleses.
Sólo unas palabras sobre la Carta Magna o Bill of Rights de 1215, donde aún
no se puede hablar de derechos, sino de declaración de libertades y privilegios,
como su propio nombre lo indica “Magna Charta Libertatum”, reconocida por
el rey Juan sin Tierra, en la pradera de Runnymede, a un colectivo de 25 baro-
nes para conseguir su obediencia, cuyo protagonista es el arzobispo de Canter-
bury; es un documento que limita el poder del rey, reconocido por su sucesor
Enrique III, realizado para corregir agravios, como nos dice Páramo20 y los
19
M. Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones.
Madrid, 1996, recogido por J. R. Páramo Argüelles y J. Ansuátegui Roig, “Los derechos en la
Revolución inglesa”, en Peces-Barba y otros, Historia de los derechos fundamentales..., p. 754.
20
J. R. Páramo Argüelles, Los derechos en la Revolución..., p. 758.
autores que han estudiado el texto, como Fioravanti, García Pelayo, etcétera,
y de reconocimiento de libertades dentro del marco medieval. Así, Lalinde
considera que “la Carta Magna inglesa no podía ser una declaración de dere-
chos humanos, puesto que ha sido impuesta, fundamentalmente, por los baro-
nes y, por ende, ha sido una declaración de libertades estamentales”.21 Es un
texto amplio, con 63 cláusulas, “que nos hemos otorgado ante Dios”, de indu-
dable influencia en los posteriores planteamientos del derecho inglés, e hito
importante, como símbolo de la evolución de los derechos ingleses y en el
constitucionalismo inglés, donde, “también hemos otorgado a todos los hom-
bres libres de nuestro reino [...] todas las libertades que a continuación se ex-
presan”. Se otorga: “Que todo hombre libre sólo podía ser detenido y conde-
nado, según la ley del país y tras juicio ordinario” o “los impuestos no podrían
ser establecidos sólo por decisión real, sino tras su aprobación por la nobleza”.
No es un texto moderno, pero contiene logros, como la regulación del régimen
de sucesiones, del derecho de propiedad, de determinadas garantías proce-
sales y otras libertades de índole económica, un conjunto de derechos sub-
jetivos de contenido heterogéneo, propio del panorama de los derechos medie-
vales, que consagra la desigualdad ante la ley: “Los condes y los barones sólo
serán castigados por sus iguales y en proporción a la gravedad del delito”.
Los textos ingleses de derechos naturales de los siglos XVII y XVIII
El proceso de depuración de los derechos naturales ingleses, de indudable

influencia en los procesos revolucionarios norteamericano y francés, comienza
a forjarse en el siglo XVII, cuando queda marcada la transición entre los de-
rechos estamentales de la Edad Media y los derechos individuales de los tiem-
pos modernos, periodo de la llamada primera revolución burguesa, con los
procesos revolucionarios de 1640 y 1660 y el encuentro de soluciones en la
revolución gloriosa de 1688, que inicia un periodo de estabilidad política y
económica, durante el siglo XVIII.22
21
J. Lalinde Abadía, “La perspectiva histórica...”, p. 851.
22
Sobre la Revolución inglesa: S. R. Gardiner, History of the Great Civil War, 1642-9. Lon-
dres, 1886-1891. 3 vols.; E. Hyde, The History of the Rebellion and Civil Wars in England.
Son muchas las opiniones sobre los acontecimientos ingleses del siglo XVII
que recoge Lawrence Stone,23 que plantea cuál sería el término acertado para
definir el modelo inglés, si como una “Gran Rebelión” (Clarendon), como “una
lucha interna a consecuencia de una quiebra política temporal” (Wedgwood),
o como “un conflicto de instituciones e ideologías religiosas” (Gardiner); to-
das estas cuestiones que, sin duda, se vislumbran en la serie de hechos acae-
cidos en el enfrentamiento del Parlamento inglés con los Estuardos.
Pero conviene avanzar un poco más y detenerse en otra serie de juicios his-
tóricos que profundizan en los acontecimientos y sus consecuencias y analizan
las causas profundas, en las que imperan —dicen los autores— el encuentro
entre la libertad y la tiranía real. Opinión más cercana a nuestro tema, que las
planteadas de orden político, y son muchos los historiadores que piensan
(Engels, Tawney, Hill, Macaulay, etcétera) que fue una revolución que buscaba
la modernización o, quizá, la vuelta a una sociedad más natural y descentrali-
zada, como con claridad se refleja en 1640, cuyos protagonistas, reformadores
y no, miraban hacia atrás, hacia un pasado quizá idealizado, centrado en el
medievo y opuesto al absolutismo monárquico, al derecho divino de los reyes,
que desean una autoridad compartida.
Partiendo de estas premisas políticas y sociales que marcaron el inicio de la
revolución, se necesitan fundamentos que la sustenten, y en el caso inglés és-
tos son, en primer lugar, el puritanismo, ideología mayoritaria en la Cámara de
los Comunes y fundamento del movimiento, como representantes del senti-
miento de estar en el camino recto, en la verdad, en la lucha por un motivo
religioso, y, en segundo lugar, el derecho: los juristas, especialmente los de la
Cámara de los Comunes, que estudiaron el pasado, mitificaron la Carta Mag-
na, para afianzar el concepto de una Constitución equilibrada y la idea del país
como dechado de virtudes, frente a la Corte, cúmulo de todos los errores.
Podríamos continuar analizando las situaciones inmediatas, los desenca-
denantes, las tensiones sociales, las intransigencias del gobierno o las reaccio-
nes económicas y otras muchas circunstancias que rodearon los acontecimientos
Oxford, 1888; C. Hill, The English Revolution, 1640. Londres, 1940; T. B. Macaulay, The
History of England from the Accesion of James II. Londres, 1849; G. M. Revelyan, England
Under the Stuarts. Londres, 1925.
23
En su artículo sobre “La Revolución inglesa”, en J. H. Elliot y otros: Revoluciones y re-
beliones de la Europa Moderna. Madrid, 1972, pp. 67-123.
que acaecieron, pero nos es imposible por falta de espacio, por ello sólo apun-
taremos que son dos los procesos que se desencadenan, “la Revolución purita-
na”, desde 1629, con la disolución del Parlamento por Carlos I, hasta 1649, año
en que es ejecutado el rey, y la “Gloriosa revolución”, final de un periodo, que
se inicia en 1685, con la llegada al trono de Jacobo II y que concluye con la
coronación de Guillermo de Orange y de María, acontecimientos, éstos, que
hay que comprender como final de un proceso donde van surgiendo los dere-
chos naturales. Todo lo dicho son las claves para entender la aparición de es-
tos derechos, como Peces-Barba apunta, marcando las tres cuestiones o los tres
debates en los que se fundamentan: “la tolerancia religiosa, la reflexión sobre
los límites del poder político (contrato social, separación de poderes) y el de-
bate sobre la humanización del derecho penal y procesal”.24 Debates y discu-
siones que tienden a la limitación del poder, sin olvidar que en la Edad Moderna
los derechos son considerados como elementos de limitación; limitaciones en
las relaciones Parlamento/Corona, el control del Parlamento, la defensa de las
libertades, la influencia de la Iglesia y la independencia del poder judicial,
como conquistas que son la base de la organización constitucional inglesa y que
tienen su referencia en el Common Law.
La Petición de Derechos “Petition of Rights” de 1628
El presente documento, en el que “Humildemente, los señores espirituales y

temporales y los comunes reunidos en Parlamento, manifestamos ante nuestro
señor soberano”, sigue teniendo un carácter estamental, a pesar de considerarse
dentro de las declaraciones de derechos humanos; su primera parte se centra
en los textos clásicos, donde se plasman las libertades de los ingleses sobre
créditos, préstamos o cargas, que hay que restablecer al haber sido violadas, con
especial referencia a la Carta Magna. Libertades especialmente dirigidas a la
imposibilidad real para establecer tributos, sin el consentimiento del Parla-
mento y la no obligación del ciudadano en hacer préstamo al rey y a otros, es-
pecialmente referidas a garantías procesales, como son el ser prendido o encar-
celado o condenado a muerte si no se siguen las leyes del reino, que son
transgredidas y, por ello, de nuevo tienen que ser fijadas en el documento, con
24
G. Peces-Barba, “Sobre el puesto de la historia en el concepto...”, p. 57.
la petición al rey de garantías en los derechos personales, de propiedad y de

seguridad, que posteriormente serán recogidos en la Constitución de los Esta-
dos Unidos de América, tales como “que ningún hombre sea en adelante obli-
gado a dar ningún regalo, crédito o donación sin el consentimiento del Par-
lamento...”, “que no sea molestado o llamado a responder o prestar juramento”
y “que ningún hombre libre sea encarcelado o detenido”.
Especialmente interesante es la cláusula XI, donde “piden humildemente a
su más excelente Majestad sus derechos y libertades, de acuerdo con las leyes
y estatutos de este reino”, que tratan de los casos arriba mencionados, pero
expresados de la forma siguiente, “Y vuestra Majestad podría dignarse decla-
rar” o “Y vuestra Majestad podría tener la graciosa deferencia”.
Es indudable la importancia de este documento en el futuro constitucional
inglés, pero en la práctica no resuelve la situación de enfrentamiento rey/Par-
lamento, que, como apuntamos más arriba, concluye violentamente con la eje-
cución del rey, Carlos I, y la implantación de la República y el gobierno mili-
tar de Oliver Cromwell, que se autonombrará Lord Protector. Se inicia así un
periodo interesante para los derechos humanos por el planteamiento de discu-
siones trascendentales sobre el futuro político de Inglaterra en cuestiones como
la constitución escrita inglesa para la defensa y protección de los derechos de
los individuos, las formas de gobierno y la abolición de los privilegios socia-
les, con la consiguiente ampliación de la reforma del sistema electoral. Cues-
tiones donde ejercieron una gran influencia el movimiento de “los nivelado-
res”, un grupo de carácter democrático que plantean su oposición a la política
de Cromwell.
Sin poder entrar en el análisis del reinado de Carlos II (1660-1685), conviene
plantear algunos extremos, como el dominio que ejercieron en su persona dos
partidos, los whigs y los torys, y la influencia de la Iglesia anglicana (procla-
mación del Uniformity Act, 1662 y la primera y segunda Test Act, 1663-1668).
Pero en este reinado merece especial mención El Habeas Corpus Act de 1679,
documento de gran importancia en el futuro de los derechos humanos, donde
queda garantizada la protección procesal de la persona, en el precepto de la
cláusula quinta, que dice así: “Y para prevenir la injusta vejación de ser dete-
nido varias veces por el mismo delito, quede decretado por la antedicha auto-
ridad que nadie que haya sido puesto en libertad en virtud de un habeas cor-
pus podrá ser detenido otra vez, en ningún momento, por el mismo delito, por
persona alguna, a no ser por orden del tribunal donde deba comparecer u otro
tribunal competente”,25 prohibiéndose que los detenidos sean trasladados a

otras cárceles. Procedimiento que adquiere el sentido moderno en el siglo XVI,
preparado por las anteriores peticiones, que prohibían el encarcelamiento por
mandato real, sin alguna causa justificada en la ley. No es necesario ningún
comentario para comprender la importancia de este principio para los siglos que
siguen a su aprobación y su proyección a los países europeos y latinoamerica-
nos, ya que no crea ningún nuevo derecho, pero asegura que las normas exis-
tentes se cumplan.
No mejora la situación política inglesa durante el reinado de Jacobo II (1685-
1688), que desembocó en la Gloriosa, periodo revolucionario donde se creó un
documento de gran importancia:
La Declaración de los Derechos “Bill of Rights” de 1689:
Ese documento es el que mayor trascendencia tendrá en el futuro de los dere-

chos humanos ingleses; fue expedido por la Cámara y sancionado por María
y Guillermo de Orange, documento en el que el soberano queda sometido a las
leyes fundamentales del reino y representa el triunfo del partido whig, en su
defensa de la preponderancia del Parlamento, presentado por “los lores espi-
rituales y temporales y los comunes reunidos en Westminster, representando
legal, plena y libremente a todos los estamentos del pueblo de este reino”, para
reparar agravios como los anteriores textos, “considerando que el último rey,
Jacobo II, con la ayuda de diversos consejeros judiciales y ministros malicio-
sos empleados por él, pretendió subvertir y extirpar a la religión protestante y
las leyes y libertades de este reino”, pero añade a lo que es habitual que:
—Es un documento limitador del poder político del rey, que rompe con la
teoría de la época, el absolutismo monárquico, y establece en qué punto
debe el rey ejercer su poder y su relación con el Parlamento, como repre-
sentante de la nación, y se fijan las reglas fundamentales de la convivencia
en Inglaterra.
—Influye en las declaraciones del siglo XVIII, especialmente en la decla-
ración de independencia americana, que mantiene la misma estructura en
25
En J. R. Páramo, “Los derechos en la Revolución...”, p. 784.
el documento, rompe con un régimen político, se manifiestan los agravios

cometidos y, desde aquí, se realiza la declaración de derechos y garan-
tías, como son los del Parlamento, para sostener ejércitos o para ejercer
la libertad de debates, etcétera, y los de los ciudadanos, derecho de peti-
ción, de portar y poseer armas, de reparación de agravios y otros, fruto
de que los soberanos británicos se convencieron de que, para obtener
éxitos en el gobierno, debían tener la confianza del Parlamento.
—Es el antecedente de los modelos liberales del siglo XIX, por la limita-
ción de los poderes del rey y su sometimiento a la ley (“que el pretendi-
do poder de la autoridad real de suspender o la ejecución de las leyes sin
el consentimiento del Parlamento es ilegal”), por los derechos del ciuda-
dano y de sus bienes, así como de las garantías procesales.
Sin embargo, la conquista inglesa de los derechos naturales en el siglo XVII,

siendo innovadores, como apuntan loa autores que tratan del tema,26 no repre-
sentan una novedad porque históricamente ya se habían planteado en sus fun-
damentos teológicos, filosóficos y culturales en los siglos XV y XVI, con una
manifestación en la práctica que era el Derecho de Indias, aunque nadie puede
dudar de la importancia que dichas conquistas tuvieron en la manifestación de
derechos en los movimientos revolucionarios del siglo XVIII, deudores de ellos
y que presentan un paralelismo claro. Así, las leyes fundamentales del siglo
XVII inglés, a la vez que fijan las libertades políticas del súbdito del país, tu-
vieron su influencia en la Europa del absolutismo, y el vehículo fue la filoso-
fía iusnaturalista.
Sobre los textos ingleses del siglo XVIII es importante apuntar cómo durante
el presente siglo se va logrando la separación de los derechos individuales
frente a los estamentales, pero, a pesar de lo dicho, la positivación de los dere-
26
Sobre los textos ingleses: M. García Pelayo, “La idea medieval de derecho” y “Del mito
y de la razón en el pensamiento político”, en Revista de Occidente. Madrid, 1968; S. R. Gardiner,
ed., The Constitutional Documents of the Puritan Revolution, 1625-1660. Oxford, 1979; Ch.
Hill, El mundo trastornado. El ideario extremista en la Revolución inglesa del siglo XVII. Ma-
drid, Siglo XXI, 1983, y Los orígenes intelectuales de la Revolución inglesa; J. Lock, “The 1689
Bill of Rights”, en Political Studies, XXXVII, 1989; K. Loewenstein, “Las libertades civiles en
los países anglosajones”, en AA. VV., Veinte años de evolución de los derechos humanos.
México, 1974; A. E. Sutherland, De la Carta Magna a la Constitución norteamericana. Bue-
nos Aires, 1972, y G. Trevelyan, La Revolución inglesa, 1688-1689. México, 1981.
chos ingleses en el siglo XVIII no es comparable con la realizada en los mo-

delos norteamericano y francés.
La realidad práctica de los textos ingleses puede hacerse distinguiéndose dos
fuentes fundamentales:
—Un grupo de documentos que no tuvieron gran trascendencia en la pos-

terior evolución del derecho en Inglaterra, grupo en el cual sólo hay un
texto que adquiere y se incorpora al derecho positivo inglés, que, circuns-
crito al reino de Escocia, trata de amparar la confesión religiosa, el cul-
to episcopaliano, dedicando su contenido a un solo derecho, el de la li-
bertad de conciencia, la Episcopalian Church Act de 1711; mientras que
otros textos, que no son reconocidos como positivos, también son, aun-
que parciales, reseñables, como es el caso de la declaración de derechos,
de 1783, que consta de cuatro artículos, que contienen: una declaración
política del gobierno inglés; una nación compuesta por ciudadanos libres,
que eligen a sus representantes y elaboran las normas jurídicas, y que, a
su vez, eligen a los miembros del Parlamento, que gobiernan junto con
el rey.
—En segundo lugar hay que destacar la importancia del citado Common
Law inglés, la tabla de jurisprudencia elaborada por los distintos órganos
jurisdiccionales; Keenan lo define como “un derecho de creación judi-
cial, originado a partir de antiguas costumbres, las cuales eran clasifica-
das, desarrolladas y universalizadas por los jueces”,27 que se determinan
basándose en los precedentes y con una base popular, pues de tiempos
inmemoriales se consideraba que había planteamientos que tenían que ser
respetados por el Estado, sin olvidar qué hace que los derechos fundamen-
tales se conviertan en principios de derecho con los que el Common Law
protege la libertad de todos los ciudadanos, en su esfuerzo de contrarrestar
el absolutismo monárquico y se encarga de la operatividad de los dere-
chos fundamentales.
27
D. Keenan, English Law. Londres, 1989, p. 4.
III. LAS DECLARACIONES AMERICANAS DE LOS DERECHOS NATURALES
A pesar de la importancia de los documentos ingleses, son los Bills de las co-
lonias de América, cuando se independizan de Inglaterra, los que se conside-
ran las primeras tablas de derechos con pleno sentido moderno, porque no se
apela “al derecho histórico, ni a la tradición, sino a los derechos de la natura-
leza humana y de la razón, no aparecen como emanación de un orden concre-
to, sino como supuesto de todo orden”.28
En América del Norte los establecimientos ingleses son muy tempranos,
desde el descubrimiento de América por Colón la atracción que ejerció este
continente fue considerable y con un marcado carácter económico por parte de
la corona inglesa, que pretendía desarrollar al máximo sus ideas mercantilis-
tas, volcadas en la creación de un imperio en ultramar y de una burguesía que
invertía su capital en las grandes compañías, que tenían como propósito crear
un nuevo lugar con población inglesa desempleada, arruinada o perseguida,
cuyo resultado fue Jamestown (Virginia). Pero también el Nuevo Mundo se
convertirá en el lugar donde buscan refugio algunos grupos religiosos disiden-
tes; éste será el caso de Nueva Inglaterra, ocupada por los puritanos que huye-
ron de Inglaterra en el siglo XVII, y de Massachusetts, establecimiento don-
de llegaron un grupo de puritanos calvinistas, de un estatus social y económico
superior, como en el caso del nacimiento de las Carolinas, circunstancias, to-
das ellas, que provocan, ya desde el comienzo, 1640-1660, una indiferencia
inglesa a estos enclaves, que se desarrollan con autonomía y van formando su
autoconciencia, pero que al ser explotadas como colonias por la madre patria,
desde 1670, crean vínculos económicos.
Dichas particularidades y los gérmenes de la literatura revolucionaria van
conformando un modelo a imitar centrado en la libertad, en la democracia, en
las virtudes republicanas y en las ideas políticas derivadas del puritanismo
calvinista, que se conjugan en torno a 1750, en lo que algunos autores llama-
ron el “gran despertar” de un espíritu renovador.29
28
M. García Pelayo, Derecho constitucional comparado..., p. 151.
29
R. Perry, Puritanism and Democracy. Nueva York, 1944; A. Truyol y Serra, Historia de
la filosofía del derecho y del Estado. Madrid, 1988.
Semejante caldo de cultivo se ve apoyado por el iusnaturalismo y la filoso-

fía de los derechos naturales que reforzaron las teorías ya existentes, desde el
comienzo, sobre el origen contractual del gobierno conducente a una legitimi-
dad de carácter democrático, como con gran claridad apunta Oestreich,30 en las
condiciones de vida existentes en las colonias, cuyo trasfondo viene marcado
por la teología puritana. Los derechos naturales fueron el faro de esta sociedad,
donde la diaria lucha de los individuos con la naturaleza salvaje, sin la protec-
ción del Estado, les hizo vivir en un estado primitivo, natural preestatal, muy
al contrario de la situación europea, donde se crea un abismo entre “el derecho
positivo” y “el derecho natural”.
Estas premisas han sido analizadas por Ángela Aparisi, que en su libro so-
bre La Revolución norteamericana nos presenta un claro planteamiento de
estos y otros temas y nos acerca a otros autores que han estudiado también la
realidad americana,31 y así Larnaude Jellinek32 reconoce que el origen de las
declaraciones de derechos, tanto americana como francesa, es religioso, más
que político. Opinión que Peces-Barba,33 considera que hay que situar en su
justo medio, no debiéndose pensar en la Reforma como la causa determinan-
te y excluyente. En otro sentido, Rodríguez Paniagua, piensa “que las cartas y
ordenanzas de las Compañías comerciales, las concesiones reales y el mismo
pacto de ‘Mayrflower’ podían ser tomadas como Constituciones más o menos
rudimentarias”.34
30
G. Oestreich y K. P. Sommermann, Pasado y presente de los derechos humanos. Madrid,
1990.
31
Sobre la independencia de América y la creación de los Estados Unidos: Th. R. Adams,
American Independence, the Growth of an Idea. New Haven, 1980; A. Aparisi Miralles, La
Revolución norteamericana. Aproximación a sus orígenes ideológicos. Madrid, 1995; Ch. Beard
y otros, Historia de la civilización de los Estados Unidos de Norteamérica. Buenos Aires, 1946;
R. Casterás, La Independencia de los Estados Unidos. Barcelona, 1990. M. Curty, El desarro-
llo del pensamiento norteamericano. Zamora, 1956; M. Espinosa, Las grandes etapas de la
historia americana. Madrid, 1957; H. M. Jones, Este extraño Nuevo Mundo. México, 1964; F.
Martinelli, Historia de los Estados Unidos. Barcelona, 1973; AA. VV., The American Revo-
lution. A Continuing Commitment. Washington, 1976.
32
En la Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et á l’Etrager, t. XVIII,
publicada en París; J. Jellinek, La Declaración del Hombre y del Ciudadano. Madrid, 1908.
33
G. Peces-Barba Martínez, Tránsito a la modernidad y derechos fundamentales. Madrid, 1982.
34
J. M. Rodríguez Paniagua, “Derecho constitucional y derechos humanos en la Revolución
norteamericana y en la francesa”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 19,
1987, p. 60.
No podemos olvidar un segundo factor que fue determinante entre los co-
lonos americanos, como fue el legado inglés que arrastran a estas tierras y su
derecho, “el Common Law”, reforzado por los documentos reales enviados a
las colonias, concediéndoles los mismos derechos que tenían los ciudadanos
ingleses y recomendando la necesidad de que las normas que se diesen en es-
tos territorios fueran semejantes a las inglesas y a través de argumentos conti-
nuos de diferentes personajes defensores de la idea de una Constitución que
ponga límites a poder del Estado.
Por último, una tercera cuestión que acabó de determinar el pensamiento
revolucionario de las colonias fue la influencia ejercida por uno de los parti-
dos políticos ingleses, el partido de la revolución, los Whig y su pensamiento
radical, que son partidarios de una lucha constitucional y política, planteamien-
tos que, para algunos historiadores, fueron los decisivos en la Revolución, al
mantener las mayores libertades políticas y civiles.
Después del análisis de las causas, que en nuestra opinión, condujeron a la
revolución de las colonias americanas y considerando sus antecedentes más
inmediatos, como la aparición del texto del precursor de la independencia, J.
Otis, en Boston en 1764, que condujo a una declaración de derechos humanos
o derechos de los colonos, debemos admitir que hacia 1750 todas las colonias
gozaban de una gran autonomía, se autogobernaban sin que prácticamente se
ejerciesen interferencias desde Inglaterra, y aunque no podamos analizar la
situación en estos territorios, sí era un hecho claro que en su interior se daban
posturas divergentes y disputas entre las instituciones y los gobernantes de las
colonias y Gran Bretaña; enfrentamientos que iban en aumento cuando se pro-
duce el cambio de actitud de Inglaterra, en el sentido de dictar leyes que car-
gan con impuestos a las colonias, lo que provoca la celebración del primer
Congreso Continental de Philadelphia (1774), con la participación de 12 co-
lonias, del que surge la Declaración de 1774, en la que se trata del derecho a
la vida, a la libertad y a la propiedad. Fue el 23 de agosto cuando se realizó una
declaración sobre la rebeldía de las colonias; los acontecimientos se precipi-
tan y las declaraciones de independencias se extienden como un reguero de
pólvora, y ya en 1776, el 7 de junio, se redacta el texto que plantea el deseo de las
colonias de independizarse de la madre patria: “DECLARAMOS que estas
Colonias Unidas son, y de pleno derecho deberían ser, Estados libres e inde-
pendientes, que se hallan liberadas de toda alianza con la Corona Británica y
que toda conexión política entre ellas y el Estado de Gran Bretaña está, y de-
bería estar, totalmente disuelta...”35 El 2 de julio, todas las colonias votan por
la independencia, excepto Nueva York, forman una Confederación, y el 4 de
julio el Congreso redacta una declaración que, dice Aparisi, trata de justificar
ante el mundo la independencia, y Jefferson sostiene en el texto que “un ho-
nesto respeto a la opinión de la humanidad le exige que declaren las causas que
le impelen a la separación...”, y en otro pasaje dice que “para probarlo, somé-
tanse los hechos a un mundo imparcial”.36
La Declaración de Independencia de los Estados Unidos (4 de julio de 1776),
consecuencia de las situaciones ya expuestas y de la Convención de Virginia,
es un documento preparado por un comité formado por Jefferson, John Adams,
Benjamín Franklin, Roger Sherman y Robert R. Livingston, que posee legiti-
mación de influencia racionalista frente a Inglaterra, y cuyo contenido va desde
la soberanía de cada uno de los Estados a la creación de un Congreso
Confederal cuyas facultades son muy limitadas y están dirigidas a regular las
relaciones internacionales y la guerra, destacándose dos puntos fundamenta-
les, los derechos naturales como base de las relaciones sociales y la idea de
convenio y pacto de respeto de dichos derechos en la creación de las socieda-
des políticas, como queda reflejado en el Preámbulo:
Tenemos las siguientes verdades por evidentes en sí mismas, que todos los
hombres ha sido creados iguales, que les han sido otorgados por su Creador
ciertos derechos inalienables, que entre éstos están la vida, la libertad y la bús-
queda de la felicidad. Que para garantizar estos derechos se instituyen entre los
hombres gobiernos cuyos poderes legítimos emanan del consentimiento de los go-
bernados. Que cuando cualquier forma de gobierno pone en peligro esos fines,
el pueblo posee el derecho de alterarla o abolirla y de instituir un nuevo gobier-
no, fundamentándolo en los principios y organizando sus poderes en la forma
que a su juicio les ofrezcan más posibilidades de alcanzar su seguridad y feli-
cidad.37
35
“Resolution for Independence” (june, 7, 1776), en H. S. Commarger, ed., Documents of
American History. Nueva York, 1968. Cita recogida en Aparisi, La Revolución..., p. 381.
36
A. Aparisi Miralles, La Revolución norteamericana..., p. 381. Declaración recogida de H.
S. Commager, ed., “The Declaration of Independence”, en Documents of American History.
Nueva York, 1968, pp. 100-103; G. Peces-Barba Martínez, L. Hierro, S. Íñiguez de Onzoño y
A. Llamas, Derechos positivos de los derechos humanos. Madrid, 1987, pp. 106-108.
37
Op. cit., p. 386.
Toda una declaración de derechos naturales que se completa con el princi-

pio rector en todo el documento que es la igualdad de todos los hombres, la
igualdad política y la independencia. Una igualdad diferente a la concepción
teórica de la Revolución francesa, que tiende a alcanzar la igualdad de opor-
tunidades, una sociedad sin diferencia de clases, así como derechos y garan-
tías procesales de carácter individual.
Por estas fechas la mayor parte de las 13 colonias habían iniciado su proceso
constitucional, cuyo fin es delimitar esencialmente la forma de gobierno en las
colonias, ya que la Declaración de Independencia marcaría dos momentos
diferentes en la proclamación de derechos; un primer periodo donde no se
recogerá una declaración de derechos, pues se someten a los derechos ingle-
ses (los textos elaborados en New Hampshire, Carolina del Sur, Virginia, New
Jersey, Maryland, Delaware, Rhode Island, Connecticut, Pennsylvania y Ca-
rolina del Norte), y un segundo periodo, donde se siguen las pautas dadas por
el Congreso Continental y se les da un mayor significado a los derechos —
Nueva York y Vermont (1777), Carolina del Sur (1778), Massachusetts (1780)
y New Hampshire (1784). Aún podemos distinguir un tercer periodo de textos
de nuevos Estados y arreglos de los anteriores textos, una vez ya establecida
la Constitución, como son los de Georgia (1789), Carolina del Sur y Pennsyl-
vania (1790), Delaware, Kentucky y New Hampshire (1792), Vermont (1793),
Tennessee (1796) y Georgia (1798),38 cuyo contenido es similar en algunas
cuestiones trascendentales, el poder legislativo con carácter bicameral; una
Cámara baja elegida por el pueblo, al igual que la Cámara alta; el Senado que,
a su vez, son sus representantes los encargados de elegir al poder ejecutivo;
sufragio censatario y derecho al voto de los varones, acompañado de un catá-
logo de derechos como: “que todo miembro de la sociedad tiene derecho” a la
libertad de culto; a ser protegido en el disfrute de la vida, libertad y propiedad,
y a poseer garantías procesales.
En opinión de Pablo Lucas Verdú, este texto “declara y proclama” las razo-
nes que tienen las colonias para romper con la metrópoli, por los abusos come-
tidos por los británicos y “que todos los hombres son creados iguales y son
dotados por su Creador con ciertos derechos inalienables, entre ellos la vida,
38
Recogido de Rafael de Asís Roig y otros: “Los textos de las colonias de Norteamérica y
las enmiendas a la Constitución”, en G. Peces-Barba Martínez y otros, Historia de los derechos
fundamentales, t. II, vol. III. Madrid, 2001, pp. 74-75.
la libertad y la búsqueda de la felicidad”, pidiendo para su defensa la ayuda

divina.39
Otros documentos jalonan la vida norteamericana y van conformando el
camino que nos lleva a la Constitución, en el deseo de formar un gobierno
unitario. Se crea el documento denominado Artículos de Confederación y
Unión Perpetua, aprobado en noviembre de 1777, donde por primera vez se
utiliza el término Estados Unidos de América, con un fin y deseo real de for-
mar la nación americana, que consigue plenamente la independencia de Ingla-
terra con el Tratado de Paz de 1783.
Comienza aquí un periodo donde los planteamientos de la Confederación
tienden a una unidad diferente y en la que existen posturas encontradas en la
formación política de América, debatiéndose sobre:
—La creación de una unidad nacional y no una Confederación no centrali-

zada.
—Y el debate entre los federalistas y antifederalistas, que, aunque ambos
son partidarios de un sistema federal, contrariamente a lo que su deno-
minación indica, sus diferencias están en la postura de los antifederalistas,
de no ratificar el texto constitucional creado por la Convención consti-
tuyente en 1787, basándose en diversos motivos, entre ellos la falta de un
catálogo de derechos, cuya inclusión se decide. Tras profundas contro-
versias en algunos Estados, se ratifica la Constitución, a pesar de que en
1782 se aceptan 10 enmiendas y más adelante se producirán cambios.
La Constitución de Estados Unidos de 1787
Como indica su nombre, fue ratificada por los 13 estados independientes en el

periodo que va de 1787 a 1791 (en que lo hace Vermont), un concepto de
Constitución que ya desde tiempo atrás se tenía en las dos orillas del Atlánti-
co y que, como vemos, había sido asumido por todas las colonias, lo que le da
vigencia para todos los habitantes de Estados Unidos y permite superar los
39
P. Lucas Verdú, “Proclamación, formulación y significado de la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano de 1789”, en Derechos humanos y Revolución francesa.
Bilbao, 1991, p. 73.
particularismos de los diferentes Estados y la creación de un gobierno central,

aunque declarando la autonomía de éstos, como lo refleja Pereira Menaut: “La
Constitución Americana, ese pretendido monumento democrático, traduce,
línea a línea, las exigencias de un problema práctico de hombres de negocios,
que si hacen uso de la teoría política no la extraen de una metafísica desinte-
resada, sino del sistema de gobierno inventado para los intereses de la oligar-
quía inglesa del siglo XVIII...”40 Documento de gran trascendencia, que ha sido
estudiado tanto en su contenido de fundamentos filosóficos comunes y cuyo
nacimiento en la misma fecha supone el nacimiento de libertades individuales
en un panorama político similar al de la Constitución francesa.41
La Constitución federal americana, en siete artículos, es el texto constitu-
cional más antiguo que aún se mantiene en vigor. En su contenido da grandes
poderes al Presidente, que además es Jefe de Estado del gobierno y del partido
mayoritario, pero consagra la separación de los tres poderes y el bicameralismo.
La función legislativa, regulada en el artículo I, se atribuye a un Congreso bi-
cameral, con una Cámara de Representantes, a la que se envían diputados de
cada Estado. Es un documento que encierra una unidad interna que organiza
las relaciones entre los Estados y la Unión con una organización federal, razón
por la que no contiene una tabla de derechos, aunque en su contenido se hacen
claras referencias a derechos, como el de la inmunidad parlamentaria, la liber-
tad de movimiento, la libertad religiosa y otros, pues sin tener en cuenta las
enmiendas posteriores, la Constitución americana contiene libertades funda-
mentales sobre la libertad personal, que se oponen a la arbitrariedad del gobier-
no; a la libertad de religión, de palabra, de reunión, de portar armas, y a los
derechos fundamentales procesales.
Podemos concluir diciendo que todos estos documentos americanos, que
parecen conceptualizar el derecho público inglés, tienen un fundamento iusna-
turalista, con el que las libertades positivas se van transformando en derechos
40
En La Constitución de los Estados Unidos, pp. 45-46, recogido en la Historia de los de-
rechos..., p. 100.
41
B. Bailyn, Los orígenes ideológicos de la Revolución norteamericana. Buenos Aires, 1972;
M. Farrand, “The Federal Constitution and the defects of the Confederation”, en American
Political Science Review, 1907-1908; H. C. Hockett, The Constitutional History of the United
States. 1776-1826. Nueva York, 1948; N. Matteucci, La Rivoluzione americana: una rivoluzione
costituzionale. Bolonia, 1987; C. Pereira Menaut, La Constitución de los Estados Unidos.
Santiago de Compostela, 1998.
humanos; “la misma concepción del Estado y la teoría política de Norteamérica

se encuentran estrechamente vinculadas a tales derechos, más aún, tales dere-
chos pertenecen, sobre todo, a la forma de vida americana (American way of
life)”.42
Forma de gobierno presidencial que fue adoptada también en las repúblicas
de América latina, constituidas en el siglo XIX, después de la independencia de
España.
IV. LOS DERECHOS DEL HOMBRE DURANTE

LA REVOLUCIÓN FRANCESA
Todas las revoluciones civiles y políticas tuvieron una patria y en ella se en-
cerraron. La Revolución francesa no tuvo territorio propio, es más, su efecto
ha sido en cierto modo el de borrar del mapa todas las antiguas fronteras. La
hemos visto aproximar o separar a los hombres por encima de todas las nacio-
nalidades particulares, ha formado una patria intelectual común en que los
hombres de todas las naciones pueden convertirse en ciudadanos. La revolu-
ción francesa consideró al ciudadano en abstracto, al margen de todas las so-
ciedades particulares, tal como las religiones consideran al hombre en general,
independientemente del país y del tiempo. 43
Hablar de derechos humanos es presentar la imagen de las tablas de la De-

claración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, como texto jurídico
positivo y de libertades, incomparable a cualquier otro. Hablar de “nuevo ré-
gimen”, de avance, de progreso, es recordar la Revolución francesa y su con-
cepción universal. Así fue considerada por la historiografía de todos los tiem-
pos y tendencias,44 como una revolución social de la burguesía, como el triunfo
42
G. Oestreich y K. P. Sommermann, Pasado, presente..., p. 58.
43
A. de Tocqueville, El antiguo régimen y la revolución. México, 1996, p. 95.
44
F. N. Babeuf, Realismo y utopía en la Revolución francesa, trad. de M. Tarragó. Madrid,
1985; A. Barnave y G. Senac de Meilhan, Dos interpretaciones de la Revolución francesa.
Madrid, 1990; E. Burke, Reflexiones sobre la Revolución francesa. Madrid, 1978; F. Furet y D.
Richet, “La Revolución francesa”, en Villaverde, comp., Alcance y legado de la Revolución
francesa. Madrid, 1989; F. Furet y M. Ozouf, Diccionario de la Revolución francesa. Madrid,
1989; F. Furet, Pensar la Revolución francesa. Barcelona, 1980; E. García de Enterría, La lengua
de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución francesa. Bil-
del liberalismo, que trajo consigo grandes transformaciones en las condicio-

nes de vida y en la política de los franceses, de Europa en general y del mun-
do, por su carácter universalista; concepciones revisadas en las últimas tenden-
cias historiográficas que presentan algunos aspectos negativos en el proceso
revolucionario, pero, como acertadamente plantea de Vecchio, no se puede
considerar la declaración en algún modo responsable de la Revolución, ni darle
el aspecto tumultuoso que se le ha dado por algunos, sin tener en cuenta las
ideas del antiguo régimen, el desacuerdo existente entre los súbditos y las ins-
tituciones, las contradicciones de la época y tener en cuenta el carácter de los
acontecimientos dirigidos a reconstruir un nuevo edificio social.45
Deteniéndonos en el aspecto jurídico, García de Enterría señala:46
La Revolución francesa ha aportado a la historia de la cultura occidental en el

lenguaje jurídico algo mucho más sustancial que un repertorio léxico determi-
nado, que haya que enumerar analíticamente; ha aportado un discurso entera-
mente nuevo para explicar las relaciones entre los hombres y su organización
social y política como materia del derecho, discurso que expresa un sistema
conceptual original a cuyo servicio ha aparecido y se ha desarrollado a lo lar-
go de dos siglos todo un “universo léxico” complejo y nutrido absolutamente
novedoso, que ha cortado como un tajo la tradición histórica.
Pueden resultar unos juicios exagerados, pero parecidas alabanzas hace

Francois Furet,47 para el que “la Revolución francesa funda un lenguaje y una
sociedad. O, más bien, funda una sociedad a través un lenguaje: lo que se lla-
ma una nación” y en la primera cita de Tocqueville, se le compara con la reli-
gión. Sea como sea, sin duda fue un hecho importante para la humanidad, que
creó un sistema nuevo en las relaciones Estado/ciudadano, reguladas por un
derecho público diferente al del antiguo régimen, donde la libertad es el cen-
tro mismo del nuevo orden social y pieza imprescindible en las ideas políticas
de la “nueva historia universal del derecho” (García Enterría), que se inicia con
bao, 1991; G. Lefebvre, 1789: Revolución. Barcelona, 1993; A. de Tocqueville, El antiguo ré-
gimen y la revolución. Madrid, 1982; AA. VV., Estudios sobre la Revolución francesa y el fi-
nal del antiguo régimen. Barcelona, 1996.
45
J. del Vecchio, Persona, Estado y derecho. Madrid, 1957, p. 57.
46
E. García Enterría, La Revolución francesa..., p. 37.
47
F. Furet, Pensar la Revolución..., p. 38.
la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 27 de agosto de

1789, hasta los grandes Códigos napoleónicos, pasando por la Declaración
de 1793 y las Constituciones francesas de 1791, 1795 y 1799.
El marqués de La Fayette, luchador en el alzamiento americano, presenta en
la Asamblea Nacional, de 1789, el proyecto de petición de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuya elaboración, siguiendo los
artículos americanos, había intervenido Jefferson, entonces embajador en París.
En 1902 sale a la luz la traducción francesa de la obra clásica ya citada de
Jellinek sobre la declaración de 1789, negando la originalidad del documento
al ser una copia de los Bill of Rights americanos, afirmación que es replicada
por Boutmy,48 posteriormente por Jellinek y otros autores, iniciándose una po-
lémica, no concluida aún hoy. Desde la historiografía francesa reivindican la
importancia de este texto, sin despreciar los precedentes americanos, y reco-
nocen que los padres de la declaración conocían a fondo la revolución ameri-
cana, pero que plantean una diferencia importante en sus criterios, al introdu-
cir el concepto avanzado de sociedad y de Estado centrado en la ley y el derecho
de libertad (hacer todo lo que no perjudique a otro), como señala Sommermann,
que insiste en la idea de que existe una modificación fundamental en la decla-
ración francesa, que queda ya patente en el preámbulo, en el que se acusa de
que “la ignorancia, el olvido y el desprecio de los derechos humanos deben ser
considerados únicas causas de la calamidad pública y de la corrupción de los
gobiernos”,49 así el espíritu de ataque determinó la formulación de cada dere-
cho, resultados absolutos de un movimiento revolucionario. Baste recoger una
opinión sobre el tema, la de James Ceaser.50
La Revolución americana fue la primera revolución democrática que intentó

seguir, sobre la pauta de Locke, las “leyes de la naturaleza”, pero su compren-
sión de la naturaleza fue incompleta, imperfecta, mediocre. La Revolución fran-
cesa, por el contrario, ha preservado la posibilidad de un “ideal más elevado”
para la democracia moderna, una democracia basada sobre ideas absolutas y
no sobre el simple interés individual.
48
E. Boutmy, “La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano y M. Jellinek”, en
González Amuchástegui, ed., Orígenes de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano. Madrid, 1984.
49
G. Oestreich y K. P. Sommermann, Pasado, presente..., p. 58.
50
En “Les deux Révolutions”, recogido en la obra en la que se analiza la polémica, en dos
tomos, Le discours sur les Revolutions, 1991.
Postura contraria mantienen otros autores, como Martin Kriele,51 que con-
sideran que fueron los Bills of Rights norteamericanos los que sirvieron de
modelo para la declaración francesa, muy al contrario de la opinión de Boutmy,
en el sentido de que estos documentos estaban difundidos anteriormente a la
tabla francesa y en el contenido de la declaración francesa se encuentran los
mismos derechos que en la americana, sin olvidar su semejanza formal.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
Luis XVI reúne los Estados Generales el 5 de mayo de 1789, en los que los
diputados presentan un cuaderno de reivindicaciones, y unidos nobleza, clero
y pueblo se constituyen en Asamblea Nacional para dotar a Francia de una
Constitución, y como preámbulo se redacta la declaración francesa, el 26 de
agosto de 1789 y el 5 de octubre por el rey Luis XVI, con el fin de dar un nuevo
régimen político a Francia, en una nueva Constitución, precedida o continua-
da por una declaración de derechos, sobre la que han corrido ríos de tinta que
reflejan diferentes opiniones que se centran en diversas cuestiones.52 Un tex-
to de validez universal en el que la Asamblea Nacional trabajó con urgencia y
lo que en principio fue un documento provisional, se convierte en definitivo,
cuyo objetivo es la oposición al régimen absolutista donde se desprecian los
derechos humanos, fuente de males públicos. Temas y funciones de la decla-
ración que Ricardo García Manrique53 resume en tres, la destrucción del pasado
51
En Introducción a la teoría del Estado..., pp. 224 y ss.
52
Sobre la declaración: B. Barbeyrac, Les Devoirs d´l´Homme et du Citoyen. Caen, 1984;
E. Bloch, Derecho natural y dignidad humana. Madrid, 1980; E. Boutmy, op. cit.; E. Burke,
Reflexiones sobre la Revolución francesa. Madrid, 1978, México, 1995. Conac, G. M. Debene
y G. Teboul, dirs., La Déclaration des Droits del l´Homme et du Citoyen de 1789. París, 1993;
P. Cruz Villalón, “Formación y evolución de los derechos fundamentales”, en Revista Españo-
la de Derecho Constitucional, núm. 25, 1989; G. del Vecchio, “La Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano en la Revolución francesa”, en Persona, Estado y derecho. Madrid,
1957; C. Fauré, Las Declaraciones de los Derechos del Hombre de 1789; L. Jaume, ed., Les
Declarations des droits de l´homme. París, 1989; AA. VV., Textos básicos de derechos huma-
nos, por Gregorio Peces-Barba y otros.
53
En “Los textos de la Revolución francesa”, en Historia de los derechos fundamentales...,
p. 231.
del antiguo régimen, que se recoge en el Preámbulo; la revalorización del pre-

sente, al legitimar la Asamblea la revolución (artículo 2); autolegitimación
especialmente clara en el artículo 3, y el anuncio del futuro constitucional,
como preámbulo de la Constitución que contiene un programa legislativo
amplio, sin olvidar el valor de dar a conocer los derechos individuales y las
bases de una organización política más justa.
Volvemos a insistir en el principio de que todas estas declaraciones que
hemos ido analizando, la inglesa, la americana y la francesa, representan la
positivación del derecho natural. La declaración americana trata de hacerse
beneficiaria de los principios jurídicos de la declaración inglesa y no introdu-
ce nada nuevo, porque no supuso un cambio en el orden social establecido; por
el contrario la declaración francesa traslada el “orden natural teórico” a un
“orden positivo práctico”, se fundamenta en el orden natural y se estructura en
un esquema con tres cuestiones clave, el hombre, la ley y el ciudadano. “De-
rechos naturales” que recoge el preámbulo de la declaración y lo hace, como
nos dice García Manrique, como derechos subjetivos (aunque, y esto es nove-
doso, vinculado con las normas objetivas) que pueden ser analizados racional-
mente y es un iusnaturalismo contractualista, centrado en el contrato social,
cuya función es moral y su contenido es clarificador en cuanto explica: “Que
la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las úni-
cas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos,”54 y el
artículo 2 los proclama: “El fin de toda asociación política es la conservación
de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la
libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.55 Es paten-
te, además, que esta declaración trató de tener un valor supralegal.
En la distinción hombre/ciudadano, y sin entrar en el fondo de estos concep-
tos, Solange Barberousse apunta: “Alors quávant 1789, les habitants du
royaume de France son les ‘sujets du roi’ —cést le sens d´époque du mot
‘sujet’— la Révolution les déclare ‘citoyens’”, el individuo de la Declaración
no es un sujeto jurídico si no es por la ciudadanía y “Ainsi la D. D. H. C. crée
implicitement deux castes: les hommes-individus et les citoyens-sujets”. El
artículo VI precisa “que la loi est léxpresion de la volonté générale. Tous les
54
R. García Manrique, “Los textos de la Revolución francesa...”, p. 245.
55
E. García Enterría, La lengua de los derechos..., p. 76.
citoyens ont droit de concourir personnellement ou par leur représentants á sa

formation”. A partir del preámbulo, el mismo autor nos dice:
La Declaration des Droits de l´Homme y du Citoyen constitue un moment

décisif dúne Revolution qui par l´établisement dún cadre juridique donné á
un droit subjectif et fondant —par la citoy-enneté— le Peuple-souverain et
lídée renouvelée de Nation, franchit ainsi le moment crucial du combat por la
légitimité politique.56
En este sentido, la Declaración de 1789, tiene, en opinión de Lucas Verdú,57

un doble rostro, ya que supone el nacimiento de los derechos fundamentales
y la positivación de éstos, de modo que en el preámbulo se realiza una decla-
ración solemne de los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre
y una proclama al pueblo francés.
Dos son las partes fundamentales del contenido de la declaración francesa
que consagra dos grandes principios:
—Los derechos naturales del hombre en los artículos 2, 4, 7, 8, 9, 10, 11 y

17, en cuya declaración se transforma la materia moral en materia jurí-
dica, son extraídos del mundo de las ideas hacia el mundo social, “la
entrada de la lengua jurídica en la lengua general”,58 con lo que se crea
el derecho positivo. El artículo 2 declara que “la meta de toda asociación
política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles
del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y
la resistencia a la opresión”, para continuar en los artículos citados ana-
lizando cada uno de los derechos expuestos, la libertad (4), la seguridad
(7), la presunción de inocencia (9), la libertad de opinión (10), la liber-
tad de pensamiento (11) y la propiedad (17).
—Los principios políticos en los artículos 3, 6, 12, 13, 14, 15 y 16, donde
el individuo, a través de un contrato social se constituye en ciudadano y
en comunidad. La Asamblea desarrolla una tarea constituyente, que tiende
56
Vid. “Revolution Francaise et sujet, particularisation sous le masque de lúniversel”, en
Derechos humanos y Revolución francesa..., p. 39.
57
P. Lucas Verdú, “Proclamación, formulación y significado de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789”, en Derechos humanos y Revolución francesa..., p. 63.
58
F. Brunot, Histoire de la Langue Française des origines à nos jours, t. X. París, 1968.
a un cambio radical de la sociedad y del Estado, como fruto del juego

de las libertades y con la ley como guía (legicentrista), un orden social, po-
lítico y jurídico nuevo, un orden constitucional, que imperaba en la políti-
ca de la revolución y así fue promulgada como un anticipo de la Cons-
titución e incorporada a ésta como un preámbulo, lo que de nuevo fue una
novedad con respecto a las otras declaraciones y la fundamentación de
nuestro trabajo al consagrar los derechos de la nación junto a los dere-
chos del hombre y del ciudadano, cuando se trata en su articulado de la
soberanía (3), de la ley (6), la garantía de los derechos del ciudadano
(12), el mantenimiento de la fuerza pública (13) y la separación de po-
deres (16).
En primer lugar, los derechos naturales del hombre son, como quedan reco-
gidos en el artículo 2 y a lo largo de 17 artículos, la libertad, la propiedad, la
seguridad y la resistencia a la opresión; por lo tanto, distingue dos grupos, “los
derechos de libertad y las garantías penales y procesales” y no recoge otros dos
grupos, “los derechos sociales y los derechos políticos”. 59 Protagonista indis-
cutible es la libertad, que consiste en poder hacer todo lo que no daña a los
demás ciudadanos de una comunidad y cuyos límites son establecidos por la
ley, como lo muestra una publicación que acaba de salir sobre el estudio histó-
rico del artículo 10, que trata de la libertad de opinión y la libertad religiosa,60
donde la autora, partiendo de las teorías de Jellinek y la citada polémica con
Boutmy, sobre la relación de los documentos americanos y franceses, estudia
la génesis de dicho artículo 10 y los diferentes proyectos de la Comisión.
Paine61 considera que es en los tres primeros artículos de la declaración
donde se encierra todo el contenido del articulado (los restantes artículos los
aclaran o fundamentan), y son los que se refieren al concepto de libertad indivi-
dual y nacional, al contenido doctrinal y al ideario revolucionario, señalando
como importante la relación de los derechos naturales y civiles con el poder,
cuestión no compartida por otros autores.
59
R. García Manrique, “Los textos de la Revolución francesa”, p. 268.
60
E. Souto Galván, La libertad de opinión y libertad religiosa (Estudio histórico jurídico
del artículo 10 de la Declaración francesa de los derechos del hombre y del ciudadano). Ma-
drid, UNED, 2001.
61
Th. Paine, Derechos del hombre. Madrid, 1984.
El segundo apartado de los derechos políticos fue el de mayor interés en la

dicha declaración, porque en su contenido se busca conseguir justicia y parti-
cipación en el poder. Una concepción de nación que no es centralista, sino
federal, que sigue el ejemplo del Reino Unido y de Norteamérica, como seña-
la Rene Gallissot,62 donde el papel del ciudadano en la declaración es:
La Déclaration des droits de l´homme émancipe par la citoyenneté, cést á dire

que elle fait sortir de la condition de mineur, en faisant accéder individuelle-
ment aux droits politiques. Cést la discrimination religieuse qui disparait por
les protestants, por les juifs comme lón sait. Lúniversalité de l´Homme est tou-
te abstraite; elle apartient á líndiviu-citoyen; lémancipation par la citoyenneté
est toute individuelle et de surcroît liée á la capacité déxercice qui est mascu-
line et fondée sur la propiété privée ou le talent, cet autre capital personnel.
Líndividualisme, celui des droits personnels comme celui des droits civiques
est le produit de la société marchande moderne qui autonomise également des
collectivités politiques qui sont les nations. Maìs líndividu n‘est quúne pure
invention du libéralisme qui refuse de reconnaître que les femmes et les
hommes existent en relation et par relation.
En el texto se parte del reconocimiento de la soberanía en la nación y no en

la monarquía (artículo 3), pero es interesante resaltar la interrelación nación,
soberanía, constitución, aunque este término sólo se utiliza una vez en el do-
cumento de la declaración (artículo 16), donde se formula la división de pode-
res, en cuanto que las funciones de gobierno tendrán que ser separadas, sin
olvidar los artículos: 12, que promulga la organización de la fuerza pública, no
sólo como institución armada, sino como espíritu colectivo, y 15, dirigido al
control de toda la labor administrativa, presente en otros artículos de la decla-
ración.
Pero no todo son elogios a este documento duramente criticado por algunos
escritores católicos y protestantes en el sentido de que se utilizaron términos
incongruentes e inexactos y palabras con gran carga teórica y sin contenido.
62
En “Etat National et Etat de Droit dans et depuis la Revolution Française”, en Derechos
humanos y Revolución francesa. Bilbao, 1991, p. 35.
La Constitución francesa del 3 de septiembre 1791
Indudable importancia tiene esta Constitución, que, como hemos apuntado más
arriba, viene precedida de la declaración de derechos y cuyo contenido queda
enunciado en los siguientes títulos, recogidos en el mismo documento, y son,
De la división del reino y Estado de los ciudadanos, De los poderes públicos, De
la fuerza pública, De las contribuciones públicas, De las relaciones de la
nación francesa con las naciones extranjeras y De la revisión de los Decretos
constitucionales, analizados por un gran número de autores que estudian sus
fundamentos filosóficos y la importancia de un contenido que se debate entre
un liberalismo y un acercamiento en otros puntos a las ideas democráticas.63
Una división en dos partes claras, que influirá en la evolución constitucional
posterior, la parte dogmática y la orgánica.
En su título III, sobre los poderes públicos, recoge de la declaración el con-
cepto de soberanía (artículo 1), como “indivisible, inalienable e imprescrip-
tible” y pertenece a la nación, término que desarrolla en otro artículo (2), “como
centro del que emanan todos los poderes y no puede ejercerlos más que por
delegación”. Continúa y profundiza en conceptos tan trascendentales como la
separación de poderes y su división en legislativo, ejecutivo y judicial, cuyas
relaciones son muy complicadas, consagrándose la superioridad del legislati-
vo, formado por representantes del pueblo, y encargado de dos cuestiones di-
ferentes, pero inseparables, hacer las leyes y mantenerlas; un poder ejecutivo,
sin olvidar el poder judicial, que goza de mayor independencia, como se espe-
cifica en el artículo 1 del capítulo V, en el sentido de que este poder “en nin-
gún caso, será ejercido por el cuerpo legislativo, ni por el rey”, sino gratuita-
mente por jueces elegidos temporalmente por el pueblo, bajo un sufragio
censatario.
Una ampliación de los derechos naturales y civiles presentará en su título
primero Disposiciones fundamentales garantizadas por la Constitución, par-
ticularmente el derecho de libertad de expresión, imprenta y culto; el derecho
63
C. Álvarez Alonso, Lecciones de historia del constitucionalismo. Madrid, 1999; R. Blanco
Valdés, El valor de la Constitución. Separación de poderes, supremacía de la ley y control de
la constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal. Madrid, 1998; F. Furet y R. Halévi, La
monarchie républicaine. La Constitution de 1791. Madrid, 1989; M. Morabito y D. Bourmaud,
Histoire constitutionelle et politique de la France (1789-1958). París, 1998; M. Troper y L.
Jaume, dirs., 1789 et línvention de la Constitution. París, 1994.
de propiedad y marcadamente el de igualdad, en tres vertientes, de empleos

públicos, penal y fiscal.
Sólo unas palabras más sobre los otros documentos de la Francia revolucio-
naria, de menor importancia, la declaración de derechos de 1793, aprobada por
la Convención francesa de 1793, tras la proclamación de la República (1792),
pero segundo en importancia en el reconocimiento de los derechos naturales.
Una declaración jacobina, que vuelve a recoger el carácter negativo de su ori-
gen, el desprecio de los derechos del hombre, que declara como primer prin-
cipio la felicidad, y como derechos naturales la libertad, la seguridad, la pro-
piedad y la igualdad de signo más abierto que en la anterior. Se declara, pues,
la felicidad como valor revolucionario, adquiriendo pleno sentido con la caí-
da de la monarquía y la llegada de la república.
De menor trascendencia para el desarrollo de los derechos del hombre son
las Constituciones francesas de 1795 y de 1799, ya que para evitar el avance
de la revolución suponen un retroceso en la democracia.
V. LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y LOS ORÍGENES

DEL CONSTITUCIONALISMO
Sin pretender entrar en el régimen constitucional del siglo XIX, tema a desarro-
llar en otro apartado, sí nos parece que debemos concluir nuestro trabajo plan-
teándonos si el origen del constitucionalismo vendrá determinado por los mo-
vimientos revolucionarios estudiados hasta ahora, en el intento de crear un
orden social nuevo basado en el reconocimiento y la protección de los derechos
del hombre y en el planteamiento que muchos autores se hacen sobre el senti-
do del término Constitución. Nos parece necesario comprender si la defensa de
los derechos individuales, que tienen como finalidad el desarrollo integral del
ser humano, se logra creando un ámbito de libertad o a través de cauces de par-
ticipación y de límites al poder político, de la sustitución de la razón de Esta-
do por la ley y, aún más, si los derechos naturales en el mundo moderno que
se han insertado en el derecho positivo pueden alcanzar en su actuación la
función de creación de normas y si, en fin, estos derechos se reconocen en un
texto de rango superior, una Constitución.
A nuestro juicio, es a finales del siglo XVIII, con el estallido de la Revolu-
ción francesa, cuando se afirman en Europa las teorías del liberalismo clásico
y la idea de Constitución, con un significado político y moderno que nace para

llevar a la práctica estas teorías en su doble faceta jurídica como derecho pri-
vado en la codificación y como derecho público en el constitucionalismo del
siglo XIX, recogido en solemnes textos legislativos escritos, con un carácter
sistemático que se convierten en normas supremas y cuya finalidad es la limi-
tación del poder público, carácter diferente al que tenía el término constitución
en los precedentes medievales y del siglo XVI, cuando se utiliza como sinó-
nimo de organización y posteriormente como leyes fundamentales, y es tam-
bién en este periodo moderno cuando la lucha por los derechos del hombre
marca la limitación del poder político, y como nos dice el artículo 16 de la
declaración de los derechos de 1789, “una sociedad donde no esté asegurada
la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de
Constitución”.
Son las declaraciones de derechos, que hemos ido analizando, las primeras
“concreciones programáticas”, en nuestro marco jurídico sobre la nueva con-
cepción de la dignidad humana, y por ello no debemos olvidar que en ocasio-
nes no están exentos de ambigüedades, porque “los primeros portadores de esta
bandera obligaron ya a que su interpretación y positivación nacieran escoradas;
albergaban el propósito de favorecer los intereses de los promotores de la na-
ciente sociedad industrial, de sus clases emergentes, que con el triunfo de la
revolución se convierten en dominantes”,64 lo que se manifiesta en la defensa
a ultranza que se hace del derecho a la propiedad en todas las declaraciones que
hemos ido analizando. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el carácter
histórico indiscutible de los derechos humanos, es necesario enraizar las de-
claraciones de los siglos XVII y XVIII en las transformaciones económicas y
sociales de la burguesía, pero, como veremos más adelante, los derechos hu-
manos comienzan su positivación en la Constitución de 1791 y a lo largo de los
ciclos constitucionales de los siglos XIX y XX son convertidos en leyes cons-
titucionales no sólo en Francia, sino también en la mayoría de los países
europeos. Nadie puede dudar que en las Constituciones del siglo XIX están
patentes las huellas de las declaraciones francesas y que los derechos huma-
nos salieron a la luz cuando se desarrolló la monarquía constitucional.
64
J. A. Gimbernat, “Consideraciones histórico-argumentativas para la fundamentación éti-
ca de los derechos humanos”, en El fundamento de los derechos humanos. Madrid, 1989, pp.
171-172.
Este planteamiento general nos parece válido, pero debemos señalar que las
posturas seguidas por los países europeos no fueron las mismas y que del con-
cepto clásico de Constitución en el régimen liberal pueden partir dos concep-
ciones: una, que tiene en cuenta el pasado histórico y trata de reformar las
instituciones, como ocurre en Gran Bretaña, cuya evolución política-jurídica
viene determinada por numerosas disposiciones consuetudinarias; frente a
Francia y América, en las que se da una construcción racional, que prescinde
del pasado y que a partir de la Revolución van creando toda una serie de ins-
tituciones constitucionales plasmada en textos legislativos solemnes que per-
siguen la creación de un Estado liberal de Derecho, la constitución como un
orden y una estructura. Dichas soluciones recogidas por los Estados europeos
responden a las diferentes concepciones del término Constitución, que García
Pelayo65 resume en tres: el concepto racional normativo (que a través de nor-
mas regula las funciones del Estado), el concepto histórico (resultado de una
transformación histórica) y el concepto sociológico (la Constitución es una for-
ma de ser y el resultado de las instituciones sociales del presente).
Si consideramos que el derecho constitucional es la manifestación de un
progreso histórico y que desde el pasado las instituciones fueron ampliadas y
adaptadas a los tiempos históricos hasta llegar a democratizarse, transformando
el absolutismo monárquico en una democracia, debemos entender la revolución
inglesa como una ruptura (guerra civil de 1642) y su consecuencia como un
nuevo arranque que articuló nuevos principios de gobierno en una Constitución
(1649-1660), periodo en el que se trata de crear una Constitución para Ingla-
terra, proyecto que fracasa con la Restauración de Carlos II, que supuso la
vuelta al pasado. Una nueva ruptura y un nuevo arranque en la revolución de
1688 y la Carta de Derechos, que sin duda contiene principios constitucionales,
pero que declara la supremacía del Parlamento como cuerpo soberano legis-
lativo, que no puede ser mermado por la Constitución, razón fundamental de
la falta de Constitución escrita y de un catálogo de derechos fundamentales
obligatorios para el Parlamento, pero, por el contrario, se va a dar una libertad
que estará protegida por el Estado y donde el respeto a los derechos humanos
es evidente.
Por el carácter claro de las reglas jurídicas entendemos que fue en la Ingla-
terra del siglo XVII donde se planteó por primera vez la polémica absolutis-
65
En Derecho constitucional comparado. Madrid, 1987, pp. 33-53.
mo-derecho constitucional, y, por tanto, la forma clara de entender el Estado

constitucional en el reconocimiento de las instituciones jurídicas que funda-
mentan dicho Estado y que dicho enfrentamiento se convirtió en el gran pro-
blema de la política inglesa de los Estuardos, que dividió a los ingleses en dos
bandos, en defensa de los principios constitucionales que ya existían en el
Common Law, como nos dice Kriele, “Éstas se referían, sobre todo, a la partici-
pación del Parlamento en la tarea legislativa, especialmente en materia de
impuestos, a la prohibición de violar la ley, también para el rey y sobre todo a
la protección del individuo contra detenciones, castigos, robos y asesinatos
arbitrarios, reglas que resultaron incompatibles con la concepción absolutista
de Estado”,66 o en la derogación del derecho constitucional, como defendían
los absolutistas. De este modo la doctrina de la soberanía se convirtió en el
centro del debate político en Inglaterra; era, pues, una polémica teórica, muy
al contrario de lo ocurrido en Francia, donde la polémica surge como respuesta
a la situación existente, y para salir de ella lo que hace es plantearse su respues-
ta en otro sentido.
Pero también los primeros textos escritos serán las diferentes constitucio-
nes de las colonias americanas convertidas en Estados, que, a su vez, recogen
catálogos de derechos fundamentales y son en ellas, cuando el término Cons-
titución adquiere sentido consistente en una selección de normas legales que
rigen en un país, como recoge la Constitución americana de 1787: “Nosotros,
el pueblo de los Estados Unidos [...] disponemos y establecemos esta Consti-
tución para los Estados Unidos de América” y fueron creadas por deseo del
pueblo de instituir un nuevo sistema de gobierno, por comunidades que desean
unirse en un nuevo Estado (Estados Unidos) o porque una revolución rompe
con el pasado (Francia).
Paralelamente a la dicha polémica del origen del Estado constitucional hay
que trazar el nacimiento de los derechos humanos (como derecho natural) y de
los derechos fundamentales (como derecho positivo) y determinar si su origen
se halla en el derecho anglosajón o en el iusnaturalismo francés o en la influen-
cia de los dos derechos, tratando de aclarar cuándo fueron institucionalizados
y pasaron a ser de derechos humanos a derechos fundamentales, cuestiones,
todas ellas, clave para entender el contenido del trabajo que presentamos.
66
M. Kriele, Introducción a la teoría del Estado. Buenos Aires, 1980, p. 166.
Quizá en la primera cuestión planteada se deba tener en cuenta lo dicho por

algunos autores, en el sentido de destacar el intercambio de ideas que en el siglo
XVIII se produjo entre Europa y América como pone de manifiesto la influen-
cia clara del iusnaturalismo en los derechos fundamentales americanos, o,
como se sugiere en los diferentes textos constitucionales de sus Estados, “cier-
tos derechos naturales”, “ciertos derechos inherentes e inalienables”; en segun-
do lugar, los derechos recogidos no eran sólo del ciudadano, sino derechos
humanos, “todos los hombres son igualmente libres por naturaleza”. De este
modo, nos dice Kriele:
Aquí se muestran dos peculiaridades esenciales del Estado constitucional de

cuño anglosajón: en primer lugar, creó libertad para los libres, pero no tuvo
impulso para la igualdad. Sólo con el agregado de la pretensión iusnaturalista
pudo llegarse a la abolición de la esclavitud y a la posibilidad de tendencias
sociales del Estado [...] la amalgama entre el Estado constitucional y el dere-
cho natural creó la fuerza revolucionaria que actuó en dirección a la libertad
igual, esto es, igualdad de derechos dentro del Estado constitucional.67
Fue esta influencia iusnaturalista la que desencadenó su expansión al mundo

occidental.
Por el contrario, y teniendo en cuenta lo dicho sobre la trascendental influencia
del modelo constitucional americano, la declaración de los derechos humanos
está enraizada en el Estado constitucional de 1789. El artículo 16 de la decla-
ración de derechos francesa no sólo plantea la necesidad de una Constitución,
sino también la garantía de los derechos humanos, la confluencia de la idea de
Constitución con la idea de felicidad social, de garantía de la libertad y del resto
de los derechos naturales del hombre, como dice Ricardo García Manrique:68
En resumen, hay quien considera que con la Declaración de 1789 triunfó la con-
cepción de la Constitución como norma suprema creada por el poder sobera-
no de la nación, a pesar de todas las ambigüedades derivadas de los compro-
misos entre moderados y radicales. Además, la declaración establece una
relación de identidad entre el aseguramiento de los derechos humanos y el es-
tablecimiento de la Constitución, siempre que interpretemos que la separación
67
Vid. Introducción a la teoría del Estado..., pp. 221-222.
68
En “Los textos de la Revolución francesa...”, p. 316.
de poderes, a pesar de que el artículo 16 la sitúa en el mismo nivel que la ga-

rantía de los derechos, es, más bien, un medio al servicio de la misma.
Sin embargo, otros autores piensan que Francia se quedó en un proyecto de

Estado constitucional, porque fracasó en su realización y la expresión de los
derechos humanos fueron declaraciones sin una clara realidad jurídica, como
se refleja en el siguiente párrafo del mismo Kriele:
La suposición de que la historia de los derechos fundamentales comienza con la

declaración de los derechos humanos francesa de 1789 y que es la sedimenta-
ción política de la filosofía iluminista francesa es, conforme a lo expuesto, un
error, y además un error con efectos lamentables, pues ha contribuido esencial-
mente a una concepción de los derechos humanos que les separó del contexto
institucional del Estado constitucional, relegándolo al plano de las declama-
ciones.69
Creemos necesario aceptar que los movimientos revolucionarios francés y

americano van a modificar, a finales del siglo XVIII, los principios político-
jurídicos de los ordenamientos constitucionales, creando instituciones comple-
tamente nuevas, un nuevo modelo estatal, el Estado moderno, que trascendió
al mundo occidental y a sus posesiones coloniales. A partir de 1787, y hasta la
actualidad, se pueden distinguir diferentes periodos constitucionales, que po-
demos agrupar en dos: 1) el “constitucionalismo clásico”, y 2) el periodo del
“constitucionalismo contemporáneo”. Es el primer periodo el que reclama
nuestra atención y se extiende desde 1787 hasta el comienzo del siglo XX, en
el que se distinguen diversos planteamientos que van desde las constituciones
revolucionarias (hasta 1799), las napoleónicas y de la Restauración (hasta
1830), las liberales (hasta 1848) y las democráticas (hasta 1918).70
Los derechos humanos aparecen con la monarquía constitucional y la fun-
damentación iusnaturalista de estos derechos ya positivizados va extinguién-
dose en las Constituciones liberales.
Conviene subrayar que los textos analizados angloamericanos, como la de-
claración francesa, que son complementarios, conforman la cultura político-
69
Vid. Introducción..., pp. 227-228.
70
P. Biscaretti di Ruffia, Introducción al derecho constitucional comparado. México, 1975,
pp. 290-291.
constitucional euroatlántica, y en este panorama del primer periodo de evolu-

ción constitucional y de ciclos de constituciones, van a tener una gran impor-
tancia las llamadas Constituciones revolucionarias, en las que, sin duda, se
anuncian afirmaciones que poseen un carácter universal cuando declaran el
derecho de los pueblos a autogobernarse. Textos de los que son deudores las
Constituciones contemporáneas que, aun siendo unas constituciones rígidas,
aportan a la historia de la humanidad conquistas trascendentales que Biscaretti
sintetiza, tras analizar las diferentes aportaciones en las instituciones del
constitucionalismo clásico en los diferentes países que hemos presentado en
este trabajo, de la siguiente manera:71
El modelo británico contribuiría, en el siglo XVII, en la creación de:
—Una Monarquía constitucional centrada en Asambleas legislativas que

comparten el poder con el Rey.
—El Parlamento será bicameral y una de las Cámaras es elegida por sufra-
gio censitario primero y posteriormente por sufragio universal.
—“Una tutela jurisdiccional eficaz para proteger las libertades civiles
esenciales”, basándose en las disposiciones consuetudinarias del Com-
mon Law.
La aportación francesa fue la más trascendental y se manifestó en:
—El principio universal de la división de poderes, estableciéndose las com-

petencias de los órganos del Estado.
—El principio de la Soberanía Nacional.
—El desarrollo doctrinal de los derechos subjetivos de los ciudadanos como
intrínsecos a la naturaleza humana, y, por tanto, por encima de los dere-
chos positivos.
Por último, la contribución de los Estados Unidos de América sería:
—La estructura federal del Estado.

—La forma de gobierno presidencial.
—El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes.
71
En Introducción al derecho..., pp. 45-47.
Las constituciones del siglo XIX irán mostrando las huellas del modelo
americano y francés en Europa y en todo el mundo, pero su influencia fue di-
ferente, según los países, y particularmente plantean a todos los pueblos euro-
peos, que persistían en el régimen absolutista, una imagen de libertad, formán-
dose en Europa toda la teoría de los derechos públicos subjetivos, profundas
transformaciones que confluyen en un movimiento uniforme en el mundo
occidental, que quedan plasmadas en la evolución constitucional.
En conclusión, a lo largo de nuestro trabajo sobre la positivación de los de-
rechos del hombre, es necesario insistir en la necesidad de comprender la
importancia de este periodo en el futuro de los derechos fundamentales y cómo
fue un proceso caracterizado en sus diferentes pasos, primero por la tensión
individuo/Estado y posteriormente por la necesidad de crear un Estado que no
limite la dignidad del hombre conquistada y que respete los derechos del hom-
bre. Todo ello conduce a la juridificación de los derechos y a la incorporación
de éstos al derecho positivo y a textos escritos, para que dejen de ser procla-
maciones sin valor alguno, el gran objetivo de la época como lo reflejan los
textos estudiados ingleses, americanos y franceses. Buena muestra de lo dicho
sería en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, el
artículo 16 recoge: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución”; o en
la Declaración de Independencia de los Estados Unidos, cuando dice: “para
garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que
derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que siem-
pre que una forma de gobierno se haga destructora de esos principios, el pue-
blo tiene el derecho de reformarla o abolirla”.72 Así, los principios de las de-
claraciones fueron recogidos en las Constituciones de los Estados modernos:
En la historia constitucional de los Estados de Europa, hasta nuestra época, han

dominado en gran parte las ideas expresadas en aquella declaración, de las cua-
les pueden decirse que ya han penetrado profundamente en la conciencia ju-
rídica de todos los modernos pueblos civilizados... a propósito de la declara-
ción de los derechos, las exigencias de la razón triunfaron efectivamente y se
tradujeron en derecho positivo.73
72
Vid. los textos citados en AA. VV., Derechos positivos de los derechos humanos..., pp. 72,
115 y 107.
73
J. del Vecchio, Persona, Estado y derecho. Madrid, 1957, pp. 159-160.
Pero no podemos, por el contrario, defender con tanto entusiasmo y con

perspectiva histórica la manifestación de los derechos individuales y de las
libertades públicas en toda Europa y América, pues en España e Iberoamérica
plantean unos resultados nada alentadores, hasta llegar a convertirse en entor-
pecedores del progreso, como indican las últimas publicaciones, que aún no son
definitivas.
En el caso español, los trabajos más recientes apuntan a los aspectos jurí-
dicos de la Ilustración,74 en el nacimiento del Estado constitucional y de los de-
rechos humanos, movimiento que no debemos situar sólo en el siglo XVIII,
sino que viene de la segunda mitad del siglo XVII y se proyecta en los prime-
ros tiempos del siglo XIX; que presenta un peculiar aspecto, como ponen de
manifiesto importante autores que tratan el tema. Tomás y Valiente tiene de ello
un criterio peyorativo:
España es un país que no vivió la reforma protestante; que atravesó con más
amargura que triunfo un siglo de claroscuro, el barroco siglo XVII... un país
que entró en la centuria de la Ilustración europea con muy escasas energías in-
telectuales, carente de raíces propias desde las cuales orientarse en tiempos de
reformas y revoluciones...75
Pero fueron siglos en los que se va a dar un discurso ilustrado, que pretende
destruir el antiguo régimen y crear un régimen constitucional, que se va confi-
gurando con el fortalecimiento y consolidación del poder de la monarquía y con
un movimiento ilustrado de reformas que pretende llegar a una “sociedad esta-
mental racionalizada y progresiva”76 y a una reforma de la administración real.
74
J. Fernández Sebastián, Diccionario histórico de la Ilustración. Madrid , 1998; J. M.
Portillo, “Los límites de la Monarquía. Catecismo del Estado y constitución política en Espa-
ña a finales del siglo XVIII”, en Quaderni Fiorentini, 25, 1996; S. Coronas González,
“Jovellanos, jurista ilustrado”, en Anuario de Historia del Derecho Español, 66, 1996, pp. 561-
614; A. de la Hera, El regalismo borbónico. Madrid, 1993; A. Elorza, La ideología liberal en
la Ilustración española. Madrid , 1970; F. Sánchez Blanco, La mentalidad ilustrada. Madrid,
1999; J. Sarrailh, La España ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII. México, 1957; J.
M. Vallejo García-Hevia, La monarquía y un ministro: Campomanes. Madrid, 1997.
75
En “Aspectos jurídico-políticos de la Ilustración española”, en Obras completas, t. IV.
Madrid, pp. 3263-3272.
76
A. Elorza, La ideología liberal..., p. 37.
Un movimiento emancipador que en su vertiente política queda reflejado en las

reformas borbónicas que intentan legitimizarse y defender los derechos de la
Corona y desde el poder consolidado intervenir en diferentes cuestiones, plan-
teamiento ambiguo, que “acabó fortaleciendo mucho y reformando poco”.77
Entendiendo estas premisas, conviene que nos detengamos en otra faceta de
la Ilustración, que es la existencia de un derecho natural, de las luces de la razón
aplicadas al análisis de la naturaleza humana, las leyes naturales, consideradas
como principios que desembocarán en el derecho positivo, corriente jurídica
europea que se introduce en España y que ha recibido creciente atención, en es-
pecial por los filósofos del derecho,78 que destacan, la escasez existente en
nuestro país de publicaciones de derecho natural, que seguían enraizadas en el
derecho romano que se enseñaba en la universidad. Los estudiosos del tema
sitúan la fecha clave al finalizar el reinado de Carlos III, pero los planteamien-
tos son diferentes, para unos, como afirma Herr,79 es el momento en que resurge
la Ilustración con Godoy, donde “vemos que el pensamiento político ilustra-
do va transformándose en ideas y actitudes netamente liberales, se entiende, del
liberalismo revolucionario propio de la burguesía triunfante del periodo 1808-
1868”, mientras que para otros es al final del reinado de Carlos III cuando “es
evidente la frustración del proyecto ilustrado, se abre un debate constitucional
que para el sector radical supone, de hecho, una transición sin solución de
continuidad de las Luces al Liberalismo”.80 Pero, en conclusión, todos los ilus-
trados tienen como punto de mira la Constitución y todas las posturas, la que
defendían la creación de una Constitución nueva o los defensores de las leyes
fundamentales de nuestro país, posiciones a las que se suma el proceso revo-
lucionario que va a conducir a la Constitución de 1812, que sigue fielmente el
modelo de constitución francesa que, incluso, encomienda la especificación de
los derechos al poder legislativo, frente al modelo americano que los deja en
manos del poder judicial.
77
F. Tomás y Valiente, “Aspectos jurídicos...”, p. 3266.
78
J. Ruiz Giménez Ortiz, La concepción institucional del derecho. 1944; Del ser de Espa-
ña, 1962; El Concilio y los derechos del hombre, 1968; G. Peces-Barba y E. Díaz, Estado de
Derecho y sociedad democrática, 1996 (siete ediciones); A. E. Pérez-Luño, Los derechos fun-
damentales, 4a. ed. Madrid, 1998; Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, 2a.
ed., 1986.
79
R. Herr, España y la revolución del siglo XVIII. Madrid, 1964, p. 313.
80
J. Fernández Sebastián, “Política...”, pp. 112-123.
No se puede hablar de una jurisdicción constitucional, en opinión de Tomás

y Valiente, pero sí de una actividad de las Cortes en defensa de los derechos.
En la Constitución gaditana se reconocen los derechos de inviolabilidad, la
inviolabilidad del domicilio, la libertad de imprenta y de igualdad ante la ley
y también los derechos fundamentales procesales penales, aunque estos dos
principios no tienen un reconocimiento real, ni una participación igualitaria.
Pérez-Luño piensa que:
La técnica de positivación empleada en Cádiz conjuga el método de la cláusula

general utilizado por su artículo 4o., donde proclama que la nación está obli-
gada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la pro-
piedad y los demás derechos legítimos de todos los ciudadanos que la com-
ponen, con la formulación casuística de una serie de libertades diseminadas por
el texto.81
No tendría sentido concluir este escueto resumen del caso español sin apun-
tar como texto fundamental en el desarrollo de los derechos fundamentales la
Constitución española de 1869, que se crea tras la revolución del 68 y recoge
un catálogo de derechos que ya son base de un orden constitucional y que po-
seen un afán garantista, que se continuará en 1876, año en que se regulan los
derechos de asociación política. Se completa el panorama español, destacán-
dose como trascendentales en nuestro proceso las diferentes codificaciones de
la presente centuria, como estudia en profundidad Bartolomé Clavero, pero, en
general, nos sumamos a las palabras de Tomás y Valiente en el sentido de con-
siderar la historia de nuestro constitucionalismo una “trayectoria de frustracio-
nes interrumpida por momentos de esperanza”.
Claramente unido a nuestra historia en el desarrollo de los derechos funda-
mentales y especialmente interesante y cargado de contradicciones es un tema
en el que no podemos entrar a fondo en estas escasas páginas y tan sólo pode-
mos destacar algunas cuestiones que nos resultan importantes constatar. El 16
de octubre de 1810, en Guatemala, perteneciente aún a España, se firma la
primera Declaración de Derechos y el Primer Proyecto de Constitución, que
pone de manifiesto el interés que en Iberoamérica se tenía en el ataque al ab-
solutismo y el deseo de realizar una Constitución y una tabla de derechos tanto
del hombre como del ciudadano, de clara influencia francesa. Sendos documen-
81
Vid. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, 1984.
tos tuvieron presencia en Cádiz, pero parece que ejercieron escasa influencia
en el proyecto de dicha Constitución. Primer escalón en el desarrollo posterior,
pero interesante para poder comprender la preocupación que estos territorios
tuvieron en el desarrollo de los derechos fundamentales durante el largo pro-
ceso de independencia de la península ibérica (1808-1826), periodo destaca-
do por el inconformismo de las diferentes clases sociales hispanoamericanas,
que desarrollaron una ideología de emancipación y una lucha por los derechos
humanos, un deseo de crear un régimen donde se aceptaran los derechos indi-
viduales y se pudieran garantizar. Inconformismo en el que se entremezclan el
movimiento ilustrado con un liberalismo revolucionario, que lucha por la des-
aparición del antiguo régimen y la consecución de un régimen constitucional
en el que ejercerán influencias la Ilustración francesa, y, aunque se ha tarda-
do en aceptar, sin duda la española, que se manifiesta en la relación de sus
textos con la Constitución de Cádiz, sin olvidar la clara inspiración en los textos
americanos de la Constitución de 1776, en su carácter federal, ya recogido en
la primera Constitución iberoamericana de Venezuela en 1811. Constitución que
marcó el inicio de un largo proceso constitucional de un culto desmesurado por
la Constitución, que se prolongará durante el siglo XX, cuyos contenidos resul-
tan programáticos, pero muy avanzados en materia de derechos humanos, ya que
de forma permanente y combativa se intenta lograr una justicia social, cami-
no arduo y continuamente interrumpido por la violación de dichos derechos.
Autor: Luis Mario Marín Cadavid
Título: Entre amigos
Técnica: Acuarela
Dimensiones: 76 x 56
EL MOMENTO FUNDACIONAL
DE LOS DERECHOS.
Notas sobre la declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789
Fecha de recepción: Agosto 31 de 2009

Fecha de aprobación: Octubre 5 de 2009
EL MOMENTO FUNDACIONAL DE LOS DERECHOS
Notas sobre la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789
Miguel Carbonell*
RESUMEN
Uno de los momentos más brillantes de lo que ha sido denominado la “hora inaugural” del Estado
constitucional es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, aprobada
por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto de 1789. El presente ensayo destaca su
importancia histórica al recordar su surgimiento, sus funciones –crítica, legitimadora constitutiva
y pedagógica– y su contenido, enfatizando en algunos de los aspectos más importantes del
texto (Preámbulo y artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 16). Concluye sintetizando los elementos que
la Declaración aporta a la forma “Estado constitucional” a partir del análisis de Peter Häberle.
Palabras clave: historia, funciones y contenido de la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, Estado constitucional, Revolución francesa.
FOUNDING MOMENT OF THE RIGHTS

Notes about the Declaration of the rights of Man and of the Citizen of 1798
ABSTRACT
One of the most brilliant moments of what has been called the “opening hour” of the constitutional
State is the Declaration of the Rights of Man and Citizen of 1789, adopted by the French National
Assembly on August 26 of 1789. This essay highlights its historic importance reminding its
development, its functions -critical, legitimizing, constitutive and pedagogical- and its contents,
emphasizing some of the most important aspects of the text (Preamble and articles 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7 and 16). It concludes synthesizing the elements that the Declaration brings to the “Constitutional
State” from the analysis of Peter Häberle.
Keywords: history, functions and content of the Declaration on the Rights of Man and Citizen
of 1789, Constitutional State, French Revolution.
*
Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Especialista en
Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid. Doctor en
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de la Facultad de Derecho e investigador del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
EL MOMENTO FUNDACIONAL DE LOS DERECHOS
Notas sobre la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789
1. INTRODUCCIÓN
N o cabe duda de que uno de los momentos más brillantes de lo que se ha llamado
la “hora inaugural” del Estado constitucional lo representa la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que ha sido calificada –seguramente
con razón– como el texto jurídico más importante de la era moderna (Wachsmann).
La Declaración representa, junto con la Constitución Federal de los Estados Unidos
de 1787, una especie de acta de nacimiento del constitucionalismo.
La Declaración es importante, desde luego, desde un punto de vista jurídico, pero
también tiene mucha relevancia desde una óptica política, pues representa nada
menos que la plasmación jurídica de los ideales del que quizá es el movimiento
revolucionario más importante del mundo moderno, cuya influencia se extiende
hasta nuestros días. La Declaración es “el documento fundacional de la Revolución
y su signo emblemático, hasta hoy mismo” (García de Enterría). Al considerar que
la Declaración es un texto fundacional o inaugural “se quiere decir que marca un
inicio y que éste es consagrado mediante una ceremonia, esto es, que posee un
carácter único y que cualquier texto que le siga será evaluado con el rasero del
modelo inicial” (Fauré).
La Revolución francesa no solamente fue un intento por derrocar al Antiguo Régi-
men, en buena medida exitoso, sino sobre todo una consecuencia social y política
de la filosofía racionalista del siglo XVIII. Las pretensiones de los iniciadores del
movimiento revolucionario iban mucho más allá de un cambio de régimen. Como
dice García de Enterría, autor de uno de los estudios más completos sobre las
consecuencias jurídicas de la Revolución, “Se pretendía, nada más y nada menos,
rectificar la historia entera de la humanidad, fundar un nuevo orden político y social
completamente nuevo, capaz de establecer una nueva etapa de la trágica evolución
humana y de asegurar para el futuro una felicidad segura e inmarchitable... Una
embriaguez de omnipotencia, de la infinitud de posibilidades que la libertad abría,
de esperanza sin límites, se extendió por doquier”.
Estudios de Derecho -Estud. Derecho- Vol. LXVI. Nº 148, Diciembre 2009.

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín. Colombia
62 EL MOMENTO FUNDACIONAL DE LOS DERECHOS
Esta percepción de su propio lugar en la historia humana, cierta o falsa, pesó de

manera importante sobre los trabajos y los contenidos de la Asamblea que daría
lugar a la Declaración, la cual “supuso implícitamente que un orden coercitivo de
normas generales y formales se transformaría inmediatamente en una organización
de las relaciones vitales sociales” (Habermas).
Tanto por los sujetos a los que se dirige como por su contenido, la Declaración
es una buena muestra del carácter universalista y potencialmente ilimitado de la
perspectiva revolucionaria animada por el pensamiento ilustrado. Asomados a un
precipicio, que lo mismo podía significar una caída que un salto hacia el futuro, los
revolucionarios se decidieron a mirar hacia adelante, dejando para la historia del
Estado constitucional un documento prodigioso, modelo hasta nuestros días de la
filosofía humanista que ha marcado por siglos la mentalidad del mundo moderno.
No cabe duda de que estaban animados por la firme creencia de “estar inaugurando
una nueva época en la historia del hombre” (García de Enterría).
La Declaración contiene en forma de enunciados jurídicos los principios políticos
que el nuevo régimen entendía como esenciales para la consecución de sus fines;
conceptos tan relevantes como los de “derechos”, “ley”, “libertad”, “poder”, entre
otros, se encuentran recogidos y desarrollados por el conciso texto de la Declaración.
2. SURGIMIENTO HISTÓRICO
Conviene recordar algunos datos bien conocidos sobre el antecedente histórico

inmediato de la Declaración, la cual comienza a fraguarse en mayo de 1789. El
día 5 de ese mes se reúnen en París por mandato del rey Luis XVI los Estados
Generales, que no habían sido convocados desde 1614. Los Estados Generales,
que no tenían claramente establecidas sus funciones, estaban integrados por tres
estamentos de la sociedad francesa, como expresión de la forma de pensar típica
del feudalismo: el clero, la nobleza y el “tercer estado”, que era el resto del pueblo.
Cada uno de los tres estamentos elegía a sus representantes y éstos se reunían y
votaban por separado diversas cuestiones. Su primera reunión fue en 1483 y hasta
la convocatoria de 1789 solamente se habían reunido en cinco ocasiones.
El 17 de junio de 1789 los representantes del tercer estado se constituyeron como
Asamblea Nacional, considerando que daban voz a toda la nación al rechazar la
representación estamental que habían tenido tradicionalmente los Estados Gene-
rales. El 20 de junio los mismos diputados juraron no separarse hasta haber escrito
una Constitución; para dar solemnidad a su pretensión hicieron el “Juramento del
Juego de Pelota”.
Miguel Carbonell 63
A pesar de haber tenido inicialmente bastantes reticencias, el 27 de junio el Rey

decidió que los diputados del clero y de la nobleza se debían reunir con los del
tercer estado para que la Asamblea Nacional sustituyera a los Estados Generales.
El 9 de julio la Asamblea se declara “constituyente”. Con dicha declaración la
Asamblea rompe definitivamente las reglas del juego hasta entonces vigentes y se
considera revolucionaria. Es opinable si la Asamblea tenía la legitimidad suficiente
para hacerlo o no.
La Asamblea estaba compuesta por más de 1,000 diputados (algunos autores
dicen eran unos 1,190, otros que eran 1,315 y otros más ofrecen la cifra de 1,223
diputados propietarios y 581 suplentes; de esta última cifra cabe mencionar que
entre diputados propietarios y suplentes ocuparon escaños en la Asamblea 1,318
diputados), lo que dificultaba las discusiones de forma importante. Comenzados los
trabajos de la Asamblea, los diputados presentaron sus Cahiers de doleánces, que
eran una especie de mensajes de reivindicaciones o de quejas de sus representados
sobre las cuestiones públicas francesas (Peces–Barba).
La redacción de la Declaración tuvo que superar algunos obstáculos previos, como
por ejemplo si debía ir antes o después de la Constitución que se proponía redactar
la Asamblea; o si tenía que acompañarse de una declaración de deberes. Durante los
trabajos de la Asamblea se presentaron diversos proyectos articulados de “declara-
ción de deberes”; aunque su estudio exhaustivo se debería hacer en otro momento,
conviene mencionar su existencia, sobre todo para demostrar que todavía en esas
fechas no se había impuesto el “giro copernicano” de la modernidad que separaba
la existencia de los derechos de la de los deberes, volviendo de esa forma la validez
de los primeros independiente del cumplimiento de los segundos.
En un discurso presentado ante la Asamblea en la sesión del 12 de agosto de 1789,
el abate Grégoire, diputado de Nancy, defendía la necesidad de incluir el catálogo
de deberes junto a los derechos considerando que “Los deberes no derivan de los
derechos... Son correlativos y marchan por líneas paralelas. Es imposible conce-
bir derechos activos sin derechos pasivos, y estos últimos son los deberes... La
Constitución que haréis será una consecuencia tanto de los deberes como de los
derechos. La Declaración que será el preliminar debe poner, pues, los fundamentos
de unos y otros... Presentad, pues, a los ciudadanos el preservativo de un poder
que estaría tentado a crecer sin límites. Estableced los contrapesos de los deberes
y de los derechos; que sepa no solamente lo que quiere, sino también lo que debe;
mostradle no sólo el círculo que puede recorrer, sino también la barrera que no
puede salvar” (Fauré).
Hay algunos proyectos de “declaración de deberes” que contienen cuestiones in-
teresantes. Por ejemplo el diputado De Sinety presentó el 4 de agosto de 1789 una
“Exposición de los motivos que parece deben determinar que se una a la Declaración
de los derechos del hombre la Declaración de los deberes del ciudadano”; en este
texto se incluye luego de una exposición de motivos, una tabla con dos renglones,
uno que contenía los derechos y otra los deberes, con lo cual seguramente se bus-
caba subrayar la reciprocidad entre unos y otros. Los deberes estaban redactados
con la misma amplitud e incluso ambigüedad que los derechos; por ejemplo, en
el artículo 6 se señalaba el siguiente deber: “La doble relación de los derechos y
de los deberes mutuos no puede mantenerse sino por medio de las leyes: es, pues,
sólo el respeto por las leyes lo que puede asegurar los derechos del ciudadano
y hacerle preciados sus deberes”. El deber establecido en el artículo 5 tenía una
redacción igualmente amplia y curiosa: “Los hombres no pueden guardarse de los
peligros de la desigualdad sino por medio del vínculo social que pone al débil a
salvo de las agresiones del fuerte; y todos se deben ayuda mutua de humanidad y
fraternidad, las cuales corrigen esa desigualdad”. El catálogo de Sinety terminaba
con el siguiente deber, enunciado como artículo 16: “El hombre ciudadano debe
todo a la sociedad y al sostenimiento del orden público que le asegure la libertad
y la propiedad; y, aun cuando la Constitución le asegure sus derechos, la garantía
más firme de la felicidad de cada individuo es el patriotismo de todos”.
Finalmente las dudas sobre si la Declaración debe acompañarse o no de una decla-
ración de deberes se solventan y se comienza a trabajar en la redacción del texto.
Se presentan a consideración de la Asamblea más de 20 proyectos, según algunos
autores, aunque otros elevan esta cifra hasta 36 ó 43, si junto a los proyectos se
incluyen también las opiniones que presentaban los diputados sobre el contenido
que debía tener la Declaración (Fauré). Para organizar el trabajo y poner orden en
la ingente cantidad de materiales que comienzan a producirse, la Asamblea designa
primero un Comité de Constitución formado por 30 comisiones el 7 de julio; una
semana después, el 14 del mismo mes, se nombra un nuevo Comité de Constitución
formado esta vez por 8 miembros. Finalmente, el 12 de agosto se nombra a una
comisión que tiene el encargo de actuar como ponente; la integran cinco miembros
que son: Desmeuniers, La Luzerne, Mirabeau, Tronchet y Auvergnat Rhedon.
La comisión termina su trabajo y lo presenta a la Asamblea a través de Mirabeau el
17 de agosto, con el título: “Proyecto de Declaración de los derechos del hombre
en sociedad”; en su intervención Mirabeau defiende el proyecto diciendo que está
compuesto por “axiomas tan simples, evidentes y fecundos que sería imposible
separarse de ellos sin ser absurdo”.
El proyecto presentado por Mirabeau tiene cuestiones interesantes; por ejemplo su
primer párrafo sería luego recogido casi íntegramente para conformar el preám-
bulo de la versión definitiva de la Declaración. Además, varios de sus artículos ya
Miguel Carbonell 65
recogían derechos que luego serían considerados como grandes aportaciones de

la Declaración. Tal es el caso del principio de igualdad, formulado en el proyecto
en los siguientes términos: “Todos los hombres nacen iguales y libres; ninguno
de ellos tiene más derecho que los otros a hacer uso de sus facultades naturales
o adquiridas: este derecho, común a todos, no tiene otro límite que la conciencia
misma del que lo ejerce, la cual le prohíbe hacer uso de éste en detrimento de sus
semejantes” (artículo 1).
Como sucede también con otros proyectos y como quedará reflejado en el texto
definitivo de la Declaración, el proyecto de la Comisión de los Cinco estaba influido
de forma importante por las ideas del contractualismo, y sobre todo por la obra
de Rousseau; esto se refleja, por ejemplo, en el texto del artículo 2 del proyecto,
que establecía lo siguiente: “Cualquier cuerpo político recibe su existencia de un
contrato social, expreso o tácito, mediante el cual cada individuo pone en común
su persona y sus facultades bajo la suprema dirección de la voluntad general y, al
mismo tiempo, el cuerpo recibe a cada individuo como parte”.
Hay en el mismo proyecto algunas disposiciones que recogen derechos que luego
que quedaron en el texto de la Declaración y que sin embargo hoy reconocemos
como cuestiones esenciales en cualquier catálogo de derechos; es el caso de la
libertad de tránsito o de la libertad de reunión, que el proyecto recogía en sus
artículos 9 y 10.
Finalmente, el proyecto contiene disposiciones curiosas, como las contenidas en los
artículos 14 y 16, que deberían ser vistas como enseñanzas o lecciones del pasado,
o bien como horizontes todavía incumplidos de nuestras actuales organizaciones
sociales. El artículo 14 disponía que: “Cualquier contribución lesiona los derechos
de los hombres, si ésta desalienta el trabajo y el ingenio, si tiende a provocar la
codicia, a corromper las costumbres y a arrebatar al pueblo sus medios de subsis-
tencia”. Por su parte, el artículo 16 tenía el siguiente texto: “La economía en la
administración de los gastos públicos debe considerarse como un deber riguroso;
el salario de los funcionarios del Estado debe moderarse, y no hay que acordar
recompensas sino a verdaderos servicios”.
A pesar de contener cuestiones interesantes, la redacción del proyecto de los Cinco
les parece a algunos diputados, con toda razón, demasiado farragosa; el hecho de
que se reconozca como derecho inalienable el de modificar la Constitución (quizá
por influencia de Jefferson), inquieta a diputados como Mounier y Lally Tollendal.
El proyecto no convence a la Asamblea y el día 18 de agosto, es rechazado.
Al día siguiente, 19 de agosto, se elige como base de la discusión un proyecto
distinto, que había sido elaborado por otra comisión, presidida por De la Fare,
Obispo de Nancy (Fauré); este segundo proyecto se impuso en la votación a uno

que originalmente había presentado Sieyés. Al final, el proyecto de la comisión
presidida por De la Fare (conocido como proyecto de la Sexta Comisión) fue muy
cambiado, pues solamente 5 de sus 24 artículos quedaron integrados en el texto
definitivo de la Declaración.
El proyecto presentado por Siéyes es relativamente largo, ya que está integrado
por 37 artículos. Muchos de ellos tienen un contenido más filosófico o político que
jurídico; también muestran una marcada influencia de las tesis contractualistas. El
texto final de la Declaración no recoge la mayoría de sus postulados, pese a que
algunos de ellos pudieron haber sido interesantes para la Asamblea.
Repitiendo las tesis de Rousseau, el proyecto de Siéyes afirma en su primer artículo
lo siguiente: “Cualquier sociedad sólo puede ser la obra libre de una convención
entre todos los asociados”. El artículo tercero establecía que “Cualquier hombre
es propietario único de su persona y esta propiedad es inalienable”.
El proyecto de Siéyes contiene cuestiones novedosas, que no aparecieron en la
versión definitiva de la Declaración, pero que con el tiempo se fueron incorpo-
rando a un buen número de textos constitucionales. Es el caso de la libertad de
trabajo, que en el proyecto estaba contemplada en el artículo 6 en los siguientes
términos: “Cualquier ciudadano está igualmente en libertad de emplear sus bra-
zos, su habilidad y su capital como lo juzgue mejor y útil para sí mismo. Ningún
tipo de trabajo le está prohibido. Puede fabricar y dar a conocer lo que le plazca y
como le plazca; puede almacenar o transportar a su antojo todo tipo de mercancías
y venderlas al por mayor o al por menor. En estas diversas ocupaciones, ningún
particular, ninguna asociación tiene el derecho de molestarlo, y mucho menos de
impedírselo. Sólo la ley puede marcar los límites que hay que dar a esta libertad
como a cualquier otra libertad”.
Otra cuestión novedosa del proyecto es que proponía una clara separación entre
la fuerza pública que debía actuar en el interior del Estado y la fuerza pública (el
ejército) que solamente tendría por función preservar a la nación de un ataque exte-
rior; así parece expresarlo el artículo 13 del proyecto cuando señala que: “El poder
militar no se crea, no tiene existencia y no debe actuar sino dentro del orden de las
relaciones exteriores. Así, nunca debe emplearse al soldado contra el ciudadano.
Sólo puede ordenársele combatir al enemigo extraño”. En disposiciones de este
tipo se encuentra el antecedente remoto del actual artículo 129 de la Constitución
mexicana.
Otra novedad del proyecto es que alcanzaba a distinguir entre la igualdad ante la ley
y la igualdad de medios materiales, que también suele llamarse igualdad sustancial
Miguel Carbonell 67
o material. El artículo 16 del proyecto establecía que: “El que los hombres no sean
iguales en medios, es decir, en riqueza, en capacidad, en fuerza, etcétera, no quiere
decir que no sean iguales en derechos. Ante la ley, un hombre vale lo que otro; la
ley los protege a todos sin distinción”.
El proyecto declaraba que cualquier orden de la autoridad que fuera arbitraria o
ilegal era nula (artículo 21), pero establecía también que si algún ciudadano era
sorprendido de buena fe por alguna orden de ese tipo tenía “el derecho de contestar
a la violencia con violencia” (artículo 22).
El proyecto contenía algunas consideraciones generales en materia de derechos
sociales, si bien de forma todavía embrionaria. Por ejemplo, en sus artículos 24 y
25 se disponía que: “Cualquier ciudadano tiene derecho, además, a los beneficios
comunes que puedan nacer del estado social”, “Cualquier ciudadano que se en-
cuentre en la imposibilidad de subvenir a sus necesidades, tiene derecho a la ayuda
pública”. Ahora bien, el propio proyecto, como parte de una serie de prevenciones
que contenía contra los excesos del antiguo régimen, no permitía que esta ayuda
pública pudiera traducirse en unas jubilaciones doradas y sin límites para altos
funcionarios, cuestión que tal vez fuera una práctica común en ese entonces. En
consecuencia, en su artículo 35 disponía que “En cuanto a la beneficencia pública, es
evidente que no deben darse sino a las personas que están en una imposibilidad real
de satisfacer sus necesidades; y hay que entender por esta palabra las necesidades
naturales, y no las de la vanidad; pues nunca sería del ánimo de los contribuyen-
tes el privarse, aunque sólo sea algunas veces, de una parte de lo necesario, para
contribuir al lujo de un pensionado del Estado. Es menester, también, que la ayuda
benéfica cese en el momento en el que termina la imposibilidad que la justifica”.
De la misma suspicacia frente a los abusos administrativos y funcionariales del
antiguo régimen proviene seguramente la disposición contenida en el artículo 31 del
proyecto, según la cual “Las funciones públicas deben derivarse de las necesidades
públicas. El número de puestos debe estar rigurosamente limitado a lo necesario.
Resulta absurdo, sobre todo, que haya en un Estado puestos sin función”.
El proyecto terminaba con una disposición que quizá estuviera inspirada por la
idea de Jefferson sobre la sucesión de las generaciones y sobre el derecho de los
vivos a imponer sus propias reglas, sin atenerse a las que habían heredado de las
generaciones precedentes. El artículo 36 del proyecto disponía que: “El pueblo
tiene siempre el derecho de revisar y de reformar su Constitución. También es
menester que determine fechas fijas en las que tal revisión se celebrará, sea cual
fuere la necesidad”.
Por su parte, el proyecto de la Sexta Comisión tenía también elementos de gran

interés, que luego no fueron recogidos en el texto final de la Declaración, pero
de los que vale la pena dar cuenta. Comienza con una manifestación de la visión
romántica que estaba presente en algunos pensadores del siglo XVIII y que se
acentuaría en el siglo XIX; su primer artículo expresaba: “Cada hombre tiene por
naturaleza el derecho de velar por su conservación y el deseo de ser feliz”. A los
autores del proyecto les preocupaba la desigualdad, aunque no supieran del todo
cómo hacer para combatirla; en el artículo 5 del proyecto se establecía que: “...No
todos los hombres recibieron de la naturaleza los mismos medios para valerse de
sus derechos. De ahí nace la desigualdad entre los hombres: la desigualdad está
pues en la naturaleza misma”. Pero esa asunción de la desigualdad como compo-
nente natural de las personas no les parecía un obstáculo para afirmar, en el artículo
siguiente, que: “La sociedad se formó por la necesidad de mantener la igualdad de
derechos en medio de la desigualdad de medios”.
La forma de recoger el derecho de acceso a los cargos públicos, que era una cues-
tión de gran importancia en esa época como se verá más adelante, no deja de ser
llamativa; el artículo 11 del proyecto tenía el siguiente texto: “Siendo que el primer
deber de cualquier ciudadano es servir a la sociedad según su capacidad y sus dotes,
tiene el derecho a ser designado a cualquier cargo público”.
¿Por qué se elige el proyecto de la Sexta Comisión como base para las discusio-
nes de la Asamblea? Fauré aventura la hipótesis de que la razón para elegirlo fue
su mediocridad y cita en apoyo de esta idea la expresión de varios diputados de
la Asamblea. Adrien Duquesnoy, diputado de Bar–le–Duc, escribió que “Es de
maravillarse: a no dudar el proyecto que se adoptó es posiblemente el peor”; en
sentido parecido, aunque menos contundente, Gaultier de Biauzat, diputado de
Clermont–Ferrand, sostenía que “Estábamos convencidos de que a la redacción
le faltaba energía. Pero ese vicio era bastante menos peligroso que los errores que
creíamos percibir en algunos de los demás proyectos”. También es posible que el
proyecto de la Sexta Comisión fuera adoptado porque ninguno de sus integrantes
era muy conocido, con lo cual se disminuía el riesgo de estarle dando protagonis-
mo a alguno de los diputados más notables, lo que le hubiera permitido a alguno
de ellos situarse con mayores méritos en la carrera política que muchos querían
emprender luego de los trabajos de la Asamblea.
Una vez adoptado como base de discusión el proyecto de la Sexta Comisión, los
trabajos propiamente de redacción se llevan a cabo en un tiempo muy corto; el
20 de agosto se aprueba el preámbulo y el 26 se termina el último artículo. El 27
de agosto la Asamblea se reúne simplemente para acordar que la redacción de la
Declaración ha terminado y que es momento de comenzar los trabajos referidos
Miguel Carbonell 69
al texto constitucional. Al parecer, la intención de los diputados era completar la

Declaración con artículos adicionales, pero se decide que ese trabajo deberá hacerse
después de redactar la Constitución; en cualquier caso lo que es obvio es que la
adición de más artículos nunca se pudo llevar a cabo.
3. LAS FUNCIONES DE LA DECLARACIÓN
Son varias las funciones que la Declaración tiene en la visión de sus creadores:
una función crítica, una función legitimadora, una función constitutiva y una
función pedagógica, según algunos comentaristas (García Manrique); para otros
las funciones de la Declaración son tres: política, pedagógica y de comunicación.
Desde luego, la Declaración quiere tener una función crítica respecto al antiguo
régimen. Uno de los objetivos no solamente de la Declaración, sino del movimiento
revolucionario francés es cerrar una etapa histórica y abrir una nueva página, para
lo cual debe demostrar la injusticia del sistema hasta entonces imperante. La fun-
ción crítica de la Declaración tiene que ver con una mirada hacia el pasado. Esta
función se observa sobre todo en el Preámbulo, cuando se señala que “la ignorancia,
el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de los
males públicos y de la corrupción de los Gobiernos”. También puede observarse
una crítica hacia el antiguo régimen en el artículo 2 de la Declaración, que establece
que “El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales
e imprescriptibles del hombre”.
La función legitimadora de la Declaración debe entenderse desde dos puntos de
vista diferentes. Hacia adentro de los trabajos de la Asamblea, la Declaración busca
legitimar su carácter constituyente. Hacia afuera de la Asamblea y de forma más
general la Declaración es un intento de legitimar el movimiento revolucionario.
¿Para qué se abandona el antiguo régimen si no para proteger los derechos “naturales
e imprescriptibles” del hombre? ¿cómo no iba a tener carácter constituyente una
Asamblea que se plantea escribir verdades sencillas e indiscutibles, que se antojan
verdaderas no solamente para los franceses sino para el resto de la humanidad y
no solamente para ese tiempo histórico sino también para el resto de la historia
humana? La legitimación de la Declaración debe ser puesta en relación con el
concepto que los miembros de la Asamblea tenían de sí mismos y con el papel que
tenían que jugar en favor de la ideología de la Revolución.
La vocación universalista de la Revolución fue puesta de manifiesto, entre otros, por
la aguda mirada de Alexis de Tocqueville, quien escribió que: “Todas las revolu-
ciones civiles y políticas tuvieron una patria y en ella se encerraron. La Revolución
francesa no tuvo territorio propio; es más, su efecto ha sido en cierto modo el de

borrar del mapa todas las antiguas fronteras... la Revolución francesa procedió
precisamente de la misma manera que las revoluciones religiosas actúan en vista
del otro: consideró al ciudadano en abstracto, al margen de todas las sociedades
particulares, tal como las religiones consideran al hombre en general, indepen-
dientemente del país y del tiempo. No sólo buscó cuál era el derecho particular del
ciudadano francés, sino también cuáles eran los deberes y los derechos generales
de los hombres en materia política... Como parecía orientarse a la regeneración
del género humano, más aún que a la reforma de Francia, provocó una pasión que
nunca antes habían podido producir las más violentas revoluciones políticas”.
La legitimación del movimiento revolucionario quizá se pueda desprender del artícu-
lo 2 de la Declaración, que establece lo siguiente: “El fin de toda asociación política
es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos
derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.
Con este artículo se ponía en evidencia al antiguo régimen, se legitimaba el derecho
a sublevarse contra la injusticia (por medio del reconocimiento de la “resistencia
a la opresión”) y se enviaba un mensaje sobre cómo debería ser el futuro al hablar
del fin que debe tener toda asociación política. No se debe pasar por alto que la
Declaración, además de ser un texto jurídico, es también un arma ideológica, que
quiere servir a la vez como crítica del pasado y como instrumento de formación
cívica para ganar adeptos hacia el futuro (García Manrique).
La función constitutiva de la Declaración consiste en que se plantea como un tex-
to preparatorio o introductorio al texto constitucional que se propone redactar la
Asamblea. En este sentido, para algunos la Declaración establece las bases para un
amplio programa de acción que se debe concretar a través de los mandatos legales
que sean emitidos después de su expedición. La tarea de la ley, en los meses y años
siguientes, debería ser la de ir concretando cada uno de los derechos establecidos,
pues en casi todos los casos la Declaración remite al “legislador” o a la “ley”.
La función pedagógica y comunicativa es esencial y todo parece indicar que la
tuvieron muy presente los redactores de la Declaración. En parte se puede des-
prender del espíritu racionalista que recorre todo el siglo XVIII. Los miembros
de la Asamblea eran en buena medida la elite de ese tiempo y se consideraban en
capacidad para hacer una función de pedagogía social hacia el resto de la población:
“Una vez vista desde una perspectiva filosófica, la verdad necesitaba, entonces,
la propagación”, dice Habermas sobre la función pedagógica de la Declaración y
sobre la función que debían desarrollar los diputados.
Finalmente, no hay que olvidar que la Declaración se mueve en dos espacios
diferentes: uno político y social, que apuesta a dejar atrás al antiguo régimen y a
Miguel Carbonell 71
crear una sociedad donde primen las relaciones entre iguales; otro es el espacio
metafísico y moral al que se sienten llamados los diputados, que piensan que la
tarea de “declarar” los derechos contiene una fuerza positiva de gran alcance para
oponerse al poder y para que los ciudadanos sean capaces de tener garantizados
esos derechos.
Por otro lado, el “reconocimiento de los derechos” exigía que se produjera también
su “conocimiento” por lo que la función pedagógica debía tener un lugar prepon-
derante. El objetivo final de dar a conocer los derechos era asegurar el bienestar de
todos. Así lo establece expresamente el Preámbulo al señalar que la Declaración
busca estar “presente de manera constante en todos los miembros del cuerpo social”,
con el fin de servirles para recordar “sin cesar sus derechos y deberes”.
4. EL CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN
Aunque no es posible en este momento realizar un comentario completo sobre todo

el contenido de la Declaración, conviene apuntar al menos algunos de los aspectos
más importantes del texto.
El Preámbulo de la Declaración fue aprobado el 20 de agosto, junto con los tres
primeros artículos de la misma, sobre la base de una propuesta de Mirabeau; está
formado por dos párrafos. El primer párrafo, que es el más largo, tiene un mayor
interés por la multiplicidad de conceptos importantes que contiene. Su texto es el
siguiente:
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional,

considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del
hombre son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los
Gobiernos, han decidido exponer, en una declaración solemne, los derechos
naturales, inalienables y sagrados del hombre, con el fin de que esta declara-
ción, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, le
recuerde permanentemente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los
actos del Poder legislativo y los del Poder ejecutivo, al poder ser comparados
a cada instante con la meta de toda institución política, sean más respetados,
con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas desde ahora
en principios simples e incontestables, se dirijan siempre al mantenimiento
de la Constitución y a la felicidad de todos.
Una cuestión a resaltar de este párrafo es que asume una visión iusnaturalista al
sostener que la Declaración contiene los derechos “naturales, inalienables y sagrados
del hombre”. No deja de ser curiosa esta afirmación, sobre todo porque no encaja
con algunos de los artículos de la Declaración. Aunque se repite el concepto en el
artículo 2 cuando señala que el fin de toda asociación política es la conservación de

los derechos “naturales e imprescriptibles”, luego no se mantiene, pues se permite
que el legislador limite los derechos (artículo 4) o que la ley, que es la expresión
de la voluntad general (artículo 6), determine las “acciones perjudiciales para la
sociedad” (artículo 5). Parece haber en la Declaración una curiosa mezcla de ius-
naturalismo y iuspositivismo.
El Preámbulo menciona expresamente a “la Constitución”, que era la tarea que se
había impuesto la Asamblea al declararse como asamblea constituyente. Lo hace
al hablar de las reclamaciones de los ciudadanos, que deberán estar fundadas “en
adelante sobre los principios simples e indiscutibles” y repercutir “en el manteni-
miento de la Constitución y en la felicidad de todos”.
El texto del artículo 1 es el siguiente: “Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad
común”. Este artículo fue aprobado sin dificultades y sin debates en la sesión del
20 de agosto de 1789, a propuesta de Mounier.
Se trata de uno de los artículos más conocidos de la Declaración. Su influencia hacia
el futuro será determinante para la historia del constitucionalismo; todos los textos
de derechos fundamentales en lo sucesivo contendrán declaraciones parecidas y el
principio de igualdad se convertirá en un concepto clave para el entendimiento del
conjunto de estos derechos. Por eso Peter Häberle apunta que este artículo “cons-
tituye una suerte de dogma permanente del Estado constitucional”.
Poniendo el tema de la igualdad en el primer artículo de la Declaración la Asamblea
envía un claro mensaje ideológico de distanciamiento con el antiguo régimen, que
justamente estaba construido sobre la base de la desigualdad. Uno de los objetivos
más preciados para el movimiento revolucionario fue, precisamente, la abolición
de los privilegios, para lo cual era necesario establecer en un texto jurídico el prin-
cipio de igualdad. Visto desde el siglo XXI puede pensarse que es algo indiscutible
(que no haya privilegios sociales de nacimiento y que las leyes traten a todas las
personas como iguales), pero para finales del siglo XVIII se trataba de una visión
ciertamente novedosa, o mejor dicho, revolucionaria. Como escribe Miguel Artola,
“La igualdad ante la ley es, por definición, la antítesis de la organización social del
Antiguo Régimen, basada precisamente en la diferenciación estamental, legalizada
a través de un sistema de privilegios jurídicos, y en la diversidad territorial, consi-
guiente al mantenimiento de sistemas jurídicos y fiscales distintos para cada uno de
los territorios integrados en las monarquías. La igualdad ante la ley es incompatible
con el privilegio social y la diversidad territorial...”.
Miguel Carbonell 73
El texto del artículo 2 de la Declaración es el siguiente: “La meta de toda asocia-

ción política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del
hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia
a la opresión”.
La primera parte del artículo 2 contiene de forma resumida la filosofía política del
liberalismo de la época, que abanderaba el movimiento revolucionario: ¿para qué
queremos firmar un contrato social? ¿qué finalidad tienen los poderes públicos?
¿con qué fin nos unimos en sociedad y delegamos el ejercicio de la soberanía en
nuestros representantes? La respuesta del artículo 2 a todas estas preguntas sería:
para conservar nuestros derechos, en tanto que son derechos naturales e impres-
criptibles. La segunda parte del artículo 2 es muy interesante porque enuncia esos
derechos “naturales e imprescriptibles” del hombre, que son cuatro según la Decla-
ración: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión. Parece
difícil hacer una interpretación estrictamente jurídica de este artículo. Más bien
debemos considerar que es un precepto que busca manifestar la filosofía política
de la Revolución y que tiene un carácter fuertemente ideológico.
El artículo 3 de la Declaración señala que: “El origen de toda soberanía reside
esencialmente en la nación. Ningún órgano ni ningún individuo puede ejercer
autoridad que no emane expresamente de ella”.
Como puede apreciarse, este artículo no contiene un derecho fundamental en sentido
estricto, sino que de nuevo trata de un principio básico de la organización política:
el origen de la soberanía y la legitimidad para ejercer la autoridad pública.
La aprobación de este artículo por la Asamblea no generó mayores discusiones,
probablemente porque su generalidad no molesta a nadie y porque sus partes
fundamentales no están definidas; no se dice qué es la nación o quien la puede
representar, por ejemplo. Quizá el mensaje más claro que puede deducirse del
texto es que demuestra una vez más el rechazo de la Revolución a la monarquía,
basada evidentemente en la soberanía del Rey. En esto la Declaración se asemeja
al sentido que tuvo unos años antes la Declaración de Independencia de los Estados
Unidos, que en síntesis no era sino un manifiesto de rechazo al poder soberano del
monarca inglés.
En los artículos 4, 5 y 6 de la Declaración se manifiesta uno de sus rasgos más
característicos: el llamado legicentrismo, es decir, la posición central de la ley
como instrumento de regulación social. El texto del artículo 5 establecía: “La Ley
sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está
prohibido por la Ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer
lo que aquélla no ordena”. Fue Sieyés el reconocido impulsor de este precepto.
El legicentrismo de la Declaración, escribe García de Enterría, “supone una idea

nueva de la Ley como liberadora y creadora de felicidad, en cuanto garante supre-
ma de los derechos del hombre proclamados”. Pese a su brevedad y concisión, la
Declaración utiliza once veces la palabra “ley” y una el adverbio “legalmente”;
aunque su reiteración no implica de forma automática mayores consecuencias, este
dato ya da buena muestra del importante papel que la ley tiene en la Declaración.
Comentando el artículo 5 Maurizio Fioravanti señala que su contenido “Atribuye
a la ley el formidable poder de prohibir, de impedir, de obligar y de ordenar; pero
también, al mismo tiempo e inseparablemente, presta a los individuos la garantía
basilar de que ninguno será coaccionado sino en nombre de la misma ley, en contra
de la antigua realidad de los poderes feudales y señoriales”.
Si hubiera alguna duda (como la tenía Jellinek) de la influencia del pensamiento de
Rousseau en la Declaración, el artículo 6 sería el indicado para resolverla, pues es
el que con mayor claridad parece hacerse eco de las tesis sostenidas por el autor de
El Contrato Social. Su texto es el siguiente: “La ley es la expresión de la voluntad
general. Todos los ciudadanos tienen el derecho de participar personalmente o
por medio de sus representantes en su formación. Debe ser la misma para todos,
tanto si protege como si castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella, son
igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según
su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos”. Este
artículo fue aprobado por unanimidad de la Asamblea Nacional el 21 de agosto
de 1789. Su contenido todavía resuena más de dos siglos después y su presencia,
según algunos, sigue siendo majestuosa.
La primera frase podría haber sido redactada por el mismo Rousseau. Lo curioso
es que, por sí misma, no significa nada. O mejor dicho, significa mucho en térmi-
nos políticos e ideológicos y muy poco en términos jurídicos. Políticamente es un
mensaje claro de repulsa al antiguo régimen y a la potestad de gobierno soberano
que por mucho tiempo había ejercido la monarquía. Si la ley era la expresión de la
voluntad popular ninguna otra norma o decisión podría ir contra ella sin enfrentarse
directamente con los deseos del pueblo. La Revolución había situado en un lugar
muy elevado “la idea de que el poder político es una autodisposición de la sociedad
sobre sí misma, a través de la voluntad general surgida del pacto social, la cual se
expresa por medio de la Ley, una Ley general e igualitaria, cuyo contenido viene a
restituir la libertad del ciudadano y a articular la libertad de cada uno con la de los
demás, a asegurar, pues, la coexistencia entre los derechos de todos, que son entre
sí recíprocos e iguales” (García de Enterría).
Miguel Carbonell 75
El artículo 7 de la Declaración es el primero de los preceptos de la misma que se

refiere a las garantías procesales. Lo mismo harán los artículos 8 y 9. El texto del
artículo 7 es el siguiente:
“Ninguna persona puede ser acusada, detenida ni encarcelada sino en los casos
determinados por la Ley y según las formas prescritas en ella. Los que solicitan,
facilitan, ejecutan o hacen ejecutar órdenes arbitrarias deben ser castigados; pero
todo ciudadano llamado o requerido en virtud de lo establecido en la Ley debe
obedecer inmediatamente: se hace culpable por la resistencia”.
La humanización del derecho penal había sido una de las banderas más arraigadas
en el pensamiento de la Ilustración (Prieto). Y no era casual que el pensamiento
ilustrado pusiera atención en el campo de lo penal, pues los abusos de poder del
Ancien Régime con frecuencia se tramitaban por la vía de los castigos penales, es
decir, sobre el cuerpo de las personas.
El artículo 16 de la Declaración es quizá uno de los más famosos. Se suele citar en
todos los manuales de derecho constitucional. Su texto dispone: “Toda sociedad en
la que no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación
de poderes, no tiene Constitución”.
Este precepto establece lo que se ha llamado el “contenido mínimo” de cualquier
texto constitucional y, en consecuencia, de la correspondiente forma de organiza-
ción del Estado: la división de poderes y la garantía de los derechos. Es la única
vez en que el término “Constitución” aparece en la Declaración, con excepción de
lo que señala el Preámbulo.
Como apunta Blanco Valdés, el artículo 16 es mucho más que la simple constatación
del principio de división de poderes: “es una afirmación solemne de la consustancia-
lidad entre la Constitución y la defensa de la libertad y de la indisponibilidad de esa
defensa –y de la protección de la Constitución misma como orden de derechos– si
los poderes que nacen con la revolución se concentran en unas mismas manos y
no permanecen separados”.
La redacción del artículo no es, desde luego, perfecta. La doble negación que con-
tiene el texto no es un modelo de gramática.
El objetivo del artículo 16, sin embargo, sí que es claro: servía no solamente como
definición de la ideología de la Asamblea, sino también para enviar un mensaje
hacia adelante, hacia los trabajos que tendrían que desarrollarse a efecto de redac-
tar el texto constitucional del que la Declaración era solamente el Preámbulo. Esa
Constitución debía contener la garantía de los derechos y la separación de poderes.
Es curioso que se haya elegido el término “garantía” de los derechos y no se haya
mencionado simplemente a los “derechos”, porque justamente una de las omisiones

de la Declaración fue un sistema de garantía de los derechos, al menos desde el
punto de vista moderno (puesto que el término garantía de los derechos aparece
no solamente en el artículo 16, sino también en el artículo 12, en el que la garantía
de los derechos se le asigna a una “fuerza pública”).
La referencia a la división de poderes refleja la influencia sobre todo de Montes-
quieu y en menor medida de Locke, con cuyas obras estaban desde luego muy
familiarizados los diputados de la Asamblea Nacional.
5. CONCLUSIÓN
Ha sido Peter Häberle uno de los juristas que con mayor perspicacia y profundidad
ha entendido el significado de la Declaración francesa para el universo jurídico del
siglo XXI. Partamos de una certeza: la Declaración encierra todavía hoy en día una
multitud de significados y de mensajes aprovechables. Su lectura es obligada para
todos aquellos que quieran comprender de dónde venimos en materia de derechos
fundamentales, pero también para quienes quieran imaginar hacia dónde vamos.
Para no ir más lejos, en Francia la Declaración es un texto jurídico vinculante ya
que forma parte de la Constitución de 1958, tal como lo reconoce su preámbulo y
como lo ha sostenido en su jurisprudencia el Conseil Constitutionel.
La Declaración contiene, leída desde el presente, el pasado y el futuro del Estado
constitucional, lo que ha sido, lo que ha querido ser y lo que probablemente será el
constitucionalismo en relación con los derechos fundamentales. La Declaración sig-
nifica una especie de “barrera cultural” a favor de la dignidad y la libertad humanas
que no admite retroceso. Häberle cita a Kant para recordar que “Un fenómeno tal
en la historia de la humanidad ya no se olvida, porque ha dejado al descubierto en
la naturaleza humana una capacidad de perfección y una predisposición hacia ella”.
Los elementos que 1789 aporta a la forma “Estado constitucional” se pueden sin-
tetizar, siguiendo a Häberle y de acuerdo a lo que hemos analizado en los incisos
anteriores, en los siguientes puntos:
A) El carácter escrito de las constituciones, en la línea de lo establecido por las
cartas constitucionales de las colonias norteamericanas, a partir sobre todo del
modelo del Bill of rights de Virginia, del año 1776.
B) Los derechos fundamentales como derechos innatos (traducción jurídica de los
antiguos derechos “naturales”) e imprescriptibles de la persona, tal como lo
establece el artículo 2 de la Declaración. Estas características de los derechos
Miguel Carbonell 77
se han proyectado en varias teorías contemporáneas de los derechos fundamen-

tales.
Tal es el caso, por mencionar solamente uno, de la teoría de Luigi Ferrajoli, que
en buena medida se basa en la idea de que los derechos fundamentales, para
ser tales, deben estar asignados universalmente a todas las personas, a todos
los ciudadanos o a todas las personas con capacidad de obrar. La asignación
universal de los derechos impide que una persona pueda disponer de ellos (de
los propios y de los ajenos) y permite diferenciar a los derechos fundamentales
de los derechos patrimoniales, que sí son disponibles en tanto que no están
asignados universalmente.
Quizá la idea de que los derechos sean innatos, no sea tan aceptable para el
pensamiento constitucional contemporáneo, aunque autores como Ferrajoli no
entran al tema y son calificados por ello como “cripto–iusnaturalistas”, es decir,
como defensores de una especie de iusnaturalismo racionalizado a través de
la positivación de los derechos en las constituciones, sin que sean capaces de
explicar cuál es el origen de esos derechos o porqué deben ser unos y no otros,
o sin que justifiquen normativa o lógicamente porqué los derechos se constitu-
yen como barreras infranqueables hacia abajo, al no poder ser reformadas las
constituciones en sentido negativo o restrictivo para los derechos.
C) Las declaraciones de derechos como conjunto unitario, incluyendo no solamente
la enunciación de los mismos, sino también su función y sus ámbitos protegidos.
D) La idea de la codificación y de la positivación del derecho. Esta idea toma como
punto de partida la peculiar representación de la historia que se hicieron los
revolucionarios franceses y en concreto la idea de que la Declaración venía a
marcar una nueva época en la historia de la humanidad. Positivizando ad eter-
num los derechos naturales de toda la especie humana, con ambición de valer
universalmente. Dupont de Nemours lo expresaba claramente poco antes de
comenzar los trabajos de la Asamblea que redactó la Declaración: “No se trata
de una Declaración de derechos destinada a durar un día. Se trata de una ley
sobre la que se fundan las leyes de nuestra nación y las de las otras naciones y
que debe durar hasta el final de los siglos”.
Hay que considerar que las declaraciones aparecen casi contemporáneamente a
las grandes codificaciones (cuyo paradigma sigue siendo el Código Napoleón
de 1804); el pensamiento de la época consideraba posible y deseable reunir
todo el derecho en las leyes y códigos, haciendo una especie de suma total que
rigiera a la sociedad en su conjunto.
E) La doctrina del poder constituyente del pueblo.

F) La separación de poderes, siguiendo las ideas de Montesquieu y los plantea-
mientos constitucionales que se toman de los Estados Unidos.
G) El concepto de ley como expresión de la voluntad general, en el sentido de
Rousseau, junto con el procedimiento legislativo.
De todos los elementos aportados por la Declaración y de algunos otros que
podrían añadirse siguen siendo tributarios los Estados constitucionales del
presente. Por eso es tan importante recordar y regresar al ideal ilustrado, hu-
manizador y progresista de la Declaración en nuestro tiempo.
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Temas de Derechos Humanos
Temas de Derechos Humanos
Director: Eduardo José Ramón Llugdar
Compilación: Álvaro Jesús Rodríguez Montesinos
Diseño de tapa: Iñaqui Ortega
Maquetación: Iñaqui Ortega
Corrección:
1ª Edición
Lucrecia Editorial
Lavalle 50
Santiago del Estero — Capital — 4200
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Temas de derechos humanos / Eduardo José Ramón Llugdar ... [et al.] ; dirigido
por Eduardo José Ramón Llugdar. - 1a ed . - Santiago del Estero: Lucrecia, 1996.
476 p. ; 23 x 15 cm.
ISBN 978-987-720-149-9
1. Derechos Humanos. I. Llugdar, Eduardo José Ramón II. Llugdar, Eduardo

José Ramón, dir.
CDD 323
Queda hecho el depósito que establece la Ley 11.723

LIBRO DE EDICIÓN ARGENTINA
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transformación de este libro, en cualquier forma o por cualquier medio, sea elec-
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permiso previo y escrito del autor. Su infracción esta penada por las leyes 11.723
y 25.446.
Palabras Preliminares
Desde la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos

(APDH) manifestamos nuestra satisfacción de contar con un Juez
como el Prof. Eduardo José Ramón Llugdar, quien ha puesto su
cuerpo, su conciencia y su tiempo en capacitarse y en transmitir los
conocimientos adquiridos a los operadores judiciales, camino in-
dispensable para mejorar la calidad del servicio público de Justicia.
Las ideas dominantes de Justicia tienen en su cuerpo la marca de
la visión de un mundo equilibrado y armónico. Es necesario deve-
lar una idea de Justicia que se desvista de su neutralidad, que deje de
lado ese compromiso con lo establecido, y se constituya en evidente
instrumento de los sectores excluidos. La injusticia del dominado
es la justicia del dominador.
Como las clases sociales están en lucha, las ideas de justicia tam-
bién lo están.
Es necesario que los operadores judiciales pongan el conoci-
miento que poseen y las prácticas que llevan a cabo, al servicio de
transformaciones profundas de la estructura social, tendientes a
eliminar las flagrantes injusticias de un sistema que excluye, mar-
ginaliza y vulnera económica, política y culturalmente, a enormes
contingentes de seres humanos. Excluidos y vulnerados no en la
letra de la ley, sino en la materialidad de su existencia.
Para poder pensar desde perspectivas no tradicionales, es claro,
resulta imprescindible poner en crisis el papel del Derecho en nues-
tras sociedades, imaginar otras prácticas jurídicas y, sobre todo, re-
visar los presupuestos de la dogmática y de la teoría jurídica.
He de celebrar que el compromiso y el pensamiento del Dr.
Llugdar se divulguen entre los operadores judiciales de Santiago
del Estero.
Es necesario comprender (y consecuentemente aplicar) el dere-
cho supranacional, que deviene orden jurídico interno obligatorio,
para fortalecer y hacer operativos los Derechos Humanos esencia-
les.
Abog. Antenor Ramón Ferreyra

Presidente de la Asamblea Permanente de Derechos
Humanos (APDH) – Santiago del Estero
Presentación y agradecimientos
Temas de Derechos Humanos (DDHH), ha sido el resultado del

Curso-Taller de posgrado profundizado sobre Derechos Humanos
y Humanitarios, dictado en el ámbito del Centro Único de Capa-
citación del Poder Judicial de la Provincia de Santiago del Estero
“Dr. José Benjamín Gorostiaga”. El mismo se realizó entre marzo
de 2015 a febrero de 2016, con una duración de doscientas diez (210)
horas cátedra, bajo la dirección académica del suscripto y la coordi-
nación de la Dra. Marcela Verónica Rocca.
El contenido de este volúmen se encuentra conformado princi-
palmente por los distintos trabajos presentados por quienes asistie-
ron al mismo (magistrados, funcionarios y abogados relatores del
Poder Judicial, como así abogados de la matrícula), que completa-
ron las exigencias para su aprobación, consistente en un setenta y
cinco por ciento (75%) de asistencia a las clases, un trabajo parcial
y otro final de aprobación.
La Constitución de la Provincia de Santiago del Estero, impo-
ne a todos los Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial pro-
vincial, la capacitación permanente como obligación inexcusable,
la que consiste no solo en su capacitación individual, sino que la
obligación se extiende a que a su vez vuelque sus conocimiento ad-
quiridos en formar a otros recursos humanos del Poder Judicial y
operadores del foro como auxiliares de justicia.
Por tanto, una profundización sobre él abordaje de DDHH, es
una cuestión ineludible, debido a que por mandato constitucional
y convencional, el fin del derecho está determinado por el principio
pro homine, de allí la importancia de publicar los frutos del curso,
como una forma de extender los temas debatidos durante las horas
de clase, a fronteras no predecibles asegurando la mayor difusión de
estándares internacionales de DDHH, como un pequeñísimo aporte
a conformación una conciencia en el tema en los ámbitos forenses.
Por ello, el principal agradecimiento es a aquellos autores que
asistieron al mismo y desinteresadamente aportaron el fruto de su
esfuerzo para el contenido de la presente obra, los verdaderos artí-
fices del producto.
También mi especial agradecimiento a los profesores extranjeros
que colaboraron con las clases mediante clases especiales a través
del sistema de video conferencias, Dr. Andrés Mauricio Briceño
Cháves, de Colombia; Dra. Jimena Rodríguez Moscoso, de Perú;
Mg. Antonio Morelli, de Italia, todos ellos con quienes nos vin-
culamos en la órbita de los concursos internacionales de Derechos
Humanos y Humanitarios (Moot Court) de la Academia de Dere-
chos Humanos de la Washington College of Law de la American
University como jueces evaluadores, quienes también, desinteresa-
damente aportaron al curso, no sólo sus conocimientos, sino ade-
más trabajos especiales para esta publicación.
Tampoco podemos dejar de mencionar la deferencia de la Profe-
sora y Magistrada de la Defensoría General de la Nación Argentina
como Defensora de peticionantes de la Asociación Interamericana
de Defensorías Públicas (AIDEF), María Fernanda López Puleio,
al aceptar generosamente prologar el libro, aportando además ideas
desde su experiencia como representante de víctimas ante el Siste-
ma Interamericano de Protección de Derechos Humanos (SIDH).
La Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (Filial
Santiago del Estero), quienes alentaron de modo insistente para que
el dictado del curso, que en principio estaba dirigido a los abogados
relatores de la Vocalía, se extienda a magistrados, funcionarios y
otros relatores del Poder Judicial, como los abogados de la matrí-
cula, además de colaborar en las clases respecto a las experiencias
relativas a los procesos judiciales por los crímenes de lesa humani-
dad, cometidos durante la última dictadura militar entre los años
1973-1983, y que son juzgados en la esfera del Poder Judicial de la
Nación.
Nobleza obliga a reconocer el aporte del Gobierno de la Pro-
vincia de Santiago del Estero, quien mediante una ampliación pre-
supuestaria especial, facilitó los recursos financieros a la Escuela
Judicial para la impresión y edición de la presente obra.
Por último y en general, a todos los que de un modo u otro hicie-
ron llegar sus aportes, como los integrantes de la Escuela Judicial
José Benjamín Gorostiaga del Poder Judicial de la Provincia de San-
tiago del Estero, y empleados que facilitaron la asistencia durante
las horas de cátedra, tanto de intendencia como del área de prensa
y de imprenta del Poder Judicial de la Provincia, todos los cuales
desde sus áreas y competencias pertinentes facilitaron la difusión
para la toma de conciencia y conocimiento de algo tan caro como
lo es el respeto y la tutela de los Derechos Humanos.
Eduardo J.R. Llugdar

Prólogo
Este prólogo iba a comenzar de manera diferente. Y en alguna

medida, este libro también estuvo pensado con un contenido di-
verso respecto a sus áreas de desarrollo temático y análisis crítico.
Corría enero de 2017 cuando comencé a leer los diversos trabajos
que componen este libro, que en su mayoría pertenecen a cursan-
tes de posgrado de la “Actualización de Derechos Humanos y Hu-
manitarios” que dicta el Profesor Eduardo LLugdar en la Escuela
Judicial del Poder Judicial Santiagueño y la Universidad Católica
de Santiago del Estero. La primera sensación que tuve en el tórrido
verano porteño, fue la de congraciarme con mi colega, quien ade-
más de juez, es un propagador social de derechos y de la lucha por
resguardarlos.
Pero el 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina, un tribunal señero en la aplicación del derecho
internacional de los Derechos Humanos, dictó una resolución de
enorme implicancia y proyecciones aún desconocidas. Por mayo-
ría, y en virtud de la exigencia de una sentencia de la CorteIDH
que al responsabilizar internacionalmente al Estado de Argentina,
había ordenado que se deje sin efecto una condena civil por daños
y perjuicios (sentencia que en 2001 había sido confirmada por la
Corte argentina), resolvió que no es posible que un tribunal inter-
nacional revoque el decisorio de la Corte nacional, pues se estarían
violentando los artículos 27 y 75 inc. 22 de la CN (curiosamente,
esta última ha sido la norma más citada desde la reforma constitu-
cional de 1994 para justificar la solución contraria).
La inusitada resolución en la causa “Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso “Fon-
tevecchia y D’Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos” provocó un tembladeral. No sólo porque
significó un evidente y sorpresivo giro regresivo en punto al ámbito
de comprensión de la decisión del constituyente de 1994 al incorpo-
rar tratados de Derechos Humanos con supremacía constitucional,
sino que para decidir en ese sentido, la Corte argentina, criticando
una supuesta “falta de competencia” de la CorteIDH en el marco
de la CADH –para disponer que el Estado debe dejar sin efecto
la condena civil impuesta y todas sus consecuencias-, se arrogó
ella misma el carácter de intérprete de la Convención Americana,
desplazando al tribunal habilitado internacionalmente, a la par de
desplegar un cono con demasiada sombra para todo control de con-
vencionalidad.
Esa circunstancia movilizó de inmediato a Eduardo LLugdar a
incorporar en esta selección, sus “Reflexiones respecto al fallo…”,
sumándose en su crítica, al desconcierto que provoca un giro tan
radical en la jurisprudencia del Tribunal superior, cuando en rela-
ción con la nueva composición del mismo, y para la conformación
de la mayoría de cuatro votos, se necesitaron los votos de los jueces
Lorenzetti y Highton –que se sumaron a los de los nuevos inte-
grantes Rosencrantz y Rosatti- y la meritoria disidencia de Maque-
da. En efecto, es llamativo que aquellos dos jueces que impulsaron
y constituyeron de manera dirimente-más lejano o más cercano
en el tiempo-el acervo jurisprudencial “supremo” diametralmente
opuesto, sorprendentemente no se hayan hecho cargo de explicitar
su súbito cambio de parecer luego de diez años de relevantes reso-
luciones de signo contrario.
Llugdar se enrola en la lista de quienes opinamos que esto ha
significado un claro retroceso de cara a la tutela de los Derechos
humanos.
Su admonición tiene muchas razones en las que apoyarse, des-
granando uno a uno los erráticos argumentos expuestos por la
Mayoría ligados a la cuarta instancia, la falta de competencia, y la
alusión al artículo 27 CN para sostener como un principio funda-
mental de derecho público argentino, el carácter de irrevocabilidad
de decisiones del órgano supremo jurisdiccional nacional, lo que
constituiría una valla infranqueable para el derecho internacional
de Derechos Humanos.
Lo cierto es que, como en tantos otros temas que constituyen
un núcleo central de los derechos y garantías y de los elementos
constitutivos de las instituciones de la república, además de todas
las prevenciones y preocupaciones que deja este fallo, también es
una nueva demostración de la necesidad de que el Congreso Na-
cional asuma como una prioridad en su agenda, la sanción de una
ley que reglamente acabadamente la jurisdicción y competencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, regida por una ley que
fue sancionada hace más de ciento cincuenta años. De igual forma,
también el Congreso está moroso en legislar sobre el procedimien-
to de ejecución de sentencias internacionales, de manera que la re-
paración oportuna de las víctimas, no dependa de la mayor o menor
bonhomía del Estado.
II
En verdad, un mérito innegable de publicaciones como ésta, es

que cumplen un objetivo principal que tiene que ver con la difusión
del derecho internacional de Derechos Humanos, y como sabemos,
hay una relación ínsita entre el conocimiento de derechos y la posi-
bilidad cierta de su ejercicio.
Esta selección de trabajos ofrece además un equilibrado muestreo
de grandes temas del derecho internacional de Derechos Humanos.
Así, es posible realizar una subdivisión dentro de lo que podríamos
catalogar como aspectos generales o dogmáticos del DIDH, y por
otro, la atención a la protección de derechos convencionales especí-
ficos y comentarios jurisprudenciales de la CorteIDH.
Y como sucede con toda obra colectiva, los aportes presentan
diversos planos y niveles de análisis, de acuerdo a cuál haya sido la
idea o aspecto que se buscó comunicar o resaltar.
Algunas contribuciones hacen prevalecer la difusión de concep-
tos o normas. Por caso, el trabajo de Gabriel Pacheco sobre la inter-
pretación y argumentación jurídica y los derechos fundamentales,
lleva el mensaje de la necesidad de materializar prácticas objetivas
del derecho, desterrando arbitrariedades; y el de Arturo Lastra,
discurrir sobre el nacimiento de los Derechos Humanos y conteni-
do del derecho humanitario.
Pero de nuevo, cuando los autores realizaban estas contribucio-
nes, nadie avizoraba que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, iba a desandar su reconocido y tantas veces ponderado
diálogo con el SIDH. Entonces, cobra renovada dimensión cuando,
verbigracia, en el trabajo de Carlos Gozal sobre el artículo 28 de la
CADH (cláusula federal), el puntapié lo otorgan citas jurispruden-
ciales de nuestra Corte Suprema que conformaron el ftolding de su
doctrina el último decenio –claro está, en línea opuesta a lo resuel-
to en Fontevecchia-: “…la Constitución nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75,
inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecfto interno y, por consi-
guiente, ftabilita la aplicación de la regla interpretativa –formula-
da por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de
Derecftos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer
de oficio el control de convencionalidad…”.
La cuestión del artículo 28 de la CADH tiene gran implicancia
para Argentina (como también lo tuvo y lo tiene en Brasil), por-
que muchas veces nuestro Estado federal argumentó en instancias
internacionales sobre sus limitaciones a la hora de imponer solu-
ciones en el marco del litigio o ejecución de una reparación por
una condena internacional, cuando el caso trataba sobre violacio-
nes convencionales por parte de los Estados provinciales. Y basta
hacer un simple paneo sobre cuántos han sido los casos en los que
la condena por responsabilidad internacional de nuestro país, tuvo
su origen en violaciones convencionales debidas a acciones u omi-
siones producidas en los ámbitos provinciales, para dimensionar no
sólo el nivel de problemática, sino la necesidad de diseñar mecanis-
mos ágiles de superación del conflicto por parte del Estado Federal,
quien no podrá blandir su sistema federal para evadir la responsabi-
lidad internacional que le corresponde.
La ligazón de las previsiones convencionales genéricas y en tal
caso, la existencia de opiniones consultivas específicas, une tam-
bién la historia argentina –y la autora se hace cargo de esa relación-
en el informado trabajo de Andrea Bazzano respecto al artículo 27
de la CADH y la cláusula de excepción.
Otro aporte de Llugdar lo constituye su trabajo sobre las deci-
siones de la CorteIDH y de la CIDH como fuentes y formas de
protección de Derechos Humanos; que trasciende las necesarias
referencias sobre principios y estándares protectores, para aden-
trarse en ámbitos donde seguramente el autor querría que fueran
más los integrantes de la CorteIDH que acompañen con sus votos
la apertura hacia una judicialización directa de los DESC. Es inte-
resante en este sentido, la incorporación del derrotero lentamente
expansionista en la CorteIDH, de derechos inherentes a salarios,
previsión social o salud, entre otros.
La igualdad y la no discriminación como principio y Derecho
Humano fundamental es el tema que desarrolla Fabiana Del Valle
Díaz, señalando su contenido esencial y los criterios para conside-
rar cuándo una discriminación es arbitraria; al tiempo que selec-
ciona algunos casos de la jurisprudencia consultiva y contenciosa
en los que la CorteIDH hizo aplicación del principio, y consideró
la responsabilidad internacional de Estados Parte por actos dis-
criminatorios fundados en motivos prohibidos por el artículo 1.1.
CADH. El mismo principio es tomado como punta de lanza en
el trabajo de María Elena Gorostiza, sobre los derechos políticos
como Derechos Humanos, para patentizar su crítica a la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos Unión Cí-
vica Radical de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de
Santiago del Estero s/ acción declarativa de certeza.
III
El principio de igualdad y no discriminación es liminar en el

SIDH, y aún con ciertos zigzagueos, la CIDH y la CorteIDH han
conformado un escudo protector para la detección de acciones y
omisiones de discriminación no sólo normativas, sino de compor-
tamientos y prácticas por parte de los Estados.
Creo que un aspecto relevante que debe ser siempre acentuado,
es que si bien la prevalencia del principio hace que impacte en toda
disposición o acción que pueda presentarse en los ámbitos naciona-
les, hay sectores especialmente vulnerables, más propensos a sufrir
discriminación.
Y ello porque estos grupos desaventajados (en razón de edad, gé-
nero, su condición social, orientación sexual, posición económica,
si son personas con discapacidad, o por su origen nacional, opinión
política, su religión, situación de detención u origen étnico, entre
otros motivos) suelen sufrir discriminación estructural, lo que im-
pactará directamente en la falta de acceso a la justicia, entendida en
su acepción más amplia, como operativización y disfrute de dere-
chos y garantías.
La discriminación de los Estados respecto a estos grupos asu-
men diversas formas. Sea por violación directa de derechos o por
ausencia de medidas de protección; sea por la carencia de acciones
positivas para limitar y remover obstáculos que inhiben el disfrute
de derechos; sea por la existencia de normas o actuaciones adminis-
trativas discriminatorias, nuestros Estados violentan o toleran este
tipo de prácticas.
Para estos colectivos, las dificultades no se circunscriben a las
esperables por falta de acceso a medios, sino por su propia perte-
nencia al grupo; más allá de las formas evidentes de acciones discri-
minatorias, estos grupos suelen sufrir la falta de acciones positivas
que atiendan a las problemáticas específicas del sector, que suelen
ser de naturaleza urgente.
La falta de atención de estas realidades, no ya individuales sino
grupales, durante mucho tiempo invisibilizó discriminaciones sis-
temáticas del grupo como tal; por lo cual, a modo de un círculo
vicioso, la desatención estatal venía a provocar mayor discrimina-
ción, indolencia e incluso violencia.
La visibilización de esas realidades urgentes y grupales, respon-
de a una superación conceptual de la visión clásica del principio de
igualdad; ya que la falta de consideración y por tanto de accionar,
respecto a esas realidades, constituía asimismo un factor determi-
nante de sistemáticas discriminaciones de grupos desaventajados.
En esta reconceptualización del principio de igualdad y no discri-
minación, le debemos mucho al Derecho Internacional de Derechos
Humanos. Ella explicita el porqué de la adopción de convenciones
internacionales antidiscriminatorias para colectivos determinados,
dándole un diverso contenido abarcador a Observaciones Genera-
les u Opiniones Consultivas, según el organismo de que se trate;
define tipologías y marca rumbos y acciones específicas a adoptar
por los Estados, todo a fin de acrecentar los niveles de protección y
resguardo del grupo históricamente relegado.
Entonces; a mayor vulnerabilidad del grupo, mayor necesidad de
protección por parte de los Estados. Pero si en virtud de esa vul-
nerabilidad, la protección es menor, mayor será la discriminación.
Y como decía, la jurisprudencia interamericana ha establecido
importantes lineamientos en ese sentido. Estos han avanzado en
la comprensión de que no toda distinción de trato implica la vio-
lación del principio de igualdad y no discriminación. Más bien al
contrario. Es que para evitar la discriminación, muchas veces debe
evitarse el trato idéntico a personas que se encuentran situadas en
condiciones de desventaja. Todavía más; los Estados deben instar
acciones positivas para igualar a los desiguales.
La Corte Interamericana ha señalado reiteradamente que ciertas
desigualdades de hecho pueden traducirse legítimamente en des-
igualdades de tratamiento jurídico sin que eso contraríe la justicia;
y que tales distinciones pueden significar el instrumento idóneo
para la protección de quienes necesitan un trato especial, conside-
rando la situación de mayor debilidad o desvalimiento en que se
encuentran. En suma; que las desigualdades históricas de ciertos
grupos sólo podrán revertirse con el impulso de acciones de pro-
tección especial.
IV
Muchos de los trabajos contenidos en este libro se centran en

las disposiciones de protección especial según la pertenencia de de-
terminado grupo de vulnerabilidad; así encontramos el aporte de
Pamela Gerez sobre los adultos mayores y sus Derechos Humanos
fundamentales, los de Eduardo Llugdar sobre los estándares de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre personas pri-
vadas de la libertad (a propósito del caso Pacheco Teruel y otros vs.
Honduras) y sobre la interpretación de las normas de derecho in-
ternacional y de los Derechos Humanos vinculadas a las personas
con discapacidad y el de Viviana Chávez Ibáñez, sobre los derechos
de los niños en la Convención Americana.
Los últimos dos aportes tienen puntos de unión con el caso de
la CorteIDH “Furlan, Sebastián y familiares vs. Argentina”, cuya
reseña realizada por Ana Molina, también se incorpora a esta pu-
blicación. Este caso constituye un ejemplo paradigmático del (no)
acceso a la justicia, y de las tremendas dificultades para vencer obs-
táculos de consagración de derechos, cuando su titular pertenece a
uno o más grupos en condición de vulnerabilidad. Es que además,
las vulnerabilidades no se “suman” aritméticamente, sino que se
potencian exponencialmente (Sebastián Furlan era un niño con dis-
capacidad –producida a partir de un accidente imputado al Ejército
Argentino-, y perteneciente a una familia de limitados recursos,
que sufrió un largo y penoso derrotero judicial en búsqueda de re-
paración para lograr su rehabilitación).
La discriminación que sufren los integrantes de grupos vulne-
rables y el quantum de obstáculos a vencer para la efectivización
de sus derechos en sede judicial, es uno de los grandes desafíos y
compromisos que tenemos todos los que –desde diferentes lugares-
estamos relacionados con el sistema de justicia. Y no se trata sólo
de lograr respuestas satisfactorias y oportunas ante las instancias
judiciales o administrativas que corresponda, sino de trabajar para
el impulso de normativas y prácticas, que atengan a la solución o li-
mitación de problemáticas específicas del grupo, evitando que éstas
se perpetúen. Este es el contenido esencial del deber de diligencia
especial respecto a los sectores en condición de vulnerabilidad.
La cita del caso “Furlan”, sentenciado el 31 de agosto de 2012, de
alguna manera es autorreferencial; porque participé como defenso-
ra pública interamericana en representación de las víctimas durante
su trámite ante la CorteIDH, constituyéndose en el primer caso de
actuación de este novedoso sujeto procesal.
La figura del defensor interamericano surgió a partir de la mo-
dificación del reglamento de la Corte en 2009, que tuvo entre otros
objetivos, dotar de mayor protagonismo al litigio entre víctimas y
el Estado demandado, reservando a la CIDH el lugar de órgano del
sistema interamericano. Básicamente, consiste en la provisión de
un mecanismo para la asignación de un defensor público gratuito
que actúa –si se dan los requisitos establecidos- en casos donde las
víctimas que llegan ante esa instancia, no cuentan con un abogado
patrocinante.
Como otra manifestación del principio de igualdad y no dis-
criminación, pero ahora, ligado al derecho a la defensa técnica y
asistencia jurídica gratuita para cristalizar el acceso a la justicia, la
CorteIDH y posteriormente la CIDH, firmaron sendos convenios
a partir de 2009 con la Asociación Interamericana de Defensorías
Públicas (AIDEF), estableciendo un inédito sistema de selección
de veinte defensores formados en Derechos Humanos y litigio in-
ternacional, asignados según diversos criterios de ponderación, de
entre los países que integran la AIDEF.
Lo cierto es que estos últimos años, la gran mayoría de condenas
por violaciones convencionales propinadas por la CorteIDH con-
tra Argentina, se han basado sustancialmente en una fuerte crítica
del sistema judicial argentino, centralizada en el desguarnecimien-
to de la protección judicial que deja al requirente sin garantías ni
tutela. Junto a “Furlan” se pueden citar en este cuadro de desftonor,
a los casos “Mohamed”, “Fornerón” y “Mendoza”.
En el ámbito iberoamericano, el dictado de las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad, significó el reconocimiento de los enormes obstá-
culos y discriminaciones que sufren a diario quienes claman por ser
oídos en los estrados tribunalicios. Sin duda, la particularidad de
que los principales obligados a su cumplimiento y ejecución, hayan
sido a su vez, sus promotores y redactores (Cumbre Judicial Ibe-
roamericana, 2008 –con la participación de otras instituciones que
nuclean profesionales ligados a la administración de justicia-dice
bastante de la concientización del poder judicial (por lo menos en
sus instancias superiores) sobre la existencia de vallas –básicamente
internas- que debería actuar como acicate para consagrar la igual-
dad en el acceso a la justicia.
Otra parte sustancial del libro, lo conforman los estudios y aná-

lisis sobre aspectos particulares o elementos integrativos de diver-
sos derechos fundamentales.
Desde la mirada de Antenor Ferreyra, nutrida en las dificulta-
des y herramientas para la superación de escollos y cortapisas en la
lucha argentina para derrotar la impunidad en la experiencia de los
juicios por delitos de lesa humanidad, al comentario jurispruden-
cial del caso “Gelman” en el trabajo de Erika Casagrande Valdue-
za sobre la reparación a las víctimas por desaparición forzada de
personas; temas sobre cuya ausencia sería no apropiado en nuestro
continente pensar una publicación general de Derechos Humanos.
Desde la certera contribución de Marcela V. Rocca sobre la ex-
propiación como limitación al derecho de propiedad privada en el
SEDH y el SIDH, al nutrido y valioso aporte de Pereda en su mo-
nografía: Hacia el reconocimiento del Derecho Humano al agua,
análisis de su proyección global, interamericana y nacional.
Desde las admoniciones de Luciano Pavan oponiendo severos y
entendibles reparos vinculados a las atribuciones que en materia
tributaria y previsional ostentan organismos administrativos, en
su ensayo “AFIP y Derecftos Humanos (a 30 años del Estado de
Derecfto)”, hasta la original e interesante mirada de un periodista
deportivo además de abogado –José E. Jozami-, sobre “Derecftos
Humanos y el deporte”.
Párrafo aparte para las contribuciones de tres “extra cursantes”
que suman sus muy interesantes aportes, acomodándose perfecta-
mente en el esquema de la publicación.
El colombiano Andrés Briceño Chaves en su “Breve revisión al
caso de la responsabilidad internacional de la Alemania Nazi en la
Jurisprudenciade la Corte Internacional de Justicia”, examina una
decisión que controvierte las garantías de protección de Derechos
Humanos y derecho internacional humanitario, al hacerse prevale-
cer criterios de soberanía en punto al a inmunidad de jurisdicción,
cuando están en juego violaciones graves y sistemáticas, tanto más
cuando han sido soslayadas en virtud de su impunidad.
La peruana Jimena Rodríguez en “El derecfto a la seguridad so-
cial en materia previsional como Derecfto Humano y fundamen-
tal” realiza un completo racconto dogmático y jurisprudencial en
clave constitucional y convencional, centrándose en las pensiones
para adultos mayores.
Finalmente, el italiano Antonio Morelli presenta su monogra-
fía sobre “El derecfto a la protesta: un estudio comparado entre los
sistemas regionales de protección de Derecftos Humanos”, que en
palabras del propio autor, tiene por finalidad ofrecer una síntesis de
equilibrio entre mayorías y minorías y entre las garantías de los de-
rechos fundamentales y los principios democráticos, ámbito donde
esa tensión endémica buscará soluciones de compromiso.
VI
Mientras escribo estas líneas, la prensa se hace eco del debate por
proyectos de ley con estado parlamentario sobre reglamentación
del derecho a protestar; y según cuál sea la orientación del informa-
dor, se arengará para que cese toda manifestación popular “motori-
zada por el choripán”, o se criticará ferozmente la criminalización
que una vez más, se intenta imponer a un derecho fundamental;
cuyo nivel de prevalencia debería implicar que su interferencia sólo
se justificara en contadas ocasiones, y que las respuestas más seve-
ras sólo operaran como última ratio.
Hace unos años, en una obra colectiva sobre los delitos contra la
libertad, me invitaron a escribir sobre el delito contra la libertad de
reunión, tipificado en el artículo 160 del Código Penal Argentino.
Todavía me dura la sorpresa por la práctica inexistencia de antece-
dentes de condenas penales por violación de su bien jurídico pro-
tegido, prevalente en nuestra definición democrática, pero con una
brecha demasiado amplia respecto a la existencia de instrumentos
para su reaseguro y eficacia. Tal era el registro de desuetudo del
artículo 160 CP, que llamé a mi trabajo “Delitos contra la libertad
de reunión. Los vestigios del artículo 160 CP”; y comencé mi relato
con una expresión de Mr. Fox del año 1797, citado por la CSJN en
Fallos 156:81, del año 1929: “Sería una burla reconocer al pueblo el
derecfto de aplaudir, de regocijarse y de reunirse cuando es feliz, y
negarle ese mismo derecfto para censurar o deplorar las desgracias y
sugerir el remedio”.
La colisión de derechos y el conflicto de intereses propio de la
discusión sobre el derecho de protesta y sus límites tolerables, de-
bería prevenir a los legisladores según los estándares citados en este
libro, tanto más en una coyuntura de fricciones y debate electoral.
La relación de los temas escogidos con la actualidad, es un dato
más del acierto del director y coordinador de esta obra y de sus
autores. Bienvenido este aire fresco que trae el caluroso norte ar-
gentino.
María Fernanda López Puleio

Defensora Interamericana
Índice
Temas Generales
Arturo Lastra
Nacimiento de los Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
Introducción ........................................................................................................ 37
1. Orígenes de los Derechos Humanos .................................................. 37
2. Nacimiento de los Derechos Humanos............................................. 38
3. Derecho Internacional Humanitario .................................................. 40
Emblema (explicación) ........................................................................................ 41
4. Las metas del milenio ................................................................................ 42
5. Conclusiones ................................................................................................... 44
Bibliografía ........................................................................................................... 45
Sitios Web ............................................................................................................................45
Eduardo José Ramón Llugdar

La Doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, y las
Resoluciones de la Comisión Interamericanas de DDHH,
como fuentes y formas de Protección de los Derechos
Fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Resumen ................................................................................................................ 47
1. Breve referencia histórica ....................................................................... 47
2. El Principio “pro homine” como fundamento de los DDHH 50
3. Los soft law, hard law y los estándares protectores .................. 51
4. Principales estándares establecidos en informes de la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos ................................. 53
5. Las Opiniones Consultivas, las sentencias y resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) 55
6. La competencia contenciosa de la Corte Interamericana . . 61
6.1. Medidas provisionales ........................................................................... 61
7. Las Sentencias de excepciones preliminares, fondos y re-
paraciones de la CoIDH y los estándares de DDHH que
establecen su doctrina ......................................................................... 64
8. Sentencias de supervisión de cumplimiento .................................68
9. El control de convencionalidad .............................................................70
10. Consideraciones finales .......................................................................... 74
Andrés Mauricio Briceño Chaves

Breve revisión al caso de la responsabilidad internacional
de la Alemania Nazi en la jurisprudencia de la Corte
Internacional de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
1. Cuestiones preliminares para la consideración del caso
ante la Corte Internacional de Justicia ................................................... 75
2. Elementos contextuales necesarios para la definición de
las cuestiones controversiales relacionadas con la responsa-
bilidad internacional afirmada para el caso......................................... 76
3. Planteamiento de la controversia judicial sustantiva................. 81
4. Premisas o reglas jurisprudenciales formuladas por la
Corte Internacional de Justicia para resolver el caso...................... 82
5. Aportes de las opiniones individuales ............................................... 86
6. Los pronunciamientos de la doctrina del derecho interna-
cional con los que puede gestarse un debate ....................................... 92

Reflexiones respecto al fallo “Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto…” de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación Argentina del 14 de febrero de 2017 . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Resumen ................................................................................................................. 99
1. Antecedentes e importancia de la cuestión..................................... 99
2. Argumentos del voto conjunto de los Ministros Loren-
zetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz .........................................102
3. Argumentos del voto concurrente del Ministro Horacio
Rosatti....................................................................................................................104
4. Argumentos del voto disidente del Ministro Juan Carlos
Maqueda ...............................................................................................................105
5. Análisis crítico del voto mayoritario ...............................................106
Los Derechos Humanos poseen un carácter de universalidad 112
Lo referente a la “cuarta instancia” en referencia a las
decisiones de la CoIDH ..........................................................................112
Lo relacionado a la aludida falta de competencia de la
CoIDH en el voto de la mayoría ..................................................... 117
El aludido orden público interno del Art. 27 de la CN. 120
Análisis crítico del voto del Ministro Rosatti ........................ 125
6. Consideraciones finales ......................................................................... 126
Glosario de abreviaturas ............................................................................ 127
Gabriel Fernando Pacheco

La interpretación y argumentación jurídica y los derechos
fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
Resumen ............................................................................................................. 129
1. Breve excurso sobre la objetividad y subjetividad .................. 130
2. Conclusión ..................................................................................................... 141
Andrea Bazzano
Acerca del Artículo 27 de la Convención Americana de
Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Introducción ......................................................................................................143
1. El Artículo 27 ...............................................................................................145
2. Su interpretación: la opinión consultiva n° 8 de 1987 .............146
3. Abusos del Estado. Dictadura Cívico-Militar argentina
de 1976 ...............................................................................................................................166
4. Conclusión .................................................................................................... 177
Carlos Alberto Ramón Gozal

Artículo 28 de la Convención Americana de Derechos
Humanos: Cláusula Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
1. Planteamiento del tema ......................................................................... 179
2. Desarrollo ......................................................................................................181
José Gabriel Herrero Medina

Cláusula Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
Introducción ......................................................................................................191
1. Artículo 28 de la Convención Americana de Derechos
Humanos ............................................................................................................. 194
2. La Cláusula Federal en la actualidad ...............................................197
3. Conclusión .................................................................................................... 198
Derechos Políticos y Sociales
Antonio Morelli
El Derecho a la Protesta: Estudio Comparado entre los
Sistemas Regionales de Protección de Derechos Humanos . 203
Introducción .......................................................................................................203
1. Definición del Derecho a la Protesta ............................................... 204
2. El Derecho a la Protesta a Nivel Internacional ...........................207
3. El Derecho a la Protesta a Nivel Regional.................................... 208
El Sistema Regional Europeo .......................................................................209
El Sistema Regional Interamericano ..................................................... 213
4. Conclusiones ................................................................................................. 219

Estándares de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos sobre personas privadas de la libertad
(A propósito del caso Pacheco Teruel y otros vs . Honduras) 221
Introducción .......................................................................................................221
1. Breve descripción ...................................................................................... 222
2. Los derechos afectados y deberes del Estado conculcados... 224
3. Desarrollo de los fundamentos empleados por la CoIDH
justificatorios de su decisión .................................................................... 225
Sobre los derechos violados ...................................................................... 225
Sobre los deberes estatales incumplidos ................................................227
Análisis del Fallo en cuestión ...................................................................228
4. Conclusión ..................................................................................................... 230
Antenor José Ferreyra

Experiencias argentinas para derrotar la impunidad . . . . . . 231
Introducción ....................................................................................................... 231
1. Desarrollo .......................................................................................................232
Propuesta genérica sobre objetivo, táctica y estrategia. . 232
Propuesta Central sobre Metodología de Trabajo ............................ 233
Plan Sistemático y Reparación .................................................................233
Éxitos y debilidades del Sistema Interamericano de De- rechos
Humanos .................................................................................................................235
Los juicios de Lesa Humanidad en Argentina en el contexto
internacional .........................................................................................................237
2. Conclusiones .................................................................................................238
Fabiana del Valle Díaz
La igualdad y la no discriminación como principio y
Derecho Humano fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
Introducción ......................................................................................................241
1. Antecedentes ............................................................................................... 242
2. Ámbito de aplicación, concepto, contenido y alcance del
principio de igualdad y no discriminación ....................................... 244
Ámbito de Aplicación ..................................................................................... 244
Concepto, contenido y alcance....................................................... 245
3. Trato igual y no discriminatorio ........................................................247
Discriminación arbitraria.................................................................. 248
4. Criterios de interpretación de una discriminación arbitraria. 249
Legitimidad del fin perseguido y razonabilidad y pro-
porcionalidad del medio empleado ...................................................... 249
Criterios prohibidos de distinción ............................................... 251
5. Fallos de la Corte Interamericana sobre discriminación . 253
Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana 253
Caso Yatama vs. Nicaragua .............................................................. 254
Caso Aptiz Barbera y otros vs. Venezuela .....................................255
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile ................................................. 257
6. La dignidad humana según el cristianismo y la Iglesia
Católica ................................................................................................................ 258
7. Conclusiones ................................................................................................ 260
Bibliografía ........................................................................................................ 262
Marcela Verónica Rocca

La expropiación como limitación al Derecho de Propiedad
Privada en el SEDH y el SIDH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
Introducción ..................................................................................................... 263
1. Alcance del Derecho a la Propiedad Privada .............................. 265
2. Limitación y restricción del Derecho a la Propiedad Privada 269
2.1. Legalidad .................................................................................................... 272
Fin legítimo ....................................................................................................... 273
Proporcionalidad................................................................................... 276
Derecho a indemnización ................................................................. 279
3. Conclusión..................................................................................................... 281
María Elena Gorostiza

Los Derechos Políticos como Derechos Humanos . . . . . . . . . 285
1. Crítica al fallo Unión Cívica Radical de la Provincia de
Santiago del Estero c/ Provincia de Santiago del Estero s/
acción declarativa de certeza (CSJN), a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DDHH) ....................... 285
2. Conclusión ..................................................................................................... 295
Erika Natalia Casagrande Valdueza

La reparación a las víctimas de por desaparición forzada
de personas . A propósito del caso Gelman vs . Uruguay
(CoIDH) (Sentencia Fondos, reparaciones y costas, del 24
de Febrero de 2011) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
Introducción ......................................................................................................297
1. Derechos afectados y deberes conculcados por el Estado 297
2. Hechos del caso .......................................................................................... 298
3. La demanda ..................................................................................................300
4. Reparaciones................................................................................................ 306
5. Conclusión .....................................................................................................307
Luciano Antonio Pavan

AFIP y Derechos Humanos (A 30 años del Estado de
Derecho) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
Introducción ...................................................................................................... 309
1. Ley en sentido material y formal ...................................................... 312
2. Retención – Percepción – Información .......................................... 314
3. Determinacion de Oficio Previsonal ................................................ 316
4. Ejecución Fiscal .......................................................................................... 321
5. Base Apoc....................................................................................................... 323
6. Cancelación de CUIT ..................................................................... 324
7. A treinta años del Estado de Derecho ............................................. 325
Derechos Económicos, Sociales,

Culturales y Ambientales
Jimena Rodríguez Moscoso

El Derecho a la Seguridad Social en materia previsional
como Derecho Humano y fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
Introducción ...................................................................................................... 331
1. El Derecho a la Seguridad Social en materia previsional . 332
1.1. Sobre la seguridad social ................................................................... 332
1.2. El derecho a la seguridad social como Derecho Huma-
· 31
no ............................................................................................................................ 340
2. Conclusiones ................................................................................................ 346
Bibliografía ........................................................................................................ 347
Macarena Pereda
Hacia el reconocimiento del Derecho Humano al agua:
análisis de su proyección global, interamericana y nacional . 349
1. El Derecho Humano al agua ................................................................ 351
La categorización del agua como Derecho Humano . . . 351
Posibles ventajas de la categorización del agua como un Derecho
Humano ..................................................................................................................... 352
El reconocimiento del Derecho Humano al agua a nivel mundial
353
El contenido jurídico del Derecho Humano al agua . . . 357
Inexistencia de referencia específica al Derecho Humano
al agua en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos . 360
2. Conclusión ..................................................................................................... 365
Bibliografía ......................................................................................................... 367
Eduardo J. R. Llugdar
La ponderación en la interpretación de las normas de
derecho internacional y de los Derechos Humanos
vinculadas a las personas con discapacidad . . . . . . . . . . . . . . . 371
Resumen .............................................................................................................. 371
Introducción ...................................................................................................... 371
1. Desarrollo del tema ................................................................................... 372
2. Los estándares internacionales en la protección de las
personas con discapacidad ......................................................................... 375
3. El rol de los poderes judiciales de los países parte de con-
venciones internacionales de DDHH y las personas con
discapacidad ...................................................................................................... 382
4. La jurisprudencia internacional y el correcto razona-
miento judicial .................................................................................................. 384
5. Conclusión ..................................................................................................... 395
Bibliografía ......................................................................................................... 396
Rita Viviana Chávez Ibáñez

Derechos de los niños en la Convención Americana . . . . . . . 397
Introducción ...................................................................................................... 397
1. Derechos Humanos................................................................................... 398
32 · Temas de Derechos Humanos |
Los Derechos Humanos del niño............................................................... 399

Origen y contexto histórico ......................................................................400
2. Derechos del Niño en la Convención Americana - Art. 19 . 402
La opinión consultiva OC-17/2002- Limites al arbitrio
o discrecionalidad de los Estados ..........................................................403
Procedimientos judiciales o administrativos en que participan los
niños 404
Debido proceso ............................................................................................... 405
Doble instancia y recurso efectivo ........................................................406
Principio de Inocencia .................................................................................406
6. Conclusión ......................................................................................... 407
Pamela María Gerez

Los adultos mayores y sus Derechos Humanos
fundamentales: un grupo vulnerable en vías de obtener
una tutela adecuada de sus derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409
Introducción ......................................................................................... 409
1. Derechos Humanos, conceptualización de vulnerabili-
dad y grupos vulnerables ............................................................................ 410
2. Los Adultos Mayores, temática basal del cambio de para-
digma en materia de protección de derechos .................................... 412
3. La Convención Interamericana sobre la protección de los
Derechos Humanos de las Personas Mayores: sus puntos
más sobresalientes .......................................................................................... 413
4. Nuevos conceptos y perspectivas ...................................................... 416
5. Estado actual de protección de los Derechos de los Adultos
Mayores en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 418
6. Conclusión ..................................................................................................... 419
Bibliografía.......................................................................................................... 419
Legislación...........................................................................................................420
Jurisprudencia ...................................................................................................420
Pablo Ramón Lucatelli

El Agua, un derecho fundamental: crisis competencial en
su manejo interjurisdiccional . Análisis superficial de la
Cuenca Salí - Dulce y la Región del Noroeste Argentino . . . 421
1. Origen ............................................................................................................... 421
Contexto .................................................................................................................. 421
2. Objetivos .........................................................................................................426
3. Metodología ...................................................................................................428
· 33
Bibliografía ........................................................................................................ 434
José E. Jozami
Derechos Humanos y el deporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441
Introducción......................................................................................... 441
1. El deporte y las ciencias ........................................................................ 442
2. El derecho del deporte y los Derechos Humanos: casos. . 443
3. Fallo Nicholas KNAPPC/ Universidad de North Western 448
4. Expte. Nro. 120 .963/ 99 “BELLA ELVIRA C/ FEDE-
RACION ARGENTINA DE TIRO S/ Daños y Perjuicios
.CNCIV- SALA D 19-08 2005 .........................................................450
5. El caso Jessica ..............................................................................................451
Casos
Ana Cecilia Molina

Análisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos: “S . F . y otros vs Argentina” . . . . . . . . . . . . . . . . . . 457
Resumen ..............................................................................................................457
Derechos afectados ....................................................................................... 458
Introducción ..................................................................................................... 458
1. Hechos............................................................................................................. 459
Presentación de caso ......................................................................................... 459
Otras consideraciones ........................................................................ 460
2. Consideraciones legales: etapas de procedimiento intera-
mericano ............................................................................................................. 461
Procedimiento ante la Comisión Interamericana................. 461
3. Procedimiento ante la Corte Interamericana de DDHH
(CoIDH) ................................................................................................... 462
Petitorio de la CIDH .................................................................... 462
Excepciones presentadas por el Estado argentino .............. 462
4. Consideraciones de la CoIDH.............................................................. 463
5. Sentencia de la CoIDH................................................................... 466
Alcance de responsabilidad ............................................................. 466
Medidas a tomar .................................................................................... 466
6. Medidas adoptadas por el Estado argentino .............................. 467
7. Conclusiones ................................................................................................ 467
Autores ................................................................................................................ 469

Temas Generales
Arturo Lastra
Nacimiento de los
Derechos Humanos
IntroduccIón
La idea de que todos los seres humanos deben gozar de unos

derechos esenciales y comunes ya se podía encontrar en algunas de
las antiguas civilizaciones, pues, de una u otra forma, estaba en la
base de muchas religiones, como por ejemplo en el cristianismo que
introdujo la dignidad del hombre, como criatura formada a imagen
y semejanza de Dios. No obstante el concepto de Derechos Hu-
manos, tal y como se considera comúnmente, tiene su origen en la
cultura occidental moderna y surgen a finales del siglo XVIII.
1 . Orígenes de los Derechos Humanos
Los Derechos Humanos como se los conoce, se basa en los valo-

res que las antiguas culturas (Roma, Grecia) nos dieron, la mayoría
de los pueblos han guardado como patrimonio histórico y moral
les experiencias que obtuvieron a través de su historia, pero es in-
dudable que los derechos han sido reconocidos por convenciones
en el ámbito internacional y protocolos en las constituciones en la
vida local de cada estado.
La historia de los Derechos Humanos tiene una tradición en oc-
cidente desde los antiguos pensadores griegos hasta nuestros días.
La noción de Derechos Humanos es una de las nociones más im-
portantes y características de la era actual. Los mismos representan
los derechos que poseen todos los seres humanos por igual y que
deben ser respetados mutuamente independientemente del credo,
raza, procedencia o sexo de los mismos. Los Derechos Humanos
son la forma más evolucionada que el hombre conoce para dejar en
claro la igualdad y la hermandad entre todos los individuos.
38 · Temas de Derechos Humanos | Temas Generales
2 . Nacimiento de los Derechos Humanos
Es habitual poner una fecha para todo acontecimiento impor-

tante en este trabajo trataremos de poner una fecha si es posible al
nacimiento a los Derechos Humanos.
En el año 539 a.C., los ejércitos de Ciro el Grande, el primer rey
de la Persia antigua, conquistaron la Antigua Babilonia. Pero sus
siguientes acciones fueron las que marcaron un avance significativo
para el Hombre. Liberó a los esclavos, declaró que todas las per-
sonas tenían el derecho a escoger su propia religión y estableció la
igualdad racial. Éstos y otros decretos fueron grabados en un cilin-
dro de barro cocido en lenguaje acadio con escritura cuneiforme.
Conocido hoy como el Cilindro de Ciro, este documento antiguo
ha sido reconocido en la actualidad como el primer documento de
los Derechos Humanos en el mundo. El 4 de julio de 1776, el Con-
greso de Estados Unidos aprobó la Declaración de Independencia.
Su autor principal, Thomas Jefferson. Es la Constitución Nacio-
nal escrita más antigua en uso y define los organismos principa-
les del gobierno y sus jurisdicciones, y los derechos básicos de los
ciudadanos. Existen dos fechas una la del 02 de octubre 1789, en
el marco de la revolución francesa con su declaración de los dere-
chos del ciudadano, la Asamblea Nacional Constituyente adoptó
la Declaración de los Derechos del Hombre y de los Ciudadanos
como el primer paso para escribir la constitución de la Republica
de Francia. La otra el 10 de diciembre de 1948, en las Naciones Uni-
das. Esta última es la que celebramos. La Declaración fue redactada
por representantes de todas las regiones del mundo y abarca todas
las tradiciones jurídicas. Formalmente adoptada por las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948, es el documento más universal
de los Derechos Humanos en existencia, describiendo los treinta
derechos fundamentales que constituyen la base para una socie-
dad más justa y democrática. Todas las fechas son significativas y
recuerdan momentos históricos muy importantes. Sin embargo,
pueden conducir a una conclusión no fundamentada: para algunas
personas, los Derechos Humanos son una invención jurídica, con
implicaciones políticas y sociales, de una determinada cultura, la
occidental, en un determinado momento de su historia. Algunos
llegarán a ver en esa invención un artificio ideológico con el que
ocultar la real desigualdad de los seres humanos, y otros lo conside-
rarán una manifestación más del imperialismo cultural de occiden-
Arturo Lastra · 39
te que no respeta las tradiciones y diferentes sensibilidades de otras

culturas. En el mejor de los casos, al acentuar la idea de invención,
se estará defendiendo una concepción positivista del derecho según
la cual sólo existen derechos cuando son debidamente promulgados
y se convierten en leyes con capacidad vinculante y existe un poder
coactivo que garantiza su cumplimiento. Es un error reducir los
Derechos Humanos a una construcción jurídica positiva. Sin duda
alguna, es muy importante el momento en el que los Derechos Hu-
manos se convierten en un código explícito normativo, más todavía
cuando, en los pactos y protocolos que los desarrollan, la gran de-
claración se convierte en norma jurídica de obligado cumplimiento
con mecanismos concretos para defender su contenido. Como ya
le decía Hegel a Burke,…” no es baladí1 el esfuerzo de apropiación
consciente y reflexiva de una concepción de los seres humanos que
hunde sus raíces en una larga tradición, y aunque sólo fuera por
eso, es necesario y conveniente que los Derechos Humanos que-
den reflejados en un papel y, a ser posible, en los correspondientes
ordenamientos constitucionales”2. Como es obvio, en la medida en
que se realiza ese esfuerzo de plasmación jurídica, se entra en un
terreno en el que los seres humanos deben tomar decisiones y éstas
dependen del contexto espacial y temporal, lo que confiere a toda
declaración esa dimensión de positividad artificiosa. La declaración
de Virginia no es exactamente igual que la de la Revolución France-
sa, y esta no coincide con la de 1948, que, a su vez, refleja un frágil
compromiso que tiene que completarse con los dos pactos posterio-
res, seguidos más adelante por otras nuevas declaraciones que van
desarrollando puntos concretos o abriendo nuevos campos antes
no tenidos en consideración. Pero no hay que olvidar en ningún
caso que la dignidad de todos los seres humanos no es consecuen-
cia de esas declaraciones, ni recibe de ellos su valor de bien y de
verdad. Más bien sucede al contrario. El vigor de toda declaración,
y el acuerdo que sobre ella se alcanza, procede del reconocimiento
y el convencimiento, como bien expresa Jan Patocka,…” de que el
estado y la sociedad están sometidos a y obligados por la soberanía
del sentimiento moral de que hay algo por encima de ellos mismos,
algo sagrado e inviolable que les obliga a proponer y promulgar
1 Esta palabra etimológicamente procede del árabe “baladí” y a su vez del árabe
clásico “baladī” que quiere decir país.
2 Burke, E. (2003). Reflexiones sobre la Revolución en Francia. Madrid: Alianza.
leyes que recojan y elaboren ese reconocimiento previo” 3. Ese era,

por otra parte, el modo con el que los legisladores del siglo XVIII
abordaron la redacción de los primeros textos legales en los que se
recogían los Derechos Humanos. Eran conscientes de que su valio-
so esfuerzo legislador era consecuencia de la innegociable dignidad
intrínseca de todo ser, proyectada para toda la humanidad.
3 . Derecho Internacional Humanitario
El Derecho Internacional Humanitario “es un cuerpo de normas

internacionales, de origen convencional y consuetudinario, espe-
cialmente destinado a ser aplicado en los conflictos armados, inter-
nacionales o no internacionales y que limita el derecho de las partes
en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados
en la guerra”4.
El convenio de Ginebra del 22 de Agosto de 1864 es el primer
instrumento multilateral de Derecho Internacional Humanitario y
por eso se considera esa fecha como la fecha de nacimiento.
De esta forma, el DIH, establece unas reglas para asistir y proteger
a las personas que no toman parte en las hostilidades: la población
civil que sufre las consecuencias de los combates, los heridos, los en-
fermos y los prisioneros o personas retenidas. Así mismo, busca la
solución de los problemas que se derivan directamente de los con-
flictos armados, internacionales o no, y limitan, por razones huma-
nitarias, el derecho de las partes en conflicto a utilizar los métodos y
medios de su elección para hacer la guerra o protegen a las personas
y a los bienes afectados o que pueden verse afectados por el conflicto.
Ahora bien los organismos internacionales que se ocupan de
proteger a las personas en tiempos de conflicto armado son la cruz
Roja, la Media luna roja y el último cristal rojo.
3 Patočka, J. (2007). Libertad y sacrificio. Salamanca: Ediciones Sígueme.

4 Musso, J. A. (2005). Diccionario de Derecfto Internacional y Relaciones Inter-
nacionales. Córdoba: Advocatus.
5 http://es.slideshare.net/catalinaliriojorge/el-derecho-internacional-humanita-
rio-28760986
6 Ilustración elaborada por Dr.Franklin Patricio Vazquez Chicaiza Docente Uni-
versidad Central del Ecuador-Comité Internacional de la Cruz Roja, 2011.
Arturo Lastra · 41
3.1. Emblema (explicación)

El emblema de la Cruz Roja, que sirve para identificar a quienes
de una forma neutral se dedican a proteger a los heridos, es un ho-
menaje a Suiza, por ser el Estado que toma la iniciativa de convocar
la Conferencia Diplomática - son el signo y los colores de la bande-
ra suiza, pero invertidos.
Este emblema dio además nombre a todo el movimiento huma-

nitario. En 1876 Turquía y Rusia iniciaron un enfrentamiento béli-
co. Los soldados Musulmanes consideraban que el signo de la Cruz
Roja era un símbolo religioso cristiano y se negaban a ser atendidos
por los servicios de socorro. Por ello el Gobierno turco solicitó uti-
lizar la Media Luna Roja. Este símbolo fue reconocido y desde ese
año los países de mayoría islámica lo utilizan.
El símbolo de la Cruz Roja, de la Media Luna Roja o cristal Rojo
tiene un doble carácter:
Signo protector: Por un lado, en tiempo de guerra, indica que el
personal y el material que lo porta son neutrales y están protegidos
por los Convenios de Ginebra y como tal deben ser respetados. El
emblema representa la ayuda imparcial a los soldados heridos sin
distinción alguna por motivos de nacionalidad, raza, religión, clase
social7.
4 . Las metas del milenio
En la Declaración del Milenio8 se recogen ocho Objetivos refe-

rentes a la erradicación de la pobreza, la educación primaria univer-
sal, la igualdad entre los géneros, la mortalidad infantil, materna, el
avance del VIH/sida y el sustento del medio ambiente.
Para objetivos, y en respuesta de aquellos que demandaban un
cambio hacia posturas más sociales de los mercados mundiales y
organizaciones financieras se añade el Objetivo 8, “Fomentar una
Asociación Mundial para el Desarrollo”. En otras palabras, el obje-
tivo promueve que el sistema comercial, de ayuda oficial y de prés-
tamo garantice la consecución en 2015 de los primeros siete Objeti-
vos y, en general, un mundo más justo.
Cada Objetivo se divide en una serie de metas, un total de 18,
cuantificables mediante 48 indicadores concretos. Por primera vez,
la agenda internacional del desarrollo pone una fecha para la conse-
cución de acuerdos concretos y medibles.
Los títulos de los ocho objetivos, con sus metas específicas, son:
Objetivo 1: Erradicar la pobreza extrema y el hambre.
• Reducir a la mitad, entre 1990 y 2015, la proporción de perso-
7 Fuente: www.cruzroja.org.ar
8 Fuente: www.undp.org.ar
Arturo Lastra · 43
nas que sufren hambre.

• Reducir a la mitad, entre 1990 y 2015, la proporción de perso-
nas cuyos Ingresos son inferiores a un dólar diario.
• Conseguir pleno empleo productivo y trabajo digno para to-
dos, incluyendo Mujeres y jóvenes.
Objetivo 2: Lograr la enseñanza primaria universal.
• Asegurar que en 2015, la infancia de cualquier parte, niños y
niñas por igual, sean capaces de completar un ciclo completo
de enseñanza primaria.
Objetivo 3: Promover la igualdad entre los géneros y la autono-
mía de la mujer.
• Eliminar las desigualdades entre los géneros en la enseñanza
primaria y secundaria, preferiblemente para el año 2005, y en
todos los niveles de la enseñanza antes de finales de 2015.
Objetivo 4: Reducir la mortalidad infantil.
• Reducir en dos terceras partes, entre 1990 y 2015, la mortali-
dad de niños menores de cinco años.
Objetivo 5: Mejorar la salud materna
• Reducir en tres cuartas partes, entre 1990 y 2015, la mortali-
dad materna.
• Lograr el acceso universal a la salud reproductiva.
Objetivo 6: Combatir el VIH/SIDA, el paludismo y otras enfer-
medades.
• Haber detenido y comenzado a reducir la propagación del
VIH/SIDA en 2015.
• Lograr, para 2010, el acceso universal al tratamiento del VIH/
SIDA de todas las personas que lo necesiten.
• Haber detenido y comenzado a reducir, en 2015, la incidencia
de la malaria y otras enfermedades graves.
Objetivo 7: Garantizar el sustento del medio ambiente.
• Incorporar los principios del desarrollo sostenible en las polí-
ticas y los programas nacionales y reducir la pérdida de recur-
sos del medio ambiente.
• Haber reducido y haber ralentizado considerablemente la pér-
dida de diversidad biológica en 2010.
• Reducir a la mitad, para 2015, la proporción de personas sin
acceso sostenible al agua potable y a servicios básicos de sa-
neamiento.
• Haber mejorado considerablemente, en 2020, la vida de al me-
nos 100 millones de habitantes de barrios marginales.
Objetivo 8: Fomentar una asociación mundial para el desarrollo.

• Desarrollar aún más un sistema comercial y financiero abier-
to, basado en normas, previsible y no discriminatorio.
• Atender las necesidades especiales de los países menos adelan-
tados.
• Atender las necesidades especiales de los países en desarrollo
sin litoral y los pequeños Estados insulares en desarrollo (me-
diante el Programa de Acción para el desarrollo sostenible de
los pequeños Estados insulares en desarrollo y los resultados
del vigésimo segundo período extraordinario de sesiones de la
Asamblea General).
• Encarar de manera integral los problemas de la deuda de los
países en desarrollo con medidas nacionales e internacionales
para que la deuda sea sostenible a largo plazo.
• En cooperación con las empresas farmacéuticas, proporcionar
acceso a los medicamentos esenciales en los países en desarro-
llo a precios asequibles.
• En cooperación con el sector privado, dar acceso a los bene-
ficios de las nuevas tecnologías, especialmente las de la infor-
mación y las comunicaciones. Marcado por ningún plazo es
el octavo, lo que para muchos significa que ya debería estar
cumpliéndose.
5 . Conclusiones
Este trabajo de investigación tuvo por finalidad lograr que se co-

nozca y se difunda la importancia de los Derechos Humanos, las
metas del milenio para la humanidad y por qué surgieron estos, ya
que el hombre se había olvidado de la dignidad humana igualitaria
en todo sentido, cabe recordar las dos guerras mundiales y en el
contexto histórico actual los actos terroristas. Estos dan un pará-
metro de comportamiento universal que hace sentir al hombre que
los Derechos Humanos son aquellos que son intrínsecos a nuestra
naturaleza y sin los cuales no podemos vivir como seres humanos.
Los Derechos Humanos y las libertades fundamentales nos permi-
ten un desarrollo integral de nuestras cualidades humanas. Por lo
tanto la defensa de los Derechos Humanos es una obligación insos-
layable por parte de los Estados, ya que no puede haber un mundo
mejor sin una cultura universal de los mismos.
Arturo Lastra · 45
BIBlIografía
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La Doctrina de la Corte Interamericana

de DDHH, y las Resoluciones de la
Comisión Interamericanas de DDHH,
como fuentes y formas de Protección
de los Derechos Fundamentales
reSumen
La insuficiencia de los Sistemas Jurídicos Nacionales, para la

protección de derechos esenciales, reconocidos y garantizados in-
clusive por sus propias Constituciones, ha quedado en evidencia,
desde el momento que en ejercicio de su soberanía han acordado
suscribir tratados de Derechos Humanos, regidos por el Derecho
Internacional Público, a fin de fijar estándares mínimos al que de-
ben adecuar sus legislaciones, bajo riesgo de incurrir en responsabi-
lidad internacional si no son observados. Latinoamérica no ha sido
ajena a este fenómeno y a nivel regional y Universal ha decidido
en la mayoría de los casos, aceptar la competencia de Organismos
regionales e Internacionales de monitoreo y de juzgamiento de sus
procesos de aplicación de los estándares protectorios de Derechos
Humanos aludidos. Mediante este trabajo intentaremos demostrar
hasta que punto, ha influenciado la doctrina y estándares fijados
por la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos de OEA, como los Comités del Alto Comisiona-
do de Naciones Unidas, en la efectiva protección de los derechos
fundamentales en los países que han suscripto y ratificado los dis-
tintos tratados y pactos de DDHH.
Palabras claves: CoIDH, CADH, SIDH, CIDH, DDHH.
1 . Breve referencia histórica
El espíritu que inspiró a Eleanor Roosevelt 1, se concretó en el

Derecho Internacional, cuando los Estados Miembros de Nacio-
1 Viuda del presidente Norteamericano Franklin D. Roosevelt, defensora de los

nes Unidas acordaron en adoptar, al poco de concluir la Segunda

Guerra Mundial, la primera Carta de protección de los Derechos
Humanos individuales como sujetos de derecho frente al Poder
Estatal, basados en el principio pro ftomine, lo que se fue reforzan-
do con otros tratados y pactos posteriores, tanto internacionales
como regionales o continentales de Derechos Humanos. Estos ins-
trumentos obligaron y obligan a los Estados Signatarios a dejar de
lado en sus sistemas jurídicos internos el Estado de Derecho Legal,
basado en el imperante concepto de derecho establecido por la Es-
cuela del Dogmatismo y el Positivismo Jurídico, con Hans Kelsen 2
como principal referente, por Estado de Derecho Constitucional,
inspirado en el Neoconstitucionalismo, con Karl Lowenstein 3
como precursor, ello como consecuencia de los compromisos in-
ternacionales contraídos.
Conforme refiere el reconocido iusfilósofo argentino, Luis R.
Vigo, “el Estado de Derecho Legal fue generado en la revolución
francesa, pero desde ahí logra proyectarse al resto de Europa con-
tinental y también exportarse para las tierras latinoamericanas. Se
trata de un modelo exitoso que impera casi pacíficamente desde
comienzos del XIX hasta la segunda guerra mundial, pero que co-
mienza su crisis y sustitución —especialmente en la práctica jurí-
dica— después de los tribunales de Nüremberg. Ese desmorona-
Derechos Humanos por derecho propio y delegada de Estados Unidos ante la

ONU. En 1948, Presidió la novel Comisión de Derechos Humanos de las Na-
ciones Unidas. Desde ese espacio propuso la redacción de los que la postre sería
la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948.
2 Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura
del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de considera-
ciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho natural.
Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen con-
cluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una
norma ftipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición
transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho. Sin embargo
nunca consiguió enunciar una norma jurídica completa basada solamente en su
modelo. Más tarde, Kelsen situó dicha norma en el Derecho internacional, de ahí
que defendiese la primacía de éste sobre los ordenamientos nacionales.
3 Loewenstein establece que existen muchos tipos de constituciones, pero que
una verdadera constitución es aquella que, además de contener normas sobre los
poderes supremos y garantías esenciales, debe encarnar los más profundos valo-
res de la democracia y la realidad del grupo de gobernados al cual se impondrá.
Eduardo José Ramón Llugdar · 49
miento en la segunda mitad del siglo XX se observa básicamente

en el derecho que transita por los tribunales o bufetes de abogados,
pero que sin embargo no termina de afectar significativamente los
ámbitos académicos o universitarios dedicados a formar abogados
o licenciados en derecho. Efectivamente, pocos cambios se advier-
ten en la formación del grado en nuestras Facultades de Derecho
las que siguen casi inalterablemente repitiendo los esquemas traza-
dos por aquellas decimonónicas universidades francesas de inspi-
ración napoleónica que fueron funcionales al Estado que se había
creado bajo los influjos de la filosofía iluminista y liberal de los
siglos XVII y XVIII. En tanto el Estado de Derecho Constitu-
cional, surge palmario con la Ley Fundamental de Bonn de 1949
cuando precisamente habla diferenciadamente del derecho y de la
ley, por ende rompe así la decimonónica sinonimia y abre el signi-
ficativo problema de la posible armonía o discordancia entre esas
dos realidades. Precisamente la condena jurídica en Nuremberg se
justificó en razón que los jerarcas nazis habían cumplido la ley pero
violado el derecho4, y de ese modo al que hace la ley o la cumple se
le está exigiendo que confronte su contenido con el derecho dado
que en caso de contradicción prevalecerá éste. Un ejemplo de esta
tesis puede ser el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina, en la causa “Priebke” cuando la mayoría decide ampliar
los tipos penales en base al “ius cogens”, o sea un derecho de valor
racional intrínseco pero que no estaba escrito ni publicado”5.
De este modo, no se concibe un Estado que no solo respete, sino
que además garantice y proteja los Derechos Humanos, en un mar-
co de un Estado, donde la finalidad del derecho, sea solo el cum-
plimiento del derecho positivo o normativo, sin consideraciones a
principios y valores contenidos en la Constitución y en el Corpus
Iure Internacional de los Derechos Humanos.
4 En base a la llamada “Fórmula de Radbrucho”, concebida por el Iusfilósofo

alemán Gustav Radbruch, inspirada en la escuela Iusnaturalista.
5 Vigo, L. R. (2010a, Febrero 1). Del Estado de Derecfto Legal al Estado de De-
recfto Constitucional. Suplemento Constitucional, 1165. Buenos Aires: La Ley.
2 . El Principio “pro homine” como

fundamento de los DDHH
Para la filosofía griega, los principios son el punto desde donde

una cosa empieza a ser cognoscible6. El Derecho Internacional y
Regional de los Derechos Humanos, está compuesto de principios
universalmente aceptados, que desde un plano ético y Moral, in-
forman los derechos que cada ser humano tiene por su condición
de tal. Entre los principales principios en DDHH se encuentra el
principio “pro homine” o “pro personae”, el cual puede mirarse
desde dos perspectivas en orden a los derechos fundamentales. La
primera, como un método hermenéutico, que impone al operador,
en las tomas de decisiones, y ante la una variedad de opciones, incli-
narse por aquella que, sea más favorable a los derechos de la persona
individual o física, frente al ejercicio de la Potestad Estatal a la que
pertenece, y para que en el caso que deba excepcionalmente restrin-
girlos, de conformidad a las situaciones autorizada por un Tratado,
Pacto, Constitución o ley, lo sea de manera tal de afectar su esencia
y sustancia y siempre buscando afectar de la menor manera posible,
el ejercicio regular del derecho en cuestión. También, desde otra
perspectiva, el principio comentado, se debe entender del modo de
armonizar el interés individual con el interés general, preservando
la efectividad del derecho garantizado a los sujetos comprendidos.
Sentado lo anterior, y debido a la amplitud del tema propuesto
a desarrollar, lo que escapa a la posibilidades de extensión del pre-
sente trabajo, se elaborará las premisas argumentativas a partir de
este principio, que si bien es de suma importancia en la temática, no
es el único, ni mucho menos que sustenta toda la construcción del
Derecho Internacional de los DDHH.
Efectuada la pertinente aclaración, pasamos a tratar la elabora-
ción de los estándares protectorios elaborados por el Sistema In-
teramericano de Derechos Humanos, mediante los soft law de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y opi-
niones consultivas, resoluciones y sentencias de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos (CoIDH).
6 Aristóteles. (1994). Metafísica. Madrid: Gredos.

3 . Los soft law, hard law y los estándares protectores
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y los sis-

temas regionales como el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, constituyen un ordenamiento jurídico, que como tal va
sufriendo transformaciones en su desarrollo y constitución. Ello
caracterizado, por la diversidad de situaciones y fenómenos que
provocan efectos jurídicos vinculados a los Derechos Humanos re-
conocidos por la comunidad internacional en los distintos Estados
Miembros que la componen.
Como bien lo sostenía el maestro alemán, Friedrich Karl von Sa-
vigny, precursor de la Escuela Histórica, el derecho no es estático,
sino dinámico, y va sufriendo mutaciones con el transcurrir histó-
rico, más allá de preservar los núcleos o contenidos esenciales como
basamento de las transformaciones, y si bien algunos enunciados
de su interpretación histórica no coinciden con la actual interpre-
tación evolutiva en la interpretación de los instrumentos interna-
cionales de Derechos Humanos, es innegable que esta última toma
muchos elementos de la primera.
Lo expresado, viene a colación, a fin de poder explicar toda la
construcción que a través del tiempo vienen elaborando los orga-
nismos encargados de monitorear el cumplimiento del respeto y tu-
tela por parte de aquellos Estados que han suscripto, ratificado y/o
adherido a dichos instrumentos de protección. Ello en vista de que
el Derecho Internacional, si bien en cuanto a sus fuentes conser-
va el contenido fundamental, no es obstáculo para incorporar “en
su dinámica a nuevos actores y sujetos internacionales y reconocer
nuevas situaciones”7, pese a los contenidos de las fuentes de esencia
o fundamentales que se conservan pese al transcurso del tiempo.
Se conoce con el nombre de soft law en el Derecho Internacio-
nal, como aquellos instrumentos, interpretaciones, decisiones o re-
comendaciones que dictan órganos con competencia para hacerlo,
que no son vinculantes en cuanto a la obligatoriedad de su cumpli-
miento, pero no por ello, carentes de efectos jurídicos o de cierta
relevancia jurídica. En tanto los llamados ftard law, por el contra-
7 del Toro Huerta, M. (2006). El fenómeno del Soft law y las nuevas perspec-
tivas del Derecho Internacional. Anuario Mexicano de Derecfto Internacional,
Vol. VI. Sitio web: http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/DerechoInternacio-
nal/numero/6/art/art12.htm
rio, son de cumplimiento obligatorio y su inobservancia por parte

de un Estado puede ser exigida por la comunidad internacional o
regional en su caso, por la vía de solución de conflictos y pueden
derivar en la declaración de responsabilidad internacional de éstos
en caso de inobservancia.
En la actualidad, no se discute el carácter de fuente internacional
del derecho de los soft law, pese a sus particularidades y en muchos
casos, los estándares por ellos fijados se convierten en el ftard law,
cuando son tomados o incorporados en los instrumentos, resolu-
ciones o sentencias de los órganos con facultades para emitir estos
últimos.
Los enunciados que surgen los soft law tienen mucha importan-
cia en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos, ello vinculado a la naturaleza del tipo peculiar del Derecho
Internacional que compone.
Ejemplo de ello es la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos de Naciones Unidas como la Declaración Americana de los
Derechos del Hombre de OEA, las que en un principio fue discu-
tido su carácter vinculante, por tratarse de una declaración y no de
un tratado habiendo sido a posterior encuadradas en el concepto
de soft law por la CoIDH en su Opinión Consultiva Nº 10, donde
estableció que pese a tratarse de una declaración y no de un trata-
do, sus enunciados son obligatorios para los Estados Miembros de
OEA y tiene efectos jurídicos, es decir, constituye un ftard law, en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos8.
En las funciones de la CIDH, sus resoluciones sobre soluciones
amistosas, medidas cautelares e informes de fondo -que contienen
recomendaciones a los Estados de observar ciertas acciones para
adecuarlas mediante en la modificación de la conducta del Estado
bajo examen- o los derivados de las “visitas in loco”, en principio
carecen de fuerza vinculante u obligatoria. Sin embargo se ha sos-
tenido9 que los informes amistosos, cuando se establecen compro-
misos a futuro por parte del Estado en la solución lograda, a fin de
reparar los efectos de la violación que motivo la reparación, adquie-
ren dicho carácter.10
8 OC Nº 10/89 del 14 de julio de 1989, Considerandos 42 a 47.

9 Kristicevic, V. & Tojo, L. (2007). Implementación de las Decisiones del Sistema
Interamericano de Derecftos Humanos (pp. 22-23). Buenos Aires: CEJIL.
10 Informe 44/99, Roison Mora, Rubiano, Caso 11525, Colombia. CIDH, In-
En tanto, respecto los informes de fondo o definitivos de la

CIDH, la CoIDH, en sus pronunciamientos 11 ha establecido que
los Estados tienen una obligación derivada del principio de bue-
na fe de hacer lo posible para cumplir sus postulado, aunque no le
equipara al valor de las sentencias del tribunal.
Las medidas cautelares, por su parte, por si misma no tienen ca-
rácter vinculante, pero emanan de la facultades que la CADH otor-
ga a la CIDH de aplicarla y preservar los derechos tutelados en los
tratados. Pero si el Estado no observa las medidas dispuestas y el
país de que se trate ha aceptado la jurisdicción de la CoIDH, pueden
someterse las solicitudes que la originaron a la competencia de ésta
última, convirtiéndose en obligatoria en caso de sentenciarse a favor.
Las vistas in loco es otra de las atribuciones que tiene la CIDH,
que le faculta a constituirse in situ en alguno de los Estados Miem-
bros, cuando existen graves denuncias de violaciones de Derechos
Humanos o a fin de constatar la situación de determinados grupos
vulnerables, con el objeto de establecer los estándares nacionales
de respeto y garantías de los DDHH consagrados en la CADH y
otros instrumentos que los protegen y garantizan. De las consta-
taciones y verificaciones obtenidas, se elabora un informe, el que
luego es presentado por lo general a los órganos políticos de OEA
y se hacen públicos. Si bien los países dan su aquiescencia para fa-
cilitar la visita in loco, el contenido del informe no es vinculante,
sin perjuicio de ser una importante herramienta de promoción de
los Derechos Humanos en el país visitado, debido a la publicidad
que ello alcanza y a la discusión que se genera en el seno de la OEA
sobre la situación de los Derechos Humanos dentro del país de que
se trate.
4 . Principales estándares establecidos en informes de

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Los distintos medios de recolección de datos relativos a la situa-

ción de los Derechos Humanos en los Estados Miembros de OEA,
permite a la CIDH, elaborar (através de sus Relatarías Especiales y
forme Anual 198.

11 Caso Loayza Tamayo vs. Perú, Sentencia serie C Nº 33 del 17 de Septiembre
de 1997.
Temáticas e Informes Generales) estándares y recomendaciones a

los Países a fin de observar y facilitar las adecuaciones que establece
el artículo 2 de CADH respecto del deber de adoptar disposiciones
legislativas o de otro carácter para hacer efectivos los derechos y li-
bertades reconocidos en ella. También resulta importante destacar, el
papel que la CIDH ha tenido en la fijación de estándares de protec-
ción, aún antes de la entrada en vigencia de la CADH en el año 1978,
en base a los principios contenidos en la Carta de OEA y la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
La fijación de estándares de Derechos Humanos por organismos
de supervisión y protección como la CIDH sirven como una herra-
mienta muy importante para orientación y guía de aquellos países
de la región que, a pesar de su pertenencia Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (SIDH), todavía no han alcanzado los nive-
les mínimos necesarios de adecuación12 en sus cuerpos legislativos
o prácticas gubernamentales para respetar, garantizar y tutelar de
modo efectivo los Derechos Humanos, respecto a los sujetos so-
metidos a sus jurisdicciones; o habiéndolos alcanzado, han experi-
mentado un retroceso debido debido a cambios ideológicos produ-
cidos en la esfera de sus poderes políticos y jurídicos.
Podemos clasificar los informes de la CIDH en: a) anuales; b) de
Países; c) temáticos; y d) de peticiones individuales y casos. Dentro
del aludido contexto anterior a la entrada en vigencia de la CADH,
se puede citar los Informes tales como los referidos a la situación de
los Derechos Humanos en aquellos países regidos por regímenes to-
talitarios y dictaduras militares durante los ‘70s y ‘80s. Los mismos
se obtuvieron luego de visitas in loco o elaborados por iniciativa de la
misma Comisión cuando no se contó con la autorización respectiva
para llevar a cabo las primeras, pudiéndose citar los Informes sobre la
situación de los ddhh y sobre la situación de los presos políticos y sus
familiares en Cuba, 1962, 1963, 1967, 1970, 1976 y 1979. También en
países tales como República Dominicana, años 1965 y 1966 Informes
de la situación de DDHH en Chile de 1974, 1976 y 1977; Uruguay,
Paraguay y Panamá, en 1978; Argentina en 1980, siendo que este país
recién ratificó la Convención Americana en 1984.13
Posterior al año 1978, y ya vigente la CADH se incrementaron
12 Exigidos por los arts. 1 y 2 de la CADH.

13 Informes de países de la CIDH desde 1962 a 2013: http://www.oas.org/es/
cidh/ppl/informes/pais.asp:
los informes producidos, generando los principales estándares de

interpretación en el Sistema Interamericano hasta que comenzó a
funcionar la CoIDH en 1979, sin perjuicio que no todos los países
de OEA caen bajo jurisdicción de esta última.
En los informes mencionados, se aluden a los mas variados temas
de Derechos Humanos, su protección y reparación. Tanto de cues-
tiones vinculadas a violaciones sistemáticas como individuales, de
derechos políticos y civiles (DPC) como de derechos económicos,
sociales y culturales (DESC).
Por ello, es innegable que la CIDH, ha hecho un importante
aporte desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a
las fuentes internacionales de derecho en la materia, más allá de la
vinculatoriedad que tengan o no sus pronunciamientos, del mismo
modo que lo hacen los comités que giran bajo la órbita del Alto
Comisionado para los DDHH de Naciones Unidas, en relación al
sistema internacional.
5 . Las Opiniones Consultivas, las sentencias

y resoluciones de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CoIDH)
Si bien la CoIDH comenzó oficialmente a funcionar en el año

1979 y su jurisdicción contenciosa recién fue ejercida en el año
1987, cuando dicta su primera resolución en el caso conocido como
“Velázquez Rodríguez vs. Honduras”, resolviendo sobre las excep-
ciones preliminares interpuestas por el Estado, expidiéndose en el
fondo en la misma causa en julio de 1988.
Si bien se conoce un antecedente anterior en el año 1981, no se
considera como actividad contenciosa, ya que la misma consistió
en una resolución desestimatoria de la pretensión formulada por
Viviana Gallardo, en la que Costa Rica pretendió renunciar al trá-
mite de admisibilidad ante la Comisión Interamericana y someterse
directamente a la jurisdicción de la Corte, dejando debidamente en
claro que su jurisdicción sólo puede ser abierta a requerimiento de
la Comisión Interamericana, cuando ésta declara admisible la causa
y pide la apertura del caso.
Desde dicha perspectiva, se puede afirmar entonces, que este
Alto Tribunal regional americano empezó a producir doctrina en
Derechos Humanos, primero ejerciendo su competencia volunta-
ria, mediante la emisión de Opiniones Consultivas a partir de 1982.

Las Opiniones Consultivas son pronunciamientos que realiza el
Tribunal Continental, de conformidad a las facultades conferidas
por el Art. 64 de la CADH, y el Art. 2 inc. 2 del Estatuto de la
Corte Interamericana, que lo define como la competencia que tie-
ne el Tribunal para evacuar consultas acerca de la interpretación
de la Convención Americana, y de otros tratados concernientes a
protección de los Derechos Humanos en los Estados Americanos.
Se encuentran facultados para realizar estas consultas, los órganos
enumerados en el Capítulo X de la Carta de la OEA, reformada por
el Protocolo de Buenos Aires. Es decir, cualquier Estado Miembro
de la OEA, la propia Comisión Americana de Derechos Humanos
y el Consejo Permanente de la Organización. También puede ser
objeto de una Opinión Consultiva, la solicitud de un Estado Miem-
bro de la Organización, acerca de la compatibilidad entre cualquie-
ra de sus leyes internas y los instrumentos de Derechos Humanos
de la OEA., y se encuentra reglamentado el procedimiento en los
arts. 70 a 75 del Reglamento de l a CIDH.
En cuanto a su carácter vinculante, para los países que han acep-
tado la competencia del Tribunal, no es pacífico en la doctrina. En
la postura negativa se agrupan quienes le niegan dicho carácter en
base a la distinción entre Opinión Consultiva y la Sentencia, enten-
diendo a la primera como aquella que no es producto de un caso
contencioso, sino de un acto voluntario de un Estado Miembro o
de otros órganos de la OEA, de someter a consulta interpretativa
de algún tema vinculado a los DDHH garantizados por los instru-
mentos americanos. En tanto la segunda, es producto de una con-
tienda entre un sujeto víctima, conforme a los enunciados del art.
1.2 de la CADH y el Estado denunciado por violar algún dere-
cho fundamental. Todo ello, sin perjuicio que el Reglamento de la
CoIDH, remite para el dictado de la Opinión Consultiva al modo
establecido para el dictado de las Sentencias14.
En nuestra opinión, adherimos a quienes sostienen que la Opi-
nión Consultiva es vinculante, tanto para quienes la solicitan, como
para el resto de los países que integran el SIDH, y han aceptado la
competencia de la CoIDH. Para estos últimos, cuando los estánda-
res fijados en la misma son de carácter general, en referencia a los
derechos garantidos por los instrumentos interpretados y no solo
14 Art. 67 ss del Reglamento de la CoIDH.

pertinente al Estado u organismo de OEA que promovió la consul-

ta, ello en virtud de los enunciados de la Convención Internacional
sobre el Derecho de los Tratados de Naciones Unidas, establecido
en Viena en 1969 en base a los principios de buena fe y la norma
pacta sunt servanda (Art. 26), que están universalmente reconoci-
dos y contemplados como pauta primordial de interpretación de
todo instrumento internacional, e impone que debe primar en las
conductas de los Estados contratantes, sobre aquellas materias que
han sido objeto de ratificación, aceptación, aprobación y/o adhe-
sión, sin que se haya efectuado reserva alguna sobre los temas en
cuestión, en especial cuando versa de tratados de DDHH. También
debe tenerse en cuenta, que siendo la Corte Interamericana el intér-
prete auténtico de la CADH, y de otros tratados de OEA sobre la
materia, es poco probable que cuando deba resolver los casos con-
tenciosos sometidos a su jurisdicción, no aplique un estándar gene-
ral fijado con anterioridad en una Opinión Consultiva por ella mis-
ma, de ser pertinente al caso en cuestión. Tampoco resulta probable
de que si el Estado que activó el trámite de la Opinión Consultiva,
si no se adecua al estándar que en ella fija la Corte Interamericana,
en la hipótesis que sobrevenga un caso contencioso contra dicho
Estado y sobre la materia de DDHH, que fuera objeto de consulta
no termine condenado por responsabilidad internacional, ya que
el Tribunal no ignorará su propia doctrina, por más que esta haya
sido fijada en una Opinión Consultiva.
A la fecha15, la Corte Interamericana se ha expedido en veinti-
dós (22) Opiniones Consultivas, la primera de ellas, la OC - 1/8216
sobre “otros tratados” en donde se le requirió si de conformidad al
Art. 64 de la Convención, estaba facultada para interpretar otros
tratados de DDHH, que no fueran de la órbita de OEA, que los
Estados Americanos hubieran suscripto. En síntesis, la Corte opi-
nó que su competencia consultiva puede ejercerse en general sobre
toda disposición concerniente a la protección de los DDHH, de
cualquier Tratado Internacional aplicable en los Estados America-
nos con independencia de que sea bilateral o multilateral, sin im-
portar cual sea su objeto principal o de que sean o puedan ser parte
del mismo Estados ajenos al Sistema Interamericano, sin perjuicio
de que podrán abstenerse de responder una consulta si aprecia que
15 Junio de 2016.
16 OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, peticionada por Perú.
en las circunstancias del caso la petición excede los límites de su

función consultiva, ya sea porque el asunto planteado concierne a
compromisos internacionales contraídos por un Estado no ameri-
cano, o a la estructura o funcionamiento de órganos u organismos
internacionales ajenos al Sistema Interamericano, ya sea porque el
trámite de la solicitud pueda conducir a alterar o debilitar, en per-
juicio del ser humano, el régimen previsto por la Convención; ya
sea por otra razón análoga.
En las Opiniones Consultivas subsiguientes, se ha expedido
sobre el efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la
CADH17; sobre restricciones a la pena de muerte18; sobre la pro-
puesta de modificación a la Constitución de Costa Rica relacionada
con la Naturalización19; sobre la colegiación obligatoria de perio-
distas20; sobre la expresión “Leyes” en el Art. 30 de la CADH21; so-
bre la exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta22; sobre
el Hábeas Corpus bajo suspensión de garantías 23; sobre las garan-
tías judiciales en estados de emergencia24, sobre la interpretación de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en el marco del Art. 64 de la CADH 25; sobre las excepciones al ago-
tamiento de los recursos internos26; sobre la compatibilidad de un
proyecto de ley con el Art. 8.2 h de la CADH27; sobre ciertas atri-
17 OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982, por la CIDH.

18 OC-3/82 del 8 de septiembre de 1983, peticionada por la CIDH.
19 OC-4/84 del 19 de enero de 1984 peticionada por el Gobierno de Costa Rica.
20 OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, peticionada por el Gobierno de Costa
Rica.
21 OC- 6/86 del 9 de mayo de 1986, peticionada por el Gobierno de la República
Oriental del Uruguay.
22 OC-7/86 del 29 de agosto de 1986, peticionada por el Gobierno de Costa
Rica.
23 OC- 8/87 del 30 de enero de 1987, peticionada por la CIDH.
24 OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, peticionada por la República Oriental del
Uruguay.
25 OC- 10/89 del 14 de julio de 1989 peticionada por la República de Colombia.
26 OC- 11/90 del 10 de agosto de 1990 peticionada por la CIDH.
27 OC- 12/91 del 6 de diciembre de 1991, peticionada por la República de Costa
Rica.
buciones de la CIDH (arts. 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 de la CADH28;

sobre responsabilidad internacional por expedición y aplicación de
leyes violatorias de la CADH (arts. 1 y 2 CADH) 29; sobre el dere-
cho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal30 31; sobre la condición jurídica
y los Derechos Humanos del Niño32; sobre la condición jurídica
y derechos de los migrantes indocumentados 33; sobre el control de
legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la CIDH (arts. 41 y
44 a 51 de la CADH)34; sobre el Art. 55 de la CADH35; sobre los
derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración
y/o en necesidad de protección internacional36; y por último, sobre
titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema in-
teramericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del
artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24,
25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de
San Salvador)37
Del detalle dado sobre el total de las Opiniones Consultivas da-
das por la CoIDH, se advierte que ha sentado verdaderas direc-
trices interpretativas en variados temas vinculados a los derechos
garantizados, no solo por la CADH, sino también de otros trata-
28 OC- 13/93 del 16 de julio de 1993, peticionada por las Repúblicas de Argen-
tina y de Uruguay.
29 OC- 14/94 del 9 de diciembre de 1994, peticionada por la CIDH.
30 OC- 15/97 del 14 de noviembre de 1997, solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos.
31 OC- 16/99 de 1 de octubre de 1999, solicitada por los Estados Unidos Mexi-
canos.
32 OC- 17/02 del 28 de agosto de 2002, peticionada por la CIDH.
33 OC- 18/03 del 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos
Mexicanos.
34 OC- 19/05 del 28 de noviembre de 2005, peticionada por la República de Ve-
nezuela.
35 OC- 20/09 del 29 de septiembre de 2009, solicitada por la República Argen-
tina.
36 OC- 21/14 del 19 de agosto de 2014, peticionada por Brasil, Paraguay y Uru-
guay en conjunto.
37 OC- 22/16 del 26 de febrero de 2016, solicitada por Panamá.
dos de DDHH del Derecho Internacional, fijando parámetros pro-

tectorios que en muchos casos, a posteriori, han sido consagrados
en sentencias de casos contenciosos, constituyendo una verdadera
fuente del Derecho Internacional de los DDHH. Mención especial,
sin soslayar la importancia de cada una de ellas, se puede señalar la
OC Nº 17/02, referida a la condición jurídica de los Derechos del
Niño, donde se reconoció su calidad de sujeto de derecho y no solo
objeto de protección, siendo de singular trascendencia la opinión
concurrente del juez Cançado Trinidade.
También es de destacar la OC Nº 9/87, que estableció que las ga-
rantías y protecciones judiciales indispensables no son susceptibles
de suspensión, ni aún en estado de excepción, de conformidad al
Art. 27.2 de la CADH, considerándola entre ellas al Hábeas Corpus
y al Amparo (art. 27.6), como así también a otros recursos efectivo
ante los jueces competentes, que estén destinados a garantizar el
respeto a los derechos y libertades, como aquellos procedimientos
judiciales, inherentes a la forma democrática representativa de go-
bierno, previstos en el derecho interno de los Estados Partes, como
idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a
que refiere el Art. 22.2 de la CADH, y cuya suspensión o limita-
ción importa la suspensión o supresión de garantías de los derechos
mismos, debiéndose facilitar su ejercicio dentro del marco y según
los principios del debido proceso legal recogidos por el Art. 8 del
Pacto de San José de Costa Rica, sin sujeción a restricción alguna.
Vinculado a lo antes expresado, se encuentra la OC Nº 6/86, que
sienta la interpretación de lo que debe entenderse por “Ley”, con-
forme al Art. 30 de la CADH, entendiéndola como norma jurídica
de carácter general ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos, y elaborada según el pro-
cedimiento de las constituciones de los Estados Parte para la for-
mación de las leyes. La Corte admite que las restricciones a los De-
rechos Humanos son posibles, no obstante lo cual no pueden estas
ser arbitrarias, y deben estar debidamente motivadas y justificadas
las razones de interés general o bien común, que imponen la nece-
sidad ineludible de restringir los Derechos Fundamentales, estable-
ciendo además, que se deben buscar los procedimientos idóneos de
manera tal que pese a la restricción, se afecte de la menor manera
posible el derecho afectado, buscando las opciones menos perjudi-
ciales para el mismo, mediante una ponderación que tenga en cuen-
ta la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, en el sentido
que no se comprometer el núcleo duro del derecho o su contenido

esencial. También puede citarse la OC Nº 7/86, referente a lo que en
Argentina se conoce como el Derecho a Réplica, y en el marco de la
CADH, como Derecho de Rectificación o Respuesta, contemplado
en el Art. 14.1 de dicho instrumento, lo que acontece cuando alguna
persona es afectada en su honor o reputación en base al ejercicio de la
libertad de expresión por un medio de prensa, pueda exigir que por
el mismo medio sean expuestas sus razones para replicar la difusión
que pueda afectar a su personalidad, y sentó que dicho derecho es
internacionalmente exigible conforme al Art. 1.1. de la Convención
del Pacto de San José, y que en caso de que el ordenamiento jurídico
interno del Estado no la contemple, tiene la obligación de adecuar
con arreglo a sus procedimientos constitucionales, las medidas legis-
lativas o de otro carácter que fueren necesarias, conforme lo exige el
Art. 2. Que siguiendo el lineamiento de dicha OC, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, en el caso Ekmekdjian Miguel
vs. Sofovich, Gerardo38, falló en reconocerle al actor dicho derecho
garantizado, por la CADH, sin perjuicio que el fallo fue dictado en
1992, dos años antes de la reforma constitucional de 1994, que incor-
poró los Tratados internacionales de DDHH, entre ellos la CADH
al plexo constitucional a través del Art. 75 inc. 22.
6 . La competencia contenciosa de la Corte Interamericana
La competencia contenciosa de la CoIDH, está contemplada en

los arts. 61 a 63 del Pacto de San José de Costa Rica y en los arts. 22
a 69 del Estatuto de la CoIDH. Dentro de esta función, la CoIDH
puede dictar tres tipos de pronunciamientos a fin de la protección
de los Derechos Humanos garantizados por el Sistema Interame-
ricano, cuando éstos estuvieren amenazados o se hubieran violado
dichas garantías y la CIDH hubiese declarado la petición admisi-
ble, habilitando la competencia del Tribunal.
6.1. Medidas provisionales

Dentro de los pronunciamientos aludidos, podemos citar el de
medidas provisionales, la que está enunciada en el Art. 63.2 de la
38 CSJN Argentina, causa: Exmekdjian Miguel c/ Sofovich Gerardo s/ Recurso

de Hecho, sentencia del 7 de julio de 1992.
CADH, que establece que en casos de extrema gravedad y urgencia

y cuando se haga necesario evitar daños irreparables a las perso-
nas, la Corte, en los asuntos que esté conociendo, podrá tomar las
medidas que considere pertinente antes de pronunciarse sobre el
fondo. Si no se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su
conocimiento, podrá actuar a solicitud de la Comisión. Es decir,
se consideran dos tipos de situaciones en las cuales se habilita a la
CoIDH, a dictar medidas urgentes como la reseñada, que no solo
tienen por objeto la caución tradicional de las medidas judiciales
anticipadas, sino conforme a la doctrina desarrollada por el Tribu-
nal, también medidas de naturaleza tutelar y puede serlo cuando
el caso se sustancia ante su jurisdicción, ante el agravamiento de la
situación denunciada, de violación del derecho, o como lo establece
el artículo antes aludido, aunque no haya llegado a su conocimiento
cuando lo solicita la CIDH, ante una petición realizada ante ese
organismo, que se encuentra en trámite de admisibilidad.
Recuérdese que en el ámbito de la Comisión Interamericana, esta
también puede dictar acciones urgentes, las medidas cautelares, ello
de conformidad a la práctica común del Derecho Internacional de
los DDHH, y amparada en los términos del Art. 106 de la Carta
de la Organización los Estados Americanos. Estas medidas, en el
ámbito de la Comisión, ha servido en muchos casos, como una he-
rramienta efectiva para salvar derechos fundamentales gravemente
amenazados o afectados, pero en muchos casos, lo dispuestos en
las mismas, no han encontrado respuestas favorables por parte del
Estado interpelado, y es allí donde la Comisión puede acudir di-
rectamente a la CoIDH, aunque no esté la causa todavía radicada
en el Tribunal, a fin de que este último dicte la medida provisional,
y configurando el segundo párrafo del inciso 2 del Art. 63 antes
mencionado.
Por lo general, dichas medidas provisionales, son dictadas mediante
resolución del Presidente de la Corte, aunque en los primeros tiempos,
fueron dictadas por el Tribunal en Pleno. Las dos primeras fueron dicta-
das en la causa Velázquez Rodríguez vs. Honduras, el 15 y el 19 de enero
de 1988 respectivamente, en la que se investigaba la muerte de la vícti-
ma y su desaparición forzosa, y durante la sustanciación del proceso, se
sucedieron varios asesinatos de personas que estaban citadas a rendir
testimonio ante el Tribunal, por lo que se resolvió apremiar al Gobierno
de Honduras, que adopte cuantas medidas sean necesarias para prevenir
nuevos atentados contra los Derechos Fundamentales de quienes han
comparecido o han sido citados para comparecer ante la Corte, aperci-

biendo al Estado en forma enérgica a cumplir con el respeto y la garantía
de los DDHH en función del Art. 1.1. de la Convención, instándolo
además, a que extreme todos los medios a su alcance, para investigar lo
que entendió como repudiables crímenes, identifique a los culpables, y
le aplique las sanciones previstas por el ordenamiento interno del país.
En la segunda resolución mencionada, requirió al Gobierno
Hondureño a que en un plazo perentorio de dos semanas, informe
sobre las medidas que haya adoptado o pretenda adoptar, endere-
zadas la integridad física, y evitar daños irreparables a las personas
que fueran citadas como testigo o ya hayan rendido su declaración,
o que de un modo u otro se encuentren vinculadas al proceso. Asi-
mismo, requirió informe sobre investigaciones judiciales iniciadas
respecto a las amenazas realizadas contra dichas personas, y sobre
la investigación de los asesinatos de testigos, a fin de esclarecer los
casos. A la fecha son innumerables las medidas provisionales dic-
tadas, siendo la última conocida la expedida el 28 de mayo de 2016,
en el caso Wong Ho Wing vs. Perú, en la que la Corte dictó una
medida previsional, posterior a la Sentencia de excepciones preli-
minares, fondo, reparaciones y costas, dictada un año antes. Por
entender que no existía riesgo a la integridad física del ciudadano
Wong Ho Wing, eximiéndolo al Estado peruano de cualquier res-
ponsabilidad, respecto a la inobservancia de su obligación de ga-
rantizar los DDHH, por lo que el Estado peruano continuó los
trámites de extradición. Con posterioridad, ya en el año 2016, se
presentó nuevamente el representante de la víctima, manifestando
que ante el Tribunal Constitucional peruano, había presentado una
suspensión de ejecución de la extradición de su representado de la
República Popular China, como la que fue declarada infundada,
razón por la cual se interpuso un Recurso de Nulidad por falta
de motivación de dicha decisión, y habiendo tomado conocimiento
que en el mismo sería extraditado, sin haberse resuelto la nulidad,
volvió a requerir a la Corte Interamericana la medida provisional
que fue resuelto por el Presidente, el Juez Rodolfo F. Caldaz, quien
dispuso requerir al Estado posponga la ejecución de extradición,
por entender que no había cumplido con lo establecido en el punto
11 de la sentencia anterior de la CoIDH, que autorizada la misma,
en la medida en que resolvieran todos los trámites y planteos que se
efectuaren en las instancias internas.
Han sido muchísimas las medidas provisionales dictadas por la
CoIDH, y las referidas, lo han sido sólo a los efectos de dar una
idea de los mecanismos protectores urgentes existentes en el Siste-
ma Interamericano, en prieta síntesis, conforme el marco del pre-
sente ensayo.
7 . Las Sentencias de excepciones preliminares,

fondos y reparaciones de la CoIDH y los estándares
de DDHH que establecen su doctrina
Además de la facultad de dictar medidas provisionales, en los

casos que así corresponda, la CoIDH, en su competencia conten-
ciosa, puede resolver sobre las excepciones preliminares previstas
en la propia CADH, como en el Estatuto de la CoIDH que puede
plantear el Estado denunciado. Si bien es cierto que en la litigación
en el SIDH, como para que una excepción sea efectiva, la misma
debe ser planteada en el proceso de admisibilidad ante la CIDH;
sin perjuicio de lo cual han existido precedentes en que la CoIDH
ha revisado las cuestiones planteadas al respecto, no porque sea un
órgano con potestades de alzada respecto a la Comisión Interame-
ricana, ya que ambos son organismos son autónomos, sino solo en
los casos en que se verifique errores que puedan afectar el principio
de la legalidad en la tramitación de las excepciones en la etapa de
admisibilidad. También existen otras cuestiones que la CoIDH ha
decidido sustanciar, excepciones preliminares dentro del proceso
contencioso bajo su órbita, cuando existen temas vinculados a su
competencia “ratione temporis” o “ratione materiae”.39
En concreto, cuando la CoIDH resuelve sobre excepciones pre-
liminares, no sienta doctrina en materia de DDHH propiamente
dicha, sino más bien se refiere a aspectos procesales, vinculados a
los litigios en tribunales supranacionales o internacionales, de con-
formidad a las prevenciones normativas al efecto establecidas en
los propios instrumentos de protección de DDHH, como en sus
estatutos y reglamentos.
En cuanto a los pronunciamientos sobre el fondo, es el clásico
“ftard law”, en donde se nutre de fuentes del Codex Iure interna-
cional de los DDHH y de otras fuentes internacionales de derecho,
39 Caso Argûelles y otros vs. Argentina, sent. del 20 de noviembre de 2014, entre
otros.
además de crear propia doctrina que conforman estándares gene-

rales de protección de DDHH, además de atender las situaciones
concretas de violaciones de Derechos Fundamentales, propuestas
por los hechos del caso, en base a los planteos de las víctimas y las
respuestas o réplicas que expone el Estado interpelado. Desde el
primer caso resuelto, el ya referido “Velázquez Rodríguez vs. Hon-
duras”, ha sentado doctrina en casi todas las materias de DDHH,
contenidas tanto en los instrumentos interamericanos, como inter-
nacionales, en base a las pautas interpretativas establecidas en el
Art. 29 de la CADH, así, como temas referidos al reconocimiento
a la personalidad jurídica, derecho a la vida; derecho a la integridad
personal; a la prohibición de la esclavitud y servidumbre; al derecho
de la libertad personal; a las garantías judiciales, y dentro de la mis-
ma al principio de legalidad y retroactividad; a las indemnizaciones
por error judicial; a la libertad de conciencia y religión; a la protec-
ción a la honra y la dignidad; a la libertad de expresión; el derecho
de reunión y libertad de asociación; a la protección de la familia; al
derecho al nombre; al derecho de los niños; al derecho a la naciona-
lidad; al derecho a la propiedad privada y comunitaria; al derecho
de circulación y residencia; a los derechos políticos y electorales; a
la igualdad ante la ley y no discriminación; a la protección judicial,
todo ello dentro de la gama de los Derechos Políticos y Civiles40. En
tanto no ha tenido hasta la fecha una producción profusa respecto a
los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que hasta la
fecha, la mayoría de sus componentes no han aceptado la judiciali-
zación directa del Art. 26 de la CADH, sin perjuicio de admitir su
judicialización, en la medida en que se encuentren estrechamente
vinculados a un derecho político y social. Estos criterios han sido
sostenidos en casos tales como Acevedo Buendía y otros (“Cesan-
tes y jubilados de la Contraloría”) vs. Perú 41; Furlan y familiares
vs. Argentina42; Suárez Peralta vs. Ecuador43; y Gonzáles Lluy vs.
40 Puede consultarse toda la producción de fallos de la CoIDH, en su sitio de

jurisprudencia: http://www.corteidh.or.cr/index.php/jurisprudencia.
41 Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y jubilados de la Contraloría”) vs. Perú:
Sentencia del 31 de julio de 2009.
42 Caso Furlan y familiares vs. Argentina: Sentencia del 31 de agosto de 2012.
43 Caso Suárez Peralta vs. Ecuador: Sentencia del 21 de mayo de 2013.
Ecuador44, donde se han reconocido derechos inherentes a salarios

y jubilaciones; derechos de niños y niñas con discapacidad, derecho
a la salud o enfermedades terminales y discriminación en el derecho
a recibir educación respectivamente, en base a la conexión con los
derechos políticos y civiles conforme el voto de la mayoría. En el
caso “Cesantes y jubilados de la Contraloría”, el voto mayoritario
reconoció diferencias salariales y jubilatorias de los peticionantes,
que les fueran concedidas por sentencias de los tribunales internos
no cumplidas por el Estado, y si bien en los considerandos reconoce
la vinculación con los DESC, en la parte dispositiva se tiene por
violada la garantía de tutela judicial efectiva contenida en el Art. 25
de la CADH y lo vinculado al derecho de propiedad del Art. 21,
todos en relación al 1.1. En tanto el voto razonado de juez García
Sayan alude a la posibilidad de incumplimiento de lo postulado por
el Art. 26 de la CADH.
En el caso “Furlan y familiares”, la corte tuvo por violados los
arts. 5, 8, 19, 21 y 25 de la CADH, y si bien reconoció la calidad de
persona con discapacidad del niño Furlan, concluyó que el estado
violó derechos políticos y civiles vinculado al la integridad perso-
nal, plazo razonable de proceso, acceso a la justicia, derechos de los
niños y derecho de propiedad. Aquí es de destacar el voto razonado
y concurrente de la jueza Margarette May Macaulay, quien aclaró
que adhería al voto mayoritario, pero quería dejar sentado con el
voto concurrente su opinión sobre la posibilidad de resolver parte
del conflicto desde una perspectiva que contempla la justiciabilidad
directa de los derechos económicos, sociales y culturales bajo el al-
cance del artículo 26 de la Convención Americana y analizó el tema
desde la obligación de respetar y garantizar el derecho a la salud y a
la seguridad social, con el fin de contribuir a las discusiones futuras
que tendrá la Corte en relación con este tema según lo allí expresado.
Algo similar aconteció posteriormente con el caso “Suárez Pe-
ralta”, donde se juzgó cuestiones vinculadas al derecho a la salud y
la mayoría concluyó que el Estado violó el articulo 5 de la CADH
relativo a la integridad personal, 8 y 25 en relación al 1.1, enten-
diendo la imposibilidad de reconocerle autonomía como derecho
judicializable al Art. 26 de la misma Convención Americana, y
al derecho a la salud contemplado en el Protocolo adicional de la
44 Caso Gonzáles Lluy y familia vs. Ecuador. Sentencia del 01 de septiembre de

2015.
CADH de San Salvador45, por el obstáculo que representa el Art.

19.6 de dicho Instrumento, el que solo habilitaría la competencia
contenciosa de peticiones individuales, para el caso de violaciones
por parte del los Estado de los derechos garantizados en el Art.
8 y 13 del mencionado protocolo adicional, referidos a los dere-
chos sindicales y derecho a la educación respectivamente, según la
interpretación mayoritaria de los jueces de la CoIDH. Allí es de
destacar la postura del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot,
en su voto concurrente, donde con similar postura a la sumida por
la jueza May Macaulay, en el caso “Furlan y familiares”, aclarando
que concurre con el sentido del fallo asumido por unanimidad de
votos del Tribunal, estimó que el éste pudo haber abordado la pro-
blemática teniendo en cuenta lo que realmente motivó que el pre-
sente caso llegara al Sistema Interamericano y particularmente a su
instancia jurisdiccional, que fueron las implicaciones al “derecho a
la salud” debido a una mala praxis médica con responsabilidad del
Estado, que generó una afectación grave a la salud de una mujer de
veintidós años y madre de tres hijos, lo que provocó distintas inter-
venciones quirúrgicas y padecimientos en detrimento de su digni-
dad humana. Es decir, entendiendo la factibilidad que en el caso, se
abordara la cuestión con plenitud y se estudiaran las implicaciones
del derecho a la salud de manera autónoma. Lo anterior, partiendo
de reconocer la competencia que otorga a la CoIDH el artículo 26
del Pacto de San José para pronunciarse sobre el derecho a la salud
y entendiendo la justiciabilidad directa de dicho derecho social —y
no sólo de manera tangencial y en conexión con otros derechos ci-
viles—, lo que pudo, en su caso, haber derivado en declarar violado
dicho dispositivo convencional en forma autónoma, en relación con
las obligaciones de respeto y garantía previstas en el artículo 1.1 del
Pacto de San José.
Igual escenario acontecería en el caso “González Lluy”, en orden
a la enfermedad de HIV SIDA que aquejaba a la niña víctima, res-
pecto a la posición de la CoIDH y el voto concurrente del aludido
juez Ferrer Mac-Gregor Poisot, en relación a la justiciabilidad di-
recta de los DESC en el SIDH.
45 Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17/11/1988, con entrada en vigor

el 16/11/1999.
8 . Sentencias de supervisión de cumplimiento
Si bien no se encuentra contemplado en el Pacto de San José de

Costa Rica un procedimiento que permita supervisar el cumpli-
miento por parte de los Estados signatarios, las condenas impues-
tas por la CIDH, esta, mediante su jurisprudencia, ha interpretado
la Convención en el sentido de establecer facultades de supervisión
respecto a lo ordenado en sus pronunciamientos.46
Por otro costado, el Reglamento de la Corte Interamericana, en
su Art. 69, prevé el procedimiento de supervisión de cumplimiento
de sus fallos, por parte del Estado que ha sido objeto de condena,
mediante la obligación de éste de presentar informes al respecto, y
facultando a la víctimas o sus representantes a formular las obser-
vaciones que estime pertinentes. También la Comisión Interame-
ricana ha sido habilitada a presentar observaciones al informe del
Estado y a las observaciones de las víctimas o sus representantes.
Una vez que se presentan los informes y las observaciones co-
rrespondientes, la Corte Interamericana emite una resolución que
se conoce como Supervisión de Cumplimiento. El primer caso en
que se expidió supervisión de cumplimiento, fue en Loayza Tama-
yo vs. Perú, resolución del 17 de noviembre de 1999. Si bien la re-
solución a esa fecha se intitulaba “interpretación de la sentencia de
fondo”, su contenido era el propio de las actuales supervisión de
cumplimiento, posteriormente utilizó la denominación “Cumpli-
miento de Sentencia”, pero ambas tenían las características de lo
que hoy se conoce como supervisión de cumplimiento de sentencia,
denominación esta última, que fue empleada a partir de la resolu-
ción dictada en el caso “Diecinueve Comerciantes vs. Colombia”,
de fecha 10 de julio de 2007.
A la fecha, lleva emitidas 409 resoluciones de cumplimiento de
ejecución de sentencia47. Las mismas consisten en determinar la
evolución del cumplimiento de las condenas de fondo y reparacio-
nes e incluso las medidas provisionales, impuestas a los Estados
demandados, en las peticiones por violaciones de DDHH, elevadas
por la Comisión Interamericana.
46 Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, (Competencia) Sentencia del 28 de

noviembre de 2003.
47 Información obtenida del sitio web: http://www.corteidh.or.cr/cf/Jurispru-
dencia2/busqueda_supervision_cumplimiento.cfm?lang=es
Dentro de las condenas que emite la CoIDH, se pueden distin-

guir los siguientes tipos:
a. De reparación propiamente dicha, consistente en una condena
pecuniaria por los daños que la violación de DDHH estable-
cida en sentencia ha causado a las víctimas o sus familiares o
causahabientes, ya sea por daño material o moral;
b. Condenas de satisfacción, consistente en que el Estado con-
denado, realice algún tipo de acción que implique el recono-
cimiento de su acción u omisión contraria a los DDHH y su
compromiso de evitar en el futuro incurrir en dichos actos,
mediante un hito que implica una reparación moral a las víc-
timas, que puede consistir en un monumento, en una publi-
cación por los medios de mayor circulación, o cualquier otro
medio adecuado para alcanzar dichos fines.
c. Por último, la condena o garantía de no repetición, es condena
porque impone una obligación al Estado denunciado de no re-
iterar las acciones u omisiones que provocaron la violación que
dio origen al proceso. Es garantía dirigida a la víctima, sus fa-
miliares y a los ciudadanos en general que el Estado en cuestión,
a fin de que no se repitan situaciones futuras de afectación de
Derechos Fundamentales, como las que fueron materia de juz-
gamiento. Por lo general consiste en medidas activas que el Es-
tado debe realizar, tales como capacitar a sus recursos humanos
y agentes en la materia, enmendar legislación que comprometa
el cumplimiento de las obligaciones contraídas, de conformidad
al Art. 1.1. de la CADH, promover las acciones administrativas
y judiciales, tendientes a establecer, juzgar y sancionar mediante
los procedimientos internos a aquellos agentes estatales o priva-
dos que hubieran favorecido y facilitado con su accionar u omi-
sión la violación del Derecho cuya protección fue peticionada,
entre otras medidas de dicha naturaleza.
Para el cumplimiento de lo decidido por la Corte, por lo gene-
ral se establecen plazos razonables en los cuales deben satisfacerse
los puntos de condena, y es allí donde la CoIDH, ha tomado una
posición activa y en base a una interpretación de los enunciados
de la CADH, ha dado forma a la supervisión del cumplimiento de
lo decidido, mediante el procedimiento que ya fuera descripto de
informes y observaciones y que ha sido consagrado en el Art. 69 de
su Reglamento.
9 . El control de convencionalidad
En la jurisprudencia de la CoIDH, y siguiendo precedentes del

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se ha elaborado
la doctrina del control de convencionalidad, como herramienta de
concretar la obligación de garantizar los DDHH por parte de los Es-
tados miembros que integran el SIDH, y que han aceptado la com-
petencia contenciosa del Tribunal Continental. Ello consiste en la
verificación que estos deben realizar de que sus normas y prácticas
internas se adecuen con los estándares mínimos establecidos en la
CADH y la jurisprudencia que elabora la Corte en su interpretación.
La elaboración del desarrollo y alcances de esta doctrina en el
Sistema Interamericano ha sido progresiva, desde que el voto per-
sonal de uno de sus jueces, hasta ser tomado por el Pleno del Tribu-
nal a posteriori, estableciendo en sus últimos fallos una obligación
de observancia de sus precedentes, tanto para los Estados que han
sido parte del proceso en donde se ha expedido (res judicata), como
para aquellos que sin haber sido parte del proceso integran el Siste-
ma Interamericano de Derecho (res interpretata).
En efecto, el primer caso en que se menciona la idea del con-
trol de convencionalidad es en el de “Myrna Mack Chang”48, en
la cual se estableció que el Estado no puede sustraerse del régimen
de responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del “control de
convencionalidad” que trae consigo la jurisdicción de la Corte In-
ternacional.49
También el mencionado juez García Ramírez volvió a utilizar la
mención del control de convencionalidad en el caso “Tibi”.50
Pero ha sido recién en el caso “Almonacid Arellano” 51, en el que
el Tribunal en Pleno estableció en el considerando 124 que “la Cor-
te consiente que los jueces y los tribunales internos están sujetos al
imperio de la ley y por ello están obligados a aplicar las disposiciones
48 Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala (Fondo y Reparaciones) – Sentencia

del 25 de noviembre de 2003, en el voto razonado y concurrente del juez Sergio
García Ramírez.
49 Caso Myrna... Considerando 27, voto del juez Sergio García Ramírez.
50 Caso Tibi vs. Ecuador. (Fondos y Reparaciones). Sentencia del 7 de septiem-
bre de 2004, Considerando 3 y ss., del voto del Juez García Ramírez.
51 Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile (Excepciones Preliminares, Fon-
do, etc.) Sentencia del 26 de septiembre de 2006.
vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado fta

ratificado un Tratado Internacional como la Convención Ameri-
cana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la convención no se vean mermadas por la aplica-
ción contraria a su objeto y fin y esta que desde un inicio carecen de
efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad”, entre las normas ju-
rídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención
Americana de Derecftos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
, debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la in-
terpretación que desde el mismo fta ftecfto la Corte Interamericana,
intérprete última de la Convención Americana”.
Se advierte que en el primer fallo en pleno en que la Corte sienta
esta doctrina, habla de una “especie” de control de convencionalidad,
expresión que se repetirá a los pocos meses en el caso “La Cantuta”.52
En el caso “Trabajadores Cesanteados del Congreso”53, la Corte
sentó en el Considerando 128 que: “Cuando un Estado fta ratificado
un Tratado Internacional como la Convención Americana, sus jueces
también están sometidos a ella, los que les obliga a velar porque el
efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la
aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras
palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un con-
trol de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex
officio, entre las normas internas y la Convención Americana, evi-
dentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las re-
gulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe quedar
limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accio-
nantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control
deba ejercerse siempre, sin considerarse otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”54.
52 Caso La Cantuta vs. Perú (Fondo, Reparaciones, etc.), Sentencia del 29 de

noviembre de 2006. 53 Caso Trabajadores Cesanteados del Congreso (Aguado
Alfaro y otros vs. Perú), (Excepciones Preliminares, etc), Sentencia del 24 de no-
viembre de 2006.
53 Caso Trabajadores Cesanteados del Congreso (Aguado Alfaro y otros vs.
Perú), (Excepciones Preliminares, etc), Sentencia del 24 de noviembre de 2006.
54 En igual sentido: Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá (Excepciones Preli-
minares, Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 12 de agosto de 2008,
En este precedente, se establece expresamente la obligación de reali-

zar, ya no una especie, sino un efectivo control de convencionalidad
por parte de los tribunales nacionales ex officio, es decir, más allá de
que lo sea peticionado por las partes del proceso.
Ya en 2007, en el caso “Boyce y otros vs. Barbados”55, y en re-
lación al fallo del Comité Judicial del Consejo Privado del país
denunciado, estableció que “no se tuvo en cuenta las obligaciones
que tiene el Estado conforme a la Convención Americana, y según
la jurisprudencia de esta Corte, de acuerdo con la Convención de
Viena sobre la Ley de Tratados, Barbados debe cumplir de buena
fe con sus obligaciones bajo la Convención Americana, y no podrá
invocar disposiciones de su derecfto interno como justificación para
el incumplimiento de dicftas obligaciones convencionales (Conside-
rando 77)”. Más adelante, en los considerandos 78, 79 y 80 de fallo
mencionado, la Corte vuelve a reiterar las obligaciones que tienen
los Estados que integran la Convención Americana, de adecuar sus
normas jurídicas internas a la misma, y que es tarea del Poder Judi-
cial tener en cuenta la convención y además la interpretación que de
la misma efectúa la CoIDH como intérprete última de la CADH,
citando sus precedentes de “Almonacid” y “La Cantuta”.
Lo que es de destacar en este fallo, es que las pautas más precisas
de cómo deben ser los procedimientos internos por los tribunales
nacionales, para realizar esa “especie de control de convencionali-
dad”, en la que no sólo debe tener en cuenta los enunciados de la
CADH, sino además la interpretación auténtica que de ella realiza
la Corte, conforme las facultades conferidas y reconocidas por la
misma Convención.
Queda claro entonces, que los principales soportes de esta doc-
trina, están dados por el Art. 1.1, 2, 29 de la CADH, y del Art. 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969.
párr. 180; Caso Radilla Pacheco vs. México (Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas). Sentencia del 23 de noviembre de 2009, párr. 339; Caso
Fernández Ortega y otros Vs. México. (Excepción Preliminar, Fondo, Repara-
ciones y Costas). Sentencia del 30 de agosto de 2010, párr. 236; Caso Rosendo
Cantú y otra 2010 párr. 219; Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam. (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia del 30 de enero de 2014,
párr. 151.
55 Caso Boyce y otros vs. Barbados (Fondo, Reparaciones, etc.), Sentencia del
20 de noviembre de 2007.
Más adelante, en el caso “Cabrera García y otro”56, además de ra-

tificar todo lo establecido en sus precedentes anteriores, incorporó
que la obligación del control de convencionalidad en los procedi-
mientos judiciales internos, no corresponde solo a los jueces, sino
además a todos los órganos vinculados a la administración de jus-
ticia en todos los niveles (Considerando 225), en clara referencia a
los Ministerios Públicos, sistemas penitenciarios, y todo aquel que
tenga competencias, conforme a los procedimientos constituciona-
les, de tomar decisiones respecto a la administración de justicia.
En el caso “Furlan y familiares vs. Argentina”, en los Conside-
randos 123 y 124 estableció que: “La descripta obligación legislativa
del Art. 2 de la Convención, tiene también la finalidad de facilitar
la función del poder judicial, de tal forma que el aplicador de la ley
tenga una opción clara de resolver un caso particular. Sin embargo,
cuando el legislativo falla en su tarea de suprimir leyes contrarias a
la Convención Americana y/o no adoptar normativa que se adecue
a la misma, el judicial permanece vinculado al deber de garantía
establecido en el Art. 1.1. y consecuentemente, debe abstenerse de
aplicar cualquier normativa contraria a ella”. Se desprende de este
párrafo, que también en el acto de creación de las leyes, los poderes
legislativos deben efectuar un control de convencionalidad, y en
caso de no observarlo, tiene que ser el poder judicial del Estado
quien lo haga invalidando la misma, dentro de los procedimientos
que estatuyen sus constituciones.
En el caso “Gelman”57, tanto en la sentencia de fondo y repa-
raciones, y en especial en la sentencia de supervisión de cumpli-
miento58, en particular en el voto razonado del juez Eduardo Ferrer
Mac-Gregor Polisot, se determinó claramente los alcances de la au-
toridad de la cosa juzgada internacional, como lo son los fallos de la
Corte Interamericana, y desde la perspectiva del control de conven-
cionalidad, entendiendo que existe una eficacia directa y subjetiva
de la sentencia (res judicata) hacia las partes en su integridad; y una
eficacia interpretativa objetiva e indirecta de la norma convencional
56 Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México (Excepciones Preliminares,

etc.), Sentencia del 26 de noviembre de 2010.
57 Caso Gelman vs. Uruguay (Fondo y Reparaciones), Sentencia del 24 de fe-
brero de 2011.
58 Caso Gelman vs. Uruguay (Supervisión de cumplimiento), Sentencia del 20
de marzo de 2013.
(res interpretata) hacia todos los Estados parte de la Convención

Americana, además de que involucra a todos los poderes del Esta-
do, tanto a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial y otras ramas
del poder público, de cualquier nivel incluyendo a los más Altos
Tribunales de justicia de los Estados que tienen el deber de cumplir
de buena fe con el Derecho Internacional. (Considerandos 59 y 80).
Con estos fallos, la CIDH se ha erguido como un verdadero tri-
bunal de casación regional para el continente americano, salvo para
aquellos países que no han consentido su competencia.
10 . Consideraciones finales
Mediante el presente ensayo, se ha pretendido dar una rápida y

sintética relación respecto al modo en que se han creado los están-
dares sobre Derechos Humanos dentro del Sistema Interamerica-
no, no pretendiendo abarcar todos los contenidos al respecto, por la
amplitud de la temática y la constante evolución de sus contenidos,
mediante la profusa producción de precedentes generados por la re-
iterada inobservancia por parte de los Estados miembros de respe-
tar los estándares mínimos de protección de Derechos Humanos,
que surgen de los principios contenidos tanto por el Pacto de San
José de Costa Rica y la doctrina y estándares fijados por sus dos
órganos más importantes, como son la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. También es de marcar que se ha querido resaltar la impor-
tancia de estos órganos continentales en la custodia del irrestricto
respeto a los derechos individuales de las personas, basados en el
principio pro ftomine y en su dignidad, y su aporte al enriqueci-
miento del corpus iuris internacional de Derechos Humanos.
En los actuales momentos en que el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos atraviesa una grave crisis financiera, es impor-
tante reconocer todo el aporte que el mismo ha hecho en pos de
que los enunciados convencionales y constitucionales no se con-
viertan en letra muerta. Por ello, los Estados miembros no deben
permanecer indiferentes y honrar sus compromisos que soberana y
voluntariamente asumieron al crear el Sistema.
Andrés Mauricio Briceño Chaves
Breve revisión al caso de la

responsabilidad internacional de la
Alemania Nazi en la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia
1 . Cuestiones preliminares para la consideración

del caso ante la Corte Internacional de Justicia
La demanda presentada por Alemania contra Italia ante la Corte

Internacional de Justicia se relaciona con las violaciones a las obli-
gaciones internacionales en las que habría incurrido el segundo
estado debido a que en su práctica judicial interna no se respetó
la “inmunidad de jurisdicción”1 reconocida por el derecho interna-
cional público.
La cuestión se concentra en el debate jurídico según el cual si las
acciones civiles fundadas en las violaciones del derecho internacional
1 Barria García, J. A. (1993). Comentarios sobre la Inmunidad de Jurisdicción de

los Estado y sus bienes. En Tftémis, 26, 49. “La mayoría de los autores coinciden
en que la inmunidad absoluta de jurisdicción de los estados fta registrado desde
mediados de este siglo importantes transformaciones. Su formulación y extensión,
originalmente muy amplias, ftan disminuido enormemente. La nueva tesis surgi-
da en gran medida de la práctica judicial de algunas naciones, conocida como “in-
munidad restringida o relativa”, es fruto del cambio que experimentara la noción
de Estado, y más precisamente de su queftacer económico-social; y en seguida de
la creciente internalización del comercio, en donde las empresas estatales juegan
un rol preponderante. Así, es corriente en el mundo de ftoy que los estados actúen
dentro de otros ordenamientos jurídicos, muy diferentes del propio, lo que traer
consigo restricciones de la soberanía territorial, por lo que este concepto no tiene
ya el alcance de otrora”. Sorensen, M. (1973). Manual de Derecfto Internacional
Público. México: Fondo de Cultura Económica. Visscher, C. (1962). Teorías y
realidades en derecfto internacional público (p. 265). Barcelona: Bosch. “el de-
seo de respetar la soberanía extranjera (par in parem non ftabet jurisdictionen),
sin sacrificar por ello de un modo demasiado absoluto intereses privados dignos
de respeto”. Dupuy, P. M. (2003). Obligations multilaterales, droit imperatif et
résponsabilité internationale des Etats. Colloque international de Florence, 7 et
8 décembre 2001. Paris: Pedone. Ferrer Lloret, J. (2007). La inmunidad de juris-
dicción ante violaciones graves de los Derechos Humanos. En Revista Española
de Derecfto Internacional, 1 (59), 29-63.
humanitario cometidas por el “Reich” alemán durante la Segunda

Guerra Mundial entre septiembre de 1943 y mayo de 1945, y cursa-
das en Italia representan una violación a las obligaciones jurídicas
internacionales inherentes a la inmunidad de jurisdicción que debe
ser reconocida a la República Federal de Alemania2. Así mismo, las
mencionadas violaciones se concretaron al hacer ejecutables en te-
rritorio italiano las decisiones judiciales adoptadas en Grecia por las
mismas infracciones al derecho internacional humanitario.
Se examina una decisión que revierte la garantía máxima de pro-
tección de los Derechos Humanos y del derecho internacional hu-
manitario, al dotarse de primacía a los principios de independencia
y de soberanía, limitando la posibilidad de acceder a una protección
eficaz de los derechos, especialmente cuando se trata de hechos en
los que ocurren violaciones graves, sistemáticas y sobre las que ha
operado cierta impunidad.
Revisemos, inicialmente, los elementos contextuales para definir
las cuestiones controversiales del caso, en el marco de la responsa-
bilidad internacional.
2 . Elementos contextuales necesarios para la definición

de las cuestiones controversiales relacionadas con la
responsabilidad internacional afirmada para el caso
Son varios los elementos contextuales que deben ser considera-

dos para poder abordar el tratamiento de la decisión judicial adop-
tada por la Corte Internacional de Justicia en decisión de 3 de fe-
brero de 2012, dentro del caso número 143, Alemania contra Italia.
El primero hace referencia al tratado de paz de 10 de febrero de
1947, con el que las potencias aliadas al concluir un tratado de paz
con Italia resolvieron solucionar las consecuencias jurídicas y eco-
nómicas de la guerra con dicho Estado, siendo sustancial lo con-
tenido en el artículo 77.4 según el cual “Italia renuncia, a nombre
propio y a nombre de los nacionales italianos, a toda reclamación
contra Alemania y los nacionales alemanes que no ftayan sido re-
2 Milano, L. (2008). Les immunités issues du droit international dans la ju-

risprudence européenne. En Revue Trimestrielle des Droit de l’Homme, 76,
1062-1063. “Les immunités des Etats (10) sont justifiées par les príncipes clasiques
d’ indépendance, de souvraineté et d’ égatlité entre Etats”.
Andrés Mauricio Briceño Chaves · 77
sueltos antes del 8 de mayo de 1945, exceptuando aquellas que resul-

ten de contratos y de otras obligaciones que ftayan sido adquiridas
antes del 1 de septiembre de 1939. Esta renuncia será considerada
como aplicable a las deudas, a todas las reclamaciones de carácter
intergubernamental relativas a los acuerdos concluidos en el trans-
curso de la guerra y a todas las reclamaciones que porten sobre las
perdidas y daños causados durante la guerra”.
La segunda referencia que trae la decisión judicial hace referencia
a la ley alemana federal de indemnización de 1953, consagrada para
operar la indemnización a las víctimas de la persecución nacional –
socialista “Bundesentscftädigungsgesetz”. La aplicación de dicha nor-
mativa para ciertos nacionales italianos fue problemática bien porque
no se encuadraban sus situaciones a la categoría de víctimas de la
persecución nacional – socialista, o porque no tenía su domicilio o
residencia en Alemania al momento de efectuar la reclamación.
Sin perjuicio de lo anterior, en 1965 la ley fue modificada permi-
tiendo que diera cobertura legal a las reclamaciones de todas perso-
nas perseguidas por razones de su nacionalidad o de pertenencia a
un grupo étnico no alemán, siempre que cumplieran como condi-
ción que hubieren obtenido el estatus de refugiados para el 1 de oc-
tubre de 1953. En este contexto normativo se llegó a constatar que
las reclamaciones realizadas por personas de nacionalidad extranje-
ra en Alemania fueron generalmente rechazadas en su jurisdicción.
El tercer momento contextual está comprendido por los acuer-
dos a los que llegaron el 2 de junio de 1961 la República Federal de
Alemania y la República de Italia, de los que se destaca lo conte-
nido en el artículo segundo del primer acuerdo de acuerdo con el
cual se fijaron dos supuestos: (1) se declaraba por el gobierno de
Italia “que todas las reclamaciones pendientes de la República Ita-
liana o de personas físicas o jurídicas italianas contra la República
Federal de Alemania o contra personas físicas o jurídicas alemanas
ftan sido solucionadas, para aquellas que se fundan sobre derecftos y
situaciones de ftecftos nacidas en el curso del periodo que va del 1 de
septiembre de 1939 al 8 de mayo de 1945”; y, (2) el mismo gobierno
le debía ofrecer garantías a la República Federal de Alemania y a
todas las personas físicas y jurídicas alemanas contra todo proceso
o acción judicial relacionada con los anteriores reclamos.
En tanto que en el segundo acuerdo la República Federal de Ale-
mania se comprometió a indemnizar a todas las personas italianas
víctimas de la persecución nacional-socialista, especialmente cuan-
do hayan sufrido “una privación de la libertad o afectaciones en su

salud, al igual que a favor de las personas que ftayan muerto debido
a esas medidas”.
En el artículo tercero se consagró que el “pago previsto en el ar-
tículo primero soluciona de forma definitiva entre la República Fe-
deral de Alemania y la República Italiana todas las cuestiones que
constituyen el objeto del presente tratado, sin perjuicio de los dere-
cftos eventuales de nacionales italianos fundados en la legislación
alemana en materia de indemnización”.
En la primera década del año 2000, específicamente el 2 de agos-
to de ese año la República Federal de Alemania adoptó la ley federal
con que se creó la fundación “Memoria, responsabilidad y futuro”,
cuyo objeto es la indemnización a las personas sometidas a trabajos
forzosos y otras injusticias durante el período nacional-socialista
(artículo 2, párrafo 1). De acuerdo con el artículo 11 se excluía del
derecho a la reparación a las personas que hubieren tenido el esta-
tus de prisioneros de guerra, salvo que hayan estado recluidas en
campos de concentración o que se pudieren configurar bajo otras
categorías. Dicho precepto fue sometido a un control de constitu-
cional ante el Tribunal Constitucional Alemán el cual estimó que el
párrafo tercero del artículo 11 que excluía a los prisioneros de gue-
rra del beneficio de la reparación no violaba el derecho a la igual-
dad ante la ley consagrado en la Constitución alemana, así como
tampoco había en el derecho internacional público reconocimiento
alguno a un derecho individual a la reparación por causas de traba-
jos forzados. Con relación a esta norma fue sometido un caso ante
la Corte Europea de Derechos Humanos, “affaire Associazione na-
zionale reduci et 275 autres vs. Allemagne, que fue inadmitido por
decisión de 4 de septiembre de 2007 (ârret 4563/04) 3.
3 Con relación a esta misma cuestión puede verse en la jurisprudencia de la Corte Eu-
ropea de Derechos: (1) Grosz vs. France, ârret du 16 juin 2009, requête nº 14717/06, en
la que se consideró respecto a las reclamaciones de indemnización de un ciudadano
francés sometido a trabajos forzados durante la época del nacional-socialismo. Cour
Européenne des Droits de l’Homme, Cinquième Section, Georges Grosz c. France,
16 juin 2009, requête nº 14717/06. “(…) Concernant l’article 6 de la Convention, la
Cour rappelle qu’il est applicable pour les contestations relatives à des droits et obli-
gations de caractère civil que l’on peut dire, au moins de manière défendable, recon-
nus en droit interne (James et autres c. Royaume-Uni, 21 février 1986, § 81, série A no
98). Dans la présente espèce, le requérant souhaitait obtenir le paiement des heures
de travail effectuées pour le compte de l’Etat allemand ainsi qu’une indemnisation du
fait de ses conditions de travail. Le défendeur, l’Etat allemand, ayant invoqué l’im-
Finalmente, se debe examinar el contexto de los procesos judicia-

les iniciados con ocasión de la responsabilidad patrimonial invocada
contra la República Federal de Alemania ante las instancias judiciales
italianas: (1) el primer caso considerado en la sentencia es el de Luigi
Ferrini quien fue obligado desde agosto de 1944 a trabajar en una
fábrica de municiones hasta el final de guerra, quien presentó una
demanda ante el Tribunale di Arezzo el cual la desestimó el 3 de no-
viembre de 2000 argumentando que la República Federal de Alema-
nia estaba protegida por la inmunidad de jurisdicción, decisión que
fue confirmada por la Corte de Apelaciones de Firenze por sentencia
de 16 de noviembre de 2001. No obstante, la anterior providencia fue
revocada por la Corte di Cassazione el 11 de marzo de 2004 argu-
mentando que la mencionada inmunidad no operaba cuando el acto
impugnado constituía un crimen internacional. En el curso de la tra-
mitación del proceso la Corte de Apelaciones de Firenze profirió la
sentencia de 17 de febrero de 2011 ordenando a la República Federal
de Alemania el pago de los daños e intereses a Luigi Ferrini siguien-
do la doctrina de la Corte di Cassazione. Bajo esta misma premisa se
decidieron los casos Giovanni Mantelli y otros y Leberato Maietta.
En otras jurisdicciones, específicamente la griega, se cursaron
casos en contra de las acciones realizadas por los miembros de las
fuerzas armadas alemanas, en el caso de la “masacre de Distomo”
munité étatique, la procédure devant les juridictions internes s’est achevée sans que
les tribunaux ne se prononcent sur le droit à indemnisation du requérant en droit in-
terne. Toutefois, la Cour accepte que le requérant disposait d’une contestation réelle
et sérieuse sur des droits de caractère civil. L’article 6 § 1 est donc applicable à la pré-
sente procédure (…)Ainsi, la Cour ne saurait considérer comme une restriction dis-
proportionnée au droit d’accès à un tribunal tel qu’il est consacré par l’article 6 § 1 de
la Convention, des mesures prises par un Etat qui reflètent des règles généralement
reconnues en matière d’immunité des Etats. Rien dans la présente espèce ne permet
de s’écarter d’une telle conclusion. Quant à l’indemnisation des anciens du S.T.O, si
la Cour a eu l’occasion de noter un certain assouplissement en matière d’immunité de
juridiction des Etats devant les tribunaux grecs (Kalogeropoulou et autres, précité),
elle n’a cependant pas jugé dans cette dernière affaire que l’immunité d’exécution
dont jouissait l’Etat contrevenait au droit d’accès à un tribunal (voir, également, mu-
tatis mutandis, Manoilescu et Dobrescu c. Roumanie et Russie (déc.), no 60861/00,
§ 81, CEDH 2005-VI). Cela vaut du moins en l’état actuel du droit international
public, ce qui n’exclut pas pour l’avenir un développement du droit international cou-
tumier ou conventionnel. Dès lors, les décisions par lesquelles les juridictions natio-
nales ont refusé d’examiner la demande en indemnisation du requérant ne sauraient
être considérées comme des restrictions injustifiées et disproportionnées au droit
d’accès à un tribunal. Le grief doit être déclaré irrecevable en application de l’article
35 §§ 3 et 4 de la Convention”.
ocurrida el 10 de junio de 1944. Dicho asunto fue decidido en úl-

tima instancia condenando a la República Federal de Alemania al
pago de los daños e intereses a las víctimas, ratificada por la decisión
de la Corte de Casación griega de 4 de mayo de 2000. No obstante,
dicha providencia quedó sin surtir sus efectos ya que la normativa
procedimental de Grecia, artículo 923 del Código de Procedimien-
to Civil, establecía que para ser ejecutada debía contarse con la au-
torización del Ministerio de Justicia la que nunca se ofreció. Como
consecuencia de lo anterior, el caso fue sometido ante la Corte Eu-
ropea de Derechos Humanos en el caso Kalogeropoulou y otros c.
Grecia y Alemania, que en decisión de 12 de diciembre de 2002
inadmitió al aplicar el principio de inmunidad del Estado 4. A su
vez, el Tribunal Supremo Federal de Alemania por decisión de 26
4 Cour Européenne des Droits de L’Homme, Première Section, Aikateronini

Kalogeropoulou et autres c. Grèce et l’Allemagne, 12 décembre 2002, requête
nº 59021/00. “(…) On ne peut dès lors de façon générale considérer comme une
restriction disproportionnée au droit d’accès à un tribunal tel que le consacre
l’article 6 § 1 des mesures prises par une Haute Partie contractante qui reflètent
des règles de droit international généralement reconnues en matière d’immunité
des Etats. De même que le droit d’accès à un tribunal est inhérent à la garantie
d’un procès équitable accordée par cet article, de même certaines restrictions à
l’accès doivent être tenues pour lui être inhérentes ; on en trouve un exemple dans
les limitations généralement admises par la communauté des nations comme rele-
vant de la doctrine de l’immunité des Etats (Al-Adsani c. Royaume-Uni, op. cit.,
§§ 52-56). Au vu de ce qui précède, la Cour estime que si les tribunaux grecs ont
condamné l’Etat allemand à payer des dommages-intérêts aux requérants, cela
n’emporte pas nécessairement obligation pour l’Etat grec de garantir aux requé-
rants le recouvrement de leur créance au travers d’une procédure d’exécution for-
cée sur le sol grec. En se référant à l’arrêt no 11/2000 de la Cour de cassation, les
requérants semblent affirmer que le droit international relatif aux crimes contre
l’humanité est si fondamental qu’il constitue une norme de jus cogens qui l’em-
porte sur tous les autres principes de droit international, y compris le principe de
l’immunité souveraine. Toutefois, la Cour ne juge pas établi qu’il soit déjà admis
en droit international que les Etats ne peuvent prétendre à l’immunité en cas
d’actions civiles en dommages-intérêts pour crimes contre l’humanité qui sont
introduites sur le sol d’un autre Etat (voir Al-Adsani c. Royaume-Uni, op. cit., §
66). Il ne saurait donc être demandé au gouvernement grec d’outrepasser contre
son gré la règle de l’immunité des Etats. Cela est au moins vrai dans la situation
du droit international public actuelle, telle que la Cour l’a constaté dans l’affaire
Al-Adsani précitée, ce qui n’exclut pas un développement du droit international
coutumier dans le futur. Dès lors, le refus du ministre de la Justice d’accorder aux
requérants l’autorisation de procéder à la saisie de certains biens allemands situés
en Grèce ne saurait passer pour une restriction injustifiée au droit d’accès des
requérants à un tribunal, d’autant qu’il a été examiné par les juridictions internes
et confirmé par un arrêt de la Cour de cassation grecque”.
de junio de 2003 determinó que las decisiones de los Tribunales de

Grecia no podían reconocerse en el ordenamiento jurídico alemán
ya que se había violado el derecho a la inmunidad de la República
Federal de Alemania. Las decisiones judiciales adoptadas con oca-
sión de la “masacre de Distomo” fueron llevadas ante los tribunales
italianos, particularmente ante la Corte de Apelaciones de Firenze,
la que en decisión de 2 de mayo de 2005, confirmada por la Corte
de Casación de 6 de mayo de 2008, declaró exigible en Italia la sen-
tencia de la Corte de Casación de Grecia contra Alemania en cuan-
to a la exigibilidad de las costas, así como de las indemnizaciones
como se desprende de las providencias de las mismas autoridades
judiciales italianas de 13 de junio de 2006 y de 12 de enero de 2011.
3 . Planteamiento de la controversia judicial sustantiva
De la lectura del numeral 50 de la sentencia, en su traducción, se

encuentra que le “corresponde a la Corte determinar si, como lo sos-
tiene Italia, la ausencia de ejecución completa por un Estado de una
obligación de reparación que le incumbe es susceptible de tener inci-
dencia, en derecfto sobre la existencia y el alcance de la inmunidad de
jurisdicción de este Estado ante los tribunales de otro Estado”, ya que
en caso de “respuesta afirmativa a la cuestión precedente, la segunda
cuestión sería saber si, en las circunstancias particulares de la especie,
particularmente teniendo en cuenta el comportamiento de Alema-
nia sobre lo relativo a las reparaciones, los tribunales italianos tenías
motivos suficientes para dejar de lado la inmunidad de esta última”.
Con otras palabras, la normal exigencia de una reparación por
los daños ocasionados con las actividades realizadas por la Ale-
mania nazi en la segunda guerra mundial queda desprovista de la
naturaleza de obligación erga omnes, en los términos de lo conte-
nido en la sentencia de 1970 dentro del asunto Barcelona Traction
decidido por la Corte Internacional de Justicia5, por la prevalencia
de la inmunidad de jurisdicción.
5 Cebada Romero, A. (2002). Los conceptos de obligación erga omnes, ius cogens
y violación grave a la luz del nuevo proyecto de la CDI sobre responsabilidad de
los Estados por hechos ilícitos. En Revista Electrónica de Estudios Internacio-
nales, 4.
4 . Premisas o reglas jurisprudenciales formuladas por la

Corte Internacional de Justicia para resolver el caso
La Corte Internacional de Justicia para resolver el caso plantea

las siguientes premisas o reglas jurisprudenciales:
1. Con base en el literal b) párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto
de la Corte debe partirse de la existencia y constatación de una
“práctica general aceptada como derecfto”, ya que una “’prácti-
ca efectiva’ acompañada de una opinio juris es particularmente
requerida para que exista tal regla” (Caso Plataforma conti-
nental del mar del Norte, República Federal de Alemania/Di-
namarca; República Federal de Alemania/Holanda).
2. La inmunidad de jurisdicción “consiste en una obligación que
les impone el derecfto internacional; en sentido contrario, por
la afirmación de los Estados, en otros casos, de su derecfto a
ejercer su jurisdicción respecto a Estados extranjeros”6.
3. Dicha inmunidad es reconocida en el derecho internacional
como derecho7, así como una regla que “juega un papel impor-
tante en derecfto internacional y en las relaciones internacionales.
Procede del principio de igualdad soberana de los Estados que, tal
como surge claramente del párrafo 1 del artículo 2 de la Carta de
las Naciones Unidas, es uno de los principios fundamentales del
orden jurídico internacional. Este principio debe ser considera-
do de forma conjunta con aquel en virtud del cual cada Estado
mantiene su soberanía en su propio territorio, soberanía de la cual
6 “56. Si bien la cuestión de los orígenes de la inmunidad de los Estados y de

los principios que la sustentan ftaya sido objeto de largos debates, la Comisión
de Derecfto Internacional constató, en 1980, que la regla de la inmunidad de
los Estados ftabía “sido adoptada como regla general de derecfto internacional
consuetudinario sólidamente arraigada en la práctica contemporánea de los
Estados” (Anuario de la Comisión de Derecfto Internacional, 1980, vol. II, segunda
parte, p. 144, par. 26)”.
7 “La Corte estima que esta conclusión, que reposa sobre un análisis exftaustivo
de la práctica de los Estados, fta sido desde entonces confirmada por un conjunto
de leyes nacionales, de decisiones judiciales, de afirmaciones de un derecfto a la
inmunidad, al igual que por los comentarios de los Estados sobre lo que sería lue-
go la Convención de Naciones Unidas. Surge de esta práctica que los Estados, ya
sea cuando invocan la inmunidad para su propio beneficio o cuando la conceden
a otros, parten generalmente del principio que existe en derecfto internacional
un derecfto a la inmunidad del Estado extranjero, de donde surge para los demás
Estados la obligación de respetarlo y darle efecto”.
brota para él un poder de jurisdicción frente a los ftecftos que se

produjeron sobre su suelo y con las personas que están presentes.
Las excepciones a la inmunidad del Estado constituyen una de-
rogación al principio de igualdad soberana. La inmunidad puede
constituir una derogación al principio de la soberanía territorial y
al poder de jurisdicción que se desprende de este”8.
4. El derecho a la inmunidad es de carácter procesal, con el que
se busca el pleno respeto a los principios de independencia y
de soberanía que sustentan la concepción tradicional del Esta-
do en el ordenamiento jurídico internacional como sujeto de
derecho público.
5. Ahora bien como regla que se desprende de lo contenido en el
artículo 13 de los artículos de la Comisión de Derecho Inter-
nacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos inter-
nacionalmente ilícitos “la conformidad de un acto al derecfto
internacional no puede ser determinada respecto al derecfto en
vigencia al momento en que el acto se produjo”.
6. Con base en la anterior regla, la Corte consideró que debía
“examinar y aplicar el derecfto de la inmunidad de los Estados
tal como existía en el momento de los procesos italianos y no
como estaba en vigencia en los años 1943 a 1945”.
7. Es necesario distinguir entre los actos de “jure imperii” y de
“jure gestionis”, ya que la Corte Internacional de Justicia parte
de la premisa de considerar que los “actos de las fuerzas ar-
madas y de otros órganos del Estado alemán ante la justicia
italiana eran actos de jure imperii”9.
8 Díaz Barrado, C. M. (2012). La responsabilidad de proteger en el derecho inter-

nacional contemporáneo: entre lo conceptual y la práctica internacional. En Re-
vista Electrónica de Estudios Internacionales, 24, 2. “El paulatino proceso de con-
formación del ordenamiento jurídico internacional está conduciendo, sin duda,
al fortalecimiento de una serie de principios de “naturaleza constitucional”. La
articulación de una verdadera comunidad internacional depende, en buena me-
dida, del contenido y alcance que logren estos principios y de los efectos que, en
la práctica, vayan produciendo en todos los sectores del Derecfto Internacional.
Desde la óptica normativa, no existen dudas de que se ftan producido avances
muy significativos en la sociedad internacional que, por fin, se está dotando de un
marco sustantivo que le permita, al ordenamiento jurídico internacional, contar
con normas que reconozcan derecftos e impongan obligaciones sobre la base de
principios rectores que regulan las relaciones internacionales”.
9 “60. (…) La Corte considera que las expresiones ‘ jure imperii’ y ‘ jure gestionis’
no implican en nada que los actos demandados sean lícitos, sino que indican
8. La práctica estatal, según lo valorado por la Corte, “certifica

que un Estado continúa gozando, en el marco de instancias
civiles, de inmunidad en razón de actos de iure imperii cuando
se discuten actos que ftayan causado la muerte, un perjuicio
corporal o un perjuicio material cometido por sus fuerzas ar-
madas y otros órganos en el marco de un conflicto armado, aun
cuando los actos en cuestión ftayan ocurrido en el territorio del
Estado de la jurisdicción”10.
10. Luego, las decisiones de la jurisdicción italiana no se co-
rresponden con la inmunidad reconocida a la República
Federal de Alemania, ni podía sustentarla en la excepción
territorial.
11. Consideró la Corte Internacional de Justicia que la inmu-
nidad de jurisdicción reconocida a un Estado no se exceptúa
ante la existencia de violaciones graves al derecho internacio-
solamente si deben ser apreciados respecto del derecfto que rige el ejercicio del
poder soberano (jus imperii) o del derecfto que rige las actividades no soberanas
del Estado, en particular aquellas de orden privado y comercial (jus gestionis).
En la medida en que esta distinción sea pertinente con el fin de determinar si un
Estado puede beneficiarse de la inmunidad de jurisdicción frente a los tribuna-
les de otro Estado respecto de un acto particular, esta debe ser tenida en cuenta
antes que los tribunales en cuestión puedan ejercer su competencia, cuando la
cuestión de saber si ese acto es lícito o no solo puede resolverse con el ejercicio
de esa competencia. Si bien el presente caso tiene como particularidad que la
ilicitud de los actos en causa fue admitida por Alemania en todas las etapas del
proceso, la Corte estima que ello no tiene incidencia sobre su calificación como
actos de jure imperii”.
10 “77. (…) Esta práctica está relacionada con la opinio juris, al igual que lo
certifican las posiciones de diversos Estados y la jurisprudencia de un cierto
número de jurisdicciones nacionales, que indicaron de manera clara que consi-
deraban que el derecfto internacional consuetudinario exigía el reconocimien-
to de la inmunidad. La ausencia casi total de toda jurisprudencia contraria es
igualmente significativa, al igual que el ftecfto que un Estado no ftaya jamás
declarado —aunque sea en el marco de trabajos de la Comisión de Derecfto
Internacional sobre la inmunidad del Estado, de la adopción de la Convención
de las Naciones Unidas o en cualquier otro contexto del que la Corte pudiera
tener coincidencia— que el derecfto internacional consuetudinario no establece
la inmunidad en este tipo de casos. 78. De acuerdo con lo anterior, la Corte
estima que el derecfto internacional consuetudinario siempre impone el que
se tenga que reconocer la inmunidad al Estado cuyas fuerzas armadas u otros
órganos sean acusadas de ftaber cometido en el territorio de otro Estado actos
perjudiciales en el curso de un conflicto armado. Esta conclusión se confirma
con las decisiones de la Corte Europea de Derecftos Humanos a las que se ftizo
mención anteriormente (ver párrafos 72, 73 y 76)”.
nal de los Derechos Humanos o al derecho internacional hu-

manitario (9111).
12. La tensión planteada entre la regla del ius cogens y la regla de
derecho consuetudinario de reconocer y conceder la inmuni-
dad de jurisdicción no se presente en criterio de la Corte In-
ternacional de Justicia, ya que parte del supuesto según el cual
“las reglas del derecfto de los conflictos armados que proftíben
matar a civiles en un territorio ocupado o de deportar civiles
o prisioneros de guerra para llevarlos al trabajo forzado sean
normas de jus cogens, estas reglas no entran en conflicto con
aquellas que regulan la inmunidad del Estado” (9312), lo que le
llevó a concluir que “la inmunidad de un Estado extranjero de
conformidad con el derecfto internacional consuetudinario no
corresponde a juzgar lícita una situación creada por la viola-
ción de un (sic) regla de jus cogens, ni a prestar ayuda o asisten-
cia al mantenimiento de dicfta situación y no sabría entonces
contravenir el principio enunciado en el artículo 41 de los ar-
tículos de la Comisión de Derecfto Internacional sobre la res-
ponsabilidad del Estado” (93). Luego la Corte argumentó que
la “aplicación de las reglas de la inmunidad del Estado con fi-
nes de determinar si las jurisdicciones italianas pueden conocer
de los reclamos fundado en dicftas violaciones no podría crear
el más mínimo conflicto con las reglas que se violaron” (94).
13. Lo anterior implica para la Corte Internacional de Justicia
afirmar que la “obligación de reparación es una regla que existe
independientemente de las reglas que rigen los medios por los
11 “91. La Corte concluye que, en el estado actual del derecfto internacional con-
suetudinario, un Estado no se encuentra privado de la inmunidad por la sola ra-
zón de ser acusado de violaciones graves al derecfto internacional de los Derecftos
Humanos o al derecfto internacional de los conflictos armados. Formulando esta
conclusión, la Corte tiende a resaltar que se pronuncia únicamente sobre la inmu-
nidad de jurisdicción del Estado ante los tribunales de otro Estado”.
12 “93. (…) Estas dos categorías de reglas se relacionan en efecto con cuestiones
diferentes. Aquellas que rigen la inmunidad del Estado son de naturaleza procesal
y buscan determinar si los tribunales de un Estado pueden ejercer su jurisdicción
frente a otro. No tienen ninguna incidencia en la cuestión de saber si el compor-
tamiento por el cual se iniciaron las acciones era lícito o ilícito. Es por ello que el
ftecfto de aplicar el derecfto contemporáneo de la inmunidad del Estado a una ins-
tancia relativa a eventos ocurridos entre 1943 y 1945 no afecta el principio según
el cual los tribunales no deben aplicar el derecfto de manera retroactiva con los
fines de pronunciarse sobre cuestiones de licitud y de responsabilidad”.
cuales se le debe dar efecto. Pese a ello, el derecfto de la inmu-

nidad del Estado ftace parte de estas últimas. Una decisión ten-
diente a reconocer la inmunidad a un Estado no entra entonces
en conflicto con la obligación de reparación no con la regla que
proftíbe el ftecfto ilícito cometido en un principio” (9413).
14. Frente al alcance de la regla de jus cogens la Corte consideró que
“no sufre ninguna derogación, sino que son las reglas las que de-
terminan el alcance y extensión de la jurisdicción, al igual que las
condiciones en las cuales esta jurisdicción puede ser ejercida, sin
derogar las reglas de naturaleza material con valor de jus cogens,
y no existe nada intrínseco en la noción de jus cogens que impon-
dría su modificación o su separación de la aplicación” (9514).
5 . Aportes de las opiniones individuales
De acuerdo con el juez Koroma no podía la Corte Internacio-

nal de Justicia abordar el fondo del asunto, esto es, indagar si el
comportamiento de las fuerzas armadas alemanas se correspondió
con las normas y estándares internacionales, sino en dilucidar si
13 “94. (…) Además, durante un siglo la casi totalidad de los tratados de

paz o acuerdos de postguerra reflejaron la elección ya sea de no exigir el
pago de indemnizaciones, o de recurrir a título de compensación al pago
de una suma global. Teniendo en cuenta esta práctica resulta difícil perci-
bir en derecfto internacional una regla que imponga una indemnización
completa por cada una de las víctimas de la cual la comunidad interna-
cional de los Estados en su conjunto acordaría estimar que ello no puede
sufrir ninguna derogación”.
14 “95. (…) En el caso de las actividades militares, estimó que el valor del jus co-
gens reconocido como regla no le confiere una competencia que esta no tendría de
otra forma (Actividades militares sobre el territorio del Congo (nueva demanda:
2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), sentencia, C.I.J. Recueil
2006, p. 6, par. 64 y 125). En el caso de la orden de detención, sin mencionar ex-
presamente la noción de jus cogens, la Corte juzgó que el ftecfto de que un ministro
de asuntos exteriores fuera acusado de crímenes contrarios a las normas con un
carácter indudable de jus cogens no le proftibía a la República Democrática del
Congo solicitar, como lo autoriza el derecfto internacional consuetudinario, que
el interesado se beneficie de la inmunidad (Orden de detención del 11 de abril
de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), C.I.J. Recueil 2002, p. 3,
par. 58 y 78). La Corte estima que el mismo razonamiento vale para la aplicación
del derecfto internacional consuetudinario relativo a la inmunidad de un Estado
perseguido frente a los tribunales de otro Estado”.
procedía la aplicación o no de la inmunidad a favor de la República

Federal de Alemania. Que los actos cometidos por dichas fuerzas
armadas son actos de jure imperii, por lo que la “cuestión era enton-
ces saber si existe una excepción a esta regla general que privaría a
los Estados de su inmunidad soberana en lo que concierne los actos
ilícitos cometidos por sus fuerzas armadas en el territorio de otro
Estado durante el desarrollo de un conflicto armado o de la ocupa-
ción del mencionado territorio”15.
En tanto que el juez Keith planteó que la excepción territorial a
la regla consuetudinaria de la inmunidad de jurisdicción debía tener
en cuenta: (1) no “se aplicaría a los actos cometidos en el cursos de un
conflicto armado entre Estados, puesto que se trata aftí de actos de
dimensión internacional, de carácter soberano y que deben apreciar-
se frente al derecfto internacional y no frente al derecfto local”; (2)
que “aun (sic] si las legislaciones nacionales restringieron dicfta inmu-
nidad, esta continúa aplicándose generalmente frente a las acciones
fundadas en los actos de las fuerzas armadas del Estado”; y, (3) en “el
plano internacional, las reclamaciones relativas a los daños de guerra
y a las pérdidas formuladas contra los antiguos beligerantes son, en la
práctica, el objeto de negociaciones y de acuerdos interestatales”.
A su vez el juez Bennouna en su opinión consideró que “el carác-
ter indisociable de la responsabilidad y del ejercicio de la soberanía
ftace que sea sumiendo, si ftubo lugar, la primera que el Estado pue-
de justificar su reivindicación de la inmunidad ante los tribunales
extranjeros bajo el título de la igualdad soberana”, por lo que en
“circunstancias excepcionales cuando el Estado presunto autor de
los ftecftos ilícitos recftaza toda discusión sobre su responsabilidad,
bajo cualquier forma, que podría perderse el beneficio de la inmu-
nidad ante los tribunales del Estado del foro”.
El juez Cançado Trindade en su opinión disidente planteó: (1)
era importante “tener presente la evolución del derecfto para apre-
15 “El Juez Koroma observa que el derecfto a la inmunidad soberana fta evolu-
cionado y que existe ftoy una excepción limitada a la inmunidad para cierto tipo
de actos perjudiciales. Nota que esta excepción está codificada en el artículo 12 de
la Convención de las Naciones Unidas sobre la Inmunidad Jurisdiccional de los
Estados y de sus Bienes, que puede ser considerada como el reflejo del estado ac-
tual del derecfto internacional consuetudinario (…) El Juez Koroma concluye, en
consecuencia, que los Estados se benefician aún ftoy de la inmunidad soberana en
lo que concierne los actos jure imperii cometidos por sus fuerzas armadas durante
un conflicto armado”.
ciar convenientemente las relaciones entre inmunidades del Estado

y el derecfto a las reparaciones de guerra”; (2) las “inmunidades del
Estado son una prerrogativa o un privilegio y no podrían ser obstá-
culo para la evolución del derecfto internacional que se manifiesta
actualmente a la luz de los valores ftumanos fundamentales”; (3) en
su criterio “cuando la inmunidad del Estado está en ponderación
con el derecfto al acceso a la justicia, es a favor de este último que
se debe resolver, en particular en los casos que tienen relación con
crímenes relacionados con el derecfto internacional”16; (4) afirmó
que “los Estados no pueden suspender inter se los derecftos que, sien-
do derecftos naturales de la persona ftumana, no les pertenecen. Es
para él inadmisible que los Estados pretendan acordar la suspensión
de derecftos naturales de la persona ftumana, práctica contraria al
“orden público” internacional y que debe ser privada de todo efecto
jurídico”17; (5) sustenta la ilicitud del trabajo forzoso y el derecho a
las reparaciones de guerra en la Convención IV de la Haya de 1907
y en a Convención de la Organización Internacional del Trabajo
de 1930; (6) en su criterio “son los crímenes frente al derecfto in-
ternacional los que comprometen y desestabilizan el orden jurídico
internacional y no las tentativas ftecftas por particulares para ob-
tener reparación de los perjuicios que son su consecuencia. Lo que
afecta este orden jurídico son los actos que buscan cubrir crímenes
y la impunidad que resulta para los autores y no los procedimientos
realizados por las víctimas para obtener justicia (partes X y XIII).
Cuando un Estado se autoriza a una política criminal para aniqui-
lar una parte de su población y aquella de otros Estados, no podría,
después, resguardarse detrás de las inmunidades soberanas que no
fueron ciertamente concebidas para tal fin”; (7) en ese sentido, “las
16 “(…) importa respetar el imperativo de justicia y excluir la impunidad de los

crímenes relacionados con el derecfto internacional con el fin de impedir que otros
crímenes de este tipo se cometan a futuro. Según él, las violaciones de derecftos del
ftombre y del derecfto internacional ftumanitario alcanzan un grado de gravedad
que excluye todo obstáculo jurisdiccional a la admisibilidad de las demandas de
reparación de perjuicios sufridos por las víctimas (parte VII). Todas las atrocida-
des cometidas a gran escala son consideradas en nuestros tiempos, según él, debido
a su grado de gravedad, sin importar quiénes sean sus actores; la inmunidad del
Estado no podría exonerar a los Estados que siguen una política criminal y se
autorizan a cometer atrocidades”.
17 “He aftí una verdad profundamente marcada en la consciencia colectiva de la
ftumanidad, la consciencia jurídica universal, fuente principal de todo derecfto”.
violaciones graves de los derecftos del ftombre y del derecfto inter-

nacional ftumanitario, que constituyen crímenes frente al derecfto
internacional, son actos antijurídicos, contrarios al jus cogens, que
no podrían ser borrados o dejados al olvido por la simple invocación
de la inmunidad del Estado”; (8) luego consideró que la primacía
siempre debía estar del lado del acceso a la justicia18, lo que impli-
caba la superación de la distinción clásica de la distinción entre los
“actos de jure gestionis” y los “actos de jure imperii”, sino que los
actos cometidos por el III Reich son “crímenes, delicta imperii, que
no podrán ser cubiertos por ninguna inmunidad”; (9) la inmunidad
como figura jurídica en el derecho internacional público “no estaba
seguramente llamado a designar un privilegio de jurisdicción que
exonerase a los responsables de crímenes frente al derecfto interna-
cional o de las violaciones graves de los derecfto (sic) del ftombre y
del derecfto internacional ftumanitario, o un medio de cubrir dicftos
actos”; (10) cuando se trata de la comisión de este tipo de críme-
nes graves “es perfectamente legítimo que los individuos implicados
tengan acceso directo a la jurisdicción internacional con el fin de
ftacer valer sus derecftos como víctimas, incluso frente al Estado de
donde son originarios”19; y, (11) por lo tanto, no hay inmunidad
18 “(…) el derecfto al acceso a la justicia, entendido en el sentido amplio, incluye

no solo el derecfto al acceso formal a la justicia (aquel de presentar una acción), el
derecfto a un recurso efectivo, sino que incluye también la garantía de un debido
proceso (en el cual las Partes estén en igualdad de armas, es decir, la garantía de un
proceso justo), y se extiende ftasta el fallo (prestación jurisdiccional) y la ejecución
rigurosa de este, incluyendo lo referente a reparaciones (parte XIX). La jurispru-
dencia contemporánea va en este sentido en ciertos aspectos, orientándose ftacia el
jus cogens (partes XX y XXI). La puesta en marcfta de la justicia es en sí misma una
forma de reparación, una “satisfacción concedida a la víctima”. Los que sufrieron la
opresión son de esta forma recompensados en su “derecfto al derecfto”.
19 “(…) si aceptamos para desprendernos de la estrecftez de visión que implica la
consideración de las relaciones entre Estados, el individuo aparece como un indi-
viduo de derecfto internacional (y no simplemente un “actor”); cada vez que una
doctrina jurídica se separa de esta verdad, resulta en consecuencias catastróficas.
Los individuos son “titulares” de derecftos y están sujetos a las obligaciones que
emanan directamente del derecfto internacional (jus gentium). En testimonio de
las líneas de convergencia que se desprenden del desarrollo, estas últimas décadas,
del derecfto internacional de los derecftos del ftombre, del derecfto internacio-
nal ftumanitario y del derecfto internacional de los refugiados, al igual que del
desarrollo más reciente del derecfto penal internacional”. Díaz Barrado, C. M.
(2012) La responsabilidad de proteger en el derecho internacional contemporá-
neo: entre lo conceptual y la práctica internacional, ob., cit., 7. “(…) el empleo de
la noción “responsabilidad de proteger” es relativamente reciente y su origen se
para los crímenes contra la humanidad, y el derecho a reconocer las

reparaciones20 por este tipo de violaciones graves no puede negar-
se ya que “no podía ftaber sistema jurídico interno o internacional
creíble. Se trata aftí de un derecfto que proviene del jus cogens”21.
De otra parte, en su opinión disidente el juez Yusuf planteó: (1)
la obligación de conceder la reparación derivada de violaciones del
derecho internacional humanitario tiene su fuente en el artículo 3
de la Convención IV de La Haya de 1907 y en el artículo 91 del Pro-
tocolo Adicional I de 1977 a las Convenciones de Ginebra (1949),
por lo que “si las cuestiones referentes a la reparación de tales vio-
laciones son desde ftace largo tiempo solucionadas entre Estados, no
podría concluirse que los particulares no están, o no estaban, llama-
dos a ser los beneficiarios finales de los regímenes de reparación o no
tienen el derecfto de presentar demandas de indemnización”; (2) el
“derecfto de la responsabilidad del Estado no excluye la posibilidad
podría situar a finales del decenio de los noventa del siglo XX. En verdad, “el 8 de
marzo de 1999, la Asamblea General de los Naciones Unidas adoptó la resolución
53/144, intitulada -Declaración sobre el derecfto y el deber de los individuos, los
grupos y las instituciones de promover y proteger los Derecftos Humanos y las
libertades fundamentales universalmente reconocidos-”, en la que se reitera que
la responsabilidad primaria en la promoción y de la protección de Derecftos Hu-
manos corresponde a los Estados”.
20 “(…) el deber que incumbe al Estado de conceder reparaciones a las víctimas
de las violaciones graves de los derecftos del ftombre o del derecfto internacional
ftumanitario es un deber consagrado por el derecfto internacional consuetudina-
rio que proviene de un principio general fundamental del derecfto (…) las viola-
ciones graves de derecftos del ftombre y del derecfto internacional ftumanitario
no son más que violaciones del jus cogens, que comprometen la responsabilidad
del Estado y conllevan para las víctimas el derecfto de reparación (…) no está de
ningún modo justificado el afirmar que, cuando están en causa violaciones graves
de derecftos del ftombre y del derecfto internacional ftumanitario, el régimen de
las reparaciones se agota a nivel interestatal, en detrimento de los individuos víc-
timas de crímenes de guerra y de crímenes contra la ftumanidad”.
21 “(…) la constatación de las violaciones particularmente graves de derecftos del
ftombre o de derecfto internacional ftumanitario justifica el levantamiento de
toda restricción jurisdiccional que pudiese constituir un obstáculo a la indispensa-
ble puesta en marcfta de la justicia. Poco importa que el acto ilícito que constituye
una violación grave de los derecftos del ftombre sea el ftecfto de un Estado o de un
individuo actuando bajo la protección de un Estado, o que ftaya sido o no come-
tido completamente en el territorio del Estado del foro (la deportación con fines
de trabajo forzado es un crimen que no conoce fronteras). No ftay inmunidad del
Estado cuando se trata de reparar las violaciones graves de los derecftos funda-
mentales de la persona ftumana”.
de que los derecftos sean reconocidos a los particulares víctimas de

actos ilícitos cometidos por un Estado”22; (3) en cuanto a la inmu-
nidad de jurisdicción consideró que “es una regla de derecfto con-
suetudinario, cuyo alcance “se reduce al transcurso del siglo pasado,
en la medida en que el derecfto internacional se alejaba de un siste-
ma jurídico centrado en el Estado para transformarse en un sistema
que protege igualmente los derecftos de los seres ftumanos frente al
Estado”23; (4) cuando “las inmunidades de jurisdicción entran en
conflicto con ciertos derecftos fundamentales provenientes de los
Derecftos Humanos o del derecfto ftumanitario, deberá buscarse un
equilibrio entre las funciones y el objeto intrínseco de la inmunidad,
de una parte, y la protección y la realización de los derecftos funda-
mentales del ftombre y de los principios del derecfto ftumanitario,
de otra parte”; (5) para el caso en concreto “se trata del derecfto a
un recurso efectivo, del derecfto a reparación en razón de los daños
sufridos en el ftecfto de violaciones del derecfto ftumanitario y del
derecfto a la protección contra las denegaciones de justicia”; (6) con-
sideró que las “decisiones italianas, la igual que el fallo Distomo,
podrían ser consideradas como que se inscriben en un proceso de
evolución más general, o las decisiones de jurisdicciones nacionales
que dan nacimiento a un cierto número de excepciones a la inmu-
22 “(….) el Comité internacional de la Cruz Roja, en su comentario del artículo 91

del protocolo adicional I, constata que desde 1945 una corriente de pensamiento se
manifiesta a favor del reconocimiento del ejercicio individual de tales derechos”.
23 “Las jurisdicciones nacionales fueron la lanza de batalla de esa disminución
del alcance de la inmunidad, y, ya que el derecfto a la inmunidad juega un papel
importante en el mantenimiento de relaciones armoniosas entre los Estados, no se
trata entonces de una regla cuyo alcance esté claramente definido en todas las cir-
cunstancias o cuya estabilidad sería absoluta. La inmunidad del Estado parece un
gruyere. No ftay, entonces, mayor sentido en considerar que ciertas excepciones a la
inmunidad ftacen parte del derecfto internacional consuetudinario, pese a la exis -
tencia, aún ftoy, de decisiones judiciales nacionales divergentes, y a considerar que
otras, fundadas en las decisiones igualmente contradictorias, respaldan la inexis -
tencia de normas consuetudinarias según el Juez Yusuf, sería, más justo reconocer
que el derecfto consuetudinario sigue siendo, en ese campo, fragmentario e incierto.
El Juez Yusuf sostiene que esas incertidumbres del derecfto internacional no pueden
ser levantadas con base en el examen de decisiones judiciales contradictorias ren -
didas por las jurisdicciones nacionales —que son además poco numerosas en lo que
concierne a las violaciones de los Derecftos Humanos y del derecfto ftumanitario—
para librarse enseguida a un cálculo matemático. Según él, el derecfto internacional
consuetudinario no se reduce a cifras. Estima además que la inmunidad de jurisdic-
ción del Estado no podría ser interpretada fuera de todo contexto”.
nidad de jurisdicción”; y, (7) así mismo, las “reglas de la inmunidad

del Estado y el derecfto de los individuos a la reparación en razón
de crímenes internacionales, cometidos por los agentes del Estado,
ftabrían de sufrir una transformación”24.
Finalmente, el juez ad ftoc Gaja en su opinión disidente consi-
deró: (1) que la “Convención de las Naciones Unidas referente a la
inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes prevé una
“excepción territorial”. Esto no reconoce a los Estados extranjeros la
inmunidad en lo que concierne a sus actividades militares e, igual-
mente, sus trabajos preparatorios contienen elementos que indican
que no se aplica a las ‘situaciones relacionadas con conflictos arma-
dos’”; y, (2) existe, en todo caso, una “zona gris” respecto a la con-
sideración de la procedencia de la excepción territorial al momento
de aplicar la regla de la inmunidad de jurisdicción.
6 . Los pronunciamientos de la doctrina del derecho

internacional con los que puede gestarse un debate25
La doctrina del derecho internacional público plantea varias al-

ternativas para considerar la evolución del ordenamiento jurídico
24 “En la medida en que existe un conflicto entre la inmunidad de jurisdicción

del Estado y las demandas que surgen de crímenes internacionales, la primera
no debería ser utilizada para proyectar las reparaciones a las cuales tienen dere-
cfto las víctimas de tales crímenes. En circunstancias excepcionales, tales como
aquellas que conoció la Corte, cuando ningún otro recurso está disponible, tal
conflicto debería ser resuelto a favor de las víctimas de violaciones graves del
derecfto internacional ftumanitario. Esto no atentaría contra la independencia o
la soberanía de los Estados, sino que contribuiría simplemente a la cristalización
de una excepción a la inmunidad del Estado, excepción fundada sobre la opinio
juris largamente compartida, según la cual conviene garantizar la realización de
ciertos Derecftos Humanos fundamentales, tales como el derecfto a un recurso
efectivo, cuando, por defecto, las víctimas serían privadas de vía de recurso”.
25 Puede verse también: Mastaglia, G. T. (2012). Inmunidad de Estado: Comen-
tario a la sentencia de la Corte Internacional de Justicia recaída en el caso “In-
munidad jurisdiccional del Estado. En Ars Boni et Aequi, 2, 303-322. Iglesias
Velasco, A. (2013). Las barreras a la aplicación del derecho internacional por las
jurisdicciones estatales. En Revista Jurídica, 28, 107-131. Moneta, F., State Im-
munity for International Crimes: The Case of Germany versus Italy before the
ICJ”. En Tfte Hague Justice Portal; http://www.haguejusticeportal.net/Docs/
Commentaries%20PDF/Moneta_Germany-Italy_EN.pdf; consultado 7 de oc-
tubre de 2015; McMenamin, M. (2013). State immunity before the International
internacional en un contexto donde el individuo adquiere relevan-

cia, reconocimiento y un protagonismo específico al momento de
abordar las clásicas construcciones, reglas consuetudinarias, prin-
cipios y normas. En ese sentido, DÍAZ BARRADO plantea que en
“el plano de la subjetividad internacional y su protagonismo en las
relaciones internacionales así como una nueva perspectiva de la paz
y la seguridad internacionales vinculadas al concepto de seguridad
ftumana, ftan ftecfto posible que la “responsabilidad de proteger”
intervenga en un marco normativo avalado por normas esenciales
del derecfto internacional. Con ello, las aplicaciones concretas de los
principios de igualdad soberana, no intervención y proftibición de
uso de la fuerza en las relaciones internacionales se ven alteradas
en este nuevo contexto y, además, ftay que evitar, a toda costa, sus
eventuales colisiones con el principio concerniente a la protección de
los Derecftos Humanos. La incorporación en el Derecfto internacio-
nal de un principio que tiene, en esencia, como titular y destinatario
a los seres ftumanos y no a los Estados facilita que tengan lugar in-
terpretaciones y aplicaciones diferentes en los principios tradiciona-
les del derecfto de gentes”26.
Dicha argumentación respalda la doctrina de la “responsabilidad
de proteger” que “encuentra su razón de ser en el ftecfto de que el
individuo es un sujeto más del ordenamiento jurídico internacional
y que, por lo tanto, ftay que regular las relaciones que mantenga con
otros sujetos, en particular, con los Estados. La soberanía estatal no
sólo se ejercerá en las relaciones con otros Estados sino, también, en
las relaciones con los individuos. De aftí, que quepa el surgimiento
de nuevas obligaciones o la conformación de otros contenidos de la
soberanía de los Estados”27
En un artículo interesante de Jaume Ferrer Lloret titulado “La
Court of Justice: Jurisdictional immunities of the State (Germany v Italy). En

Vuwlr, 44, 189-220. Talmon, S. (2002). Jus Cogens after Germany v. Italy: Sub-
stantive and Procedural Rules Distinguished. En Leiden Journal of Internation-
al Law, 4 (25), December 2012, 979-1002.
26 Díaz Barrado, C. M., La responsabilidad de proteger en el derecho internacio-
nal contemporáneo: entre lo conceptual y la práctica internacional, ob., cit., 34.
27 Díaz Barrado, C. M., La responsabilidad de proteger en el derecho internacio-
nal contemporáneo: entre lo conceptual y la práctica internacional, ob., cit., 34.
“Se podría sostener que “es preciso redoblar los esfuerzos para mejorar la capaci-
dad de los Estados de ejercer su soberanía de una manera responsable”, A/59/565,
Un mundo más seguro: la responsabilidad que compartimos cit., p. 24, pár. 34”.
insoportable levedad del derecho internacional consuetudinario en

la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia: El caso de
las inmunidades jurisdiccionales del Estado”28 se analizó la senten-
cia de 3 de febrero de 2012 en el caso Alemania contra Italia, del que
cabe para el ejercicio de construcción de este “paper” considerar: (1)
el artículo 11 “del Convenio Europeo sobre inmunidad de los Es-
tados, ftecfto en Basilea el 16 de mayo de 1972, en vigor desde el 11
de junio de 1976, contempla una excepción a la inmunidad de juris-
dicción referida a las lesiones a las personas y daños a la propiedad
que tengan lugar en el territorio del Estado del foro” (Convenio ra-
tificado por Alemania, no así por Italia); (2) sin embargo el artículo
31 del mismo Convenio “excluye de su ámbito de aplicación toda
cuestión referida a las inmunidades y privilegios que correspondan
a un Estado parte por las acciones u omisiones llevadas a cabo por
sus fuerzas armadas en el territorio de otro Estado parte, indepen-
dientemente del ftecfto de que las fuerzas armadas estén presentes
en el territorio del Estado del foro con el consentimiento o no de sus
autoridades y de que los actos llevados a cabo por dicftas fuerzas
armadas tengan lugar en tiempo de paz o en una situación de con-
flicto armado”; (3) la Corte Internacional de Justicia no aplica como
norma de solución el artículo 12 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de
sus bienes (adoptada por la Asamblea General por la Resolución
59/38 de 2 de diciembre de 2004); (4) de acuerdo con el autor la
decisión de la Corte Internacional de Justicia “está debidamente
fundamentada en el estudio de los medios de prueba de la práctica
internacional, mediante el recurso a una metodología empírica e
inductiva”29; (5) crítica que la Corte no haya tenido en cuenta la
práctica legislativa y judicial de los Estados Unidos y de Canadá
respecto del fenómeno del terrorismo internacional que les llevó a
romper con el reconocimiento de las inmunidades jurisdiccionales;
(6) debía haberse planteado “ftasta qué punto la jurisprudencia de
los tribunales italianos, acompañada en parte por la jurispruden-
28 Ferrer Lloret, J. (2012). La insoportable levedad del derecho internacional con-

suetudinario en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia: El caso de
las inmunidades jurisdiccionales del Estado. En Revista Electrónica de Estudios
Internacionales, 24, 1-36.
las inmunidades jurisdiccionales del Estado, ob., cit., 28.
cia de los tribunales griegos, puede constituir una práctica modifi-

cativa o creadora de una nueva norma de DI, o, por el contrario,
constituye una violación del DI en vigor como afirma la Corte”30;
(7) la Corte Internacional de Justicia le concedió un alcance a los
“silencios estatales” respecto a la consagración de una excepción a
la inmunidad en diferentes jurisdicciones estudiadas; (8) no se llevó
a cabo “un análisis profundo y detallado de las interacciones nor-
mativas que se derivan de estos textos jurídicos con relación a la
costumbre internacional”31; (9) la conclusión de la Corte es aplicar
“una concepción consensualista del proceso de formación de nor-
mas en Derecfto internacional”, estableciendo “que el estudio de
los medios de prueba de la práctica internacional, acompañado del
análisis de la opinio juris, no permite afirmar la existencia de una
excepción a la regla general de la inmunidad de jurisdicción por
las lesiones y daños causados por las fuerzas armadas de un Estado
extranjero en el territorio del Estado del foro, en el contexto de un
conflicto armado”32; (10) lo anterior implica, en criterio del autor,
que el “ordenamiento internacional sigue siendo un ordenamien-
to jurídico esencialmente interestatal, en el que los intereses de los
Estados, por regla general representados por su Gobiernos, en bas-
tantes ocasiones priman sobre la efectiva protección de los derecftos
de los particulares”33; (11) la tensión entre la aplicación de normas
de jus cogens de protección de los Derechos Humanos y del de-
recho internacional humanitario y aquellas reglas que regulan la
inmunidad de jurisdicción “se resuelve en el Derecfto Internacional
contemporáneo a favor de los intereses que defienden la mayoría de

los Estados en la política exterior que desarrollan sus Gobiernos”34.

Por su parte María Asunción Cebrián Salvat en su trabajo “Daños
causados por un Estado en la comisión de crímenes de guerra fuera
de su territorio. Inmunidad de jurisdicción, competencia judicial in-
ternacional y tutela judicial efectiva”35, en el que plantea las siguien-
tes tesis: (1) los crímenes del Estado no pueden constituir “actos de
iure imperii”36; (2) dichos crímenes son “actos de iure imperii” pero

las inmunidades jurisdiccionales del Estado, ob. cit., 35. “(…) para otras jurisdiccio-
nes internacionales e internas, que podrán ftacer uso de la jurisprudencia de la CIJ
como apoyo para reconocer la inmunidad de jurisdicción ante situaciones idénticas
o próximas al supuesto de ftecfto contemplado en la controversia entre Alemania e
Italia resuelta por la Corte con la citada Sentencia. Por ejemplo, la Sentencia de
la CIJ de 3 de febrero de 2012, es citada por el Tribunal Supremo de Holanda en
el caso Motfters of Srebrenica v. Netfterlands and United Nations, Sentencia de 12
de abril de 2012, en la que se reconoce la inmunidad de jurisdicción de la Organi -
zación de las Naciones Unidas frente a las demandas civiles presentadas ante los
tribunales ftolandeses por los familiares de las víctimas de la masacre de Srebrenica.
Para el Tribunal Supremo Holandés, después de citar la Sentencia de la CIJ de 3 de
febrero de 2012, “tfte difference between tfte immunity of States and tfte immunity
of International organizations did not justify a different assessment of tfte relation
between tfte immunity of tfte UN and tfte rigftt of access to court tftan of tfte relation
between tfte immunity of tfte State and tftat rigftt. Tfte immunity of tfte UN applied
irrespective of tfte gravity of tfte allegations”.
35 Cerbián Salvat, M. A., (2013, Octubre). Daños causados por un Estado en la
comisión de crímenes de guerra fuera de su territorio. Inmunidad de jurisdic-
ción, competencia judicial internacional y tutela judicial efectiva. En Cuadernos
de Derecfto Transaccional, 2 (5), 265-290.
ción, competencia judicial internacional y tutela judicial efectiva, ob. cit., 272.
“(…) Para algunos autores, como A. Bianchi (A. Bianchi, «Inmunity vs. Human
Rights, The Pinochet Case», EJIL, n. 10, 1999, pp. 237-277 ), cometer crímenes
internacionales no es una de las funciones del Estado, por lo que no puede con-
siderarse como un acto en el ejercicio de su soberanía estatal. Así, estos actos
no serían iure imperii, pero tampoco iure gestionis, sino que constituirían un
tertium genus de actos no cubierto por la inmunidad, ni por ninguna otra teoría
que permitiera que el Estado escapara de la jurisdicción de los Tribunales, como
la doctrina anglosajona del Act of State. Esta argumentación podía intuirse en las
Decisiones de la House of Lords del caso Pinocftet (Decisiones de 25 noviembre
1998 y 24 marzo 1999, ILR, núm. 119, pp. 136 y ss. En las mismas, el Appellate
Commitee sostuvo que ciertos crímenes no podían sustraerse a la jurisdicción
tanto penal como civil de los Estados extranjeros por la siguiente razón: «tftis is
so because acts wfticft amount to international crimes can never be qualified as
“al cometerlos el Estado renuncia implícitamente a su inmunidad

de jurisdicción”37; (3) la represalia internacional que consiste en que
“estos crímenes del Estado sí son actos de iure imperii, pero al mis-
mo tiempo son actos ilegales, por lo que se permite al Estado del foro
contravenir otra norma internacional como es la de la inmunidad
de jurisdicción, a modo de represalia”38; y, (4) la de jerarquía norma-
tiva, que “parte de considerar que estos crímenes, pese a ser actos de
iure imperii, constituyen violaciones de los más elementales Derecftos
Humanos y por lo tanto de normas internacionales imperativas (ius
cogens). Estas normas se consideran en el escalón más alto de la je-
rarquía normativa internacional y por definición, no pueden ser de-
rogadas más que por normas posteriores de igual carácter, por lo que
no pueden quedar «desactivadas» por el principio de inmunidad de
jurisdicción, que no es una norma de ius cogens”39.
official acts performed by tfte ftead of state in tfte exercise of ftis functions»”.
Puede verse: J. bröhMer, State Immunity and tfte Violation of Human Rigftts,
Kluwer Internacional, La Haya, 1999, p. 193.
comisión de crímenes de guerra fuera de su territorio. Inmunidad de jurisdicción,
competencia judicial internacional y tutela judicial efectiva, ob. cit., 273-274.
“(…) Según L. M. CAPLAN (L. M. caplan, «State immunity, Human Rights and
jus cogens: a critic of the Normative Hierarchy Theory», Tfte Ameri- can Journal
of International Law, vol. 97, 2003, p. 765), el origen de esta teoría se encuentra en
Estados Unidos, como una reacción a la Sentencia del caso República Argentina
vs. Amerada Hess Sftipping Corp (Sent. US Supreme Court 23 enero 1989 (488
US 428)-), en el que los demandantes reclamaban a Argentina por las pérdidas
causadas por el bombardeo a un tanque de gasoil propiedad de la empresa Ame-
rada Hess sito en alta mar (La Supreme Court rechazó el caso y tres estudiantes
publicaron un comentario en 1991 en que defendían que las normas de inmuni-
dad no podían prevalecer sobre las normas de Derechos Humanos: a. c. belsky /
M. Merva / n. rOth-arriaza, «Implied waiver under FSIA: a proposed exception
to immunity for violations of peremptory norms of International Law», Califor-
nia Law Review, vol. 77, 1989, pp. 365 y ss). Desde ese momento, la teoría tuvo
una rapidísima expansión, sobre todo en Europa (A. Cassese, International Law,
Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 145), intentándose excluir a la luz de
la misma la inmunidad de jurisdicción alemana por los crímenes cometidos en la
Segunda Guerra Mundial”.
Reflexiones respecto al fallo

“Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto…” de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina
del 14 de febrero de 2017
reSumen
La Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Ar-

gentina, hasta el 14/02/2017, fue uno de los máximos tribunales
de los países que integran el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en colaborar para el cabal con el cumplimiento de las
sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en especial cuando el Estado Argentino era objeto de
Responsabilidad Internacional por violación de derechos esencia-
les. Esa circunstancia, fue muchas veces reconocida por el propio
Tribunal Internacional en varias de sus sentencias, como ejemplo
a seguir en la aplicación de la doctrina del control de convenciona-
lidad. Este diálogo interjurisdiccional armonioso, fue quebrado de
modo unilateral por el tribunal argentino en la fecha señalada, al
sentenciar que la Corte Interamericana, no puede obligarle a dejar
sin efectos sus decisiones, cuando en el contenido de la misma, se
encuentra el agravio convencional, desconociendo las atribuciones
y competencias del tribunal con sede en San José de costa rica, en el
fallo objeto de análisis en el presente trabajo.
Palabras claves: CSJN, CoIDH, CADH, SIDH, CIDH, DDHH,
cuarta instancia, supremacía.
1 . Antecedentes e importancia de la cuestión
El 25 de Septiembre de 2001, la Corte Suprema de Justicia de

la Nación (en adelante CSJN) confirmó lo decidido por la Sala
H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil que había hecho lugar
a la demanda de daños y perjuicios que en su oportunidad pro-
moviera el ex presidente Carlos Saúl Menem contra Jorge Fonte-
vecchia, Héctor DÁmico y Editorial Perfil S.A., en fallo catalo-

gado como 324:2895, el que será mencionado en adelante como
causa “Menem”. En esa oportunidad, la CSJN entendió que
una nota periodística vinculada a un supuesto hijo no reconocido
del ex mandatario, lesionó los derechos garantizados por el Art.
19 de la Constitución Nacional (en adelante CN); Art. 17.1 y 2
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (en
adelante PIDCP), y Art. 11.2 y 3 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos (en adelante CADH), confirman-
do la indemnización pecuniaria. Los demandados junto con la
Asociación de Periodistas acudieron al Sistema Interamericano
de Derechos Humanos (en adelante SIDH), argumentando que
el fallo de la última instancia nacional, vulneró el derecho a la
libertad de pensamiento y expresión contemplado en el Art. 13 de
la CADH por lo que solicitaron que se declare oportunamente la
responsabilidad internacional del Estado Argentino por incurrir
en violación de Derechos Humanos.
El caso fue admitido por la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos (en adelante CIDH), y no habiéndose arribado a
una solución amistosa ante dicho organismo, este dio intervención
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CoI-
DH) dando origen a un proceso contencioso internacional quien en
sentencia expedida el 29 de noviembre de 2011 en el caso “Fontevec-
cftia, Jorge y otros vs. Argentina”, declaró que el Estado había vio-
lado el derecho a la libertad de expresión de los peticionantes (art.
13 CADH). Entre las medidas de reparación estableció, como una
de las obligaciones del Estado, dejar sin efecto la condena civil y sus
consecuencias respecto de Jorge Fontevecchia, Héctor DÁmico.
Ante la falta de cumplimiento íntegro con la condena internacional,
mediante el mecanismo de supervisión de cumplimiento estableci-
do tanto en el Pacto de San José como los Estatutos y el Reglamen-
to de la CoIDH, este Tribunal dictó la resolución de fecha 1º de
septiembre de 2015, en la que estableció que el Estado Argentino no
cumplió durante el término de dos años y ocho meses su obligación
de informar a esa Corte las medidas adoptadas para dar cumpli-
miento con las reparaciones establecidas en el “Fallo de Fondo” de
noviembre de 2011, y dispuso que Argentina adopte en definitiva,
y a la mayor brevedad posible, las medidas que sean necesarias para
dar cumplimiento efectivo a la condena por responsabilidad inter-
nacional, estableciendo un plazo perentorio para elevar un informe
en el que se indique las medidas adoptadas al efecto, el cual fue

establecido el 31 de marzo de 2016.
Consecuencia de las demoras incurridas por el Estado Argenti-
no, la Cancillería promovió una presentación ante la CoIDH, ano-
ticiando el contenido de la sentencia de supervisión, dictada por la
CoIDH, la cual, ante el Tribunal Máximo de la Nación fue caratu-
lado “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Informe Sen-
tencia dictada en el Caso Fonteveccftia y D’ Amico vs. Argentina
por la CoIDH”.
Siendo una de las obligaciones impuestas al Estado para cumplir
con la condena internacional, que constituye un deber de acción
positiva, consistente en dejar sin efecto la condena civil establecida
contra los Sres. Sergio Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como
todas sus consecuencias. La CSJN, luego de expresar que otros
aspectos de la condena internacional se encontraban cumplidos,
procedió a analizar la cuestión vinculada al fallo del Tribunal que
provocó la responsabilidad mencionada. Es decir, si correspondía
o no dejar sin efecto su fallo del año 2001. La CSJN resolvió por
fallo mayoritario que no es posible revocar el decisorio nacional,
por considerar que viola lo dispuesto por el Art. 27 y 75 inc. 22 de
la CN, cláusulas por cuya observancia el Tribunal debe velar, des-
estimando la presentación del Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto.
Los Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz
en voto único, y Rosatti, en opinión personal, conformaron el fa-
llo mayoritario; en tanto el Ministro Maqueda votó en disidencia,
conforme los precedentes de la CSJN fijados en “Espósito (2003);
Moftamed (2015)”, entre otros, estableciendo que se debía dar cum-
plimiento con lo establecido por la CoIDH respecto al cese de los
efectos de la sentencia de 2001 interpelada.
La importancia de lo fallado en este caso por la Corte Supre-
ma Nacional, radica en que así no se lo haya dicho expresamente,
importa un sensible vuelco, respecto al diálogo interjurisdiccional
que se establece entre ésta y la CoIDH; y a su vez, abre un escena-
rio de posibles conflictos jurídicos diplomáticos entre la República
Argentina y el SIDH, y el país con la Organización de Estados
Americanos (OEA).
2 . Argumentos del voto conjunto de los Ministros

Lorenzetti, Highton de Nolasco y Rosenkrantz
Este sufragio expresa que en sus considerando 6º, que se encuen-

tra fuera de discusión que la sentencia de la CoIDH, dictada en
procesos contenciosos contra el Estado Argentino, son en princi-
pio, de cumplimiento obligatorio para éste, estableciendo a renglón
seguido, que la aludida obligatoriedad alcanza únicamente a la sen-
tencia dictadas por el Tribunal Internacional dentro del marco de
sus potestades remediables.
En base a estos postulados, en el considerando 7º, la CSJN se
avoca a establecer si la orden emitida en la sentencia CoIDH, parte
resolutiva (punto 2), en tanto dispone dejar sin efecto la condena
civil, ha sido dictada dentro del marco de sus atribuciones estable-
cidas en la CADH, concluyendo que no.
La argumentación en que se apoyaron los firmantes de este voto,
apuntan a lo que consideran los principios estructurales del Sistema
Interamericano de protección a los Derechos Humanos (SIDH), y
en ese sentido, entienden que al ser de tipo “subsidiario, internacio-
nal y de naturaleza convencional coadyuvante”, “La Corte Intera-
mericana no actúa como una instancia más en los casos tratados por
las Cortes Nacionales”, lo que se conoce como “cuarta instancia”
que revisa o anula decisiones jurisdiccionales estatales, en tanto así
lo resolvió la propia CoIDH, en el caso “Perozzo y otro vs. Vene-
zuela”, en el año 2009.
En el considerando 9º, reafirma estos postulados, sosteniendo
que el Tribunal Internacional no tiene el carácter de apelación o
casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional, y
que sólo puede señalar violaciones procesales a los derechos consa-
grados en la CADH que hayan perjudicado al afectado, careciendo
de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito inter-
no, invocando el caso “Genie Lacayo” de la CoIDH del año 1997.
Refiere también, en el considerando mencionado, que en el mismo
sentido se ha expedido la CIDH, en el informe 39/96 caso 11.673
contra Argentina el 15 de octubre de 1996, en los puntos 48 y 51.
En el considerando 10º, apoyándose en precedentes del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), invoca la doctrina del
margen de apreciación nacional, sin dar mayores precisiones. De
allí en adelante, considera que si la CSJN deja sin efecto lo resuelto
en la causa “Menem”, para dar cumplimiento a lo establecido por el
Tribunal Interamericano, implicaría lisa y llanamente “revocar” lo

decidido por el Tribunal Nacional en su momento, de conformidad
a la significación del término dada por la Real Academia Españo-
la, lo que transforma a la CoIDH en “cuarta instancia”, en clara
violación de los principios estructurales del Sistema Interamerica-
no, además a criterio de los firmantes, extralimitar las obligaciones
asumidas por el Estado Argentino al respecto.
Señala además, que la CoIDH, al establecer este tipo de obli-
gación en su condena, apela a un mecanismo restitutivo que no se
encuentra previsto en el texto convencional, conforme los enuncia-
dos del Art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (en adelante CVDT), afectando el objeto y fin de éstos,
ya que la CADH, sólo establece que la CoIDH dispondrán que se
garantice al lesionado el goce de su derecho o libertad conculcado,
y de ser procedente, se reparen las consecuencias de la medida o
situación que ha configurado la vulneración de esos derechos, y el
pago de una justa indemnización, apelando al Art. 63.1 del Pacto
de San José, y en ese sentido, entiende la CSJN, el tenor literal de
la norma no contempla la posibilidad de que se deje sin efecto la
sentencia dictada en sede nacional (cons. 13º).
En el considerando 14º, de la ponencia analizada, se aclara que la
mencionada comprensión del Art. 63. 1 se apoya en los anteceden-
tes que dieron lugar a su texto, aludiendo al Art. 32 de la CVDT de
1969, entendiendo que el mecanismo revocatorio no estuvo siquiera
en los considerados de los trabajos preparatorios de la CADH. To-
das estas afirmaciones de la CSJN, la realiza desde una perspectiva
del Derecho Internacional.
Sin embargo, en el voto bajo análisis, también se dan argumen-
tos de orden interno que imposibilitan a su criterio, cumplir con la
manda del Tribunal Internacional sin que implique afectar cláusu-
las y garantías de la Constitución Política Argentina, fundándose
en especialmente en los enunciados del Art. 27 de la misma, apoya-
dos en los siguientes razonamientos.
En primer lugar, el artículo mencionado consagra una esfera de
reserva soberana, delimitado por los principios del Derecho Públi-
co establecidos en la CN, a los cuales los Tratados Internacionales
deben ajustarse y guardar conformidad (cons.16º), y dentro de di-
chos principios inconmovibles, se encuentra la CSJN cómo órgano
supremo y cabeza del Poder Judicial, conforme el Art. 108 de la
CN. En consecuencia, expresa el voto comentado, revocar una sen-
tencia firme dictada por el Tribunal, implica privarlo de su carácter

de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por
un tribunal internacional en clara transgresión a los arts. 27 y 108
de la CN.
Del considerando 19º en adelante, sostiene que dicha concepción
del Art. 27 del CN, lejos de haber sido alterada por la Reforma de
1994, ha sido reafirmada con ella, puesto que el constituyente, al
otorgar jerarquía constitucional a la CADH y otros tratados, ha
establecido que sus normas no derogan artículo alguno de la CN.
3 . Argumentos del voto concurrente

del Ministro Horacio Rosatti
En su ponencia, el Dr. Rosatti, cuando aborda lo concerniente a

lo establecido en el inciso a) del considerando 2º del fallo de la CoI-
DH, en cuanto dispone “dejar sin efecto la condena civil impuesta
a los Sres. Jorge Fonteveccftia y Héctor D’amico, así como todas sus
consecuencias”, si bien reconoce que la CADH, incorporada con
jerarquía constitucional al orden jurídico argentino, dicha circuns-
tancia no supone derogar artículo alguno de la primera parte de la
CN, dentro del cual se destaca el Art. 27. En vista de ello, alude que
la interpretación de los tratados debe ajustarse a la reserva soberana
contenida en dicho artículo, lo que para este Ministro, constituye
el “margen de apreciación nacional”, a cuyos principios de derecho
público deben ajustarse todos los Tratados Internacionales.
A partir de dicho razonamiento, considera el Ministro Rosatti
que no es posible hacer prevalecer en forma automática, sin escruti-
nio alguno, el derecho internacional sobre el ordenamiento consti-
tucional, ya sea de fuente normativa o jurisprudencial. Para susten-
tarlo, se apoya en lo predicado por Joaquín V. González, respecto
a que un tratado no puede alterar la supremacía de la CN, extraído
del Diario de Sesiones del Senado del 26 de agosto de 1909.
Al igual que lo sostenido por sus pares, Lorenzetti, Rosenkrantz
y Highton de Nolasco, entiende que el carácter supremo de las de-
cisiones de la CSJN, según lo dispuesto por el Art. 108 de la CN
y ratificado por innumerables precedentes del propio Tribunal,
configuró un elemento constitutivo de los principios de derecho
público, a los que refiere el Art. 27 de la Carta Magna, lo que hace
inalterable sus pronunciamientos regulares y firmes y pasados en
autoridad de cosa juzgada, no siendo posible “dejarlos sin efecto”,

puesto que supone la revocación, conforme la primera aserción de
la Real Academia de la Lengua Española.
En los demás fundamentos, coincide en lo sustancial con lo sos-
tenido por el voto con el que concurre respecto en las cuestiones de
la cuarta instancia del Tribunal Interamericano, además del contex-
to del diálogo interjurisdiccional en el que considera a la CoIDH
como último intérprete de la CADH, y a la CSJN como último in-
térprete de la Constitución Nacional Argentina, concluyendo que
no es posible concretar la revocación formal del decisorio nacional
sin afectar los arts. 27 y 75 inc. 22 de la Constitución Política Ar-
gentina.
4 . Argumentos del voto disidente del

Ministro Juan Carlos Maqueda
El Dr. Maqueda, en su ponencia, se aparta de la línea argumen-

tativa del resto del componente del Máximo Tribunal, planteando
disidencia, basada en el respeto de sus propios precedentes en casos
similares anteriores y que hasta el fallo en comentario constituía la
doctrina de la CSJN en la materia, sostenida por más de diez años.
Alude el Magistrado en su voto, que a partir de la Reforma
Constitucional de 1994, y de acuerdo con lo dispuesto por el Art.
75 inc. 22 de la Norma Fundamental, las sentencias de la CoIDH,
pronunciadas en causas en las que el Estado Argentino sea parte,
deben ser cumplidas por los Poderes constituidos en el ámbito de
su competencia, y en consecuencia, son obligatorias para la CSJN.
Entiende que la CSJN, como uno de los poderes del Estado Ar-
gentino, y conforme lo previsto en el Art. 68.1 de dicha Conven-
ción, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del Tribunal In-
teramericano. Cita como fundamento jurídico la Ley 23.054; Art.
75 inc. 22 de la CN; doctrina y de fallos: 326:2968 “Cantos”, disi-
dencia del Juez Maqueda; 327:5668 “Espósito”, voto de los jueces
Belluscio y Maqueda; 334:1504 “Derecho”, voto del Juez Maqueda;
336:1024 “Carranza Latrubesse”, voto del juez Maqueda y resolu-
ción CSJN 477/15 del 25 de marzo de 2015 en expte. Nº 4499/13
“Moftamed vs. Argentina”.
Sostiene este Magistrado, en su considerando 4º, que el deber de
cumplir la decisión adoptada por la CoIDH responde a un prin-
cipio básico de Derechos sobre la responsabilidad internacional

del Estado, según el cual éstos deben acatar sus obligaciones con-
vencionales internacionales de buena fe (pacta sunt servanda), y de
conformidad con lo dispuesto por la CVDT de 1969, no pueden,
por razones de orden interno, dejar de cumplir las obligaciones ya
asumidas, so pena de verse comprometida la referida responsabi-
lidad (art. 27 de la citada Convención); (Fallos 315:1492; 318:373;
334:1504).
Concluye el Dr. Maqueda, que el fallo del Tribunal Interame-
ricano debe ser cumplido por los poderes constituidos del Estado
Argentino, en el ámbito de su competencia, y la CSJN como tal,
debe proceder en consecuencia.
5 . Análisis crítico del voto mayoritario
Lo decidido por la mayoría de la CSJN, rompe con sus propios

precedentes, iniciados incluso antes de la Reforma Constitucional
de 1994, cuando en el caso “Miguel Angel Ekmedjian vs. Gerardo
Sofovicft y otros” (Fallos 315:1492), en su considerando 20º, sentó
que “cuando la nación ratifica un tratado que firmó con otro Esta-
do, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y judiciales lo apliquen a esos supuestos que ese tratado contemple,
siempre que contengan pescripciones lo suficientemente concretas
respecto de tales derecftos, que ftagan posible su aplicación inmedia-
ta. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de
la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de
instituciones que deba establecer el Congreso”. Al aludir la CSJN a
órganos jurisdiccionales, se incluye a sí misma en la obligación alu-
dida y ello se confirma en la causa mencionada, cuando para aplicar
enunciados vinculados al Art. 14 del Pacto de San José de Costa
Rica, referido al derecho de rectificación o respuesta que a esa fecha
(7 de julio de 1992) no se encontraba legislado en el orden jurídico
nacional. Para ello, se basó en los estándares establecidos en la OC
Nº 7/86 del Tribunal Interamericano, sosteniendo que la CSJN en
el orden jurídico interno, para cumplir el fin del pacto, debe con-
siderarse comprendidas las sentencias juridiccionales.
Con posterioridad, y en otra trama referida al cumplimiento de
un fallo de la CoIDH, ya en el año 2003, en el precedente “José Ma-
ría Cantos” (Fallos 326:2968), en los votos de los Dres. Maqueda y
Boggiano se sostuvo que “corresponde a esta Corte, como órgano

supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la
medida de su jurisdicción, los Tratados Internacionales en los que el
país está vinculado, a fin de evitar que la responsabilidad interna-
cional de la República quede comprometida... que tanto de los tér-
minos expresos de la CADH, como de su contexto, se desprende que
cuando este instrumento convencional fta querido asignar carácter
obligatorio a las decisiones emanadas de sus órganos de aplicación,
lo ftizo en forma explícita. En este sentido, la Convención dispone
que cuando la CoIDH decida que ftubo violación de un derecfto o
libertad protegidos en el Pacto, dispondrá que se garantice al lesio -
nado en el goce de su derecfto o libertad conculcado. Los Estados
Parte de la Convención se comprometen a cumplir la decisión de
la Corte en todo caso en que sean partes”. (cons. 3º y 4º). “Y que
el Art. 68.1 de la misma Convención establece que los Estados se
comprometen a cumplir con la decisión de la Corte, y es en el marco
de ese proceso de ejecución de la sentencia, que se fta pedido la inter-
vención de la Corte, para remediar los supuestos derecftos afectados,
a raíz del fallo dictado por el Tribunal en la causa C.1099 “Cantos
José María c/ Santiago del Estero... que esta Corte fta reconocido
que los tribunales locales deben adoptar las medidas necesarias para
evitar que el Estado incurra por responsabilidad por incumplimien-
to de un tratado, (Fallos 315:1492; 316:1669; 317:1282). A la luz de
su interpretación, además, tener en cuenta la importancia de la de-
cisión de la CoIDH dentro del marco del nuevo ordenamiento ins-
titucional, que resulta de la Reforma Constitucional del año 1994,
que fta conferido jerarquía constitucional a la CADH... Que asi-
mismo corresponde a esta Corte velar por que la buena fe que rige
la actuación del Estado Nacional en el orden internacional para
el fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados
y de otras fuentes del Derecfto Internacional, no se vea afectado a
causa de actos u omisiones de sus órganos internos (Fallos 315:1492
y 318:373).”(conss. 5º, 6º y 7º, respectivamente).
Ya en diciembre del 2004, la CSJN se expidió en la causa
“Espósito Miguel Angel”, como consecuencia del Fallo dictado
por la CoIDH, en el caso “Bulacio Walter David vs. Argen-
tina”, en donde el cumplimiento de la condena internacional,
implicó “dejar sin efecto” y/o “revocar” un pronunciamiento
de la Corte Suprema, por el que se había declarado la pres-
cripción de la acción penal en favor del Comisario Espósito.
En dicho pronunciamiento (Fallos 327:5668), la CSJN sostuvo

que “debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
la Corte Interamericana de Derecftos Humanos... si al decla-
rar la responsabilidad internacional del Estado Argentino por
deficiente tramitación de la causa, la Corte Interamericana
de Derecftos Humanos declaró inadmisibles las disposiciones
de prescripción o cualquier obstáculo de derecfto interno, me-
diante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de
los responsables de las violaciones de los Derecftos Humanos,
la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida
por prescripción de la acción penal resultaría lesiva del dere-
cfto reconocido a las víctimas a la protección judicial, y daría
origen a una nueva responsabilidad internacional... frente a
la paradoja de que sólo es posible cumplir con los deberes im-
puestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional
en materia de Derecftos Humanos, restringiendo fuertemente
los derecftos de defensa y a un pronunciamiento dentro de un
plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención
Interamericana, al ftaber sido impuestas tales restricciones por
el propio Tribunal Internacional a cargo de asegurar el efectivo
cumplimiento de los derecftos reconocidos por la Convención,
a pesar de sus reservas, es deber de la Corte Suprema como
parte del Estado Argentino darle cumplimiento como parte de
su potestad jurisdiccional”. En este fallo, la totalidad de los
miembros que integraban el Máximo Tribunal, resolvieron
volver sobre los pasos de su propio pronunciamiento dictado
en la misma causa, que fuera objeto de interpelación por la
CoIDH, ya sea utilizando la fórmula “dejar sin efecto” (Au-
gusto César Belluscio, Juan Carlos Maqueda, Carlos S. Fayt y
Antonio Boggiano) o la fórmula “revocar” (Enrique
Petracchi, Raúl Zafaroni y Elena Highton de Nolasco).
Ya en noviembre de 2011, en la causa “Derecfto, René Jesús” (Fa-
llos 334:1504), la CSJN, ante el pronunciamiento de la CoIDH en
el caso “Bueno Alves vs. Argentina”, volvió a dejar sin efecto su
propia decisión, tomada con anterioridad en la que había declarado
extinguida la acción penal por prescripción y sobreseído parcial y
definitivamente en la causa a René Jesús Derecho, y ante una acla-
ratoria presentada por el querellante, Carlos Perez Galindo, para
que precisara el auténtico alcance jurisdiccional ante lo fallado por
la CoIDH, en los considerandos 3º y 4º del voto de la mayoría,
estableció que el planteo importaba un recurso de revocatoria y

que el presente era uno de esos casos por los que la sentencia del
tribunal pueden ser excepcionalmente corregida y que era de apli-
cación en lo pertinente el precedente “Espósito” (Fallos: 327:5668,
votos de jueces Petracchi, Zaffaoni y Highton de Nolasco). En el
considerando 5º, sostuvo que con el objeto de dar estricto cumpli-
miento a lo ordenado por la CoIDH, en la sentencia “Bueno Alves
vs. Argentina”, corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria,
dejar sin efecto el pronunciamiento que confirmó la declaración de
la extinción de la acción penal por prescripción, y sobreseyó parcial
y definitivamente en orden al delito previsto por el Art. 144 bis del
Código Penal, y devolver las actuaciones a la instancia anterior para
que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas en
dicho fallo (Voto Dres. Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffa-
roni). En tanto el Ministro Maqueda, según su voto, sostuvo que:
“la Corte Suprema, como uno de los poderes del Estado Argentino,
debe cumplir la sentencia del Tribunal Internacional dictada en el
caso Bueno Alves vs. Argentina, que impone como medida de satis-
facción y garantía de no repetición, la obligación de investigar los
ftecftos que generaron las violaciones denunciadas, obligación que
si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz, cuya exégesis
debe efectuarse en el marco de lo dispuesto por el Art. 68 de la Con-
vención Americana sobre Derecftos Humanos, que posee jerarquía
constitucional (Art. 75 inc. 22).
Con fecha 6 de agosto de 2013, en el Recurso de Hecho de-
ducido en la causa “Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado
Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores – Provincia de
Cftubut, etc.” (Fallos 336:1024), la CSJN llegó a establecer que
no solo las sentencias de la CoIDH son obligatorias para ese Tribu-
nal, sino que además los informes y recomendaciones realizados al
Estado Argentino por la CIDH. El Voto de mayoría fue suscripto
por los jueces Fayt, Zaffaroni, Petracchi y Maqueda, el Tribunal
resaltó y puso en evidencia las graves consecuencias jurídicas que
puede tener para el Estado Argentino, incumplir con las mismas,
si se atiende al contexto tanto específico y en general en que se en-
cuentran insertos en orden al objeto y fin del régimen de peticiones
y de la CADH en su integralidad. Sostuvo el voto mayoritario que
dicha interpretación es la que mejor responde al principio de buena
fe, y al efecto útil de dicho régimen internacional de Derechos Hu-
manos, evitando así el debilitamiento del sistema cuando no, por
así decirlo, del propio ser humano al cual está destinado a servir.
En tanto Petracchi y Maqueda, sostuvieron además, que es deber
del Estado Argentino de adoptar los mejores esfuerzos para aplicar
las recomendaciones de la Comisión, y si bien reconocieron que
las recomendaciones formuladas por la Comisión no tiene el valor
obligatorio equivalente al de la CoIDH, el Estado, en función del
principio de buena fe, está obligado a tener en cuenta el contenido
de esos informes. En este voto de mayoría, se realiza un extenso
desarrollo del principio de buena fe que rige el cumplimiento de las
obligaciones internacionales.
En disidencia, votaron los jueces Highton de Nolasco y Loren-
zetti, que entendieron que las recomendaciones de la Comisión no
son obligatorias ni vinculantes, a diferencia de la jurisprudencia de
la Corte Interamericana. En similar tenor fue el voto de la jueza
Argibay en dicha causa.
El 25 de marzo de 2015, la CSJN dictó la resolución Nº 477/15,
en el Expte. Administrativo Nº 4499/2013. Dicha resolución alu-
de a la condena de responsabilidad internacional por violación de
Derechos Humanos impuesta a la República Argentina, en el fallo
“Moftamed Oscar Alberto vs. Argentina”, de fecha 23 de noviembre
de 2012, en donde se tuvo por incumplido los arts. 1, 8, 9 y 25 de la
CADH, debido a que la sentencia de condena del Sr. Mohamed al
ser confirmada por la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccional en el año 1995 le fue denegado el recurso extraordinario,
por la misma. Y cuando acudió en queja a la Corte Suprema, ésta
aplicó el Certiorari negativo, contenido en el Art. 280 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN). El expe-
diente donde tramitó la causa penal correccional, el Sr. Moha-
med fue primeramente archivado y posteriormente destruido
en el año 2009. Por dicho motivo, siendo uno de los puntos
de condena establecidos en el fallo del Tribunal Internacional
que el Estado Argentino debía adoptar las medidas necesarias
para garantizar al Sr. Mohamed el derecho a recurrir el fallo
condenatorio emitido por la Sala 1ª de la Excma. Cámara Na-
cional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del 22
de febrero de 1995, ello fue imposible de darse cumplimiento
ante la destrucción del expediente donde se tramitó la causa
operada, motivo por lo que se instruyó el expediente adminis-
trativo 4499, del cual surgió la Resolución de la CSJN 477/15,
que en la parte pertinente contenida en el considerando 6º,
se estableció que: “a partir de la Reforma Constitucional de

1994, y de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 75 inc. 22 de la
Norma Fundamental, las sentencias de la CoIDH, pronun-
ciadas en causas en las que el Estado Argentino sea parte, de-
ben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de
su competencia, y, en consecuencia, son obligatorias para la
CSJN. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes del Es-
tado argentino y conforme con lo previsto por el Art. 68.1 de
la misma Convención, debe cumplir la sentencia del tribunal
internacional y ordenar a la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, que, por intermedio de quien
corresponda, designe una nueva sala de este tribunal para que
proceda la revisión de la sentencia en los términos del arts.
8.2h. de la CADH”.
Conforme lo ordenado en esta resolución, el expediente fue re-
construido y la CSJN, tuvo que dejar sin efecto y/o revocar la
aplicación antes realizada del Art. 280 (CPCCN), lo que provo-
có el agotamiento de la vía interna que habilitó la petición del Sr.
Mohamed ante el SIDH, que derivó en la sentencia condenatoria
al Estado argentino antes mencionada. Los firmantes de la Resolu-
ción 477/15 fueron Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de
Nolasco, y Juan Carlos Maqueda.
El panorama descripto revela que el fallo último de la Corte, del
14 de febrero de 2017, ha roto con un precedente sostenido de la
CSJN por más de diez años, en el que más allá de sus integracio-
nes, la mayoría admitió que si cumplir con la condena del Tribunal
Internacional de Derechos Humanos implicaba dejar sin efecto o
revocar sus propias decisiones, así correspondía obrar en base al
principio de buena fe y del efecto útil de los tratados de Derechos
Humanos que el Estado Argentino fuera parte, y que la CSJN,
como poder constituido y uno de los poderes del Estado Argenti-
no, debía acatar y cumplir con los fallos del Tribunal Internacional.
Resulta llamativa la postura asumida por los jueces Lorenzetti y
Highton de Nolasco, quienes hasta el año 2015, en la resolución to-
mada en el caso Mohamed, sostenían la postura aludida, en el tema
“Fonteveccftia”, suscribieron el voto mayoritario, sosteniendo todo
lo contrario, sin dar argumentos de los motivos que les llevaron a
tan brusco cambio de parecer, más allá de los nuevos fundamentos
que constituyeron el fallo mayoritario.
Indudablemente, se ha establecido una nueva relación entre uno
de los poderes del Estado Argentino, la CSJN y el SIDH al cual

pertenece, por ser miembro de la OEA, haber suscripto y ratificado
la CADH, y haber aceptado voluntariamente la competencia con-
tenciosa de la CoIDH, cambio de relación que fue establecido de
modo unilateral, cambiando las reglas de relación que sostuvo por
más de diez años en sus pronunciamientos con el SIDH.
Ciertamente estamos en presencia de un fallo polémico, y que
traerá muchas voces críticas, como otras que apoyen la postura asu-
mida por la mayoría. Desde el enfoque personal, se presta adhesión
a quienes opinan que, pese al esfuerzo argumental dado, el mismo
encuentra muchas falencias que desde la mirada de la tutela de los
Derechos Humanos, implica un retroceso, más allá del respeto a la
trayectoria y jerarquía que invisten en la estructura judicial argenti-
na, quienes suscribieron la posición mayoritaria. Los fundamentos
de dicha afirmación se asientan en las siguientes consideraciones:
Los Derechos Humanos poseen un

carácter de universalidad
La concepción actual de los Derechos Humanos, parte funda-
mentalmente de la idea kantiana de dignidad de la persona. Desde
dicha perspectiva, la comunidad internacional ha ido elaborando
todo “corpus iure” internacional de los Derechos Humanos, cuan-
do tomando conciencia de que muchas de las tragedias de la huma-
nidad han sido como consecuencia de regímenes totalitarios que,
dominando las mayorías, imponía legislaciones y/o acciones lesivas
a la esencia misma y a derechos inalienables de las personas físicas,
por lo que los países que conformaron la OEA y/u Organización
de las Naciones Unidas (ONU), acordaron comprometerse y en
ejercicio de su soberanía, dejar en custodia de estos cuerpos mí-
nimos de respeto, el control a fin de evitar la ocurrencia de dichos
excesos por parte de los Estados. De este modo, el principio “pro
ftomine” integra la categoría de “ius cogens”, del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos, como también lo integra el prin-
cipio “pacta sunt servanda”, conforme el Preámbulo y el Art. 26 y
53 de la CVDT de 1969.
Lo referente a la “cuarta instancia” en

referencia a las decisiones de la CoIDH
La postura mayoritaria en el fallo que se comenta, ha presentado
como uno de los argumentos que lo sostiene, que la CoIDH no
implica una “cuarta instancia” en base a la doctrina sostenida por

el propio Tribunal Interamericano, por lo tanto, la pretensión de
que una máxima instancia judicial de un Estado deje sin efecto o
revoque un fallo anterior como parte integrante de la condena in-
terpuesta por el Tribunal Internacional, en cierto modo iría contra
los precedentes establecidos por este último.
En mi opinión, si bien esta ponencia parte de una premisa cierta,
ya que son reiterados los pronunciamientos de la CoIDH en los
que sienta dicho parámetro, no es menos cierto que el alcance que
se le da a dicha doctrina por parte de la CSJN, no es fiel al concepto
elaborado dentro del SIDH sobre lo que debe entenderse por cuarta
instancia.
En efecto, el desarrollo de esta doctrina dentro del SIDH comien-
za mediante resoluciones tomadas por la CIDH, con anterioridad a
los “ftard law” de los fallos de fondo de la CIDH1, en el caso “Clif-
ton Wrigftt vs Jamaica” 2; consolidada en el caso “López Aurelli vs.
Argentina” 3, y precisado en el caso “Marzioni vs. Argentina” 4, este
último citado por la mayoría de la CSJN, aunque la interpretación
dada por el Tribunal Nacional no es coincidente con la establecida
en el Capítulo D, párrafo 48 en adelante de la aludida Opinión de la
CIDH. En efecto, el órgano de supervisión de la CADH, estable-
ció que la protección internacional de los derechos contenidos en
el instrumento internacional es de carácter subsidiario, y en vista
de ello es complementario de los mecanismos de protección con-
templados en los sistemas jurídicos internos de los estados suscri-
bientes y/o adherentes. Por dicho motivo, la regla del agotamiento
previo de los recursos internos tiene su sustento en que el Estado
demandado debe tener las condiciones de brindar una reparación
por sí mismo, dentro de su propia estructura jurídica.
En la opinión referenciada, la CIDH, siguiendo la práctica del
Sistema Europeo de Derechos Humanos (SEDH), sostuvo la pre-
misa básica de que la fórmula de la cuarta instancia es aquella en
que los organismos de control jurisdiccionales o de otra naturaleza
1 “La fórmula de la cuarta instancia” disponible en: http://www.derechos.net/

doc/cidh/cuarta.html
2 Resolución CIDH Nº 29/88 del 14 de septiembre de 1988.
3 Informe CIDH Nº 74/90 del 4 de octubre de 1990.
4 Opinión CIDH en caso 11673 del 15 de octubre de 1996.
contemplada en una Convención de Derechos Humanos, no puede

revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que ac-
túen en la esfera de su competencia y aplicando las debidas garan-
tías5, a menos que estos órganos de aplicación de la Convención
consideren la posibilidad de que en dichos pronunciamientos no
se hayan aplicado las debidas garantías contenidas en la misma,
cometiéndose una violación de la Convención, conforme se des-
prende del párrafo 50 de la Opinión .
Allí radica la diferencia de la verdadera interpretación que rea-
liza el SIDH de cuarta instancia respecto al efectuado por el voto
mayoritario de la CSJN en el caso en cuestión, y esto queda más
que de resalto en función que en su párrafo 50 de la Opinión co-
mentada, la CIDH precisa el concepto cuando establece que es
competente para declarar admisible una petición y fallar sobre su
fundamento cuando esta se refiere a una sentencia judicial nacional
que ha sido dictada al margen del debido proceso, o que aparente-
mente viola cualquier otro derecho garantizado por la Convención.
Si en cambio la petición se limita a afirmar discrepancias sobre el
acierto o lo injusto en sí mismo del fallo, es allí donde funciona la
fórmula de cuarta instancia. También se puntualizó que los errores
de derecho o de hecho, incluidos los referentes a la cuestión de la
constitucionalidad de las leyes sancionadas por un parlamento, co-
metidos por los tribunales nacionales, solo interesan a la CoIDH,
en consecuencia, durante el examen que la misma realizan sobre la
admisibilidad de la petición en la medida en que al parecer supon-
gan una posible violación de cualquiera de los derechos y libertades
establecidas en el texto expreso de la Convención.De lo expresado,
queda claro que la ponencia de la mayoría de la CSJN elaboró un
concepto propio de cuarta instancia que no es plenamente coin-
cidente con el del SIDH, máxime si se tiene en cuenta que esta
doctrina de la CIDH ha sido fuente a su vez de la doctrina de la
cuarta instancia elaborada por CoIDH, a partir del caso “Niños
de la Calle (Villagrán Morales y otros vs. Guatemala)”6 en donde
por primera vez aludió expresamente a este concepto.
Lo expresado se basa en el hecho de que al argumentar la CSJN
que la CoIDH al establecer en la condena dejar sin efecto lo es-
5 Hasta ese punto existe plena coincidencia con el criterio sentado por la mayo-
ría de la CSJN en el fallo “Ministerio de Relaciones Exteriores...” del 14/02/2017.
6 Excepciones preliminares, sentencia del 11 de septiembre de 1997.
tablecido por sentencia por la primera, volvió contra su propia

doctrina, no es tal porque sólo refirió a un aspecto de la misma
en forma parcial y no al alcance completo dado por la doctrina,
conforme el criterio del SIDH referente al concepto de “cuarta ins-
tancia”, incurriendo en una especie de error lógico de falacia de
verdad a medias, lo que queda aún más en evidencia, conforme el
contenido del desarrollo de dicha doctrina sustentado por el Tribu-
nal Interamericano en el caso “Cabrera García y Montiel Flores del
26 de noviembre de 20107, en especial en el desarrollo del entonces
juez Ad Hoc Eduardo Ferrer Mac Gregor Poisot, que reafirma los
enunciados fijados por la CIDH y lo ya sostenido por la CoIDH
en el aludido caso de los “Niños de la Calle”, en donde estableció
que si el Estado ha violado o no sus obligaciones internacionales, en
virtud de las actuaciones de sus órganos judiciales, puede condu-
cir a que ese Tribunal Interamericano deba ocuparse de examinar
los respectivos procesos internos para establecer su compatibilidad
con la CADH, lo cual incluye eventualmente, las decisiones de tri-
bunales superiores8. La contundencia de lo sostenido tanto por la
CIDH, como por la CoIDH, demuestra claramente que esta última
no se apartó del concepto de cuarta instancia, conforme su doctri-
na elaborada mediante la invocación de opiniones de la Comisión
Interamericana y de sus propios precedentes jurisdiccionales. En
esta sentencia, la CoIDH establece que para determinar si las ac-
tuaciones de los jueces nacionales resultan compatibles con el Pacto
de San José, en determinados casos, se tendrá que analizar su ac-
tuación a la luz de la propia normatividad interna y siempre aten-
diendo a la CADH, especialmente para valorar lo que podríamos
denominar “el debido proceso convencional” (en sentido amplio).
Dicho análisis, por consiguiente, no puede consistir en una “cues-
tión preliminar”, sino fundamentalmente representa una “decisión
de fondo”, donde precisamente se analizaría, inter alia si un deter-
minado ejercicio del “control de convencionalidad” por parte de los
tribunales nacionales, resultó compatible con las obligaciones con-
traídas por el Estado demandado y a la luz de la propia jurispru-
dencia interamericana. (Párr. 8 voto razonado Eduardo Ferrer Mac
Gregor). En conclusión, la teoría de la cuarta instancia elaborada
7 Sentencia de excepción preliminar, Fondo Reparaciones y Costas.

8 Caso Gómes Lund y otros vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, párr. 49.
por el SIDH si bien no otorga competencia absoluta a la CoIDH

para revisar en cualquier caso y condición la actuación de los jueces
nacionales a la luz de la propia legislación interna, lo que excedería
a la competencia del Tribunal de la Jurisdicción internacional, y
el alcance del “principio de subsidiariedad”, una vez agotados los
recursos de jurisdicción interna, la potestad conferida por el Art.
61.2 del mismo pacto y subsistente el agravio convencional a la luz
de los instrumentos de Derechos Humanos habilitará la competen-
cia del Tribunal Interamericano sólo en esos casos para revisar las
actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto ejercicio
del control de convencionalidad, sin que ello implique convertir a la
jurisdicción internacional en un “tribunal de alzada” o de “cuarta
instancia”, ya que su actuación se limitará a las violaciones de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado demandado
en el caso particular y no de todas y cada una de las actuaciones de
los tribunales domésticos.
También, en el fallo del tribunal argentino que conforma el voto
de la mayoría, se menciona que la terminología utilizada por la CoI-
DH “dejar sin efecto”, implica de conformidad a la lengua española
“revocación”, siendo que ese es el efecto común en los tribunales de
distintas jerarquías en cuanto a la instancia recursiva, cuando el de
mayor posición en la escala del recurso revisa la decisión de otro de
grado inferior al que se le ordena modificar una decisión tomada,
lo que demuestra que el Tribunal Internacional actuó como una
instancia recursiva.
Al respecto, entiendo respetuosamente que no se ha empleado en
este razonamiento, la hermenéutica adecuada y aplicable al caso, ya
que un tribunal revoca la decisión de otro cuando en la estructura
jurídica y legal se le ha otorgado el “imperium” de enervar en el
caso de ser necesario la decisión del de grado inferior, y la propia
decisión deja sin eficacia jurídica la sentencia revocada. En la situa-
ción particular ello no acontece, porque la decisión de la CoIDH
no va dirigida respecto a la decisión de la CSJN como órgano juris-
diccional, sino que lo hace en relación al Estado argentino, es de-
cir, a la República Argentina, donde la sentencia de la CSJN es uno
de los actos u omisiones que contempla el artículo 1.1 y 29, siendo
9 Art. 1.1. CADH. - Obligación de respetar los derechos. Los Estados parte de
esta convención, se comprometen a respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y a garantir su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté suje-
la propia CSJN la que advertida de que los errores de hecho o de

derecho que contiene la sentencia en un caso particular no es com-
patible con los estándares de la CADH, de conformidad al órgano
que la misma CADH ha establecido como su intérprete auténtico,
se encuentra incursa dentro de las obligaciones de adecuación esta-
blecida en el mencionado artículo 2 de la CADH, siendo la Corte
Nacional que en aras de la obligación del Art. 1.1 sea ella misma
quien vuelva sobre su propio pronunciamiento declarado contrario
o agraviante a una garantía convencional que el Estado argentino
se encuentra obligado no sólo a respetar sino también a tutelar por
todos los medios materialmente posibles a su alcance.
Otras de las fuertes razones por la que el voto mayoritario de la
CSJN en el caso en análisis no pudo invocar la fórmula de la cuarta
instancia como argumento para no cumplir uno de los puntos de
condena impuesto por el Tribunal Interamericano, es que dicha cir-
cunstancia solo puede oponerla, conforme lo establece la CADH, el
Estado argentino en su integridad, (compuesto por los tres poderes)
y representado por la Cancillería Nacional en la instancia de admi-
sibilidad de la petición formulada por las víctimas ante la CIDH,
y no oponerla en una instancia de supervisión de cumplimiento de
sentencia y por uno de los componentes del Estado solo, en referen-
cia al Poder Judicial, por lo que claramente, se puede afirmar que
lo argumentado por la Corte Suprema en este tema implica lo que
la misma Corte Suprema utiliza como fundamento para denegar
agravios cuando los considera “una reflexión tardía”.
Lo relacionado a la aludida falta de competencia de

la CoIDH en el voto de la mayoría
Respecto a lo argumentado desde el considerando 12º a 15º in-
clusive de la postura objeto de comentario, en el sentido de que el
Tribunal Internacional, al ordenar dejar sin efecto la sentencia de la
ta a su jurisdicción sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,

idioma, religión, opiniones políticas de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento y cualquier otra condición social. Art. 2
deber de adoptar posiciones de derecho interno. Si del ejercicio de los derecho y
libertades mencionados en el Art. 1 no estuviere ya garantizado por disposicio-
nes legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar,
con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
convención, las medidas legislativas “o de otro carácter” que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derecho y libertades.
Corte Nacional pasada en autoridad de cosa juzgada, habría obra-

do fuera de las potestades otorgadas por los textos convencionales,
tanto de la CADH como la CVDT, resulta un argumento que, des-
de el punto de vista de este autor, encuentra serios déficits argu-
mentativos. En primer lugar, todo lo sostenido respecto a la “cuarta
instancia”, resulta útil para dar respuesta a los juicios que respaldan
la posición argumentativa sostenida al respecto por el tribunal ar-
gentino, pero además, al realizar la tarea de fijar cuales son los
límites de competencia de un tribunal internacional de Derechos
Humanos conforme los textos convencionales, como fundamento
para no acatar un punto de la parte dispositiva que condena a un
Estado parte, conforme los límites impuestos por el propio poder
jurisdiccional del Estado condenado, en base a interpretaciones que
dicho poder realiza de instrumentos internacionales, dentro de los
cuales se establece que el Tribunal Internacional es el intérprete
auténtico de los enunciados de dichas convenciones. Ello lleva a
sostener que las mismas razones dadas por la CSJN para cuestionar
la competencia de la CoIDH son más que válidas para impugnar
sus propios argumentos en este sentido, ya que ninguna letra de
los tratados que invoca le da a las Cortes constitucionales o supre-
mas de los Estados partes, facultades para interpretar los alcances
de la competencia de los tribunales internacionales creados por los
propios instrumentos convencionales como órganos auténticos y
finales de interpretación de sus enunciados.
El artículo 62 de la CADH es claro y contundente al respecto,
cuando el inciso primero establece que “todo Estado parte puede en
el momento de depósito de su instrumento de ratificación o adfte-
sión de esta convención, o en cualquier momento posterior, declarar
que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial la competencia de la Corte (Interamericana) sobre todos
los casos relativos a la interpretación o aplicación de esta Conven-
ción.” En el sentido indicado, una vez realizado el reconocimiento
aludido, la CoIDH tiene competencia para conocer en cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones
de la CADH, que le sea sometido, conforme los alcances de los
incisos 2 y 3, de este artículo. A su vez el Art. 63 inc. 1, y tal como
lo reconoce la misma CSJN, establece que cuando el Tribunal In-
teramericano decida que hubo violación de un derecho o libertad
protegidas en la CADH, dispondrá que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados. Y pondrá asimismo,
si ello fuera procedente, que se repare las consecuencias de la medi-

da o situación que ha configurado la vulneración de sus derechos y
el pago del ajuste a la indemnización a la víctima.
En el caso “Fonteveccftia vs. Argentina”, la medida que generó
consecuencias y situaciones configurativas de la vulneración de de-
rechos contemplados en la Convención Americana, fue justamente
el contenido del fallo “Menem”, de la CSJN, por lo que confor-
me el texto convencional, la CoIDH tiene perfecta competencia y
obró en total conformidad con las facultades otorgadas por el Art.
63.1, al solicitar al Estado Argentino se deje sin efecto por el órga-
no que corresponda dicho acto, en este caso jurisdiccional, ya que,
de seguir vigente y con validez queda claro que no será posible la
reparación de las garantías afectadas por el mismo, y continuará
configurada la vulneración de los derechos conculcados, más allá
de que el Estado, mediante sus otros poderes, proceda a abonar la
indemnización establecida, lo que por otra parte, pondrá en serio
compromiso al Poder Ejecutivo Nacional, en caso de cumplir con
la reparación económica impuesta por la Corte Interamericana, en
razón de que conforme a la línea argumentativa establecida por la
CSJN, continúa vigente la decisión que ordenó a los Señores Fonte-
vecchia y D’amico a abonar al Dr. Menem indemnizaciones corres-
pondientes por daño moral, careciendo en consecuencia de causa
válida cualquier reintegro de lo pagado al mantener la vigencia y
sus consecuencias jurídicas generadas por la cosa juzgada el fallo de
la CSJN que el Tribunal Internacional consideró que fue la base y
fundamento de violaciones a los Derechos Humanos, manteniendo
la situación de responsabilidad internacional y generando fuertes
probabilidades de incurrirse en otra distinta como lo es a la de no
someterse a lo decidido por un tribunal internacional cuyas deci-
siones reconoció como obligatorias de pleno derecho y sin conven-
ción especial.
Amén de lo expresado, el concepto de reparaciones, conforme
los estándares del SIDH, son abarcativos no solo de reparaciones
patrimoniales, sino también simbólicas y de garantías de no repe-
tición, razón por lo que aunque el Poder Ejecutivo pague las sumas
que a su vez los Sres. Fontevecchia y D’Amico abonaron a Menem,
será un acto que no modificará el estatus de país responsable de
violación y de incumplimiento de garantías establecidas por con-
venciones de Derechos Humanos de la que el Estado es parte, sino
que además iría contra el sistema normativo interno al continuar
vigente el precedente “Menem” en el que se impuso a Fontevecchia

y D’Amico tuvieron una obligación “legítima” y “legal” de abonar
en concepto de indemnización.
En cuanto a los enunciados de los alcances de los Art. 31 y 32 de
la CVDT de 1969, conforme hasta lo aquí argumentado, contradi-
ría la posición sostenida por la mayoría de la CSJN, ya que el objeto
y fin de un tratado de Derechos Humanos (efecto útil), es que no
se lesionen derechos y libertades contenidos en la misma. Y en caso
de ocurrencia, se reparen o restablezcan los efectos indeseados de
los actos causantes de la lesión, suprimiéndolos o removiéndolos.
Además, siendo un tratado que regula las relaciones internaciona-
les emanadas de la ONU, quien realiza la interpretación última y
auténtica de sus enunciados, es la Corte Internacional de Justicia
(CIJ), con sede en la Ciudad de La Haya, y que al respecto ha es-
tablecido que: “el derecfto interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones del Estado, según el Derecfto Internacional consuetu-
dinario, ni sobre sus obligaciones sobre el según el Derecfto Interna-
cional convencional y en consecuencia un Estado no puede invocar
frente a otro (en el caso una organización interamericana - OEA) su
propia constitución para sustraerse a las obligaciones que le impone
el Derecfto Internacional o los tratados en vigor”.10
El aludido orden público interno del Art. 27 de la CN.

Otro de los argumentos expuestos por la mayoría en la sentencia
en tratamiento, se exponen a partir del considerando 16º en adelan-
te del voto en cuestión, que como ya fuera expresado anteriormen-
te, alude a que al dejar sin efecto la sentencia de la CSJN pasada
en autoridad de cosa juzgada, es uno de los supuestos en lo que
la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los prin-
cipios jurídicos fundamentales del Derecho Público argentino, y
que desde dicha perspectiva constitucional, el Art. 27 prescribe que
el Estado argentino o el gobierno federal está obligado a afianzar
las relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios del
Derecho Público establecido en esta Constitución, y por lo tanto
los Tratados Internacionales deben ajustarse y guardar conformi-
dad a esa esfera de reserva soberana establecida por el constituyen-
10 Corte Internacional de Justicia, sent. 1923, 1927, 1930, 1932, 1953, 1988, etc. y
otras, arts. 26 y 27 CVDT, Principio: “pacta sunt servanda”.
te, donde dentro de esos principios inconmovibles se encuentra el

carácter de órgano supremo y cabeza del Poder Judicial que inviste
la CSJN, acorde al Art. 108 de la CN, y ese carácter impide revocar
su decisión, porque implicaría sustituirla por un tribunal interna-
cional, en transgresión a los arts. 27 y 108 de la CN.
Entiendo que la posición mayoritaria de la CSJN, vuelve a incu-
rrir en otro argumento difícil de ser sostenido, y con muchos pun-
tos que facilitan su derrotabilidad. En primer lugar, no es correcto
que la Máxima Jerarquía Nacional sea sustituida por un Tribunal
internacional cuando deba cumplir como integrante del Estado Ar-
gentino, con una obligación internacional contraída por este, me-
diante los propios mecanismos constitucionales establecidos por el
poder constituyente que la misma CSJN señala pretender conser-
var su voluntad, ya que como lo ha hecho en otras ocasiones, ella
misma puede volver sobre sus propias decisiones a fin de armonizar
el orden interno con el orden internacional establecido mediante
el Art. 75 inc. 22 de la CN, que es lo que realmente ha pretendido
el constituyente al incorporar expresamente en su texto los trata-
dos tales como la CVDT y la CADH, sin que en ninguna manera
mengüe o menoscabe su condición de Tribunal Supremo del Estado
Argentino. Por otro lado, sostener lo postulado implicaría que el
propio constituyente de 1994, al incorporar el artículo menciona-
do, no respetó los enunciados del Art. 27 de la CN., preexistente
a la reforma constitucional operada en el año mencionado, al in-
cluir tratados que en su contenido podrían tener contextos contra-
rios a dicha reserva soberana en lo relacionado a los alcances de los
órganos de aplicación de dicho tratado. Sin embargo, al respecto,
calificada doctrina constitucional nacional e incluso los mismos
precedentes anteriores de la CSJN11, han sido coincidentes que los
límites impuestos por el Art. 27 de la CN, no juegan respecto de
los tratados de jerarquía constitucional expresamente mencionados
en el Art. 75 inc. 22., ya que como la propia CSJN ha expresado en
el caso “Cftocobar”, el poder constituyente reformador realizó “un
juicio de comprobación en virtud del cual fta cotejado los Tratados
Internacionales y los artículos constitucionales y fta verificado que
no se produce derogación alguna”. En otras palabras, el constitu-
yente verificó que todos los tratados que expresamente consignó en
11 CSJN Causa “Chocobar Sixto” cons. 12º del voto de la mayoría – Fallos,
319:3241.
el artículo mencionado, alcanzaron la equiparación constitucional

por no contradecirse con los principios de Derecho Público y de
Orden Público interno establecido en el Art. 27 de la CN. Como
sostiene la doctrina, desde dicha perspectiva fijada en el precedente
de la CSJN mencionado, de conformidad a la última parte del Art.
75 inc. 22, los límites impuestos por el Art. 27 de la CN, juegan
para todos los poderes constituidos, pero no para el poder consti-
tuyente12, por lo que solamente se encontraría autorizada la CSJN
a revisar la constitucionalidad de la incorporación de un Tratado
Internacional en el texto de la CN y su adecuación al Art. 27 para
aquellos tratados posteriores sobre Derechos Humanos que se in-
corporen al texto constitucional mediante el procedimiento de ley
especial dictada por el Congreso, conforme la última parte del ar-
tículo mencionado.
Estando entonces contemplada expresamente la CVDT en la CN
por obra del constituyente, resulta más que válidos los precedentes
de la Corte de Justicia Internacional ya citados, (nota al pie Nº.
10), respecto a que no podrá oponerse enunciados constitucionales
a fin de eludir compromisos contraídos en los tratados, conforme
los arts. 26 y 27 de dicha Convención, a lo que se puede agregar
que cuando dichos tratados son de Derechos Humanos, cobra más
relevancia dicho enunciado.
Por otro lado, se puede mencionar que el contenido y alcance de
principios de orden público contenidos en el Art. 27 de la CN, no
se mantiene incólume desde aquel que fue forjado por los consti-
tuyentes de 1853, debido a las múltiples reformas constitucionales
realizadas desde entonces, y en especial la última de 1994, por el
gran contenido ético y moral que trasunta el principio pro ftomine
vinculado a la dignidad humana, lo que ha llevado al Estado ar-
gentino a mudar de un “Estado de Derecho legal” a un “Estado de
Derecho constitucional”, por la trascendencia y características pro-
pias de los principios que informan los Derechos Fundamentales
que lo conforman, prueba de ello, son las grandes transformaciones
que se vienen operando en la legislación de fondo, tales como el
Código Civil y Comercial (CCC), instituido por la Ley 26994, en
donde los principios juegan un rol de límite y control axiológico,
12 Sabsay, D. A. & Milán, P. (2009). Constitución de la Nación Argentina – Aná-

lisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo I (p. 1085). Buenos Aires: Hammurabi.
conforme la concepción de Norberto Bobbio13, constituyéndose la

constitución y los tratados de Derechos Humanos en la principal
fuente interpretativa.
Todo lo antes expresado, indica que si bien se mantienen las raí-
ces del concepto de orden público ensambladas por los constitu-
yentes de 1853, dicho concepto y contenido del Art. 27 de la CN
han sido remozados en las distintas reformas, y con la incorpo-
ración del Art. 75 inc. 22 de la CN, ha incorporado el principio
evolutivo de interpretación que no puede dejarse de lado cuando se
trata de Derechos Humanos.
En base a lo expresado, el constituyente en la última reforma ha
querido incorporar y que sea efectivo una garantía más para los
ciudadanos de nuestro país, consistente en que en aquellos casos en
que los sistemas de protección y tutela judiciales internos fallen en
dicho cometido, pueda acudir al sistema regional y/o internacional
de Derechos Humanos a fin de que se repare la lesión 14, lo que no
sería posible si pese a hacerlo, la definitividad de lo decidido por
la Máxima Instancia Nacional, en la que los órganos instituidos
por los tratados expresamente enunciados en el Art. 75 inc. 22, sea
la causante de la afectación de las garantías contenidas, debido a
malas interpretaciones o graves errores de hecho o de derecho que
impone como única alternativa para recomponer el derecho fun-
damental lesionado sea dejado sin efecto por otra resolución de la
misma CSJN. Esa garantía que el constituyente estableció en favor
de los ciudadanos comunes ante desaciertos de los órganos estata-
les (el Poder Judicial lo integra), no pueden ser dejada de lado por
un poder constituido, porque además integra los principios nuevos
incorporados a dicho orden público y se encuentran protegidos por
principios inderogables que hacen al ius cogens, tales como el de
progresividad y no regresividad.
La gravedad de lo dicho, queda de resalto en caso de que la Máxi-
ma Instancia Nacional pueda confirmar una situación de privación
ilegítima de la libertad, que sea revertida en la instancia internacio-
nal, la situación de la víctima permanecerá inmodificable de mante-
13 Citado en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, T. 1, Ricardo

Luis Lorenzetti Director, Ed. Rubinzal Culzoni – Santa Fe, 2014.
14 Llugdar, E. J. R., (2016). La Doctrina de la CoIDH y las resoluciones de la
CIDH como fuente y forma de protección de los Derecftos Fundamentales. Dis-
ponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r35244.pdf
nerse los postulados sostenidos por el voto mayoritario.

Como bien se ha sostenido, “supremacía” no implica necesaria-
mente superioridad jerárquica, sino la facultad de decidir “per se”,
en que escalón de la pirámide jurídica situarse y de ceder o no parte
de su competencia, con lo cual resultaría válido que otras normas
compartan con la Constitución el primer escalón de la pirámide
normativa estatal, conforme lo sostuviera Bidart Campos15.
Si bien es válida la apelación que realiza la CSJN la doctrina sos-
tenida a fines del siglo XIX y principios del siglo XX, en especial
a Joaquín V. González, téngase en cuenta que no existían los tra-
tados de Derechos Humanos, tal cual son concebidos a partir de
mediados del siglo XX por la comunidad internacional, a la cual la
República Argentina, mediante el ejercicio de su soberanía y me-
diante los procedimientos constitucionales ha decidido ser parte,
además de que otros constituyentes originarios o de los primeros
tiempos del orden constitucional argentino, también expresaron
pensamiento en contrario a los citados en el fallo, caso Juan M.
Gutiérrez, quien sostenía que existían tratados de paz que pueden
derogar artículos constitucionales, en las discusiones y debates de
la reforma operada en 186016.
Por otro lado, al fallar de este modo, la mayoría de la CSJN vol-
vió sobre su propia doctrina, sentada con inusual fuerza al soste-
ner que “interpretar la Constitución no puede significar adjudicarle
todos los alcances que, a juicio de la magistratura, pudiesen parecer
meramente convenientes o deseables, pues ello desconocería el prin-
cipio de la soberanía del pueblo según el cual no son los tribunales
los titulares del poder constituyente. Es inadmisible entonces, que
so color de ejercer la prerrogativa de revisar e interpretar el tex-
to constitucional, los jueces puedan modificarlo. De lo contrario,
la Constitución podría ser alterada de una forma diferente a la
que ella prevé, quedando la voluntad del pueblo declarada en
ella sometida al simple arbitrio de un magistrado”17. Con lo
sostenido por la mayoría en el fallo, la CSJN ha privado en cierto
15 Citado por Daniel Sabsay y Pablo Manili, ob. cit. Párr. 1073.
16 Vanossi, J. R. A. & Dalla Via, A. R. (2000). Régimen constitucional de los
Tratados (p. 36). Buenos Aires: Abeledo Perrot.
17 CSJN: UCR de la Provincia de Santiago del Estero c/ Santiago del Estero,
Provincia de s/ Acción Declarativa de Certeza, causa U. 58.XLIX, Sent. del 22 de
octubre de 2013. cons. 11º.
modo, una garantía de jurisdicción internacional para tutelar sus

Derechos Humanos que el constituyente otorgó en forma expresa,
conforme los efectos que esta decisión causaría en casos como los
ejemplificados, y que conforman los principios de orden público
contenidos en el Art. 27 de la CN, de acuerdo a lo antes aludido.
Análisis crítico del voto del Ministro Rosatti

En su ponencia, el Dr. Rosatti, concurre con casi todos los ar-
gumentos expuestos por lo sostenido por los Dres. Lorenzetti,
Highton y Rosenkrantz, agregando dos cuestiones que merecen
ser destacadas.
La primera esboza un razonamiento en su considerando 5º, que
implica la consagración del dualismo jurídico, al sostener en rela-
ción al Art. 27 de la CN “que a partir de esta cláusula, no es posible
ftacer prevalecer automáticamente, sin escrutinio alguno, el derecfto
internacional -sea de fuente normativa o jurisprudencial- sobre el
ordenamiento constitucional”. Al respecto, cabe mencionar que al
igual del voto del que concurre, no se tiene en cuenta que dicho
escrutinio fue realizado por los constituyentes de 1994, conforme
ya se aludiera en este trabajo, por lo que al proponer que a pesar de
ello sea el poder constituido legisferante o judicial quien deba rea-
lizarlo, es volver a una doctrina ya superada que se identifica con
la corriente dualista del Derecho, lo que en forma categórica fue
dejado de lado por la CSJN, a partir del precedente “Ekmekdjian
c/ Sofovicft”.18, y que se mantuvo en innumerables fallos de gran
trascendencia, en especial en aquellos que se investigaron violacio-
nes sistemáticas de Derechos Humanos mediante la comisión de
delitos de Lesa Humanidad, acorde al concepto desarrollado por la
Corte Penal Internacional creada por el Estatuto de Roma, como el
precedente “Simón”19 o “Arancibia Clavel”20, entre muchos otros,
los que no hubiera sido posible concebírselos si no se les recono-
ciera auto-operatividad a los tratados y pactos internacionales de
18 CSJN Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros. s/ Recurso de

hecho – Sent. Del 7 de julio de 1992.
19 Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. Causa
N°17.768C- Sent. Del 14 de junio de 2005.
20 CSJN Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/homicidio y asociación ilícita
Causa n°259C.Sent. Del 8 de marzo de 2005.
Derechos Humanos en los que la República Argentina es parte, y

muchos de los cuales han sido expresamente incorporados por el
constituyente en 1994, por lo que desde dicha perspectiva, implica
un fuerte retroceso en la materia.
Otra cuestión que desarrolla el voto concurrente del Dr. Rosatti
es el vinculado al “diálogo interjurisdiccional”, que como lo resal-
ta en su considerando 8º, intente mantener la convergencia deci-
sional entre los órganos con competencia para dirimir conflictos
en los ámbitos nacional e internacional, reconociendo a la CoIDH
como último intérprete de la CADH, y a la CSJN como último
intérprete de la CN. Al respecto y con el respeto que me merece
la trayectoria del Sr. Ministro, creo que para realizar este tipo de
diálogos entre las Cortes internacionales de Derechos Humanos
y las Nacionales de los países parte de los tratados, no pueden vá-
lidamente realizarse cuando estos últimos primero desconocen las
competencias conferidas por la propia CADH, y siendo que con
diferente integración ya el Tribunal Nacional realizó dicho diálogo
interjurisdiccional, pero utilizando un procedimiento inverso, al
cumplir con los requerimientos de la CoIDH, con sustento en los
compromisos internacionales contraídos por el país, que la CSJN,
como integrante del Estado no podía eludir, sin perjuicio de lo cual,
señaló en sus fundamentos sus discrepancias de criterios y reparos
que consideraron señalar respecto a la decisión internacional, tal
lo acontecido en el precedente “Espósito” ya mencionado, dictado
con posterioridad a lo fallado por la CoIDH en el caso “Bulacio
vs. Argentina”, puesto que resulta un contrasentido la propuesta de
diálogo y concluir en la negación de competencias y facultades del
órgano jurisdiccional internacional con el que se pretende dialogar.
6 . Consideraciones finales
El presente fallo de la CSJN, constituye un paso hacia atrás res-

pecto de los avances que la misma logró en materia de Derechos
Humanos. Que la universalidad que caracteriza a los derechos
esenciales de la persona humana basados en su dignidad, no es pa-
trimonio de Estado alguno, y en los hechos lo sentado por este
precedente implica básicamente una denuncia de facto del tratado
involucrado en materia jurisdiccional, y de una no muy clara com-
petencia del Poder Judicial de la Nación en cuestiones que involu-
cra a la política internacional que ha decidido la Nación tomar en

materia de Derechos Humanos, por la clara expresión de la volun-
tad del pueblo expresada por los constituyentes de 1994.
Estos vaivenes de los criterios y doctrina sentados al respecto pue-
den resultar fórmulas de alquimia interpretativa que podrían con-
cluir, al decir de Gargarella, en un “maltrato constitucional”21, que
podría llevar al Estado Argentino a perder la consideración que ha
logrado a través de los años en su posicionamiento y reconocimiento
por el respeto y tutela de los Derechos Humanos frente a la comuni-
dad internacional. Lo dicho se apoya en el hecho del notable cambio
de rumbo tomado respecto a la relación con el Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos mediante el fallo en comentario, lo que
en Derecho Internacional Público se conoce como “estoppel”, ya que
uno de sus órganos que componen el Estado, de modo unilateral, ha
variado la forma de vinculación mantenida por más de veinte años,
respecto al acatamiento de los fallos de un tribunal internacional del
que no solo la Nación Argentina es parte mediante sus suscripción
y ratificación, sino que los constituyentes lo han reconocido al in-
corporar expresamente el instrumento que lo consagra en la misma
Constitución Política del Estado Argentino.
Abrigamos la esperanza de que el Máximo Tribunal Nacional en
futuros pronunciamientos aclare y precise los alcances en implican-
cias del fallo dictado el 14 de febrero de 2017.
gloSarIo de aBrevIaturaS
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación.

CN Constitución Nacional.
CADH Convención Americana de Derechos Humanos.
CCC Código Civil y Comercial de la Nación.
CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CIJ Corte Internacional de Justicia
CoIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.
CVDT Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
21 Gargarella, R. De la alquimia interpretativa al maltrato constitucional : la

interpretación del derecho en manos de la Corte Suprema argentina. En Teoría y
crítica del Derecfto Constitucional - Tomo I, p. 233-248. Disponible en:
http://angelduran.com/docs/Cursos/CCDC2013/mod11/11-050_L2.-Roberto-
Gargarella.plus.pdf
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

OEA Organización de los Estados Americanos.
ONU Organización de las Naciones Unidas.
PIDCP Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
SIDH Sistema Internacional de Derechos Humanos.
SEDH Sistema Europeo de Derechos Humanos.
Gabriel Fernando Pacheco
La interpretación y
argumentación jurídica y los
derechos fundamentales
reSumen
El motivo de este trabajo es doble: por un lado, reseñar algunas

nociones sobre los Derechos Humanos; por otro, conectar dichas
nociones con el tema de la interpretación y argumentación jurídi-
cas, considerándolas como instancias imprescindibles para la apli-
cación del derecho.
Para ello se expondrá como diversas corrientes filosófico jurídi-
cas buscaron, cada una con sus argumentos, imponer su concep-
ción ontológica de lo jurídico, a la vez de instalar su método de
aplicación del derecho. Cada una de ellas buscó plantear un método
de interpretación y argumentación de carácter objetivo y seguro,
desterrando todo atisbo de subjetividad, vista esta última como si-
nónimo de relativismo e inseguridad y arbitrariedad humanas.
Es dable tener en cuenta que interpretar es buscar el sentido y
valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su
eficiencia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparen-
temente comprendidas en el ámbito de su vigencia.1
Es una actividad tanto cognoscitiva como operativa, por la que
se decide elegir uno de esos significados para adoptarlo como vá-
lidos; a la vez que argumentar alude a la actividad para sacar algo
en claro, relacionada con el término argumento, que es el razona-
miento que se emplea para probar o demostrar una proposición; o
bien para convencer a alguien de aquello sobre lo que se afirma o
niega2. En el caso del derecho, tanto el juez como el abogado, deben
justificar razonadamente el resultado de su decisión.
1 Llambías, J. J. (1964). Tratado de Derecfto Civil, T. 1 (p. 87). Buenos Aires: Perrot.
2 Grajales, A. A. & Negri, N. (2014). Argumentación Jurídica (p. 333). Buenos
Aires - Bogotá: Astrea.
1 . Breve excurso sobre la objetividad y subjetividad
Acaba de mencionarse dos palabras claves, importantes en la opi-

nión del suscripto, para desarrollar este tema. Ellas son los vocablos
objetividad y subjetividad, que merecen su respectiva considera-
ción.
El primero de los vocablos, designa la cualidad formal de todo lo
que es objetivo. Es aquello a lo que pertenece o corresponde a una
realidad distinta o independiente del sujeto que conoce o apetece.
Mientras que por subjetividad se designa al titular del acto del co-
nocer o querer un objeto, es aquello que está delante del sujeto con
independencia del mismo y a lo cual este debe amoldarse.
Ambas nociones son distintas y contrapuestas entre sí. Ello es
así, dado que la objetividad alude a la verdad absoluta de los con-
ceptos o juicios en el plano del conocimiento, alcanzada mediante
la intersubjetividad (acuerdo unánime de todos los miembros de
un grupo o sociedad determinados), puesto que concluyen que lo
mentado es cierto, objetivamente cierto, más allá de los pareceres
particulares de los individuos. El concepto contrario, subjetividad,
alude al pensamiento, volición de cada uno de los mentados indi-
viduos. Cuando ello ocurre, estamos en el plano de la relatividad
de las verdades que ellos consideran. Sintéticamente, entonces, la
objetividad representa el valor verdad absoluta, que nos da la sen-
sación de seguridad, mientras que la subjetividad alude a la verdad
particular, relativa, por lo tanto, remite a la inseguridad.
Un poco de historia sobre la argumentación jurídica.
De las diversas obras consultadas, se constata que siempre se tra-
tó a ambas actividades relacionándolas con el derecho visto como
un sistema de normas, poniéndose en el sitial superior a las consti-
tuciones nacionales a la luz del movimiento constitucionalista, para
descender desde allí, en el cumplimiento de dichas labores, a las
demás normas, llámese federales, provinciales, etc., cumpliendo así
con el esquema kelseniano. Se le atribuye así, el carácter de com-
pletitud y hermeticidad a todo el derecho vigente, despojándolo de
toda laguna interpretativa, como así de toda consideración moral,
todo ello conforme al sistema positivista, imperante en los siglos
XVII y hasta bien entrado el XX.
Desde esa época, ya finalizada la Segunda Guerra Mundial, la
comunidad jurídica tomó conciencia de la existencia de principios
morales, de hondo carácter jusnaturalista: los Derechos Humanos
Gabriel Fernando Pacheco · 131
(DDHH), llamados también Derechos Fundamentales, conforme a

la concepción del sistema regional que nos rige: el Sistema Intera-
mericano de Derechos Humanos (SIDH).
Estos Derechos son vistos ya universalmente como facultades
y poderes innatos al hombre, que los tiene por el solo hecho de
serlo, sin importar su nacionalidad, origen étnico, raza, religión,
idioma o cualquier otro estatus. Cada persona está protegida por
los DDHH sin discriminación alguna3.
El constitucionalismo como movimiento y proceso político – ju-
rídico, a través de su evolución en el tiempo, brindó aportes in-
valorables, ya que paulatinamente introdujo varios derechos fun-
damentales en el plexo normativo constitucional de los diversos
Estados, como ser: el derecho del voto, la libertad de expresión, la
inviolabilidad de domicilio, la prohibición de detención arbitraria.
Sin embargo, no completó acabadamente la tarea de perfilar acaba-
damente la esencia de los derechos fundamentales. Esta situación
cambia radicalmente, como ya se dijo, desde la finalización de la
Segunda Guerra Mundial, donde se constataron las atrocidades co-
metidas contra diversos grupos étnicos y religiosos.
Realizada esta referencia breve -pero concisa- sobre la historia del
surgimiento y vigencia de los Derechos humanos, cabe poner de re-
lieve que de la mano del neoconstitucionalismo, la interpretación y la
argumentación jurídicas sufren simultáneamente un cambio signifi-
cativo. Ello es así, ya que desde el aspecto normativo, procedimental
y hasta podría decirse ético, el arsenal interpretativo y argumentati-
vo de los operadores jurídicos ha variado sustancialmente.
Desde el aspecto normativo, porque es evidente que desde la re-
forma constitucional del año 1994 en nuestro país, los tratados y
convenciones sobre Derechos Humanos adquirieron supremacía
constitucional. Por ello, dichos instrumentos legales ostentan igual
jerarquía con nuestra Norma Fundamental en las condiciones de
su vigencia (art. 75 inc. 22). Sin perjuicio de ello, el Congreso Na-
cional está facultado para otorgar a esos instrumentos, por la vía
de una ley especial, la correspondiente jerarquía constitucional,
conforme lo faculta el artículo e inciso mencionados en su parte
final. Ejemplo de ello es la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, la cual, mediante la ley Nº 27.044 del
3 Andreu, F. & Ibañez, J. M. (2014). Convención Americana de Derecftos Hu-

manos (p. 4). Buenos Aires: Eudeba.
Congreso, adquirió dicha jerarquía en el mes de noviembre de 2014.

Consecuentemente, hasta el momento el número de instrumentos
internacionales suscriptos por el Estado ascienden a doce.
Sintetizando: ya no es solamente la Constitución Nacional la que
se encuentra en la cúspide piramidal jurídica, entendida conforme
al modo kelseniano; sino que ese sitial lo comparte juntamente y en
paridad de condición con los tratados, convenciones y declaracio-
nes que versen sobre los Derechos Fundamentales suscriptos por
nuestro país, quien adhirió en su oportunidad a la Convención de
los Tratados de Viena.
A la vez, desde el plano procedimental se puede constatar que
adquiere enorme relevancia el instituto del control de convencio-
nalidad, que acertadamente ha sido considerado como “un instru-
mento eficaz para construir un ius commune interamericano en
materia de derechos personales y constitucionales”4. Tal es así, que
se ha suscitado el interrogante en cuanto si un tratado o una con-
vención revisten la calidad de ser supremos a la Constitución Na-
cional, discusión sobre la que, si bien excede el objetivo del presente
trabajo, sólo cabe responder -escuetamente- por la afirmativa, ya
que el incumplimiento por parte del Estado de un Tratado Inter-
nacional, con el pretexto de que es contraria a su derecho interno,
acarreará indefectiblemente, la responsabilidad internacional del
Estado en cuestión.
Retomando el tema del control de convencionalidad, Midón en-
seña que es el procedimiento mediante el cual un tribunal verifica
si determinado acto legislativo o, en su caso, la omisión de dictarlo,
es compatible con los tratados de Derecftos Humanos vigentes en
un determinado Estado parte del sistema. Si el acto en cuestión no
supera ese test de fiscalización, el tribunal deberá declararlo incon-
vencional o anticonvencional, es decir, contrario a alguno o alguno
de los artículos que establecen los tratados de Derecftos Humanos
que ese país suscribió y en el caso se negó a cumplirlo. También el
concepto más comprensivo dice que: a) consiste en verificar la com-
patibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH,
la jurisprudencia de la CoIDH y de los demás tratados interame-
ricanos de los cuales el Estado es parte; b) es una obligación que
corresponde a toda la autoridad pública en todo el ámbito de sus
4 Sagüés, N. P. (2010, Marzo 6). Obligaciones Internacionales y Control de Con-

vencionalidad. En Estudios Constitucionales, 1, 117-136.
competencias; c) para efectos de determinar la compatibilidad con la

CADH, no solo se debe tomar en consideración el tratado, sino que
también la jurisprudencia de la CoIDH, y los demás tratados in-
teramericanos de los cuales el Estado sea parte, d) es un control que
debe ser realizado ex oficio por toda autoridad pública y e) su ejecu-
ción puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH
o bien su interpretación conforme a la CADH, dependiendo de las
facultades de la autoridad pública5.
Inevitable es mencionar el origen de este instituto procesal,
cuyo fundamento normativo reside en los arts. 1 y 2 de la CADH,
perfilado jurisprudencialmente en los casos Myrna Mack Chang
(Sent. del 25/11/2003) y Tibi (Sent. del 7/9/2004), adquiriendo fije-
za en “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile” (Sent.
26/09/2006), y luego con “Trabajadores cesados del Congreso vs.
Perú” (Sent. del 24/11/2006), aceptado al propio tiempo por la CSJN
in re “Rodríguez Pereyra Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/
Recurso Extraordinario”, (Sent. del 27/11/2012)6. Ello hace que, en
lo procedimental, nuestra Corte Suprema, al reconocer que cuando
se verifica una colisión de derechos fundamentales contemplados
en la normativa nacional (incluso la Constitución Nacional), con la
Convención o un Tratado que también los contempla, debe aplicar
estos últimos, so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Ahora bien, advirtiendo que un estudio profundizado de esta
herramienta procesal excede los objetivos del presente trabajo, co-
rresponde indagar sobre el modo en se llevaría a cabo este control
de convencionalidad.
Para llegar a esa respuesta, es oportuno realizar otra revisión his-
tórica, para la mejor comprensión de la temática que nos ocupa.
Ello nos lleva ineludiblemente a las corrientes no positivistas e
iuspositivistas.
El primero, dominó durante los siglos XVII y XVIII. Postula la
existencia de una fuente jurídica anterior a la del legislador. Sostie-
ne que las leyes emanan de una razón trascendente, que no es Dios
ni tampoco cada hombre en particular. Es la Razón que no tiene
un sujeto determinado, pero influye en la razón de los hombres. Su
exponente máximo fue Hugo Grotius (1583-1645) quien sostenía
que la ley humana y la ley natural están inscriptas en la esencia del
5 Midón, M. (2016). Control de Convencionalidad (p. 71). Buenos Aires: Astrea.

6 S.C. R. 401, L. XLIII.
hombre. La primera de modo determinado y la segunda de modo

indeterminado. Sentenció que la razón humana no es la creadora
sino la descubridora del Derecho Natural, proyectado en nuestra
esencia. De dicha esencia extrae el legislador los principios inmuta-
bles que deben guiar la conducta humana, pues son las inclinaciones
más profundas y auténticas del hombre. Este modelo sostiene que
hay ciertos principios morales y de justicia, universalmente válidos,
los cuales pueden ser conocidos a través de la Razón humana, y, en
caso de que algún sistema o norma no se adecuen a tales principios
universales, los mismos no podrán ser considerados como jurídi-
cos. En síntesis, el jusnaturalismo pretendió establecer por encima
del derecho positivo, imperfecto e inmutable, un derecho universal,
considerándolo el verdadero derecho.
Este paradigma, fue criticado férreamente por Hans Kelsen
(1881-1973), con el argumento de que los partidarios no positivistas
confunden el concepto del Derecho con un ideal específico de jus-
ticia (democracia y liberalismo).
Posteriormente, aparece el positivismo jurídico. Sostenía que la
ley proviene de la razón, y que a toda la razón la tiene el Estado.
Éste, a través de la Ley es la fuente única y absoluta de todos los
derechos y los deberes. Esta tesis, expuesta por Hans Kelsen, sos-
tiene en definitiva, que se debe prestar sumisión y culto a la ley
escrita. Según este modelo, la interpretación jurídica consistirá en
la reconstrucción del pensamiento ínsito de la ley, y consideraba
al juez como un ser inanimado que repite las palabras de la ley. En
síntesis, la norma era el parámetro absoluto, seguro al cual debía
el juez aferrarse en el momento de emitir sentencia. El magistrado
debía cumplir su trabajo, apelando al silogismo deductivo, en don-
de primero debía poner su atención a la ley (premisa mayor), luego
observaba los hechos (premisa menor) para posar su mirada en la
conclusión, que eran las consecuencias dispuestas en la misma ley.
La crítica que le cabe a este modelo, es que si bien pretende ser
objetivo, riguroso, peca por ser teórico o dogmático, cuando en
realidad la ciencia jurídica no es más que teoría, es una praxis. Ello
explica la razón por la que actualmente se encuentra prácticamente
abandonado. No debe olvidarse entonces, que el derecho es cam-
biante, atento a lo circunstancial y lo temporal de la realidad social,
que no puede ser abarcada en su totalidad por el texto jurídico fría-
mente considerado. Por otra parte, históricamente se constató, des-
de la post guerra (Segunda Guerra mundial), que los crímenes de
lesa humanidad, si bien los alemanes pretendieron justificarlo como

“jurídicamente correctos”, conforme a los textos legales de su siste-
ma jurídico, tales justificaciones eran de imposible aceptación.
Históricamente, resurge entonces, el no positivismo, llamado
también iusnaturalismo, pero esta vez enarbolando a los DDHH,
ya conceptualizados ut supra.
Resumiendo lo hasta aquí dicho: por un lado están los juspositi-
vistas que entronizan la norma que había interpretársela, mecánica
y objetivamente, despojando para ello al derecho de toda vincula-
ción con la moral. En la vereda contraria, se ubican los no positivis-
tas, que postulan la existencia de principios jurídicos supralegales
que gobiernan la interpretación y argumentación jurídicas, todo
ello, claro está, con el fin de aplicar el derecho.
Así las cosas, gracias al iusnaturalismo actual, se presenta esta
nueva forma de entender y de aplicar el derecho, destacándose un
primer principio de carácter ético y supremo que –juntamente con
el principio de no discriminación- guía la labor del juez y de los de-
más operadores jurídicos: es el principio pro ftomine. No se concibe
realizar esta labor, sin desatender a este principio rector, que es un
“criterio ftermenéutico que informa todo el derecfto de los Derecftos
Humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia,
o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer
derecftos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpreta-
ción más restringida cuando se trata de establecer restricciones per-
manentes al ejercicio de los derecftos o su suspensión extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecfto de los
Derecftos Humanos, esto es, estar siempre a favor del ftombre”7.
Entonces, cada una de esas corrientes pretendió dar una visión
objetiva, total, segura de cómo el derecho debe ser considerado y
aplicado.
La historia de la interpretación radica en la búsqueda de un mo-
delo seguro, objetivo y estable de interpretar el derecho, para así
dar a cada uno lo suyo en forma justa, despojada de todo atisbo de
inseguridad y relatividad.
Desde el positivismo, se postuló que los valores no tienen cabida
en el mundo jurídico. Pero con apoyo de la filosofía general, puede
sostenerse -en opinión del suscripto- lo contrario, ya que como lo
7 Waslic, J. C. (2011). Manual Crítico de Derecftos Humanos (2a Ed.) (pp. 62-63).
Buenos Aires: La Ley.
enseña García Morente, los valores no son objetos reales, como por
ejemplo con esta notebook con la cual estoy confeccionando este
ensayo. Sin embargo, tampoco son entes ideales o impresiones sub-
jetivas. En su discurrir sobre este tema, nos enseña que los valores
valen, y que sobre ellos se puede discutir. Enseña que conforme a
la base de esta discusión, ellos son objetivos, y que se los descubre.
Este autor, cuando dice que los valores valen, quiere decir que ese
valer de los valores constituye la no indiferencia, precisando con
ello que las cosas, cuando tienen valor, valen. Además, nos dice que
los valores son ajenos al tiempo, a la cantidad y al espacio. Tajante-
mente expresa que una cosa es que los valores sean absolutos, y otra
distinta la relatividad del hombre, que más tarde intuye o capta a
aquellos. Los valores representan lo que en la realidad hay de valer.
Por ende, ello es lo que constituye la objetividad de los valores8.
Trasladando los conceptos del filósofo español a nuestro caso, sig-
nifica que los principios jurídicos supraestatales llamados Derechos
Fundamentales, que desde épocas remotas han sido ignorados, hasta
un hecho histórico trascendente ocurrido en el siglo XX: el Holo-
causto y su consecuencia: los tribunales de Nüremberg, en donde
sus integrantes descubrieron ciertos principios, que encierran valores
absolutos, tan absolutos como el principio pro homine y el de no
discriminación, y a partir de allí, surgen otros principios, que repre-
sentan valores intrínsecamente humanos que protegen el derecho a la
vida, o los derechos económicos culturales y sociales, etc.
Ahora bien, a fin de precisar detalladamente la metodología que
ha de ser utilizada al momento de dirimir conflictos, especialmente
en los llamados casos difíciles, que son aquellos supuestos en los
que los derechos fundamentales de las partes (ya sea entre particu-
lares entre sí, o entre el interés del Estado y los derechos fundamen-
tales de los particulares) entran en colisión.
Es oportuno reseñar entonces, y de modo breve, las posturas de
carácter metodológico de las corrientes jurídicas ya mencionadas,
en el sentido de que el juspositivismo entendía que el juez era la
boca de la ley, y que debía aplicar automáticamente el derecho, con
la aplicación automática de la norma jurídica; mientras que el no
positivismo (iusnaturalismo) sostenía que ante los vacíos legales,
debía recurrirse a los principios jurídicos.
8 García Morente, M. (2004). Lecciones preliminares de filosofía (pp. 391-406).

Buenos Aires: Losada.
Conforme lo aprendido en este curso, se constata el triunfo de la

última de las corrientes mencionadas, ya que los Derechos Huma-
nos portan principios ético- jurídicos de raíz iusnaturalista, capa-
ces de brindar un método que gravita en modo decisivo en la labor
interpretativa y argumental del derecho (no de la norma).
Lo dicho, ese método, que ofrece la mayor seguridad jurídica, es
de cariz objetiva, no implicando con ello el encorsetamiento de los
operadores jurídicos a la aplicación mecánica de la norma jurídica,
puesto que actualmente más allá de aplicar solamente la norma lite-
ral, utiliza el derecho en su completitud, dentro de parámetros más
flexibles, como por ejemplo, la sana crítica, todo en el marco de la
razonabilidad, con la apoyatura de la lógica.
Vaya como ejemplo lo que estatuye el artículo 29 de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (CADH), que estatuye:
“Ninguna disposición de la presente Convención puede ser in-
terpretada en el sentido de: permitir a alguno de los Estados par-
tes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos
y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor
medida que la prevista en ella; limitar el goce y ejercicio de cual-
quier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con
otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; excluir
otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que
se derivan de la forma democrática y representativa de gobierno, y
excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos de la mis-
ma naturaleza.”
Este artículo, debe ser estudiado relacionándolo con los arts. 1 y
2 y 24 de dicha Convención, así como también con los arts. 26 y 31
de la Convención de Viena de 1969, conjuntamente con el Preám-
bulo de dicha Convención. En cuanto a esto último, cabe tener en
cuenta que “los preámbulos aluden, por lo regular, a un contexto
ftermenéutico desde el cual debe comprenderse el tratado antes de
interpretar sus normas”9 . Tan es así, que el preámbulo de la CADH
contiene los principios y valores que iluminan el texto de la Con-
vención10.
9 Ferrer Mac-Gregor Poisot, E. & Pelayo Moler, C. (2014). Preámbulo. En Con-

vención Americana sobre Derecftos Humanos (pp. 34-41). Buenos Aires: Eudeba.
10 Ídem 7.
Tal plexo normativo establece los principios rectores para la apli-

cación del Derecho. En el caso del Art. 29 de la CADH, se puede
extraer diversos elementos interpretativos, los cuales son, somera-
mente: el principio de buena fe, los acuerdos u otros instrumentos
a los que se refiera el tratado, el contexto y la práctica seguida en la
aplicación del tratado. Todos estos elementos deben ser utilizados
de un modo sistemático, teniéndose presente la finalidad de la Con-
vención, sin ningún tipo de atadura a la utilización de un parámetro
específico. Es decir, siempre se debe interpretar el derecho, confor-
me a la pauta general: el principio de buena fe.
En resumen, la norma literal de la Convención es sólo una de
las fuentes de interpretación y argumentación del derecho. Pero ta-
les actividades (la búsqueda y la justificación y demostración de lo
justo), debe acometerse conforme a los principios de buena fe y de
pacta sunt servanda, pero por sobre todo, teniendo como norte la
dignidad humana.
Ahora bien, de lo aprendido en este curso, se constata que si bien
tanto la CoIDH, como la CIDH en sus pronunciamientos han sen-
tado principios rectores de interpretación, no es menos cierto que la
doctrina la doctrina especializada se encargó de publicar innumera-
bles textos literarios en el tratamiento del tema, destacándose –en mi
opinión- los trabajos de dos autores –entre tantos otros- reconocidos
en la materia, quienes sentaron las bases objetivas, de carácter prác-
tico, con la finalidad de facilitar la interpretación y la argumentación
del derecho, posibilitando que las decisiones tomadas -por ej. en el
caso de las sentencias judiciales-, sean inatacables o irrecurribles.
El primero de ellos, es Ronald Dworkin, quien sostiene que el
Derecho es un sistema de principios, no de normas. Considera que
los derechos individuales deben ser tomados en serio, ya que consi-
dera que las normas jurídicas en sí, están imbuidas de utilitarismo.
Es así, que propone una teoría que procure alcanzar una interpre-
tación y aplicación integral del derecfto11. De ese modo, propone
la distinción de normas o reglas (que son susceptibles del test de
origen y pedigree) y principios o directrices (que no son suscepti-
bles de ese test). Considera que en los casos difíciles, en los que no
existe una norma clara y precisa para resolver el caso, aun cuando
en él no exista una solución normativa, el juez no tiene libertad ni
11 Grajales, A. A. & Negri, N. (2014). Argumentación Jurídica (pp. 474-497).

Buenos Aires-Bogotá: Astrea.
discreción porque los principios y directrices integran el derecho.

Considera a esos principios y directrices como bienes sociales, con
la característica de ser dinámicos y mutables. Para él, los principios
son exigencias de justicia, equidad y moral positivas, que juegan
un papel importante a la hora de establecer, por vía interpretativa,
el significado de las normas del sistema, a fin de brindar solución
a los casos jurídicos. Distingue a las reglas, que funcionan de ma-
nera disyuntiva, pues se aplican o no se aplican, sin posibilidad de
una tercera opción. Si son válidas, la solución que aportan debe ser
aceptada; caso contrario son irrelevantes para la decisión.
Para dicho autor, los principios, en cambio, inclinan la decisión
en una dirección, aunque de manera no concluyente, y sobreviven
intactos aunque no prevalezcan. Dice que los mismos no tienen una
jerarquía preestablecida, y que son dinámicos. Explica que ante un
caso difícil, el juez -u otros operadores jurídicos- debe realizar un
balance de los mismos, decidiéndose por aquel que tenga más peso.
Para alcanzar una sola respuesta a ese caso difícil, estima que el
jurista debe poseer una serie de capacidades sobrehumanas, que
encarna en el personaje mitológico “Hércules”: un modelo de juez
omnisciente capaz de solucionar dicho tipo de caso, encontrando
respuestas correctas para todos los problemas.
Por su lado, Robert Alexy, también distingue entre reglas y prin-
cipios. Caracteriza a las primeras como normas o mandatos defini-
tivos, que obligan, prohíben o permiten algo. Su forma de aplica-
ción es la subsunción. Por otro lado, los principios son normas -a
las que llama mandatos de optimización- que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades
fácticas y jurídicas. Explica que la determinación de la debida me-
dida de cumplimiento de un principio, relativa a las exigencias de
un principio opuesto, es la ponderación. Por esta razón, la pondera-
ción es la forma específica de aplicación del principio. Este método,
el de la ponderación, se formula así: “Cuanto mayor sea el grado de
no satisfacción o restricción de un principio, tanto mayor tiene que
ser la importancia de la satisfacción del otro”. Esta operación se rea-
liza en tres pasos: en el primero, se trata del grado de no satisfacción
o restricción de uno de los principios, a este, le sigue la determi-
nación de la importancia de la satisfacción del principio contrario.
Por último, se determina, en el tercer nivel, si la importancia de la
satisfacción de uno de los principios justifica la no satisfacción o
restricción del otro principio.
Desde el punto de vista del suscripto, se concluye que ambos au-

tores se complementan en el tratamiento de la interpretación -y por
sobre todo- la argumentación jurídica. Pero Alexy es más técnico y
el que mejor ilustra, en lo referente a cómo funciona el método de
la ponderación en el proceso de la argumentación. Póngase como
ejemplo la causa “Guardo Carlos Federico s.d. Amenazas e.p. Oliva-
res María Alejandra (Cuadernillo de Apelación contra Denegatoria
de Excarcelación) Casación Criminal”, (Sent. de fecfta 25/03/2014).
Repárese en que el Sr. Vocal, Dr. Eduardo J. R. Llugdar, luego de
interpretar el contexto fáctico, normativo, enfatiza la vigencia de
los tratados suscriptos por nuestro país por sobre la normativa
local, realizando valoraciones sobre los principios contenidos en
aquellos, utilizando precisamente el método ponderativo alexya-
no. De este fallo ejemplar, podemos visualizar una situación en la
que dos principios de igual jerarquía supraconstitucional entran en
colisión. En la decisión sentencial, uno de ellos debe ceder al otro,
sin implicar en modo alguno que el principio desplazado sea invali-
dado. Simplemente se evalúa el peso de cada uno de ellos. No tiene
desperdicio entonces, el párrafo que a continuación se transcribe,
puesto que desarrolla los tres estadios o escalones en los que se rea-
liza la operación ponderativa: “La forma de establecer la mayor
dimensión de peso mediante la interpretación ponderativa de los
principios debe buscarse aplicando el principio de proporcionalidad
en base a tres subprincipios específicos: a) el de adecuación, cuando
el sacrificio impuesto al ejercicio de un derecfto sea el adecuado para
preservar a otro derecfto o bien constitucionalmente protegido, b)
el de necesidad, cuando el sacrificio aludido en el punto anterior
no encuentre otro menos lesivo a fin de preservar el otro derecfto o
bien constitucionalmente protegido y c) el de proporcionalidad en
sentido estricto, que consiste en que la afectación en el ejercicio del
derecfto lo sea en el menor grado posible en concordancia con la
mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho”.
En el fallo testigo que se comenta, surge que se pondera -mejor
dicho: se pesan- dos principios (o derechos fundamentales) de igual
raigambre constitucional, pero contrapuestos. Uno de ellos es el
derecho a la libertad del encartado (en este caso, de Guardo); el otro
es el derecho a la seguridad física y psíquica de la denunciante, víc-
tima de violencia de género. Como objetivamente, se constata que
esta última reviste una condición de vulnerabilidad en un conflicto
de esta naturaleza (violencia de género), forzoso es concluir que el
derecho debe asistir a esta mujer. Para ello, se pondera los derechos
en colisión. En el caso planteado, es el derecho de la protección y
seguridad jurídica de la mujer el que adquiere primacía, por so-
bre el derecho a la libertad de su agresor, al que si bien le asiste la
presunción de inocencia, no por ello debe caerse en el facilismo de
otorgársele sin más la excarcelación.
2 . Conclusión
A modo de conclusión, se puede considerar que la ponderación,

como método práctico en lo concerniente a la interpretación y a la
argumentación jurídicas, es el que merece nuestra mayor atención,
acorde a los tiempos actuales, puesto que tiene la virtud de consti-
tuir y materializar una práctica objetiva del derecho, descartándola
de todo subjetivismo. Ello es así, ya que en el acto decisorio (que
puede ser judicial, administrativo o legal), se deben contemplar
todos los planos: el normativo (y la doctrina jurisprudencial), el
contextual (hechos, pactos), el finalista y el axiológico, sin olvidar
el lógico. De aplicarse ese método, -tanto en la faz interpretativa
como argumentativa- en todos los ámbitos estatales (en los tres po-
deres de gobierno), la práctica del derecho se tornaría segura, arri-
bándose de ese modo a una solución justa, con la pretensión de ser
inatacable. Para finalizar, cabe destacar que el operador de derecho
(sobre todo el juez), con la práctica ponderativa y lejos de toda ar-
bitrariedad o capricho, pesa los principios (derechos) en juego, ha-
ciendo prevalecer uno por sobre el otro, siempre dentro del marco
contextual -del caso concreto y de la misma sociedad-, sin implicar
en momento alguno, la invalidación del principio que se posterga
en el caso sometido a su conocimiento.
Andrea Bazzano
Acerca del Artículo 27 de

la Convención Americana
de Derechos Humanos
IntroduccIón
En estas breves lineas de introducción pretendo explicar, de cier-

ta manera, la elección del tema a desarrollar a lo largo de este hu-
milde trabajo final para el curso señalado en la carátula. Que debo
confesar que el tema escogido me genera un cierto interés, apenas
por encima del resto de la temática abordada, relacionado con la
reflexión a la arribo en cuanto a la aplicación histórica, y porque
no, algunas veces abusiva de la cláusula 27 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica, en
adelante CADH1), que consagra la suspensión de garantías, garan-
tías señaladas a lo largo del mismo plexo normativo convencional,
como también qué interpretación debe dársele para la correcta apli-
cación de un artículo de excepción.
El presente ensayo intentará en un primer momento efectuar un
análisis del texto normativo a través de la interpretación dada al
mismo por la Corte (Interamericana de Derechos Humanos -en
adelante CoIDH-) en la Opinión Consultiva N° 8 (del 30 de enero
de 19872), explicación que fuera solicitada por la Comisión (Intera-
mericana de Derechos Humanos -en adelante CIDH-), en uso de
la potestad que le otorga la misma Convención conforme a la cual
los órganos enumerados en el Capítulo X de la Carta de la OEA
pueden consultar a la Corte, en lo que les compete, sobre “la in-
terpretación de la Convención o de otros tratados concernientes a
la protección de los Derecftos Humanos en los Estados Americanos”
1 https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Convencion_Americana_sobre_
Derechos_Humanos.htm
2 Opinión Consultiva descargada desde: http://ellugdar.jussantiago.gov.ar/cate-
gory/dd-hh/
(art. 64.1). La Comisión es uno de los órganos enumerados en dicho

capítulo (OC 8/87, AP. 8, “admisibilidad”).
Dicho análisis incluirá inexorablemente la citación y explicación
de otros artículos conexos (29 y 30), ademas de los señalados en el
inciso segundo del 27, haciendo una breve referencia a otra Opinión
Consultiva (N° 6/863) sobre el segundo de los artículos menciona-
dos en el paréntesis. Asimismo se deberá hacer referencia a princi-
pios nucleares de los Derechos Humanos tales como el ius cogens,
el de proporcionalidad y de razonabilidad, entre otros. No puede
quedar afuera de consideración tampoco el Tratado de los Trata-
dos, la Convención de Viena de mayo de 1969.
Y también me gustaría esbozar por ultimo, algunas considera-
ciones acerca del periodo de mayor violación de Derechos Huma-
nos en nuestro país, la dictadura cívico-militar producto del golpe
de Estado del 24 de marzo de 1976, situación de excepción si las
hay, y que, aunque si bien el país no había ratificado aun la Con-
vención de referencia (ya que lo hace en el año 1984, mediante Ley
23.0544, siendo que la CADH data del 22 de noviembre de 1969,
y que recién pasa a formar parte de nuestro bloque de constitu-
cionalidad, con supremacía en jerarquía al igual que nuestra Carta
Magna con la reforma de 1994, Art. 75, inc. 225), ha habido inter-
vención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
su visita “in loco” al país en el año 1979. Qué recomendaciones han
brindado, y que ha pasado con nuestro país en los años posteriores
en materia de impunidad y de reparación de derechos. Asimismo
intentar efectuar un paralelismo entre dicho período con los pará-
metros exigidos por el artículo 27, con señalamiento de cuáles han
sido los derechos vulnerados, la supuesta situación de emergencia
aducida por el gobierno de facto, como a la vez la determinación
proveniente del Informe de CIDH sobre las restricciones o límites
al poder represivo del Estado.
3 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf
4 http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verNorma.do?id=28152
5 http://www.psi.uba.ar/academica/carrerasdegrado/psicologia/sitios_catedras/
obligatorias/723_etica2/material/normativas/const_nac_art_75_conveniosypac
tos.pdf
Andrea Bazzano · 145
1 . El Artículo 27
El artículo en análisis consta de tres incisos en los que se define

lo siguiente: en el primero encontramos detallada la situación que
autoriza la aplicación de la suspensión de garantías, el segundo es el
que fija de manera especifica los limites que no pueden sobrepasar-
se, en particular, las garantías que no pueden ser suspendidas ni aún
en el supuesto descrito en el primer inciso. Y por ultimo, el tercer
párrafo, que establece una obligación de hacer para los Estados, que
tiene que ver con la publicidad de la aplicación de ésta cláusula de
excepción.
El texto del artículo reza:
“1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia
que amenace la independencia o seguridad del Estado Parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo es-
trictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las
obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que
tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligacio-
nes que les impone el derecho internacional y no entrañen discri-
minación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social.
La disposición precedente no autoriza la suspensión de los dere-
chos determinados en los siguientes artículos: 3° (Derecho al reco-
nocimiento de la personalidad jurídica); 4° (Derecho a la vida); 5°
(Derecho a la integridad personal); 6° (Prohibición de la esclavitud
y servidumbre); 9° (Principio de legalidad y de retroactividad); 12
(Libertad de conciencia y de religión); 17 (Protección a la familia);
18 (Derecho al nombre); 19 (Derechos del niño); 20 (Derecho a la
nacionalidad); y 23 (Derechos políticos), ni de las garantías judicia-
les indispensables para la protección de tales derechos.
Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensión debe-
rá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en la pre-
sente Convención, por conducto del Secretario General de la Or-
ganización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la
suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal sus-
pensión.”
2 . Su interpretación: la opinión consultiva n° 8 de 1987
El artículo 64.1 de CADH (que establece la competencia y fun-

ciones de la CoIDH), faculta a los Estados Miembros de la Or-
ganización a consultar a la Corte acerca de la interpretación de la
Convención o de otros tratados concernientes a la protección de
Derechos Humanos en los Estados Americanos. El mismo artículo
también autoriza a realizar este pedido de consulta a los órganos
enumerados en el capitulo X de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos6, reformada por el Protocolo de Buenos Aires7
(27 de febrero de 1967, ARTÍCULO XII, artículo 51, inc. e).
Es entonces en ese marco que la CIDH solicita para considera-
ción de la Corte, durante su Decimosexto Período Ordinario de
Sesiones que se celebrara del 24 al 30 de enero de 1987, una consulta
que deriva en la pauta interpretativa del artículo de este trabajo en
particular, aunque ello no resultara ser el eje de la Consulta, por
supuesto, sino más la cuestión de las garantías judiciales.
El pedido de consulta tiene como pregunta central la de si: ¿El
recurso de ftábeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra
en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre De-
recftos Humanos, es una de las garantías judiciales que, de acuerdo
a la parte final del párrafo 2 del artículo 27 de esa Convención, no
puede suspenderse por un Estado Parte de la citada Convención
Americana?
Para llegar a ese interrogante, la Comisión parte de una serie de
consideraciones que las expone extensamente en la Consulta efec-
tuada, y que para responderla la CoIDH desmenuza, entre otros,
al artículo de suspensión de garantías, y que es lo que se pretende
destacar en este tramo del ensayo. Pero para ello, previo, deben es-
bozarse otras ideas conexas.
La primer referencia que resulta de la Opinión Consultiva (OC)
citada tiene directa relación con aquella norma de la CADH que
nos informa acerca de cómo se deben interpretar las disposiciones
que ella misma contiene. La Corte lo hace a modo de recuerdo y
cita el artículo 29 sobre normas de interpretación.
6 http://www.oas.org/dil/esp/tratados_A- 41_Carta_de_la_Organizacion_de_
los_Estados_Americanos.htm
7 http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-31_Protocolo_de_Buenos_Aires.htm
Se imita la metodología empleada por la Corte.

Artículo 29 .- Normas de Interpretación .
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser inter-
pretada en el sentido de:
a. permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, su-
primir el goce y ejercicio de los derechos y libertades recono-
cidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ella;
b. limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera
de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que
sea parte uno de dichos Estados;
c. excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser hu-
mano o que se derivan de la forma democrática representativa
de gobierno, y
d. excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza.”
A esta mención del veintinueve, aunque la OC no lo hace (solo

hace una breve cita en el parágrafo 24), entiendo que debe sumársele
el precepto completo del treinta, que fija el alcance de las restric-
ciones, como también algunas consideraciones sobre la exégis del
mismo dada por OC N° 6/86.
Entiendo que el 27 es un artículo de restricción de derechos y li-
bertades, conforme a los parámetros allí dados, ya que al autorizar
su suspensión importa un limitación o restricción de los mismos, y
que por ende le resulta aplicable la norma de interpretación otorga-
da por el treinta que dice: “Las restricciones permitidas, de acuerdo
con esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a
leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propó-
sito para el cual han sido establecidas”.
Al decir el 27 que el Estado Parte “...podrá adoptar disposiciones
que, en la medida y por el tiempo...” interpreto que dichas disposi-
ciones se adoptan a través de mecanismos legales (es decir, previstos
con anterioridad en la legislación) que la mayoría de las veces se
materializan en normas o leyes en el sentido que le da la OC N° 6
que será referenciada más adelante.
A su vez, conforme jurisprudencia de la misma CoIDH, existe
una obligación de lo que se denomina control de convencionali-

dad que deben efectuar los poderes del Estado8 mediante el cual se
cftequea que ninguna ley dictada por el mismo Estado sea contra-
ria a los lineamientos de la Convención. Es decir que a su vez, las
leyes que se sancionen para poder restringir derechos y libertades,
dictadas por razones de interés general y con el propósito para el
cual han sido establecidas, deben necesariamente, para pasar dicho
control, estar alineadas a lo dispuesto por el mismo Pacto.
A modo de señalar también el tratamiento escueto de este tema
sobre control de convencionalidad, me parece acertado hacer al-
guna mención a la jurisprudencia nacional al respecto. En el fallo
Mazzeo, considerando 21, la CSJN expresa, citando los términos
de la sentencia de la CoIDH -Almonacid Arellano y otros vs. Go-
bierno de Chile-, que: “Que por su parte, la Corte Interamericana
fta señalado que “es consciente que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado fta ratificado una Tratado Internacional como la Con-
vención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un
inicio carecen de efectos jurídicos”. En otras palabras, el Poder Judi-
cial debe ejercer un especie de “control de convencionalidad” entre
las normas jurídicas internas que aplican a los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea,
el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino
también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Intera-
mericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH
Serie C N° 154, caso “Almonacid”, del 26 de septiembre de 2006,
parágaf. 124).9
Retornando al breve análisis previo del artículo 30, se destaca
que el mismo ha sido también desmenuzado en otra OC 6/86 del 9
de mayo de 1986, sometida a la CoIDH por el gobierno de la Repú-
8 “Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile” del 26 de septiembre de

2006. Sagüés, N. P. (2010). Obligaciones Internacionales y Control de Conven-
cionalidad. En Estudios Constitucionales, 118.
9 http://www.mpf.gov.ar/Institucional/UnidadesFE/Mazzeo-Julio-Lilio-y-
otros- CSJN-13-07-07.pdf -pag. 16/17
blica Oriental del Uruguay, solicitando que aquella se expida sobre

qué debe entenderse por leyes a las que hace referencia la citada
norma.10
En el párrafo 7 de la citada consulta, se expresan las consideracio-
nes que originaron el pedido interpretativo por parte del Gobierno,
quien ha expresado que: “Cabe preguntarse acerca de la expresión
leyes utilizada (en el artículo 30 de la Convención), en cuanto a si
se refiere a leyes en sentido formal -norma jurídica emanada del
Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con las formas
requeridas por la Constitución-, o en sentido material, como sinó-
nimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del procedimiento de
elaboración y del rango normativo que le pudiera corresponder en
la escala jerárquica del respectivo orden jurídico.” (párr. 2).
A modo de resumen, puesto que dicha norma no es el eje central
de este trabajo, la Corte llega a la conclusión que la locución “leyes”
a la que se refiere el treinta lo es en el siguiente sentido, desentraña-
do luego del previo análisis que se menciona a continuación.
La primera aclaración o trabajo que realiza el consultante es de-
limitar el contexto en el que debe ser leída la locución leyes y de
donde entiendo también resulta la conexión con el tema escogido.
En el párrafo 18 señalan las condiciones que establece la misma
Convención en sus artículos que autorizan la imposición de limita-
ciones o restricciones a determinados derechos y libertades.
Las mismas son:
a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por
la Convención y en las condiciones particulares en que la mis-
ma ha sido permitida (es decir, el artículo 27).
b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean
legítimos, es decir que obedezcan a “razones de interés gene-
ral” y no se aparten del “propósito para el cual han sido es-
tablecidas”. Este criterio teleológico establece un control por
desviación de poder; y
c. Que tales restricciones estén dispuestas por la leyes y se apli-
quen de conformidad con ellas.
Y a partir de ahí contextúa a la expresión en el párrafo 19 al decir
que el vocablo ha de buscarse como término incluido en un Tratado
Internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acep-
ción del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte.
10 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdf
En una aclaración que estimo sumamente importante efectuar y

que demuestra aún más la relación con el artículo 27, es la estable-
cida en los párrafos 21 y 22, y que siguiendo la linea de contextua-
lización dada anteriormente y ubicando el vocablo en los Derechos
Humanos, la CoIDH efectúa unas definiciones riquísimas para la
materia. Cito textual ambos párrafos: “El sentido de la palabra le-
yes dentro del contexto de un régimen de protección a los Derecftos
Humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de
tal régimen. En efecto, la protección a los Derecftos Humanos, en
especial la existencia de ciertos atributos inviolables de la perso-
na ftumana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el
ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el
Estado no puede vulnerar o en las que sólo puede penetrar limita-
damente. Así, en la protección a los Derecftos Humanos, está nece-
sariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del
poder estatal”.
Por ello, la protección de los Derechos Humanos requiere que
los actos estatales que los afecten de manera fundamental no que-
den al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un
conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren
los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la
más relevante tenga que se que las limitaciones se establezcan por
una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo esta-
blecido por la Constitución. A través de este procedimiento no sólo
se inviste a tales actos del asentimiento de la representación popu-
lar, sino que se permite a las minorías expresar su inconformidad,
proponer iniciativas distintas, participar en la formación de la vo-
luntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la
mayoría actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no
impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento
llegue a ser violatoria de los Derechos Humanos, posibilidad que
reclama la necesidad de algún régimen de control posterior, pero
sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario
del poder”.
Me permito un comentario personal posterior. Mientras leía los
párrafos transcriptos, se me plantearon dos cuestiones que muy
bien son señaladas por la misma Corte, y que de alguna manera
terminan configurando las respuestas a los interrogantes internos
planteados. La primera tiene que ver con la posibilidad, remota a
mi entender, de que una minoría parlamentaria pueda influir en
la opinión pública. Entiendo que en los tiempos en que vivimos

resulta ir prácticamente en el sentido contrario. Existe, yo no lo
dudo, un manejo de la opinión pública que hasta casi queda redun-
dante decir que influye de manera determinante en el pensamiento
y actuar colectivo. Y que ese manejo rara vez está en manos de
los sectores minoritarios. Por lo general están en manos de lo que
muchas personas han considerado en denominar como “el poder
real”, que son los grupos económicos concentrados, y quienes mar-
can agenda sobre la base de sus propios intereses, económicos estos
por supuesto, o en su mayoría al menos. Y que habitualmente, no
siempre (no quiero pecar de demasiado pesimista), esos intereses
suelen ser contrarios a los derechos y libertades fundamentales que
se intentan proteger mediante el procedimiento legislativo como
limite al poder, político por cierto, que es quien ejerce por voto po-
pular, la conducción del Estado. No obstante, es la misma opinión
consultiva la que en su parte final, entiende que el mecanismo que
describe no es garantía de no violación a cláusulas indisponibles,
pero que configura una piedra en el camino para que éste no esté
tan allanado para abusos.
La segunda reflexión que se me ha presentado en la lectura de
ese fragmento está precisamente relacionada con una de las ulti-
mas oraciones del párrafo 22 [En verdad, este procedimiento no
impide en todos los casos que una ley aprobada por el Parlamento
llegue a ser violatoria de los Derecftos Humanos], y que entien-
do (osando diría, dada mi poca formación en la temática), resulta
ser al menos uno de los ejes centrales de los Derechos Humanos.
Parte de la existencia de que puede haber leyes violatorias de De-
rechos Humanos, es decir, de que existen, y que de lo legal y lo
justo hay muchas veces que no van juntitos de la mano, y que ello
muchas veces tiene más que ver con su aplicación al caso concreto
que con la normativa en sí. Haber dejado de lado el caso concreto
durante mucho tiempo para concentrarnos en la norma como algo
perfecto y que consagra todas las soluciones para los casos que se
presenten, dejando de lado las particularidades de los actores de
los mismos. Hay un ejemplo que utiliza el disertante del curso
cuyo trabajo final es el presente, y que me parece aplicable en esta
apreciación. Es como si uno va a un sastre para amoldarse a un
traje que ya está hecho. El juez como mero aplicador de la norma
y no creador de derechos. La aplicación del silogismo jurídico, la
técnica de la subsunción.
Y, hablando de sastres, siempre me resuena la frase de que el po-

der político siempre encuentra un constitucionalista, o un legisla-
dor, a su medida. Y puede conseguir que se termine avalando los
más aberrantes actos bajo la justificación de que son ordenadas por
la ley, eximiendo de responsabilidad en nombre del mismo manda-
to. El quiebre de tolerancia en ese anclaje de pensamiento acotado
de comprender al derecho como y sólo como norma, la que se ad-
quiere legitimidad en la medida de que sea dictada por la autori-
dad, la que está envestida de la misma por otra ley, y que la dicta
mediante el procedimiento dado por distinta norma de similares
características, resulta ser la Segunda Guerra Mundial. Los abusos
cometidos particularmente por el nacional-socialismo y otros regí-
menes autoritarios, desembocando en el enjuiciamiento de quienes
llevaron a cabo o participaron en semejantes genocidios y groseras
violaciones de derechos fundamentales, ha demostrado lo insoste-
nible de pensar un sistema que podía avalar en nombre de la lega-
lidad una de las vergüenzas y períodos más oscuros de la historia
de la humanidad. Para poder juzgar, para poder traer un poco de
luz a semejantes atrocidades, había que cuestionar fuertemente el
sistema que lo había permitido. Y obligadamente surge la mención
obligada de la teoría de Radbruch “la norma extremadamente in-
justa no es derecfto”.
En términos precisos de este autor, la formula surge del siguiente
párrafo que cito: “En un enfrentamiento entre seguridad jurídica y
justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de
carácter positivo, y un derecfto justo, pero no acuñado en forma de
ley, ftay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justi-
cia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el
Evangelio cuando, en una parte ordena: “Obedeced a la autoridad
que tiene poder sobre vosotros”, y sin embargo en otro lugar manda:
“Obedeced más a Dios que a los ftombres¨ .
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse
con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun
cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no ser que
la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida
tan insoportable, que deba considerarse como falso derecho y ceder
el paso a la justicia”.11
11 Radbruch, G. (1999). Relativismo y derecfto (p. 35). Bogotá: Temis. http://iu-

reamicorum.blogspot.com.ar/2009/02/formula-de-radbruch-y- lecturas.html).
E ineludiblemente esto importa reconocer que existe un núcleo

básico y fundamental, inherente a la condición de persona humana,
ligada a su misma dignidad, que existe aunque no este expresamen-
te legislado, y que importa un freno al poder que maneja las riendas
estatales. Es el comienzo del paso del Estado Legal al Estado Cons-
titucional, y más adelante, al Estado Convencional.
Resulta inevitable no irse por las ramas al tratar un tema tan inter-
conectado, sistémico y rico como lo son los Derechos Humanos, que
resultan impensados sin un contexto histórico en el que se gestan y
adquieren importancia, como también para el entendimiento de su
mismísima razón de ser. Ademas de la pretensión personal de que el
presente trabajo no resulte simplemente una exposición de temas que
son por demás de conocidos por el expositor del curso, sino también
una expresión de mi propia cosmovisión tanto de la temática como
asimismo del contexto histórico en el que me toca tratarla.
Volviendo a la breve referencia (que no terminara siendo tan bre-
ve) sobre la interpretación de la palabra leyes del Art. 30 dada por
la Corte, la misma concluye diciéndonos cuál es el sentido en el que
debe hacerse la exégesis de la locución en los párrafos 35 y 37. Los
mismos expresan: “En consecuencia, las leyes a que se refiere el artí-
culo 30 son actos normativos enderezados al bien común, emanados
del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por
el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al con-
texto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema
Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo fta ftecfto la
Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derecftos
reconocidos por la Convención.
La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de
ley en el artículo 30 de la Convención, permite concluir que los
conceptos de legalidad y legitimidad coinciden a los efectos de la
interpretación de esta norma, ya que sólo la ley adoptada por los
órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente faculta-
dos, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los
derechos y libertades de la persona humana.”
Y por último, me parece también importante señalar, ya que re-
sulta ser la interpretación que conecta los artículos que vengo ci-
tando, lo que establece la Corte en el párrafo 14 de la OC 6/86, que
expresa: “El artículo 30 se refiere a las restricciones que la propia
Convención autoriza a propósito de los distintos derecftos y liberta-
des que la misma reconoce. Debe subrayarse que, según la Conven-
ción (art. 29.a), es ilícito todo acto orientado ftacia la supresión de

uno cualquiera de los derecftos proclamados por ella. En circunstan-
cias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención per-
mite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraí-
das por los Estados (art. 27). En condiciones normales, únicamente
caben restricciones al goce y ejercicio de tales derecftos. La distin-
ción entre restricción y supresión del goce y ejercicio de los derecftos
y libertades resulta de la propia Convención (arts. 16.3, 29.a y 30).
Se trata de una distinción importante y la enmienda introducida al
respecto en la última etapa de la elaboración de la Convención, en
la Conferencia Especializada de San José, para incluir las palabras
“al goce y ejercicio”, clarificó conceptualmente la cuestión.12
Retomando nuestra OC N° 8 sobre el artículo del presente traba-
jo, y ya habiendo tomado dimensión de la significancia del término
leyes en la Convención, aquella expresa, puntualmente al referirse
al punto dos del artículo
27 (27.2) y sobre la base del veintinueve, que aquel debe interpre-
tarse de “‘buena fe’, teniendo en cuenta ‘el objeto y fin’ (cf. El efecto
de las reservas, supra 8, párr. 29) de la Convención Americana y
la necesidad de prevenir una conclusión que implique ‘suprimir el
goce o ejercicio de los derecftos y libertades reconocidos en la Con-
vención o a limitarlos en mayor medida que la prevista en ella’ (art.
29.a)” -apartado 16-.
Luego de señalar la norma marco en materia interpretativa de
las propias normas de la Convención, en el apartado N° 18 plantea
una cuestión terminológica o de locución de las referencias utiliza-
das en el artículo de análisis, puesto que en sus tres párrafos hace
alusiones distintas al mencionar la suspensión de garantías. Así, el
primer apartado del veintisiete dice: “...suspendan las obligaciones
contraídas...”; el segundo: “...suspensión de los derecftos...”; y el ter-
cero de ellos menciona: “...uso del derecfto de suspensión...”. En ra-
zón de estas tres formas de denominar a la facultad, si podría así
decirse, o derecho en términos del mismo artículo, otorgado a los
Estados dentro de los limites que el mismo fija, es que lo primero
que realiza la Corte al ingresar al análisis del veintisiete es delimitar
12 Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San

José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser.
K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973 (en adelante “ Actas y Documentos “) repr.
1978, esp. pág. 274)
el sentido empleado de dichas locuciones.

El apartado citado reza: “E1 artículo 27 contiene determinadas
locuciones que merecen ser destacadas a los fines de la presente con-
sulta. Así, el título es ‘Suspensión de Garantías’; el párrafo primero
ftabla de ‘suspend(er) las obligaciones contraídas’; el párrafo segun-
do de ‘suspensión de los derecftos’; y el párrafo tercero de ‘derecfto
de suspensión’. Cuando la palabra ‘garantías’ se utiliza en el pá-
rrafo segundo, es precisamente para proftibir la suspensión de las
‘garantías judiciales indispensables’. Del análisis de los términos de
la Convención en el contexto de éstos, resulta que no se trata de una
‘suspensión de garantías’ en sentido absoluto, ni de la ‘suspensión
de derecftos’ ya que siendo éstos consustanciales con la persona lo
único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno y efectivo
ejercicio. La Corte estima útil tener presente esas diferencias termi-
nológicas a fin de esclarecer los fundamentos conceptuales sobre los
cuales responde la presente consulta, sin perjuicio de las cuales la
Corte utilizará la expresión empleada por la Convención de ‘sus-
pensión de garantías’”.
Señala, en los dos párrafos siguientes, que el artículo se aplica
siempre y solo sí: existe una situación de excepción en el Estado
Parte que va a hacer uso del mismo.
Esas circunstancias anormales por las que puede atravesar una
nación y que activan la opción de aplicación de la suspensión de
garantías, se encuentran descritas y detalladas en la letra del vein-
tisiete, y son:
1. Guerra
2. Peligro público
3. Emergencia que amenace la
a. independencia
b. seguridad del Estado Parte.
Esto configura una primera limitación de tipo contextual, es de-
cir, describe la situación por la que debe atravesar el Estado al mo-
mento de hacer uso de esta facultad. Se advierte que todas ellas son
de extrema gravedad y que, por supuesto, no es el contexto normal
o habitual que suele imperar en el mismo.
Una vez que el Estado se encuentra en esa circunstancia, la Con-
vención establece dos limitaciones más de tipo temporal y de pro-
porcionalidad podría decirse. En términos del artículo es: “...en la
medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de
la situación...”.
Es decir, que la situación (de guerra, peligro público o emer-

gencia) es la que fija también el marco limitativo de la facultad de
suspender garantías, suspensión que no podrá ser extendida en el
tiempo, sobre todo cuando la situación de riesgo se ha aminorado o
culminado, y menos aún perpetuarse indefinidamente. Y ese con-
texto también va a determinar la medida de la suspensión, en térmi-
nos de proporcionalidad. No nos olvidemos que lo que está autori-
zando este artículo es nada más y nada menos que la posibilidad de
que el Estado que te reconoce derechos fundamentales pueda, auto-
rizado por el mismo cuerpo normativo que los consagra, suspender
su goce y ejercicio. Y que toda restricción en materia de Derechos
Humanos debe, necesariamente guardar proporcionalidad entre lo
que se pretende priorizar mediante una ponderación, en detrimen-
to del otro. Y esa proporcionalidad va a estar dada siempre que el
derecho restringido no pierda su núcleo esencial de existencia, es
decir, que al dejarlo de lado no quede desintegrado o inexistente,
y que al hacerlo, lo sea en el menor grado de afectación para que
pueda funcionar el derecho fundamental que se intenta priorizar.
Dicho en palabras más simples, y quizás hasta metafóricamente,
que para hacer valer el derecfto ganador en ese proceso de ponde-
ración de derechos ante un conflicto o colisión de los mismos, no
se termine matando al de derecfto perdedor, y que a la vez quede
lo menos golpeado posible para poder participar en otra colisión o
conflicto.
Así lo explica la OC en su apartado 22, con mejor retorica que
la mía, en los siguientes términos: “Habida cuenta de que el artí-
culo 27.1 contempla distintas situaciones y dado, además, que las
medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias deben
ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, resulta claro que lo
permisible en unas de ellas podría no serlo en otras. La juridicidad
de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de las situa-
ciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, enton-
ces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la
emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que
guarden las medidas adoptadas respecto de ella.”
Los límites no se agotan ahí, después de establecerse el encuadre
contextual, proporcional y temporal, sigue marcando la cancfta, y
agrega: “...siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las demás obligaciones que les impone el derecfto internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social.”

El primer artículo de la CADH establece la obligación general y
el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella, como un limite al poder del Estado por sí mismo, y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, co-
lor, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social .
Es notable la similitud y relación entre estos dos artículos, lo que
no resulta novedoso por cuanto la Convención es un tratado armó-
nico, que debe ser leído, interpretado y aplicado como un sistema
interconectado de normas, y no de forma aislada, puesto que ello
derivaría en una errónea interpretación del mismo.
Entiendo que la referencia a que las disposiciones que se adop-
ten en esa situación anormal que vive el Estado Parte, no sean in-
compatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional, señalado en la primera parte del artículo, tiene rela-
ción con dos cuestiones. Una de ellas tiene que ver con la base de
una sociedad democrática representativa. De tal forma lo explicita
la opinión consultiva que se desarrolla, en la segunda parte de su
párrafo 20 al señalar que: “...Por ello, la Corte debe subrayar que,
dentro de los principios que informan el sistema interamericano, la
suspensión de garantías no puede desvincularse del “ejercicio efec-
tivo de la democracia representativa” a que alude el artículo 3 de
la Carta de la OEA. Esta observación es especialmente válida en el
contexto de la Convención, cuyo Preámbulo reafirma el propósito
de “consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las institu-
ciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia
social, fundado en el respeto de los derecftos esenciales del ftombre”.
La suspensión de garantías carece de toda legitimidad cuando se
utiliza para atentar contra el sistema democrático, que dispone lí-
mites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos
derecftos esenciales de la persona.”
La segunda cuestión entiendo que se refiere a ese núcleo indispo-
nible de derechos, conocido con la locución ius cogens. Está ínti-
mamente relacionado con los principios que imperan en una demo-
cracia. Es decir que aun en esa situación de excepción en la que se
encuentra el Estado Parte, y que incluso, como dice la primera par-
te del parágrafo 20 de la OC N° 8, puede que la suspensión de las
garantías sea, en algunas hipótesis, el único medio para atender a

situaciones de emergencia pública y preservar los valores superiores
de la sociedad democrática, no autoriza a disponer de la suspensión
de todos los derechos. Hay un mínimo intocable que es garantía
social de existencia de la humanidad y de una sociedad civilizada.
La misma Corte señala que no puede hacer abstracción de los abu-
sos a que puede dar lugar, y a los que de hecho ha dado en nuestro
hemisferio, la aplicación de medidas de excepción cuando no están
objetivamente justificadas a la luz de los criterios que orientan el
artículo 27 y de los principios que, sobre la materia, se deducen de
otros instrumentos interamericanos.
Sigue diciendo en el apartado 24 que la suspensión de garantías
constituye por sí misma una (ademas de requerir anormalidad en
el contexto que rige al Estado) una situación de excepción según la
cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas
restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones norma-
les, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. En
otros términos más personales: que no es lo normal en una nación
vivir en constante estado de garantías suspendidas. Pero esto no
significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la
suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los go-
bernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo mo-
mento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos
de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser
distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben
considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el
gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condi-
ciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. Como ya lo
ha señalado la Corte en otra oportunidad, el principio de legalidad,
las instituciones democráticas y el Estado de Derecho son insepara-
bles (cf. La expresión “ leyes “ en el artículo 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-
6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 32). Es de advertirse
que todo lo antedicho no ha tenido ni la más mínima cabida en el
período de la dictadura argentina, que es el tema a abordar en la
segunda parte del presente.
Retomando el ius cogens o, menos frecuentemente, jus cogens,
podemos decir que es una locución latina empleada en el ámbito
del Derecho internacional público para hacer referencia a aquellas
normas de Derecho imperativo o perentorio que son imperativas,
esto es, no admiten ni la exclusión ni la alteración de su conteni-

do, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será
declarado como nulo. Con el ius cogens se pretende amparar los
intereses colectivos fundamentales del grupo social, por lo que
se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición
jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del orde-
namiento. Se contraponen a las normas de derecho dispositivo (ius
dispositivum).
Por su parte, en el artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de
mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados13, al mismo tiempo
que declara la nulidad de cualquier tratado contrario a una norma
imperativa, se codifica por vez primera la noción de ius cogens des-
de la perspectiva de la relación entre el Estado y la norma misma.
Incluso en el artículo 64 del mismo cuerpo legal se vuelve a reafir-
mar el carácter supremo del derecho imperativo con respecto a la
norma positiva. Si bien, en la norma convencional no se expresa un
catálogo de normas de ius cogens, sino que esta determinación se
deja a la práctica y a la jurisprudencia internacional.
El artículo 53 junto al mencionado 64 establecen respectivamen-
te que: “Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de derecfto internacio-
nal general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecfto internacional es una norma aceptada y reco-
nocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede
ser modificada por una norma ulterior de derecfto internacional ge-
neral que tenga el mismo carácter.”
“Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma
se convertirá en nulo y terminará.”
Incluso se ha llegado a hablar en algunas ocasiones de un ius co-
gens «reforzado» o de un «núcleo duro» del ius cogens, el cual con-
tendría aquellas normas de derecho imperativo que protegen bienes
jurídicos especialmente esenciales (la vida, por ejemplo).14
Esto me da el pie necesario para el ingreso en estudio del segundo
inciso del veintisiete, que es el que va a determinar el núcleo más
duro e indisponible de suspensión de derechos en casos de excepción.
13 http://www.oas.org/xxxivga/spanish/reference_docs/Convencion_Viena.pdf
14 https://es.wikipedia.org/wiki/Ius_cogens
Estos derechos son:

Artículo 3 .- Derecho al reconocimiento de la personalidad ju-
rídica .
“Toda persona tiene derecfto al reconocimiento de su personali-
dad jurídica.”
Artículo 4 .- Derecho a la vida .
“01. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del
momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo
podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento
de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de confor-
midad a una ley que establezca tal pena, dictada con anteriori-
dad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplica-
ción a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la
han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos
políticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el mo-
mento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho
años de edad o más de setenta, ni se aplicará a mujeres en es-
tado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales po-
drán ser concedidos en todos los casos. No se puede aplicar la
pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión
ante autoridad competente.”
Artículo 5 .- Derecho a la integridad personal .
“01. Toda persona tiene derecfto a que se respete su integridad
física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crue-
les, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de liber-
tad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente
al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.
4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo
en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un trata-
miento adecuado a su condición de personas no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser sepa-

rados de los adultos y llevados ante tribunales especializados,
con la mayor celeridad posible, para su tratamiento.
6. Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad
esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”
Artículo 6 .- Prohibición de esclavitud y servidumbre .
1. “1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y
tanto estas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u
obligatorio. En los países donde ciertos delitos tengan señala-
da pena privativa de la libertad acompañada de trabajos forzo-
sos, esta disposición no podrá ser interpretada en el sentido de
que prohíbe el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez
o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la
dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos
de este artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una
persona recluida en cumplimiento de una sentencia o re-
solución formal dictada por la autoridad judicial compe-
tente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la
vigilancia y control de las autoridades publicas, y los indi-
viduos que los efectúen no serán puestos a disposición de
particulares, compañías o personas jurídicas de carácter
privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención
por razones de conciencia, el servicio Nacional que la ley
establezca en lugar de aquel;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que
amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cí-
vicas normales.”
Artículo 9 .- Principio de legalidad y de retroactividad .
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecfto apli -
cable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.”
Artículo 12 .- Libertad de conciencia y de religión .

“01. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de
religión. Este derecho implica la libertad de conservar su reli-
gión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público como
en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias
o de cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias
creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescriptas
por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades
de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus
hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que este
de acuerdo con sus propias convicciones.”
Artículo 17.- Protección a la familia .
“01. La familia es el elemento natural y fundamental de la socie-
dad y debe ser protegida por la sociedad y el estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer ma-
trimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condi-
ciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida
en que estas no afecten al principio de no discriminación esta-
blecido en esta convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno con-
sentimiento de los contrayentes.
4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para ase-
gurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En
caso de disolución, se adoptaran disposiciones que aseguren la
protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés
y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos naci-
dos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”
Artículo 19 .- Derechos del niño .
“Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la socie-
dad y del Estado”.

Artículo 20 .- Derecho a la nacionalidad .
“01. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en
cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del
derecho a cambiarla.
Artículo 23 .- Derechos políticos .
“01. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos
y oportunidades.
a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, direc-
tamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,
realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresión de la voluntad de los elec-
tores, y
c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las
funciones publicas de su país.
02. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y opor-
tunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por ra-
zones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capa-
cidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso
penal.”
Retomando el análisis de la OC, dice su párrafo 21: “...resulta
claro que ningún derecfto reconocido por la Convención puede ser
suspendido a menos que se cumplan las condiciones estrictas señala-
das en el artículo 27.1. Además, aun cuando estas condiciones sean
satisfecftas, el artículo 27.2 dispone que cierta categoría de dere-
cftos no se puede suspender en ningún caso. Por consiguiente, lejos
de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derecftos,
la Convención establece el principio contrario, es decir, que todos
los derecftos deben ser respetados y garantizados a menos que cir-
cunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en
tanto que otros nunca pueden ser suspendidos por grave que sea la
emergencia.”
El inciso segundo del veintisiete dispone límites al poder del Es-
tado Parte para suspender derechos y libertades (párr. 23, OC N°
8). Límites tangibles y enumerados en catálogos de derechos insus-
pendibles.
Había señalado casi al comienzo del presente trabajo que el motivo
de consulta a la Corte sobre la interpretación de este artículo elegido

radicaba en determinar el sentido con el que debía interpretarse la
última parte del inciso segundo que establece: “...ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derecftos.”
Esta ultima parte es la que ha suscitado el interrogante acerca
de si el hábeas corpus (cuyo fundamento jurídico se encuentra en
los artículos 7.6 y 25.1) está incluido en esa oración, como garantía
judicial indispensable para la protección de tales derechos (en par-
ticular, el establecido en el Art. 5).
La CoIDH señala (párrafo 25), que no es su propósito hacer
un desarrollo teórico sobre la relación entre derechos y garantías,
sino que basta con explicar qué debe entenderse por garantía en el
sentido en que el término está utilizado por el artículo 27.2. Las
garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titulari-
dad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados Partes tienen
la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de
la persona, también tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a
través de las respectivas garantías (art. 1.1), vale decir, de los medios
idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda
circunstancia.
De que serviría citar todas las limitaciones, como también seña-
lar taxativamente los derechos excluidos de la suspensión, si se per-
mite suspender las garantías judiciales, los medios para hacer valer
esos derechos, tornándolos en consecuencia totalmente ilusorios, y
permitiendo, ergo, abusos estatales.
“El concepto de derecftos y libertades y, por ende, el de sus ga-
rantías, es también inseparable del sistema de valores y principios
que lo inspira. En una sociedad democrática los derecftos y liber-
tades infterentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecfto
constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define,
completa y adquiere sentido en función de los otros.” (párrafo 26).
“...es necesario que también subsistan “las garantías judiciales
indispensables para su protección”. El artículo 27.2 no vincula esas
garantías judiciales a ninguna disposición individualizada de la
Convención, lo que indica que lo fundamental es que dicftos proce-
dimientos judiciales sean indispensables para garantizar esos dere-
cftos.” (párrafo 27 segunda parte)
Es decir que, a diferencia de lo que realiza con la enumeración de
derechos y principios que no pueden suspenderse bajo ninguna cir-
cunstancia, las garantías que no han de suspenderse dependerán in-
separablemente de los derechos, enumerados que pretendan hacerse

valer. O sea que la determinación de las no especificadas garantías
será vislumbrada en el momento de que algún derecho o principios
de los del 27.2 sea suspendido, y pretenda hacérselo valer mediante
la garantía judicial pertinente para el ejercicio y goce del mismo.
“La determinación de qué garantías judiciales son “indispen-
sables” para la protección de los derechos que no pueden ser sus-
pendidos, será distinta según los derechos afectados. Las garantías
judiciales “indispensables” para asegurar los derechos relativos a
la integridad de la persona necesariamente difieren de aquéllas que
protegen, por ejemplo, el derecfto al nombre, que tampoco se puede
suspender.” (párrafo 28).
Esta no determinación de las garantías sino más bien su enun-
ciación de tipo genérica, no hace otra cosa que imponer mayores
limitaciones al poder estatal en casos extremos.
Concluye en cuanto a este artículo en los parágrafos 29 y 30 que:
“A la luz de los señalamientos anteriores deben considerarse como
indispensables, a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimien-
tos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la
plenitud del ejercicio de los derecftos y libertades a que se refiere
dicfto artículo y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa
plenitud.
Las garantías deben ser no sólo indispensables sino judiciales. Esta
expresión no puede referirse sino a medios judiciales idóneos para la
protección de tales derechos, lo cual implica la intervención de un ór-
gano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legali-
dad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción.”
El último inciso del 27, el tercero, no merece una mayor explica-
ción dado que simplemente impone una obligación de informar a la
comunidad internacional americana sobre la situación de excepción
en la que se halla el Estado (“...de los motivos que ftayan suscitado
la suspensión...”), sobre las disposiciones cuya aplicación haya sus-
pendido, y el tiempo limite de la suspensión. Todo ello debe ser co-
municado, a través del Secretario General de la OEA 15, de manera
inmediata.
15 Cap. XVI, arts. 107 al 121 de la Carta de la OEA - http://www.oas.org/dil/esp/

tratados_A- 41_Carta_de_la_Organizacion_de_los_Estados_Americanos.htm#ch1
3 . Abusos del Estado . Dictadura

Cívico-Militar argentina de 1976
Tal y como lo adelantara en la introducción de este trabajo final

para el curso sobre actualización de Derechos Humanos, tengo la
intención de terminar de graficar la temática elegida con uno de los
que considero como ejemplo más claro de violación, no sólo de los
términos que dicta el artículo 27, sino también del mismísimo esta-
do de derecho democrático. Y he elegido un suceso vivido en nues-
tro país hace cuarenta años porque considero que debemos conocer
los lugares a los que no queremos volver nunca más, como también
por la importancia que ha significado en materia de Derechos Hu-
manos en Argentina. A la vez de que me permite emitir algunas
opiniones personales y conectarla con cierta realidad actual similar
que nos está tocando vivir, sobre todo en la región latinoamericana.
Suele decirse que la historia es cíclica, y retomando ello de que es
necesario conocer la historia para no repetir los mismos errores, se
ve que hay algunas cosas que no se aprenden más, y que la memo-
ria, sobre todo en nuestro país, es muy frágil y volátil.
Entiendo que el tiempo más duro y sangriento que le ha tocado
vivir a la Argentina se relaciona con la temática seleccionada por las
siguientes conclusiones, algunas de las cuales ya se vislumbraran en
la exposición anterior:
I. En primer lugar cabe preguntarse sobre ¿qué situación de ma-
yor excepción a la democracia existe, que es hasta casi antítesis de
la misma, si no es una dictadura militar?. Dictadura que irrumpe en
el poder de manera inconstitucional, a través de un golpe [duro, a
diferencia de los llamados golpes blandos de la actualidad en donde
ya no se toman las armas sino que se utilizan herramientas más
sutiles como los medios de comunicación y algunos sectores de los
otros poderes, véase el caso de Paraguay con el presidente Lugo o
Brasil con Dilma], de Estado, y que a partir de allí veda, no sólo el
goce y ejercicio de Derechos Humanos y libertades fundamenta-
les como lo señalara más arriba, sino que muchas veces produce el
desintegro absoluto de Derechos Humanos, y que ademas bloquea
todos los pilares del republicanismo, siempre por fuera del marco
dado por la Carta Magna por supuesto.
II. En segundo término entiendo que configura por sí solo un
claro y hasta burdo ejemplo de violación del artículo que he elegido
para desarrollar, es decir, de lo que no debe hacerse, con la per-
tinente aclaración de que Argentina no había hasta ese momento

ratificado el Pacto San José de Costa Rica, que data de 1969, y que
fuera recién aprobado por nuestro país en el año 1984, ya habiendo
retornado la democracia en el país con la elección presidencial en la
que resulta ganador por voto popular Raúl Alfonsín, mediante ley
23.054, y que esperara una década para ser incluido como ley su-
prema al igual que la Constitución con la reforma de esta en 1994 a
través de la incorporación de la norma establecida en el Art. 75, inc.
22. Pero es de destacarse que Argentina queda incluida en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos en el año 1948, la
que entra en vigencia el 13 de diciembre de 195116. Dicha Carta,
vigente al momento en que se instala a través de la fuerza personas
no elegidas mediante el voto democrático, ya establecía en su artí-
culo 53, inc. D a la CIDH como órgano de la OEA. Y en el Art.
106 establece su función principal que será la de “...promover la
observancia y la defensa de los Derecftos Humanos y de servir como
órgano consultivo de la Organización en esta materia.” Derivando,
párrafo seguido, a una convención interamericana que será la que
disponga la estructura, competencia y procedimiento de la misma.
La CADH (69’) a partir del artículo 34, norma todo lo referente a
la CIDH.
De todas manera, es el mismo Informe el que hace referencia a la
legislación internacional en nuestro país de protección de derechos
fundamentales en el apartado “D”, señalando que la Argentina es
miembro de organizaciones internacionales cuyas Cartas consti-
tutivas consignan el respeto a los derechos de la persona humana
(ONU, OEA), como también la participación del país en la De-
claración Universal de los Derechos del Hombre y la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, lo que legitima
su intervención.
Consultado el extenso informe practicado por la Comisión en su
visita in loco a la Argentina17, se extraen los siguientes aspectos más
trascendentales.
Me parece atinado previamente establecer que es la visita in loco
que realiza la Comisión en nuestro país. La autora Bertha Santos-
coy, en la introducción de su trabajo “Las visitas in loco de la Co-
16 Referencia ya citada: https://es.wikipedia.org/wiki/Carta_de_la_Organizaci

%C3%B3n_de_los_Estados_Americanos
17 http://www.cidh.oas.org/countryrep/Argentina80sp/Cap.1.htm
misión Interamericana de Derechos Humanos”, explica que debe

entenderse por este mecanismo. De tal manera expresa: “Las visitas
in loco constituyen el método mas utilizado por organismos interna-
cionales como la Organización de los Estados Americanos (OEA),
la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), entre otros, para observar los es-
tándares nacionales de protección de los Derecftos Humanos... El
objetivo principal de una observación in situ es elucidar los ftecftos
denunciados, investigar las circunstancias que los rodean y consig-
nar estos en un informe objetivo, el que posteriormente se presenta
ante los órganos políticos de la organización y se ftace público. De tal
manera, la observación in loco cumple su cometido principal de ob-
servar e informar a la comunidad internacional sobre la situación
de los Derechos Humanos que afectan a un determinado país.”18
Como para ambientarnos en la intervención de este órgano de la
OEA en nuestro país, la misma explica en las primeras líneas del
informe de 1980 que su visita responde al hecho de haber venido
recibiendo en los últimos años, denuncias de graves violaciones de
Derechos Humanos en nuestra nación, incluso antes del pronun-
ciamiento militar del 76’, habiendo expresado también al gobierno
argentino su preocupación por tales denuncias. En ese marco re-
suelve elaborar un informe y comunicar al gobierno el interés de
visitar la República Argentina a través de una observación in loco,
por considerar que ese es el medio más idóneo para establecer con
la mayor precisión y objetividad la situación de los Derechos Hu-
manos en un determinado país y momento histórico.
Designa, de acuerdo a su reglamento interno (art. 39 de la
CADH), una Comisión Especial para realizarla. La actividad se
desarrolla entre los días 6 de septiembre de 1079 hasta el día 20 del
mismo mes y año, particularmente situada en la provincia de Bue-
nos Aires, Córdoba y Rosario, entre otros lugares a los que visitara
o establecieran comitivas para recepción de denuncias.
Allí procede a entrevistarse con diferentes autoridades públicas,
entre ellas el mal proclamado Presidente de la Nación Videla, y
otros personajes de la época. También mantiene entrevista con ex
presidentes, personalidades de entidades religiosas y de derechos,
entre las que cita a la Madres de la Plaza de Mayo y la directiva del
grupo Familiares de Desaparecidos y Detenidos por Razones Po-
18 http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/5/2454/40.pdf
líticas. Otras consultas realizadas fueron con organizaciones gre-

miales y sindicales, asociaciones de profesionales, entre otros que
cita.
La Comisión invita en el comunicado de prensa oficial a todas las
personas que consideraren que algunos de los derechos establecidos
en la CADH les han sido desconocidos, y que puedan presentar la
correspondiente denuncia. En total recaban la suma de 5580 de-
nuncias.
Destaca el informe la colaboración brindada por el mismo Go-
bierno como así también la de los medios de comunicación del país.
Paradójico (aunque nobleza obliga resalta que luego el Informe
realiza una consideración especial sobre los medios) puesto que en
la actualidad alguno de ellos, o sus más importantes directivos se
encuentran sospechados e incluso imputados en paralizadas causas
sobre complicidad civil con las atrocidades de la dictadura. Pero se
ve que para mantener algunas apariencias ante la CIDH se mostra-
ron muy colaborativos. Cabe destacarse en este punto que la mayo-
ría de las violaciones a los DDHH cometidos en nuestro país en esa
época oscura no lo fueron de manera pública. Centros clandestinos
de detención, listas negras de personas a perseguir, detener, y des-
aparecer La misma figura de los desaparecidos dan cuenta de que
todas estas prácticas solo podían hacerse de tal manera, en la clan-
destinidad, y con la anuencia de algunos medios de comunicación
encargados no solo de ocultar sino de ensalzar al mismo gobierno
inconstitucional. También se logra ocultar todos estos delitos de
lesa humanidad con fuerte represión estatal, y con la generación
de miedo, con castigos ejemplificadores para amedrentar a quienes
pretendan o pretendían derrocar u oponerse al llamado Proceso
de Reorganización Nacional (PRN), instalando de tal forma en la
sociedad el no te metas, o incluso hasta buscando algún tipo de
justificación mediante el algo ftabrán ftecfto. Nada, pero absoluta-
mente nada justifica que el poder represivo del Estado actúe por
fuera del marco legal (debido proceso legal con garantías judiciales
constitucionales, Art. 18 CN), y someta a su propia población a
las aberraciones cometidas durante la dictadura más sangrienta de
nuestra historia. Agradece también la CIDH al pueblo argentino.
Luego de ello se permite formular consideraciones preliminares
al gobierno de facto.
Destaca la grave situación de los desaparecidos durante la triste
transición militar en el poder, delito éste de lesa humanidad, y que
podríamos sostener que recién en estos últimos años, por no decir

en la ultima década (ganada en este sentido) se ha logrado poder
investigar, juzgar y sancionar muchas de esas desapariciones, como
también se ha podido recuperar los restos de personas victimas de
tales aberrantes delitos, como asimismo el restablecimiento de la
identidad de más de 116 nietos recuperados por ese referente de los
DDHH en nuestro país que son las Madres y Abuelas de plaza de
Mayo. Precisamente en la fecha casi limite de entrega del presente
se ha conocido la noticia de la recuperación del nieto número 12019.
Asimismo menciona la situación de quienes encontrándose de-
tenidos (blanqueados por decirlo de alguna manera, puesto que
muchas de las detenciones efectuadas en ese momento no figura-
ban en ningún registro), sus derechos como tales se encontraban
vulnerados. Exige que se les permita ejercer la opción de salir del
país y que se limiten las detenciones a un criterio de razonabilidad
y temporalidad.
Consideraciones acerca de los métodos de investigación, especí-
ficamente refiriéndose a la tortura utilizada en los campos clandes-
tinos de detención.
Señala un acápite especifico sobre la situación del gobierno en
Argentina, señalando primero el ideal constitucional (forma de go-
bierno representativa, republicana y federal -art. 1 CN-, ademas
de democrática, con obviamente la correspondiente separación de
poderes -ejecutivo, legislativo y judicial-), para después graficar la
situación real que se venía dando en nuestro país desde 1930.
De tal forma señala: “A partir de 1930 se vive una prolongada
etapa de inestabilidad política y social que fta dado lugar a crisis ins-
titucionales profundas, a la instauración de gobiernos irregulares o
de facto, al implantamiento de estado de guerra interno, del estado
de sitio y de la ley marcial, a tentativas de orientación totalitaria o
corporativa, a alteraciones en los procedimientos de organización de
los poderes del Estado, a la promulgación de legislaciones represivas,
y especialmente en los últimos diez años, al creciente surgimiento de
la violencia terrorista de extrema izquierda y de extrema derecfta,
con métodos de lucfta armada, todo ello en detrimentos de la vi-
gencia del Estado de Derecfto (párr. 2)... La organización política
del Estado Argentino... se fta visto sustancialmente alterada por el
19 https://www.facebook.com/permalink.php? story_fbid=1120805581313122
&id=178051892255167&substory_index=0
pronunciamiento militar del 24 de marzo 1976, fecfta en la cual las

Fuerzas Armadas (FFAA), “visto el estado actual del país”, proce-
dieron a “ftacerse cargo del Gobierno de la República”... Para el lo-
gro de ello, resolvieron adoptar medidas relativas a la organización
y funcionamiento de los poderes públicos, en el Acta para el Proceso
de Reorganización Nacional (APRN), entre otras, las siguientes a)
constituir una Junta Militar con los Comandantes Generales de las
FFAA, “la que asume el poder político de la República”; b) declarar
caducos los mandatos del Presidente de la Nación y de los Goberna-
dores y Vicegobernadores de las Provincias; c) disolver el Congreso
Nacional, las legislaturas provinciales, la Sala de Representantes de
la Ciudad de Buenos Aires y los Consejos Municipales de las provin-
cias u organismos similares; d) remover a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia, al Procurador General y a los integrantes de
los tribunales superiores provinciales; e) designar el ciudadano que
ejercerá el cargo de Presidente de la Nación... (párr. 3).”
Seguidamente hace una breve reseña de las normas del régimen
jurídico vigente que consagraba las protecciones a derechos funda-
mentales, para señalar luego que a partir del 76’ el ordenamiento ju-
rídico constitucional se ve alterado por disposiciones emitidas por
el nuevo Gobierno, las que afectan la plena observancia y ejercicio
de los Derechos Humanos, no obstante que el Acta y el Estatuto
del PRN decía o sostenía otra cosa.
Expresa también que en el momento en el que se produce el cam-
bio de Gobierno el país se encontraba en Estado de Sitio (art. 23
CN), lo que ha facilitado la implementación de medidas severas en
la conformación del régimen de seguridad nacional para lograr el
propósito de erradicar la subversión. Asimismo también destaca
que durante la dictadura, la misma ha proclamado leyes especiales
que por la discrecionalidad de los poderes que otorgan han dado
lugar a a la aplicación de medidas arbitrarias las que han causa-
do intimidación e incertidumbre. Concluye en este apartado “C”,
párrafo cinco que: “El ordenamiento jurídico establecido a partir
del 24/03/76... configura un régimen que afecta la protección de de-
recftos tan fundamentales como el derecfto a la vida, a la libertad
personal, a la integridad y seguridad físicas, a la justicia y al proceso
regular y otros derecftos...
Que aquí es donde encuentro particularmente una de las relacio-
nes con el artículo seleccionado para este trabajo, ademas de las que
ya se advierten por sí solas y no solo con dicho precepto sino con
los más elementales principios de los DDHH antes mencionados.

Dicha conexión se la encuentra en el punto “E” sobre “Derechos
Humanos, subversión y terrorismo”. Intentaré hacer un breve re-
sumen de lo ahí mencionado. En una primera reseña establece que
desde el primer momento en que se toma contacto con todas las
autoridades -irregulares- del país, estos habrían intentado excusar-
se manifestando que la consideración del tema de los DDHH tie-
ne vínculo directo con la necesidad de reprimir el terrorismo y la
subversión como medio para preservar la seguridad nacional. Esto
deriva a que la Comisión efectúe dos interrogantes que tienen que
ver, una de ellas, con que la CIDH no tiene competencia para inter-
venir o investigar en situaciones de terrorismo o subversión, puesto
puesto que los Estados soberanos de la OEA no le han otorgado
jurisdicción para ello. Al contrario, señala que ello es competencia
de los propios Estados, vedada a la CIDH puesto que se trata de
hechos cometidos por particulares. En cambio, sí le corresponde a
la Comisión la protección de las personas cuyos derechos han sido
lesionados por agentes u órganos del Estado.
Y el punto nuclear se encuentra en el segundo interrogante plan-
teado, en donde desmenuza los límites de la acción represiva del
Estado (acápite E, b). La Comisión en estos párrafos señala que ella
“reiteradamente fta subrayado la obligación que tienen los gobier-
nos de mantener el orden público y la seguridad personal de los fta-
bitantes del país... En la vida de cualquier nación, las amenazas al
orden público o a la seguridad personal de sus ftabitantes que ema-
nan de personas o grupos que utilizan la violencia pueden llegar a
tales proporciones que exijan suspender temporalmente el ejercicio
de ciertos Derecftos Humanos”.
La mayoría de las Constituciones de los países americanos acep-
tan tales limitaciones e incluso prevén algunas instituciones, como
el estado de emergencia o el estado de sitio, para tales circunstan-
cias. Por supuesto, que para que puedan adoptarse tales medidas
deben mediar consideraciones de extrema gravedad, ya que su im-
plantación debe obedecer precisamente a la necesidad de preservar
aquellos derechos y libertades que han sido amenazadas con la al-
teración del orden público y la seguridad personal.
Sin embargo, es igualmente claro que ciertos derechos funda-
mentales jamás pueden suspenderse, como es el caso, entre otros,
del derecho a la vida, del derecho a la integridad personal, o del
derecho a un debido proceso. En otros términos, los gobiernos no
pueden emplear, bajo ningún tipo de circunstancias, la ejecución

sumaria, la tortura, las condiciones inhumanas de detención, la
negación de ciertas condiciones mínimas de justicia como medios
para restaurar el orden público. Estos medios están proscritos en
las Constituciones y en los instrumentos internacionales, tanto re-
gionales como universales.
Cita las Convenciones de Ginebra de 1949 como instrumento
que fija las reglas mínimas con respecto al tratamiento de prisione-
ros de guerra, las que prohíben matarlos o torturarlos.
Consagra renglón seguido, los Derechos Humanos vulnera-
dos durante el Gobierno de facto, como también los casos reales
de denuncias efectuadas sobre desaparición forzada de personas,
detenciones ilegales, allanamientos con igual característica, tor-
turas, entre otros. Destaca asimismo la gravedad que significa en
materia de DDHH la situación de los detenidos desaparecidos en
el país, lo que define que está afectando hondamente a la unidad
y reconciliación de la sociedad argentina. Quizás marcaba uno de
los momentos en la donde la hoy llamada grieta se encontraba con
su herida más abierta, profunda y sangrando, y que en momentos
como el actual parece volver a recrudecerse, luego de un periodo
en donde se ha intentado recomponer, dentro del marco de una so-
ciedad democrática, esas heridas que durante mucho tiempo, luego
del retorno a la democracia en 1983, habían sido dejados de lado,
inclusive con la justificación de recomponer a la sociedad argen-
tina, olvidando lo sucedido (véase las leyes de obediencia debida20
y punto final 21, anuladas por el Congreso Nacional en el 2005, y
convalidadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -Fallo
Simón22-). El lema de memoria, verdad y justicia ha podido recién
en la ultima década hacerse carne y poder ver resultados repara-
dores. Uno de ellos se vislumbra en que represores como Videla23,
entre muchos otros, sean juzgados y condenados por los crímenes
cometidos, luego de un debido proceso legal con garantías judicia-
les pertinentes, oportunidad que no tuvieran las miles de personas
desaparecidas en dictadura.
20 https://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_Obediencia_Debida
21 https://es.wikipedia.org/wiki/Ley_de_Punto_Final
22 https://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Sim%C3%B3n
23 http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-220304-2013-05-18.html
Sobre la temática de los desaparecidos, el informe de la CIDH es

bien abundante en considerar, sobre este gravísimo hecho de vio-
lación de Derechos Humanos, en cómo se ha tratado dicho tema
tanto desde los familiares de los desaparecidos, el mismo gobierno,
la opinión pública (en donde destaca, y cito textual: “A pesar de la
importancia y significado que encierra este problema, el estado de
la de la información pública no fta permitido que dentro del mismo
país exista una conciencia generalizada de las implicaciones de lo
ocurrido...”), como asimismo la postura de la Iglesia Católica. Tam-
bién hace un recuento de la legislación existente en el país sobre la
cuestión.
En lo extenso del informe de referencia la comisión desmenuza
cada uno de los Derechos Humanos violentados (a la vida, a la liber-
tad personal, integridad física, justicia y proceso regular, con parti-
cular énfasis en el hábeas corpus, el derecho a la libertad de expresión,
opinión e información, derechos laborales y políticos), notándose a
primera vista la similitud con los derechos establecidos como núcleo
intocable del inciso segundo del artículo 27 de la CADH.
La Comisión, luego de su visita in loco y de toda la información
recabada en un extenso trabajo en el que ha intentado escuchar la
mayor cantidad de voces, y de recabar mediante tal procedimiento
la mayor cantidad de evidencias, llega a las siguientes conclusiones
y posteriores recomendaciones, las que estimo pertinente citar de
manera textual, al menos la mención de la violación de derechos
más graves. De tal manera dice:
“A la luz de los antecedentes y consideraciones expuestos en el
presente informe, la Comisión ha llegado a la conclusión de que,
por acción u omisión de las autoridades públicas y sus agentes, en
la República Argentina se cometieron durante el período a que se
contrae este informe -1975 a 1979- numerosas y graves violaciones
de fundamentes Derechos Humanos reconocidos en la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. En particular,
la Comisión considera que esas violaciones han afectado:
a. al derecho a la vida, en razón de que persona pertenecientes o
vinculadas a organismos de seguridad del Gobierno han dado
muerte a numerosos hombres y mujeres después de su deten-
ción; preocupa especialmente a la Comisión la situación de los
miles de detenidos desaparecidos que por las razones expues-
tas en el Informe se puede presumir fundadamente que han
muerto;
b. al derecho a la libertad personal, al haberse detenido y puesto a

disposición de del Poder Ejecutivo Nacional a numerosas per-
sonas en forma indiscriminada y sin criterio de razonabilidad;
al haberse prolongado sine die el arresto de estas personas, lo
que constituye una verdadera pena; esta situación se ha visto
agravada al restringirse y limitarse severamente el derecho de
opción previsto en el Artículo 23 de la Constitución, desvir-
tuando la verdadera finalidad de este derecho. Igualmente, la
prolongada permanencia de los asilados configura un atentado
a su libertad personal, lo que constituye una verdadera pena;
c. derecho a la seguridad e integridad personal, mediante el em-
pleo sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos
y degradantes, cuya practica ha revestido características alar-
mantes;
d. al derecho de justicia y proceso regular, en razón de las limita-
ciones que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus
funciones; de la falta de debidas garantías en los procesos ante
los tribunales militares; y de la ineficacia que, en la práctica
y en general, ha demostrado tener en Argentina el recurso de
Hábeas Corpus, todo lo cual se ve agravado por las serias di-
ficultades que encuentran, para ejercer su ministerio, los abo-
gados defensores de los detenidos por razones de seguridad y
orden público, alguno de los cuales han muerto, desaparecido
o se encuentran encarcelados por haberse encargado de tales
defensas.
Es decir que se advierte en lo expuesto que se han violado, en tér-
minos de la CADH, los siguientes artículos: 4 (derecho a la vida),
5 (derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la libertad perso-
nal), 8 (garantías judiciales). A los que deben sumarse, aunque si
bien no han sido consagrados de manera expresa en la breve reseña
de las conclusiones de la CIDH, pero que esta sí los considera, y
también de otros que no los considera expresamente pero que se
han visto comprobados con posterioridad (como ha sido el caso de
la apropiación de niños y niñas), produciéndose la violación directa
de artículos como: el 15 (derecho de reunión), 16 (Libertad de aso-
ciación), 17 (protección a la familia), 19 (derechos del niño), 23 (de-
rechos políticos) y 25 (protección judicial), por citar algunos, pues-
to que si se escarba un poquito más, puede decirse que casi todo el
plexo convencional ha sido avasallado. Reiterando lo antedicho, se
aprecia de manera significativa que algunos de los artículos men-
cionados son los que se encuentran en el inciso segundo del artículo

27, y que son los derechos que nunca, bajo ninguna circunstancia,
puede el Estado suspender su goce y ejercicio, ni aun cuando se vea
amenazada o vulnerada su independencia o seguridad, o en casos
de emergencia o guerra. Ese grupo de derechos que ante la ponde-
ración de protección entre ellos y los que tiendan a asegurar, valga
la redundancia, la seguridad del Estado, aquellos ganan siempre.
El Gobierno de facto que asume el poder estatal prácticamente
absoluto (de los tres poderes), por medios absolutamente ilegítimos
(no por voluntad popular manifestada en las urnas), y que, me-
diante la excusa de lucha contra la subversión y el terrorismo inter-
no, instala un terrorismo de Estado, autoritario y totalitario, que
persigue, detiene, tortura, mata y roba hasta seres humanos, entre
otras aberraciones. Un Estado ilegitimo e ilegal, inconstitucional
e inconvencional, que se atreve a no solo romper ese núcleo indis-
ponible de Derechos Humanos, sino que directamente los elimina,
los desintegra, con fundamentos, si es que así puede llamarse, ab-
solutamente desproporcionados e irrazonables. Entiendo entonces
que para ejemplificar de alguna manera mediante un paralelismo
efectuado de estos dos temas seleccionados, la dictadura sufrida en
nuestra patria en aquellos años negros es uno de los ejemplos más
evidentes de lo que significa no solo salirse de la estructura sentada
por el artículo 27, sino directamente de toda la Convención Ame-
ricana.
Respecto a las recomendaciones que la Comisión seguidamente
efectúa al Gobierno, las que también resultan ser extensas y deta-
lladas respecto de cada uno de los derechos que se ha evidencia-
do que han sufrido graves violaciones por parte del Estado, la más
significativa y que puede aplicarse a cada uno de las violaciones
efectuadas es la establecida en el primer punto que se refiere a la
obligación que tiene el mismo Estado de investigar, enjuiciar y san-
cionar tales conductas, siempre en el marco de los parámetros que
fija la ley.
El punto mencionado textualmente dice: “En relación a aque-
llas muertes que ftan sido imputadas a autoridades públicas y a sus
agentes, abrir las investigaciones correspondientes y enjuiciar y san-
cionar, con todo el rigor de la ley, a los responsables de esas muertes.
Me permito nuevamente señalar una cuestión que no ha sido
fuertemente ponderada por el Informe, quizás por ser una temática
que resurgiera con posterioridad ante la ya evidencia de que no se
iban a recuperar las vidas de quienes se encontraban en condición

de desaparecidos, y que importa una seria y gravísima violación a
Derechos Humanos que afecta a diversos colectivos de personas,
entre ellos, los que en mayor situación de vulnerabilidad 24 se en-
cuentran son los niños que han sido sometidos a la apropiación por
parte de las mismas autoridades estatales, con quita de su derecho
a la identidad, derecho a la familia, y por supuesto, violación del
catálogo de derechos consagrados en la Convención de los derechos
del niño25.
Considero, y a modo de cierre, que uno de los hechos más abe-
rrantes que le ha tocado vivir al país, ha encontrado en los últimos
años, y personalmente espero que se continúe, el consuelo de jus-
ticia, como cumplimiento de la recomendación antes mencionada.
4 . Conclusión
Para terminar el presente trabajo, y si bien me he permitido en

cada uno de los temas que se han ido desarrollando algunas con-
sideraciones y conclusiones personales, en esta pretendo realizar
una de manera global, es decir, intentando en estas breves lineas
encerrar la idea de lo que se ha pretendido plasmar en este ensayo.
Haber elegido el artículo que he desarrollado me ha permitido
ingresar a diversas reflexiones, como también poder relacionar la
temática con un poco de actualidad e historia, en particular, del
país en el que nos ha tocado vivir, y que personalmente, con todos
los defectos de los que pueda adolecer, es un país en donde amo
vivir, y en donde considero que hay un cúmulo de derechos y de
libertades fundamentales, los que tienden a ampliarse constante-
mente, reitero, a pesar de algunas excepciones dolorosas, de los que
me siento orgullosa, en cuanto prevén una protección a las partes
más vulnerables.
Hablar de Derechos Humanos es hablar directamente de limita-
ciones al Poder Estatal. Los mismos nacen con ese propósito, ge-
nerando a su vez una revolución en la manera de pensar al derecho,
2 4 h t t p : // w w w. c u m b re ju d i c i a l .o r g / c / d o c u me n t _ l ib r a r y/ ge t _
file?uuid=6fe6feca- 4300-46b2-a9f9-f1b6f4219728&groupId=10124 Cap. 1, sec-
ción primera, N° 2.
25 http://www.unicef.org/argentina/spanish/7.-Convencionsobrelosderechos.pdf
dándole la razón a muchos filósofos que ya habían comprendido de

que existe un núcleo fundamental que deriva de la naturaleza dirían
algunos, o de la propia dignidad del ser humano, que es intocable,
universal, y que existe aun cuando el derecho positivo no lo consa-
gre, y que no puede ser vulnerado sin desintegrar directamente a la
misma entidad de la persona humana. Genera un cambio de para-
digma, con todo lo que ello implica y en donde aún hoy se advier-
ten resabios de la vieja escuela, dejando atrás al modelo positivista,
no solo del derecho sino como paradigma global.
Ha corrido mucha sangre para obtener la consagración de to-
dos estos derechos, los Derechos Humanos siempre implican ín-
sitamente una lucha, y aun hoy se advierte que los Estados siguen
vulnerando derechos fundamentales de las personas, evidencia de
ello lo constituyen las muchas sentencias dictadas por la CoIDH26.
La selección del artículo que autoriza que el ejercicio y goce de
algunos derechos puedan ser suspendidos, en protección de un bien
superior estatal, con la limitaciones ahí señaladas, me ha permiti-
do vislumbrar que incluso ante esa autorización el Estado comete
abusos. Me hubiera gustado citar algo de jurisprudencia sobre la te-
mática27, pero he preferido explayarme sobre la cuestión nacional y
la analogía con no solo el artículo vedette del trabajo, sino también
en colisión con toda la normativa convencional americana. A decir
verdad me he extendido un poco en lo señalado como parámetro
del presente, pero mi interpretación ha sido de que ello significaba
un piso mínimo de exposición. Así como el catalogo de DDHH es
un piso mínimo inviolable, que los Estado Partes podrán ampliar,
mejorar o especificar, pero nunca bajar la vara que marca la linea
básica de protección a las personas.
26 http://www.corteidh.or.cr/index.php/jurisprudencia
27 http://ellugdar.jussantiago.gov.ar/wp-content/uploads/2016/02/Zambrano-
V%C3%A9lez-vs.-Ecuador.pdf
Carlos Alberto Ramón Gozal
Artículo 28 de la Convención
Americana de Derechos
Humanos: Cláusula Federal
1 . Planteamiento del tema
La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San

José de Costa Rica), en adelante CADH, fue ratificada por Ley
23.054 y publicada en el Boletín Oficial el 27/03/1984. Cabe señalar
en primer lugar que conforme nuestro ordenamiento constitucio-
nal, los juzgados y tribunales ya sean del fuero federal u ordinario,
se encuentran facultados para efectuar un control de constituciona-
lidad y convencionalidad, respecto a los actos emanados del poder
administrador, aquellos emanados del poder legislativo e incluso de
los actos administrativos no jurisdiccionales dictados por el Poder
Judicial, si es que estos son contrarios a los principios y valores
contenidos en la Carta Magna. A partir de la firma y ratificación
de los Tratados Internacionales por parte de nuestro país y en es-
pecial de la incorporación de los mismos al plexo constitucional a
partir de la reforma constitucional del año 1994, conforme al Art.
75 inc. 22 de la CN, no sólo se debe realizar dicho control, sino
que además se debe confrontar la norma cuestionada, en orden al
contenido de las convenciones internacionales ya que estas también
componen el contexto constitucional.
El aludido control de convencionalidad, comprende la contem-
plación de los tratados sobre Derechos Humanos enumerados en
el artículo constitucional mencionado, y también de aquellos que
no lo están pero que cumplen con los requisitos impuestos por la
parte final de dicho artículo, es decir que sean ratificados por una
ley del Congreso y no se contrapongan a los principios enunciados
en el bloque rígido de la Carta Magna. En este sentido se ha dicho:
“Cuando un Estado fta ratificado un Tratado Internacional como la
Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se
vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus

disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también “de convencionalidad” ex officio entre las normas inter-
nas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspon-
dientes. Esta función no debe quedar limitada exclusivamente por
las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin
considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibili-
dad y procedencia de ese tipo de acciones.”1
En base a ello, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en
autos “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y Otra c/Ejército Argentino
s/daños y perjuicios” (27/11/2012) sostuvo que “... tras la reforma
constitucional de 1994 deben tenerse en cuenta las directivas que
surgen del derecfto internacional de los Derecftos Humanos. En el
precedente “Mazzeo” (Fallos:330:3248), esta Corte enfatizo que “la
interpretación de la Convención Americana sobre Derecftos Hu-
manos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamerica-
na de Derecftos Humanos (CoIDH)” que importa “una insoslaya-
ble pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos
en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguar-
dar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema
interamericano de protección de los Derecftos Humanos” (conside-
rando 20). Se advirtió también en “Mazzeo” que la CoIDH “fta
señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos
están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado fta ratificado un Tratado Internacional como la Con-
vención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los
efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados
por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos”. La jurisprudencia reseñada
no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que
1 CoIDH, Fondo de Reparaciones, “Caso Trabajadores Cesados del Congreso

- Aguado Alfaro y otros - Vs. Perú”- Párrafo Nº 128, Sentencia de fecha 24 No-
viembre de 2006.
Carlos Alberto Ramón Gozal · 181
ftan ratificado la Convención Americana sobre Derecftos Humanos

están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad,
descalificando las normas internas que se opongan a dicfto trata-
do. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución
Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la men-
cionada Convención (Art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones
al derecfto interno y, por consiguiente, ftabilita la aplicación de la
regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir,
la Corte Interamericana de Derecftos Humanos- que obliga a los
tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convenciona-
lidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan
similar. Examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a
normas locales de menor rango.”
2 . Desarrollo
En lo que respecta al abordaje del Artículo 28 (Cláusula Federal)

el mismo dispone:
Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado
federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas
las disposiciones de la presente Convención relacionadas por las
materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que co-
rresponden a la jurisdicciones de las entidades componentes de la
federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medi-
das pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que
las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
Cuando dos o más estados partes acuerden integrar entre sí una
federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto co-
munitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias
para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así or-
ganizado, las normas de la presenteConvención.
De la lectura del referido artículo se desprende en primer lugar
que en cuanto a su redacción, el mismo tiene la apariencia de una
obligación respecto del cumplimiento de la CADH en los Estados
de estructura federal. Así, de acuerdo a su interpretación los po-
deres federales deben cumplir la CADH, sirviendo como una ele-
gante introducción al segundo, donde esos mismos poderes fede-
rales deben tomar las medidas necesarias para que los estados que
componen la federación (las Provincias en el caso de la Argentina)
tomen a su vez las medidas que hagan efectivo el cumplimiento de
la Convención dentro de su propio ámbito de competencia.
En ese sentido, se podría decir, que los dos primeros párrafos van
de la mano, ya que la Obligación de Cumplimiento de la CADH
por parte de un Estado, surge desde la Ratificación que haga dicho
Estado a la misma.-
Por otra parte el segundo párrafo, más allá de su formulación en
términos de una obligación de medios del Estado Federal al que
nuestra Corte ha sabido sacarle provecho, introduce lo que tradi-
cionalmente opera como una excepción de incumplimiento de un
Tratado.
Esta solución, incuestionable desde el punto de vista de la uni-
dad como sujeto de derecho internacional de los Estados y de la
necesidad de no frustrar las expectativas de cumplimiento que de
buena fe el resto de los estados mantienen sobre los acuerdos inter-
nacionales, suele plantear algunos inconvenientes a los países que
poseen una estructura federal, como la Argentina, pues no todas las
facultades se encuentran en cabeza del gobierno nacional sino que
solamente cuenta con las que le fueron expresamente concedidas.
Esta organización, que no se pretende criticar, es el origen de las
dificultades.
En orden a ello, entiendo que el segundo párrafo del Art. 28 de la
CADH, muchas veces generó y genera contradicciones en nuestro
País, esto lo sostengo, porque en muchas oportunidades la CSJN,
tomó dicho artículo cómo una excepción de incumplimiento de un
Tratado.
Si este segundo párrafo del Art. 28 NO EXISTIERA, de confor-
midad con el Derecho Internacional Privado y con los Arts. 29 y 27
de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, la CADH
debe cumplirse en la totalidad el estado parte de que se trate, no
pudiendo alegar las disposiciones de derecho Interno, cómo justi-
ficativo de su incumplimiento. Resulta imperiosa esta aclaración,
porque en nuestro país, no todas las facultades se encuentran en ca-
beza del Gobierno Nacional, solo cuenta, con las que expresamente
le fueron concedidas de conformidad con el Art. 123 de la CN.
En efecto, el federalismo argentino adoptado en el Art. 1 de la
Constitución Nacional supone la coexistencia de distintos órde-
nes de gobierno con potestades constitucionales, políticas, admi-
nistrativas, tributarias propias y concurrentes, que se rigen por el

principio sentado en el Art. 121 en virtud del cual, las provincias
conservan todo el poder no delegado a la nación por medio de dicha
Constitución Nacional. De esta manera, las provincias delegaron a
la nación las competencias tributarias que se encuentra expresadas
en los arts. 4, 75 inc. 1, 2, 3, entre otros de la Constitución Nacio-
nal, siendo tales potestades expresas y limitadas pero por el Art. 31
son supremas respecto a los órdenes provinciales.
La autonomía provincial, presupuesto del federalismo, se pone
de manifiesto en la posibilidad que tiene cada provincia de dictarse
su propia carta fundamental (arts. 5 y 123 CN), de darse sus insti-
tuciones locales, regirse por ellas y de elegir a sus autoridades sin
intervención del Gobierno federal (art. 122 CN). En nuestro siste-
ma federal las provincias, que conservan todo el poder no delegado
por la Constitución Nacional al Gobierno federal (arts. 121 y 126
CN), gozan de una autonomía de primer orden, donde se encuen-
tran en plenitud todos los rasgos característicos del concepto de au-
tonomía, involucrando la descentralización política, de legislación,
de auto-organización y de autogobierno pero con subordinación a
un ente superior.
En concordancia con lo expuesto señala Barrera Buteler que, tra-
tándose de comunidades que son sujetos de la relación federal, la
autonomía tiene caracteres particulares: “... se trata concretamente
de autonomía política en el ejercicio de todas las potestades propias
del gobierno de una comunidad, en tanto no afecte a otras comuni-
dades federadas, ni al bien común general”. Por su parte, entiende
Bas que la autonomía provincial consiste en la “facultad de organi-
zarse, en las condiciones de la ley fundamental, dictando sus insti-
tuciones con absoluta prescindencia de todo otro poder y de ejercer
dentro de su territorio el poder absoluto y exclusivo de legislación y
de jurisdicción con relación a todo otro asunto no comprendido en
las atribuciones delegadas por la constitución al gobierno federal,
respetando las garantías y limitaciones que la mismaestablece”.
Es decir que en nuestro régimen federal las provincias en ejer-
cicio de su autonomía se dan sus propias normas fundamentales,
con independencia del gobierno federal pero cumpliendo con las
condiciones impuestas por la Constitución Nacional (arts. 5 y 123
cn), la cual, como señala Cordeiro Pinto, ha limitado el poder cons-
tituyente originario de las provincias.
A esta altura, se podría expresar que nos encontramos hipotéti-
camente con un dilema de violación de normas, ya que por un lado,

ante un incumplimiento de las normas internacionales es responsa-
ble el Estado Nacional y por el otro, ante una violación a los derechos
Humanos las autoridades federales no la podrían evitar o hacer cesar,
sin VIOLAR a su vez, las normas sobre organización Federal.
La solución a este dilema, es que la a mi modesto entender, esta
sería una solución lógica, ya que las provincias están obligadas a
cumplir la CADH, si la viola se produciría la apertura de la juris-
dicción Federal para el restablecimiento inmediato en el goce del
derecho violado.
Sin embrago, la CoIDH, interpreta esta cláusula de un modo di-
ferente, en un caso donde nuestro país fue demandado, fallo de fecha
27-08-1988 Garrido y Baigorria (reparaciones), la Comisión solicitó
expresamente a la Corte que se expidiera sobre el Art. 28 de la Con-
vención. La misma, afirmó que nuestro país violaría el principio de
Stoppel si se intentara alegar ahora esta cláusula teniendo en cuenta
que “desde el momento de la aprobación de la ratificación de la Con-
vención, la Argentina se comprometió como si dicfta competencia en
materia de Derecftos Humanos correspondiera al Estado federal”,
por lo que nuestro país NO podría haber alegado el Art. 28 cómo
excepción de incumplimiento. Aclarando más aún lo expuesto, la
Corte dijo: “Según una Jurisprudencia centenaria y que no fta va-
riado ftasta aftora, un Estado NO puede alegar su estructura Federal
para dejar de cumplir una obligación internacional.
En la Opinión Consultiva Nº 16, la Corte manifestó, que de con-
formidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra-
tados, un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo
que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención
diferente se desprenda de él o conste de otro modo. En esta in-
teligencia, la Corte concluye que las disposiciones internacionales
que conciernen a la protección de los Derechos Humanos en los
Estados Americanos, inclusive la consagrada en el Art. 36.1.b) de la
Convención de Viena sobre relaciones Consulares, deben ser respe-
tadas por los Estados Americanos partes en las respectivas conven-
ciones, “independientemente de su estructura Federal o Unitaria”.
De lo expresado surge con palmaria claridad, que la Convención de
Viena no tiene en la letra y el espíritu la intención de establecer una
excepción, en cambio la CIDH sí la tiene (Art. 28).
Con el transcurso del tiempo, la Corte avanzo sobre la cláusula
citada, expresando que se va en una dirección que impide alegar
esta cláusula, para con ello, lograr que la excepción contemplada en

el Art. 28 de la CADH, sea vencida por la propia regla.
Algunos entienden que la Cláusula del Art. 28 como un defecto
de la CIDH (opinión que no comparto) estimo que dicha cláusula
fue consensuada al momento de la redacción de la CADH, o sea fue
una cuestión política, debido a que al momento de negociar y adop-
tar en texto de una Convención, la misma no se encuentra vigente y
ningún Estado manifestó su consentimiento a obligarse, todo ello,
con el fin de que la mayor cantidad de Estados manifiesten su con-
sentimiento en obligarse por el tratado.
Si bien el Art. 28 de CIDH es una cláusula federal, y como tal
está concebida para ser alegada por los Estados en el ámbito de la
responsabilidad internacional, la redacción del Art. 28 le permitió a
la CSJN extraer provecho en la Resolución de casos internos. Poder
Ejecutivo en los casos Bebiacqua y Monteserín utiliza el segundo
párrafo del Art. 28 para su aplicación en el ámbito interno. En di-
chos casos el Estado Nacional con independencia de la competencia
y responsabilidad que corresponda a las jurisdicciones locales, NO
puede desligarse de las Obligaciones asumidas bajo el pretexto de
que corresponden a aquellas darles cumplimiento.
Con relación a los Gobiernos Federales, muchas veces nos en-
contramos que los mismos deben responder por denuncias Inter-
nacionales, por faltas que son cometidas por sus estados Federa-
dos. (P.Ej.; Canadá; Brasil; Argentina; México; EEUU; Venezuela).
Otros Países, a los fines de limitar los efectos internos de la ratifi-
cación de tratados de DDHH, para restringir su responsabilidad
internacional, se amparan en su estructura Federal. En Argentina,
tenemos un caso que sirve de ejemplo, Garrido Baigorría, en el mis-
mo, nuestro país, a la luz del Art. 28 Primer y Segundo párrafo de
la Convención, acepto la consecuencia jurídica de los hechos.
Sabemos que en la Argentina, existen múltiples problemas; es-
tructurales o coyunturales, relativos a la vigencia, respeto y garan-
tía de los derechos que se producen a nivel Provincial. Tan es así,
que la CoIDH, en las visitas que realizó para analizar las situacio-
nes relacionadas con los Derechos humanos que se produjeron en
distintas provincias (P.Ej. Neuquén; Río Negro; Santiago del Este-
ro; Salta; Mendoza), además, en los últimos años la CIDH declaró
admisible casos relativos a acciones u omisiones de Agentes de las
provincias, (Santa Fé; Bs. As.; Chaco y Mendoza). También, la CoI-
DH tuvo que resolver casos que tuvieron su origen en provincias de
nuestro País, por ejemplo el ocurrido en la Provincia de Mendoza,

GARRIDO-BAIGORRIA, donde la CoIDH por intermedio de la
Sentencia de Fondo de fecha 2 de febrero de 1996 en el PunV Punto
24. manifiesta: La Corte estima conveniente transcribir los dos pá-
rrafos siguientes de la contestación de demanda por la Argentina:
El segundo de ellos, es el que se refiere al tema tratado; El Go-
bierno de la República Argentina acepta las consecuencias jurídi-
cas que de los ftecftos referidos en el párrafo anterior se siguen para
el Gobierno, a la luz del artículo 28 párrafos 1 y 2 de la Conven-
ción Americana sobre Derecftos Humanos, toda vez que NO fta
resultado posible para la instancia competente identificar a la o las
personas penalmente responsables de los ilícitos de los que ftan sido
objeto los señores Raúl Baigorria y Adolfo garridoy, d este modo,
esclarecer su destino.
Debo destacar que a la luz de este fallo, el Embajador Humberto
Toledo, Agente alterno de la Argentina, aceptó in Toto su respon-
sabilidad “internacional” y reiteró el reconocimiento de la respon-
sabilidad internacional del Estado Argentino en el caso de especie.
Debo expresar que la Corte sin apartarse de las reglas procesa-
les, las cuales tienen carácter de orden público procesal, le otorgó
a las partes (Gobierno Argentino, Comisión y los representantes
de las Víctimas) un Plazo de Seis Meses, a los fines de que lleguen a
un acuerdo sobre “Reparaciones e Indemnizaciones”. Lo que no
significa que la CoIDH haya SUSPENDIDO el procedimiento, lo
que a todas luces resulta inadmisible.
La CSJN en el caso Girarldi Bramajo, sostuvo que la Jurispru-
dencia de la Corte debe servir de guía para la interpretación de los
principios Convencionales.
No debemos olvidar, que los Países cualquiera sea la forma de
Gobierno que tengan (Federal; Unitaria; etc.), no pueden ampa-
rarse por ejemplo en Argentina (forma de Gobierno Federal), para
incumplir con sus obligaciones Internacionales. De lo cual se des-
prende, que una vez que se ratifica un Pacto; Convenio, etc., la
Responsabilidad Internacional del estado, se rige, por el Derecho
Internacional, independientemente de lo que disponga el derecho
interno. Es más, la conformidad con las disposiciones de derecho
interno NO excluye en absoluto que el comportamiento se califi-
que internacionalmente Ilícito. Ni siquiera la Constitución de un
Estado puede utilizarse para LIMITAR el alcance de la responsa-
bilidad internacional.
Puede ocurrir, que un acto lícito en el derecho interno puede ser

una violación de un Tratado y lo que es ilícito en el derecho interno,
puede no entrañar violación de las disposiciones de un Tratado.
Quedando palmariamente demostrado, que un Estado NO pue-
de alegar disposiciones de derecho interno, como eximente de su
responsabilidad internacional, por lo que, en principio, un estado
incurre en responsabilidad por cualquier comportamiento que sea
incompatible con sus obligaciones internacionales, ya que es, sujeto
de Derecho Internacional. En este entendimiento y desde el punto
de vista de Derecho Internacional, la responsabilidad del Estado, se
aplica por igual a los Órganos de la Administración Central y a los
de la Administración Regional o Local (Provincias).
La CoIDH estableció que, según una Jurisprudencia Centenaria
y que no vario hasta ahora, un Estado no puede alegar su Estructura
federal, para dejar de cumplir una obligación internacional. (Caso
garrido-Baigorría, reparaciones, Sentencia 27 de agosto de 1998), por
lo que, podemos expresar que la responsabilidad internacional por
violaciones de Derechos Humanos causadas por agentes del poder
público independientemente de la entidad (Nacional o Provincial) a
la cual pertenezcan, en imputable al Estado de lo que se desprende
que según el derecho internacional, las obligaciones de éste impone
que deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su
Incumplimiento el derecho interno. En consecuencia el derecho in-
ternacional es “indiferente” frente al federalismo, en el sentido que
siempre el Estado Federal responde internacionalmente.
En lo que respecta a la doctrina sentada por la CoIDH resulta
emblemático el Caso Etcher V.S. Brasil., en el cual la CoIDH refie-
re a la denominada “cláusula federal” establecida en el artículo 28
de la CADH, destacando claramente que “según una jurispruden-
cia centenaria y que no fta variado ftasta aftora, un Estado no puede
alegar su estructura federal para dejar de cumplir una obligación in-
ternacional” Esta cuestión también fue abordada en su competen-
cia consultiva, estableciendo que “las disposiciones internacionales
que conciernen a la protección de los Derecftos Humanos en los Es-
tados americanos, […] deben ser respetadas por los Estados ameri-
canos Partes en las respectivas convenciones, independientemente
de su estructura federal o unitaria”. De tal manera, la Corte consi-
deró que los Estados partes deben asegurar el respeto y la garantía
de todos los derechos reconocidos en la Convención Americana a
todas las personas que estén bajo su jurisdicción, sin limitación ni
excepción alguna con base en dicha organización interna. El siste-

ma normativo y las prácticas de las entidades que forman un estado
federal parte de la Convención deben conformarse a la Convención
Americana. (Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparacio-
nes y Costas).
Asimismo consideró que la eventual inobservancia de las obli-
gaciones emanadas del artículo 28 de la Convención debe referirse
a un hecho con entidad suficiente para ser considerado como un
verdadero incumplimiento. En el presente caso, entendió que la
manifestación del Estado en una reunión de trabajo, que ni siquiera
estaría programada con antelación, y en un escrito sobre las dificul-
tades en la comunicación con una entidad componente del estado
federal, no significó ni acarreó por sí misma un incumplimiento a
dicha norma. La Corte advirtió que durante el trámite ante ella el
Estado no opuso su estructura federal como excusa para incumplir
una obligación internacional. Según lo afirmado por el Estado, y
que fue no desvirtuado por la Comisión ni por los representantes,
esas expresiones constituyeron una explicación sobre la marcha de
la implementación de las recomendaciones del Informe de Fondo
de la Comisión. Con base en lo anterior, el Tribunal entendió que
no encuentra que el Estado haya incumplido las obligaciones emer-
gentes del artículo 28 de la Convención Americana, en relación con
los artículos 1 y 2 del mismo tratado.
En conclusión, si bien el segundo párrafo del Art. 28 está redac-
tado como una obligación (circunscripta a que el Estado nacional
prevea todo lo conducente para que el Estado local garantice la vi-
gencia de la Convención en cuanto corresponda a su competencia),
lo cierto es que una cláusula federal típicamente está destinada a
operar como excepción de incumplimiento para el Estado parte
que la alegue, al menos por un tiempo desde la ratificación o adhe-
sión a la Convención (que tampoco se encuentra especificado).
En definitiva, estas cláusulas suelen introducirse como una ex-
cepción a las reglas generales antes explicadas que emanan de los
artículos 29 y 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados y por lo tanto permiten a un estado parte alegar su derecho
interno como justificativo de un incumplimiento a la Convención
(en los casos que la violación se produce en un ámbito de competen-
cia exclusiva de un Estado local).
El límite a esta excepción, gracias a la forma oblicua en que fue
establecida la cláusula federal en la Convención, sólo podría verifi-
carse si se demuestra que el Estado parte no ha tomado las medidas

pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las
autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de la CADH.
Puesto que además la cláusula establece que esas medidas deben
tomarse de inmediato, podría discutirse si, transcurrido un plazo
razonable (la categoría de “plazo razonable” opera siempre como
un enemigo en materia de exigibilidad de cumplimientos) desde el
ingreso de un estado a la Convención, la posibilidad de alegar esta
excepción caduca. Ello depende de la consideración de esta cláusula
como una obligación de medios o de resultado para el Estado parte.
A manera de conclusión, puedo manifestar que los Principios
Generales del Derecho Internacional, implican que los Estados Fe-
derales partes, de la Convención Americana “son plenamente res-
ponsables” a nivel Internacional por las violaciones cometidas por
acción u omisión por los Agentes estatales de sus provincias.-Con
lo cual queda demostrado, que si el Estado Federal no adopta la le-
gislación o las medidas necesarias exigibles de conformidad con los
Ats. 1, 2 y 28 de la Convención Americana de derechos Humanos,
incurrirá en “Responsabilidad Internacional”.
El Art. 28 tiene por objeto; clarificar, precisar y hacer más de-
terminante, en forma inmediata y directa, la exigencia del cumpli-
miento de la obligación de “respetar” y “garantizar” los derechos y
libertades en el marco de los Estados Federales, con lo cual queda
palmariamente demostrado que el Art. 28 no altera o disminu-
ye el alcance de los Arts. 1 y 2 de la Convención, sino que “los
complementa”.-Por lo que resulta imperativo que en Argentina se
desarrolle un mecanismo efectivo para asegurar que tanto el Go-
bierno Federal como los Gobiernos Provinciales se hallen en con-
diciones de garantizar la vigencia de los Derechos reconocidos In-
ternacionalmente, los que se encuentran insertos en el Art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional y el Art. 1 del Código Civil vigente.
José Gabriel Herrero Medina
Cláusula Federal
IntroduccIón
Desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y luego de

haber pasado por la Guerra Fría, y hasta llegar a la actualidad, los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos han ido ad-
quiriendo vital importancia en el conjunto de la sociedad mundial.
Argentina se hizo eco de ello; tanto en su faz negativa, por las viola-
ciones masivas de Derechos Humanos, como en su faz positiva, por
la recepción de dichos instrumentos internacionales, otorgándoles
a ellos la jerarquía constitucional, a partir de la reforma del año
1994.
La estructura federal de diversos Estados de nuestro continente
repercute nacional e internacionalmente a la hora de cumplir los
deberes establecidos en las normas de Derechos Humanos. Muchas
veces, el Gobierno federal se encuentra en la situación de tener que
responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus
Estados federados y de las que las autoridades centrales no compar-
ten y de hecho condenan.
También es cierto que muchos países intentaron ampararse en su
estructura federal para limitar los efectos internos de la ratificación
de tratados de Derechos Humanos o para restringir el alcance de
su responsabilidad internacional. También autoridades locales han
pretendido desatenderse de sus obligaciones argumentando que los
tratados han sido ratificados por el Gobierno federal y no por las
provincias.
En nuestro país el reparto de competencias, entre el Gobierno
Federal y los Gobiernos Provinciales, ha sabido mostrar trabas
para la aplicación y cumplimiento de los compromisos y obliga-
ciones adoptadas en virtud de los Tratados sobre Derechos Hu-
manos. Así, en el caso Garrido y Baigorria c/Argentina, nuestro
país expreso “ftaber tenido dificultades debido a que es un Estado

Federal y a que aquellos pertenecen al Poder Judicial, que es un
poder independiente” 1, esto haciendo referencia a la investigación
que correspondía a las autoridades federales por una violación so-
bre Derechos Humanos en cárceles mendocinas.
En el caso de Argentina, existen sin embargo múltiples proble-
mas, estructurales o coyunturales relativos a la vigencia, respeto
y garantía de los derechos que se producen a nivel provincial. Por
eso no sorprende que los órganos del sistema interamericano de
protección y promoción de los Derechos Humanos, hayan debido
prestar especial atención a esta situación ya sea a través de casos
individuales o visitas a nuestro país. La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (en adelante CIDH) realizó varias visitas
de trabajo al país en los últimos años para analizar la situación de
los Derechos Humanos en distintas provincias argentinas o para
tratar casos concretos relativos a dichas provincias. Así en el año
2002, la CIDH visitó Neuquén, Río Negro y Salta2, en el año 2003,
la Comisión visitó a nuestra provincia Santiago del Estero3 y en el
año 2004 realizó una visita a Mendoza.
La cláusula federal no es un tema exclusivo del derecho inter-
nacional, porque en el plano nacional también suele presentarse y
está encaminada a resguardar los derechos de las provincias frente
a los avances del poder nacional, y ha sido receptada por la genera-
lidad de las nuevas constituciones. Dispone que corresponde a las
provincias el ejercicio de los derechos y competencias no delega-
das al gobierno federal, promover un federalismo de concertación
con la nación y las demás provincias, ejercer facultades provinciales
propias en establecimientos nacionales en la provincia, concertar
regímenes de coparticipación impositiva y descentralización previ-
sional, realizar gestiones y acuerdos en el orden internacional.
Lo cierto es que a veintidós años de la reforma constitucional
de 1994 vale la pena reflexionar sobre algunas de las implicancias
de la jerarquía constitucional otorgada a los instrumentos de De-
1 CoIDH, Caso Garrido y Baigorria vs. Argentina, sentencia del 27/08/1998

párr. 34.
2 Ver Comunicado de Prensa Nº 33-02, Comisión Interamericana concluye visita
a la República Argentina.
3 Ver Comunicado de Prensa Nº 23-03, Visita de Trabajo de la CIDH a la Repú-
blica Argentina.
José Gabriel Herrero Medina · 193
rechos Humanos mencionados en el artículo 75 inciso 22 de la

Constitución y en particular de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en el aspecto relativo a la estructura federal del
país. Dado que los instrumentos incluidos en dicha norma, tienen
jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia” debe
analizarse cuáles son dichas condiciones en el ámbito de las pro-
vincias y en particular cuáles son las obligaciones que surgen para
el Gobierno federal y para las autoridades provinciales respectivas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el térmi-
no “en las condiciones de su vigencia” significa “tal como la Con-
vención… efectivamente rige en el ámbito internacional y consi-
derando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretación
y aplicación. De aftí que la jurisprudencia de la Corte Interame-
ricana deba servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales” 4. La Corte Suprema también indicó en el caso Bra-
majo que “la opinión de la Comisión Interamericana de Derecftos
Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos
convencionales” 5.
A modo de conclusión de este introito, se confía en la necesidad
de resaltar que la efectiva aplicación de los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos resulta dificultosa hoy en día pese a la
cantidad de años que han transcurrido desde la adopción de la Car-
ta de las Naciones Unidas, piedra basal en esta cuestión. Dificultad
que principalmente se da en el plano de lo judicial, donde es común
que muchos jueces o muchas juezas, todavía no se encuentren con
la pertinente preparación en la temática, y así prefieren aplicar nor-
mativa procesal propia de cada provincia (Art. 75 inc. 12 CN), en
vez de la normativa constitucional o convencional, ante una posible
colisión a la hora de la resolución de un conflicto. Se aclara que tal
problemática, la padecen tantos los magistrados y las magistradas
del fuero penal, como los que pertenecen al ámbito civil, comercial,
administrativo, etc. La necesidad de esta aclaración radica en que
lejos de lo que predica la creencia popular, los Derechos Humanos
son de todas las personas, y no sólo del “delincuente”.
4 CSJN, Caso Giroldi Fallos 318-514, párr. 11.

5 CSJN, Caso Bramajo, Fallos 318:240.
1 . Artículo 28 de la Convención
Americana de Derechos Humanos
La cláusula federal es una disposición específica que fija el alcan-

ce del tratado respectivo en el ámbito nacional. Así el Art. 28 de la
Convención Americana de Derechos humanos reza:
“1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado
Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas
las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las
materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que
corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la
federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medi-
das pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que
las autoridades competentes de dicftas entidades puedan adoptar las
disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí
una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto
comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias
para que continúen ftaciéndose efectivas en el nuevo Estado así or-
ganizado, las normas de la presente Convención.”
Previo a este Tratado, la Convención sobre el Estatuto de los
Apátridas y la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, en
sus artículos 37 y 41 respectivamente, contenían referencias sobre la
cláusula federal. Dable es destacar que el Pacto Internacional de los
Derechos Civiles y Políticos en su Art. 50 y el de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales en su Art. 28 expresamente establecen
que los mismos son aplicables en toda la extensión territorial del
Estado federal sin excepción o limitación de algún tipo.
Así se ha sostenido que este Art. 28 “contiene un deber positivo
para los Estados. Debe precisarse, también, que garantizar implica
la obligación del Estado de tomar todas las medidas necesarias para
remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos
puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce”6.
Ésta obligación de garantizar se encuentra muy relacionada con
la del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, es decir la de “adoptar, con arreglo a sus procedimientos
6 Corte IDH, "Excepciones al agotamiento de los recursos internos", OC-11/90,

10/08/1990, parr.34.
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medi-

das legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para ftacer
efectivos tales derecftos y libertades”, ya que una forma efectiva de
eliminar los obstáculos que permitan garantizar el real goce y ejer-
cicio de los derechos es mediante una revisión de toda la legislación
interna. “Este aspecto exige que los Estados realicen actividades
concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derecftos”7.
Pero esta actividad no solo refiere a la sanción de nuevas normas,
sino también, por ejemplo, a la derogación de normas que resulten
incompatibles con la Convención.
La cláusula en estudio consiste entonces en una obligación espe-
cial para los Estados Federales, quienes no puede alegar la confor-
midad de su comportamiento con las prescripciones de su derecho
interno para impedir que se califique de ilícito ese comportamiento
según el derecho internacional. Es un principio generalmente acep-
tado en el derecho internacional, que todo lo relativo a la respon-
sabilidad internacional del Estado se rige por el derecho interna-
cional independientemente de lo que disponga el derecho interno.
El hecho de un Estado debe calificarse de internacionalmente
ilícito si constituye una violación de una obligación internacional,
aunque ese hecho no contravenga el derecho interno del Estado, ni
siquiera en el caso en que, con arreglo a tal derecho, el Estado esté
en realidad obligado a ese comportamiento. El Estado incurre en
responsabilidad por cualquier comportamiento que sea incompa-
tible con sus obligaciones internacionales, independientemente del
nivel de administración o gobierno en que se produzca.
En derecho interno, por lo general el “Estado” se subdivide en
una serie de entidades jurídicas distintas (ministerios, departamen-
tos, unidades integrantes de una federación, etc.) que pueden tener
una personalidad jurídica separada según el derecho interno, con
cuentas separadas y responsabilidades separadas. Pero en derecho
internacional, un Estado no puede eludir su responsabilidad inter-
nacional por un simple proceso de subdivisión interna.
El Estado, como sujeto de derecho internacional, es considerado
responsable del comportamiento de todos los órganos, servicios y
funcionarios que forman parte de su organización y actúan en esa
capacidad, independientemente de que tengan o no personalidad
7 Pinto, M. (2004). Temas de Derecftos Humanos (3a Ed.), cap. IV. Buenos Aires:
Editores del Puerto.
jurídica separada. Por lo tanto, se considera al hecho del Estado

según el derecho internacional como todo el comportamiento de
todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas,
ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su posi-
ción en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno
central como a una división territorial del Estado.
El término “órganos del Estado” no se limita pues a los órga-
nos de la administración central sino que se extiende a los órganos
de gobierno de cualquier tipo o categoría que ejerzan cualesquiera
funciones y a cualquier nivel de la jerarquía, inclusive en el ámbito
provincial o municipal. La responsabilidad internacional del Esta-
do se aplica por igual a los órganos de la administración central y a
los de la administración regional o local. Desde el punto de vista del
derecho internacional, no importa que la división territorial forme
parte de un Estado federal o sea una región autónoma específica, y
tampoco importa que el derecho interno del Estado confiera o no
al Parlamento federal la facultad de obligar a la división territorial a
atenerse a las obligaciones internacionales del Estado.
“Como principio general del derecfto internacional, los actos prac-
ticados por entidades federales u órganos de un Estado que violan una
obligación asumida internacionalmente son atribuidos a este último
al establecerse la responsabilidad internacional” 8. Las obligaciones
que el derecho internacional impone deben ser cumplidas de buena
fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno.
El Estado federal será siempre el responsable internacionalmente de
asegurar que las obligaciones asumidas sean cabalmente cumplidas
por las unidades componentes de la federación.
Las provincias se encuentran igualmente obligadas a cumplir
con las obligaciones internacionales. Como consecuencia de estos
principios, la aplicación de las normas internacionales debe reali-
zarse en la totalidad del territorio de la federación. Recogiendo este
postulado, el artículo 29 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados prevé: “Un tratado será obligatorio para cada una
de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, sal-
vo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro
modo.”
En definitiva una lectura conjunta de los artículos 28, 1.1 y 2 de
8 CIDH, Informe No. 37/10, Publicación, Caso 12.308, Manoel Leal De Olivei-
ra, Brasil, 17 de Marzo de 2010, párr. 143.
la Convención, implica que todo Estado Parte de la Convención

con estructura federal en que no se encuentre garantizado el libre y
pleno ejercicio de todos y cada uno de los derechos reconocidos en
la Convención para todas las personas bajo su jurisdicción, inde-
pendientemente de que las mismas se encuentren dentro del ámbito
de competencias del Gobierno federal o de una de las unidades te-
rritoriales de la Federación, se encuentra en la obligación interna-
cional de adoptar la legislación o las medidas que sean necesarias
según su ordenamiento jurídico interno para cumplir con este fin.
2 . La Cláusula Federal en la actualidad
La cláusula federal es cada vez más extraña en los tratados rela-

tivos a la protección de los Derechos Humanos. Dentro del propio
sistema interamericano la Convención Interamericana para Pre-
venir y Sancionar la Tortura, la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas y la Convención Interamericana
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad no prevén una cláusula federal.
Con ello, podría entenderse que la previsión de la Convención
Americana es una excepción antes que una regla general en el con-
texto de los tratados interamericanos de Derechos Humanos y por
ende debe ser analizada, interpretada y aplicada de manera restric-
tiva. También se ha dicho que el artículo 28 de la Convención Ame-
ricana representa “un anacronismo”9 pues no se inscribe dentro de
la tendencia del resto de los tratados de Derechos Humanos de no
incluir en su normativa una cláusula federal.
Tan solo la Convención de Belém do Pará ha previsto en su artí-
culo 20 una cláusula que estipula: “Los Estados Partes que tengan
dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos sistemas
jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Con-
vención podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación
o adftesión, que la Convención se aplicará a todas sus unidades
territoriales o solamente a una o más de ellas. Tales declaraciones
podrán ser modificadas en cualquier momento mediante declara-
9 Buergenthal, T. (1986). Inter-American System for the Protection of Human

Rights. En T. Meron (Ed.), Human Rigftts and International Law (p. 445). Ox-
ford: Clarendon Press.
ciones ulteriores, que especificarán expresamente la o las unidades

territoriales a las que se aplicará la presente Convención. Dicftas
declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría General de la
Organización de Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas.”
Dentro del marco de las Naciones Unidas existe un claro predo-
minio de las convenciones que no han previsto disposición alguna
en materia de obligaciones o restricciones específicas para los Es-
tados Federales. Así, entre otras la Convención Relativa a la Lucha
contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, la Con-
vención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño, la Convención contra la Tortura
u otras Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Tra-
bajadores Migratorios y de sus Familiares, la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes
de Lesa Humanidad, la Convención para la Prevención y la Sanción
del Delito de Genocidio no contienen cláusulas federales.10
3 . Conclusión
Una interpretación del artículo 28, aislada del resto de la Con-

vención y de los principios generales del derecho, dispensaría a los
gobiernos nacionales de sus obligaciones bajo la Convención y po-
dría dejar a las personas privadas de protección internacional. Estos
principios implican que los Estados federales partes de la Conven-
ción Americana son plenamente responsables a nivel internacional
por las violaciones cometidas por acción o por omisión por agentes
estatales de sus unidades componentes. Además el Estado federal
está obligado a adoptar las medidas necesarias a nivel interno para
asegurar su cumplimiento en el ámbito de las provincias.
El artículo analizado tiene por objeto clarificar, precisar y ha-
cer más determinante, inmediata y directa la exigencia del cum-
plimiento de la obligación de respetar y garantizar los derechos y
10 Dulitzky, A. (2014). Convención Americana sobre Derecftos Humanos (p.

694). Konrad – Adenauer – Stiftung.
libertades en el marco de los Estados Federales. No altera o dismi-

nuye el alcance de los artículos 1 y 2 de la Convención sino que los
complementa. Una interpretación distinta, carecería de sentido al
privar de efecto útil a la Convención en las unidades componentes
de los Estados federales.
Los principios del derecho internacional y la interpretación de
las normas convencionales demuestra la necesidad de que se avance
de la situación actual en la que el Gobierno federal simplemente es
en muchos aspectos reactivo ante denuncias internacionales, a uno
donde se incorpore de una manera constructiva a las provincias,
que permita la interacción la esfera provincial y federal de Gobier-
no y que en definitiva facilite hacer posible la internalización de las
obligaciones internacionales por parte de las provincias.
Es así, que a partir de lo reseñado, se observa en déficit de trabajo
en conjunto entre el Estado Nacional con el Provincial, y muchas
veces entre éste último y el Estado Municipal. Lo que se propone
es un sistema de integración que trabaje de manera preventiva, a
los efectos de evitar que el país sea requerido y condenado. Por
ello se hace necesario el desarrollo y la profundización de meca-
nismos efectivos para asegurar que tanto el Gobierno federal como
los gobiernos provinciales se hallan en condiciones de garantizar la
vigencia de los derechos reconocidos internacionalmente.
Seguramente el gran desafío que se tiene por delante consiste en
la preparación en la materia, principalmente de los grandes deposi-
tarios de la voluntad popular, como así también de los encargados
de administrar e impartir justicia, aunque nada obsta a que toda
la ciudadanía en general se forme y conozca sus derechos, ya que
esta es la mejor manera de hacerlos valer. No se puede ejercitar con
idoneidad lo que no se conoce.
Derechos PolíTicos y sociales
Antonio Morelli
El Derecho a la Protesta:
Estudio Comparado entre los
Sistemas Regionales de Protección
de Derechos Humanos
IntroduccIón
El presente estudio tiene como objetivo la evaluación analítica del

derecho a la protesta con el fin de encontrar una base jurídica que
permita un avance en el alcance de valores democráticos en la comu-
nidad internacional moderna. En el marco de un análisis comparati-
vo, el trabajo desarrollará su enfoque sobre el derecho a la protesta a
través de la experiencia jurídica de los sistemas regionales de promo-
ción y protección de los Derechos Humanos, específicamente dentro
del sistema europeo e interamericano, centrándose en la definición
del derecho a la protesta a través de un análisis comparativo. En el
derecho público moderno, el derecho a la protesta implica una cues-
tión de equilibrios delicados y prerrogativas constitucionales, cuya
necesidad de delimitar claramente su perímetro es de suma impor-
tancia para el desarrollo de los principios democráticos en el estado
de derecho. En los sistemas regionales, el análisis del derecho a la
protesta se lleva a cabo a través de una definición interpretativa, fun-
dada conjuntamente sobre las disposiciones normativas de la libertad
de asociación y la libertad de reunión, dos pilares fundamentales de
los derechos civiles y políticos. Bajo este punto de vista, el derecho
a la protesta puede definirse como una forma de ejercicio colectivo
de la libertad de expresión, el cual entraña un canal para las minorías
de manera que sus instancias sean oídas. Sin embargo, cada sistema
jurídico pluralista es el fruto de un delicado balance entre derechos
y libertades. Por lo tanto, en determinadas circunstancias, es posible
que un Estado deba aplicar restricciones al derecho a la protesta, las
cuales son necesarias para garantizar el correcto funcionamiento de
una sociedad democrática. Consecuencialmente, el estudio propone
buscar un equilibrio entre el papel de las mayorías y de las minorías
en cada sistema jurídico y, a la vez, entre las garantías de los derechos
204 · Temas de Derechos Humanos | Derecftos Políticos y Sociales
fundamentales y los principios democráticos. El resultado finalmen-

te permite ensayar el grado de una democracia pluralista, en la cual
los derechos sociales y las prerrogativas soberanas puedan desarro-
llarse en armonía.
1 . Definición del Derecho a la Protesta
El derecho a la protesta puede definirse en el marco de una evolu-

ción del concepto de libertad de expresión. Sin embargo, tal defini-
ción podría ser limitante ya que una protesta involucra el ejercicio
de otros derechos fundamentales que están relacionados directa o
indirectamente con la esfera jurídica de cada persona. De hecho,
toda la estructura del derecho a la protesta se construye sobre cier-
tos sólidos pilares legales: la reunión, la asociación, el trabajo, la
educación, la cultura, y la expresión.1 En este sentido, el derecho a
la protesta se puede definir dentro de la categoría de los derechos
sociales y colectivos. Dichos derechos son la expresión típica de un
Estado social, y tienen como objetivo lograr no sólo obligaciones
negativas, lo que es típico del constitucionalismo liberal, sino tam-
bién obligaciones positivas a través de la prestación de servicios a
los ciudadanos en la consecución del bien común y en un marco
democrático. Dado que el derecho a la protesta es tan amplio en
su alcance, en consecuencia, su protección legal debe ser propor-
cionalmente amplia y eficaz. Se reconoce que todos los ciudada-
nos tienen derecho a manifestar pública y pacíficamente tanto sus
opiniones como sus quejas, con la única limitación del equilibrio
con los demás derechos fundamentales, en un cuadro armónico del
ordenamiento jurídico. En general, las limitaciones al derecho a la
protesta implican el respeto al orden público, la paz social, la moral
y los intereses generales.
En un sistema basado en el estado de derecho, la protección del
derecho a la protesta es esencial en la garantía de los Derechos Hu-
manos y los principios democráticos. De hecho, la mayoría de las
protestas son el camino, y a veces, la única manera que tienen algu-
1 Rodriguez Veltzè, R. & Rojas Tudela, F. L. (2010). Criminalización y Derecho

a la Protesta en Bolivia. En E. A. Bertoni (Comp.), ¿Es Legítima la Criminali-
zación de la Protesta Social? Derecfto Penal y Libertad de Expresión en América
Latina (p. 29). Buenos Aires: CELE.
Antonio Morelli · 205
nos grupos sociales para expresar una idea, una queja, o la necesidad
de cambiar el estatus quo de sus países. A menudo, estos grupos no
cuentan con los medios adecuados o los fondos necesarios para di-
fundir su mensaje, y la protesta pública, generalmente llevada a cabo
en las calles, termina siendo la única manera de hacer oír su voz. En
efecto, en virtud de la “doctrina foro público”, es posible sostener que
calles, avenidas o plazas son considerados como el espacio natural e
histórico de las comunicaciones públicas para la reunión y expresión
del pensamiento. La destinación y la tutela del espacio público para
la expresión popular puede considerarse un principio emergente en el
constitucionalismo moderno.2 Por ejemplo, bajo la Primera Enmien-
da de la Constitución de Estados Unidos, esto constituye la base para
la discusión pública y un factor importante para el equilibrio entre
las diferentes instancias en juego.3 De la misma manera, el Tribunal
Supremo español sigue un camino similar, indicando cómo el espa-
cio público no sirve sólo para garantizar la circulación, sino también
la participación en la vida social.4
La mayoría de las veces, las protestas son el resultado de las ma-
nifestaciones contra los gobiernos nacionales, o una forma de recla-
mar derechos particulares para los que tienen un acceso limitado a
la res publica. En ese sentido, la protesta termina siendo la manera
de exponer un problema, una forma de expresión de la opinión pú-
blica o una necesidad de denuncia contra el poder público. Por lo
tanto, el derecho a la protesta constituye el canal para desarrollar
un debate extra moenia, a nivel social y político; es decir, afuera de
las instituciones del Estado. Este fenómeno conlleva un equilibrio
constante entre el papel del Estado y el concepto de la expresión
disidente, cuyo resultado determina el grado de evaluación de un
sistema democrático.5 Más concretamente, se trata de un equilibrio
entre las fuerzas políticas de mayorías que gobiernan los Estados,
2 Para un análisis de la jurisprudencia sobre el tema, véase: Erzonik v. City of

Jacksonville, 422 U.S., (1975), pp. 835-838; Minnesota State BD. For Community
Colleges v. Knight, 465 U.S., (1984), pp. 271-280.
3 Post, R. C. (1987). Between Governance and Management: the History and Theory
of the Public Forum. En Yale Law Scftool Faculty Scftolarsftip Series (p. 1769).
4 Véase, STCE, 66/1995, FJ3.
5 Bertoni, E. A. (Comp.) (2010). ¿Es Legítima la Criminalización de la Protesta
Social? Derecfto Penal y Libertad de Expresión en América Latina (p. 2). Buenos
Aires: Universidad de Palermo.
y las minorías interesadas en hacer oír su voz y en el respeto de sus

derechos. Como resultado, este es un debate sobre la esencia misma
de la democracia toutcourt, si ha de considerarse como expresión
exclusiva del sufragio público o, tal vez, un compromiso que pueda
garantizar también otras expresiones de la voluntad popular.6
En términos concretos, cada Constitución y cada sistema jurí-
dico reflejan esta tensión endémica en la búsqueda de una solución
de compromiso. Por un lado, se trata de proteger el poder estable-
cido y evaluar la gobernabilidad del país; por otro lado, se trata de
garantizar el respeto del amplio despliegue de Derechos Humanos
y fundamentales. Sin embargo, las soluciones no siempre son de
fácil intuición y los conflictos que surgen a raíz de esta lucha sirven
como un claro ejemplo de los obstáculos a los que se enfrenta el
desarrollo de una democracia pluralista, obstando al disfrute de los
derechos civiles y políticos garantizados universalmente.7
En otras palabras, es una cuestión de delicado equilibrio entre
prerrogativas constitucionales que muestran la necesidad de una
continua definición del perímetro de los derechos en juego. Es de-
cir, la protesta es un canal abierto para expresar la disidencia polí-
tica y reclamar por los derechos afectados, que, a la vez, necesitan
coexistir en armonía con los demás derechos implicados en cada
ordenamiento jurídico.8
Bajo esta luz, el marco legal del derecho a la protesta desempeña
un rol de fundamental importancia en cada sistema jurídico, no sólo
para orientar al Estado al respeto de las instancias de las minorías,
sino también para garantizar el correcto funcionamiento democrá-
tico del estado de derecho. Dado que el origen de la protesta pro-
viene de posiciones desfavorecidas, el derecho a la protesta merece
tener una atención particular a nivel normativo.9 Por lo mismo, este
derecho se rige por las constituciones nacionales, generalmente, a
través de disposiciones específicas o bajo la interpretación conjunta
6 Gargarella, R. (2006). El Derecho a la Protesta Social. En Derecfto y Humani-

dades, 12, 146.
7 Id., 142.
8 Rabinovich, E. (2011). Protesta, Derecho y Libertad de Expresión. En E. Ra-
binovich, A. L. Magrini & O. Rincón (Ed.), Vamos a Portarnos Mal, Protesta
Social y Libertad de Expresión en América Latina, Documento No. 12-FES-C3
(p. 18). Bogotá: Friedrich Ebert Stiftung.
9 Ibídem.
de los apartados que codifican la libertad de expresión y reunión.

Aunando a lo anterior, la estructura normativa doméstica se
corrobora a nivel internacional y regional por tratados suprana-
cionales, que garantizan una protección legal bajo el corolario de
los derechos civiles y políticos. Este sistema conlleva una doble ga-
rantía que refuerza la protección y la promoción de esos derechos
fundamentales.
En este punto, el análisis se centrará en el enfoque internacional y
regional del derecho a la protesta en un equilibrio constante con los
principios democráticos, con el fin de analizar su regulación e im-
plementación en el sistema de protección europeo e interamericano.
2 . El Derecho a la Protesta a Nivel Internacional
A nivel internacional, cabe mencionar que, entre varios, dos

instrumentos sirven a baluarte de los derechos fundamentales, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos bajo los auspicios
de las Naciones Unidas para construir una sólida estructura para
la garantía universal de los Derechos Humanos. Estos dos instru-
mentos garantizan el derecho a la protesta mediante una combi-
nación de la libertad de expresión y la libertad de reunión. Esas
dos libertades constituyen la esencia última del derecho en análisis,
determinando a la vez su disfrute y sus restricciones. De hecho, el
derecho a la protesta puede definirse como un ejercicio colectivo de
la libertad de expresión, que constituye el canal utilizado por gru-
pos particulares para transmitir su propio mensaje urbis et orbis.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos, 10 firmada
el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General de las Nacio-
nes Unidas, regula respectivamente la libertad de expresión en su
artículo 19 y la libertad de reunión en virtud del artículo 20. En la
misma forma, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos (PIDCP),11 firmado el 16 de diciembre de 1966,12 protege la
10 Declaración Universal de Derechos Humanos, disponible en línea en la pági-

na: http://www.un.org/en/documents/udhr/
11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disponible en línea en la
página: http://www.ohchr.org/en/professionalinterest/pages/ccpr.aspx
12 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos fue adoptado por la
libertad de expresión bajo el artículo 19, y la libertad de reunión

en virtud del artículo 21. A partir de la disciplina dictada por estos
artículos, es posible llevar a cabo una interpretación que debe apli-
carse al derecho a la protesta. En concreto, estos artículos prevén
una obligación negativa general para los Estados nacionales a la no
intervención en la esfera privada de los ciudadanos.
En otras palabras, cada Estado tiene una obligación negativa ha-
cia la esfera privada de los ciudadanos, que se explicita en un deber
de no facere. Eso implica una restricción a cualquier tipo de intro-
misión en la actividad de la búsqueda, recepción y difusión de la
información.13 Todos los ciudadanos tienen derecho a llevar a cabo
dicha actividad a través de las formas y las maneras que prefieren,
ejerciéndola a nivel personal o colectivo. Sin embargo, este no es
un derecho absoluto, sino sujeto a un conjunto de limitaciones, de
conformidad con los valores fundamentales de cada ordenamiento
jurídico. Estas limitaciones se fundan en un doble parámetro: por
un lado, ciertas restricciones están relacionadas al respeto de los de-
rechos de las otras personas involucradas; por otro lado, se vincu-
lan a garantías de cuestiones de seguridad nacional pública, orden
público, salud pública y moral. Otro sí, bajo el estado de derecho,
estas son las únicas posibles restricciones aplicables al derecho a la
protesta. Consecuencialmente, la posibilidad de comprimir el de-
recho en análisis es el resultado de un equilibrio entre derechos y
libertades fundamentales, dentro del respeto de los principios en
los que una sociedad democrática se construye.14
3 . El Derecho a la Protesta a Nivel Regional
Una vez delineado el marco del derecho a la protesta a nivel in-

ternacional, es ahora necesario, para el despliegue del presente aná-
Asemblea General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y entró en

vigor el 23 de marzo 1976, actualmente ratificado por 167 Estados.
13 Rabinovich, E. (2011). Protesta, Derecho y Libertad de Expresión. En E. Ra-
binovich, A. L. Magrini & O. Rincón (Ed.), Vamos a Portarnos Mal, Protesta
Social y Libertad de Expresión en América Latina, Documento No. 12-FES-C3
(p. 25). Bogotá: Friedrich Ebert Stiftung.
14 Gargarella, R. (2008). Teoría y Critica del Derecfto Constitucional (p. 850).
Buenos Aires: Abeledo Perrot.
lisis, analizar los mecanismos de protección y garantía en los sis-

temas regionales, tanto en el marco europeo, así como en la región
interamericana. El análisis se centrará en el papel de los convenios
regionales en la regulación del derecho a la protesta, destacando a la
vez el impacto que tienen a nivel doméstico en la estructura de los
Estados para la protección de los Derechos Humanos.
Si en cada sistema ninguna de las cartas regionales regula expre-
samente el derecho a la protesta, como se ha indicado anteriormen-
te, una protección aún puede garantizarse a través de una lectura
e interpretación conjunta de las disposiciones sobre la libertad de
expresión y la libertad de reunión. Siendo éstos dos pilares de los
derechos civiles y políticos, sobre esta base es posible delinear la es-
tructura legal necesaria para la protección del derecho a la protesta
y analizar su núcleo imperativo y vinculante, así como sus excep-
ciones y restricciones del caso.
El Sistema Regional Europeo

El Convenio Europeo de Derechos Humanos,15 firmado en
Roma el 4 de noviembre de 1950, regula en su Sección I “Derechos
y Libertades” a la libertad de expresión, la libertad de reunión y la
libertad de asociación, las cuales son el fundamento del derecho a
la protesta.
La libertad de expresión está regulada por el artículo 10 del Con-
venio, y representa el resultado de la antigua tradición liberal de los
países de Europa, basado en una política de laissez-faire, típica de la
categoría de los derechos de primera generación.16
15 Convenio Europeo de Derechos Humanos, disponible en línea en la página:

http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf
16 Convenio Europeo de Derechos Humanos, articulo 10: “1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión
y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda ha-
ber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente
artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de
cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio
de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido
a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley,
que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguri-
dad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y
la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la
reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”
La libertad de expresión es un derecho que pertenece a la esfe-

ra moral de cada individuo y por lo tanto necesita estar separado
de cualquier interferencia de las autoridades públicas. Esta es una
obligación negativa de nivel nacional que impone a los Estados no
obstaculizar la actividad de mantener, recibir y difundir informa-
ción, así como ideas. Si bien el artículo impone una fuerte garantía
de la protección de la libertad de expresión, esto todavía no es un
derecho absoluto, sino queda sujeto a ciertas condiciones, restric-
ciones y sanciones impuestas por la ley. Esta es una condición im-
puesta por necesidad de armonía en un sistema democrático, que,
para su correcto funcionamiento, impone ciertos límites al disfrute
de los derechos y libertades.
En concreto, estos límites son en primer lugar una expresión de
prerrogativas soberanas, así como de defensa interior y exterior de
cada Estado. Sirven de ejemplo criterios de seguridad nacional, in-
tegridad territorial, seguridad pública, prevención de desorden y
crímenes. En segundo lugar, estos límites representan la necesidad
de tener un balance entre derechos sociales, tales como la protec-
ción de la salud y moral, el respeto de la reputación y los derechos
de los demás. Asimismo, estos límites también tienen como fin la
tutela de algunos valores fundamentales del ordenamiento jurídico
como el respeto del principio de confidencialidad y el respeto de la
autoridad e imparcialidad del poder judicial. Por lo tanto, si bien el
Convenio Europeo garantiza una sólida protección a la libertad de
expresión, a la vez limita su pleno disfrute en algunas circunstan-
cias específicas y convincentes, donde haya un interés de la misma
o de mayor fuerza. En otras palabras, el artículo tiene como objeti-
vo lograr un equilibrio entre las fuerzas que gravitan en torno a la
libertad de expresión, sean fuerzas centrífugas o centrípetas, deter-
minando un concepto más amplio o más estrecho de la democracia.
En el primer caso, se garantiza la plena expresión con el fin de me-
jorar el debate público y el rol de las minorías; esto produce como
resultado un concepto más amplio de democracia, con las garantías
que todas las voces estén siendo escuchadas. En el segundo caso, en
relación a la aplicación de restricciones, se intenta proteger el orden
del sistema legal y social. En este marco normativo, toda restric-
ción a la libertad de expresión debe adoptarse estrictamente bajo el
principio de proporcionalidad para que se proteja el núcleo esencial
del derecho. En la sentencia Sunday Times c. Reino Unido, la Cor-
te decidió que, aun cuando fuera prescrita por ley, una restricción
debe estar justificada por una “necesidad social apremiante”, para

cumplir con los estándares de protección del Convenio.17
Para que se garantice el derecho a la protesta, hay que sostener la
posibilidad de que toda persona pueda reunirse para hablar a través
de una expresión colectiva. Por lo tanto, en este punto, el análisis
debe enfocarse hacia la libertad de reunión y de asociación, que está
regulada por el artículo 11 de la Convención.18
Este es un derecho inherente a los derechos sociales y políticos
del individuo, que constituye la primera protección de los derechos
y libertades del individuo, en su forma agregada y colectiva. Es la
expresión colectiva de un “status libertatis”, lo que constituye una
atribución esencial de cada persona, para el goce de sus derechos de
manera colectiva, libre de las limitaciones soberanas.19 Esta se en-
tiende como una libertad de formar una unión con otras personas
basada en intereses personales y con el fin de profesar ideales en el
marco de una sociedad democrática. No está sujeta a ningún tipo
de”régimepréventif “ o “de police”, que implique limitaciones a pos-
teriori, pero aun así tiene ciertos límites.20 Una vez más, este es el re-
sultado de un equilibrio entre el conjunto de los principios de orden
público en relación con los derechos de otras personas, así como el
respeto de los demás valores constitucionales y fundamentales.
Como resultado del equilibrio, el análisis de las normas sobre liber-
tad de expresión y libertad de asociación delinea los estándares que
el sistema europeo atribuye a la protección del derecho a la protesta
17 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Sunday Times v. UnitedKingdom,

26 de abril 1979, para. 67.
18 Convenio Europeo de Derechos Humanos, articulo 11: “1. Toda persona tiene
derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el
derecho a fundar, con otras, sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa
de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras res-
tricciones que aquellas que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en
una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la de-
fensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la
protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que
se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos por los miembros
de las fuerzas armadas, de la policía o de la Administración del Estado.”
19 Jellinek, G. (1892). System der Subjektiven Öffentlicften Recftte (p. 48), Frei-
burg: Mohr.
20 Constant, B. (1816). Sobre la Libertad de los Antiguos Comparada a las de los
Modernos.
pacífica. Entonces, derecho a la protesta es un derecho garantizado a

cada uno en su contexto agregado, con el fin de mejorar la expresión
de todos los grupos sociales. Esa también es una forma de promover
la participación y el fortalecimiento del proceso democrático en la re-
gión, a través de la garantía de un debate público multipolar.
La Corte Europea establece su línea en materia del derecho a la
protesta basándose en una interpretación estricta de las normas del
estado de derecho. En la jurisprudencia de la Corte, el derecho a la
protesta se realiza como un derecho colectivo, destinado a llevarse
a cabo pacíficamente y sin necesidad de autorización previa.21En
un equilibrio constante entre la libertad de reunión y de expre-
sión, el contenido del derecho a la protesta puede limitarse sólo con
base en un criterio de necesidad, con el fin de proteger el núcleo
esencial de otros derechos.22En otras palabras, restricciones nor-
mativas o administrativas sólo pueden permitirse si son necesarias
para el funcionamiento del sistema jurídico-institucional, inspira-
das al pluralismo democrático, y proporcionales al interés legítimo
seguido.23Además, las restricciones se justifican sólo y cuando haya
casos de un interés apremiante y que se lleven a cabo en la forma
menos restrictiva.24 En el detalle, la Corte está facultada para llevar
a cabo un riguroso examen de proporcionalidad, prestando espe-
cial atención a los casos relativos a la expresión como contribución
al debate público.25 Por lo tanto, una prohibición gubernamental
no puede crear un “impacto desproporcionado”, obstaculizando la
posibilidad de difundir ideas de interés público, especialmente si
21 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Scharsach y Noticias Verlagsge-

sellschaft v. Austria, 13 de noviembre 2003, para. 39.
22 In Handyside v. UK, Aplicación no. 5493/72, 7 December 1976, para. 48, el
Tribunal ha dispuesto que el significado intrínseco del principio de ‘necesidad’ se
basa sobre una interpretación literaria, y no debe confundirse con otras expresio-
nes, como por ejemplo la ‘admisibilidad’, ‘utilidad’, ‘razonabilidad’, ‘desiderabi-
lidad’, y se funda sobre la estructura de las características sociales.
23 Arai-Takahashi, Y. (2010). Tfte Margin of Appeciation Doctrine and tfte Prin-
ciple of Proportionality in tfte Jurisprudence of tfte ECHR (p. 109). Cambridge:
Intersentia.
24 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Sunday Times v. UnitedKingdom,
26 de abril 1979, para 62; Barthold v. Germany, 25 de Marzo 1985.
25 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Barthold v. Germany, 25 March
1985, para. 58-59.
conlleva el riesgo de aprisionamiento.26 Entonces, en caso de que

haya una necesidad de limitar el derecho, el principio de propor-
cionalidad es, por lo tanto, la directriz que la Corte utiliza para
justificar la admisión de una restricción, de manera que el núcleo
esencial del derecho quede intacto.27 Esta línea de la Corte permite
preservar el correcto funcionamiento del diálogo democrático.
De hecho, en la mayoría de los casos, debido a una falta de ju-
risdicción nacional o recursos administrativos, la protesta termina
siendo el único camino para ciertos grupos de personas que quie-
ran tomar parte en las decisiones públicas nacionales; es decir, para
ser actores de una democracia participativa. Sin embargo, este es
un instrumento que siempre necesita ser utilizado con un fin pa-
cífico y de una manera pacífica, dentro del respeto de otros dere-
chos fundamentales o intereses de las fuerzas en juego. Sólo de esta
manera se permitirá corroborar los principios democráticos dentro
del respeto del diálogo social y político. Finalmente, es el mismo
principio democrático el que sirve de aguja de la balanza en cada
sistema jurídico en la búsqueda de un equilibrio entre la protección
y los límites de las libertades de expresión y asociación. En otras
palabras, el hilo conductor que conduce el debate democrático a
través del derecho a la protesta se rompe cuando la protección y
preservación de los valores de una sociedad democrática están en
juego. Consecuencialmente, la protesta representa una herramienta
fundamental en una democracia liberal, pero todavía tiene que ser
llevada a cabo de manera pacífica, para que cohabite con los demás
principios democráticos en un constante balance de las prerrogati-
vas de cada ordenamiento jurídico.
El Sistema Regional Interamericano

El sistema interamericano proporciona un conjunto de herra-
mientas supranacionales con el fin de garantizar el respeto de los
Derechos Humanos en la región. Una vez más, la protección del
derecho a protestar necesita que se realice una interpretación con-
junta entre la libertad de expresión y la libertad de reunión. Varios
26 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Hertel v. Switzerland, 25 August

1998, para. 46-47.
27 Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Ezelin v. Francia, 26 de abril 1991;
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Piermont v. Francia, 27 de abril 1995;
Chorherr v. Austria, 15 de Agosto 1993.
tratados sirven para regular el alcance de estas dos categorías. En

detalle, está la Declaración Americana de los Derechos y los Debe-
res del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.28
La Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del
Hombre29 fue el primer instrumento jurídico internacional para la
protección regional de los Derechos Humanos, adoptada en Bogo-
tá en abril de 1949, simultáneamente con la fundación de la Orga-
nización de los Estados Americanos. El artículo IV regula el dere-
cho a la libertad de investigación, opinión, expresión y difusión del
pensamiento que puede ser ejercida por cualquier medio o forma.
Por otra parte, el artículo XXI regula la libertad de reunión, como
el derecho de reunión pacífica, que puede tener lugar a través de la
recolección pública o en asamblea.
En las fuentes del derecho, la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica en 1969 y en
vigencia desde 1978, es uno de los pilares del sistema interamerica-
no de protección y promoción de Derechos Humanos.30 La Con-
vención regula en los artículos 13 y 15, respectivamente, libertad de
expresión y el derecho de reunión.
Ex artículo 13,31 bajo la rúbrica de la libertad de pensamiento y
28 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, Informe I, OEA/Ser.L/V/

II.124 Doc. 7, 27 febrero 2006, 16.
29 Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre, disponi-
ble en línea en la página: http://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic2.ame-
rican%20Declaration.htm
30 Convención Americana sobre Derechos Humanos, disponible en línea en la
página: http://www.cidh.oas.org/Basicos/English/Basic2.american%20Decla-
ration.htm
31 Convención Americana sobre Derechos Humanos, articulo 13: “1. Toda per-
sona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda
índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejer-
cicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de ex-
presión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres
expresión, el sistema interamericano construye un aparato muy ri-

guroso y detallado para la libertad de expresión, garantizando por
primera vez una falta de censura previa a nivel internacional. La
Convención determina un sistema de protección contra todas las
formas directas o indirectas del Estado de limitar esta libertad, con
el objetivo de garantizar su pleno disfrute. El sistema interamerica-
no delimita por cuanto posible toda limitación al derecho en cues-
tión.32 En términos prácticos, cada restricción a la expresión ne-
cesita justificarse en virtud de instancias colectivas y es permitida
sólo en caso de que esto balancee los factores en juego. Consecuen-
cialmente, el principio de proporcionalidad debe ser respetado,con
base en una necesidad legítima,por lo que toda limitación no puede
exceder su límite necesario.33
En general, las restricciones al derecho a la protesta remontan a
fuentes administrativas o legislativas. Por un lado, las fuentes ad-
ministrativas pueden imponer requisitos para el correcto disfrute
del derecho subjetivo como la notificación previa a las autoridades,
pero nunca el permiso.34 Sobre esta base, no es posible imponer una
prohibición ex ante al derecho a la protesta, ya que con el tiempo
ésta podría amenazar el mantenimiento de la paz, la seguridad o el
orden público.35
En casos de limitaciones, es importante ensayar si el sistema ju-
y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4.
Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia
y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida
por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacio-
nal, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra
acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún
motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
32 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85,
13 de noviembre 1985, p. 50.
33 Id., p. 46.
34 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de 2005,
Las Manifestaciones Públicas Como Ejercicio de la Libertad de Expresión y la
Libertad de Reunión, Capítulo V, p. 22.
35 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión, Informe Anual de 2002, OEA/Ser. L/V/II. 117, Doc. 5
Rev. 1, p. 29.
rídico prevé una criminalización del derecho a la protesta, la cual

sólo puede realizarse como última ratio en las medidas estatales, y
en virtud de necesidad para la garantía de otros derechos.36 En esos
casos, bajo el criterio de la necesidad, la Corte Interamericana, a la
luz de las disposiciones sobre la libertad de expresión y la libertad
de reunión prevista a nivel regional, ha dispuesto que un ordena-
miento jurídico sólo puede aplicar la normativa penalista para ga-
rantizar la protección de la seguridad nacional, el orden público, la
salud o la moral pública.37
El modelo adoptado en los sistemas regionales interamericano
y europeo para regular la libertad de expresión es muy diferente el
uno del otro. Está claro que la Convención Europea sólo pretende
indicar el núcleo esencial de la expresión, mientras que la Conven-
ción Americana profundiza la definición, delimitando el perímetro
de ese derecho.
En el marco interamericano, la Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión completa la gama de herramientas para la
protección del derecho en análisis. Se declara al contenido funda-
mental e inalienable de la expresión como la base para una sociedad
democrática (principio 1). También se introduce una cláusula de
no discriminación, que prohíbe cualquier tipo de posible discri-
minación basada en la raza, color, religión, sexo, idioma, opinión
o la opinión política de las personas, así como en el origen y con-
diciones económicas y sociales (principio 2). Por otra parte, todo
impedimento arbitrario debe considerarse como una violación de
este derecho (principio 5). Específicamente, toda ley que prohíbe la
expresión ofensiva contra funcionarios públicos debe considerarse
como un obstáculo y, por lo tanto, una violación a la expresión e
información.
Bajo el argot jurídico, esta cuestión cae bajo la expresión de leyes
de desacato, expresando una clase de legislación que quiere delimitar
el fenómeno de la denigración de la administración pública.38 La Re-
36 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Kimel v. Argentina, 2 de mayo

2008, para. 76.
37 Para un análisis jurisprudencial, véase: Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre 1985, p. 59; Kimel v.
Argentina, Decisión del 2 de mayo 2008; Ricardo Canese v. Paraguay, Decisión del
31 de agosto 2004; Palamara-Iribarne v. Chile, Decisión del 22 de noviembre 2005.
38 Bertoni, E. A. (2009). The Inter-American Court of Human Rights and the
latoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA confirmó la

incompatibilidad de dichas leyes con la Convención, de conformidad
con su artículo 13 sobre la libertad de expresión.39Las leyes de desacato
son consideradas como instrumentos para reprimir el debate y como
un obstáculo para el funcionamiento de las instituciones democráti-
cas.40 Sobre esta base, los ciudadanos deben poder tener la posibilidad
de criticar y escrutar las acciones de los funcionarios, en la medida
en que atañe a la función pública.41Vale la pena recordar que en mu-
chos casos, la manifestación pública es la única manera en que algunos
grupos de personas pueden expresar su propio descontento contra del
Gobierno o instituciones públicas toutcourt. Por lo tanto, el cierre de
esta válvula implicaría por un lado un efecto directo sobre el debate
plural y, por el otro, un efecto indirecto sobre el correcto funciona-
miento de la democracia misma. Por esta razón, cualquier restricción
debe llevarse a cabo siendo la medida menos invasiva en la compresión
de la libertad de expresión, y con el fin de garantizar el pleno disfrute
de derechos y libertades para toda la comunidad.
Por otra parte, a nivel regional, la libertad de reunión está am-
parada por el artículo 15,42 que establece el derecho de reunión se
desarrolla pacíficamente y sin armas. Como en el sistema europeo,
eso solo puede restringirse por ley, y en casos puntuales, en un ba-
lance con el interés de la seguridad nacional, orden público, salud o
moral pública o los derechos y libertades de los demás.
En este marco normativo, la Comisión Interamericana destaca la
necesidad de proteger el núcleo esencial del derecho a la protesta, el
European Court of Human Rights: a Dialogue on Freedom of Expression Stan-

dards. En European Human Law Review, 3, 16.
Libertad de Expresión, Leyes de Desacato y Difamación Criminal, Capítulo V,
para. 5; Capítulo VI, para. 12.
40 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe sobre la Compati-
bilidad entre las Leyes de Desacato con la Convención Americana de Derechos
Humanos, OEA/Ser. L/V/II.88, doc. 9 Rev., 17 de febrero 1995, p. 212.
41 Id., 207.
42 Convención Americana de Derechos Humanos, articulo 15: “Se reconoce el
derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede
estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del
orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o li-
bertades de los demás.”
cual no puede ser desnaturalizado y confundido por los desórdenes

públicos.43 Bajo estos parámetros, los Estados no pueden invocar
las restricciones generales sobre el artículo 13 (libertad de expre-
sión) ni el artículo 15 (libertad de reunión) de la Convención para
limitar el disfrute natural del derecho a la protesta en la promoción
del debate democrático.44
Entonces, en conformidad con el estado de derecho, el sistema
interamericano impone un límite estricto a toda restricción a la re-
unión. Una vez más, es el respeto del principio democrático que
funge de contramedida al disfrute pleno, con el fin de preservar ga-
rantías soberanas y el correcto balance entre los derechos sociales
en el desarrollo de la ‘rutina social’ de cada Estado.45 Por lo tanto,
por un lado, tanto la seguridad nacional, la seguridad pública, y el
orden público, así como por el otro lado la salud pública y moral,
constituyen factores indispensables en esta ecuación. Finalmente,
esta ecuación es el resultado de un equilibrio constante entre todos
los derechos fundamentales en juego.46Eso representa el común de-
nominador para ambos sistemas regionales europeo e interameri-
cano, en la medida en que enmarca una sistematización jurídica de
la reunión, la cual debe ser realizada con fines y medios pacíficos.
Por lo tanto, la necesidad de una reunión pacífica constituye un
sólido baluarte para el mantenimiento del orden y la paz pública
y a la vez proporciona un canal para promover el respeto de los
derechos de la demás personas e instituciones involucradas. Sin em-
bargo, esto no puede ser la base para la promoción únicamente de
las instancias de las mayorías, ya que cada Estado tiene obligación
a garantizar que todas las voces sean escuchadas.47
43 Corte Suprema de Colombia, Decisión T-456-92, 14 de Julio 1992.

44 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de 1994,
Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato con la Convención
Americana de Derechos Humanos, para. III, IV.
45 Uprimny, R. & Sánchez Duque, L. M. (2010). Derecho Penal y Protesta Social.
En E. A. Bertoni (Comp.), ¿Es Legítima la Criminalización de la Protesta Social?
Derecfto Penal y Libertad de Expresión en América Latina (p. 49). Buenos Aires:
CELE.
Libertad de Expresión, Informe Anual de 2009, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5
Rev. 1, 25 de febrero 2009, p. 56.
47 Gargarella, R. (2006). El Derecho a la Protesta Social. En Derecfto y Huma-
En este punto la situación se desplaza desde el suelo prescriptivo

a la aplicación del derecho a protestar, por lo que es necesario de-
terminar cómo el derecho a la protesta está garantizado de manera
efectiva a nivel legal y judicial en el hemisferio.
4 . Conclusiones
El análisis del derecho a la protesta proporciona una causa para

una reflexión más profunda sobre el papel de los derechos funda-
mentales y humanos en las democracias modernas. En concreto,
en los sistemas de protección europeo e interamericano, el derecho
a protestar se determina a través de la libertad de expresión y la
libertad de asociación. Este análisis permite destacar el correcto
funcionamiento del aparato democrático, midiendo el espacio que
los Estados dejan a la protección de las minorías, y de su posibili-
dad de llevar a cabo un debate social y político afuera de los canales
institucionales. En la mayoría de las circunstancias, esto representa
el único canal disponible para exponer un problema o una queja
para esos grupos que tienen un acceso limitado a la res publica.
Entonces, el análisis sobre la protección y promoción del derecho
a la protesta abre a consideraciones más amplias sobre las garantías
de los sistemas jurídicos modernos hacia el pluralismo democráti-
co. En la medida en que este derecho conlleve un vehículo de ex-
presión de los derechos civiles y políticos, eso puede constituir una
clave interpretativa del grado de efectividad y representatividad de
cada sistema democrático.
En conclusión, el derecho a la protesta representado solamente
un importante instrumento para la realización de un “libre mer-
cado de las ideas”,48sino también un refuerzo del papel de los de-
rechos fundamentales y humanos, en relación con todas las esferas
sociales, que es el reflejo de las democracias modernas liberales y
pluralistas. De hecho, ubisocietas, ibiius.
nidades, 12, 146.

48 La metáfora del libre mercado de ideas se basa en las teorías filosóficas de John
Milton, en su obra ‘Areopagitica’ de 1644, y también de John Stuart Mill, en su
libro, ‘Sobre la Libertad’, de 1859. Ese concepto fue utilizado más adelante como
fundamento argumentativo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en sus
fallos, desde el caso Abrams contra Estados Unidos, 250 U.S. 616, 630 (1919).
Estándares de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos sobre
personas privadas de la libertad
(A propósito del caso Pacheco
Teruel y otros vs. Honduras)
IntroduccIón
El caso elegido de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos (en adelante CoIDH o Corte o Tribunal Regional) para
desarrollar en el presente trabajo es: “Pacfteco Teruel y Otros vs.
Honduras” - Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, del 27
de Abril de 2012, en el que se fijó y ratificó estándares vinculados
respecto a las condiciones generales que deben observar los Estados
sobre las personas privadas de la libertad ambulatoria por motivos
fundados en ley.
En particular se trató de una petición contra el Estado de Hondu-
ras en representación de víctimas y familiares de internos de la Celda
Nº 19 del Centro Penal de San Pedro Sula en el que perecieron 107
personas, como resultado directo de una serie de deficiencias estruc-
turales del establecimiento carcelario, lo que conforme la presenta-
ción inicial era de conocimiento de las autoridades pertinentes.
En vista de lo antes expresado, el caso se enmarca en el contexto
general de las políticas de seguridad pública y las políticas peniten-
ciarias dirigidas a combatir las organizaciones criminales denomi-
nadas “maras”, que son pandillas juveniles dedicadas a delinquir
con conexiones regionales, a lo largo de Centroamérica.
Así la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en ade-
lante CIDH) solicitó a la CoIDH que declare la violación de los arts.
4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 7 (De-
recho a la Libertad Personal); 9 (Principio de Legalidad y de Re-
troactividad); 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la
Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH
o Pacto de San José de Costa Rica), en relación con los Arts. 1.1 y 2 de
la misma. Por otra parte la CIDH solicitó al Tribunal que ordenara al
Estado la adopción de ciertas medidas de reparación.
1 . Breve descripción
Los hechos refieren a que las condiciones de detención en la bar-

tolina o celda Nº 19 del Centro Penal de San Pedro Sula, eran con-
trarias a la dignidad humana. Ello por cuanto existían situaciones
graves de sobrepoblación y hacinamiento, y no contaba con ven-
tilación ni luz natural. Entre otras cosas, el servicio de agua era
inadecuado, la alimentación de los internos era deficiente y no re-
cibían adecuada atención médica; también el sistema eléctrico era
deplorable, y merced a una sobrecarga se generó un cortocircuito
que provocó un incendio.
Al carecer de mecanismos idóneos para prevenir y afrontar in-
cendios y no contar el personal penitenciario con procedimientos e
instrucciones a aplicar llegado el caso, más allá que no sea a alertar
al cuartel de bomberos y disparar a suelo para evitar desbordes, el
hecho derivó en una tragedia de gran magnitud al no poder salir de
la celda los internos por espacio aproximado de una hora, lo que
concluyó con un gran número de muertos por asfixia por sofoca-
ción y quemaduras graves.
Durante el proceso quedó acreditado que más allá de las deficien-
cias estructurales del Penal, las condiciones de detención se agrava-
ron por el incremento de los niveles de sobrepoblación, generado a
partir de reformas penales adoptadas en el marco de las políticas de
“Tolerancia Cero de Combate a la Violencia”.
La CoIDH determinó la responsabilidad internacional del Esta-
do Hondureño, quien reconoció conforme los elementos aportados
como prueba las deficiencias de su sistema penitenciario. El Tri-
bunal Regional argumentó en el considerando 24 que era de públi-
co conocimiento con anterioridad y posterioridad a los hechos, la
ocurrencia de otros incidentes de gravedad en establecimientos car-
celarios del país, habiendo acontecido hechos el 5 de Abril de 2003
en la Granja Penal de “El Porvenir”, la Ceiba, donde fallecieron 69
personas; el 14 de Febrero de 2012 en la Granja Penal de “Comaya-
gua”, donde murieron 367 personas; y el 29 de Marzo de 2012, en la
misma cárcel de San Pedro Sula, donde lo hicieron 13 personas más.
También observó la CoIDH que a partir de la reforma criminal,
la policía inició una práctica común de detenciones por sospechas
y arrestos masivos con base en la apariencia de las personas y sin
orden previa de autoridad competente, conforme a un informe del
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el que se
reporta el incremento de la población carcelaria, que agravaron los

problemas estructurales existentes en los establecimientos, en es-
pecial aquellos destinados al encierro de personas acusadas de per-
tenecer a las “Maras”. Da cuenta el informe que a la época de los
acontecimientos la capacidad de los 24 centros penales del país, era
de 8.280 plazas que a 2004 se incrementó a 10.931 internos y en
2008 a 11.723.
Además de las deficiencias de infraestructura del Penal donde
ocurrieron los hechos, ya mencionadas, la Corte admitió que los
guardias penitenciarios mantenían un ambiente de hostilidad y de
amenazas hacia los internos y en las inspecciones que se realizaban
a las celdas, llegando incluso a cometer robos y a destruir objetos
personales de los reclusos, y en ocasiones los internos eran someti-
dos a castigos colectivos, según testimonios de algunos familiares.
En lo concerniente a la celda Nº 19, el incendio se inició entre
horas 01:30 y 02:00 am del 17 de Mayo de 2004, procediendo los
policías penitenciarios de guardia a realizar varios disparos de ad-
vertencia. Los sobrevivientes al siniestro afirmaron que los guar-
dias, al tomar conocimiento del hecho llegaron al portón principal
de la celda, pero no las abrieron en forma inmediata sino que frente
a los gritos de auxilio sólo efectuaban disparos e insultaban. A la
01:55 el Director llamó al Cuerpo de Bomberos y a la central de la
Policía Nacional solicitando ayuda mientras se trataba de ubicar al
Alcaide encargado de la custodia de la llave de la celda. Aproxima-
damente a las 02:30 hs los internos lograron abrir el portón interior
de la celda en cuestión utilizando una pesa hecha de cemento con
la que hacían ejercicios y se dirigieron al recinto exterior de la mis-
ma. Posteriormente el Director del centro llegó a la celda y ordenó
que se abriera el segundo portón, al momento en que llegaban los
bomberos. El saldo fue de ciento siete internos muertos, entre ellos
al menos ciento uno a causa de inhalación de dióxido de carbono,
cinco por quemaduras graves, no acreditándose internos heridos o
muertos por el accionar de un arma de fuego.
En cuanto a los familiares tuvieron que padecer la espera en la
entrega de los cuerpos durante varios días. El reconocimiento se
realizó en forma apresurada y sin estudios de ADN con la simple
comparación de fotos de los carnets de identidades y otros docu-
mentos con los cadáveres, lo que llevó a incurrir en errores a la hora
de su entrega, agravando aún más el padecimiento de los familiares.
En lo que hace a los procesos judiciales en los tribunales nacio-
nales, las diligencias se iniciaron el 17 de Mayo de 2004. El 11 de

Agosto de dicho año, el Fiscal General efectuó un requerimiento
contra el Director del Centro Penal siniestrado, por los delitos de
homicidio culposo, lesiones culposas y violación de los deberes de
funcionario. Al día siguiente se le impuso la medida cautelar susti-
tutiva de detención, consistente en la presentación periódica al Juz-
gado cada quince días y prohibición de salir del país.
El 1º de Septiembre de dicho año, el Juez de Letras dictó el so-
breseimiento definitivo a favor del Director del Penal, por enten-
der que la prueba presentada por Fiscalía no era determinante para
comprobar su responsabilidad por el deterioro de sus instalaciones
eléctricas. Además entendió que este hizo todo lo que estaba a su
alcance para prevenir el siniestro. El 6 de Septiembre, el Ministerio
Público Fiscal interpuso recurso de Apelación en contra de dicha
resolución, el que fue desestimado con fecha 22 de Noviembre por
la Corte Apelaciones que confirmó lo decidido por el Juez Aquo.
A raíz de esta decisión, el 17 de Diciembre el Órgano Acusador
interpuso Acción de Amparo ante la Sala Constitucional de la Cor-
te Suprema de Justicia, la que fue rechazada mediante sentencia del
27 de Septiembre de 2005, no constando que los órganos del Estado
hayan emprendido nuevas diligencias o se hayan seguido otras lí-
neas investigativas, ni medidas penales, administrativas o discipli-
narias, de otras autoridades o funcionarios, distinto del entonces
director del centro Penal.
2 . Los derechos afectados y deberes del Estado conculcados
En el considerando 58, la CoIDH declaró la responsabilidad in-

ternacional por violación de Derechos Humanos del Estado Hon-
dureño respecto de los derechos que fueron descriptos en las pe-
ticiones elevadas por la CIDH en su informe de fondo, basado en
el allanamiento y reconocimiento de dicha responsabilidad por el
propio Estado. Sin embargo estimó necesario referirse a los dere-
chos violados en el caso y realizar consideraciones sobre el deber de
prevención del Estado en condiciones carcelarias y en relación a los
familiares de las personas fallecidas.
Acorde a lo antes expresado, se pueden extraer los derechos que
la Corte consideró afectados, como los siguientes: el Art. 4. 1 (de-
recho a la vida) por la muerte de las 107 víctimas; los arts. 5.1, 5.2,
5.4 y 5.6 (derecho a la integridad personal); los arts. 7 y 9 (derecho

a la libertad personal y principio de legalidad y de retroactividad).
También consideró violados los arts. 8 y 25 (garantías judiciales y
tutela judicial efectiva), todos ellos en relación con los arts. 1.1 y 2
de la CADH.
En cuanto a los deberes del Estado conculcados, la CoIDH esta-
bleció la inobservancia del deber de prevención en las condiciones
carcelarias como inherente al deber de respeto y tutela estatal sobre
todos los sujetos que se encuentran bajo su jurisdicción, y en espe-
cial a aquellos que tienen su libertad ambulatoria restringida por un
ejercicio de la potestad estatal.
3 . Desarrollo de los fundamentos empleados

por la CoIDH justificatorios de su decisión
Sobre los derechos violados

Anteriormente se identificaron los derechos fundamentales que
el Tribunal Regional consideró violados, por lo que se pasa breve-
mente a hacer referencia a los argumentos empleados que sustentan
la decisión.
En cuanto al derecho a la vida, entendió que la muerte de las
ciento siete víctimas fue consecuencia de una cadena de omisiones
de las autoridades estatales, siendo la más significativa las condi-
ciones específicas del Pabellón Nº 19 y la demostrada y reconocida
negligencia de las autoridades y personal del Penal para prevenir el
incendio).
En lo referente al derecho a la integridad personal consideró que
el Estado es responsable de la violación de los arts. 5.1 y 5.2 de la
CADH en razón de que los detenidos padecían condiciones de de-
tención inadecuadas por la existencia de tratos crueles, inhumanos
y degradantes lo que se refuerza por la forma en que murieron di-
chos internos, que resulta incompatible con la integridad personal
y el respeto a la dignidad humana. Sobre los arts. 5.6, este fue in-
cumplido al no permitírsele a los internos realizar alguna actividad
productiva al estigmatizarlos por el sólo hecho de considerarlos de
la Mara “Salvatrucha”. Respecto del Art. 5.4, entendió que esto se
configuró sobre 22 internos que se encontraban en prisión preven-
tiva por el delito de asociación ilícita y a quienes hacían compartir
celda con internos condenados. Por último entendió la CoIDH que
el Estado violó el Art. 5.1 de la Convención, también respecto del

grupo de 83 familiares individualizados, por el injusto trato y su-
frimiento generado por el maltrato dado a los fallecidos durante el
incendio, la demora en los trámites de identificación y reclamo de
los cadáveres en la morgue, como así, la inacción de las autoridades
en esclarecer y establecer responsabilidades por los hechos.
Relacionado a las violaciones de los arts. 7 y 9, la CoIDH fundó
la responsabilidad estatal en atención a que el Estado reconoció que
el decreto legislativo 117/2003 que reformó el Art. 332 del Código
Penal Hondureño, más conocido como “Ley AntiMaras”, no pre-
cisó los elementos de la acción que se considerarían punibles, lo
que condujo a que la función persecutoria del Estado se realice de
manera arbitraria y discrecional por parte de las autoridades. Ese
margen discrecional posibilitó detenciones arbitrarias de personas
por la simple sospecha perceptiva sobre la posible pertenencia a una
Mara. Lo que importó la inexistencia de mecanismos legales, cri-
terios de verificación adecuados y efectivos de la conducta típica
ilícita, justamente por la falta de claridad en la tipificación de la
norma penal, no cumpliendo la norma con la exigencia mínima de
extremar precauciones para que el poder punitivo del Estado se ad-
ministrara con respeto de los derechos fundamentales, afectando el
principio de legalidad del Art. 9 de la CADH por lo que las deten-
ciones en base a dicha norma resultaron arbitrarias conforme los
términos del Art. 7.3 de dicho instrumento, todo con relación a las
obligaciones y los compromisos del Estado contenidos en los arts.
1.1 y 2 del Pacto en cuestión.
Por último en orden al respeto y tutela de los derechos y las ga-
rantías y protecciones judiciales consagrados en los arts. 8 y 25 de
la CADH, el Estado también reconoció que los hechos del caso se
mantienen en la impunidad, violándose el derecho de los familiares
de las víctimas generando lo que la CoIDH definió como “accio-
nes propicias para la repetición crónica de violaciones de Derechos
Humanos”. Además consideró el Tribunal que toda la actividad
procesal desplegada por las autoridades judiciales hondureñas se
concentró en la responsabilidad penal del entonces Director del
Centro Penal de San Pedro Sula al tiempo del incendio, por lo que
resulta lógico que luego de su sobreseimiento deberían haber in-
vestigado otras responsabilidades de agentes estatales, lo que no se
hizo, faltando al deber de investigar con la debida diligencia. Tam-
bién tuvo en cuenta la CoIDH que habiendo transcurrido más de
siete años sin que se pudiera determinar la responsabilidad de un

hecho que desde el comienzo se establecieron las causas, excedió
todo plazo razonable para este tipo de investigaciones, privando a
los familiares de las víctimas de un recurso efectivo para esclarecer
lo sucedido y determinar las responsabilidades correspondientes,
verificándose también su responsabilidad por incumplimiento de
las obligaciones y compromisos conforme al Art. 1.1 de la CADH.
Sobre los deberes estatales incumplidos

Al respecto, la CoIDH entendió que acorde a lo establecido por
el Art. 5.1 y 5.2 de la CADH y conforme a lo sentado en el caso
“Neira Alegría y otros vs. Perú” del año 1995, toda persona privada
de la libertad tiene derecho a vivir en condiciones compatibles con
su dignidad personal. Además, el Estado debe garantizar el dere-
cho a la vida y a la integridad personal de los privados de la libertad
ya que en razón de dicha circunstancia se encuentra en una posi-
ción especial de garante respecto a las mismas en virtud de que sus
agentes penitenciarios ejercen un control total sobre estas personas.
Esto obliga al Estado a asumir una serie de responsabilidades par-
ticulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a
los reclusos condiciones mínimas para desarrollar una vida digna y
contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna
circunstancia pueden restringirse por su condición de detenidos ya
que no tienen ninguna vinculación con la privación de libertad. En
vista de ello concluyó que Honduras no cumplió con el deber de
prevención de las condiciones de detención y carcelarias ya que de
los hechos del caso quedó demostrado que en la celda o pabellón
número 19 existía superpoblación y hacinamiento, no contaba con
ventilación ni luz, el servicio de agua era inadecuado y al momento
del hecho directamente no contaban con agua corriente. Además
los internos no recibían atención médica debida, su alimentación
era deficiente y no contaba con áreas para las visitas ni con progra-
mas de recreación y rehabilitación.
Ello sumado a que el sistema eléctrico era deplorable y su sobre-
carga generó un cortocircuito que provocó el incendio, es la prueba
evidente de la negligencia estatal incurrida para la observancia del
deber de prevención, ya que no era desconocido para las autorida-
des, los déficit señalados, todo lo que se vio agravado por no tener
un protocolo especial para siniestros como el acaecido, siendo las
únicas instrucciones para el personal llamar a los bomberos y dis-

parar al suelo, convirtiéndose de ese modo la celda en una verda-
dera trampa mortal al no poder abandonarla por un lapso mayor a
una hora.
Análisis del Fallo en cuestión

A criterio del refrendante el caso “Pacheco Teruel y otros vs.
Honduras” es el más completo fallado por la CoIDH en el cual
establece claros estándares de los deberes de prevención que deben
observar los Estados parte del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (en adelante SIDH) respecto a las condiciones de deten-
ción, de aquellas personas privadas de su libertad por razones fun-
dadas en ley.
En el mismo se resalta que toda actividad estatal en dicho sentido
debe velar para la irrestricta observancia del principio “pro homi-
ne”, y deja bien en claro cuáles son los deberes que deben realizar
todos los Estados parte para conformarse en orden a la CADH.
La doctrina que sienta al respecto es más que clara y no deja lugar
a dudas, porque no sólo resuelve la cuestión particular generada por
las peticiones y denuncias de los familiares de las víctimas sino que el
Tribunal aprovecha para concentrar distintos estándares establecidos
desde que entró en funcionamiento en diferentes casos que le tocó
intervenir, más los que incorpora en la causa en tratamiento fijando
un verdadero estándar general, como “res interpretata”, a saber: a) el
hacinamiento constituye en sí mismo una violación a la integridad
personal; asimismo, obstaculiza el normal desempeño de las funcio-
nes esenciales en los centros penitenciarios; b) la separación por ca-
tegorías deberá realizarse entre procesados y condenados y entre los
menores de edad de los adultos, con el objetivo de que los privados de
libertad reciban el tratamiento adecuado a su condición; c) todo pri-
vado de libertad tendrá acceso al agua potable para su consumo y al
agua para su aseo personal; la ausencia de suministro de agua potable
constituye una falta grave del Estado a sus deberes de garantía hacia
las personas que se encuentran bajo su custodia; d) la alimentación
que se brinde, en los centros penitenciarios, debe ser de buena cali-
dad y debe aportar un valor nutritivo suficiente; e) la atención médi-
ca debe ser proporcionada regularmente, brindando el tratamiento
adecuado que sea necesario y a cargo del personal médico calificado
cuando este sea necesario; f) la educación, el trabajo y la recreación
son funciones esenciales de los centros penitenciarios, las cuales de-
ben ser brindadas a todas las personas privadas de libertad con el fin
de promover la rehabilitación y readaptación social de los internos;
g) las visitas deben ser garantizadas en los centros penitenciarios. La
reclusión bajo un régimen de visitas restringido puede ser contraria
a la integridad personal en determinadas circunstancias; h) todas las
celdas deben contar con suficiente luz natural o artificial, ventila-
ción y adecuadas condiciones de higiene; i) los servicios sanitarios
deben contar con condiciones de higiene y privacidad; j) los Estados
no pueden alegar dificultades económicas para justificar condiciones
de detención que no cumplan con los estándares mínimos interna-
cionales en la materia y que no respeten la dignidad inherente del
ser humano, y k) las medidas disciplinarias que constituyan un trato
cruel, inhumano o degradante, incluidos los castigos corporales, la
reclusión en aislamiento prolongado, así como cualquier otra medida
que pueda poner en grave peligro la salud física o mental del recluso
están estrictamente prohibidas.
Como puede apreciarse la enumeración que realiza la CoIDH va
más allá del caso concreto, formulando postulados claros y preci-
sos de contenidos mínimos que los Estados miembros deben obser-
var en su función de garante al diseñar y aplicar políticas peniten-
ciarias, debiendo prevenir a través de protocolos efectivos, eficaces
y eficientes, situaciones críticas que pueden poner en peligro los
derechos fundamentales de los internos en custodia.
Resulta evidente el mensaje de la Corte, en el sentido de que en
todos los casos, sea cual fuere la causa, las condiciones de detención
deben ser compatibles con la dignidad de la persona humana y para
ello los Estados deben adecuarse a los estándares internacionales de
Derechos Humanos, tanto los establecidos en las recomendaciones
de los “soft law”, y con más razón en los “hard law” como lo son
los fallos de la CoIDH.
También queda claro, el grado de vulnerabilidad en que se en-
cuentran aquellas personas privadas de su libertad ambulatoria,
aunque ello resulte de una situación contemplada en la ley, puesto
que las restricciones al derecho a la libertad personal no puede afec-
tar su núcleo esencial al extremo de suprimirlo o aniquilarlo, y mu-
cho menos los otros derechos que los reos, más allá de su condición
especial, tienen por el hecho de ser seres humanos, los cuales no
comprenden las restricciones vinculadas a la libertad ambulatoria,
como ser la vida, la integridad personal, el derecho o facilitación al
contacto familiar, etc.
Fuera de ello, y en orden a los derechos violados, la CoIDH en el

fallo vuelve a ratificar su doctrina en relación al derecho a la vida,
la integridad personal, las garantías judiciales, la tutela judicial
efectiva y especialmente recalca el concepto de victimización se-
cundaria que se conforma en el entorno familiar de las víctimas de
violaciones de Derechos Humanos, que si bien no son los sujetos
principales del producto del incumplimiento estatal, son también
víctimas por los padecimientos que sufren como consecuencia de la
violación de los derechos del principal afectado.
4 . Conclusión
Conforme a lo desarrollado, se puede afirmar que la sentencia de

fondo, reparaciones y costas, recaída en el caso “Pacheco Teruel”,
es la más clara y completa fijación hasta el momento de doctrina
y estándares por parte de la CoIDH, en relación a las condiciones
carcelarias y de detención de sujetos en conflicto con la ley penal
de los Estados parte del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos (SIDH).
Antenor José Ferreyra
Experiencias argentinas
para derrotar la impunidad
IntroduccIón
En consideración a lo aprendido a lo largo del Curso de Actuali-

zación en Derechos Humanos, he elaborado la siguiente monogra-
fía: “Experiencias argentinas para derrotar la impunidad”, como
Trabajo Práctico Final, procurando concretar una síntesis de lo asi-
milado y lo consultado además, en otros autores.
El presente trabajo se refiere a las dificultades y herramientas
que la experiencia argentina fue encontrando en el largo y tortuoso
proceso de la lucha contra la impunidad.
En este camino se rescatan algunas conclusiones arribadas en esa
disputa en la que transitara el pueblo y sus organizaciones, espe-
cialmente las vinculadas a los Derechos Humanos, acompañadas
por juristas inmersos en la búsqueda de instrumentos tendientes a
lograr los objetivos de Memoria, Verdad y Justicia.
Estas conclusiones –que a los fines de esta monografía las men-
cionaré como no centrales- tienen que ver con tácticas y estrategias
judiciales. Ellas constituyen hipótesis de trabajo aplicables a los
países de la región, a la América Latina y al Caribe, y a cualquier
otro donde se pueda juzgar crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, lo central –y a la vez novedoso- de esta monografía
consiste en proponer una metodología de trabajo que una a todos los
abogados de la región en un proyecto que, describiendo similitudes y
diferencias, establezca criterios sobre cómo sintetizar la información
especializada que circula y cómo debe encararse el trabajo, con la
vista colocada sobre el abogado litigante en causas de lesa humanidad
y su interacción con un grupo de expertos en la materia.
Tanto a las conclusiones no centrales como a las centrales se arri-
ba a través de la actividad litigante en más de 30 años en Argentina
con frutos inigualables a nivel internacional.
Cabe destacar que mucho me ha servido mi participación en jui-

cios por delitos de lesa humanidad realizados en Santiago del Es-
tero, Argentina, como así también en las reuniones provinciales y
nacionales de abogados querellantes, donde pude escuchar cómo
se debatían tácticas y estrategias a medida que las defensas de los
genocidas avanzaban en nuevas propuestas jurídicas.
1 . Desarrollo
Propuesta genérica sobre objetivo, táctica y estrategia

Los objetivos, tácticas y estrategias que se plantean son:
a. En los juicios por delitos de lesa humanidad debe resaltarse
la existencia de un plan sistemático y generalizado, en el cual
la estructura de poder y mando generaba una clara cadena de
responsabilidades, en que el autor mediato tuvo mayor res-
ponsabilidad política.
b. Uno de los objetivos fundamentales debe ser la celeridad en
el desarrollo de los juicios, respetando las normas del debido
proceso, especialmente las que acreditan la existencia del plan
y su metodología.
c. El objeto principal de los procesos es la reparación históri-
ca, verdad, memoria, justicia, especialmente que la sociedad
registre lo ocurrido, a través de una sentencia condenatoria,
no importando tanto el monto de la pena como la existencia
misma de la sentencia.
d. Es menester la unificación de los juicios, tratando de realizar
procesos universales (“megacausas”). Pero también debe ga-
rantizarse que cada lugar, cada rincón del país, tenga su propio
juicio para que la sociedad local sea reparada.
e. Los ideólogos y sus cómplices civiles fueron autores mediatos
que tuvieron dominio sobre las fuerzas armadas. Además de
perseguir penalmente a los cuadros superiores y a los autores
inmediatos, constituye un objetivo primordial la persecución
a los empresarios que se beneficiaron con el Terrorismo de Es-
tado, a los capellanes que participaban de las sesiones de tor-
turas, y a los jueces y fiscales que garantizaron la impunidad.
f. El paramilitarismo no debe quedar impune, pues forma parte
del mismo plan.
g. El accionar de las fuerzas armadas necesariamente tuvo conse-
Antenor José Ferreyra · 233
cuencias no centrales pero sí previstas, tales como los botines

de guerra y delitos sexuales. La realización de estas conductas
en forma generalizada y sistemática en casi todos los países del
continente, constituye crimen de lesa humanidad.
Propuesta Central sobre Metodología de Trabajo

Los países de América Latina han pasado por situaciones diver-
sas, pero atravesados por un plan común a toda la región. Un im-
portante rol de los organismos de Derechos Humanos debiera ser
de fortalecimiento y contribución para aquellos países que están
iniciando los juicios por delitos de lesa humanidad, integrando un
equipo de expertos que pueda intercambiar experiencias. Esta asis-
tencia jurídica e intercambio de experiencias sería un formidable
aporte en la lucha contra la impunidad en el continente.
Plan Sistemático y Reparación

La Memoria, la Verdad y la Justicia son temas preocupantes y
objeto de obligada reflexión en las débiles democracias latinoame-
ricanas, así como su conflictiva relación con la impunidad, en par-
ticular referencia al juzgamiento de los responsables del plan crimi-
nal desplegado durante las últimas dictaduras.
Este “plan criminal” diseñado en la Escuela de las Américas para
la Región, configuró un tríptico: “secreto – clandestinidad – impuni-
dad”, características éstas que son propias del Terrorismo de Estado.
El tema central, en la etapa de juzgamiento, debiera consistir en
que el procedimiento de conocimiento y decisión se corresponda
con la universalidad del genocidio, del “plan criminal”, para que no
se pierda la dimensión y significado institucional de estas causas.
Para comprender la acción represiva y establecer la cadena de res-
ponsabilidades, debe ubicarse al plan como una de las herramientas
tácticas destinadas al sometimiento de las soberanías.
Resulta un compromiso con la memoria histórica de nuestros
pueblos y como una prevención para lo futuro, tal como reiterada-
mente lo expresara la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
instrumentar en conciencia y en acto la expresión “Nunca Más”.
Para ello hay que desterrar por completo la idea de la impunidad,
sólo así puede erigirse la justicia en elemento reparador. En la me-
dida que se comprenda que el plan de exterminio no fue producto
individual ni fruto de la casualidad, sino que obedeció a las razones
expresadas, habremos garantizado el tan ansiado “Nunca Más”.
Antes de retirarse, todas las dictaduras dictaron sus propias le-

yes de impunidad y el poder económico que se nutrió de aquellas,
aseguró la continuidad de su dominio, por ello, incluso gobiernos
constitucionales elegidos por el voto popular, mantuvieron o dicta-
ron legislación que impide o dificulta el juzgamiento del genocidio.
Ante el dictado de las leyes de impunidad (Obediencia Debida
y Punto Final), y los indultos, los organismos de Derechos Hu-
manos y sus abogados recurrieron a los Juicios por la Verdad (que
tenían por objeto el derecho a saber el destino de las víctimas), y a
los Juicios por Apropiación de Bebés. Asimismo se recurrió a las
denuncias ante los organismos internacionales por denegación de
justicia en el país.
Con la derogación de las leyes de impunidad, y la declaración
de inconstitucionalidad de los indultos, se abrió la posibilidad de
realizar los Juicios Penales.
Para la realización de estos juicios se tuvo que tener sumo cuida-
do en los mecanismos de protección de los testigos, especialmente
para con los testigos-víctimas.
La impunidad puede ser definida como “La falta, en su conjunto,
de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de
los responsables de las violaciones a los derecftos protegidos por la
Convención Americana”.1
No cabe duda que nos enfrentamos a un entramado que intenta
evitar los juicios contra el poder, un poder que se ha adueñado de
la vida y la muerte y que no dudó en recurrir a la utilización de la
violencia como método de solución de conflictos para afianzar sus
intereses de clase. Es un error confundir los cambios de estrategia,
con un presunto abandono de la violencia como método. Del mis-
mo modo que es un error el minimizar las consecuencias económi-
cas y políticas producto del ejercicio de esa violencia.
El poder económico, beneficiario del genocidio, mantiene su es-
tructura en esta etapa en que los países de la región han recuperado
la institucionalidad. Ahora acude a nuevas formas para derrocar
gobiernos constitucionales, como por ejemplo los golpes blandos.
Bien puede afirmarse que los tradicionales golpes militares son
sólo tácticas empleadas por el capital monopólico para preservar o
multiplicar su poder. Ejemplo de ello lo constituye la sustitución de
las fuerzas armadas por policías para intentar provocar golpes de
1 Corte IDH – Caso de Tribunal Constitucional – sentencia del 31/01/01.

Estado en Ecuador y Venezuela, o el empleo de medios alternativos

desestabilizadores, como el fallido intento de los sojeros en Argen-
tina y Bolivia. Lamentablemente el ensayo de “golpe institucional”
ha prosperado en Honduras y Paraguay.
Las empresas que monopolizan los medios de comunicación han
acompañado tanto a las más sangrientas dictaduras, como a estos
procesos destituyentes, legitimando a los gobiernos irregulares en
la medida de sus intereses de clase.
Éxitos y debilidades del Sistema

Interamericano de Derechos Humanos
Los tribunales internacionales han reaccionado contra los crí-
menes de masa, poniéndose a la cabeza de los órganos judiciales
nacionales en el continente.
Las acciones “in loco” de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos2 y, especialmente, los fallos de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, como “Barrios Altos”3 contra el Esta-
do de Perú, cuyo criterio resulta aplicable a cualquier otro instituto
procesal que pretenda extraer de la justicia a una persona o grupo
de personas responsables de graves violaciones a los Derechos Hu-
manos, se han erigido en barreras contra el Terrorismo de Estado.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH),
así, ha generado jurisprudencia sobre el estrecho vínculo existente
entre las causas penales y el acceso al derecfto a la verdad de las víc-
timas y sus familiares.4
En la República Argentina, luego de la amnistía e indultos dic-
tados por los gobiernos post dictatoriales, la prolongada lucha de
los organismos de Derechos Humanos y el necesario auxilio de un
destacado número de abogados abrió paso a una jurisprudencia
2 V.gr: Chile (1974), Argentina (1978)

3 La Corte dispuso que “…son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las
disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabi-
lidad que prendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las
violaciones graves a los Derechos Humanos tales como la tortura , las ejecucio-
nes sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos…”.
4 Corte IDH – Caso Bárnaca Velázquez – sentencia de 25 de noviembre del
2000; Corte IDH – Caso Velázquez Rodríguez - sentencia del 29 de julio de 1988;
Corte IDH – Caso Almonacid Arellano – sentencia del 26 de septiembre de 2006.
que, paulatinamente, reconoció que el derecho a la reparación in-

cluye el tríptico: memoria-verdad-justicia.
El Sistema Interamericano no fue ajeno a este desarrollo, indi-
cando a la Argentina que los delitos de lesa humanidad son impres-
criptibles y deben repararse. En el “Caso Córdoba”, interpuesto
por un grupo de víctimas de esa provincia argentina, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), luego de interpe-
lar al Estado, logró que las partes llegaran a un acuerdo amisto-
so que culminó con la sanción del Decreto 70 del año 1991, que
estableciera el derecho a la reparación económica, pese a que los
tribunales nacionales habían decretado su prescripción 5. Ésta es la
primera norma jurídica que otorga una reparación económica a las
víctimas, también la primera en ser obtenida a través del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos6.
Lo expresado no debe hacernos perder la perspectiva de que la
CIDH es un órgano autónomo de la OEA, organismo legitimante
de las innumerables intervenciones del imperialismo en la región.
Somos conscientes de la crisis de la CIDH, cuyo presupuesto de-
pende del aporte de la OEA 7, importante regulador de sus deci-
siones en las que la defensa de las empresas de noticias ocupa un
espacio considerable, especialmente a partir de la irrupción de los
gobiernos llamados latinoamericanistas o bolivarianos. Hoy, debi-
do a su magro presupuesto, el órgano debate si debiera aceptar do-
naciones que condicionen su libertad, lo que podría ser el principio
del fin.
No obstante estas debilidades, la historia de la CIDH nos mues-
5 El Código Civil argentino establece la prescripción bi-anual para reparar da-

ños y perjuicios. Este tiempo había transcurrido con exceso. En un reciente caso
la justicia laboral argentina condenó a una empresa por un despido por causas
políticas durante la dictadura declarando que estos casos estaban vinculados al
plan sistemático por lo cual, siendo delitos de Lesa Humanidad, la acción de re-
paración es imprescriptible.
6 La petición a la C.I.D.H. fue elevada en febrero de 1989, las audiencias inter-
nacionales celebradas en mayo y octubre de 1990 y febrero de 1991, en la que
el Gobierno Argentino y los peticionarios acordaron una fórmula de salida del
proceso jurisdiccional. En la sesión 1975 del 83 período de Sesiones, la CIDH
aprobó el informe Nº 1/93, poniendo fin a la litis por vía del Art. 49 del Pacto de
San José (solución amistosa fundada en el respeto a la recuperación de la verdad
histórica y de la memoria colectiva).
7 La CIDH y la Corte IDH, en conjunto, tienen sólo un 5% del presupuesto de
la OEA.
tra un balance altamente positivo para los pueblos que luchan por
su liberación. Por su parte la jurisprudencia de la Corte IDH ha en-
riquecido la doctrina en materia de Derechos Humanos por encima
de la sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de
las cortes nacionales.
La Convención Interamericana de Derechos Humanos, instru-
mento principal de aplicación de los órganos del Sistema Interame-
ricano, ha constituido un importante aporte al desarrollo del dere-
cho de los pueblos en nuestro continente.
1.5. Los juicios de Lesa Humanidad en

Argentina en el contexto internacional
En el marco de esta lucha, la Argentina está dando un formidable
ejemplo al mundo al estar juzgando el genocidio, desde la famosa
Causa 13, de 1984, o Juicio a las Juntas. La Corte Suprema, en fallos
de los últimos años, ha sentado la doctrina de que en materia de
Derechos Humanos la Corte IDH es el intérprete final de la Con-
vención Americana.
Hoy, pese a que falta un enorme camino a recorrer, con centenas
de juicios realizados, con más de 2000 imputados, y más de 600
condenados, miles de casos instruyéndose, lo destacable del caso
argentino es que el juzgamiento está a cargo de jueces naturales ele-
gidos por el procedimiento constitucional y respetando el principio
de legalidad. Es decir, que no son tribunales especiales, como ha
sido el juicio de Núremberg, de la ex Yugoslavia, o Ruanda. Son los
tribunales del Estado de Derecho, exigidos por la lucha del pueblo
y sus abogados, los que se atrevieron a derrotar la impunidad y dar
una respuesta a la memoria colectiva.
Los magistrados, fiscales y abogados querellantes argentinos, en
estos últimos 30 años tuvieron que sentarse a estudiar el Derecho
Penal Internacional de Derechos Humanos, estando hoy a la van-
guardia de una construcción jurídica absolutamente novedosa que
busca dar respuesta a los crímenes de masa (al decir de Zaffaroni) y
castigar a los miembros de la empresa criminal conjunta (expresión
de Roxín).
Los juicios en la República Argentina, en audiencias habilitadas
al público en general, se han extendido a lo largo y a lo ancho del
país, mostrando el mapa judicial que cada provincia ha concretado
o está haciendo, en ocasiones verdaderas megacausas, con cente-
nares de testigos, docenas de víctimas y de imputados, audiencias
orales de diez o más horas que se prolongan por más de medio año.
Se dio la situación que no todos los funcionarios judiciales estaban
preparados para enfrentar tamaño compromiso y en no pocos lu-
gares se carecía de abogados entrenados.
Es por eso que al principio se intentó formar una Red de Aboga-
dos de Derechos Humanos, buscando el intercambio de experien-
cias y las respuestas a cada planteo de las defensas de los genocidas.
Ahora existen felizmente experiencias de encuentros nacionales y
regionales de abogados de Derechos Humanos, donde participan
también las víctimas.
2 . Conclusiones
Desde estos espacios, se puede resumir la experiencia transitada en:

a. En los juicios debe exponerse claramente la existencia de un
plan sistemático y generalizado, en el cual la estructura de po-
der y mando genera una clara cadena de responsabilidades. El
autor mediato no sólo tenía mayor responsabilidad política,
sino también de acción típica. Responsabilidad, por otra parte,
más fácil de acreditar que la del autor directo.
b. Uno de los objetivos fundamentales debe ser la celeridad en el
desarrollo de los juicios y el respeto por las normas del debido
proceso8. En este camino pueden utilizarse las pruebas sus-
tanciadas en otros procesos, ya que la existencia del plan y su
metodología ha sido reconocida por la Corte Suprema.
c. El objeto principal de los procesos es la reparación histórica,
verdad, memoria, justicia, especialmente el registro en la so-
ciedad de lo que había ocurrido. Para ello es importante arri-
bar a la sentencia condenatoria. No importa tanto el monto de
la misma, sino la existencia misma de la sentencia.
d. Es menester la unificación de los juicios, tratando de realizar
procesos universales. Pero también que cada lugar, cada rincón
del país tenga su juicio para que la sociedad local sea reparada.
Es decir, en cada lugar un juicio, y un juicio en cada lugar.
e. Los ideólogos y sus cómplices civiles fueron autores mediatos
que tuvieron dominio sobre las fuerzas armadas. En la etapa
8 Una de las consignas de las Madres de Plaza de Mayo fue “darles a los genoci-
das el juicio que ellos no les dieron a nuestros hijos”.
actual, el objetivo es la persecución a los empresarios que se

beneficiaron con el Terrorismo de Estado, a los capellanes que
participaban de las sesiones de torturas, a los jueces y fiscales
que garantizaron la impunidad.
f. El paramilitarismo de los años anteriores al Golpe de Estado
no debe quedar impune, pues formaba parte del mismo plan,
tal como reconociera en su indagatoria prestada en Córdoba
el criminal L. B. Menéndez9, Jefe del III Cuerpo del Ejército
durante la dictadura.
g. El dictador ultra-católico Jorge R. Videla, reconoció el impor-
tante apoyo de la cúpula eclesiástica al Golpe de Estado y con-
solidación del gobierno que encabezara. También reconoció
que el accionar de las fuerzas armadas necesariamente tenía
consecuencias indeseadas en obvia referencia a los botines de
guerra10 y delitos sexuales.
h. Estas expresiones del principal referente del genocidio no
deben dejarse pasar por alto al realizar la imputación, espe-
cialmente de los delitos contra la integridad y libertad sexual
que, hoy se sabe, ha victimizado a la mayor parte de las mu-
9 En su declaración indagatoria, Menéndez uno de los cuadros de la organiza-

ción genocida, expresa: “Hace cincuenta años la Argentina fue atacada por sub-
versivos marxistas que por orden y cuenta de la U.R.S.S. y su sucursal americana
Cuba, se proponían convertir nuestra República en una dictadura comunista.
Frente a esta agresión que se llama Guerra Revolucionaria nuestro país ensa-
yó primero aplicar a los agresores la ley común; ante su fracaso creó la Cámara
Federal Penal en el año 1970, que fue disuelta y suprimidas todas sus sentencias
en 1973; volvió entonces a la ley común sin resultados; recurrió al terrorismo de
Estado con las tres AAA. La subversión desbordó todos estos sistemas, por lo
que en el año 1975 la Nación Argentina ordenó a sus Fuerzas Armadas “aniqui-
lar la subversión marxista”. Es que la Guerra Revolucionaria es una guerra total
ante la cual sólo cabe defenderse con todos los elementos. Y así como el Código
Penal no pudo vences en la guerra, no se pueden encerrar los acontecimientos de
una guerra en el Código Penal. Por otra parte este es el primer caso en la histo-
ria del mundo en el que los compatriotas juzgan a sus soldados victoriosos, que
lucharon y vencieron por y para ellos. Es incomprensible que las instituciones de
la República para defender las cuales luchamos y que existen porque triunfamos
nosotros, nos juzguen hoy para su regocijo y peor, para beneficio de quienes
quisieron y quieren destruir esas instituciones republicanas y cambiarlas por su
burdo remedo comunista.”
10 Debe aclararse que existían algunas normas que regulaban la forma de trata-
miento de los bienes pertenecientes a las personas asesinadas o secuestradas, pero
los robas se hacían habitualmente en exceso de estas normativas y con conoci-
miento de los cuadros superiores.
jeres sometidas a encierro o desaparición forzada de manera

generalizada y sistemática en todo el continente. Bien puede
concluirse de ello que en tanto los victimarios fueron en su
mayoría hombres, los crímenes más graves fueron consuma-
dos contra mujeres.
Por último, insisto con la propuesta, aprendida en diferentes reu-
niones de querellantes, que deben ser los abogados militantes en las
diversas organizaciones históricas de Derechos Humanos quienes
deban abordar las querellas; que se debe contar con un equipo mó-
vil de expertos que se constituya en cada lugar donde se inician los
juicios para apoyar a los Equipos locales de abogados y a las vícti-
mas, y luego prestar asistencia en la construcción de los alegatos.11
Los países miembros de América Latina han pasado por situa-
ciones diversas, pero atravesadas por un plan común a toda la re-
gión. Un importante aporte de los abogados argentinos debiera ser
de fortalecimiento y contribución para aquellos países que están
iniciando los juicios por delitos de lesa humanidad, integrando un
equipo de expertos que pueda intercambiar experiencias, para que
el “Nunca Más” sea una realidad en nuestro continente. Esta asis-
tencia jurídica e intercambio de experiencias sería un formidable
aporte en la lucha contra la impunidad en el continente.
11 Los juicios orales suelen durar entre 6 meses y un año. Se ha considerado que
la semana de inicio, en la que se dirimen las excepciones previas y se organiza la
prueba, y la semana de cierre en que se realizan los alegatos, constituyen los mo-
mentos más complejos y definitorios en los procesos orales de Lesa Humanidad.
Fabiana del Valle Díaz
La igualdad y la no discriminación
como principio y Derecho
Humano fundamental
IntroduccIón
Antes de iniciar el modo en que abordaré el presente trabajo creo

necesario desgranar los motivos de la elección del tema del mismo.
Hace un año decidí participar del Taller de “Trato adecuado a las
Personas con Discapacidad-Acceso a la Justicia” que se dictó en
el Poder Judicial Provincial organizado por el Dr. Eduardo José
Ramón Llugdar. En este taller, uno de los temas fundamentales es
el referido al “Principio de Igualdad y No Discriminación”. Al leer
los artículos relacionados me di cuenta que sólo tenía una idea so-
bre lo que significaba ese principio y que esa noción era totalmente
limitada y circunscripta al derecho constitucional nacional. La lec-
tura de las Convenciones, Pactos y Protocolos Internacionales, de
las Observaciones formuladas por los Comités Internacionales, en
especial, de la Convención Americana de los Derechos Humanos,
precisaron el concepto, contenido y alcance del Principio en el de-
recho internacional. Pero mi interés aumentó al participar del Cur-
so de Actualización sobre Derechos Humanos, en donde a través
del análisis de los fallos y de las Opiniones Consultivas de la Corte
Americana conocí la doctrina del tribunal regional, el ámbito de
aplicación del artículo 24, su relación con el artículo 1.1 de la Con-
vención y los criterios que permitirán en cada caso saber si estamos
en presencia de un trato desigual o una discriminación arbitraria.
¿Y si me preguntan cuál es el fin de este conocimiento?, la res-
puesta será que ese conocimiento me habilita para cumplir correcta
y eficazmente mi función de Secretaria del Poder Judicial, interpre-
tando, adaptando y corrigiendo normas, prácticas y actitudes que
en su aplicación resulten discriminatorias. Pero no sólo porque es
un deber exigido por las Constituciones Nacional y Provincial y
por la misma Convención Americana, conforme la doctrina de la
Corte Americana, sino por mi condición de Persona Humana, ti-

tular de los Derechos Humanos y participe de la misma Dignidad,
fundamento de este Principio de Igualdad y No Discriminación.
Ahora bien, por eso en este trabajo analizaré los antecedentes, el
ámbito de aplicación, el concepto, contenido y alcance del Princi-
pio de Igualdad y No Discriminación consagrado en el Artículo 24
y su relación con el Artículo 1.1. Luego los Criterios de Interpre-
tación sobre la Discriminación o Distinción Arbitraria, siguiendo
por los fallos de la Corte Interamericana referidos a este Principio
y por último, a la noción de la Dignidad Humana, conforme a la
Doctrina de la Iglesia Católica.
1 . Antecedentes
El principio de igualdad ante la ley y no discriminación está con-

sagrado en todas las disposiciones constitucionales de los países del
mundo y en la mayoría de los Tratados Internacionales.
Así en nuestra Constitución Nacional, el Artículo 16 reza lo si-
guiente: “La Nación Argentina no admite prerrogativas de san-
gre ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni títulos de
nobleza. TODOS SUS HABITANTES SON IGUALES ANTE
LA LEY...”. Asimismo, entre las atribuciones del Congreso, en el
Artículo 75 inc. 23 dice: “Legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la IGUALDAD REAL DE OPORTUNI-
DADES Y DE TRATO y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los Tratados Internaciona-
les vigentes sobre Derechos Humanos, en particular respecto de los
niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...”.
En igual sentido nuestra Constitución Provincial en el Artículo
18 establece: “TODAS LAS PERSONAS SON IGUALES ANTE
LA LEY , GOZAN DE LA MISMA DIGNIDAD Y MERECEN
IDENTICO RESPETO.
La presente Constitución NO ADMITE DISCRIMINACIO-
NES POR RAZONES O SO PRETEXTO DE RAZA, ETNIA,
RELIGION, IDEOLOGIA... NI CUALQUIER OTRA CIR-
CUNSTANCIA QUE IMPLIQUE DISTINCION, EXCLU-
SIÓN, RETRICCION O MENOSCABO. La Provincia procura-
rá la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando
de hecho la igualdad, impida el pleno desarrollo de la persona y la
Fabiana del Valle Díaz · 243
efectiva participación en la vida política, económica o social de la

comunidad. Promueve medidas de acción positiva que garanticen la
IGUALDAD REAL DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Cons-
titución…….”
En cuanto a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
se pueden mencionar: la Carta de la OEA, la Declaración Ame-
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta de la ONU,
la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás Tratados
Internacionales y regionales.
La Corte Interamericana en la Opinión Consultiva nº 18/03
“Condición Jurídica y derecftos de los migrantes indocumentados”,
ha sostenido que este principio posee un carácter fundamental para
la salvaguardia de los Derechos Humanos tanto en el derecho in-
ternacional como en el interno y que sobre él descansa todo el an-
damiaje jurídico del orden público nacional e internacional. Dice
que hace parte del jus cogens, es decir, que es una norma imperativa
de derecho internacional general cuya aplicación no depende del
acuerdo de los Estados y que no admite disposición en contrario.
También ha dicho que es una norma erga omnes, que debe impreg-
nar todas las actuaciones del Estado y que genera efectos con res-
pecto a terceros, inclusive a particulares.
Ahora bien, a pesar de que la formulación de este principio pa-
rece sencilla, en el sentido de que se debe tratar a los iguales de la
misma manera y a los distintos de manera diferente, en la realidad,
su aplicación y discernimiento no resulta claro.
Así pues, no resulta fácil dotar de contenido concreto al mandato
de tratar igual a los iguales y distinto a los desiguales, porque existen
infinidad de semejanzas y diferencias entre las situaciones o las per-
sonas que dificultan su aplicación ya que en algunos casos será nece-
sario corregir desigualdades de resultados y oportunidades o bien en
otros, será necesario establecer a qué o a quién se debe tratar igual.
Por esto es necesario establecer el ámbito de aplicación, el con-
cepto, contenido y alcance del principio de Igualdad y No Discri-
minación que surge de los Artículos de la Convención Americana
y que ha sido interpretada y precisada por la Corte Americana y
los Comités Internacionales a través de los fallos, de las opiniones
consultivas elaboradas a instancias de las consultas de los Estados

miembros y las observaciones generales.
Aclarado esto, será necesario precisar qué es un trato discrimina-
torio y cuáles son los criterios de interpretación que nos permitan
descubrir los casos de trato desigual o discriminatorio.
2 . Ámbito de aplicación, concepto, contenido y alcance

del principio de igualdad y no discriminación
Ámbito de Aplicación
Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos establecen
este principio a través de dos tipos de cláusulas. La primera con-
sagra la igualdad como una garantía accesoria a cada uno de los
derechos y libertades establecidos en los Tratados Internacionales.
La segunda establece la igualdad como un derecho independiente
que está garantizado en sí mismo y no meramente en el contexto de
una amenaza hacia otro derecho o libertad. Es decir, en el primer
caso, es una cláusula subordinada de igualdad, mientras que en el
segundo se trata de una cláusula autónoma.
En este sentido, la Convención Americana establece este princi-
pio en dos artículos. El primero, contiene una cláusula subordinada
de igualdad, cuando dice: Artículo 1.1 “Los Estados Partes de esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones polí-
ticas o de cualquier índole, de origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
El segundo, constituye una cláusula autónoma y dice: Artículo
24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación a igual protección de la ley.”
Respecto de estos dos artículos, la Corte Interamericana en la
Opinión Consultiva 4/84 sobre “Propuesta de modificación a la
Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturali-
zación” dijo respecto al artículo 1.1, “que es una norma de carác-
ter general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del
tratado” y que “todo tratamiento que pueda ser considerado dis-
criminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derecftos ga-
rantizados en la Convención es por se incompatible con la misma”.
Y respecto al artículo 24 estableció que “aunque las nociones no son

idénticas, en función del reconocimiento de la igualdad ante la ley
se proftíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De
modo que la proftibición de discriminación del artículo 1.1, respecto
de los derecftos y garantías, se extiende al derecfto interno de los
Estados Partes, comprometiéndose los mismos a no introducir en su
ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la
protección de la ley”. Según esta Opinión Consultiva, la diferencia
entre los dos artículos radica en su alcance, más que en su contenido.
Así, mientras la proftibición de discriminación del artículo 1.1 se
restringe a los derecftos consagrados en la misma Convención, el ar-
tículo 24 extiende esta proftibición a todas las disposiciones de dere-
cfto interno de los Estados Partes al condenar todo trato discrimina-
torio de origen legal”. En el caso “Yatama vs. Nicaragua”, la Corte
sostuvo que el artículo 24 “no se limita a reiterar lo dispuesto en el
artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados
de respetar y garantizar, sin discriminación, los derecftos reconoci-
dos en dicfto tratado, sino consagra un derecfto que también acarrea
obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igual-
dad y no discriminación en la salvaguardia de otros derecftos y en
toda la legislación interna que apruebe”. A su vez en el caso “Aptiz
Barbera y otros vs. Venezuela”, la Corte especificó que “si un Esta-
do discrimina en el respeto o garantía de un derecfto convencional,
violaría el artículo 1.1 y el derecfto sustantivo en cuestión. Si por el
contrario la discriminación se refiere a una protección desigual de la
ley interna violaría el artículo 24.”
En conclusión, el artículo 24 consagra un derecho independiente
respecto a los demás derechos reconocidos en la Convención, por
esto genera obligaciones y deberes de protección específicos para
los Estados y consagra una garantía de igualdad frente a las dispo-
siciones de derecho interno de los Estados y las actuaciones de sus
autoridades.
Concepto, contenido y alcance

Del análisis del artículo 24 surge que existen dos nociones de
igualdad. La primera parte del artículo se refiere a la “igualdad ante
la ley”, la segunda se refiere a la “igual protección de la ley sin dis-
criminación”. Esta última es consecuencia de la primera.
Cada una de estas nociones obedece a distintos momentos his-
tóricos de la humanidad. La igualdad ante la ley corresponde a la
noción de igualdad formal prevaleciente durante el siglo XVIII y

se basa en la idea de que la ley debe aplicarse a todos los individuos
con independencia de sus características. El artículo 16 de nuestra
Constitución Nacional es una prueba de ello. A su vez, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación
nº 16 dice que “los Estados partes deben respetar el principio de la
igualdad en la ley y ante la ley” y que la igualdad ante la ley implica
que “los órganos administrativos y jurisdiccionales deben aplicar la
ley por igual a ftombres y mujeres”. Ahora bien, la noción de igual
protección de la ley sin discriminación está relacionado con la idea
de extender la esfera de garantías de los derechos a grupos que ini-
cialmente no estaban incluidos bajo su amparo, como los esclavos,
la clase trabajadora, las mujeres, las personas con discapacidad, en-
tre otros.
Sin perjuicio de lo expresado, a pesar de las diversas nociones de
igualdad del artículo 24, los términos “igualdad, igual protección
y no discriminación” han sido utilizados de manera indistinta en
las diversas situaciones o casos que fueron analizados por la doc-
trina y jurisprudencia internacional. Por esto es dable afirmar que
la igualdad es entendida como ausencia de discriminación y que el
respeto al principio de no discriminación conduce a una situación
de igualdad. En este sentido la Corte Interamericana, en la Opinión
Consultiva 18/03, “Condición jurídica y derecftos de los migrantes
indocumentados”, fta dicfto que “la no discriminación, junto con la
igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas
las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y
general relacionado con la protección de los Derecftos Humanos y
que “el elemento de la igualdad será difícil de desligar de la no dis-
criminación”.
En relación con la noción de igualdad la Corte Interamericana
ha señalado que esta igualdad se desprende de la unidad de natu-
raleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que,
por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tra-
tarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de
derechos que sí reconocen a quienes no se consideran incursos en
esa situación de inferioridad (cfr. Opinión Consultiva 04/84,”Pro-
puesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica,
relacionada con la naturalización”). Asimismo, reafirma que “No
es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos

que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”.
De esta definición se pueden observar dos elementos: el primero
es el reconocimiento de una conexión esencial e inmediata entre la
igualdad y la dignidad ftumana; el segundo es que el establecimien-
to de privilegios, por un lado y de trato discriminatorio por el otro
constituyen las dos formas básicas de vulneración del derecfto a la
igualdad, en tanto las mismas resultan incompatibles de la dignidad
como elemento común al género ftumano.
En conclusión, la noción de discriminación ocupa el lugar prin-
cipal y esencial para comprender la noción de este principio y de-
recho fundamental de Igualdad ante la Ley e Igual Protección de
la Ley. Razón por la cuál es necesario analizar y precisar qué es lo
que se entiende por “Discriminación”, puesto que ese discernimien-
to nos permitirá descubrir un trato discriminatorio y por lo tanto
violatorio del artículo 24.
3 . Trato igual y no discriminatorio
Hasta ahora ha quedado establecido que la igualdad y la no dis-

criminación son dos caras de la misma moneda. También se ha di-
cho que la igualdad importa tratar igual a los iguales y distinto
a los diferentes. Asimismo, se ha definido a la igualdad como un
concepto relacional, porque su estudio parte de la determinación
de una relación, característica o elemento común entre dos situa-
ciones, personas o grupos poblacionales; que la igualdad exige el
mismo trato para entes y hechos que se encuentran cobijados bajo
una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que
presentan características desiguales.- Si bien todas estas ideas que
en lo teórico resulta claras, en la práctica, en la vida cotidiana y a la
hora de determinar qué casos, qué situaciones son iguales y cuáles
diferentes se hace difícil su aplicación y diferenciación porque nin-
guna situación es totalmente igual o diferente.
Para saber determinar o escudriñar el carácter análogo o dife-
rente de las situaciones la Corte Interamericana se ha valido de nú-
meros fallos en donde han plasmado el concepto de discriminación
arbitraria y los criterios de interpretación de las situaciones consi-
deradas trato discriminatorio o distinción arbitraria.
3.1. Discriminación arbitraria

Así la Corte ha expuesto que la discriminación se configura
cuando existe una distinción arbitraria, es decir, una distinción ca-
rente de justificación objetiva y razonable. En igual sentido, el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 14
del Convenio Europeo establece que todos los derechos deben ser
garantizados “sin distinción alguna” y que el principio de igualdad
de trato es violado si la distinción no tiene una “ justificación obje-
tiva y razonable, es decir, si la distinción es arbitraria”(cfr. TEDH.
Caso “relating to certain aspects of de laws on use of languages in
Education in Belgi- um, 23/07/68).
Sin embargo, al analizar el tema de la igualdad y no discrimina-
ción es esencial estar consciente del hecho que no todas las distincio-
nes de trato comportan una vulneración del derecho a la igualdad,
es decir que, no toda distinción puede ser considerada discrimina-
ción. Al respecto la Corte ha expresado que “no todo tratamiento
jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda
distinción puede considerarse ofensiva a la dignidad ftumana”. Por
esto, la Corte ha admitido la legitimidad de algunos tratos diferen-
ciales. Ejemplo de esto es que la Corte ha señalado que un Esta-
do puede otorgar trato distinto a los migrantes documentados de
los indocumentados o entre migrantes con los nacionales, siempre
que ese trato sea razonable, objetivo, proporcional y no lesione los
Derecftos Humanos. En otras situaciones ha expresado que “exis-
ten desigualdades de ftecfto que legítimamente pueden traducirse
en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que estas situaciones
contraríen la justicia. Por el contrario pueden ser un veftículo para
realizarlo o para proteger a quienes aparezcan como jurídicamente
débiles” (cfr. Opinión Consultiva 04/84).
Lo arriba señalado sucede cuando el Estado debe proteger a
ciertos grupos de personas que se encuentran en una situación de
vulnerabilidad, que le impide o dificulta el real goce y ejercicio de
sus derechos fundamentales. En igual sentido, el Comité de Dere-
chos Humanos en la Observación General nº 18 referida a las dis-
posiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
dice que “el principio de igualdad exige algunas veces a los Estados
partes adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las
condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discrimina-
ción proftibida por el Pacto. Por ejemplo, en un Estado en el cual
la situación general de un cierto sector de su población impide u
obstaculiza el disfrute de los Derecftos Humanos por parte de esa

población, el Estado debería adoptar disposiciones especiales para
poner remedio a esa situación. Las medidas de ese carácter pueden
llegar ftasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población
de que se dé un cierto trato preferencial, en cuestiones concretas en
comparación con el resto de la población. Sin embargo, en cuanto
son necesarias para corregir la discriminación de ftecfto, esas medi-
das son una diferenciación legítima con arreglo al Pacto”.
Ahora bien, si no toda distinción implica discriminación, ¿cuál
tratamiento diferente es discriminatorio y violatorio del principio de
igualdad?. Este interrogante ha sido contestado por la misma Cor-
te en la Opinión Consultiva 04/84 en estos términos: “No ftabrá,
pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada
legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la
justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De aftí que no pueda
afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamien-
to del Estado frente al individuo, siempre que esa distinción parta
de situaciones de hecho sustancialmente diferentes y que expresen
de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas di-
ferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse
de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines ar-
bitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen
a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana”.
En igual sentido, la Comisión Interamericana ha determinado que
una distinción constituye discriminación cuando: a) hay una dife-
rencia de tratamiento entre situaciones análogas o similares; b) la
diferencia no tiene una justificación objetiva y razonable; c) no hay
razonable proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo
cuya realización se persigue. También ha dicho que una distinción
basada en criterios razonables y objetivos persigue un propósito le-
gítimo y emplea medios proporcionales al fin que se busca.
4 . Criterios de interpretación de una

discriminación arbitraria
Legitimidad del fin perseguido y razonabilidad y

proporcionalidad del medio empleado
De la doctrina de la Corte Interamericana y de la Corte Euro-
pea arriba expuesta, surge que a los fines de determinar si cierta
diferenciación en el trato es o no discriminatoria, se debe buscar

criterios de interpretación que se infieren del mismo análisis de las
situaciones en estudio, del fin perseguido por la distinción y de la
razonabilidad y proporcionalidad del medio empleado para alcan-
zar el fin.
Así, en primer lugar se debe evaluar la legitimidad del fin per-
seguido por la distinción. Respecto de este criterio, la Corte ha
afirmado que los fines no pueden ser “arbitrarios, capricftosos, des-
póticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dig-
nidad de la naturaleza ftumana”. Es decir, que la legitimidad de un
fin se determina en función de su correspondencia o no con la única
e idéntica naturaleza ftumana. En conclusión, el fin perseguido no
debe ser contrario a la Persona Humana.
En segundo lugar, se debe analizar la relación razonable de pro-
porcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido. Esto
significa que se debe determinar los perjuicios sufridos por quie-
nes son excluidos de la medida y sopesarlos con la importancia del
objetivo perseguido. Así la Corte Europea en el caso contra Bélgica
(del 23/07/1968) determinó que “la ley en cuestión era contraria al
artículo.
14 del Convenio porque a pesar de perseguir un fin legítimo exigía
a quienes querían una educación en francés, sacrificios que resultaban
desproporcionados en comparación con la importancia del fin per-
seguido, como el verse obligados a asistir a colegios por fuera de la
región en la que ftabitaban”. En otro sentido, la doctrina establece
que una de las medidas que puede estar acorde con el principio de
igualdad serían las que establecen beneficios a favor de quienes se
encuentran en una situación desfavorable y que se dirigen a corregir
esa desigualdad de facto. Al respecto, en la Opinión Consultiva nº
18/03 sobre la Condición Jurídica de los Trabajadores Migrantes, la
Corte Interamericana mencionó como ejemplo de distinciones obje-
tivas y razonables “aquellas basadas en desigualdades de ftecfto, que
constituyen un instrumento para la protección de quienes deben ser
protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encuentran”. Por último, el Comité de De-
recftos Humanos en el caso “Jacobs vs. Bélgica” fue más preciso en su
explicación sobre este criterio. En esta causa un ftombre reclamó por
una violación a su derecfto a la igualdad, en razón de la aplicación de
una ley de cupos que buscaba favorecer a las mujeres en el acceso a
cargos públicos. Este organismo determinó que la distinción hecha
entre candidatos en función al sexo obedecía a un fin legítimo, a sa-

ber, promover la presencia equilibrada de ftombre y mujeres en los
órganos consultivos del Estado; que el medio empleado era propor-
cional y razonable y acorde con el objetivo de la ley.
En síntesis, las razones que resultan legítimas para adoptar tratos
diferenciales deben procurar, restringir en la menor medida posible,
tanto el derecho a la igualdad como los demás derechos y principios
fundamentales que puedan verse afectados en la decisión. Por eso,
las medidas deben ser proporcionales.
Así pues, para que un trato diferenciado sea válido debe tener un
propósito legítimo y debe ser proporcional, en el sentido que no
implique afectaciones excesivas a otros derechos legalmente prote-
gidos. La proporcionalidad del medio se determina mediante una
evaluación de su idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente
legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); también
de su necesidad en el sentido de que no existan medios alternativos
igualmente adecuados o idóneos para obtener el fin, pero menos
restrictivos de los principios afectados ; y de la proporcionalidad en
sentido estricto, es decir, que la efectividad del fin que se persigue
se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que
sufren restricción y en especial del principio de igualdad.
Criterios prohibidos de distinción

Además de los criterios de interpretación arriba señalados que
nos permiten determinar la existencia o no de una distinción ar-
bitraria o discriminatoria, la Convención Americana establece
otros criterios proftibidos de distinción, los cuales se encuentran
mencionados en el artículo 1.1, porque a pesar de que el término
discriminación contenido en el artículo 24 fta sido definido como
una distinción arbitraria, también se define la discriminación como
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basa en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, la
propiedad, el nacimiento, o cualquier otra condición social y que
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconoci-
miento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los Dere-
chos Humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.
Es decir que, en la definición de discriminación están comprendidos
los criterios proftibidos por el artículo 1.1. Conclusión que es reafir-
mada por la Corte Interamericana cuando señala que el sentido de
la expresión discriminación que menciona el artículo 24 debe ser

interpretado a la luz de lo que menciona el artículo 1.1.
La doctrina sostiene que estos criterios prohibidos tienen las si-
guientes características: a) tienen que ver con un aspecto central de
la identidad de la persona, como la raza, la convicción religiosa, el
sexo, de la cual ella no se puede desprender porque hacen a su natu-
raleza humana; b) están asociados con prácticas históricas de dis-
criminación y subordinación; c) se identifican a grupos con escaso
poder político dentro de la sociedad para hacer valer sus demandas
en los órganos de representación y d) no corresponden a un criterio
racional para distribuir cargas y beneficios en una sociedad.
Además, debemos decir que no se trata de una enunciación taxa-
tiva, cerrada, porque de acuerdo a su texto, además de las catego-
rías, raza, sexo, origen nacional, se agrega “cualquier otra condición
social”, lo que permite incluir a otros estándares de Derechos Hu-
manos que en el futuro puedan ser considerados por las Personas
Humanas como criterios de discriminación. Un ejemplo de esto,
es la discriminación por razón de la discapacidad de una Persona
Humana.
En la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica de los Tra-
bajadores Migrantes, la Corte Interamericana en materia de discri-
minación indicó que no son admisibles los tratos discriminatorios
en perjuicio de ninguna Persona por motivos de género, raza, color,
idioma, religión o convicción... O cualquier otra condición social.
Además, el empleo de una calificación basada en estos criterios, de-
nominados sospechosos, exige que el Estado demuestre las razones
concretas que condujeron a utilizar estos criterios. Esto significa
que se establece una presunción de ilegitimidad de la distinción ba-
sada en los mismos. Por lo cual a falta de fundamentación suficien-
te y adecuada por parte del Estado, la presunción de ilegitimidad
queda confirmada y la medida no supera el examen de convencio-
nalidad. El estándar probatorio que debe cumplir el Estado para
justificar la norma es, además, un estándar más elevado que el de
mera razonabilidad. Debe probar que el empleo de la clasificación
sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un
fin socialmente imperioso y debe justificar por qué es necesario
acudir a él para cumplir esos fines.
5 . Fallos de la Corte Interamericana sobre discriminación
Caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana

En la presente causa, la Comisión presentó la demanda con base
en el artículo 61 de la Convención Americana, con la finalidad de
que la Corte declarara la responsabilidad internacional de la Repú-
blica Dominicana por la presunta violación de los artículos 3 (De-
recho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica), 8 (Garantías
Judiciales), 19 (Derechos del Niño), 20 (Derecho a la Nacionali-
dad), 24 (Igualdad ante la Ley) y 25 (Protección Judicial) de la Con-
vención Americana, en conexión con los artículos 1.1 (Obligación
de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de
Derecho Interno) del mismo instrumento convencional, en perjui-
cio de las niñas Dilcia Oliven Yean y Violeta Bosico Cofi, en rela-
ción con los hechos acaecidos y los derechos violados desde el 25 de
marzo de 1999, fecha en que la República Dominicana reconoció la
competencia contenciosa de la Corte.
A estas niñas nacidas en la República Dominicana, con ascen-
dencia haitiana, les fue negada la declaración tardía del nacimien-
to, en razón de no haber presentado la documentación requerida
por el Estado. En el proceso la Corte constató que la legislación
dominicana exige distintos requisitos para la inscripción del naci-
miento según la edad de las menores y que en esta causa el Estado
exigió el cumplimiento de requisitos previstos para los mayores de
12 años cuando las niñas Yean y Bosico tenían 10 meses y 12 años.
Por esto la Corte dijo que “bajo la legislación aplicable, las niñas
Yean y Bosico no presentaban condición alguna que las diferenciase
de los demás niños dominicanos menores de 13 años de edad que
pudiera justificar el agravamiento de las exigencias para el registro
de su nacimiento. La aplicación a las presuntas víctimas de los re-
quisitos que no les correspondían como menores de 13 años de edad,
fue violatoria de la regulación interna sobre la materia y les impu-
so una carga de prueba desproporcionada e indebida”(cfr. párrafo
165). Asimismo, en el párrafo 166 la Corte expresó que “al ftaber
aplicado a las niñas, para obtener la nacionalidad, otros requisitos
distintos a los exigidos para los menores de 13 años de edad, el Esta-
do actuó de forma arbitraria, sin criterios razonables u objetivos, y
de forma contraria al interés superior del niño, lo que constituyó un
tratamiento discriminatorio en perjuicio de las niñas Dilcia Yean
y Violeta Bosico. Esa condición determinó que ellas estuviesen al
margen del ordenamiento jurídico del Estado y fuesen mantenidas

como apátridas, lo que las colocó en una situación de extrema vul-
nerabilidad, en cuanto al ejercicio y goce de sus derecftos”.
Por esto, la Corte concluyó que el Estado violó los derechos a la
nacionalidad y a la igualdad ante la ley, en tanto no otorgó la nacio-
nalidad a estas niñas “por razones discriminatorias y contrarias a la
normativa interna pertinente” (cfr. párrafo 174).
Para finalizar, cabe decir que quedó claro que a las niñas se les
negó el registro por razón de su ascendencia haitiana, fundamento
respaldado por diversos informes que constataban la discrimina-
ción de los haitianos en República Dominicana.
Caso Yatama vs. Nicaragua

Esta causa se refiere a las condiciones legales que impusieron las
leyes electorales de Nicaragua para participar en las elecciones que
impidieron a las comunidades indígenas de participar en los proce-
sos electorales. Esto se dio porque el Consejo Supremo Electoral de
Nicaragua dictó una resolución el 15/08/2000 que provocó la exclu-
sión de la participación de los candidatos del partido regional YA-
TAMA del proceso electoral municipal previsto para el 15/11/2000
en las Regiones Autónomas del Atlántico Norte y del Atlántico
Sur. A través de esa resolución se aplicó a los candidatos de este
partido que representaba a las comunidades indígenas los mismos
requisitos para el resto de los ciudadanos, sin tener en cuenta las
particularidades y costumbres de las poblaciones indígenas. Así se
les exigía que las agrupaciones indígenas tenían que constituirse
como partidos políticos y presentar candidatos en al menos el 80%
de los municipios de circunscripción territorial. Ante esto, la Corte
expresó que el Estado no justificó que la medida atendiera a un
“propósito útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer
un interés público imperativo” y que “constituía una restricción
desproporcionada” que implicaba un límite innecesario al derecho
a ser elegido” de los miembros de las comunidades indígenas y étni-
cas. En este caso la Corte explicó y estableció los parámetros que se
debía tener en cuenta para analizar cómo el Estado debía efectuar la
reglamentación de los derechos políticos, en condiciones de igual-
dad y sin discriminación. Así dijo que el Estado debe garantizar el
ejercicio de los derechos políticos, no solo en condiciones de igual-
dad formal sino de igualdad real, teniendo en cuenta la situación
de debilidad y vulnerabilidad de algunos grupos sociales. Para esto
dijo que había que tener en cuenta que las víctimas de este caso,
representaban a personas que pertenecen a comunidades indígenas
y étnicas de la Costa Atlántica Nicaragüense, quienes se regían por
sus leyes, costumbres y formas de organización que los distinguían
del resto de la población y que los hacía vulnerables. El hecho de
haberlos obligado a formar partidos políticos para participar en las
elecciones, organización que no es una forma de representación co-
nocida para ellos, implicó una discriminación y una violación a las
normas internas de Nicaragua, en especial su Constitución, que
exige que el Estado nicaragüense debe respetar la forma de organi-
zación de estas Comunidades del Atlántico.
Caso Aptiz Barbera y otros vs. Venezuela

En este caso la Corte se pronunció sobre la situación de tres de
los cinco magistrados de una Corte de Venezuela que fueron des-
tituidos en un proceso disciplinario por haber dictado una senten-
cia frente a la cual se declaró la existencia de error inexcusable. Si
bien la decisión fue adoptada unánimemente y todos fueron so-
metido al proceso disciplinario, solo tres fueron sancionados con
la destitución, ya que las otras magistradas habían cumplido con
los requisitos de la jubilación. Se basaron en una doctrina de la sala
constitucional que les impedía imponer la destitución, a fin de res-
guardar el derecho a la jubilación. Al respecto, la Corte analizó
las tres peticiones planteadas por los peticionarios, es decir por los
magistrados destituidos diferenciando la cuestión en tres ítems: a)
¿existía discriminación en la sanción de destitución?: sobre esto, in-
dicó que “la cuestión que se plantea entonces es si el cumplimiento
de los requisitos de la jubilación introducía una diferencia razona-
ble entre dos grupos de personas de acuerdo a los fines de la norma”.
A esto dijo que “la jubilación es un derecfto ajeno a la condición de
idoneidad para el ejercicio de las funciones públicas, como también
a la constatación, calificación e imputación de los ftecftos que causa-
ron el proceso de destitución” (cfr. párrafo 196). Asimismo, enten-
dió que los cinco magistrados debían considerarse “idénticamente
situados frente al proceso disciplinario. Sin embargo el tribunal no
tiene competencia para decidir si procedía o no la mencionada san-
ción y a quién tenía que aplicarse. Por esto, no es posible afirmar que
el derecfto consagrado en el artículo 24 permita a las víctimas exigir
una sanción idéntica a la propia en contra de las otras magistradas”,
por lo cual, concluyó que no existió violación del artículo 24. La
otra cuestión fue ¿existía discriminación en el acceso a nuevos car-

gos en el Poder Judicial respecto de los peticionarios?: Sobre esto la
Corte dijo que es verdad que los peticionarios no pudieron acceder
a nuevos cargos en el Poder Judicial como si lo hicieron las otras
magistradas en razón de haber sido sometidos al proceso discipli-
nario que dio lugar a la sanción de la misma naturaleza. Pero había
que analizar sí esta situación constituyó una violación del Artículo
23.1 c) de la Convención. Al respecto dijo que “ dicfto artículo no
establece el derecfto a acceder a un cargo público, sino a ftacerlo en
“condiciones generales de igualdad”. Esto quiere decir que el res-
peto y garantía de este derecfto se cumplen cuando “los criterios y
procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y desti-
tución [sean] razonables y objetivos” y que “las personas no sean
objeto de discriminación” en el ejercicio de este derecfto. En este
caso, los criterios que impidieron el acceso al Poder Judicial de los
tres magistrados cumplían con estos estándares, puesto que el profti-
bir el reingreso a la función pública a quienes ftan sido destituidos es
un requisito objetivo y razonable que tiene como fin el garantizar el
correcto desempeño del Poder Judicial. Tampoco puede considerarse
como discriminatorio, por sí mismo, el permitir el reingreso de quie-
nes ftan accedido a jubilación. Dado que la Corte ya indicó que no
tiene competencia para decidir si procedía la mencionada sanción
y a quiénes tendría que aplicarse (supra párr. 200), tampoco puede
analizar las consecuencias que dicfta situación ftubiere generado.
Por lo tanto, en el presente caso, en cuanto al acceso a nuevos cargos
al Poder Judicial, la Corte no encuentra discriminación alguna ni
en el acto normativo que lo regula, ni en el acto que lo ejecutó. En
consecuencia, los ftecftos sub judice no se consideran violatorios del
artículo 23.1.c de la Convención” (cfr. Párrafos 205 y 206). Por últi-
mo, la tercera cuestión fue ¿existía discriminación en la aplicación
de la ley procesal? Al respecto la Corte señaló que las peticiones
de los representantes no debían ser analizados bajo la órbita del
artículo 24 sino la del artículo 1.1.. En ese momento la Corte esta-
bleció el ámbito de aplicación de estos artículos, tal cual ya fuera
reseñado en el acápite correspondiente de este trabajo. Así entendió
que en virtud de que los alegatos de las víctimas comprendían una
supuesta discriminación en la garantía judicial de ser oído dentro
de un plazo razonable, el asunto debía analizarse bajo los artículos
y 8.1 de la Convención.
Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile

Este caso se refiere a la remoción de la custodia (tuición) de las
hijas de la Señora Karen Atala y el otorgamiento de la custodia pro-
visional a su padre, motivada por la orientación sexual de la madre
y su convivencia con una pareja del mismo sexo. También la Corte
se expidió sobre un proceso disciplinario contra la Señora Atala por
su condición de jueza y en el que se agregó prueba relacionada con
su orientación sexual.
En el proceso la Corte primero identificó cuál era el fin persegui-
do con la remoción de la custodia de las niñas. Según ella el fin per-
seguido fue la “protección del interés superior de las niñas” e indicó
que éste es un fin legítimo. Pero a pesar de la legitimidad de este fin,
la Corte dijo que no hubo una adecuación entre el logro del fin y el
medio que usaron para alcanzarlo, esto es, la remoción de la tuición
de las niñas en razón de la orientación sexual de su madre. Según
la Corte, la sola referencia a ese fin, sin que se pruebe, en concreto,
los daños que la orientación sexual de la madre podía provocarles
a las niñas, no era una medida idónea para restringir el ejercicio
de los Derechos Humanos de esta Persona. Esto quiere decir que
los tribunales chilenos no determinaron ni precisaron cuáles eran
esos perjuicios causados a las Niñas por la orientación sexual de la
Señora Atala o cuáles eran esas afectaciones que dañaban el “inte-
rés superior del niño”. Y fue más explícita cuando dijo que “no son
admisibles consideraciones basadas en estereotipos por la orienta-
ción sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o
características poseídas por las personas ftomosexuales o el impacto
que estos presuntamente pueden tener en las niñas y niños”. A esta
conclusión se llegó luego de que la Corte analizara los dichos de los
magistrados de la Corte de Chile, a los cuales los consideró prejui-
ciosos y de establecer que la “orientación sexual” de una Persona
constituye un criterio de discriminación previsto en el Artículo 1.1
de la Convención Americana.
Ahora bien, en relación al proceso disciplinario seguido a la Se-
ñora Atala, la Corte dijo que no sabía cuál era el fin perseguido
que justificara la indagación de la orientación sexual de la víctima,
pero que si era el de proteger la “imagen del poder judicial”, era un
fin ilegítimo y que por lo tanto no podía justificar una diferencia
de trato basada en la orientación sexual. Asimismo, estableció que
la orientación sexual no puede constituir fundamento para iniciar
un proceso disciplinario porque no había relación alguna entre el
correcto desempeño del cargo por parte de la persona y su orienta-

ción sexual.
6 . La dignidad humana según el

cristianismo y la Iglesia Católica
Cuando se habló en este trabajo sobre la discriminación arbitra-

ria y los criterios de distinción, se expuso, de acuerdo a la doctrina
de la Corte Interamericana que la noción de igualdad se despren-
de directamente de la “unidad de naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad de la persona”. Asimismo, que todo
tratamiento diferente no debe ser contrario “a su única e idéntica
naturaleza humana”.
Al leer esto que, si bien la suscripta lo sabía, surgió la inquietud
de averiguar qué es la unidad de naturaleza humana y que es la
dignidad humana desde el punto de vista del cristianismo y de la
Iglesia Católica porque esa es la religión que profeso y porque creo
y sostengo que es esa profesión de fe la que durante mi vida me
ha permitido encarar cada una de las actividades que realizo sin
dejar de respetar las distintas creencias de las personas que viven y
trabajan con la suscripta y sin desconocer las distintas definiciones
que las ciencias, la filosofía y la moral han dado sobre la Persona
Humana y su Dignidad.
Así se puede decir que en la doctrina el concepto de dignidad
humana fue mencionado por Kant (en el año 1785) de la siguien-
te manera: “El imperativo práctico será, pues, como sigue: obra de
tal modo que uses la ftumanidad, tanto en tu persona como en la
persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y
nunca solamente como un medio”. O bien decir que en su etimolo-
gía la palabra “dignidad” deriva del latín “dignitas”, que significa
‘excelencia, nobleza, valor’, por lo que digno es lo que tiene valor
y merece respeto. En otras palabras, podemos definir a la dignidad
humana como un valor interno e indiscutible que le corresponde
al hombre en razón de su ser, por su sola condición humana, una
cualidad intrínseca e innata al ser humano.
En el mismo sentido, Roberto Adorno en su artículo “Bioética
y dignidad de la persona” expone que “La dignidad intrínseca se
refiere al valor que posee todo ser humano en virtud de su mera
condición humana, sin que ninguna cualidad adicional sea exigible.
Se trata de un valor que está indisolublemente ligado al propio ser

de la persona y por ello es el mismo para todos y no admite grados.
En este sentido, todo ser humano, aun el peor de los criminales, es
un ser digno y, por tanto, no puede bajo ninguna circunstancia, ser
sometido a tratamientos degradantes o inhumanos, como la tor-
tura o la esclavitud”. También afirma Dorando Michelini que “el
concepto de dignidad humana remite al valor único, insustituible
e intransferible de toda persona humana, con independencia de su
situación económica y social, de la edad, del sexo, de la religión,
etcétera, y al respeto absoluto que ella merece”.
Ahora bien, ¿qué dice el Cristianismo y la Iglesia Católica sobre
el Hombre, la Persona Humana y su Dignidad inherente?. Para
responder a este interrogante me remití a leer el texto del Concilio
Vaticano II, que en su Capítulo I habla sobre la Dignidad Humana.
Así este documento nos dice que es cierto que todos los bienes de
la tierra deben ordenarse en función del Hombre porque él es el
centro y cima de todos ellos. Pero ¿quién es el Hombre para que
esto deba ser así? ¿qué es el Hombre?, ¿cuál es su naturaleza e im-
portancia? Respondiendo estos interrogantes nos dice que según la
Biblia el Hombre ha sido creado por Dios a su imagen y semejanza
y que por Dios fue constituido señor de la entera creación visible
para gobernarla y usarla para sí glorificando a Dios. Que fue hecho
varón y mujer, siendo ésta la primera comunión de personas huma-
nas, por esto se afirma que el hombre es un “ser social”. También
expresa que el hombre es una unidad de cuerpo y alma, que tiene
una inteligencia que lo hace superior al universo material, la cual
se perfecciona por medio de la Sabiduría que le da Dios a través del
Espíritu Santo que le permite ver su realidad temporal y a su vez
trascendente porque toda su vida y toda su acción está encaminada
a alcanzar la perfección que se encuentra en Dios su Creador.
Asimismo, el cristianismo afirma que en la conciencia del hom-
bre existe una ley que le dice que debe hacer el bien y no el mal,
que en la obediencia a esa ley consiste la dignidad humana. Que la
fidelidad a esa conciencia lo une a los demás hombres para buscar
la verdad y resolver con acierto los numerosos problemas que se le
presentan. Pero la obediencia a esa ley interior deber ser libre, es
decir, que el hombre debe buscar su bien y el de los demás hombres
movido por su convicción personal y despojado de sus pasiones.
Pero este hombre, creado a imagen y semejanza de Dios, es también
hermano de los otros hombres no solo por su misma naturaleza hu-
mana sino por su naturaleza divina que fue rescatada por Jesucris-
to, Hijo de Dios, quien se hizo hombre para poder restaurar la fi-
liación divina que fuera destruida por el pecado. Por esto participó
de toda la vida social de su tiempo, sometiéndose voluntariamente a
las leyes de su patria, pero también re dignificando las instituciones
políticas y sociales a través de la instauración de un nuevo Reino
basado en el Amor a Dios y al prójimo, por ser este último hijo de
Dios y hermano suyo.
Ahora bien, al hablar sobre la igualdad entre los hombre nos dice
que esta igualdad se fundamenta en su misma naturaleza y origen,
es decir, porque el Hombre es un Ser dotado de alma racional y
creado a imagen de Dios y porque redimido por Cristo disfruta de
la misma vocación e idéntico destino.
Por último, hace la siguiente afirmación: “Es evidente que no to-
dos los ftombres son iguales en lo que toca a la capacidad física y a
las cualidades intelectuales y morales. Sin embargo, toda forma de
discriminación en los derecftos fundamentales de la persona, ya sea
social o cultural, por motivos de sexo, raza, color, condición social,
lengua o religión debe ser vencida y eliminada por ser contraria al
plan divino. En verdad es lamentable que los derecftos fundamen-
tales de la persona no estén todavía protegidos en la forma debida
por todas partes. Es lo que sucede cuando se le niega a la mujer el
derecfto a escoger libremente esposo y de abrazar el estado de vida
que prefiera o se le impide tener acceso a la educación y a una cultu-
ra iguales a las que se conceden al ftombre. Más aún, aunque existen
desigualdades justas entre los ftombres, la igual dignidad de la per-
sona exige que se llegue a una situación social más ftumana y más
justa...” y esta exhortación: “ Las instituciones ftumanas, privadas o
públicas, esfuércense por ponerse al servicio de la dignidad y del fin
del ftombre. Lucften con energía contra cualquier esclavitud social
o política y respeten, bajo cualquier régimen político, los derecftos
fundamentales del ftombre”.
7 . Conclusiones
Habiendo finalizado el desarrollo del presente trabajo, la sus-

cripta considera que ha podido dimensionar y entender el concep-
to, aplicación y la importancia de este Principio y Derecho Hu-
mano fundamental de Igualdad y No Discriminación. La igualdad
ante la ley, la igual protección ante la ley y la no discriminación son

dos caras de la misma moneda. Descubrir las situaciones de trato
discriminatorio o de discriminación arbitraria permiten al opera-
dor jurídico sancionar esos actos, normas o actitudes contrarias al
Principio y Derecho Humano Fundamental de Igualdad y No Dis-
criminación, así como elaborar nuevas normas o disposiciones que
se adecuen con este Principio y hasta reformular prácticas y tratos
desiguales y discriminatorios en la vida social y judicial.
La Convención Americana, los fallos, doctrina, las observacio-
nes generales y las opiniones consultivas de la Corte Americana o
de los Comités Internacionales establecen los criterios de interpre-
tación para descubrir las diferenciaciones o tratamientos legítimos
o bien las distinciones arbitrarias porque se basan en fines que son
contrarios a la “razón, a la justicia o que persigan fines arbitrarios,
despóticos, capricftosos, fines que en suma, son contrarios a la uni-
dad y dignidad de la naturaleza ftumana”. Asimismo, en ese dis-
tinto tratamiento se debe analizar la relación razonable de propor-
cionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido. Es decir,
las razones legítimas para fundar estas diferencias de trato deben
procurar, restringir en la menor medida posible, tanto el derecfto
a la igualdad como los demás derecftos y principios fundamentales
que pueden verse afectados en la decisión o en la norma. Por eso las
medidas deben ser proporcionales.
Sin embargo, los criterios de interpretación arriba señalados no
son los únicos para discernir o fundar un trato distinto. La Con-
vención en el artículo 1.1. enumera los criterios prohibidos de dis-
tinción. Así pues, toda norma, situación, actitud o resolución que
tenga como fundamento algunos de estos criterios sospechosos,
como la raza, el idioma, la opinión política, el sexo, la orientación
sexual, la enfermedad de una Persona Humana será siempre consi-
derada discriminatoria porque atenta contra la Naturaleza y Dig-
nidad Humana.
De este trabajo también surge el ámbito de aplicación del artículo
24 y la del Artículo 1.1., pero su interpretación y comprensión debe
ser realizada de manera integral y orgánica, a los fines de garantizar
a las Personas Humanas el efectivo, y en condiciones de igualdad,
de todos los Derechos Humanos consagrados en la Convención y
en particular el de Igualdad y No Discriminación.
Por último, tal cual ya lo dije en este trabajo, el fundamento, la
razón de ser y existir de este Principio y Derecho Humano es la
Unidad de Naturaleza y Dignidad Humana, que para la suscripta

está fundada en el origen del Hombre, Hijo de Dios, ftecfto a su
imagen y semejanza. Un ser que tiene cuerpo y alma, con una inte-
ligencia y sabiduría que viene de su Creador. Naturaleza humana
y divina que lo hace hermano de los otros hombres y por lo tanto
obligado, por su conciencia natural, religiosa y moral de respetar al
otro y a sus Derechos Humanos fundamentales.
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cftos Humanos. Konrad-Adenauer-Stiftung.
Marcela Verónica Rocca
La expropiación como limitación

al Derecho de Propiedad Privada
en el SEDH y el SIDH
IntroduccIón
A partir de la segunda mitad del siglo XX se han venido desa-

rrollando y consolidando, progresivamente, los llamados sistemas
de protección de Derechos Humanos, denominación atribuida
específicamente al Sistema Europeo y al Sistema Interamericano.
Se entiende por sistema de protección la suma de instrumentos
internacionales que consagran determinados Derechos Humanos
con el conjunto de organismos supranacionales encargados de vigi-
lar y asegurar el cumplimiento de los mismos
En este marco, el derecho de propiedad como Derecho Humano
fue conformado por dos aristas principales: la primera como ese
grupo de cosas necesarias en términos razonables para el desarrollo
del sujeto; mientras que la segunda como el producto del trabajo
personal e intelectual de la persona, es decir las cosas materiales o
inmateriales que a partir de su interacción con el mundo externo
son creadas o producidas. Esta categoría de Derecho Humano se
refiere a derechos que hacen a la dignidad humana y cuyo respeto
está íntimamente relacionado con la posibilidad de cada sujeto de
poder realizar su plan de vida1.
Se trata de un núcleo vital de relaciones que no pueden ser altera-
das legítimamente por ningún tercero. En base a ello, la legitimidad
de una medida pública está dada por el respeto de éste núcleo de
derechos, a partir de los cuales todos los seres humanos pueden,
potencialmente alcanzar sus expectativas. El derecho de propiedad
debe ser considerado parte de esta categoría en la medida que es un
medio para realizar ese proyecto de vida.
1 Del voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez en la sentencia
de fondo y reparaciones del caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni-pto 4.
De este concepto sin duda se desprende, que el derecho a la pro-

piedad privada es de vital importancia en las sociedades actuales.
La propiedad ha acompañado al desarrollo de lo que conocemos
como Estados de Derecho, pero al mismo tiempo se enfrenta a las
necesidades que pueda demandar la sociedad y que puede significar
una facultad del Estado para administrar su supremacía sobre los
particulares propietarios para dar respuesta a esas demandas.
Aplicando los conocimientos alcanzados en el presente curso
sumados a los adquiridos en la videoconferencia sobre “El Sistema
Europeo de Protección de los Derecftos Humanos y su Paralelismo
en el Sistema Interamericano” brindada por LLM Antonio Morelli
se enfocará este análisis en la practica forense de los dos sistemas de
protección de Derechos Humanos el TEDH y pero particularmen-
te el de la CoIDH.
El Artículo 1 del Protocolo 1 del CEDH (Protección de la pro-
piedad) reza:
“Toda persona física o moral tiene derecfto al respeto de sus bie-
nes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa
de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los
principios generales del derecfto internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del dere-
cfto que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen
necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo
con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u
otras contribuciones o de las multas.”
A su turno el Artículo 21 de la CADH dispone (Derecfto a la
Propiedad Privada):
“01. Toda persona tiene derecfto al uso y goce de sus bienes. La ley
puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto me-
diante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social y en los casos y según las formas es-
tablecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del
ftombre por el ftombre, deben ser proftibidas por la ley.”
De la lectura de ambos artículos se observa que difieren en la
forma de definir el título del derecho, aunque no en el concepto, ya
que ambos se refieren a la misma noción de propiedad privada tal
cual es entendida hoy en día. Como se observa el contenido de am-
bos derechos es muy similar. Adquiere relevancia el hecho de que
Marcela Verónica Rocca · 265
el artículo del CEDH no cita la indemnización. En cuanto al tercer

punto del artículo 21, expone un contenido bastante abstracto que
más podríamos considerar un principio de orden social. Prohíbe la
usura y la explotación del hombre sobre el hombre e interpele a los
Estados a tenerlo en cuenta a la hora de legislar.
1 . Alcance del Derecho a la Propiedad Privada
Tanto el artículo 1 del Protocolo núm. 1 del CEDH como el artí-

culo 21 de la CADH reconocen el derecho a la propiedad y ambos
se traducen en la protección de la posesión de los bienes de las per-
sonas y el uso y disfrute de éstos.
Según la jurisprudencia del TEDH, el artículo 1 del Protocolo
núm. 1 contiene tres normas distintas: (1) la primera es el princi-
pio de respeto a la propiedad, que es enunciado en la primera frase
del primer apartado y reviste carácter general (“Toda persona física
o jurídica tiene derecfto al respeto de sus bienes”); (2) la segunda,
contenida en la segunda frase del mismo apartado, se refiere a la
privación de la propiedad y la somete a determinadas condiciones
(“Nadie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utili-
dad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios
generales del Derecfto Internacional”); y (3) la tercera, contenida
en el segundo apartado, reconoce a los Estados el poder de regular
el uso de los bienes de conformidad con el interés general (“Las
disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecfto que
tienen los Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para la
reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés gene-
ral o para garantizar el pago de los impuestos, de otras contribucio-
nes o de las multas”). Considera que las tres normas están interre-
lacionadas y que la segunda y la tercera, que son casos concretos de
afección al derecho a la propiedad, deben interpretarse a la luz del
principio general consagrado en la primera. Es un derecho que no
goza de un carácter ni mucho menos absoluto, sino que puede ser
limitado o restringido por el Estado, aunque siempre supeditado a
una causa de utilidad pública o interés general.
La jurisprudencia de la CoIDH interpreta el derecho a la pro-
piedad de forma muy similar, estableciendo tres normas en esencia
iguales, y añadiendo una cuarta norma: el primer punto del artícu-
lo 21 enuncia (1) que “toda persona tiene derecfto al uso y goce de
sus bienes”, lo cual equivale al principio de respeto de la propiedad,

y (2) que “la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social”;
el segundo punto enuncia (3) que se puede privar a una persona de
sus bienes por razones “de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley” y (4) que dicha
privación se hará “mediante el pago de una indemnización justa”.
Esta última norma es una obligación inherente al segundo párrafo
del artículo 21. En este punto es donde existe mayor divergencia
con el artículo 1 P. 1 del CEDH. Obliga al Estado a pagar una in-
demnización en todos los casos de privación de la propiedad.
Asimismo se advierte que ambos artículos hacen referencia al
concepto de bienes en vez del concepto de propiedad. Consideran
que los bienes serán aquellos valores, materiales o no, que están
incorporados y forman parte del patrimonio de una persona. En
muchas ocasiones emplean ambos términos (bienes y propiedad)
indistintamente.
En cuanto a la CoIDH, en su jurisprudencia ha desarrollado un
concepto amplio de propiedad que sirve como base sólida a la hora
de catalogar qué es o qué no es un bien dentro del sistema intera-
mericano. Los bienes son, según la CoIDH, tanto cosas materiales
apropiables como objetos intangibles, así como todo derecho que
pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concep-
to comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corpo-
rales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible
de valor. Dentro de este concepto se engloba lo que la CoIDH ha
denominado derecftos adquiridos, entendidos como derechos que
se han incorporado al patrimonio de las personas. Los derecftos ad-
quiridos serán aquellos que, aunque no son bienes actuales de la
persona, sí forman parte de su patrimonio al haberse consolidado
en cumplimiento de la legislación interna. Aunque son bienes in-
tangibles, sí son determinables; por lo tanto, y en aplicación del
principio de irretroactividad de la ley, no podrán ser modificados
o restringidos por ninguna acción jurídica posterior a haber sido
adquiridos.
Resulta de especial relevancia los sujetos a los que se les reconoce
como destinatario de la protección o tutela. Ello en relación que
tanto el CEDH, como el TEDH le otorgan legitimación como pe-
ticionario a la Persona Jurídica o de existencia ideal.
En el caso de la CADH las personas jurídicas no han sido re-
conocidas expresamente en el enunciado del artículo, sin embar-
go, según la CoIDH esto no restringe la posibilidad de que, ante

determinados supuestos, el individuo pueda solicitar la protección
del derecho a la propiedad privada a través de una “figura o ficción
jurídica creada por el sistema de Derecho”, es decir, a través de una
persona jurídica, como es el caso de los accionistas de una empresa.
Argumenta que, en general, los derechos y obligaciones atribuidos
a personas jurídicas van a resultar en derechos y obligaciones para
las personas físicas (individuales) que las componen y que actúan
en su nombre o representación2, los que ejercerán sus derechos in-
dividuales de forma mediata e indirecta. En particular el tema fue
tratado en la O.C. N-22/16 (solicitada por la República de Panamá)
donde la CoIDH concluye que de una interpretación del artículo
de la Convención Americana, de buena fe, acorde con el sentido
natural de los términos empleados en la Convención y teniendo
en cuenta el contexto y el objeto y fin de la misma, se desprende
con claridad que las personas jurídicas no son titulares de dere-
chos convencionales, por lo que no pueden ser consideradas como
presuntas víctimas en el marco de los procesos contenciosos ante
el sistema interamericano. Sin embargo ha reiterado que si bien la
figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente
por la Convención Americana, esto no restringe la posibilidad de
que bajo determinados supuestos el individuo que ejerza sus dere-
chos a través de ellas pueda acudir al sistema interamericano para
hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos
estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mis-
mo sistema jurídico.
A pesar de no ser materia de análisis en el presente trabajo final el
derecho comunitario o colectivo, no es de soslayar su importancia
en el marco del derecho propiedad, sumado al hecho que la CoI-
DH se ha convertido en referencia internacional de la defensa de los
Derechos Humanos de los indígenas en general y del derecho a la
propiedad comunal indígena en particular.
En base a ello ha desarrollado una jurisprudencia que sitúa a los
territorios indígenas bajo el amparo del artículo 21 apoyándose so-
bre tres reglas de interpretación: (1) carácter evolutivo de los instru-
mentos internacionales de protección de los Derechos Humanos,
(2) sentido autónomo de dichos instrumentos, que no pueden ser
2 CoIDH, Caso Cantos Vs. Argentina (Excepciones Preliminares). Sentencia de

7 de septiembre de 2001.
equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno, y

(3) principio pro homine, reflejado en el artículo 29.b de la CADH,
que prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos. Así, to-
mando en consideración estas normas de interpretación, concluyó
que el derecho a la propiedad comprende los derechos de los miem-
bros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad co-
munal.
En otras sentencias la CoIDH se adecuó al sistema dentro del
cual se inscribe (tanto a ordenamientos internos como internacio-
nales) y, en un ejercicio de interpretar la CADH a la luz de los ins-
trumentos internacionales en los cuales los países son parte, acudió
en varias ocasiones al Convenio No. 169 de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, concretamente a los
artículos 13 –“los gobiernos deberán respetar la importancia espe-
cial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos inte-
resados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relación”– y 14 –“Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecfto de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. De acuer-
do a estos criterios interpretativos la CoIDH fta establecido que el
artículo 21 protege la propiedad en un sentido que comprende los
derecftos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco
de la propiedad comunal”. Un elemento característico del derecho
comunal indígena es su reconocimiento como derecho colectivo,
cuyo ejercicio corresponderá a la comunidad en su conjunto, aun-
que los beneficiarios finales sean cada uno de los individuos perte-
necientes a la comunidad.
Esta “relación especial” (así es como lo define la CoIDH) de las
comunidades indígenas con sus territorios va más allá de la pose-
sión y la producción; comprende elementos culturales, de integri-
dad e incluso espirituales. El disfrute de los territorios es una con-
dición esencial para asegurar la vida individual de los miembros de
la comunidad y la supervivencia de la comunidad como tal. Por un
lado, la tierra es el medio de subsistencia primario de los indígenas
al ser grupos comúnmente cazadores, pescadores o recolectores y
por ofrecerle los recursos materiales empleados tradicionalmente
por la comunidad.
Por otro lado, es signo de su identidad cultural que han transmi-
tido de generación en generación, que les diferencia de la sociedad
nacional y que debe ser respetada acorde con el artículo 1 de la

CADH. Asimismo es un derecho peculiar porque, por un lado, su
protección es condición para garantizar otros derechos protegidos
por la CADH, como los derechos a la vida digna, a la integridad
personal, a la salud y a la libre circulación y residencia. Asimismo, el
derecho a la propiedad privada genera otros derechos no recogidos
en la CADH pero sí reconocidos por la CoIDH como inherentes a
éste, tales como los derechos de consulta o a la identidad cultural.
La interpretación evolutiva de la CoIDH ha hecho extensivo a
las comunidades indígenas el derecho a la propiedad privada. El
mismo concepto de propiedad privada interpretado del artículo 21
visto anteriormente es aplicable a la propiedad indígena, esto es,
un derecho que integra todos los bienes materiales apropiables, así
como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de la
persona, comprendiendo todos los muebles e inmuebles, los ele-
mentos corporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible
de valor; cobrando especial relevancia estos últimos, y caracteriza-
do por el carácter predominantemente colectivo de los bienes. Este
concepto si bien no responde al concepto tradicional de propiedad,
sí lo hace respecto a la necesidad de protección de comunidades
y pueblos cuyos vínculos con sus tierras ancestrales garantizan la
supervivencia de su identidad cultural. Uno de los elementos más
representativos citado por la CoIDH a la hora de ponderar el dere-
cho, y que le confiere tal dimensión, es el que no se debe afrontar el
derecho de propiedad indígena desde una visión de productividad.
Este criterio trasluce a lo largo de toda la jurisprudencia sobre la
propiedad comunal indígena.
2 . Limitación y restricción del Derecho

a la Propiedad Privada
El derecho de propiedad es un derecho que puede ser subordi-

nado, es decir que está sujeto a la dependencia de otro derecho o
principio. En este caso, se refiere a que la ley puede relativizar este
derecho en pos del interés social.
Efectivamente, uno de los elementos más representativos que se
desprende de los artículos de ambos sistemas supranacionales es
que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y, como
tal, acepta limitaciones, aunque sometidas a ciertos requisitos. Re-
quisitos a los que se deben adecuar tanto, por un lado, las medidas
de control del uso y disfrute o de regulación de la propiedad como,
por otro, las medidas de privación o expropiación del bien.
A la hora de considerar una posible restricción del derecho a la
propiedad, el TEDH se encarga en primer lugar de determinar si
ha existido una injerencia en la propiedad del demandante. Para
ello dilucida si el hecho ha supuesto o no un control o una pri-
vación de la propiedad. Para tomar una decisión a este respecto,
tiene en cuenta el objeto final de la medida y trata de enmarcarla en
alguna de las tres normas que conocimos anteriormente y que son
intrínsecas al artículo 1. Si bien clasifica el objeto de la injerencia,
el resultado va a ser siempre el mismo: la vulneración de la primera
norma, es decir, el respeto pacífico de los bienes. Las condiciones
requeridas para que esa injerencia no vulnere el CEDH también
van a ser en lo sustancial las mismas, independientemente del tipo
de conducta.
La CoIDH, por su parte, también analiza si ha habido una inje-
rencia y su objeto, limitándose (en la mayoría de los casos) a deter-
minar si ha existido una privación o un control del uso.
Cuando la injerencia tiene por objetivo la desposesión del bien,
el TEDH lo analiza desde la regla extraída de la segunda frase del
primer apartado del artículo 1, esto es, como una privación de la
propiedad, definida por Barcelona Llop como “la pérdida efectiva
del poder de disposición sobre el bien”. Considera que “si la injeren-
cia provoca únicamente la merma de algunas de las facultades ca-
racterísticas del dominio o un menoscabo patrimonial importante,
pero el interesado ha podido vender el bien, o utilizarlo de algún
modo, o arrendarlo, o donarlo, o hipotecarlo, etc., el Tribunal no
aprecia la existencia de una privación”. El TEDH considera en su
jurisprudencia que a la hora de pronunciarse sobre la situación real
no sólo debe analizar si ha habido una expropiación formal sino
que, tomando todos los hechos en su conjunto, debe hallar si ha ha-
bido una expropiación de facto. Concretamente, dice que “debe ir
más allá de las apariencias y constatar la realidad de la situación3”.
La CoIDH se pronuncia de forma casi idéntica a la hora de pre-
cisar si alguien ha sido privado de sus bienes. Afirma que el exa-
men no se debe limitar a comprobar si hubo una desposesión o una
expropiación formal, sino que debe ir más allá de la apariencia y
3 TEDH Sporrong y Lónnroth c. Suecia, 23/9/1982, ap. 63, series A, núm. 52.
comprobar “cuál fue la situación real detrás de la situación denun-

ciada4”. Así, se puede llegar a la conclusión que detrás de lo que
aparentemente es un control del uso de la propiedad, en realidad es
una expropiación de facto, que en el caso de la CADH se sitúa den-
tro del punto 2 del artículo 21. Las garantías ante una expropiación
formal y una de hecho no diferirán. Por otro lado, el TEDH reitera
en varias ocasiones que la pérdida de la posesión del bien no siem-
pre es una privación, sino que puede ser un control del uso.
Como se ha señalado, las tres normas del artículo 1 se encuen-
tran interrelacionadas. Tanto la regulación del uso como la expro-
piación de la propiedad conllevan la vulneración del principio de
disfrute de la propiedad, y en ambos casos los principios aplicables
por parte del TEDH van a ser similares.
El TEDH ha insistido en su jurisprudencia que el derecho a la
propiedad requiere medidas positivas por parte de las autoridades
públicas. Concretamente, en el asunto Broniowski c. Polonia, de-
claró que “las obligaciones positivas que se derivan del artículo 1
pueden suponer para el Estado medidas necesarias para proteger el
derecfto a la propiedad5”. Estas medidas serán necesarias allí donde
el particular legítimamente las espere como medio necesario para
garantizar el disfrute de su propiedad privada. Afirma que los prin-
cipios aplicables para justificar tanto una injerencia como una obli-
gación positiva no difieren sustancialmente. Considera que estas
obligaciones incumben incluso en los casos de relaciones entre per-
sonas privadas, como puede ser la función de garantizar las normas
procesales en un conflicto de deuda entre particulares. Del mismo
modo, el TEDH remarca que el Estado no puede eludir responsa-
bilidad trasladándola a personas privadas. Así, cuando la conducta
sea causada por un particular, se debe comprobar si el Estado ten-
dría alguna obligación atribuible por el artículo 1.
Aunque la CoIDH no hace referencia de forma directa a esta
noción de obligaciones positivas, en su jurisprudencia sí se puede
apreciar esta exigencia al castigar, por ejemplo, que las autoridades
no ejecutaran una sentencia emitida por los tribunales internos en
el caso Cinco Pensionistas c. Perú, o que el Estado permitiera con
su aquiescencia la incursión de un grupo paramilitar que destruyó
4 CoIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú (Fondo y Reparaciones y Costas),

Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74, párr. 124.
5 TEDH, Broniowski c. Polonia (GS), núm. 31443/96, ap. 143,2004-V.
las propiedades de los pobladores de una aldea, en el caso Masacres

de Ituango c. Colombia.
Una vez que se ha constatado la injerencia, ambos tribunales
comprobarán si ésta se ajusta a lo establecido en el derecho a la pro-
piedad. El TEDH considera que para que la injerencia sea compati-
ble con la norma general enunciada en la primera frase del artículo
1 debe guardar un justo equilibrio entre el interés general perse-
guido y el derecho a la propiedad privada en cuestión. Además, la
injerencia debe respetar el principio de legalidad y no ser arbitraria.
Considera que la exigencia del justo equilibrio está reflejado en la
estructura del artículo visto en su totalidad y que engloba a las
demás normas.
La CoIDH, por su parte, sostiene que se podrá restringir el de-
recho a la propiedad siempre que las restricciones hayan sido pre-
viamente establecidas por ley, sean necesarias, proporcionales y
tengan el fin de lograr un objetivo legítimo. Para el caso concreto
en que haya habido una privación de la propiedad, considera que
la injerencia debe fundarse en razones de utilidad pública o interés
social, sujetarse al pago de una justa indemnización, limitarse a los
casos y adecuarse la ley, es decir, respetar los requisitos del 21.2.
Como se observa, en ambos sistemas se marcan unas exigencias
similares. Y para determinar si la restricción al derecho a la propie-
dad ha cumplido esas condiciones ambos tribunales suelen seguir
un esquema similar, aunque adaptándose al caso concreto; a saber:
(1) si la medida que ha significado la restricción ha sido legal, (2) si
ha perseguido un fin legítimo y (3) si ha sido proporcional
Legalidad
El requisito de legalidad es el primero a tener en cuenta a la hora
de valorar una injerencia en el derecho a la propiedad y adquiere
una relevancia principal. Que la injerencia se adecue al derecho es
una exigencia necesaria para continuar con el análisis de la interfe-
rencia en el derecho a la propiedad. No en vano, el TEDH reitera
en varias ocasiones que el primer y más importante requisito es que
la interferencia por parte de una autoridad pública debe ser legal.
Por este motivo, cuando llegue a la conclusión de que la conducta
del Estado no ha respetado la ley o no tenga suficiente fundamento
jurídico, tal hecho es suficiente para concluir que se ha producido
una violación del artículo 1, sin que sea necesario entrar a valorar
los otros requisitos.
Por su parte, la CoIDH también considera requisito imprescin-

dible respetar el principio de legalidad. Del mismo modo que en
el sistema europeo, una conducta ilegal tomada por sí sola es su-
ficiente para determinar que ha habido violación del artículo 21.
La CoIDH toma algo más de competencia para comprobar que la
conducta haya sido de acuerdo a la ley interna y, sobre todo, que
haya respetado el debido proceso legal protegido en los artículos
8 y 25 de la CADH. Según la CoIDH, cualquier medida de res-
tricción de la propiedad que no satisfaga los requisitos mínimos
(estándares mínimos) del debido proceso legal contraviene la ley, y
las consecuencias que se deriven de ella serán consideradas ilegales6.
Determina que no es necesario que toda injerencia al disfrute de la
propiedad esté señalada en la ley, sino que basta con que dicha ley
y su aplicación respeten el contenido esencial (núcleo esencial) del
derecho a la propiedad7. También analiza la posible arbitrariedad de
los poderes públicos a la hora de interpretar o aplicar una ley.
Fin legítimo
Como se ha expuesto, el Estado puede regular el uso de la propiedad
o incluso apropiarse de la propiedad privada, pero siempre que persiga
un fin legítimo (legitimate aim). Por fin legítimo el TEDH entiende
una razón de utilidad pública para los casos de privación de la propie-
dad del artículo 1 o de interés general para los casos de regulación del
uso de la propiedad. Como se advierte, ambos términos no difieren en
lo sustancial. Cuando el Estado interfiera en la propiedad privada por
causa de utilidad pública o interés general se considerará que persigue
un fin legítimo amparado por el artículo 1. En cuanto a las obligaciones
positivas que se desprenden del contenido del artículo 1, la inacción
por parte del Estado debe tener una justificación legítima.
El TEDH establece una amplia interpretación sobre qué debe
entenderse por utilidad pública e interés general en el asunto Ja-
mes y otros c. Reino Unido. Aclara que una medida de restricción
realizada en el marco de una política legítima de orden social, eco-
nómico o de otra índole que responda a la utilidad pública no tiene
porqué beneficiar a la generalidad de la población.
6 CoIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú (Fondo y Reparaciones y Costas),

Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C No. 74, párr. 124.
7 CoIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador (Excepción Preliminar y Fon-
do). Sentencia de 6/5/2008. Serie C No. 179, Párr. 65.
Asimismo considera que elaborar una legislación relacionada

con el derecho a la propiedad implica, el examen de cuestiones po-
líticas, económicas y sociales para lo cual los Estados deben gozar
de cierto margen de apreciación. El TEDH respetará la concepción
de utilidad pública que empleen los Estados a la hora de elaborar
una legislación salvo que de su análisis se revele manifiestamente
carente de fundamento, sin base razonable. Mientras el legislador
no sobrepase este límite el TEDH no se pronunciará sobre si éste
ha elegido la mejor forma de tratar el problema o si debería haber
ejercido su poder de forma diferente.
Por su parte, la CoIDH también analiza indistintamente el par de
términos que recoge el artículo 21. Constata que las razones de uti-
lidad pública o interés social (análogo al interés general del TEDH)
comprenden a todos aquellos bienes que, por el uso a que serán
destinados, permitan el mejor desarrollo de una sociedad democrá-
tica8. Considera que los conceptos de orden público y bien común
derivan de la noción de interés general, y a su vez serán éstos los
que fundamentarán que la adopción de una determinada ley pueda
adquirir dicho fin de garantizar el interés general. Además, para su
justificación estarán siempre sujetas a una “interpretación estricta-
mente ceñida a las justas exigencias de una sociedad democrática”9.
Un claro ejemplo de fin legítimo sería aquel perseguido por las
medidas cautelares de aprehensión de bienes durante el proceso pe-
nal. La CoIDH considera que a través de estas medidas las autori-
dades buscan: (1) evitar que los bienes continúen siendo utilizados
en actuaciones ilícitas, (2) procurar el éxito de la investigación pe-
nal, (3) garantizar las responsabilidades pecuniarias que podrían
declararse como resultado del proceso, o (4) evitar la pérdida o de-
terioro de la evidencia. Siempre que la medida se adecue a alguno
de esos cuatro objetivos, tendría fundamento suficiente de utili-
dad pública para garantizar el proceso penal. En el caso Cftaparro
Álvarez y Lapo Íñiguez c. Ecuador considera que estas medidas
son adecuadas y eficaces para disponer de la evidencia necesaria
para investigar delitos de tráfico de estupefacientes. Al igual que el
TEDH, considera que la protección del medio ambiente representa

una medida de utilidad pública. En el caso Salvador Cftiriboga c.

Ecuador declaró que la creación de un área de recreación y protec-
ción ecológica en Quito significaba un fin legítimo que justificaba
la expropiación de propiedades. También establece que en una grave
crisis económica, dada la compleja situación de afección a diversos
derechos de los ciudadanos, se puede considerar que la restricción
o el control de la propiedad es una medida admisible por la CADH
para superar dicha situación y, en principio, puede aceptarse como
necesaria.
En el caso de nuestro país, no hay que soslayar la reserva efec-
tuada al Art. 21 de la CADH, donde debe considerarse no sólo si
existe una violación en el caso concreto, sino también si existe una
cuestión inherente a la política económica. Así fue establecido “El
Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a revisión
de un Tribunal Internacional cuestiones infterentes a la política
económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los
Tribunales nacionales determinen como causas de “utilidad públi-
ca” e “interés social”, no lo que éstos entiendan por indemnización
justa”.10
El rol que juega esta reserva frente al Derecho Humano no es ta-
rea fácil de determinar, interpretarla en términos estrictos signifi-
caría que, siempre que haya cuestiones políticas, el asunto quedaría
fuera del ámbito de protección. Esta interpretación parece desacer-
tada, en primer lugar nuestra CSJN ha dicho en varias oportuni-
dades que corresponda revisar si, en el caso, se han conculcado de-
rechos establecidos en la CN, sin perjuicio de la bondad o no de la
medida adoptada por otros poderes. Lo que no puede hacer nuestra
CSJN y también está vedado a la CoIDH es la valoración política
económica del gobierno. Es decir, sólo si esta política violenta el
derecho en términos irrazonables o, simplemente, lo aniquila, la
CoIDH podrá decir que se ha violado la CADH . Un punto tras-
cendental es establecer bajo que medida valoramos la razonabilidad
del acto criticado. Es aquí donde la realidad social adopta un papel
estelar, y va a ser el parámetro básico para determinar si el acto
cuestionado es, o no, razonable.
10 El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General de la OEA el

5 de setiembre de 1984, con una reserva y declaraciones interpretativas. Se proce-
dió al trámite de notificación de la reserva de conformidad con la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969.
En síntesis, cuando no exista prueba o argumento que acrediten

que una injerencia tuviera su fundamento en una razón de utilidad
pública o interés social, se considerará que el único fin era privar de
la propiedad o controlar su uso, y se declarará vulnerado el derecho
a la propiedad sin que sea necesario analizar la proporcionalidad de
la interferencia. Una vez que se determine que ha perseguido un fin
legítimo, habrá que analizar la proporcionalidad de la medida para
concluir si la aplicación ha sido adecuada.
El instrumento de ratificación se recibió en la Secretaría General
de la OEA el 5 de setiembre de 1984, con una reserva y declaracio-
nes interpretativas. Se procedió al trámite de notificación de la re-
serva de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados suscrita el 23 de mayo de 1969.
Proporcionalidad
Tal como lo expresa Robert Alexy11, los principios en derecho
tiene diferente peso y ante el conflicto entre estos, la solución debe
buscarse en dicha dimensión y en cuanto a su validez. La operación
ponderativa se encuentra embebida de los principios de la propor-
cionalidad, integrante esta del principio de razonabilidad, la que
se nutre a su vez, de otros subprincipios, como el de adecuación, el
que permite apreciar que el desplazamiento aplicativo al ejercicio
de un derecho sea lo más adecuado para la preservación de otro
derecho o bien protegido por el derecho internacional de los De-
rechos Humanos; el de necesidad, que lleva a determinar que no
existe otra forma menos gravosa que el desplazamiento de un de-
recho para la conservación de otro derecho fundamental; y el de
proporcionalidad propiamente dicho, que lleva a que en el juicio
de desplazamiento contenidos en los anteriores, se realice un ejer-
cicio hermenéutico tal que pueda armonizar una menor afectación
del derecho desplazado, buscando a la vez en forma compatible,
la mayor satisfacción en el ejercicio del otro derecho; operaciones
todas estas que van de la mano con una apropiada valoración de los
derechos concretos, base de la situación jurídica creada mediante la
regla de la sana crítica, en donde no solo juega el aspecto lógico pro-
pio de los ordenamientos de derecho, sino que además se conjuga
con las apreciaciones de la realidad, en base a la experiencia no solo
del juez, sino de todos los operadores jurídicos que conforman el
11 Alexy, R. (1993). Teoría de los derecftos fundamentales. Madrid: CEC.

proceso en sus diferentes roles.

El propio R. ALEXY ha identificado la denominada ley de la
ponderación, que puede ser formulada del modo siguiente: cuanto
mayor es el grado de afectación –en el sentido de perjuicio o de falta
de satisfacción– del principio desplazado, tanto mayor tiene que ser
la importancia de la satisfacción del principio precedente.
El principio de proporcionalidad es inherente al artículo del de-
recho a la propiedad entendido en su conjunto, ya que el TEDH
considera que el artículo 1 engloba un principio de justo equilibrio
( fair balance). Se refiere a esta noción de la siguiente manera: “El
propósito de asegurar un justo equilibrio entre las exigencias del
interés general de la comunidad y los imperativos de salvaguarda
de los derechos fundamentales del individuo se refleja en la estruc-
tura del artículo 1 por completo y se traduce en la necesidad de una
razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados
y el fin perseguido”.
La noción de justo equilibrio, por lo tanto, engloba los requisitos
de legitimidad y fin legítimo. La vulneración de cualquiera de esos
requisitos implicaría el incumplimiento del principio de propor-
cionalidad. Sin embargo, resulta imperioso analizar este apartado
desde el punto de vista más estricto del concepto de proporcio-
nalidad que se interpreta en la jurisprudencia del TEDH, el que
deriva de la ponderación entre el objetivo perseguido y la afección
al derecho a la propiedad. Para llegar a tal conclusión, el TEDH de-
berá indagar si no pesa sobre los demandantes una carga excesiva y
desproporcionada que rompa el justo equilibrio de los intereses en
juego. El justo equilibrio entre el interés general de la comunidad y
los requerimientos de protección del derecho a la propiedad de los
particulares debe ser mantenido tanto en los casos de control del
uso como en los de privación de la propiedad, y tanto en los casos
en que la acción del Estado suponga una interferencia en el derecho
como en los que suponga una omisión de una obligación positiva.
Para determinar si el particular ha sufrido una carga despropor-
cionada en la injerencia a su derecho, el TEDH debe ir más allá de
las apariencias y constatar la situación real. Además de valorar la
importancia real del objetivo, la carga para el demandante o la na-
turaleza de la injerencia, deberá también tener en cuenta la posible
indemnización o compensación y la conducta de las partes.
La CoIDH también define el alcance del concepto de propor-
cionalidad haciendo referencia a la noción de justo equilibrio: “La
Corte considera que a fin de que el Estado pueda satisfacer legí-

timamente un interés social y encontrar un justo equilibrio con el
interés del particular, debe utilizar los medios proporcionales a fin
de vulnerar en la menor medida el derecfto a la propiedad de la
persona objeto de la restricción. 12”
Para que sean compatibles con el artículo 21, las restricciones
deben justificarse según los fines sociales que, por su importancia,
preponderen sobre la necesidad del pleno goce del derecho a la pro-
piedad.
La CoIDH también hace referencia a la necesidad de juzgar el
comportamiento de las partes, reflejado, por ejemplo, en la exigen-
cia de que las autoridades públicas actúen en un plazo razonable
y efectivo. En el caso Mémoli vs. Argentina la demora en un pro-
cedimiento civil por daños y perjuicios supuso un daño despro-
porcionado al afectado quien soportó una medida cautelar sobre
sus bienes que se convirtió en una medida “punitiva” por no haber
respetado las autoridades un plazo “razonable13”.
Asimismo, la situación social o económica de las víctimas es un
elemento muy tenido en cuenta por la CoIDH a la hora de discer-
nir sobre la proporcionalidad. Considera que aquellas personas que
sufren una situación socio-económica o de otra índole que las sitúa
en un estado de vulnerabilidad, sufrirán unos efectos y magnitudes
mayores por la injerencia de los que hubieran sufrido otras per-
sonas o grupos en otras condiciones. Los Estados deben tener en
cuenta a la hora de llevar a cabo sus actuaciones que aquellos que
vayan a sufrir la intromisión en el disfrute de sus bienes no vivan
en circunstancias adversas o sin recursos, tales como aquellos que
viven en condiciones de pobreza, ya que se enfrentan a un incre-
mento en el grado de afectación precisamente por esa situación. En
este sentido, en el caso de las Masacres de Ituango vs. Colombia
consideró que los ciudadanos de Ituango tenían una estrecha vin-
culación con el ganado, ya que era su principal medio de subsisten-
cia. Ante la sustracción del ganado a sus propietarios en el marco de
unas acciones violentas, consideró que este especial vínculo impli-
12 CoIDH, Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador (Excepción Preliminar y

Fondo). Sentencia de 6/5/2008. Serie C No. 179, Párr. 65.
13 CoIDH, Caso Mémoli Vs. Argentina (Excepciones Preliminares, Fondo, Re-
paraciones y Costas) Sentencia 22/8/2013, Serie C No. 265, Párr. 180 y 182.
caba una agravación de los hechos14. En el caso Furlan y familiares

vs. Argentina observó que la vulneración del artículo 21 también
supuso un menoscabo grave del derecho del afectado debido a que
el Estado no tuvo en cuenta que era una persona con discapacidad
y con bajos recursos económicos, lo que le situaba en una situación
de especial vulnerabilidad. Según la CoIDH, la vulnerabilidad del
afectado requiere una mayor diligencia de las autoridades 15.
Derecho a indemnización
Al contrario que el CEDH, la CADH sí hace referencia directa
al concepto de indemnización en el segundo punto del artículo 21.
Este precepto ha llevado a la CoIDH a considerar violado el artí-
culo 21 en todas aquellas privaciones de la propiedad en los que no
ha existido indemnización. En los casos en que sí se ha concedido,
analiza si es adecuada.
El artículo 21 expresa como requisito para poder llevar a cabo
una privación de la propiedad el pago de una justa indemnización.
Considera que el derecho a indemnización en los casos de expro-
piación supone un principio general del DI, y que tal requisito de-
riva de la necesidad de mantener el justo equilibrio entre el interés
general y el derecho del propietario16.
Considera que para que una justa indemnización sea considera
como justa ésta debe ser adecuada, pronta y efectiva y debe tomar
como referencia el valor comercial del bien objeto de la expropia-
ción anterior a la declaratoria de utilidad pública, y atendiendo al
justo equilibrio entre el interés general y el interés particular 17.
Desafortunadamente, de nuevo no son muchos los casos en los
que haya podido tratar el supuesto de una justa indemnización. En
la sentencia de Reparaciones del caso Salvador Cftiriboga vs. Ecua-
dor (en el que consideró vulnerado el artículo 21 por una duración
excesiva del plazo para la determinación del valor de la indemniza-
14 CoIDH, Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia, Sentencia 29/09/1999,

Serie C No. 56, Párr. 273.
15 CoIDH, Caso Furlan y Familiares V. Argentina (Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas) Sentencia 31/08/2012, Serie C No. 246, Párr. 215.
Fondo). Sentencia de 6/5/2008. Serie C No. 179, Párr. 95 y 96.
Fondo). Sentencia de 6/5/2008. Serie C No. 179, Párr. 96 y 98.
ción) es en la que de una forma más concisa analiza la justa indem-

nización. Aunque en la sentencia consideró la limitación al derecho
a la propiedad fue impuesta con “la finalidad de alcanzar beneficios
ambientales, ecológicos, y recreativos, los cuales contribuyen a la
preservación de los recursos naturales en beneficio de la sociedad”,
la indemnización final de 18.705 millones de dólares americanos pa-
rece ser más bien un equilibrio entre las distintas cantidades dadas
por los peritos en relación a su valor comercial. También hay que
señalar la escasa capacidad presupuestaria del municipio que reali-
zó la expropiación, Quito. En este sentido crítico se pronunciaron
los jueces Sergio García Ramírez, Diego García-Sayán y Leonardo
A. Franco en sus Votos particulares disidentes. Consideran que para
concluir una indemnización justa la CoIDH debió fijar un valor in-
ferior, más alejado del valor comercial. Concretamente, el segundo
dijo: “La necesidad de armonizar y equilibrar los derecftos en ten-
sión, impiden asimilar absolutamente el concepto de indemnización
justa a la que se refiere el artículo 21.2 de la Convención Americana
con el de valorización comercial, por la influencia que el interés ge-
neral puede ejercer en el caso particular. […] Considero que no se fta
tenido debidamente en cuenta dentro del factor del interés general,
la capacidad presupuestal del Municipio de Quito, si se pretendía
valorar de manera adecuada el potencial impacto que tendrá en la
comunidad la erogación fiscal necesaria para asumir el pago de la
indemnización fijada por la Corte 18”.
En este Caso el eje central de la violación al derecho a la propie-
dad giró en torno al requisito establecido por la CADH relativo al
pago de la “justa indemnización” y la Corte indicó que para que sea
convencional ésta debe ser “adecuada, pronta y efectiva”. En cuan-
to al concepto de “adecuada”, la CoIDH introduce tres elementos
de referencia: 1) “el valor comercial del bien objeto de la expropia-
ción anterior a la declaratoria de utilidad pública”, elemento reco-
nocido en la muchas legislaciones sobre expropiación; 2) el “justo
equilibrio entre el interés general y el interés particular”, elemento
que surge de la jurisprudencia europea ( fair balance) en casos mar-
cadamente diferentes; y 3) los intereses devengados desde que se
“perdió el goce efectivo de la posesión del inmueble”, elemento que
18 CoIDH, Caso Salvador Chirivoga Vs. Ecuador (Reparaciones y Costas). Sen-

tencia 3/5/2011, Serie C No. 222, Voto parcialmente disidente del Juez Leonardo
A. Franco.
puede ser discutible por poder pasar muchos años entre el acto de
declaratoria de utilidad pública, el cual comienza a afectar el uso y
goce del inmueble, tornándolo indisponible.
En el caso del pueblo Saramaka vs. Ecuador sugirió que el dere-
cho al pago de indemnización se extendería también a la privación
del uso y del goce de la propiedad 19. Sin embargo, esta es la única
referencia que hace a un posible pago de indemnización en caso de
una reglamentación del uso y, además, lo hace en el marco del dere-
cho a la propiedad comunal indígena.
Se puede interpretar que existe una relación de reciprocidad en-
tre el requisito de un justo equilibrio y el derecho a la indemniza-
ción. Por un lado, la indemnización es un factor que adquiere gran
relevancia a la hora de analizar si se ha mantenido el justo equili-
brio, pudiendo llevar a la conclusión de que el particular ha sufrido
una carga desproporcionada por una indemnización insuficiente o
nula. Por otro lado, al valorar la cuantía de la indemnización se
debe respetar el principio de proporcionalidad y tener en cuenta las
circunstancias concretas que mantengan un justo equilibrio entre
el interés general y el beneficio del expropiado.
3 . Conclusión
La propiedad privada es un derecho intrínseco a las actuales so-

ciedades y todos los particulares deben poder acceder a ella. La
propiedad puede alcanzar formas muy diversas de uso y disfrute
dentro de una misma sociedad democrática y el Estado deberá pro-
teger todas ellas frente a injerencias de terceros. Tal protección debe
garantizar tanto la posesión como el uso y disfrute sin injerencias.
Pero, ese derecho de posesión y uso no es absoluto y puede ser li-
mitado por el Estado en base al interés general.
De los elementos más relevantes del derecho a la propiedad que
se interpreta de la jurisprudencia de ambos tribunales supranacio-
nales es su marcado carácter social. Un carácter social que en el
marco del concepto tradicional de propiedad se puede observar
desde dos perspectivas. Por un lado, la interpretación extensiva del
concepto bienes ha permitido situar bajo la protección del artículo
19 CoIDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam (Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas). Sentencia del 28/11/2007, Serie C No. 172, Párr. 139.
1 del Protocolo 1 del CEDH y del artículo 21 de la CADH ciertos

intereses sociales que en un principio se encontraban excluidos de
ambos convenios. De ello se desprende, que el concepto de bienes
es amplio por naturaleza, y esto es lo que ha permitido incorporar
derechos sociales bajo el amparo del derecho a la propiedad priva-
da. Por otro lado, la segunda perspectiva del carácter social viene
marcada por el propio límite al ejercicio del derecho. Cualquier
restricción al derecho debe justificarse en la utilidad pública o el
interés general (o social).
La medida que supone una injerencia en el derecho debe tener
una función social para ser considerada un fin legítimo, aunque
esto no quiere decir que la medida vaya a beneficiar a la genera-
lidad de la población. Además de perseguir dicho fin legítimo, las
restricciones deben respetar el principio de legalidad y garantizar
la proporcionalidad entre el fin perseguido y la carga sufrida por el
perjudicado. Para considerar tales aspectos, los Estados gozan de
margen de apreciación, lo que limita la función de juez del TEDH
y la CoIDH e, incluso, en determinados casos llega a hacer ilusoria
su capacidad de revisión.
Los dos tribunales extraen del contenido del derecho a la propie-
dad tres normas en esencia iguales: la primera garantiza el disfrute de
la propiedad sin interferencias, y las segunda y tercera posibilitan la
privación y la regulación del uso, respectivamente, aunque ambas so-
metidas a ciertos requisitos. La CoIDH añade una cuarta norma que
se desprende de la exigencia del artículo 21 de otorgar indemnización
en caso de privación. Para el TEDH la primera norma establece un
principio que engloba a las demás normas, y de él se desprende el
concepto de justo equilibrio que debe ser mantenido entre el interés
general perseguido y el derecho a la propiedad en cuestión, concepto
que atraviesa transversalmente el artículo y se convierte en exigencia
para cualquier injerencia. En este sentido, los derechos de propiedad
de los individuos y las exigencias de la sociedad deben avanzar en
equilibrio para lograr los fines perseguidos.
Cuando exista tal injerencia, el TEDH trata de determinar si ésta
se situaría dentro del supuesto de la segunda o la tercera norma
para juzgarla en consecuencia. Muchas veces, debido a la compleji-
dad de la intromisión, pasará a analizarla a la luz de la primera nor-
ma. La CoIDH, en cambio, no da tanta importancia a considerar
en cuál de las reglas del artículo 21 se enmarca la injerencia, sim-
plemente hace referencia a si la conducta ha supuesto una privación
o un control del uso de la propiedad o, simplemente, si ha afectado

al derecho a la propiedad analizando el resultado en su conjunto.
En su jurisprudencia también exige el requisito del justo equilibrio
para cualquier intromisión.
Determinar en cuál de los supuestos se ubica la medida del Es-
tado, o si se trata de una privación o un control del uso, no tendrá
efectos más que para la exigibilidad de indemnización, ya que el
análisis no diferirá en lo demás entre ambos supuestos. Así, cuando
se trate de una privación, en el sistema interamericano será obliga-
toria una justa indemnización, obligación inherente al artículo. En
cuanto al sistema europeo, la privación también deberá suponer el
pago de una indemnización que se acerque al valor real del bien.
En Conclusión, el derecho de propiedad, como Derecho Huma-
no, es un derecho que admite graduación, es decir que en aras de
armonizar su ejercicio con los derechos de los demás y con el in-
terés general de la comunidad, puede ser ampliado o restringido
sin que ello implique su aniquilación. No es de soslayar que al
anularse un derecho no se lo limita o restringe, se lo anula cuan-
do se altera su sustancia, es decir el núcleo esencial del derecho
restringido .
Conforme el Art. 30 de la CADH “Las restricciones permitidas,
de acuerdo a esta Convención, al goce y ejercicio de los derecftos y
libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino
conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con
el propósito para el cual ftan sido establecidas”.
Si bien se puede afirmar que no existen derechos absolutos, los
mismos deben ejercerse con las restricciones establecidas en las le-
yes y permitidas por los Tratados Internacionales, las que deben ser
necesarias y proporcionales de acuerdo con lo establecido por los
Estados Democráticos. Estas restricciones no pueden ser indiscri-
minadas solamente se permiten aquellas que responden a razones
específicamente enumeradas en los Tratados Internacionales, es de-
cir que tienen límites y son excepcionales.
Se deprende de este concepto que la decisión o resolución que
restringa un derecho, y en este caso al derecho de propiedad, tiene
que estar suficientemente motivada, y en consecuencia en la órbita
de la razonabilidad o proporcionalidad, condición ineludible para
evitar una ulterior responsabilidad del Estado por violación del de-
recho restringido.
María Elena Gorostiza
Los Derechos Políticos

como Derechos Humanos
1 . Crítica al fallo Unión Cívica Radical de la Provincia de

Santiago del Estero c/ Provincia de Santiago del Estero s/
acción declarativa de certeza (CSJN), a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos (DDHH)
Durante la vida profesional experimentada, tanto desde la época

de litigante como en la presente en el desempeño como relatora en
el Poder Judicial santiagueño, se pudo constatar tres datos incon-
trastables:
a. El primero de ellos, es que en el derecho, como ciencia práctica
social, de carácter dinámico, los principios y valores juegan un
papel fundamental en el quehacer profesional.
b. Que el proceso de la toma de decisiones judiciales, ya no se
circunscribe a la mera aplicación de las normas jurídicas, al
modo positivista, debido al dinamismo de lo jurídico, señala-
do recientemente.
c. Que los conflictos del derecho inevitablemente deben recibir
solución de parte de la justicia. Tal es así, que el Código Civil
y Comercial, en su Art. 3º, estatuye: “El juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una
decisión razonablemente fundada”.
Pero acontece que la realidad y la práctica jurídicas son total-
mente dinámicas. Prueba de ello son las nuevas concepciones y mé-
todos de interpretación y aplicación del derecho, que se pudo apre-
hender, con la obvia finalidad de aplicar lo captado en el quehacer
judicial diario, asumido por la suscripta oportunamente.
Del curso que se acaba de completar, se puede rescatar que con-
ceptualmente, la locución “Derechos Humanos”, es pasible de va-
rias definiciones, pero todas ellas tienen en común la característica
de destacar la “dignidad humana”. Ésta, en tanto valor, es lo que la
persona humana merece, por el solo hecho de serlo. De este valor,

se derivan los valores de libertad (fundante de los Derechos Civi-
les y Políticos) y de igualdad (fundante de los Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales). Por ello, se ha dicho muy escuetamen-
te que son los derecftos esenciales o fundamentales de la persona
ftumana”1. No se puede concebir sin dignidad a la persona humana.
Si bien es cierto que gracias al influjo del constitucionalismo, en
forma paulatina se introdujo en el catálogo normativo de las consti-
tuciones, algunos derechos fundamentales, también lo es que desde
la segunda mitad del siglo XX, ese movimiento puso sobre el tapete
en el mundo jurídico, el concepto base de los “Derechos Huma-
nos” (DDHH) apoyándose en la creencia imperecedera del Dere-
cho Natural, que gravitó enormemente en el Derecho Internacional
Público. Pero sus efectos no se detuvieron allí, sino que cual efecto
de cascada, a nivel jurídico local de los diversos países del orbe,
se procedió a su reconocimiento. Un ejemplo claro, lo constituye
nuestro país, puesto que mediante la reforma constitucional de
1994 se introdujera con bríos renovados, otros Derechos Humanos
al ordenamiento local, provocando que el operador jurídico (sea o
no juez), ineludiblemente los tenga en cuenta al resolver un conflic-
to en cuanto el mismo llegue a su conocimiento.
Todos los iusfilósofos, ya sean partidarios del positivismo, como
del no positivismo-, trataron y -aún lo intentan- de brindar a la
comunidad jurídica sus conceptos y métodos que estimaron más
convenientes y estables en pos de solucionar los entuertos judicia-
les. No se debe olvidar que tanto ellos, como sus teorías, están con-
dicionados por el contexto témporo-espacial y social en el que sus
teorías están llamadas a operar, teniendo siempre presente de que
el derecho, más que una ciencia teórica, es práctica, dotada de una
buena dosis de lógica. Esto último es así, puesto que la lógica tiene
-como se profundizará luego- la importante función de controlar el
razonamiento que la sentencia comporta, a los fines de verificar si
el mismo es correcto lógicamente. Si no lo es, entonces la sentencia
indefectible y lamentablemente adolece de arbitrariedad por vicios
lógicos.
Ahora bien, mucho se ha escrito sobre los diferentes métodos de
interpretación y aplicación del Derecho, siendo ineludible el hecho
1 Wlasic, J. C. (2011). Manual Crítico de los Derecftos Humanos (p. 1). Buenos
Aires: La Ley.
María Elena Gorostiza · 287
de que se debe tener presente lo que enseñan tanto Robert Alexy

como Ronald Dworkin.
Las enseñanzas de estos dos autores insignes, habida cuenta del
dinamismo que caracteriza al derecho, se perfilan como los más
aptos para aplicarlas a los casos que llegan a manos del operador
jurídico (en nuestro caso, lo que más nos interesa, al juez); sobre
todo, a los más difíciles.
Por un lado, Dworkin distingue entre normas o reglas, que se
aplican disyuntivamente, mientras que los principios (que son exi-
gencias de justicia, equidad y moral positivas) no tienen una jerar-
quía preestablecida, e inclinan la decisión en una dirección, de un
modo no concluyente. Este autor concibe dos cosas: una, que exis-
ten los casos difíciles, en los cuales, para obtener una respuesta que
los solucione, debe acudir al balance de los principios. Y la otra, que
es el juez, para alcanzar esa única respuesta que resuelva el caso,
debe ser sabio en extremo. A este juez, lo denominó “Hércules”.
Por otro costado, algunos autores distinguen entre reglas y prin-
cipios. Las primeras son normas o mandatos definitivos que operan
por subsunción; las segundas (principios), son mandatos de optimi-
zación, ya que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
de lo posible, dentro de las posibilidades que marcan los hechos y
las circunstancias propiamente jurídicas. Su método es la pondera-
ción, que universalmente se lo conoce con esta fórmula:
“Cuanto mayor sea el grado de satisfacción o restricción de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfac -
ción del otro”.(Alexy, R.)
Explica que este procedimiento se lo realiza en tres pasos: en el
primero, se trata de indagar el grado de no satisfacción o restric-
ción de uno de los principios. En el segundo, se busca la determi-
nación de la importancia de la satisfacción del principio contrario.
Y finalmente, se determina en el tercer nivel, si la importancia de
la satisfacción del principio contrario justifica la no satisfacción o
restricción del otro principio.
Ahora bien, pareciera que así explicado el funcionamiento del
proceso reseñado escuetamente, se tratara de un método en el
que el operador jurídico (el juez) lo aplica en forma matemática,
al modo positivista. Pero se verá que ello no es así, ya que existen
otras herramientas a las que se puede recurrir, en pos de la bús-
queda de la justicia. Una de ellas es -y se vuelve a insistir sobre la
lógica jurídica, que es una especie de la lógica en general. Ella está
provista de sus principios y reglas propios y tiene la virtualidad de

interpretar los hechos, las normas y los términos técnicos jurídicos,
como así también a los propios valores jurídicos. En todo momen-
to, se deben aplicar a las decisiones jurídicas -y administrativas- los
principios que ella aporta, a fin de comprobar si el razonamiento
judicial que se realiza con la finalidad de impartir justicia, sea tan-
to formal como materialmente correcto, es decir, que no contenga
falacia alguna. En otras palabras: la lógica jurídica material es una
herramienta para decir si esa decisión es razonada, es decir, prevé
una serie de criterios para controlar la racionalidad de la decisión.
Tal es así, que el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Este-
ro, en su función casatoria de las causas que llegan a su conocimien-
to, expresó, basándose en la jurisprudencia de la CSJ que: existe
arbitrariedad cuando lo resuelto escapa a las leyes lógicas, o resul-
ta imposible o inconcebible, implicando en consecuencia un desvío
notorio en la aplicación del raciocinio o una grosera degeneración
interpretativa, o, como bien lo fta establecido la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, cuando la sentencia no sea una construcción
razonada del derecfto vigente, con aplicación a las circunstancias
comprobadas en la causa”2.
Los principios lógicos a los que se alude son: el de identidad, el de
no contradicción y el del tercero excluido, sin olvidar el principio
de la razón suficiente. Todo ello siempre conforme -claro está- a los
postulados de la doctrina de la sana crítica, conforme lo señala el
Dr. Llugdar en su voto en la causa Gómez Calisto Antonio c/ Ca-
rena Amilcar César y otro s/ Prescripción Adquisitiva Veinteañal
– Casación Civil.3
Asimismo, merece destacarse -aparte del control de constitucio-
nalidad, que no pierde su vigencia- el control de convencionalidad,
habida cuenta de la internacionalización que sufre nuestro derecho.
Este control, se suma, como otro medio interpretativo más, al con-
junto de herramientas que el juez dispone, a fin de decidir en un
caso concreto.
Pero toda esta actividad interpretativa y argumentativa debe rea-
lizarse dentro de un marco de razonabilidad. Ello por cuanto es
obvio que el razonamiento del juez no responde al azar o a arbitra-
riedad alguna, sino a razones que actúan como modelos justificati-
2 Sent. del 14/10/2005.

3 Sent. del 18/11/2011.
vos de la creación, la interpretación y la aplicación de normas 4… y

de principios y valores, cabe agregar, por mi parte.
Por razonabilidad, entonces, se entiende varias significaciones:
En la técnica se habla de medios razonables para obtener cierto
fin. Es la adecuación de medios a fines (razonabilidad técnica).
En axiología jurídica, se habla de razonabilidad cuando se busca
el fundamento de los valores específicos del plexo axiológico: soli-
daridad, cooperación, poder, paz, seguridad, orden y se lo halla en
el valor de totalidad llamado justicia.
En ciencia del Derecho, la razonabilidad se presenta cuando se
busca la razón suficiente de una conducta compartida. Esa razón
puede ser de esencia, cuando la conducta se funda en una norma
jurídica; de existencia, cuando el fundamento es el mero hecho que
el comportamiento jurídico se da, y de verdad, cuando tiene el fun-
damento de justicia.5
En resumen, este principio implica que la decisión debe ser fruto
de un acto de la razón, implicando que la decisión no debe ser arbi-
traria, sino que debe conformarse con las reglas que rigen el pensar
y de las que surgen de la experiencia cotidiana6.
Va de suyo que la razón –dentro de la temática del principio de ra-
zonabilidad- se encuentra muy conectada con la igualdad, en donde
se supone que por lo menos dos objetos homogéneos con respecto
a los cuales se establece la equivalencia. Tal es así, que Radbruch,
citado por el profesor Juan Francisco Linares, en su obra Razona-
bilidad de las leyes7 explica: “Encontramos la idea del derecfto en
la justicia y determinamos la esencia de ésta, de la justicia iguali-
taria como igualdad: tratamiento igual de los ftombres y relaciones
iguales y correspondiente desigualdad a los desiguales. La justicia es
proporción, y la proporción es igualdad”.
Dicho esto, conviene destacar dos puntos: uno, que toda la teoría
de la racionalidad jurídica, en vez de quedar cubierta por el manto
4 Grajales A. A. & Negri, N. (2014). Argumentación Jurídica (p. 229). Buenos

Aires – Bogotá: Astrea.
5 Linares, F. L. (2002). Razonabilidad de las leyes - El debido proceso como ga-
rantía innominada en la Constitución Argentina (pp. 107-108). Buenos Aires:
Astrea.
6 Ghirardi, O. A. (2005). Lógica del Proceso Judicial (p. 126). Córdoba: Lerner
Editora.
7 Idem 4 p. 111-114.
del olvido de los tiempos, pervive bajo el impulso renovador, no

sólo de las nuevas teorías reseñadas precedentemente, sino también
gracias a la irrupción del nuevo derecho. Ese nuevo derecho es el
Derecho de los Derechos Humanos (DDHH), que está presidido
por dos principios fundamentales: el de pro persona y el de no
discriminación.
Conforme a todo lo dicho, cabe realizar una crítica al fallo ema-
nado por la CSJN, in re “Unión Cívica Radical de Santiago del
Estero c/ Provincia de Santiago del Estero s/ Acción Declarativa de
Certeza”, de fecha 5/11/20138, a los efectos de constatar si la misma
cumple con el criterio de razonabilidad, a la luz de la Convención
Americana de los Derechos Humanos (CADH).
Se considera que el Alto Tribunal, incurrió en un error grose-
ro, por cuanto injustificadamente interviene en asuntos propios del
orden federal, claramente estatuidos por la Constitución Nacional,
que delinea las facultades de las provincias y del Estado Nacional
al mismo tiempo. Es así, que las provincias, como entidades pre-
existentes al Estado Federal, transfirieron sus poderes soberanos
conservando su autonomía originaria, conforme al Art. 121 de la
C. N. Esta Norma Fundamental, distribuye entonces, los poderes
y facultades a la Nación y a las provincias, debiendo clasificarse las
mismas, conforme lo enseña Gregorio Badeni9 en:
a) facultades delegadas al Estado federal; b) Facultades retenidas
por las provincias; c) Facultades excepcionales de las provincias, d)
Facultades compartidas por el Estado Federal y las provincias; g)
Facultades prohibidas al Estado federal; h) Facultades prohibidas a
las provincias.
Pues bien, basta poner el foco de la atención en el inciso g), que,
genéricamente son aquellas facultades en las que el Estado Nacional
le está terminantemente prohibido ejercer, dado que son facultades
reservadas a las provincias enumeradas en el Art. 121 ya mencio-
nado. Es así, que en virtud de esta norma, aplicándosela al caso de
nuestra provincia, la misma puede darse su propia constitución y sus
instituciones, y reglamentar el régimen electoral, entre otros ítems.
Justamente, con respecto a esta facultad reservada a la provincia
8 Publicado en: LA LEY 20/11/2013 , 11, P.Q.S.; DJ29/01/2014, 5 Cita Online:

AR/JUR/71379/2013
9 Badeni, G. (2004). Tratado de Derecfto Constitucional (pp. 263-266). Buenos
Aires: La Ley.
de Santiago del Estero, la CSJN inconstitucionalmente ha dictado

sentencia, dado que este asunto involucra aspectos en lo que hace
exclusivamente al derecho público provincial. En otras palabras, se
trata exclusivamente de una facultad reservada por la Constitución
a la Provincia de Santiago del Estero, en cuanto a la facultad de re-
gular su institucionalidad propia.
Más allá de lo dicho, también se constata que desde el punto de
vista argumentativo, que la Corte se enrola en la línea del positivis-
mo, de corte netamente kelseniano. Prueba de ello, es el conside-
rando 24º, en el cual expresa: “la primera regla consiste en respetar
la voluntad del legislador y en tal sentido cabe estar a las palabras
que fta utilizado”, si la ley emplea determinados términos... estos no
son superfluos, sino que ftan sido empleados con algún propósito... y
que la misión de los jueces es dar pleno efecto a las normas vigentes
sin instituir ni juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las dis-
posiciones adoptadas por el legislador”. En otras palabras, la CSJN
realiza su trabajo interpretativo -tanto de la Constitución Nacio-
nal, como de las normas involucradas de la Constitución de la Pro-
vincia- ciñéndose solamente al aspecto normativo y/o literal. Ello,
a nuestro parecer, implica un retroceso grave en la práctica jurídica
del Alto Tribunal, puesto que ignora a las nuevas doctrinas en lo
que atañe, más que al aspecto mencionado, al aspecto interpretati-
vo. Ello es así, puesto que cuando se interpreta la Constitución no
se puede imponer al intérprete el empleo exclusivo y absoluto de un
método determinado, a la manera de fórmulas matemáticas, por lo
que el juez constitucional (y la Corte lo es, dado que es el máximo
intérprete de la Norma Fundamental) debe tener la plena libertad
de escoger y utilizar en la interpretación de las normas de dicho
rango los diversos procedimientos que la buena técnica constitu-
cional prevé para desentrañar el correcto y verdadero sentido de la
norma jurisdiccional10.
Tal circunstancia adquiere un cariz mucho más grave, por cuan-
to es inconcebible que una Corte Nacional, en el carácter ya men-
cionado, se enrole en doctrinas ya superadas, al pretender el desco-
nocimiento de que la Norma Fundamental se compone de normas,
valores y principios. Estos últimos son mandatos de optimización.
Mientras que los valores poseen fuertes contenidos morales, socio-
10 Quintana, S. L. (1998). Tratado de Interpretación Constitucional. Buenos Ai-

res: Abeledo Perrot.
lógicos y éticos.
En el marco del fallo que se comenta, un partido político (la
Unión Cívica Radical) promovió acción declarativa de certeza con-
tra un Estado provincial, a los fines de que se declare que el actual
gobernador no se encuentra habilitado para ser candidato a ese car-
go para un nuevo período. En dicha acción, interpone una medida
cautelar, consistente en la solicitud de suspensión del acto eleccio-
nario del 27 de octubre de ese año.
Claramente califica al conflicto jurídico, de naturaleza electo-
ral y de derecho público local netamente local, sosteniendo con un
argumento falaz que pretenda que con “su intervención se persiga
el efectivo cumplimiento de las cláusulas constitucionales que fue-
ron vulneradas”. Dichas cláusulas, según mi interpretación, son las
pertenecientes a la Constitución Provincial santiagueña, respecto a
la cual, el STJ de la provincia es el máximo intérprete en virtud de
la autonomía provincial, reconocida por la Constitución Nacional
(arts. 1, 5, 7, 121, 122, 123, 124 de la CN).
Del fallo en estudio, se constata la contradicción del Máximo
Tribunal, cuando alude a los principios y valores constitucionales,
pero en contra de su postura, los prescinde, dado que se atiene úni-
camente al sentido literal de las normas involucradas. Esas normas
involucradas -a criterio de la propia Corte- son: el Art. 152 y la
cláusula 6 de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero,
demostrando con ello, su afiliación a la doctrina positivista de la
interpretación del derecho, la que demuestra cuando manifiesta en
su considerando 4) Que cabe recordar la inveterada jurisprudencia
del Tribunal en el sentido de que, en materia interpretativa, “la
primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador y, en tal
sentido, cabe estar a las palabras que fta utilizado. Si la ley emplea
determinados términos la regla de interpretación más segura es la
que esos términos no son superfluos, sino que ftan sido empleados
con algún propósito, por cuanto, en definitiva, la misión de los jueces
es dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni
juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de disposiciones adop-
tadas por aquél en el ejercicio de facultades propias”. En definitiva,
se atiene a la voluntad del legislador. A continuación, se transcriben
los artículos constitucionales involucrados en el fallo bajo estudio.
El primero de ellos, el artículo 152 de la Constitución provincial
-modificada el 25 de noviembre de 2005-, establece que “El gober-
nador y vicegobernador ejercerán sus funciones por el término de
cuatro años, sin que evento alguno pueda motivar su prórroga. Po -

drán ser reelectos o sucederse recíprocamente, por un nuevo período
únicamente. Si ftan sido reelectos o se ftan sucedido recíprocamente,
no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con in-
tervalo de un período”. Por otra parte, la disposición transitoria
sexta estatuye: “El mandato del Gobernador de la Provincia, en
ejercicio al momento de sancionarse esta reforma, deberá ser consi-
derado como primer período. (Referida al artículo 152).
Siguiendo con las críticas al pronunciamiento de la Corte, se
puede constatar que la misma prescinde del principio de igualdad
(art. 16 CN), relacionado con el principio de no discriminación. Lo
dicho tiene su fundamento, puesto que el Máximo Tribunal con-
sagra una discriminación sin precedentes, al no contemplar y mu-
cho menos subsanar la desigualdad que las normas constitucionales
provinciales involucradas consagran, en lo atinente al cómputo del
plazo del mandato respecto del entonces gobernador por un lado, y
del vicegobernador por otro. Contraviene su propia jurisprudencia,
por cuanto oportunamente sostuvo: “La igualdad a que alude la
Constitución Nacional importa la obligación de tratar de un modo
igual a los desiguales en iguales circunstancias, pero no impide que
la legislación contemple de manera distinta situaciones que conside-
ra diferentes, con tal que el criterio de distinción no sea arbitrario o
responda a un propósito de ftostilidad a personas o grupo de perso -
nas determinados o no obedezca a propósitos de injusta persecución
o indebido beneficio, sino en una causa objetiva para discriminar o
que se trate desigualmente a personas que están en circunstancias
de ftecfto esencialmente equivalentes” 11. En términos similares, la
CoIDH se ha pronunciado en el mismo sentido, a través del voto
del Juez Piza, párr. 10, Opinión Consultiva Nº 4).12
Es más, el primer principio, al ser la cara positiva de la no discri-
minación, entendida esta última como la cara negativa de la igual-
dad, se puede convenir que ambos principios son la expresión de un
valor jurídico de igualdad que está implícito en el concepto mismo
del Derecho como orden de justicia para el bien común.
En efecto, la Corte, en detrimento del candidato a gobernador,
11 CSJN: Fallos 229-428; 229-765 – LL 1991-E,679).

12 Propuesta de modificación a la Constitución política de Costa Rica relaciona-
da con la naturalización solicitada por el Gobierno de Costa Rica – Pronuncia-
miento de fecha 19 de enero de 1984.
no realizó un razonable ejercicio ponderativo, a efectos de igualar

la situación de dicho candidato, respecto del candidato a vicegober-
nador, ante la injusta discriminación que se patentiza en las normas
constitucionales de orden local involucradas, puesto que si bien el
Art. 152 de la Constitución Provincial trata de modo igual tanto
al primer mandatario como al vicegobernador, no ocurre lo mis-
mo en lo referente a la Cláusula Sexta y la Quinta de dicho plexo
normativo, al establecer solamente para el caso del gobernador en
ejercicio, su mandato deberá considerarse como primer período. Es
más, la desigualdad de trato prodigada por la Corte al aspirante al
cargo, se patentiza aún más, con la omisión en que aquella incurre
al no interpretar en el caso puesto a su examen la cláusula 5ª de la
Constitución santiagueña que, contra todo sentido de la ilógica y
del principio de igualdad, dispone: “Las disposiciones que estable-
cen las funciones para el vicegobernador comenzarán a regir a partir
del próximo período de gobierno”.
Y aquí caben dos interrogantes que patentiza la discriminación
entre la situación del gobernador y del vice: esta norma, ¿no debería
preveer las mismas circunstancias tanto para el gobernador, como
para el vicegobernador, siendo que ambos integran la fórmula de
gobierno? Es más: ¿Dónde se encuentra la igualdad de tratamien-
to entre el gobernador y el vicegobernador? Por lo visto, la Corte
obvió groseramente tal circunstancia, violando de ese modo el de-
recho fundamental de carácter político del Dr. Zamora a postularse
nuevamente como candidato de la primera magistratura provincial.
Ese derecho se encuentra contemplado no sólo por las normas pro-
vinciales y nacionales, sino también por la CADH, cuya protección
reconocen.
Es más, este último plexo normativo, en su Art. 1.1. establece:
“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garan-
tizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, co-
lor, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social” .
La interpretación de esta norma, debe ser enunciativa, debiendo
tenerse presente que, la Corte, al atreverse a interpretar literalmen-
te la norma constitucional provincial, transgrede el Art. 24 del Pac-
to de San José de Costa Rica, al convalidar una discriminación que
consagra a una protección desigual de la ley interna o su aplicación.

En este caso, de las normas involucradas, el Art. 152 y la cláusula
Sexta, respecto del entonces candidato a la gobernación santiague-
ña, el Dr. Zamora.
2 . Conclusión
De todo lo dicho, se puede concluir que, la CSJN ha olvidado

que el juez -como cualquier otro operador jurídico- ya no puede
concebirse como un mero aplicador mecánico de la ley, sino que su
función es compleja y configuradora del derecho. El mismo Alto
Tribunal, en el fallo bajo comentario, se contradice con su postura
cuando pretéritamente en fallos 167:121; 190:571; 269:432; 302:596
sostuvo que el “uso de la razón, el conocimiento de la realidad, la
comprensión del pasado y la proyección de las consecuencias futu-
ras deben ser la guía de los Magistrados para la correcta interpre-
tación constitucional”. A mayor abundamiento, se puede sostener
que el fallo en comentario patentiza una interpretación arbitraria,
al no realizar una valoración equitativa de las situaciones del go-
bernador y del vicegobernador, en punto al cómputo de las candi-
daturas, puesto que no apeló a una interpretación que contemple la
utilización de los principios y valores consagrados por la CADH,
por cuanto se encuentra obligada a realizar el pertinente control de
convencionalidad entre la Constitución de la Provincia de Santiago
del Estero y aquella.
Erika Natalia Casagrande Valdueza
La reparación a las víctimas de por

desaparición forzada de personas. A
propósito del caso Gelman vs. Uruguay
(CoIDH) (Sentencia Fondos, reparaciones
y costas, del 24 de Febrero de 2011)
IntroduccIón
En el presente trabajo, se abordará -desde la óptica del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos- la importancia de la de-
bida reparación a las víctimas y sus familiares, que el Estado está
obligado a hacer, en el caso de incurrir en la detención arbitraria y
desaparición forzada de personas, como asimismo a la supresión de
identidad de los niños nacidos en cautiverio.
La ocasión viene propicia entonces, para desarrollar en un traba-
jo lo más sintético posible, lo que implicó -e implica aún- el dictado
de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(CoIDH) recaída en lo que se dio en llamar el caso Gelman vs.
Uruguay, dictada en febrero de 2011, que ilustra las prácticas inhu-
manas de desapariciones forzadas de personas, verificadas en buena
parte de la década de 1970 y parte de 1980, tanto en Uruguay como
en nuestro país. Primeramente, se ilustrará sobre los hechos del
caso, así como los derechos y obligaciones que se considera concul-
cados por el Estado demandado. El paso siguiente será destacar lo
más concisamente posible, la parte resolutiva de la sentencia, para
finalmente desarrollar el razonamiento que utilizó la CoIDH a fin
de dirimir el caso.
1 . Derechos afectados y deberes conculcados por el Estado
Los derechos afectados respecto de Juan Gelman, María Claudia

García de Gelman, María Macarena Gelman y sus familiares, son:
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial (arts. 8.1
y 25) en relación con los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, y
arts. I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desapa-
rición Forzada de Personas (CIDFP), 1, 6, 8 y 11 de la Convención

Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, como así tam-
bién el derecho de la protección a la familia que los mencionados son
titulares, reconocidos en los artículos 17 de la Convención y XII de
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Per-
sonas en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana.
Respecto de María Claudia García, sus derechos conculcados
son: el derecho a la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad
personal, a la libertad personal y a la obligación de sancionar estas
violaciones en forma seria y efectiva reconocidos en los artículos
3, 4, 5, 7 y 1.1 de la Convención Americana, en relación con los
artículos I.b, III, IV y V de la CIDFP y con los artículos 6 y 8 de la
Convención Interamericana contra la Tortura.
Respecto de Juan Gelman, María Macarena Gelman y sus fa-
miliares, el Estado de Uruguay les conculcó los derechos de la in-
tegridad personal reconocida en el artículo 5.1 en relación con el
artículo 1.1 de la Convención Americana.
A su vez, María Macarena Gelman, les fueron desconocidos sus
derechos de reconocimiento de la personalidad jurídica, a la protec-
ción de la honra y de la dignidad, al nombre, a medidas especiales
de protección de los niños y niñas y a la nacionalidad reconocidos
en los arts. 3, 11, 18, 19 y 20 en relación con el Art. 1.1 de la Con-
vención Americana.
2 . Hechos del caso
Es así, que en este lapso temporal, en el vecino país gobernó la

dictadura militar, que entre los años 1973 y 1985, que detuvo arbi-
trariamente a personas que pensaban distinto, las torturó y ejecutó.
Es más, las hizo desaparecer forzadamente, gracias a las tareas de
sus fuerzas de seguridad e inteligencia, con la colaboración de au-
toridades argentinas, en el marco de la doctrina de seguridad nacio-
nal y de la llamada “Operación Cóndor”. El objetivo, según adujo
el gobierno de facto, era combatir a la subversión. Similarmente
a lo que ocurrió en nuestro país, el Estado uruguayo incurrió en
muchos casos la sustracción, supresión o sustitución de identidad
y apropiación ilícita de niños y niñas, para lo cual mujeres emba-
razadas eran detenidas en el marco de las referidas operaciones y
mantenidas vivas. En numerosos casos, esos niños y niñas recién
Erika Natalia Casagrande Valdueza · 299
nacidos en cautiverio eran entregados a familias de militares o po-

licías o de terceros, luego de que sus padres fueran desaparecidos
o ejecutados. Ese es el contexto dentro del cual, ocurrió el caso en
tratamiento.
Las víctimas son: María Claudia García Iruretagoyena Casine-
lli, de nacionalidad argentina, y su esposo Marcelo Ariel Gelman
Schubaroff, que fueron detenidos junto con otros familiares y ami-
gos el 24 de agosto de 1976 en Buenos Aires, por militares uru-
guayos y argentinos. La primera de las nombradas se encontraba
en avanzado estado de embarazo. Dio luz a una niña, quien fue
sustraida y entregada a un policía uruguayo y su esposa, quienes
la registraron como su propia hija, dándole el nombre de María
Macarena Tauriño Vivian. Desde entonces María Claudia García
Iruretagoyena se encuentra desaparecida. María Macarena Tauri-
ño, luego de enterarse de su verdadera identidad, en el año 2005
y mediante proceso legal pertinente, adoptó el nombre de María
Macarena Gelman García Iruretagoyena.
Un dato legislativo a tener presente: el 22 de diciembre de 1986 el
Parlamento uruguayo aprobó la Ley de Caducidad de la Pretensión
Punitiva del Estado (Ley 15.848) la cual, entre otros, concedió una
amnistía “respecto de los delitos cometidos hasta el 1º de marzo de
1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimi-
lados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus
funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que
actuaron durante el período de facto”.
Tras la promulgación de esa Ley de Caducidad, la Suprema Cor-
te de Justicia del Uruguay sostuvo la constitucionalidad de la Ley.
Asimismo, la Ley de Caducidad contó, -y esto es lo llamativo- en
dos oportunidades, con el respaldo de la mayoría de la ciudadanía
por medio de mecanismos de democracia directa (un referéndum
de 1989 y una propuesta de anular la ley sometida a plebiscito en el
año 2009). Por su parte, la Suprema Corte de Justicia del Uruguay
declaró, en dos fallos recientes (en los años 2009 y 2010), la incons-
titucionalidad de los artículos 1, 3 y 4 de la Ley, resolvió que son
inaplicables a los casos concretos que habían generado la acción.
A pesar de que en el año 2002 el Sr. Juan Gelman (padre de su
hijo desaparecido Marcelo Ariel Gelman y a la vez suegro de María
Claudia García Iruretagoyena) interpuso denuncia, pero en varias
ocasiones, la misma fue clausurada, principalmente por motivo de
la ley de Caducidad. Pero desde mediados del año 2005, la inves-
tigación por la desaparición de los integrantes de esta familia fue

reabierta. Y aún, hasta el día de hoy, Marcelo Ariel Gelman y María
Claudia Iruretagoyena se encuentran desaparecidos, a pesar de que
la causa se encuentra en “investigación presumarial” (sic).
3 . La demanda
La demanda contra la República de Uruguay fue entablada por

la Comisión Interamericana (CIDH) el día 21 de enero de 2010,
entendiendo que el Estado violó los siguientes derechos: 1) derecho
a las garantías judiciales y a la protección judicial (arts. y 25) en
relación con los arts. 1.1 y 2 de la Convención Americana, y arts.
I.b, III, IV y V de la Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas, así como los arts. 1, 6, 8 y 11 de la Con-
vención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, en
perjuicio de Juan Gelman, María Claudia García de Gelman, María
Macarena Gelman y sus familiares b) del derecho a la personalidad
jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal y
a la obligación de sancionar estas violaciones en forma seria y efec-
tiva reconocidos en los artículos 3, 4, 5, 7 y 1.1 de la Convención
Americana, en relación con los artículos I.b, III, IV y V de la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y
con los artículos 6 y 8 de la Convención Interamericana contra la
Tortura, en perjuicio de María Claudia García; c) de la integridad
personal reconocida en el artículo 5.1 en relación con el artículo 1.1
de la Convención Americana, respecto de Juan Gelman, María Ma-
carena Gelman y sus familiares; d) del derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica, a la protección de la honra y de la dig-
nidad, al nombre, a medidas especiales de protección de los niños y
niñas y a la nacionalidad reconocidos en los arts. 3, 11, 18, 19 y 20
en relación con el Art. 1.1 de la Convención Americana, respecto
de María Macarena Gelman, y e) del derecho a la protección de la
familia reconocido en los artículos 17 de la Convención y XII de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Perso-
nas en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, res-
pecto de Juan Gelman, María Macarena Gelman y sus familiares.
El 24 de febrero de 2010 la Corte Interamericana de Derechos
Humanos declaró, por unanimidad, que el Estado de Uruguay es
internacionalmente responsable por: a) la desaparición forzada y
la violación de los derechos al reconocimiento de la personalidad

jurídica, a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal,
en perjuicio de María Claudia García Iruretagoyena Casinelli; b)
la violación de los derechos al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a
la familia, al nombre, a los derechos del niño y a la nacionalidad, en
perjuicio de María Macarena Gelman García Iruretagoyena, por lo
que constituyó una forma de desaparición forzada desde su naci-
miento hasta el momento en que recuperó su verdadera y legítima
identidad; c) la violación de los derechos a la integridad personal y
a la protección de la familia, en perjuicio del señor Juan Gelman, y
d) la violación de los derechos a las garantías judiciales y a la protec-
ción judicial, en relación con las normas pertinentes de la Conven-
ción Americana y de la Convención Interamericana sobre Desapa-
rición Forzada de Personas, por la falta de investigación efectiva de
los hechos del presente caso, en perjuicio de Juan Gelman y María
Macarena Gelman. Además, el Estado ha incumplido la obligación
de adecuar su derecho interno a la Convención Americana, como
consecuencia de la interpretación y aplicación que le ha dado a la
Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado respecto de
graves violaciones de Derechos Humanos.
Del estudio de la sentencia en tratamiento, se puede colegir que,
si bien el país demandado ha reconocido su responsabilidad en el
hecho que se le atribuye -desaparición de personas- tal reconoci-
miento fue en modo parcial, invocando la ley 18596 del año 2009,
sobre “Actuación Ilegítima del Estado entre el 13 de junio de 1968
y el 28 de febrero de 1985. Reconocimiento y Reparación a las Víc-
timas”. Ante tal circunstancia, se puede interpretar que la CIDH
calificó ese acto de reconocimiento como vaga, atento a que el Esta-
do reconociente no ha admitido su responsabilidad respecto de los
familiares de las víctimas1.
Como primera medida, la Corte hace valer su autoridad en punto
a la decisión que le cabe respecto de la entidad del reconocimiento
que el Estado formula, con base en la tutela judicial de los Derechos
Humanos trasciende el interés de las partes, vale decir, que es de
orden público internacional, al mismo tiempo que destaca que ese
reconocimiento que se verifica en este caso es parcial, dado que el
Estado no se refiere a cada uno de los hechos y violaciones que se le
1 Considerando 24.
atribuye, pero al fin y al cabo, es un reconocimiento, al que califica

de positivo2, en lo que se refiere al desarrollo del proceso.
A partir del Considerando N° 41, la CoIDH, comienza a tratar
el Fondo del litigio. Su modo de operar, como todo Tribunal que se
precie de imparcial e impartial no podía ser sino de considerar los
alegatos y sus respectivas pruebas de ambas partes.
Previo a considerar las alegaciones de las partes en conflicto, en
primer lugar examina el primero de los cargos que se le imputan
al Estado uruguayo, a saber: las violaciones a los derechos al re-
conocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad
personal y a la libertad personal de María Claudia García, en re-
lación con las obligaciones de respeto y garantía establecidas en la
Convención Americana, y con las disposiciones de la Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada que se alegan violadas.
Y sigue con el estudio de la postura de la CIDH, luego de los
representantes de las víctimas, para continuar con la defensa del
propio Estado, encuadrando todos ellos en el contexto fáctico en-
marcado por el famoso Plan Cóndor, implementado por Uruguay
y nuestro país, señalando circunstancias comunes que ocurría en
ambas repúblicas, como ser el modo de operar de las dictaduras
que gobernaban en las mismas (secuestro, sustracción de menores,
desaparición de las madres de éstos, etc.).
Relevancia particular reviste el considerando 64 y ss., donde la
CoIDH tipifica lo que es la figura delictiva de la Desaparición For-
zada de personas, citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos (TEDH). Este detalle, confirma la existencia de
una suerte de diálogo entre ambos sistemas, así como de otras ins-
tancias de la ONU y Cortes constitucionales, ya que contienen doc-
trinas similares en esta temática. Se sirve asimismo, de la Declaración
sobre Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Personas de las
Naciones Unidas y Estatuto de Roma y en la Convención Interame-
ricana3. La CoIDH Fundamenta jurídicamente la tipificación de esta
figura, precisamente en la vulneración permanente, “mientras sub-
sistan, bienes jurídicos protegidos por la Convención”4. En los con-
siderandos posteriores, la CoIDH caracteriza a esta figura jurídica,
2 Considerandos 28 y 29.
3 Considerando 67 y ss.
4 Considerando 72.
teniendo como norte en todo momento, los principios que sostienen

integran el ius cogens, por el cual “los Estados Partes se comprometen
a no practicar ni tolerar la desaparición forzada de personas en cual-
quier circunstancia, y a sancionar a los responsables de la misma en
el ámbito de su jurisdicción, lo que es consecuente con la obligación
estatal de respetar y garantizar los derecftos contenida en el artículo
1.1 de la Convención Americana, la cual puede ser cumplida de dife-
rentes maneras, en función del derecfto específico que el Estado deba
garantizar y de las particulares necesidades de protección”5, dando
precisiones en cuanto al deber de prevención que sobre ellos recae.
Sirviéndose de todo este bagaje de consideraciones apuntadas, la
CoIDH enmarca el delito en tratamiento, en las situaciones pun-
tuales sufridas por cada una de las víctimas, comenzando en primer
término, por la de María Claudia García Iruretagoyena de Gelman,
cuyo secuestro se produjo cuando tenía 19 años, atravesando un
embarazo avanzado.
Como segundo paso, meritúa la situación de la hija del matrimo-
nio desaparecido, María Macarena Gelman García Iruretagoyena,
quien es titular de su derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, el derecho a la familia, el derecho al nombre, los derechos
del niño, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la protección de la honra y de la dignidad,
reconocidos en los artículos 3, 17, 18, 19, 20, 5 y 11 de la Conven-
ción, respectivamente. La CoIDH, sigue la misma metodología
antes referenciada, ya que trata los argumentos de las partes, para
luego encuadrar el delito que se le imputa al Estado respecto de
esta víctima en particular. Se trata de la sustracción y supresión de
la identidad, a la que caracteriza -y con razón- como una forma
de desaparición forzada. Contempla minuciosamente los detalles
de su situación (aspecto sanitario al momento de su nacimiento,
sufrimiento psicológico al enterarse de su verdadero origen, des-
aparición y muerte de sus congéneres); y las implicancias de todo
ello respecto a su derecho a la identidad6, valiéndose para ello de la
Convención de los Derechos del Niño (CDN). Prosigue el Tribu-
nal Latinoamericano, con el razonamiento respecto de este delito,
conectándolo con el principio del derecho a la protección de la fa-
milia, haciendo caer en cabeza del Estado, la obligación que le cabe
5 Considerando 76
6 Considerando 122 y ss.
respecto de ese derecho, que es el de promover la protección a la

familia, que es el pilar fundamental de la sociedad. No pasa por alto
dicho Tribunal la cuestión del derecho al nombre, reconocido en el
Art. 18 de la Convención, como asimismo el derecho a la naciona-
lidad, al nombre y a las relaciones de familia.
Posteriormente, realiza consideraciones sobre la situación del Sr.
Juan Gelman, suegro de María Claudia García y abuelo de María
Macarena Gelman, y por supuesto padre del esposo de la primera
y padre de esta última: Marcelo Gelman, que lamentablemente, fue
víctima del Estado uruguayo, puesto que este país incumplió su
deber de proteger a la familia de aquél. También se meritúa su si-
tuación psicológica, todos estos elementos que llevan a declarar la
responsabilidad del país demandado.
Párrafo aparte, merece las consideraciones respecto a los de-
rechos a las garantías judiciales y protección judicial en relación
con la obligación de respetar los derechos, el deber de adoptar dis-
posiciones en derecho interno y las obligaciones sobre investiga-
ción derivadas de la Convención Interamericana sobre Desapari-
ción Forzada de Personas, siguiendo la misma metodología antes
referenciada (alegatos de la Comisión, de los representantes y del
Estado). En el desarrollo de ellas, hace jugar diversos principios
rectores, lo que ocurre desde los considerandos 183 en adelante,
contextualizándolos en el caso en tratamiento, con las situaciones
históricas ocurridas en esos años oscuros.
En esa línea, recuérdese que la CoIDH siempre tiene como prin-
cipio cardinal el irrestricto respeto a las normas imperativas, entre
las cuales se destaca el deber del Estado de garantízar la vida y salud
de las personas, e investigar y sancionar las violaciones de Dere-
chos Humanos. Al señalar las fuentes de este derecho (de derecho
internacional e interno del propio Estado), califica a esta obligación
como de medios, que aquél debe asumir como un deber propio y
nunca como una formalidad. Así también recalca la obligación del
Estado en lo atinente a ejercer un control de convencionalidad so-
bre las normas y actos de su derecho interno, confrontándolos con
las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos
(Convenciones, Tratados, Jurisprudencia de la CoIDH y las Opi-
niones Consultivas de la CIDH), a fin de velar por la validez y efi-
cacia de los mismos con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.
Seguidamente, en el parágrafo 225, cita sus precedentes respec-
to de las leyes de amnistía, ya que en este caso una norma de este

tipo tuvo vigencia, por lo cual, lamentablemente, produjo un gran
perjuicio de las víctimas, atento a que el Estado, con su invocación,
denegó el acceso no sólo a la justicia, sino a la búsqueda de la ver-
dad, implicándose con ello el incumplimiento de su obligación de
investigar y castigar a aquellas personas –físicas o jurídicas- que
perpetraron de las acciones delictivas en perjuicio de aquellas.
Por supuesto, que la Corte utiliza no sólo jurisprudencia propia,
sino también de los otros sistemas vigentes en el mundo (Sistema
Europeo y Africano).
Al Tribunal no le importa que el hecho de que la Ley de Caduci-
dad haya sido aprobada en un régimen democrático, ni menos que
haya sido ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasio-
nes, ya que a su entender, eso no le concede, automáticamente ni
por sí sola, legitimidad ante el Derecho Internacional, siendo que
por encima de las normas locales, se encuentran las normas y obli-
gaciones internacionales de protección de los Derechos Humanos
reconocidos en tratados como la Convención Americana, por lo
que la protección de los Derechos Humanos constituye un límite.
Entiendo que para no traspasar ese límite, el Estado debe acudir
a una herramienta invalorable: el “control de convencionalidad”,
que es función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del
Poder Judicial.
La Corte concluyó, entonces, que el Estado violó los derechos
a las garantías judiciales y a la protección judicial, previstos en los
artículos 8.1 y 25.1 de la C.A.D.H, en relación con los artículos 1.1
y 2 de la misma y los artículos I.b y IV de la Convención Intera-
mericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP), por
la falta de una investigación efectiva de la desaparición forzada de
María Claudia García Iruretagoyena y la sustracción, supresión y
sustitución de identidad y entrega a terceros de María Macarena
Gelman, en perjuicio de Juan y María Macarena Gelman. Además,
debido a la interpretación y a la aplicación que se le ha dado a la
Ley de Caducidad, la cual carece de efectos jurídicos respecto de
graves violaciones de Derechos Humanos, el Estado ha incumplido
su obligación de adecuar su derecho interno a la Convención, con-
tenida en el artículo 2 de la misma, en relación con los artículos 8.1,
25 y 1.1 del mismo tratado y los artículos I.b, III, IV y V de la Con-
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
4 . Reparaciones
El Estado fue condenado por unanimidad, a cumplir con las si-

guientes medidas de reparación:
a. conducir y llevar a término eficazmente la investigación de las
desapariciones forzadas de María Claudia García y de María
Macarena Gelman, así como de los hechos conexos, a fin de
esclarecerlos, determinar las correspondientes responsabilida-
des penales y administrativas y aplicar las consecuentes san-
ciones que la ley prevea;
b. continuar y acelerar la búsqueda y localización inmediata de
María Claudia García Iruretagoyena o de sus restos mortales
y, en su caso, entregarlos a sus familiares;
c. garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva
del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con
la Convención Americana y la Convención Interamericana so-
bre Desaparición Forzada de Personas, no vuelva a representar
un obstáculo para la investigación de los hechos.
Como medidas de satisfacción:
a. realizar un acto público de reconocimiento de responsabilidad
internacional por los hechos del presente caso;
b. colocar en un espacio del edificio del Sistema de Información
de Defensa (SID) con acceso al público una placa con la ins-
cripción del nombre de las víctimas y de todas las personas
que estuvieron detenidas ilegalmente en dicho lugar;
c. realizar las correspondientes publicaciones de la Sentencia.
Garantías de no repetición:
a. asegurar, en el marco de la futura Comisión Interministerial
que se encargue de dar impulso a las investigaciones para es-
clarecer el destino de los desaparecidos entre los años 1973 a
1985, la participación de una representación de las víctimas de
dichos hechos, si éstas así lo determinan;
b. adoptar un “protocolo para la recolección e información de
restos de personas desaparecidas”;
c. implementar, con la respectiva asignación presupuestaria, un
programa permanente de Derechos Humanos dirigido a los
agentes del Ministerio Público y a los jueces del Poder Judicial
de Uruguay;
y d. adoptar las medidas pertinentes para garantizar el acceso
técnico y sistematizado a información acerca de las graves vio-
laciones de Derechos Humanos ocurridas durante la dictadu-

ra que reposa en archivos estatales.
En cuanto a indemnizaciones, la Corte dispuso que el Estado
debe pagar las cantidades fijadas por concepto de indemnizaciones
por daños materiales e inmateriales, y reintegrar costas y gastos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el
cumplimiento íntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus atribucio-
nes y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el pre-
sente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a
lo dispuesto en la misma.
5 . Conclusión
Del tratamiento completo de esta Sentencia de la CoIDH, se

pueden rescatar diversas conclusiones:
1. en lo que respecta al modo de trabajar de la CoIDH, se ve-
rifica que su interpretación y argumentación se apoyan no
solo sobre su propia jurisprudencia, sino también sobre lo que
establecen los tribunales internacionales de Derechos Huma-
nos que presiden los otros sistemas, tales como el europeo o
el africano. Es más, ha recurrido a la propia jurisprudencia de
nuestro país, en cuanto al tratamiento del fenómeno jurídico
de las leyes de amnistía7, que es una suerte de artilugio legal
para encubrir delitos perpretados por el Estado.
2. Destáquese que ello no es de extrañar, ya que su interpreta-
ción es de modo sistemática, global, a los fines de sentar ju-
risprudencia provista de toda fuerza discursiva como le sea
posible.
3. El fallo bajo estudio es justo, puesto que al reconocer los de-
rechos fundamentales conculcados por el Estado, les recono-
ce la dignidad humana de las mencionadas víctimas, quienes
simplemente, más allá de las citas normativas que se pretenden
enumerar, pretenden obtener respuesta sobre el destino de sus
seres queridos desaparecidos, estuviesen vivos o no.
Concordantemente, es inaceptable que los organismos estatales
7 S. 1767. XXXVIII.RECURSO DE HECHO Simón, Julio Héctor y otros s/

privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N° 17.768—.
desatiendan su obligación de investigar y procesar a los culpables

de delitos de lesa humanidad, conculcando el derecho a la vida, la
protección familiar, la verdad y la justicia que los los ciudadanos,
en cuanto seres humanos, son titulares. Es inviable que -como sur-
ge de la lectura de este fallo- los propios familiares de las víctimas
desaparecidas, tengan que investigar sobre el destino de sus seres
queridos.
4. Por otra parte, entiendo que es errónea la postura que sostie-
ne que con una ley de amnistía, se pacificaría el país (ya sea de
Uruguay o de cualquier otro). Porque con la aplicación de esta
normativa, por la que se pretende encubrir y/o dejar impunes
los delitos de lesa humanidad, siempre quedarán víctimas que
clamarán justicia, ya que buscarán sin cesar la justicia y ver-
dad, efectuando los reclamos pertinentes. Entonces ¿de qué
pacificación social estamos hablando, si existen personas que
continuamente claman de justicia a los cuatro vientos?
5. Para finalizar, entonces, conviene destacar que la paz y se-
guridad que debe imperar en toda sociedad estarán ausentes,
toda vez que haya personas desaparecidas y familias desinte-
gradas cuyos integrantes reclamen justicia, producto de los
delitos de los gobiernos de facto.
Luciano Antonio Pavan
AFIP y Derechos Humanos

(A 30 años del Estado de Derecho)
IntroduccIón
Las bases del sistema interamericano de promoción y protección

de los Derechos Humanos ha sido establecido con la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH). Nuestro país al sus-
cribirla, voluntariamente se ha sometido a un Orden Jurídico In-
ternacional que se informa y nutre con los pronunciamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cuyos
fallos son vinculantes para los estados parte. Al suscribir nuestra
República la Convención, ha asumido la obligación de adaptarse a
sus postulados1 modificando sus instituciones, derogando las nor-
mas que colisionan con la misma y legislando donde hay vacíos, ese
es el motivo por el cual hemos reformado nuestra Constitución Na-
cional (CN), promulgado (entre otras) la ley de matrimonio iguali-
tario y modificado los Códigos Civil y Comercial estableciendo en
la legislación local la supremacía jerárquica de este ordenamiento
jurídico internacional2.
Este nuevo orden impone a los magistrados y funcionarios de los
países signatarios, aun de oficio, ejercer el control de convenciona-
lidad en las cuestiones que se les someten a decisión. “El “control de
convencionalidad” establecido por la Corte Interamericana de De-
1 Art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos: Los Estados Partes

se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la
cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr pro-
gresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta
de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros
medios apropiados.
2 Art. 75 Inc.22 CN, Art. 1Cgo. Civil y Comercial.
recftos Humanos en el caso “Almonacid Arellano” y completado por

otros, especialmente “Trabajadores cesados del Congreso”, ordena
a los jueces nacionales reputar invalidas a las normas internas (in-
cluida la Constitución) opuestas a la Convención Americana sobre
Derecftos Humanos y a la interpretación dada a esta por la Corte
Interamericana…” 3.
Hemos evolucionado de un estado constitucional de derecho a un
estado de derecho convencional que es un “derecho vivo”, que se en-
riquece constantemente con los fallos y opiniones vinculantes de la
Corte IDH. El derecho ya no está en la letra sino en la persona, se
debe reconocer, respetar y garantizar “aun cuando no esté escrito”.
Esta evolución no solo es jurídica, es cultural, integral: entre las obli-
gaciones asumidas por los estados parte, se encuentra la de adaptar el
sistema educativo como todas las pautas sociales a estos postulados.
El cambio ha sido total y vertiginoso en todos los órdenes y lo
notamos particularmente en las comunicaciones, por ejemplo en
los 80 se ofrecía como revolucionario el Plan Megatel con una es-
pera de hasta “20 años” a quienes deseaban acceder a un teléfo-
no (no existían celulares), hoy suena a broma porque lo tenemos
en el acto y además, contactamos y contratamos de un extremo al
otro del planeta instantáneamente y los organismos de recaudación
nos controlan, multan y disponen de nuestra propiedad (depósitos
bancarios) sin que nos enteremos, nos habilitan o deshabilitan para
trabajar. Esta manera virtual de operar también está regida por los
Derechos Humanos, lo que significa que el estado o quien sea, para
detraer fondos de una cuenta o restringirnos algún derecho, pre-
viamente debe estar habilitado por la ley y garantizarnos el debido
proceso adjetivo. Es que los Derechos Humanos hoy no se limitan
a la persona física ni a situaciones de detención o guerra, sino que
3 Obligaciones internacionales y control de convencionalidad International

obligations and “Conventionality Control”. Nestor Pedro Sagues (Doctor en
Derecho por la Universidad de Madrid, Doctor en Ciencias Jurídicas y ociales
por Ia Universidad Nacional del Litoral. Es Presidente del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitucional y de Ia Asociación Argentina de
Derecho Constitucional. Es catedrático titular de Derecho Constitucional en Ia
Universidad de Buenos Aires y en Ia Pontificia Universidad Cató1ica Argenti-
na, Magistrado Judicial, Presidente de Ia Cámara de Apelaciones en lo Civil de
la Ciudad de Rosario, Académico Nacional en Derecho y Ciencias Sociales y
Ciencias Morales y Políticas, y autor de numerosos libros en materia de derecho
Publico. Posee cuatro doctorados honoris causa y es profesor honoraria de nu-
merosas universidades de Latinoamérica.
Luciano Antonio Pavan · 311
lo abarca todo, también las transacciones por la web, habilitaciones

y detracciones dinerarias que se realizan por internet.
La Convención en el Art. 8 (primera parte) establece que “Toda
persona tiene derecfto a ser oída, con las debidas garantías y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, indepen-
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derecftos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”; en el Art. 21 establece
que “Toda persona tiene derecfto al uso y goce de sus bienes. La
ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. Ninguna per-
sona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley” y en
el Art. 25 primera parte establece que “Toda persona tiene derecfto
a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derecftos fundamentales reconocidos por la Constitución,
la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea come-
tida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.
Los artículos precedentes establecen lo mínimo que se le debe
garantizar y respetar a un ciudadano en todos los órdenes de la vida
cuando de alguna manera se le afecta un derecho, en nuestro caso
en cuestiones fiscales, previsionales y/o habilitaciones para cual-
quier actividad. No respetar estos estándares mínimos es violatorio
de los Derechos Humanos y por lo tanto “No Convencional”.
Al suscribir nuestro país la CADH ha hecho la siguiente re-
serva: “El Gobierno argentino establece que no quedarán sujetas
a revisión de un tribunal internacional cuestiones infterentes a la
política económica del Gobierno. Tampoco considerará revisable
lo que los tribunales nacionales determinen como causas de ‘uti-
lidad pública’ e ‘ interés social’, ni lo que éstos entiendan por ‘ in-
demnización justa’”.
Esta reserva no es oponible a las situaciones de carácter procesal,
penal y administrativo vinculadas a las materias tributaria y previ-
sional que son las que seguidamente hemos de tratar, lugares en los
que poco y nada se mencionan ni se han mencionado los Derechos
Humanos, como si hubieran quedado al margen de los mismos y
que, afirmamos, no se encuentran protegidos y son avasallados
constantemente.
1 . Ley en sentido material y formal
Cuando en materia de Derechos Humanos se habla de “ley”, la

misma debe entenderse en sentido material y formal, esto es la di-
cada por el Poder Legislativo (PL) observando el proceso reglado
en la Constitución Nacional (CN).
En circunstancias graves, extraordinarias, el Congreso está au-
torizado a delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo (PE)
pero limitadas a materias de administración y emergencia pública
por un plazo determinado y le debe establecer las bases y límites de
esa delegación legislativa. La CN prohíbe otro tipo de delegación
de facultades legislativas4 al Presidente a quién le está vedado legis-
lar5 por sí.
La materia tributaria es competencia exclusiva y excluyente del
Congreso6 , esto se conoce como reserva de ley (“nullum tributum
sine lege”): Solo el legislador los establece, define sus elementos
como el hecho imponible, la integración de la obligación tributaria
(objeto – sujetos), los responsables del pago (por deuda propia o
ajena), la manera en que ésta se determina (por el contribuyente o
de oficio), designa agentes de retención, percepción, información 7,
etc. El PE ni por delegación del Congreso puede legislar en materia
tributaria.
El Presidente está autorizado a dictar Decretos de Necesidad y
Urgencia (DNU) co-legislando con el PL:
Artículo 76 CN.- Se proftíbe la delegación legislativa en el Poder
Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de
emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de
las bases de la delegación que el Congreso establezca…
4 Art. 76 Constitución Nacional.

5 Art. 99 inc.3° 2° párrafo Constitución Nacional.
6 Arts. 4, 17 y 75 CN.
7 Casás, J. (1994). Estudio preliminar sobre los aspectos introductorios al prin-
cipio de reserva de ley en materia tributaria. En H. García Belsunce (Comp.),
Estudios de derecfto constitucional tributario. Buenos Aires: Depalma; Luqui,
J. (1989). La obligación tributaria. Buenos Aires: Depalma; García Belsunce, H.
(1982). Temas de Derecfto Tributario. Buenos Aires: Abeledo Perrot; Jarach, D.
(1969). Curso Superior de Derecfto Tributario, Tomo I. Buenos Aires: Liceo Pro-
fesional Cima; Spisso, R. (1991). Derecfto constitucional tributario. Buenos Aires:
Depalma; (1992). Instituciones de Derecfto Tributario. Buenos Aires: Depalma.
Artículo 99 CN.- El Presidente de la Nación tiene las siguientes

atribuciones:
Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitu-
ción, las promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales fticieran impo-
sible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución
para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen
materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los
diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bica-
meral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción
de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión ele-
vará su despacfto en un plazo de diez días al plenario de cada Cá-
mara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán
las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite
y los alcances de la intervención del Congreso.
Los DNU no pueden dictarse ex post para su ratificación poste-
rior por el Congreso y jamás pueden ser de materia penal ni tribu-
taria.
En 1996 el Congreso dicta la ley 24.629 por la cual delega faculta-
des legislativas al Presidente “en materia de administración” hasta
el 31 de diciembre de ese año. En ese marco, el PE dicta el Decreto
N° 1156 por el cual fusiona la Administración Nacional de Adua-
nas (ANA) con la Dirección General Impositiva (DGI) creando la
Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y le otorga
a ésta un plazo de 60 días para organizar las atribuciones y com-
petencias de los organismos fusionados. Atento a que el plazo de
delegación legislativa vencía sin que esta organización se produzca,
el Presidente amplía mediante decreto el plazo legal por 120 días
(Decreto 1589/96)8 , usando una facultad que no tenía.
Es así como en el año 1997, caducado el plazo legal de delegación,
8 La inconstitucionalidad en cadena: de la ley 24.629 al decreto 618/97 Horacio

Guillermo Corti Juan Manuel Álvarez Echagüe.
se dicta el decreto N°618/97 con el cual modifica las leyes números

11.683, 22.091, 22.415, el decreto 507/93 y le otorga al Administra-
dor General de la AFIP las atribuciones de: a) reglamentación obli-
gatoria para responsables tributarios y terceros, b) disponer pagos
a cuenta, anticipos de impuestos, accesorios y multas, c) designar
agentes de retención, percepción e información, f) interpretar nor-
mas generales, g) dirigir el organismo, h) ejercer las funciones de
juez administrativo, i) conceder esperas para el pago de tributos y
sus intereses, j) solicitar informes, k) requerir el auxilio de la fuera
pública para cumplir sus fines, l) determinar la deuda tributaria y
previsional de los contribuyentes, etc9.
La delegación de facultades legislativas de la Ley N° 24.629 ha
incumplido con la CN: no ha establecido base ni límite a la dele-
gación, no denuncia una circunstancia extraordinaria que la justi-
fique. Por su parte el Presidente “sin facultad” amplía el plazo de
delegación y, caducado el legal, dicta el Decreto 618/97 “legislando
en materia tributaria y penal”, decreto que jamás ha sido ratificado
por el Congreso.
Para el derecho Convencional, la ley “es la norma jurídica de
carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente ele-
gidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las consti-
tuciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”10, esta
opinión de la Corte IDH se ha dado en el marco de la interpreta-
ción del Art. 30 de la CADH que busca restringir la actividad del
Estado a la hora de limitar las libertades personales. De acuerdo a
esto, la delegación legislativa efectuada por la Ley N° 24.629 es in-
constitucional y no convencional al igual que toda la construcción
jurídica realizada a partir del Decreto N° 618/97 que rige lo fiscal,
previsional y penal administrativo.
2 . Retención – Percepción – Información
El Estado, con el fin de optimizar la recaudación impositiva, se

vale de figuras como las de los agentes de información, retención
9 Idem anterior.
10 Corte Interamericana de Derechos Humanos, opinión consultiva OC-6/86
del 9 de mayo de 1986.
o percepción. Se trata de servicios personales que se imponen a los

ciudadanos, obligaciones de dar o hacer.
La retención y percepción es un sistema de recaudación tributaria
conocido como “retención en la fuente”. Consiste, por ejemplo en
una compra-venta, en que si el comprador ha sido designado agente
de retención, al momento del pago retenga parte del precio de la
operación; si el vendedor es agente de percepción, adiciona al precio
el porcentaje establecido por la norma. En ambos casos quien debe
el impuesto al fisco no es el agente sino el otro. El agente no integra
el hecho imponible, no es parte de la relación jurídico tributaria, es
un tercero que por su condición (profesional, comercial, etc.) tiene
contacto necesario con el obligado de una relación fiscal y el Estado
aprovecha esa situación y le impone esta carga de cobrar.
Es cómoda, efectiva y económica para el Estado la retención en
la fuente pero para el agente no, es todo un trabajo adicional que
debe realizar para el estado, por el que no percibe remuneración y
que le apareja grandes responsabilidades con un considerable costo
administrativo y económico. Por la complejidad de cálculos, infla-
ción normativa y consecuencias que acarrea, el agente se ve en la
necesidad de contratar profesionales para cumplir con el servicio
impuesto, además, el estado lo hace solidariamente responsable de
la deuda del obligado principal11 y como tal pasible de ser persegui-
do administrativa y judicialmente.
El agente de información no difiere en cuanto a costos y res-
ponsabilidades de los agentes de retención o percepción, a este se
le impone la obligación de informar al Fisco datos de otros contri-
buyentes.
La AFIP es quien designa los agentes mediante Resoluciones
Generales12 (RG) como por ejemplo la N° 2731/07 destinada a con-
trolar y combatir la evasión fiscal en la compra-venta inmobiliaria
y para ello declara agentes de información a las inmobiliarias y a
los escribanos para que informen sobre las transacciones en las que
intervienen.
Nuestra CN en el Art. 17 establece que “NINGUN SERVICIO
PERSONAL ES EXIGIBLE SINO EN VIRTUD DE LEY O
DE SENTENCIA FUNDADA EN LEY” y seguidamente (Art.
19) que “Ningún ftabitante de la Nación será obligado a ftacer lo
11 Art. 8 ley N° 11.683.

12 Decreto N° 618/97, inc.7).
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no proftíbe”: sin duda

solo por ley material y formal se debe imponer y exigir un servicio
personal y si consideramos el principio de legalidad o reserva de
ley en materia impositiva13, concluimos que la AFIP no está auto-
rizada por la Constitución14 para designar agentes de percepción,
retención o información y sin embargo lo hace: El agente de re-
tención y percepción (conforme vimos) es “responsable solidario”
con el obligado principal15 y siendo un tercero es introducido en
una relación jurídico fiscal extraña y colocado en esa situación por
el PE16 cuando esto compete al legislador17 de manera exclusiva y
excluyente.
Imponer un servicio a una persona es una restricción a sus dere-
chos. Si además quién impone el servicio no es quién está facultado
constitucionalmente para hacerlo como el PE, podríamos hablar
de vasallaje y si le agregamos la inexistencia de retribución por el
servicio que se exige como las consecuencias que trae aparejado
incumplirlo, estamos rozando la esclavitud. Que los agentes de
retención, percepción o información no sean designados por ley
es inconstitucional, es una violación a los Derechos Humanos y la
situación debe ser declarada “no convencional”: la Corte IDH tiene
dicho que “solo la ley formal… tiene amplitud para restringir el
goce o ejercicio de derechos reconocidos18.
3 . Determinacion de Oficio Previsonal
El sistema previsional se inspira en un ideal de solidaridad para

beneficio común, particularmente cuando se llega a la mayor edad
13 Ver supra II 2.
14 Si bien dedicada al derecho Uruguayo, aplicable en nuestro caso: Valdés Cos-
tas – “Instituciones de Derecho Tributario, Tomo I, cit. Pág. 27.
15 Art. 6 de la Ley 11683.
16 Blanco, A. & Pintos, H. La designación de agentes de retención y otros res-
ponsables tributarios en el Iric, el IVA, y el impuesto a las pequeñas empresas.
17 Valdés Costas, R., Valdés, N. & Sayagués Areco, E. Código Tributario ano-
tado y concordado.
18 Mujica, J. (2014). En Convención Americana sobre Derecftos Humanos (p.
369). Buenos Aires: Eudeba.
y por ello corresponde que aportemos económicamente al mismo.

Quienes se valen de empleados deben declararlos y realizar por
ellos los aportes que retienen de sus sueldos. Si el empleador no
declara sus empleados el sistema se resiente, por lo que la ley faculta
al Estado a declarar de oficio las relaciones laborales “en negro” (o
no declaradas).
La determinación de oficio previsional debería contar con un
proceso reglado que concluya con una resolución administrativa
determinativa, formal, con la estructura de una sentencia (como
lo hace el proceso de determinación de deuda impositiva). Con
un acto declarativo de naturaleza jurisdiccional19 debería declarar
existente una relación laboral y en virtud de esa declaración de-
terminar la deuda por el período en que ha existido la relación no
declarada. La resolución debería estar fundada y motivada20 como
garantía de justa.
La determinación de oficio previsional está contemplada en los
arts. 10, 11 y 12 de la Ley Nº 18.820. El 10 enumera las facultades
con las que cuentan los inspectores, el Art. 11 contempla un recur-
so contra la deuda determinada y el Art. 12 enuncia las consecuen-
cias de no impugnar la deuda determinada.
Artículo 11 ley 18.820: “Efectuada intimación por funcionario o
inspector de la Dirección Nacional de Previsión Social, el deudor
tendrá derecho a manifestar su disconformidad o impugnación,
total o parcial, respecto de la deuda establecida, mediante escrito
fundado que se presentará en el lugar que indique el acta de inspec-
ción”.
El artículo transcrito es la única referencia normativa al proceso
de determinación de deuda previsional y como se percibe, no hay
debido proceso adjetivo (sin vista-traslado-imputación), sin etapa
probatoria-defensa “previo a la determinación” y sin el dictado de
una resolución que declare existente la relación laboral. Si toma-
mos semánticamente el Art. 11, advertimos que el obligado toma
contacto con el proceso con una deuda ya “establecida” y sin una
resolución que haya declarado existente la relación laboral.
Este déficit legislativo no es obstáculo para respetar el debido
19 Jarach, D. (1957). Curso Superior de Derecfto Tributario, Tomo 1 (pp. 306-307,

Buenos Aires: Cima.
20 Rodríguez, M. J. (2004). El Acto Administrativo Tributario (pp. 109-110).
Buenos Aires: Ábaco.
proceso adjetivo ya que la CN lo establece por encima y a pesar de

la ley N°18.820 y además, la Ley de procedimiento administrativo
N° 19.549 (y su Decreto Reglamentario N° 1759/72) lo impone para
toda la Administración Pública Nacional de manera residual, por
lo que no hay excusa para privar al contribuyente de derecho de
defensa pero, lamentablemente, se aplica “literalmente” el Art. 11
de la 18820.
En los hechos, para determinar la deuda previsional, la AFIP (o
el Ministerio de Trabajo de la Nación21) llevan adelante un trámite
contra el presunto obligado invocando el Art. 11 de la ley N° 18.820
que inicia de oficio o por denuncia (generalmente anónima). Cuan-
do es de oficio: inspectores se presenten a un local (establecimiento,
campo, casa de familia, etc.) y relevan a quienes allí se encuentren
y consideren vinculados laboralmente con el titular del lugar, re-
quiriéndoles antigüedad y horarios que cumplen. Las respuestas se
vuelcan en un papel que se hace firmar al relevado. Por denuncia, se
instruye un sumario “secreto” denominado “actuaciones reserva-
das” que no forma parte del expediente “ni” llega a conocimiento
del obligado22. Con los datos obtenidos en las “actuaciones secre-
tas” se hacen requerimientos epistolares al denunciado sobre la an-
tigüedad y carga horaria del denunciante. En ambos casos (oficio o
denuncia) las respuestas obtenidas o datos relevados son compul-
sados con los que el organismo registra en sus sistemas, si no está
registrado (el relevado o denunciante), “se da por sentada” la exis-
tencia de la relación laboral o, si estando registrado les figura una
antigüedad menor a la relevada, “dan por existente” una relación
más larga que la declarada y proceden a calcular la deuda (capi-
tal, intereses y multa). Esta es la “deuda establecida” que menciona
el Art. 11: un cálculo matemático sin explicación (considerandos-
fundamento) ni resolución.
La planilla (contempla una multa de hasta un 400% del importe
actualizado) es elaborada por un inspector (no profesional). En el
21 Resolución Conjunta 20/99 - 6/99 y 1/99.

22 F.8400/L 008 N° 0177981 y 008 N° 0174570 – DENUNCIA PREVISIO-
NAL FORMULADA POR EL SR. LUIS FRANCISCO VAZQUEZ,
Div. Rev. y Rec. de la Dir. Reg. Tucumán.- DETERMINACION DE OFICIO
PREVISIONAL SEGUIDA CONTRA PEREZ MANUEL ORLANDO INI-
CIADA MEDIANTE F.800 008 N° 0010539, continuada con F.8400/L 008
N° 0144021, PROSEGUIDA CON O.I. N° 94831 DICTAMEN 410/2007 (DV
JUTU) RESOLUCION N° S.S. 62/07 (DV RRTU).
trámite no intervienen juez administrativo, una asesoría contable

(control de cálculos) ni jurídica (control de legalidad). Si el obligado
no impugna la planilla, ésta “adquiere la calidad” de una resolu-
ción administrativa firme que se ejecutará judicialmente. Ejemplos
de personas relevadas que no son empleados sobran, entre los más
comunes tenemos los farmacéuticos en las farmacias o los contado-
res en el local del cliente (los profesionales no son propietarios ni
empleados, están vinculados por una locación de servicio profesio-
nal) o el de simples habitantes-moradores que con autorización del
propietario residen en un campo.
En nuestro sistema, a la relación laboral la declara el empleador o
la declara de oficio el Estado, aquí no sucede uno ni otro, no existe
resolución que declare existente la relación laboral (no está prevista
en la norma), a la relación se la tiene por existente y lo único que
se puede impugnar es el cálculo numérico de la deuda con las limi-
taciones que esto significa con relación al ejercicio del derecho de
defensa.
El trámite descrito es también llevado a adelante por institucio-
nes que no son Administración Pública: las Leyes N° 23.660 y N°
24.642 autorizan a las obras sociales sindicales y a los sindicatos
(respectivamente) a utilizar el “proceso” de la ley N° 18.820 para
determinar las deudas que los empleadores mantienen con las mis-
mas por retenciones que hicieron o debieron hacer a sus depen-
dientes. A la inexistencia de proceso debido proceso añadimos que
los inspectores “no son funcionarios públicos ni imparciales”, son
parte interesada en determinar la deuda, actuando como jueces y
parte.
La Justicia Federal de Santiago del Estero en la causa AFIP c/
JUAREZ LILIANA NOEMI s/EJECUCION FISCAL” EXP-
TE. N° 221 / 2005 ha acogido la defensa y declarado la inhabilidad
de título por “inexistencia” de resolución administrativa de una
deuda determinada con el Art. 11 de la Ley N° 18.820. Llegada la
cuestión a la CSJN, con votos de Lorenzeti, Higtoon de Nolasco,
Petracchi, Maqueda y Zafaroni, ésta ha dicho que “… tal como lo
exige la normativa aplicable a la determinación de deuda previ-
sional (ley n° 18.810 y R.G. AFIP n° 79/98)… la exigencia de una
resolución administrativa no reglada por el régimen legal vigente,
no resulta admisible…” haciendo suyo el dictamen del Procurador
General de la Nación, solución que entendemos desacertada. Todo
proceso administrativo debe concluir con un acto administrativo
y más si afecta derechos esenciales. La resolución administrativa

es una garantía integrante del debido proceso23, es obligatorio dic-
tarla aún cuando el obligado se allane a la pretensión24 y debe estar
fundada25 . Antes de la resolución solo hay actuaciones, cálculos.
Paradójicamente, en materia impositiva, el Art. 16 Ley 11.683 2º
Párr. establece que las liquidaciones de inspectores no son deter-
minación administrativa de deuda porque estos no tienen facultad
para ello, pues esto solo compete a los jueces administrativos y lo
que hagan o digan los fiscalizadores no obliga a la AFIP26. El prin-
cipio de inocencia rige también en los procesos administrativos de
cualquier índole, por lo tanto, todos somos inocentes hasta tanto
una resolución fundada establezca lo contrario.
La línea jurisprudencial de la Corte IDH confirma que si bien el
artículo 8 de la CADH se titula “Garantías Judiciales”, su aplica-
ción no se limita a los procesos judiciales en sentido estricto “sino
al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias
procesales”27 a efecto de que las personas puedan defenderse ade-
cuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del estado que
pueda afectar sus derechos28 . Esas otras instancias procesales pue-
den comprender aquellas en las que se determinan derechos y obli-
gaciones de orden… fiscal29. El Estado tiene la responsabilidad de
consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de las
garantías del debido proceso legal ante las autoridades competen-
tes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra
actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la
23 Art. 1 Ley N° 19.549.

24 Art. 63 Decreto Reglamentario N° 1.759/72.
25 Artículo 64 Decreto Reglamentario N° 1.759/72.
26 Giuliani Fonrouge, C. M. & Navarrine, S. C. (1999 ). Procedimiento Tributa-
rio y de la Seguridad Social (7a Ed.) (p. 151). Buenos Aires: Depalma.
27 Corte IDH, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27,2,25 y
8 Convención Americana de Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87
del 6 de octubre de 1987. Serie A N°9, párr.27 y Caso del Tribunal Constitucional
vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de Enero de 2001- Serie
C N°71 párr.68.
28 Ibidem, párrs. 69 y 70.
29 Ibáñez Rivas, J. M. Comentario. En C. Steiner & P. Uribe (Ed.), Convención
Americana sobre Derecftos Humanos (p. 211). Buenos Aires: Eudeba.
determinación de los derechos y obligaciones de estas30.

La determinación de deuda previsional a la luz de la CADH y
los fallos de Corte IDH es violatoria de los Derechos Humanos
del contribuyente argentino porque no se utiliza el debido proceso
adjetivo ni el dictado de la insoslayable resolución administrativa
declarativa de la relación y determinativa de la deuda, trámite cla-
ramente violatorio de la Constitución Argentina.
4 . Ejecución Fiscal
Para el cobro forzado de tributos, determinaciones de oficio y

multas, la AFIP utiliza el juicio de apremio del Art.92 de la Ley
N° 11683 criticado a partir de la reforma introducida por la Ley
N°25.239. Ya en su debate parlamentario, el entonces Diputado Pi-
chetto catalogaba al Agente Fiscal (abogado de la AFIP) como “un
recaudador de algún estado feudal del Medioevo”31 por la discre-
cionalidad con que podía agredir el patrimonio del ejecutado en
calidad de juez y parte.
El Agente Fiscal, con la constancia de haber iniciado el cobro
ya estaba facultado a dictar por su cuenta y firma cuantas medidas
cautelares considere contra el ejecutado sin intervención del juez.
La CSJN ha declarado inconstitucional esta facultad 32 por rom-
per la división de poderes y por este motivo la AFIP ha dictado
la Disposición Interna N° 250/2010 (cuyos considerandos reco-
nocen lo inconstitucional”) instruyendo a sus abogados a solicitar
con el escrito de demanda el embargo general de fondos y valores
preventivamente. Este embargo “general” (para quienes no están
familiarizados) se equipara a la “inhibición general de bienes”, se
transmite al Banco Central de la República Argentina (BCRA) y
30 CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y Otros vs. Panamá. Competencia. Sen-
tencia de 28 de Septiembre de 2003. Serie C No. 104, párr..114 y Caso Mohamed
vs. Argentina.
31 Antecedentes Parlamentarios, Ley 25.239 Reforma Tributaria, Publicado en
La Ley Año 2000, Nro. 2, Página 1113, Parágrafo 131.
32 Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución
fiscal - Corte Suprema de Justicia de la Nación - 15-jun-2010 - MJ- JU-M-55727-
AR | MJJ55727 | MJJ55727.
Bituron Horacio Andrés s/ clausura preventiva - Cámara Federal de Apelaciones
de San Martín - 9-sep-2011 - MJ-JU-M-68302-AR | MJJ68302 | MJJ68302.
éste lo retransmite a todas las entidades bancarias y financieras del

país y una vez transmitido el ejecutado ya no puede operar en los
bancos. Este embargo ha sido diseñado por el PE con la Operatoria
Comunicación “A” 2.747 (BCRA).
El Art. N° 204 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-
ción (CPCCN) exige a los jueces “evitar perjuicios o gravámenes
innecesarios al titular de los bienes embargados facultándolos a
dictar otro tipo de medida cautelar o sobre otro bien” evaluando
para ello la proporcionalidad y razonabilidad de la medida con re-
lación al crédito, a la actividad del obligado, al peligro en la demora.
En la práctica, el Art. 204 del CPCCN ha sido dejado de lado por
los jueces federales por la Disposición (interna) N° 250 de la AFIP:
Los jueces ordenan trabar embargo general de fondos y valores pre-
ventivamente, sin ponderación alguna inhiben al ejecutado en el
sistema bancario en el primer proveído.
El Art. 207 del CPCCN establece la caducidad de “pleno dere-
cho” de toda cautelar a los cinco años de trabada, pero el embargo
general de fondos y valores no caduca. El PE, al implementarlo, no
ha previsto su caducidad administrativa ni en el sistema informá-
tico. Si pasados los 5 años el afectado sigue embargado y solicita
al juez de la causa decrete la caducidad del embargo (debería ser
automática), éste, respetando el Ppio. de bilateralidad, ordena el
traslado a la actora (AFIP) para que tome conocimiento del pedido
del embargado, ante lo cual el organismo lo vuelve a trabar comen-
zando de nuevo la cuenta de los 5 años. En cambio, si el perjudicado
solicita a la entidad bancaria tenga por caduco el embargo, ésta no
se atreve a apartase de una instrucción del BCRA33 , su autoridad
de aplicación, temiendo sanciones. A pesar de la previsión legal,
por disposición del PE, el ciudadano contribuyente se encuentra
“inhibido” ab aeterno, sin recurso y sin acceso a la justicia porque
el sistema entiende que está en un proceso judicial…
Si el demandado en este juicio de ejecución fiscal no se defien-
de oponiendo excepciones, el Art. 92 autoriza al Agente Fiscal a
“disponer sin sentencia” de los bienes del ejecutado. Esta ejecución
no contempla el dictado de sentencia en caso de incomparencia del
ejecutado al proceso, violando el Art.17 de la CN (solo por ley o
sentencia se pierde la propiedad contra voluntad). Imaginemos la
33 “AFIP c/ITURRE MARTA CONSOLACION s/EJ. FISCAL” EXPTE.

2746/01.
ejecución de una deuda “establecida” con el Art. 11 de la Ley 18.820

(determinación de oficio previsional) en donde no se ha dictado re-
solución… el ciudadano, sin resolución administrativa ni judicial
puede ser privado de su propiedad.
El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Na-
ción, por resolución Ministerial N° 655/05 ha facultando a sus abo-
gados a usar la ejecución fiscal de la AFIP con las mismas atribu-
ciones de los agentes fiscales, cuando conocemos que el presidente
y sus ministros carecen de dicha facultad, la que es propia del PL.
Es manifiesta la violación a la CN y al Derecho Convencional,
pero es necesario resaltar el manso sometimiento del Poder Judicial
de la Nación a las disposiciones internas de un organismo del Ejecu-
tivo al punto de ignorar la ley de Procedimiento Procesal en cuanto
al dictado del embargo general preventivo de fondos y valores o a la
no caducidad de dicho embargo. La no previsión del dictado de una
sentencia no es un tema menor y su inconstitucionalidad como no
convencionalidad de oficio se debería haber dispuesto. Esta crítica
la hacemos extensiva y más dura a la utilización de este proceso por
decreto del Ministro de Trabajo.
5 . Base Apoc
La AFIP cuenta con sitio Web de consulta obligatoria para todo

trámite. Dentro del mismo hay una página titulada FACTURA-
CION APOCRIFA, es la “Base Apoc”, su dirección es http://
www.afip.gov.ar/genericos/facturasApocrifas/ y allí, ingresando
una Clave Unica de Identificación Tributaria (CUIT) nos informa
si su titular emite facturas “truchas”. Cualquier contribuyente que
se dispone a recibir una factura cuyo emisor está en la base “apoc”
sabe que se expone a una inspección34.
Figurar en la base apoc es una tacha pública, una inhibición para
ejercer cualquier actividad. Nadie en su sano juicio se expone vo-
luntariamente a una inspección y para evitarlo, evita contratar con
quién está en la base “apoc”.
34 ASUNTO: PROCEDIMIENTO DETERMINACION DE OFICIO – IM-

PUESTO A LAS GANANCIAS PERIODO FISCAL 2010 Y 2011 – CON-
TRIBUYENTE VICTOR DURAN CUIT 20-16153525-8 – RESOLUCION
VISTA N° 17/2014 (DV RRTU).
La “base apoc” no ha sido creada normativamente y no hay un

proceso reglado previo en virtud del cual a un contribuyente se lo
incluye en la misma, tampoco se dicta una resolución ordenando la
inclusión. La base “apoc” existe de hecho y la inclusión de un ciu-
dadano en ella “es pura discrecionalidad”. Un juez administrativo
ha reconocido “que la consulta a la base APOC “presenta un carác-
ter experimental y no oficial, ya que no existe ningún tipo de norma
legal o reglamentaria… que disponga la publicación de los datos
incluidos en esta base, y menos aún que condicione a su consulta
el cómputo de algún beneficio fiscal”35. Pero la base está en el sitio
oficial de la AFIP y ésta la utiliza para impugnar las operaciones de
quienes hayan contratado con algún apócrifo.
Que una página oficial del Estado informe al mundo que un con-
tribuyente es emisor de facturas truchas importa una tacha en su
buen nombre y una restricción en su actividad, es una sanción de
naturaleza penal aplicada sin ley previa, sin tipificación legal, sin
juicio previo, situación por demás violatoria de la Constitución Ar-
gentina como del más elemental Derecho Humano.
6 . Cancelación de CUIT
Presentar constancia de la CUIT vigente es requisito sine qva

non en todo trámite público y privado, por ejemplo, la AFIP ha de-
signado agentes de retención a las Cajas Forenses, consejos/colegios
profesionales y a las entidades bancarias por donde se pagan hono-
rarios36 y obliga al Poder Judicial (Ordinario y Federal) exigir dicha
constancia a los interesados para regularles honorarios en las causas
en que han intervenido37. Todo profesional para cobrar honorarios
judiciales debe presentar si o si constancia de CUIT vigente.
La AFIP administra el uso de la CUIT, la habilita y deshabilita
unilateralmente38 enterándose el contribuyente que ha sido desha-
35 “Facturas apócrifas: ilegalidad del sitio APOC de la página “Web” de la

AFIP”, publicado en Práctica Profesional 2007-43, 40 de La Ley. http://www.
ambito.com/suplementos/novedadesfiscales/ampliar.asp?id=1373.
36 RG N° 1105/01.
37 RG 689/99, RG 4214/96, entre otras.
38 RG N°3358/12 y N° 3416.
bilitado recién al no poder imprimir las constancias. Un ciudada-

no sin identificación fiscal es un muerto civil. La jurisprudencia,
una vez más, ha descalificado el proceder del organismo39 en esta
cuestión, lo que ha motivado el dictado de la RG N°3.832/2016 en
virtud de la cual el Fisco, en vez de bloquear la CUIT como lo hacía
antes, la limita gradualmente hasta el bloqueo total previendo un
proceso de rehabilitación, pero no establece causales ni un proceso
reglado, resolución o notificación previa para que el contribuyente
se defienda evitando perjuicios. El afectado se entera con la limita-
ción o privación del uso que atento a la gravedad, es una sanción y
debería haber sido establecida por ley.
2. Otra vez el Fisco aplica una sanción de naturaleza penal sin
que la situación haya sido tipificada por ley, sin proceso previo y el
sancionado, con posterioridad a la sanción, recién puede “defender-
se”, situación a esta altura por demás absurda con sanción, recién
puede “defenderse”, situación a esta altura por demás absurda con
relación a la CN como al Derecho Convencional.
7 . A treinta años del Estado de Derecho
De vida democrática ininterrumpida, en los que se ha profun-

dizado en todos los órdenes la cultura de los Derechos Humanos
con espacios de memoria, docencia en la escuela, en lo doméstico,
enseñando a pequeños y grandes a reconocer y hacerlos respetar,
talleres de capacitación en no violencia contra la mujer, no discri-
minación por raza, sexo o de cualquier tipo, de haberse reconocido
para todos el principio de reserva de ley y garantía del debido pro-
ceso, publicidad, jueces naturales, resoluciones fundadas, constata-
mos que el contribuyente ha quedado al margen, excluido en toda
esta cuestión, de todo este cambio jurídico-cultural.
Vimos cómo en los años 90, con una inapropiada delegación le-
gislativa al PE, surge la AFIP como súper organismo, dotada de
39 “Desmed SA c/AFIP (RG AFIP 3358) s/amparo Ley 16986”

“Zeta Tres a c/AFIP-DGI s/amparo” la Cámara Federal de Apelaciones de la
Ciudad de Posadas.
“Speedo Group SA” de la Sala II de la Cámara Nacional Federal Contencioso
Administrativo de fecha 4/9/2014.
“El Mandarín SRL c/AFIP sobre acción de amparo” la Sala 2 del Juzgado Federal
de Salta de fecha 27/5/2013.
facultades reservadas al PL y al Poder Judicial40 como interpretar

la ley tributaria41 imponer servicios a los ciudadanos42, dictar em-
bargos43 creando tipos penales y sancionando sin juicio previo ni
derecho de defensa, determinando deudas sin acto administrati-
vo44. Desde el año 1997 la AFIP dicta resoluciones generales casi a
diario, un big bang normativo que nos ha producido un subliminar
cambio cultural y jurídico, como la mutación en el uso del Docu-
mento Nacional de Identidad por la CUIT, hoy nos puede faltar el
primero pero sin la segunda somos muertos civiles. Estas normas
tienen la “inexplicable virtualidad” de dejar de lado leyes como la
de procedimiento civil y los jueces las aplican decretando el embar-
go general de fondos y valores45. Todo esto es gravísimo, porque el
PE decide por su exclusiva cuenta quién puede trabajar o no46, quien
puede vender o no47, quien hará espionaje fiscal contra otro ciuda-
dano48, quien puede transportar productos49, quién ha de responder
por las deudas de otro, quién es empleado de otro50, cómo se han de
interpretar las normas impositivas51 creando tipos penales y sancio-
nando sin ley, sin derecho de defensa ni debido proceso... hasta pue-
de calificar/sancionar a un ciudadano de delincuente y publicarlo
al mundo sin que haya sido juzgado en virtud de una ley anterior
al hecho, sin sentencia, usando facultades expresamente prohibidas
por la CN. Hace 30 años la situación no era tan grave, no existía el
Internet, hoy casi todos los habitantes se manejan o dependen de la
Red de alguna manera, por lo que esta suma de poder público en el
40 Ver supra II 5.
41 Ver supra II 2.
42 Ver supra III.
43 Ver supra V 2.
44 Ver supra VI y VII cancelación de CUIT y BASE APOC
45 Ver supra V 2 y 3.
46 Ver supra VII.
47 Ver supra VI.
48 Ver supra II 5 y III 1.
49 Resolución Conjunta General 2595, 3253/2009 y Disposición 6/2009.
50 Ver supra IV.
51 DNU 618/97.
PE es más perversa porque está presente en todos, constantemente,

presionando la tecla “enter” se le quitan derechos a un ciudadano
situado en el más recóndito lugar del país o del mundo. La AFIP,
colocada en una situación supra legal a la que mansamente se so-
meten los restantes poderes, las provincias y las municipalidades,
es el organismo ejecutor que silenciosamente devora la república, la
federación y los Derechos Humanos. Imaginemos este poder con
intenciones políticas o delictivas…
En 1853 el Constituyente había establecido un eje axiológico
esencial a los derechos civiles y políticos respondiendo a una si-
tuación histórica anterior y en la actualidad, a casi 200 años, tiene
plena vigencia en “Derecho Humanos”, es el Artículo 29:
“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Le-
gislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisio-
nes o supremacías por las que la vida, el ftonor o las fortunas de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos
de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán
a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y
pena de los infames traidores a la patria”.
A más de 30 años de democracia, habiendo evolucionado del es-
tado de derecho constitucional al estado de derecho convencional52
y ubicado éste en la cima del ordenamiento jurídico con las refor-
mas de la Constitución y del Código Civil, esta suma de poder pú-
blico es inaceptable, doblemente condenada: por inconstitucional
y no convencional, pero está, es real, palpable. Urge profundizar el
derecho convencional que en este caso vigoriza ratificando nuestra
CN y derecho positivo local no convencional, pero está, es real,
palpable. Urge profundizar el derecho convencional que en este
caso vigoriza ratificando nuestra CN y derecho positivo local y
que jueces, funcionarios y auxiliares de justicia tengamos el valor
de levantar la voz y materialicemos el reconocimiento real y efec-
tivo de nuestros Derechos Humanos en material fiscal para que la
vida, el ftonor o las fortunas de los argentinos no queden a merced
de gobiernos o persona alguna. Respetar los Derechos Humanos es
ofrecer seguridad jurídica y garantizar reglas comerciales y fiscales
claras, predecibles, lo que atrae inversores de riesgo mejorando la
calidad de vida del conjunto.
52 Ver supra I 3.
Derechos económicos, sociales ,
culTurales y a mbienTales
Jimena Rodríguez Moscoso
El Derecho a la Seguridad Social

en materia previsional como
Derecho Humano y fundamental
IntroduccIón
La seguridad social es un derecho que se encuentra consagrado

tanto en el marco jurídico nacional1 como internacional2. Este dere-
cho reconoce dos dimensiones; por un lado comprende la asistencia
médica –que podría entenderse como una manifestación del dere-
cho a la salud-, y por otro las prestaciones o pensiones – reconocido
como derecho a la pensión3. A pesar de que la seguridad social es un
tema muy rico y vasto, nuestra investigación se concentrará solo en
lo concerniente a la asistencia previsional por vejez, o derecho a la
pensión para personas adultas mayores.
En esa línea, esta investigación busca analizar a profundidad el
contenido del derecho a la seguridad social en materia de pen-
siones, en razón a los estándares que guían su debido cumpli-
miento.
1 Constitución Política del Perú, Art. 10, 11, 12, Ley Nº 26790 Ley de Moder-
nización de la Seguridad Social en Salud, Decreto Ley N° 25897 de creación del
Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP), conformado
por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).
2 Entre los más importantes tenemos la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales (PIDESC) (1978).
3 Organización Internacional del Trabajo (1952). Convenio sobre la seguridad
social (norma mínima), 102.
332 · Temas de Derechos Humanos | Derecftos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales
1 . El Derecho a la Seguridad Social en materia previsional
Sobre la seguridad social

La evolución del concepto de seguridad social ha ido avanzando
a través del paso del tiempo. La primera vez que se reconoció fue
a fines del siglo XIX. En esos años el Canciller Otto von Bismark
impulsó en Alemania la protección de los trabajadores contra ries-
gos sociales de vejez, invalidez y enfermedad, los cuales estaban
regidos por los principios de obligatoriedad y cotización política
que se continuó luego bajo la Constitución de Weimar4. En 1940,
el inglés William Beveridge5 fue el primero en hacer mención a la
idea de seguridad social como tal. Esta abarcaría los seguros so-
ciales, la asistencia social y los seguros sociales complementarios.
Con los años, este reconocimiento alcanza niveles internacionales.
Por ejemplo, se le menciona en la Declaración de Filadelfia de 1944
-relativa a los objetivos y fines de la Organización Internacional
del Trabajo (en adelante OIT)- al indicar en el apartado III (f) que
esta organización se encargaría de fomentar entre los Estados “[…]
las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a
quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa”.
Es ya avanzado el siglo XX que la seguridad social es considera-
da como un modo de prestación de servicios por parte del Estado.
La influencia de la teoría de los Derechos Humanos en los textos
constitucionales coadyuvó a la positivación de ésta como derecho,
haciéndolo exigible por parte de los ciudadanos frente al Estado.
Si bien es difícil para la doctrina precisar el concepto de seguri-
dad social, no siendo un concepto sin cuestionamientos, podemos
mencionar algunas definiciones:
Juan José Etala sostiene que “la Seguridad Social es un fin en sí
misma. Su objeto es la protección del hombre contra las contin-
gencias sociales, utilizando todos los medios que estime necesarios
para su realización6”. Así, la Seguridad Social tendría un sentido
4 Centrángolo, O. (2009). La seguridad social en América Latina y el Caribe: una

propuesta metodológica para su medición y aplicación a los casos de Argentina, Cftile
y Colombia (p. 11). Chile: Fondo Editorial de CEPAL-PNUD.
5 Para Beveridge, la Seguridad Social es “el mantenimiento de los ingresos nece-
sarios para la subsistencia”.
6 Etala, J. J. Derecfto a la Seguridad Social, 51. Disponible en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revistas/33/derecho-de-la-seguri-
Jimena Rodríguez Moscoso · 333
amplio que iría más allá del concepto de Previsión Social.

Para Netter, “el objeto de la Seguridad Social es crear en bene-
ficio de todas las personas y especialmente de los trabajadores, un
conjunto de garantías contra un determinado número de eventuali-
dades susceptibles de reducir o de suprimir su actividad o de impo-
nerle cargas económicas suplementarias7”.
Jacques Doublet y George Lavau8 hacen una enumeración de los
medios que utiliza la Seguridad Social para cumplir su finalidad: “Pre-
visión por medio del ahorro individual y familiar; previsión colectiva
sin fines de lucro por medio de las mutualidades; seguro facultativo u
obligatorio, asistencia privada o pública: son diversas formas y técni-
cas que pueden ser utilizadas aisladas o simultáneamente, en yuxta-
posición y en combinación, para tratar de procurar a los miembros de
una sociedad, la seguridad contra los riesgos que disminuyen o limitan
su capacidad de trabajo, le privan de medios de existencia y contra las
cargas que pesan sobre sus condiciones de vida, etc., pero la suma de
estos medios, aun puestos en ejecución de manera sistemática e inten-
siva, no serían suficientes para definir lo que actualmente se denomina
Seguridad Social. La Seguridad Social “es un fin a alcanzar (...) funda-
mentalmente su objeto es asociar a todo el cuerpo social en una empre-
sa sistemática de liberación de la necesidad creada por Ia desigualdad,
la miseria, la enfermedad y la vejez”.
Para Javier Neves (1998), la Seguridad Social ha sido entendida
como “[…] el más reciente y perfecto de los mecanismos de supera-
ción de las necesidades sociales que fta creado la ftumanidad 9”.
Para Manuel Alonso y José Luis Tortuero la Seguridad Social
(desde el punto de vista previsional) es el “conjunto integrado de
medidas públicas de ordenación de un sistema de solidaridad para
la prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables 10”, agregándose la
dad-social.pdf Consulta: 15 de octubre de 2016

7 Etala, J. J. Derecfto a la Seguridad Social, 52.
8 Etala, J. J. Derecfto a la Seguridad Social, 52.
9 Neves Mujica, J. (1998). La Seguridad en la Constitución. Ponencia presentada
en el Quinto Congreso Peruano de Derecfto del Trabajo y de la Seguridad Social.
Lima: UNMSM. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.
10 Alonso Olea, M. & Tortuero Plaza, J. L. (2005). Instituciones de la Seguridad
Social (p. 38). Madrid: Civítas.
idea de que tales medidas “se encaminan ftacia la protección general

de todos los residentes contra las situaciones de necesidad, garanti-
zando un nivel mínimo de rentas”.
Eduardo Macías Santos y otros definen a la Seguridad Social
como “(…) un sistema general y homogéneo de prestaciones, de
derecho público y supervisión estatal, que tiene como finalidad
garantizar el Derecho Humano a la salud, la asistencia médica, la
protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales ne-
cesarios para el bienestar individual y colectivo, mediante la redis-
tribución de la riqueza nacional, especialmente dirigida a corregir
supuestos de infortunio11”.
Para García Maldonado, se puede entender por Seguridad Social
al “conjunto integrado de medidas públicas de ordenación para la
prevención y remedio de riesgos personales mediante prestaciones
individualizadas y económicamente evaluables, agregando la idea
de que tendencialmente tales medidas se encaminan hacia la pro-
tección general de todos los residentes contra las situaciones de ne-
cesidad, garantizando un nivel mínimo de rentas12”.
Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT) la segu-
ridad social es “[…] la protección que una sociedad proporciona a
los individuos y los ftogares para asegurar el acceso a la asistencia
médica y garantizar la seguridad del ingreso, en particular en caso
de vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes del trabajo,
maternidad o pérdida del sostén de familia”13. Esta es la definición
más completa dado que comprende ítems de salud y de pensión,
así como los deberes y obligaciones que ambos derechos conllevan.
Además, incluye el término “protección”, el cual es determinante
para definir el papel que debe desempeñar el Estado en relación a
este derecho, atribuyéndole a éste responsabilidades en relación a
11 MACÍAS SANTOS, Eduardo, MORENO PADILLA, Javier, MILANÉS

GARCÍA, Salvador, MARTÍNEZ MARTÍNEZ Arturo, HAZAS SÁNCHEZ,
Alejandro, 1993 El sistema de pensiones en México dentro del contexto inter-
nacional, Ed. Confederación Patronal de la República Mexicana, Instituto de
Proposiciones Estratégicas, Themis, México, , p. 1
12 Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social (p. 404). (1994). México: Instituto
de Investigaciones Jurídicas, UNAM.
13 Hecftos Concretos sobre la Seguridad Social (2011). Documento de la Orga-
nización Internacional del Trabajo. Consulta: 22 de octubre de 2016. En: http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/ dcomm/documents/publica-
tion/wcms_067592.pdf.
los beneficiarios del mismo.

De los conceptos mencionados, consideramos que se pueden ex-
traer los elementos más importantes de cada uno de ellos, lo que
nos permitirá elaborar un concepto de seguridad social para la
presente investigación. Así, podemos definir a la seguridad social
como el Derecho Humano del que derivan un conjunto de polí-
ticas que implementan los Estados con la finalidad proporcionar
a las personas protección en caso de vulnerabilidad mediante la
asistencia médica y prestaciones pensionarias. Los Estados, me-
diante la Seguridad Social, promueven el bienestar de la sociedad,
mejorando la situación de las personas y las familias que sufren
contingencias o se encuentran desprotegidas frente a situaciones
distintas. Dentro de las personas que podrían recibir la protección
de los Estados en materia de Seguridad Social se encuentran las
personas incapacitadas, las personas enfermas, las mujeres embara-
zadas, los adultos mayores, entre otros.
Según Jorge Toyama y Karen Angeles14, dentro de las principales
características generales de la seguridad social se encuentran que
este puede ser:
1. Público.- El Estado tiene la obligación de cubrir las necesida-
des de protección de la población.
2. Mixto.- El Estado brinda un servicio de protección a los su-
jetos necesitados, pudiendo existir una contraprestación con-
tributiva y no contributiva.
3. Cubre necesidades.- El objetivo del Estado es cubrir las nece-
sidades de la población y generar un sistema universal tanto en
su ámbito subjetivo como objetivo.
4. Autónomo.- No se puede entender el Derecho de la Seguri-
dad Social al margen del Derecho Laboral, sin embargo, por
su carácter universal no sólo su ámbito de aplicación se cir-
cunscribe a los trabajadores dependientes, sino que también
incluye a los no trabajadores.
Siguiendo a Ermida Uriarte15, los principios fundamentales de la
seguridad social son:
Respecto a los sujetos:
14 Toyama Miyagusuku, J. & Ángeles Llerena, K. (2004). Seguridad Social pe-

ruana: sistemas y perspectivas. En Tftemis, Revista de Derecfto, 48, 198.
15 Ermida Uriarte, O. (1993). Los principios de la Seguridad Social. En La Segu-
ridad Social en el Uruguay (pp. 14 y ss.). Montevideo.
1. La universalidad subjetiva.- La seguridad social no es un pa-

trimonio exclusivo y excluyente del trabajador. La esencia de
este principio se basa en que la seguridad social es un derecho
fundamental y no está restringido a una clase o grupo social.
Respecto a los riesgos:
2. La universalidad objetiva. Enfocada a cubrir las contingen-
cias que los individuos pueden padecer, manteniendo el equi-
librio entre las necesidades y los ingresos que provienen de las
aportaciones de los asegurados, no siendo relevante si dichos
ingresos son de la aportación directa del que padece de la con-
tingencia o de otro. Así, de esta manera, se enlaza con el prin-
cipio de solidaridad.
En esa misma línea, la seguridad social ocupa un lugar relevante
dentro de los múltiples organismos de la Organización de Naciones
Unidas16. Concretamente, es mediante la Organización Mundial de
Trabajo (OIT) y sus diversos Convenios, que este derecho se ha
venido desarrollando, tal y como se puede apreciar del siguiente
cuadro:
Nro . de Nombre Año del

Convenio del Convenio Convenio
102 Convenio sobre la seguridad social (norma mínima) 1952
118 Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social) 1962
Convenio sobre las prestaciones en caso de acciden-

121 1964
tes del trabajo y enfermedades profesionales
Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez

128 1967
y sobrevivientes
Convenio sobre asistencia médica y prestaciones

130 1982
monetarias de enfermedad
Convenio sobre el fomento del empleo y la protec-

168 1998
ción contra el desempleo
Fuente: OIT. Elaboración propia.
Asimismo, en la Conferencia Internacional del Trabajo realiza-
16 Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22°), y el Pacto

Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículos
9° y 10°).
da en Ginebra (Suiza) en el año 2011, se adoptó la Resolución y

Conclusiones Relativas a la Protección de la Seguridad Social (pisos
mínimos) donde se estableció que los gobiernos debían trabajar por
brindar las condiciones necesarias para que se garantizarla. Tam-
bién se encuentra contemplado en la normatividad de la Organiza-
ción de Estados Americanos17.
Si bien, cómo podemos observar, la seguridad social se encuen-
tra regulado en normas internacionales relativas a los Derechos
Humanos, el mismo podría no estar siendo contemplado y respe-
tado por los Estados, ya que sólo una pequeña proporción de la
población mundial disfruta de este derecho. Específicamente, en
lo relativo a la protección estatal por vejez, sólo una de cada cinco
personas adultas mayores en el mundo gozan del mismo, y más de
la mitad de la población a nivel mundial no cuenta con ningún tipo
de protección a nivel de la seguridad social18.
A nivel nacional, la Constitución Política del Perú reconoce a
toda persona el derecho a la seguridad social como un derecho uni-
versal y progresivo, orientado a la protección de las contingencias
que precise la ley, así como a la elevación de la calidad de vida (artí-
culo 10°). Como ejemplo de ello, el Perú viene suscribiendo conve-
nios internacionales19 en materia de seguridad social, a través de los
cuales el Estado peruano cuenta con un importante mecanismo que
contribuye a efectivizar dicho derecho a favor de todas las perso-
nas, con independencia de su nacionalidad o lugar de residencia. A
la fecha, se han suscrito Convenios en materia de Seguridad Social
con Chile, Argentina, España, y Canadá20; en esta misma línea se
17 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador" (artículo 9). También podemos mencionar a la Convención Interame-
ricana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores
(artículo 17), la misma que está a la espera de las ratificaciones necesarias para su
entrada en vigor.
18 Hecftos Concretos sobre la Seguridad Social (2011). Documento de la Orga-
nización Internacional del Trabajo. Consulta: 22 de octubre de 2016. En: http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/ dcomm/documents/publica-
tion/wcms_067592.pdf
19 Según el Art. Artículo 55° de la Constitución Política del Perú, los tratados
celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
20 Convenio de Seguridad Social entre la República de Perú y la República de
Chile (2008), Convenio de Seguridad Social entre la República de Perú y la Re-
viene estudiando la posibilidad de suscribir estos mismos con Co-

rea y Suiza.
De acuerdo a lo establecido por estos Convenios, los Estados
tienen obligaciones como por ejemplo: evitar la discriminación y
distinción entre los trabajadores nacionales y extranjeros, realizar
el traslado de los montos pensionarios del país de origen al país de
destino del trabajador o ex trabajador desplazado, asegurar el acce-
so a los servicios de salud del trabajador o ex trabajador desplazado,
entre otros.
Estas obligaciones exigen a los Estados adoptar reglas coordina-
das y complementarias a su legislación interna, enfocadas a garan-
tizar el acceso a las prestaciones de la seguridad social que permitan
cubrir determinadas contingencias de la vida de las personas que,
en razón del trabajo por cuenta ajena o de actividades independien-
tes se desplazan entre los territorios de más de un Estado, para lo
cual se suele establecer reglas que favorecen la igualdad de trato, el
contar con una única legislación aplicable, la conservación de ex-
pectativas de derechos, entre otros. De ese modo, se evita que la
movilidad de las personas en más de un país no impida o genere una
dificultad demasiado gravosa para acceder de manera efectiva a las
prestaciones incluidas dentro de la seguridad social.
Asimismo, la Constitución Política del Perú del año 1993 seña-
la que el Estado es el encargado de garantizar el libre acceso a
prestaciones de salud y pensiones a través de entidades públicas,
privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento (artí-
culo 11°) (el resaltado es nuestro). Respecto a ello, el principal deber
convencional que le impone el Pacto de San José a los Estados sig-
natarios del mismo es el de velar por la “progresividad” de los dere-
chos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) -dentro
de los cuales se encuentra el derecho a la seguridad social-. Ello ha
sido explicado por el Comité sobre Derechos Económicos, Socia-
les y Culturales de Naciones Unidas en su Observación General
N° 3 señalando que el retroceso (en caso extremo) de los derechos
conferidos requerirá ser plenamente justificado por el Estado, en
relación con la totalidad de los derechos y en el contexto de la máxi-
pública de Argentina (2008). Convenio de Seguridad Social entre la República de

Perú y el Reino de España (2010), Convenio de Seguridad Social entre la Repú-
blica de Perú y la República de Canadá (2012).
ma utilización de los recursos disponibles21. Por ende, podríamos

afirmar, tal y como lo menciona Garretón Merino22, que el Estado
debe cumplir con normas de “comportamiento”, a fin de cumplir
con las obligaciones asumidas para poder garantizar el derecho a la
seguridad social, y por extensión, el derecho a la pensión.
El artículo 45 inciso h) de la Carta de la Organización de Estados
Americanos (OEA) requiere que los Estados miembros desarrollen
una política eficiente de seguridad social23. Y es por ello que resul-
ta válido lo establecido por la Corte Interamericana de Derechos
21 “9. La principal obligación que se refleja en el artículo 2 (1) es tomar medidas

"con miras a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos recono-
cidos" en el Pacto. La expresión "progresiva" se utiliza a menudo para describir
la intención de esta frase. El concepto de progresiva efectividad constituye un
reconocimiento del hecho de que la plena realización de todos los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un corto período
de tiempo. En este sentido, la obligación difiere significativamente de la conte-
nida en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e
incorpora una obligación inmediata de respetar y garantizar todos los derechos
pertinentes. Sin embargo, el hecho de que la realización en el tiempo, o en otras
palabras progresivamente, esté prevista en el Pacto, no debe interpretarse erró-
neamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Es,
por un lado, un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleja las realidades
del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena
realización de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la
frase debe leerse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, que es
establecer claras obligaciones para los Estados Partes en relación con la plena rea-
lización de los derechos en cuestión. Se impone así una obligación de proceder lo
más expedita y eficazmente posible hacia ese objetivo. Por otra parte, las medidas
de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la considera-
ción más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad
de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno
del máximo de los recursos disponibles”. Comité de Derechos Económicos, So-
ciales y, Observación general Nº 3, La índole de las obligaciones de los Estados
Partes (Quinto período de sesiones, 1990), U.N. Doc. E / 1991/23, anexo III a
los 86 años (1991), reimpreso en Recopilación de las observaciones generales y
recomendaciones generales adoptadas por los órganos de tratados de Derechos
Humanos, U.N. Doc. HRI / GEN / 1 / Rev.6 a los 14 años (2003), párr. 9.
22 Garretón Merino, R. (1996). La sociedad civil como agente de promoción de los
derecftos económicos, sociales y culturales. Estudios Básicos en Derecftos Humanos
(p. 59). San José, Costa Rica: IIDH.
23 Corte Interamericana de Derechos Humanos (1989). Opinión Consultiva OC-
10/89: Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Debe- res
del Hombre en el marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos solicitada por el Gobierno de Colombia. Serie A No. 10,
supra. 36.
Humanos (CIDH) en el Caso Acevedo Buendía y otros vs. Perú,

pronunciándose sobre la garantía del derecho a la seguridad social,
en el entendido de que el derecho a la seguridad social se encuentra
entre los derechos económicos, sociales y culturales 24 que se deri-
van del artículo 26 de la Convención Americana25.
En el articulado constitucional se enuncia que se debe garantizar
el acceso a las prestaciones de salud y pensiones, más no menciona
los mecanismos para ello, ni que estos sean obligatorios para toda
la población; sólo menciona que las entidades encargadas de prestar
estos servicios pueden tener la calidad de privadas, públicas o mix-
tas. Así se deja como parte de un desarrollo constitucional posterior
el establecimiento de los mecanismos para garantizar este derecho.
Los Estados, como medio efectivo para garantizar la protección de
la población mediante la seguridad social, y concretamente al de-
recho a la prestación por vejez, han creado sistemas pensionarios26.
Uno de ellos, y que será materia de análisis de la presente tesis, es el
sistema de pilares múltiples.
El derecho a la seguridad social

como Derecho Humano27
Desde principios del siglo pasado la seguridad social ha cumplido
un importante rol en la sociedad y el Estado ha sido el encargado de
brindar los recursos para la dación de las pensiones relativas a ve-
24 Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009). Caso Acevedo Buendía

y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Prelimi-
nar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia: 01 de agosto de 2009, supra 92-103.
25 Corte Interamericana de Derechos Humanos (2009). Caso Acevedo Buendía y
otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia: 01 de agosto de 2009, supra. 101.
26 Al respecto, es importante resaltar que los sistemas pensionarios en Lati-
noamérica son de distintos tipos y responde en su forma al modelo de Estado
implantado en cada país. Así, los sistemas pensionarios en países liberales cuyo
estado es pequeño, serán distintos a los países con un gran Estado que puede cu-
brir mediante un sistema de prestaciones la protección de la vida humana desde
el nacimiento hasta la tumba. En los últimos años se han llevado reformas pero
no han sido homogéneas debido a que: a) no existe un único modelo de reforma
universal y b) la reforma se ha ajustado en cada país según sus diversas condicio-
nes (tales como las económicas, demográficas, jurídicas, etc.).
27 Mesa Lago, C. (2010). Política y Reforma de la Seguridad Social en América
Latina. En Revista Nueva Sociedad: Democracia y Política en América Latina,
133-134. Buenos Aires.
jez, invalidez, muerte, entre otras. Desde su origen, estos sistemas

fueron, en su gran mayoría, administrados por el Estado y finan-
ciados a través del sistema de impuestos o contribuciones específi-
cas como contraparte de estos beneficios. La fórmula tradicional
son esquemas de reparto en los cuales los trabajadores en actividad
financian las pensiones de quienes se encuentran en etapa pasiva
(Berstein 2010)28. Esta forma de financiamiento ha sido cuestionada
respecto de su sustentabilidad en el tiempo, principalmente por el
envejecimiento de la población en contraposición con el crecimien-
to demográfico, lo que obliga a contribuciones cada vez más altas
para financiar a una creciente proporción de población pensionada .
Si partimos de una definición de Derechos Humanos que englobe
a todos los derechos inherentes al hombre29, debemos de considerar
a éstos como aquellos cuya protección y respeto son indispensables
para concretar las exigencias de la dignidad humana30. Además, se
debe se considerar su universalidad, según lo cual estos derechos
pertenecen a todos y todas sin importar diferencias existentes entre
las personas, tratándose de derechos inherentes, lo que implicaría
su carácter indesligable a todo ser humano.
Para la doctrina, los Derechos Humanos son considerados como
derechos indivisibles e imperativos erga omnes, por lo que su res-
peto es universalmente obligatorio. También son considerados irre-
versibles (es decir, que una vez reconocidos quedan integrados la
patrimonio jurídico personal y colectivo y no pueden ser suprimi-
dos o ser objeto de retroactividad en detrimento del sujeto poste-
riormente); son progresivos (van evolucionando y mejorando con el
paso del tiempo); y, son imprescriptibles (las penas por la violación
de tales derechos son perseguibles y sancionables, sin importar el
28 Berstein Jauregui, S. (2010). El Sistema Cftileno de Pensiones (7a Ed.). Superin-

tendencia de Pensiones. Consulta: 28 de agosto de 2016. En: http://www.safp.cl/
portal/informes/581/articles-7206_libroVIIedicion.pdf.
29 La más aceptada, ya que reúne los elementos más importantes viene de la doc-
trina española: Antonio Perez Luño define los Derechos Humanos como: “un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional
e internacional”. En Revista de Estudios Políticos Nueva Era (Núm. 35) (1983).
Consulta: 26 de octubre de 2016. En: file:///C:/Users/Downloads/Dialnet-La-
FundamentacionDeLosDerechosHumanos-26757.pdf.
30 Siguiendo a la escuela del jurista español Gregorio Peces Barba.
plazo transcurrido)31.
Estas características configurarían un límite al ejercicio el po-
der del Estado, quien no podrá actuar arbitrariamente respecto de
ellas; en sí lo que se pretende es que el Estado garantice el respeto
y la eficacia de los Derechos Humanos, ya sea a través de acciones
u omisiones con el fin de efectivizar los mismos. Es por ello que
este tipo de derechos conllevan un sistema de protección también
de carácter universal que va más allá de las facultades territoriales
de los Estados y que en el plano internacional se ve representada
por las Cortes Regionales de Derechos Humanos (ya sea la Corte
Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Europea de De-
rechos Humanos), o por el mismo Sistema Universal de Protección
Al cumplir la seguridad social (en materia previsional) con es-
tas características, entonces podemos indicar que nos encontramos
ante un derecho para la ciudadanía, el que a su vez puede conver-
tirse en un deber con exigencias propias derivadas de su naturaleza
positiva para los Estados, cuya definición ya fue esgrimida en el
primer ítem de este trabajo de investigación.
En consideración a lo antes expresado, no debiera caerse en el
error de creer que, debido a que el derecho a la seguridad social es
un derecho32 económico, social y cultural, gozaría de una protec-
ción menor que otros Derechos Humanos o que no le serían apli-
cables algunas de las características antes descritas . Estos derechos
hacen mención a ese grupo de prerrogativas cuya finalidad prima-
ria es garantizar condiciones de vida digna en la sociedad, tratando
de conservar contextos igualitarios para todos los miembros del
conglomerado. El Tribunal Constitucional peruano ha categoriza-
do a la seguridad social como una “garantía institucional”, ya que
considera que expresa la “función social del Estado33”, compren-
diéndose para ésta la existencia de un estado de necesidad (como la
31 Peces Barba, G. (1999). Curso de Derecftos Fundamentales: Teoría General (p.

69 y ss.). Madrid.
32 La seguridad social no es solo considera derecho por un “consenso generali-
zado” sino además porque conlleva obligaciones al Estado respecto de sus ciuda-
danos en relación a las exigencias que este presenta, tales como salud y pensión.
33 Tribunal Constitucional (2005). Exp. N.° 1417-2005-AA/TC. Sentencia: 08 de
agosto de 2005, párr. 29. Consulta: 25 de octubre de 2016. En: http://www.tc.gob.
pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html
vejez) y el pago de una prestación pecuniaria por parte del Estado

a fin de poder solventar esta situación, regida por los principios
de progresividad, universalidad y solidaridad. Sobre el principio de
solidaridad, debemos mencionar que, de acuerdo a la doctrina es-
pañola, éste es considerado como un valor, siendo uno de los cuatro
componentes de la dignidad humana, entendiéndosele como el fin
al que aspiran las sociedades, con el objeto de lograr un ambiente
armónico para el desarrollo de las mismas.
Como menciona Oscar Parra, la seguridad social “contribuye a
la coftesión social, a la productividad laboral, facilita la retirada
de los trabajadores con edades de retiro, además mejora la acep-
tabilidad de cambio por parte de los trabajadores”34. Por lo ante-
riormente señalado, el derecho a la seguridad social es considerado
como un derecho cuyo ejercicio depende en su desarrollo y avance
(progresividad) de las posibilidades del Estado y que, por ser un
Derecho Humano universalmente reconocido, una vez conferido
y reconocido por el Estado a un individuo o a una colectividad de
individuos, tal reconocimiento resulta irreversible, no pudiendo los
Estados realizar actividad alguna que configure su incumplimien-
to.
Como todo derecho fundamental, la “piedra angular” del de-
recho a la seguridad social radicaría en la dignidad humana, de
acuerdo a lo esgrimido por el jurista español Gregorio Peces Barba,
ya que no se puede hablar de un ser humano sin dignidad, como
tampoco es posible hablar de una vida digna sin libertad, igualdad,
seguridad, ni solidaridad35. De los cuatro valores enunciados, el de-
recho fundamental a la seguridad social -desde el punto de vista
previsional- tendría un fuerte componente en la solidaridad (como
lo mencionáramos líneas arriba), ya que se basa en la persecución de
una verdadera sociedad en donde los individuos que la componen
son conscientes de la vida en común (Peces Barba 2005). No debe-
mos olvidar que uno de los pilares del derecho previsional son las
contribuciones que las personas económicamente activas realizan
34 Parra Vera, O., Villanueva, M. A. & Martín, A. (2008). Protección Internacio-

nal de los Derecftos Económicos, Sociales y Culturales (Sistema Universal y Siste-
ma Interamericano) (p. 254). Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos
Humanos. Editorial del IIDH.
35 Peces Barba, G. (1999). Curso de Derecftos Fundamentales: Teoría General (p.
217 y ss.). Madrid.
al sistema, a fin de financiar las pensiones de las personas que ya no

se encuentran en dicha situación, situación que se va repitiendo de
manera cíclica.
Por ende, el fundamento del Derecho Humano a la seguridad so-
cial radicaría en la “dignidad humana”, lo que a su vez conllevaría
a los Estados a realizar acciones jurídicas concretas a fin de garan-
tizar dicho derecho, es decir, a obligaciones “de hacer”. En razón a
ello, no se debe evaluar el derecho a la seguridad social como si éste
consistiera en un mero “costo económico”, sino como una redistri-
bución de ingresos de los trabajadores a las poblaciones inactivas
de las sociedades, de modo que la seguridad social sea vista como
una inversión más que un costo para las sociedades 36. Con ello, no
solo se estaría garantizando la plena eficacia y eficiencia de este de-
recho, sino que los Estados cumplirían su deber como garantes del
mismo. En ese orden de ideas, el Tribunal Constitucional peruano
ha señalado que el artículo 10 de la Constitución Política reconoce
a la seguridad social como un Derecho Humano fundamental, que
supone el derecho que le “asiste a la persona para que la sociedad
provea instituciones y mecanismos a través de los cuales pueda obte-
ner recursos de vida y soluciones para ciertos problemas preestable-
cidos”, de modo tal que pueda obtener una existencia en armonía
con la dignidad, teniendo presente que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado37.
A nivel previsional, el derecho a la seguridad social se ejerce me-
diante la afiliación a alguno de los sistemas vigentes. Caso contra-
rio, este derecho se encuentra restringido para aquellas personas
que no cumplan con el requisito de la “afiliación”, y para ser consi-
derado como afiliado se debe cumplir con lo exigido por la norma
para dicho propósito.
Si bien es cierto (como ya mencionáramos) la seguridad social
–de acuerdo a la evolución de este concepto y a lo esgrimido por la
misma OIT- comprende el derecho a la salud y el derecho a las pres-
taciones donde se incluye el derecho a la pensión, es éste último el
36 Organización Internacional del Trabajo (2011). Seguridad social: un nuevo

consenso. Resolución y conclusiones relativas a la seguridad social. Conferencia
Internacional del Trabajo. 89 Sesión Anual, punto 1, pág. 12.
37 Tribunal Constitucional (2014). Exp. N.° 03610-2013-PA/TC. Sentencia: 05
de mayo de 2014, párr. 4. En: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2014/03610-
2013-AA%20Resolucion.html
que merece nuestra especial atención, al ser un derecho del que no

gozaría toda la ciudadanía en general, cuyas consecuencias podrán
verse reflejadas en un problema para el Estado, como explicaremos
en el desarrollo de la presente investigación.
Respecto a las obligaciones de “hacer” de los Estados en relación
a la seguridad social en materia previsional, y en razón a lo revisa-
do hasta el momento en este capítulo, hemos inferido tres acciones
concretas que tendrían que ser realizadas por parte del ente estatal:
a. Proteger: ya que se debe de preservar y salvaguardar el dere-
cho a la seguridad social, lográndose ello a través de la dación
de normas y orientadas a efectivizar el derecho.
b. Respetar: lo que se materializaría a través del cumplimiento
de la norma y de la ejecución de las políticas que se podrían
reajustar a fin de garantizar dicho derecho.
c. Garantizar: el derecho a través de acciones específicas derivadas
de la norma y/o de las políticas públicas, con lo cual se concre-
tizaría la obligación de “hacer el Estado, implicando la etapa de
ejecución y monitoreo de las acciones antes mencionadas.
Respecto de estas obligaciones, Abramovich y Courtis38 con-
cuerdan con denominar a las dos primeras de la misma manera,
mientras que a la tercera (por una razón puramente convencional)
la denominan como obligación de satisfacción, la que incluiría obli-
gaciones de garantía y de promoción.
La seguridad social, y su dimensión de prestación por vejez, tie-
nen una naturaleza patrimonial. Así se estableció en diversa juris-
prudencia como el caso Bellet, Huertas y Vialatte vs. Francia 39, a
través del cual la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH)
determinó que las aportaciones a un fondo de pensiones pueden,
en ciertas circunstancias, crear un derecho de propiedad, y que tal
derecho puede ser afectado por la manera en la que se distribuya el
fondo, afectándose el derecho a la igualdad; y en el caso Azinas vs.
Chipre40, la CEDH sostuvo que el derecho a una pensión para la
38 Abramovich, V. & Courtis, C. (2002). Los derecftos sociales como derecftos

exigibles (p. 31). Madrid: Trotta.
39 Corte Europea de Derechos Humanos (1999). Caso Bellet, Huertas y Vialatte
vs. Francia, Comunicaciones Nros. 40832/98, 40833/98 y 40906/98, decisión so-
bre admisibilidad de 27 de abril de 1999, supra. 5.
40 Corte Europea de Derechos Humanos (2002). Caso Azinas vs. Chipre, Co-
municación Nro. 56679/00, sentencia de 20 de agosto de 2002, supra. 32-34.
que se han pagado aportaciones previamente, constituye el derecho

de propiedad protegido por el Art. 1 del Protocolo Nro.1 al Conve-
nio Europeo de Derechos Humanos.
Por ende, el derecho a la seguridad social (concretamente el de-
recho a la pensión), cuyo fundamento radicaría en la dignidad hu-
mana, exige obligaciones de “hacer” o de “compromiso” al Estado,
siendo un derecho que es interdependiente con otros, tales como el
derecho a la propiedad o el derecho a la igualdad, logrando con ello
constituirse en un Derecho Humano y fundamental.
2 . Conclusiones
1. El concepto de seguridad social ha evolucionado a través del

tiempo, desde finales del siglo XIX cuando era calificada como
una protección a los trabajadores, hasta nuestros días cuando
la doctrina ha ampliado dicho concepto, incluyendo a la salud
y a las pensiones dentro de este derecho. Es considerada como
Derecho Humano, ya que se encuentra comprendida en dife-
rentes instrumentos internacionales en Derechos Humanos, y
es considerada como un derecho fundamental ya que se ubica
dentro de la normativa constitucional nacional.
2. La seguridad social se encuentra comprendida dentro de los
denominados derechos económicos, sociales y culturales, ra-
zón por la cual le exige al Estado obligaciones de “hacer” a
fin de garantizar su eficacia y eficiencia en relación a toda la
población, las mismas que pueden ser traducidas en tres ac-
ciones específicas: proteger, respetar y garantizar. La piedra
angular del derecho a la seguridad social en materia previsio-
nal, al igual que el de todos los Derechos Humanos radica en
la dignidad del hombre, así como en los cuatro valores que la
comprenden, como son la libertad, la seguridad, la igualdad y
la solidaridad, teniendo como base a estos dos últimos valores.
3. La seguridad social (a nivel previsional) se interrelaciona con
otros derechos, tales como el derecho a la propiedad (el monto
de las aportaciones pasarían a formar parte de la propiedad del
individuo) y el derecho a la igualdad (todos tenemos derecho a
recibir un monto como pensión de jubilación en relación a los
aportes que hayamos efectuado durante la vida laboral activa),
tal y como lo han manifestado las Cortes Regionales en Dere-
chos Humanos en diversos pronunciamientos.
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tencia: 05 de mayo de 2014.
Macarena Pereda
Hacia el reconocimiento del

Derecho Humano al agua:
análisis de su proyección global,
interamericana y nacional
El agua es un elemento indispensable para la vida en general,

y para la vida humana en particular. No solo el origen de la vida
misma, sino su subsistencia y desarrollo están directamente con-
dicionados por la disponibilidad y suficiencia de recursos hídricos
adecuados.
Aunque la importancia del agua es ampliamente reconocida por
todos los seres humanos, la problemática del acceso desigual e in-
equitativo a este recurso para consumo e higiene personal afecta
a millones de personas en el mundo. Según las Naciones Unidas
(ONU), en la actualidad aproximadamente 884 millones de per-
sonas carecen de acceso a agua potable, y más de 2.6 billones no
tienen acceso a sistemas de higiene personal.1
Por otro lado, dado que la explosión demográfica experimentada
en el mundo en los últimos tiempos ha dado lugar a un incremento
constante en la demanda de este recurso escaso, y que prácticamen-
te todas las actividades humanas dependen de la disponibilidad de
agua, los procesos de toma de decisiones en relación al manejo y ad-
ministración del agua se han tornado cada vez más complejos.2 La
demanda de este recurso limitado es multi-sectorial, extendiéndose
desde el consumo humano a la irrigación de tierras, producción
de energía, uso urbano e industrial, navegación, recreación, entre
otros. Los usos del agua no son solo directos – consumo directo
para hidratación – sino también indirectos – uso en la producción
de otros productos –, lo cual permite su categorización simultánea
1 Asamblea General de las Naciones Unidas (2010, julio). Resolución A/

RES/64/292.
2 Albuquerque, C. (2013, Julio). Informe de la Relatora Especial sobre el Dere-
cfto Humano al agua potable y el saneamiento. Resolución de la Asamblea Gene-
ral de la ONU A/HRC/24/44.
como bien de consumo y bien de producción.3

Asimismo, cabe destacar que los desarrollos recientes en mate-
ria de modelos económicos reconocen que la demanda de agua no
puede medirse exclusivamente en términos de consumo humano,
sino que debe también incluir valores ambientales ya que, después
de todo, el agua es un componente indispensable e insustituible de
todos los ecosistemas.4
En este contexto, caracterizado por una gran demanda para
usos múltiples del agua, y asimismo una distribución y acceso
desigual a este recurso, estimo que el paulatino surgimiento de
la concepción que categoriza al agua, o al acceso al agua, como
un Derecho Humano (tanto en los sistemas jurídicos nacionales
como en el derecho internacional público) representa un avance
jurídico muy importante para abordar la problemática del acceso
desigual al agua potable y una vía prometedora para ayudar a po-
blaciones en dificultad.
En base a lo expuesto precedentemente, la presente monografía
abordará la temática del creciente y progresivo reconocimiento ju-
rídico que el Derecho Humano al agua ha logrado a nivel global,
inter-americano y nacional en algunos países. Se efectuará un aná-
lisis del contenido jurídico del mencionado derecho, se hará men-
ción de jurisprudencia pionera en la cual el agua ha sido reconocida
como derecho por los tribunales, y se analizarán los más relevantes
documentos jurídicos en los cuales se hace mención expresa del de-
recho al agua.
Debido al carácter controversial de su existencia y al reconoci-
miento progresivo que ha tenido en distintos foros en los últimos
años el Derecho Humano al agua será enmarcado como un “dere-
cho emergente” en el ámbito internacional y local.
3 Booker, J., Howitt, R., Michelsen, A. & Young, R. (2012). Economía y los
modelos de recursos y políticas hídricas. En Revista de Modelos de Recursos Na-
turales, 25 (1), 173.
4 Booker et al (núm. 3) 170-172.
Macarena Pereda · 351
1 . El Derecho Humano al agua
La categorización del agua como Derecho Humano

¿Existe un Derecho Humano al agua? Aunque resulte tentador
responder afirmativamente, la respuesta a esta pregunta no es in-
mediatamente evidente, ni mucho menos sencilla.
Desde un punto de vista filosófico se podría argumentar que el
reconocimiento del agua como un Derecho Humano es lo moral-
mente correcto dado que éste es un elemento esencial para la super-
vivencia humana y el acceso al mismo es una condición necesaria
para una vida digna. Tal visión se basa en el entendimiento de que
los Derechos Humanos son un concepto de inspiración filosófica
que refleja un sistema compartido de valores y una moral común
aplicable a la universalidad de las personas.5
Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, un
análisis detallado de las normas de Derechos Humanos revela que
las bases legales de un Derecho Humano al agua son un tanto ende-
bles.6 Esta circunstancia surge de la falta de reconocimiento explícito
en documentos jurídicamente vinculantes. En efecto, no existe en la
actualidad ningún tratado en donde el Derecho Humano al agua y
sus correspondientes obligaciones sean expresamente reconocidos.7
Sin embargo, es de destacar que sí existen resoluciones, declaraciones,
conferencias, y otros documentos jurídicos de carácter no vinculante
en el cual los Estados le han dado al agua la caracterización de Dere-
cho Humano.8
La inexistencia de normas explícitas y ambigüedad en las fuentes
normativas trae aparejados interrogantes relativos a la validez, legi-
timidad, interpretación y aplicación del Derecho Humano al agua.
En consecuencia, el presente trabajo no pretende afirmar la exis-
tencia del Derecho Humano al agua en sí, sino analizar los actuales
avances jurídicos que avalan la tesis de que el mismo es un “derecho
5 Laporta, F. (1987). Sobre el concepto de Derechos Humanos. En Revista

DOXA, 4, 33-35.
6 Kok, A. (2005). Privatización y el derecho de acceso al agua. En K. de Feyter
& F. Gómez Isa (Ed.), Privatización y Derecftos Humanos en la era de la globa-
lización (p. 260).
7 Kok, A. (núm. 7) 260.
8 Referencias más precisas a todos estos documentos pueden encontrarse en el
apartado siguiente.
emergente” en derecho internacional y en el derecho local.
Posibles ventajas de la categorización

del agua como un Derecho Humano
La caracterización del agua como un derecho, tanto a nivel de

sistemas jurídicos nacionales como en los foros internacionales, re-
presenta un cambio importante en el discurso jurídico. De esta ma-
nera, se podría pasar de un discurso de caridad a uno de derechos
jurídicamente exigibles combinados con obligaciones y deberes de
los Estados en relación a la provisión de agua potable.9
En primer lugar, la afirmación de que el agua es un Derecho Hu-
mano supone una protección mucho mayor que la simple afirma-
ción de que el agua es un bien público que tiene que ser proporcio-
nada como un servicio público por los Estados. En un régimen en
el cual el agua es considerada como un servicio público, el Estado
tiene la responsabilidad de proveer agua para sus habitantes. Sin
embargo, el incumplimiento de esta obligación no proporciona una
base suficiente para que los ciudadanos puedan acceder a los tri-
bunales mediante recursos judiciales individuales ante un incum-
plimiento de este derecho. Al reconocer el acceso al agua como un
Derecho Humano, la exigibilidad podría llevar a una más rápida y
eficaz implementación.10
Además, dado el interés público involucrado en la prestación de
los servicios de suministro de agua potable, los procesos judiciales
que traten esta problemática podrían servir como un espacio para
que los ciudadanos tengan la posibilidad de cuestionar e influir la
dirección de las políticas sociales, poniendo presión para que los
gobiernos asuman la responsabilidad de sus decisiones. Como re-
sultado, este tipo de litigios fomentaría una forma de democracia
participativa que impactaría beneficiosamente en el proceso de for-
mulación de políticas públicas y ofrecería un espacio para que los
gobiernos revisen y mejoren continuamente sus políticas con res-
9 Bluemel, E. (2005). Las implicancias de formular un Derecho Humano al agua.

En Revista Trimestral de Derecfto Ambiental, 31, 957.
10 Scanlon, J., Cassar, A. & Nemes, N. (2004). Agua como un Derecho Humano.
En IUCN Environmental Policy and Law Paper, 51. https://portals.iucn.org/li-
brary/efiles/documents/EPLP-051.pdf (último acceso el 11 de julio de 2016).
pecto a la gestión del agua.11

Los tribunales y magistrados judiciales también pueden desem-
peñar un papel activo en la formulación de políticas en este respecto,
mediante el ejercicio del control jurisdiccional y la interpretación
judicial activista. Aunque las decisiones judiciales en sí mismas son
insuficientes para resolver problemas sociales complejos como el
del acceso desigual al agua, sí pueden funcionar como un mecanis-
mo para ejercer presión sobre los líderes políticos para obligarlos a
hacer frente con rapidez a estos problemas y ubicarlos como temas
prioritarios de la agenda política.
El reconocimiento del Derecho

Humano al agua a nivel mundial
Como ya lo explicitáramos en el apartado anterior, una carac-
terística distintiva del derecho bajo estudio es la falta de reconoci-
miento explícito en documentos vinculantes en el derecho interna-
cional.
El marco jurídico internacional actual del Derecho Humano al
agua es uno típicamente fragmentado, donde coexisten distintas
formas de reconocimiento.12
Algunas de estas formas categorizan expresamente al agua como
un Derecho Humano (fuentes de carácter no vinculante), mientras
que otras se limitan a delinear las bases de una obligación del Esta-
do de proveer servicios públicos de agua.
Algunas fuentes lo describen como un derecho independiente,
mientras que otras lo consideran un derecho derivado inherente a
otros derechos que fundamenta, como ser los derechos a la alimen-
tación, la salud, un nivel de vida adecuado, la vida, una vivienda
adecuada, un ambiente saludable, entre otros. Por otra parte, tam-
bién ha sido concebido como un derecho individual y como uno
colectivo.13
11 Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2007). El acceso a la justi-

cia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de
los estándares fijados por el sistema interamericano de Derechos Humanos. 66
http://www.cidh.org/countryrep/accesodesc07sp/Accesodesciv.sp.htm (último
acceso el 11 de julio de 2016).
12 Bluemel E. (núm. 9) 957-967.
13 Tully, S. (2005). Un Derecho Humano de acceso al agua: Crítica de la Obser-
vación General Núm. 15. En Netfterlands Quarterly of Human Rigftts, 23 (1).
En los últimos años la comunidad internacional ha tomado una

serie de pasos graduales direccionados al reconocimiento de este
derecho. Han surgido varios documentos de carácter no vinculante
emitidos en el seno de distintos foros internacionales, principal-
mente la ONU, en donde se avanza en la construcción de este dere-
cho emergente y se afirma su existencia. Algunos de estos avances
incluyen:
• La adopción, en 2010, de una Resolución de la Asamblea Ge-
neral de la ONU, y dos Resoluciones del Consejo de Derechos
Humanos de la ONU sobre el Derecho Humano al agua y
saneamiento;14
• La creación e implementación de la primera y segunda “Déca-
das internacionales del agua” de la ONU;
• La designación del primer Relator Especial de la ONU sobre
el derecho al agua potable y el saneamiento en 2008;
• La inclusión de objetivos que enlazan el acceso al agua y el
bienestar social dentro de la lista de los objetivos de desarrollo
del Milenio de la ONU;15
• La proliferación de declaraciones, conferencias internaciona-
les y planes de acción en los que el derecho al agua se reconoce
de forma explícita;
• La Observación General N° 15 de 2002 del Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales (Comité de DESC)
sobre el derecho al agua;16 entre otros.
Pese a que una visión estrictamente positivista podría llevarnos
a concluir que, ante la inexistencia de normas expresas que así lo
consagren, el Derecho Humano al agua no se encuentra reconocido
Scanlon, J., Cassar, A. & Nemes, N. (núm. 10), p. 1-2.

14 Asamblea General de la ONU “El Derecho Humano al agua y saneamiento”
(Julio 2010). Resolución A/RES/64/292; Consejo de Derechos Humanos “In-
forme del Consejo de Derechos Humanos en su doceava sesión” (Febrero 2010).
Resolución A/HRC/12/50; Consejo de Derechos Humanos “Derechos huma-
nos y el acceso a agua potable y saneamiento” (Septiembre 2010). Resolución A/
HRC/15/L.14.
15 Ver objetivo 7 (en particular 7.D y 7.C) de los Objetivos de Desarrollo del Mi-
lenio de la ONU www.un.or/es/millenniumgoals/environ.shtml (último acceso
12 de julio de 2016).
16 Comité de DESC (2002). Observación General Núm. 15 – el derecho al agua
(Arts. 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y cul-
turales).
a nivel mundial, existen otras interpretaciones que abren la puerta a

otras posibles conclusiones. Tomando en consideración estos nue-
vos avances no vinculantes junto con la forma relativamente cons-
tante en la que los Estados han administrado y regulado el agua
tradicionalmente (como bien predominantemente público y como
un servicio público), conclusiones alternativas relativas a las fuentes
de este derecho a nivel internacional pueden extraerse.
En este sentido, algunos autores han sugerido que, en la actua-
lidad, la base jurídica para el Derecho Humano al agua no debe
buscarse en tratados sino en otras fuentes del derecho internacio-
nal, tomando como base el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, a saber, la costumbre internacional.17
Respecto a la costumbre internacional (o derecho consuetudina-
rio) – entendida como “la práctica seguida por los sujetos interna-
cionales que es generalmente aceptada por éstos como Derecho”18-,
podría afirmarse que el derecho al agua se encuentra consuetudi-
nariamente consagrado debido al “consenso de propiedad pública”
que caracteriza el desarrollo histórico del derecho de aguas y la
naturaleza jurídica del agua en la mayoría de los sistemas jurídicos
del mundo.19
El mencionado “consenso” sugiere que los Estados han tradi-
cionalmente afirmado el control y propiedad pública del agua, al
tiempo que admiten la propiedad privada de los recursos hídricos
solo en carácter de excepción al principio de bien público. Esta ten-
dencia es un fenómeno de larga data y de carácter constante en todo
el mundo.20 En efecto, algunas de las fuentes jurídicas más antiguas
y diversas como ser el Código de Hammurabi de la antigua Meso-
potamia, el Dharmaśāstra de la tradición hindú, el Corpus Iuris
Civilis del antiguo Imperio Romano, y el Li-Chi de los chinos,
favorecían el control y la propiedad pública del agua en sus sistemas
17 McGraw, G. (2010). Definiendo y defendiendo el derecho al agua y su están-

dar mínimo: construcción legal, y el rol de la jurisprudencia nacional. En Loyola
University Cfticago International Law Review, 8 (2), 127.
18 Ver Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
19 Smith, B. (2009). El agua como bien público: el status del agua en el Acuerdo
General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio. En Cardozo Journal of Inter-
national and Comparative Law, 17 (291), 301.
20 Smith, B. (núm. 19) 295-306.
jurídicos.21
Hoy en día, un estudio de los derechos de aguas nacionales de-
muestra que la balanza se inclina claramente a favor del dominio
del sector público. Una base de datos todavía en construcción que
busca recopilar las leyes de agua de todos los Estados llevada a cabo
en forma conjunta por la Organización de las Naciones Unidas
para la Alimentación y Agricultura y la Organización Mundial de
la Salud indica que al menos 56 países en el mundo categorizan al
agua como un bien predominantemente público. El estudio tam-
bién indica que no hay países en el mundo en los que se rechace la
propiedad pública de agua.22
Otros autores, apoyándose en el alegado carácter vinculante de
las interpretaciones oficiales emitidas en forma de Observaciones
Generales que efectúan los comités de los tratados de Derechos
Humanos encargados de monitorear su cumplimiento, indica que
la Observación General Núm. 15 del Comité de DESC sobre el
derecho al agua tiene un carácter autoritativo y es de cumplimiento
obligatorio por todos los Estados miembros del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
Independientemente del confuso marco legal previamente des-
cripto y de la variedad de interpretaciones existentes, estimo que el
Derecho Humano al agua se encuentra emergiendo en forma lenta
pero segura como un nuevo componente de la teoría de los De-
rechos Humanos en el ámbito internacional. En efecto, diferentes
actores internacionales - Estados, organizaciones no gubernamen-
tales (ONGs), tribunales internacionales judiciales y cuasi-judicia-
les, organismos internacionales, académicos, entre otros - han dado
pasos positivos direccionados hacia su reconocimiento, y estos es-
fuerzos para incluir al derecho al agua dentro de la agenda de De-
rechos Humanos para el siglo XXI han inspirado la categorización
del mismo como un derecho emergente23, postura a la que la autora
del presente trabajo se adscribe.
21 Caponera, D. A. (1992). Las más antiguas regulaciones del agua y su admi-

nistración. En D. A. Caponera & M. Nanni, Principios del derecfto del agua y
administración: nacional e internacional (2a Ed.) (pp. 13-23).
22 La base de datos puede ser apreciada en la página http://www.waterlawands-
tandards.org/ y http://faolex.fao.org/waterlex/index.htm (último acceso el 14 de
julio de 2016). Ver también Smith (núm. 19) 301.
23 Scanlon et al (núm. 10) 1-2.
El contenido jurídico del Derecho Humano al agua

El reconocimiento del agua como Derecho Humano se basa en la
premisa de acceso universal y equitativo a este recurso natural. Esta
concepción sostiene que el suministro de agua limpia y segura - por
lo menos la cantidad mínima necesaria para satisfacer las necesida-
des humanas básicas - se debe proporcionar a todas las personas,
independientemente de su condición socioeconómica.
A nivel internacional, probablemente el documento más específi-
co, ilustrativo y extenso en esbozar la interpretación tradicional del
contenido del Derecho Humano al agua es la Observación General
Nº 15 del Comité de DESC sobre el derecho al agua. Aunque este
documento es sólo una observación general emitida por un órgano
encargado de monitorear el cumplimiento del PIDESC y su carácter
vinculante es al menos controversial, debido al incipiente estado ac-
tual del desarrollo del concepto bajo estudio, la mayoría de los auto-
res recurren al mencionado instrumento como base para sus estudios
legales de este derecho, y esta es precisamente la razón por la que la
presente monografía sigue un enfoque similar a este respecto.
De acuerdo a la Observación General Núm. 15, la fundamen-
tación jurídica del Derecho Humano al agua se encuentra en los
arts. 11 y 12 del PIDESC, por lo que se entiende como un derecho
derivado de los derechos a la salud y a un nivel de vida adecuado.24
Según el documento analizado, el derecho implica una prerro-
gativa de reclamar una cantidad suficiente de agua de calidad ade-
cuada:
El Derecho Humano al agua es el derecho de todos a disponer de
agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso
personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre
es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir
el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para sa-
tisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de
higiene personal y doméstica.25
Scanlon sostiene que son tres las facetas que comprenden el con-
tenido de este derecho:
1. la accesibilidad, tanto física como económica;
2. la calidad adecuada, para su uso personal y doméstico; y
3. la cantidad, exigiendo un suministro continuo y suficiente
24 Observación General Núm. 15, parágrafo 1.

25 Observación General Núm. 15, parágrafo 2.
agua.26
El entendimiento antes mencionado se encuentra alineado con la
noción de “contenido básico” o “estándar mínimo” propio de los
derechos económicos, sociales y culturales que ha sido aprobada
por el Comité de DESC y desarrollada en la Observación general
Nº 3 emitida por este órgano27 y cuyo objetivo es delinear el están-
dar mínimo de cumplimiento para garantizar que se satisfagan las
necesidades físicas básicas de los seres humanos.28
Por otra parte, el cumplimiento del derecho debe ser evaluado
de acuerdo con el principio de realización progresiva conforme a
lo establecido en el artículo 2, párrafo 1, del PIDESC. Este artícu-
lo, al reconocer implícitamente que la realización inmediata de los
derechos socioeconómicos es imposible debido a la gran cantidad
de recursos económicos que su cumplimiento demanda, establece
el principio según el cual los Estados deben buscar la plena realiza-
ción de los derechos establecidos en el PIDESC de manera progre-
siva, utilizando el máximo de los recursos disponibles.
La Observación General Nº 15 también hace hincapié en la ma-
nera en que el Derecho Humano al agua ha de realizarse, la cual
debe ser sostenible, es decir, garantizando que el mismo pueda ser
disfrutado tanto por generaciones presentes como futuras.29
Asimismo, respetando un principio básico de los Derechos Huma-
nos, el documento analizando manda que la igualdad en el goce y el
ejercicio de este derecho sean garantizadas, descartando cualquier tipo
de trato discriminatorio y arbitrario en el camino a su realización.30
El derecho al agua entraña tanto libertades como derechos. Las
libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de
agua necesario para ejercer el derecho al agua y el derecho a no ser
objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitra-
rios del suministro o a la no contaminación de los recursos hídri-
cos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema
de abastecimiento y gestión del agua que ofrezca a la población
26 Scanlon et al (núm. 10) 28.

27 Comité de DESC (1990) Observación General Núm. 3 – la naturaleza de las
obligaciones de los Estados miembros (art. 2 parágrafo 1 del Pacto) parágrafo 10.
28 Mc Graw (núm. 17) 158.
29 Observación General Núm 15, parágrafo 11.
iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua.31

Según la doctrina de los Derechos Humanos, las obligaciones
que pesan sobre los Estados en relación al respeto de estos dere-
chos se clasifican en tres tipos: obligaciones de respetar, proteger
y cumplir. Siguiendo esta tipología tripartita clásica, el alcance de
las mismas en relación al Derecho Humano al agua será analizado
a continuación.
La obligación de respetar exige que los Estados se abstengan de
interferir en el disfrute del derecho al agua. En el caso particular,
esto significa que las reservas de agua existentes deben ser preser-
vadas y protegidas de la contaminación de manera adecuada; que
los Estados deben respetar las asignaciones de agua existentes que
permiten la satisfacción de las necesidades básicas de la gente y abs-
tenerse de reasignación de estos recursos para otros fines; y que
las desconexiones arbitrarias de provisiones de agua potable como
consecuencia de la incapacidad de las personas para pagar se en-
cuentran en violación de este derecho.32
La obligación de proteger exige que el Estado se abstenga, me-
diante distintas actividades, de interferir en el disfrute del Derecho
Humano al agua. Como consecuencia de ello, los Estados deben
adoptar y aplicar medidas adecuadas para controlar el comporta-
miento de terceros de modo que no se obstruya la realización de
este derecho. Tal deber exige que, cuando los servicios de agua sean
operados por el sector privado (en el caso de la privatización de los
servicios públicos de agua), los concesionarios de estos servicios
sean debidamente controlados y su actividad regulada de tal mane-
ra que se vean impedidos de poner en peligro el acceso a suficiente
agua potable segura.33
Por último, la obligación de cumplir requiere que los Estados
desarrollen estrategias, planes y políticas públicas nacionales y
provinciales en donde cantidades de agua suficientes para satisfa-
cer las necesidades básicas de los ciudadanos sea repartidas de for-
ma no discriminatoria (necesidades básicas de la población deben
equilibrarse eficazmente con otros usos del agua); y que la infraes-

32 Filmer-Wilson, E. (2005). El enfoque de Derecftos Humanos al desarrollo: el
derecfto al agua, 23 (2). Netherlands Quarterly of Human Rights, 223.
33 Winkler, I. (2012). El Derecfto Humano al agua: significado, estatus legal e
implicancias en la distribución del agua, 108.
tructura adecuada para garantizar la provisión de agua potable sea

desarrollada en una forma en que garantice el acceso al agua para
todos. Además, dado que las personas son el “sujeto activo de todo
el desarrollo económico y social,” la obligación de proporcionar el
agua debería tener lugar cuando los destinatarios del derecho no
pudiesen realizar el mismo por sus propios medios.34
Inexistencia de referencia específica al

Derecho Humano al agua en el Sistema
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa Rica de 1969 (Convención Americana)35 no contiene
preceptos específicos en relación a los DESC, sino únicamente hace
mención, en su Art. 26, al Principio de Desarrollo Progresivo respec-
to a las normas de DESC contenidas en la Carta de la Organización
de los Estados Americanos (OEA). En consecuencia, no existe en
este documento mención alguna al Derecho Humano al agua.
Por otro lado, el Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, también denominado “Protocolo de San
Salvador”36, el cual fuese elaborado con la finalidad de ampliar la
protección de la Convención Americana y extender su cobertura
para proteger otros derechos que no habían sido expresamente re-
conocidos en el documento de 1969, no hace mención alguna del
Derecho Humano al agua.37
No existe, tampoco, en la actualidad jurisprudencia específica
referida al Derecho Humano al agua en el sistema interamericano,
por lo que el sistema de protección y promoción de Derechos Hu-
manos en nuestro continente todavía debe recorrer un importante
camino, ya sea vía desarrollo jurisprudencial o mediante el dictado
de un protocolo adicional a la Convención Americana en el cual se
34 Winkler, I. (núm. 33) 111.

35 La Convención Americana de Derechos Humanos fue firmada el 22 de no-
viembre de 1969 en San José, Costa Rica, y entró en vigor el 18 de julio de 1978.
36 El Protocolo de San Salvador fue adoptado el 17 de noviembre de 1988 en San
Salvador, El Salvador, y entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.
37 Ventura Robles Manuel E. “Jurisprudencia de Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales” Revista IIDH Vol. 40 Pág. 104/107.
reconozca expresamente el Derecho Humano al agua.

El status del derecho al agua en algunos ordenamientos jurídicos
nacionales.
Distintos sistemas jurídicos nacionales han efectuado, en los
últimos años, avances tendientes al reconocimiento expreso de un
derecho al agua. Los diferentes niveles de reconocimiento oscilan
entre el reconocimiento constitucional o legal expreso - como son
los casos de Uruguay, Ecuador, Sudáfrica o República Democrática
del Congo38, entre otros – y el reconocimiento jurisprudencial –
como en los casos de India, Perú y Argentina, entre otros. A conti-
nuación se esbozará una breve reseña, a mero título ejemplificativo,
de algunos de los avances en esta materia en distintos países.
La República Oriental del Uruguay fue el primer país del mundo
en codificar el derecho al agua como un Derecho Humano a través
de la reforma constitucional del año 2004, incorporando este dere-
cho en el Art. 47 de la Constitución Nacional uruguaya.39 Dice el
mencionado artículo en este sentido:
“(…) El acceso al agua potable y el acceso al saneamiento, cons-
tituyen Derechos Humanos fundamentales. (…)”40.
En Sudáfrica, la Constitución Nacional de ese país reformada
en el año 1996 reconoce el derecho agua (junto a otros derechos
económicos y sociales) en el capítulo referido a la carta de derechos,
y más precisamente en su Sección 27(1.2). Si bien el texto consti-
tucional no especifica su contenido, los tribunales han ahondado
en el mismo en sus decisorios, siendo el precedente jurisprudencial
más relevante el “caso Mazibuko” de la Corte Constitucional de
Sudáfrica.41
38 Winkler, I. (2008). Reconocimiento judicial del Derecho Humano al agua –

precedentes de Sudáfrica, Argentina e India. En Law, Social Justice and & Global
Development Journal (LGD), 2 (1) .
39 Informe de la Delegación Permanente del Uruguay ante la ONU http://www.
ohchr.org/Documents/Issues/Water/Handbook/Uruguay.pdf (último acceso el
2 octubre de 2016).
40 Art. 47 de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.
41 Ver Lindiwe Mazibuko & Others v City of Johannesburg & Others Case
CCT 39/09 [2009] ZACC 28 y Danchin, P. “Un Derecho Humano al agua: La
decisión de la Corte Constitucional de Sudáfrica en el caso Mazibuko” (2010)
http://www.ejiltalk.org/a-human-right-to-water-the-south-african-constitutio-
nal-court%E2%80%99s- decision-in-the-mazibuko-case/ (último acceso el 21
julio de 2016). En este precedente, la implementación en el año 2004 de un nuevo
Otros países como Ecuador – Art. 12 de la Constitución del

Ecuador42 – y República Democrática del Congo (RDC) – Art. 48
de la Constitución de RDC43 – también han reconocido formal-
mente al agua, o acceso al agua, como un derecho.44
En lo que respecta al reconocimiento judicial, algunos países,
pese a la ausencia de normas constitucionales o legales expresas
que lo consagren, han reconocido el derecho al agua o el derecho
a tener acceso a agua potable para saldar situaciones de injusticia
social mediante el dictado de resoluciones basadas en una postura
iusnaturalista o neo-constitucionalista que ha inspirado nuevas y
más progresistas interpretaciones de las normas vigentes y la pon-
deración de principios de derecho fundamentales.
Por ejemplo en India, a raíz de una demanda presentada por la
ONG Pani Haq Samiti, un Tribunal Supremo de Bombay orde-
nó en 2014 que la Municipalidad de dicha ciudad - Brihanmumbai
Municipal Corporation (BMC) -, encargada de proporcionar el su-
ministro de agua potable, formulara un plan de acción para pro-
porcionar agua a todos los barrios pobres, ya sea que se tratara de
asentamientos legales o ilegales. Tal decisión buscó hacer frente a la
situación precaria de los residentes de barrios de escasos recursos y
villas miseria, ya que BMC había tomado la decisión de interrum-
pir el suministro de agua en todos los asentamientos informales
construidos después del año 2000.45 En Argentina, una acción de
sistema de provisión de agua potable en un barrio con población de escasos re-

cursos en la Ciudad de Johanesburgo - Barrio de Soweto - generó el descontento
y desaprobación social de gran parte de la población a raíz de la instalación de
medidores prepagos que proveían a las casas un determinado volumen de agua en
forma gratuita, pero que al agotarse esta cantidad, considerada como marcada-
mente insuficiente para cubrir las necesidades básicas de la población, cortaban
automáticamente el suministro de agua potable hasta tanto el cliente abonara por
el servicio. Como las tarifas del servicio eran impeditivas para muchos ciudada-
nos de ese barrio, muchos se quedaban sin suministro de agua alguno.
42 Art. 12 de la Constitución del Ecuador: El Derecho Humano al agua es fun-
damental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de
uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.
43 Art. 48 de la Constitución de RDC: El derecho a una vivienda digna, el dere-
cho de acceso al agua potable y a la energía eléctrica se encuentran garantizados.
La ley establece las condiciones para el ejercicio de estos derechos.
44 Winkler, I. (núm. 38) 2.
45 Centro de investigación de Derecho Ambiental Internacional Interna-
amparo presentada en el año 2006 por la Asociación Civil por la

Igualdad y la Justicia a favor de los vecinos de un asentamiento lla-
mado “Villa 31 bis” de la Provincia de Buenos Aires logró activar la
construcción de la infraestructura necesaria para prestar servicios
de abastecimiento de agua potable y saneamiento a este barrio.46
Algunos de los fundamentos incorporados en el decisorio sostu-
vieron que “el derecho a la vida se descompone en cuatro elementos
esenciales: a) el derecho a la alimentación adecuada, b) el derecho a
contar con agua potable, c) el derecho a la vivienda y d) el derecho
a la salud”. También se señaló que a esos derechos, en virtud de su
faz social, “se les aplica el principio de progresividad según el cual
los Estados se comprometen a adoptar medidas para lograr pro-
gresivamente la plena eficacia de los derechos reconocidos en tales
ordenamientos jurídicos.”47
También en Argentina, pero en la provincia de Neuquén, una ac-
ción de amparo concedida en 2002 a favor de los niños de la comu-
nidad mapuche Paynemil, la cual había sido afectada negativamente
por la contaminación de aguas con plomo y mercurio a raíz de acti-
vidades de extracción de petróleo, determinó que el Gobierno de la
Provincia de Neuquén fuese obligado a proporcionar 250 litros de
agua por persona por día hasta tanto una solución permanente para
limpiar el agua subterránea contaminada se pusiera en práctica. 48
En este caso el tribunal entendió que el Estado había incurrido en
una omisión arbitraria de actuar con debida diligencia para prote-
ger y realizar el derecho a la salud.49
En Perú existen dos precedentes judiciales del Tribunal Consti-
tional “Pani Haq Samiti & Ors. v Brihan Mumbai Municipal Corporation &
Ors.,”Diciembre de 2014 http://www.ielrc.org/content/e1407.pdf (último acceso
el 21 septiembre de 2016).
46 El amparo fue concedido por el juez Osvaldo Otheguy y confirmado por la
Cámara en lo Contencioso y Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires.
47 Ver “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/ GCBA s/ amparo” -
CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRA-
TIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES - SALA I
- 18/07/2007
48 Menores Comunidad Paynemil s/acción de amparo, Cámara de Apelaciones
en lo Civil de Neuquén, Sala II.
49 Ver https://www.escr-net.org/es/caselaw/2006/menores-comunidad-payne-
mil-saccion-amparo (último acceso 21 de septiembre de 2016).
tucional de ese país en los cuales se han desarrollado los alcances

del derecho al agua, calificándolo como un “derecho constitucional
no enumerado” deducible de los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos.50
En un caso, el actor, quien residía en un edificio de departamen-
tos y no registraba deudas por el pago del servicio de agua, inició la
demanda alegando una suspensión injusta y arbitraria del servicio
como consecuencia de que alrededor del 50% de los usuarios en
dicho edificio no cumplían con el pago del servicio.
En el segundo caso, el recurrente interpuso demanda en contra
de la Empresa Prestadora de Servicios de Saneamiento de Lamba-
yeque (EPSEL S.A.) porque la misma se negaba a reconectar el ser-
vicio de agua por deudas del anterior propietario del inmueble.
Lo interesante de estos fallos es analizar cómo el Tribunal Consti-
tucional Peruano, a partir de la problemática de las desconexiones del
suministro de agua potable (temática que también es analizada por
la Corte Constitucional Sudafricana en el precedente Mazibuko),
deriva una interpretación novedosa que da preeminencia a las nor-
mas internacionales de Derechos Humanos y les concede un alcance
plenamente operativo pese a su falta de reconocimiento explícito en
el sistema legal peruano. Expresa en tal sentido el mencionado Tri-
bunal:
“(…) aunque la Norma Fundamental no reconoce de manera ex-
presa o nominal un derecfto fundamental al agua potable, tal situa-
ción no significa ni debe interpretarse como que tal posibilidad se
encuentra enervada. En efecto, como fta sido puesto de relieve en
anteriores oportunidades, los derecftos fundamentales no sólo pue-
den individualizarse a partir de una perspectiva estrictamente gra-
matical o positiva. En la medida en que el ordenamiento jurídico
no crea strictu sensu los derecftos esenciales, sino que simplemente
se limita a reconocerlos, su individualización pueden operar no sólo
a partir de una opción valorativa o principialista como la recono-
cida en el artículo 3° de la Constitución Políticadel Perú, sino que
también lo puede ser desde una formula sistemática o variante de
contexto, deducible de las cláusulas contenidas en los instrumen-
tos internacionales relativos a Derecftos Humanos, mucftas de las
cuales no sólo contienen derecftos adicionales a los expresamente
50 Ver Exp. 06546-2006-PA Tribunal Constitucional del Perú (2007) and Exp.
06534-2006-PA/TC Tribunal Constitucional del Perú (2007).
reconocidos en la Constitución, sino que incluso ofrecen conteni -

dos mucfto más amplios para aquellos que ya cuentan con cobertura
constitucional.
17. En el caso específico del derecfto al agua potable, este Colegia-
do considera que aunque dicfto atributo no se encuentra conside -
rado a nivel positivo, existen no obstante una serie de razones que
justifican su consideración o reconocimiento en calidad de derecfto
fundamental. Asumir dicfta premisa supone perfilar su individua-
lización dentro del contexto que ofrecen algunas de las perspecti-
vas anteriormente enunciadas. A tales efectos, atendiendo a que
no existe norma expresa que contenga dicfto reconocimiento a nivel
interno y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes
de desarrollo mucftos de los ámbitos que comprendería dicfto atri-
buto, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o prin-
cipialista y a la cláusula de los derecftos implícitos que le permite
servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de in-
dividualización permitiría legitimar la existencia de un derecfto al
agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado.
Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan
importantes como la dignidad del ser ftumano y el Estado social y
democrático de derecfto.”51
En conclusión, el reconocimiento formal del concepto (hasta este
momento emergente) del Derecho Humano al agua en documentos
legales internacionales de carácter vinculante, en constituciones y
leyes nacionales, e incluso en la doctrina judicial de los tribunales,
puede ser un mecanismo eficaz y valioso para afrontar la proble-
mática actual del acceso inequitativo y desigual al agua potable que
actualmente afecta a millones de personas en el mundo.
2 . Conclusión
Es evidente que el mero “reconocimiento legal” que surge de ad-

mitir la validez de un concepto en el mundo jurídico identificándo-
lo como una prerrogativa que habilita el acceso de los ciudadanos al
agua, y la sola “justiciabilidad”, entendida como la posibilidad de
reclamar el derecho judicialmente, no son por sí solos suficientes
51 Párrafos 16 y 17 de Exp. 06534-2006-PA/TC Tribunal Constitucional del

Perú (2007).
para revertir problemas sociales estructurales como es el caso del

acceso inequitativo a los recursos hídricos. Transformaciones sig-
nificativas que redunden en mejoras reales en la calidad de vida de
las personas demandan una conjugación de voluntad política; capa-
cidad de acción; infraestructura estatal eficiente; y financiamiento
adecuado, entre otros.
Pese a que el derecho por sí solo es insuficiente como herramien-
ta eficaz de transformación social, el concepto emergente del “De-
recho Humano al agua” sí puede permitir mejoras en la gobernabi-
lidad de este recurso, al posicionar a las personas, sus necesidades
básicas, y la dignidad humana en el centro del sistema. En tal sen-
tido, el reconocimiento expreso del Derecho Humano al agua sería
útil para:
1. Delimitar una norma clara de aplicación mediante el desa-
rrollo de un enfoque unificado para el derecho al agua (a dife-
rencia de un enfoque segmentado que subordina este derecho
a otros, tales como los derechos a la salud, la alimentación, la
vida, nivel de vida adecuado, entre otros);
2. Tener un impacto positivo en los modelos de distribución y
manejo del recurso en todo el mundo, de manera tal que deci-
siones relativas al uso y la propiedad del agua sean guiadas pri-
migeniamente por la satisfacción de las necesidades humanas
básicas y no por intereses privados corporativos;
3. Reafirmar el proyecto de provisión pública de agua potable
del cual se benefician millones de personas en el mundo, bus-
cando su mejoramiento y perfeccionamiento constante;
4. Limitar la expansión de tendencias actuales de comodifica-
ción del agua y de mercados de agua (como ser la industria
del agua embotellada o el mecanismo de la privatización de
los servicios de provisión pública de agua) que favorecen una
distribución desigual del recurso, al utilizar la capacidad eco-
nómica de las personas como el único parámetro para deter-
minar el acceso al agua. Estas tendencias exacerban la dimen-
sión económica del agua al tiempo que colocan en un segundo
plano sus dimensiones social y ambiental. El reconocimiento
del Derecho Humano al agua podría ser una forma eficiente de
contrarrestar estas tendencias, reafirmando la importancia del
respeto de la dignidad humana.
5. Permitir que los ciudadanos puedan utilizar el espacio judi-
cial a través de recursos judiciales efectivos ante los tribuna-
les locales e internacionales para cuestionar políticas hídricas

injustas. Los procesos judiciales son una arena donde temas
como el alcance y extensión de las políticas de gestión del
agua, la privatización de los suministros de agua, las tarifas
de servicio, o incluso la concesión de permisos de agua a los
particulares podrían ser cuestionadas válidamente en la bús-
queda de alcanzar opciones más equitativas, más justas y más
inclusivas en lo que respecta al uso y distribución del agua.
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Eduardo J. R. Llugdar
La ponderación en la
interpretación de las normas de
derecho internacional y de los
Derechos Humanos vinculadas a
las personas con discapacidad
reSumen
El acceso a la justicia de las personas con discapacidad, al igual

que las de otros grupos vulnerables, reconocidos como tales por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, han tenido
y tienen aún en la actualidad un sinnúmero de obstáculos, pese a
las regulaciones normativas de distintas jerarquías que las contem-
plan. Ello se debe a que los encargados de su interpretación, es-
pecialmente en los ámbitos jurisdiccionales, en muchos casos no
encuentran los sistemas hermenéuticos apropiados para la eficaz
aplicación de las normas antes mencionadas en las causas concretas
que se someten a su actuación. La finalidad del presente trabajo
consiste en abordar las temáticas mencionadas desde la perspectiva
de la igualdad de oportunidades para la facilitación del acceso a la
justicia de las personas con diversidad funcional.
Palabras claves: Acceso, Justicia, Personas, Discapacidad, Inter-
pretación, Ponderación.
IntroduccIón
Si bien, el alcance de los distintos institutos y temáticas a desa-

rrollar merezcan por su importancia un abordaje que requiera una
mayor extensión a las establecidas para el presente ensayo, ello no
impide efectuar un tratamiento resumido sin afectación del verda-
dero contenido conceptual de los mismos. La referencia de “acceso
a la justicia” en el presente trabajo, será la de su amplia concep-
tualización, no solo limitada a la mera posibilidad de acceder a la
jurisdicción, sino a la de garantizar las condiciones de acceso efecti-
vo sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas,
medidas, facilidades y apoyos, que permitan a dichas personas, el

pleno goce de los servicios del sistema judicial en su integridad 1.
Uno de los motivos que generan discriminación y obstan a la plena
aplicación de los estándares internacionales en el tema, se debe en
especial a una deficiente capacitación y a otros factores vinculados
con los paradigmas que gobiernan las ideas de los intérpretes en los
ámbitos comprometidos en su observancia.
Las personas con discapacidad son quizás quienes, por su par-
ticular situación, se expongan más sensiblemente a estas circuns-
tancias, lo que ha provocado una abundante producción jurispru-
dencial por parte de los tribunales internacionales de Derechos
Humanos, como así, informes de relatorías de distintos organismos
encargados de velar por el cumplimiento de los principios y valores
contenidos en las normas convencionales al respecto, por parte de
los países obligados.
En el sentido indicado, la ponderación interpretativa se presenta
como una herramienta, si bien no única, de alta trascendencia a la
hora de la aplicación de los estándares adecuados fijados para la
interpretación y aplicación de los principios rectores en la materia.
1 . Desarrollo del tema
El principio de igualdad de oportunidades juega un papel funda-

mental a los fines del acceso a los recursos jurídicos formales e in-
formales que generan, aplican o interpretan las leyes y regulaciones
normativas con especial impacto en el bienestar social y económico
de las personas2.
Los conceptos dados y sus notas características expresadas por
la norma y la doctrina referenciada coinciden en señalar el alcan-
ce amplio de la efectiva protección jurisdiccional en todos sus as-
pectos, tanto de la facilitación material de acceso a los estrados de
tribunales como a las distintas etapas que componen el proceso ju-
dicial en su faz formal y sustantiva; y que obviamente, en orden al
1 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables - Art. 1, XIV

Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasil, 4-6 Marzo de 2008- (www.cumbreju-
dicial.org).
2 Boueiri, S. (2003). Una aproximación socio jurídica del acceso a la justicia, Sección
Criminología (pp. 223 y ss.). Colombia: Universidad de los Andes, CENIPEC.
Eduardo J. R. Llugdar · 373
tema en desarrollo, comprende la interpretación legal.

En específica referencia a las personas con discapacidad, no pue-
de soslayarse la importancia de la cuestión, ya que de la adecuada
interpretación de las normas de buenas prácticas supranacionales y
de diversas jerarquías locales para facilitar su acceso a la jurisdic-
ción, dependerá la efectiva tutela a los derechos fundamentales en
general, tanto en situaciones extrajudiciales como en su condición
de justiciables, en un pie de igualdad con el resto de los integran-
tes de la sociedad o comunidad a la que pertenecen, a pesar de sus
impedimentos físicos, psicológicos o sensoriales. Las cartas inter-
nacionales como los instrumentos universales de Derechos Hu-
manos y sus similares continentales, contienen normas especificas
relativas al derecho a la igualdad y dentro de él, a la protección legal
contra toda discriminación, asegurando el efectivo acceso ante los
tribunales competentes de los países suscribientes a los fines del
amparo de sus derechos fundamentales reconocidos por las consti-
tuciones y leyes locales3.
En el afán mencionado juega un rol esencial la Convención Inter-
nacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en
adelante CDPD) y su Protocolo Facultativo, dictado en el ámbito
de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU)4 ,
que dentro de un plano de igualdad está dirigido a promover, pro-
teger y asegurar el goce pleno de las libertades fundamentales de
todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su
dignidad para lograr su participación plena y efectiva en las socie-
dades a las que pertenecen, eliminando las diversas barreras que
obstaculizan dicho cometido por parte de los Estados suscribien-
tes. Uno de los obstáculos al que la convención mencionada efectúa
una especial consideración es el referido al acceso a la justicia de las
personas con diversidad funcional física, sensorial o psicológica en
sus artículos 10, 11, 12 y 13 desde diversos enfoques, que van desde
la adopción de todas las medidas necesarias para garantizar el efec-
tivo goce de sus derechos al igual que cualquier otra persona sin
discapacidad, exigiendo por parte de los Estados, la toma de medi-
3 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Arts. 1, 3, 6, 7, 8 y 10, A. G.

Res. 217A (III) O.N.U. (10 dic. 1948). Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, Art. 26, A.G., Res. 2200A (XXI) O.N.U. (16 dic. 1966), etc.
4 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Protocolo
Facultativo, A.G., Res. 61/106A, O.N.U. A/Res/61/106, (13 dic. 2006).
das efectivas de seguridad de protección, en especial de situaciones

de riesgo, incluidas situaciones de desastres naturales, conflictos
armados y toda otra que genere emergencias humanitarias, hasta
aspectos vinculados al reconocimiento de su personalidad jurídi-
ca, por parte de los Estados involucrados en todas las facetas de la
vida, en idéntica condiciones que las demás personas, imponiendo
el compromiso por parte de éstos de la toma de medidas conducen-
tes para que las personas con discapacidad accedan con la menor
dificultad a un sistema de apoyos en orden a las características de
su disfunción, para que ésta no sea una barrera para el ejercicio
de dicha capacidad. El instrumento internacional aludido impone
proporcionar las salvaguardias apropiadas y sobre todo efectivas
con el fin de impedir abusos en contra de éstos, se respeten sus
derechos, su propia toma de decisiones y preferencias en la medida
de sus posibilidades, evitándose todo conflicto de intereses e in-
fluencias indebidas. Las medidas mencionadas deben ser aplicadas
por los países comprometidos en el plazo más corto posible, deben
sujetarse a exámenes periódicos por parte de órganos o autorida-
des judiciales competentes, independientes e imparciales dentro del
orden constitucional respectivo de conformidad al requerimiento
expresado en el instrumento internacional.
Las autoridades locales involucradas, se encuentran obligadas a
ceñirse a la aplicación del principio de proporcionalidad acorde al
grado en que dichas medidas afecten los derechos e intereses de las
personas con diversidad funcional, dentro del marco de su concreta
situación.
El reconocimiento de la capacidad jurídica por los Estados parte,
en los términos establecidos, implica que los sujetos con discapaci-
dad, no sean privados de sus bienes de manera arbitraria, teniendo
acceso en el marco de la igualdad, al derecho de propiedad, vo-
cación hereditaria, control de sus propios asuntos económicos, a
préstamos hipotecarios y toda otra modalidad de créditos financie-
ros a modo enunciativo. A las materias y derechos involucrados, el
convenio los vincula al principio de igualdad y no discriminación
conforme a su artículo 13, y para el aseguramiento de los destinata-
rios, a una efectiva tutela judicial, se impone la adopción de ajustes
procedimentales acorde a las circunstancias de la persona y su edad
con la finalidad de facilitar el desempeño eficaz de la misma, tanto
en forma directa e indirecta, en los procesos que sean parte en la
esfera judicial o como testigos y en todas las etapas e instancias
procesales de corresponder. El mismo artículo 13 de la Convención

en su segundo apartado, conmina a los Estados parte a la imple-
mentación de planes de capacitación apropiados para todos aque-
llos agentes estatales, sin distinción de cargos y/o jerarquías que
trabajen en sus respectivas administraciones de justicia, fuerzas de
seguridad y servicios penitenciarios, en las materias que involucran
el contenido del texto convencional.
2 . Los estándares internacionales en la

protección de las personas con discapacidad
El breve abordaje de los artículos pertinentes de la CDPD per-

mite vislumbrar que el cumplimiento de la adecuada ordenación
por los Estados parte de los principios contemplados en la misma,
sobre acceso a la justicia y su efectiva ejecución, es la base y condi-
ción sin la cual, el logro de los objetivos propuestos sería imprac-
ticable, radicando allí la importancia del abordaje del tema elegido
para el desarrollo del presente trabajo, ya que, la interpretación y
el control de convencionalidad que deben efectuar lo poderes ad-
ministrativos y judiciales de los países que han suscrito y ratificado
su texto como garantes a nivel local del cumplimiento del mismo,
establecido en los artículos aludidos, sin una correcta hermenéutica
llevaría llegado el caso, a generar la responsabilidad ante la comu-
nidad internacional del país signatario y lo que es más grave aún, se
producirían perjuicios irreparables en los derechos fundamentales
de los afectados con problemas de discapacidad funcional, ante la
falta de medidas aptas para la protección de sus derechos.
La preocupación del Alto Comisionado de la ONU para los De-
rechos Humanos respecto al cumplimiento de los estándares con-
tenidos en especial en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre
el reconocimiento de la personalidad jurídica y de la capacidad de
obrar de la persona con discapacidad, se reflejan en el Informe Anual
de dicha oficina de fecha 26/01/2009, y la discusión general llevada
a cabo por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad (CoDPD) de la ONU5, con fecha 21/10/2009, referido al ar-
tículo 12 de la Convención sobre reconocimiento de la igualdad de
5 Creado por el artículo 34 de la Convención Internacional sobre los Derechos

de Personas con Discapacidad.
derechos ante la ley de las personas con diversidad funcional durante

el tercer período de sesiones6, en los que se trataron los informes pre-
sentados ante el Comité por parte de los Estados suscribientes de la
Convención conforme a las facultades reconocidas a éste, tanto por
dicho instrumento como por el Protocolo Facultativo, en donde se
destaca la necesidad de un examen profundo de toda la legislación ci-
vil y penal que contenga referencias a la capacidad jurídica. En dicho
documento, se menciona lo expresado por Mohamed Al-Tarawneh,
Presidente de la Comisión, Ibrahim Salama, Jefe de Subdivisión de
Tratados de Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado
y de Amita Dañad, Consultor del artículo 12 de la Convención para
la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, quie-
nes en orden a la interpretación de este artículo, aluden que no puede
ser otra que la indicación de modelos explícitos para el tratamiento
de las personas con discapacidad, garantizando la igualdad y el re-
conocimiento de todos ante la ley, en especial cuando se presenten
ante las cortes de justicia y en todas las formas de interacción con los
tribunales, proporcionándose las medidas adecuadas para apoyarlos
en el ejercicio de su capacidad de obrar. Se afirma, que los tribunales
tienen la responsabilidad de ejercer una tutela significativa, incluso
en los casos de nombramientos de los equipos interdisciplinarios
y peritos que asisten en interés exclusivo de la persona con disca-
pacidad. En lo específico de la interpretación, se alude al grado de
flexibilidad interpretativa que se debe dar a las autoridades de apli-
cación mediante la legislación teniéndose especial conciencia de una
necesidad objetiva que permita que la justicia se realice mediante el
reconocimiento de la realidad de la discapacidad, en especial cuan-
do ésta es del tipo intelectual grave. Entre otras consideraciones, se
sostiene que el objetivo de la Convención no es sólo la proclama de
derechos abstractos referidos a la capacidad de actuar de las personas
con diversidad funcional, sino que se han establecido para una ver-
dadera aplicación en la práctica. Dentro de las medidas apropiadas
para proporcionar acceso a los apoyos en el ejercicio de la capacidad
jurídica, implica la ayuda en la toma de decisiones propias aplicadas
a la gran mayoría de los casos, ya que en un pequeño porcentaje y
evaluando la magnitud de la discapacidad, no se podría utilizar este
tipo de asistencia.
6 Texto disponible en http://www.ohchr.org/en/NewsEvents/Pagges/Display-

News.aspx?NewsID=9547&LangID=E
También, a propósito del artículo 12, en el Informe presentado

por el Comité en el Quinto período de sesiones, llevado a cabo en
la ciudad de Ginebra, Suiza, entre el 11 y el 15 de Abril de 2011, a
cinco años de la aprobación del instrumento internacional, en el
tratamiento del Informe presentado por Túnez 7 puntos 22 y 23, se
señala que le preocupa que no se hayan emprendido medidas para
cambiar la sustitución en la toma de decisiones por los apoyos en
las tomas de decisiones en cuanto al ejercicio de la capacidad jurídi-
ca, recomendando al Estado parte que revise las leyes que permiten
la guarda y tutela tomando medidas para dictar leyes y políticas en
dicho sentido, con especial recomendación de que se tomen los re-
caudos necesarios a fin de sensibilizar sobre dicha temática a todos
los funcionarios públicos y demás partes interesadas.
Con anterioridad a la aprobación de la CDPD y su Protocolo
Facultativo, dentro de la esfera del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos, se dictó la Convención Interamericana para la
eliminación de toda forma de discriminación contra las personas
con discapacidad en el XXIX Período ordinario de sesiones de la
Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos
celebrado en la ciudad de Guatemala en fecha 06/07/19998 , el cual,
en su articulado se incorporó el concepto de la discriminación con-
tra las personas con discapacidad, entendiéndola como toda dis-
tinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, ante-
cedentes de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o
percepción de una incapacidad presente o pasada que tenga efecto
o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio
por parte de las personas con discapacidad de sus Derechos Huma-
nos y libertades fundamentales, teniendo por objetivo la prevención
y eliminación de todas las formas de discriminación y propiciar la
plena integración en la sociedad mediante una serie de compromi-
sos a cumplir por los Estados parte en los cuales, ya se mencionan
las distintas barreras y obstáculos, tanto de tipo cultural como es-
tructural y arquitectónico. Si bien el instrumento referido no abor-
dó con la profundidad y precisión como lo hizo el aprobado por
la O.N.U. en el año 2006, es de rescatar la decidida tendencia del
reconocimiento como un Derecho Humano fundamental en orden
7 Textoeninglésdisponibleenhttp://www2.ohchr.org/SPdocs/CRPD/5thsession/
CRPD-C-TUN-CO- 1_en.doc.
8 Información General del Tratado A-65.
al principio de igualdad de oportunidades y su claro paradigma

ideológico sustentado en el modelo social o de vida independiente
sin perjuicio de contener algunos conceptos del modelo denomi-
nado médico-rehabilitador9, pero que indudablemente, junto con
la Carta Internacional de los Derechos Humanos de la O.N.U.10,
constituyen válidos precedentes del actual sistema internacional de
Derechos Humanos para las personas con discapacidad. En vista
de todo lo antes expresado, y estando fuera de discusión, que tan-
to las normas convencionales del Derecho Público Internacional al
igual que las cartas magnas de las naciones, deben ser entendidas,
no como una mera expresión semántica sino como una verdadera
expresión de principios y valores esenciales para la consagración de
los derechos fundamentales de las personas, impone un ejercicio
interpretativo diferente al empleado respecto a leyes y normas de
jerarquía inferior, conforme fuera sostenido por el suscripto en su
calidad de juez integrante del Excmo. Superior Tribunal de Justi-
cia de la Provincia de Santiago del Estero, República Argentina11.
9 Sistema que considera que las causas que originan la diversidad funcional no
son ni religiosas ni científicas, sino que hay que buscarlas en las concepciones
sociales donde las personas con discapacidad interactúan, reconociéndoles a es-
tas, capacidad para contribuir a la comunidad en igual medida que el resto del
componente social sin diversidad funcional, pero siempre desde la valoración y el
respeto de su condición de personas diferentes, por lo que, se considera un mode-
lo que potencia la dignidad, la libertad y la igualdad, buscando la inclusión social
basada en los principios de vida independiente y de no discriminación, siendo
el verdadero problema la opresión social y discriminatoria a la que las personas
han sido sometidas. En tanto, el modelo médico-rehabilitador considera que las
causas que originan la diversidad funcional son mas bien científicas, y quienes las
padecen no son consideradas inútiles o innecesarias, siempre y cuando exista la
posibilidad de rehabilitación, por lo que, si no se consigue su normalización, se
debe buscar su aislamiento en centros especializados y con una absoluta protec-
ción legal que les desconoce toda capacidad civil en la toma de decisiones, incluso
en aquellas que hacen a sus derechos personalísimos, siendo partidaria de prácti-
cas eugenésicas llegado el caso. Abordaje en profundidad ver: Palacios Agustina,
y Romañach, Javier, (2006). El modelo de la diversidad, 44-53, (Ediciones Diver-
sitas- AIES, Madrid, España).
10 Comprende la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos Facultativos. Ver: http://
www.un.org/es/rights/overview/charter-hr.shtml
11 S.T.J. Santiago del Estero- Argentina, sentencia Res. Serie “C” Nº 51, de fecha
18/10/2013, del Voto del Dr. Eduardo J. R. Llugdar en autos: “Partido Movimien-
to Viable s/ Acción Meramente Declarativa- Salto de Instancia. Ver en http://
Lo antes expresado lleva en principio a sostener la inconvenien-

cia de la aplicación de un criterio interpretativo único por parte
de los tribunales para todos los casos que involucren a personas
con discapacidad en la aplicación de principios fundamentales de
Derechos Humanos, teniendo en cuenta que los principios y va-
lores que la informan están conformados por fuertes contenidos
éticos, morales y sociológicos, por lo que la decisión interpreta-
tiva al respecto, más que legal, debe ser legítima, es decir, dentro
del marco de legalidad pero con eficacia real y ética en relación
al contexto específico donde la misma se ejecutará, siendo perti-
nente recordar lo enunciado por la doctrina neoconstitucionalista
en orden a las experiencias constitucionales, pero válidamente apli-
cable a las convencionales del derecho público internacional como
son las relativas a las personas con diversidad funcional, cuando se
señala que “la experiencia histórica ha demostrado que las cons-
tituciones a las que se les da un sentido nominal y semántico, son
prácticamente nulas en eficacia real, ya que, aunque el texto legal
esté perfectamente arbitrado y regulado, puede resultar no solo po-
líticamente sarcástico, sino científicamente peligroso, por la clara y
sencilla razón, de que la Constitución, al igual que las convenciones
internacionales de Derechos Humanos de las personas que integran
grupos vulnerables como los son las con discapacidad, no es sino la
expresión jurídica de un sistema de valores a los que se pretende dar
un contenido histórico y político, por lo que su interpretación por
la justicia constitucional debe realizarse y entenderse desde dicha
perspectiva12. También se considera que cuando la interpretación
de la constitución, lejos de actualizar un sistema de valores, se con-
vierte en mero instrumento de falsificación de la realidad políti-
ca, deja por lo tanto, sin justificación posible la defensa dentro de
ella de ningún sistema de justicia constitucional, ya que defender la
pura semántica de su texto, sería la más vituperable traición a los
valores del constitucionalismo auténtico, a nivel político; y a nivel
científico, la negación mas rotunda de las funciones primordiales
que la jurisdicción constitucional está llamada a desempeñar. Por
ello, si jurídicamente el control de constitucionalidad –o de con-
vencionalidad- solo se percibe desde la definición previa de la cons-
www.jussantiago.gov.ar/jusnueva/Novedades/Expte_18016.pdf
12 Lowenstein, K. (1964). Teoría de la Constitución, (pp. 216 y ss.). Barcelona:
Ariel.
titución –o convención internacional- como ley suprema, solo es

lícito sostener la existencia de una justicia constitucional cuando la
constitución se entiende como realidad normativa y no como una
mera configuración nominal y semántica; proceder de otro modo,
supondría condenar a la teoría constitucional y la labor de los cons-
titucionalistas, al más menesteroso y errante de los quehaceres13.
De lo dicho se desprende, que en los casos judiciales en los que
esté en juego la interpretación de los principios y valores constitu-
cionales y convencionales, no podrá el intérprete soslayar que son
las circunstancias concretas del caso planteado las que determina-
rán el significado de las cláusulas en conflicto, no existiendo solu-
ciones únicas ni reglas generales preexistentes, pues dependiendo
del caso, la determinación del derecho puede tener significaciones
diferentes, tal como el mismo artículo 12 de la CDPD en su aparta-
do 4º alude cuando refiere a las salvaguardias que deben brindársele
a la PD en las que expresamente hace referencia a la proporciona-
lidad y a las circunstancias de las personas a las que se le aplique,
siendo el órgano judicial quien deberá supervisar que las mismas no
afecten los derechos e intereses de éstas. Asimismo, los Informes
del CoDPD a los que se hizo referencia aluden a las tutelas signifi-
cativas por parte de los tribunales mediante una interpretación que
implique el reconocimiento de la realidad de la discapacidad que
padece la persona, por las distintas modalidades del tipo discapaci-
tante, ya sea física, intelectual o sensorial, etc., lo que consolida la
idea de la importancia conceptual del realismo jurídico14.
A esta altura del desarrollo del presente trabajo y habiéndose
fijado las putas de las objetivos trazados, resulta atinente traer a
colación el pensamiento del insigne jurista mexicano, Héctor Fix
13 Capeletti, M. (1973). Il controllo giudiziario di constitucionalita delle leg-

gi nel diritto comparato (p. 61). Milán: A. Giuffrré. Citado por P. Vega (1979).
Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución. En Revista de Estudios
Políticos, 7. Madrid, España.
14 Doctrina filosófica interpretativa del Derecho al que lo identifica con la efi-
cacia normativa al considerar que el mismo no esta formado por enunciados de
contenido ideal acerca de lo que es obligatorio y las reglas realmente observadas
por la sociedad por lo que las normas deben ser valoradas desde la perspectiva de
los casos y los problemas reales que se presentan siendo las principales escuelas,
la francesa, estadounidense y escandinava. Ver Hierro, Liborio (1996). Realismo
jurídico en el derecho y la justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. 11-
77 (Editorial Trotta, Madrid - España).
Zamudio, quien en relación a los textos convencionales y consti-

tucionales, tuvo la claridad mental para percibir que aparte de ser
ellos textos escritos, son ante todo una vivencia colectiva15. Ello es
la demostración cabal que los principios y valores que conforman
los textos convencionales del Derecho Público Internacional, que
influyen el derecho privado de los países que los celebran, son real-
mente textos vivientes y conformados por una recopilación histó-
rica, sociológica y moral que han permitido fijar los estándares mí-
nimos de convivencia universal en miras del respeto y la dignidad
de nuestra condición humana como realidades vivientes del pasado,
del presente y con proyecciones futuras, donde día a día se constru-
yen los elementos facilitadotes a los fines de reivindicar y allanar el
pleno ejercicio y goce de todos los grupos sociales que componen
la comunidad internacional en orden al derecho de gentes en su
concepción actual, lo que permite distinguir a grupos que se en-
cuentran en situaciones de especial vulnerabilidad, lo que los ponen
en seria dificultad de alcanzar el pleno ejercicio de sus derechos más
elementales y que han sido y aun son, marginados y relegados por
el resto los componentes sociales e incluso, las autoridades estata-
les, lo que ha motivado una especial tutela para reivindicar en base,
principalmente, al principio de igualdad y no discriminación, la in-
clusión de éstos en un plano de igualdad al resto de los integrantes
de la comunidad. Las PD, como grupos vulnerables, que se calcula
en la actualidad en un número que asciende aproximadamente al
12% de la población mundial, no solo necesitan del compromiso
de los respectivos países a cumplir con los instrumentos del dere-
cho internacional aprobado para contemplar su situación, sino que
también, sus autoridades políticas, legislativas y judiciales adopten
medidas concretas y eficaces en relación a los principios y estánda-
res fijados y a la variedad de situaciones que dentro de este grupo
vulnerable, constituyen verdaderas barreras u obstáculos para el
pleno ejercicio y goce de sus derechos, jugando allí, la importancia
de los valores y elementos referidos en especial al momento de la
interpretación y aplicación al caso concreto.
15 Fix Zamudio, H. (1968). Veinticinco años de evolución de las justicias consti-

tucionales 1940-1965, 153. México: Editor Instituto de Investigaciones Jurídicas.
3 . El rol de los poderes judiciales de los países

parte de convenciones internacionales de
DDHH y las personas con discapacidad
La tutela efectiva de los derechos de las PD por parte de los orga-

nismos jurisdiccionales implica que sus operadores con potestades
decisorias partan del principio de universalidad de los distintos ins-
trumentos del derecho internacional como del orden local. En éste
sentido, resulta de especial interés la opinión de la CoIDH16 , que
en interpretación del artículo 64 de la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos17 (en adelante CADH), estableció que los
otros tratados, incluso los aprobados fuera del marco del sistema
interamericano de Derechos Humanos, pueden ser objeto de apre-
ciación por parte del Tribunal, al amparo de la doctrina e instru-
mentos universales, para dar luz y contenido a la CADH pero no
para restringir los derechos. Por ello, los diversos instrumentos del
derecho internacional sobre las PD y la jurisprudencia elaborada
por sus tribunales específicos integran el corpus iuris internacional
en la materia y pueden ser abordados y citados por el Tribunal Inte-
ramericano en sus fallos, en el sentido mencionado. La CoIDH ha
sustentado dicha argumentación en el artículo 31 de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados de 196918. También ha teni-
do en cuenta lo dispuesto por el artículo 29 de la CADH que en su
inciso b) establece que la Convención se interpretará de modo tal
de que ninguna de sus disposiciones podrá limitar el goce y ejerci-
cio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuer-
do con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados. Un
elemento principal a tener en cuenta en la interpretación de toda
normativa de Derechos Humanos, y muy en especial, en las refe-
ridas a las PD es el principio “pro homine”, que introduce la cuota
de distinción respecto al derecho de gentes por tener como objeto
16 Otros Tratados, Opinión Consultiva Nº OC-1-82 (1982).

17 Organización de los Estados Americanos, Conferencia Especializada Inte-
ramericana sobre Derechos Humanos (B-32), 7-22 Nov. 1969, San José de Costa
Rica.
18 Art. 31. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido co-
rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin.
y fin el conferir derechos a los individuos frente a los Estados y no

regular las relaciones de éstos últimos entre sí, y que impone ante
cualquier duda interpretativa en un conflicto entre los Estados y
sus ciudadanos, inclinar la decisión a favor de éstos últimos en su
carácter de personas físicas. En dicho sentido, se ha subrayado que
la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamen-
te aceptados en la doctrina acerca de la defensa judicial en Derechos
Humanos, debido al objetivo garantista que orienta a la materia19.
Los poderes judiciales de los países que ratificaron los distintos
instrumentos internacionales del corpus iuris de Derechos Huma-
nos, se encuentran obligados en el actuar de sus jueces, en las causas
que los involucre, a efectuar el control de convencionalidad, tal cual
fuera concebido por la CoIDH en la causa conocida como “Traba-
jadores Cesados”, en donde se ha sostenido que cuando un Estado
ha ratificado un Tratado Internacional como la Convención Ame-
ricana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga
a velar para que el efecto útil de la convención no se vea mermado
o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin. En otras palabras, los órganos del poder judicial deben
ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de
convencionalidad “ex officio” entre las normas internas y la con-
vención20. Si bien el pronunciamiento mencionado hace expresa re-
ferencia a la CADH, dicho enunciado también es aplicable a cual-
quier otro tratado o convenio internacional si el país ha suscripto
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,
que entró en vigor el 27 de Enero de 198021, que en sus artículos 26
y 27 expresa que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe
ser cumplido por ellas de buena fe, y que no se podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incum-
plimiento del tratado, estableciendo además, que dicha disposición
se entenderá sin perjuicio de lo enunciado por el artículo 46 del
mismo instrumento, el cual, alude de que el hecho de que el con-
19 Henderson, H. (2004). Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos

en el orden interno: La importancia del principio pro homine. En Revista del
Instituto Interamericano de Derecftos Humanos (39), 73-99. Costa Rica.
20 Trabajadores cesanteados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú.
Caso 11.830 y 12.038. CIDH Reporte 7804, Serie “C” Nº 158, Párrafo Nº 128.
24 nov. 2006.
21 U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 115 U.N.T.S 331, Viena, 23 May. 1969
sentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido

manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno,
concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a me-
nos que esa violación sea manifiesta y afecte una norma de impor-
tancia fundamental en su derecho interno. La contundencia del tex-
to de los instrumentos referidos implica el ineludible compromiso
de los jueces locales en velar y tutelar por el efectivo cumplimiento
de los objetivos y fines de los instrumentos internacionales en que
el Estado al que pertenece sea parte, mas allá de las disposiciones
del derecho interno y en especial, cuando el contenido de los mis-
mos refiera a Derechos Humanos, por lo que, el conocimiento y la
capacitación en orden a sus alcances juegan un rol trascendental en
donde la tarea interpretativa que se realice sea la más apropiada para
garantizar no solo el reconocimiento sino el concreto allanamiento
para le eficaz ejercicio del derecho a sus legítimos destinatarios.
4 . La jurisprudencia internacional y
el correcto razonamiento judicial
Es en la faena antes señalada donde se aprecia un cierto déficit en

los componentes de los poderes judiciales, en especial, de los países
latinoamericanos, y en cuanto a los derechos de las PD también en
la órbita de otros continentes, lo que ha motivado a la Asamblea
General de las Naciones Unidas, pese a la existencia de otros ins-
trumentos que los aborda, a dictar uno nuevo en el año 2006 insis-
tiendo y profundizando respecto a la falta de avances en la proble-
mática, creando herramientas de seguimientos y observancia para
su aplicación, las cuales a más de siete años de aprobación, siguen
detectando y marcando deficiencias en los Estados parte en las es-
feras administrativas, legislativas y judiciales. También ha sido la
incesante tarea de los distintos organismos de Derechos Humanos,
tanto de las Naciones Unidas como de la Organización de Estados
Americanos y del continente europeo, quienes con sus informes
de relatoría y otros tipos de reportes han señalado, las múltiples
dificultades para la efectiva implementación. También las tareas de
los tribunales internacionales en la materia como la CoIDH y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido produciendo
pronunciamientos ejemplares al respecto, elementos éstos que co-
rroboran la problemática señalada y en donde la tarea interpretativa

de los tribunales locales tendrá un rol de trascendencia a la hora de
garantizar la efectiva vigencia de dichos instrumentos en los Esta-
dos parte.
La ponderación como herramienta de interpretación es esencial
a la hora de consolidar las nuevas concepciones y estándares esta-
blecidos por la CDPD del año 2006, que contiene pautas que en
muchos casos entran en colisión con otros instrumentos de igual
jerarquía y en donde el operador judicial tendrá que agudizar su
tarea a los fines de armonizar o inclinar la efectiva vigencia de uno
sobre otro. También no debe descartarse la diferencias contextuales
en la que se encuentra cada persona con diversidad funcional y en
las que muchas veces para su caso, la aplicación de los principios
generales contenidos en algún artículo de la CDPD no necesaria-
mente sea la mejor solución para garantizar su derecho acorde a
su particular situación, lo que deja al descubierto la necesidad del
ejercicio ponderativo por parte de las autoridades de aplicación en
especial pertenecientes a los poderes judiciales.
Afirmamos que la ponderación en este tipo de causas juega un
papel importantísimo a los fines de que los objetivos convencionales
logren los propósitos que le dieron nacimiento, ya que el principio
“pro ftomine” parte de la persona como sujeto con individualidad,
y si bien por semejanzas logran conformar o pertenecer a grupos
sociales en el caso de las PD vulnerables, la circunstancia contex-
tual de cada uno de ellos tendrá su nota característica particular y
su solución específica, en donde la norma protectoria va a otorgar
al juez la pauta general, no pudiendo eludir la tarea valorativa de
la realidad del involucrado, el que en definitiva será el destinatario
de los efectos de su resolución. Acorde a ello, el insigne pensador
español José Ortega y Gasset, dentro de la primera centuria del
siglo XX, basó toda su filosofía en la conocida frase “yo soy yo y
mi circunstancia y si no la salvo a ella no me salvo yo” 22, por lo que
salvando el contexto, bien puede aplicarse al tema en tratamiento,
ya que de nada valen los más loables propósitos de los principios
consagrados en los instrumentos de Derechos Humanos, que re-
conocen los derechos de las personas con diversidad funcional, si
en los estrados judiciales a los que éstos acuden a fin de buscar la
22 Ortega y Gasset, J. (1914). Meditaciones del Quijote. En Publicaciones de la

Residencia de Estudiantes, Serie II (1), 43-44. Madrid.
efectiva aplicación de sus contenidos a las cuestiones que los aque-

jan, no encuentran operadores que aplicando una adecuada herme-
néutica, arriben a decisiones justas, en orden a las circunstancias
personales del justiciable. También es de tener presente que en toda
acción en que se pretenda desentrañar el verdadero interés para la
salvaguarda de la persona con discapacidad en el caso concreto, de-
berá imponer el intérprete un adecuado “ejercicio ponderativo” a
los fines de llenar de contenido eficaz el principio establecido como
regla primordial a tenerse en cuenta cuando están en juego la deter-
minación de los apoyos necesarios para facilitarle a éstos el pleno
ejercicio de su capacidad civil y vida independiente, debiéndose de-
jar preferentemente de lado todos aquellos métodos que se refugien
rígidamente en el apego a la semántica normativa, con impronta
normativista que niegue toda dimensión socio-cultural que con-
forman el contexto y circunstancias que rodean a dicha persona al
tiempo de sentenciar, ya que como lo sostuviera el filósofo mencio-
nado, si no se salva o respeta dicho contexto, difícilmente pueda sa-
lir indemne ante una alteración contextual o circunstancial, que no
contemple la directiva convencional, su salud física, psicológica o
de cualquier naturaleza. También es cierto, que en la interpretación
de las normas convencionales, el intérprete se coloca en un lugar de
privilegio, pudiendo ser afectado su significado cognoscitivo, favo-
reciendo su imprecisión el hecho de que la aplicación de los conte-
nidos y estándares de las reglas supranacionales despierta muchas
veces en los operadores jurídicos reacciones emotivas y actitudes
ideológicas de todo tipo, impregnadas por el paradigma de quien
deba darles significado. Por dicho motivo, el método más seguro
para desentrañar el mejor interés de la PD, se encuentra relacionado
con la concreta realidad por la que atraviesa y deba ser valorado,
ya que la consideración abstracta, como los parámetros legales, sin
consideración contextual, generan perjuicios y concepciones muy
sutiles, que al encontrarse desvinculadas con la realidad, inexora-
blemente llevará a resultados injustos. Por ello, la aplicación legal
en todos los casos debe atender a las particulares circunstancias de
las cuestiones sometidas a decisión; de otro modo, se atenderá más
al interés semántico de la norma como concepto vacío, y no al ver-
dadero del sujeto, como realidad concreta y viviente.
En ello radica las insistentes recomendaciones del CoDPD a los
estados parte, en el sentido de la planificación por éstos de planes
especiales de capacitación en la materia a los operadores judiciales,
entre otros, en sus distintos períodos de sesiones.

La falta de observancia de los conceptos antes indicados lleva a
conformar lo que se ha dado en llamar “jurisprudencia mecánica”
y “neutralidad valorativa”, que poco contribuye con la realización
del principio de no discriminación e igualdad de oportunidades 23
que requiere la CDPD. Conforme Fiss, el principio de no-discri-
minación se conforma como una garantía de protección ante las
posibles distinciones arbitrarias efectuadas por el Estado, median-
te una adecuación racional de medios y fines, por lo que, si dicha
adecuación no resulta razonable para alcanzar tal finalidad, se viola
el principio, por eso requiere que se juzguen los criterios en que se
basó la distinción, los cuales, si no se relacionan con ningún fin vá-
lido, carece de estándar que garantice el derecho fundamental que
se pretende proteger. También resulta destacar las antinomias que
se producen entre instrumentos convencionales de igual rango y
jerarquía de los que el Estado se ha constituido como parte, y exis-
ten normas contradictorias respecto a una misma materia en orden
a los Derechos Humanos a garantizar y proteger, tal el caso del
Art. 1.2 b in fine de la Convención Interamericana para la Elimi-
nación de todas las formas de Discriminación de las Personas con
Discapacidad, adoptado en 1999, ya aludido, que en su parte perti-
nente establece que la declaratoria de interdicción hacia la persona
con discapacidad no constituye un acto discriminatorio, cuando
sea necesaria y apropiada para su bienestar y estén previstas en las
leyes locales. En tanto el Art. 12 de la CDPD, establece un nuevo
paradigma respecto al reconocimiento de la capacidad jurídica de
las personas con diversidad funcional en igual condición con las
demás en todos los aspectos de la vida y demás disposiciones en
dicho sentido, que ya fueron aludidas en el presente trabajo. Ello
generó un expreso pronunciamiento del Comité para la Elimina-
ción de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad, en la Primera Reunión Extraordinaria celebrada
entre el 4 y 5 de mayo de 201124, en el marco del Art. 12 la CDPD,
en el que se sostiene que dicho párrafo del artículo mencionado
de la Convención Interamericana resulta obsoleto ante la adopción
23 Fiss, O. M. (1976). Groups and the Equal Protection Clause. En Pftilosopfty &
Public Affairs (pp. 107-113, 122-124).
24 OEA/ Ser. L/XXIV. 3.1 CEDDIS/doc.12 (I-E/11) Rev. 1 28 abril 2011. Anexo
2. Original: español. Ver en: http://scm.oas.org/pdfs/2011/CP26742SM.pdf
de la Convención de las Naciones Unidas de 2006, si se entiende

que el proceso de reforma del instrumento interamericano puede
estar dotado de complejidad y trámites extensos, por lo que de ma-
nera momentánea el Comité sugiere diseñar otras propuestas más
viables, tales como la adopción de un criterio de interpretación, el
cual podría ser difundido masivamente, criterio de interpretación
que debería anular para efectos prácticos la parte de la norma cues-
tionada reconociendo la realidad de la existencia de un sinnúmero
de casos de interdicción decididos en las cortes nacionales y los
complejos problemas que ello llevaría la transformación inmediata
del paradigma, requiriendo a la OEA la revisión en el entendimien-
to de que la mayoría de los países que la componen han ratificado
la CDPD de la ONU; sin perjuicio de lo cual los estados partes
tendrán la obligación de introducir los cambios necesarios para
garantizar su conformidad con la Convención de la ONU en los
planos normativos y operativos, no bastando sólo con reformar la
legislación, sino que es preciso acompañarla con medidas en el pla-
no judicial, administrativo, educativo, financiero y social, entre
otros. En el mismo sentido, la Observación General aludida refiere
que el Art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos, con anterioridad a la nueva Convención, reconoce para todos
la personalidad jurídica, pero fue necesario un nuevo tratado espe-
cífico referido a las personas con discapacidad con una disposición
precisa (art. 12) sobre tan trascendente cuestión, debido a la falta de
efectividad y a la invisibilidad de las personas con discapacidad
en el sistema de Derechos Humanos y en la sociedad .
Asimismo, cito un informe de Naciones Unidas, conocido como
“Estudio Temático de la Oficina del Alto Comisionado de las Na-
ciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el cono-
cimiento y comprensión de la Convención” 25, en el que se afirma:
“Toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es mo-
tivo directo e indirecto para declarar la incapacidad jurídica entra
en colisión con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad consagrado en el párrafo 2º del Art. 12”.
También cita los párrafos 3, 4 y 5 del Art. 12: que establece adap-
tar “medidas que protejan y ftagan efectivo ese derecfto [...] Esto
incluye lo siguiente: el reconocimiento jurídico del derecfto de las
personas con discapacidad a la autonomía, a disponer de medios
25 Identificado con el número A/HRC/10/48, 26 de enero 2009.

alternativos y aumentativos de comunicación; a la adopción de de-

cisiones asistida, extendida como el proceso por el que una persona
con discapacidad está ftabilitad para adoptar y comunicar decisiones
con respecto a cuestiones personales o jurídicas; y el establecimiento
de normas que precisen las facultades de quienes prestan el apoyo
y su responsabilidad”. Es decir, como bien lo sostiene el Comité,
los Estados que se han obligado por la CDPD, deben tomar to-
dos los recaudos legislativos a fin de ordenarse con la filosofía que
emana de los principios consagrados en el Instrumento que conciba
el asistencialismo de la persona con discapacidad, “como uno de
los más arraigados obstáculos” para su implementación, correspon-
diendo las modificaciones legislativas, a fin de lograr que los apo-
yos brindados a estos grupos vulnerables en particular, nunca se los
proporcione contra su voluntad, respetando su capacidad jurídica.
En igual sentido, y para los casos en particular, son los jueces de
los Estados obligados y que aún no han adecuado su legislación
a los estándares mencionados, quienes, en orden a sus potestades
en sus tareas interpretativas, ponderando el principio pro ftomine,
privilegien los contenidos de la Convención por sobre toda otra
norma que implique una barrera u obstáculo para propiciar el acce-
so y la inclusión en todos los órdenes de la sociedad donde la PD se
encuentre incluida, obviamente, el sistema judicial es componente
fundamental de dicho orden.
La forma más segura de resolver las antinomias entre las mismas
normas del Derecho Internacional de Derechos Humanos de las
PD, como de las leyes de rango constitucionales y ordinarias de los
países parte, de la CDPD de las Naciones Unidas, en las situaciones
especialmente contemplados en los informes generales del CoDPD,
es la técnica de la ponderación, ya que se encuentran involucrados
en dichos conflictos principios que establecen derechos fundamen-
tales en el caso específico de las personas con diversidad funcional.
Se decía anteriormente, que la aplicación de otros métodos, tales
como el de la temporaneidad de las normas; el principio de jerar-
quía de las mismas; o el método de subsunción, resultan insuficien-
tes, y muchas veces inadecuados, a la hora de resolver los conflictos
que involucran situaciones como las referidas.
Que resulta fácil demostrar lo antes expresado, ya que los mis-
mos textos en la materia, no excluyen la aplicación de otros orde-
namientos legales, aunque de anterior data o de inferior jerarquía,
siempre y cuando su aplicación al caso concreto sea la que facilite
una mayor protección al derecho a tutelar, puesto que el principio

primordial a tener en cuenta en materia de Derechos Humanos, es
el “pro ftomine”, que es el que ampara y salvaguarda a la persona
y a su dignidad de un modo más amplio, e indica la conveniencia
de aplicar aquella norma que menos restrinja en caso de establecer
limitaciones, un derecho fundamental.
Respecto a la subsunción legal, resulta fácil advertir que el con-
tenido de las normas convencionales de Derechos Humanos de ca-
rácter internacional, se componen de enunciados generales basados
en principios y valores y no en reglas de conducta, por lo que dicho
proceso silogístico, resulta prácticamente inaplicable. Y en el caso
de su aplicación en este tipo de normas, invariablemente, implicará
la aplicación literal del texto sin valorar su conveniencia al caso real,
lo que pone en verdadero riesgo a la primacía del principio “pro
ftomine” antes mencionado. Conforme lo sostiene Robert Alexy26 ,
en criterio que se comparte, “la ponderación es el procedimiento
racional de aplicación del derecfto más confiable, cuando en la bús-
queda de la solución del caso jurídico, surgen conflictos de principios
y reglas, o de reglas entre sí. En cuanto a la colisión o antinomia de
normas que contienen principios, siempre será uno de ellos, el que,
en atención a las particularidades del caso, prevalecerá sobre el otro,
sin que ello signifique que el principio desplazado sea inválido, ni
que ftaya que establecer alguna excepción, sino que dependiendo
de las circunstancias, existirá un orden de prelación de uno sobre
otro, lo que en la situación particular de otro sujeto vulnerable per-
teneciente a un mismo grupo, como las personas con discapacidad(
de acuerdo a su propias circunstancias, tal como lo refería Ortega
y Gasset) requiere una solución distinta en la que tenga un orden
de relevancia el principio u otro principio desplazado en el caso
aludido anteriormente, que aconseje la ponderación en orden al ya
referido “pro ftomine”. A modo ejemplificativo, entre el conflicto
suscitado entre el Art. 1.2 inc. b in fine de la Convención Interame-
ricana para la Eliminación de todas las formas de discriminación
contra las Personas con Discapacidad de la OEA y el Art. 12 de la
Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de
la ONU, nadie duda en principio, pese a la idéntica jerarquía de los
instrumentos para el Estado que ha suscripto y ratificado ambos, la
26 Alexy, R. (1993). Teoría de los Derecftos Fundamentales (pp. 81-98). Madrid:

Edición del Centro de Estudios Constitucionales.
conveniencia de aplicar este último, en el sentido, de reemplazar la

sustitución de la capacidad jurídica de quien padece discapacidad,
en especial en los casos de diversidad intelectual, por el respeto a la
propia determinación de éste, buscando todos los apoyos de distin-
tos tipos necesarios para el logro de la preservación de la capacidad
jurídica. También es cierto que existen casos tales como los infartos
cerebrales que provocan un estado vegetativo persistente, en lo que
no se puede prescindir del nombramiento de un tutor y curador
que sustituya la capacidad civil ante la gravedad del síndrome que
padece la persona, en el cual resultaría apropiado, llegado el caso, la
aplicación de las medidas que faculta a aplicar en la esfera judicial
la Convención Interamericana en la parte pertinente del artículo
referenciado.
Ahora bien, ¿por qué afirmamos con total convencimiento de
que la técnica ponderativa es la más apropiada en materia de in-
terpretación en casos como los antes expuestos? Es que, tal como
lo expresa Alexy, los principios en Derecho tienen diferente peso
y ante el conflicto entre éstos, la solución debe buscarse en dicha
dimensión y no en cuanto a su validez. La operación ponderativa se
encuentra embebida de los principios de la proporcionalidad, inte-
grante ésta del principio de razonabilidad, la que se nutre a su vez,
de otros subprincipios, como el de adecuación, el que permite apre-
ciar que el desplazamiento aplicativo al ejercicio de un derecho sea
lo más adecuado para la preservación de otro derecho o bien prote-
gido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; el de
necesidad, que lleva a determinar que no existe otra forma menos
gravosa que el desplazamiento de un derecho para la preservación
de otro derecho fundamental; y el de proporcionalidad propiamen-
te dicho, que lleva a que en el juego de desplazamiento contenidos
en los anteriores, se realice un ejercicio hermenéutico tal que pueda
armonizar una menor afectación del derecho desplazado, buscando
a la vez en forma compatible, la mayor satisfacción en el ejercicio
del otro derecho; operaciones todas éstas que van de la mano con
una apropiada valoración de los hechos concretos, base de la situa-
ción jurídica creada mediante las reglas de la sana crítica, en donde
no sólo juega el aspecto lógico propio de los ordenamientos de de-
recho, sino que además se conjuga con las apreciaciones de la reali-
dad, en base a la experiencia no sólo del juez, sino de todos los ope-
radores jurídicos que conforman el proceso en sus diferentes roles,
tales como las mismas partes, las opiniones de los expertos en las
distintas disciplinas auxiliares, y en muchos casos las instituciones

especializadas, consultadas respecto a cuestiones específicas, etc.,
todo lo cual también se contextualiza con una visión psicológica y
sociológica, por ser los sujetos jurídicos personas físicas, aplicadas
a una realidad o circunstancia propia.
El caso “Furlán y familiares vs. República Argentina” 27, falla-
do por la CoIDH, es la muestra más palpable de los desaciertos y
falencias del sistema judicial argentino en cuanto a la falta de una
adecuada observancia, tanto en la faz procedimental como respecto
a la hermenéutica en la interpretación de las normas convencionales
internacionales de Derechos Humanos vinculados a las PD, ratifi-
cadas por el país mencionado, las que en el caso concreto se vieron
agravadas por la pertenencia del actor a dos grupos vulnerables, en
su calidad de menor de edad con discapacidad y perteneciente a una
familia de escasos recursos, entendiendo que existió una discrimi-
nación de hecho asociadas a las violaciones de garantías judiciales,
protección judicial y derecho a la propiedad, al no contemplarse en
el proceso las situaciones de desventajas en que se encontraba Se-
bastián Furlán. En lo específico de las garantías judiciales, la Cor-
te puntualizó la falta de observancia del deber de celeridad en los
procesos civiles en el que se involucran grupos vulnerables y que
no se reparó en una aplicación diferenciada de la ley en cuanto a las
condiciones de ejecución de la sentencia como medidas que permi-
tieran remediar de algún modo las situaciones de desventaja aludi-
das, por lo que existió una vulneración del derecho a la integridad
personal en donde el Estado incumplió su obligación de garantizar,
sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia en los términos
de los artículos 5.1, 8.1, 21, 25.1 y 25.2.c; en relación con los artícu-
los 1.1 y 19 de la CADH (Párrafos 268 y 269).
En lo específico de las falencias interpretativas y la necesidad de
la aplicación de una técnica ponderativa adecuada surge palpable
cuando la Corte establece que tanto los menores de edad como las
PD “deben disfrutar de un verdadero acceso a la justicia y ser bene-
ficiarios de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
quienes no afrontan esas desventajas. Para alcanzar sus objetivos,
el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real
de quienes son llevados ante la Justicia. La presencia de condiciones
27 Sebastián Claus Furlán y Flia vs. Argentina. Caso 12.593. CoIDH. Reporte
111/10, Serie “C” Nº 246, Párrafos 300-308, 31 ago. 2012.
de desigualdad real obliga adoptar medidas de compensación que

contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que
impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”28 . De
lo dicho, y para cumplir con los estándares fijados por el Tribunal
Interamericano, es necesario agudizar el ejercicio ponderativo, a
los fines de apreciar las condiciones reales de desigualdad para la
adopción de las medidas mas aptas para la reducción o eliminación
de las barreras y/u obstáculos que impiden acceder a las PD en un
pie de igualdad con el resto del componente social ante los estrados
judiciales, teniendo bien en claro que dicha apreciación debe lle-
var a lograr la facilitación de todos los apoyos necesarios para una
efectiva igualdad de oportunidades que de ningún modo implican
beneficios o ventajas desproporcionadas que puedan romper dicho
principio a favor de la persona con diversidad funcional, a las que
debe exigírseles el cumplimiento de sus obligaciones legales como
a cualquier otro justiciable una vez que se tenga la certeza de que
con los procedimientos de salvaguardia aludidos se haya equipara-
do su posición como parte en el proceso y en las diversas orbitas
de actuación dentro de la comunidad organizada, ya que de otro
modo, y pese a las buenas intenciones que se persiga, también po-
dría exceder los objetivos y finalidades establecidas por las normas
convencionales.
También resulta atinente la firmeza con que la CoIDH en el caso
mencionado vuelve a insistir respecto a la obligación de las auto-
ridades judiciales de efectuar un control de convencionalidad mas
allá de estar sujetas al imperio de la leyes internas cuando el Estado
a la que pertenecen es parte de un Tratado Internacional como la
CADH, por lo que todos los órganos vinculados a la administra-
ción de justicia deben proceder en consecuencia para que los efectos
de las disposiciones convencionales no se vean mermados por la
aplicación de normas contrarias a su objetivo y fin, imponiendo que
dicho control de convencionalidad debe ser ejercido “ex officio” en-
tre las normas internas y la convencionales, donde debe tenerse en
cuenta, no solamente el tratado, sino también la interpretación que
del mismo haga la CoIDH como intérprete última de la CADH.
En el párrafo 305 del “caso Furlán” la CoIDH concluye a éste
28 En dicha doctrina, la CoIDH se basó en la Opinión Consultiva OC-16/99 de

1 oct. 1999. Serie “A” Nº 16, Párrafo 119; Opinión Consultiva OC -18/03 Parr 121
y Caso Vélez Loor vs. Panamá, Párrafo 152.
respecto, sosteniendo que tanto las interpretaciones judiciales, ad-

ministrativas y las garantías judiciales, en orden al control de con-
vencionalidad, se apliquen adecuándose a los principios y estánda-
res establecidos por su jurisprudencia, en especial, cuando se trate
de menores de edad o de PD la necesidad de tener en cuenta las si-
tuaciones concretas de vulnerabilidad que estos sujetos de derecho
puedan afrontar a fin de que se les garantice un trato preferencial
respecto a la duración de los proceso judiciales y en el marco de los
procesos en los que se disponga el pago de indemnizaciones orde-
nadas la judicialmente. Las disposiciones comentadas de la senten-
cia dictada en el caso Furlán por la CoIDH, es un claro reproche a
los operadores del sistema judicial argentino, del cual el suscripto
es parte integrante y no escapa al “mea culpa” sobre la inobservan-
cia de los preceptos contenidos en los tratados de Derechos Huma-
nos internacional, frente a los ordenamientos locales que en cierto
modo restringen o reducen la eficacia de los preceptos contenidos,
en especial del sistema interamericano, pese a que el Estado argen-
tino no solo ha suscripto y ratificado los mismos, sino que además,
en la reforma constitucional del año 1994, los ha incorporado como
texto expreso de la misma29, y la falta de un efectivo control de con-
vencionalidad por parte de los jueces locales a lo que se encuentran
obligados conforme a los precedentes del tribunal con sede en San
José de Costa Rica.
Indudablemente también de las referencias del precedente aludi-
do se verifica una crítica a la hermenéutica interpretativa respecto
a las causas que involucran a las PD, tanto en la faz procedimental
como en la aplicación del derecho sustantivo por la falta de contem-
plación de la situación especial de vulnerabilidad por razón de des-
igualdad y discriminación de la que son objeto, lo que revela la falta
de criterios de razonabilidad y proporcionalidad que en el caso en
especial ha impedido reconocer o distinguir normas que limitan
o restringen derechos fundamentales de personas con diversidad
funcional, tal cual surge de las citas realizadas, evidenciando una
falta o deficiente aplicación de las técnicas de ponderación, como
herramientas apropiadas para la mejor apreciación y determinación
29 Constitución de la Nación Argentina, artículo 75, inc. 22 (sancionada en el año

1853 y reformada en los años 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994) texto oficial ordenado
por Ley Nº 24.430, sancionada el 15 dic 94, promulgada el 3 enero de 1995. http://
infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm
en la efectivización de los derechos fundamentales en orden a los

objetivos y fines del instrumento jurídico internacional.
Idéntica postura ha sido adoptada por el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos30, que en los últimos precedentes jurispruden-
ciales que involucran a personas con diversidad funcional, señala
como obligaciones ineludibles de los tribunales de los países que
integran el sistema europeo de Derechos Humanos de ponderar la
situación especial de quienes padecen discapacidad, en orden a las
exigencias impuestas por el ordenamiento legal interno de los Esta-
dos parte a los fines de establecer los ajustes apropiados para cum-
plir con las mismas, bajo riesgo de incurrirse en discriminación por
trato desigual en caso de no otorgarse los apoyos necesarios.(casos
Glor y Seal) y la determinación del mayor peso respecto al deber
de los estados de proteger a las personas con diversidad funcional
de los actos de violencia en su contra, así, sea que los autores de
los actos violentos fueren niños inimputables en razón de su edad.
(.Đorđević).
5 . Conclusión
A modo de conclusión, el trato igualitario y no discriminatorio

que conforma la esencia de los principios y valores contenidos en las
normas convencionales del derecho internacional de los Derechos
Humanos de las personas con discapacidad, no implica idénticas
soluciones a situaciones que si bien involucran a sujetos del mismo
grupo vulnerable, tienen particularidades con matices diferentes,
por lo que se deberá ponderar mediante las técnicas interpretativas
mas aptas, las concretas circunstancias en base a los hechos que ge-
neran la necesidad de la protección jurídica, a los fines de arribarse
a soluciones justas basadas en criterios razonables, equitativos y
proporcionales.
30 TEDH, Glor v. Switzerland, final 06-Nov-2009; Seal v. The united kingdon,

final 11-abr-2011; Đorđević v. Croatia, final 24-Oct-2012.
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Rita Viviana Chávez Ibáñez
Derechos de los niños en la

Convención Americana
IntroduccIón
Desde tiempos inmemoriales la falta de respeto a los Derechos

Humanos, y sobre todo a los derechos de los niños, ubicado dentro
de este, es un tema delicado, debido a en diferentes situaciones en
que se ven vulnerados sus derechos, estos con raigambre constitu-
cional, que deben ser respetados por todos y cada uno de los ciu-
dadanos. Debemos entender que hablar un niño, estamos haciendo
referencia a la vida de un ser humano de quien espera de la vida
un buen futuro para sí y para todo su entorno, para ello debemos
trabajar en la toma de conciencia acerca de ellos, trabajar en pro de
su reconocimiento, respeto, tutela y promoción de los Derechos
Humanos, y sobre todo los derechos de nuestros niños.-
El presente trabajo pretende abordar el análisis de los Derechos
Humanos y de los derechos de niños dentro de este. El cambio de
paradigma consagrado en la Convención sobre los Derechos del
niño, norma de raigambre constitucional, la evolución del mismo a
lo largo del tiempo y fundamentalmente su influencia de este, a la
hora de la toma de decisiones.
Por ello, se tendrá como línea medular, conceptos de Derechos
Humanos, Derechos Humanos del niño, terminologías y princi-
pios contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño,
haciendo hincapié en el Art. 3, que en su texto contiene un princi-
pio fundamental, esto es, el principio del interés superior del niño,
como así también el análisis del Art. 19 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, con ello la obligación que eventual-
mente deviene asumida por los estados signatarios para dar una
respuesta jurídica y social que se traduzca en la construcción de
normas fundadas a la luz de un cambio de paradigma , reconocien-
do a los niños y adolescentes como verdaderos sujetos de derechos
y en función de esto una breve referencia de la opinión consultiva

del Art. 19 en relación del Art. 8 y 25 de la misma convención y la
formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro
del marco de la Convención Americana.
Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los
Derechos del Niño forman parte de un comprensivo corpus juris
internacional de protección de los niños que debe servir a esta Cor-
te para fijar el contenido y los alcances de la disposición general
definida en el artículo 19 de la Convención Americana.-
1 . Derechos Humanos
En este acápite se iniciara haciendo mención a la definición de

Derechos Humanos, concepto este, que reciben diferentes defini-
ciones que engloban todos los derechos de adultos y niños, de los
cuales estos últimos han sufrido diversas violaciones a sus derechos
a lo largo de los años; ellos con voz pero con miedo, callan lo que
sucede en sus vidas por la diferentes situaciones de vulnerabilidad
que les toca vivenciar, mientras otros que ni siquiera saben que se
están violando sus derechos.
Los Derechos Humanos, se puede definir como “todos aquellos
derechos de los que gozan todas las personas, los cuales deben de
ser reconocidos, protegidos, difundidos y garantizados por todos
los Estados y no deben ser vulnerados en ninguna forma, debido a
que se derivan del principal derecho que es la vida”. 1
También se lo puede considerar como “Conjunto de garantías y
derechos inalienables, que tiene el hombre, basados en la dignidad
humana que le son indispensables para su subsistencia como tal y
para el desarrollo de la sociedad”.2
De lo expuesto ut-supra, se puede inferir que todos los conceptos
tienen como común denominador que los Derechos Humanos son
derechos individuales, personales, exclusivos a cada ser humano en
su condición de tal.- Son imprescriptible, inalienable a cada hom-
bre.
Cuando hablamos de derechos, hacemos referencia al poder, po-
1 López Contreras, R. E., Derecftos Humanos (p. 4).

2 Vallejos Mendoza, A. M., “Artículo, anotaciones sobre los Derechos Huma-
nos”, http://www.revista jurídica.uca.edu.py/printable.pdh?id=90, (16/4/2010).
Rita Viviana Chávez Ibáñez · 399
testad de exigir determinada conducta de otro sujeto, o bien de un

permiso para actuar en determinado sentido. Y decimos humanos
porque le pertenece al hombre, a cada uno de nosotros. El ser hu-
mano es el único destinatario de estos derechos, por ende reclaman
su reconocimiento, respeto y defensa de cada individuo, y sobre
todo del Estado.
El estado es el encargado de velar por tutela efectiva de todos
los derechos de cada habitante de nuestro país, trabajar en la pro-
moción de los mismos para que lleguen a conocimiento de todos,
evitando así la violación de estos.
Los Derechos Humanos del niño

Para poder entrar en el análisis del derecho de niño es necesario
hacer aclaraciones preliminares:
Etimológicamente, el término “niño” viene del latín infans que
significa “el que no habla”. El significado evolucionó a través de
los siglos y las culturas hasta llegar a ser usado para nombrar al ser
humano en la etapa que comprende desde su nacimiento hasta la
adultez.
Según la Convención de los Derechos del Niño, “se entiende por
niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en vir-
tud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría
de edad”.
La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores define como menor a “todo ser humano cuya edad sea
inferior a 18 años”.
En cambio, la Convención Interamericana sobre Restitución In-
ternacional de Menores y el Convenio sobre los Aspectos Civiles
de la Sustracción Internacional de Menores de La Haya de 1980,
consideran menor toda persona que no haya cumplido los 16 años
de edad.
Niño: persona que cuenta con poca edad, y que aun se encuentra
viviendo en la etapa desde el nacimiento hasta la edad de la adoles-
cencia, la cual se define como la etapa que sucede a la niñez y que
puede notarse a los primeros indicios de la pubertad. Considerán-
dose desde etapa hasta llegar a ser un adulto.” (www.rae.cl; Op.cit)
Según la UNICEF (2009) todo ser humano menor de 18 años es
niño o niña, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad.
De lo expuesto se infiere que se considera niño a todo menor de
16 con respecto al ámbito civil y de 18 al ámbito penal.-

Asimismo dentro del espectro de los Derechos Humanos, en-
contramos los llamados Derechos Humanos del niño que pode-
mos definirlo como “una rama del derecho que regula la protección
integral del menor, para favorecer en la mayoría de lo posible el
desarrollo de la personalidad del mismo y para integrarlo, cuando
llegue a su plena capacidad, en las mejores y más favorables condi-
ciones físicas, intelectuales y morales, a la vida normal”.3
En la actualidad, el niño es la persona más vulnerable en el con-
texto social, es víctima de diferentes situaciones donde se ven con-
culcados sus derechos, es por ello obligación nuestra velar por su
integridad psicofísica y su desarrollo integral.
En pro de la defensa de los derechos de los niños, a través del
tiempo y las fluctuaciones sociales y la imperante necesidad de esta-
blecer el interés superior del niño en el ámbito jurisdiccional, con-
cepto este que puede ser definido como “un paradigma que otorga
un gran poder en las decisiones de los jueces. Con lleva un contexto
histórico y sociológico del menor que va más allá de una simple
decisión que obliga a los jueces en sus resoluciones jurisdiccionales,
dónde en ocasiones se toman medidas protectoras del niño apar-
tándose de las leyes, por ser el sujeto más vulnerable”.
Es propicio hacer mención al artículo 3 de la Convención de los
derechos del niño que en su texto nos expone que el interés supe-
rior del niño es primordial.
Artículo 3- En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislati-
vos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño.
Origen y contexto histórico

Para ahondar en el tema, y lograr así una mejor comprensión, es
menester analizarlo desde su contexto histórico, origen y proyec-
ción.
A lo largo de la historia, se consideró a los niños y niñas como
propiedades de sus padres y madres: no tenían reconocidos ningún
tipo de derechos, sin embargo con el paso del tiempo esta concep-
ción fue evolucionando, así podemos decir que este principio, El
3 Jiménez García, J. F., Derecftos de los niños (p. 5).

principio del interés superior del niño ya no es considerado como

nuevo y su aparición en el derecho internacional es tributaria del
extenso uso que de este se ha hecho en los sistemas jurídicos na-
cionales, tanto de modelo anglosajón como de derecho codificado.
En cuanto al derecho comparado, la evolución de los derechos de
los niños en diferentes sistemas jurídicos ha sido diferente pero
denota una característica similar: el reconocimiento de los mismos
ha sido un proceso paulatino desde una primera instancia en que
fueron personas prácticamente ignoradas por el derecho y sola-
mente se protegían jurídicamente las facultades, generalmente muy
discrecionales, de los padres. Los intereses de los niños eran un
asunto privado, que quedaba fuera de la regulación de los asuntos
públicos. Posteriormente, se observa un aumento en la preocupa-
ción por los niños y se empieza a reconocer que ellos pueden tener
intereses jurídicamente protegidos disímiles de sus padres.
En Gran Bretaña por ejemplo esta evolución se reflejará en la
aplicación del derecho de equidad como alternativa al derecho con-
suetudinario que sólo consideraba al niño como un instrumento
para el uso de sus padres.
Igual trayectoria se observa en el derecho francés donde tiene
como característica principal que el Estado podía asumir en ciertos
casos la tutela del niño o impartir órdenes para su educación, como
ocurría con el Tribunal de la Cancillería que actuaba en nombre de
la Corona británica o disposiciones como la del Código Napoleó-
nico que permitía que el Tribunal -para un mayor bienestar de los
niños- pudiera alterar las reglas de custodia de los hijos en caso de
divorcio. En consecuencia, se puede decir que los intereses de los
niños pasan a ser parte de los asuntos públicos.
En lo que respecta América Latina esta evolución se deja ver tam-
bién en el derecho de familia, para presentarse con mucha claridad
a partir de la legislación de protección dictada a comienzos de este.
El principio del interés superior del niño fue uno de los mecanis-
mos para avanzar en este proceso de considerar el interés del niño
como un interés que debía ser públicamente, y por consecuencia,
jurídicamente protegido. Tanto en Asia, Oceanía y África, las leyes
promulgadas por el Imperio Británico consideraron este principio
para la resolución de los conflictos de familia, y en muchos lugares
han sido refrendadas por legislación posterior. Sin embargo esta
evolución tuvo ciertas paradojas Una de ellas (de las paradojas de
la evolución del derecho de la infancia) es que si bien, en un primer
momento, se avanzó a través del reconocimiento del carácter públi-

co de la protección de los intereses de los niños, posteriormente ha
sido necesario reconocer la necesidad de limitar las facultades del
Estado para intervenir en los asuntos de la infancia, asunto que ha
debido hacerse con especial preocupación en el ámbito de la apli-
cación abierta de mecanismos del sistema punitivo hacia los niños.
Con las leyes de menores, especialmente en América Latina, los
niños no fueron suficientemente protegidos de la arbitrariedad pri-
vada y quedaron expuestos a diversas formas de abuso público, an-
tes desconocidas, debido a la indiferencia de los órganos del Estado
hacia la infancia. Sólo a partir del proceso iniciado con la Conven-
ción en el que los intereses de los niños se convierten en derechos
genuinos, otorgándole la oportunidad de oponerlos como límite y
orientación tanto de la actuación de los padres, como del Estado.4
Podemos ver que desde su origen los niños y niñas han sido con-
siderados como propiedad de sus padres, no reconociéndoseles nin-
gún derecho a los mismos, pero debido a las cambios sociales su
evolución fue necesaria y se adopto el cambio de paradigma en pro
de las defensa de sus derechos y del interés superior del niño.
En el derecho comparado se fue instaurando este paradigma,
tanto en el derecho europeo como anglosajón, se priorizo al niño
como sujeto de derecho, reconociéndole sus derechos.
No debemos perder de vista, que para que los derechos de nues-
tros niños sean respetados como la ley lo establece, debemos ser
nosotros, como sociedad en general, promover su promoción, re-
conocimiento y tutela efectiva.
2 . Derechos del Niño en la Convención

Americana - Art . 19
En el presente capítulo se expondrá sobre la protección del niño,

analizando el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos
Humanos en relación a los límites o potestad del Estado en función
de la toma de medidas en lo que respecta a los niños.
El artículo 19 establece: Todo niño tiene derecho a las medidas
de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, sociedad y del estado.
4 Interés superior del niño, Miguel Cillero Bruñol.

Este artículo deja establecido que el niño en su condición de tal y

teniendo en cuenta que actualmente es considerado sujeto de dere-
cho, corresponde a su entorno más próximo, esto es, su familia, el
entorno social y principalmente al estado promover, promocionar
y dar efectiva protección a sus derechos a fin de evitar que los mis-
mos sean ultrajados. Sin embargo, cabe mencionar que en función
de su condición de infante, el estado se ve obligado de resguardar
esos derechos en aras de garantizar la tutela efectiva, limitando el
ejercicio de esos derechos en defensa del mismo, como por ejemplo
en la esfera procesal del derecho.
Para una mayor comprensión de este tema considero importante
el análisis de los artículos 8 y 25 de la citada convención, trayendo
a colación el estudio de la opinión consultiva OC-17/2002, que se
expide respecto del articulo 19 en función de los artículos referen-
ciados ut supra.
La opinión consultiva OC-17/2002- Limites al

arbitrio o discrecionalidad de los Estados
La opinión consultiva OC-17/2002, de fecha 28 de agosto de 2002
solicitada por la comisión interamericana de los Derechos Humanos
en relación a la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana, con el propósito de determinar si las medidas especiales
establecidas en el artículo 19 de la misma Convención constituyen
“límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación
a niños, y asimismo solicitó la formulación de criterios generales vá-
lidos sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana.
En relación a dicha solicitud la corte se expide diciendo que la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos establece que los dere-
chos en ella contemplados son propios de todo ser humano y,por ello,
el pleno goce y ejercicio de los mismos está garantizado también para
los niños (artículos 3 y 1.2 de la Convención Americana). En este sen-
tido, no se debe confundir la capacidad de goce de derechos, inherente
a la persona humana y que constituye una regla de ius cogens, con la
incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los niños menores de 18
años de ejercer determinados derechos por sí mismos.
En relación con las medidas especiales identificadas por la Comi-
sión Interamericana, señaló lo siguiente:
Con relación al concepto de NIÑO, tomando en cuenta la nor-
mativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros
casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18
años de edad. Asimismo hace mención al principio rector, el interés

superior del niño y lo define reiterando el Art. 3 de la convención
del derecho del niño y agrega que del surge que en todas las me-
didas concernientes a los niños que tomen las instituciones públi-
cas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos se debe tener siempre en
cuenta, una consideración primordial que será el interés superior
del niño. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y
de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la
promoción y preservación de sus derechos.
En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la
mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño,
el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño esta-
blece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la
Convención Americana señala que debe recibir “medidas especia-
les de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas
medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se
encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez
o inexperiencia.
Por tales motivos se estima que dado el caso, es preciso ponde-
rar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también
las características particulares de la situación en la que el niño se
encuentre.
Procedimientos judiciales o administrativos en

que participan los niños
Debido proceso y garantías: respecto este punto la corte se expi-
de diciendo que:
Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención
se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse
con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19, en
forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o
judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño.
Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en
un proceso no son las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostu-
viera otra cosa se desconocería la realidad y se omitiría la adopción
de medidas especiales para la protección de los niños, con grave
perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reco-
nocer y respetar las diferencias de trato que corresponden a dife-
rencias de situación, entre quienes participan en un procedimiento.
A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opi-

nión Consultiva acerca del Derecho a la Información sobre la Asis-
tencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso
Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general,
que para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resol-
ver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la
justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley
y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación.
La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar
medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los
obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz
de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compen-
sación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del proce-
dimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran
en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la
justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones
de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas.
En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas
garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños
el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en
las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas
específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos
derechos y garantías.
Debido proceso
Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo
proceso en el que la libertad personal de un individuo está en juego.
Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un con-
junto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos
avances en el Derecho de los Derechos Humanos. Las reglas del
debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a
los procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga
el Estado, o bien, que estén bajo la supervisión del mismo.
A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Par-
tes en la Convención sobre los Derechos del Niño han asumido la
obligación de adoptar una serie de medidas que resguarden el debido
proceso legal y la protección judicial, bajo parámetros parecidos a los
establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Doble instancia y recurso efectivo

La corte considera que la garantía procesal anterior se comple-
menta con la posibilidad de que exista un tribunal superior que
pueda revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado
plasmada en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana y en
el artículo 40.b inciso v) de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que manifiesta: v) Si se considerare que el niño ha infrin-
gido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida
impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad
u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial,
conforme a la ley […].
El artículo 25 de la Convención Americana dispone que toda
persona debe tener acceso a un recurso rápido y sencillo. En este
marco se sitúan el amparo y el hábeas corpus, que no pueden ser
suspendidos ni siquiera en la situación de excepción.
Principio de Inocencia
Es aplicable a esta materia el artículo 8.2.g) de la Convención
Americana, que establece “Toda persona inculpada de delito tie-
ne derecfto a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene
derecfto, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas g.
derecfto a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable...”.
La norma anterior debe leerse en relación con el artículo 40.2
Convención sobre los Derechos del Niño, la cual dicta que “Con
este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los ins-
trumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en par-
ticular: b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las
leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le
garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpa-
bilidad conforme a la ley.
Finalmente la corte concluye la opinión fijando criterios gene-
rales respectos numerosos puntos que deben ser tenidos en cuenta
por todos los estados parte:
Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el
deber, conforme a los artículos 19 y 17, en relación con el artículo
de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren la
protección a los niños contra malos tratos, sea en su relación con
las autoridades públicas, o en las relaciones inter-individuales o con

entes no estatales
Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que
se resuelven derechos de los niños se deben observar los princi-
pios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas
correspondientes a juez natural –competente, independiente e
imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradic-
ción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se
derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y
que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la
intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de
protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de
éstos.
Que los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de
una conducta delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdic-
cionales distintos de los correspondientes a los mayores de edad.
Las características de la intervención que el Estado debe tener en el
caso de los menores infractores deben reflejarse en la integración y
el funcionamiento de estos tribunales, así como en la naturaleza de
las medidas que ellos pueden adoptar.
Que la conducta que motive la intervención del Estado en los ca-
sos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse descrita en la
ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento,
riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la
que corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren
en conductas típicas. Sin embargo, en dichos casos es preciso ob-
servar, igualmente, los principios y las normas del debido proceso
legal, tanto en lo que corresponde a los menores como en lo que
toca a quienes ejercen derechos en relación con éstos, derivados del
estatuto familiar, atendiendo también a las condiciones específicas
en que se encuentren los niños.
6 . Conclusión
Como corolario de lo expuesto podemos entender que origina-

riamente se consideraba al niño como objeto de derecho, tornándo-
los a estos como propiedad de sus padres.
De conformidad a los cambios imperantes y necesarios en la so-
ciedad actual, se produce un cambio de paradigma donde se con-
sidera a los menores como sujetos de derechos, reconociéndole el

pleno ejercicio de los mismos.
Sin embargo, vislumbramos en el día a día cómo estos derechos
se desconocen, se vulneran o se violan constantemente en el mun-
do, sin conciencia alguna. Por ello es deber de cada ciudadano y del
estado promover, promocionar y velar por los derechos de cada uno
de nuestros niños.
Concebido a los niños como sujetos de derecho; en virtud de que
cuentan con capacidades para emitir opiniones, desarrollar ideas,
y por sobre todo, porque ese entorno más cercano con el que con-
viven, es el que tiene el deber de protegerlos y valorarlos, tal como
lo establece el texto del artículo 19 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.
En alusión a este es importante destacar el labor de la opinión
consultiva OC-17/2002, de fecha 28 de agosto de 2.002, solicitada
por la comisión interamericana de los Derechos Humanos en re-
lación a la interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana, con el propósito de determinar si las medidas especia-
les establecidas en el artículo 19 de la misma Convención consti-
tuyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados”
en relación a niños, y asimismo solicitó la formulación de criterios
generales válidos sobre la materia dentro del marco de la Conven-
ción Americana, que sirve de basamento para los ordenamientos
internacionales de cada estado parte la hora de la toma de decisio-
nes relacionados a los niños, en los diferentes ramas del derechos,
civil,penal, familia; siempre atendiendo y respetando los principios
rectores del derecho: defensa en juicio, debido proceso, deber de ser
oídos.
El niño es contemplado como un sujeto de derecho, por ende tie-
ne que ser respetados como tal y no por tratarse de un niño avasa-
llar con sus derechos. La función principal del estado es promover,
promocionar y dar tutela afectiva a los derechos.
Pamela María Gerez
Los adultos mayores y sus Derechos

Humanos fundamentales: un grupo
vulnerable en vías de obtener una
tutela adecuada de sus derechos
IntroduccIón
Los Derechos Humanos fundamentales han experimentado des-

de sus orígenes un proceso de expansión y especialización que ha
consolidado numerosas Convenciones Internacionales. Ahora bien
es dable destacar, la importancia del aporte brindado en este sen-
tido tanto por la Convención Americana de Derechos Humanos
-Pacto de San José de Costa Rica- que ha consagrado estándares
mínimos de tutela de Derechos Humanos así como también ha
proclamado la progresividad en su aplicación, y por otro costado se
traduce en invaluable el aporte emanado de la Corte Interamerica-
na de Derechos Humanos, tribunal internacional, que en virtud de
sus precedentes ha brindado pautas, consignas y ha delineado este
camino hacia la mayor protección a mayor cantidad de personas
y en especial procurando la defensa de los derechos de los grupos
vulnerables.
Los adultos mayores se erigen en un colectivo pasible de tutela
especializada en orden a la vulnerabilidad ínsita en su condición de
personas de edad avanzada, muchas veces relegados de la sociedad,
escasamente valorados por la familia y por el Estado. Como lo ha
dicho el Papa Francisco (2014)1 “Un pueblo que no custodia a los
abuelos y no los tratan bien no tiene futuro: pierde la memoria, y se
desarraiga de sus propias raíces.”, en este camino de respeto y valo-
ración de los adultos mayores, los países americanos se encuentran
inmersos, y el derecho como ciencia social está acompañando este
1 Conforme lo dicho por el Sumo Pontífice en el Encuentro del Papa con los An-
cianos. Discurso del Santo Padre Francisco en La Plaza de San Pedro. Domingo
28 de Septiembre dDe 2014. Fuente:https://w2.vatican.va/content/francesco/es/
speeches/2014/september/documents/papa -francesco_20140928_incontro-an-
ziani.html
cambio de paradigma, mitigando el efecto de la teoría del descarte

de los adultos mayores y aspirando con acciones concretas, a la in-
clusión social de este grupo vulnerable.
Este trabajo final, lejos de pretender agotar la discusión respecto
de la temática bajo la lupa, pretende crear conciencia en el lector
respecto de la importancia de la protección de los derechos de este
colectivo, del camino emprendido y de la necesidad de acciones
concretas por parte de los Estados Americanos – y principalmente
de la Argentina-, a los efectos de hacer realidad la efectividad de los
Derechos Humanos de los adultos mayores.
1 . Derechos Humanos, conceptualización

de vulnerabilidad y grupos vulnerables
Los Derechos Humanos se traducen en aquellos que devienen

como inherentes a la naturaleza humana. Resulta esclarecedor a
tales efectos los términos de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos celebrada en San José Costa Rica del 7 al 22 de
noviembre de 1969, dispuestos en su Preámbulo al decir “...los de-
recftos esenciales del ftombre no nacen del ftecfto de ser nacional
de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atri-
butos de la persona ftumana, razón por la cual justifican una pro-
tección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o
complementaria de la que ofrece el derecfto interno de los Estados
americanos”. Así las cosas, estos derechos gozan de tutela consti-
tucional (Art. 75 inc 22 CN) tanto como convencional reflejada en
numerosos Tratados de Derechos Humanos.
La condición de Vulnerabilidad, eje rector de los Tratados Inter-
nacionales especializados – entiéndase “Convención sobre los dere-
cftos de las Personas con Discapacidad”, la “Convención Interame-
ricana Para Prevenir, Sancionar Y Erradicar La Violencia Contra
La Mujer “Convención De Belem Do Para” y la novel “Convención
Interamericana Sobre La Protección De Los Derecftos Humanos
De Las Personas Mayores”.- es aquella que torna indispensable una
mirada especial de parte de las autoridades de los Estados, respecto
de aquellos actores sociales que ostentan dicha condición, ello por
cuanto, sin perjuicio de la causa que la motiva, dicha circunstancia
incide en las características del sistema de protección de derechos
que ha de ser otorgado por los Estados.
Pamela María Gerez · 411
A su turno, es dable explicitar qué se entiende por grupos vulne-

rables. A tales efectos y con el ánimo de realizar una aproximación
de la temática, se advierte que son aquellos que por causa de edad,
raza, sexo, condición económica, cultural, política, discapacidad,
están en condición de riesgo de violación de sus derechos, y sufren
el olvido, la omisión o la falencia legislativa o política, en este últi-
mo supuesto por insuficiencia de las políticas públicas.
Que las Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas
Vulnerables dictadas en el marco de La XIV Cumbre Judicial Ibe-
roamericana, aportan luz estipulando pautas de interpretación
respecto de cuáles son las condiciones de las personas que han de
tenerse presentes a los efectos de enmarcarlos en algún grupo vul-
nerable. Así las cosas en dicho instrumento se ha dicho: “Se consi-
deran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por ra-
zón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia
los derecftos reconocidos por el ordenamiento jurídico.”2 Que segui-
damente dicho instrumento advierte : “Podrán constituir causas de
vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad,
la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimiza-
ción, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el géne-
ro y la privación de libertad. La concreta determinación de las per-
sonas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus
características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social
y económico.”3 Y en especial al referir a la edad como condición de
vulnerabilidad repara en la especial situación de los adultos mayo-
res al decir: “El envejecimiento también puede constituir una causa
de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre espe-
ciales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para
ejercitar sus derecftos ante el sistema de justicia.”4 De este modo se
desprende con total claridad, que los adultos mayores, se erigen en
una categoría dentro de los grupos vulnerables y dicha circunstan-
cia impacta en la necesidad de gozar de un sistema de tutela de sus
2 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables. Sección 2ª.-

Beneficiarios de las Reglas Art. 1.- Concepto de las personas en situación de vul-
nerabilidad.
3 Ob cit.
4 Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables. Art 2. Edad.
derechos adecuado así como también se denota la posibilidad de

que una misma persona o grupo de personas se encuentren inmer-
sos en más de una causal de vulnerabilidad5.
2 . Los Adultos Mayores, temática basal del cambio de

paradigma en materia de protección de derechos
Como preludio a este punto de análisis es menester destacar lo

sostenido por DE BEAUVOIR (1989)6 al decir: “los negros pelean
contra la opresión,y la mujer lucfta por conquistar la igualdad ; en
cambio los viejos no tienen ningún arma, su problema es de los
adultos activos que deciden acerca del papel que conviene conferir a
los ancianos , según su propio interés practico e ideológico”.
La necesidad social de visibilizar a los más vulnerables, ha traído
aparejado en materia de derecho, la generación de un cambio de
paradigma en el tratamiento de los Derechos Humanos. El prin-
cipio de progresividad que goza de consagración en la Convención
Americana de Derechos Humanos en su Art. 267, ha coadyuva-
do al mayor compromiso de los Estados Partes de auspiciar con
su actuación a la debida protección de los Derechos Humanos de
las personas en condición de vulnerabilidad, así como también la
sola circunstancia de que los Derechos Humanos consagrados en
la Convención Americana se erigen en estándares mínimos por lo
5 A título de ejemplo se puede citar el caso emergente de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, de fecha 31 de agosto de 2012 denominado “Furlan Y
Familiares Vs. Argentina”, del que se desprende que el actor Sebastian C. Furlan
al tiempo del accidente era un niño, posteriormente – durante el proceso judi-
cial- un niño/ adolescente con discapacidad y además la situación de pobreza
lo aquejaba por lo que en dicho caso, se trataba de encontrar una respuesta al
recurso intentado, que sea ajustado a la situación de múltiple vulnerabilidad ex-
perimentada por su parte.
6 De Beauvior, S. (1989). La Vejez (p. 108), traducido por Aurora Bernardez.
Barcelona: Edhasa.
7 Artículo 26. Desarrollo Progresivo. “Los Estados Partes se comprometen a
adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación inter-
nacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.”
que toda previsión normativa – general o particular – que tienda a

enaltecerlos, a facilitar su efectividad y por lo tanto contribuyan al
mejoramiento de su nivel de protección son bienvenidos para los
Estados integrantes del sistema interamericano.
Los Derechos Humanos en su consolidación progresiva han
contemplado los Derechos Humanos de los adultos mayores. A su
respecto, es importante destacar que se entiende por la expresión
“Adultos Mayores”. Grosman8 (2015) aporta una planteo al res-
pecto, diciendo: “El primer aspecto se refiere a la terminología que
ftemos empleado en esta investigación. Desecftamos las expresiones
de “viejo” o “anciano” por su connotación claramente peyorativa
en la sociedad actual. La semántica de “lo viejo” ...no encaja , se
fta dicfto, con la nueva experiencia de la vejez entendida como una
etapa de desarrollo personal, continuidad, crecimiento y contribu-
ción social.... De todos los términos ftemos preferido el de adulto
mayor o persona mayor”. Seguidamente responde la pregunta ¿A
quiénes llamamos adultos mayores?, estableciendo su posición -que
se comparte-: “Se fta dicfto que, así como el siglo XIX se llamó el
siglo del niño ...y el siglo XX fue llamado el siglo de la mujer , con
la irrupción del feminismo, este siglo debe designarse como el “siglo
de los mayores”...Es un tramo de la vida con sus específicos requeri-
mientos y el modo en que la persona se instala frente a ella se ftalla
condicionado por múltiples factores como la salud, la ecuación per-
sonal, familiar o económica”.
3 . La Convención Interamericana sobre la

protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores: sus puntos más sobresalientes
Como lo advierte HERRERA (2015)9, parafraseando a Scalabri-

ni Ortiz, se comulga con la siguiente idea: “regular a favor del más
débil constituye un imperativo constitucional- convencional, ya que
8 Grosman, C. P. (2015). Introducción. Los Adultos Mayores y las Relaciones

Familiares. En Los Adultos Mayores y la Efectividad de sus Derecftos (pp. 18 y
ss.). Santa Fe: Edit. Rubinzal Culzoni.
9 Herrera, M. (2015). El lugar y no lugar de los Abuelos en el Derecho de Fami-
lia. En Los Adultos Mayores y la Efectividad de sus Derecftos (p. 149). Santa Fe:
Edit. Rubinzal Culzoni.
la verdadera protección de derecftos de las personas se logra , si se

tienen en cuenta las diferencias o particularidades de los diversos
actores sociales que interactúan en la sociedad” Asimismo en otro
pasaje del mismo texto sostiene: “...No todo tratamiento jurídico
diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción
de trato puede considerarse ofensiva a la dignidad ftumana. Existen
ciertas desigualdades de ftecfto que pueden traducirse en desigual-
dades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una pro-
porcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la
norma”.
Esta manera humanizada de entender el derecho en aras de brin-
dar tutela efectiva a los sectores más vulnerables de la sociedad y en
el caso, aplicable a los adultos mayores ha sido el resultado de un
devenir, de un camino. En relación a los adultos mayores, es claro
que titularizan los derechos fundamentales por su naturaleza de
personas, pero el problema no es de titularidad sino de efectividad,
de ejercicio, aplicación y actuación autónoma de sus derechos y de
la consecuente obligación de respeto por los particulares y el Esta-
do, es por ello que con el transcurso del tiempo se ha generado esta
tendencia de especificación de sus derechos.
En el decir de FERNANDEZ10, “El principal método de especifi-
cación resulta una convención particular, en el caso, sobre los dere-
cftos de las personas mayores, fterramienta esencial para reafirmar el
principio de no discriminación por motivos de edad”.
La novel Convención Interamericana Sobre La Protección De
Los Derechos Humanos De Las Personas Mayores proclama en el
Art. 1 el Ámbito de aplicación y objeto, al decir: “El objeto de la
Convención es promover, proteger y asegurar el reconocimiento y el
pleno goce y ejercicio,
en condiciones de igualdad, de todos los Derecftos Humanos y
libertades fundamentales de la persona mayor, a fin de contribuir
a su plena inclusión, integración y participación en la sociedad. Lo
dispuesto en la presente Convención no se interpretará como una li-
mitación a derecftos o beneficios más amplios o adicionales que re-
10 Fernández, S. (2012). Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad: Una mirada a

la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el
Código Civil argentino. En Revista Derecfto Privado, 2. Ediciones Infojus.
http://www.saij.gob.ar/silvia-fernandez-ancianidad-autonomia-vulnerabilidad-
una-mirada-situacion-juridica-adultos-mayores-desde-reforma-proyectada-pa-
ra-codigo-civil-argentino-dacf120180/123456789-0abc-defg0810-21fcanirtcod
conozcan el derecfto internacional o las legislaciones internas de los

Estados Parte, a favor de la persona mayor...” Que en el Art. 3 de la
citada convención, se estipularon los principios generales aplicables
a la Convención, entiéndase por tales: “a) La promoción y defensa
de los Derecftos Humanos y libertades fundamentales de la persona
mayor. b) La valorización de la persona mayor, su papel en la so-
ciedad y contribución al desarrollo. c) La dignidad, independencia,
protagonismo y autonomía de la persona mayor. d) La igualdad y
no discriminación. e) La participación, integración e inclusión plena
y efectiva en la sociedad. f) El bienestar y cuidado. g) La seguridad
física, económica y social. ft) La autorrealización. i) La equidad e
igualdad de género y enfoque de curso de vida. j) La solidaridad y
fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria. k) El buen
trato y la atención preferencial. l) El enfoque diferencial para el goce
efectivo de los derecftos de la persona mayor. m) El respeto y valori-
zación de la diversidad cultural. n) La protección judicial efectiva. o)
La responsabilidad del Estado y participación de la familia y de la
comunidad en la integración activa, plena y productiva de la persona
mayor dentro de la sociedad, así como en su cuidado y atención, de
acuerdo con su legislación interna.”. A posteriori y en consonancia
con la estructura metodológica de otras convenciones especializadas
en el Capítulo III, denominado “Deberes Generales De Los Estados
Parte” en el artículo 4 enumera a los mismos comprometiéndolos a
los Estados Partes a salvaguardar los Derechos Humanos y liberta-
des fundamentales de la persona mayor enunciados en la Conven-
ción, sin discriminación de ningún tipo. A posteriori se describen
los derechos específicos de este grupo vulnerable, a saber: (Artículo
5) Igualdad y no discriminación por razones de edad. (Artículo 6)
Derecho a la vida y a la dignidad en la vejez (Artículo 7) Derecho a la
independencia y a la autonomía. (Artículo 8) Derecho a la participa-
ción e integración comunitaria. (Artículo 9) Derecho a la seguridad
y a una vida sin ningún tipo de violencia (Artículo 10) Derecho a
no ser sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. (Artículo 11) Derecho a brindar consentimiento libre e
informado en el ámbito de la salud, entre otros.
Asimismo resulta de enorme importancia lo dicho en el Art. 32
de la Convención, referido a la “Toma De Conciencia”, al decir:
“Los Estados Parte acuerdan: a) Adoptar medidas para lograr la di-
vulgación y capacitación progresiva de toda la sociedad sobre la pre-
sente Convención. b) Fomentar una actitud positiva ftacia la vejez
y un trato digno, respetuoso y considerado ftacia la persona mayor

y, sobre la base de una cultura de paz, impulsar acciones de divul-
gación, promoción de los derecftos y empoderamiento de la persona
mayor, así como evitar el lenguaje e imágenes estereotipadas sobre
la vejez. c) Desarrollar programas para sensibilizar a la población
sobre el proceso de envejecimiento y sobre la persona mayor, fomen-
tando la participación de ésta y de sus organizaciones en el diseño
y formulación de dicftos programas. d) Promover la inclusión de
contenidos que propicien la compresión y aceptación de la etapa del
envejecimiento en los planes y programas de estudios de los dife-
rentes niveles educativos, así como en las agendas académicas y de
investigación. e) Promover el reconocimiento de la experiencia, la
sabiduría, la productividad y la contribución al desarrollo que la
persona mayor brinda a la sociedad en su conjunto.”11
4 . Nuevos conceptos y perspectivas
Respecto del derecho a la igualdad que concede la Convención

especializada a los adultos mayores y de su relación con los deberes
de los Estados Partes, cabe abordar sucintamente lo que se ha de-
nominado interseccionalidad de la discriminación, todo lo cual ha
sido abordado en el fallo “CASO GONZALES LLUY Y OTROS
VS. ECUADOR” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparacio-
nes y Costas) Sentencia de fecha 1/09/2015 tal y como lo expresa
el VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ EDUARDO FERRER
MAC-GREGOR POISOT, en el punto 6 de su ponencia. Alude en
dicho sufragio que “El concepto de interseccionalidad permite pro-
fundizar la línea jurisprudencial del Tribunal Interamericano sobre
los alcances del principio de no discriminación, teniendo en cuenta
que en el presente caso se configuró una discriminación múltiple
asociada al carácter compuesto en las causas de la discriminación.
En efecto, la discriminación contra Talía estuvo asociada a facto-
res como ser mujer, persona con VIH, persona con discapacidad,
ser menor de edad, y su estatus socioeconómico. Estos aspectos
la hicieron más vulnerable y agravaron los daños que sufrió. La
11 Convención Interamericana Sobre La Protección de los Derechos Humanos

De Las Personas Mayores Fuente:http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_mul-
tilaterales_interamericanos_A-70_derechos_humanos_personas_mayores.asp
intersección de estos factores en una discriminación con caracte-

rísticas específicas constituyó una discriminación múltiple que, a
su vez, constituyó una discriminación interseccional. Sin embargo,
no toda discriminación múltiple, necesariamente, está asociada a
interseccionalidad.”
Posteriormente repara en el distingo entre discriminación múl-
tiple e interseccionalidad, al sostener: “Para que sea posible consi-
derar una discriminación como “múltiple” es necesario que existan
varios factores que motiven dicfta discriminación. En similar sen-
tido la Convención Interamericana sobre la Protección de los De-
recftos Humanos de las Personas Mayores, adoptada por la Asam-
blea General de la OEA en junio de 2015, define la discriminación
múltiple como “cualquier distinción, exclusión o restricción ftacia
la persona mayor fundada en dos o más factores de discriminación”
Aftora bien, lo múltiple alude al carácter compuesto de las causas
de discriminación. Por su parte, la interseccionalidad de la discri-
minación no sólo describe una discriminación basada en diferentes
motivos, sino que evoca un encuentro o concurrencia simultánea de
diversas causas de discriminación. Es decir, que en un mismo evento
se produce una discriminación debido a la concurrencia de dos o
más motivos proftibidos. Esa discriminación puede tener un efecto
sinérgico, que supere la suma simple de varias formas de discrimi-
nación, o puede activar una forma específica de discriminación que
sólo opera cuando se combinan varios motivos de discriminación.
No toda discriminación múltiple sería discriminación interseccio-
nal. La interseccionalidad evoca un encuentro o concurrencia si-
multánea de diversas causas de discriminación.. La discriminación
interseccional se refiere entonces a múltiples bases o factores interac-
tuando para crear un riesgo o una carga de discriminación única o
distinta. La interseccionalidad es asociada a dos características. Pri-
mero, las bases o los factores son analíticamente inseparables como
la experiencia de la discriminación no puede ser desagregada en
diferentes bases. La experiencia es transformada por la interacción.
Segundo, la interseccionalidad es asociada con una experiencia cua-
litativa diferente, creando consecuencias para esos afectados.”(fallo
cit. supra).
La mirada de la interseccionalidad permite visibilizar las par-
ticularidades de la discriminación que sufren grupos (vgr adultos
mayores). que históricamente han sido discriminados por más de
uno de los motivos prohibidos establecidos en varios tratados de
Derechos Humanos inclusive especializados como es el caso de los

adultos mayores, en términos de Mac Gregor. “La interseccionali-
dad constituye un daño distinto y único, diferente a las discrimi-
naciones valoradas por separado. Ninguna de las discriminaciones
valoradas en forma aislada explicaría la particularidad y especifici-
dad del daño sufrido en la experiencia interseccional. En el futuro
la Corte IDH podrá ir precisando los alcances de este enfoque, lo
cual contribuirá a redimensionar el principio de no discriminación
en cierto tipo de casos.”
Todo ello ha de ser observado por los Estados Partes del siste-
ma interamericano y aplicado a los casos complejos asociados a los
adultos mayores en aras de luchar contra la discriminación y pro-
curar una sociedad más inclusiva.
5 . Estado actual de protección de los Derechos

de los Adultos Mayores en el Sistema
Que si bien resulta loable el esfuerzo y la dedicación de la OEA

en proclamar una convención específica y tuitiva de los adultos ma-
yores celebrada en Washington, D.C., Estados Unidos el día 15 de
Junio de 2015 en el marco del Cuadragésimo Quinto Período Or-
dinario de Sesiones de la Asamblea General de OEA, instrumento
que en idéntica fecha contó con la firma de países como Uruguay,
Costa Rica, Chile, Brasil y Argentina, y previamente habiendo sido
suscripto por Bolivia el día 09/06/2015, al estar sujeta su entrada en
vigor al trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado
el segundo instrumento de ratificación o adhesión de la Conven-
ción en la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, es importante destacar que habiendo transcurrido
ya el plazo de un año desde su firmado, ningún país americano
ha ratificado sus términos, todo lo cual sirve de obstáculo para la
debida prosecución de la finalidad de lograr la efectiva protección
de los derechos de este grupo vulnerable. Ergo la falta de acción
de parte de los Estados Miembros, de compromiso, trae aparejada
incertidumbre y por lo tanto implica un retroceso a tendencia de la
defensa activa de los derechos de los adultos mayores.
6 . Conclusión
El plexo normativo internacional y en particular el sistema inte-

ramericano, ha dado muestras acabadas de su ánimo de aggiornarse
a los nuevos paradigmas y siempre con el objeto de tutelar a los
grupos vulnerables.
En el caso de los adultos mayores, si bien se ha avanzado a punto
tal de consagrarse una Convención especializada en el seno del sis-
tema interamericano de Derechos Humanos, es prioritario clamar
por la debida ratificación de los países signatarios a los efectos de
que tantos esfuerzos cobren dimensión de realidades y por lo tanto
se logre de manera efectiva proteger al colectivo social pasible de
análisis en este trabajo.
Tomar conciencia de la necesidad de llevar a cabo acciones efec-
tivas, concretas y firmes en pos de favorecer a los adultos mayores
se traduce en una obligación de todos y todas.
La vida insoslayablemente nos encamina a la condición de vul-
nerabilidad emergente de ser un adulto/a mayor, por lo que cobra
valor trascendente ocuparse por lograr que la letra de la Conven-
ción no quede muerta sino por el contrario presente y tangible en
acciones de la sociedad y políticas de inclusión (administrativas, le-
gislativas y judiciales) emergentes de los Estados latinoamericanos.
BIBlIografía
De Beauvior, S. (1989). La Vejez (traducido por Aurora Bernardez)

(p. 108). Barcelona: Edhasa.
Fernández, S. (2012). Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad:
Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde
la reforma proyectada para el Código Civil argentino. En Revis-
ta Derecfto Privado, 2. Ediciones Infojus.
Grosman, C. P. (2015). Introducción. Los Adultos Mayores y las
Relaciones Familiares. En Los Adultos Mayores y la Efectividad
de sus Derecftos (pp. 18 y ss.). Santa Fe: Edit. Rubinzal Culzoni.
Herrera, M. (2015). El lugar y no lugar de los Abuelos en el Dere-
cho de Familia. En Los Adultos Mayores y la Efectividad de sus
Derecftos (p. 149). Santa Fe: Edit. Rubinzal Culzoni.
legISlacIón
Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnera-

bles.
Convención Americana de Derechos Humanos.
Convención Interamericana Sobre La Protección De Los Dere-
chos Humanos De Las Personas Mayores.
JurISprudencIa
Fallo de la CoIDH: “CASO GONZALES LLUY Y OTROS VS.

ECUADOR” (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas) Sentencia de fecha 1/09/2015 (VOTO CONCURRENTE
DEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT).
Pablo Ramón Lucatelli
El Agua, un derecho fundamental:

crisis competencial en su manejo
interjurisdiccional. Análisis superficial
de la Cuenca Salí - Dulce y la
Región del Noroeste Argentino.
A fin de interpretar el uso, el derecho, regulación y/ o acceso
agua en el noroeste argentino, en especial a la Cuenca Salí-Dulce,
debemos sistematizar y clarificar tres directrices esenciales:
En primer lugar, se debe abordar el origen de la problemática
del agua en su sentido más estricto, con una mirada no solamente
jurídica sino también histórica y sociológica en el área de influencia
de la Cuenca de los ríos Salí-Dulce (una de las más importantes del
vasto territorio argentino), con el objeto de buscar respuestas ade-
cuadas para el futuro.
En segundo lugar se debe desarrollar los objetivos, de manera
paralela entre Región NOA y la Cuenca Salí Dulce
En tercer lugar es importante destacar que herramientas meto-
dológicas usamos, para llegar al fin propuesto en el punto anterior.
Y por último, como cierre del presente trabajo, describimos las
ideas fuerzas a seguir:
1 . Origen
Contexto
Hemos decidido trabajar en este tema tan complejo por varios
motivos.
Por un lado, en la región Noroeste Argentino (NOA) se obser-
van particularidades que merecen ser objeto de estudio a la luz del
fin de este trabajo.
El estudio de las políticas actuales permite comprobar que una
de las causas de su aislamiento (probablemente la más importante)
sea que, primero los españoles, durante la época de la Conquista
y Colonización, y luego, los primeros gobiernos de la incipiente
Nación, aplicaron políticas adecuadas, a los intereses del puerto de
Buenos Aires, lo que fue en desmedro de las provincias del inte-

rior (sobre todo en aquellas que conforman el Norte Grande de la
Argentina). Como una muestra palmaria de esta aseveración está
el diseño de los Ferrocarriles Argentinos, que se construyeron de
manera tal que todas las líneas férreas terminan y/o comienzan en
Buenos Aires y, en la práctica, no existen líneas férreas autónomas
que no se relacionen de manera directa con el puerto.
Además, nos ha impulsado el haber estudiado y demostrado,
que más allá de cualquier justificativo, los problemas habituales ge-
nerados por actividades agropecuarias y/o industriales (frigorífi-
cos, citrícolas, ingenios azucareros, papeleras, etc.) son el resultado
de una mala gestión integrada del recurso hídrico en la cuenca, au-
mentando cada vez más la preocupación por la protección, la con-
servación y la restauración del medio ambiente, que constituye en
la actualidad una demanda social prioritaria, sin encontrar, hoy en
día una solución inmediata
El desarrollo sostenible y la necesaria preservación de los recur-
sos naturales, constituyen objetivos irrenunciables y obligaciones
generalizadas en la Cuenca Salí Dulce.
Los habitantes del NOA, se reconocen deudores del medio am-
biente, destacando que el origen del deterioro y del daño ambien-
tal en el desarrollo agro-industrial y minero progresivo en la zona,
no controlado por los Estados provinciales, la Nación y la falta de
participación social, según nuestra visión, van materializando una
incapacidad de enmendar los daños causados, y de poner fin al de-
terioro de los recursos naturales.
Las acciones y disposiciones administrativas, en la región de la
Cuenca Salí – Dulce, son tomadas sin tener en cuenta al decir de
RANDERS Y MEDOWS, la calidad de vida, es decir que: “No
se pueden ejercer acciones que recorten las opciones económicas y
sociales de las generaciones futuras. Pero la realidad, es que en estos
últimos años se han deteriorado, la calidad de vida de los habitantes
de la Región, y es precisamente allí, como lo señala de manera clara
la Constitución Argentina, que se debe preservar un ambiente sano
para el desarrollo de la población del lugar, siendo más profunda la
definición, del constituyente español del año 1978, destacando en el
Art. 45.inc.2 de la Carta Magna, que “los poderes públicos deberán
velar por la utilización racional de todos los recursos naturales, con
el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar
el medio ambiente.” Es decir, se han adoptado sin tener en consi-
Pablo Ramón Lucatelli · 423
deración el desarrollo económico y social de la población del la re-

gión, con un claro deterioro de las condiciones medioambientales.
En la Cuenca del río Salí –Dulce, el caudal hídrico se encuentra
regulado por el Tratado Interjurisdiccional del año 1967, firmado
por las provincias de Tucumán, Santiago del Estero y Córdoba, no
debiendo. El Tratado no permite a las partes ampliar por su propia
voluntad, el porcentaje que les corresponde por el mismo, situación
fáctica que no se cumple en la realidad por parte de las provincias y
ningún organismo interjurisdiccional, ni nacional, lo hace cumplir,
ni hay sanciones para los infractores.
Luego de la reforma del Estado dispuesta por el Presidente Me-
nem, en la década de los 90, vinieron las privatizaciones, las conce-
siones, y la Presa del Embalse de Río Hondo fue una de ellas, se-
ñalando como obligación de la Concesionaria, el estudio ambiental
de las aguas del espejo hídrico, observando, que la pérdida de la ca-
lidad del agua fue progresiva por falta de políticas preventivas por
parte de los Estados provinciales y la ausencia del Estado nacional.
La falta de protección cualitativa del agua en la cuenca, impacto
fatalmente en la flora y fauna íctica de los ríos tucumanos tributa-
rios del embalse y el embalse mismo, produciendo la indisponibili-
dad del recurso.
Anhelamos la toma de conciencia de que ambas cuestiones (ca-
lidad y cantidad), quedan inexorablemente unidas, advirtiendo que
constituyen la primera manifestación de la evolución del Derecho
de aguas.
No existe a la fecha un estudio integral que se haya realizado
por un grupo de representantes de las provincias de la cuenca en
forma conjunta. El único estudio integral fue realizado por el Ing.
Oscar DÍAZ RUEDA en 1983, por lo que está desactualizado y ha
perdido vigencia.
Otro tema que hemos de considerar es que el tipo de relaciones
que hay entre el Gobierno central y las provincias no se compadece
del sistema federal de gobierno, que está establecido en la Consti-
tución. En efecto, hasta el día de hoy las mismas se basan más en la
subordinación de los gobiernos provinciales a los dictados del poder
central, que muchas veces desconoce los derechos inherentes a los
estados locales, los que en teoría son autónomos, pero que en la prác-
tica son absolutamente dependientes de los dictados del Gobierno
nacional, aunque la doctrina nos muestra, que en el tema concreto
del agua, tanto el ordenamiento jurídico español como en el argenti-
no el agua se reconoce como lo reconocen como un sector material

autónomo sujeto a su específico diseño constitucional de distribu-
ción de competencias, sin perjuicio de que en su condición de recurso
natural quede integrada dentro del supra-concepto medio ambiente,
sujeto igualmente a su específico sistema competencial.
En ambos casos la confluencia de potestades sobre un mismo
espacio físico es sin duda un foco continuo de conflictos compe-
tenciales que plantea siempre problemas de articulación y encaje.
Es vital destacar que las circunstancias naturales y geográficas
de la región NOA y de España, predominantemente árido y semiá-
rido, en especial, las provincias de Catamarca, Santiago del Estero
y Salta, permiten establecer posibilidades de adoptar para la cuen-
ca, decisiones acertadas por las administraciones españolas, para
resolver problemas comunes, siendo fundamental lograr el equili-
brio hidrológico, que asegure el abastecimiento suficiente de agua
a la población, y ello se alcanzaría, armonizando la disponibilidad
natural, con las extracciones del recurso mediante el uso eficiente
del agua. Así se analizó la situación, en el Primer Congreso Regio-
nal de Planificación Integral del Noroeste Argentino (PINOA), en
1946, pero la falta de confianza entre las provincias, hizo que se rea-
lizaran múltiples estudios (generalmente esfuerzos individuales de
cada provincia sin coordinación adecuada, o de la Nación sin hacer
partícipes a las provincias poseedoras de la cuenca).
Para comprender la complejidad de cada región es menester si-
tuarnos en cada una de ellas, es decir, en el origen mismo de los
grupos sociales; es allí, en esa mirada sociológica y ecológica donde
encontraremos la respuesta a las causas que genera cada medio y
las medidas indispensables para llegar a las soluciones permanentes
y superadoras, nos permite disentir de posiciones doctrinales con
otras cuencas,
Del mismo modo, en Argentina, el régimen jurídico de las aguas
queda condicionado por los conflictos competenciales entre la Na-
ción y las provincias.
Mientras que la reforma constitucional de 1994 parecía apostar
por una marcada renovación del federalismo, se descubre, sin em-
bargo, una suerte de encubierta centralización del medio ambiente.
Se supera la tradicional disputa sobre el dominio y la jurisdicción
de los recursos hídricos dando paso a nuevos conflictos competen-
ciales basados ahora en el medio ambiente. La posible intromisión
del Estado central vía medio ambiente en las competencias estric-
tamente provinciales obliga al replanteamiento de los elementos

esenciales que informan el sistema de distribución de competencias
argentino.
Asimismo debe tenerse en cuenta las condiciones climáticas de
un determinado territorio como una fuerza decisiva en la configu-
ración jurídica de las políticas que afectan al agua.
Partiendo de un contexto internacional común marcado por la
influencia internacional de las Convenciones de las Naciones Uni-
das de 1972 (Estocolmo) y 1992 (Río de Janeiro)y el informe de
la Comisión Bruntland (1987) ambos ordenamientos muestran una
consolidación de la variable ambiental.
Con la entrada en vigor de la Constitución de 1994, el contenido
ambiental resulta obligado en la regulación de las aguas que debe
quedar sujeta a principios como la utilización racional y sustentable
de los recursos naturales, o la prevención y restauración del medio
ambiente.
Otro elemento decisivo en la evolución, histórica y actual, del
Derecho de aguas viene de la mano de los avances en el conocimien-
to científico y del progreso tecnológico. La comprensión de la uni-
dad del ciclo hidrológico, como ciclo natural, sirvió en el ámbito del
Derecho de aguas, tanto español como argentino, para introducir
una nueva técnica de protección a través de la demanialización de
los recursos hídricos. Ambos ordenamientos se construyen sobre el
principio de publicidad de las aguas, contemplando la excepcional
subsistencia de determinadas aguas privadas. Albergan, sin embar-
go, una sustancial diferencia radicada en el principio de titularidad
provincial del dominio público hidráulico característico del Estado
federal argentino, contrario a la titularidad estatal imperante en el
Estado de Autonomías español.
Todo lo anterior queda reflejado en las decisiones normativas,
constitucionales y legislativas que, junto con la actividad jurispru-
dencial de los Altos Tribunales, constituyen otro elemento funda-
mental de la definición del régimen jurídico de las aguas. El estudio
normativo y jurisprudencial nos permite comprobar que la intro-
ducción de nuevos paradigmas y la reformulación de antiguos con-
ceptos consolidan una nueva perspectiva en relación con el objeto
de estudio.
2 . Objetivos
Expuesto lo anterior, los objetivos que buscan desentrañar en

este trabajo, son tres:
1. Se debe analizar y diagnosticar, la situación del agua en la re-
gión NOA y de las Provincias que integran la cuenca, en lo que
respecta a sus superficies y densidad de población, límites, la
agricultura, la ganadería, actividad minera y la explotación fo-
restal e Industrial, obteniendo un resultado, que nos muestra
situaciones que no se dan en otras cuencas interjurisdiccionales.
2. Debemos centrar un estudio pormenorizado del estado ac-
tual de la legislación provincial en la Cuenca Salí-Dulce y la
nacional, los acuerdos interjurisdiccionales y la jurispruden-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que regula
el funcionamiento de la Cuenca Salí-Dulce, que nos obliga a
replantear la situación existente en la región.
3. Trasladar lo teórico a la práctica, a través de una investiga-
ción de los principales conflictos competenciales planteados,
el silencio de la Administración nacional, nos lleva con este
trabajo arribar a conclusiones y consideraciones para lograr
propuestas concretas desde lo doctrinario y legal, para su re-
solución.
Los puntos de partida son:
1. Un estudio de la historia de la Región NOA en la Argentina,
avances institucionales, el agua como problema, la realidad de
las provincias, sus superficies y densidad de población, límites,
la agricultura, la ganadería, actividad minera y la explotación
forestal e Industrial la calidad de vida en la zona, los conflictos
permanentes y no permanentes.
Siempre como premisa, un meduloso estudio de los proble-
mas y conflictos centrales en la cuenca, algunos permanentes
y otros no, de carácter químico, sanitario y biológico, para
poder vislumbrar la exclusividad de la realidad ambiental de
la región, que no ocurre en otras y advertir la necesidad de un
tratamiento legal, distinto a los existentes en otras zonas.
2. Entendemos que el sistema de distribución competencial, en
materia de aguas, la regulación normativa de las cuencas inter-
jurisdiccionales en Argentina, las facultades de las provincias
(delegadas, reservadas, concurrentes y vedadas) y del Estado
federal en la Constitución Nacional y en las diversas reformas
(1949, 1957 y 1994 en especial), hacen hincapié en la doctrina

de las clases de federalismo en el derecho público provincial,
la regulación de las aguas interjurisdiccionales en el país y las
doctrinas, analizando leyes de presupuestos mínimos que re-
gulan el medio ambiente y sus principios.
3. Podemos introducirnos en el Derecho de la Integración, para
comprender la negociación, los convenios, la situación de los
tratados en el derecho argentino, y a la vez se analizar los or-
ganismos de concertación federal, como el Consejo Federal
de Medio Ambiente (COFEMA), el Consejo Hídrico Federal
(COHIFE), los Principios Rectores de Política Hídrica de la
República Argentina, los que tienen referencia a la Cuenca Salí
Dulce. Sin dejar de lado, al Parlamento del Noroeste Argenti-
no (PNOA), único en funcionamiento en la República, de ca-
rácter legislativo regional, como así también, la posibilidad de
concreción del Proyecto de Creación de un Ente Biprovincial
entre las Provincias de Santiago del Estero y Tucumán, para
planificar, monitorear y mejor la cuenca alta del río Salí Dulce.
4. La Regulación Convencional de la Cuenca Salí-Dulce, es un
paso obligado a describir, partiendo del Tratado Interjuris-
diccional de 1967, la posterior creación del Comité de Cuenca
Salí-Dulce, para luego observar la materialización del Centra-
lismo porteño al decidir materializar el frustrado, Proyecto
del Canal Federal en la Argentina.
En cuanto al Comité Interjurisdiccional de Cuenca del Río Salí-
Dulce, vemos como sus acciones, referentes al monitoreo del em-
balse y sus tributarios, las mediciones, percepciones frecuentes, no
fueron tomadas en cuenta por el Administrador provincial, menos
aún por el nacional ( hoy no funciona la Unidad de Ejecución de
esas tareas) , llevando incluso a prever, un plan de respuesta a even-
tos que causan mortandad de peces, aún más, se instalo un pro-
grama para el desarrollo de componentes de participación social,
elaborando experiencias piloto para localidades pequeñas que com-
bine educación ambiental, concientización y diseño participativo
de soluciones.
Se construyó un moderno, Centro de Piscicultura, Monitoreo
Ambiental y Educación Ambiental, pero en lo legal no se avanzó
nada. No se dictó, ninguna norma para la cuenca, incluso todos
los proyectos están archivados en el Congreso de la Nación. Sólo
un Defensor del Pueblo provincial (Santiago del Estero), realiza los
monitoreos y eleva los informes del estado de los ríos tucumanos

tributarios del embalse y del embalse mismo a todas a las autorida-
des (administrativas y judiciales; provinciales y nacionales)
3 . Metodología
En la elaboración del presente trabajo, se ha querido profundi-

zar especialmente en la realidad histórica, social y jurídica de las
provincias que integran la cuenca Salí Dulce. En determinados as-
pectos del orden jurídico argentino, hemos buceado en el derecho
español a fin de poder encontrar respuestas, que hoy el derecho
argentino no pueda dar a la región NOA, menos aún a la cuenca
Salí Dulce, de allí que muchas de las cuestiones tratadas, han sido
ya objeto, en el Derecho español, de excelentes obras de la doctrina
administrativista.
Como visión final, según lo expuesto y tomando como base la
doctrina del Derecho de Aguas, habida cuenta de que los resultados
de las investigaciones de los consultores y académicos que hemos
podido acceder y estudiar, la problemática del agua en la región
Noroeste de la Argentina en lo atinente a la Cuenca Salí-Dulce,
son estudios parciales y desactualizados, podemos concluir que la
problemática del agua en el NOA y, específicamente, en la Cuenca
Salí-Dulce no se ha investigado hasta el día de hoy con la profun-
didad debida.
Por otro lado, teniendo en cuenta que el problema a dirimir es si
la cuestión está referida de manera exclusiva al caudal anual de la
cuenca o a otros factores que, insistimos, no han sido examinados
adecuadamente (como por ejemplo, las actividades realizadas por
agricultores, frigoríficos, citrícolas, ingenios, papelera, industrias
mineras en la cuenca alta, que insumen grandes cantidades de agua
existente en la superficie), estamos en condiciones de afirmar que
la dificultad más acuciante es enfrentar una seria deficiencia en la
gestión integrada del recurso hídrico de la cuenca (situación que
se arrastra desde tiempos remotos), a los fines de establecer nuevas
normas, conductas y acciones destinadas a evitar las consecuencias
negativas que impactan en la calidad de vida de la población que
vive en la región.
Teniendo en cuenta que en nuestro país la problemática de las
aguas interjurisdiccionales ha sido analizada desde diferentes lu-
gares, y haciendo mención a que, por la extensión geográfica de la

Argentina, cada quien sacó conclusiones aplicables a determinadas
regiones (por ejemplo, la visión que tiene un consultor o jurista
mendocino sobre el río Atuel no será la misma que la de un acadé-
mico pampeano) y que en la Cuenca Salí-Dulce hay jurisdicciones
provinciales que no han mostrado el menor interés en la cuestión
(algo que puede apreciarse de manera contundente en las doctrinas
provinciales de Salta y Catamarca, pero que es exactamente inversa
en Tucumán, Santiago del Estero y Córdoba), se impone un estudio
multidisciplinario que involucre a juristas, expertos geólogos, inge-
nieros especialistas en agua y hasta sociólogos para evitar que los
cursos sufran modificaciones adversas, que, generalmente, ocurren
aguas arriba, pero que impactan directamente sobre las poblaciones
ubicadas aguas abajo.
Esto es algo que requiere celeridad en su tratamiento, porque la
provincia –en la que se encuentran ubicadas las vertientes de los
ríos– aún no lo ha tratado con la seriedad que se requiere y la pobla-
ción perjudicada por aquellos daños que se mencionan no puede ni
debe estar expuesta a los mismos, ni tampoco puede estar pendien-
te de soluciones judiciales que, casi siempre, son tardías.
El sistema jurídico del agua que impera en la República Argen-
tina atiende multiplicidad de temas relativos al agua. Pero la abun-
dancia y dispersión de normas provenientes de 25 jurisdicciones y
de algunas fuentes interjurisdiccionales, muchas veces superpues-
tas, otras fragmentarias y algunas contradictorias –relativas a la
preservación y mejoramiento de las cuencas hídricas y la atribu-
ción de su aplicación a pluralidad de organismos– crea problemas
de identificación y de interpretación de las normas, estimula deter-
minadas actividades y limita otras, lo que no siempre resuelve sino
más bien incrementa los conflictos de interés, que la circulación
permanente del agua por las cuencas genera, disminuye su dispo-
nibilidad y agrava el efecto de su exceso. A veces permitió que se
ejercieran fuertes presiones sobre el Estado para que realizase obras
cuya construcción generó nuevas y crecientes expectativas secto-
riales, que impusieron a la comunidad nuevas cargas y obligaciones
económicas que determinaron también nuevos conflictos de dere-
cho entre el Estado y los particulares.
A nivel provincial se registra la misma abundancia y dispersión
de normas que se advierten en el orden nacional. La sanción de
códigos de agua, sistemáticos y orgánicos, que aspiraban a regular
todas las alternativas posibles (tarea que se inició en la década de

1940 y se sigue profundizando en todas las provincias), dio a las
provincias argentinas modelos jurídicos tendientes a la uniformi-
dad legislativa provincial. También, prácticamente todas las pro-
vincias adoptaron la práctica de establecer una autoridad central del
agua. Abundan los decretos y las resoluciones reglamentarias. Los
mismos códigos y leyes generales de aguas, que fueron sancionados
para compendiar el régimen jurídico del agua de cada provincia,
generan una abundante reglamentación que proviene en gran parte
de cada autoridad administradora del agua.
Si bien el proceso de dispersión normativa e institucional no ha
logrado ser revertido totalmente, pero está plenamente identifica-
do y las soluciones se evalúan y llegan paulatinamente. Numerosos
tratados interjurisdiccionales establecen normas adecuadas para la
distribución constitucional de competencias entre la Nación y las
provincias para el manejo integrado de las cuencas. Ello determi-
na una reasignación burocrática de funciones administrativas a ex-
pensas de la administración global de cada provincia, que obliga a
adaptar los organigramas administrativos clásicos.
También tenemos la certeza de que la problemática de la Cuenca
Salí-Dulce, más allá de que haya sido tratada por Nación, provin-
cias y hasta universidades de la región de manera individual, y cuyas
conclusiones nunca se tuvieron en cuenta a la hora de legislar, no
puede estar condicionada por las diferencias provinciales sino más
bien debe ser tratada de manera integral, en un proyecto que invo-
lucre a la región del Norte Argentino en su conjunto, como unidad
geográfica, económica y sociológica. Cualquier solución que no se
proyecte desde esta unidad –que integre el Norte Argentino como
una región con características comunes en todos los aspectos de la
vida del hombre– estará destinada al fracaso.
Volver a la fuente. Las provincias del NOA lo advirtieron tem-
pranamente. En 1957 crearon la Organización Interprovincial del
Agua (Decreto-Ley Nº 347 que ratifica el convenio que la cons-
tituye). Sin embargo, su experiencia se aprovechó para organizar
comités para cada una de las cuencas a partir de 1971 y se extinguió.
Y con ello se extinguió la gestión regional, que no era contraria a
la gestión por Cuenca sino su complemento necesario. Es hora de
retomar esa práctica.
Las provincias están facultadas por la CN para:
1. Crear regiones para el desarrollo económico y social y es-
tablecer órganos con facultades para cumplir sus fines (Art.

125 CN). Las cuencas son elementos básicos de las regiones.
En Francia, la ley de Aguas 1245 de 1964 dividió a su terri-
torio en seis regiones, que coinciden aproximadamente con
sus principales cuencas, y confió a sus prefecturas, comunas
y organizaciones no-gubernamentales representativas la deci-
sión de la inversión en cada región, con la característica de que
esa inversión no provendría ya del presupuesto nacional, sino
principalmente de los habitantes de la región. No queda fuera
del sistema ni una sola cuenca. Incluye también las insulares.
2. Celebrar tratados parciales con otras provincias para la ad-
ministración de justicia, de intereses económicos y trabajos
de utilidad común con conocimiento del Congreso (Art. 125
CN) que pueden normar la gestión de las cuencas y regiones
pluriprovinciales.
Teniendo en cuenta que la regulación de las aguas está fijada por
la Constitución Nacional y considerando que la relación entre el
Estado nacional y las provincias no es horizontal (recordemos que
existen vínculos que pasan por la subordinación, la cooperación,
entre otros, que no siempre son beneficiosos para las provincias de-
bido al centralismo que se contradice con el país federal que pro-
pugna nuestra Carta Magna) sostenemos que existe un vacío en las
políticas del Estado nacional hacia las provincias, en el tema espe-
cífico de los recursos hídricos.
Por ello, también tenemos la convicción de que, más allá de las
acciones que puedan realizar en conjunto las provincias pertene-
cientes a la Cuenca Salí-Dulce, se impone una presencia política
más concreta desde el Gobierno nacional, que no solamente tenga
en cuenta la región –motivo de este trabajo– sino todos los recursos
hídricos del país.
Debido a que el retraimiento del Gobierno nacional en materia
de gestión de las cuencas hídricas se inició en todos los niveles a
partir de las leyes de Reforma del Estado (N° 23.696/1989) y Emer-
gencia Económica (N° 23.697/1989) para intentar afrontar la crisis
desinflando la economía y luego proceder inmediatamente a través
de la Ley de Reforma del Estado a la drástica reducción del déficit
fiscal.
Bajo estas circunstancias, esta Ley de Reforma del Estado dispu-
so la privatización de distintas empresas públicas, comprendiendo
entre ellas las encargadas de prestar servicios públicos de agua. Ello
desmanteló organismos nacionales que proveían riego en la zona

árida y semiárida, la bebida para poblaciones en las aglomeraciones
humanas, la generación hidroeléctrica en las altas cuencas y un uso
recreativo que siempre generó enojosas tensiones en diversos ámbi-
tos del país para su protección.
Otro tema que se desprende del presente trabajo y que resulta
indispensable remarcar es que todos aquellos proyectos que a lo
largo del tiempo han sido elevados a ambas cámaras legislativas de
la Nación por parte de senadores y diputados nacionales de nuestra
región (proyectos que incluyen la creación de organismos para la
regulación de la Cuenca Salí-Dulce) nunca han recibido la respuesta
adecuada. En la inmensa mayoría de los casos, los mismos han sido
archivados sin ser siquiera tratados por las comisiones pertinentes
(e incluso carecieron del impulso de sus propios autores). Esto, no
solamente marca una seria deficiencia en la legislación argentina,
sino que también exige reparaciones adecuadas como serían vol-
ver a revisar los proyectos, actualizarlos en aquellos casos en que
fueran necesarios y tratarlos con la premura debida para lograr un
desarrollo más sustentable para la región.
La planificación de las medidas estructurales y no estructurales,
diseñadas por asesores, especialistas y consultores desde Buenos
Aires, ha demostrado con el paso del tiempo su inaplicabilidad.
Esto conlleva la necesidad de que profesionales y técnicos forma-
dos de manera adecuada desde el punto de vista académico y que
residan en el territorio de la Cuenca Salí-Dulce sean los que parti-
cipen junto con la población (a través de audiencias públicas) en las
discusiones y debates para la ejecución de obras.
Lo que significa, de manera rotunda, la obligatoriedad de la par-
ticipación activa de los residentes del lugar cuando se trata de eva-
luar el informe de impacto ambiental de la obra a realizar, por lo
que se impone buscar los medios necesarios para cumplir con este
objetivo.
La inmadurez de las provincias que integran la Cuenca Salí-
Dulce solo ha producido la intervención constante del Gobierno
nacional para fortalecer sus organismos provinciales competentes
en el manejo de los recursos naturales (suelo, bosques y recursos
hídricos) a través de programas nacionales. Si nos atenemos a que
el manejo de las diferentes situaciones debe ser tomado en virtud
de la CN, (hecho agravado por la falta de partidas presupuestarias
para poder cumplir con los compromisos legales e institucionales),
vemos que existe un vacío legal y político que acarrea la impotencia

de los funcionarios a cargo y, a la vez, un descrédito en la población.
A ello debemos agregarle la falta de capacitación de los agentes
administrativos e incluso profesionales de las reparticiones, todo lo
cual termina por ser caldo de cultivo para la presencia de consulto-
res foráneos, que desconocen la realidad y el origen o causas de los
problemas hídrico-ambientales del lugar. Por ello se hace necesario
una revisión de las políticas ambientales (en su más amplio sentido
y excediendo cuestiones locales y partidarias) de todas las provin-
cias involucradas a fin de consensuar normas legales y jurídicas que
ayuden a promover un desarrollo adecuado de las acciones futuras.
Como conclusión, se debe buscar un acuerdo regional por parte
de los legisladores que se reúnen frecuentemente en el Parlamento
del Noroeste Argentino, invitando a la provincia de Córdoba para
su tratamiento.
Proponemos finalmente, que se haga hincapié en los siguientes
temas básicos a ser regulados por la norma del Congreso, a los fines
de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la Región NOA:
• Calidad de las aguas
• Regulación del caudal
• Acuerdos sobre monitoreo
• Aplicación supletoria de las leyes de presupuestos mínimos
• Otorgamiento de personalidad de Derecho Público y privado
a un Organismo Regulador de la Cuenca Interjurisdiccional.
• Imperium. Obligatoriedad de sus decisiones para las provin-
cias
• Autarquía financiera
• Personal propio
• creación de subsedes
• Planificación de las acciones del Organismo Regional y obli-
gaciones de las provincias.
• Concientización social y ambiental de la población de la Cuen-
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José E. Jozami
Derechos Humanos
y el deporte
IntroduccIón
Siempre desde niño he sido afecto a los deportes, los seguía por
la radio, y ello me empujo a la ilusión de ser un narrador deporti-
vo. Soñaba con gritar un gol o un doble de baloncesto y llenar mi
corazón de pasión.
La vida me fue llevando de a poco a ello. Primero en mi ciudad
en una radio, luego en una ciudad más grande donde concluía mis
estudios universitarios de Derecho. Y finalmente llegar a la elite
del periodismo deportivo en la televisión al programa más exitoso,
ganador de numerosos premios. Allí me deleitaba ejerciendo el pe-
riodismo deportivo narrando futbol baloncesto vóleibol, en algún
momento algún partido de rugby, más comentarios y opinión en
programas especializados. Fui amando al deporte cada vez más.
Claro que de mi carrera de abogado no me olvidaba, ni la deje de
lado jamás, cursos de postgrados, y abriendo camino a una nueva
rama del derecho que en el viejo continente ya por los 90 era recon-
tra conocida. El Derecho del Deporte o como muchos lo llaman
Derecho deportivo, aunque yo prefiero de la primera forma llamar-
lo, comenzaba a tener su existencia, su presencia con mayor ahínco
en la doctrina argentina, en su jurisprudencia y en el comentario de
los letrados. Con el paso de los años se formaron abogados especia-
lizados y los principales estudios de abogados contaban con algún
especialista cuando de pronto no faltaron algunos que se dedicaran
exclusivamente.
Hoy vamos por mas, vamos por la búsqueda de un tribunal es-
pecializado que atienda los conflictos, que son muchos, y que por
ello requieren de la especialización también de los que a la hora de
juzgar se preparen con idoneidad.
1 . El deporte y las ciencias
Que importante es vincular a dos elementos sustanciales para la

vida de un ser humano, sus derechos fundamentales para vivir y el
deporte, un derecho más, un arte, una ciencia, cuantas cosas nos
preguntaríamos para clasificar o denominar al deporte. Una marca
internacionalmente conocida se definía como la ciencia del Depor-
te. ¿Es una ciencia el deporte?, me pregunto. Al menos si puedo ase-
gurarles que se vincula con casi todas las ciencias. Con la medicina
y las ciencias de la salud, a través de la prevención y la rehabilitación
de los atletas. Con la sicología, en el análisis del grupo o del depor-
tista individual, la sicología deportiva es de las ciencias que más ha
crecido en los últimos tiempos. Estudiando el fenómeno del éxito
o la frustración de un niño como el retiro y el dejo de la gloria de
muchos ilustres deportistas. Se han conocido casos de tentativa de
suicidio de jugadores que en el ocaso o en el final ya de su carrera
no podían sostener el paso de la fama al anonimato, algo que parece
cruel casi perverso tanto en los deportistas como artistas. Muchos
se entregan al alcohol, a las drogas. Como también dolió mucho
en el ambiente del futbol la muerte de un joven con enorme futuro
como Mirko Saric jugador de San Lorenzo, tal vez por una cuestión
de una frustración en un pase o en no haber sito tenido en cuenta
por el técnico de turno, tal vez nunca se conozca la verdadera causa
. Es por eso que los sicólogos hoy en el deporte son tan necesarios
como el preparador físico o el médico.
Con la sociología en el estudio de las masas que concurren a alen-
tar convirtiéndose muchas en grupos violentos o un análisis sobre
el origen de los deportistas, algunos de clases muy humildes y de
lugares con escasos recursos y otros que se mezclan proviniendo de
clases acomodadas, algunos estudiantes universitarios .
Con la kinesiología también hay una relación cuando a través de
esta ciencia se estudia los tratamientos para recuperar a los atletas
de sus lesiones musculares u óseas.
Con el Derecho en las cuestiones contractuales, ya sea en el pla-
no laboral como el civil y comercial, temas de DAÑOS Y PERJUI-
CIOS, aún en casos de distintas ramas del Derecho desde el De-
recho de familia cuando el tema atañe a menores hasta el derecho
tributario cuando se evade impuestos en los millonarios negocios
que el deporte genera.
Y hasta con las ciencias exactas ya que las estadísticas son cada
José E. Jozami · 443
vez más utilizadas en el alto profesionalismo de los deportes para

evaluar el rendimiento personal de los jugadores como del equipo.
Así nos extenderíamos y veríamos que en cada ciencia, como en
cada rama del Derecho el Deporte está inmerso.
A pesar que en nuestra CN no se encuentra escrita la palabra
deporte en ninguno de sus artículos, uno quiere encontrarlo en el
Art. 33, o muchos doctrinarios buscan hallarlo en el contenido de
los Tratados Internacionales a los que nuestra Carta MAGNA está
adherida. Si debemos destacar que muchas Constituciones provin-
ciales lo han incorporado y entre ellas la nuestra fue una de las
pioneras, buscando que el deporte sea Política de Estado.
2 . El derecho del deporte y los Derechos Humanos: casos
El Derecho del Deporte ya es una rama autónoma del Derecho

que se abraza tanto al Derecho Público como al Derecho Privado.
Sumando así particularidades que otorga la actividad y que los hace
exclusivos del Derecho del Deporte, como los Derechos Federa-
tivos, Derechos económicos de futuras transferencias, derecho de
formación del atleta, la solidaridad entre los clubes a nivel interna-
cional en las transferencias entre otras.
Hoy el Derecho del Deporte se enseña en numerosas facultades
de Derecho como materia de grado y de postgrado en Argentina
como en el mundo entero.
Si por otro lado observamos la tabla de los Derechos Fundamen-
tales veremos que muchos de ellos se conjugan con el Deporte.
Empezando por el más importante que es el derecho a la vida,
hay una intención de la dirigencia de las Federaciones internacio-
nales de todos los deportes, como del C.O.I. de proteger siempre
la vida de los atletas, como la del público que asiste a los eventos.
Así también su protección integral, como la protección de la salud,
de su privacidad, su libertad, sus derechos laborales. El deportista
es un SER HUMANO que debe estar siempre protegido fuera y
dentro de su ejercicio en la actividad deportiva profesional como
la amateur.
Omití a propósito no citarlo antes entre las otras ciencias a la
política, pues el deporte ineludiblemente está relacionado con la
actividad política. Y es allí donde se han trazado varios hechos de
conflictos que iremos citando entre el deporte y los DERECHOS
HUMANOS. Esto no escapa a que en el ámbito privado también

se hayan manifestado cuestiones como de discriminación por ejem-
plo, o algunas injusticias que atenten contra personas vulnerables o
no en el ejercicio de sus derechos fundamentales.
Por cuestiones políticas, y en honor a guerras y luchas entre paí-
ses se vivieron en el deporte internacional lamentables sucesos, por
ejemplo lo sucedido en la década del 80 cuando el boicot de EEUU
a Rusia en los juegos olímpicos en ese país hiciera que Argentina,
que lograra en Básquet una histórica clasificación no pudiera ir.
En estos juegos influyó notablemente la situación política del mo-
mento. Moscú era la capital de la Unión Soviética, el país más grande
del mundo y una de las mayores potencias mundiales tanto en térmi-
nos económicos, como políticos y militares. El socialismo era la opo-
sición al capitalismo, y los estados socialistas y capitalistas llevaban
enfrentados varias décadas en la denominada Guerra Fría.
Estados Unidos, argumentando que la presencia militar soviética
en Afganistán (a raíz de la guerra civil) era una invasión y violaba el
derecho internacional, decidió no asistir a los juegos sólo seis me-
ses antes de que comenzaran. El presidente estadounidense, Jimmy
Carter, amenazó con revocar el pasaporte a cualquier atleta esta-
dounidense que intentara ir. A esta decisión se sumaron varios de
sus aliados, como Alemania Occidental, Canadá, Argentina, Chi-
le, Japón, Turquía y Noruega. Algunos países aliados de Estados
Unidos, como el Reino Unido y Australia, dejaron en libertad de
elección a sus atletas, quienes compitieron bajo la bandera olímpica.
La República Popular China, enemistada con la Unión Soviética,
tampoco concurrió a los Juegos de Moscú. Del total de 65 estados
que se abstuvieron de participar, el Comité Olímpico Internacional
estima que entre 45 y 50 lo hicieron por plegarse a la iniciativa es-
tadounidense.
Mucho se ha discutido, si realmente los países que tienen la pena
de muerte podrían ser sede de eventos importantes del Deporte
Mundial, como Juegos Olímpicos, o torneos mundiales o conti-
nentales de deportes, sobretodos de los deportes más populares,
al respecto rescatamos ejemplos del Comité Olímpico y de FIFA
sobre designaciones de países sedes violadores contundentes de los
DD.HH.
“…Cuando Pekín fue elegida como sede de los Juegos, en 2001,
dirigentes chinos y del Comité Olímpico afirmaron que los Dere-
chos Humanos en China mejorarían al ser el país anfitrión…” “…
Francois Carrard, director ejecutivo del Comité Olímpico Interna-

cional (COI), afirmó que “apostaba” por la mejora de los Derechos
Humanos; Jacques Rogge, presidente del COI, dijo: “Estamos con-
vencidos de que los Juegos Olímpicos mejorarán el expediente de
Derechos Humanos de China”, y Wang Wei, secretario general del
Comité Organizador de Pekín, señaló: “Confiamos en que la ve-
nida de los Juegos a China no sólo promocione nuestra economía,
sino también mejore los Derechos Humanos”.
Sin embargo el resultado no ha sido el esperado, “… Desde la
elección de Pekín como anfitriona de la Olimpiada, en 2001, prácti-
camente no ha mejorado nada el expediente de Derechos Humanos
de China. La inminente llegada de la llama olímpica ha tenido un
escaso efecto en este ámbito. Por el contrario, la reubicación forzo-
sa de comunidades enteras sin ofrecerles ninguna compensación o
con compensaciones mínimas para ganar terreno para las instala-
ciones olímpicas de Pekín es un ejemplo de cómo los Derechos Hu-
manos en realidad se han deteriorado como consecuencia directa
de los preparativos de la Olimpiada…”.
Otro hecho similar se manifiesta ante la crítica de la elección de
QUATAR como país organizador del mundial de futbol en el año
2022, contando este país con innumerables denuncias de violacio-
nes a los Derechos humanos. La FIFA ha sido denunciada como
cómplices en la violación de DDHH en la muerte de trabajadores
inmigrantes en QUATAR, país que fue designado para ser Sede de
una COPA DEL MUNDO próximamente.
“…Si bien la obligación primaria de respetar, proteger y promo-
ver los Derechos Humanos recae en los gobiernos, las organiza-
ciones como FIFA que organizan eventos deportivos, así como sus
sponsors, tienen la obligación de abordar los riesgos de violaciones
de Derechos Humanos, independientemente de que los gobiernos
en donde los torneos tengan sede estén o no dispuestos a cumplir
con sus obligaciones. Por supuesto, si este importante criterio de
Derechos Humanos hubiera existido en 1978, el Mundial de ese
año no podría haber tenido lugar en Argentina. Hacia el futuro,
por ejemplo, FIFA debe llamar la atención y tomar medidas para
prevenir el trabajo infantil y el trabajo forzado en actividades re-
lacionadas con los torneos que organiza…”( opinión periodística
Diario Tribuna Dr. Martin Hebia Decano de la Escuela de Derecho
Universidad Torcuato Di Tella).
Es indudable que al tocar este tema no podemos soslayar el tema
del mundial de fútbol que se disputó en nuestro país en el año 1978,

donde fue por primera vez campeón del Mundo la Selección Ar-
gentina. El mismo se jugó en un momento triste de la historia de
nuestro país, cuando asolaba una terrible dictadura que era conoci-
da por sus atrocidades con mayor nitidez fuera del país que dentro
de nuestros límites.
Por ello es que se dieron innumerables hechos de repudio, ya al
comienzo de la formación del equipo Menotti se encontraba con la
renuncia de su capitán, el experimentado defensor Jorge Carras-
cosa, hombre del riñón del Técnico argentino a formar parte de
esa campaña que si bien llevo en lo deportivo a lo alto de nuestro
fútbol, sus pensamientos no condecían con quienes lideraban po-
líticamente el país y que indefectiblemente parecían ser de alguna
manera sus jefes o patrones.
Una de las grandes ausencias que tuvo ese mundial fue el reciente
fallecido Jhoan Cruyf, sin duda uno de los mejores jugadores del
mundo. Algunos manifiestan que sus ideas políticas fueron más
fuertes que sus pasiones deportivas y su apreciación por los DDHH
más dignas que venir a representar a su país en un lugar donde en
ese momento se cometía asesinatos y torturas. Aunque es cierto
que se manejó otra información, que fue que por esos meses había
sido asaltado y secuestrado un hijo, se cree que tuvo mayor rigor
la otra noticia. Fue vergonzoso también conocer como una revista
conocida hizo falsear en una nota, que titulaba una carta de un pa-
dre a un hijo y era la carta (supuesta) del capitán holandés a su hijo
donde le contaba que ARGENTINA era un poco más linda y sana
que el paraíso. Una nota que llenaba los ojos de lágrimas pero de
una mentira aberrante cuando se conoció que el autor de esa nota
no era otro que un periodista argentino y no el jugador holandés.
Otro de los repudios fue también por esos mismos jugadores
holandeses que se negaron a recibir las medallas de subcampeón,
como también su manifestación a que ellos de haber sido Holanda
Campeona del mundo no habrían recibido la Copa de esos tiranos
dictadores. En Europa se conocía las atrocidades que sucedían en
Argentina y el futbol y el deporte todo no era ajeno a ello.
Otras anécdotas de las de cabotaje, recuerda la historia que el
ex presidente de la dictadura Jorge Videla manifestó que siempre
pasaba por los vestuarios a saludar a los jugadores nacionales y que
le había molestado mucho que Alberto Tarantini previo a darle la
mano se la paso por sus genitales enjabonados.
Es atentado al Derecho a la vida en el deporte cuando no se

prevé, ni se examina a los atletas de forma exhaustiva antes de la
práctica del alto rendimiento y se les permite competir sin esos es-
tudios. Esto ha provocado que nos encontremos con muertes sú-
bitas de muchos deportistas jóvenes, o cuando no se cuida en la
seguridad de los estadios brindando garantías, como protección en
las paredes (muerte al chocar la cabeza en la pared, caso Ortega
en Argentina),o si de golpe en la cabeza se trata lo ocurrido en la
NFL descubrió que a pesar del uso de los cascos en el FUTBOL
AMERICANO, los golpes en la cabeza provocaban una enferme-
dad, que llevaba al suicidio.
“Nadie se preocupaba por los golpes en la cabeza. Para eso esta-
ban los cascos. Hasta que Bennet Omalú, neuropatólogo nigeriano
de 34 años, examina en el año 2002 el cerebro de Mike Webster. El
ídolo histórico de los Acereros de Pittsburg era un duro Salón de
la Fama, de los que jugaban primero y se operaban después. Murió
a los 50 años, con demencia, depresión y amnesia. Omalu descu-
brió que Webster sufrió una enfermedad desconocida, que él llamó
CTE (encefalopatía traumática crónica), la degeneración progresiva
del cerebro por los golpes en la cabeza. Webster, que no recorda-
ba ni siquiera cómo alimentarse, había acumulado cerca de 25.000
golpes. Veía “pajaritos” y volvía de inmediato a la cancha. Jamás le
diagnosticaron conmoción cerebral. “Concussion” así se llama la
película que jaquea hoy a la liga más poderosa del deporte mun-
dial, la National Football League (NFL), una industria de 10.000
millones de dólares en demandas que llevó años. En abril pasado,
la jueza Anita Brody, con acuerdo de las partes, estableció que la
NFL deberá pagar mil millones de dólares en 65 años para indem-
nizar a jugadores dañados mover estudios científicos. La denuncia
incluyó casos como los de Jovan Belcher, que se mató en 2012 ante
su entrenador y tras asesinar a su pareja, también él con CTE. Las
víctimas de CTE deberán ser indemnizadas con 4 millones de dó-
lares. Las de demencia, con 3 millones, y las de ELA (enfermedad
lateral amiotrofia), con 5 millones. Unas 200 familias rechazaron
el acuerdo y seguirán su juicio. Entre ellas, la de Junior Seau, uno
de los jugadores más amado que se mató en 2012 con una Magnun,
otra vez disparándose en el pecho para que examinaran su cerebro.
Tenía 43 años. También era víctima de CTE. En los últimos años,
la NFL donó millones en investigaciones independientes y efectuó
cerca de cuarenta cambios reglamentarios a fin de evitar choques de
cabezas. Las conmociones, afirman, se han reducido. y hubo 171 en

2012, 152 en 2013 y 123 en 2014.
Yendo a otro ámbito, el trabajo en España por ejemplo sobre la
erradicación de los niños y jóvenes de la DROGA, si ha sido positi-
vo y en nuestro país con la proyección de una ley muy parecida que
trataba de la incentivación por hijo en el Deporte, para las madres
que acercaran a sus hijos a los clubes podríamos haber tenido un
resultado similar a la madre patria. En España trabajaron de esa
manera y fue ganarle de ese modo varias batallas a la droga contra
la juventud española pero no solo eso se logró sino que en esa déca-
da, España obtuvo el campeonato Mundial en futbol, en Basquet-
bol, final de juego olímpico en baloncesto, consagrar un campeón
de Formula1 y tener a un líder indiscutible en el tenis. No cabe
duda que el resultado fue elogioso, parece que cuando se proponen
a buscar buenos resultados se puede lograrlos.
Para finalizar quiero mencionar los delitos de discriminación en
el Deporte, muy común lamentablemente, en cuestión de género, de
raza, en salud, citaré casos de jurisprudencia obtenidos de la obra “
Capitulo Delitos en el Deporte del Libro Transferencia de los Deli-
tos del Poder Judicial de la Nación al Poder Judicial de C.A.B.A…)
3 . Fallo Nicholas KNAPPC/

Universidad de North Western
Este caso nos tocó comentar para la Sociedad de Cardiología

Argentina junto al Dr. Claudio Ramos Feijoo. Un caso muy inte-
resante ya que puede tener las aristas de estar de acuerdo con los
dos fallos emitido: “ Nicholas Knappera un jugador de baloncesto
de la Universidad de North Western, el padecía una cardiopatía se-
vera por la que había sido atendido de urgencia en oportunidades
de entrenamientos y juegos. Ante la decisión de la Universidad de
separarlo del plantel por sus problemas de salud, el atleta presenta
una acción por sentirse discriminado, solicitando se le permita ju-
gar en el equipo de la Universidad y ser asistido en los entrenamien-
tos y partidos por una Unidad coronaria y un médico especialista
que lo atendiera. En primera instancia el juez acepta la demanda y
reconoce el derecho del atleta a no ser discriminado otorgándole su
petición, la universidad no tarda en apelar el fallo y encuentra en los
dos escaños superiores fallos confirmados revocando el decisorio
de primera instancia, negando la petición de Knapp y advirtiendo

que para nada se debía considerar un acto discriminatorio, cuan-
do lo que la universidad estaba realizando era cuidarlo y a la vez
entiende este fallo que en todo caso se estaría en presencia de una
DISCRIMINACION INVERSA, ya que se verían postergados los
miles de estudiantes sanos que podrían ocupar su lugar sin que la
Universidad realizara enormes gastos. Un caso para la discusión sin
duda, lo lógico parecería estar de acuerdo con los fallos de la cáma-
ra y de la Corte del Estado, pero también opiniones de doctrinarios
que definen de naultranza los Derechos Humanos entienden que la
discriminación a una persona con discapacidad había sido resuelta
conforme a derecho por el primer iudicante”
Para finalizar con el tema de la discriminación es importante re-
calcar la cuestión de la xenofobia, un verdadero problema en Euro-
pa como en América Latina. Recordemos la denuncia de la emba-
jada de Bolivia ante la justicia argentina por los gritos proferidos
por la hinchada de Independiente en el juego contra Boca, en el que
también se arrojaron las conocidas “bolas de fraile”. Tanto ese caso
como el de Jhon Terry el capitán de Inglaterra que fue denunciado
por decirle a un contrario “jodido negro de m…” no tuvieron eco
en la justicia ya que fueron para los jueces difíciles de probar. En
lo que respecta al juez federal argentino consideró que los gritos de
los hinchas no provocaban una ruptura de las garantías otorgadas
por la CN; mientras que el juez ingles entendió que los dichos del
capitán Terry no fueron en tono de insultos sino de desafío.
Realmente es cada vez mayor este flagelo en el deporte y consi-
dero que no se le está dando la importancia debida ya que a partir
de un insulto pueden generarse actos más graves. Un ejemplo muy
claro es el Caso Zidane – Materassi en la final Francia- Italia en el
Mundial Alemania 2006. Zidane reacciona con un cabezazo al ita-
liano por un insulto de este a la hermana del francés.
En lo que atañe a que parece que los hombres no aceptan que una
mujer pueda vencerlos o superar los este fallo es un verdadero lea-
ding case. El siguiente tiene que ver con la violación a los derechos
de una persona con discapacidad profesional de su deporte.
4 . Expte . Nro . 120 .963/ 99 “BELLA ELVIRA C/

FEDERACION ARGENTINA DE TIRO S/ Daños
y Perjuicios .CNCIV- SALA D 19-08 2005
Este fallo se refiere a un típico caso de discriminación por sexo.

Una atleta que participa en un campeonato argentino, en una cate-
goría donde es la única mujer, gana y se le niega el premio .Quedo
acreditado que la actora participo en el 54 Campeonato Nacional
de Tiro en 1996 y que obtuvo el más alto puntaje, ganando la com-
petencia.
La defensa esgrimida fue que al ser la única mujer en una com-
petencia de varones senior, se la dejaba competir solo para no frus-
trarla, pero que se le explico que no tenía valor su competencia.
La actora planteo un amparo con lo que pudo adquirir la medalla
además de los reclamos por daño moral y daño sicológico.
Peralta, David c/ Club Hípico Argentino y Otros s/ Daños Y
Perjuicios. La Cámara Civil señaló que se trata de un caso de dis-
criminación porque la entidad no le permitió practicar equitación
como socio, aunque meses antes sí pudo entrenar en las instalacio-
nes del club. El tribunal recordó que el país suscribió a la Conven-
ción Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
El caso se remonta a 2004 cuando el actor quiso asociarse al Club
Hípico Argentino pero luego de una serie de deliberaciones, la en-
tidad le negó el ingreso por razones de seguridad en virtud de su
ceguera. El actor criticó la actitud del club porque entre agosto y
diciembre de 2003 fue admitido en la Escuela de Equitación de la
entidad para practicar adiestramiento en vistas de los Segundos
Juegos Para panamericanos que se realizaron a fin de ese año en
Mar del Plata. “Llama la atención, pues resulta al menos contradic-
torio, que si pudo el actor practicar adiestramiento en la Escuela de
Equitación, envistas a una competencia próxima, no pudiera ha-
cerlo más tarde como asociado al CHA” (Club Hípico Argentino),
observaron los magistrados.
Los jueces fijaron una indemnización de 40 mil pesos más inte-
reses.
5 . El caso Jessica
Fue otro de los temas contemporáneos que podemos citar por es-
tos tiempos. Jessica, una persona trans que fue negada en la Ciudad
de Chubut a jugar hockey femenino. Nunca le informaron porque,
cuál era la causa de su impedimento.
Entiendo y me remonto a los años 70, algunos recordaran el fa-
moso caso de la tenista Rene Richards, quien cambio su sexo a tra-
vés de una cirugía. Después que Richard Raskind en su infancia fue
y su adolescencia fuera capitán del equipo de tenis y de futbol de
los colegios donde paso, su constante idea de cambiar de sexo, tuvo
un frustrado intento en los 60 con cerca de 25 años pero 10 años
más tarde lo logro y cambio su identidad . Así nació Rene Richards
una afamada tenista, oftalmóloga, que cuando intento jugar en el
circuito profesional de tenis, la asociación americana le negó el per-
miso porque entendía que había una ventaja a su favor por la fuerza
física que poseía en desventaja de sus contrincantes. Finalmente se
le pidió que pasara un test de cromosomas que el COI (COMITÉ
OLIMPICO INTERNACIONAL) LO HACIA CUANDO TE-
NIA DUDAS SOBRE EL GENERO DE LOS ATLETAS. Ri-
chards se sintió insultada y apelo a la justicia, después de un año de
litigio la CORTE DE NY a través del Juez ALFRED ASCIONE,
le reconoció el derecho a Richards quien debutó en el US OPEN
DEL 77. Un triunfo en la lucha degenero ya ganada allá por la le-
jana década del 70 que hoy a casi cerca de 50 años pareciera querer
tener una marcha atrás. Es otra mujer deportista la que también ha
llevado arriba la bandera de la lucha por la no discriminación por
raza o color. Me refiero a Serena Williams quien denodadamente
lucha y hace escuchar su voz en los medios de comunicación tras
la persecución de su país contra las personas de color. Otro hecho
vergonzoso o que parece no tener su final tras las largas luchas de
insignes personalidades como Luther King o Mandela buscando
el respeto y la igualdad en el mundo de blancos y negros. Todos
somos iguales ante Dios, y cuanta vergüenza debería sentir ese país
más cuando las grandes figuras del deporte como el reciente falle-
cido Classius Clay, ídolo en el boxeo mundial, o el más grande de
todos los tiempos en el baloncesto como el gran Michael Jordan se
han cansado de coleccionar títulos que prestigian al deporte ameri-
cano y han llevado innumerables alegrías a los hogares de blancos y
negros en pelas por el título juegos olímpicos.
La Carta de Naciones Unidas es muy clara en su artículo 55,

como lo es nuestra Convención americana cuando reza ya en su
primer artículo garantizando el ejercicio de su libertad sin discri-
minación alguna, o en el artículo 24 cuando refiere a la igualdad
ante la ley.
El Derecho a la intimidad, el Derecho de imagen como la libertad
de expresión también tienen su espacio en relación con el Deporte.
Los periodistas deportivos gozan de una absoluta libertad de ex-
presión en cuanto a su opinión y su deber de información. Es cierto
que ha molestado en muchas ocasiones criterios o editoriales que
han sido contrarias a los acontecimientos o iniciativas de grandes
clubes o asociaciones de deportes de gran convocatoria. O a la labor
de algún o algunos dirigentes deportivos que hayan sido criticados
y acusados de hasta cometer delitos. Hoy el deporte mayor de la
historia del mundo ha atravesado por un momento nada recomen-
dable. Los grandes conflictos en FIFA y en nuestro país en la casa
madre del fútbol conocido públicamente, con serias acusaciones y
con dirigentes presos en la alta esfera del futbol mundial nos mues-
tra una realidad donde la corrupción parecía estar impuesta.
Así como también toda regla tiene su excepción y a la libertad de
expresión se le ha puesto y es a veces común que ocurra la disputa
de otro derecho fundamental como el Derecho a la intimidad, o a
la dignidad que hace referencia el artículo 5 de la convención. En
el caso “Castrilli c/ Closs“ fue una demostración de ello cuando
el ex juez de futbol demando al conocido narrador deportivo por
opiniones vertidas de su vida privada . Finalmente el periodista se
retractó, pero solía ser aveces peligroso ver cual era la frontera dela
libertad de expresión y la violación a la dignidad o al honor e inti-
midad de una persona.
Mucho he discutido también sobre la intromisión de las cámaras
de televisión en las tribunas en un partido de futbol, baloncesto,
vóley, etc., exagerando los primeros y primerísimos planos de los
espectadores. Es cierto que el espectáculo es público, pero también
me pregunto cuan público es mi intimidad de ser filmado en un
primerísimo plano cuando yo concurro a un estadio a ver un espec-
táculo deportivo y no a ser protagonista exclusivo de la televisación
del mismo con una imagen que es transmitida a millones de hoga-
res. Recuerdo en un famoso programa de deportes en su apertura
aparecieron dos mujeres con su torso desnudo duchándose en una
terraza con una piscina, ya que las cámaras de televisión habían
invadido la frontera geográfica del estadio y obtenido esas imáge-

nes a muchos metros de distancia. Claro está que las demandas no
tardaron en aparecer.
Es importante también cuidar a nuestros niños, y el artículo 19
de nuestra convención trata de ello como un tratado especial en
defensa de los derechos de los niños y adolescentes.
En el deporte a veces se ha abusado de ese inmenso deseo de
un niño o adolescente convertido en la gran ilusión de su vida de
poder llegar a ser un crack. Algunos por deseo personal y muchos
por además de ello porque sabían que era la única puerta por la
que podrían entrar para cambiar su vida familiar. Cuántas veces
hemos escuchado a deportistas jóvenes, decir que con su primer
contrato querían comprarle “la casita a los viejos” o el televisor co-
lor “, esa necesidad de hambre de gloria pero también de hambre
de justicia social para su familia de poder tener su casa digna. Esos
muchos niños de los cuales son pocos los que llegan y muchos los
que ven frustrados sus intentos y abandonados por inescrupulosos
vendedores de ilusiones. O bien el caso cuando un club ficha a un
niño que hasta entonces solo ve el deporte para divertirse, como
recreación y no se siente cómodo, con ese entrenador que no le da
un lugar, o con sus compañeros y desea cambiar de club y los clu-
bes cometen esa enorme torpeza de denegarles el pase, como si esos
niños les perteneciera como un bien preciado. Es ahí donde siempre
he recomendado acudir a la justicia, por ahora a la justicia ordina-
ria, ya que en nuestro país no contamos con la justicia del deporte
tantas veces solicitada por quien escribe y otros colegas. He sabido
de numerosas medidas auto satisfactivas o amparos que han busca-
do darles a esos niños la felicidad de que no se les prohíba nada que
no está prohibido.
A propósito de los niños en el año 2001 FIFA crea y en el 2004 se
perfecciona, los Derechos de Formación y el mecanismo de Solida-
ridad. Una brillante idea como recompensa, además de monetaria,
un verdadero reconocimiento a los clubes formadores, educadores
de niños y adolescentes. Los mismos quedaron registrados en los
artículos 20 y 21 del Reglamento de Transferencia de jugadores y
en sus anexos 4 y 5 donde explican cómo se resuelven estos temas
que también forman parte de la columna vertebral del Derecho Del
Deporte.
Hace un año rige también en nuestro país la ley 27211 que vino
a llenar un vacío legal sobre este tema que regía con carácter inter-
nacional pero no de puertas adentro. Por ello hoy los pequeños clu-
bes que comenzaron sanamente a ilusionar y a crear en esos niños
la cultura del deporte enseñándoles no solo a patear una pelota a
lanzar a un cesto o toda actividad deportiva sino colmarles el alma
con principios morales y valores que el deporte lleva implícitos en
su definición.
Estos son algunos de los ejemplos que podemos unir entre los
Derechos Fundamentales, nuestros preciados Derechos Humanos
y el deporte, dos sustancias vitales para el ser humano que cuando
son violadas deben ser rectificadas y sancionadas a los culpables
que rompen con este idilio de dos conceptos llenos de salud y de
vida.
casos
Ana Cecilia Molina
Análisis del fallo de la

Corte Interamericana de
Derechos Humanos:
“S. F. y otros vs Argentina”
“Es el caso Furlan, un caso paradigmático de acceso a la

Justicia, de reconocimiento de los estándares internacionales
sobre protección y garantía de los derechos de personas con
discapacidad. Aquí, la Corte tuvo en cuenta el modelo social
para el abordaje de la discapacidad y entendió que es obligación
de los Estados propender a la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones,
oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad”
María Fernanda López Puleio, Defensora
Oficial ante la CoIDH en el caso S.F.
reSumen
La Corte Interamericana de Derechos Humanos dicto sentencia

en el caso “S. F. y otros vs Argentina”1, mediante la cual determino
la responsabilidad del Estado argentino por la demora de la indem-
nización para solventar los gastos de tratamiento médico de una
persona menor de edad con discapacidad, sentando de esta manera,
estándares en cuanto a la responsabilidad de la protección de los
Estados en materia de niños y niñas y de las personas con discapa-
cidad.
Palabras claves: Derechos económicos, sociales o culturales; Dis-
capacitados; Garantías judiciales y procesales; Derecho a la integri-
dad personal; Derechos de los niños y las niñas; Propiedad privada;
Protección judicial.
1 Los nombres de las víctimas se reemplazan por sus iniciales por disposición de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución de fecha 31
de agosto de 2012, Serie C, Número 246.
458 · Temas de Derechos Humanos | Casos
derechoS afectadoS
Se verificó la afectación de diversas disposiciones contenidas en

la Convención, como ser: Artículo 1 (Obligación de respetar los
derechos); Artículo 5 (Derecho a la integridad personal); Artículo
8 (Garantías judiciales); Artículo 19 (Derechos del niño); Artículo
21 (Derecho a la propiedad privada); Artículo 25 (Protección Ju-
dicial) y Artículo 26 (Desarrollo progresivo). Para el análisis del
presente caso, se tuvo en cuenta diversos instrumentos internacio-
nales, como ser: Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad; Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; Convención sobre los Derechos del Niño; Protoco-
lo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.
IntroduccIón
La existencia de un Estado democrático de Derecho, conlleva

la innegable necesidad de la participación de todos sus ciudada-
nos, que se conforma mediante la interacción del gobierno con sus
miembros. Resulta ser un acto de construcción diaria, que exige un
sentimiento de pertenencia para permitir conformar esta ciudada-
nía, a través del dialogo. Y es esta la mejor manera mediante la cual
el gobierno se legitima: por la participación activa de todos los ciu-
dadanos. De esta forma se van construyendo los derechos, no solo
como un acto de reconocimiento estatal, sino y por sobre todo,
como un acto de construcción social progresiva, que surge del re-
sultado de numerosas luchas sociales. Pero este acto de construc-
ción solo es entendible en la medida que los mismos no solo sean
reconocidos, sino y por sobre todo, cuando sean efectivizados. De
esta manera el tan mentado “derecfto a tener derecftos”, va ganando
efectividad. Dentro de este contexto reúnen especial relevancia los
Derechos Humanos, y especialmente dentro del espectro regional
de la Convención Interamericana de Derechos Humanos vigente a
partir de 1978, quien a través de sus organismos internacionales, di-
rimió conflictos en el sistema interamericano, garantizando de esta
manera una verdadera efectivizacion de los derechos reconocidos
en dicha Carta por parte de todos los Estados miembros. Es el pre-
Ana Cecilia Molina · 465
sente un caso paradigmático, por distintas razones: en el mismo la

CoIDH estableció estándares en cuanto a lo que se considera niño;
a las personas con discapacidad y fue además el primer caso en el
que se hizo efectiva la figura del Defensor Público Interamericano,
como una forma de garantizar el acceso a la justicia y el debido
proceso, con el fin de que la situación económica no resulte ser un
impedimento de ningún orden. Por último, no debemos olvidar de
señalar, que en los presentes casos que se ponen bajo la órbita del
Tribunal de la CoIDH, llevan el “filtro” previo de la CIDH, quien
recibe las denuncias, analiza y formula las recomendaciones al Es-
tado, y remite posteriormente el caso ante el Tribunal de la Corte.
Además no resulta menor el señalar que el demandado en todos los
casos resulta ser siempre, un Estado Nacional.
1 . Hechos
Presentación de caso
En fecha 21 de diciembre de 1988, Sebastián Furlan de 14 años
de edad sufrió un accidente en oportunidad en la que ingreso en el
predio de propiedad del Ejército Argentino en localidad de Ciuda-
dela, partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires. Dicho
inmueble, al no contar con ningún tipo de cerco perimetral, era re-
gularmente utilizado por los niños con fines de esparcimiento. Una
vez en el predio, Sebastián quien se encontraba jugando al futbol,
intento colgarse de un parante de más de 40 kilos, lo que provoco
que la pieza cayera sobre su cabeza, ocasionándole pérdida instan-
tánea del conocimiento. Fue posteriormente internado en el Hospi-
tal Posadas, con traumatismo encefalocraneano, estando en estado
de coma por cerca de un mes. Posteriormente fue dado de alta en
enero de 1989, pero a raíz de las secuelas de su accidente tuvo que
continuar su atención en consultorio externo, sufriendo a raíz del
accidente daños cerebrales graves, con afectación de su capacidad
motora y del habla. En razón de dicho accidente su padre, Danilo
Furlan el 18 de diciembre de 1990 demandó por daños y perjuicios
al Estado Argentino, por la discapacidad de la que fue objeto su
hijo. El 7 de septiembre de 2000 el Juzgado Civil hizo lugar a la de-
manda, condenando al Estado Nacional como responsable por los
daños ocasionados a Sebastián Furlan, determinando un 30 % de
responsabilidad por parte Furlan y un 70 % de responsabilidad por
parte del Estado Nacional en razón de su negligencia como titular

del predio, condenando asimismo a este último a pagar la suma de
$1.300.000, con más los intereses y las actualizaciones establecidas,
e imponiéndole además las costas del juicio. Dicha sentencia fue
apelada por ambas partes, y fue confirmada en segunda instancia el
23 de noviembre del 2000. La parte actora no presento Recurso Ex-
traordinario Federal, por lo que esta sentencia quedo firme. Dicho
resarcimiento, se encuadraba dentro del marco de la Ley 23.982 del
año 1991, la cual determinaba la consolidación de todas las deu-
das vencidas por causa o título anterior a Abril de 1991 por sumas
de dinero, estableciendo el siguiente régimen: 1) el pago diferido
de suma de dinero en efectivo o; 2) la consolidación de bonos de
consolidación de deuda nacional. De esta forma, el 6 de febrero de
2003 el Estado Argentino le informo al Sr. Furlan que se encontra-
ba en estado para ser cobrado dichos bonos con vencimiento, si así
lo decidía, y dado lo urgente de la necesidad de tratamiento de su
hijo, Danilo Furlan optó por el procedimiento administrativo de
cobro de bonos los cuales vendió ese mismo día, y luego de pagar
a sus apoderados, le quedo remanente la suma de $38.300 pesos
argentinos del total de $1.300.000 pesos argentinos ordenados por
la sentencia.
Otras consideraciones
Desde la fecha del accidente, Sebastián Furlan intentó suicidarse
dos veces. Asimismo, se le inicio una causa penal por lesiones en
contra de su abuela. Pudo terminar sus estudios a la edad de 30
años, muy a pesar de las serias dificultades con la que cuenta in-
cluso hasta el día de la fecha, tanto para el despeño educativo como
para la relación con sus pares. Actualmente sus ingresos son los
que surgen de ser beneficiario de una pensión por invalidez, y se
desempeña además como vendedor de perfumes. Convive con su
pareja, Laura Alicia Sarto y sus dos hijos, Diego Germán y Adrián
Nicolás. Dado lo insuficiente de la indemnización ante la gravedad
del daño sufrido en razón del accidente, la familia Furlan se vio
en la necesidad de llevar el caso ante la Corte Interamericana. Re-
sulta asimismo necesario señalar que actualmente nuestro país se
encuentra en plena etapa de cumplimiento de sentencia.
2 . Consideraciones legales: etapas de

procedimiento interamericano
2.1. Procedimiento ante la Comisión Interamericana 2

En fecha 18 de julio de 2001, se originó la petición ante la Comi-
sión Interamericana. Las bases de sus pretensiones se basaron esen-
cialmente en lo injusto de la sentencia en la justicia ordinaria. De
esta manera, el 02 de marzo de 2006 la CIDH adopto el Informe de
Admisibilidad Nº 17/2006 en el cual estableció la admisibilidad de
la petición presentada por la parte actora en razón de la afectación
de los derechos consagrados en los artículos: 8, 19, 25 y 1.1 de la
Convención Americana; asimismo rechazo las alegaciones estable-
cidas por el Estado demandado en cuanto al derecho de propiedad.
El 21 de octubre de 2010, la Comisión Interamericana aprobó el
Informe 111/2010, sobre el fondo del caso, en donde concluyo que
el Estado argentino era responsable: de la violación al derecho a ser
oído dentro de un plazo razonable (art. 8.1)
• de la protección judicial (art. 25.1)
• del incumplimiento en torno a lo dispuesto en el Art. 1.1, re-
ferida a la obligación general de garantía de los Derechos Hu-
manos en perjuicio de S.F. En relación a este artículo, la comi-
sión estableció que el Estado argentino era responsable: de la
violación del derecho a la integridad personal (art. 5.1); de la
violación de los derechos de niño (art. 19); y de haber violado
el derecho a la integridad personal (art. 5.1) en perjuicio de los
familiares de S.F. a saber: su padre (D.F.), su madre (S.F.), su
hermano (C.E.F.) y su hermana (S.E.F.)
• afectación de la obligación de protección judicial (art. 25.2)3
2 Fecha de presentación: 18/ 07/2001 (12539), Fecha de admisibilidad: 02/03/2006

(17/06); Fecha de informe de fondo: 21 de octubre de 2010 (111/10).
3 Por último estipulo las siguientes recomendaciones al estado argentino:
1. “Reparar integralmente a S.F. y a su familia por las violaciones a los De-
rechos Humanos establecidas en este Informe, tomando en cuenta las con-
secuencias ocasionadas por el retardo injustificado en el proceso judicial…
2. Asegurar que S.F., quien a la fecha del accidente tenía 14 años de edad,
tenga acceso a tratamiento médico y de otra índole en centros de atención
especializada…
3. Adoptar como medida de no repetición las acciones necesarias para asegu-
rar que los procesos contra el Estado por daños y perjuicios relacionadas
con el derecho a la integridad personal de niños y niñas cumplan con debi-
do proceso legal y la protección judicial…”
3 . Procedimiento ante la Corte

Interamericana de DDHH (CoIDH)
Fecha de presentación ante la Corte Interamericana: 15/03/2011.
Petitorio de la CIDH
La CIDH sometió este caso a la jurisdicción de la CoIDH, con
la finalidad de estipular si efectivamente hubo violación a los de-
rechos referidos por la Comisión. Resulta importante asimismo
señalar que este fue el primer caso en el que participo la figura del
Defensor Público Interamericano (prevista en el artículo 37 del re-
glamento interno de la Corte) para el caso el que la presunta vícti-
ma no cuente con un representante legal. El Sr. D.F. tramito la cau-
sa sin representación legal ante la CIDH, pero en la instancia ante
la CoIDH solicito la designación de un defensor oficial, la cual fue
ejercida por María Fernanda López Puleio (Argentina); y Andrés
Mariño (Uruguay), quienes solicitaron a su vez los beneficios del
Fondo de Asistencia Legal de Victimas de la CoIDH.
Excepciones presentadas por el Estado argentino

Por su parte, el Estado argentino interpuso las siguientes excep-
ciones: 1) . Falta de agotamiento de Recursos. (Art . 46 .1 .a): Sostuvo
el Estado que: “el mero ftecfto de las presuntas víctimas consideren
que el recurso interno podría ser inútil o adverso a sus pretensiones,
no demuestra por si solo la inexistencia o el agotamiento de tolos los
recursos internos eficaces”. Resalto además que: “la decisión volun-
taria [de no interponer] el recurso disponible y adecuado no puede
ser interpretado a favor de las ineficacia del mismo”. Sostuvo que
en el escrito de solicitudes ante la CIDH se cuestionó la modali-
dad de pago de la indemnización establecida por la ley 23.982 por
considerarla inconstitucional, para lo que manifestó, se debió in-
terponer recurso extraordinario federal previsto en el Art. 14 de la
ley 48, que era la vía correcta para cuestionar la constitucionalidad
de una ley nacional, conforme el sistema de control de constitu-
cionalidad establecido en el ordenamiento jurídico interno, lo que
no se hizo. Al respecto el Tribunal considero: “que dicfto recurso
no ftabría sido efectivo para subsanar la alegada demora en el pro-
ceso civil que buscaba una indemnización para Sebastián Furlan,
aspecto que constituye el eje central de los problemas jurídicos en
el presente caso”, estipulando de esta manera que el Recurso ex-
traordinario no es un medio idóneo para garantizar la integridad

del afectado. 2) . Incompetencia rationae materiae para considerar
los argumentos de la aplicación de la ley de régimen de consoli-
dación de deudas: El Estado sostuvo que la decisión del pago de
sentencias judiciales mediante bonos, hacía a la política económica
del gobierno de la República Argentina y por lo tanto era facultad
reservada en los términos del Art. 21, conforme el instrumento de
ratificación recibido en la Secretaria de la OEA el 05/09/1984.4 Al
respecto, resalto el estado argentino como precedente del caso el
antecedente de “Grande vs. Argentina”, y la violación del Art. 5,
conforme el principio iura novit curia. La CoIDH, sobre el parti-
cular, desestimo cualquier tipo de similitud sobre este punto. 3). la
de violación al derecho de defensa del Estado: Ya que de acuerdo
al Informe de Admisibilidad Nº 17/06 la CIDH declaró la admisi-
bilidad en relación a la violación a los derechos reconocidos en el
Art. 8, 19, 25 y 1.1 de la Convención Americana; pero posterior-
mente en el Informe Nº 111/2010, se concluyó en la responsabilidad
del estado argentino en los términos del Art. 5.1 de la Convención,
por lo que sostuvo, esta falta de coincidencia afectaba seriamente
su derecho de defensa, ya que la variación en cuanto al contenido
de los referidos informes, le quitaba toda posibilidad de argumen-
tación defensiva. Es argumento fue desestimado por la CoIDH. 5
4 . Consideraciones de la CoIDH
Fueron diversos los puntos que se pusieron a consideración de la

Corte:
4 La cual sostenía que “El gobierno argentino establece que no quedaran sujetas
a revisión de un Tribunal internacional cuestiones inherentes a la política econó-
mica de gobierno”.
5 Sostuvo al respecto: “Ni la Convención Americana ni en el Reglamento de
la Comisión Interamericana existe normatividad alguna que disponga que en el
informe de admisibilidad se deben establecer todos los derechos presuntamente
vulnerados. Los derechos indicados en el informe de admisibilidad son el resul-
tado de un examen preliminar de la petición que se encuentra en curso, por lo
que no limitan la posibilidad de que en etapas posteriores del proceso puedan
incluirse otros derechos o artículos que presuntamente hayan sido vulnerados,
siempre y cuando se respete el derecho de defensa del Estado en el marco de la
base fáctica del caso bajo análisis” (párr. 17).
1. Violación de un plazo razonable: (Art. 8.1): la causa duro

12 años y 3 meses aproximadamente (desde 18/12/1990 a
12/03/2003), por lo cual sostuvo la Corte, no resulta enten-
dible porque duro tanto un proceso que no debería haber de-
morado más de dos años. Ahora bien, a más de que el Esta-
do demandado hizo un análisis del desarrollo del proceso de
daños y perjuicios y de la conducta del abogado de la parte
actora y del juez a cargo de la causa, la Corte sostuvo que se
evidenció una inactividad, pasividad y falta de diligencia por
parte del Estado, en razón de no haberse usado las faculta-
des ordenatorias e instructorias, lo que generó una dilación
inentendible del proceso. Utilizó para ello distintos criterios:
1) complejidad del asunto; 2) actividad procesal del interesado;
conducta de las autoridades judiciales; 4) afectación generada
en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.
2. Forma de pago: (la estipulada en la ley 23.982 de consolidación
de deudas), para lo cual sostuvo la indemnización no fue com-
pleta ni integral, y que no fue efectiva la ejecución de sentencia,
puesto que hubo una importante diferencia entre el monto de
la condena ($ 1.300.000) y el monto efectivamente percibido
($38.000). Al respecto el mismo Estado sostuvo que la propia
CSJN declaro la inconstitucionalidad de la norma en casos aná-
logos, por lo que, de haberlo intentado la parte actora, se habría
llegado a un pronunciamiento similar. Asimismo sostuvo que el
cobro mediante bonos fue en gran medida resultado de la mis-
ma actividad procesal de los interesados; y por último resaltó
que la obligación del Estado es garantizar el cumplimiento de
la sentencia judicial, pero en ningún lado se establece el modo
de cumplimiento, por lo que el pago de una suma de dinero de
acuerdo a la sentencia judicial en un plazo y conforme el meca-
nismo legal, encuadra dentro de la regla general de cumplimien-
to de casos similares. Sobre esto la CoIDH sostuvo que de la
información disponible en el expediente, la restricción al dere-
cho de propiedad se evidenció en el sentido de que no se verifico
medida alguna que hiciera menos gravosa la indemnización de
una persona en situación de vulnerabilidad, verificándose en el
presente, una evidente desproporción entre el monto de la con-
dena y el monto cobrado.
3. Falta de participación del asesor de menores: (durante toda
la duración del proceso). Al respecto, el Estado demandado
alego que S.F. se encontraba durante toda la etapa del proceso

representado por su padre, y que contaba con la asistencia de
sus abogados patrocinantes. Sobre este punto, la Corte sostu-
vo que la falta de notificación del asesor de menores: “consti-
tuía una herramienta esencial para enfrentar la vulnerabilidad
de Sebastián Furlan, por el efecto negativo que generaba la
interrelación entre su discapacidad y los escasos recursos eco-
nómicos con los que contaba él y su familia” (sic), por lo que
sostuvo la Corte, se afectó garantías tales como 8.1, 19, y 1.1
de la Convención Americana. Asimismo se sostuvo que no se
tuvo en cuenta el derecho a ser oído del afectado.
4. Derecho a la integridad personal: puesto que sostuvo la parte
actora que S.F. no tuvo posibilidad de tratamiento, por falta
de medidas médicas adecuadas acordes a la situación particu-
lar del afectado. A esto, el Estado respondió que nuestro país
cuenta con un sistema adecuado de salud, gratuito, al cual po-
dría haber accedido el Sr. Furlan en lugar de los centros médi-
cos privados. Y que es beneficiario del PROFE y de una pen-
sión no contributiva por invalidez.
5. Derecho de acceso a la justicia de los familiares de S.F.: en
razón del daño ocasionado a su núcleo familiar (madre, pa-
dre, hermanos) a raíz del accidente y del dilatado proceso por
daños y perjuicios, lo que les impidió brindar apoyo a S.F.,
generando una serie de efectos negativos en el seno familiar.
6. Consideraciones respecto a niños, niñas y personas con dis-
capacidad: en el presente caso, se desarrollaron estándares res-
pecto del concepto de niño, estableciendo al respecto no solo
lo que dice la Convención Americana, sino lo señalado por
otros Instrumentos Internacionales, tales como la Convención
de los Derechos del Niño, siempre teniendo en consideración
fundamentalmente el interés superior del menor. Al respecto,
determino que es menor toda persona que no ha cumplido 18
años de edad. Pero en el presente caso, como en nuestro país
se encontraba aun en vigencia el viejo código civil, el cual en
su artículo 126 disponía que son: “menores [de edad] los que
aún no hubieran cumplido la edad de 21 años”, por aplicación
el principio pro persona (Artículo 29 de la Convención), era
esta ultima la edad a tener en cuenta para su mayoría de edad.
Respecto a las personas con discapacidad, la Corte sostuvo
que la Convención de los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad define a la discapacidad no solo como una deficiencia

física, mental, intelectual y sensorial, sino que debe recono-
cerse que ello se interrelaciona con la barreras o limitaciones
que socialmente existen, para que las personas puedan ejercer
sus derechos de manera efectiva6. Asimismo estableció que se
requieren medidas especiales de protección “para garantizar y
proteger de manera adecuada los derechos de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones y teniendo en cuen-
ta sus necesidades concretas.”7 Por lo que estableció que toda
persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad,
es titular de protección efectiva.
5 . Sentencia de la CoIDH
La Corte Interamericana decidió unánimemente:
Alcance de responsabilidad
4 .1 .1) estipulo la Corte la responsabilidad internacional por parte
del Estado argentino en clara violación de los derechos reconocidos
en el Art. 8.1, 19 y 1.1 por exceso del plazo razonable; afectar el
derecho a ser oído y el acceso a la justicia del Art. 25 inc. 1,2.c); y la
afectación del Art. 5.2 referida al derecho a la integridad personal
en perjuicio de S.F. 4 .1 .2) .Asimismo estipulo la responsabilidad del
Estado argentino en los términos del Art. 5.1 (derecho a la integri-
dad personal); del 8.1 (acceso a la justicia) en relación con el Art. 1.1,
en perjuicio de los familiares directos de S.F., esto es, padre, madre
y hermanos del mismo.
Medidas a tomar
El Estado argentino debía proceder a producir Informes sobre
las medidas adoptadas de cumplimento dentro del plazo de un año.
La condena fue la siguiente: 4 .2 .1 indemnización dineraria: dispuso
que el Estado argentino debía en primer término indemnizar nue-
vamente por daños y perjuicios a S.F. y a su familia, en concepto
de reparación por daño material e inmaterial, y por el reintegro
de gastos y costas. 4 .2 .2 además dispuso que se tomen las siguien-
6 Párrafo 126, de la Sentencia de la CO.I.D.H. del 31/08/2012.

7 Párrafo 133, de la Sentencia de la CO.I.D.H. del 31/08/2012.
tes medidas, tendientes a reparación de los perjuicios ocasionados:

tratamiento médico a las víctimas: que incluya la provisión de
medicamentos, el cual debe ser gratuito y contar con el consen-
timiento de las víctimas;
formar un grupo interdisciplinario: para establecer me-
didas de protección, el cual es coordinado por la Secretaria de De-
rechos Humanos; 4.2.2.3 Que se establezca una carta de derecftos:
la que debe ser entregada a la familia de una persona que sea diag-
nosticada con problemas relacionadas con la discapacidad, las que
establezcan de una manera clara y sencilla, las garantías medicas
psicológicas o psiquiátricas a las que se pueda acceder de forma in-
mediata, y los lugares en donde se presten tales beneficios;
4.2.2.4. Obligación de brindar información por parte del Estado:
garantizando de al público el mayor acceso a la información respec-
to a las prestaciones de salud y seguridad social.
6 . Medidas adoptadas por el Estado argentino
Cabe señalar que el Estado se encuentra en plena etapa de cum-

plimento de sentencia. Al respecto, informo que la creación del
ADAJUS, es decir del “Programa Nacional de Asistencia para las
Personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración
de Justicia, la cual busca brindar toda la información necesaria res-
pecto de las personas con discapacidad, para garantizar el acceso a
la justicia”; procedió a la publicación de la sentencia de la CoIDH
a través de los portales de internet8, y actualmente se encuentra en
plena etapa de ejecución de las cartas de derecho para las personas
con discapacidad.
7 . Conclusiones
En el sistema interamericano, resulta tarea de la Corte, el resol-

ver casos sometidos a su conocimiento, garantizando la protección
de los derechos fundamentales frente al poder estatal, en los casos
en los que los Estados no garantizan su efectivo cumplimiento. En
el presente se plantean cuestiones interpretativas interesantes y que
8 www.infojus.com.ar; y www.cij.gov.ar
merecen un análisis ulterior, como ser el conocer acerca de cómo

el Tribunal Interamericano interpreta su propia función y cómo se
posiciona en los casos que debe decidir. En relación a ésta cuestión,
la dinámica que se produce, invita a la CoIDH a confirmar y afir-
mar su competencia frente a un Estado Soberano, que intenta eva-
dirse de la misma. Resulta ser propio entonces que la misma Corte
supervise el cumplimiento íntegro de la Sentencia, en ejercicio de
sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes en conformidad
con la Convención Americana de DDHH, y que dé por concluido
el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumpli-
miento a lo dispuesto en la misma.
autoreS
Bazzano, Andrea . Abogada y Escribana (Universidad Católica

de Santiago del Estero); Curso de posgrado “La Reforma del Códi-
go Procesal Civil y Comercial de Santiago del Estero”; Disertante
del curso-taller: “Derecho a un Trato Adecuado y Acceso a la Jus-
ticia para las Personas con Discapacidad”; Cursado y aprobación
del “Curso-Taller Profundizado sobre Derechos Humanos y Hu-
manitarios”; Actualmente se desempeña como Relatora del SUPE-
RIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA de la Provincia de Santiago del
Estero. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/bazzano.pdf
Briceño Chaves, Andrés Mauricio . Post-doctor de las Universi-

dades Carlos III de Madrid (España) y Externado de Colombia en
2016. Doctor en Derecho, por la Universidad Carlos III de Madrid
(España) en 2007. DEA en derecho administrativo en 2004 por la
Universidad Carlos III de Madrid (España). Abogado de la Univer-
sidad Externado de Colombia (1999). Docente e Investigador del
Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad
Externado de Colombia (2002-a la fecha). Investigador reconocido
por Colciencias. Participante del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, de la ASIER y miembro de la UICN. Magistrado
Auxiliar del despacho del Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
Sección Tercera, Sub-sección C, del Consejo de Estado de Colom-
bia. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/briceño.pdf
Casagrande Valdueza, Erika Natalia . Abogada (Universidad

Católica de Salta). Especialista en Mediación Familiar. Posgrado
sobre “Derechos Humanos y Humanitarios” (APDH- STJ). Se des-
empeña como relatora del Superior Tribunal de Justicia en el Poder
Judicial de la Provincia de Santiago del Estero. Juez Evaluador en
Concursos de DDHH en Academia de DDHH, WCL, American
University de EEUU; Instituto Colombiano de DDHH y Univer-
sidad Antonio Nariño de Colombia. Socia activa de la Asociación
de Mujeres Juezas de Argentina (AMJA). C.V. completo: http://
mm.jussantiago.gov.ar/casagrande.pdf
Chávez Ibáñez, Rita Viviana . Abogada (Universidad Católica de

Santiago del Estero). Posgrado sobre “Derechos Humanos y Huma-
nitarios” (APDH- STJ). Se desempeña como relatora de la Excma.
Cámara de Crimen en el Poder Judicial de la Provincia de Santiago
del Estero. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/chavez.pdf
Díaz, Fabiana Del Valle . Abogada por la Universidad Católica

de Sgo del Est. Asistente y Aprobado con Trabajo Final a los Cursos
de Posgrado referidos al Análisis Integral del Código de Procedi-
mientos Civil y Comercial de Santiago del Estero; a la Diplomatura
en Codificación Procesal. Asistente pendiente el Trabajo Final a la
Especialización en Derecho Procesal, dictados por la Universidad de
Santiago del Estero y la Academia Nacional de Derecho a cargo del
Profesor Adolfo Alvarado Velloso. Actualmente me desempeño en
el Poder Judicial de Santiago del Estero como Secretaria de Primera
Instancia. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/diaz.pdf
Ferreyra, Antenor José . Abogado, Facultad de Ciencias Políti-

cas, Sociales y Jurídicas de la Universidad Católica de Santiago del
Estero (UCSE). Escribano, Facultad de Ciencias Políticas, Socia-
les y Jurídicas de la Universidad Católica de Santiago del Estero
(UCSE). Miembro de la Asamblea Permanente por los Derechos
Humanos (APDH), sede Santiago del Estero. Miembro de la Aso-
ciación Americana de Juristas (AAJ). Se desempeña como Asesor
Legal en la Subsecretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de
Santiago del Estero (SUBNAF), y como Abogado particular. C.V.
completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/ferreyra.pdf
Geréz, Pamela María . Abogada (Universidad Católica de San-

tiago del Estero), graduada con honores “CUM LAUDE”. Media-
dora. Ex Coordinadora del Centro de Estudios y Apoyo para la
difusión de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Se des-
empeña en el Poder Judicial de la Provincia de Santiago del Estero.
C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/gerez.pdf
Gorostiza, María Elena . Abogada. Procuradora. Ex Productora

de Seguros Generales por la Universidad Católica de Santiago del
Estero. Se desempeña como Relatora en el Superior Tribunal del
Poder Judicial de la Provincia de Santiago del Estero. C.V. comple-
to: http://mm.jussantiago.gov.ar/gorostiza.pdf
Gozal, Carlos Alberto Ramón . Abogado Litigante,Ex-Secreta-

rio de la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de San-
tiago del Estero, Consejero Titular del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Santiago del Estero, por el Estamento Abogados
2011-2013, Juez de Rondas Orales y Memoriales Escritos del 19
Concurso Interamericano de Derechos Humanos, organizado por
la Academia de Derechos Humanos de la Washington College Law
de la American University EE.UU. en Mayo de 2014. C.V. comple-
to: http://mm.jussantiago.gov.ar/gozal.pdf
Herrero Medina, José Gabriel . Abogado (Universidad Católica

de Santiago del Estero), graduado con honores “CUM LAUDE”.
Ha publicado diversos articulos en materia penal. Coordinadora
del Centro de Estudios y Apoyo para la difusión de los Derechos
de las Personas con Discapacidad. Se desempeña como Defensor
Auxiliar en el Ministerio Público de la Defensa de la Provincia de
Santiago del Estero. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/
herrero.pdf
Jozami, José Emilio . Abogado (Universidad Nacional de Cór-

doba) Mediador Jurídico (Fundación Retoño, Buenos Aires). MPL
(Managment Program Lawyer). Managment en Negociación y Re-
solución de Conflictos a través de Métodos Alternativos (Escuela
de Derecho Universidad de Yale. EE.UU.) Diplomado en Derecho
del Deporte (Universidad Austral de Buenos Aires).Magister en
Derecho del Deporte I.S.D.E. ( Instituto Superior de Derecho y
Economia de Madrid, España). Titular de la materia Derecho del
Deporte en la Facultad de Derecho de la Universidad Catolica de
Santiago del Estero. Coordinador de la Materia Derecho y Econo-
mia del Deporte en el Seminario Ciencia y Deporte de la Escuela
Taller De Periodismo Deportivo. TEA Buenos Aires. Titular de la
materia Derecho del Deporte en la carrera Gestión y Administra-
ción del Deporte de la Universidad de Tres de Febrero. Es coautor y
ha publicado diversos artículos sobre el Derecho del Deporte. Juez
Civil y Comercial del Poder Judicial de la Provincia de Santiago del
Estero. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/jozami.pdf
Lastra, Arturo R . Licenciado en Relaciones Internacionales.

Diplomado Universitario en Planificación y Gestión de Políticas
Públicas (Universidad Católica de Santiago del Estero). Se desem-
peña en el Poder Judicial de la Provincia de Santiago del Estero.
C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/lastra.pdf
Llugdar, Eduardo José Ramón . Abogado por la Universidad
Católica de Santiago del Estero (UCSE Argentina). Juez del Exc-
mo. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del
Estero (Argentina). Profesor Capacitador en la Escuela del Poder
Judicial de Santiago del Estero José B. Gorostiaga; Profesor Visi-
tante en la cátedra de Filosofía Jurídica y Profesor de Posgrados en
Derechos Humanos y Humanitario de la Facultad de Ciencias Ju-
rídicas, Políticas y Sociales de la Universidad Católica de Santiago
del Estero, Argentina. Juez Evaluador en Concursos de DDHH en
Universidad Católica de Santiago del Estero; Academia de DDHH,
WCL, American University de EEUU; Pontificia Universidad Ca-
tólica del Perú; CIDH, Instituto Colombiano de DDHH y Uni-
versidad Antonio Nariño de Colombia. C.V. completo: http://
mm.jussantiago.gov.ar/llugdar.pdf
Lucatelli, Pablo Ramón . Abogado y Procurador (Universidad

Nacional de Tucumán); Doctor en Derecho Universidad Complu-
tense de Madrid, España; Premio “Dr. José Benjamín Gorostiaga”
al mérito profesional académico y cultural otorgado por el Colegio
de Abogados de Santiago del Estero; Coordinador Institucional del
Comité Interjurisdiccional de la Cuenca del Río Salí Dulce; Pro-
fesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de Santiago del Estero; Director del centro
Interdisciplinario de Agua, Bosques y Ambiente del colegio de
Abogados de Santiago del Estero; Miembro correspondiente del
Instituto de Derecho comparado de la Academia de Derecho y
Ciencias Sociales de Córdoba; Director de los últimos tres cursos
dictados por la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Cór-
doba en la provincia de Santiago del Estero. C.V. completo: http://
mm.jussantiago.gov.ar/lucatelli.pdf
Molina, Ana Cecilia . Abogada y Procuradora (universidad Ca-

tólica de Santiago del Estero) Seminario Universitarias de Derechos
Humanos; Seminario Corte Penal Internacional (UCSE) – Cursa-
do y aprobación del “Curso-Taller Profundizado sobre Derechos
Humanos y Humanitarios”; Se desempeña en Oficina de Gestión
de Audiencias de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Penal –
Tribunal de Alzada de la Provincia de Santiago del Estero. C.V.
completo; http://mm.jussantiago.gov.ar/molina.pdf
Morelli, Antonio . LL.M. in International Law and Legal Stud-
ies, and Human Rights Specialist of American University, WCL,
Washington, D.C. USA; LL.M. in European Union Law, Univer-
sidad Carlos III de Madrid; Bachelor and Master of Cience of Law,
Universitá Comerciale L. Bocconi, Milan Italy; International and
Public Law Especialitation Universidad de Salamanca, España y
U.C. Berkeley USA; Research assistant International finantial
Institution and International Law Project American University,
WCL, Washington D.C. USA; Dean´s Fellow Academy of Hu-
man Rights and Humanitarian Law, American University, WCL,
Washington D.C. USA; Coordinator in Seccion for Consular Let-
ting-American Afaires, Embasy of New Mexico, Washington D.C.
USA. C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/morelli.pdf
Pacheco, Fernando Gabriel. Abogado. Escribano

(Universidad Nacional de Tucumán). Jefe de despacho de la
Vocalía del Dr. Eduar- do J.R. Llugdar. Cursos realizados: género
y trata de personas con fines de explotación sexual (2012)
“Protocolo para el Acceso a la Justicia de Personas con
Discapacidad” (2013) “El rol de los jueces en el Código Civil y
Comercial” (2015). Curso Taller Profundiza- do sobre Derechos
Humanos y Humanitario” (2016) Curso Taller Derecho a un
Trato Adecuado-Protocolo de Acceso a la Justicia de las Personas
con Discapacidad, en carácter de Replicador (2015).
C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/pacheco.pdf
Pavan, Luciano Antonio . Abogado (Universidad Católica de

Córdoba). Especialista en Derecho Tributario por la Universidad
Nacional del Litoral. Ex agente fiscal de la Administración Federal
de Ingresos Públicos (AFIP). Profesor adscripto de Derecho Pro-
cesal Civil, Universidad Católica de Santiago del Estero hasta 1999.
C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/pavan.pdf
Pereda, María Macarena. Abogada por la Universidad Nacio-

nal de Córdoba y Magister en Derecho Internacional de los De-
rechos Humanos por la Universidad de Pretoria, Sudáfrica. Ha
sido pasante de la Comisión Inter-americana de Derechos Huma-
nos en Washington D.C. Actualmente se desempeña como aboga-
da litigante en el área de derecho privado. C.V. completo: http://
mm.jussantiago.gov.ar/pereda.pdf
Rocca, Marcela Verónica . Abogada, UCA (1997). Posgrado en
Derecho Penal (UCA), Posgrado sobre “Derechos Humanos y
Humanitarios” (APDH- STJ), Posgrado Profundizado “El Diálo-
go entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos Huma-
nos” (UNT) - (UCM), Posgrado “Curso de Derechos Humanos y
Humanitarios”, (UCSE). Vocal del Centro Argentino de Derecho
Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH). Actualmente se
desempeña como Relatora del SUPERIOR TRIBUNAL DE JUS-
TICIA de la Provincia de Santiago del Estero (Sala Penal y Labo-
ral). C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/rocca.pdf
Rodríguez Moscoso, Jimena . Abogada (Universidad Católica

de Santa María de Arequipa); Master en Derechos Fundamentales,
Universidad Carlos III, Madrid España; Doctorada en Derechos
fundamentales con especialidad en derecho Internacional (Univer-
sidad Carlos III de Madrid); Investigadora y Profesora de la Me-
todología de la Investigación Científica y Derecho Internacional
Público, Universidad La Salle, Arequipa Perú; Docente Invitada
en la Maestría de Solución de Conflictos, Universidad San Martín
de Porres, Lima Perú y en la Maestría de Derecho Constitucio-
nal y Derechos Humanos Universidad Católica de Santa María de
Arequipa, Perú. Jueza Evaluadora en concursos Nacionales e In-
ternacionales de Derechos Humanos: Yachay (Perú); CEJA (Cos-
ta Rica); y American University Moot Court Competition (USA).
C.V. completo: http://mm.jussantiago.gov.ar/rodriguez.pdf
La presente edición se terminó de imprimir
en el mes de mayo de 2017 en:
Lavalle 50 - (4200) Santiago del Estero

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Teléfono: +54 (0385) 4283207
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
Teoría y dogmática
de los derechos
fundamentales
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

TEORÍA Y DOGMÁTICA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 156
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Cuidado de la edición y formación en computadora: Celia Carreón Trujillo
HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
TEORÍA
Y DOGMÁTICA
DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

MÉXICO, 2003
Primera edición: 2003
DR  2003. Universidad Nacional Autónoma de México
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.
Impreso y hecho en México
ISBN 970-32-0886-X
CONTENIDO
PRIMERA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DERECHOS HUMANOS
El surgimiento y evolución de los derechos humanos o fundamen-

tales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. Los documentos precursores y la positivación de los de-
rechos individuales y políticos . . . . . . . . . . . . . . 1
II. La incorporación de los derechos de segunda generación 4
III. La internacionalización y universalización de los dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
IV. Los derechos de tercera generación . . . . . . . . . . . 8
La fundamentación de los derechos esenciales, fundamentales o hu-

manos y su concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
I. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos humanos 9
II. Fundamentación de los derechos humanos o derechos
fundamentales y su concepto . . . . . . . . . . . . . . . 10
Consideraciones sobre la denominación de los derechos como “de-

rechos subjetivos públicos”, “libertades públicas”, “derechos
humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos funda-
mentales” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Los derechos públicos subjetivos . . . . . . . . . . . . 55
II. Las libertades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
III. Los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
IV. Los derechos fundamentales o derechos constitucionales 58
Clasificación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
VII
VIII CONTENIDO
I. Clasificación de los derechos según su objeto y finali-

dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
II. Clasificación de los derechos según el criterio del bien
jurídico protegido y su finalidad . . . . . . . . . . . . . 61
III. Clasificación de los derechos según el criterio de la for-
ma de ejercicio de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
IV. Clasificación de los derechos de acuerdo al criterio del
tipo de relación jurídica que suponen . . . . . . . . . . 64
V. Clasificación de los derechos según las diferencias de
estatus de las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
VI. Clasificación de los derechos según su estructura . . . 66
VII. Clasificación de los derechos según los valores protegi-
dos en ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
VIII. Clasificación de los derechos según los pactos interna-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
IX. Clasificación de los derechos según el bien jurídico pro-
tegido en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
Las características de los derechos esenciales o derechos humanos 69

I. Universalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
II. Supra y transnacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 69
III. La irreversibilidad de los derechos humanos . . . . . . 70
IV. La progresividad de los derechos humanos . . . . . . . 70
V. La posición preferencial de los derechos . . . . . . . . 72
VI. La eficacia erga omnes de los derechos . . . . . . . . . 74
VII. La fuerza expansiva de los derechos y el principio favor
libertatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
Los derechos humanos o derechos fundamentales en los ordena-

mientos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
La doble naturaleza de los derechos fundamentales . . . . . . . . 83
La determinación de los derechos fundamentales o derechos huma-

nos en el orden jurídico positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
CONTENIDO IX
El deber de los órganos del Estado de promover los derechos fun-

damentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
La interpretación e integración del sistema constitucional de dere-
chos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
La titularidad de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . 99
La protección de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . 101

La clasificación de las garantías de los derechos . . . . 101
El Estado es el principal responsable de la efectiva vigencia de los

derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
Las limitaciones legítimas a los derechos humanos . . . . . . . . . 141

I. El alcance y forma de las limitaciones ordinarias y el
orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. Las limitaciones extraordinarias a los derechos humanos
en el marco de un Estado de derecho constitucional . . 143
SEGUNDA PARTE
DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS ESENCIALES
DE LA PERSONA HUMANA
Dignidad de la persona y derechos humanos . . . . . . . . . . . . 145

Los modelos de interpretación de los derechos fundamentales . . . 167
I. La teoría liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
II. La teoría democrático-funcional . . . . . . . . . . . . . 167
III. La teoría institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. La Teoría axiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
V. La teoría socioestatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
Tópicos sobre garantías normativas de los derechos fundamentales 169

I. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. Las teorías sobre el contenido esencial sobre los dere-
chos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
III. La acción de protección (amparo o tutela) . . . . . . . 189
X CONTENIDO
IV. La acción de amparo (habeas corpus) . . . . . . . . . . 233

V. La acción de reclamación de nacionalidad en Chile . . 243
VI. La acción de indemnización por error judicial en Chile 243
VII. Las garantías de los derechos por el Tribunal Constitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
La delimitación del contenido de los derechos, los límites y la re-
gulación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
I. Las limitaciones al ejercicio del derecho y la regulación
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
II. Los límites a los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . 251
III. Las limitaciones excepcionales a los derechos: los esta-
dos de excepción constitucional . . . . . . . . . . . . . 256
La soberanía, las Constituciones y los tratados en materia de dere-
chos humanos: América Latina y Chile . . . . . . . . . . . . . 321
I. La Soberanía del Estado y derecho internacional de los
convencionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
II. El ejercicio de la soberanía o potestad estatal a través
de los tratados internacionales y sus consecuencias ju-
rídicas en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
III. La limitación de la soberanía externa por los derechos ase-
gurados por el derecho internacional de los derechos hu-
manos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
IV. Las características de los tratados en materia de dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
V. Una jurisprudencia acorde con la nueva perspectiva del
derecho de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . 364
VI. El tema de los derechos humanos es una cuestión de
jurisdicción concurrente o compartida entre la interna
de cada Estado y la internacional . . . . . . . . . . . . 382
VII. Medios internacionales de protección de los derechos
fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
VIII. Resoluciones jurisdiccionales de la Corte Interamerica-
na y cosa juzgada interna . . . . . . . . . . . . . . . . 391
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399
Teoría y dogmática de los derechos fundamentales,
editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la UNAM, se terminó de imprimir el 1o. de octu-
bre de 2003 en los talleres de Composición y Ne-
gativos Don José. En la edición se utilizó papel
cultural de 70 x 95 de 50 Kgs. para los interiores y
cartulina couché de 162 Kgs. para los forros. Tiraje:
1,000 ejemplares.
El surgimiento y evolución de los derechos humanos o fundamen-
tales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
I. Los documentos precursores y la positivación de los de-
rechos individuales y políticos . . . . . . . . . . . . . . 1
II. La incorporación de los derechos de segunda generación 4
III. La internacionalización y universalización de los dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
IV. Los derechos de tercera generación . . . . . . . . . . . 8
PRIMERA PARTE
DERECHOS FUNDAMENTALES
Y DERECHOS HUMANOS
Una teoría de los derechos humanos o fundamentales, siguiendo a Böc-

kenförde, constituye una concepción sistemática orientada a determinar el
surgimiento, evolución, finalidad normativa y alcance general de los dere-
chos. A tal objetivo está orientado este breve estudio dirigido a los alum-
nos de la licenciatura de ciencias jurídicas y sociales.
EL SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN
DE LOS DERECHOS HUMANOS O FUNDAMENTALES
El reconocimiento universal de los derechos humanos como inherentes

a la persona es un fenómeno reciente.
Si bien en las culturas griega y romana es posible encontrar considera-
ciones que reconocen derecho a las personas más allá de toda ley, como
asimismo, la concepción cristiana se expresa el reconocimiento radical del
ser humano, como creación a imagen y semejanza de Dios y la igualdad de
todos los seres humanos derivada de la unidad de filiación de un mismo
padre que es Dios, la realidad es que tales ideas no se plasmaron en las ins-
tituciones políticas y jurídicas de la antigüedad y de la Baja Edad Media.
I. LOS DOCUMENTOS PRECURSORES Y LA POSITIVACIÓN

DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLÍTICOS
En Occidente pueden considerarse precursores de las modernas decla-

raciones de derechos: la carta magna de 1215, el habeas corpus act de
1679 y el Bill of Right de 1689; aun cuando ellos aparecen como con-
quistas del pueblo frente al poder del rey, y no como derechos inherentes
a las personas, ellos establecen obligaciones para quien detenta el poder
1
2 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ
en la sociedad, limitando las prerrogativas del rey, pero no hay un reco-

nocimiento de derechos de los individuos.
Las primeras manifestaciones de derechos de las personas concretadas
en declaraciones con fuerza jurídica que el Estado debe respetar, asegurar
y proteger, se generan como consecuencia de movimientos revoluciona-
rios, como es el de la independencia de las colonias inglesas de Nortea-
mérica y con la Revolución francesa.
La posición iusnaturalista racionalista con influencia cristiana ha sido
asumida por las declaraciones de derechos de fines del siglo XVIII en
Norteamérica.
Muestra de ellos son las declaraciones de derechos —Bills of Rights—
que precedieron a las diferentes Constituciones de las antiguas colonias
inglesas, entre las que sobresalen las de Massachustts y Virginia; más
tarde se dieron las diez primeras enmiendas de la Constitución de los
Estados Unidos de 1787, introducidas entre 1789 y 1791, conformando
el Bill of Rights de la Constitución norteamericana.
Así, como ejemplo, la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de
Virginia de 1776 señala:
Que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes
y tienen ciertos derechos innatos, de los que, cuando entran en estado de so-
ciedad, no pueden ser privados o desposeídos con posterioridad por ningún
pacto; a saber: el goce de la vida y la libertad, como los medios de adquirir
y poseer la propiedad y de buscar y obtener la felicidad y la seguridad.
Dicho modelo sirvió a los revolucionarios franceses, a los constituyen-

tes de Cádiz y a las repúblicas latinoamericanas que se formaron durante
el siglo XIX, en sus luchas de emancipación de España.
Las principales ideas de la Constitución norteamericana pueden sinteti-
zarse junto con sus diez primeras enmiendas, en los siguientes principios.
Todos los hombres son libres e iguales, los cuales conforman un go-
bierno con objeto de alcanzar el bienestar individual y colectivo, conser-
vando en todo caso sus derechos que el gobierno debe respetar siempre.
El gobierno surge del consentimiento del pueblo, y la soberanía popular
puede ser reivindicada utilizando incluso la violencia. La Constitución
surge para asegurar y dar cumplimiento a estos principios, generándose
un equilibrio entre los diferentes poderes del Estado y creándose una in-
terrelación y control recíproco.
SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS 3
La pespectiva francesa de derechos constituye una formulación iusna-

turalista racionalista de ruptura con la monarquía y de inspiración liberal,
recogiendo los principios básicos del constitucionalismo, que se concreta
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
La Declaración francesa comenzó invocando al “ser supremo”; su ar-
tículo 1o. determina que: “todos los hombres nacen y permanecen libres
e iguales en derechos”, el artículo 2o. precisa que: “el fin de toda aso-
ciación política es la conservación de los derechos naturales e impres-
criptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la se-
guridad y la resistencia a la opresión”; el artículo 3o. establece la
soberanía nacional: “El principio de que toda soberanía reside esencial-
mente en la nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad
que no emana de ella expresamente”. El artículo 4o. precisa el sentido
de la libertad, y los artículos siguientes determinan la posición de los
individuos frente a la ley que emana de la autoridad de la sociedad po-
lítica, la existencia de responsabilidad de todos los agentes públicos. El
artículo 16 consagra los principios básicos del constitucionalismo liberal:
“Toda sociedad donde no esté asegurada la garantía de los derechos, ni
determinada la separación de poderes, carece de Constitución”.
En los años siguientes a la Revolución francesa se generaron nuevas
declaraciones de derechos en 1791, 1793 y en 1798. La fórmula original
fue dejada de lado por los constituyentes franceses que operaron durante
el siglo XIX, pero la Declaración de 1798 gravitó fuertemente, en espe-
cial en el continente americano.
De tal forma, de esta primera generación de declaraciones de derechos,
esencialmente derechos individuales frente al Estado y derechos políticos
de participación en el Estado, se fueron nutriendo bajo el modelo nortea-
mericano las Constituciones liberales de Europa y América Latina hasta
la Primera Guerra Mundial de 1914.
Estos derechos aparecen primero limitados a tutelar la vida e integri-
dad física y psíquica de la persona, la libertad y la seguridad, constitu-
yendo la primera generación de derechos, la que incluye también los de-
rechos de los ciudadanos a participar en la vida pública.
Así, el reconocimiento de derechos civiles y políticos se constituye en
fin y límite del ejercicio del poder estatal y de las competencias de los
gobernantes y órganos del poder público, lo que ingresa implícita o ex-
plícitamente el orden jurídico como exigencia de la dignidad humana en
el movimiento constitucionalista y en la concepción del Estado de dere-
cho, estableciendo un límite interno a la soberanía y el ejercicio del poder

estatal.
Así, en el siglo XIX se inició la positivación de los derechos funda-
mentales basados en las concepciones pactistas que establecen la sobera-
nía como expresión del consenso de los ciudadanos en las Constituciones
occidentales.
II. LA INCORPORACIÓN DE LOS DERECHOS

DE SEGUNDA GENERACIÓN
En el periodo entre las dos guerras mundiales, marcado por el tiempo

de la Revolución bolchevique y del socialismo marxista en Rusia y hasta
el término de la Segunda Guerra Mundial, se busca desarrollar una con-
ciliación del liberalismo democrático con derechos que aseguran un nivel
de vida adecuado, ante la crítica realizada por el marxismo de que dere-
chos individuales y políticos eran considerados sólo “libertades formales”
del Estado capitalista y burgués poniendo énfasis en las situaciones de
graves desigualdades e injusticia social existente en el siglo XIX y prin-
cipios del siglo XX.
Así, se desarrollan los derechos de segunda generación, los derechos
económicos, sociales y culturales, que transforman el Estado de derecho
liberal en un Estado social y democrático de derecho, durante el periodo
posterior a la Segunda Guerra Mundial, desde 1946 en adelante, lo que
se recogerá en las Constituciones nacionales y en las declaraciones y con-
venciones internacionales de derechos humanos.
Es así que como producto de corrientes de pensamiento y políticas
críticas de la concepción liberal individualista y del sistema económico ca-
pitalista, como el liberalismo democrático, la socialdemocracia y el so-
cialcristianismo, se introducen perfeccionamientos en el concepto y con-
tenido de los derechos humanos, apareciendo los denominados derechos
de la segunda generación que son los derechos económicos, sociales y cul-
turales, que buscan asegurar condiciones de vida dignos a todos y acceso
adecuado a los bienes materiales y culturales, basados en los valores de
igualdad y solidaridad, lo que, a su vez, permitir el paso del Estado liberal
al Estado social de derecho.
III. LA INTERNACIONALIZACIÓN Y UNIVERSALIZACIÓN

Un perfeccionamiento y desarrollo de gran trascendencia, una verda-

dera revolución en la concepción de los derechos ocurrirá al término de
la Segunda Guerra Mundial, donde se constató la violación sistemática
desde el poder estatal y a escala planetaria de los derechos de las perso-
nas, lo que hace tomar conciencia de la necesidad de que la exigencia de
respeto, aseguramiento y protección de los derechos humanos debía su-
perar el plano estatal en cuanto tales derechos son inherentes a la digni-
dad de ser humano, y no una concesión que el Estado puede otorgar y
quitar, surgiendo la internacionalización de los derechos humanos y su
protección, que poco a poco se ha ido perfeccionando institucionalmente,
positivándose como límites a la soberanía y al poder estatal en declara-
ciones y convenciones o tratados, dotados de eficacia jurídica y de un
sistema de garantías normativas y jurisdiccionales en desarrollo, como
asimismo, de un sistema sancionatorio aún en germen. Todo ello pese a
la protesta de algunos gobiernos que aún, hoy día, intentan oponer la
soberanía frente a los atropellos a los derechos humanos acontecidos en
su interior.
La protección de los derechos humanos exige limitaciones a la potes-
tad estatal y la soberanía, la que no puede ejercerse legítimamente ame-
nazando, perturbando o privando a las personas en sus derechos.
Los primeros gérmenes de este derecho internacional protector de los de-
rechos humanos ya se habían gestado en el ámbito de la guerra y los conflic-
tos armados, buscando asegurar la dignidad, la vida y las condiciones de
salud de las víctimas de la guerra, en la alborada del siglo XX. Así surge
la Convención de La Haya de 1907 y la Convención de Ginebra de 1929,
y, más tarde, después de la Segunda Guerra Mundial, las cuatro conven-
ciones de Ginebra de 1949 y sus protocolos complementarios de 1977,
que protegen a las poblaciones civiles, los prisioneros de guerra, los
náufragos, los heridos, entre otros. Siendo aplicables sus disposicio-
nes a situaciones de guerra internacional y de guerra interna, de acuerdo
con los respectivos protocolos de 1977.
Pero sin duda, fue la Segunda Guerra Mundial y la conmoción de sus
consecuencias en las personas y sociedades, lo que generó la toma de
conciencia general de la necesidad de control de la potencia del poder
estatal por la comunidad internacional, constituyéndose instancias inter-
nacionales de protección frente a la magnitud del daño producido a los

seres humanos por sus propios gobernantes, asegurando progresivamente
la dignidad y los derechos humanos de toda persona, proclamando la uni-
versalidad de tales derechos.
El Preámbulo de la Carta de Naciones Unidas reafirma “la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la per-
sona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres”. El ar-
tículo 56 de dicha Carta dispone que: “todos los miembros se compro-
meten a tomar medidas, conjunta o separadamente en cooperación con la
organización, para la realización de los propósitos consignados en el ar-
tículo 55”, entre los cuales se consignan “el respeto universal de los de-
rechos humanos y de las libertades fundamentales de todos”.
El 2 de mayo de 1948 fue adoptada en el ámbito americano la Decla-
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, precediendo
en algunos meses a la adopción, por la Asamblea General de Naciones
Unidas de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de
diciembre de 1948.
A su vez, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos de Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948), en su consideran-
do primero enfatiza que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los de-
rechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia huma-
na”, prescribiendo el artículo 1o. que: “Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos”.
El artículo 2o. determina que: “Toda persona tiene todos los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración” sin distinciones de ninguna es-
pecie; los artículos tercero al decimocuarto determinan los derechos indivi-
duales o civiles; los artículos decimooctavo al vigesimoprimero proclaman
las libertades públicas y los derechos políticos; los artículos vigesimosegun-
do al vigesimoséptimo detallan los derechos económicos, sociales y cultu-
rales; el artículo vigesimoctavo afirma el derecho de todos a que “se esta-
blezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades
proclamados” en dicha Declaración, se hagan plenamente efectivos.
Dicha Declaración es la primera en la historia de la humanidad que
teniendo como fundamento la dignidad de la persona humana fue elabo-
rada y aprobada con un alcance y validez universal.
Los efectos de esta Declaración han sido importantes, estando dotada

de gran autoridad, aun cuando se discute su carácter vinculante desde el
punto de vista jurídico.
Con objeto de superar este problema de eficacia jurídica surgirán el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos y Culturales, de Naciones Unidas, del
16 de diciembre de 1966.
En el ámbito americano se establece la Convención Americana de De-
rechos Humanos, de San José de Costa Rica, de 1969, y luego el Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de San Salvador, de
1988, que ha entrado en vigencia luego de la ratificación y depósito
de instrumentos por el número de estados exigidos por la Conven-
ción, en 1999.1
A su vez, en el ámbito internacional se ha avanzado en establecer con-
venciones o tratados destinados a brindar protección a ciertos grupos de
personas: apátridas, mujeres, niños, trabajadores. También se han esta-
blecido sistemas de protección a ciertas ofensas o delitos especialmente
graves contra los derechos humanos, como la trata de personas, la dis-
criminación racial, el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de
personas.
Las convenciones internacionales sectoriales o específicas son principal-
mente las siguientes: la Convención Internacional para la Represión de la
Trata de Mujeres y Niños, adoptada en 1921; la Convención sobre Con-
dición de los Extranjeros, adoptada en 1928; la Convención sobre Nacio-
nalidad de la Mujer, adoptada en 1933; la Convención para la Prevención
y Sanción del Delito de Genocidio, adoptada en 1948; la Convención so-
bre Estatuto de los Refugiados, adoptada en 1951; la Convención sobre De-
rechos Políticos de la Mujer, adoptada en 1953; la Convención sobre el Es-
tatuto de los Apástridas, adoptado en 1954; la Convención sobre la
Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adop-
tada en 1968; la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones
en la Esfera de la Enseanza, adoptada en 1960; la Convención sobre la Eli-
minación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptada en
1965; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Dis-
1 Véase Cançado Trindade, Antonio Augusto, “La protección internacional de los

derechos económicos, sociales y culturales”, Estudios básicos de derechos humanos I,
San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1994, pp. 39-62.
criminación contra la Mujer, adoptada en 1979; la Convención contra la

Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, adoptada en
1984; la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en 1989; la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer, adoptada en 1994, y la Convención Interamerica-
na sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en 1994.
IV. LOS DERECHOS DE TERCERA GENERACIÓN
En el ámbito internacional, se ha desarrollado lo que se denomina la

“tercera generación” de derechos humanos, los denominados derechos de
los pueblos, derechos solidarios o derechos colectivos de toda la huma-
nidad, entre los cuales se cuenta el derecho a un medio ambiente sano o
libre de contaminación, el derecho al desarrollo, el derecho a la paz,2 los
cuales se han ido desarrollando en el último tercio del siglo XX.
2 Véase Cançado Trindade, Antonio Augusto, “Derechos de solidaridad, Estudios

básicos de derechos humanos I, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos, 1994, pp. 63-73. M’Braye, K., “Le droit au developpement comme
un droit de l’homme”, Revue des droits de l’homme, París, Pedone, 1972, vol. V, 2-3,
pp. 505 y ss.
Álvarez Vita, J. Y., Derecho al desarrollo, Perú, Instituto Peruano de Derechos
Humanos-Editorial Cultural Cuzco, 1988.
Ruiz, Miguel A., “¿Tenemos derecho a la paz?”, Anuario de Derechos Humanos,
Madrid, Instituto de Derechos Humanos, 1985, núm. 3.
La fundamentación de los derechos esenciales, fundamentales o hu-
manos y su concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
I. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos humanos 9
II. Fundamentación de los derechos humanos o derechos
fundamentales y su concepto . . . . . . . . . . . . . . . 10
LA FUNDAMENTACIÓN
DE LOS DERECHOS ESENCIALES, FUNDAMENTALES
O HUMANOS Y SU CONCEPTO
I. FILOSOFÍA, IDEOLOGÍA Y CIENCIA

En el ámbito de los derechos humanos es posible reconocer cognitiva-

mente tres dimensiones: una filosofía, una ideología y una ciencia de los
derechos humanos o derechos fundamentales.
a) La filosofía de los derechos humanos es, como señala Bidart

Campos, “una filosofía político jurídica, y una filosofía que al-
berga una estimativa axiológica, una deontología o una dikelogía
que viene a anudarse... con la filosofía de los valores”.3 Ello im-
plica el estudio de los derechos humanos como valores funda-
mentales que concretizan la dignidad de la persona humana y las
exigencias éticas de libertad, igualdad y paz en la vida en sociedad.
Esta filosofía de los derechos humanos contribuye significativa-
mente a bosquejar una forma de organización de la sociedad po-
lítica, que es la democracia contemporánea. En efecto, la demo-
cracia de nuestros días tiene su base fundamental y sustantiva en
el aseguramiento, respeto, promoción y garantía de los derechos
esenciales o derechos humanos.
b) La ideología de los derechos humanos constituye la concepción
e idea de derecho que inspira una sociedad política de tipo per-
sonalista y una concepción de Estado instrumentalista que, orga-
nizada en un sistema o régimen político democrático, asegura y
otorga efectividad sociológica a tales derechos.
3 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires,
Astrea, p. 46.
9
La ideología se interrelaciona con la filosofía de los derechos

humanos en cuanto esta última posibilita la concreción de sus
principios en el mundo jurídico político.
c) La ciencia de los derechos humanos ha sido conceptuada por
René Cassin como “una rama particular de las ciencias sociales,
que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres
en función de la dignidad humana, determinando los derechos y
las facultades necesarias en conjunto para el desarrollo de la per-
sonalidad de cada ser humano”,4 y nosotros agregaríamos de todo
ser humano y de todos los seres humanos.
Esta ciencia se ha denominado también “derecho de los derechos
humanos” (law of humann rights), que es aquel ámbito del dere-
cho general que tiene por objeto el estudio y análisis de los de-
rechos humanos o derechos fundamentales.5
II. FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

O DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU CONCEPTO
En nuestra opinión, es necesario considerar conjuntamente el tema del

fundamento y del concepto de los derechos humanos. El fundamento res-
ponde a la pregunta del porqué de los derechos humanos, mientras que
el concepto responde a la pregunta del para qué de los derechos humanos,
sobre todo en una perspectiva dinámica, con lo cual coincidimos con Pe-
ces-Barba6 y Prieto.7
Asimismo, la fundamentación y la protección de los derechos funda-
mentales, aunque constituyen temas diferentes, ya que el primero es fi-
losófico y el segundo de carácter jurídico-político, no se pueden presentar
completamente diferenciados. Por tanto, en otro acápite de este capítulo
consideraremos la forma de proteger los derechos, pero teniendo presente
que una de las formas de protegerlos es respaldándolos con buenos fun-
4 Cassin, René, Derechos fundamentales, traducción de Peces-Barba, Gre-

gorio, p. 80.
5 Véase Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid,
Debate, 1991, p. 113.
6 Peces-Barba, Gregorio, Cursos de derechos fundamentales. Teoría general,
Madrid, Universidad Carlos III, 1995, pp. 102-105.
7 Prieto, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 18.
FUNDAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS ESENCIALES 11
damentos a la hora de defenderlos. Esta defensa es un auténtico desafío

moral en nuestra época y un elemento fundamental para la realización de
la justicia en el ámbito del derecho y para la legitimación del poder po-
lítico en la sociedad contemporánea.
1. Fundamentación iusnaturalista u objetivismo jurídico
Esta teoría sostiene la existencia de un derecho natural, consistente en

un ordenamiento universal que se deduce de la naturaleza humana, de
donde se derivan derechos naturales como facultades que ostenta la per-
sona como reflejo de un cierto orden normativo natural.8
Passerin d’Entréves señala la importancia e influencia de la concep-
ción iusnaturalista en las ideas y en la práctica histórica occidental du-
rante estos dos milenios.9
Diversos autores muestran la diversidad de orientaciones en el desarrollo
del derecho natural o concepción iusnaturalista, entre ellos, Antonio Truyol
distingue entre un iusnaturalismo platónico-aristotélico, un iusnaturalismo
estoico, un iusnaturalismo trascendente o teológico, un iusnaturalismo ra-
cionalista, un iusnaturalismo metafísico historicista, un iusnaturalismo
neokantiano y un iusnaturalismo axiológico.10
Para el análisis que nos interesa de los derechos humanos reduciremos
dicha clasificación a tres ámbitos, que nos parecen los adecuados, pese
a la discrecionalidad que supone toda clasificación. Una primera corriente
iusnaturalista ontológica, que puede denominarse también aristotélico-to-
mista o teológica y que incluye el neotomismo contemporáneo; la segun-
da corriente constituye el iusnaturalismo racionalista y del contrato so-
cial, incluyendo las concepciones neocontractualistas; y una tercera
corriente que puede considerarse como iusnaturalismo deontológico, éti-
co o axiológico.
8 Véase Fernández Galiano, Antonio, Derecho natural. Introducción filosófica al

derecho..., op. cit.
9 Passerin D’Entréves, A., La doctrina del dirito naturale, op. cit., p. 13.
10 Truyol, Antonio, “Fundamento de derecho natural”, Nueva enciclopedia seix,
Barcelona, 1954, pp. 12 y 13, cit. por Peces-Barba, Gregorio, Introducción a la filosofía
del derecho, 2a. ed., Madrid, Debate, 1984, p. 209.
A. La corriente del derecho natural ontológico que se concreta

en las concepciones tomistas y neotomistas
En estas concepciones parte de una ontología como ciencia del ser

que reconoce los fundamentos metafísicos del orden moral, creando
un orden natural objetivo y trascendente de contenido ético que participa
del orden de la ley eterna, abarcador de todo el universo (Santo Tomás de Aquino).
Es en este orden natural y objetivo donde tienen sus raíces los dere-
chos humanos o fundamentales, el cual es accesible al conocimiento hu-
mano a través de la recta razón. El ser (natural) del derecho (natural) se
constituye como deber ser del derecho (positivo).
El modelo iusnaturalista aristotélico-tomista o teológico tiene en Santo
Tomás de Aquino su expresión de mayor lucidez, como señala Antonio
Truyol, “fruto de una maravillosa labor de síntesis que supo armonizar
elementos que a otros parecían inconciliables, y de un equilibrio meto-
dológico, en el que ordenadamente conviven la especulación racional y
la investigación personal, el sistema de Aquinatense ha gravitado lumi-
nosamente sobre el pensamiento católico posterior”.11
En la misma línea, Passerin D’Entréves nos señala: “Esta función
completamente nueva de la idea del derecho natural no aparece en ningún
lugar tan patente como en las enseñanzas de Santo Tomás de Aquino. Él
es el máximo representante de la filosofía medieval, a la par que el pen-
sador más constructivo y sistemático de la Edad Media”, agregando: “por
tanto podemos elegir sin escrúpulos la teoría del derecho natural de Santo
Tomás como la mejor ilustración del papel que aquella noción estaba
llamada a desempeñar en uno de los grandes periodos constructivos de
la civilización occidental”.12
Santo Tomás, en la Suma teológica, determina los conceptos de ley
eterna, ley natural y ley positiva, señalando:
hemos dicho ya que la ley no es otra cosa sino el dictamen de la razón

práctica de parte del soberano que gobierna una sociedad perfecta. Pero es
claro que siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la
comunidad del universo está regida por la razón de Dios, y por consiguien-
te la misma razón que gobierna todas las cosas tiene carácter de ley, siendo
11 Truyol, Antonio, Historia de la filosofía del derecho y del Estado, Madrid, Revista
de Occidente, 1975, t. I, p. 342.
12 Passerin D’Entrèves, Derecho natural, Madrid, Aguilar, 1972, p. 46.
de Dios como de un soberano del Universo, y ya que la razón deriva no

concibe nada en el tiempo sino sólo en la eternidad, como se dice en el
Libro de los Proverbios (8.23), de ahí se sigue que hemos de llamar eterna
dicha ley... Por tanto, dado que todas las cosas gobernadas por la razón
están sujetas a la regla y medida de la ley eterna... es claro que todas las
cosas participan de la ley eterna, en cuanto la llevan impresa en sus incli-
naciones a los propios actos y fines. Y entre las demás criaturas, el hombre
está dirigido de un modo más excelente por la divina providencia, en cuan-
to el mismo cae bajo la dirección de la providencia, y a la vez dirige las
cosas para su propio bien y el de los demás. De ahí que el hombre participa
de la razón eterna, por la cual se inclina naturalmente el debido orden de
sus actos y de su fin. Y tal participación en la ley eterna en la criatura
racional es lo que llamamos ley natural... La ley natural no es otra cosa
sino la participación de la ley eterna en la criatura racional... A partir de
los preceptos de la ley natural que son los principios comunes e indemos-
trables, la razón humana ha de proceder a obtener leyes más particulares.
Y estas determinaciones particulares encontradas según el proceso de la
razón humana se llaman leyes humanas.13
Así, la ley natural y la ley humana se encuentran ordenadas a la ley

divina o eterna, fundándose todo el ordenamiento en la autoridad de Dios.
Así, el ser del derecho natural, que es la participación del hombre en el
orden general instaurado por Dios, se convierte en el deber ser del dere-
cho positivo.
El verdadero derecho es el derecho natural; el derecho positivo lo es
de forma derivada, y sólo en la medida en que es coherente y armoniza
con el criterio de justicia instituido por el derecho natural. Así, las normas
del derecho positivo que no se ajustan al derecho natural no es derecho
legítimo ni válido. Al respecto, Santo Tomás señala:
Como dice Agustín en Del Libre Albedrio, libro I, capítulo 5, “no parece
ser ley la que no sea justa”. Por tanto, una ley tiene fuerza en tanto en
cuanto es justa. Y en las cosas humanas se dice que algo es justo en cuanto
es recto según la regla de la razón. Pues la razón es la primera norma de
la ley como se ha dicho. De ahí se sigue que toda ley humana en tanto es
ley en cuanto se deriva de la ley natural. Mas si en algún caso una ley se
contrapone a la ley natural, ya no es ley, sino corrupción de la ley.14
13 Aquino, Tomás de, Tratado de la ley, I, II. Cuestión 91, artículos 1o.-3o.
14 Ibidem, artículo 2o.
El iusnaturalismo tiene el valor indesmentible de centrar la preocupa-

ción en el vínculo entre derecho y moral y de reflexión sobre la justicia.
Dentro del iusnaturalismo del siglo XX pueden considerarse, además,
entre otros, y J. Messner, a Heinrich Rommen, a Michael Villey, a Jac-
ques Lechercq, a Giorgio del Vecchio, a Legaz y Lacambra, a Jacques
Maritain.
Para Heinrich Rommen, del derecho natural forma parte del orden mo-
ral, siendo la parte de dicho orden que rige la convivencia social en orden
a la concreción de la justicia y el bien común. Esta parte del orden moral
se concreta en un conjunto mínimo de normas fundamentales, de las cua-
les dos de ellas son las fundamentales, la de dar a cada uno lo suyo y el
no dar a las otras personas. De estas normas, por inferencia lógica, se
van deduciendo otras (véase El derecho natural y la historia).
En la perspectiva neotomista contemporánea puede señalarse destaca-
damente a Jacques Maritain, para quien:
El valor de la persona, su libertad, sus derechos, surgen de las cosas na-

turalmente sagradas que llevan la seal del padre de los seres y tienen en
sí el término de su movimiento. La persona tiene una dignidad absoluta
porque está en relación directa con lo absoluto, único medio en que puede
hallar su plena realización; su patria espiritual es todo el universo de los
bienes que tienen valor absoluto, y que reflejan, en cierto modo, un abso-
luto superior al mundo, hacia el cual tienden.15 Esta descripción, señala
Maritain, no es monopolio de la filosofía cristiana, siendo “común a todas
las filosofías que, de una u otra manera, reconocen la existencia de un
absoluto superior al orden de todo el universo, y el valor supratemporal
del alma humana.16
Esta persona reclama la vida en sociedad, la vida política, en una so-

ciedad de personas humanas, en un todo de todos, en la medida en que
cada persona es un todo que tiene libertades e independencia. La sociedad
política tiene un fin o bien propio que es el bien común, el cual se per-
vierte si no contribuye al desarrollo de las personas.
Para Maritain, el derecho natural “es un legado del pensamiento cris-
tiano y del pensamiento clásico”.17
15 Maritian, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, La
pleyade, 1972, p. 13.
16 Ibidem, op. cit., pp. 13 y 14.
17 Ibidem, op. cit., p. 65.
Esto significa que hay “en virtud de la propia naturaleza humana, un

orden a una disposición que la razón humana puede descubrir, y según
la cual debe obrar la voluntad humana para acordarse a los fines nece-
sarios del ser humano. La ley no escrita, o el derecho natural, no es otra
cosa que esto”.18
La naturaleza deriva de Dios, y la ley no escrita deriva de la ley eterna,
que es la sabiduría creadora.
En todo caso, basta “creer en la naturaleza humana y en la libertad del
ser humano para estar persuadido de que hay una ley no escrita, para
saber que el derecho natural es algo real en la orden moral como las leyes
del crecimiento y la senilidad en el orden físico”.19
Maritain precisa que “el único conocimiento práctico que todos los
hombres tienen natural e infaliblemente en común es que es preciso hacer
el bien y evitar el mal. Éste es el preámbulo y el principio de la ley
natural, pero no es la ley misma”.
En este ámbito, Maritain actualiza a Santo Tomás en la Summa Teo-
lógica cuando señala este último que el primer principio de la razón prác-
tica y de la ley natural es que “el bien hay que hacerlo y perseguirlo y
el mal evitarlo”;20 así toda persona que llega al uso de razón, en cuanto
desee formular un juicio, ya tendrá presentes las nociones de bien y mal
en el campo de acción de su entendimiento, que son anteriores al acto
de juzgar.
Maritain precisa así que “la ley natural es el conjunto de cosas que
deben hacerse o no hacerse, que surgen de una manera necesaria del solo
hecho de que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra considera-
ción”.21
Las personas pueden errar y tener un conocimiento imperfecto o de-
fectuoso, o actuar con pasión que afecte su entendimiento, actuando mal
o cometiendo graves crímenes, pero ello nada prueba en relación con la ley
natural, como las fallas de una persona al sumar nada prueba contra la arit-

19 Idem.
20 Summa Theológica, I, II, 94, 2c.
21 Maritain, Jacques, Los derechos del hombre y la ley natural, Buenos Aires, La
playada, 1972, p. 68.
mética. En efecto, “la ley natural es una ley no escrita. El conocimiento

que de ella tiene el hombre ha crecido poco a poco con los progresos de
la conciencia moral”,22 agregando que:
el conocimiento que los hombres han tenido de la ley no escrita ha pasado

por más formas y estados diversos que los que hubieran creído ciertos fi-
lósofos o teólogos. El conocimiento de esta ley que tiene nuestra concien-
cia moral es, sin duda, aún imperfecto, y es probable que se desarrolle y
afirme en tanto dure la humanidad. El derecho aparecerá en su flor y su
perfección cuando el Evangelio haya penetrado hasta el fondo de la subs-
tancia humana.23
La ley natural y la luz de la conciencia moral reconocen, asimismo,

los derechos vinculados a la misma naturaleza del hombre. “La persona
humana tiene derechos por el hecho de ser una persona, un todo dueño
de sí y de sus actos, sino un fin; un fin que debe ser tratado como tal.
La dignidad de la persona humana: esta frase no quiere decir nada si no
significa que debe ser respetada y, sujeto de derecho, posee derechos”.24
Así, los derechos humanos se derivan de la dignidad de la persona
humana, y ésta se funda en la ley natural. “La verdadera filosofía de los
derechos de la persona humana descansa, pues, sobre la idea de la ley
natural. La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes más
fundamentales, y en virtud de la cual obliga toda ley, es también la que
nos asigna nuestros derechos fundamentales”.25
La conciencia de los derechos de la persona tienen su origen, dirá Ma-
ritain “en la concepción del hombre y del derecho natural establecida por
siglos de filosofía cristiana”.26
En definitiva,
los derechos fundamentales como el derecho a la existencia y a la vida el

derecho a la libertad de la persona o derecho a conducir la vida como dueño
de sí mismo y de sus actos, responsable de éstos ante Dios y ante la ley de
la ciudad, el derecho a la búsqueda de la perfección de la vida humana,
moral y racional y, el derecho a la búsqueda del bien eterno, el derecho a
22 Maritain, Jaques, op. cit., p. 69.

23 Idem.
24 Maritain, Jacques, Los derechos..., op. cit., p. 70.
25 Idem.
26 Ibidem, p. 84.
la integridad corporal, el derecho a la propiedad privada de los bienes ma-

teriales, que es una salvaguarda de las libertades de la persona, el derecho
a casarse según la propia elección, y de fundar una familia con la se-
guridad de las libertades que le son propias, el derecho de asociación, el
respeto a la libertad humana de cada uno, representa o no un valor económico
para la sociedad, todos estos derechos arraigan en la vocación de la persona,
agente espiritual y libre, al orden de los valores absolutos y a un destino
superior al tiempo.27
Maritain se refiere también a los derechos de la persona cívica que

dependen indirectamente del derecho natural y surgen de la constitución
fundamental de la sociedad política. El hombre reclama naturalmente lle-
var una vida política y participar activamente en la vida de la comunidad
política. “Las libertades políticas y los derechos políticos... reposan sobre
este postulado de la naturaleza humana”.28
En efecto, si la autoridad política tiene la función de dirigir a una so-
ciedad de hombres libres hacia el bien común, “es normal que esos hom-
bres libres escojan por sí mismos quiénes tendrán la función de dirigirlos:
es ésta la forma más elemental de la participación activa en la vida po-
lítica”.29 El sufragio universal, la elección de los dirigentes del Estado,
la asociación en partidos políticos, la igualdad política, la igualdad ante la
ley, la igual admisibilidad de todos los ciudadanos a los empleos públicos
sin discriminación.
La obra de Maritain se refiere también al reconocimiento de los dere-
chos humanos en el ámbito social, económico y cultural. Sin perjuicio
de ello, la preocupación central se manifiesta respecto de los derechos
del ser humano en la función del trabajo,
la adquisición de conciencia de una dignidad humana ofendida y humilla-

da, y la adquisición de conciencia de la misión del mundo obrero en la
historia moderna. Significa la ascensión hacia la libertad y la personalidad,
tomada en su realidad interior y en su expresión social, de una comunidad de
personas, de la comunidad a la vez más próxima a las bases materiales de la
vida humana y más sacrificada, la comunidad del trabajo manual, la comuni-
dad de las personas humanas afectadas a este trabajo,30 en definitiva, “la
27 Ibidem, pp. 83 y 84.

28 Ibidem, p. 88.
29 Ibidem, p. 88.
30 Ibidem, pp. 94 y 95.
adquisición histórica de que hablamos, es la adquisición de la conciencia

de la dignidad del trabajo y de la dignidad obrera, de la dignidad de la
persona humana en el trabajador como tal”,31 lo que requiere tomar forma
en el derecho a un salario justo, el derecho a un título de trabajo (estabi-
lidad y progreso en la actividad laboral), en un sistema de cogestión y
copropiedad (en que el trabajador participa de la gestión de la empresa),
la libertad sindical, asociaciones profesionales, la estructuración de toda la
organización de la economía sobre un principio estructural y cooperativo, de-
recho a la asistencia en caso de miseria, enfermedad, vejez y desocupación.32
Maritain concluye este análisis, señalando que “el progreso marcha en

el sentido de la emancipación humana, no solamente en el orden político,
sino también en el orden económico y social”, donde las diversas formas
de servidumbre sean abolidas, “lo cual supone no solamente el paso a
estados de organización mejores, sino asimismo el paso a una conciencia
mejor de la dignidad de la persona humana en cada uno de nosotros, y
de la primacía del amor fraternal entre todos los valores de nuestra vida.
De este modo avanzaremos hacia la conquista de la libertad”.33
Jacques Maritian señala:
se trata de establecer la existencia de derechos naturales inherentes al ser

humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos
entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otor-
gar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que
ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentánea-
mente, abolir o autorizar su infracción.34
El mismo Maritain dirá que:
toda justificación racional de la idea de los derechos del hombre, así como
la idea del derecho en general, exige que hallemos en sus verdaderas con-
notaciones metafísicas, en su dinamismo realista y en la humildad de sus
relaciones con la naturaleza y la experiencia, la noción de la ley natural, des-
figurada por el racionalismo del siglo XVIII. Nos percatamos entonces de que
determinado orden ideal, arraigado en la naturaleza del hombre y de la socie-
Ibidem, p. 95.
31
Ibidem, pp. 96 y 111.
32
Ibidem, p. 108.
33
Maritain, Jacques, Acerca de la filosofía de los derechos del hombre, Madrid,
34
Debate, 1991, p. 116.
dad humana, puede imponer exigencias morales, por doquier válidas en el

mundo de la experiencia, de la historia y del hecho, y crear, por igual para
la conciencia y para la ley escrita, el principio permanente y las normas
primeras y universales del deber.35
Maritain, en el prólogo a Los derechos del hombre, investigación de

la UNESCO realizada en 1947, señalaba que:
la adoptación o el rechazo de la ley natural como fundamento de los de-

rechos del hombre dividía en dos grupos opuestos las opiniones sobre di-
cho fundamento..., para los primeros, el hombre, en razón de las exigencias
de su esencia, posee ciertos derechos fundamentales e inalienables anterio-
res (por su naturaleza) y superiores a la sociedad, y por ella misma nace
y se desarrolla la vida social, con cuantos derechos y deberes implica. Para
los segundos, el hombre, en razón del desarrollo histórico de la sociedad
se ve revestido de derechos de continuo variables y sometidos al flujo del
devenir y que son el resultado de la sociedad misma, a medida que pro-
gresa a compás del movimiento de la historia.
Para J. Maritain, el contraste entre las dos es “ irreductible y no admite

conciliación en el plana teórico”, pero ella:
podría, primero, atenuarse algo, siempre y cuando que por los partidarios
de la ley natural se subraye que, si bien ciertos derechos fundamentales
responden a una exigencia inicial de esta ley y otros derechos a una exi-
gencia posterior e incluso a un simple anhelo de esta última, nuestro co-
nocimiento de unos y otros queda en todo el caso sometido a un desarrollo
lento y azaroso, por lo cual sólo emergen como reglas de conducta reco-
nocidas a medida y en virtud del progreso de la conciencia moral y del
desarrollo histórico de las sociedades; y siempre y cuando que por los ad-
versarios de la ley natural se recalcara que, si bien hay derechos que aparecen
como función de la evolución de la sociedad, en cambio, otros derechos más
primitivos aparecen como función de la misma existencia de la sociedad.36
La concepción neotomista se ve reflejada en la doctrina social de la

Iglesia católica, a través de las encíclicas sociales, constituyendo la en-
cíclica pacem in terris del papa Juan XXIII, establecida en 1963, una
muestra representativa. Dicha encíclica señala:
35 Ibidem, p. 10.
36 Martain, Jaques, Prólogo a los derechos del hombre, Barcelona, Laia, 1973.
En toda convivencia humana bien organizada y fecunda hay que colocar

como fundamento el principio de que todo ser humano es persona, es decir,
una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, y que por lo tanto
de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y
deberes que al ser universales e inviolables son también absolutamente ina-
lienables.
Asimismo, el papa Pablo VI, en su mensaje al presidente de la Asamblea

General de las Naciones Unidas con ocasión del XXV aniversario de la
Declaración Universal de los derechos humanos (10 de diciembre de
1973), realizó una firme defensa de los Derechos Humanos, en los si-
guientes términos:
Impulsado por la conciencia de nuestra misión, que consiste en hacer pre-

sente, vivo y actual el mensaje de salvación proclamado por Cristo, no
hemos dejado de afirmar repetidas veces, a lo largo de nuestro pontificado,
nuestra adhesión moral a las actividades de las Naciones Unidas en favor
de la justicia, la paz y el desarrollo de todos los pueblos.
Al disponerse esa ilustre Asamblea internacional a celebrar el XXV ani-
versario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, queremos
aprovechar la ocasión una vez más para expresar nuestra gran confianza
y, al mismo tiempo, nuestra firme conformidad por el empeo de la Orga-
nización de las Naciones Unidas en favor de la promoción cada vez más
concreta, más autorizada y más eficaz, del respeto de los derechos funda-
mentales del hombre.
Como dijimos en otra circunstancia, la Declaración de los Derechos Hu-
manos “sigue siendo para nosotros uno de los timbres de gloria más her-
mosos” de vuestra Organización (Mensaje con ocasión del XXV aniversa-
rio de la Organización de las Naciones Unidas, AAS 62 1970, p. 684),
especialmente si se tiene en cuenta la importancia que le corresponde como
camino seguro para la paz. En realidad, la paz y el derecho son dos bienes
relacionados directa y recíprocamente como causa y efecto: no puede haber
paz verdadera donde no se respeten, se defiendan y se promuevan los de-
rechos humanos. Si esta promoción de los derechos de la persona humana
lleva a la paz, la paz por su parte favorece su realización.
El Papa Pablo VI en dicha Carta agrega:
La Iglesia, preocupada en primer lugar por los derechos de Dios —dijimos

el año pasado al secretario general, señor Kurt Waldheim—, no podrá de-
sinteresarse nunca de los derechos del hombre, hecho a imagen y semejanza
de su Creador. La Iglesia se siente herida cuando los derechos humanos,

cualesquiera y dondequiera que sea, se ignoran y se violan (AAS 64, 1972,
p. 215).
Por eso la Santa Sede presta su pleno apoyo moral al ideal común con-
tenido en la Declaración Universal, así como al aquilatamiento progresivo
de los derechos humanos que en ella se formulan.
Los derechos del hombre se fundan en la dignidad reconocida de todos
los seres humanos, en su igualdad y fraternidad. El deber de respetar estos
derechos tiene carácter universal. La promoción de tales derechos es factor
de paz; su violación es causa de tensiones y trastornos, incluso a nivel
internacional.
Si los estados tienen interés en cooperar en el campo de la economía,
de la ciencia, de la tecnología y de la ecología, lo tienen todavía más en
colaborar para proteger y promover los derechos del hombre, y la Carta
de la Organización de las Naciones Unidas los compromete expresamente
a ello.
A veces se objeta que esta colaboración de todos los estados para pro-
mover los derechos humanos constituye una injerencia en los asuntos in-
ternos. Pero, acaso no es verdad que el medio más seguro con que cuenta
el Estado para evitar intromisiones del exterior es precisamente reconocer
y asegurar él mismo en los territorios de su jurisdicción el respeto de los
derechos y libertades fundamentales?
Sin querer entrar en los pormenores de cada una de las fórmulas de la
famosa Declaración, pero teniendo en cuenta lo elevado de su inspiración
y el texto en su conjunto, podemos afirmar que sigue siendo la expresión
de una conciencia más madura y más exacta de los derechos de la persona
humana. Continúa representando la base firme del reconocimiento para
cada hombre de un derecho de ciudadanía honorable en la comunidad de
los pueblos.
Sería verdaderamente lamentable para la humanidad que una proclama-
ción tan solemne se redujese a un vano reconocimiento de valores o a un
principio doctrinal abstracto, que quedara sin aplicación concreta y cada
vez más coherente en el mundo contemporáneo, como S. E. justamente
sealó al hacerse cargo de la presidencia de esa Asamblea.
Sabemos perfectamente que, por lo que se refiere a los poderes públi-
cos, esta aplicación no se logra sin dificultades, pero es necesario emplear
al mismo tiempo todos los medios para asegurar el respeto y la promoción
de tales derechos por parte de quienes tienen el poder y el deber de hacerlo,
y, a la vez, para desarrollar más cada vez en las personas la conciencia de
los derechos y de las libertades fundamentales del hombre. Es preciso re-
currir a la colaboración de todos, a fin de que estos principios los respeten
“todos, en todas partes y en beneficio de todos” (mensaje a la Conferencia
de Teherán, con ocasión del XX aniversario de la Declaración de los De-

rechos Humanos, AAS 60, 1968, p. 285). ¿Es realmente posible, sin grave
peligro para la paz y la armonía de los pueblos, permanecer insensible
frente a tantas violaciones graves y a menudo sistemáticas de los derechos
humanos, tan claramente proclamados en la Declaración, como universa-
les, inviolables e inalienables?
No podemos ocultar nuestra fuerte preocupación en vista de la persis-
tencia o agravamiento de situaciones que lamentamos profundamente; por
ejemplo, la discriminación racial o étnica, los obstáculos para la autode-
terminación de los pueblos, las repetidas violaciones del sagrado derecho
a la libertad religiosa en sus distintos aspectos y la falta de un acuerdo
internacional que la ampare y determine sus consecuencias, la represión
de la libertad de expresar las opiniones sanas, el trato inhumano a los pri-
sioneros, la eliminación violenta y sistemática de los adversarios políticos,
las restantes formas de violencia, y los atentados contra la vida humana,
particularmente en el seno materno. A todas las víctimas silenciosas de la
injusticia, prestamos nuestra voz para protestar y suplicar. Pero no basta
con denunciar, por lo demás a menudo demasiado tarde y de manera ine-
ficaz: es preciso también analizar las causas profundas de estas situaciones
y comprometerse decididamente a afrontarlas y resolverlas correctamente.
A pesar de todo, es alentador comprobar la sensibilidad que los hombres
de nuestro tiempo muestran con relación a los valores fundamentales con-
tenidos en la Declaración Universal. En efecto, la multiplicación de denun-
cias y reivindicaciones, no es acaso signo sintomático de esta creciente
sensibilidad ante la multiplicación de los atentados contra las libertades
inalienables del hombre y de las colectividades?
Con gran interés y viva satisfacción hemos sabido que la Asamblea Ge-
neral, con ocasión del XXV aniversario de la Declaración Universal, va a
celebrar una sesión especial, en el curso de la cual se proclamará el decenio
de lucha contra el racismo y la discriminación racial. Esta iniciativa, emi-
nentemente humana, encontrar aunadas, una vez más, a la Santa Sede y a
las Naciones Unidas —aunque en planos diferentes y con distintos me-
dios— en un esfuerzo común para defender y proteger la libertad y la dig-
nidad de todos los hombres, y en todos los grupos, sin distinción alguna
de raza, color, lengua, religión o condición social.
Queremos subrayar también en este mensaje el valor y la importancia
de los demás documentos aprobados ya por las Naciones Unidas y refe-
rentes a los derechos humanos. Inspirados en el espíritu y los principios
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suponen un paso
hacia adelante en la promoción y en la protección concreta de varios de
esos derechos, cuya aplicación escrupulosa y fiel quieren garantizar. Su
ratificación les asegurará la eficacia en el plano nacional e internacional, la
Santa Sede, por su parte, presta su adhesión moral y ofrece su apoyo a los
encomiables y legítimos ideales que los inspiran.
Si los derechos fundamentales del hombre constituyen un bien común
de toda la humanidad en camino hacia la conquista de la paz, es necesario
que todos los hombres, cobrando conciencia cada vez más clara de esta
realidad, tengan bien presente que, en este campo, hablar de derechos es
también enunciar deberes.
Renovamos nuestros votos a vuestra noble e insigne Asamblea, con la
confianza de que continuar promoviendo infatigablemente entre las nacio-
nes el respeto y la aplicación de los principios enunciados solemnemente
en la Declaración Universal, esforzándose sinceramente para convertir la
familia humana en una comunidad mundial de hermanos, donde todos los
hijos de los hombres puedan llevar una vida digna de hijos de Dios (Va-
ticano, 10 de diciembre de 1973).
B. La corriente del iusnaturalismo racionalista

y las teorías del contrato social
Estas teorías son construcciones puramente hipotéticas o analíticas.

Las teorías contractualistas constituyen construcciones teóricas que tie-
nen por objeto explicar la existencia de la sociedad política con base en
un pacto o un contrato que se concretaría en el origen de la sociedad
en forma de un acto jurídico revestido de conformidad voluntaria o acep-
tación de las personas.
Respecto de las concepciones contractualistas hay diversas versiones,
las que Kliemt clasifica en versiones puramente explicativas, versiones
explicativo-legitimantes y versiones puramente legitimantes de la con-
cepción básica.37
A su vez, como señala Matteucci, hay tres niveles del discurso contrac-
tualita: uno es el de aquellos que sostienen que el pasaje del estado de
naturaleza al estado de sociedad es un hecho histórico realmente aconte-
cido; otros consideran al estado de naturaleza como una simple hipótesis
lógica, con el objetivo de crear la idea racional o jurídica de Estado como
debe ser, dándole un fundamento a la obligación política en el consenso de
las personas a una autoridad que los represente; finalmente, otro sector ve
37 Kliemt, Hartmut, Filosofía del Estado y criterios de legitimidad, op. cit., pp. 59 y ss.
en el contrato social únicamente un instrumento de acción política que

tiene por objeto imponer límites a quienes detentan el poder.38
a. El contractualismo clásico
En el contractualismo clásico de los siglos XVII y XVIII el contrato

social tiene por objeto proteger derechos naturales, como señala Eusebio
Fernández:
el poder político nacido del pacto social va a obtener la legitimidad de su

origen y ejercicio en el reconocimiento, defensa y protección de unos de-
rechos naturales cuya procedencia se encuentra en una situación presocial
o estado natural, y cuya justificación filosófica se halla en la existencia de
un derecho deducido de la naturaleza natural del hombre, anterior en el
tiempo a todo Derecho elaborado por las sociedades políticas realmente
existentes y superior cualitativamente a las leyes positivas, tan superior que
les otorga su validez moral y jurídica.39
Ello es comprobable en H. Groccio; S. Pufendorf; B. Spinoza; J. Loc-

ke; J. J. Rousseau; E. Kant, entre otros.
Para Hugo Grocio, el ius denota “una cualidad moral, ligada a la per-
sona, en virtud de la cual se puede legítimamente tener o hacer ciertas
cosas”,40 el cual se convierte en una facultad sobre sí mismo o libertad
y un poder sobre los otros o dominio, confundiéndose con la facultad de
exigir lo que es debido. Este derecho-facultad es un “derecho natural”,41
que consiste en ciertos principios de la recta razón “que nos permiten
conocer que una acción es moralmente honesta o deshonesta, según su
correspondencia o no con una naturaleza razonable o sociable”.42
38 Matteucci, Nicola, “Contractualismo”, Diccionario de política, 2a. ed., Madrid, Siglo

XXI Editores, 1981, p. 408.
39 Fernández, Eusebio, “El contractualismo clásico (siglo XVII y XVIII) y los
derechos naturales”, Anuario de derechos humanos, Madrid, Instituto de Derechos Huma-
nos de la Universidad Complutense, núm. 2, 1983, p. 96.
40 Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y la paz, libro I, capítulo 1.
41 Ibidem, De iure belli ac pacis, I, I, núm. 10.5.
42 Ibidem, núm. 10.1.
Para Hugo Grocio, en la universalidad del derecho natural surge el dere-

cho a contraer matrimonio, el derecho a la propiedad privada y el derecho
a la tolerancia religiosa.43
S. Pufendorf, en su obra De jure natural et gentium (1672), desarrolla
la teoría de los entia moralia, en la que afirma el concepto de derecho,
que implica obligación e imputación. A su vez, Pufendorf considera que
los deberes del hombre y del ciudadano son obligaciones de todos los
seres humanos a los dictámenes de la lex naturalis. Así, el derecho na-
tural expresa una “regla de razón destinada de conformidad con la ley
natural divina, a dotar de orden y sentido a la acción colectiva de los
hombres”.44
Para Pufendorf, todas las personas, de acuerdo con el derecho natural,
tienen derecho a un tratamiento igual, el derecho a la vida, el derecho a
la integridad corporal y moral, el derecho a la libertad de conciencia y
el derecho de propiedad privada.45
B. Spinoza señala que los derechos parten del derecho natural intras-
ferible al Estado, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, a la
integridad física y a la seguridad, el derecho a la libertad de pensamiento
y expresión.46
Para Locke, la naturaleza humana se sitúa bajo la dimensión de la li-
bertad, que es una condición, un medio y un fin para la existencia autén-
tica del ser humano. Este individuo es un ser social y moral,47 obligado
a la sociabilidad por la ley natural, siendo portador de derechos naturales.
En virtud de la ley o el derecho natural los hombres son libres e igua-
les, teniendo todos igual capacidad de libertad, aunque no todos la reali-
zan plenamente, siendo los más razonables y mejores, los individuos más
libres. Locke considera que la libertad, la igualdad, la propiedad y el de-
recho a la resistencia a la opresión se inscriben en la naturaleza humana.
43 Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, capítulo 2, núm. 21 y capítulo

XVN, núm. 8.
44 Goyard-Fabre, Simone, Los derechos del hombre: orígenes y prospectivas. En
problemas actuales de los derechos fundamentales, España, Universidad Carlos III de
Madrid, 1994, pp. 29 y 30.
45 Pufendorf, S., Le droit de la nature et de gens su systeme général des principes
les plus importants de la morale, de la jurisrpudence et de la politique, t. I, libro 1,
capítulo I, cit. por Fernández Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op. cit.,
pp. 170 y 171.
46 Spinoza, B., Tratado teológico-político, capítulo 20.
47 Locke, John, Traité du gouvermenent civil, párrafo 2.
Para E. Kant, el contrato social es:
una mera idea de la razón, pero que tiene indudable realidad (práctica), a
saber: la de obligar a cada legislador para que dé sus leyes tal como si
éstas pudiesen haber nacido de la voluntad reunida de todo un pueblo y
para que considere a cada súbdito, en cuanto quiere ser ciudadano, como
si él hubiera estado de acuerdo con una voluntad tal. Esto es, en efecto, la
piedra de toque, la juridicidad de una ley pública capaz de regir para todos.48
E. Kant sostiene que los miembros de la sociedad civil tienen tres atri-
butos jurídicos derivados de su calidad de ciudadano: la libertad legal, la
igualdad civil y la independencia y autonomía.49
Como señalaba Del Vecchio, Kant concibe el contrato social “como
pura idea que expresa el fundamento jurídico del Estado como su arque-
tipo racional”.50
Con Kant acaba la escuela del derecho natural y comienza la del de-
recho racional.
b. El neocontractualismo
Como señala Fernández, el neocontractualismo:
afirma que la legitimidad del poder político se encuentra en el reconoci-

miento, defensa y protección de los derechos humanos fundamentales,
equivale a afirmar que el contenido del contrato es siempre la mejor forma
de articular (a través de derecho jurídico, Constituciones, instituciones so-
ciales, planes económicos, modelos de sociedad) el respeto, ejercicio y ga-
rantía de los derechos humanos fundamentales, no los derechos humanos
mismos, que como derechos morales, son previos al poder político y al
derecho.51
Las concepciones neocontractualistas, más que explicar el origen y exis-

tencia de la sociedad, tienen la finalidad de fundamentar una determinada
concepción de sociedad.
48 Kant, E., Acerca de la relación entre teoría y práctica en el derecho político

(contra Hobbes). En filosofía de la historia, Buenos Aires, Nova, 1964, pp. 167 y 168.
49 Kant, E., Principios metafísico del derecho. XLVI.
50 Vecchio, Giorgio del, Filosofía del derecho, Bosch.
51 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate,
1991, p. 220.
Coincide en esta posición Dworkin, para el cual, la teoría de los de-

rechos que se encuentra implícita en la construcción del contrato, tiene
que ser una teoría “que se base en el concepto de los derechos que son
‘naturales’ en el sentido de que no son el producto de ninguna legislación,
convención o contrato hipotético”.52
En esta perspectiva se sitúa Rawls, el cual señala claramente:
lo que he tratado de hacer es generalizar y llevar la teoría tradicional del

contrato social representada por Locke, Rousseau y Kant, a un nivel más
elevado de abstracción... La teoría resultante es de naturaleza altamente
Kantiana... Mis ambiciones respecto al libro quedarán completamente rea-
lizadas si permite ver más claramente los principales rasgos estructurales
de una concepción alternativa de la justicia que está implícita en la tradi-
ción contractualista, señalando el camino de su ulterior elaboración. Creo
que, de los puntos de vista tradicionales, es esta concepción la que mejor
se aproxima a nuestros juicios meditados acerca de la justicia y la que
constituye la base moral más apropiada para una sociedad democrática.53
Norberto Bobbio comparte esta posición neocontractualista sealando:
La vieja teoría del contrato social no solo no ha sido desmentida en la

realidad del desarrollo histórico, sino que es más actual que nunca, aún
necesita ser revisada y puesta al día... El contrato como una institución
fundamental para la regulación de las relaciones sociales de interés público
es más que nunca una realidad de hecho.54
En esta posición se sitúa también James Buchanan, quien señala que

“la relevancia de la teoría contractual debe estribar no en su explicación
del origen del gobierno, sino en su ayuda potencial para perfeccionar las
instituciones de gobiernos existentes”.55
52 Dworkin, R., The original Position en N. Daniels Reading Rawls, Blackwell,

Oxford, 1975, p. 46, cit. por Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos
humanos, op. cit., p. 221.
53 Rawls, John, A Theory of Justice (traducción al español, 1972), Oxford University
Press, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1979, p. 9.
54 Bobbio, Norberto, Il contratto sociale, oggi, Nápoles, Guida Editor, 1980, pp. 26 y 29.
55 Buchanan, James y Tullocks, Gordon, El cálculo del consenso (fundamentos
lógicos de una democracia constitucional), Madrid, Espasa Calpe, 1980, p. 361.
A su vez, Röd plantea que:
En el enfoque jurídico en virtud del cual el Estado no se presenta como

producto creado por una realidad sometida a la ley de la causalidad, sino
que se presenta como un sistema de normas, la idea del contrato social
desempea un papel completamente distinto al que desempea en las teorías
realistas del origen del Estado, en la medida que esta idea no sirve para
responder a la cuestión de su génesis, sino a la del fundamento de la vi-
gencia de un orden jurídico. Es esencial a las normas jurídicas que ellas
tengan vigencia, es decir, que por lo regular sean reconocidas como obli-
gatorias. La pregunta de por qué los sistemas de normas tienen un carácter
obligatorio es la cuestión decisiva de la filosofía del derecho. Una posibi-
lidad de responderla la ofrece la doctrina del contrato social en la medida
que intenta reducir la obligatoriedad del derecho al factum de que los so-
metidos jurídicamente se hayan comprometido de modo voluntario a la
obediencia jurídica.56
También, Eusebio Fernández defiende “el contrato social como base

de legitimación social, política y jurídica”,57 en las siguientes razones:
A) La inexistencia de una sociedad estable y justa, sin un sistema

de legitimación que cuenta (o sea producto de) el consenso, asen-
timiento o consentimiento de las personas que forman parte de
ella, ya que todo lo que no es consentimiento, imposición o fuer-
za, sin negar la importancia del uso legítimo de la fuerza por el
Estado. A mayor consenso, menos posibilidad de actuaciones de
la fuerza y viceversa, la primacía del consenso caracteriza a los
sistemas democráticos, la primacía de la fuerza a los sistemas
autocráticos.
B) La teoría del contrato social resuelve mejor los problemas rela-
tivos a la búsqueda de un principio de legitimación social, jurí-
dica y política, basada en principios éticos y valores de autono-
mía individual, libertad e igualdad, su aceptación, necesidad e
importancia, contando con cierta objetividad y racionalidad.
56 Röd, Wolfang, La idea del contrato social y el problema de la vigencia del

derecho, cit. por Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, op. cit.,
pp. 201 y 202.
1991, pp. 195 y ss.
C) El principio de legitimidad contractualista aporta argumentos que

otorgan fundamento y dan efectividad a las nociones de obliga-
ción moral, jurídica y política, y a la obediencia al derecho, re-
vitalizando el ideal de participación ciudadana y posibilitando la
desobediencia civil justificada.
D) La existencia de una estrecha conexión de la legitimidad contrac-
tual con el sistema de democracia liberal, ya que se adopta al
tipo de decisiones contractualistas, permitiendo la elección, crí-
tica y revisión de los diferentes modelos de sociedad.
E) La idea del contrato social, aunque dé por supuesta la existencia
del Estado, no implica una actitud estatalista, siendo posible la
supremacía de la sociedad sobre el Estado, a través de una so-
ciedad autónoma, y autogobernada, donde el contrato social se
ejerce y renueva continuamente.
C. El iusnaturalismo deontológico contemporáneo o fundamentación

ética o axiológica de los derechos humanos
Los derechos humanos se fundamentan en el derecho natural; sin em-

bargo, se refiere a un derecho natural que, más que tratarse de un orden jurí-
dico (distinto al derecho positivo), se trata, como expresa Frede Castberg,
de “principios jurídicos suprapositivos” y objetivamente válidos, de “jui-
cio de valor de validez general y postulados —normas generales— que
parecen tener un fundamento suficiente en la naturaleza humana”,58 en
la dignidad de la persona humana.
En esta corriente el derecho natural se traduce y concreta en un com-
plejo de valores, considerando que el derecho positivo debe adecuarse al
valor, o que sólo posee esencia de derecho la norma jurídica positiva o
derecho que tiende a concretar y realizar el valor como debe ser. Como
dice Passerin D’Entrèves, el derecho natural aparece como “un conjunto
de valores que determinan el carácter del derecho y que determinan su
medida”.59 También, en una matización sobre la materia, Hans Welsel sos-
58 Frede Castberg, La philosophie du droit, pp. 121 y 127.

59 Passerin D’Entrèves, “El derecho natural”, Crítica del derecho natural, Madrid,
Taurus, 1966, pp. 197 y 198. Véase, del mismo autor, Derecho natural, Madrid, Aguilar,
1972, pp. 150 y ss.
tendrá que constituyen principios jurídicos que otorgan legitimidad al

derecho positivo y a los cuales este último derecho está subordinado.60
La fundamentación ética de los derechos humanos como derechos mo-
rales busca explicitar la doble vertiente jurídica y ética de ellos, diferen-
ciándose de la concepción iusnaturalista ontológica por el hecho de que
“al mismo tiempo que insistir en su especial importancia e inalienabilidad
propugna la exigencia de reconocimiento, protección y garantías jurídicas
plenas”.61
Una fundamentación iusnaturalista atenuada no es partidaria de la uni-
versalidad ni de la inmutabilidad del derecho natural, sino de su histori-
cidad, de acuerdo con la naturaleza histórica del hombre. En esta corrien-
te se ubican Legaz Lacambra y Antonio Enrique Pérez Luño.
Para L. Legaz Lacambra, “es indiscutible que los derechos humanos
son derechos naturales y que en la existencia de éstos consiste la realidad
del derecho natural”.
Los derechos humanos así formulados pueden aún ser considerados “de-
rechos naturales” pero en función de la naturaleza histórica del hombre, y
que el sistema iusnaturalista a que responde esta formulación está transido
de historicidad, y por lo mismo, no parece adecuado asignarle una univer-
salidad que no responda a la variedad de situaciones humanas-sociales que
se dan incluso en un mismo momento de la historia.62
a. La perspectiva intersubjetiva de Pérez Luño
Para Pérez Luño, es de la idea “de la dignidad de la persona humana,

así como de las exigencias y necesidades ligadas a la consecusión de la
libertad y la igualdad, de donde se derivan los derechos humanos. Estos
derechos esenciales tienen un fundamento anterior al Derecho positivo,
esto es, preliminar y básico respecto de éste”.
El autor plantea una fundamentación intersubjetivista:
60 Véase Welsel, Hans, Introducción a la filosofía del derecho. Derecho datural y

justicia material, Madrid, Aguilar, 1971. También Casbera, F., La Philosophie du droit,
París, A. Pedone, 1970, pp. 119 y ss.
1991, p. 109.
62 Legaz Lacambra, Luis, prólogo a la 2a. ed. de José Castán Tobeas, Los derechos
del hombre.
Como alternativa a las fundamentaciones objetivistas y subjetivistas de los

derechos humanos, el intersubjetivismo representa un esfuerzo para con-
cebirlos como valores intrínsecamente comunicables, es decir, como cate-
gorías que por expresa necesidad social e históricamente compartidas, per-
miten suscitar un consenso generalizado sobre su justificación.63
Para este autor, todo intento de justificar los derechos humanos parte
de las condiciones antropológicas de las personas que y para los que se
aseguran tales derechos. La satisfacción de necesidades humanas natura-
les, biológicas o culturales (históricas), forman parte importante de la jus-
tificación de los valores que encarnan el concepto de derechos humanos.
Pérez Luño profundiza en esta perspectiva señalando:
Entiendo, en efecto, que los valores, que informan el contenido de los de-
rechos humanos, no pueden concebirse como un sistema cerrado y estático de
principios absolutos situados en la esfera ideal anterior e independiente de la
experiencia, como pretende el objetivismo; ni pueden reducirse tampoco
al plano de los deseos e intereses de los individuos, como propugna el
subjetivismo. La fundamentación intersubjetiva, por la que me inclino, par-
te de la posibilidad discursiva de la razón práctica que permite llegar a un
cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos
humanos. Un consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en fórmulas
abstractas y vacías, recibe su contenido material del sistema de necesidades
básicas o radicales, que constituyen su soporte antropológico.
Esas necesidades, en cuanto dato social e históricamente vinculados a
la experiencia humana, poseen una objetividad y una universalidad que
posibilitan su generalización, a través de la discusión racional y el consen-
so, y su concreción en postulados axiológicos materiales.64
Para Pérez Luño, los derechos humanos constituyen “un conjunto de

facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e
internacional”.65
63 Pérez Luño, Antonio, “La fundamentación de los derechos humanos”, Revista de

Estudios Políticos, Madrid, CEC, núm. 35, 1983, p. 44.
64 Ibidem, 66-68.
65 Ibidem, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Madrid, Técnos,
1984.
El concepto señalado conjuga las dos dimensiones que integran el con-

cepto general de derechos humanos: la exigencia iusnaturalista respecto
de su fundamentación y las técnicas de positivización y protección que
otorgan la medida de su ejercicio efectivo, como sostiene Muguerza.66
b. La corriente o perspectiva de la racionalidad práctica
Para ella: “los valores, como los juicios de valor, pueden ser justifi-
cados racionalmente, y ello implica que desde el punto de vista moral
pueden compararse distintos sistemas de moralidad y códigos éticos y
establecerse que unos son objetivamentes mejores que otros”.67
Al efecto, Martin Kriele afirma que: “La teoría consensual práctica
descansa, en efecto, sobre la premisa preestablecida del principio básico:
cada hombre tiene el mismo derecho a la libertad y a la dignidad”.68
Un lugar destacado en esta perspectiva ocupa Robert Alexis y su fun-
damentación teórico-discursiva de los derechos humanos.
Robert Alexis sustenta una posición de base kantiana; es decir, una
posición liberal acerca de los derechos humanos, utilizando la razón prác-
tica y los ideales y principios de autonomía, universidalidad (consenso)
y democracia, partiendo de la teoría del discurso, que expone como una
teoría procesal de la corrección práctica.
A través de esta fundamentación, Alexis busca refutar la concepción
positivista jurídica y estructurar una teoría del derecho que enlaza la le-
galidad, la eficacia social y un contenido correcto, realzando las relacio-
nes entre derecho y moral.69
66 Muguerza, Javier, El fundamento de los derechos humanos, Madrid, Debate, 1989,

p. 51.
67Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, Madrid, Debate, p. 199.
68Kriele, Martin, Liberación e ilustración. Defensa de los derechos humanos,
Barcelona, Herder, 1982, pp. 91 y 92.
69 Las principales obras de Robert Alexis, en la materia que nos interesa son: Teoría
de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993;
Derechos y razón práctica, México, Distribuciones Fontamara, 1993; Concepto y validez
del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994; Teoría del discurso y derechos humanos, Santa
Fe de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1995. Principalmente este último
texto sirve de base para la redacción de este acá pite, véase el capítulo III.
D. Fundamentación de forma y de contenido y estructura
Para Alexis, los derechos humanos sólo pueden tener vigor si se les
garantiza a través de normas de derecho positivo.
Ello le permite sealar que debe distinguirse en la fundamentación de
los derechos humanos, entre un problema de forma y uno de contenido.
a. La fundamentación de forma
El problema de forma enfrenta la necesidad de transformar el conte-

nido de los derechos humanos en derecho positivo, lo que se requiere
para su conocimiento, su ejecución y su organización. El problema del
conocimiento lleva a la necesidad de decisiones regladas jurídicamente.
El problema de la ejecución emana del hecho de que el conocimiento de
la corrección o legitimidad de una norma es algo diferente de su acata-
miento u observancia por todos, lo que hace necesaria la existencia de
reglas jurídicas revestidas de coactividad. El problema de organización
resulta del hecho de que diversas y numerosas exigencias morales y fines
valiosos sólo pueden alcanzarse mediante una organización que presupo-
ne el derecho; lo contrario lleva a la anarquía, y en ésta no pueden ga-
rantizarse los derechos humanos.
b. La fundamentación de los derechos en su contenido y estructura
Con relación a la fundamentación del contenido de los derechos fun-

damentales, Alexis utiliza una perspectiva teorético-discursiva, que es la
fundamentación de un sistema de derecho con un determinado contenido
y estructura.
Alexis centra su fundamentación de los derechos humanos sobre la
base de la teoría del discurso, que lleva a la necesidad discursiva en sen-
tido estricto. De acuerdo con las premisas adicionales que se escojan,
diferencia tres clases de fundamentos teorético-discursivos directos de los
derechos humanos: el argumento de autonomía, el de consenso y el de
la democracia, los cuales se complementan y refuerzan recíprocamente.
E. El argumento de la autonomía
El principio de autonomía es el supuesto necesario de todos en cada
discurso moral, no siendo posible impugnar en el discurso la autonomía
moral y jurídica de los demás, lo que requiere además la participación

seria en tal discurso moral, lo que requiere la voluntad de resolver con-
flictos sociales a través de consensos elaborados y controlados, lo que
significa poder volver a rediscutir tal consenso, aceptando el derecho de
los interlocutores a orientar su conducta de acuerdo a principios reflexi-
vamente juzgados correctos y v lidos.
Así se transmite la libertad e igualdad en el discurso a la espera de la
acción.
De esta manera, para lograr un sistema de derecho es necesario fun-
damentar la necesidad de reglar la convivencia a través del derecho y
fundamentar el principio de autonomía, si ello es necesario, al principio
de autonomía corresponde directamente un derecho general a la autono-
mía, que representa los derechos humanos y fundamentales más genera-
les, que puede ser denominado también “derecho de libertad general”, de
acuerdo con el cual, “cada uno tiene el derecho de juzgar libremente qué
es conveniente y qué es bueno, y obrar en consecuencia”.
Este derecho de autonomía puede ser limitado a causa de la autonomía
de los demás, como asimismo en beneficio de bienes colectivos o comunes.
El derecho de autonomía así planteado fundamenta todo el catálogo
concreto de derechos de libertad.
Por otra parte, es necesario considerar que determinados derechos son
medios para poder actuar con autonomía, lo que permite fundamentar los
derechos a la protección por el Estado y los derechos sociales fundamen-
tales, entre ellos el derecho a un “mínimo existencial”.
Dichas operaciones llevan a derechos que posibilitan y protegen el
ejercicio de la autonomía tanto pública como privada.
F. El argumento del consenso
El argumento del consenso constituye un elemento que Alexis toma

de la fundamentación de J. Habermas, donde la legitimación del derecho
se vincula a la aceptación universal, vale decir, que son normas de acción
v lidas y legítimas “las que todos los posibles afectados como participan-
tes en discursos racionales pueden aceptar”. Para Habermas, de la inte-
rrelación de este principio con la forma de derecho deben resultar el prin-
cipio de la democracia y un sistema de derechos. En esta perspectiva, los
derechos fundamentales tienen que generarse en el proceso político a tra-
vés del ejercicio público de la autonomía.
Los derechos fundamentales se concretizan así a través de un proceso

democrático discursivamente construido.
Sin embargo, para Habermas también la necesidad de concretar los
derechos fundamentales requiere un sistema abstracto de derechos, con-
formado por cinco grupos de derechos fundamentales, que protejan la
posibilidad de la autonomía privada y pública. Los tres primeros grupos
de derechos protegen la autonomía privada, el cuarto grupo protege la
autonomía política y el quinto grupo de derechos asegura los presupues-
tos sociales, técnicos y ecológicos de la autonomía privada y pública.
El argumento del consenso completamenta el argumento de la autono-
mía, introduciendo la imparcialidad y la igualdad. “La autonomía se com-
plementa a través de la universalidad en forma de igualdad e imparcia-
lidad”.
Habermas sostiene en la materia de forma similar a Alexis, que no hay
ningún derecho legítimo, sin el “derecho a iguales libertades de acción
subjetiva”, como asimismo el postulado de “iguales derechos fundamen-
tales políticos” y la exigencia de igualdad de oportunidades de la utilidad
de la autonomía privada y pública, entre días, a través de asegurar dere-
chos fundamentales sociales.
La conexión del argumento del consenso con el de la autonomía lleva
al resultado de que únicamente una distribución igual de los derechos
humanos es un posible fruto de un discurso ideal.
G. El argumento de la democracia
El argumento democrático está constituido por tres premisas.

La primera establece que el principio del discurso puede realizarse a
través de la institucionalización jurídica de procedimientos democráticos
de formación de la opinión y la voluntad, y sólo por dicho medio.
La segunda premisa plantea que una democracia en la que las exigen-
cias de la racionalidad discursiva pueden realizarse aproximadamente,
sólo es posible si los derechos políticos fundamentales y los derechos
humanos rigen y pueden ejercitarse con suficiente igualdad de oportuni-
dades.
La tercera y última premisa señala que el ejercicio de los derechos
políticos fundamentales y los derechos humanos con suficiente igualdad
de oportunidades, presuponen el cumplimiento de algunos derechos funda-
mentales y derechos humanos no políticos, entre ellos, el derecho a la

vida, el derecho a un mínimo existencial y una cierta enseñanza.
De esta forma, quien está interesado en corrección y legitimidad, tiene
que estar interesado también en la democracia, como asimismo, en los
derechos humanos y derechos fundamentales.
La teoría del discurso posibilita la fundamentación de los derechos hu-
manos y fundamentales y del Estado constitucional democrático.
Esta fundamentación sostiene que el origen y fundamento de los de-
rechos humanos siempre es previo al derecho positivo, es “un fundamen-
to ético, axiológico, valorativo, en torno a exigencias que consideramos
imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es de-
cir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana”.70
“Los derechos humanos aparecen como derechos morales, es decir,
como exigencias éticas y derechos que los seres humanos tienen por el
hecho de ser hombres y, por tanto, con un derecho igual a su reconoci-
miento, protección y garantía por parte del poder político y el derecho”.71
El distinguido constitucionalista y filósofo del derecho, prematuramen-
te fallecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que:
los “derechos individuales” son los derechos morales que los hombres tienen
no por cierta relación especial con otros hombres, ni por ocupar determinado
cargo o función, ni por ciertas particularidades físicas o intelectuales, ni por
las circunstancias en que un individuo puede encontrarse, sino por el hecho
de ser hombres. Siendo la propiedad de ser individuo humano la circuns-
tancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, to-
dos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como
algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la huma-
nidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados).72
Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos...

equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre
posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; de-
rechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de
la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.73
70 Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, p. 107.

72 Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1980, p.
417.
73 Truyol y Serra, Antonio, “Estudio preliminar”, a “los derechos humanos”,
A su vez, Castán Tobeñas define los derechos del hombre como:
aquellos derechos fundamentales de la persona humana —consideradas

tanto en su aspecto individual como comunitario— que corresponden a
éste en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, cor-
pórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por
todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obs-
tante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común.74
Finalmente, tales derechos humanos existen y los posee la persona,

independientemente de su reconocimiento por el derecho positivo.
H. Consideraciones finales
Caracterización sintética de la concepción iusnaturalista de los dere-

chos humanos.
Para la concepción iusnaturalista, el origen de los derechos humanos
no es el derecho positivo, sino el orden jurídico natural. Dicho orden
natural, como los derechos que se deducen del mismo, constituyen ex-
presión y participación de una naturaleza humana que es común y uni-
versal a todas las personas.
Fernández Galiano señala que los derechos naturales son “aquellos de-
rechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las
normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho
de ser hombre, de participar de la naturaleza humana”.75
Para conceptuar la diversidad de posiciones sobre el derecho natural
diversos autores las agrupan como objetivismo jurídico. Así, Perez Luño
señala que la fundamentación objetivista de los derechos humanos reúne
el “conjunto de posturas doctrinales que afirman la existencia de un orden
de valores, reglas o principios que poseen validez objetivista, absoluta y
universal con independencia de la experiencia de los individuos o de su
conducta valorativa”.76
Bidart Campos, introduciendo algunos matices a la concepción de Pé-
rez Luño, señala que el objetivismo podría conceptuarse como “una expli-
cación racional de que en el derecho positivo debe haber derechos hu-
Declaraciones y convenciones internacionales, p. 11.
74 Castán, Tobeñas, José, Los derechos del hombre, pp. 13 y 14.
75 Fernández Galiano, Antonio, Derecho natural. Introducción filosófica al derecho, p. 134.
76 Pérez Luño, op. cit., p. 137.
manos porque el que los haya viene exigido por una instancia externa y
superior al puro arbitrio o a la pura voluntad de los hombres”,77 vale
decir, una instancia que está fuera y por encima del derecho positivo, que
le viene dada a la positividad y a la cual debe dar adecuada y satisfactoria
recepción. Se trata de principios, valores o representaciones que con in-
disponibles para el derecho positivo, y al cual este último debe adoptarse
u ordenarse.
Esta denominación de fundamentación objetivista de los derechos per-
mite superar el concepto y la concepción de derecho natural o iusnatu-
ralismo en su concepción clásica.
En todo caso, consideramos, como sostiene Renard, que el derecho
natural es la justicia asociada a las contingencias de cada realidad histó-
rica. El derecho natural constituye la respuesta de la justicia a las exi-
gencias del medio histórico, siendo a la vez constante y móvil; constante
en su principio, se diversifica en su desarrollo.78
Como dice Bidart Campos, la develación del derecho natural (o del
valor justicia) es cuestión de conocimiento humano y su realización es
obra de la cultura humana. Ni el derecho natural ni la justicia son autoe-
jecutivos; ninguno se realiza por sí mismo, sino mediante el hacer y el
obrar del hombre. Allí radica “el deber ser” (ideal, en la teoría de los
valores) o el “ser” del derecho natural (o valor justicia), que por ser un
deber ser ideal, es un ser valente y exigente, que vale por sí (y subsiste)
y que exige su encarnadura positiva.79
I. Las críticas al iusnaturalismo u objetivismo jurídico
a. La crítica de Bobbio
Bobbio es uno de los filósofos jurídicos que ha desarrollado la crítica

de las concepciones iusnaturalistas en su monografía “Argumentos contra
el derecho natural”. En este texto, el autor sostiene que:
Por derecho, los juristas entienden un conjunto de normas de la conducta

humana caracterizadas de que se los hace valer por la fuerza. De aquí se
Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, op. cit., p. 125.
77
Renard, Georges, L’Institution, p. 58, cit. por Bidart Campos, Germán, op. cit.,
78
nota 98, p. 98.
79 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, op. cit., p. 99.
sigue que la obligación jurídica significa el deber de obrar en conformidad

a una norma que prevé una consecuencia daina en caso de violación; el
derecho subjetivo significa el poder de forzar directa o indirectamente a
aquel que está obligado; y se dice que un orden jurídico existe de hecho
cuando un conjunto de normas está establecido por un poder que tiene
fuerza suficiente para lograr el respeto (principio de eficacia)... sólo las
normas jurídicas de conducta... atribuye facultades, poderes y deberes ga-
rantizados por un poder de coactividad organizado. Ahora bien, lo que le
falta a la ley natural es precisamente lo que constituye el elemento carac-
terístico del derecho; es decir, la eficacia. El derecho natural es un derecho
desarmado. Nadie niega que pueda expresar una exigencia, una proposi-
ción al derecho futuro; pero mientras no haya encontrado la fuerza para
hacerse valer, no es derecho en el sentido corriente de la palabra, es dere-
cho en un sentido equívoco o incluso incorrecto. Todo el mundo sabe que,
en la fase actual del desarrollo del derecho internacional, la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre no es una declaración de derechos,
sino más bien la expresión de piadosos deseos.80
Una segunda crítica a las concepciones iusnaturalista se basa en lo que

se considera imprecisión y falta de seguridad acerca de lo que se entiende
por “naturaleza” del hombre, existiendo una gran diversidad de pareceres
sobre la materia según la doctrina considerada. El derecho natural es
aquel en que encontramos el máximo de inseguridad e incerteza.81
b. La crítica de Raz, a las concepciones iusnaturalistas

ontológicas, deontológicas y racionalistas
Para Raz hay dos grandes falacias de la filosofía del derecho.
Una de ellas es la creencia falaz de que las disposiones jurídicas son ne-
cesariamente razones morales (o que están moralmente justificadas o que
hay siempre razones morales para obedecer a cada una de ellas). Y la otra
es la igualmente moral fundada creencia de que un sistema jurídico puede
existir solo sí la mayoría de la comunidad-sujeto cree en la validez moral.82
80 Bobbio, Norberto, “Arguments contre le droit naturel”, Le droit natural, anales de

philosophie politique III, París, 1959, pp. 176 y ss.
81 Véase Bobbio, Norbeto, op. cit., p. 181.
82 Raz, Joseph, Razón práctica y normas, Madrid, E. C., 1991, p. 180.
La característica especial de las determinaciones aplicativas de los ór-

ganos primarios es que no solo excluyen todas las razones provenientes de
fuera del sistema, sino que excluyen también las reglas del propio sistema
que están en conflicto con ellas nada menos que eso está implicando al
decir que las determinaciones aplicativas autoritativas son vinculantes aun-
que estén equivocadas.83
El derecho proporciona el marco normativo general dentro del cual

tiene lugar la actividad social organizada.84
J. La fundamentación historicista de los derechos humanos
En esta concepción los derechos humanos manifiestan un carácter va-

riable y relativo a cada contexto histórico que las personas tienen de
acuerdo con el desarrollo de una determinada sociedad.
Ello genera dos consecuencias claramente distingibles:
a) Los derechos son históricos, variables y relativos, y

b) Los derechos tienen un origen social, son el resultado de la evo-
lución y desarrollo de las sociedad.
El fundamento de los derechos humanos, de acuerdo con esta concep-

ción no se encuentra en la “naturaleza humana”, sino en las necesidades
sociales y las posibilidades de darles satisfacción en la sociedad.
Como señala Peris:
la temática específica de los derechos humanos estará en función de los

valores constituidos en una comunidad histórica concreta y de los fines
que ella misma pretenda realizar, siempre que se respete como principio
ineludible la propia esencia de la dignidad de la persona humana como el
fin en sí misma, pues de otra forma no podríamos hablar del “hombre”,
sino de cualquier otra cosa, aunque justa y útil.85
Ibidem, p. 167.
83
Ibidem, p. 188.
84
Peris, Manuel Juez y Valencia, Fernando Rovies, Estado y derechos humanos,
85
1976, pp. 135, 137 y ss.
No existe más fundamento de los derechos que la praxis histórico-so-

cial, lo que otorga un fundamento de carácter relativo y circunstancial.
En todo caso, al referirse a necesidades humanas, implica considerar
la naturaleza humana que las genera; y, por tanto, el fundamento de las
necesidades tendría que ser incluido en el conjunto que remita a aquella
su naturaleza.
K. La fundamentación positivista
El positivismo ofrece una gama de alternativas, todas las cuales tienen

en común el rechazo a la existencia de algún principio suprapositivo de de-
recho. Positivista es toda filosofía que considera justo lo que está de
acuerdo con la norma establecida positivamente.
El positivismo sostiene que los derechos fundamentales son los que
deciden la voluntad del poder, aquellos que sea cual fuere su contenido
se designan como derechos fundamentales.86 El positivismo centra su
fundamento exclusivo en el Estado o en el derecho estatal, o en la vo-
luntad del poder estatal (voluntad de los gobernantes).
Aquí no hay fundamento en la naturaleza humana, no hay valores, no
hay ética, no hay ideal de derecho, como seala Bidart Campos.
Para Gerber87 o Jellinek,88 los derechos subjetivos públicos no repre-
sentan más que una autolimitación siempre revocable por el propio Es-
tado. Son “derecho del Estado”, “para el Estado” o “en interés del Estado”.
Jellinek consideraba que los derechos públicos de los ciudadanos eran
funcionales al poder estatal y al interés general: “Los intereses individua-
les se distinguen en intereses constituidos prevalentemente por fines in-
dividuales y en intereses constituidos prevalentemente por fines genera-
les. El interés individual reconocido prevalentemente en el interés general
constituye el contenido del derecho público”, agregando que “cualquier
derecho público existe en el interés general, el cual es idéntico al derecho
del Estado”.89
Para Kelsen este concepto del derecho subjetivo no es más que “un
mero reflejo de una obligación jurídica, como concepto de un derecho
reflejo, puede simplificar, como concepto auxiliar, la exposición de una
86 Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, op. cit., p. 22.

87 Gerber, K. F., Uber Éfentliche Rechte, 1852.
88 Jellinek, Georg, Dos system der subjektiven Éffentlichen Rechte, 1892.
89 Ibidem, pp. 58 y 78, en Ferrajoli, Luigi, op. cit., p. 70.
situación jurídica; pero desde el punto de vista de una descripción cien-

tífica, es superfluo.90
Kelsen sostiene una posición relativista extrema en materia del funda-
mento de los derechos, al considerar los valores como subjetivos y rela-
tivos, lo que explícita en el ámbito de la justicia, señalando:
...Verdaderamente no sé, ni puedo afirmar, que es la justicia, la justicia

absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en
que existe una justicia relativa y puedo afirmar que es la justicia para mí.
Dado que la ciencia es mi profesión y, por tanto, lo más importante en mi
vida, la justicia, para mi, se da en aquel orden social bajo cuya protección
puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la
de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la de la tolerancia.91
A su vez, Alf Ross niega la posibilidad de un conocimiento de los

valores de libertad y de derechos humanos, sosteniendo al respecto “Me
abstendré de todo intento de hacer creer a mis lectores que es posible
determinar científicamente que sea el bien absoluto, acreedor en cuanto
tal de nuestro amor y fidelidad. Si una persona repudia la democracia, la
libertad o la paz, soy incapaz de probarle lógicamente que incurra en un
error y que estoy en lo cierto”.92
El mismo autor en materia de justicia señala, “invocar la justicia es
como dar un golpe sobre la mesa: una expresión emocional que hace de
la propia exigencia un postulado absoluto. Ésta no es la manera adecuada
de obtener comprensión mutua”.93
La concepción positivista se distingue esencialmente porque concibe
el derecho como una forma de organización social basada en normas ju-
rídicas positivadas.
Las perspectivas positivistas sostienen que el derecho es tal si se en-
cuentra en una norma positiva vigente con justificación propia separada
de justificaciones morales o valóricas.
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1979, p. 141.
90
Ibidem, Qué es la justicia?, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1991, p. 63.
91
Ross, Alf, Why Democracy, Cambriedge, Harward University pres, 1952, edición
92
española, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989, pp. 88 y 89.
93 Ross, Alf, Sobre el derecho y la justicia, 2a. ed., Argentina, Universitaria de
Buenos Aires, 1970, p. 27.
El profesor Squella sostiene que existen dos tipos de positivismos ju-

rídicos, uno de carácter ideológico y una versión menos extrema. Para el
positivismo jurídico de carácter ideológico,
para aludir al positivismo jurídico en cuanto teoría de la justicia. En este

sentido, el positivismo jurídico está caracterizado, en su versión más ex-
trema, por una confusión entre derecho positivo y justicia, o sea por la
afirmación de que todo derecho positivo, por el hecho de ser tal, es justo,
no existiendo, por lo mismo, ningún otro criterio de valor posible para
estimar el derecho positivo que no sea el que fluye o resulta del mismo
derecho positivo. En una versión menos extrema, y por lo mismo más fre-
cuente, el positivismo jurídico como ideología, se caracteriza por la afir-
mación de que todo derecho positivo, o sea, todo sistema de legalidad vi-
gente en una comunidad jurídica determinada, asegura, por sí mismo,
ciertos valores jurídicos de carácter general, tales como el orden, la paz y
la seguridad jurídicas.94
En el caso del positivismo, si pudiera hablarse de derechos fundamen-

tales o derechos humanos, ellos serían los que cada ordenamiento jurídico
positivo asigna voluntaria y discrecionalmente a las personas.
Como seala Peces-Barba, estas posiciones se sitúan en el no cognos-
citivismo ético o del reduccionismo positivista que niegue una fundamen-
tación a los derechos humanos, centrando su análisis sólo en sus dimen-
siones prácticas tal como están formalmente establecidos en el derecho
positivo, no valor ndose las dimensiones éticas previas que permiten fun-
damentar la idea y el concepto de derechos humanos.95
La concepción de los diferentes positivismos rechaza la afirmación
jusnaturalista de que el derecho es esencialmente moral, y que los enun-
ciados jurídicos son enunciados con contenidos de valores y de conteni-
dos éticos o morales que justifiquen la regla de derecho positivo.
L. El normativismo realista y crítico de Luigi Ferrajoli
Luigi Ferrajoli asume una posición en materia de fundamentación del

concepto de derechos humanos que se alimenta del positivismo jurídico
94 Squella, Agustín, “El positivismo jurídico y el problema de los valores en el

derecho”, Filosofía del derecho, Valparaíso, Edeval, 1980, p. 56.
95 Véase Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general,
op. cit., p. 55.
de ascendencia kelseniana y una orientación analítica de raíz inmediata

en la concepción de Bobbio.
Luigi Ferrajoli señala una definición teórica puramente formal de de-
rechos fundamentales, sosteniendo que son “todos aquellos derechos sub-
jetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en
cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o capaces de obrar”.96
El mismo autor precisa que entiende por “derecho subjetivo” cualquier
expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones), ads-
crita a un sujeto por una norma jurídica,97 y por estatus, la condición de un
sujeto, prevista por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que
son ejercicio de éstas.98
Este concepto es teórico y no dogmático, ya que no se encuentra for-
mulado respecto a las normas de un ordenamiento jurídico concreto,
como asimismo, del nivel jerárquico que pueda tener la norma en el or-
denamiento jurídico.
Dicho concepto Ferrajoli lo considera ventajoso respecto de otros, por
ser válido para cualquier ordenamiento, es independiente de los valores
y bienes jurídicos tutelados por los derechos fundamentales y es ideoló-
gicamene neutral, pudiendo ser utilizado por quienes participan de una
concepción iusnaturalista o positivista, liberal, socialcristiana o socialista,
democrática o autocrática.99
El carácter formal del concepto de Ferrajoli, en todo caso, es suficiente
para identificar la base de igualdad jurídica que identifica a los derechos
fundamentales; de allí que todas las personas son titulares de estos dere-
chos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, que comporta también
el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que
consisten. Al ser tales derechos inalienables e innegociables, constituyen
prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares, como asimis-
mo, vínculos y límites insalvables para todas las potestades o poderes
públicos o privados.
A través de la historia, la extensión de la igualdad o el grado de de-
mocraticidad del ordenamiento depende de la reducción o supresión de
96 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más debil, Madrid, Trotta, 1999,
p. 37.
97 Idem.
98 Idem.
99 Ibidem, p. 38.
las diferencias de status que afectan a los seres humanos, vale decir, el
solo ser persona, el ser ciudadano o el estar dotado de la capacidad de
obrar. Tales criterios han constituido y constituyen aún actualmente los
par metros de la igualdad como de la desigualdad en derechos fundamen-
tales. En efecto, la ciudadanía y la capacidad de obrar han quedado como
las únicas diferencias de status que limitan la igualdad de las personas
humanas.100
En la antigüedad, las desigualdades se basaban en la negación de la
identidad de persona (los esclavos eran considerados cosas, los indígenas
en las primeras colonizaciones europeas), secundariamente mediante la
negociación de la capacidad de obrar o de la ciudadanía (las diferencias
de sexo; los sirvientes; los carentes de fortuna que no contribuirían al
censo; los que carecían de determinados niveles de educación formal).
Incluso durante el siglo XIX las personas de sexo masculino, blancos,
adultos, con educación formal, propietarios y ciudadanos eran los que
gozaban de los derechos en forma óptima. Luego ha ido desapareciendo
la diferenciación de la capacidad de obrar, la que se mantiene sólo res-
pecto de los menores y de los deficientes o enfermos mentales.
La diferencia de estatus más relevante que aún se mantiene, pero que
tendencialmente debería irse reduciendo progresivamente, es el estatus
de nacional o ciudadano, que consagra derechos de los que no pueden
gozar quienes no tienen tal estatus.
M. La fundamentación trialista de los derechos humanos
a. El trialismo jurídico de Reale y Golsdschmidt
En la teoría del trialismo jurídico hay dos versiones en torno a la fun-

ción de los juristas y los alcances de su formación. Una de ellas es sos-
tenida por el iusfilósofo brasileo Miguel Reale, para el cual no hay por
qué hacer abstracción del mundo filosófico para limitar la reflexión del
jurista exclusivamente a la ciencia del derecho. Por otra parte, para Wer-
ner Goldschmidt, es necesario distinguir entre la filosofía mayor, a la luz
de la cual la apreciación filosófica del derecho hace parte de una con-
cepción integral, como la sostienen Aristóteles y Santo Tomas, y la “ju-
rística”, o filosofía menor (término inspirado en la obra de Henri Lévy-
100 Véase ibidem, pp. 39 y 40.

Bruhl, Aspectos sociológicos del derecho), en función de la cual la reflexión

del jurista debe limitarse exclusivamente a la ciencia del derecho.101
Miguel Reale es una de las grandes figuras latinoamericanas de la teo-
ría tridimensional del derecho.
Para Reale, en el derecho deben distinguirse los hechos, las normas y
los valores. En efecto, la realidad social, el hecho social es la convivencia
social humana, la que debe ser regulada por normas jurídicas, para ser
válida y racional, las que deben inspirarse en el bien común, el que com-
prende la libertad, la justicia y el orden.
Así señala, por ejemplo, Miguel Reale:
...partiendo de la observación b sica de que toda norma jurídica mira un

valor, se reconoce que la pluralidad de valores es consustancial a la expe-
riencia política. Utilidad, tranquilidad, salud, confort, intimidad e infinitos
otros valores fundamentan las normas jurídicas. Estas normas, a su vez,
presuponen otros valores, como el de la libertad, sin el cual no habría po-
sibilidad de optar entre los valores y no efectuar una valoración en con-
creto.
Miguel Reale desarrolla una concepción sobre la estructura tridimen-

sional del derecho. Define el derecho como “una realización ordenada y
garantizada del bien común en una estructura tridimensional bilateral atri-
butiva”.102
Reale sostiene que:
En las últimas cuatro décadas el problema de la trimensionalidad del de-

recho ha sido objeto de estudios hasta culminar en una teoría a la que se
ha dado nueva conformación, sobre todo por la demostración de que:
a) Dondequiera que haya un fenómeno jurídico necesariamente hay un
hecho subyacente (hecho, geográfico, demográfico, de carácter técnico, et-
cétera); un valor que confiere determinada significación a ese hecho, in-
clinando o determinando la acción de los hombres en el sentido de alcanzar
o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente, una regla o norma
que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos
en el otro: el hecho en el valor.
101 Véase Plazas Vega, Mauricio, Del realismo al trialismo jurídico, Bogotá, Temis,
1998.
102 Real, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1993, p. 69. El profesor
Reale expone su concepción tridimensional en sus obras Filosofía del derecho y Teoría
tridimensional del derecho.
b) Tales elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen sepa-

rados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta.
c) Más aún, esos elementos o factores no sólo se exigen recíprocarmen-
te, sino que actúan como los elementos de un proceso de tal modo que la
vida del derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de los tres
elementos que la integran.103
De acuerdo con la teoría de Reale:
Donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre necesariamente

un hecho subyacente (económico y geográfico, demográfico, etcétera), un
valor que confiere determinada situación a ese hecho y finalmente una re-
gla o norma que representa a la relación o medida que integra uno de aque-
llos elementos en el otro. Tales elementos no existen separados unos de
otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Así la vida del desarrollo
resulta de una interacción dinámica y dialéctiva de los tres elementos que
la integran.104
Al criticar Reale el formalismo jurídico tan arraigado en América La-

tina señala:
Para un adepto del formalismo jurídico, la norma jurídica se reduce a una

“proposición lógica”, mientras que para nosotros, como para los que ali-
nean en una comprensión concreta del derecho, la norma jurídica, no obs-
tante esa estructura lógica, señala el “momento de integración de una clase
de hechos según un orden de valores” y no puede ser comprendida sin
referencia a esos dos factores que ella dialécticamente integra y supera.
Goldschmidt, dentro de la teoría trialista del derecho, ha sostenido que:
Nuestras facultades no han de educar a ingenieros sociales y mucho menos

a ajedrecistas de normas; deben formar a juristas. Hemos de transformar
facultades de derecho en facultades jurídicas (sociológica, normológica y
dikelógica); entonces nuestros estudiantes se convertirán en buscadores de
títulos habilitantes y de oro, en personas que reparten a sabiendas con jus-
103 Raele, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1993, p. 73. El

pensador brasileño expone su concepción tridimensional en sus obras Filosofía del
derecho y Teoría tridimensional del derecho.
104 Reale, Miguel, Introducción al derecho, op. cit., p. 69.
ticia y que por esta razón estudian con la misma vocación y dedicación
que sus compaeros en las facultades de ciencias naturales.105
Entre otros destacados juristas que han sido exponentes de la teoría

trialista del derecho o han contribuido a su consolidación, pueden seña-
larse Radbruch, Welzel, Nawiasky, Recaséns Siches, Legaz y Lacambra,
García Máynez, Bidart Campos y Peces-Barba.106
b. El fundamento realista trialista de Recaséns Siches
Luis Recaséns Siches, distinguido iusfilósofo mexicano, sustenta una

posición también con un enfoque tridimensional. Concibe el derecho
como “vida humana objetivada”. Nos dice:
Sea cual fuere su origen concreto (consuetudinario, legislativo, reglamen-

tario, judicial), una norma jurídica encarna un tipo de acción humana que,
después de haber sido vivida o pensada por el sujeto o los sujetos que la
produjeron, deja un rastro o queda en el recuerdo como un plan que se
convierte en pauta normativa apoyada por el poder jurídico, es decir, por
el Estado. Lo que importa subrayar aquí es que la norma jurídica es vida
humana objetivada, porque siendo así resultar claro que para comprenderla
cabalmente, debemos analizarla desde el punto de vista de la índole y de
la estructura de la vida humana.107
Hace un extenso análisis de los derechos humanos tanto individuales

como económicos y sociales, y seala: “La presentación que voy a ofrecer
de los derechos del hombre no constituye, no puede constituir, axiología
pura, sino que, por el contrario, representa axiología aplicada, aplicada a
la realidad contempor nea de la cultura occidental”.108 Para Recaséns, la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre revela un renacimien-
to muy vigoroso en el mundo de las tesis de que hay principios ideales,
por encima del derecho positivo y a los que éste debe plegarse, que son
105 Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al derecho, la teoría trialista del mundo
jurídico y sus horizontes, prólogo a la 3a. ed., Buenos Aires, Depalma, 1987, p. XV.
106 Una enumeración detallada y distribuida por países y escuelas, de los autores
trialistas o que han contribuido con sus ideas a la concepción tridimensional del derecho,
puede verse en el trabajo de Julio O. Chiappini, intitulado “Trialismo”, Enciclopedia
Jurídica Omeba, Buenos Aires, Driskill, apéndice, vol. IV, 1979, pp. 571-575.
107 Recasens Siches, Luis, Tratado general de filosofía del derecho, p. 108.
la base de lo que se llama derechos fundamentales del hombre. Es decir,

que a la luz de la estimativa jurídica se debe proclamar la exigencia de que
tales derechos ideales sean convertidos en derechos subjetivos dentro del
orden jurídico positivo. En relación con la libertad señala: “...en general,
casi todos los pensadores en materia de filosofía del derecho y de la po-
lítica consideran también como un derechos absoluto concedido por los
supremos principios de la axiología jurídica”.109
c. El trialismo de Germán Bidart Campos
Bidart Campos sostiene que los derechos de la persona humana cuen-

tan con un fundamento ético asumiendo la concepción trialista en la pers-
pectiva de la escuela de Goldschmidt, en la cual “el valor justicia que,
en su deber ser ideal, exige el orden de conductas (dimensión sociológica
del mundo jurídico) y el orden de normas (orden normológico) dar re-
cepción (positividad) a los criterios de valor con signos positivos”.110
En su concepción del realismo jurídico, asumiendo la teoría trialista,
Bidart Campos entrega un enfoque sobre la concepción del Estado y del
derecho, sosteniendo que:
el derecho positivo no es solamente un sistema de normas, sino un con-

junto de conductas en dimensión sociológica (realismo jurídico al estilo de
trialismo y de la egología); existe desde que existe el hombre conviviente
con su prójimo, desde que existe el hombre conviviente existe también la
organización política de su convivencia, y le llamamos “estado”; el Estado
tiene necesaria y constitutivamente una organización jurídica, justa o in-
justa, que se llama derecho, y por eso el derecho positivo es cronológica-
mente simultáneo con el Estado, esta cronología no implica rechazar, sino
que admite asumir, la existencia de un orden natural que coincide con los
valores jurídicos objetivos y trascendentes, que valen por sí mismos, y que
exigen al derecho positivo ajustarse a ellos, pero sin privar de juridicidad
al derecho positivo que no se ajusta (porque aseverar que el derecho injusto
no es derecho equivale a admitir que en un estado donde el derecho posi-
tivo es injusto falta la organización jurídica, lo cual es pugnar con la rea-
lidad empírica más evidente), los valores son valores para el hombre, y
109 Ibidem, p. 563.

110 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Buenos Aires,
Astrea, 1991, p. 81.
ninguna conducta humana es ontológicamente neutra al valor (aunque sea

disvaliosa).
Finalmente, como el derecho en cuanto fenómeno social es derecho po-
sitivo, en el Estado siempre hay derecho (justo o injusto), pero también
hay derecho (juridicidad) en todas las conductas que, por cumplirse en re-
lación con grupos o entidades no estatales, podemos decir que no son “derecho
estatal”; como tampoco el derecho es un conjunto de normas, el derecho no
es un conjunto de normas emanadas del Estado. Como no hay Estado sin
derecho (ni sociedad sin derecho), y como el Estado es organización po-
lítica de la convivencia social, la política, y el derecho que organiza al
Estado (derecho constitucional en sentido material o real) son la misma
cosa y coinciden. Organización política “es igual a” organización jurídica
(constitucional), por lo que el Estado es a la vez y siempre organización
política-jurídica la convivencia social.
Bidart Campos sintetiza su posición en los siguientes términos:
...para nuestro punto de vista los supuestos derechos morales están sumer-
gidos en la juridicidad, aun cuando precisan positivarse en el mundo jurí-
dico (derecho positivo o vigente) y son exigencias del deber ser ideal del
valor (valente y exigente) que subsisten incólumes a pesar de la eventual
falta de recepción en aquel mundo. La positividad es necesaria —es exi-
gible por virtud del valor— pero su ausencia no priva de juridicidad al
deber ser ideal de ese mismo valor justicia. Precisamente, la juridicidad de
lo que se llama derecho positivo proviene de su sentido direccional hacia
la justicia (aunque acaso el derecho positivo sea injusto). Y esto parece ser
el punto de vista de García Máynez cuando enseña que no puede llamarse
derecho a un orden no orientado hacia valores. En el trialismo, la dimen-
sión (o el orden) del valor se integra a la triplicidad homogénea del mundo
jurídico, con lo que en mucho se supera este problema —tal vez más le-
xical que real— de los derechos morales... En suma, la eticidad de los
derechos morales no pugna, a nuestro juicio, con la juridicidad del valor
justicia y de los demás valores del plexo axiológico, ni con los criterios
valiosos que dimanan del deber ser ideal de dicho plexo y se dirigen como
exigencias para tomar encarnadura en la dimensión sociológica y norma-
tiva del mundo jurídico.111
Bidart Campos nos indica que la normatividad escrita que no está se-
guida de vigencia sociológica puede servir más de burla que de utilidad
111 Ibidem, pp. 81 y 82.

a los derechos. Ello no significa que su formulación en normas sea se-

cundaria siempre y cuando las normas sobre derechos cuenten con un
rango eminente en el sistema normativo, ya que ello permite invocarlos
y lograr su aplicación sociológica que les permita obtener aplicación so-
ciológica o reparación si han sido vulnerados, especialmente a través de
la vía jurisdiccional.
La vía de declarar derechos solamente permite desarrollar una función
de educación y toma de conciencia de ellos, lo que luego también con-
tribuye a su práctica sociológica.
En todo caso, es necesario precisar que: “La recepción efectiva se pro-
duce sólo cuando con o sin normas de aquella índole, la dimensión so-
ciológica del mundo jurídico refleja la incorporación a la positividad”.112
d. El trialismo en Gregorio Peces-Barba.
Peces-Barba originalmente sostiene una teoría dualista sobre los dere-

chos fundamentales,113 en la cual confluyen una filosofía de los derechos
fundamentales, que coincide en lo fundamental con la teoría de la justicia
y la vocación de positivación de los derechos fundamentales y la función
del poder en esa mediación.
Así, Peces-Barba sostiene que “los derechos fundamentales son una
mediación entre la aspiración ética del desarrollo del hombre como fin
de la sociedad, para nosotros auténtico postulado previo, valor fundamen-
tal de la legitimidad justa, y la realización de esas aspiraciones por medio
del derecho”.114 Concluyendo que: “la justicia material que aquí progra-
mamos coincide con la organización jurídica de la libertad civil y política
económica social y cultural desde componentes igualitarios, en un siste-
ma donde el hombre y su desarrollo integral fueran las preocupaciones
de la mayoría (justicia formal o democrática)”.115
El paso de los derechos humanos como valores a los derechos huma-
nos como derechos positivos, se produce cuando se cumplen los siguien-
tes requisitos, según Gregorio Peces-Barba:
112 Ibidem, p. 117.

113 Peces-Barba, Gregorio, Inroducción a la filosofía del derecho, 2a. ed., Madrid,
Debate, 1984, pp. 329 y 330.
114 Idem.
115 Ibidem, p. 330.
1. Que una norma jurídica positiva la reconozca.

2. Que de dicha norma derive la posibilidad para los sujetos de derecho
de atribuirse como facultad, como derecho subjetivo, ese derecho funda-
mental.
3. Que las infracciones de dichas normas y, por lo tanto, el desconoci-
miento de los derechos subjetivos que deriven de ellas, legitime a los tri-
bunales ofendidos para pretender de los tribunales de justicia el restable-
cimiento de la situación y protección del derecho subjetivo, utilizando si
fuese necesario para ello, el aparato coactivo del Estado.116
Gregorio Peces-Barba, en Derechos fundamentales, señala que derecho

fundamental es la:
Facultad que la norma atribuye de protección a la persona en lo referente

a su vida, a su libertad, a la igualdad, a su participación política o social,
o a cualquier otro aspecto fundamental que afecta el desarrollo integral
como persona, en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto
de los demás hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con posi-
bilidad de poner en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de
infracción.
Esta concepción la reformula Peces-Barba en su obra Curso de dere-

chos fundamentales. Teoría general, extendiendo la positivación a las di-
mensiones de la eficacia; es decir, al análisis de la realidad, con lo que
supone de obstáculos o impedimentos para la implantación real de las
pretensiones morales convertidas en derecho de los derechos humanos.
La justicia y la validez necesitan de la eficacia.117
Peces-Barba considera en este perfeccionamiento de su concepción
principalmente el tema de la escasez, el cual afecta la posibilidad de con-
siderar a la pretensión moral de que se trate como generalizable; es decir,
como convertible en ley general.118 La referencia que hace Peces-Barba
a la escasez se refiere a aquellos bienes cuyo reparto nunca alcanza a
todos, la que impide la existencia de un derecho fundamental.
Así, el concepto de derechos fundamentales de Peces-Barba implica
tres elementos básicos:
116 Peces-Barba. G., Derechos fundamentales, p. 63.

117 Ibidem, p. 108.
118 Idem.
a) Una pretensión moral justificada, que facilita la autonomía e in-

dependencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igual-
dad con los matices de solidaridad y seguridad jurídica, con apor-
taciones sucesivas e integradas de la filosofía moral y política
liberal, democrática y socialista.119
b) Un subsistema dentro del sistema jurídico, el derecho de los de-
rechos fundamentales, lo que implica que la pretensión moral es
técnicamente convertida en norma jurídica, que obliga a los des-
tinatarios respectivos a las obligaciones jurídicas que se despren-
den para que el derecho sea efectivo, que sea objeto de garantía
y protección judicial, pudiendo ser atribuido como derecho sub-
jetivo, libertad potestad o inmunidad a unos titulares concretos.120
c) Los derechos sociales son una realidad social que están condi-
cionados en su existencia por factores extrajurídicos de carácter
social, económico y cultural, que favorecen, dificultan o impiden
su efectividad. En esta perspectiva, el analfabetismo condiciona
la libertad de prensa, los progresos tecnológicos condicionan la
inviolabilidad de las comunicaciones privadas, la escasez de bie-
nes condiciona o incluso impide la pretensión moral a la propie-
dad por el imposible contenido igualitario, entre otros.121
Peces-Barba concluye su reflexión sobre la materia, sealando que este

modelo integral de los derechos humanos supone una reflexión sobre la
realidad social
para que los ideales morales y las normas jurídicas de los derechos funda-
mentales puedan ser eficaces, puedan arraigar en la realidad. Moralidad o
justicia, normatividad, término que me parece más comprensivo que el de
legalidad, y de eficacia son tres estratos imprescindibles, inseparables e
inexplicables sin una comunicación entre ellos, para evitar reduccionismos
y abarcar en toda su complejidad el fenómeno de los derechos fundamen-
tales.122
119 Ibidem, p. 109.

120 Ibidem, pp. 109-110.
121 Ibidem, p. 112.
122 Ibidem, p. 58.
Finalmente, Peces-Barba ofrece una definición que busca abarcar los

diferentes matices del concepto de derechos fundamentales, entregando
un concepto desde un punto de vista objetivo y otro desde un punto de
vista subjetivo.
Desde el punto de vista objetivo, los derechos fundamentales son:
el conjunto de normas de un ordenamiento jurídico, que forman un sub-

sistema de éste, fundadas en la libertad, la igualdad, la seguridad y la so-
lidaridad, expresión de la dignidad del hombre, que forman parte de la
norma básica material de identificación del ordenamiento, y constituyen
un sector de la moralidad procedimental positivizada, que legitima el Es-
tado social y democrático de derecho.123
Desde el punto de vista subjetivo los define:
como aquellos derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades

que el ordenamiento positivo establece, de protección a la persona, en lo
referente a su vida, a su libertad, a la igualdad y no discriminación, a su
participación política y social, a su promoción, a su seguridad, o a cual-
quier otro aspecto fundamental que afecte a la libre elección de sus planes
de vida (de su moralidad privada), basada en la moralidad de la libertad, la
igualdad, la seguridad jurídica y la solidaridad, exigiendo el respeto, o la ac-
tividad positiva de los poderes públicos o de las personas individuales o
grupos sociales, con posibilidad de reclamar su cumplimiento coactivo en
caso de desconocimiento o violación.124
123 Ibidem, p. 469.

124 Idem.
Consideraciones sobre la denominación de los derechos como “de-
rechos subjetivos públicos”, “libertades públicas”, “derechos
humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos funda-
mentales” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
I. Los derechos públicos subjetivos . . . . . . . . . . . . 55
II. Las libertades públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . 57
III. Los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
IV. Los derechos fundamentales o derechos constitucionales 58
CONSIDERACIONES SOBRE LA DENOMINACIÓN
DE LOS DERECHOS COMO “DERECHOS SUBJETIVOS
PÚBLICOS”, “LIBERTADES PÚBLICAS”, “DERECHOS
HUMANOS”, “DERECHOS CONSTITUCIONALES”
O “DERECHOS FUNDAMENTALES”
Es necesario precisar aquí las diferencias semánticas existentes entre los

términos “derechos subjetivos públicos”, “libertades públicas”, “derechos
fundamentales” o “constitucionales” y “derechos humanos”.
I. LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS
La doctrina de los derechos subjetivos públicos tiene su origen en Eu-

ropa, especialmente en Alemania, siendo uno de sus principales exponen-
tes Jellinek, para quien el derecho subjetivo “es la potestad que tiene el
hombre, reconocida y protegida por el ordenamiento jurídico en cuanto
se dirige a un bien o a un interés”. De esta manera, al reconocer el Estado
la voluntad individual como determinante, la transforma en derecho pú-
blico subjetivo. Así surge la capacidad de exigir el reconocimiento y la
acción del Estado por parte de los individuos. Esta capacidad jurídica
reconocida por el Estado forma la potestad jurídica que tiene la capacidad
de poner en movimiento al Estado a través del orden jurídico para con-
cretar sus intereses individuales.
Jellinek define los derechos públicos subjetivos en una doble dimen-
sión. Desde una perspectiva formal, tales derechos constituyen pretensio-
nes jurídicas que derivan de las cualificaciones concretas de la persona-
lidad; desde una perspectiva material, los derechos subjetivos públicos
son aquellos que pertenecen al individuo en su calidad de miembros del
Estado. De esta forma, la fuente de los derechos subjetivos públicos es
el Estado, y el instrumento a través del cual se crean es el derecho ob-
jetivo.
55
El derecho público subjetivo consiste “...en la capacidad de poner en

movimiento normas jurídicas en interés individual”.125 Tiene como con-
tenido una potestad jurídica y supone una relación entre el individuo y
el Estado. Los derechos públicos subjetivos reducen su campo de acción
únicamente a las relaciones entre el individuo y el Estado, impiden la
explicación de la validez de los derechos entre particulares, ya que siem-
pre el Estado es parte en este tipo de derechos públicos subjetivos.
Así, el reconocimiento por parte del Estado de los derechos públicos
subjetivos sólo es posible, en la concepción de Jellinek, de acuerdo con
la teoría de la autolimitación del Estado, el cual no sólo reconoce las
facultades de las personas, sino que, además, se autoimpone el deber de
actuar garantizando los derechos individuales, concepción que es asumida
por las Constituciones de la primera posguerra mundial en Europa y
América Latina, concepción que pierde adhesión con el apoderamiento
nacional-socialista del Estado alemán bajo la Constitución de Weimar de
1919 y el desarrollo del poder ilimitado del Estado, ante el cual de nada
sirve la teoría de los derechos públicos subjetivos, ya que como el Estado
se autolimita por su propia voluntad, él mismo puede eliminar tales au-
tolimitaciones.
Tal concepción de los derechos públicos subjetivos presenta, como ya
dijimos, la limitación de que los derechos no podrían ser exigibles entre
particulares, no teniendo por tanto efectos vinculantes erga ommes, con-
cepción superada en el contexto contemporáneo, y, en especial, por el
derecho constitucional latinoamericano, que reconoce a los derechos fun-
damentales o esenciales efectos erga ommes. A su vez, desde una estricta
perspectiva jurídica, los derechos subjetivos pueden desaparecer por vía
de transferencia o prescripción, mientras que los derechos humanos o esen-
ciales son inalienables e imprescriptibles. Por otra parte, el concepto de dere-
cho público subjetivo puede perder de vista la dimensión moral de los de-
rechos, “y ceñir la estipulación del sentido a la faceta de la pertenencia
al ordenamiento”.126
Como señala Cassetta, los derechos públicos subjetivos hunden su
raíz en la normatividad positiva con que el constitucionalismo clásico plas-
mó en las cartas fundamentales los derechos en el campo del derecho públi-
125 Jellinek, Georg, Sistema dei diritti pubblici subbiettivi, Milán, Societ Editrice
Libraria, 1919, p. 79.
126 Peces-Barba, Gregorio, Curso..., op. cit., p. 37.
CONSIDERACIONES SOBRE LA DENOMINACIÓN DE LOS DERECHOS 57
co, y en la relación jurídica “Hombre-Estado”,127 donde los derechos pú-

blicos subjetivos son los derechos del hombre de la primera generación
(derechos civiles y políticos) positivados en el ordenamiento constitucional.
Los derechos subjetivos constituyen la versión positivista de los dere-
chos naturales en un marco cultural antropocéntrico, aplicado por Jellinek
al derecho público, a través de la teoría de los estatus, situaciones creadas
por el derecho objetivo de algunos de los cuales surgirán los derechos
públicos subjetivos.
Frente a este concepto, surge la crítica desde distintos enfoques, tales
como el mormativismo kalseniano, el realismo escandinavo, entre otros.
Los derechos públicos subjetivos constituyeron una determinada cate-
goría histórica correspondiente al Estado liberal y a condiciones materia-
les superadas por el desarrollo socioeconómico y cultural actual, como
seala Pérez Luño,128 al no ser aplicable dicha categoría a la concepción
de los derechos económicos, sociales y culturales, que implican una ac-
tividad prestacional y promocional del Estado, que no encuadran en la
categoría de derechos públicos subjetivos.
II. LAS LIBERTADES PÚBLICAS
El concepto de libertades públicas constituye otra terminología deri-

vada de la filosofía liberal, que es comprensiva de los derechos indivi-
duales o civiles, pero que no alcanza a comprender los derechos políticos
propios de la concepción democrática contemporánea, ni los derechos
económicos, sociales y culturales de la segunda generación, aun menos
los derechos de tercera generación, como son el derecho a un medio am-
biente sano, el derecho al desarrollo o el derecho a la paz. Así, dicho
concepto está superado por el desarrollo conceptual, aun cuando lo sigue
utilizando la doctrina francesa.129
127 Véase Cassetta, E., “Diritti pubblici subbiettivi”, Enciclopedia del Diritto, vol. III;
Romano, S., “La teoria dei diritti pubblici subbiettivi”, en Orlando, V. E. (dir.) Primo
trattato completo di diritto amministrativo italiano; Bidart Campos, Germán, op. cit.
128 Pérez Luño, Antonio, Derechos humanos. Estado de derecho y Constitución, 5a.
ed., Madrid, Tecnos, p. 34.
129 Rivero, Jean, Les libertés publiques, París, PUF, 1977; Colliard, Claude Albert,
Libertés publiques, París, Dalloz, 1982; Burdeau, Georges, Les libertés publiques, París,
1972.
III. LOS DERECHOS HUMANOS
El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se

reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reco-
nocidos y garantizados por el derecho internacional, sea éste consuetudi-
nario o convencional (derecho internacional de los derechos humanos y
derecho internacional humanitario). Muchas veces el concepto se extien-
de a los derechos constitucionales.
IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

O DERECHOS CONSTITUCIONALES
El concepto de derechos fundamentales o derechos constitucionales se

reserva generalmente a los derechos de la persona, que se encuentran
reconocidos por el ordenamiento jurídico de un Estado en la carta fun-
damental, aunque autores como Peces-Barba asumen que la expresión
“derechos fundamentales” comprende tanto los presupuestos éticos como
los componentes jurídicos.130 Por regla general, se entiende por derechos
fundamentales, como seala Hernández Valle, el “conjunto de derechos y
libertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por
el derecho positivo”.131
En todo caso, los conceptos de derechos humanos, derechos esenciales
o derechos fundamentales pueden utilizarse alternativamente como dere-
chos reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional, y que
vinculan a las personas y a los estados.

131 Hernández Valle, Rubén, La tutela de los derechos fundamentales, San José, Costa
Rica, Juricentro, 1990, p. 13.
Clasificación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
I. Clasificación de los derechos según su objeto y finali-

dad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
II. Clasificación de los derechos según el criterio del bien
jurídico protegido y su finalidad . . . . . . . . . . . . . 61
III. Clasificación de los derechos según el criterio de la for-
ma de ejercicio de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
IV. Clasificación de los derechos de acuerdo al criterio del
tipo de relación jurídica que suponen . . . . . . . . . . 64
V. Clasificación de los derechos según las diferencias de
estatus de las personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
VI. Clasificación de los derechos según su estructura . . . 66
VII. Clasificación de los derechos según los valores protegi-
dos en ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
VIII. Clasificación de los derechos según los pactos interna-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
IX. Clasificación de los derechos según el bien jurídico pro-
tegido en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS
Las clasificaciones de derechos son difíciles, subjetivas y dependientes

de criterios variables y de las posiciones ius filosóficas que tengan sus
autores, como señala Bidart Campos.132
En materia de clasificación de los derechos constitucionales existe una
gran diversidad de criterios; así, en el derecho comparado, Jellinek los
clasifica en derechos de libertad, derechos a prestaciones del Estado y
derechos de participación; Carl Schmitt distingue entre derechos de li-
bertad del ciudadano aislado, derechos de libertad del individuo en rela-
ción con otros, derechos del individuo en el Estado, como ciudadano, y
los derechos del individuo a prestaciones del Estado;133 Possi los clasifica
en derechos civiles, públicos-sociales y políticos; Sánchez Agesta, en de-
rechos civiles, económicos, públicos, políticos y sociales; a su vez, Gre-
gorio Peces-Barba, atendiendo al bien jurídico protegido y la finalidad
que se persigue con su protección, distingue los derechos personalísimos,
de sociedad, comunicación y participación, derechos políticos y de segu-
ridad jurídica, y derechos económicos sociales y culturales.134 Ante la
diversidad de clasificaciones, sólo consideramos algunas como muestras
de ellas, que utilizan diversos criterios.
I. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

SEGÚN SU OBJETO Y FINALIDAD
Luis Prieto clasifica los derechos según el objeto y finalidad de los

mismos, atendiendo a los valores de libertad e igualdad que los caracte-
rizan desde su origen histórico.135
132 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, México, UNAM,
1989, p. 172.
133 Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, p. 175.
134 Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso..., op. cit., p. 454.
135 Prieto, Luis, Estudios sobre derechos fundamentales, Madrid, Debate, 1990, p. 127.
59
60 HUMBERTO NOGUEYRA ALCALÁ
En los derechos de libertad, subdistingue la libertad como ámbito de

inmunidad garantizada frente a interferencias ajenas y la libertad como
posibilidad de actuación en el ámbito social.
En el primer subgrupo de la libertad como ámbito de inmunidad ga-
rantizada sitúa el derecho a la vida y a la integridad física y moral, el
derecho a la nacionalidad, el derecho a la seguridad personal, las garan-
tías procesales y penales, el derecho al honor, a la vida privada, a la
inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones.
Dentro del subgrupo de la libertad como posibilidad de actuación en
el ámbito social comprende la libertad ideológica, religiosa y de culto;
la libertad de expresión en todas sus proyecciones; la libertad de residen-
cia y circulación; el derecho de reunión y manifestación; el derecho de
asociación en general; como asimismo, la asociación política, sindical y
religiosa; la libertad de enseanza; los derechos de participación; el dere-
cho de huelga; el derecho a la propiedad privada; el derecho a la libertad
de trabajo, la libertad de empresa, el derecho a negociación colectiva y
a adoptar medidas de conflicto colectivo.
En los derechos de igualdad sitúa la igualdad ante la ley; el derecho
a la educación; el derecho al trabajo y una remuneración suficiente; el
derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia; los
derechos de los menores; el derecho a la formación profesional, a la se-
guridad e higiene en el trabajo; el derecho al descanso y a las vacaciones
retribuidas; el derecho a la cultura; el derecho a un medio ambiente ade-
cuado; el derecho a disfrutar de una vivienda digna, los derechos de los
minusválidos; los derechos de los ancianos, los derechos de los consu-
midores y usuarios.
Otra clasificación de los derechos según su objeto y finalidad es la de
François Luchaire, el cual distingue entre derechos a la libertad; derechos
a la igualdad, derechos políticos, derechos a la seguridad y derechos a
un nivel de vida digno.
Los derechos a la libertad comprenden la libertad individual, libertad
de pensamiento y las libertades colectivas.
1) Libertad individual
a) Libertad personal
b) Respeto a la vida privada
c) Inviolabilidad de las comunicaciones privadas
d) Inviolabilidad del domicilio
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS 61
e) Libertad de los adultos para contraer matrimonio

2) Libertad de pensamiento
a) Libertad de conciencia
b) Libertad de opinión e información
c) Libertad de enseanza
3) Libertades colectivas
a) Libertad de reunión
b) Libertad de asociación
c) Libertad de culto
Los derechos a la igualdad comprenden:
1) Igualdad ante la ley

2) Igualdad ante la justicia
3) Igualdad ante los impuestos
4) Igualdad ante los empleos públicos
5) Igualdad ante los cargos públicos
6) Igualdad de acceso a la educación básica
7) Igualdad de sufragio
8) Igualdad ante los hijos
9) Igualdad entre mujeres y varones
Los derechos políticos comprenden los derechos de participación en

el poder y las garantías de libertad:
1) Participación en el poder
a) Derecho de sufragio
b) Derecho de acceso a cargos públicos de elección popular
c) Derecho a participar en partidos políticos
d) Consentimiento de los impuestos y control del gasto público
e) Responsabilidad de los funcionarios públicos
II. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SEGÚN EL CRITERIO

DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y SU FINALIDAD
Peces-Barba señala que los derechos pueden clasificarse teniendo en

consideración el bien protegido y la finalidad que se persigue con la pro-
tección, en relación con la dignidad de la persona. Así, los derechos los

clasifica en: a) derechos personalísimos; b) derechos de sociedad, comuni-
cación y participación; c) derechos políticos; d) derechos de la seguridad
jurídica, y e) derechos económicos, sociales y culturales.136
Los derechos personalísimos protegen a la persona en sí misma, con
independencia de su relación con los demás y la vida social, se protege
al individuo aislado. Aquí se protege el derecho a la vida y a la integridad
física, psíquica y moral; la libertad de conciencia, ideológica y religiosa;
el derecho al hornor y a la propia imagen, y el derecho a la objeción de
conciencia.
Los derechos de sociedad, comunicación y participación, son aquellos
que protegen a la persona en el ámbito civil, favoreciendo el libre tráfico
entre todos sus miembros y su intervención en las relaciones sociales.
Aquí se encuentran el derecho a la igualdad y a la no discriminación; la
libertad de cultos; la inviolabilidad del domicilio; el secreto de las co-
municaciones; la libertad de residencia y de circulación, la libertad de
expresión e información; el derecho a la creación literaria, científica, ar-
tística y técnica; la libertad de enseanza, la libertad de cátedra, el derecho
a reunión y manifestación y el derecho de asociación.
Los derechos políticos son aquellos que favorecen la participación de
sus titulares en la formación de la voluntad estatal y en la configuración
de los poderes y órganos públicos, del Estado y de las comunidades lo-
cales (derecho a sufragio, de igualdad a las funciones y cargos públicos);
el derecho a la jurisdicción (que es un derecho ambiguo ya que abre cau-
ce a la producción normativa y a la formación de la voluntad estatal a
través de las sentencias, pero también es un derecho de seguridad, ya que
asegura la certeza del derecho).
Los derechos de la seguridad jurídica tienen importancia social, lo que
los diferencia de los derechos personalísimos, y se distinguen del grupo
de derechos de sociedad, comunicación y participación, porque el refe-
rente comunitario se realiza al obtener el objetivo de protección indivi-
dual. Aquí se encuentran el derecho de asistencia letrada; el derecho de
acceso a la jurisdicción o a la tutela judicial; los derechos del proceso y
de los condenados; las garantías procesales y penales.
136 Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, op. cit.,
pp. 453 y ss.
Los derechos económicos, sociales y culturales protegen determinadas

dimensiones en el ámbito privado con contenido económico o cultural, o
permiten crear condiciones en esas dimensiones, favoreciendo el libre de-
sarrollo de la personalidad a través de la elección de planes de vida, sien-
do inseparables de dimensiones económicas de escasez que los condicionan.
III. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SEGÚN EL CRITERIO

DE LA FORMA DE EJERCICIO DE ELLOS
Peces-Barba se refiere a la forma de ejercicio de los derechos, teniendo

en cuenta el tipo de comportamiento que el titular del derecho debe realizar
y la reacción que ese comportamiento genera en el entorno, obligados
concretos, ser n particulares o el Estado. Aquí se distingue entre derechos
de no interferencia, derechos de participación, derechos de prestación y
derechos deber.137
Los derechos de no interferencia o autonomía suponen una protección
del individuo frente a las acciones externas de los poderes públicos, de
otros grupos o de otras personas que podrían impedir o dificultar su li-
bertad de elección y su libertad moral. Estos derechos crean un ámbito
exento para el individuo titular, donde nadie está autorizado para inter-
venir, o, en su caso, sólo puede hacerlo con un procedimiento lleno de ga-
rantías. Los valores que informan estos derechos son la libertad y la segu-
ridad jurídica; entre ellos se encuentra la libertad de conciencia y la
libertad de creencias o libertad religiosa; la inviolabilidad del domicilio
y de las comunicaciones privadas, algunas garantías procesales y el de-
recho de propiedad.
Los derechos de participación son los derechos políticos, y suponen
una acción positiva de sus titulares, que debe ser amparada y promocio-
nada por el Estado y sus instituciones.
Los derechos de prestación suponen una acción positiva de los poderes
públicos y, excepcionalmente, de los particulares, para la satisfacción de
necesidades básicas que no pueden ser resueltas con la propia fuerza del
afectado, impidiendo el desarrollo moral y de los planes de vida de la
persona. Estos derechos siempre tienen un trasfondo económico, y supo-
nen una intervención promocional sustitutoria de carácter económica del
137 Ibidem, pp. 459 y ss.

Estado. Aquí se encuentran el derecho a la salud, el derecho a la segu-

ridad social, el derecho a la asistencia letrada en juicio, entre otros.
Los derechos-deberes son aquellos en que su titular lo es también de
un deber en relación con el mismo objeto. Estamos ante un derecho que
necesariamente debe ejercerse, no siendo disponible como otros dere-
chos. El ejemplo típico es el derecho a la educación básica obligatoria;
otro es el derecho de sufragio en determinados estados, en los cuales es
un derecho y un deber el preservar la vida.
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE ACUERDO AL CRITERIO

DEL TIPO DE RELACIÓN JURÍDICA QUE SUPONEN
Peces-Barba, de acuerdo con el tipo de relación jurídica que suponen,

clasifica los derechos en derechos subjetivos, libertades, potestades e in-
munidades.138
Los derechos subjetivos se dan cuando frente al titular del derecho,
que es el sujeto activo, existe un sujeto obligado por ese derecho (sujeto
pasivo). Ejemplos de ellos son los derechos a la educación básica y a la
asistencia letrada que el Estado o sus organismos deben brindar al titular
del derecho o sujeto activos.
Un derecho es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene de-
recho a que nadie lo interfiera en el ejercicio del derecho. Es el caso de
la libertad de circulación y residencia, de la libertad de opinión.
Un derecho se constituye en potestad cuando su titular tiene el poder
y puede producir efectos jurídicos que obligan a un sujeto pasivo me-
diante un acto determinado; en este caso, el sujeto pasivo se encuentra
en una relación de superior frente al sujeto activo o titular del derecho.
Ejemplos de ellos son el derecho a la jurisdicción o tutela judicial y el
derecho a la participación política, ya que si el sujeto activo o titular del de-
recho pone en movimiento el mecanismo, ello debe ser soportado por el
sujeto pasivo, que no puede impedir los efectos del acto; en estos casos
los sujetos pasivos son el juez o los poderes públicos. También se en-
cuentra en este ámbito el derecho de asociación.
El derecho es una inmunidad cuando su titular está exento respecto de
los efectos de los actos de otro sujeto, siendo este último incompetente
138 Ibidem, pp. 462 y ss.

para alterar mediante dicho acto la situación jurídica del sujeto titular.
Ejemplos de ellos son el derecho a no ser exigida una declaración sobre
ideología, religión o creencias del titular, los casos de inviolabilidad e
inmunidad parlamentarias.
V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SEGÚN LAS DIFERENCIAS

DE ESTATUS DE LAS PERSONAS
Ferrajoli clasifica los derechos considerando las diferencias de estatus

que diferencian a los seres humanos por el hecho de ser ciudadanos o de
tener capacidad de obrar.
Así, es posible distinguir entre derechos de la personalidad, que co-
rresponden a todos los seres humanos, y los derechos de ciudadanía, que
sólo ejercen los ciudadanos, Asimismo, es posible distinguir entre dere-
chos primarios o sustanciales, que corresponden a todas las personas, y
los derechos secundarios instrumentales o de autonomía que correspon-
den sólo a las personas que tienen capacidad de obrar.
Interralacionando las distinciones hechas, Ferrajoli obtiene cuatro cla-
ses de derechos: a) los derechos humanos; b) los derechos públicos; c)
los derechos civiles, y d) los derechos políticos.
Los derechos humanos son los derechos primarios de las personas (de-
recho a la vida, a la integridad física y psíquica; el derecho a la libertad
de conciencia; el derecho a la igualdad ante la justicia, entre otros).
Los derechos públicos son los derechos primarios reconocidos sólo a
los ciudadanos o nacionales, como es la libertad de circular libremente
por el territorio nacional, residir en el y entrar y salir libremente del mis-
mo; el derecho al trabajo, entre otros.
Los derechos civiles son los derechos secundarios adscritos a todas las
personas humanas con capacidad de obrar como son la libertad de traba-
jo; la libertad empresarial, y todos los derechos potestativos en que se
manifiesta la autonomía personal y sobre los que se funda el mercado.
Los derechos políticos, que son derechos secundarios reservados sola-
mente a los ciudadanos con capacidad de obrar; el derecho a ser elegido;
el derecho a optar a cargos públicos, el derecho a asociarse en partidos
políticos, y en general, todos los derechos potestativos en que se mani-
fiesta la autonomía política y sobre los que se funda la representación y
la democracia políticas.
VI. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SEGÚN SU ESTRUCTURA
Otra clasificación de los derechos según su estructura considera que

los derechos civiles y políticos son derechos instrumentales que permiten
fundar y legitimar decisiones, sean éstas de carácter privado, por ejemplo,
en el mercado, o sean de carácter público, en el ámbito del sistema po-
lítico democrático. Se les denomina también derechos-poderes, ya que
expresan la autonomía de la persona en el ámbito privado o público,
constituyendo decisiones o actos jurídicos que producen efectos por de-
cisión de sus titulares, los cuales presuponen capacidad de obrar en el
ámbito civil o político.
A su vez, los derechos de libertad y los derechos sociales (como son
la libertad de conciencia, la libertad de opinión e información, la libertad
de enseñanza, el derecho a la protección de la salud, el derecho a la se-
guridad social, el derecho de sindicación, el derecho a la educación, entre
otros), son considerados derechos espectivas, sean negativas o positivas,
implicando especialmente para el poder estatal o público, la prohibición
de interferir en ellos o de realizar actividades prestacionales. Éstos son
derechos sustanciales, ya que legitiman el contenido o sustancia de las
decisiones, fundando la dimensión material de la sociedad democrática.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

SEGÚN LOS VALORES PROTEGIDOS EN ELLOS
Eusebio Fernández desarrolla una clasificación de derechos partiendo

de la afirmación según la cual la dignidad de la persona humana derivan
los valores de seguridad-autonomía, la libertad y la igualdad, con base
en ellos se genera un criterio de clasificación de los derechos humanos.139
El valor seguridad-autonomía fundamenta los derechos personales y
de seguridad individual y jurídica, considerando a la persona como au-
tónoma, libre y responsable, siendo reconocida y protegida su personali-
dad. En este ámbito se encuentran los derechos a la vida y a la integridad
física y psíquica, el derecho al honor y a la privacidad, la libertad de
conciencia y culto, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a la
139 Esta clasificación ha sido desarrollada por Fernández, Eusebio, España, Debate,
1991, pp. 120-123.
igualdad ante la justicia y el debido proceso, el derecho a la libertad per-

sonal y seguridad individual, entre otros.
El valor libertad fundamenta los derechos cíviles-políticos, los dere-
chos de libertad o derechos de las personas como ciudadanos y miembros
activos de la sociedad política, cuyo núcleo es el derecho igual de todas
las personas en ser libres, incluyendo los ámbitos de libertad negativa y
positiva (libertad de autodeterminarse), encontrándose entre ellos los de-
rechos de libertad de opinión e información, al derecho de reunión (obs-
táculo que se opone al desarrollo y asegurar un ámbito de independencia
que haga positivo el desarrollo). El derecho de asociación y el derecho
de asociación política, el derecho de petición, el derecho a optar a cargos
públicos, el derecho a sufragio.
Del valor de igualdad se derivan los valores de igualdad, fundamental-
mente los derechos económicos, sociales y culturales; vale decir, aquellos
que amplían la idea de igualdad formal en igualdad de oportunidades y la
igualdad sustancial, entre ellos el derecho a la protección de la salud, el
derecho a la educación, el derecho al trabajo, el derecho a una remuneración
justa, el derecho a la seguridad social, el derecho de sindicación, entre otros.
VIII. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

SEGÚN LOS PACTOS INTERNACIONALES
Otro criterio de clasificación de los derechos depende de su conside-

ración por el derecho positivo, entre derechos civiles y políticos y dere-
chos económicos, culturales y sociales, como ocurre con la clasificación
hecha por los pactos internacionales de derechos humanos.
IX. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS

SEGÚN EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN CHILE
En la consideración de los derechos asegurados por la Constitución, con

objeto de establecer un criterio para su agrupación y clasificación, seguire-
mos el criterio del bien jurídico protegido en cada conjunto de derechos.
En tal sentido, los derechos pueden aglutinarse en cinco grupos;140
ellos son los siguientes:
140 Evans de la Cuadra, Enrique, Los derechos constitucionales, Jurídica de Chile,
1986, t. I, pp. 28 y ss.
Derechos de la personalidad: derecho a la vida y a la integridad física

y psíquica, protección de la vida del que está por nacer (artículo 19, núm.
1); derecho a fundar una familia (artículo 1o., inciso 2); derecho a la
privacidad y a la honra (artículo 19, núm. 4); derecho a la inviolabilidad
del hogar y de las comunicaciones privadas (artículo 19, núm. 5); derecho
a la nacionalidad (artículo 10).
Derecho del pensamiento libre: libertad de conciencia, de creencias y
de culto (artículo 19, núm. 6); libertad de enseanza y de cátedra (artículo
19, núm. 11); libertad de opinión y de información (artículo 19, núm.
12); derecho de petición (artículo 19, núm. 14).
Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley (artículo 19,
núm. 2); igualdad en el ejercicio de los derechos e igualdad ante la jus-
ticia (artículo 19, núm. 3); libertad personal y derecho a la seguridad
individual (artículo 19, núm. 7); igualdad en la admisión a empleos y
funciones públicas (artículo 19, núm. 17); derecho a la igual repartición
de los tributos y demás cargos públicos (artículo 19, núm. 20), libre ejer-
cicio de los derechos (artículo 19, núm. 26).
Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a una medio am-
biente libre de contaminación (artículo 19, núm. 8); derecho a la salud
(artículo 19, núm. 9); derecho a la educación (artículo 19, núm. 10); de-
recho de reunión (artículo 19, núm. 13); derecho de asociarse (artículo
19, núm. 15); libertad de trabajo (artículo 19, núm. 16); derecho a la
seguridad social (artículo 19, núm. 18), y derecho a sindicación (artículo
19, núm. 19).
Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica y
derecho a la libre adquisición de bienes (artículo 19, núms. 21 y 23); derecho
a no ser discriminado por las autoridades económicas (artículo 19, núm.
22); derecho de propiedad (artículo 19, núm. 24); derecho de propiedad
sobre las creaciones intelectuales, artísticas e industriales (artículo 19,
núm. 25).
Puede señalarse como una categoría separada, los derechos políticos
propiamente tales; ellos aseguran la participación política en el Estado,
como son el derecho a sufragio, el derecho a ser elegido, el derecho de
asociarse en partidos políticos, el derecho a optar a cargos públicos no
electivos.
Las características de los derechos esenciales o derechos humanos 69
I. Universalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
II. Supra y transnacionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . 69
III. La irreversibilidad de los derechos humanos . . . . . . 70
IV. La progresividad de los derechos humanos . . . . . . . 70
V. La posición preferencial de los derechos . . . . . . . . 72
VI. La eficacia erga omnes de los derechos . . . . . . . . . 74
VII. La fuerza expansiva de los derechos y el principio favor
libertatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS
ESENCIALES O DERECHOS HUMAMOS
Los derechos humanos o derechos esenciales de la persona humana, pre-

sentan ciertas características que los identifican como tales y que el ope-
rador jurídico debe tener siempre presente.
I. UNIVERSALIDAD
Todas las personas, vale decir, los seres humanos, son titulados de
derechos humanos, con independencia de su raza, color, sexo, religión,
ideología, nacionalidad o condición social.
La Declaración de Viena del 25 de junio de 1993 adoptada por la Con-
ferencia Mundial de los Derechos Humanos afirma que la universalidad
de los derechos humanos “no admite dudas (párrafo 1o.), reafirmando la
universalidad, indivisibilidad e interdependencia de tales derechos”, de-
terminando que “Los estados tienen el deber, sean cuales sean sus siste-
mas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos, de las libertades fundamentales” (párrafo 1o.).
II. SUPRA Y TRANSNACIONALIDAD
En la medida que los derechos humanos son inherentes a la dignidad

de persona humana, de ser humanos, ellos no dependen de la nacionali-
dad ni del territorio en que la persona se encuentra. Ellos limitan la so-
beranía o potestad estatal, no pudiendo invocarse esta última para justi-
ficar su vulneración o para impedir su protección internacional, no siendo
invocable el principio de no intervención cuando se ponen en ejercicio
las instituciones, mecanismos y garantías establecidos por la comunidad
internacional para asegurar la protección y garantizar el ejercicio efectivo
69
de los derechos humanos de toda persona y de todas las personas que

forman parte de la humanidad.
III. LA IRREVERSIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
La irreversibilidad es una característica fundamental de los derechos

humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de
un derecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado
lo ha reconocido a través de un tratado internacional, ya que ellos son
inherentes a la persona, y el texto constitucional y el procedimiento se-
ñalado por este sólo los asegura y garantiza:
el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al

derecho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente
como derecho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los
crea. Resulta inconcebible para la dignidad humana, que “lo que hoy se
reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar
de serlo por una decisión gubernamental.141
IV. LA PROGRESIVIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos están en una constante evolución desde el momento en que

surgió la Declaración Universal de Derechos Humanos en 1948. Desde ese
momento los preceptos que se refieren a cada derecho han ido evolucionan-
do a través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a
ellos, ampliando el ámbito del derecho y sus garantías. Basta para señalar
un ejemplo, la situación del derecho a la vida en el artículo 6o. el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y el ar-
tículo 4o. de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En efecto hay una tendencia manifiesta hacia la m s amplia protección
de los derechos humanos. Así, en el ámbito internacional de los derechos
humamos se ha desarrollado el principio de la “integralidad maximiza-
dora del sistema”, tal como lo denomina Bidart Campos,142 de manera
141 Niken, Pedro, El derecho internacional de los derechos humanos, Venezuela,

1989.
142 Bidart Campos, Germán, “La Interpretación de los derechos humanos”, Lecturas
constitucionales andinas, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994, núm. 3, p. 34.
CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS ESENCIALES 71
que el derecho internacional de los derechos humanos está incorporado

al derecho interno como fuente, cuando contiene algunos “plus” respecto
de este último y el derecho interno se incorpora como fuente del derecho
internacional en la medida de ser más favorable al sistema de derechos.
En este sentido, diversos pactos internacionales de derechos humanos
tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad
maximizadora de los derechos. Así, la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, en su artículo 29, b), señala que ninguna de sus disposi-
ciones puede ser interpretada en el sentido de “limitar el goce y ejercicio
de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo
con las leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra
Convención en que sea parte uno de dichos estados”. El mismo principio
está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
de Naciones Unidas, en su artículo 52, en el Protocolo Adicional de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de dere-
chos económicos, sociales y culturales o Protocolo de San Salvador, ar-
tículo 4o.; la Convención sobre la Eliminación sobre Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la Convención sobre los
Derechos del Niño, artículo 41, entre otras.
El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición
más favorable a los derechos de las personas, por lo que siempre debe
aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no
importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del
Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos
incorporada al derecho interno, lo que lleva a una interpretación pro-cives
o favor libertatis, o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garan-
tice los derechos humanos.
A su vez, el artículo 29, c), de la Convención Americana refuerza esta
línea argumental, al señalar que no puede intepretarse ninguna de sus
disposiciones para “excluir otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa de
gobierno”, o según su artículo 29, d): “excluir o limitar el efecto que
pueda producir la Declaración Americana de Derecho y Deberes del
Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
El sistema nacional de protección de los derechos fundamentales se
completa con la integración del derecho internacional de derechos huma-
nos, logrando la plenitud del sistema de derechos.
Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que

el juez debe conocer y aplicar las normas del derecho internacional de
derechos humanos que se ha incorporado al derecho interno, cuando el de-
recho nacional no garantice tal derecho.
Al efecto, nos sirve como ejemplo una sentencia de la Corte Suprema de
Venezuela del 3 de diciembre de 1990, la que aplicó los convenios de la
OIT, especialmente el 103, y la recomendación 93, como la Convención
de Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protección de la
maternidad de la mujer trabajadora. Dicha sentencia sostuvo:
Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del de-

recho a la protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia,
cualquier interpretación tendiente a desconocerla por falta de legislación
que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas
operativas que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cum-
plimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber
de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su
vulneración.
...igualmente debe sealarse que el derecho a la inamovilidad en el tra-
bajo de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y
posnatal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales
se constitucionalizan de conformidad con el artículo 50 de nuestro texto
fundamental, según el cual la enunciación de los derechos y garantías con-
tenidos en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejer-
cicio de los mismos... De modo que toda esta normativa de carácter supra-
nacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de la
Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer traba-
jadora, materializando tal protección a través de la consagración de la ina-
movilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar
del descanso pre y posnatal...
V. LA POSICIÓN PREFERENCIAL DE LOS DERECHOS
El Estado constitucional y democrático de derecho implica que todo

el Estado y sus diferentes organismos e instituciones se constituyen en
función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos
fundamentales y el bien común. Al respecto, la Constitución chilena ex-

plicita esta realidad en su artículo 1o., al igual que otras muchas Cons-
tituciones, entre las que, a modo ejemplar, señalaremos la de Alemania,
cuyo artículo 1o. señala “la dignidad del hombre es intangible. Respetarla
y protegerla es obligación de todo poder público”; la Constitución de Por-
tugal, en su artículo 1o. sostiene que “Portugal es una República sobera-
na, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular
empeñada en la construcción de un sociedad libre, justa, y solidaria”; la
Constitución de España de 1978 señala en su artículo 10: “1. La dignidad
de la persona, los derechos inviolables, el libre desarrollo de la persona-
lidad, el respeto de la ley y a los derechos de los demás son el funda-
mento del orden político y de la paz social”; disposiciones similares en-
contramos en las Constituciones de Grecia, Italia y Turquía.
Esta posición es aún más extendida en América Latina, pudiendo es-
tablecerse como ejemplo la Constitución de Bolivia de 1967, reformada
en 1994, cuyo artículo 1o. sostiene: “la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”;
la Constitución de Brasil de 1988, artículo 1o. señala que la República
Federal de Brasil tiene como fundamentos... III la dignidad de la persona
humana; la Constitución de Colombia de 1991, artículo 1o., prescribe
“Colombia es un Estado social de derecho... fundado en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que lo
integran y en la prevalencia del interés general”; la Constitución Peruana
de 1993, en su artículo 1o., señala “la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”,
la Constitución de Honduras de 1982, artículo 5o., precisa: “la persona
humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla”, la Constitución de Guatemala de
1985 establece en su artículo 1o. “Protección de la persona. El Estado
de Guatemala se organiza para proteger a la persona y a su familia; su
fin supremo es la realización del bien común”. La Constitución de Ecua-
dor de 1998 en su artículo 19, señala: “Los derechos y garantías sealados
en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen
otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios
para su pleno desenvolvimiento moral y material”.
Asimismo, todo el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho humanitario internacional se basan en la dignidad intrínseca
de la persona humana y la protección de los derechos que de ella derivan.
En un Estado constitucional de derecho siempre debe aceptarse la po-

sición preferente de los derechos sobre el poder (prefered rights position).
La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuación estatal, es-
tando el poder público al servicio de la dignidad y de los derechos de la
persona humana, aspectos esenciales que integran el bien común como
fin y tarea de los órganos estatales (artículo 1o. de la Constitución chi-
lena). En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra
en conflicto con una norma de poder, el juez, como operador jurídico,
debe resolver el caso escogiendo favorablemente la norma protectora de
los derechos humanos. Las normas sobre derechos son superiores a las
normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los primeros
son los que determinan la actuación de los órganos del poder público.
Todo lo dicho es más que suficiente para sostener que el poder público
está al servicio de la persona y sus derechos. Hay así una concepción ins-
trumentalista del Estado, de lo que se desprende como consecuencia de que,
en caso de conflicto de normas de poder y de protección de derechos que
se sitúan en un mismo plano jerárquico, el caso debe ser resuelto estable-
ciendo la aplicación preferente de la norma sobre derechos, ya que estas
últimas son las que orientan la actuación de los órganos del poder público,
lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan prefered rights position.143
VI. LA EFICACIA ERGA OMNES DE LOS DERECHOS
Podemos también señalar con Häberle, que la protección del contenido

esencial de los derechos constituye una garantía institucional en relación
con los fines establecidos objetivamente por la carta fundamental. De esta
forma, el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante erga
omnes, siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones particulares-
Estado, sino también entre particulares, concepción que se instituciona-
liza claramente en nuestra Constitución a través de la acción constitucio-
nal de protección (acción de amparo en el derecho comparado), la que
en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre par-
ticulares y Estado.
143 Véase al respecto, García de Enterría, Eduardo, Hacia una nueva justicia
administrativa, Madrid, 1989.
La eficacia horizontal de los derechos humanos se une a la eficiencia

vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en los
derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico.
Tal eficacia general o erga omnes de los derechos está establecida en
la Constitución chilena en su artículo 6o., incisos primero y segundo: “los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas en conformidad a ella”, “los preceptos de esta Constitu-
ción obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo”.
Esta eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales otor-
ga seguridad jurídica de tales derechos; impide el desarrollo de una do-
ble ética en la sociedad, una en las relaciones con el Estado y otra para
las relaciones entre particulares; todo ello considerando que muchas de las
principales amenazas a los derechos no provienen sólo del Estado, sino tam-
bién, y principalmente, de los poderes económicos y sociales fácticos de la
propia sociedad civil. Esta posición ha sido asumida por la doctrina ita-
liana, como seala Pace,144 y por la Corte Constitucional italiana.145
A su vez, el reconocimiento de la dignidad de la persona, la libertad
y la igualdad (artículo 1o.), los derechos esenciales de la persona humana
(artículo 5o. y capítulos II y III de la Constitución), conforman una clara
y decidida opción en favor de la persona humana y los derechos humanos
como un sistema unitario que es patrimonio común de las personas indi-
vidual y colectivamente, y un patrimonio común de la humanidad, cuya
extensión y eficacia máxima constituyen un fin irrenunciable.
Sin embargo, dada la primicia de la dignidad de la persona sobre los
derechos, debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga
un atentado a ella.
La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el
ejercicio de los derechos fundamentales.
144 Pace, Alessandro, “Corte Costituzionale e’altri’ Giudici: una diverso garantismo?”,
Corte Costituzionale e Sviluppo della forma de governo in Italia a cura de Paulo di
Barile, Enzo Cheli y Stefano Grassi, Bologna, Il Mulino, 1982, pp. 231 y ss.
145 Sentencia de la Corte Constitucional del 9 de julio de 1970, núm. 12.
VII. LA FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS

Y EL PRINCIPIO FAVOR LIBERTATIS
La hermenéutica constitucional en tal sentido debe basarse en el prin-

cipio favor libertatis, que da fuerza expansiva a los derechos, ya que, en
caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor
proteja asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto,
en una estructura coherente y jerarquizada a la luz de los valores que los
informan.
La obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución
y a la obligación de respetar y promover los derechos humanos no sola-
mente establece el deber de los órganos del Estado de no lesionar el ám-
bito individual o institucional protegido por tales derechos, sino también
la obligación positiva de contribuir a la efectividad de ellos, los que cons-
tituyen un componente esencial del orden público nacional.
En tal sentido, las leyes valen en la medida en que se respeten y ga-
ranticen los derechos humanos, lo que se deduce del principio de vincu-
latoriedad de los órganos del Estado a los derechos fundamentales, que
se extrae del artículo 5o., inciso 2o. de la Constitución, en relación con
los artículos 1o. y 19, núm. 26 de nuestra Constitución.
LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS FUNDAMENTALES
EN LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES
La norma jurídica positiva no crea los derechos humanos; su labor está

en reconocerlos, convertirlos en obligación jurídica y garantizarlos jurí-
dicamente, como lo reconoce expresamente nuestra Constitución en sus
artículos 1o. y 5o., inciso 2; encabezamiento del artículo 19 y artículo
19, núm. 26.
En efecto, el artículo 5o., inciso 2 prescribe: “El ejercicio de la sobe-
ranía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes”.
El artículo 19 de la Constitución señala: “la Constitución asegura a
todas las personas”, y luego se enumeran en forma no taxativa derechos
protegidos. A su vez, el artículo 19, núm. 26 garantiza “la seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni im-
poner condiciones tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Los derechos humanos representan la decisión básica del Constituyen-
te, a través de la cual los valores rectores éticos y políticos de la sociedad
alcanzan expresión jurídica.
Los derechos humanos constituyen un sistema entre cuyos componen-
tes no pueden existir contradicciones de orientación ni de sentido.
Los derechos humanos constituyen el parámetro de conformidad de
acuerdo con el cual deben ser interpretadas todas las normas del ordena-
miento jurídico, desde las propias normas constitucionales hasta la última
resolución administrativa.
77
Los derechos humanos deben interpretarse al tenor del consenso ge-

neral sobre los valores a los que responden y cuya realización constituye
su tarea y fin.
Los derechos humanos son así, como lo reconoce expresamente nues-
tra Constitución, aquellos asegurados por la Constitución y por los trata-
dos internacionales ratificados por Chile y vigentes. Así, la tutela cons-
titucional de los derechos humanos se inscribe en el marco más amplio
del derecho internacional informado por valores comunes, que trasciende
la esfera estatal, por decisión del propio constituyente. La carta funda-
mental se inserta así en un contexto internacional y supranacional en ma-
teria de derechos humanos, por lo que tales derechos deben ser interpre-
tados de acuerdo con las claves hermenéuticas del derecho internacional
de derechos humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ám-
bito regional, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todas
las normas sobre derechos humanos contenidas en nuestro ordenamiento
jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuen-
tes normativas convencionales que son internacionales y, a la vez, dere-
cho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del
constituyente originario a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la
soberanía, vale decir, al poder constituyente instituido o derivado y a todos
los órganos y autoridades estatales.
De un modo similar, en el ámbito latinoamericano, la Constitución de
Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio de que: “en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”.
La carta fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, seala que se
integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagra-
dos en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos So-
ciales Económicos y Culturales de Naciones, y en la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada protección.
La Constitución de Brasil de 1988, artículo 4o., determina que “la Re-
pública de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-
tes principios: II. Prevalencia de los Derechos Humanos”. A su vez, el
artículo 5o., numeral 1, ordena que las normas que definen: “los derechos
y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata”, como asimismo,
que los derechos y garantías expresadas en la Constitución no excluyen
DERECHOS HUMANOS EN LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES 79
otros resultantes del régimen y de los principios de ellas adoptados, o de

los tratados internacionales en que Brasil sea parte.
La Constitución de Colombia de 1991 establece que:
los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que

reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Es-
tados de excepción, prevalecen en el orden interno; los derechos y deberes
consagrados en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
A su vez, la Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, in-

troducido por la reforma de 1860 que: “las declaraciones, derechos y ga-
rantías que enumera la Constitución, no ser n entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del princi-
pio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
A su vez, la reforma constitucional argentina de 1994, en su artículo 75,
que establece las atribuciones del Congreso, numeral 22, enumera los tra-
tados con jerarquía constitucional:
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la De-

claración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos y su protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan ar-
tículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarias de los derechos y garantías por ellos reconocidas. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de

ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.
Muchas Constituciones establecen un catálogo de derechos abierto. La

primera en hacerlo fue la Constitución de Estados Unidos de Norteamé-
rica, la cual, en su novena enmienda, establece que “la enumeración en
la Constitución de ciertos derechos no ser interpretada como negación o
restricción de otros derechos conservados por el pueblo”, perspectiva se-
guida por la Constitución argentina, uruguaya y venezolana, entre otras.
La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que:
La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución

y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe en-
tenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no
figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos de-
rechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo

72: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Cons-
titución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad huma-
na o se derivan de la forma republicana de gobierno”.
Otras Constituciones de América Latina que consideran una cláusula
de derechos implícitos o no taxativa son las de Argentina (artículo 33);
Bolivia (artículo 35); Colombia (artículo 94); Costa Rica (artículo 74);
Ecuador (artículo 19); Guatemala (artículo 4o.); Paraguay (artículo 80) y
Uruguay (artículo 72). La Constitución chilena es una excepción en la
materia al no establecer norma expresa sobre esta materia.
Podemos señalar así, que en América Latina hay una poderosa corrien-
te cada vez más generalizada que está otorgando rango constitucional a
los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales que
complementan los derechos enumerados por las propias Constituciones,
enumeración no taxativa, y que admite derechos implícitos.146
Esta perspectiva es asumida también por algunas Constituciones euro-
peas, entre ellas, por la Constitución de Portugal, que en su artículo 16
precisa que: “Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
no excluyen cualquiera otros que consten en las leyes y las reglas apli-
cables de derecho internacional”; a su vez, el artículo 17 determina que:
“El régimen de los derechos, libertades y garantías es aplicable a los
enunciados en el título II y a los derechos de naturaleza análogos”. De
146 Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto, Teoría de la Constitución, 3a. ed.,

Santiago, Universidad Nacional Andrés Bello, Chile, 1994, pp. 133-176.
DERECHOS HUMANOS EN LOS ORDENAMIENTOS CONSTITUCIONALES 81
un modo similar, la Constitución italiana, en su articulo 2, señala: “la

República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora
como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquel
desarrolla su personalidad”; la Ley Fundamental de Bonn, en su artículo
1o., prescribe: “1. La dignidad del hombre es sagrada constituye deber
de todas las autoridades del Estado su respeto y protección. 2. El pueblo
alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables
del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y
de la justicia en el mundo”; la Constitución espaola de 1978, en su artículo
10, establece:
1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inheren-

tes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los dere-
chos de los demás son fundamento del orden político y de la paz. 2. Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretar n de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados por España.
Los derechos esenciales o fundamentales no son sólo derechos que

limitan el poder del Estado, sino que son derechos que deben impregnar
cada uno y todos los aspectos de la vida jurídica de la sociedad en su
conjunto, siendo el elemento más fundamental y básico de la concepción
del Estado.
Es por ello que la Constitución de Chile, en su capítulo I, “Bases de
la institucionalidad”, afirma la dignidad de la persona y sus derechos fun-
damentales y la obligación para todos los órganos y poderes estatales de
respetarlos, asegurar su protección y promoverlos.
Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos direc-
tamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo
esencial al Estado, siendo éste un Estado instrumental al servicio de la
dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común.
La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen
los valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y
legitiman el Estado, adem s de las garantías básicas para el desarrollo de
la República democrática y del Estado de derecho.
La denominación utilizada de derechos “fundamentales” o “humanos”,
explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la persona
humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su
relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y po-

sitiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenun-
ciable del estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación
denota el carácter fundamentador del orden jurídico y político de la con-
vivencia en sociedad, constituyendo elementos básicos del ordenamiento
jurídico.
En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un
estatus jurídico material de contenido concreto, no disponible por la per-
sona, los poderes públicos, los organismos internacionales y los organis-
mos supranacionales.
LA DOBLE NATURALEZA
Nadie discute hoy día la naturaleza de derechos subjetivos de los derechos

constitucionales, no sólo en cuanto otorgan una facultad a la persona, sino
también un estatus jurídico en un ámbito de la existencia. Sin embargo, los
derechos constitucionales poseen también una significación objetiva; son,
como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitu-
cional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra
un riesgo inminente el Estado constitucional contempor neo. Así, hoy se
admite que los derechos cumplen también funciones estructurales de gran
importancia para los principios conformadores de la Constitución.147
De esta forma, en el Estado de derecho constitucional democrático,
los derechos constitucionales operan como derechos de defensa frente al
Estado, salvaguardando la libertad individual, y al mismo tiempo, se ob-
jetivizan operando como elementos del ordenamiento objetivo, como lo
ha señalado la doctrina del Tribunal Constitucional alemán; así, en efecto,
la Corte Constitucional de Karlruhe, en fallos de sus salas Primera y Se-
gunda, en 1975 y 1978, respectivamente, han sealado que:
Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional Federal, las normas

en que se plasman los derechos fundamentales contienen no sólo derechos
subjetivos reaccionales del individuo frente al Estado, sino que a un mismo
tiempo incorporan un orden axiológico objetivo que, en su condición de
decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitos del dere-
cho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la adminis-
tración y la jurisprudencia.148 Asimismo, el Tribunal Constitucional espa-
147 Schneider, H. P., “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales de un

Estado constitucional democrático”, Revista de Estudios Políticos, nueva época, Madrid,
España, 1979, p. 23.
148 Cit. por Stern, Klaus, “El sistema de los derechos fundamentales en la RFA”,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 1, septiembre-diciembre
de 1988.
83
ñol ha afirmado que los derechos no sólo constituyen derechos subjetivos

de defensa frente al Estado, sino asimismo garantías constitucionales y de-
beres positivos por parte del propio Estado (STC 53/1985 del 11 de abril).
A juicio del mismo Tribunal Constitucional español, los derechos, sin per-
der su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de un ordenamiento
objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura como mar-
co de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente
en el Estado de derecho y, más tarde, en el Estado social de derecho o el
Estado social y democrático de derecho.149
Así, la función de los derechos como principios objetivos constituye

un reforzamiento de la fuerza de validez de ellos en cuanto derechos sub-
jetivos.
A su vez, en relación con el carácter subjetivo de los derechos, es
necesario señalar que éstos tienen un carácter inviolable, irrenunciable e
imprescriptible, desde su reconocimiento por la carta fundamental.
La inviolabilidad de los derechos esenciales significa que todas las
personas tienen derecho a que se le respeten sus derechos fundamentales,
vale decir, que no pueden ser desconocidos por ninguna persona, en nin-
guna circunstancia.
Sin embargo, el carácter de permanentes e imprescriptibles de los de-
rechos, como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español, es com-
patible con que para reaccionar frente a cada lesión concreta que una
persona entienda haber recibido contra un derecho esencial o constitucio-
nal, el ordenamiento jurídico limita temporalmente la vida de la corres-
pondiente acción, cuya prescripción en modo alguno puede extingir el
derecho fundamental correspondiente, que la persona podrá continuar
ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión
futura (sentencia del Tribunal Constitucional Español 58/1984, del 9 de
mayo, y 7/1983, del 14 de febrero).
Por otra parte, del carácter objetivo de los derechos se desprende que
la garantía de su vigencia no puede limitarse a la posibilidad de ejercicio
de pretensiones por parte de las personas, sino que debe ser también asu-
mido por el Estado. De allí que nuestra propia Constitución haya esta-
blecido en el artículo 6o. la obligación del sometimiento de todos los
órganos del Estado a la Constitución, y el artículo 5o. haya establecido
el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos
149 Sentencia del tribunal Constitucional Español, 25/1981 del 14 de julio.

DOBLE NATURALEZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 85
garantizados por la Constitución como por los tratados internacionales

ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, de donde se deduce
no solamente la obligación negativa del Estado y de sus órganos de no
lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos,
sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales
derechos y de los valores que ellos representan, aun en el caso de que
no exista una pretensión subjetiva por parte del Estado. De esta manera,
los órganos de control de constitucionalidad que hacen efectivo el prin-
cipio de supremacía constitucional tienen la tarea de advertir que nada
legitima la amenaza, perturbación o privación a las personas en forma
arbitraria o ilegal en el legítimo ejercicio de sus derechos, provenga esta
afectación de los derechos de parte de órganos o agentes del Estado o de
personas o grupos de la sociedad civil.
Así, los derechos constitucionales tienen un carácter erga omnes o de
aplicación general, independientemente de quien cometa una infracción
a ellos, la cual ser siempre inconstitucional e ilegítima.
Los derechos fundamentales constituyen el fundamento de la convi-
vencia en paz y justicia en toda sociedad civilizada y en la comunidad
internacional. De esta forma, los derechos fundamentales son el paráme-
tro obligatorio de interpretación y aplicación de todo el derecho; tiene
consecuencias para la actuación del Estado en el ámbito del derecho ad-
ministrativo y privado, como asimismo, en la eficacia horizontal de los
derechos en las relaciones entre sujetos de derecho privado.
La obligación positiva de contribuir a la efectividad de los derechos
constitucionales o derechos humanos, que recae sobre todos los poderes
del Estado, puede decidir al legislador a proteger tales derechos penal-
mente, en cuyo caso no es posible desconocer que dicha protección penal
forma parte del derecho fundamental mismo. De acuerdo con ello, si se pro-
duce la afectación de un derecho humano o constitucional que está sancio-
nado por una norma penal vinculante del derecho internacional o por nor-
ma jurídica del derecho interno, hay un derecho de la persona a esa
protección penal; de lo contrario se afectaría el derecho a la tutela judicial
efectiva de los derechos, contemplada en la Convención Americana de De-
rechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles de Na-
ciones Unidas, los cuales forman parte del derecho interno chileno, sien-
do de obligatorio cumplimiento para todos los órganos del Estado.
Por último, los derechos humanos o los derechos constitucionales tie-
nen una eficacia inmediata en cuanto existe una plena positivización de
los derechos, ya sea por norma constitucional o por vía de tratado inter-
nacional incorporado válidamente al ordenamiento jurídico nacional, a
partir de la cual todo ciudadano tiene el derecho a recabar su tutela ju-
dicial efectiva por los tribunales ordinarios.
LA DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES O DERECHOS HUMANOS
EN EL ORDEN JURÍDICO POSITIVO
La determinación de cuáles son los derechos inherentes a la persona

humana plantea el problema de los fundamentos filosóficos de los dere-
chos humanos. Con objeto de establecer un término de referencia objetivo
basado en patrones universales, puede señalarse que lo son aquellos pro-
clamados internacionalmente como tales. Las convenciones internaciona-
les referentes a derechos humanos, a las que se refiere el artículo 5o.,
inciso 2, califican a los derechos en ellos reconocidos y garantizados
como derechos “inherentes a la persona humana”; tal es el caso del
Preámbulo común al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas;
del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; del Preámbulo de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que los define como “atributos de la
persona humana”, como en la generalidad de las convenciones interna-
cionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos esenciales, univer-
sales e inherentes a la persona humana. De allí se deriva su obligatorio
respeto, garantía y promoción, por todos los órganos estatales y, espe-
cialmente, por los tribunales de justicia. La carta fundamental de 1980,
en esta materia eleva tales derechos a la categoría de constitución mate-
rial, al señalar que son “límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad
del Estado; ellos forman parte del plexo de derechos materialmente cons-
titucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el
rango de los tratados internacionales en el orden jurídico interno.
Así, podemos concluir que en nuestro sistema jurídico no existe her-
metismo constitucional sobre la materia por decisión del propio Consti-
tuyente originario, el que estableció la limitación de la soberanía por los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza de la persona humana,
de lo que claramente quedó constancia en la historia de la Constitución.
87
En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

se sostuvo: “la protección constitucional se refiere no sólo a los derechos
establecidos en ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza
humana”.
Así podemos avanzar señalando que los derechos esenciales o dere-
chos fundamentales son no sólo los que enumera el artículo 19 de la
Constitución, sino que lo son también el derecho a la nacionalidad y los
derechos políticos asegurados por el capítulo II de la carta fundamental
y los contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y
vigentes, los que se incorporan al derecho interno por el artículo 5o.,
inciso 2 de la Constitución, tales como el derecho al nombre; el derecho
la personalidad jurídica de las personas; el derecho a la propia imagen;
el derecho a la propia identidad; el derecho a un recurso sencillo, rápido
y eficaz para la protección de todos los derechos; el derecho a formar
una familia, entre otros.
A su vez, es necesario reconocer una categoría de los derechos esen-
ciales o fundamentales que se encuentran implícitos, los que deben ser
asegurados y promovidos por todos los órganos del Estado y cautelados
jurisdiccionalmente por los tribunales de justicia, lo que es comúnmente
aceptado en el derecho comparado.
Ello se desprende también del artículo 29 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, la cual sostiene que:
Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en

el sentido de:
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano,
o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de
la misma naturaleza.
La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Ameri-

cana en su literal c) nos permite comprender el efecto vinculante de otros
derechos que, aun cuando no fueron recogidos expresamente por los pac-
tos internacionales o por la Constitución, quedan implícitamente garan-
tizados en virtud de la disposición analizada.
Así es como el Tribunal Constitucional, Italiano en sentencia 38/1973
y luego en la 159/1973, incluyó como derechos inviolables, algunos no
considerados por el texto constitucional como eran el derecho a la dig-
DETERMINACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 89
nidad, el derecho al honor, el derecho a la intimidad, el derecho a la

reputación, entre otros, que derivarán indirectamente de otras normas
constitucionales y de los artículos 8o. y 10 de la Convención Europea de
Derechos Humanos, como del artículo 2o. de la Constitución Italiana. A
su vez, como señala T. Ohlinger,
el Tribunal federal suizo define en gran medida lo que quiere proteger

como derechos constitucionales. Derechos fundamentales centrales como la
libertad individual, la libertad de opinión, el derecho a ser escuchado y la prohi-
bición de la arbitrariedad no figuran en el texto de la Constitución federal
suiza, pero son reconocidos por el Tribunal federal como derechos consti-
tucionales no escritos.150
De la misma manera, la Corte Constitucional de Colombia en senten-

cia 477/95, determina que:
De un lado, el artículo 29, inciso c), de la Convención Americana, nos

permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando
no fueron expresamente recogidos por los pactos internacionales ratifica-
dos por Colombia, quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal
disposición.
La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un
lado la expresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano
y, por otra parte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos
inherentes a la persona, tal significación permite considerar el derecho a
la identidad consagrado de manera implícita en todos los pactos o conve-
nios de carácter internacional, y en consecuencia objeto de protección ju-
rídica.
La obligación de los órganos del Estado de respetar y garantizar los

derechos, lo ha sealado directa y claramente la Corte Interamericana de
Derechos Humanos como intérprete último de tales convenciones en el
ámbito regional:
la segunda obligación de los estados partes es la de garantizar el libre y

pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda per-
sona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Es-
150 Cit. por Bon, Pierre, “La protección constitucional de los derechos fundamentales.
Aspectos de derecho comparado europeo”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1992, núm. 11, p. 53.
tados partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, to-

das las estructuras a través de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder
público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre
y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligación, los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda viola-
ción de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además,
el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos hu-
manos (caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, serie C,
núm. 5, párrafo 166).
EL DEBER DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO
DE PROMOVER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El constitucionalismo contemporáneo acentúa la voluntad política cons-

tituyente que establece preceptos que no sólo aseguran y garantizan la
protección de los derechos fundamentales, sino también preceptos que
obligan a los órganos del Estado y los poderes públicos a promover los
derechos fundamentales.
Estos preceptos los encontramos en diversas Constituciones que inte-
gran nuestro círculo de cultura. La Constitución de España señala en su
artículo 9.2, que corresponde a los poderes públicos promover las condi-
ciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos
que se integra sean reales y efectivas. La Constitución de Grecia, en su
artículo 25.1, establece que todos los órganos del Estado están obligados
a garantizar el pleno ejercicio, sin obstáculos, de los derechos fundamen-
tales.
En esta misma línea se sitúa la Constitución chilena, que en su artículo
1o., inciso final, establece el deber del Estado de “promover la integra-
ción armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”, lo que se refuerza con el artículo 5o., inciso 2 que establece
el deber de los órganos del Estado de “respetar y promover los derechos
esenciales o fundamentales garantizados por la Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes”.
La promoción de los derechos fundamentales que constituye un deber
de todos los órganos del Estado, incluido el Poder Judicial, además del
gobierno, el Congreso, el Tribunal Constitucional, vale decir, todos los
revestidos de calidad de órganos estatales, deben desarrollar las acciones
que remuevan los obstáculos que impiden el desarrollo de los derechos,
por todos los medios que están a su alcance dentro de su ámbito compe-
tencial.
91
Así es posible concluir que del deber de sometimiento de todos los

poderes a la Constitución y, por tanto, a los derechos fundamentales o
esenciales, se deduce no sólo la obligación del Estado y sus órganos de
no lesionar la esfera individual o institucional de los derechos fundamen-
tales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad
de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando una pre-
tensión subjetiva por parte de alguna persona. Ello obliga especialmente
al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos
y líneas directivas, obligación que adquiere especial relevancia allí donde
un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los
supuestos para su defensa”.151
151 Sentencia del Tribunal Constitucional Español, 53/1985.

LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN DEL SISTEMA
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES
Werner Goldschmidt152 entiende que para resolver un caso carente de

norma, el operativo se llama integración del orden normativo lagunoso:
hay que colmar o cubrir la carencia de norma, elaborando para el caso
una norma individual que le preste solución. A su vez, cuando hay norma,
se habla de interpretación de los preceptos normativos.
Germán Bidart Campos nos dirá que, en materia de derechos humanos,
habr sólo interpretación cuando se seale que fuera de las normas no hay
otros derechos, mientras que además de interpretación habrá integración,
cuando consideremos que fuera de las normas sobre derechos hay dere-
chos que carecen de normas.
Es posible
proponer que cuando faltan normas sobre derechos y quien detecta esa
ausencia o laguna normativa cree o valora que, pese al vacío normativo,
hay derechos no formulados, la carencia se debe colmar a través de la
integración, para cuya efectividad también es menester “interpretar” (en-
contrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el que algunos
constan en normas y otros carecen de ellas.153
El sistema de derechos dentro de un Estado de derecho democrático

goza de una completitud abarcadora, ya que el “espacio en el que existen
normas dispone, como sustrato o estructura subyacente de principios, va-
lores, fines y razones históricas que son inherentes al orden normológico
y que, por ende, son capaces de colmar e inundar sus lagunas en aquella
152 Goldschmidt, Werner, Introducción filosófica al derecho, Buenos Aires, Depalma,

1973, capítulo IV.
153 Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos,
Buenos Aires, Ediar, 1994, p. 58.
93
zona donde hay derechos que carecen de normas”,154 como asimismo,

guía la interpretación de las normas que contienen derechos.
En nuestro sistema constitucional no podemos olvidar que los derechos
“no se constituyen” en la norma positiva, sino que ella sólo los protege,
los asegura y los garantiza.
Nuestra Constitución reconoce derechos anteriores y preexistentes a la
existencia de la norma jurídica, ya que los derechos son inherentes a la na-
turaleza humana y a la dignidad de la persona humana.
Nuestra Constitución excluye sólo al positivismo voluntarista, para el
cual los derechos son lo que el Estado dice que son y los que el Estado
dice que son. Asumir dicha posición niega todo el esfuerzo de plenitud
o “completitud” del sistema de derechos, que se logra por la interrelación
entre interpretación e integración y el fin de realizar una conjugación de
derechos que cuentan con normas y derechos que carecen de ellas.
Otro elemento que refuerza esta posición es el reconocimiento hecho
en las actas de la Comisión de Estudios de la Constitución de la posible
existencia de derechos esenciales no explicitados en el texto de la Cons-
titución, los que no por tal hecho dejaban de ser derechos esenciales, en
otras palabras, son los derechos implícitos que reconocen otras constitu-
ciones (Argentina, Uruguay, Venezuela, etcétera).
Los derechos implícitos nos permiten considerar que no es necesario
que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal
para ser derecho esencial, humano o fundamental.
En tal sentido, la interpretación integradora del sistema de derechos
permite desentrañar el contenido de las carencias normativas, acudiendo
a los valores, a los principios y a la razón histórica de la Constitución y
su sistema de derechos.
En la Constitución formal encontramos ya dichos valores, principios
y fines que deben orientar la tarea interpretativa en materia de derechos
esenciales, en sus artículos 1o., 5o., inciso 2., 6o. y 19.
Como seala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad del
ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valo-
res materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de
producción de normas.155
154 Op. cit., pp. 58 y 59. Esta interpretación seguimos en nuestra exposición,
compartiendo el enfoque del profesor Bidart Campos.
155 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Madrid, 1985, p. 97.
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES 95
No podemos olvidar que la Constitución fija los fines de la sociedad

política y del Estado, que es el bien común (artículo 1o., inciso 4), vale
decir, la búsqueda de optimizar la convivencia social, el logro del desa-
rrollo integral de cada ser humano, de todos los seres humanos y de todo
el ser humano. Ello exige maximizar el plexo de derechos y garantías de
la persona humana.
El derecho cumple así su función promocional, como seala Norberto
Bobbio, debiendo promover condiciones más humanas de vida y remo-
viendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la li-
bertad y la igualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos;
función promocional reconocida, explícitamente, en nuestra Constitución,
en su artículo 1o., inciso 4 y final.
La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez
preste atención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines
y razones históricas del ordenamiento constitucional, completando y dan-
do plenitud al sistema de derechos, d ndole “completitud” como dice Bi-
dart Campos.
Los valores, principios y fines del capítulo de Bases de la Institucio-
nalidad, en materia de derechos, son normas jurídicas, son preceptos
constitucionales directamente aplicables, a la luz de los cuales debe in-
terpretarse todo el resto de la normativa constitucional y del ordenamien-
to jurídico.
La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción
de todo el contenido que establece el complejo normativo de la Consti-
tución; la lectura e interpretación de todo precepto de la carta fundamen-
tal debe ser hecho en su contexto, teniendo en consideración los princi-
pios, valores, fines y razón histórica del ordenamiento constitucional, lo
que le da al juez constitucional, un espacio significativo de movilidad
interpretativa e integradora que convierte al juez en el protagonista activo
y creador, que realiza la mediación entre la Constitución y la situación
específica.
La Constitución se elastiza a través de la labor de interpretación e in-
tegración din mica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada
momento.
Hoy no es el legislador el protector por excelencia de los derechos hu-
manos, su lugar lo ocupan la Constitución y los tratados de derechos huma-
nos, el legislador posee sólo un margen para la regulación del ejercicio
de los derechos esenciales.
Este enfoque interpretativo de la Constitución y desde la Constitución,

hecho en materia de derechos fundamentales o derechos humanos, se
complementa con el derecho internacional de los derechos humanos, el
que viene de fuera, pero se incorpora como fuente de derechos esenciales
o humanos, complementando los que reconoce la Constitución (artículo
5o., inciso 2).
De esta manera, si los derechos humanos o derechos esenciales repre-
sentan la base legitimadora de la sociedad política, se convierten en el
fundamento último y, en consecuencia, en el factor decisivo para la ex-
istencia del Estado y de su orden jurídico, consideradas todas las ramas
de dicho ordenamiento jurídico, las cuales lo reciben del derecho de la
Constitución.
Así, tanto el vértice del sistema constitucional como del sistema de
derecho internacional está dado por los derechos esenciales de la persona
humana, los que además se incorporan al derecho interno, siendo Cons-
titución en sentido material, ya que constituyen un límite a la soberanía.
A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que confi-
guran abstractamente los derechos esenciales de la persona llevan a de-
sarrollar una interpretación de la carta fundamental y de todo el ordena-
miento jurídico sobre el que ella actúa, en el sentido de que permita
obtener para los derechos, el mayor grado de protección y efectividad,
entendidos desde una perspectiva democrática y pluralista.
Como señala Hesse, no hay contraposición alguna entre derechos esen-
ciales y Estado fuerte; por el contrario, dependen unos de otros. Ya que
hacer efectivos los derechos esenciales está, en las condiciones de nuestro
tiempo, encomendado al Estado.
Una y otra tarea exigen un Estado fuerte, capaz de funciones y prestacio-

nes, en situaciones de cumplir sus misiones propias. Esta fortaleza es, por
ello, no tanto asunto de un aparato estatal de poder lo más eficaz posible,
cuando del asentimiento libre de un número lo mayor posible entre los
ciudadanos a quienes importa lograrla y renovarla en todos los momen-
tos.156
Esta confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos,

reconocidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a
156 Véase Villacorta Mancebo, Luis, Reserva de ley y Constitución, Madrid, Dykinson,
1994, p. 117.
SISTEMA CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES 97
unificar el criterio de interpretación del sistema de derechos humanos,

dando coherencia a dicho sistema.
Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados
por la Constitución y los asegurados por los tratados, deriva necesaria-
mente del artículo quinto, inciso segundo, de la carta fundamental. De
esta manera, el sistema de derechos tiene la fuerza para ser interpretado
de la forma más adecuada a su optimización.
No olvidemos que los derechos incorporados por vía de tratado deben
ser cumplidos de buena fe y deben interpretarse conforme a la finalidad
que ellos tienen, que es de ser preceptos efectivos dentro de la jurisdic-
ción interna de los Estados. No olvidemos tampoco el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que establece que
un Estado-parte en un tratado no puede incumplirlo invocando para ello
su derecho interno.
De este modo, la fuente interna y la fuente internacional de derechos
se retroalimentan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del
sentido y finalidad del sistema de derechos esenciales fijado por el cons-
tituyente, que es lograr la optimización y plenitud del sistema, acogiendo
el ámbito que más enriquece y garantiza el ejercicio de los derechos; éste
es el deber ser existencial del derecho, como diría Cossio.
El derecho internacional de los derechos humanos es fuente del dere-
cho interno cuando contiene elementos que enriquecen al derecho interno
y viceversa, el sistema nacional de derecho enriquece al derecho inter-
nacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidad maxi-
mizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que está
reconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho
Humanos y en el artículo 5o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
Existe así una retroalimentación recíproca entre fuente interna y fuente
internacional recepcionada internamente en materia de derechos funda-
mentales.
A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado de confor-
midad con los tratados de derechos humanos del cual el Estado es parte.
LA TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos que la Constitución asegura, en su gran mayoría, son titu-

lares de ellos todas las personas (derecho a la vida, igualdad ante la ley,
igualdad ante la justicia, libertad de conciencia, libertad personal y segu-
ridad individual, etcétera); mientras otros se aseguran sólo a los chilenos
(libertad de asociación política, igualdad ante los cargos públicos, dere-
cho a optar a cargos públicos de elección popular, etcétera).
Los derechos que no se aseguran a los extranjeros constituyen la ex-
cepción, ya que los derechos esenciales de la persona se desprenden de
la dignidad de la persona humana en cuanto tal y del desarrollo de la
personalidad en su dimensión material y espiritual, por lo que todos ellos
corresponden a toda persona, sea nacional o extranjera; la excepción la
constituyen los derechos políticos (la calidad de ciudadano, el derecho a
ser elegido en cargos de elección popular, el optar al desempeo de cargos
públicos, el asociarse en partidos políticos), lo que es regla general en el
derecho constitucional comparado. Sin embargo, el ordenamiento jurídi-
co chileno permite el derecho de sufragio activo a los extranjeros con
cinco años de residencia en el país para las elecciones municipales, par-
lamentarias y presidenciales (artículo 14 de la Constitución Política y
LOC de Inscripciones Electorales y Servicio Electoral Público).
Puede señalarse que la titularidad de ciertos derechos corresponde tam-
bién a las personas jurídicas o asociación de individuos, habiendo algunos
que no pueden ser ejercidos por ellos debido a su naturaleza, como son la
libertad personal, la libertad de conciencia, el derecho a la honra de la per-
sona y de su familia, el derecho a la protección de la salud, entre otros.
Puede sostenerse también que un sujeto de derecho puede encontrarse
respecto del derecho en una o varias situaciones jurídicas: titular del de-
recho, ejerciendo el derecho o defendiendo el derecho.
Hay sujetos titulares del derecho y de su ejercicio, pero sin capacidad
para defenderlo, siendo representados para ello por quienes determina el
99
orden jurídico; por ejemplo, el derecho a educación básica gratuita, de-

recho que debe ser defendido por los padres o tutores del menor.
Hay sujetos que son titulares del derecho, pero su ejercicio no está en
condiciones de concretarlo; por ejemplo, el derecho a escoger el estable-
cimiento de educación que se considere conveniente, donde el sujeto ac-
tivo de tal derecho son los padres.
La Constitución, en su artículo 1o., inciso tercero, reconoce también
a los grupos o cuerpos intermedios de la sociedad, los cuales tienen el
carácter de individuos colectivos, en cuanto grupos integrados por indi-
viduos cuya finalidad sea la defensa de determinados ámbitos de libertad
o realización de intereses o valores que forman el sustrato último de los
derechos esenciales. Así, puede hacerse alusión al derecho de asociación en
general (artículo 19, núm. 15), al derecho de formar sindicatos (artículo 19,
núm. 19).
Por otra parte, está el tema de la titularidad de los derechos fundamen-
tales de los poderes públicos u organismos del Estado. En este ámbito,
parece indiscutible que los derechos esenciales son derechos que tienen
a la persona como sujeto activo, y al Estado como sujeto pasivo, en la
medida en que reconocen y protegen ámbitos de libertad o prestaciones
que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a los individuos o cuer-
pos intermedios. Sin embargo, las actuaciones de la administración cen-
tralizada y descentralizada del Estado están sometidas al control de los
tribunales de justicia, lo que hace que tengan el derecho a una tutela ju-
dicial efectiva cuando sean parte de un proceso en una relación de dere-
cho privado, como puede ser una relación laboral o comercial, por ejem-
plo. El problema más trascendente es si los poderes públicos, en cuanto
tales, pueden ser sujetos de derechos fundamentales. Nos parece que no
hay razón para que ellos no sean sujetos del derecho a la tutela judicial
efectiva, aun cuando operen con personalidad jurídica de derecho públi-
co, como asimismo, que corporaciones públicas, como Televisión Nacio-
nal, puedan reivindicar para sí, la libertad de información o las corpora-
ciones universitarias de derecho público no puedan reivindicar el derecho
a la autonomía universitaria.
LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Señala que si el sistema de derechos esenciales o derechos humanos no

ofrece a sus titulares la posibilidad de obtener su satisfacción frente a los
sujetos obligados, no hay un verdadero derecho. Un derecho sólo es tal
dentro de un ordenamiento jurídico si es resistente frente a otros poderes.
Esta característica de resistencia del derecho, adquiere sentido a través
de los diferentes instituciones o instrumentos de protección de los dere-
chos.
El aseguramiento constitucional de los derechos debe ir acompaado de
las respectivas garantías, vale decir, de los medios que aseguren la ob-
servancia efectiva de los derechos asegurados por la carta fundamental.
En otras palabras, un conjunto coherente de instrumentos de defensa de
los derechos.
LA CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS
1. Las garantías nacionales y las garantías internacionales
Las garantías de los derechos pueden ser clasificadas, en una primera

aproximación, en garantías nacionales y garantías internacionales, en el
entendido de que las garantías no se agotan en el plano interno del Es-
tado, sino que trascienden al plano internacional o supranacional a través
de distintas instituciones y mecanismos.
2. Las garantías primarias y secundarias
Para Ferrajoli, las garantías pueden clasificarse en primarias y secun-

darias:
Las garantías primarias constituyen las obligaciones (de prestación) o
las prohibiciones (de lesión) de los derechos fundamentales que deben
respetar y asegurar los demás, sea el Estado o terceros públicos o privados.
101
Las garantías secundarias constituyen las obligaciones de reparar o

sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, vale decir, las vio-
laciones de las garantías primarias.
A este propósito es necesario distinguir entre posibilidades de realiza-
ción técnica y posibilidades de realización política.
Nada impide, en una “perspectiva técnico-jurídica la introducción de
garantías” de derecho nacional e internacional.157
Los obstáculos son más bien de naturaleza política, y consiste en la
voluntad política efectiva de garantizar los derechos esenciales, dispo-
niendo los recursos para ello.
“Lo que no puede consentirse es la falacia realista de la reducción del
derecho al hecho y la determinista de la identificación de lo que acontece
con lo que no puede dejar de acontecer”.158
Aquí surge la responsabilidad para los operadores jurídicas y políticos
de dar efectividad a los derechos esenciales, superando antinomias, lagu-
nas y concretando garantías primarias y secundarias de los derechos, ade-
más de generar una cultura jurídica de los derechos.
Cuando los derechos no disponen de garantías primarias y secundarias,
lo correcto no es negar la existencia de los derechos, sino que debe cri-
ticarse la ausencia de garantías por el ordenamiento jurídico, como señala
Ferrajoli.
El nexo entre expectativas y garantías no es de naturaleza empírica,
sino normativa, “La ausencia de garantías debe ser considerado como una
indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tie-
nen la obligación de colmar”.159
A su vez, las violaciones de derechos cometidas por los poderes pú-
blicos contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias
igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o
anular como actos inválidos.
Las garantías nacionales pueden ser clasificadas en garantías genéricas
y específicas, y estas últimas en garantías normativas, garantías institu-
cionales y garantías jurisdiccionales.
157 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, op. cit., p. 64.

158 Ibidem, p. 65.
159 Ibidem, p. 63.
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 103
3. Las garantías genéricas internas de los derechos fundamentales

Estas garantías genéricas están representadas por los principios que
definen al Estado constitucional democrático y que permiten mantener y
caracterizar una visión integral de los derechos.
Entre ellos se encuentran, en primer lugar, la existencia y vigencia
efectiva de una “República Democrática” (artículo 4o. de la Constitu-
ción), donde las ideas de pluralismo y participación definen la fórmula
política, repercutiendo en el tema de las garantías de diversos ángulos:
un Poder Legislativo representativo del cuerpo político de la sociedad, el
que ocupa un lugar importante en la elaboración de normas y el asegu-
ramiento de los derechos y por el reconocimiento de los derechos de par-
ticipación esenciales a una visión integral de los derechos fundamentales.
En segundo lugar, se encuentra la vigencia de un efectivo Estado de derecho,
lo que implica la limitación del poder por el derecho, la vigencia de los
principios básicos del Estado de derecho, como la supremacía constitucional,
el principio de vinculación directa de la Constitución, el principio de lega-
lidad, el principio de distribución del poder estatal en órganos diferentes, el
control de la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos,
el principio de responsabilidad de los gobernantes y agentes del Estado, los
que se especifican en los artículos 6o. y 7o. de la carta fundamental.
4. Las garantías específicas internas

Las garantías específicas son los distintos instrumentos de protección
jurídica de los derechos. Se pueden clasificar en garantías normativas, de
control o fiscalización, de interpretación y judiciales.
A. Las garantías normativas
Las garantías normativas de los derechos fundamentales o esenciales
hacen referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentran-
do su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo
y aplicación, como su reforma.160 Las principales en nuestro ordenamien-
to constitucional son: el principio de reserva legal, el respeto al contenido
esencial de los derechos, la vinculación de los poderes constituidos por
los derechos fundamentales; la limitación del legislador delegado, los

quorums calificados de ley y de reforma constitucional en materia de

derechos fundamentales.
B. El principio de reserva legal
Una primera garantía normativa de los derechos se expresa en el prin-

cipio de reserva legal que hace el constituyente para la regulación de los
primeros. La reserva de ley en sus orígenes representó una garantía de
las personas frente a las intervenciones directas del gobernante o rey, así,
el Poder Ejecutivo debía encuadrarse en el ámbito autorizado por el le-
gislador. El legislador es el órgano más apropiado para regular los dere-
chos, en la medida en que es el intérprete de la soberanía nacional más
representativo de la sociedad en cada momento histórico, en virtud del
principio democrático y del Estado de derecho, excluyendo así al admi-
nistrador como regulador primario de los derechos fundamentales.
De esta manera, no sólo se reserva al legislador, sino que también se
limita la libertad de acción del legislador en la regulación de los derechos
fundamentales, el cual queda obligado a regular las materias objeto de
dicha reserva.
La reserva de ley constituye así una limitación a la potestad reglamen-
taria del presidente de la República y un mandato específico del consti-
tuyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus
aspectos fundamentales.
Así, en estas materias el legislador no puede establecer una habilita-
ción genérica al gobierno para reglamentar la materia y deslegalizar la
materia reservada, abdicando de su obligación constitucional.
Ello no quiere decir que el legislador no pueda, luego de regular la
materia en sus aspectos fundamentales, estableciendo objetivos a perse-
guir y regulaciones generales, entregar a la potestad reglamentaria su im-
plementación específica o desarrollar aspectos concretos determinados
por el legislador.
La frontera de la reserva de ley depende de la ordenación y de las
relaciones existentes en cada Estado entre el Congreso y el gobierno en
el derecho constitucional vigente, definidas por cada carta fundamental
en cada momento histórico concreto, dependiendo del ámbito de tareas
que el Estado reivindica para sí mismo en función de sus respectivas
metas.
La reserva de ley implica que, frente a las materias reservadas a la

ley, hay otras que no lo están y en las que es legítimo que opere la ad-
ministración. Hoy, no podemos olvidar que el gobierno dispone de una
legitimidad democrática indiscutible, especialmente en los países presi-
dencialistas, en que se elige el presidente de la República por mayoría
absoluta de los votos válidamente emitidos, como es el caso de Chile,
entre otros. Esa legitimidad democrática propia le entrega un ámbito
competencial y un ámbito de responsabilidad ejecutiva expresamente es-
tablecido en la carta fundamental, como ocurre en nuestro país con el
artículo 32, núm. 8, de la Constitución, en su primer inciso, el cual re-
conoce la existencia de una potestad reglamentaria autónoma del Ejecu-
tivo, adem s de la potestad reglamentaria de ejecución tradicional. El ré-
gimen republicano democrático y la existencia de un Estado de derecho
no admite el monismo en el ejercicio del poder bajo la forma de reserva
parlamentaria que lo engloba todo; el Estado de derecho democrático im-
plica una distribución del poder estatal, estableciendo un núcleo de res-
ponsabilidad propio del gobierno y de la administración. Ello implica
que, fuera de las reservas de ley establecidas por el constituyente, no cabe
motivar o establecer otras, las que serían inconstitucionales.
Así, el reglamento autónomo puede operar en aquellas materias que
no afecten las reservas específicas de ley ni la reserva general de los
artículos 60, núm. 20 y 19, núm 26, de la carta fundamental.
Por otra parte, en virtud del principio de prohibición de exceso, propio
del Estado de derecho, la intervención del legislador en el ámbito de pro-
tección de los derechos esenciales o fundamentales debe ser adecuada,
necesaria y proporcional.
C. El respeto del legislador al contenido esencial de los derechos
La reserva de ley, para regular los derechos, se ve fortalecida en el

artículo 19, núm. 26 de la carta fundamental, por la obligación que tiene
el legislador de no afectar los derechos en su esencia.
El legislador debe respetar la naturaleza jurídica de cada derecho que
preexiste al momento legislativo y a los intereses jurídicamente protegi-
dos. Así, el núcleo objetivo intrínseco de cada derecho constituye una
entidad previa a la regulación legislativa.
El contenido esencial de cada derecho constituye la sustancia o pro-
piedades básicas del derecho, siendo sólo una parte del contenido del de-
recho constitucional, ya que no se aplica a las propiedades ocasionales o

incidentales del respectivo derecho.
La garantía del contenido esencial de los derechos, con independencia
del sentido que se le atribuya, “debe ser entendida como una regla de
rechazo, es decir, como un enunciado jurídico que califica como inváli-
dos otros enunciados jurídicos”.161
Como señala Fernández Segado comentando a Parejo, el contenido
esencial en “determinados derechos constitucionales ofrece tanto un as-
pecto negativo de prohibición o limitación al legislador ordinario, cuanto
positivo, de afirmación de una sustancia inmediatamente constitucional
de tales derechos”.
El concepto de contenido esencial de los derechos es un concepto ju-
rídico indeterminado. Para su determinación se han seguido dos vías: la
primera, atendiendo a la naturaleza jurídica o modo de concebir o con-
figurar el derecho y cada uno de los derechos; la segunda, es determinar
los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o médula de los de-
rechos esenciales, todo lo cual es objeto de una protección de carácter
absoluto.
El Tribunal Constitucional español, en sentencia 11/1981, ha señalado
que el contenido esencial del derecho es una noción con dos acepciones:
1. Naturaleza jurídica de cada derecho, vale decir, el modo de concebirlo

o configurarlo. En ocasiones, el nomen y el alcance de un derecho son
previos al momento en que éste resulta regulado por el legislador concreto.
El tipo abstracto preexiste conceptualmente al momento legislativo, pu-
diendo hablarse en tal sentido de la recognocibilidad de ese tipo abstracto
en la regulación concreta. Desde esta óptica, constituyen el contenido esen-
cial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actua-
ción necesarias para que el derecho sea recognocible como perteneciente
al tipo descrito, sin las cuales el derecho se desnaturalizaría. Todo ello
referido al momento histórico de que en cada caso se trata y en las con-
diciones inherentes en las sociedades democráticas.
2. Los intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula del
derecho. Con ello se hace referencia a la parte del contenido del derecho
que es necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. En esta
perspectiva se desconoce el “contenido esencial del derecho” cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo di-
161 Gavara De Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 142.

ficultan más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protec-

ción.162
Pudiendo ambos criterios utilizarse complementariamente.

Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno ha asumido tal pers-
pectiva, señalando que:
la esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del

ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la
norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido
por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta
perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su “esencia”
cuando se la prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que
deja de ser reconocible y que se impide “el libre ejercicio” en aquellos
casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable,
lo entraban más all de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.163
En la misma perspectiva ha sido asumida dicha teoría del contenido

esencial de los derechos por el Tribunal Constitucional de Colombia; así,
en sentencia C-033/1993, establece que el artículo 214 de la Constitución
colombiana, que determina que durante los estados de excepción no se
podrán suspender los derechos humanos, consagra la teoría del núcleo
esencial de los derechos. El Tribunal Constitucional, siguiendo a Häberle,
seala que “se denomina contenido esencial, al ámbito necesario e irre-
ductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las
modalidades que asuma el derecho o de las formas en que se manifieste.
Es el núcleo básico del derecho fundamental, no susceptible de interpre-
tación o de opinión sometida a la dinámica de coyunturas o ideas políti-
cas”, agregando el Tribunal Constitucional colombiano, “según la teoría
del núcleo esencial de los derechos, éstos pueden en consecuencia ser
canalizados en sus diferentes expresiones, sin ser desconocidos de plano;
ellos pueden ser moldeados, pero no pueden ser objeto de desnaturaliza-
ción”, así “cuando para el ejercicio de un derecho se establezcan requi-
sitos mínimos razonables, que apuntan a hacer más viable el derecho mis-
162 Cit. por Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid,
Dykinson, 1992, p. 489. Véase también, Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho
constitucional español, 3a. ed., Madrid, Universidad Complutense, 1992, pp. 365 y 366.
163 Tribunal Constitucional, 24 de febrero de 1987, Rol núm. 43, considerandos 20 y 21.
mo y que no desconocen su núcleo esencial, no pueda aducirse que se

está violando de pleno tal derecho”.
En el nivel legal, dice a su vez el Tribunal Constitucional colombiano,
en voto separado, sentencia C-373 de 1995, “el concepto de núcleo esen-
cial expresa asimismo aquel mínimo irreductible de contenido de cada
derecho fundamental, en modo alguno limitable por los poderes públi-
cos”. Sobre el particular, prescribe el artículo 1o. del decreto 2591 de
1991:
La acción de tutela procederá aun bajo estado de excepción. Cuando la

medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por lo
menos para defender su contenido esencial sin perjuicio de las limitaciones
que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley
estatutaria de los estados de excepción.
A su vez, la Corte Constitucional alemana, en la sentencia “Sozialhil-

fe”, determinó que el contenido esencial inafectable de los derechos debe
ser averiguado para cada derecho fundamental, a partir de su significado
especial en el sistema global de derechos (BVerfGE 22, 180 (219)).
En dicha perspectiva, se ha establecido el principio de inafectabilidad
del contenido esencial de un derecho, el cual significa que ningún objeto
útil o un medio con un menor costo podrán justificar una intervención
en el contenido esencial de un derecho fundamental, incluso cuando de-
biera ser adoptada dicha intervención con base en una finalidad consti-
tucional.
D. El contenido esencial de los derechos en el derecho comparado
La carta fundamental de Chile sigue, en la materia, las normas prees-

tablecidas en el artículo 19 de la ley fundamental de Bonn, el artículo
18.3 de la Constitución de Portugal y el artículo 53.1 de la Constitución
de España, como la jurisprudencia de algunos de los respectivos tribuna-
les constitucionales.164
La Constitución alemana en su artículo 19.2 establece “en ningún caso
se podrá afectar el contenido esencial de un derecho fundamental”.
164 Sentencia del Tribunal Constitucional de España, del 11 de abril de 1981,

considerando 10.
La Constitución española determina, en el artículo 53.1, que “los de-

rechos y libertades reconocidas en el capítulo II del presente título vinculan
a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deber res-
petar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos
y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo
161.1. a)”.
También el artículo 18 de la Constitución de Portugal señala:
1. Los preceptos constitucionales relativos a los derechos, libertades y ga-

rantías son directamente aplicables y vinculan a las entidades públicas y
privadas. 2. La ley sólo podrá restringir los derechos, libertades y garantías
en los casos expresamente previstos en la Constitución. 3. Las leyes res-
trictivas de derechos, libertades y garantías tienen que revestir carácter ge-
neral y abstracto y no pueden tener efecto retroactivo ni disminuir la ex-
tensión o alcance del contenido esencial de los preceptos constitucionales.
Como comenta Gomes Canotiho y Vital Moreira: “este artículo integra

lo esencial del régimen constitucional específico de los derechos, liber-
tades y garantías”.165 Por otra parte, concordamos con Magdalena Loren-
zo,166 en que el texto portugués se sitúa, en la materia en análisis, más
adelante que Alemania y España, ya que establece “la existencia de un
contenido esencial cuya extensión y alcance no podrá la ley atenuar o
disminuir”, lo que da mayor precisión al concepto que los textos de los
países antes señalados.
E. El sentido y alcance del límite del contenido esencial

de los derechos
El límite del contenido esencial de los derechos establecidos constitu-

cionalmente impide al legislador afectar este núcleo duro de los derechos
y obliga al legislador que regula el ejercicio de tales derechos a actuar
de acuerdo con los límites del derecho que derivan directamente de la
Constitución, ya sea para la protección de otros derechos constituciona-
les, o de otros bienes constitucionalmente protegidos, lo que debe justi-
ficarse racionalmente, lo que excluye la limitación de los derechos por
165 Gomés Camotiho, J. J. y Vital Moreira, Constituçao da República Portuguesa
anotada, Portugal, Coimbra Editora, Ediçao revista, 1993, pp. 144 y 145.
166 Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena, Análisis del contenido esencial de los
derechos fundamentales, España, Comares, 1996, p. 156.
bienes infraconstitucionales, por muy importantes que ellos puedan ser,

desde el punto de vista social. En tal sentido, compartimos la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional español, en su sentencia 22/1984, en
la cual señala “existen, ciertamente, fines sociales que deben considerarse
de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de tratarse de
fines sociales que constituyen en sí mismos valores constitucionalmente
reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Constitución”.
No es aceptable en derecho chileno la “cláusula de comunidad” desa-
rrollada por la jurisprudencia contenciosa administrativa alemana, según
la cual pertenece a la esencia de los derechos fundamentales el no poder
hacerlos valer cuando con ello se ponen en peligro bienes jurídicos ne-
cesarios para la existencia de la comunidad, tesis con la cual se reduce
a cero la garantía de los derechos frente a una fuente inagotable de limi-
taciones, las que no tienen ningún fundamento constitucional y que pone
los derechos de las personas a disposición del poder público. Este enfo-
que, a su vez, está prohibido expresamente por los tratados de derechos
humanos de los que Chile es parte, y en los cuales se impone al Estado,
el respeto de los derechos, aun en caso de peligro de desaparición del
Estado, como es en los casos de guerra interna o externa (Convención
Americana de Derechos Humanos, artículo 27).
A su vez, consideramos que la incorporación de derechos material-
mente constitucionales por vía de un tratado internacional no puede au-
torizar al legislador para fijar límites a otros derechos fundamentales es-
tablecidos constitucionalmente, ya que no pueden disminuir el ámbito de
garantía de los derechos, sino sólo aumentar la protección de éstos.
La limitación de un derecho por un valor o un fin social constitucional
expresamente reconocido por la carta fundamental debe tener presente
que el derecho es también expresión de un valor constitucional, los cuales
deben ponderarse con las prioridades establecidas por la propia Consti-
tución. Así, por ejemplo, el derecho de propiedad tiene como limitación
su función social, la que comprende los intereses generales de la nación,
la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la conservación
del patrimonio ambiental. La conservación del medio ambiente libre de
contaminación tiene mayor jerarquía en el ámbito de los derechos que la
propiedad, pudiendo imponerse límites a ésta en beneficio de la conser-
vación del patrimonio ambiental. La jerarquía de los valores y de los
derechos debe establecerse en el texto de la Constitución, no puede haber
otra que no está señalada en el texto fundamental.
Todo ello parte de la teoría de los límites inmanentes a los derechos

fundamentales; los derechos, al reconocerse dentro del ordenamiento ju-
rídico, deben conciliarse con otros bienes que el ordenamiento protege,
y no pueden hacerse valer de modo absoluto frente a éstos. El derecho
no es absoluto; debe ceder en su virtualidad protectora para conciliarse
o armonizarse con otros bienes, como, son los derechos de los demás, la
moral, el orden público, entre otros. Los límites inmanentes están inclui-
dos en el interior del derecho esencial o fundamental, cumpliendo la fun-
ción de caracterizar negativamente el supuesto de hecho al que es apli-
cable el derecho fundamental.
La relación entre los valores constitucionales, como, asimismo, entre
los derechos constitucionales, deben resultar de la propia Constitución de
manera expresa, de la dogmática constitucional; de lo contrario, se afecta
la unidad, armonía y sistematicidad de la Constitución y su prioridad je-
rárquica.
Los límites inmanentes a los derechos fundamentales se averiguan me-
diante la ponderación de bienes, en la que se analiza el sistema de valores
objetivos establecidos por la carta fundamental. De manera tal que si la
ley restringe un derecho esencial más all de lo que obliga un bien jurídico
de igual o mayor jerarquía o rango, esta restricción no podría permitirse,
siendo inconstitucional.
El procedimiento de ponderación de los bienes debe partir de que los
derechos a limitar en su ejercicio y los valores constitucionales o los bie-
nes constitucionales aparecen como contrapuestos. Si realmente está en
juego un bien constitucional, sólo hay dos opciones: o el derecho cons-
titucional se afirma porque no se permite subordinarlo a otros bienes; por
ejemplo, el derecho a no ser torturado establecido en el artículo 19, núm.
1 de la Constitución, en armonía con los tratados internacionales de de-
rechos humanos y de derecho humanitario internacional; o el bien cons-
titucional debe ser objeto de efectiva protección, y el derecho debe ceder
ante él; por ejemplo, el derecho de propiedad ante la seguridad nacional,
la salubridad pública o la conservación del patrimonio ambiental (artículo
19, núm. 24 de la Constitución).
Así, en cada oportunidad debe ponderarse si el valor o el bien goza o
no de reconocimiento constitucional y, luego, si su constitucionalidad se
traduce en resistencia frente al derecho en cuestión o en oponibilidad
frente a ésta. Como sostiene Konrad Hesse, la “presunta contradicción
entre normas constitucionales se puede soluccionar de dos modos: esta-
blecer una decisión de jerarquía o preferencia en la aplicación de una de

las normas constitucionales sobre la otra o intentar conseguir una optimiza-
ción de forma que se apliquen ambas normas constitucionales a la vez”.167
Este planteamiento lleva a señalar que en ningún caso puede afectarse
un derecho fundamental en forma mayor de lo que sea necesario para la
protección de bienes jurídicos constitucionales de igual o mayor rango.
Tal perspectiva nos conduce a la necesidad de aplicar el principio de
proporcionalidad, el cual, en el ámbito de los derechos implica una pro-
hibición de intervenciones en sentido estricto o de limitaciones que no
sean adecuadas o necesarias para la finalidad perseguida por el legislador
a través de la regulación que afecte a los derechos esenciales. Ello supo-
ne, como establece Gavara de Cara: “la existencia de una relación causal
entre un medio y una finalidad que se vincula a un principio (el de pro-
porcionalidad), mediante el cual se procede a examinar una finalidad es-
tablecida por el Poder Legislativo y la elección de la decisión normativa
utilizada”.168
Así, el principio de proporcionalidad, también denominado principio
de prohibición de exceso por Peter Lerche, comprende tres subprincipios:
el principio de adecuación, que establece el control de idoneidad de la
norma, el principio de necesidad que determina la prescindibilidad o no
de la intervención, determinando el peligro y la necesidad de producir el
menor daño, y el principio de proporcionalidad en sentido estricto, que
determina la racionalidad de la intervención, determinando el objeto de
la intervención y el efecto que ella produce en el derecho.
Consideramos que el principio de proporcionalidad opera como un lí-
mite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales,
derivando su aplicación del principio de Estado de derecho, por lo cual
tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de derecho es en
virtud del contenido esencial de los derechos fundamentales que no pue-
den ser limitados más all de lo imprescindible para la protección de los
intereses públicos.
El contenido esencial de los derechos constituye una garantía frente a
la actividad legislativa reguladora o limitadora de ellos. El contenido
167 Cit. por Gavara de Cara, Juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo
legislativo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 291.
168 Gavara da Cara, Juan Carlos, op. cit., p. 296.
esencial de los derechos es una frontera, un límite, que el legislador no

puede sobrepasar; si lo hace incurre en inconstitucionalidad.
Como señala Otto y Pardo, la garantía del contenido esencial de los
derechos constituye el límite de los límites (Schranken-Schranken); “por-
que limita la posibilidad de limitar, porque seala un límite más allá del
cual no es posible la actividad limitadora de los derechos fundamentales
y de las libertades públicas”,169 posición que apoya y fortalece el carácter
directamente normativo de los derechos fundamentales.
En España, Prieto Sanchís reconoce que “la defensa del contenido
esencial tiende a confundirse con la defensa del contenido mínimo; de
este modo, la discrecionalidad política de la ley puede llegar hasta el
límite de su desnaturalización”.170 Por otra parte, en Alemania, Häberle
seala que la cláusula del contenido esencial de los derechos no protege
nada que no estuviere ya garantizado a partir de una visión global de los
derechos fundamentales en el marco de la Constitución y de su propia
microestructura.171
Dentro de una concepción unitaria, sistemática y finalista de la Cons-
titución, ningún derecho puede sacrificarse enteramente a los demás de-
rechos y bienes, por lo que las limitaciones a que tales derechos o bienes
otorguen fundamento están limitadas por la necesidad de respetar el de-
recho constitucionalmente reconocido. Desde el momento en que las li-
mitaciones a los derechos afectan la esencia del derecho, están descono-
ciendo el derecho mismo, lo que nunca puede justificarse, siendo ello
siempre inconstitucional.
A su vez, sostenemos que la garantía del contenido esencial de los
derechos tiene un carácter declarativo y no constitutivo, ya que no crea
ningún límite nuevo a los límites que sea diferente del que se desprende
del valor constitucional respectivo del o de los derechos fundamentales
en consideración, sólo determina un tope a la actividad legislativa limi-
tadora de los derechos.
El contenido esencial del derecho tiene un valor absoluto, no suscep-
tible de delimitación ex ante y precisado de concreción en cada caso es-
pecífico. El derecho empieza y termina con su contenido abstracto cons-
titucionalmente establecido y no puede, en consecuencia, “sufrir
169 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., p. 126.

170 Comentarios a las leyes políticas, comentario al artículo 53 de la Constitución,
Madrid, dirigida por Óscar Alzaga V., vol. IV, 1984, p. 467.
171 Cit. por Villacorta, Luis, op. cit., p. 126, nota 369.
limitaciones vía legislativa en función de otros derechos o bienes jurídi-

co-constitucionales, únicamente cabe establecer, mediante ley, condicio-
nes más restrictivas o m s abiertas para el ejercicio de ese contenido, del
haz de facultades que componen el derecho”.172
Toda limitación autorizada por el Constituyente que realice el legisla-
dor de los derechos fundamentales, además de la necesidad de que esté
expresamente autorizada por la carta fundamental, debe ser justificada;
no puede ser arbitraria. Por tanto, siempre debe realizarse un juicio de
constitucionalidad a partir de la relación entre la limitación del derecho
y el bien que busca ser protegido por ella, lo que se concreta a través de
un juicio de proporcionalidad, hay una resistencia del derecho frente a la
limitación injustificada, el juicio que se emite debe estar centrado en si
la limitación es razonable y proporcionada o no lo es; si nos encontramos
en este último caso, la limitación constituye una inconstitucionalidad.
De esta forma, el contenido esencial de los derechos fundamentales
no opera como único límite de los límites, existiendo un segundo que
opera copulativamente con el primero, el cual consiste en la exigencia
de que la limitación del derecho se encuentra justificada. En otras pala-
bras, un derecho fundamental sólo puede ser objeto de limitación válida
desde un juicio de constitucionalidad si est justificada constitucionalmen-
te a través del juicio de razonabilidad y proporcionalidad y si no afecta
el contenido esencial de los derechos.
Hay así una prohibición de desproporción. Las leyes que limitan el
ejercicio de los derechos y garantías deben restringirse a lo indispensable
con objeto de no afectar en sus aspectos medulares otros derechos cons-
titucionalmente protegidos. Toda intervención estatal en el ámbito del
ejercicio de los derechos fundamentales debe tener un sentido de propor-
cionalidad entre los medios empleados y los objetivos perseguidos que
se deriva de la naturaleza de los derechos humanos y del Estado de de-
recho. Es así que la Corte Constitucional Federal de Alemania ha esta-
blecido que el principio de proporcionalidad resulta de la naturaleza de
los derechos fundamentales, constituyendo un principio de rango consti-
tucional en cuanto componente del Estado de derecho (BV erf GE, 19,
342; 29, 312).
172 Op. cit., p. 127.

El límite a los derechos constitucionales se convierte así en un pro-

blema de hermenéutica constitucional, en el que se deben configurar los
límites de cada derecho respecto de los demás.
De acuerdo con todos los aspectos analizados, es posible concluir, de
acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia comparadas, que el contenido
esencial de un derecho se caracteriza por ser un concepto de valor abso-
luto, cuyos elementos mínimos que hacen recognocible a un derecho im-
piden su eliminación o transformación en otra cosa, poseyendo cada de-
recho su núcleo esencial, el que se descubre acudiendo a la norma
constitucional, a las ideas generalmente aceptadas por los juristas y en la
esfera de los conceptos jurídicos tradicionales.173
En esta misma perspectiva, Lucas Verdú seala que el contenido y nú-
cleo esencial del derecho “circunscriben el intervencionismo legislativo
en los derechos fundamentales porque se trata, respecto a ese núcleo
esencial, de un límite absoluto que respete el contenido material del de-
recho básico, pues de lo contrario tal derecho quedaría vaciado”.174
De esta manera, es posible construir un concepto de contenido esencial
de los derechos, sosteniendo que éste ha sido dado por la complementa-
ción del valor fundamental y supremo de la dignidad humana con el nú-
cleo básico e intrínseco de cada derecho fundamental, esencial o humano,
expresado en forma jurídico-positiva y garantizado por la Constitución
Política de la República, excluyendo las manifestaciones externas de ca-
rácter complementario que regulan los respectivos derechos, sin poder
penetrar su núcleo esencial.
Una perspectiva similar a la nuestra y en la misma línea, se encuentra en
García Herrera, que señala que el contenido esencial “se extrae de la cone-
xión con los principios materiales del ordenamiento jurídico y de la funcio-
nalización de los derechos respecto a la dignidad de la persona huma-
na”,175 como asimismo, Magdalena Lorenzo, quien concluye que:
el contenido esencial de los derechos fundamentales y de las libertades

públicas es la expresión jurídico-positivada del valor intrínseco de cada
173 Prieto Sanchís, L., Estudios sobre los derechos fundamentales, Madrid, Debate,
1990, pp. 143 y 144.
174 Lucas Verdu, Pablo, El sentimiento constitucional, Madrid, Reus, 1985, p. 171.
175 García Herrera, Miguel Ángel, “Principios generales de la tutela de los derechos
y libertades en la Constitución española”, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, 1979, pp. 11-113.
uno de esos derechos y libertades reconocidos en la Constitución, resultado

de la conjunción entre el valor supremo de la dignidad humana... y el nú-
cleo radical propio de cada derecho o libertad que tiene que ver con sus
manifestaciones particulares (internas y externas o relativas a su ejerci-
cio).176
F. La vinculación de los poderes constituidos

por los derechos fundamentales
Otra garantía normativa es la vinculación de todos los poderes públi-

cos por los derechos, lo que está claramente establecido por la Constitu-
ción Chilena (artículo 5o., inciso 2 en armonía con el artículo 6o. y 19,
núm. 26, como antes lo habían establecido entre otras Constituciones, la
alemana, en su artículo 1o.3, y la española en su artículo 53.1, lo que
supone una vinculación negativa para el legislador en el sentido de no
poder vulnerar el contenido esencial de los derechos y una obligación
positiva de respetar y promover a través de la legislación de desarrollo
de los derechos, en aquellos casos en que la eficacia del derecho está
restringida por el necesario desarrollo legislativo, como es el caso de los
derechos socioeconómicos.
Esta vinculación del legislador por los derechos ha llevado a Kréger
a afirmar que: “Antes los derechos fundamentales sólo valían en el ám-
bito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fun-
damentales”.177
G. Limitación del legislador delegado
Otra garantía normativa de los derechos es que el Ejecutivo, a través de

los decretos con fuerza de ley, no puede afectar el régimen jurídico de los
derechos y garantías constitucionales (artículo 61 de la Constitución).
H. El quorum agravado con que debe actuar el legislador
También es una garantía normativa el quorum agravado establecido

por el constituyente para regular determinados derechos constitucionales,
176 Lorenzo Rodríguez-Armas, Magdalena, op. cit., p. 242.

177 Krüger, Herbert, “Die Einschrrékimg von Grundrechten nach Grungesetz”,
Deutsches Verawaltungsblatt, 1950, p. 626.
a través de quorum calificado. Por ejemplo, las leyes que regulan el ejer-
cicio del derecho a la seguridad social (artículo 19, núm. 18), la adqui-
sición del dominio de ciertos bienes (artículo 19, núm. 23).
En el caso de la regulación de un derecho por ley orgánica constitu-
cional, como ocurre con el derecho de asociación en partidos políticos
(artículo 19, núm. 15 de la Constitución), el legislador orgánico no tiene
un limite máximo en relación a la materia que le está reservada, pudiendo
regular todos los aspectos de ella hasta los detalles más mínimos, los que
podrían ser remitidos a la ley simple o al reglamento. Lo que el legislador
orgánico sí tiene como obligación es el límite mínimo constituido por el
núcleo o bases esenciales de la institución de que se trata, no pudiendo
ceder dicha materia a otro tipo de precepto normativo. Por otra parte, el
legislador orgánico puede también regular materias conexas que, por sí
mismas no requieren dicho tipo legal. Este tipo de preceptos legales tiene
control preventivo obligatorio de constitucionalidad que realiza el Tribu-
nal Constitucional.
El legislador debe especificar en cada ley, qué preceptos tienen carác-
ter de orgánicos constitucionales y cuáles no, criterio que, en todo caso,
no vincula al Tribunal Constitucional.
Con relación a las leyes de quorum calificado que regulan el ejercicio
de derechos esenciales, las que no tienen un control obligatorio preven-
tivo de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, el legislador,
al calificar los preceptos legales de tales, debe ser coherente con sus pro-
pios actos y mantener dicha calificación; en todo ello acorde con el prin-
cipio de la buena fe y la doctrina de los actos propios, de lo contrario,
se afectaría, además, la seguridad jurídica. En todo caso, la calificación
hecha por el órgano legislativo goza de presunción de legitimidad mien-
tras no sea anulada por el Tribunal Constitucional, el que no se encuentra
vinculado por la calificación hecha por el legislador.
I. El procedimiento de reforma constitucional agravado

para los derechos fundamentales
Finalmente, en la misma línea de garantía normativa es el procedi-

miento agravado de reforma para los capítulos I y III de la Constitución,
previsto en el artículo 116 de la carta fundamental.
5. Las garantías de control y de fiscalización
Las garantías de control y de fiscalización son los instrumentos parla-

mentarios encaminados a supervisar la incidencia que en la esfera de los
derechos fundamentales o esenciales, tienen la actividad de los otros ór-
ganos y funciones del Estado.
Entre tales garantías se encuentran las comisiones investigadoras de la
Cámara de Diputados, la fiscalización de los actos del gobierno (artículo
48, núm. 1 de la Constitución); como asimismo, la acusación constitu-
cional por grave vulneración de la Constitución y de sus preceptos sobre
derechos fundamentales o por notable abandono de deberes constitucio-
nales, en materia de derechos esenciales o derechos humanos (artículo
48, núm. 2 de la Constitución).
En otros ordenamientos constitucionales existen, además, la figura del
defensor del pueblo o defensor de los derechos humanos, las interpela-
ciones parlamentarias, el ejercicio del derecho de petición, etcétera.
6. Las garantías de interpretación
Las garantías de interpretación se refieren a los mecanismos destina-

dos a garantizar que la interpretación de los derechos se haga para favo-
recer su ejercicio y su disfrute.178 En tal sentido está la obligación de los
órganos del Estado, todos y cada uno de ellos, de respetar y de promover
los derechos esenciales establecidos en la Constitución y también en los
tratados de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes (artículo
5o., inciso 2 de la Constitución), como asimismo, el deber del Estado de
promover la integración armónica de todos los sectores sociales y asegu-
rar la igualdad de oportunidades para participar en la vida nacional (en
todas y cada una de sus dimensiones: política, social, cultural, económi-
ca), tal como lo establece el artículo 1o., inciso final, de la Constitución,
lo que obliga a remover todos los obstáculos que impidan o dificulten
tales objetivos.
A su vez, el artículo 6o. de la Constitución establece la vinculación
directa a la carta fundamental de todos los órganos y personas, lo que
significa que su actuación nunca puede afectar el ejercicio de los dere-
chos más allá de lo que autoriza el propio texto constitucional y las obli-

gaciones derivadas de los tratados en materia de derechos humanos que

el Estado de Chile ha ratificado y se encuentran vigentes, los cuales tam-
bién contienen normas interpretativas en materia de derechos, tal como
se analiza en este ensayo.
7. Las garantías institucionales
Es posible definir las garantías institucionales como “factores deter-

minados material y jurídicamente por la Constitución y dotados de una
función de ordenación en el seno del Estado y la Sociedad”, como sos-
tiene Edgard Schmidt-Jorttgig.179
Se identifican las garantías institucionales por la dirección de la protec-
ción, la intensidad de la protección y la dimensión temporal de la pro-
tección.
La dirección de protección plantea que la protección de la garantía
institucional no sólo es exigible frente a las leyes en un sentido formal,
sino frente a cualquier tipo de acto normativo.
La finalidad de la garantía institucional es la preservación de una ins-
titución ante su posible deformación en sus aspectos sustantivos o su eli-
minación a través de normas jurídicas. Un ejemplo de garantía institu-
cional en nuestro sistema constitucional es la autonomía municipal, el rol
de los partidos políticos, el rol de los medios de comunicación social
(televisión, radio, prensa), autonomía universitaria, entre otros.
Las garantías institucionales tienen por objeto proteger instituciones
públicas como institutos de la sociedad civil.
Como fue planteado por Friedrich Klein, la garantía institucional pro-
tege y garantiza su objeto únicamente frente a medidas que impliquen su
supresión, anulación o una transformación de efectos equivalentes, como
puede ser la desnaturalización de la institución,180 la cual sólo puede con-
cretarse por reforma constitucional.
Toda garantía institucional tiene un núcleo esencial que es resistente
a cualquier transformación y una zona exterior al núcleo esencial expues-
ta a la evolución y al cambio, en la que no es aplicable el efecto especí-
fico de protección. Esta zona exterior está constituida por elementos ac-
179 Gavara de Cara, Juan Carlos, op. cit., p.96

180 Idem.
cidentales, cuya desaparición no pone en cuestión la persistencia de la

institución.
La garantía institucional se relaciona con la reserva de ley que posi-
bilita su desarrollo normativo y que posibilita al legislador para regular
la zona exterior de la institución, dentro de los límites permitidos por la
Constitución. Así, el principal destinatario del respeto de la garantía ins-
titucional es el órgano legislativo.
El control del órgano legislativo en el respeto de la garantía institu-
cional corresponde a los órganos encargados de hacer efectiva la supre-
macía constitucional, Tribunal Constitucional y tribunales de justicia.
En el derecho comparado, especialmente los tribunales constituciona-
les de Alemania y España han adoptado el criterio que el nivel de garantía
institucional de una institución está dado por sus caracteres o rasgos
constitutivos y su contenido básico, el que debe ser determinado mediante
procedimientos exclusivos de argumentación jurídica, teniendo presente
el complejo organizacional y el ámbito competencial, considerados indis-
pensables para que la institución desempee la función que se le atribuye
convencionalmente en el ordenamiento jurídico (sentencias del Tribunal
Constitucional español de fecha 28 de julio de 1981 y 26 de abril de
1988; sentencia del Tribunal Constitucional alem n Nordrhein-Westfalen,
Schmitt-Spiegel, entre otras).
El punto más delicado del análisis de la garantía institucional es la
determinación del núcleo esencial de la institución, lo que se logra a tra-
vés de un método de tipo cualitativo, que permite determinar la imagen
característica presente en el momento histórico constituyente. Esta ima-
gen característica se constituye por los rasgos y características fundamen-
tales de la institución. Para ello es necesario aislar las condiciones que
utilizó el constituyente para establecer la capacidad estructuradora de la
institución. En función de tales condiciones se investiga y determina el
consenso colectivo; vale decir, los mecanismos que posibilitan que la
concepción generalizada prevalezca en la sociedad (imagen de la institu-
ción que tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar).
Por otra parte, debemos aplicar a la materia en análisis el principio de
la prohibición de excederse en sus competencias por parte de los órganos
del Estado. Cada órgano no tiene más competencias que las que expre-
samente le otorga la Constitución y las leyes, como establece el artículo
sexto de la Constitución. Este principio lleva al análisis de la proporcio-
nalidad de la intervención en relación con la protección del contenido
esencial o núcleo de la garantía institucional. Así, una medida de inter-

vención no proporcional constituye a tal medida interventiva en ilegítima
e inconstitucional.
A su vez, el legislador, al conducir la modificación en una transfor-
mación radical de la institución, al introducir nuevos elementos que se
orientan a la ruptura, de acuerdo con la concepción de la institución que
rige en un momento determinado, transforma dicha modificación en una
actuación inconstitucional.
La garantía institucional protege a una institución sólo nombrada por
la Constitución, la que es configurada por el legislador, a diferencia de
los derechos constitucionales o fundamentales, cuyo reconocimiento está
explicitado constitucionalmente y el legislador sólo puede normarlo ex-
ternamente, sin afectar su núcleo esencial configurado por la carta fun-
damental.
8. Las garantías jurisdiccionales de los derechos
La piedra angular de la defensa de los derechos esenciales se encuentra

en el control jurisdiccional. Sólo cuando existe tal control puede soste-
nerse la existencia de una protección de los derechos. Éste es el ámbito
de lo que Capelletti denominaba la “giurisdizione costituzionale della li-
berté”,181 y que el profesor Fix-Zamudio denomina “derecho procesal de
la libertad”.182 Como él ha señalado:
los citados derechos requieren de un procedimiento en el cual imperen la

celeridad, la economía procesal; amplias facultades para el juzgador, in-
cluyendo las de suplir los errores y deficiencias del demandante, así como
en la aportación de elementos de convicción, un sistema flexible de medi-
das cautelares, y especialmente puesto que los anteriores elementos pode-
mos encontrarlos con más o menos fuerza en otros sectores del enjuicia-
miento, que los efectos del fallo protector sean esencialmente preventivos
y reparadores; es decir, se requiere un sistema protector, en el cual se evite
la violación actual o inminente de los derechos fundamentales y, en todo
caso, la restitución en el goce de tales derechos al afectado, ya que con
181 Capelletti, Mauro, Il controllo giudiziario di Constitucionalité delle leggi nel

Diritto comparato, Milán, Giuffrè, 1968. También, La giurisdizione costituzionale della
libertá, Milán, Italia, 1971.
182 Fix-Zamudio, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos, Madrid,
Civitas, 1982.
exclusión de algunos de carácter patrimonial, aquellos que se refieren a la

libertad y dignidad del hombre no pueden sustituirse por equivalentes, y
finalmente, medidas enérgicas y rápidas de ejecución del fallo judicial que
otorgue la tutela.183
Estas garantías jurisdiccionales pueden ser brindadas por los tribunales

ordinarios o por el Tribunal Constitucional.
A. Por el juez ordinario
Los tribunales de justicia constituyen la instancia natural y ordinaria

que presenta más garantías para la protección de los derechos por su ob-
jetividad, imparcialidad y preparación profesional. Ello requiere que los
tribunales gocen de una efectiva independencia frente a los órganos po-
líticos y que exista una efectiva salvaguardia de los derechos procesales
del justiciable.
Los derechos fundamentales, por su especial naturaleza de ser dere-
chos que trascienden el ámbito de la persona afectada, requieren de me-
dios específicos para su defensa, diferentes a los establecidos en el sis-
tema ordinario de protección judicial.
Además, puede sostenerse que respecto de los derechos fundamenta-
les, la misión de los tribunales ordinarios es trascendental, ya que para
las personas constituyen el único medio institucionalizado ante el cual
pueda reclamarse su efectividad ante actos u omisiones de los órganos
públicos o de particulares que amenacen, perturben o priven de su legí-
timo ejercicio a los respectivos titulares de ellos.
Esta obligación de protección de los derechos, establecida por el artículo 5o.,
inciso 2 de la Constitución chilena, se ve fortalecida por el artículo 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de
Costa Rica, el cual prescribe:
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier

otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal decisión sea
cometida por personas que actúan en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estado partes se comprometen:
183 Ibidem, p. 49.

a) A garantizar que la autoridad competente provista por el sistema legal

del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso.
b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial.
c) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de
toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta obligación del Estado debe concretarse a través de medios judi-

ciales de derecho interno. Sólo cuando éstos no existen o no sean idóneos
o efectivos, o ellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanis-
mos internacionales de protección. Así estos últimos son mecanismos
subsidiarios y complementarios del derecho interno.
En conformidad con el derecho procesal constitucional chileno, la pro-
tección de los derechos fundamentales está dada por los recursos o ac-
ciones de reclamación de nacionalidad, de indemnización por error judi-
cial, de protección y de amparo, sin perjuicio de otros de menor relieve,
los cuales constituyen garantías de ejercicio y disfrute de los derechos.
Ellos protegen los derechos fundamentales de manera directa y con efec-
tos reparadores.
En el derecho comparado para la protección de la libertad personal se
ha desarrollado el habeas corpus, que en el derecho nacional se donomi-
na “recurso de amparo”. Asimismo, nuestro “recurso de protección” re-
cibe en el derecho comparado la denominación de acción de “amparo” o
“tutela” de los derechos, con distintas modalidades.184 En el derecho com-
parado iberoamericano se ha desarrollado asimismo la acción de habeas
data.185
Otro medio de protección y garantía de los derechos en el sistema
constitucional chileno está constituido por el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad (artículo 80 de la Constitución), que constituye
una garantía jurisdiccional ejercida por la Corte Suprema de Justicia res-
pecto de la regulación de los derechos por preceptos legales.
184 Véase al respecto Noguiera Alcalá, Humberto, Dogmática constitucional, Chile,

Universidad de Talca, 1997, pp. 198-282.
185 VéaseVarios autores, Revista Ius et Praxis, año 3, núm. 1, dedicado a “Derechos
de autodeterminación informativa y acción de habeas data en Iberoamércia” , Talca,
Chile, 1997.
Sin perjuicio de estos remedios procesales específicos, nos encontra-

mos con remedios procesales complementarios y remedios procesales in-
directos, (siguiendo a Fix-Zamudio.186
Los remedios procesales complementarios son aquellos que no han
sido generados para proteger los derechos fundamentales, y se utilizan
para sancionar la violación de ellos, cuando ésta se ha consumado. Ejem-
plo de ello es el juicio político o acusación constitucional; otro ejemplo
es la responsabilidad extracontractual del Estado y de sus agentes.
Los remedios procesales indirectos son aquellos configurados para la
protección de los derechos que tienen un carácter ordinario (procesos ci-
viles, penales, laborales, administrativos, etcétera).
Respecto de los remedios procesales específicos, el juez es el único
garante de la efectividad real de los derechos fundamentales cuando otras
personas, la administración, el parlamento mediante actos administrativos
o las resoluciones judiciales, infringen o vulneran tales derechos.
En nuestro país, a diferencia de muchos otros (Espaa, Portugal, Italia,
Alemania, Perú, Colombia) no hay una acción o recurso procesal cuando
son los propios tribunales ordinarios superiores de justicia los que vul-
neran los derechos fundamentales, tales como las garantías del debido
proceso, en Chile no existe un recurso de amparo de derechos ante el
Tribunal Constitucional, el cual es necesario que sea creado, tal como
existe, por ejemplo, en España o en Alemania, en Colombia o en Perú.
En nuestra carta fundamental sobresalen cuatro instrumentos procesa-
les específicos para tutelar los derechos fundamentales: el recurso (ac-
ción) de amparo o habeas corpus, artículo 21; el recurso (acción) de pro-
tección (amparo o tutela en Iberoamérica), artículo 20; el recurso (acción)
de reclamación de nacionalidad, artículo 12, y la acción de indemnización
por error judicial, artículo 19, núm. 7, literal i). Existe, asimismo, un ins-
trumento procesal específico de carácter legal para proteger el derecho
constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, denominado
amparo económico, el cual está regulado por la ley núm. 18.971, del 10
de marzo de 1990.
Las acciones jurisdiccionales constitucionales protegen los derechos
fundamentales contenidos en la carta fundamental y los derechos incor-
porados a la Constitución material por medio del artículo 5o., inciso 2,
contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y vigen-
186 Ibidem, pp. 32-35.

tes, de manera similar a como lo establecen otras Constituciones latinoa-

mericanas como hemos visto anteriormente.
B. Por cortes o tribunales constitucionales
En Chile no existe como en el derecho comparado latinoamericano

(Colombia, Perú, Guatemala, Bolivia) o europeo (Austria, Alemania, Es-
paña, Italia), una tutela en sede constitucional de los derechos fundamen-
tales radicada en cortes o tribunales constitucionales.187
9. Las garantías internacionales de protección

de los derechos fundamentales o derechos humanos
En el caso que los medios jurídicos internos de reparación de los de-

rechos humanos no existan, se hayan agotado sin tener éxito o no sean
tales medios efectivos, la protección de los derechos puede hacerse a tra-
vés de los mecanismos internacionales.188
Hay en este ámbito una fuerte interrelación entre el derecho constitu-
cional y el derecho internacional público.
Al iniciar estas consideraciones debemos insistir en que el sistema in-
ternacional de protección de los derechos humanos tiene un carácter sub-
sidiario y complementario del correspondiente a los tribunales naciona-
les. En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales
verifican la conformidad de todas las normas estatales, todo el derecho
interno (desde la Constitución, pasando por las leyes, actos administrati-
vos hasta llegar a las sentencias de los tribunales internos), a fin de ve-
rificar su conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por
el Estado, especialmente en materia de pactos internacionales o tratados
en materia de derechos humanos.
187 Véase al respecto Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos,

Madrid, CEC, 1984; Fernández Segado, Francisco, La dogmática de los derechos
humanos, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, pp. 210 y ss.; García B., Domingo; Fernández
Segado, F. et al., La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson y
otras, 1997.
188 Al repesto, véase, Buergenthal, Thomas, La protección de los derechos humanos
en las Américas, Madrid, IID, Civitas, 1994; Derecho internacional de los derechos
humanos, Chile, editado por Cecilia Medina, 1990; Medina, Cecilia (coord.), El sistema
interamericano de derechos humanos, Chile, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, 1992; La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Costa Rica, IIDH, 1985.
En esta perspectiva, una sentencia de cualquier tribunal nacional puede

comprometer el honor y la responsabilidad internacional del Estado, sin
perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento jurídico interno, si falla un
asunto ignorando el derecho internacional de los derechos humanos o reali-
zando una interpretación violatoria de un tratado en la materia. Ello se
debe a que los tribunales nacionales ya no son los intérpretes finales de
las obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechos hu-
manos, interpretación final que queda en manos de los órganos de super-
visión o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o sus protocolos
complementarios (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas;
Comisión de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos
Humanos).
Para citar un solo ejemplo, la determinación de si un precepto de la
Convención Americana de Derechos Humanos es de ejecución inmme-
diata (self executing) o no, ello está determinado por el derecho interna-
cional y su órgano de aplicación, que es la Corte Interamericana del De-
rechos Humanos a través de sus opiniones consultivas y de sus sentencias.
Al respecto, los tribunales nacionales deben seguir esa interpretación, ya
que si no lo hacen comprometen gravemente la responsabilidad interna-
cional y el honor del Estado, además de su responsablidad interna de
acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado respectivo, la que se
puede hacer efectiva a través de la acusación constitucional por notable
abandono de deberes (artículos 48, núm. 2 y 49, núm. 1 de la Constitu-
ción).
Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales compe-
tentes constituyen los intérpretes últimos en relación con las obligaciones
internacionales de los Estados en materia de derechos humanos.
A. El sistema universal de protección de los derechos humanos
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 representa

el acuerdo práctico de todos los pueblos y Estados, en definitiva, el acuer-
do de la humanidad en materia de derechos humanos.
En el seno de Naciones Unidas existe un conjunto de instituciones des-
tinadas a proteger los derechos humanos; entre ellas cabe destacar la Di-
visión de Derechos Humanos, dentro de la Secretaría General de las Na-
ciones Unidas; la Comisión de Derechos Humanos, una serie de
subcomisiones, las que se encuentran en el ámbito del Consejo Econó-
mico y Social, y el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los De-

rechos Humanos.
En el ámbito de Naciones Unidas, los principales instrumentos protec-
tores y garantizadores de derechos humanos son el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, como asimismo el Protocolo Facul-
tativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos los
que se encuentran ratificados por Chile y vigentes. A través de estos pac-
tos se establece un mecanismo específico de control de los derechos hu-
manos, el que no estaba considerado en la Declaración Universal de De-
rechos Humanos, que consta de dos ámbitos: el de información y el de
reclamación.189
El sistema de control mediante informes se aplica a ambos pactos, el
cual surge de la obligación del Estado parte, de entregar informes perió-
dicos sobre el cumplimiento en su propio ordenamiento jurídico, de las
obligaciones que derivan de ambos tratados. Tales informes son estudia-
dos por el Comité de Derechos Humanos, cuando su contenido tiene re-
lación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, o por
el Consejo Económico y Social, cuando tiene relación con el Pacto In-
ternacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aun cuando
el Consejo Económico y Social delegó tal función en 1987 en el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Este control internacio-
nal tiene como única consecuencia la presión política internacional, con
objeto de impedir la transgresión de los derechos o abogar por su resta-
blecimiento.
El control por vía de reclamación sólo es aplicable en el contexto del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de su Protocolo Com-
plementario, concret ndose a través de denuncias de Estados partes ante el
Comité de Derechos Humanos y las denuncias de individuos de los Estados
partes contra los Estados, ante el Comité de Derechos Humanos.
a. Las demandas interestatales
Estas denuncias sólo son practicables respecto de Estados partes que

hayan autorizado la competencia del Comité de Derechos Humanos. El
189 Véase Medina, Cecilia, Derecho internacional de los derechos humanos, op. cit.,
pp. 3-58.
Estado parte denunciante debe enviar una comunicación escrita al Estado

parte denunciado, con objeto de que éste declare lo que estime pertinente
respecto del agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos de que
se disponga, de acuerdo con las normas del derecho internacional. Cum-
plidos tales requisitos, el procedimiento a seguir está establecido en el
artículo 41 del Pacto, en sus literales d), g), y h). El examen de la de-
manda y de las comunicaciones de los Estados partes se realizar en forma
reservada. Transcurridos doce meses desde el recibimiento por el Comité
de Derechos Humanos, éste debe presentar un informe en el cual sólo se
expondrán los hechos y la solución, si se produjo un acuerdo amigable.
Si, por el contrario, no hay solución amistosa, el Comité expondrá los
hechos, los cargos y descargos hechos por los Estados partes interesados
a través de exposiciones escritas y verbales. Si no existe una solución
satisfactoria para los estados partes interesados, el Comité está facultado
para designar una Comisión Especial de Conciliación.
b. Las denuncias individuales
Las denuncias individuales están establecidas en el artículo 1o. del

Protocolo Facultativo, el cual establece:
Todo Estado parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente proto-
colo reconoce la competencia del Comité para recibir y considerar comu-
nicaciones de individuos que se hallen bajo la jurisdicción de ese Estado
y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado parte, de cual-
quiera de los derechos enunciados en el Pacto. El Comité no recibir nin-
guna comunicación que concierna a un Estado parte en el Pacto que no
sea parte en el presente protocolo.
Este mecanismo sólo puede ser utilizado una vez agotadas todas las
instancias jurisdiccionales internas del Estado denunciado, como asimis-
mo, sin que el asunto haya sido sometido a otro arreglo internacional. El
procedimiento concluye con un informe, sin que la persona afectada ten-
ga derecho a obtener una reparación basada en tal informe.
B. El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
El sistema americano de protección de los derechos humanos se en-

cuentra en el marco de la Organización de Estados Americanos, cuya
Carta fue aprobada en 1948, y en 1969, en la Conferencia Interamericana

Especializada en Derechos Humanos (San José de Costa Rica) se adoptó
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de
Costa Rica, que entró en vigor en 1970, siendo ratificado por el Estado
de Chile, donde se encuentra plenamente vigente.
La Convención Americana de Derechos Humanos se aplica a todas las
personas sometidas a la jurisdicción de los Estados partes, no siendo ne-
cesario que ellas tengan un estatus de nacional, y en todos los ámbitos
espaciales donde tengan validez los órganos jurídicos de ellos.190
La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica establece en su artículo 33, como organismos competentes
para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los
compromisos por los Estados partes, la Comisión Interamericana de De-
rechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (la
Corte en adelante).191
a. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
La Comisión está integrada por miembros elegidos a título personal

por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos
(OEA en adelante), de una lista de candidatos propuestos por los Estados
miembros que integran la OEA, tal como lo establecen los artículos 34
al 36 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH en
adelante). Tales postulantes deben ser personas de alta autoridad moral
y reconocida versación en materia de derechos humanos (artículo 34).
Ellos son elegidos por cuatro años y sólo pueden ser reelegidos una vez.
No puede formar parte de la Comisión más de un nacional, de cada Es-
tado parte (artículo 37).
190 Véase Nieto Navia, Rafael, Introducción al sistema interamericano de protección

de los derechos humanos, San José, IIDH, 1988; Medina, Cecilia, El sistema
interamericano de derechos humanos, Santiago, Escuela de Derecho, Universidad Diego
Portales, 1992.
191 Véase Piza, R. E. y Trejos, G., Derecho internacional de los derechos humanos:
la Convención Americana, San José de Costa Rica, Editorial Juricentro, 1989; La Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y documentos, San José, Costa Rica,
Editorial IIDH, 1985; Gros Spiell, Héctor, La Convención Americana y la Convención
Europea de Derechos Humanos. Análisis comparativo, Chile, Jurídica de Chile, 1991.
La función principal de la Comisión es la de promover la observancia

y la defensa de los derechos humanos, teniendo las funciones y atribu-
ciones que precisa el artículo 41 de la CADH. Ellas son las siguientes:
a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos

de América.
b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los
gobiernos de los estados miembros para que adopten medidas
progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco
de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual
que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a
esos derechos.
c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para
el desempeño de sus funciones.
d) Solicitar de los gobiernos de los estados miembros que le pro-
porcionen informes sobre las medidas que adopten en materia de
derechos humanos.
e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos, le formulen los
estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos
humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestar el asesora-
miento que éstos le soliciten.
f) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejer-
cicio de su autoridad en conformidad con lo dispuesto en los
artículos 44-51 de esta Convención, y
g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organiza-
ción de los Estados Americanos.
El artículo 42 de la CADH dispone que:
Los estados partes deben remitir a la Comisión copia de los informes y

estudios que en sus respectivos campos someten anualmente a las Comi-
siones Ejecutivas del Consejo Interamericano Económico y Social y del
Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la Cultura, a fin
de que aquella vele porque se promuevan los derechos derivados de las
normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, conte-
nidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires.
Asimismo, el artículo 43 seala que: “Los Estados partes se obligan a

proporcionar a la Comisión las informaciones que ésta les solicite, sobre
la manera en que su derecho interno asegura la aplicación efectiva de
cualesquiera disposiciones de esta Convención”.
En lo referente a quiénes pueden presentar a la Comisión peticiones
que contengan denuncias o quejas de violación de la convención por un
Estado parte, los artículos 44 y 45 de la CADH sealan que pueden ser:
a) Cualquier persona o grupo de personas.

b) Una entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o
más estados miembros de la Organización.
c) Los estados parte que hayan reconocido la competencia de la
Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un
Estado parte alegue que otro Estado parte ha incurrido en viola-
ciones de los derechos humanos, establecidos en la convención.
Para que una petición o comunicación presentada por las personas, en-
tidades gubernamentales o Estado parte, que son los sujetos legitimados,
sea admitida por la Comisión, debe cumplir los siguientes requisitos es-
tablecidos por el artículo 46 de la CADH:
1. a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción inter-

na, conforme a los principios del derecho internacional generalmente re-
conocidos; b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir
de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notifi-
cado de la decisión definitiva; c) que la materia de la petición o comuni-
cación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional, y
d) que en el caso del artículo 44, la petición contenga el nombre, la na-
cionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas
o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. Las disposiciones de los incisos 1. a) y 1.b) del presente artículo no
se aplicarán cuando: a) no exista en la legislación interna del Estado de
que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o dere-
chos que se alega han sido violados; b) no se haya permitido al presunto
lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción inter-
na, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en
la decisión sobre los mencionados recursos.
Las causales de inadmisibilidad de las peticiones o comunicaciones

hechas a la comisión se producen cuando:
a) Falta alguno de los requisitos de admisibilidad antes sealados y es-
tablecidos en el artículo 46, CADH; b) no exponga hechos que caracte-
ricen una violación de derechos garantizados por la convención; c) cuan-
do resulte de la exposición del peticionario o del Estado, manifiestamente
infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improce-
dencia, y d) sea sustancialmente la reproducción de una petición o co-
municación anterior ya examinada por la comisión u otro organismo in-
ternacional.
Una vez admitida a tramitación la petición o comunicación, se sigue
un procedimiento regulado por el artículo 48 de la CADH, en los siguien-
tes términos: a) se solicitarán informaciones al gobierno del Estado al
cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violación
alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunica-
ción. Dichas informaciones deben ser enviadas dentro de un plazo razo-
nable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada
caso; b) recibida las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que
sean recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la petición
o comunicación. De no existir o subsistir, mandar archivar el expediente;
c) podrá también declarar la inadmisiblidad o la improcedencia de la pe-
tición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobre-
vinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de compro-
bar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un
examen del asunto planteado en la petición o comunicación. Si fuere ne-
cesario y conveniente, la Comisión realizar una investigación para cuyo
eficaz cumplimiento solicitará, y los Estados interesados le proporciona-
rán, todas las facilidades necesarias; e) podr pedir a los Estados intere-
sados cualquier información pertinente y recibirá, si así se le solicita, las
exposiciones verbales o escritas que presenten los interesados, f) se pondr
a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución
amistosa del asunto, fundada en el respeto a los derechos humanos reco-
nocidos en esta Convención.
En el caso de situaciones graves y urgentes, puede realizarse una in-
vestigación previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue
haberse cometido la violación, tan sólo con la presentación de una peti-
ción o comunicación que reúna los requisitos formales de admisibilidad.
En la situación de que se haya llegado a una amistosa solución con

arreglo a las disposiciones del inciso 1.f) del artículo 48, la Comisión
redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los estados
partes en esta Convención y comunicado después, para su publicación,
al secretario general de la Organización de los Estados Americanos. Este
informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución
lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les sumi-
nistrará la más amplia información posible.
Si no se llega a una solución, dentro del plazo que fije el estatuto de
la Comisión, ésta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus
conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión
un nime de los miembros de la Comisión, cualquiera de ellos podrá agre-
gará a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al
informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los intere-
sados en virtud del inciso 1.e) del artículo 48.
El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no esta-
rán facultados para publicarlo.
Al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones
y recomendaciones que juzgue adecuadas.
Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisión a los Estados
interesados del informe de la Comisión, el asunto no ha sido solucionado
o sometido a la decisión de la Corte por la Comisión o por el Estado
interesado, aceptando su competencia, la Comisión podr emitir, por ma-
yoría absoluta de votos de sus miembros, su opinión y conclusiones sobre
la cuestión sometida a su consideración. En ella la Comisión har las re-
comendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe
tomar las medidas que le competen para remediar la situación examinada.
Transcurrido el periodo fijado, la Comisión decidirá, por la mayoría
absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas
adecuadas y si publica o no su informe.
b. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
a) Integración y funcionamiento
La Corte se integra por siete jueces, nacionales de los Estados miem-

bros de la Organización, elegidos a título personal entre juristas de la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de de-
rechos humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio

de las más elevadas funciones judiciales, conforme a la ley del país del
cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos. En
ningún caso puede haber dos jueces de la misma nacionalidad, según de-
termina el artículo 52.
Los jueces de la Corte son elegidos por un periodo de seis años y sólo
pueden ser reelegidos una vez, según dispone el artículo 54 de la CADH.
El quorum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. La
Comisión comparecerá en todos los casos ante la Corte.
b) Competencia y funciones
La legitimación activa para someter casos a la Corte corresponde úni-

camente a la Comisión y a los estados partes, tal como señala el artículo
61. A su vez, para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es ne-
cesario que se hayan agotado los procedimientos previstos en los artícu-
los 48-50 ante la Comisión, que ya han sido descritos con anterioridad.
c) La función jurisdiccional de la Corte
El artículo 62 de la CADH establece el sistema de reconocimiento por

lado de los estados partes, de la jurisdicción y competencia de la Corte.
Tal disposición señala al respecto:
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento

de ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin
convención especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos re-
lativos a la interpretación o aplicación de esta Convención.
2. La declaración puede ser hecha incondicionalmente, o bajo condición
de reciprocidad, por un plazo determinado o para casos específicos. Deber
ser presentada al Secretario General de la Organización, quien transmitir
copias de la misma a los otros estados miembros de la Organización y al
Secretario de la Corte.
3. La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención
que le sea sometido, siempre que los estados partes en el caso hayan re-
conocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial,
como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.
El artículo 61.1 de la Convención seala que “sólo los estados partes y

la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte”.
En tal sentido, las personas no tienen el derecho de provocar el conoci-
miento de la Corte ni de ser parte del procedimiento. Los individuos sólo
pueden asistir a los delegados designados por la Comisión, como también
formular observaciones pertinentes en el caso de que sea la Comisión la
que inicie el procedimiento.
Tal procedimiento se inicia con la interposición de la demanda ante la
Secretaría de la Corte. Para ser admitida a tramitación es necesario que
se haya agotado el procedimiento ante la Comisión. Así, la Corte sólo
conoce de los casos previamente planteados y admitidos por la Comisión.
La Corte, una vez que entra a conocer de una materia específica, puede
adoptar diferentes medidas, las que están explicitadas en el artículo 63
de la CADH, de la siguiente forma:
1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos

en esta Convención, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el
goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello
fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación
que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada.
2. En casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga necesario
evitar daños irreparables a las personas, la Corte, en los asuntos que esté
conociendo, podrá tomar las medidas provisionales que considere pertinen-
tes. Si se tratare de asuntos que aún no estén sometidos a su conocimiento,
podr actuar a solicitud de la Comisión.
El procedimiento ante la Corte tiene dos etapas: la etapa escrita y la

etapa oral.
En la etapa escrita tiene lugar la presentación de memorias y contra-
memorias, como asimismo, la réplica y dúplica. Para ello, la Corte fijar
plazos determinados, dentro de los cuales, cualquiera de las partes podrá
interponer excepciones preliminares, las cuales no suspenderán la trami-
tación del proceso.
La formulación de la memoria corresponde al demandante, expresán-
dose en ella una exposición de los hechos sobre los que se fundamenta
la demanda, una exposición del derecho y las conclusiones. La contra-
memoria se concreta por parte del Estado, parte demandada, debiendo
contener el reconocimiento o la contradicción de los hechos mencionados
en la memoria, si lo considera conveniente, una exposición complemen-

taria de los hechos, las observaciones relativas a la exposición del dere-
cho establecido en la memoria, una nueva exposición del derecho y las
conclusiones. Terminada esta etapa, la Corte decidirá, si lo considera
conveniente, autorizar la presentación de réplica y dúplica.
Recibida toda la documentación, la Secretaría de la Corte la transmite
a los jueces, como asimismo, a los representantes de las partes, finali-
zando así la etapa escrita.
La etapa oral consiste en la audiencia o vista pública. En ella se da
audiencia a las partes, se convoca a los testigos y se realizan las pruebas
pertinentes.
d) El proceso concluye con la sentencia
El fallo de la Corte será siempre motivado. En caso de no existir una

opinión unánime de los jueces, cualquiera de ellos tendrá derecho a que
se agregue al fallo su opinión disidente o individual, según dispone el
artículo 66 de la CADH.
La sentencia o fallo de la Corte es definitivo e inapelable. En caso de
desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará
a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se
presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación
del fallo.
La parte del fallo que establezca una indemnización compensatoria se
podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente
para la ejecución de sentencias contra el Estado, según dispone el artículo 68.2.
Finalmente, el fallo de la Corte ser notificado a la partes en el caso y
transmitido a los Estados Partes de la Convención (artículo 69).
e) Otras competencias de la Corte
Además de la función jurisdiccional analizada, la Corte tiene una fun-

ción consultiva, que se encuentra regulada en el artículo 64 de la CADH,
la que seala en sus dos párrafos lo siguiente:
1. Los estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte

acerca de la intepretación de esta Convención o de otros tratados concer-
nientes a la protección de los derechos humanos en los Estados America-
nos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enu-
merados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá
darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes
internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Así, se ofrece un método judicial de carácter consultivo, destinado a

colaborar con los estados partes a cumplir y aplicar correctamente los
tratados sobre derechos fundamentales.
El procedimiento comienza con una solicitud dirigida a la Corte, en
la que se hacen constar las preguntas específicas sobre las que se re-
quiere la opinión de la Corte, las disposiciones que deben ser interpretadas,
el nombre de los representantes del Estado o del órgano.
Finalmente, como dispone el artículo 65 de la CADH: “la Corte someter
a consideración de la Asamblea General de la Organización en cada pe-
riodo ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior.
De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, sealar los ca-
sos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
EL ESTADO ES EL PRINCIPAL RESPONSABLE
DE LA EFECTIVA VIGENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS
En efecto, la lucha por la vigencia de los derechos humanos ha sido,

principalmente, el esfuerzo por limitar el ejercicio del poder estatal a los
imperativos que emanan de la dignidad de la persona humana y sus
derechos. El Estado y sus agentes tienen la responsabilidad de la efectiva
vigencia de los derechos humanos dentro del ámbito territorial donde
ejercen su poder y jurisdicción, siendo función primordial de éstos la
prevención y sanción de toda clase de conductas delictivas. El Estado es
el que debe garantizar el bien común y ejercer sus potestades respetando
y asegurando los derechos humanos.
Los derechos humanos constituyen así obligaciones que asume el go-
bierno del Estado respectivo, ejerciendo su potestad para asegurarlos, res-
petarlos, promoverlos y garantizarlos. Como consecuencia de ello, el Es-
tado y sus agentes responden ante la comunidad internacional por su
violación. Conceptualmente, sólo los estados son quienes violan los de-
rechos humanos; las otras vulneraciones a la dignidad de la persona y al
ordenamiento jurídico estatal son delitos si ellos son cometidos por par-
ticulares (homicidios, robos, violaciones, injurias, calumnias, etcétera).
El rasgo fundamental y característico de las violaciones de los dere-
chos humanos es que son cometidos por el poder público o a través de
las potestades, competencias y atribuciones que éste pone a disposición
de los agentes estatales u otros que lo ejercen.
En situaciones excepcionales o límites, como es el caso de guerra in-
terna, donde los insurgentes o la guerrilla ejercen su poder sobre un área
territorial en forma relativamente estable, poseyendo una especie precaria
de poder público, también están obligados, al igual que el gobierno re-
gular del Estado, a actuar dentro del respeto del derecho internacional
humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos; de los
contrario, no sólo cometerán delitos dentro del ordenamiento jurídico del
139
respectivo Estado, sino que serán, además, responsables de la violación

de los derechos humanos.
El Estado tiene la obligación de respetar los derechos, vale decir, su
ordenamiento jurídico completo, con objeto de respetar y asegurar el
efectivo goce a las personas que se encuentran dentro de su territorio y
jurisdicción de los derechos humanos, siendo ilegítimo e ilícita las accio-
nes u omisiones de sus agentes, que en el ejercicio de sus competencias
y atribuciones, o abusando de ellas, violen tales derechos.
La obligación del Estado de garantizar los derechos le exige a éste
asegurar la eficacia práctica de los derechos humanos con todos los me-
dios a su alcance, estableciendo instituciones y procedimientos normati-
vos y jurisdiccionales que permitan superar las amenazas, perturbaciones
o privaciones al ejercicio de tales derechos por las personas, restablecien-
do el derecho, reparando los daños causados, investigando seriamente los
hechos para establecer la verdad, determinar los responsables y aplicarle
las sanciones pertinentes, civiles, penales y administrativas.
Las limitaciones legítimas a los derechos humanos . . . . . . . . . 141
I. El alcance y forma de las limitaciones ordinarias y el
orden público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
II. Las limitaciones extraordinarias a los derechos humanos
en el marco de un Estado de derecho constitucional . . 143
LAS LIMITACIONES LEGÍTIMAS
A LOS DERECHOS HUMANOS
Tanto el derecho constitucional como el derecho internacional de los

derechos humanos consideran legítimas ciertas limitaciones al ejercicio
de los derechos asegurados en dos tipos de situaciones diferentes.
En situaciones de normalidad institucional, el ejercicio de los derechos
puede ser objeto de limitaciones o restricciones en su ejercicio en virtud
de razones de orden público.
En situaciones de anormalidad institucional, el orden constitucional e
internacional de los derechos humanos posibilita el establecimiento de
estados de excepción constitucionales, bajo los cuales los gobiernos están
autorizados para restringir o suspender temporalmente, por el lapso más
breve posible que permita superar la situación de anormalidad, el ejerci-
cio de determinados derechos humanos, no pudiendo nunca afectarse el
ejercicio de otros, los que están expresamente contemplados tanto en la
Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 27), como en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 4o.).
I. EL ALCANCE Y FORMA DE LAS LIMITACIONES

ORDINARIAS Y EL ORDEN PÚBLICO
Las limitaciones ordinarias a los derechos se basan en conceptos jurí-

dicos indeterminados, ya que no se encuentran conceptualmente delimi-
tados con precisión siendo susceptibles de interpretaciones, tales como
“bien común”, “orden público”, “moral pública”, “utilidad” o “salubridad
pública”, “seguridad pública”, “interés nacional”, entre otros.
Es posible reconducir el conjunto de tales nociones en que se encuen-
tra comprometida la relación entre las personas y cuerpos intermedios
con la autoridad estatal al concepto más amplio y omnicomprensivo de
orden público.
141
El concepto de orden público ha sido delimitado por la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos como el conjunto de “condiciones que
aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la
base de un sistema coherente de valores y principios” (CIDH, OC5-85,
la Colegiación obligatoria de periodistas, párrafo 64). Tales valores y
principios se encuentran vinculados con el estandar o parámetros de una
sociedad democrática y no pueden afectar el contenido o núcleo esencial
del derecho asegurado y protegido. El bien común o el orden público no
pueden invocarse como “medios para suprimir un derecho garantizado
en la convención, además de que deben interpretarse de acuerdo a las
justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en consideración
—como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos—
“el equilibrio entre los distintos intereses en juego y las necesidades de
preservar el objeto y fin de la convención Americana de Derechos Hu-
manos” (CIDH, OC5-1986, párrafo 67).
En el ámbito formal, la Convención Americana de Derechos Humanos
y las demás convenciones sobre la materia determinan que en el Estado
de derecho constitucional democrático, las limitaciones a los derechos
sólo pueden concretarse de acuerdo con el principio de reserva legal; vale
decir, solo a través de leyes. De esta manera, ni el Poder Ejecutivo ni el
Poder Judicial están facultados para dictar normas que limiten o regulen
el ejercicio de derechos, como tampoco para aplicar más limitaciones o
restricciones que las que hayan sido establecidas por las leyes que se
dicten por razones de interés general y con el objetivo para el cual han
sido sancionadas, como señala el artículo 30 de la Convención Americana
Respecto de este artículo 30 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la Corte Interamericana ha precisado “que la palabra leyes...
significa norma jurídica de carácter general. Ceida al bien común, ema-
nada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y demo-
cráticamente elegidos y elaborada según el procedimiento previsto en las
Constituciones de los estados partes para la formación de las leyes” (CIDH
La expresión “leyes” en el artículo 30 de la CADH, párrafo 38).
LIMITACIONES LEGÍTIMAS A LOS DERECHOS HUMANOS 143
II. LAS LIMITACIONES EXTRAORDINARIAS A LOS DERECHOS HUMANOS

EN EL MARCO DE UN ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
El ejercicio de algunos derechos puede verse expuesto a restricciones

o suspensiones temporales (lapso estrictamente necesario para superar la
situación de excepción), frente a situaciones de guerra, graves alteracio-
nes del orden público, catástrofes naturales o producidas por el hombre,
entre otras hipótesis aceptadas.
Tales situaciones posibilitan el establecimiento de Estados de excep-
ción (asamblea, sitio, emergencia, catástrofe u otra denominación), que
permiten limitar el ejercicio de determinados derechos, lo que constituye
una medida excepcionalísima, cuando ello se constituye en “el único me-
dio para atender a situaciones de emergencia pública y preservar los va-
lores superiores de la sociedad democrática” como ha determinado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (opinión consultiva 8/87 del
30 de enero de 1987. El habeas corpus bajo suspensión de garantías. Ar-
tículos 27.2 y 25.1 de la CADH, párrafo 20).
En la misma opinión consultiva citada, la Corte Interamericana agrega,
teniendo la experiencia de los abusos que se han cometido en América
Latina en la materia, que “la suspensión de garantías no puede desvin-
cularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a la que
alude el artículo 3o. de la Carta de la OEA”, como asimismo, que el
Estado de excepción no implica “la suspensión temporal del Estado de
derecho”, ni autoriza a “los gobernantes a aportar su conducta de la le-
galidad a la que en todo momento debe ceirse” (CIDH, OC -8/87, párrafo
24), ya que tal situación sólo habilita al gobierno para modificar algunos
límites legales de la actuación del poder público.
Los estados de excepción, en todo caso, están sometidos a un conjunto
de condiciones que deben ser cumplidas por los estados y controlados
por el sistema internacional de protección de los derechos humanos. Ellas
son las siguientes: a) el de ser estrictamente necesarios para atender y
superar la situación de excepción o emergencia; b) sólo pueden suspen-
derse las garantías que guarden estricta relación con las medidas excep-
cionales para atender la emergencia (proporcionalidad); c) las garantías
deben quedar suspendidas el tiempo estrictamente necesario para superar
la situación de excepción o emergencia (temporalidad); d) exista un nú-
cleo esencial de derechos que nunca puede ser suspendido bajo ninguna
circunstancia, aún la de desaparición o desintegración del Estado, el cual
se encuentra en el artículo 27 de la CADH; e) el acto jurídico de esta-

blecimiento del Estado de excepción o suspensión de garantías debe pu-
blicarse a través de los medios oficiales del derecho interno del Estado
y comunicarse a la comunidad internacional, de acuerdo con las pautas
que establece la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.192
192 Al respecto Véase Nogueira Alcalá, Humberto, Dogmática constitucional, Chile,

Universidad de Talca, 1997, pp. 395-368.
SEGUNDA PARTE
DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS ESENCIALES
DE LA PERSONA HUMANA
I. DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DERECHOS HUMANOS
La dignidad de la persona humana es el valor básico que fundamenta los

derechos humanos, ya que su afirmación no sólo constituye una garantía
de tipo negativo que protege a las personas contra vejámenes y ofensas
de todo tipo, sino que debe también afirmar positivamente a través de
los derechos el pleno desarrollo de cada ser humano y de todos los seres
humanos.
1. La dignidad de la persona como fundamento suprapositivo

y supraconstitucional
Ser persona es un rango que sólo tienen los seres humanos, careciendo
de dicha dignidad los seres infrahumanos.
La persona conserva su dignidad desde el nacimiento hasta su muerte.
No hay nada más valioso e importante en la creación que la persona hu-
mana, que toda persona, que cualquier persona.
Las personas nunca pueden ser instrumentos, sino que siempre por su
dignidad reclamen un respeto de ser siempre sujetos y no objetos, por
ser siempre fin en sí mismos, lo que llama al reconocimiento de su per-
sonalidad jurídica y todo lo que necesita para vivir dignamente.
Esta dignidad de la persona implica reconocer al otro como otro yo,
en las relaciones interpersonales, como asimismo, corresponde especial-
mente al Estado reconocer, garantizar y promover la dignidad y los de-
rechos humanos removiendo los obstáculos que se oponen a ello.
La dignidad de la persona emana de su naturaleza de ser moral, de ser
libre y racional, por su superioridad sobre todo lo creado, por ser siempre
sujeto de derecho y nunca instrumento o medio para un fin. La persona
es el valor jurídico supremo y su dignidad es independiente de su edad,
145
capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona

es la que se le debe a la persona en su calidad de tal, lo que es adecuado
a la naturaleza humana como ser personal, su respeto es la base del Es-
tado de derecho.
La dignidad de la persona no es posible definirla, sólo podemos apre-
ciar en cada realidad concreta su vulneración, la que se concreta cada
vez que perturbamos, amenazamos o privamos de sus derechos esenciales
a la persona, cada vez que la denigramos o humillamos, cada vez que la
discriminamos, cada vez que ponemos obstáculos para su plena realiza-
ción, cada vez que el Estado la utiliza como un medio o instrumento de
su propio fin.
De esta forma, la dignidad de la persona constituye una realidad on-
tológica supraconstitucional al igual que los derechos que le son inheren-
tes el Estado y la Constitución sólo la reconocen y garantizan, pero no
la crean. Así, el Estado y el ordenamiento jurídico que lo regula debe
excluir cualquier aproximación implementalizadora de la persona, toda
visión del Estado totalitario o autoritario como fin en sí mismo. Ser per-
sona es ser un fin en sí mismo. Se viola la dignidad humana cuando la
persona es convertida en un objeto o se constituye como un mero instru-
mento para el logro de otros fines.
A su vez, como sostiene González Pérez, la dignidad de la persona se
refiere sólo al ser humano, no a las personas morales o jurídicas, tal como
también lo señala Lautaro Ríos.193 La dignidad de la persona constituye
el fundamento de la libertad, la igualdad y de los derechos. La dignidad
fundamenta la obligatoriedad moral y jurídica de respetar los bienes en
que consisten los derechos humanos.
La dignidad de la persona tiene un contenido integrador de los vacíos
o lagunas existentes en el ordenamiento jurídico y en la propia Consti-
tución, de reconocimiento de derechos implícitos.
La dignidad de la persona es un elemento de la naturaleza del ser hu-
mano; corresponde a todos por igual, a diferencia de la honra o prestigio
de las personas o de la dignidad de las funciones que la persona desa-
rrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso desapa-
recer, dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas.
193 Ríos, Lautaro, “La dignidad de la persona”, Discurso inaugural de las XXV
Jornadas Chilenas de Derecho Público, Mimeo, Escuela de Derecho, Universidad de
Valparaíso, noviembre de 1994, p. 20.
DOGMÁTICA DE LOS DERECHOS ESENCIALES 147
Son esta dignidad y los derechos esenciales que se desprenden de ella,

los que deben ser protegidos, garantizados, efectivizados y promovidos,
a través de mecanismos eficaces en el ámbito nacional e internacional o
supranacional.
Sin embargo, la persona humana no es una abstracción ni un individuo
aislado; la persona es un ser social; convive con las demás personas en
sociedad y actúa en el complejo mundo de la vida social y política. Asi-
mismo, los derechos que se fundamentan en la dignidad de la persona
humana deben ser examinados no en forma aislada, sino formando parte
del complejo sistema de derecho, los que se interrelacionan y se limitan
recíprocamente.
Como juristas nos interesa analizar el tema y reflexionar sobre él, des-
de nuestra especialidad, el derecho público, intentando desarrollar una
dogmática y hermenéutica que contribuya a consolidar en nuestra socie-
dad y nuestro desarrollo jurídico nacional e internacional la concreción
de la dignidad y de los derechos fundamentales o derechos humanos. Nos
interesa contribuir con estas reflexiones a formar conciencia y conductas
coherentes con la dignidad de la persona y los derechos, lo que es fun-
damental para lograr un Estado constitucional de derecho más real y efi-
caz, una convivencia internacional más humana, en la que sea posible el
desarrollo integral de la persona humana, de cada persona humana y de
todas las personas humanas dentro del bien común, tanto nacional como
internacional.
La conciencia universal de respeto a la dignidad humana
Sólo al término de la Segunda Guerra Mundial todos los pueblos de

la tierra inician una nueva etapa de convivencia pacífica, la que tiene
como su fundamento la dignidad de la persona humana, tal como lo de-
clararon los estados reunidos en la Conferencia de San Francisco de
1945, aprobando la resolución de “reafirmar la fe en los derechos funda-
mentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en
la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes
y pequeñas”.
Luego, la Asamblea General de Naciones Unidas, del 10 de diciembre
de 1948, que constituye el primer texto de alcance universal que reconoce
la dignidad de la persona y los derechos esenciales o fundamentales que
derivan de ella.
En efecto, el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Hu-

manos proclama su fe “en la dignidad y el valor de la persona humana”
y determina que “todos los seres humanos nacen libres o iguales en dig-
nidad y derechos y, dotados están de razón y conciencia, deben compor-
tarse fraternalmente los unos con los otros”.
Sin embargo, esta declaración universal, la de mayor trascendencia co-
nocida por el género humano hasta entonces, se encontró con la falta de
voluntad por cumplirla y la ausencia de instrumentos jurídicos eficaces
para garantizar los derechos en ella contenidos.
Con objeto de superar dichos problemas vienen luego los pactos o trata-
dos internacionales de derechos humanos, de ámbito mundial y regional.
En el ámbito americano, la Declaración Americana de Derechos y De-
beres del Hombre, del 2 de mayo de 1948, dada en la IX Conferencia
Interamericana desarrollada en Bogotá, Colombia, y por tanto, anterior
en varios meses a la Declaración Universal, se complementará con la
Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada en San José,
Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo artículo 11.1 establece el
principio esencial de que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su
honra y al reconocimiento de su dignidad”.
A su vez, a nivel planetario ya se había aprobado en Nueva York el
19 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en el que los estados firmantes establecen que: “conforme a los
principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la
justicia y la paz del mundo tienen por base la dignidad inherente a todos
los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inaliena-
bles”, reconociendo que tales “derechos derivan de la dignidad inherente
a la persona humana” y considerando que los derechos que se contienen
en el pacto, los estados parte se comprometen “a respetarlos y a garan-
tizarles a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción”. Dicho pacto entró en vigencia el 23 de marzo
de 1976.
En el mismo lugar y con la misma fecha se aprobó el Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con un fundamen-
to similar al Pacto anterior, donde los estados parte se comprometen a
reconocer y garantizar los derechos que el pacto fija, entre ellos asegurar
a los trabajadores “condiciones de existencia digna para ellos y para sus
familias” (artículo 7o.) y “el derecho de toda persona a un nivel de vida
adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda ade-

cuados”, que entra en vigencia el 3 de enero de 1976.
En el ámbito regional europeo, surge en 1950 el Convenio para la Pro-
tección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
mientras que en el ámbito regional africano, el 29 de junio de 1981 se
aprueba en Nairobi la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de
los Pueblos, reconociéndose la dignidad de la persona y sus derechos
inherentes.
En la dignidad de la persona humana tienen su fundamentos otros pac-
tos, convenios o declaraciones, como son las declaraciones: Sobre la Pro-
tección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas
crueles, Inhumanos o Degradantes de Naciones Unidas (9 de diciembre de
1975); la Declaración de Derechos del Nio de Naciones Unidas (20 de no-
viembre de 1959); la Declaración sobre la Eliminación de la Discrimi-
nación de la Mujer (7 de noviembre de 1967); la Convención Internacio-
nal sobre la Represión y el Castigo del Crimen del Apartheid (30 de
octubre de 1973); la Carta Social Europea (18 de octubre de 1961); la
Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial (21 de diciembre de 1965); la Convención sobre
la Eliminación de Todas la Formas de Discriminación contra la Mujer,
adoptada el 18 de diciembre de 1979 y en vigencia desde el 3 de sep-
tiembre de 1981; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, aprobada el 10 de diciembre de 1984
y que entró en vigencia el 26 de junio de 1987; la Convención sobre
Derechos del Niño, aprobada el 20 de noviembre de 1989, entre otras.
Como señalaba el papa Juan Pablo II, el 22 de diciembre de 1979
dirigiéndose a los cardenales: “Nunca se ha oído exaltar tanto la dignidad
y el derecho del hombre, pero también nunca como hoy ha habido afren-
tas tan patentes a estas declaraciones”.194
Cuánto tiempo más habrá que esperar, como señalaba la encíclica Pa-
cem in Terris de Juan XXIII, para que se pueda garantizar “con eficacia
los derechos del hombre, derechos que, por brotar inmediatamente de la
dignidad de la persona humana, son universales, inviolables e inmuta-
bles”.195
194 Cit. por González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona, Madrid, Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación, 1986, p. 28.
195 Encíclica Pacem in Terris, párrafo 145.
Uno de los esfuerzos fundamentales que deben hacerse, como ya lo

ha señalado Bobbio, no es tanto “de saber cuáles y cuántos son estos
derechos, cuál es su naturaleza y su fundamento, si son derechos natura-
les o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro
para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solem-
nes, sean continuamente violados”.196
Esta búsqueda de procedimientos eficaces que lleven a una garantía
real de los derechos humanos que permitan hacer efectiva la dignidad de
la persona es un esfuerzo de los más trascendentes en que están empe-
ñados los estados como la comunidad internacional, el derecho interno
como el derecho internacional de los derechos humanos, en un esfuerzo
complementario, convergente y progresivo.
2. La dignidad de la persona como fundamento

del ordenamiento constitucional
Es la dignidad humana que se identifica con la libertad y estrechamen-

te unida e interrelacionada con la igualdad, entendida esta última como
reconocimiento de la misma naturaleza y derechos a todos los seres hu-
manos, como lo afirma nuestra carta fundamental en el inciso 1o. del artículo
1o., el que sostiene: “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y en
derechos”. Hay así, una fuerte vinculación interna entre dignidad de la
persona, libertad e igualdad, como la trilogía ontológica que configura el
núcleo de los derechos humanos y fundamenta los valores superiores de
nuestro ordenamiento jurídico.
La dignidad de la persona en cuanto realidad espiritual y moral, inhe-
rente al ser humano, ha sido realzada por el Tribunal Constitucional Es-
pañol señalando que “la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera
que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimum invulnerable que todo estatuto jurídico debe ase-
gurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en
196 Bobbio, Norberto, “Presente y porvenir de los derechos humanos”, Anuario de

derechos humanos, 1981, p. 7.
el disfrute de los derechos individuales, no conlleven menosprecio para

la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona” (STC 120/1990,
de 27 de junio).197
Existe así un derecho a la dignidad, el cual opera aun cuando caduquen
todos los demás derechos asegurados por la carta fundamental. Tal es el
presupuesto establecido además, en la Carta de Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, las cuales establecen que
la idea de los derechos fundamentales tiene su raíz en la dignidad y en
el valor de la persona humana, los cuales son inherentes a la naturaleza
del ser humano (artículos 1o. y 5o., respectivamente).
En esta misma perspectiva, la primacía constitucional, última que tiene
la dignidad de la persona humana en nuestro ordenamiento jurídico, al
igual que en muchos otros ordenamientos constitucionales europeos y
americanos, está vinculada con valores fundamentales, como son la li-
bertad y la igualdad. De dicha tríada emana la raíz de los derechos fun-
damentales, los cuales no son comprensibles al margen de los principios
superiores del ordenamiento jurídico antes señalados.
La dignidad de la persona constituye el fundamento de los derechos y
el principio fundamental y central de todo nuestro ordenamiento jurídico.
Siguiendo a Maihofer, la garantía de la dignidad de la persona tiene un
triple significado jurídico. En primer lugar, se constituye en un derecho
esencial, a partir del cual se pueden deducir todos los demás componentes
del sistema de derechos esenciales o derechos humanos; en segundo lu-
gar, constituye una norma fundamental de la carta fundamental, por re-
lación a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que la componen;
en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye la
estructura organizativa del Estado.
Asimismo, con González Pérez podemos señalar que el principio de
la dignidad de la persona, cumple la cuádruple función de primero, fun-
damentar el orden jurídico; segundo, orientar la interpretación del mismo;
tercero, servir como base a la labor integradora en caso de lagunas, y
determinar una norma de conducta; y cuarto, eventualmente, un límite a
ciertas formas de ejercicio de los derechos fundamentales.198
197 Fernández Segado, Francisco, “La teoría jurídica de los derechos fundamentales
en la doctrina constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, España,
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, núm. 39, p. 202.
198 González Pérez, J., La dignidad de la persona, Madrid, Civitas, 1986, pp. 87-94.
La persona, en virtud de su dignidad, se convierte en sujeto del Estado,

al cual éste debe servir, dentro de su finalidad de bien común.
La Constitución chilena de 1980, en su artículo 1o., determina que:
“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, la misma
disposición agrega que el Estado “está al servicio de la persona humana
y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible”.
Normas similares encontramos en muchas Constituciones europeas,
como por ejemplo, la Constitución de Italia, la cual, en su artículo 1o.
sostiene que: “Italia es una República democrática basada en el trabajo”,
agregando el artículo 2o. que: “reconoce y garantiza los derechos invio-
lables del hombre, sea como individuo, ya sea en las formaciones sociales
donde desenvuelve su personalidad”; la Constitución alemana, en su ar-
tículo 1.2, el cual señala que el pueblo alemán reconoce “los inviolables
e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad
humana, de la paz y de la justicia en el mundo”; la Constitución griega,
en su artículo 2.2, sostiene, “el respeto y la protección del valor humano
constituyen la obligación primordial del Estado”; la Constitución portu-
guesa, en su artículo 1o., establece que “Portugal es una República so-
berana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad
popular”, y su artículo segundo agrega que la República portuguesa es
un Estado de derecho democrático “basado en el respeto y la garantía de
la efectividad de los derechos y libertades fundamentales”; la Constitu-
ción española, en su artículo 1.1, determina que España es “un Estado
social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el plu-
ralismo político”, y el artículo 10.1 agrega que “la dignidad de la persona,
los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fun-
damento del orden político y de la paz social”.
En el ámbito americano, la Constitución colombiana, en su artículo
1o. prescribe: “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en
forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus enti-
dades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el
respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las per-
sonas que la integran y en la prevalencia del interés general”, y el artículo
5o. agrega que: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri-
macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia
como institución básica de la sociedad”; la Constitución de Guatemala,
en su artículo 1o. señala que: “El Estado de Guatemala se organiza para
proteger a la persona y a la familia y su fin supremo es la realización
del bien común”; la Constitución peruana determina en su artículo 1o.:
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado”; la Constitución boliviana, refor-
mada en 1994, en su artículo 6.II. prescribe: “La dignidad y la libertad
de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primor-
dial del Estado”; la Constitución de Nicaragua reformada en 1995, en su
artículo 5o., determina: “Son principios de la nación nicaragüense, la li-
bertad, la justicia, el respeto a la dignidad de la persona humana, el plu-
ralismo político, social y étnico, el reconocimiento de las distintas formas
de propiedad, la libre cooperación internacional y el respeto a la libre
autodeterminación de los pueblos”; la Constitución de El Salvador, en su
artículo 1o., señala que “El Salvador reconoce a la persona humana como
el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la
consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”;
la Constitución de Paraguay, en el artículo 1o., inciso segundo, determina
que: “La República del Paraguay adopta para su gobierno la democracia
representativa, participativa y pluralista, fundada en el reconocimiento de
la dignidad humana”.
La carta fundamental chilena, en el mismo artículo primero, inciso fi-
nal, señala que el Estado tiene “el deber de promover la integración ar-
mónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Ello obliga a remover los obstáculos que impidan o dificulten tales ob-
jetivos y a desarrollar una labor positiva destinada a que la libertad y la
igualdad de las personas y cuerpos intermedios en que ellas se integran
sean reales y efectivas, norma que nos recuerda tanto el artículo 3o. de
la Constitución italiana, el cual determina que “todos los ciudadanos ten-
drán la misma dignidad social y serán iguales ente la ley, sin distinción
de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias per-
sonales y sociales”, agregando en el inciso segundo: “Constituye obliga-
ción de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social
que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadadnos, im-
piden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva
de todos los trabajadores en la organización política, económica y social

del país”,199 y el artículo 9o., núm. 2 de la Constitución española, el cual
señala: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que
se integra sean reales y efectivas, remover los obstáculos que impidan o
dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos
en la vida política, económica, cultural y social”.
Todo ello muestra cómo nuestra Constitución, al igual que otras Cons-
tituciones modernas, se preocupa de ir concretando, a través de aproxi-
maciones sucesivas, una mayor humanización de la sociedad y una mayor
personalización de los individuos, en una democracia cada vez más de-
sarrollada y una convivencia más justa y pacífica, en el marco del Estado
de derecho constitucional (artículos 1o., 4o., 5o., 6o. y 7o. de la Consti-
tución), todo lo cual forma parte de las bases esenciales del sistema ju-
rídico chileno.
Estos valores, como sostiene Eduardo García de Enterría, “constituyen
la base del ordenamiento, lo que ha de prestar a éste su sentido propio,
lo que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación”.200
La unidad del ordenamiento, nos dice García de Enterría, expresada
en unos principios generales de sentido, expresada en unos principios ge-
nerales del derecho, que al intérprete toca investigar o descubrir (sobre
todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Cons-
titución los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por
la decisión suprema que la comunidad ha hecho de unos valores sociales
determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente
como primordiales y básicos de toda la vida colectiva. Ninguna norma
subordinada —y todos lo son para la Constitución— podr desconocer ese
cuadro de valores básicos y todos deberán interpretarse en el sentido de ha-
cer posible con su aplicación el servicio, precisamente, a dichos valores.
Nuestro Tribunal Constitucional chileno, en la sentencia Rol número
19, asume la misma perspectiva, al establecer: “Que el artículo 1o. de la
carta fundamental es de un profundo y rico contenido doctrinario, que
199 Calamandrei, Piero y Levi, Comentario sistemático alla constituzione Italiana,

Firenze, 1960, vol. I, p. CXXXV; Romagnoli, Umberto, “Il principio d’iguaglianza
sostanziale”, Comentario della Costituzione , a cura de Giusseppe Branca, artículo 1o.,
Bologna, 1975, pp. 162 y ss.
200 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el tribunal
constitucional, Madrid, Civitas, 1991, pp. 97 y 98.
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete

en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional”, a su vez, ha aplicado el principio
hermenéutico de la interpretación sistemática y finalista, en la sentencia
rol, núm. 245, del 2 de diciembre de 1996, entre otras, sealando que las
normas constitucionales deben interpretarse “en un sentido armónico y
de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran al texto”
(considerando 42).
El Tribunal Constitucional chileno, como complemento de la perspec-
tiva anterior, por regla general, ha hecho aplicación de la regla de her-
menéutica constitucional de que: “La Constitución es un todo orgánico
y el sentido de sus normas deber ser determinado de manera tal que exista
entre ellas la debida correspondencia y armonía” (STC, rol núm. 33, del
24 de septiembre de 1985; rol núm. 42, del 26 de enero de 1987; rol
núm. 43, del 24 de febrero de 1987; rol núm. 245, del 2 de diciembre de
1996), con la única excepción significativa, y de importantes repercusio-
nes políticas, del fallo del 12 de mayo de 1989, sobre el proyecto de ley
que regula los distritos electorales, donde hizo primar el tenor literal del
artículo 43 de la carta fundamental, por sobre la igualdad de oportunida-
des para participar en la vida nacional, la igualdad ante la ley, el sufragio
igualitario, el contenido esencial del derecho a un sufragio de igual valor,
entregando amplia libertad a la Junta de Gobierno de aquel entonces para
estructurar arbitrariamente los distritos electorales, pese a la abundante
doctrina y jurisprudencia de tribunales constitucionales y cortes de justi-
cia en sentido contrario (Consejo Constitucional de Francia, Tribunal
Constitucional alemán, Corte Suprema y otras cortes estatales norteame-
ricanas, tribunales japoneses, etcétera).
Como lo ha sostenido también la Corte Suprema de Colombia:
las Constituciones no tienen su fin en sí mismas; son instrumentos para la

realización de los valores que una comunidad considera estimables; de
modo que, cuando se plantea una cuestión de constitucionalidad, el pro-
blema no es sólo de formalidad legal, de validez lógica, sino esencialmente
de justicia, de equidad, pues las normas jurídicas sólo existen y sirven, en
tanto permitan hacer vivos esos valores. Si se quiere vivificar la Constitu-
ción, ello exige entender que ella no sólo está conformada por las normas
positivas en que se expresa, sino por los principios implícitos en las mis-
mas y por los valores enunciados como objetivo de su preceptiva; estas
son instancias supra, aunque no extra constitucionales, a las cuales es ne-
cesario referir toda interpretación y explicación de las normas positivas, y

su desconocimiento debe acarrear invalidez, inconstitucionalidad, pues
todo lo que sea contrario al derecho, y a un control de constitucionalidad
que no tenga este enfoque es incompleto y carece de eficacia.201
En la misma perspectiva, la Corte Constitucional de Colombia ha se-

ñalado que:
...la preceptiva constitucional ha sido enderezada por el propio Constitu-

yente a la realización de los fines, al logro de los cometidos superiores
ambicionados por la sociedad, que cabalmente son los que plasma el
preámbulo y que justifican la creación y vigencia de las instituciones. Qui-
tar eficacia jurídica al preámbulo, llamado a guiar e iluminar el entendi-
miento de los mandatos constitucionales para que coincida con la teleolo-
gía que les da sentido y coherencia, equivale a convertir esos valores en
letra muerta, en vano propósito del Constituyente, toda vez, que al desa-
parecer los cimientos del orden constitucional se hace estéril la decisión
política soberana a cuyo amparo se ha establecido la Constitución.
Juzga la Corte Constitucional que el preámbulo goza de poder vincu-
lante en cuando sustento del orden que la carta instaura y, por tanto, toda
norma —sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o que-
brante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución por-
que traiciona sus principios.
Si la razón primera y trascendente del control constitucional no es otra
que la de garantizar la verdadera vigencia y supremacía de la Constitución,
ese control deviene en utópico a la tarea de comparar entre sí normas ais-
ladas, sin hilo conductor que las armonice y confiera sentido integral, ra-
zonable y sólido al conjunto.202
El destacamiento de tales partes materiales como básicas dentro del

texto constitucional resulta, además, de su protección reforzada a través
del procedimiento extraordinario o especial de reforma de la Constitu-
ción, con el cual están protegidos el capítulos I y III de la Constitución,
donde se encuentran también las decisiones por el Estado unitario des-
centralizado, por la República democrática y por el Estado de derecho
(decisión por la supremacía constitucional y la vinculación directa a la
Constitución de todas las normas, el principio de legalidad, el principio
201 Corte Suprema de Justicia de Colombia, sentencia núm. 51 del 19 de mayo de

1988.
202 Ibidem, sentencias núms. C-479/95 y 477/95.
de responsabilidad, etcétera). Aparece sin fundamento el no estableci-

miento de la reformalidad reforzada de los derechos de nacionalidad y
derechos políticos del capítulo II de la Constitución.
La interpretación conforme a la Constitución de todas las normas del
ordenamiento jurídico, tiene la correlación lógica o dogmática en la pro-
hibición de “cualquier construcción interpretativa o dogmática que con-
cluya en un resultado directa o indirectamente contradictorio con los va-
lores constitucionales”.203
La normatividad de los valores se prueba con la existencia de las de-
nominadas “normas constitucionales inconstitucionales” con las cuales se
pone énfasis en la primacía hermenéutica de los valores, hasta dejar sin
aplicación las normas constitucionales que sean contradictorias con su
sentido.204 En el caso chileno podemos recordar, en tal sentido, la sen-
tencia del Tribunal Constitucional que declaró inaplicable la disposición
transitoria de la Constitución, que hacía operable el Tribunal Calificador
de Elecciones sólo para las elecciones parlamentarias posteriores al ple-
biscito de 1988 de ratificación del candidato presidencial determinado
por los comandantes en jefes de las Fuerzas Armadas y el general director
de Carabineros, estableciendo la obligación de establecerlo previo al
plebiscito de 1988 (sentencia rol 33, del 24 de septiembre de 1985).
Los derechos humanos constituyen la expresión más directa e inme-
diata de la dignidad de la persona humana y de los valores de libertad e
igualdad.
Los derechos humanos o derechos esenciales son los componentes es-
tructurales básicos, tanto del conjunto del orden jurídico como de cada
una de las ramas que lo integran, en razón de que son la expresión jurí-
dica de un sistema de valores que, por decisión del constituyente, ha de
informar el conjunto de la organización jurídica y política, constituyendo
el fundamento del orden jurídico.
3. El fundamento suprapositivo de los derechos humanos y su concepto
Sobre el fundamento de los derechos humanos y su concepto, pueden
sostenerse diversas perspectivas.205 Consideramos que al estar fundados
203 García de Enterría, Eduardo, op. cit., p. 102.

204 Así ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional europea en Alemania,
Italia, Suiza, Francia, España y en la de Estados Unidos, con su posición preferente de
los cuatro derechos fundamentales de la primera enmienda constitucional.
205 Bidart Campos, Germán, Teoría general de los derechos humanos, Argentina, Astrea,
los derechos humanos en una perspectiva suprapositiva, como lo recono-

ce nuestro ordenamiento constitucional, ya que éste sólo asegura, garan-
tiza y promueve tales derechos, los que constituyen “un límite a la sobe-
ranía” (artículo 5o., inciso 2) del Estado, nuestra carta fundamental
acepta una concepción iusnaturalista, de acuerdo con la cual podemos
asumir un concepto de los derechos humanos como el “conjunto de fa-
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concreten las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a
nivel nacional e internacional”,206 como asimismo garantizados efectiva-
mente, agregaríamos nosotros.
Desde otra perspectiva, Peces-Barba, desde un punto de vista subjeti-
vo, define los derechos como:
derechos subjetivos, libertades, potestades o inmunidades que el ordena-

miento positivo establece, de protección a la persona, en lo referente a su
vida, a su libertad, a la igualdad y no discriminación, a su participación
política y social, a su promoción, a su seguridad, o a cualquier otro aspecto
fundamental que afecte a la libre elección de sus planes de vida (de su
moralidad privada), basada en la moralidad de la libertad, la igualdad, la
seguridad jurídica y la solidaridad, exigiendo el respeto, o la actividad po-
sitiva de los poderes públicos o de las personas individuales o grupos so-
1991; Padilla, Miguel, Lecciones sobre derechos humanos y garantías, Argentina, Abe-
lardo-Perrot, 1986, 3 ts.; Muguerza, Javier et al., El fundamento de los derechos humanos,
Madrid, Debate, 1989.
Cessece, Antonio, Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Barcelona, Ariel,
1991; Marquiset, Jean, Los derechos naturales, Barcelona, Oikos, 1991; Pérez Luño,
Antonio, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, España, Tecnos, 1984;
Fernández, Eusebio, Teoría de la justicia y derechos humanos, 2a. reimpr., España,
Debate, 1991; Asís Roig, Rafael de, Las paradojas de los derechos fundamentales como
límites al poder, España, Debate, 1992; Squella, Agustín, Estudios sobre derechos
humanos, Valparaíso, Edeval, 1991.
Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, 4a. ed., Madrid, Universitaria
Complutense, 1983; Truyol y Serra, A., Los derechos humanos, Madrid, Tecnos, 1982,
p. 179; Schneider, P., “Peculiaridad y función de los derechos fundamentales en el Estado
constitucional y democrático”, Revista de Estudios Políticos, España, 1979, núm. 7, pp.
33 y ss.; Fernández Segado, Francisco, La dogmática de los derechos humanos, Perú,
Ediciones Jurídicas, 1994.
206 Pérez Luño, Antonio, op. cit., p. 48.
ciales, con posibilidad de reclamar su cumplimiento coactivo en caso de

desconocimiento o violación.207
De ambas definiciones nos quedamos con la de Pérez Luño, con el

agregado que hemos introducido, ya que es más acorde con nuestro or-
denamiento constitucional en materia de derechos.
Concepto que no es tautológico, como el de Fernández Galiano, quien
señala que los derechos fundamentales son “aquellos derechos de los que
es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas,
sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho
de ser hombre, de participar en la naturaleza humana...”,208 ni formalista,
como afirma Javier Muguerza.209 En efecto, tal concepto no sólo concreta
ciertas exigencias humanas, sino que alude al carácter histórico de su
concreción; deja espacio a los ordenamientos jurídicos para el reconoci-
miento positivo de tales derechos, tanto a los aspectos normativos del
proceso de positivación como a las técnicas de su protección y garantías.
Tal concepto tiene un cierto carácter teleológico, ya que preserva algunos
valores últimos, como son la dignidad de la persona, la libertad y la igual-
dad. Tal concepto puede conjugar la exigencia ius naturalista de la funda-
mentación de los derechos y las técnicas de positivización y protección de
ellos.
A. Los derechos humanos, derechos fundamentales o esenciales

en la Constitución chilena y el derecho comparado
La norma jurídica positiva no crea los derechos humanos. Su labor

está en reconocerlos, convertirlos en obligación jurídica y garantizarlos
jurídicamente, como lo determina expresamente nuestra Constitución en
sus artículos 1o. y 5o., inciso 2; encabezamiento del artículo 19 y artículo
19, núm. 26.
En efecto, el artículo 5o., inciso 2 prescribe: “El ejercicio de la sobe-
ranía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
207 Peces-Barba, Gregorio, Curso de derechos fundamentales, teoría general, España,

Universidad Carlos III de Madrid, p. 469.
208 Fernández-Galiano, A., Derecho natural: introducción filosófica al derecho,
Madrid, CEURA, 1988, p. 126.
209 Muguerza, Javier, op. cit., p. 21.
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución,

así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentran vigentes”.
El artículo 19 de la Constitución seala: “la Constitución asegura a to-
das las personas”, y luego se enumeran en forma no taxativa derechos
protegidos. A su vez, el artículo 19, núm. 26 garantiza “la seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen garantías que ésta establece o que las limiten en los casos
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni im-
poner condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Los derechos humanos representan la decisión básica del Constituyen-
te, a través de la cual los valores rectores éticos y políticos de la sociedad
alcanzan expresión jurídica.
Los derechos humanos constituyen un sistema entre cuyos componen-
tes no pueden existir contradicciones de orientación ni de sentido.
Los derechos humanos constituyen el parámetro de conformidad, de
acuerdo con el cual deben ser interpretadas todas las normas del ordena-
miento jurídico, desde las propias normas constitucionales hasta la última
resolución administrativa.
Los derechos humanos deben interpretarse al tenor del consenso ge-
neral sobre los valores a los que responden y cuya realización constituye
su tarea y fin.
Los derechos humanos son así, como lo reconoce expresamente nues-
tra Constitución, aquellos asegurados por la Constitución y por los trata-
dos internacionales ratificados por Chile y vigentes. Así, la tutela cons-
titucional de los derechos humanos se inscribe en el marco más amplio
del derecho internacional informado por valores comunes, que trasciende
la esfera estatal, por decisión del propio Constituyente. La carta funda-
mental se inserta así en un contexto internacional y supranacional en ma-
teria de derechos humanos, por lo que tales derechos deben ser interpre-
tados de acuerdo con las claves hermenéuticas del derecho internacional
de derechos humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ám-
bito regional, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Todas
las normas sobre derechos humanos contenidas en nuestro ordenamiento
jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivas fuen-
tes normativas convencionales que son internacionales y, a la vez, dere-
cho interno, ya que se han incorporado tales derechos por mandato del cons-
tituyente originario a nuestro orden jurídico, constituyendo límites a la
soberanía, vale decir, al poder constituyente instituido o derivado y a to-

dos los órganos y autoridades estatales.
De un modo similar en el ámbito latinoamericano, la Constitución de
Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio de que “en
materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y
ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno”.
La carta fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que
se integran a la enumeración constitucional de derechos, aquellos consa-
grados en la Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Decla-
ración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; el Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos
Sociales, Económicos y Culturales de Naciones, y en la Convención
Americana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecuada protec-
ción.
La Constitución de Brasil de 1988, artículo 4o., determina que “la Re-
pública de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-
tes principios: II. Prevalencia de los Derechos Humanos”. A su vez, el
artículo 5o., numeral 1, ordena que las normas que definen “los derechos
y garantías fundamentales tienen aplicación inmediata”, como asimismo,
que los derechos y garantías expresadas en la Constitución no excluyen
otros resultantes del régimen y de los principios de ellas adoptados, o de
los tratados internacionales en que Brasil sea parte.
La Constitución de Colombia de 1991 establece que: “los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Ex-
cepción, prevalecen en el orden interno; los derechos y deberes consa-
grados en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados in-
ternacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.
A su vez, la Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, in-
troducido por la reforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y ga-
rantías que enumera la Constitución, no ser n entendidos como negación
de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del princi-
pio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.
A su vez, la reforma constitucional argentina de 1994, en su artículo 75,
que establece las atribuciones del Congreso, numeral 22, enumera los tra-
tados con jerarquía constitucional:
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la De-

claración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-
cos y su protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la
Sanción del delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre Eli-
minación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mu-
jer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhu-
manas o Degradantes, la Convención sobre los Derechos del Nio; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan ar-
tículos alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarias de los derechos y garantías por ellos reconocidas. Sólo
podrán ser denunciados, en su caso por el Poder Ejecutivo Nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de

ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.
Muchas Constituciones establecen un catálogo de derechos abierto. La
primera en hacerlo fue la Constitución de Estados Unidos de Norteamé-
rica, la cual, en su novena enmienda establece que “la enumeración en
la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como negación
o restricción de otros derechos conservados por el pueblo”, perspectiva
seguida por la Constitución argentina, uruguaya y venezolana, entre otras.
La Constitución de Venezuela de 1961, en su artículo 50, señala que
la enunciación de los derechos y garantías contenidas en la Constitución
no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ella. La misma norma con-
tiene la Constitución de Uruguay en su artículo 72: “La enumeración de
derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los
otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la
forma republicana de gobierno”.
Podemos señalar así, que en América latina hay una poderosa corriente
cada vez más generalizada que está otorgando rango constitucional a los
derechos humanos establecidos en los tratados internacionales que com-
plementan los derechos enumerados por las propias Constituciones, enu-

meración no taxativa y que admite derechos implícitos.210
Esta perspectiva es asumida también por algunas constituciones euro-
peas, entre ellas, por la Constitución de Portugal, que en su artículo 16
precisa que: “Los derechos fundamentales consagrados en la Constitución
no excluyen cualquiera otros que consten en las leyes y las reglas apli-
cables de Derecho Internacional, a su vez, el artículo 17, determina que
“El régimen de los derechos, libertades y garantías es aplicable a los
enunciados en el título II y a los derechos de naturaleza análogos”; de
un modo similar, la Constitución italiana en su artículo 2o., señala: “la
Repúbica reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora
como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquel
desarrolla su personalidad”; la ley fundamental de Bonn, en su artículo
1o., prescribe: “1. la dignidad del hombre es sagrada constituye deber de
todas las autoridades del Estado su respeto y protección. 2. El pueblo
alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables
del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y
de la justicia en el mundo”; la Constitución española de 1978, en su ar-
tículo 10 establece: “1. la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político
y de la paz. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuer-
dos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.
Los derechos esenciales o fundamentales no son sólo derechos que
limitan el poder del Estado, sino que son derechos que deben impregnar
cada uno y todos los aspectos de la vida jurídica de la sociedad en su
conjunto, siendo el elemento más fundamental y básico de la concepción
del Estado.
Es por ello que la Constitución de Chile, en su capítulo I, “Bases de
la institucionalidad”, afirma la dignidad de la persona y sus derechos fun-
210 Cumplido, Francisco y Nogueira, Humberto, Teoría de la Constitución, 3a. ed.,

Santiago, Chile, Universidad Nacional Andrés Bello, 1994, pp. 133-176.
damentales y la obligación para todos los órganos y poderes estatales de

respetarlos, asegurar su protección y promoverlos.
Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos direc-
tamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo
esencial al Estado, siendo éste un Estado instrumental al servicio de la
dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común.
La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen
los valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y
legitiman el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de
la República democrática y del Estado de derecho.
La denominación utilizada de derechos “fundamentales”, explicita la
prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la persona humana.
Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos constitucio-
nales, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inme-
diata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible
e irrenunciable del estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal de-
nominación denota el carácter fundamentador del orden jurídico y polí-
tico de la convivencia en sociedad, constituyendo elementos básicos del
ordenamiento jurídico.
En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un
estatus jurídico material de contenido concreto, no disponible por la per-
sona, los poderes públicos, los organismos internacionales y los organis-
mos supranacionales.
En tal perspectiva, hay bastante jurisprudencia en el derecho constitu-
cional comparado, sólo a modo ejemplar tenemos la Corte Constitucional
de Italia, la que ha emitido un conjunto de sentencias sobre los “princi-
pios supremos” del ordenamiento constitucional que identifican, como
establece Cervati, un “núcleo de principios inderogables incluso para las
mayorías que pudieran reformar la Constitución: este núcleo inviolable
comprendería tanto los principios fundamentales del ordenamiento cons-
titucional como los derechos inalienables de la persona humana (Corte
Constitucional, sentencia 183 de 1973; 30 de 1971; 12 de 1972; 175 de
1973; 1 de 1977 y 18 de 1982.
B. La eficacia retroactiva de los derechos fundamentales
El tema de la retroactividad de los derechos está vinculado a la retroac-

tividad de la Constitución. La carta fundamental es una norma jurídica
cualitativamente distinta de las demás normas, en cuanto ella contiene

los valores fundamentales que constituyen la convivencia política. Esta
especial naturaleza tiene implicancias sobre las normas anteriores que de-
ben ser valoradas desde la Constitución misma, lo que produce diversos
efectos que es necesario tener en consideración.
Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional español (STC 5/1981,
del 2 de febrero), las disposiciones anteriores opuestas a la misma, pier-
den vigencia para regular situaciones futuras, existe así una derogación
tácita de ellas, al haber una inconstitucionalidad sobreviniente de las nor-
mas incompatibles con la Constitución, doctrina que también ha mante-
nido la Corte Suprema chilena.
Respecto de los derechos esenciales o fundamentales, la significación
retroactiva de la Constitución se acentúa, lo que se explica por la finali-
dad misma de la carta fundamental que es el fundar un orden de convi-
vencia política hacia el futuro en materia de derechos, pudiendo tener
efecto retroactivo, en el sentido de “poder afectar a actos posteriores a
su vigencia que deriven de situaciones creadas con anterioridad y al am-
paro de leyes válidas en aquel momento, en cuanto tales actos sean con-
trarios a la Constitución” (STC Español 9/1981, del 31 de marzo). Tal
perspectiva, implica asumir la existencia de una colisión de principios
enfrentados, por una parte, el principio de justicia y el de la fuerza vincu-
lante de los derechos fundamentales, que lleva a maximizar el cuidado
por la justicia en el caso concreto y declarar la invalidez de todos los
actos de los poderes públicos que los desconozcan o que sean resultado
de un procedimiento en el curso del cual hayan sido ignorados, y por
otra parte, el principio de seguridad jurídica, lo que debe ser resuelto caso
a caso.
Los modelos de interpretación de los derechos fundamentales . . . 167
I. La teoría liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
II. La teoría democrático-funcional . . . . . . . . . . . . . 167
III. La teoría institucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
IV. La Teoría axiológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
V. La teoría socioestatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
LOS MODELOS DE INTERPRETACIÓN
Bockenforde distingue cinco modelos teóricos de interpretación de los

derechos fundamentales: la teoría liberal, la teoría democrático-funcional;
la teoría institucional; la teoría axiológica y la teoría socio-estatal.
I. LA TEORÍA LIBERAL
Esta teoría sostiene que la dignidad de la persona debe quedar en lo

sustancial al margen de la acción estatal. Los derechos fundamentales
son concebidos, preferentemente, como derechos a la libertad, conside-
rándolos en principio como derechos ilimitados. La intervención del Es-
tado en el ámbito de la libertad debe ser la menor posible. Esta teoría no
toca el tema de las condiciones sociales de los derechos fundamentales.
II. LA TEORÍA DEMOCRÁTICO-FUNCIONAL
De acuerdo con esta teoría, los derechos fundamentales se entienden

en un sentido estrictamente funcional respecto del sistema sociopolítico.
Interesa a este enfoque más la función que el contenido de los derechos,
especialmente relacionando tal función con el desarrollo político y eco-
nómico del orden social.
III. LA TEORÍA INSTITUCIONAL
Dicha teoría sostiene que los individuos, como asimismo, las institu-
ciones son factores condicionantes de la realidad jurídica. Así, esta con-
cepción considera que la libertad, la igualdad y la participación del indi-
167
viduo no pueden realizarse de manera aislada, sino que a través de las

diversas instituciones sociales.
IV. LA TEORÍA AXIOLÓGICA
Esta teoría considera que los derechos esenciales son la expresión de

opciones axiológicas que constituyen los principios fundamentales de la
Constitución, trascendiendo los derechos públicos subjetivos de la parte
jurídica fundamental y los principios del orden jurídico objetivo.
V. LA TEORÍA SOCIOESTATAL
Para esta concepción, deben acentuarse los principios de igualdad, par-

ticipación y realización de los derechos sociales, debiendo el Estado crear
las condiciones sociales para la garantía de los derechos fundamentales.
Tópicos sobre garantías normativas de los derechos fundamentales 169
I. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
II. Las teorías sobre el contenido esencial sobre los dere-
chos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
III. La acción de protección (amparo o tutela) . . . . . . . 189
IV. La acción de amparo (habeas corpus) . . . . . . . . . . 233
V. La acción de reclamación de nacionalidad en Chile . . 243
VI. La acción de indemnización por error judicial en Chile 243
VII. Las garantías de los derechos por el Tribunal Constitu-
cional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
TÓPICOS SOBRE GARANTÍAS NORMATIVAS
I. LA RESERVA DE LEY
En materia de reserva de ley se han desarrollado dos modelos, el alemán

y el francés.
El modelo alemán establece que el legislador está capacitado para in-
tervenir en cualquier materia, constituyendo el principio de reserva legal,
un medio para garantizar la supremacía de la ley.
El modelo francés considera que el legislador sólo puede intervenir en
las materias taxativamente sealadas por la Constitución. La reserva de
ley, en este caso, es un medio para restringir materialmente la supremacía
de la ley, mediante una distribución de competencias entre el Poder Eje-
cutivo y el legislador.
En Chile, la carta fundamental vigente sigue el modelo francés, al fijar
un contenido taxativo al dominio legal (artículo 60 de la Constitución) y
establecer un dominio reservado al reglamento autónomo (artículo 32,
numeral 8, inciso primero). Sin embargo, introduce también algunas téc-
nicas de garantías rígidas del modelo alemán, como son la vinculación
directa del legislador a los derechos constitucionales (artículo 6o.) y la
garantía del contenido esencial de los derechos (artículo 19, núm. 26).
El ordenamiento Constitucional chileno como el de otros países (Italia,
artículo 2o. de la carta de 1947, la Constitución Española de 1978), es-
tablece que debe regularse el ejercicio de los derechos fundamentales por
ley, lo que excluye al Ejecutivo de regular a través de normas adminis-
trativas los derechos fundamentales. Existe así, en el ordenamiento cons-
titucional chileno, dos preceptos que fundamentan el principio de reserva
de ley para la regulación del ejercicio de los derechos, el artículo 60,
núm. 20, el que sostiene que son materia de ley toda norma de carácter
general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamien-
to jurídico, como asimismo, el artículo 19, núm. 26, que determina la
169
“seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitu-

ción regulan o complementan las garantías que ésta establece o que las
limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los dere-
chos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que im-
pidan su libre ejercicio”.
Así se ha desarrollado la teoría de la esencialidad, la cual exige, referente
al ámbito de los derechos fundamentales, que las cuestiones básicas de re-
gulación o limitación de los derechos sean adoptadas por el legislador, ello
transforma la reserva de ley en reserva parlamentaria, ya que lo “esencial”
en materia de derechos fundamentales sólo puede ser resuelto por el Parla-
mento, sin que pueda haber un apoderamiento legal por el titular de la po-
testad reglamentaria; incluso la carta fundamental chilena, en su artículo 62,
prohíbe expresamente incluso que el legislador delegado pueda regular ma-
terias comprendidas respecto de derechos y garantías constitucionales, lo que
está entregado sólo al legislador formal, al Congreso Nacional.
Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que
están reservados, exclusiva y completamente, a la ley y excluye su regula-
ción por parte de la administración en forma autónoma. Así, por ejemplo,
el Tribunal Constitucional chileno ha establecido que las regulaciones de los
derechos en lo referente a condiciones, plazos y modalidades deben ser de-
terminadas por ley, ya que es ésta y no el reglamento la que debe resguardar
la garantía de la igualdad (STC rol núm. 247, del 14 de octubre de 1996).
El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legisla-
dor puede hacer a la autoridad administrativa para reglamentar las leyes,
pero esta regulación reglamentaria está claramente subordinada a los pa-
rámetros definidos por la ley.
En la materia, el Tribunal Constitucional ha establecido que, el regular
“no podría jamás interpretarse en el sentido que impida el libre ejercicio
del derecho. Por otra parte, si bien al regular se pueden establecer limi-
taciones y restricciones al ejercicio de un derecho, claramente, de acuerdo
al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante nor-
mas de carácter administrativo.211 El mismo Tribunal Constitucional, en
sentencia rol núm. 239, del 16 de julio de 1996, considerando 9o., señala
que ”es principio general y básico del derecho constitucional chileno la
“reserva legal” en la regulación del ejercicio de los derechos fundamen-
tales, esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto,
211 Sentencia del Tribunal Constitucional del 6 de abril de 1993, considerando 12.
TÓPICOS SOBRE GARANTÍAS NORMATIVAS 171
sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de

uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía
(artículo 19, núm. 13 de la Constitución), pero tanto aquellas regulaciones
como ésta no puede jamás afectar el contenido esencial de tales derechos
(artículo 19, núm. 26, de la carta fundamental), la misma sentencia, en
su considerando 13, agrega: “Que, no está de más recordar que conforme
con lo que dispone imperativamente la Constitución, los órganos del Es-
tado están al servicio de las personas y al cumplir su finalidad de bien
común deben hacerlo con “pleno respeto” de sus derechos y garantías
(artículo 1o., inciso 4o.), debiendo incluso promover su ejercicio, esto es,
sin vulneración, perturbación o privación de ellos, y se atenta en su contra
cuando se infringe una garantía tan básica como es la reserva legal dis-
puesta por la Constitución para la regulación de la materia”.
Así, el sentido último de la reserva de ley es “asegurar que la regula-
ción de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos de-
penda, exclusivamente, de la voluntad de sus representantes, por lo que
tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en con-
secuencia, de sus productos normativos propios, que son los reglamen-
tos”, como señala el Tribunal Constitucional español en su sentencia
83/1984.
La reserva de la ley asegura que la elaboración, debate y aprobación
del ciertas materias se produzca mediante el procedimiento legislativo
parlamentario. Se trata que sea el Congreso Nacional el que regule las
materias que el constituyente le ha dado mayor trascendencia e impor-
tancia sometiéndolos al procedimiento legislativo que se basa en los prin-
cipios de publicidad, contradicción y debate, reforzándose respecto de
esas materias la garantía del pluralismo político. Además, en una pers-
pectiva en que todos los sectores políticos representativos del país son
escuchados, se puede lograr un mejor orden de prelación material y tem-
poral, una mayor justificación racional y una definición pública más
transparente del bien común.
El carácter democrático representativo del Congreso Nacional es cua-
litativamente distinto que el del gobierno, ya que manifiesta la voluntad
de todos los sectores del pueblo, no sólo la voluntad de la mayoría como
en el caso del gobierno, además sigue a un debate público, en que la
decisión mayoritaria se configura normativamente en un contexto plura-
lista, con expresión de las minorías. Si bien la decisión es adoptada por
la mayoría del cuerpo parlamentario, debe ser justificada públicamente
en su relevancia y en su prioridad jurídica y temporal, pudiendo acercarse

a una decisión más justa, representativa y adecuada.
La reserva de ley constituye así una limitación a la potestad reglamen-
taria del presidente de la República y un mandato específico del consti-
tuyente al legislador para que sólo éste regule ciertas materias en sus
aspectos fundamentales.
Así, en estas materias el legislador no puede establecer una habilita-
ción genérica al gobierno para reglamentar la materia y deslegalizar la
materia reservada, abdicando de su obligación constitucional.
Ello no quiere decir que el legislador no pueda, luego de regular la
materia en sus aspectos fundamentales, estableciendo objetivos a perse-
guir y regulaciones generales, entregar a la potestad reglamentaria su im-
plementación específica o desarrollar aspectos concretos determinados
por el legislador.
La reserva de ley se establece en el artículo 19, Núm. 26, especial-
mente para los derechos fundamentales, en lo referente a la regulación de
su ejercicio o la limitación de su ejercicio en los casos que la Constitución
lo autorice, a esta materia se unen otras muchas, ya que la Constitu-
ción reserva a la ley ordinaria o de quorum especial la regulación de,
prácticamente, todos los derechos con base constitucional.
En esta materia, el Tribunal Constitucional chileno, en sentencia de
fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y seis, considerando
noveno, ha señalado que “es principio general y básico del derecho cons-
titucional chileno la reserva legal en la regulación del ejercicio de los
derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer
normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reu-
nión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones ge-
nerales de policía (artículo 19, núm. 13, de la Constitución), pero tanto
aquellas regulaciones como ésta no pueden afectar el contenido esencial
de tales derechos”.
De acuerdo con la sentencia antes citada, podemos sostener que el
Congreso Nacional debe adoptar en todos los ámbitos básicos y, en es-
pecial, en el de los derechos constitucionales, las decisiones básicas,
esenciales o importantes, lo que, a su vez, permite al Poder Ejecutivo la
adopción de las decisiones que no sean básicas o esenciales, mediante
reglamento.
La reserva de ley como reserva de lo esencial se transforma en último

caso, en reserva de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el
que determinar dicho criterio en cada hipótesis normativa.
En el derecho comparado europeo se suele distinguir entre reserva ab-
soluta y reserva relativa de ley. La reserva absoluta de ley se concreta
cuando el constituyente establece la obligación para que el órgano legis-
lativo regule, por sí mismo, la totalidad de la materia reservada a la ley,
siendo sólo posible y permisible de remitir al reglamento las disposicio-
nes de puro detalle tendentes a la ejecución de los preceptos legales. En
cambio, la reserva relativa de ley, se caracteriza por permitir que la ley
pueda limitarse a establecer las normas básicas de la disciplina respectiva
reservada a la ley, pudiendo remitir el resto al reglamento. Estamos en
presencia de reserva absoluta de ley cuando el constituyente utiliza tér-
minos tales como “sólo por ley” o “la ley regular ”, etcétera; a su vez,
estamos frente a una reserva relativa de ley cuando el Constituyente uti-
liza términos tales como “de acuerdo con la ley”, “con arreglo a la ley”,
“conforme a la ley”, “en los términos que señale la ley”, etcétera.
La reserva de ley es de carácter absoluto en lo que afecta directamente
a los derechos esenciales, con la única excepción del derecho de reunión,
obligando a disciplinar de un modo directo la materia reservada, quedan-
do a la fuente subordinada de carácter administrativo la sola adopción de
normas de detalle y ejecución.
En el caso de reserva relativa, la ley fija las grandes directrices, lo que
dice relación con el núcleo fundamental de la materia, en tal sentido,
participamos de la teoría de la esencialidad, vale decir, que los aspectos
básicos y esenciales de regulación de los derechos, queden en manos del
legislador y que los aspectos secundarios puedan ser delegados al regla-
mento administrativo. Ello permite determinar la extensión material de
la reserva legal y evitar la deslegalización total, como asimismo, deter-
minar el alcance material de la regulación parlamentaria.
Ello no supera todos los problemas sino que sólo abre un camino o
criterio de solucción, el que necesita complementariamente, el estableci-
miento de una nueva relación entre ley y reglamento, la que no puede
basarse sólo en el principio de jerarquía, sino que requiere también con-
siderar el principio de competencia.
La reserva de ley ordinaria es la que otorga una competencia más am-
plia para que el legislador limite o configure los derechos fundamentales,
aun cuando no es un poder normativo en blanco, ya que siempre debe
tener como justificación la existencia de un interés público legítimo y en

ningún caso puede afectar el contenido esencial de los derechos.
El principio de reserva de ley se refuerza en el caso en que el Cons-
tituyente reserva la regulación de la materia al legislador de quorum especial
(ley orgánica constitucional o ley de quorum calificado), en cuyo caso se
requiere de mayor quorum (4/7 o mayoría absoluta, según el caso), y,
por tanto, de mayor acuerdo parlamentario. En todo caso, no hay un cri-
terio uniforme para determinar qué materias corresponden a qué tipo de
legislador, ya que en materia de derechos, éstos pueden ser regulados, en
general, por el legislador ordinario y en casos especiales, algunas mate-
rias se dejan al legislador orgánico y otras al legislador de quorum cali-
ficado. Por otra parte, en la mayoría de los órganos constitucionales, el
desarrollo de su organización y atribuciones queda entregada al legislador
orgánico constitucional, mientras otras regulaciones institucionales se de-
jan al legislador de quorum calificado. Cabe señalar, además, desde una
perspectiva práctica y en beneficio de una mayor claridad, certeza y es-
tabilidad del orden jurídico, que en razón de conexión temática o de sis-
tematicidad se considera oportuno incluir junto a las materias reservadas,
materias conexas limitadas cualitativamente, como lo ha admitido el Tri-
bunal Constitucional chileno en el caso de leyes orgánicas constituciona-
les, donde se incluyen preceptos que exceden el ámbito estricto de la
reserva cuando su contenido constituye un complemento necesario para
su mejor inteligencia.
Parece necesario en un futuro próximo, realizar una reforma constitu-
cional que racionalice las materias propias de ley orgánica y de quorum
calificado, o si ello logra consenso, eliminar una de dichos tipos de leyes.
En nuestro país existe una cantidad exagerada de tipos de preceptos le-
gales, los cuales no se justifican racionalmente, por otra parte, debe ra-
cionalizarse el contenido, peso e importancia de una norma y la legiti-
mación y procedimiento del órgano competente para su creación, modificación
o eliminación del orden jurídico.
En todo caso, aquí opera el principio de disyunción o especialidad por
materia, ya que es el único órgano legislativo existente en el Estado, que
opera con distintos requisitos tratándose de una o de otra materia, a di-
ferencia de lo que ocurre cuando hay diversos órganos legislativos que
tratan materias diferentes.
La reserva de leyes con quorum especial se explica en nuestro orde-
namiento jurídico por la conveniencia política del Constituyente de la
época, para dar mayor rigidez a ciertas materias o instituciones en una

perspectiva de desconfianza al legislador democrático, permitiendo el
veto de las minorías.
Esta reserva de ley se complementa con la prohibición, que efectúa el
Constituyente, a los decretos con fuerza de ley establecidos en el artículo
61 de la Constitución, para que traten materias “comprendidas en las ga-
rantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas cons-
titucionales o de quorum calificado”, lo que hace que la reserva de ley
se constituya en reserva de procedimiento legislativo parlamentario, lo
que permite identificar un componente democrático esencial del principio
de reserva legal.212
La reserva de ley es una norma de competencia y una regla de rechazo.
Es una norma de competencia, en el sentido de que es un enunciado ju-
rídico que califica como jurídicos a otros enunciados. En efecto, las nor-
mas de competencia califican a determinados enunciados jurídicos como
válidos. Para que éstos puedan ser considerados válidos, deben reunir
como condiciones mínimas que procedan de un determinado órgano, que
hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y que traten
sobre una determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla
de rechazo, entendiendo por tal, todo enunciado jurídico de tipo cualifi-
catorio que señala que determinados enunciados no tienen carácter jurí-
dico o no pertenecen a un cuerpo jurídico. Así, en relación a la reserva
de ley, se califican como enunciados no jurídicos los que no reúnen los
siguientes requisitos como mínimo: que no procedan de un determinado
órgano (Congreso Nacional), que no sean creados de acuerdo a un deter-
minado procedimiento (procedimiento legislativo, artículos 62-72 de la Cons-
titución) y que no traten de una cierta materia (materia de ley, artículo 60
de la Constitución).213
También cabe plantearse cuál es el objeto de la legislación de desarrollo
de los derechos constitucionales. En nuestra opinión, lo que se desarrolla
no es el derecho sino el precepto constitucional en el que el derecho se
asegura, determinando sus alcances y sus límites. Así, el legislador puede
212 Villacorta Mancebo, Luis, op. cit.

Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson,
1992, p. 633.
213 Gavara de Cara, juan Carlos, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 141. Véase también Hernández
Marín, Rafael, Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, p. 165.
centrar su acción de desarrollo de los preceptos constitucionales que con-

tienen derechos, con dos fines. El primero, estableciendo una modifica-
ción normativa no contraria a la Constitución de algunos de los elementos
configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que afecta el
ejercicio del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la Constitución lo
autoriza. El segundo fin puede ser el de completar la configuración del
derecho o configurarlo cuando el Constituyente no lo ha hecho, determi-
nando su contenido o la fijación de la forma de su ejercicio, como asi-
mismo, las garantías procesales del mismo.
De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho constitu-
cional está constituido por normas constitucionales y normas legales.
Por último, cabe preguntarse qué sucede con los derechos que están
garantizados constitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que
les afecte de manera especial. En tales casos, caben dos tipos de respues-
ta, la primera, que ellos no pueden ser limitados por el legislador, ya que
así lo ha deseado el Constituyente, fortaleciendo el estatuto constitucional
de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular tales derechos
aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitución, tales
como los derechos de terceros o la existencia de bienes jurídicos de rango
constitucional. En esta encrucijada optamos por la segunda alternativa,
la que consideramos más coherente con el sistema constitucional de de-
rechos fundamentales y la idea que los derechos forman un sistema den-
tro del cual, ellos se interrelacionan y limitan recíprocamente. Finalmen-
te, consideramos que el contenido esencial de los derechos, dado su
objetivo asegurador y garantizador de todos los derechos, debe aplicarse
en cualquier situación en que exista una afectación del núcleo esencial
de cualquier derecho fundamental. Así, el artículo 19, núm. 26 de la
Constitución chilena es aplicable a cada uno y a todos los derechos ase-
gurados por tal precepto constitucional, están con o sin reserva de ley,
ya que consideramos que lo que no puede hacer el legislador tampoco lo
puede concretar la potestad reglamentaria autónoma o de ejecución del
presidente de la República.
Sin embargo, ninguna de las sentencias citadas establece un concepto
de contenido esencial de los derechos que se desprenda del respectivo
ordenamiento jurídico, ni determina los parámetros de determinación de
su contenido específico, ya que ellas no precisan cuál es la parte del con-
tenido de un derecho fundamental o esencial sin la cual éste pierde su
peculiaridad a se desnaturaliza, precisar tal contenido en términos más
concretos es, por tanto, una tarea fundamental para resguardar tal conte-
nido esencial del ataque de los poderes constituidos, como asimismo,
para no desnaturalizar esta garantía general de los derechos, establecida
en el artículo 19, núm. 26 de nuestra Constitución. Sin embargo, para
ello es necesario ver sus orígenes y desarrollo en el derecho constitucio-
nal europeo y en la doctrina comparada, para luego llegar a algunas con-
clusiones al respecto.
II. LAS TEORÍAS SOBRE EL CONTENIDO ESENCIAL

SOBRE LOS DERECHOS
Sobre el contenido esencial de los derechos hay una rica gama de po-
siciones teóricas, de las cuales sólo analizaremos algunas posiciones re-
presentativas de las teorías subjetivas y objetivas, como también de ter-
ceras posiciones.
1. Teoría subjetiva o absoluta de Günter Düring
Déring presupone un significado subjetivo del concepto de derecho fun-

damental. Los derechos fundamentales o esenciales son derechos que están
conectados a la idea de naturaleza humana, siendo derechos que natural-
mente pertenecen a todo individuo de la especie humana, por el hecho
de ser persona humana. Los derechos tienen así un carácter suprapositivo.
Para el autor en comento, “la dignidad humana expresa una especifica-
ción material independiente de cualquier tiempo y espacio, que consiste
en considerar como perteneciente a cada persona un espíritu impersonal,
que le capacita a adoptar sus propias decisiones sobre sí mismo, sobre
su conciencia y sobre la configuración del mundo que le rodea”. Así, la
cláusula del contenido esencial de los derechos se incluye como una po-
sitivización de la dignidad de la persona humana inafectable y del con-
tenido inviolable de los derechos humanos.
El autor señala también que la denominación de derechos fundamen-
tales se utiliza, para designar a los derechos humanos o derechos esen-
ciales positivados en el ordenamiento jurídico de cada Estado. Mientras
que la denominación de derechos humanos, se reserva a las normas de
derecho internacional que aseguran, garantizan y protegen los derechos
esenciales de la persona humana.
En tal sentido, la dignidad de la persona se afecta cada vez que la

persona es tratada como un medio o un objeto, protección que requiere
muchas veces la sanción penal, por ejemplo, el delito de genocidio, la
tortura, la desaparición forzada de personas, la despersonalización me-
diante la utilización de medios técnicos o biológicos.
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional alemana, “observar la
dignidad humana implica una obligación de abstención por parte de los
poderes públicos, que no podrán realizar actividades que perjudiquen la
dignidad humana. Proteger la dignidad humana implica una acción posi-
tiva por parte de los poderes públicos, que deberán defender la dignidad
humana cuando sea perjudicada” —BVerfGE 1,332(343); 15, 249 (255);
61, 126 (137)—.
La dignidad de la persona se protege con el desarrollo de la indivi-
dualidad a través de los derechos fundamentales del ser humano y su
delimitación en función de las obligaciones sociales.
2. Teoría subjetiva de Ekkehart Stein
Para E. Stein, los derechos esenciales o fundamentales protegen inte-

reses particulares, haciendo posible dicha protección para que las perso-
nas ejerzan los intereses garantizados constitucionalmente.
Si un derecho se limita hasta el punto de que las personas no pueden
disfrutar de ninguna manera de los intereses protegidos por el derecho
fundamental, al impedirse su ejercicio, tal limitación afecta al contenido
esencial y, por tanto, es insconstitucional.
Así E. Stein identifica el objeto de protección que constituye el con-
tenido esencial del derecho, con los intereses individuales constitucional-
mente protegidos.
3. Teoría subjetiva de Ludwing Schneider
Schneider sostiene que el concepto de derecho fundamental está co-

nectado con el valor superior, que es la dignidad de la persona humana
y, por tanto, se inscribe en el concepto de derecho subjetivo. A su vez,
el recurso de amparo (protección, en el caso chileno), se integra dentro
del sistema de protección de posiciones jurídicas subjetivas, garantizando
los derechos de la persona.
A su vez, Schneider considera que existe una reserva de ley en la re-

gulación de los derechos fundamentales y que las medidas establecidas
por el legislador que determinan un trato discriminatorio es contrario a
la Constitución.
Las tres concepciones, hasta aquí señaladas, consideran los derechos
esenciales o fundamentales como derechos subjetivos.
Sin embargo, no toda la doctrina y la jurisprudencia se plantea en esta
posición, existiendo un número significativo de autores que plantean teo-
rías objetivas del contenido esencial de los derechos, algunas de ellas son
las que se establecen a continuación.
4. Teoría objetiva de F. Klein
Klein desarrolla su teoría en base a argumentos sistemáticos o teleo-

lógicos. Para Klein el concepto de derecho fundamental no sólo incluye
los derechos públicos subjetivos sino también las garantías instituciona-
les, las normas principales y las reglas de interpretación de los derechos
fundamentales.
Para Klein, el contenido esencial sería el núcleo o círculo interno del
derecho fundamental, mientras que el contenido accidental sería la peri-
feria o elemento exterior del derecho fundamental.
El contenido esencial otorga identidad al derecho, la garantía institu-
cional de dicho contenido lo protege frente a su anulación o destrucción
o de una transformación que produzca una desnaturalización sustancial
de la institución.
Klein considera que un número importante de limitaciones de los de-
rechos fundamentales no serían posibles sin que los derechos en sentido
subjetivos fueran afectados en su contenido esencial. Ejemplos: penas de
presidio en que se afecta el contenido esencial del derecho de libertad
personal, el contenido esencial del derecho se vincula estrechamente con
el principio de igualdad.
5. Teoría objetiva de Hartmut Jackel
Para este autor la protección de las posiciones de los derechos funda-

mentales de las personas se debe concretar a través de las normas jurí-
dicas que establezcan las propias garantías de los derechos fundamenta-
les, las cuales en su concepto, son más adecuadas y efectivas que lo que
establece la norma del contenido esencial de los derechos.
En efecto, el autor especifica su posición al considerar las relaciones
de sujeción especial, que se plantean cuando las personas tienen un grado
especial de dependencia respecto de la administración del Estado, al in-
sertarse en una organización estatal que trae aparejada un estado de res-
tricción de algunos derechos esenciales, como ocurre, por ejemplo, con
los presos, los miembros de las Fuerzas Armadas o quienes realizan el
servicio militar.
La razón de esta posición de sujeción deriva de la inserción del indi-
viduo en la estructura administrativa del Estado. Así, los que se encuen-
tran en tal posición de sujeción especial son titulares de los derechos
esenciales, pero no de su ejercicio.
Jackel sostiene que el contenido esencial de los derechos sólo sería
lesionado por las relaciones de sujeción especial en dos supuestos: el pri-
mero, cuando el conjunto de personas sometidas a relaciones de sujeción
especial configuran una cifra global que no permita cualificar su estatus
como especial; y segundo, cuando las relaciones de sujeción especial son
creadas arbitrariamente ex novo.
6. Teoría de Eike von Hippel
Von Hippel parte de la consideración de que las normas de derechos

fundamentales, regulan cuestiones básicas de orden social, siendo formu-
ladas en forma abstracta y, por tanto necesitan de concreción, los dere-
chos sólo son directrices de los distintos intereses de libertad.
Cada norma que contiene un derecho fundamental es aplicable sólo,
cuando y en la medida en que a los intereses de libertad protegidos no
le son contrapuestos intereses o bienes jurídicos de mayor rango. Cada
derecho encuentra su límite natural de carácter inmanente a los intereses
o bienes jurídicos de mayor rango o entidad.
La tesis de Von Hippel requiere valorar interes en conflicto y ponde-
rarlos en cada caso concreto, en todo caso, nunca puede un interés de
libertad (un derecho), ser necesario para proteger bienes jurídicos de ma-
yor entidad.
7. La teoría de Peter Lerche
A su vez, hay autores que critican las teorías subjetivas y objetivas,

las primeras son criticadas por ofrecer poca libertad de decisión al legis-
lador, mientras que las segundas son objeto de crítica, porque ofrecen
demasiada libertad al legislador.
En esta perspectiva se sitúa Peter Lerche, para el cual el contenido
esencial de un derecho protegido absolutamente es el contenido institu-
cional garantizado en el respectivo derecho fundamental. Este primer cri-
terio se complementa con un segundo, que consiste en introducir un fac-
tor de ponderación para el examen de medida limitadora o configuradora
de derechos fundamentales, el cual estriba en el principio de proporcio-
nalidad.
8. La teoría de Konrad Hesse
Para K. Hesse el objeto de protección del derecho fundamental es tanto

el derecho subjetivo como la garantía objetiva. El autor sostiene, que en
las limitaciones o configuraciones legislativas de los derechos, se debe
proteger la libertad individual garantizada por el derecho, como la fun-
ción social de los derechos esenciales.
Una vez analizados los principales enfoques conceptuales considera-
mos conveniente concretar nuestra perspectiva en la materia.
En nuestra opinión, el contenido esencial del derecho, al encontrarse
los derechos esenciales o fundamentales dentro de una Constitución, hay
que inferirlo del sistema coordinado del todo constitucional. Por otra par-
te, las diferencias entre los distintos tipos de teorías, absolutas o relativas,
ofrecidas por la doctrina alemana, dejan de tener relevancia práctica ya
que conducen a situaciones concretas similares. Por otra parte, en Chile,
el límite absoluto del contenido esencial del derecho fundamental está
dado por la dignidad humana, tal como está expresado en el artículo 1o.
de la Constitución. El legislador dispone de cierta posibilidad de restrin-
gir y regular el ejercicio de un derecho, en los casos que la carta funda-
mental autoriza, pero ella no puede nunca afectar el núcleo intangible del de-
recho; de forma tal que la posibilidad de restringir el ejercicio de un
derecho termina donde comienza el núcleo o contenido esencial del mis-
mo. Así, el principio de proporcionalidad, que es una exigencia que se
deriva del Estado de derecho no coincide con el contenido esencial de
un derecho fundamental, como podría llegar a sostenerse desde una teoría

relativa extrema, sobre el contenido esencial de los derechos, la idea de
proporcionalidad en la restricción del ejercicio de los derechos existe en
virtud de la prohibición general de arbitrariedad que, en nuestro ordena-
miento jurídico constitucional surge de los artículos 6o., 7o. y 19, núm.
2 en una interpretación sistemática y finalista. Por otra parte, considera-
mos que el contenido esencial del derecho preexiste a la norma consti-
tucional, teniendo cierta autonomía respecto del poder constituyente de-
rivado o instituido y aún más del legislador, de lo contrario, el artículo
5o., inciso 2o. nuestra carta fundamental quedaría completamente vacío
de contenido, ya que no existiría un contenido esencial de los derechos
fundamentales que constituyera un límite a la soberanía estatal.
El Tribunal Constitucional alemán ha dictado diversas sentencias en
las que ha determinado la afectación de un derecho en su núcleo esencial,
entre ellas destacamos las siguientes:
a) El caso ELFES, donde la Corte Constitucional determinó que las

leyes no deben infringir la dignidad de las personas por ser el
valor supremo del ordenamiento jurídico, pero tampoco deben
restringir las libertades moral, política y económica de las perso-
nas, ya que afectaría a su contenido esencial. Concluyendo que
las personas tienen reservado un ámbito de configuración de su
vida privada que comprendería un último reducto inafectable de
la libertad humana excluido de la actuación del poder público en su
conjunto —BV erf GE 6,32 (41); BV erf GE6,389 (433); BV erf
GE 27,1 (6); Bv erf GE 27,344 (352)—.
b) En sentencia sobre extracción de líquido céfalorraquideo como
medio de prueba en proceso penal, la Corte Constitucional esta-
bleció que, frente a determinadas intervenciones en la integridad
corporal, aun cuando estuvieren establecidas en el cuerpo de una
ley, existiría un límite absoluto cuya infracción afectaría el con-
tenido esencial de un derecho fundamental —Bv erf GE 16, 194
(201)—.
c) Sobre la internación de personas sin suficientes medios econó-
micos de subsistencia en instituciones de ayuda social, se esta-
bleció que dicho internamiento de personas adultas para mejorar
su calidad de vida constituía una intervención que afectaba el
contenido esencial del derecho a la libertad personal —BV erf

GE 22, 180 (219-220)—.
El objetivo del artículo 19, NM. 26 no es atribuir un poder al legisla-

dor, sino limitar el que tiene atribuido por la propia Constitución, como
lo hace también el artículo 19 de la Ley Fundamental de Bonn, el que
establece “1o. Cuando según esta ley lundamental un derecho puede li-
mitarse por ley o sobre la base de una ley, ser general y no valdrá para
el caso particular. 2o. En ningún caso el derecho fundamental puede ser
afectado en su contenido esencial”. A diferencia de éstos, el artículo 53.1
de la Constitución española, establece una habilitación general al esta-
blecer que “podrá regularse el ejercicio”, sujetando, como dice Ignacio
de Otto y Pardo, “a todos los derechos a una mera reserva, la de regula-
ción de su ejercicio y al mismo tiempo, sujeta ésta al límite del contenido
esencial”.
El Tribunal Constitucional colombiano, a través del voto separado del
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, señala:
No puede ignorarse la diferencia que existe entre delimitación del conte-

nido de un derecho fundamental y la función de limitación confiada a la
ley estatutaria. La primera corresponde al Constituyente que la realiza al
fijar su contenido y alcance. Dentro de este marco, se define la zona de la
realidad y el tratamiento jurídico que a ella corresponde según la Consti-
tución. La explicitación conceptual de la delimitación constitucional es la
tarea que debe afrontar todo intérprete y, naturalmente, todo órgano públi-
co con ocasión del ejercicio de sus competencias, pues de ella depende,
principalmente, la medida de la protección jurídica discernida a cada de-
recho y a la determinación de lo que incluye o excluye.
La segunda, en cuya virtud se incorporan con carácter constitutivos li-
mitaciones a los derechos, se atribuye al legislador, y tiene como límite el
núcleo esencial de los derechos materia de regulación. El objeto de las
leyes estatutarias no puede, por tanto, ser ajeno a los derechos fundamentales,
pero su ámbito no puede extenderse hasta penetrar su núcleo esencial.
Agrega al citado magistrado que:
la acepción núcleo esencial, denota la barrera última de defensa de los

derechos fundamentales, pero no puede ser utilizada para perseguir su efec-
to contrario consistente en su relativización. No se pretende, con esta idea,
confirmar toda la cultura de los derechos humanos dentro de un formato
de “contenidos mínimos”, cuando lo que se impone constitucionalmente

en su desarrollo... Como se ha reconocido por la doctrina contemporánea,
la doctrina del núcleo esencial, tiene naturaleza más declarativa que cons-
titutiva, en cuanto no protege más de lo que de suyo es portador cada
derecho. En realidad, se trata de un expediente hermenéutico que, de ma-
nera sintética y abreviada, activa todos los procedimientos a los que se
debe apelar para contener las injerencias abusivas, desproporcionadas, ex-
cesivas o arbitrarias del legislador.
Gomes Canotilho214 se formula dos interrogantes respecto del conte-

nido esencial de los derechos, la primera es, si lo que se protege por la
garantía del contenido esencial es el derecho subjetivo o la garantía ob-
jetiva; y la segunda, es acerca del valor de la protección.
Respondiendo la primera de las interrogantes señala que, para la teoría
objetiva, la protección del núcleo esencial se refiere al derecho funda-
mental como norma objetiva y no como derecho subjetivo, siendo el ob-
jeto de protección del precepto una garantía general y abstracta prevista
en la norma y no una posición jurídica concreta del particular; en cambio,
para la teoría subjetiva, el objeto de la protección del núcleo esencial del
derecho es la dimensión del derecho subjetivo del individuo.
Frente a dicho dilema, Gomes Canotilho sostiene una posición inter-
media, con la cual nos sentimos identificados, en efecto, el autor comen-
tado señala que si bien la restricción del ejercicio de los derechos tiene
que tener en consideración la función de los derechos en la vida comu-
nitaria y la necesidad de limitaciones al ejercicio de ellos por parte de
los individuos, la protección del núcleo esencial no puede abandonar su
dimensión subjetiva, por lo cual es necesario evitar restricciones condu-
centes a la eliminación o aniquilamiento de un derecho subjetivo indivi-
dual (ejemplos: el derecho a la vida, en el caso de la pena de muerte; la
libertad personal, en el caso de la pena de presidio perpetuo), ya que de
lo contrario se vulnera el núcleo esencial y básico del derecho a la vida
(artículo 19, núm. 1) o del derecho a la libertad personal (artículo 19,
núm. 7), en el caso de nuestro ordenamiento constitucional chileno.
Respecto de la segunda interrogante, acerca de cuál es el valor de la
protección, el autor en comento sostiene que, por una parte, las teorías
absolutas ven en el núcleo esencial un contenido normativo irrestringible,
214 Gomes Canotilho, J. J., Direito constitucional, Portugal, Libraria Almeida, 1993,
pp. 618-620.
abstractamente fijado, el que no puede ser relativizado por otro derecho

situado en contraposición con el primero; mientras que, por otra parte,
las teorías relativas ven en el núcleo esencial el resultado de una ponde-
ración de bienes, la cual en una perspectiva radicalizada lleva a identificar
el contenido esencial del precepto con el principio de proporcionalidad.
También en esta materia es conveniente recurrir a una teoría mixta,
que considere aspectos absolutos y relativos. Aspectos relativos, ya que
la propia delimitación del contenido esencial del derecho tiene que ar-
monizarse con la protección de otros derechos o bienes constitucional-
mente protegidos y garantizados; aspectos absolutos, ya que no puede
eliminarse el núcleo esencial intangible de cada uno de los derechos, de-
biendo quedar siempre un resto substancial del derecho o garantía qu ase-
gure su utilidad constitucional, como expresan Gomes Canotilho y Vital
Moreira.215 Así, el contenido esencial de los derechos fundamentales
constituye el reducto último indisponible por cualquier medida legal restric-
tiva, tal como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional portugués en di-
versas sentencias (8/84, DR II, 3/5/86; 76/85, DR II, 8/6/85; 31/87, DR II,
1/4/87).
Es conveniente contestarse otras dos preguntas, ¿es determinable el
contenido esencial de los derechos?, y ¿a quién corresponde determinar
dicho contenido esencial?
La primera interrogante implica desarrollar un método adecuado, el
cual incluye el contenido esencial de relevancia expreso o tácito, que es
el tratamiento que la Constitución y los tratados sobre derechos humanos
efectúan, en su articulado, sobre dicho contenido esencial, la determina-
ción de los límites del contenido esencial de los derechos (que constitu-
yen, como establece su nombre, el límite o frontera que contribuye a es-
pecificar el contenido esencial), y las limitaciones externas al contenido
esencial (regulaciones complementarias que no forman parte del conte-
nido esencial del derecho). Así, el núcleo esencial del derecho está cons-
tituido por las dos primeras categorías antes establecidas y excluye la
tercera, que constituye la regulación del ejercicio de los derechos.
Respecto a la segunda interrogante planteada, en relación del órgano
o institución destinado a determinar ese núcleo esencial de los derechos,
nos parece que éste sólo puede ser determinado por el poder constituyente
originario o instituido y por los tratados internacionales que contengan
215 Op. cit., p. 632.

derechos humanos o esenciales, ratificados por Chile y que se encuentren

vigentes.
No le corresponde al legislador determinar dicho núcleo o contenido
esencial, ya que éste es el principal sujeto pasivo de la obligación de
respeto del artículo 19, núm. 26. Tampoco a la doctrina constitucional,
ya que ella carece de legitimidad constituyente, no es representativa del
cuerpo político de la sociedad directa ni indirectamente, y tampoco está
habilitada por la Constitución para ello; además, es necesario agregar, las
diferentes perspectivas que la doctrina ha desarrollado sobre el punto,
como ya hemos visto con anterioridad. Por último, es necesario pregun-
tarse si dicha tarea corresponde también al Tribunal Constitucioinal y a
la Corte Suprema y Cortes de Apelaciones, en cuanto órganos jurisdic-
cionales encargados de ejercer jurisdicción o justicia constitucional. Con-
sideramos que los órganos jurisdiccionales sealados no son órganos cons-
tituyentes, sino que sólo les corresponde interpretar y aplicar la normativa
constitucional, dicha perspectiva se refuerza con lo establecido en el ar-
tículo 5o., inciso 2 de la Constitución, ya que ellos como órganos del
Estado, están igualmente obligados junto a todos los demás, a respetar y
promover los derechos fundamentales, esenciales o humanos, que están
asegurados constitucionalmente o por los tratados que contengan dere-
chos humanos, ratificados por Chile y vigentes.
El Tribunal Constitucional no tiene posibilidad alguna de pronunciarse
sobre el contenido y alcance de los derechos fundamentales, salvo cuando
ellos hayan sido afectados o transgredidos por un proyecto de ley o por
un decreto supremo, en especial en el primer caso, ejerce una especie de
tutela general de los derechos, indicando la doctrina aplicable. No hay,
en el ordenamiento jurídico chileno, mecanismo alguno para que el Tri-
bunal Constitucional pueda controlar la aplicación de la doctrina que pue-
den hacer los tribunales ordinarios o especiales, en materia de derechos
fundamentales.
Ya hemos analizado que los tribunales, en sus diversas instancias están
obligados por el artículo 6o. de la Constitución a aplicar directamente las
normas del texto fundamental, y en especial los derechos fundamentales,
como lo establece el artículo 5o., inciso 2. Así, siempre que en la inter-
pretación de un norma ordinaria se desconozca el contenido normativo
de un derecho fundamental, estamos ante un atentado contra la carta fun-
damental. Los tribunales de justicia ordinarios y especiales están obliga-
dos a aplicar el derecho constitucional, en especial, el que emana de los
derechos fundamentales y a interpretarlo en el sentido que otorgue la ma-

yor garantía de los derechos (principio favor libertatis), y teniendo pre-
sente la interpretación y aplicación hechas por las instancias internacio-
nales, regionales o supranacionales encargadas de aplicar e interpretar los
derechos humanos conforme a las obligaciones internacionales adquiridas
por el Estado de Chile.
Sin embargo, la interpretación de las normas constitucionales, y su nú-
cleo central, el aseguramiento, garantía y promoción de los derechos fun-
damentales, difiere bastante de la interpretación de las leyes ordinarias,
lo que requiere de principios, técnicas y actitudes que, como sostiene
Mauro Cappelleti, son “difícilmente compatibles con la tradicional debi-
lidad y timidez del juez de modelo continental”.216
El manejo de la fuente constitucional y de los tratados internacionales
de derechos humanos ratificados por Chile y vigentes aparece poco en
los operadores jurídicos, son pocos los tribunales nacionales que manejan
con soltura dichas fuentes, y mucho más difícil aún, es que manejen la
jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de derechos hu-
manos, intérpretes y aplicadores últimos del derecho de los derechos huma-
nos a nivel mundial o regional.
Ello se debe a que parte importante de los jueces no han sido formados
en la protección de los derechos fundamentales y en la aplicación directa de
la Constitución, no habiendo aún tiempo suficiente para que los nuevos aca-
démicos del ámbito del derecho público, hayan formado a los nuevos
jueces en la materia. Se trata de un problema de formación de operadores
jurídicos en la nueva dimensión del derecho constitucional de los dere-
chos humanos, que recién comienza a desarrollarse en el país, y en lo
cual, le corresponderá un rol importante a la Escuela Judicial reciente-
mente creada en nuestro país. Pasar algún tiempo todavía para que los
jueces y abogados formados en la nueva disciplina adquieran progresi-
vamente el acto reflejo primero de invocar directamente la Constitución
y los tratados en materia de derechos humanos y luego las leyes dictadas
en conformidad con ellos.
Pero el problema no es sólo de carácter normonológico (de norma po-
sitiva, interpretación y aplicación), es también un problema de cultura
216 Cappelleti, Mauro, “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”,

Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1984, p. 603.
general de los derechos fundamentales y de práctica sociológica de ellos.

Cuanto mayor sea esta cultura general más permitir que los valores y
derechos fundamentales reconocidos por la carta fundamental, penetren
profundamente en la cultura de los operadores jurídicos (abogados y jue-
ces), mayor ser la difusión en todos los niveles jurisdiccionales de la tu-
tela de los derechos humanos.
Algunas acciones constitucionales protectoras de derechos

fundamentales: la acción de amparo o protección y la acción
de habeas corpus
En el ámbito latinoamericano se han desarrollado diversas acciones

protectoras de derechos fundamentales entre las que sobresalen las ac-
ciones de amparo, protección o tutela y la acción de habeas corpus.
En el caso de la acción de amparo de derechos es conveniente señalar
que en los casos de Costa Rica Venezuela protegen también los derechos
asegurados por los tratados internacionales de derechos humanos, la
Constitución venezolana agrega los derechos implícitos.
En efecto, la nueva Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo
27, párrafo primero, especifica que “toda persona tiene derecho a ser am-
parada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren
expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos.
Por otra parte, si bien no está establecido en su texto constitucional,
vale la pena destacar la Ley de Jurisdicción Constitucional de Costa Rica,
la cual establece que el objetivo de la jurisdicción constitucional es tam-
bién “garantizar los principios y normas del derecho internacional y co-
munitario vigentes en la República, así como su uniforme interpretación
y aplicación”, como señala Hernández Valle.217
En efecto, el artículo 2o.,, inciso a), de la ley señalada, dispone que
corresponde específicamente a la jurisdicción constitucional “garantizar,
mediante los recursos de habeas corpus y de amparo, los derechos y li-
bertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos
reconocidos por el derecho internacional vigente en Costa Rica”.
217 Hernández Valle, Rubén, op. cit., p. 10.

III. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN (AMPARO O TUTELA)
Una de las acciones más importantes, protectora de derechos funda-

mentales es la acción de protección establecida en el artículo 20 de la
Constitución, equiparable a la acción de amparo o tutela en el derecho
comparado latinoamericano.
El factor que hace procedente la acción de protección es la existencia
de acto u omisión arbitraria o ilegal que produzca privación, perturbación
o amenaza del legítimo ejercicio de un derecho de los señalados expre-
samente en el artículo 20 de la Constitución Chilena.
Previamente al análisis del recurso de protección en Chile, pasaremos
revista en forma cronólogica al origen y desarrollo del recurso de amparo
en el contexto latinoamericano (México (1917), Venezuela (1961), Brasil
(1988), Perú (1993) y Argentina (reforma de 1994).
1. El origen de la acción de amparo en el derecho mexicano
Es la nación histórica, original, del derecho de amparo mexicano,

como instrumento procesal específico para la persona humana, la que ha
tenido una amplia difusión internacional, tanto en los ordenamientos in-
ternos de muchos países (Argentina, Bolivia, Costa Rica, España, El Sal-
vador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Uru-
guay, Venezuela, a los cuales deben agregarse instrumentos similares
como el mandado de segurança y de injunçao brasilero, el recurso de
protección chileno y la acción de tutela colombiano), como asimismo en
los instrumentos internacionales, artículo XVIII de la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, la Declaración Uni-
versal de Derechos del Hombre de 1948, el Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas de 1966, artículo 2o., inciso
3, Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (artículo 25).
La primera versión del amparo mexicano nace en la Constitución del
Estado de Yucatán de 1941, en base al proyecto elaborado por Manuel
Crescencia Rejón. En el ámbito nacional mexicano, el amparo aparece
en el Acta de Reformas del 18 de mayo de 1847, que se inspiró en el
proyecto elaborado por el jurista mexicano Mariano Otero; luego fue in-
corporada en el Congreso Constituyente de 1856-1857, auto 101-102 de
la Constitución de febrero de 1857, a partir de la cual se perfeccionó la
acción de amparo, aceptándose incluso, de acuerdo a una interpretación
constitucional del artículo 14 de la Constitución, respecto de sentencias

judiciales. La Constitución vigente mexicana configura la acción de am-
paro, inicialmente en los artículos 103 y 107, produciendo a través de las
leyes reglamentarias de 1919 y de 1936, un gran atochamiento en la Corte
Suprema de juicios de amparo, Ello llevó a la reforma constitucional y
reglamentaria de 1951 y 1968, creando los tribunales colegiados de cir-
cuito que con el objeto de auxiliar a la Corte Suprema en el conocimiento
de los juicios de amparo, a su vez, la segunda reforma, distribuyó los
juicios de amparo entre los tribunales colegiados de circuito y la Corte
Suprema.
A. Estructura de la acción de amparo
El amparo mexicano tiene una estructura muy compleja, abarcando

cinco funciones diversas, ya que como señala Fix-Zamudio, “puede uti-
lizarse para la tutela de la libertad personal; para combatir las leyes in-
costitucionales; como medio de impugnación de las sentencia judiciales;
para reclamar los actos y resoluciones de la administración activa, y fi-
nalmente para proteger los derechos sociales de los campesinos someti-
dos al régimen de la reforma agraria”.218
B. El ejercicio de la acción y sus características
El ejercicio de la acción de amparo presenta como características bá-

sicas, que puede hacerse valer en cualquier tiempo, no tiene plazo pre-
clusivo, inclusive puede formularse a cualquier hora d el día o de la no-
che; la demanda de amparo puede plantearse oralmente, en casos urgentes,
incluso por telégrafo, debiendo luego ser ratificada por escrito dentro de
los tres días siguientes; puede ser presentada ante el juez federal de dis-
trito, ante un juez local de primera instancia, o en su defecto, ante cual-
quier funcionario judicial del lugar en el que se pretende ejecutar el acto
que se reclama. El amparo mexicano se caracteriza por los principios de
validad, concentración, economía procesal y doble instancia.
218 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, México, UNAM,

1993, pp. 30 y 31.
C. La tramitación del amparo
Una vez efectuado el análisis sobre admisión de la demanda, después

de un examen in limine, el propio juez federal solicita informe a las au-
toridades demandadas, las que deben rendirlo dentro de un plazo de cinco
días, que puede ser ampliado hasta por otros cinco días, acompañando
los documentos justificativos de su actuación de omisión. Dicho informe
tiene todos los efectos de la contestación de la demanda en el proceso
ordinario, ya que su ausencia determina que se tengan por ciertos, los
actos que se reclaman, y además la imposición de una multa, dándose
traslado al tercer interesado, si lo hay.219
A su vez, en el mismo proveído por el cual se admite la demanda, se
fija la fecha para la celebración de una audiencia pública, en un plazo
no superior de treinta días, audiencia en la cual luego de recibirse las
pruebas, se formulan los alegatos (generalmente presentados por escrito),
y si corresponde, el dictamen del Ministerio Público Federal, después de
lo cual debe dictarse la sentencia correspondiente.
D. La sentencia
La sentencia que se pronuncia en el juicio otorga el amparo, puede

denegarlo o sobreseer el juicio.
Así hay sentencias declarativas de condena.
Además, el juez desde 1986 opera con la institución iura novit curia,
en todas la materias, debiendo el juez conocer y aplicar el derecho, aun
cuando las partes no lo invoquen correctamente, operando hacia una su-
plencia de queja.
A su vez, las autoridades reticentes a ejecutar los fallos o repetido de
los actos sancionados, el juez de oficio o a petición de parte, debe enviar
el expediente al Tribunal en pleno de la Corte Suprema de Justicia, la
cual luego de estudiar el caso, y una vez de comprobada la infracción de
la autoridad, esta última debe ser destituida y debe enfrentar un juicio
penal.
219 Véase Burgoa Orihuela, Ignacio, El juicio de amparo, 28a. ed., México, Porrúa,
1992, pp. 883-1991.
E. La apelación y revisión de la sentencia de primera

instancia y reclamación
En segunda instancia, el tribunal que conoce la materia es la Corte

Suprema de Justicia o los tribunales colegiados de circuitos, cuya presi-
dencia determina la admisión y regularidad de la apelación, teniendo las
partes luego un plazo de diez días, transcurrido este plazo se envía el
expediente al Ministerio Público Federal para que emita su dictamen en
caso pertinente, luego de lo cual un Ministro redacta el proyecto de sen-
tencia, distribuyéndolo entre los demás ministros de la Sala o Tribunal
Pleno, en su caso, citándose a una audiencia pública para su discusión y
voto, si ella no es aprobada, se designa a un ministro del criterio mayo-
ritario, para la redacción de la sentencia, permitiendo, en todo caso, que
los ministros disidentes formulen sus opiniones en votos particulares.
El recurso de reclamación procede contra las resoluciones de trámite
del presidente de la Corte Suprema de Justicia o de los tribunales cole-
giados de circuito, ante el Tribunal en Pleno, la Sala o el mismo Tribunal
que deba conocer el asunto en cuanto al fondo.
F. La posible suspensión de los actos reclamados
En el juicio de amparo mexicano existe la institución llamada “suspensión

de los actos reclamados”, la cual se ha ido perfeccionando por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema y de los tribunales colegiados de circuito y
aceptadas por el legislador para perfeccionar la institución de acuerdo
con los principios de la medidas cautelares, las cuales se dividen en dos
grandes grupos:
La suspensión de los actos reclamados en el juicio de amparo de doble
instancia, que corresponde su conocimiento en primera instancia a los
jueces de distrito, y en caso de apelación, a los tribunales colegiados de
circuito de segunda instancia.
Estas medidas precautorias se clasifican en dos sectores:
a) La suspensión de oficio, que es aquella que otorga el juez federal

de distrito sin audiencia a la autoridad o al tercer interesado,
cuando en la demanda se establece como actos reclamados aque-
llos que pongan en peligro la vida de las personas, las deporta-
ciones o destierros, los actos prohibidos por la Constitución en
su artículo 22, los que pueden quedar consumados de manera

irreparable, o se trata de reclamos de actos que afecten derechos
colectivos de campesinos afectos al proceso de reforma agraria
(artículos 123 y 233 de la Ley de Amparo), medida que puede
comunicarse telegráficamente a las autoridades que no residen en
el lugar, del juez federal respectivo.
b) Las medidas que se otorgan sólo a solicitud de la parte afectada,
otorgándose después de un procedimiento incidental, en el cual
comparecen las autoridades denominadas y los terceros interesa-
dos, en caso de que estos existan, se les solicita un informe sobre
la existencia de los actos impugnados y la procedencia de la me-
dida solicitada, y sólo después de dicha audiencia en la que, ade-
más, se rinden las pruebas y se formulan los alegatos, el juez
federal decide sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada.
En todo caso, la medida precautoria no puede otorgarse cuando ella

cause perjuicio al interés social o se contravengan deposiciones de orden
público. A su vez, si ella produce o puede producir daños a terceros, el
reclamente debe constituir una garantía que permita resaciarlos en el caso
de que no se obtenga una sentencia favorable y, a su vez, cuando se trate de
cuestiones patrimoniales, los terceros pueden otorgar una contragarantía
con el objeto de que se ejecuten los actos reclamados y pueden responder
de los daños, que con esa ejecución se causen al peticionario del amparo,
como la determinan los artículos 125-127 de la Ley de Amparo, montos
que son fijados por el juez federal de distrito.
G. Naturaleza del amparo mexicano
A través de su desarrollo, la doctrina ha calificado de diversas formas

el amparo, algunos lo han calificado como intercidto para recuperar el
goce de los derechos fundamentales, otros lo han calificado de cuasi pro-
ceso,220 unos terceros consideran que es un proceso en todos sus aspectos,
otra perspectiva lo considera un proceso autónomo de impugnación,221
otros los consideraron como un medio de control constitucional,222 final-
220 Véase Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos..., op. cit., p. 85.

221 Valenzuela, Arturo, La norma procesal del amparo, México, Marelia, 1960, 9. 23.
222 Castillo Larrañaga, José y Piña, Rafael, Instituciones de derecho procesal civil, 4a.
ed., México, 1958, p. 309.
mente Emilio Rabasa ha señalado la naturaleza procesal del amparo, seña-

lando que tiene un doble aspecto de proceso constitucional autónomo y de
recurso extraordinario, lo cual es compartido también por Fix-Zamudio.223
Se trata de un proceso autónomo, ya que se inicia con una demanda,
de la cual se da traslado a las autoridades correspondientes responsables
y a los tercersos perjudicados, las autoridades tienen la obligación de ren-
dir un informe justificado que constituye una contestación a la demanda,
su ausencia produce los mismos efectos que la rebeldía del demandado
en el proceso común, la presunción de que son verdaderos los actos que
se le imputan. En el caso de presentarse el informe justificado, queda
fijada la materia de la controversia, salvo casos excepcionales. La prime-
ra instancia se concentra en una audiencia de pruebas, alegatos y senten-
cias, siendo impugnables esta última ante la Corte Suprema o los tribunales
colegiados de circuito a través del recurso de revisión que constituye una
auténtica apelación.
A su vez, tiene similitud con el recurso extraordinario, ya que confi-
guran recursos extraordinarios de anulación siendo los vicios impugna-
bles: errores in indicando o errores in procedendo.
2. El amparo en Venezuela
Como señala Fix-Zamudio, la Constitución de 1961, al incorporar el

derecho de amparo “consagró definitivamente el derecho de amparo
como instrumento procesal para proteger todos los derechos fundamen-
tales de la persona humana consagrados constitucionalmente”, lo que ha
sido “uno de los aciertos más destacados de la avanzada carta fundamen-
tal de 1961”.
La Constitución venezolana de 1961 en su artículo 49 establecía:
Los tribunales ampararán a todo habitante de la República en el goce y

ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución establece, en con-
formidad con la ley.
El procedimiento ser breve y sumario y el juez competente tendrá po-
testad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.
223 Fix-Zamudio, Héctor, Ensayos..., op. cit., p. 126.

La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 27, determina:
Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce
y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún en aquellos
inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución
o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanso.
El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, pú-
blico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial com-
petente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurí-
dica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será
hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier asunto.
A. Naturaleza y características de la acción de amparo
Como establecen Brewer Carias y Ayala, la Constitución de Venezuela

no consagró solamente una acción de amparo con el objeto de garantizar
los derechos constitucionales, sino que estableció “un derecho fundamen-
tal al amparo” con la “obligación para todos los tribunales de amparar a
los habitantes de la República en el goce y ejercicio de los derechos y
garantías consagrados en la Constitución, o que sin estar enumerados en
el texto, sean inherentes a la persona humana”.224
Hasta 1997, el derecho y acción de amparo no habían sido regulados
por una ley, sino sólo por la aplicación que habían hecho de la acción
los tribunales de primera instancia, la Corte Primera de lo contencioso
administrativo y las salas de la Corte Suprema.225
Lo específico de esta acción procesal constitucional está dado por el
procedimiento “beve y sumario” lo que lo distingue claramente de otros
medios procesales. Por otra parte, la disposición constitucional del artícu-
lo 196, afirma la existencia de una jurisdicción de amparo al establecer
el juez competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la si-
tuación jurídica infringida. A su vez, el objeto del amparo es “restablecer
224 Brewer-Carias, Alan, R. y Ayala Carao, Carlos M., Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, 1987, p. 11.
225 Véase Instituto de Estudios Jurídicos del Estado de Lara, 2 ts. Bearquisimeto,
Caracas, 1987. Linares Benzo, Gustavo, El proceso de amparo en Venezuela, Caracas,
Editorial Jurídica Venezolana, 1993. Rondon de Sansó, Hildegard, Amparo
constitucional, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana, 1988, pp. 51 y ss.
inmediatamente la situación jurídica infringida. El amparo se distingue

de otros instrumentos procesales porque la norma que establece la acción
y la obligación de los jueces es directamente constitucional, por la nece-
sidad de inmediatez en el cumplimiento de su objetivo y las caracterís-
ticas del proceso que debe ser breve y sumario, características que son
todas de carácter copulativo, lo cual establece una jurisdicción de ampa-
ro, con características propias y diferentes de todos los demás.
B. Los jueces competentes en materia de amparo
La Ley Orgánica de Amparo sobre derechos y garantías constitucio-
nales, precisa en su título tercero, el tema de la competencia judicial res-
pectiva, conforme a tres criterios básicos: la materia (la que debe ser afín
con la naturaleza del derecho o garantía constitucional vulnerada); el te-
rritorio (jurisdicción del lugar donde ocurrió el hecho, acto u omisión);
y el grado (tribunales de primera instancia).
C. El criterio central es la materia para la determinación
de la competencia de amparo
La Ley Orgánica de Amparo, antes señalada, vigente desde 1988 y de
cumplimiento obligatorio, determinó la competencia en base al grado
(primera instancia) y la materia (judicatura afín con el derecho constitu-
cional violado), y el territorio (dónde ocurrió el hecho, acto u omisión);
como lo señala expresamente el artículo 7o. de la Ley, retornando la ju-
risprudencia dominante:
son competentes para conocer la acción de amparo, los tribunales de pri-

mera instancia que lo sean en la materia afín con la naturaleza del derecho
o la garantía constitucionales violadas o amenazadas de violación, en la
jurisdicción correspondiente al lugar donde ocurriere el hecho, acto u omi-
sión que motivaren la solicitud de amparo.
Agrega dicho artículo 7o. que “en caso de duda se observarán en lo

pertinente las normas sobre competencia en razón de la materia”.
D. Legitimación activa en la acción de amparo
Como señala el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo: “la acción

de amparo constitucional puede ser interpuesta ante el juez competente
por cualquier persona natural o jurídica, por respresentación o directa-

mente, quedando a salvo las atribuciones del Ministerio Público y de los
procuradores de menores, agrarios y del trabajo, si fuere el caso”.
Respecto del Ministerio Público, la ley no agrega ninguna atribución
nueva, fuera de lo que la había otorgado el artículo 42, ordinal 19 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público: “intervenir en los procesos de am-
paro”.226 En efecto, de acuerdo a dichas normas los fiscales públicos pue-
den actuar en los procesos de amparo como partes formales de buena fe,
en procura del respeto de los derechos y garantías constitucionales con-
culcados, una vez que el juez participe al Ministerio Público de la aper-
tura del procedimiento, como lo establece el artículo 15 de la Ley Orgá-
nica del Ministerio Público, de forma tal que queda claro que éste no
tiene legitimación activa en los procesos de amparo.
E. Las partes en el proceso de amparo
Por regla general, parte es el sujeto activo o pasivo de la pretensión

que se hace valer en la demanda judicial. En el proceso de amparo, tanto
la doctrina, la jurisprudencia y la Ley Orgánica de Amparo, dictada en
1988, sostiene que ésta sea con presencia de las partes, la ley misma
utiliza dicho concepto en los artículos: 21: “En la acción de amparo los
jueces deberán mantener la absoluta igualdad entre las partes y cuando
el agraviante sea una autoridad pública quedarán ewxcluidos del proce-
dimiento los privilegios procesales”; 25: “Quedan excluidas del procedi-
miento constitucional del amparo todas las formas de arreglo entre las
partes...”; 26: “El juez que conozca del amparo, fijar dentro de las no-
venta y seis horas siguientes a la presentación del informe por el presunto
agraviante o de la extinción del término correspondiente, la oportunidad
para que las partes o sus representantes legales expresen, en forma oral
y pública, los argumentos respectivos”. Tal perspectiva lleva a sostener
que el proceso de amparo es de carácter bilateral y no unilateral como
se sostiene, generalmente, por la doctrina y jurisprudencia chilena.
226 Véase Ayala Carao, Carlos, “La acción de amparo constitucional en Venezuela”,
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales", op. cit., pp.
133-136.
F. El sujeto activo de la pretensión
El artículo 196 sostiene que “los tribunales ampararán a toda persona,

siendo ella toda persona natural o jurídica que sea lesionada en sus de-
rechos. A su vez, la ley orgánica de amparo recoge esta perspectiva, se-
ñalando en su artículo 1o., que podrá solicitar amparo “toda persona na-
tural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta”.
G. El sujeto pasivo de la pretensión
El artículo 2o. de la Ley Orgánica de Amparo establece que:
la acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión pro-

venientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estatal o Municipal.
También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudada-
nos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan vio-
lado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos am-
parados por esta Ley.
Se entender como amenaza válida para la procedencia de la acción de
amparo aquella que sea inminente.
Los artículos 3o., 4o. y 5o. de la Ley Orgánica de Amparo establecen,

sucesivamente, la acción de amparo contra normas, la acción de amparo
contra decisiones judiciales y la acción de amparo contra actos adminis-
trativos, vías de hecho y conductas omisivas de la administración.
En el caso de la acción de amparo contra normas procede cuando se
viola o amenace la violación a la Constitución, a través de una norma
jurídica infraconstitucional, permitiendo al juez inaplicar la norma im-
pugnada, el cual también deberá informar de su decisión a la Corte Su-
prema de Justicia, lo que, en la práctica, constituye una jurisdicción cons-
titucional difusa en materia de normas jurídicas.
La acción de amparo contra decisiones judiciales opera, cuando un Tri-
bunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicta una re-
solución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitu-
cional. En tal caso la acción debe interponerse ante el tribunal superior,
al que emitió dicho pronunciamiento, quien debe decidir en forma breve,
sumaria y efectiva.
La acción de amparo procede también contra todo acto administrativo,
actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones, u omisiones que vio-
len o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando

no exista un medio procesal local, sumario y eficaz, acorde con la pro-
tección constitucional.
H. Los derechos tutelados por el amparo
El artículo 196 de la Constitución de Venezuela establece la tutela de

la acción de amparo a los derechos y garantías que la Constitución esta-
blece incluyendo aquellos inherentes a la persona que no figuren expre-
samente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos.
I. La acción de amparo sólo protege las lesiones a los derechos

que sean reparables
El artículo 6o., numeral 3) de la Ley Orgánica de Amparo, establece

que la acción de amparo no puede admitirse “cuando la violación del
derecho o de las garantías constitucionales constituye una evidente situa-
ción irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación ju-
rídica infringida”, agregando que se “entender que son irreparables los
actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que
tenían antes de la violación”.
En tales casos la acción de amparo debe declararse inadmisible o re-
chazarse, lo que es lógico cuando la acción no puede alcanzar su finalidad
que es el restablecimiento del derecho a la situación anterior a su violación.
J. La acción de amparo es una acción extraordinaria

y en principio, subsidiaria
Ello queda claro de las exigencias para la administrabilidad de la ac-

ción, que son los siguientes: a) que no exista otro medio procesal; b) que
no exista otro medio capaz de reparar los posibles daños a un derecho
constitucional; c) que no exista otro medio que posea operatividad inme-
diata, como lo ha exigido la juisprudencia.227
A su vez, la Ley Orgánica de Amparo, en su artículo 6o. establece,
las causales de la inadmisibilidad del amparo:
227 Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 20 de febrero

de 1986; ibidem, del 7 de julio de 1987.
1) Cuando haya cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía

constitucionales, que hubiesen podido causarle.
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales
no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, cons-
tituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restableci-
miento de la situación jurídica infrigida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo,
no pueden volver las cosas al estado que tenían antes de su violación.
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el
derecho a las garantías constitucionales hayan sido consentidos, expreso o
tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que in-
fringen el orden público o las buenas costumbres.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales
ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.
6) Cuando se trata de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Jus-
ticia.
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales con-
forme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne
no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los
mismos.
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercitada
ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese
fundamentado la acción propuesta.
Así puede sostenerse, que el amparo puede utilizarse cuando existen

violaciones a los derechos fundamentales sin que ningún otro medio
ofrezca protección, cuando los demás medios sean incapaces de evitar
daños irreparables al derecho fundamental afectado, o cuando circunstan-
cias excepcionales hacen necesario el inmediato restablecimiento del de-
recho.
K. Contenido de la solicitud de amparo
El artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo establece los siguientes

contenidos de la solicitud:
1) Los datos concernientes a la identificación de la persona agraviada y de

la persona que actúa en su nombre, y en este caso con la suficiente iden-
tificación del poder conferido.
2) Residencia, lugar y domicilio, tanto del agraviado como del agra-

viante.
3) Suficiente sealamiento e identificación del agraviante, si fuere posi-
ble, e indicación de la circunstancia de localización.
4) Señalamiento del derecho o de la garantía constitucionales violados
o amenazados de violación.
5) Descripción narrativa del hecho, acto u omisión y demás circunstan-
cias que motivaroen la solicitud de amparo.
6) Y, cualquiera explicación complementaria relacionada con la siguien-
te situación jurídica infringida, a fin de ilustrar el criterio jurisdiccional.
Esta solicitud o demanda de amparo debe formularse en principio por

escrito, aunque la ley (artículo 16) permite hacerlo oralmente reducién-
dose a un acta, también se permite la vía telefónica en cuyo caso debe
ser ratificada por el agraviado o su representante dentro de los tres días
siguientes.
En el caso de que la solicitud del agraviado no llenare los requisitos
antes señalados o sea confusa, se notificar al solicitante para que corrija
los defectos u omisiones dentro del plazo de cuarenta y ocho horas si-
guientes a la respectiva notificación, si no lo hiciere la solicitud será de-
clarada inadmisible, así lo dispone el artículo 19 de la Ley Orgánica de
Amparo.
L. El desarrollo procesal del amparo
El tribunal que conoce de la solicitud de amparo tiene potestad para

restablecer la situación jurídica infringida, prescindiendo de considera-
ciones de mera forma y sin ningún tipo de averiguación sumaria que lo
preceda.
En este caso el nombramiento de amparo deber ser motivado y estar
fundamentado en un medio de prueba que constituya presunción grave
de la violación o de la amenza de violación.
A su vez, como ya habíamos anticipado en la acción de amparo los
jueces deben mantener una absoluta igualdad entre las partes.
En el caso de que el juez no optara por el restablecimiento imnediato
de la situación jurídica puede adoptar medidas cautelares, necesarias para
asegurar un estado de cosas que permita ejecutar la sentencia, a su vez
deber ordenar al sujeto pasivo del amparo, que en el término de cuarenta
y ocho horas, contadas desde la respectiva notificación, informe al tribu-
nal sobre la pretendida violación o amenazada que le hubiere motivado

la solicitud de amparo. Si dicho informe no es emitido se entenderá como
aceptación de los hechos incriminados. Este informe es una especie de
contestación de la demanda de amparo, por la naturaleza bilateral del
proceso de amparo.
Dicho informe debe contener una relación suscinta y breve de las prue-
bas en las cuales el presunto agraviante, pretenda fundamentar su defen-
sa, sin perjuicio de la potestad evolutiva conferida al juez competente.
El agraviado puede desistirse de la acción de amparo, salvo el caso de
que el derecho de orden público o que pueda efectuar las buenas cons-
tumbres.
El juez que conozca del amparo en primera instancia, fijará dentro de
las noventa y seis horas siguientes a la presentación del informe por el
presunto agravamiento o de la extinción del término correspondiente, la
oportunidad para que las partes o sus representantes legales expresen, en
forma oral y pública, los argumentos respectivos, que ya han sido fijados
en la solicitud y en el informe respectivamente.
Concretado dicho acto, el juez dispone de un término improrrogable
de veinticuatro horas para decidir la solicitud de amparo constitucional.
M. La sentencia
El juez que determine el restablecimiento de la situación jurídica in-

fringida ordenará, en la parte dispositiva de la sentencia, que el manda-
miento sea acatado por todas las autoridades de la República, so pena en
incurrir en desobediencia a la autoridad.
Por otra parte, cuando la acción de amparo se ejerciere con fundamen-
to en violación de un derecho fundamental, por acto o conducta omisiva,
o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia or-
denar la ejecución inmediata e incondicional del acto incumplido.
La Ley Orgánica de amparo, en su artículo 31, establece que “quien
incumpliere el madamiento de amparo constitucional dictado por el juez,
ser castigado con prisión de seis a quince meses”.
En contenido de la sentencia está precisado en el artículo 32 de la Ley
Orgánica de Amparo; según el cual se debe cumplir las siguientes exi-
gencias formales:
a) Mención concreta de la autoridad, ente privado o persona contra

cuya resolución, acto u omisión se concede el amparo.
b) Determinación precisa de la orden a cumplirse, con las especifi-
caciones necesarias para su ejecución.
c) Plazo para cumplir lo resuelto.
Por último, en el caso que se trate de quejas contra particulares, se

impondr las costas al vencido, quedando a salvo las acciones a que pu-
diere haber lugar.
N. La posibilidad de apelación
Dictado el fallo, la partes tienen tres días para apelar (artículo 35

de la Ley). Se haya o no recurrido contra la sentencia, ésta se
consultar al superior jerárquico, el cual tiene treinta días para de-
cidir, ya sea la consulta o la apelación, contados desde la recep-
ción de las copias que se le remitan de acuerdo al artículo 295
del Código de Procedimiento Civil. Respecto del plazo que tiene
el Tribunal de segunda instancia para resolver, no hay coherencia
con la perspectiva de proceso breve y sumario, ni con la celeridad
que se señala como característica del proceso de amparo, aunque
sean días continuos.
La ley no contempla el recurso de casación y la jurisprudencia ha re-

chazado reiteradamente tal posibilidad, considerando que el amparo no
es un juicio civil, mercantil o del trabajo, como lo ha señalado la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
O. La naturaleza de la sentencia y sus efectos
La sentencia de amparo definitiva “produce cosa juzgada formal”, a

reserva, como señala Carlos Ayala, “de que el fondo de la relación ma-
terial, sea debalido por los medios ordinarios”, agregando que:
la naturaleza de cosa juzgada formal de la sentencia de amparo viene dada

entonces, por las siguientes características del proceso de amparo: 1) la
materia de amparo limita el conocimiento del juez a la lesión del derecho,
para decretar el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infrin-
gida; 2) el proceso de amparo es limitado, en virtud de su naturaleza breve
y sumaria, y 3) la decisión únicamente tiene efectos relativos, particulares y

concretos.228
Tal perspectiva está recogida en la misma Ley Orgánica de Amparo,

en su artículo 36, que señala que la sentencia firme de amparo sólo “pro-
ducir efectos jurídicos respecto al derecho o garantía objeto del proceso,
sin perjuicio de las acciones o recursos que legalmente corresponden a
las partes”.
3. El mandamiento de injunción brasilero
En Brasil se ha desarrollado una institución similar al amparo, pero se

diferencia de éste por algunas características, tal institución se recoge en
la Constitución de 1988, en su artículo 5o., LXXI, de la siguiente forma:
“Concédase mandamiento de injunción (mandado de injunçao), siempre
que la falta de norma reguladora torne inviable el ejercicio de los dere-
chos y libertades constitucionales y de las prerrogativas inherentes a la
nacionalidad, la soberanía y la soberanía”.
Este mandamiento de injunción, la Constitución de 1988 lo reconoce
a todas las personas.
Este mandamiento de seguridad, de acuerdo al artículo 102, I, q, de la
Constitución establece al Supremo Tribunal Federal como órgano desti-
nado a procesar y juzgar originariamente, el mandamiento de seguridad,
cuando la elaboración de la norma reguladora fuera de atribución del pre-
sidente de la República, del Congreso Nacional, de la Cámara de Dipu-
tados, del Senado federal, de las mesas de una de las Cámaras legislati-
vas, del Tribunal de Cuentas de la Unión, de uno de los Tribunales
Superiores o del propio Tribunal Supremo Federal.
A su vez, el artículo 102, II, a), establece que compete al Supremo
Tribunal Federal juzgar, en recurso ordinario, el mandamiento de injun-
ción decidido en única instancia por los tribunales superiores, cuando fue-
re una decisión denegatoria.
También, el artículo 105, I, h), señala que compete al Supremo Tri-
bunal de Justicia, procesar y juzgar, originariamente, “el mandamiento
de injunción, cuando la elaboración de la norma reguladora fuera atribu-
ción del órgano, entidad o autoridad federal, de administración directa o
228 Ayala Corao, Carlos, op. cit., pp. 210 y 211.

indirecta, exceptuados los casos de competencia del Supremo Tribunal

Federal o de los órganos de justicia militar, de la justicia electora, de la
justicia del trabajo o de la justicia federal.229
A. Naturaleza y objetivo del mandamiento de seguridad
La Constitución brasilera de 1988 establece el mandamiento de injun-

ción como una acción constitucional judicial que tiene por objeto asegu-
rar el ejercicio de cualquier derecho otorgado por la Constitución (indi-
vidual, colectivo, político, económico o social) y de las libertades cons-
titucionales no reglamentadas, como asimismo, las prerrogativas inheren-
tes a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía.230
Sin embargo, hay autores brasileros que señalan que los derechos pro-
tegidos por el mandamiento de injunción, no incluyen los derechos en-
conómicos, sociales y culturales, interpretación que no tiene sustento
constitucional en el artículo 5o., LXXI, que establece que el mandamien-
to de injunción se concederá siempre que, a falta de norma reglamentaria
se torne inviable el ejercicio de los derechos constitucionales, sin que la
norma constitucional los restrinja a categorías restrictivas.231
La limitación real del mandato de injunción se va a dar, por el hecho
de que sólo tiene operatividad en el caso de la falta de norma reglamen-
taria que haga inviable los respectivos derechos; por lo tanto, cuando hay
desarrollo legal no es viable la acción de mandamiento de seguridad,
cuyo campo quedar cada vez más restringido a los derechos económicos,
sociales y culturales.
B. El concepto de mandamiento de injunción
La acción de mandamiento de injunción es un remedio constitucional,

con naturaleza de acción judicial civil que tiene por finalidad conferir
una inmediata y completa aplicabilidad, en favor del sujeto activo, de la
norma constitucional portadora de derechos, libertades y prerrogativas,
229 Véase Silva, José Afonso da, Mandado de injunçao e habeas data, Sao Paulo,
Editora Revista des Tribunais, 1989, pp. 18 y 19.
230 Op. cit., pp. 27 y 28.
231 En esta perspectiva véase Gonçalves Ferreira Filho, Manuel, “Notas sobre el
mandato de injunçao”, Repertorio IOB de jurisprudencia, octubre de 1988, p. 29.
cuyo ejercicio sea inviable de otro modo, en virtud de ausencia de regla-

mentación adecuada.
C. El proceso del mandamiento de injunción
El mandamiento de injunción no está regulado de modo específico por

el derecho objetivo, ya que el derecho, libertad o prerrogativa que se pre-
tende hacer valer, a través de esta acción constitucional es aquella cuyo
ejercicio carece de norma reglamentaria, fundamentándose en normas
constitucionales que confieren el derecho, libertad o prerrogativa objeto
de interpretación. La imputación se caracteriza por el hecho de que la
carta fundamental Brasilera prevé derechos, libertades y prerrogativas
que dependen de reglamentación, cuya inexistencia inviobiliza el ejerci-
cio del derecho.
Así, el mandamiento de injunción revela el conflicto de intereses ca-
lificado por la pretensión del agraviado y por la resistencia del sujeto
pasivo o agraviante, la que ser solucionada por la sentencia que se dictar
en el respectivo proceso.
De esta forma, la interpretación que concreta el agravamiento o sujeto
activo del mandamiento de injunción es siempre de derecho público, por-
que se funda en normas constitucionales, las que sólo podrán ser satisfe-
chas por el poder público, en todo caso, hay algunas situaciones en que
la pretensión ser de derecho privado, cuando el sujeto pasivo sea un par-
ticular. Así, la relación procesal depender de la naturaleza de la preten-
sión y del sujeto pasivo u obligado a cumplir o satisfacer el derecho pre-
tendido.
D. Las partes en el proceso de mandamiento de injunción
La parte activa o agraviada, es el titular del derecho a la acción de

mandamiento de injunción, el cual debe tener un interés directo y perso-
nal del derecho, libertad o prerrogativas cuyo ejercicio a falta de norma
reguladora, se encuentra inviobilizado. A su vez, puede producirse una
litis consorcio activo facultativo, cuando más de un sujeto activo o agra-
viado tenga los mismos derechos, libertades o prerrogativas y accionaren,
sobre el mismo fundamento, contra el mismo sujeto pasivo. Por último,
se admite también la institución de la representación asociativa de los
interesados mediante la impetración del mandamiento de seguridad, por

una entidad asociativa en defensa de los derechos de sus afiliados.
El sujeto o parte pasiva es la persona o institución contra quien se
impetra el mandamiento de seguridad, siendo aquella que tiene la obli-
gación de prestar al derecho, libertad o prerrogativa que pretenda el su-
jeto activo, siendo personas naturales o personas jurídicas de derecho pú-
blico o privado.
E. El procedimiento del mandamiento de injunción
La Constitución brasilera de 1988, no establece un procedimiento

del mandamiento de injunción, siendo necesario aplicar por analogía
la regulación del mandamiento de seguridad, mientras no se dicte una
ley reguladora de la materia.
F. La imprescriptibilidad de la acción
El derecho subjetivo a impetrar el mandamiento de injunción es im-

prescriptible, por la simple razón de que el ejercicio de los derechos,
libertades y prerrogativas objeto de ese remedio jurisdiccional son tam-
bién imprescriptibles.
G. Competencia de los tribunales
El artículo 102 declara, competir al Supremo Tribunal Federal:
I. procesar y juzgar, originalmente:

q) el mandamiento de injunción, cuando la elaboración de la norma re-
glamentadora por atribución del presidente de la República, del Congreso Na-
cional, la Cámara de Diputados, del Senado federal, de los mesas de una de
las Cámaras legislativas, del Tribunal de Cuentas de la Unión, de uno de los
Tribunales Superiores, o del propio Tribunal Supremo Federal.
II. Juzgar, en recursos ordinarios:
a) El mandamiento de injunción, decididos en única instancia por los
tribunales superiores, siendo denegatoria la decisión.
A su vez, el artículo 105 de la Constitución establece que compete al

Tribunal Superior de Justicia:
I) procesar y juzgar, ordinariamente:

h) El mandamiento de injunción, cuando la elaboración de la norma
reglamentadora fuere atribución del órgano, entidad o autoridad federal, de
administración directa e indirecta, exceptuados los casos de competencia
del Supremo Tribunal Federal y de los órganos de justicia militar, de jus-
ticia electora, de justicia del trabajo y de justicia federal.
La institución del mandamiento de injunción amplía el ámbito de la

actividad jurisdiccional, ya que por ella, la Constitución autoriza al juez
a decidir por equidad, lo que significa determinar que ella aplique la nor-
ma que el juez establecería si fuere legislador, no dictando normas ge-
nerales, sino sólo explicitar el derecho para el caso concreto.
H. La sentencia del mandamiento de injunción
Tratándose de un juicio de equidad en que el juez decide, creando una

norma tal como si fuere legislador, cuya sentencia fundada en equidad
innova para el caso concreto, pudiendo ser así una sentencia constitutiva,
ya que tiene por efecto constituir, modificaar o extinguir una relación o
situación jurídica; por otra parte, puede ser una sentencia condenatoria,
porque la concretización del derecho puede hacerse imponiendo a otro
su realización en beneficio del agraviado. Por otra parte, si el derecho ya
está contenido en la Constitución y el tribunal se limita a declararlo sería
una sentencia declaratoria, pero meramente declarativa no lo son, ya que
el juez formula una de las diferentes posibilidades para tornar viable el
ejercicio del derecho, dándole una formulación y un sentido concreto,
más aún si se admite que la función jurisdiccional tiene siempre dimen-
siones creadoras.232
I. Cosa juzgada y sentencia
La cosa juzgada es la eficacia que determina la inmutabilidad de la

sentencia, habiéndose agotados todos los recursos ordinarios y extraordi-
narios posibles. Como tal, el proceso de mandamiento de injunción, es
un juicio que tiene como efecto su sentencia, la cosa juzgada.
El mandamiento de injunción, en los casos de sentencias condenatorias
con efecto mandamental, imponen al poder público la prestación de de-
232 Silva, José Ofonso da, op. cit., p. 47.

rechos u ordena a la autoridad, respectiva competente, cumplirlo, siendo

ejecutado a través de medidas específicas destinadas a efectivizar el de-
recho reconocido bajo responsabilidad penal del agente reticente.
Así, en cada caso, el Tribunal encontrar la fórmula para hacer cumplir
la sentencia favorable al sujeto activo o impetuoso.
4. El mandamiento de seguridad brasilero
En Brasil se ha desarrollado una institución procesal similar al amparo

pero con algunas diferencias.
Su primera configuración constitucional viene de la Carta de 1934, el
texto actualmente vigente que es la Constitución de 1988, señala en su
arículo 5o., inciso LXIX que: “se concederá mandamiento de seguridad
para proteger derecho líquido y cierto no tutelado por habeas corpus o
habeas data, cuando el responsable de la ilegalidad o del abuso de poder
fueren autoridades públicas o agentes de personas jurídicas en ejercicio
del poder público”.
A su vez, el artículo 51, inciso LXX de la carta fundamental señala
que el mandamiento de seguridad colectivo puede ser interpuesto por “a)
partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, b) orga-
nizaciones sindicales; entidades de clase o asociaciones legalmente cons-
tituidas y en funcionamiento por lo menos un año, en defensa de los in-
teres de sus miembros o asociados”.
En principio el mandamiento de seguridad, tanto en su derecho doc-
trinal o jurisprudencial, ha devenido en un medio cautelador de los de-
rechos fundamentales sumamente efectivo. Por otra parte, aún cuando el
mandamiento de seguridad se creó para ser interpuesto sólo contra actos
administrativos de seguridad y, excepcionalmente, proceda contra las di-
posiciones legislativas o resoluciones judiciales, vale decir, para proteger
a las personas de los abusos de poder y actos ilegales, en la realidad la
protección de los derechos fundamentales consagrados en la Constitu-
ción, se considera implícita en este proceso constitucional, lo cual es
aceptado por la doctrina y la jurisprudencia, siendo un asunto pacífico
en el derecho brasilero, protegiendo todos los derechos constitucionales
a excepción de la libertad personal protegido por el habeas corpus.233
233 Covalcanti, T. B., Do mandato de seguranza, Sao Paulo, Brasil, 1957, pp. 136 y ss.
Castro Nuñez, J., Do mandato de seguranza e otros meios de defensa contra atos de
poder público, Rio de Janeiro-Sao Paulo, 1961, p. 28.
Respecto de las resoluciones jurisdiccionales por vía jurisprudencial

se ha establecido que, en circunstancias muy excepcionales, como cuando
no exista contra la resolución respectiva un recurso eficaz con efecto sus-
pensivo, que pueda evitar la comisión de perjuicio de difícil reparación,
procede el mandamiento de seguridad contra ellas.234
Por otra parte, la Constitución de 1988 abre la posibilidad de impugnar
por esa vía actos de personas privadas (sólo personas jurídicas) cuando
“actúan en el ejercicio de atribuciones de poder público, como sería el
caso de un concesionario de servicio público”.235
A su vez, desde la perspectiva de funcionamiento, el procedimiento
del mandamiento de seguridad “está presidido por los principios de ofi-
cialidad, concentración, sumariedad y amplias facultades al juez para
otorgar medidas precautorias”.
5. La acción de amparo peruana
La Constitución de 1979 y luego la Constitución de 1993, contemplan

la acción de amparo en su artículo 200, junto con las acciones de habeas
corpus, habeas data y la acción de cumplimiento.
La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 200 establece como
garantías constitucionales la acción de amparo, la que procede “contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitu-
ción (a excepción de la libertad personal protegida por el habeas corpus).
Nos interesa resaltar de este artículo de la carta peruana, de 1993, otros
aspectos que continúan después del párrafo ya señalado, como los si-
guientes:
“El ejercicio de las acciones de habeas corpus y amparo no se sus-
penden durante los regímenes de excepción a que se refiere el artículo
137 de la Constitución”, lo cual concuerda con el texto modificado en
1989 de la Constitución Chilena, en armonía con el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos
Humanos.
234 Fix-Zamudio, Héctor, “La protección procesal de las garantías individuales en

América Latina”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, Suiza, vol.
IX, núm. 2, 1968, p. 134, nota 5.
235 Hernández Valle, Rubén, op. cit., p. 73.
Por otra parte, la carta fundamental peruana agrega en su artículo 200,

parte final, que: “Cuando se interpongan acciones de esta naturaleza en
relación a derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional
competente examine la razonabilidad y la proporcionalidad del acto res-
trictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración de Estado de
emergencia ni de sitio”.
Tal norma constitucional es de suma importancia incorporarla en el
texto constitucional chileno, el cual obligar a los tribunales pertinentes,
de acuerdo al artículo 5o. y las disposiciones de los artículos 40 y 41 de
nuestra Constitución, a realizar el respeto y garantía de los derechos exa-
minando la regionalidad y proporcionalidad de las medidas adoptados por
la autoridad política.
A. Concepto
La acción de amparo es un acción de garantía constitucional de carác-

ter sumaria, que se formula ante el juez de primera instancia civil o ante
la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente, dirigida a restablecer
cualquier derecho reconocido por la Constitución de haya sido nombrado
o amenazado por cualquier autoridad, funcionario o persona.
B. El objetivo o fin de la acción de amparo
Esta acción tiene por objeto reponer las cosas al Estado anterior de la
violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, a excep-
ción de la libertad personal protegida por el habeas corpus.
La finalidad es restablecer el derecho violado, lo que implica simul-
táneamente: la suspensión de la violación y restituir en su derecho vul-
nerado o amenazado a la persona agraviada.
C. Procedencia de la acción
La acción de amparo se ejerce contra actos u omisiones que vulneren

o amenacen los derechos constitucionales, provenientes de autoridades,
funcionarios o particulares, para garantizar y proteger los derechos cons-
titucionales respecto de actos u omisiones que los vulneren.
La Ley de Amparo peruana establece, que el amparo procede contra

hecho y no contra normas.236
A su vez, tanto la acción como la omisión de autoridad, funcionario
o persona dan origen a la acción. Por otra parte, hay dos formas de vio-
lación, la vulneración que implica consumación y la amenaza que cons-
tituye un acto inminente por realizarse, real y objetivo.
D. La jurisprudencia
Según el artículo 9o. de la Ley 23.506, el amparo sentar jurisprudencia

obligatoria cuando de dicha sentencia se desprenden principios de alcance
general. Sin embargo, los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia o
del precedente, explicando las razones de hecho y de derecho en que
sustentan la nueva resolución.
a. Procedimiento
La jerarquía de la acción de amparo es más restringida que la de ha-

beas corpus, ya que sólo pueden ejercer la acción el afectado, su repre-
senante o el representante de la entidad afectada. Por excepción podr ejer-
cer la acción de amparo una tercera persona, sin necesidad de poder
expresar, debiendo el afectado, una vez que esté en condiciones de ha-
cerlo, ratificarlo la acción (artículo 26 de la Ley 23.506).
b. El agotamiento de las vías previas
Las acciones de amparo requieren que se hayan agotado las vías pre-
vias, vale decir, los procedimientos administrativos o institucionales pri-
vados, encaminados a resolver en este nivel los asuntos relacionados con
la vulneración de derechos importantes como son los derechos constitu-
cionales o los contenidos en tratados internacionales que contengan de-
rechos humanos ratificados por el Perú, los cuales deben agotarse antes
de iniciar la acción de amparo, siempre que tal vía previa esté legalmente
predeterminada.
En todo caso procede la acción de amparo cuando no se hayan agotado
las vías previas si:
236 Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales,

Perú, Fondo Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1994, p. 110.
1) Una resolución es ejecutada antes de vencerse el plazo para que

quede consentida o ejecutoriada.
2) El agotamiento de la vía previa, hace irreparable el agravio del
derecho.
3) La vía previa no se encuentra regulada o se ha iniciado sin estar
obligado a ello el agraviado.
4) No se resuelve la vía previa dentro del plazo fijado para ello.
c. La demanda
La demanda o solicitud de amparo debe contener, de acuerdo a los
artículos 424 y 425 del Código de Procedimientos Civiles, los siguientes
requisitos:
a) El juez ante quien se interpone la acción de amparo, el nombre,
datos de identidad, derechos y domicilio del agraviado, demandante o
representante; b) Nombre y dirección del demandado; c) el derecho cons-
titucional que debe ser restablecido; d) la fundamentación del petitorio
(de hecho y de derecho) y e) los medios probatorios.
d. La defensa del Estado y sus funcionarios
El Estado y sus agentes o funcionario son defendidos por la Procura-
duría General de la República. Sin embargo, la intervención del procu-
rador no es obligatoria, lo cual significa que si no se apersonan al tribu-
nal, ello no paraliza el proceso, pero sí debe notificarse la demanda a la
propia entidad fiscal o al funcionario respectivo.
e. La contestación de la demanda
El agraviante debe observar en su constestación los requisitos del ar-
tículo 442 del Código de Procedimiento Civil Peruano:
a) Observar similarmente dos de las demandas; b) pronunciarse sobre
cada uno de los hechos expuestos en la demanda; c) exposición de los
hechos en que se funda la defensa, d) ofrecer los medios probatorios.
El procedimiento es, por tanto, de car cter bilateral, no cabe la posi-
bilidad de reconocimiento ni excepciones.
i) No hay etapa probatoria en el amparo
Dada la celeridad y urgencia que se requiere en la resolución de asuntos
que afectan los derechos fundamentales no se puede dilatar el procedimien-
to, por lo cual no hay etapa de prueba, todo lo cual no impide la presen-
tación de prueba instrumental o la realización de actuaciones que el tri-
bunal señale, sin dilatar los términos. Con la misma frivolidad no se ad-
miten excepciones incidentales. Todo lo cual lo señla la Ley 25.398,
artículo 13.
f. Integración de sentencias
Esta integración de sentencias constituye la facultad que tienen los or-
ganismos jurisdiccionales superiores de completar las sentencias que re-
visan.
g. Marco de interpretación del derecho
La Ley 23.506 señala que los derechos protegidos por amparo deben
interpretarse dentro del contexto general de la Constitución Política de la
República del Perú, los tratados y convenios internacionales de derechos
humanos ratificados por la República, y los principios generales del derecho
y preferentemente los que inspiran el derecho peruano (artículo 159).
h. Publicidad de las acciones de amparo
Las sentencias ejecutoriadas en materia de amparo deben ser publica-
das, obligatoriamente, dentro de los quince días siguientes en el Diario
Oficial El Peruano, con el objeto de que la ciudadanía conozca la rele-
vancia de los derechos constitucionales y así sean más respetados.
i. La sentencia
Con la contestación de la demanda o solicitud de amparo o sin ella,
el juez resolver la causa dentro de tres días de vencido el término para
la contestación, bajo responsabilidad.
j. La cosa juzgada
La sentencia firme y ejecutoriada produce efecto de cosa juzgada, la que
en la acción de amparo peruano tiene características especiales, ya que sólo
constituye cosa juzgada si favorece al demandante, en cambio si la reso-
lución ha sido negativa, el agraviado puede formular nuevamente una
acción de garantía por los mismos hechos, a condición de que no haya
funcionado la caducidad de la acción de amparo.
k. Procedimiento y sanción al agraviante
La Ley de Amparo prevé el precesamiento y la sanción consiguiente del

agraviante que resulte responsable en la sentencia de amparo. Identificado
el agresor debe abrirse la instrucción correspondiente, además de la pena
que atañe, en caso de funcionario público, se le impone además la destitu-
ción del cargo y no podrá ejercer acción pública alguna hasta que hayan
transcurrido dos años de cumplido la pena principal. El responsable paga
también las costas del juicio y una indemnización por el daño causado.
Esta acción penal sólo se concreta si el agraviado le da impulso, y el
juez instructor encuentre responsabilidad penal, aplicar la sanción.
l. El amparo en la Constitución argentina reformada en 1994
El amparo se caracteriza por ser una acción rápida y expedita y una

vía residual y extraordinaria (siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo), como asimismo, las restricciones al principio de contradic-
ción. Bidart Campos considera que la acción de amparo constituye un
ejercicio del derecho a la jurisdicción y de juicio de amparo, ya que la
acción pone en movimiento un proceso jurisdiccional.237
Como señala Gozaíni el amparo es un derecho constitucional de acce-
so irrestricto consagrado en el artículo 43 y por el artículo 18 de la Cons-
titución, en este último, en la parte que menciona la inviolabilidad del
derecho de defensa en juicios de las personas y sus derechos.
El amparo es también una garantía procesal de los derechos humanos,
el derecho al amparo, que pertenece a toda persona que busque la asis-
tencia de sus derechos por medio de un recurso rápido y efectivo.
Esta misma perspectiva se desprende del artículo 196 de la carta fun-
damental de Venezuela que lo regula como un derecho constitucional,
diferenciándolo de sus aspectos procesales, transformándose en un ver-
dadero derecho constitucional.238
El artículo 43 de la Constitución argentina prohíbe el uso del amparo
cuando “existe otro medio judicial más idóneo”.
En todo caso, la Corte Suprema argentina estableció fórmulas para es-
quivar el reparo establecido, sealando que el agotamiento administrativo
237 Bidart Campos, Germán, Régimen legal y jurisdiccional del amparo, Buenos Aires,
Ediar, 1968, p. 338.
238 Gozaíni, Osvaldo, El derecho de amparo, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 5.
produce demora inusitada en la acreditación de los derechos, atendiendo

un caso de pasaportes con trámite urgente, invocando que la persona de-
bía abandonar el país con rapidez; o cuando los recursos administrativos
resultarán inútiles o superfluos, retrasan la convención de derechos evi-
dentes o fácilmente de notables, o la necesidad de detener una decisión
rápida o eficaz.
En el caso español, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la
Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de dere-
chos fundamentales y libertades públicas, por lo que hay que interpretar
sus normas en esta materia de conformidad con la Declaración Universal
de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la
mencionada materia que se hubiesen ratificado”.239
En Argentina, la reforma constitucional de 1994, establece que la ac-
ción resulta admisible “contra todo acto u omisión de autoridades públi-
cas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”, lo que
permite armonizar el texto con la Convención Americana de Derechos
Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Na-
ciones Unidas.
Se admite la acción contra actos u omisiones de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente afecten derechos o
garantías constitucionales.
Por otra parte, se agregan al ámbito de los derechos protegidos, ade-
más de los constitucionales, los establecidos en tratados y leyes, ya que
los tratados de acuerdo al artículo 75, núm. 22, otorgan supremacía cons-
titucional a los convenios que señala tal disposición de la carta funda-
mental.
Los derechos pueden ser explícitos o implícitos de acuerdo al artículo
33 de la Constitución argentina, que reconoce la existencia de derechos
implícitos.
Así, la sentencia de la Corte Suprema argentina del 4 de octubre de
1994, Ballestero, José. Acción de amparo, señala que:
la acción de amparo constituye un remedio de excepción, cuya utilización

está reservada para aquellos casos en que la carencia de otras vías legales
239 Cit. por Gozaíni, Osvaldo, op. cit., p. 16.

aptas para resolverlas puede afectar derechos constitucionales, máxime

cuando su apertura requiera circunstancias muy particulares, caracterizados
por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, y la demostra-
ción, por añadidura, de que el daño concreto y grave ocasionado sólo pue-
de eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del
citado proceso constitucional.240
A su vez, como ya la Corte Suprema lo había determinado en el caso

“Kot” señalando:
siempre que aparezca de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una

restricción cualquiera, a alguno de los derechos esenciales de las personas,
así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales,
corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la rápida vía del amparo... guardados la ponderación y la prudencia
debidas, ningún obstáculo de hecho o de derecho debe impedir o retardar
el amparo constitucional.241
De otro modo, habría que concluir que los derechos esenciales de la
persona humana carecen en el derecho argentino de las garantías indispen-
sables para su existencia y plenitud, y es obvio que esta conclusión no
puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad del orden jurídico
de la nación.242
En caso de dudas sobre la idoneidad de las vías concurrentes, y frente

a tener que resolver sobre la admisión formal del amparo, creemos que
debe estarse en favor de la eficacia de la acción intentada (in dbio pro
actione), pues ese es, como señala Gozaíni, “El deber de colaboración
que la Constitución pide a los jueces, para realizar suficientemente la
defensa y eficacia de la Corte Suprema”.243
Tal como ocurre en otros países, el amparo se supedita a la existencia
de conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, “resulta evidente
que la vía del amparo no queda inhabilitada para cuestiones que requieren
de mayor amplitud de debate o prueba”.244
240 Ibidem, p. 36.

241 Idem.
242 Véase Sagués, Néstor, Ley de Amparo, fallo 241-291, p. 168.
243 Véase Gozaíni, Osvaldo, op. cit., p. 40.
244 Morello, Augusto y Vallefin, Carlos, El amparo. Régimen procesal, Argentina,
Editorial Platensa, 1992, p. 36.
El tipo de procedimiento es sumarísimo en la acción de amparo, tal

como se desprende de la Ley 16.986 y artículo 321, inciso 1 del Código
Procesal Civil y Comercial argentino, también es de carácter informal,
opera el principio de celeridad procesal y de carácter breve.
La demanda se limita a denunciar el acto o la omisión de autoridad
pública o de particulares que, en forma actual o inminente, produzcan un
acto lesivo a un derecho o garantía constitucional, o reconocido en tra-
tados o leyes.
En el procedimiento por su celeridad hay pocas oportunidades para la
alegación y réplica, como para la producción de prueba (la ilegalidad o
arbitrariedad como lo hemos señalado debe ser manifiesta, si no lo es,
debe utilizarse otro procedimiento).
Los plazos y términos establecidos son breves. Los recursos frente a la
sentencia de primera instancia u otras impugnaciones sólo proceden en caso
de rechazo in límine del amparo, la disposición de medidas para no innovar,
la suspensión del acto impugnado y la apelación de la sentencia.
A vez, de acuerdo al artículo 13 de la Ley 16.986, la sentencia firma
declarativa en el amparo, tiene el efecto de cosa juzgada, formal, dejando
abierto el ejercicio de las acciones o recursos que pueden corresponder
a las partes, con independencia del amparo, lo cual implica que la sen-
tencia es provisoria, al no producir cosa juzgada material.
a) Plazo para la deducción del amparo
El artículo 2o. de la Ley 16.986 señala la inadmisibilidad de la acción
de amparo, en el caso de que ésta fuere presentada después de quince
días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse.
En el caso de omisiones, el plazo se cuenta desde “la fecha en que el
acto debió producirse”.
b) Requisitos de procedencia del amparo
En el amparo se establecen tres condiciones exigidas para su procedencia:
a) Violación o amenaza de algún precepto reconocido por la Consti-
tución, leyes o tratados; b) ilegalidad o arbitrariedad clara y manifiesta
del acto lesivo, y c) inexistencia de otro remedio legal o posibilidad de
inferir un dao grave o irreparable si se desviara el reclamo a los proce-
dimientos comunes.
c) Procedimiento
La acción de amparo puede ser rechazada in límine. A su vez, el tri-
bunal podrá declarar de oficio la inconstitucionalidad de la nome en que
se funda el acto u omisión lesiva.245
Rivas argumenta en el mismo sentido, señalando que el sistema de
prelación obliga a otorgar prioridad a la norma constitucional por sobre
toso el ordenamiento jurídico, la cual establece el deber al Estado de atri-
buir al ciudadano todos los derechos contenidos y adaptados, entre los
cuales se encuentran los tratados y las leyes sobre derechos humanos.246
Osvaldo Gozaíni, quien señala que cuando el juez declara de oficio la
inconstitucionalidad de una norma, no sentencia extra petitre, “ya que se
atiene a las acciones deducidas y a los hechos invocados, condicionando
el derecho aplicable a que resulta legitimado por la Constitución, desde
que, el derecho —Constitución, inclusive—, no es una cuestión que pue-
da no ser sometida a juzgamiento”.
“Tampoco se transgrede el derecho a defensas, pues la constituciona-
lidad o inconstitucionalidad de las normas no es imprevisible y no re-
quiere debate previo”.247
En todo caso los efectos de dicha sentencia se aplican sólo inter partes
no teniendo efectos erga omnes.
Por otra parte, al no existir el mecanismo en Argentina del precedente
obligatorio (store decisio) del sistema americano, los jueces por tanto, no
sufren menoscabo en su derecho-deber de interpretación.
d) Naturaleza jurídica del amparo argentino
La acción de amparo es un derecho subjetivo inspirado en el deber del

Estado de otorgar tutela jurídica, asimismo, es una acción constitucional,
porque más allá de la garantía, tiene como finalidad la protección juris-
diccional. De esta manera dicha acción constituye “un derecho humano
a la justicia” como señala Fix-Zamudio y también Cappeletti.
La acción de amparo no es una acción popular, ya que debe ejercitarse
un interés o derecho propio, personal y directo; careciendo de interés le-
245 Sagüés, Nestor Pedro, Amparo, habeas data y habeas corpus en la reforma
constitucional, La laude, 1994, p. 1151.
246 Rivas, Adolfo Armando, El amparo, Buenos Aires, La Roca, 1987, p. 142.
247 Gozaíni, Osvaldo, op. cit., p. 55.
gítimo o de derecho subjetivo, no hay legitimación para interpretar la

acción.
e) La legitimación de amparo
La deducción del amparo debe ser llevada por persona individual o
jurídica que se considere “afectada”, como señala el artículo 5o. de la
Ley 16.986, la misma exigencia plantea el artículo 43 de la Constitución,
el cual amplía el cuadro de representantes al defensor del pueblo, las
asociaciones de defensa de los intereses colectivos y difusos, y a toda
persona que acredite un interés legítimo.
f) El amparo es un proceso bilateral
Un sector claramente mayoritario de la doctrina Argentina (Bidart
Campos, Gozaíni, Lazzarini, Sagüés, entre otros) sostiene la bilateralidad
del proceso de amparo; como señala Néstor Sagüés:
la celeridad en el amparo constituye por sí un principio atendible, pero no

es un postulado único, puesto que debe empalmar con otros de no menor
envergadura (igualdad, libertad, defensa en juicio). Como en el caso de
tantos valores jurídico-políticos, el ejercicio de uno solo de ellos se en-
cuentra condicionado por la operatividad de los restantes que, obviamente,
deben ser también considerados. Lo contrario importaría un desequilibrio
y una injusticia, como cualquier desarmonía, en el plexo de los valores del
derecho y de la política; sólo que en el amparo la paradoja sería mayor:
so pretexto de lograr una justicia inmediata, se incurriría en una injusticia
inmediata, se incurriría en una injusticia inicial, como sería el olvido del
derecho a la defensa en juicio.248
Ello se ve reforzado por los términos empleados por el legislador tales

como “demanda de amparo” (artículo 6o.), las “partes” (artículo 9o.), al
“accionado” (artículo 10) que manifiestan una duplicidad de intereses y
opiniones, demostrando el carácter bilateral del amparo.
g) Materias susceptibles de aprobación
El artículo 15 de la ley 16.986 establece que sólo serán apelables “la
sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el articulo 3o., y las
248 Sagüés, Néstor Pedro, op. cit., p. 270.

que dispongan las medidas de no innovar o la suspensión de los efectos

del acto impugnado”.
A continuación la misma Ley consigna que “el recurso deberá inter-
ponerse dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada y
ser fundado, debiendo denegarse o concederse en ambos efectos dentro
de las 48 horas. En este último caso se llevar el expediente al respectivo
tribunal de alzada dentro de las 24 horas de ser concedido”.
En caso de que fuera denegado, entender dicho tribunal en el recurso
directo que deberá articularse dentro de las 24 horas de ser notificada la
denegatoria, debiendo dictarse sentencia dentro del tercer día.
Es importante consignar que los plazos, de acuerdo con la disposición que
acabamos de mencionar, generalmente, se cuentan en horas y no en días.
h) Las costas en el juicio de amparo
La Ley de Amparo, en su artículo 14, determina “las costas se impon-
drán al vencido. No habrá condena en costas no antes del plazo fijado
para la contestación del informe a que se refiere el artículo 8o., cesará
el acto u omisión en que se fundó el amparo”. Así, en la materia, rige el
principio objetivo de la derrota, que se expresa en los variantes: “1=el
vencimiento en la pretensión constitucional, que demuestra la instaura-
ción de un vencido que habrá de ser condenado en costas, y 2) la cuestión
abstracta que toma cuerpo con el cumplimiento del acto al tiempo de
tener que ofrecer el informe circunstanciado, originado con ello la no
distribución de gastos causídicos”.249
En todo caso hay una cierta flexibilidad en esta materia, ya que la
objetivación del problema requiere de un análisis particular de los casos
planteados, pudiendo encontrar soluciones alternativas, fundadas racio-
nalmente, mediante el estudio de los comportamientos en el proceso.
E. El recurso de protección en Chile
Los antecedentes del recurso de protección los encontramos en el acta

constitucional número 3 (D. L., 1552 del 13 de septiembre de 1976) sobre
derechos y deberes constitucionales.
249 Gozaíni, Osvaldo, op. cit., p. 133.

a. Origen y fundamentos del recurso de protección
La crisis política y jurídica desarrollada en 1972 y 1973, mostraron la

ineficacia práctica de los mecanismos institucionales que garantizaban los
derechos de las personas en variados aspectos, lo que se debía a:
1) Lentitud y vulnerabilidad dilatoria de los procedimientos existen-

tes, en general.
2) Una falta de correspondencia entre los mecanismos políticos-ins-
titucionales de la defensa de los derechos y las exigencias de una
protección directa e inmediata acorde con la urgencia de la res-
puesta institucional, que corrigiese o reestableciera el derecho.
Los procedimientos existentes consistían en el juicio político, la
fiscalización parlamentaria (artículos 39, núms. 1 y 2, y 42, núm.
1), o el desafuero tendiente a permitir el uso de los procedimien-
tos ordinarios civiles o criminales (artículo 42, núms. 2 y 3).
El recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 86
de la Constitución) en caso de juicio pendiente o preventivamen-
te, ante instancias a las cuales no tenía acceso directo: Tribunal
Constitucional (artículo 78) y Contraloría General de la Repúbli-
ca (artículo 21).
3) Los recursos de protección constitucional, realmente efectivos,
se encontraban restringidos en su ámbito de aplicación a la sal-
vaguarda de la libertad personal (recurso de amparo, artículo 16
de la Constitución).
4) La acción contencioso-administrativa frente a los excesos y ar-
bitrariedades de la autoridad pública, estaba comprometida su
aplicación en razón de una interpretación jurisdiccional que cir-
cunscribía su ejercicio a los tribunales administrativos, los cuales
no existían más que como norma programática de la Constitu-
ción, sin desarrollo legislativo.
El recurso de protección nace así como un mecanismo de salvaguarda

de los derechos constitucionales dotado de un procedimiento ágil y efi-
caz, que pudiere iniciarse personalmente por el afectado o por cualquiera
a su nombre, en contra de quien quiera que hubiere podido afectarlo in-
debidamente, sin perjuicio de la utilización eventual de los procedimien-

tos de lato conocimiento.
Acciones similares existían en el ámbito del continente americano a
nivel constitucional, examinándose los casos de México, Brasil, Argen-
tina, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú y Venezuela (acta de la CENC,
núm. 214).
b. Naturaleza jurídica del recurso de protección
¿Se trata de un recurso o de una acción?
Procesalmente, el recurso de protección es una acción, al ser una “fa-
cultad que tienen las personas para provocar el ejercicio de la función
jurisdiccional, en orden a la protección, reconocimiento o declaración de
un derecho, y que se traduce materialmente en el conjunto de actos pro-
cesales que colocan al juez en la situación de tener que dictar sentencia”.
En cambio, el recurso es “el medio que reconoce la ley a las partes
del proceso para impugnar las resoluciones judiciales”.
Además, el denominado “recurso de protección” no circunscribe el
ámbito de su aplicación a las resoluciones judiciales, sino que cubre toda
la gama de decisiones públicas, con ciertas excepciones importantes.
Por tanto, pareciera más adecuado conceptuarla como una acción cons-
titucional destinada a poner en ejercicio las facultades jurisdiccionales
específicamente conservadoras de los tribunales de justicia que buscan
salvaguardar los derechos de las personas de un modo directo e inmedia-
to. Por otra parte, en una interpretación sistemática de los artículos 20 y
5o. de la Constitución en armonía con el artículo 25 de la Convención
Americana de derechos humanos, nos lleva a sostener que el “recurso de
protección” es también un derecho esencial de la persona humana, el de-
recho a la acción y a la tutela judicial efectiva ante actos u omisiones
arbitrarios o ilegales a través de los cuales sufre privación, perturbación
o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías expresa-
mente señalados en el artículo 20 de la carta fundamental, a través de un
procedimiento constitucional especial, breve y sumario, ante la Corte de
Apelaciones respectiva, la cual puede actuar inquisitorialmente, encon-
trándose habilitada para tomar todas las medidas necesarias para resta-
blecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del
agraviado.
Aunque en el lenguaje constitucional chileno, se utiliza el vocablo re-
curso para designar inmediatamente “los medios de protección que el
Constituyente establece y en especial, el requerimiento que se formula

ante los tribunales en demanda de esa protección”, costumbre que debe
ser definitivamente eliminada por no corresponder a la naturaleza jurídica
de la institución.
c. Características del recurso (acción) de protección
a) Presupuestos procesales (elementos constitutivos esenciales del
proceso y a los elementos esenciales de su validez)
En el caso del llamado “Recurso de Protección” no da origen técnica-

mente a un juicio, ya que no hay partes ni contienda (acción y excepción).
La persona afectada en su derecho, por una acción u omisión arbitraria
o ilegal, formula ante el tribunal una pretensión de amparo o protección
de su derecho, y el Tribunal, en razón de la urgencia existente para la
salvaguarda del derecho y de la gravedad de la ofensa, procede de oficio
a indagar, a efectuar las averiguaciones, y decretar las diligencias nece-
sarias para proveerse de los antecedentes o elementos del jucio, sobre la
base de los cuales declarar si existe o no la acción u omisión arbitraria
o ilegal que afecta al ocurrente en el ejercicio de su derecho, general-
mente se pide informe a la persona natural o jurídica, privada o pública,
que es responsable de la omisión o acción ilegal o arbitraria, la cual si
no llega dentro de los términos determinados por la Corte respectiva,
podr prescindir de éste.
Se trata de una acción informal, ya que la acción puede ser redactada
en papel simple, por telégrafo o incluso por un acta levantada en la se-
cretaría de la Corte de Apelaciones respectiva, siendo el objetivo resta-
blecer el imperio del derecho y dar al agraviado la protección debida.
La relación procesal se inicia con el ejercicio de la acción, se mate-
rializa con la presentación de la demanda de protección, nace con el re-
querimiento formulado por el Tribunal al ofensor, y se integra con el
conjunto de los antecedentes recabados por el órgano jurisdiccional y que
lo ponen en situación de emitir su fallo o sentencia final.
b) Capacidad para ejercer la acción de protección
Cualquier persona natural o jurídica, o incluso ente colectivo sin per-

sonalidad jurídico (CENC, acta núm. 215), en procedimiento breve y su-
mario.
La acción, de acuerdo con el auto acordado de la Corte Suprema, debe

ser interpuesta dentro del plazo de quince días corridos. El tribunal ana-
liza los requisitos de admisibilidad, los cuales si se cumplen, se inicia la
tramitación. En una segunda fase, el tribunal recaba antecedentes y soli-
cita informes, los cuales la Corte puede decidir prescindir de ellos si éstos
no llegan oportunamente, pudiendo adoptar medidas para mejor resolver,
antes de emitir la sentencia. La última etapa se inicia cuando el tribunal
deja la causa en acuerdo, desde el cual debe emitir el fallo dentro del
plazo de cinco días hábiles, tanto en primera como en segunda instancia.
Tal plazo se reduce a dos días hábiles para dictar el fallo de primera
instancia o de apelación, respectivamente, desde que la causa se encon-
trare en acuerdo, cuando los derechos afectados son el derecho a la vida
e integridad física o psíquica de la persona, en el caso del derecho a no
ser juzgado por comisiones especiales, en el caso del derecho de libertad
de opinión e información.
El auto acordado sobre tramitación del recurso de protección modifi-
cado en 1998, en el artículo 2o. señala que: “el recurso podrá interponerse
por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de com-
parecer en juicio”.
Por tanto, ello indica que el que actúa a nombre del ofendido debe ser
capaz de comparecer en juicio.
Así se modificaron las normas generales de capacidad para comparecer
ante los tribunales, ya que el afectado al no estar aquejado por alguna
incapacidad, no necesita comparecer por medio de su representante legal
o curador, lo puede hacer directamente.
Asimismo, puede desprenderse que si comparece el ofendido mismo
que comparece por sí, no es necesario que ser capaz de comparecer en
juicio.
La redacción esta tomada del artículo 307 del Código de Procedimien-
to Penal que se refiere al recurso de amparo, teniendo la misma imper-
fección.
c) Requisitos o condiciones de ejercicio de la acción
Estos requisitos consisten en la formulación de una pretensión jurídica
y en hacer valer esa pretensión de acuerdo con las formalidades proce-
sales establecidas en la ley.
A) Comparecencia. Puede comparecer el ofendido personalmente o

mediante representante legal, o por cualquiera a su nombre, sin
que sea necesario hacerlo a través de mandatario judicial (CENC,
sesión 215, p. 25).
B) Plazo: un total de 15 días corridos. El auto acordado establece
el momento a partir del cual debe comenzar a contarse.
a) Desde que se produce el acto o se incurre en la omisión

arbitraria o ilegal (criterio objetivo).
b) Desde el momento que el afectado toma conocimiento del
acto u omisión arbitraria e ilegal (criterio objetivo).
d) Tribunal competente
La CENC determinó que el Tribunal debía quedar establecido en el

texto de la Constitución, para evitar que si se dejaba a la ley su determi-
nación, podría comprometerse la eficacía del recurso (sesión, núm. 214).
En relación a la jerarquía del tribunal, todos los miembros estuvieron
de acuerdo en radicarlo en las Cortes de Apelaciones respectivas, a ex-
cepción de Alejandro Silva B., quien fue partidario de entregarle las com-
petencias a los jueces letrados de la jurisdicción respectiva. La compare-
cencia puede hacerla el afectado personalmente, por cualquiera a su
nombre, por escrito o incluso, telegráficamente (sesión 215, pp. 13 y 25).
e) Plazo de interposición del recurso
Auto Acordado, artículo 1o.

“El recurso se interpondrá dentro del plazo fatal de 15 días corridos
ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el
acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasione privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías consti-
tucionales”.
¿Qué pasa en el caso en que el acto ofensivo se dicta bajo la juridic-
ción de una Corte, pero se ejecuta o se cumple bajo la de otra?
El Auto Acordado no regula tal situación. Al no hacerse distinción y
considerando la naturaleza de la institución consideramos que son com-
petentes las cortes en cuyos respectivos territorios jurisdiccionales se
haya gestado, desarrollado o ejecutado el acto, según sea la necesidad y

conveniencia del afectado.
f) Requisitos de la solicitud de protección
Materialidad de la presentación
Puede hacerse por escrito o telegráficamente, en la forma que resulte
más rápida (CEN acta núm. 215), por tanto, no requiere de mayores so-
lemnidades, en papel simple, o por telégrafo.
Individualización del ofendido
El ocurrente debe individualizarse (persona natural, o ente colectivo
con o sin personalidad jurídica).
La individualización del ofensor no es requisito de validez de la pre-
sentación (puede que no se señale con precisión).
Exposición de los hechos
El ofendido debe explicitar los hechos que configuran la acción u omi-
sión arbitraria o ilegal, que produce amenaza, perturbación o privación
en el legítimo ejercicio de su derecho constitucionalmente protegido.
A su vez, aun cuando no es necesario precisar al ofensor deben existir
elementos de juicio que guíen u orienten la acción del Tribunal para in-
dividualizar al ofensor y antecedentes que encaucen la investigación de
la Corte.
g) Formulación de la pretensión jurídica
Pueden perseguirse los objetivos de:
a) Reconocimiento del derecho en cuyo legítimo ejercicio el afec-

tado se ha visto privado, perturbado o amenazado, lo que da a la
acción de protección, el carácter de acción declarativa.
b) Condenación del ofensor de efectuar las prestaciones o adoptar
las medidas que eventualmente sean necesarias para restablecer
el imperio del derecho infringido (acción condenatoria).
c) Cuando se solicite se subsane una omisión arbitraria o ilegal, la
acción de protección puede presentar el carácter de constitutiva,
en cuanto es capaz de generar una situación jurídica nueva, cuan-
do se establece la obligación de la autoridad administrativa a dic-
tar un acto administrativo que da origen en favor del ocurrente

a un etatus jurídico especial que no existía precedentemente
(ejemplo indulto particular, cuando el presidente debe decretar
cuando se han cumplido los presupuestos necesarios).
El tribunal debe otorgar la debida protección al ofendido (establecer

el imperio del derecho).
h) Requisitos de admisibilidad de la acción
A) Derecho a la acción. Cuando el ordenamiento jurídico protege

al afectado efectivamente en contra del hecho que redunda en
perjuicio de su derecho, abriéndole el camino a la protección ju-
risdiccional. No ocurre ello con las obligaciones meramente na-
turales.
B) La calidad de la acción. Cuando el ofendido es efectivamente el
titular del derecho afectado y procede en contra de quien pesa la
obligación de satisfacer la pretensión del actor.
C) Interés actual y jurídico de la acción. El ocurrente cumple con
esta condición, cuando la protección jurisdiccional que pretende
es el único medio adecuado para la salvaguarda de su derecho.
Tratándose del ejercicio de la acción de protección los requisitos de

admisibilidad se manifiestan en las siguientes condiciones que deben
cumplirse:
1. Constatación aparente de hallarse, quien recurre dentro del plazo de

15 días.
A) Que haya producido y se acredite una acción u omisión arbitraria
o ilegal.
B) El acto u omisión arbitraria o ilegal puede provenir de personas
naturales o jurídicas de derecho público o privado.
Quedan excluidas la ley y las resoluciones judiciales, ya que en el caso de

la ley, existe especialmente consagrado por la Constitución, el recurso de ina-
plicabilidad; y en el caso de las resoluciones judiciales, existen, los re-
cursos procesales correspondientes, salvo el caso de que no haya recurso
disponible para superar la infracción del derecho o este recurso no per-
mita resolver a tiempo el restablecimiento del derecho. En el caso de las

normas emanadas del Congreso Nacional, como ya hemos señalado, la
jurisprudencia ha sido uniforme que frente a la ley no cabe la acción de
protección, aunque quedan comprendidas las resoluciones de las Cámaras
al margen de la actividad legislativa.
i) ¿Se puede aplicar el recurso respecto de los tratados

y de los DFL?
Los decretos con fuerza de ley, por su equivalencia con la ley, nos
parecen, excluidos del recurso de protección. En el caso de los tratados
internacionales, no corresponde la acción de protección, de acuerdo con
el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados,
ya que estos últimos una vez válidamente incorporados al derecho inter-
no, no pueden ser objetados por el propio Estado, al margen del proce-
dimiento de modificación, revisión o denuncia de los tratados internacio-
nales, los cuales están regulados por el derecho internacional, salvo que
se afecte en contenido de un derecho fundamental que se encuentre mejor
protegido en el derecho interno que en el derecho internacional de los
derechos humanos.
2. Que la acción u omisión arbitraria o ilegal redunde, en relación de
causa o efecto, en una privación, perturbación o amenaza del legítimo
ejercicio del derecho constitucionalmente protegido.
El derecho puede ser afectado en el grado de privación del ejercicio
del derecho que consiste en la imposibilidad material total de ejercerlo,
en el grado de perturbación que consiste en el ejercicio anormal del de-
recho por causa de acciones u omisiones arbitrarias ilegales que impiden
parcial y materialmente el goce o ejercicio del derecho, o en el grado de
amenaza , el que esta constituido por acciones u omisiones que impiden
el goce pacífico del derecho ante la inminencia de la perturbación o pri-
vación.
3. El afectado debe estar en el legítimo ejercicio del derecho consti-
tucionalmente protegido, sea el actor el titular del derecho.
4. Debe tratarse de un derecho constitucionalmente amparado con la
acción de protección.
Alejandro Silva Bascuñán en la CENC señala que debían protegerse
todos los derechos, ya que cualquier discriminación podría ser arbitraria.
El resto de la comisión, se uniformó en el sentido de proteger sólo los

derechos sociales cuyo ejercicio exige, de parte del Estado, el encauza-
miento forzado de la solidaridad nacional, debe hacer con cargo al erario
nacional en beneficio de los titulares de tales derechos, lo que queda su-
jeto a las potencialidades económico-sociales del Estado.
Sólo se protegen derechos sociales que no dicen relación con la acti-
vidad económica-financiera del Estado, por ejemplo, los derechos a sin-
dicarse o el derecho a escoger el sistema de salud (privado o público).
El único caso que rompe esta regla dice relación con el derecho a vivir
en un ambiente libre de contaminación, pero en este caso se exige que
la acción debe ser arbitraria e ilegal.
Éste es el único caso en que se establece una relación copulativa y no
disyuntiva, ello implica que la acción u omisión debe ser contraria a la
ley y de manifiesta mala fe.
A su vez, en este caso, no se establece el recurso, en caso de omisión,
sino sólo en el de acción.
Los derechos protegidos, por el recurso de protección son los siguientes:
Artículo 19, núm. 1: Derecho a la vida y a la integridad física de la
persona. Protección de la vida del que está por nacer. Prohibición de
apremios ilegítimos.
Artículo 19, núm. 2: La igualdad ante la ley.
Artículo 19, núm. 3, inciso 4: Nadie puede ser juzgado por Comisiones
especiales, sino por el tribunal que señala la ley y que se haya establecido
con anterioridad por ésta.
Artículo 19, núm. 4: Respeto y protección de la vida pública y privada
y la honra de la persona y su familia.
Artículo 19, núm. 5: La inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada.
Artículo 19, núm. 6: Libertad de conciencia, manifestación de creen-
cias y ejercicio libre del culto.
Artículo 19, núm. 8: El derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminación, cuando sea afectado por una acto arbitrario e ilegal
imputable a una autoridad o persona determinada.
Artículo 19, núm. 9, inciso final: Derecho a elegir el sistema de salud
al que desee acogerse.
Artículo 19, núm. 11: Libertad de enseñanza.
Artículo 19, núm. 12: Libertad de opinión y la de informar sin censura
previa.
Artículo 19, núm. 13: El derecho a reunión pacífica sin permiso previo
y sin armas.
Artículo 19, núm. 15: El derecho de asociarse sin permiso previo.
Artículo 19, núm. 16, relacionado con el artículo 20: La libertad de
trabajo y el derecho a su libre elección y libre contratación.
Artículo 19, núm. 16, inciso 4o.: Ninguna clase de trabajo puede ser
prohibida a menos que se oponga a la moral, la seguridad, la salubridad
pública o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.
Artículo 19, núm. 19: Derecho a sindicarse en los casos y formas que
seala la ley. Derecho a personalidad jurídica. La autonomía de las orga-
nizaciones sindicales.
Artículo 19, núm. 21: El derecho a desarrollar cualquier actividad eco-
nómica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad
nacional.
Artículo 19, núm. 22: La libertad para adquirir el dominio de toda
clase de bienes excepto los que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres o que deben pertenecer a la nación toda.
Artículo 19, núm. 25: El derecho del autor sobre sus creaciones inte-
lectuales y artísticas de cualquier especie por el tiempo que señale la ley.
Propiedad individual sobre las patentes de invención, marcas comercia-
les, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones an logas.
j) Plazo para dictar una sentencia
El plazo para dictar sentencia, de acuerdo con el nuevo auto acordado,

es dentro de quinto día hábil, salvo en algunas materias específicas en
que éste de reduce a dos días hábiles, ellas son el derecho a la vida y la
integridad física o psíquica (artículo 19, núm. 1), el derecho a ser juzgado
por el Tribunal que señale la ley (artículo 19, núm. 3, inciso 4), el dere-
cho a la libertad de opinión e informaciónm sin censura previa (artículo
19, núm. 12), y el derecho a reunirse pacíficamente sin permiso y sin
armas (artículo 19, núm. 13).
k) Notificación de la sentencia
Al ocurrente personalmente o por estado diario. Al ofensor que se ha

hecho parte de igual manera que al recurrente, el que no se ha hecho
parte, ejecutoriada la sentencia, debe ponérsele en concimiento para que

se cumpla.
l) Causa juzgada formal
Se trata de una acción de urgencia con procedimiento breve, con el

objeto de “restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro-
tección del afectado”.
Es competente para conocer de tal acción constitucional la Corte de
Apelaciones respectiva, la que detenta una competencia amplia ya que
puede conocer de la acción por actos u omisiones arbitrarias o ilegales
de autoridades y de funcionarios que dependen de estas últimas o de actos
u omisiones ilegales o arbitarias de particulares.
La sentencia que dicta la Corte es definitiva y produce cosa juzgada
formal, en cuanto debe cumplirse lo resuelto por el tribunal. Sin embargo,
el artículo 20 establece que la acción es “sin perjuicio de los demás de-
rechos que pueda hacer valer (el interesado) ante la autoridad o los tri-
bunales correspondientes”. Ello implica que el fallo de la acción de pro-
tección resuelve la lite en forma provisional, mientras no exista otro fallo
posterior que disponga otra cosa en un juicio de lato conocimiento.250
El Auto Acordado que regula la acción de protección fijó un plazo de
15 días corridos para interponerla, plazo que se cuenta desde que el in-
teresado estuvo en aptitud de ejercitar la acción, plazo de dudosa cons-
titucionalidad, ya que afecta el derecho a la acción en su esencia, como
en su libre ejercicio, a través de una norma adjetiva, vulnerando el prin-
cipio de reserva legal en la regulación de derechos.
250 Sobre el recurso de protección: Paillás, Enrique, El recurso de protección ante el

derecho comparado, Chile, Editorial Jurídica, 1990; Soto Klos, Eduardo, El recurso de
protección. Orígenes, doctrina, jurisprudencia, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1982;
Verdugo, Mario; Pfeffer, Emilio et al., Derecho constitucional, Chile, Editorial Jurídica
de Chile, 1994, t. I, pp. 331-341; Fernández Segado, Francisco, La dogmática de los
derechos humanos, Perú, Ediciones Jurídicas, 1994, pp. 145-209; Nogueira A. Humberto
(coord.), Acciones constitucionales de amparo y protección, Chile, Editorial Universidad
de Talca, 2000.
La sentencia puede ser apelada ante la Corte Suprema de Justicia de-

biendo ser interpuesta la apelación en el momento de la notificación del
fallo o dentro de los cinco días hábiles siguientes.
El recurso o acción de protección chileno (amparo, en el derecho com-
parado), se diferencia de aquellos regulados en otras Constituciones lati-
noamericanas, por ser un recurso o acción restringido sólo a ciertos de-
rechos fundamentales, que son los establecidos en forma taxativa en el
artículo 20 de la Constitución.
Esta restricción de la acción de protección está en abierta contradic-
ción con el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos antes citada, que obliga a los estados partes a garantizar un recurso
sencillo, rápido y efectivo que proteja todos los derechos fundamentales
o derechos humanos, tanto los establecidos en el Pacto como en la Cons-
titución y las leyes internas.
En congruencia con esta obligacón imperativa para los estados partes
del Pacto de San José de Costa Rica, las Cartas Fundamentales de Costa
Rica, Argentina, Uruguay, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Brasil, Perú
y Venezuela, establecen un amparo amplio y eficaz de todos los derechos
constitucionales en forma rápida y sencilla.
Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discrimina-
ción y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la com-
petencia, al usuario y al consumidor, así como en los derechos de inci-
dencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propenden a estos fines, registradas conforme a la ley,
la que determinar los requisitos y formas de su organización.
IV. LA ACCIÓN DE AMPARO (HABEAS CORPUS)
1. Antecedentes históricos
Un primer antecedente histórico lo encontramos en el interdicto roma-

no “homine libero axhibendo” contenido en el Digesto, título XXIX, libro
XLIII. Tales interdictos constituían una interpelación a las autoridades
públicas a fin de tutelar ciertos derechos. En este caso concreto se trata
de un interdicto exhibitorio, ya que adem s existían los interdictos resti-
tutorios y prohibitorios.
El interdicto “homine libero exhibendo” ordenaba mostrar a la persona

y restituirle, en su caso, su libertad, cuando dicha persona había sido ar-
bitrariamente detenida. Este interdicto era de gran amplitud en el ejerci-
cio de la acción, pudiendo ser ejercido por cualquier persona. Por otra
parte, es necesario señalar que dicho interdicto sólo protegía a los hom-
bres libres. La orden de mostrar la persona debía ser cumplida inmedia-
tamente y su desacato, además de la responsabilidad penal, implicaba
fuertes sanciones pecuniarias.
Otro antecedente más cercano en una perspectiva diacrónica, en el de-
recho español, está constituido por ciertas instituciones protectoras de la
libertad personal en el reino de Aragón. Tales procedimientos forales de
Aragón se caracterizaron por su sumariedad y rapidez, entre los cuales
se encontraba el “juicio de manifestación”, el cual estaba a cargo del
Justicia Mayor designado por el rey, el cual era inviolable e inamovible
del cargo. Dicha autoridad sólo estaba afecto al juicio de responsabilio-
dad, con el objeto de controlar y evitar sus eventuales abusos. Una de
las especies de este juicio era sobre personas, el cual se subdividía en
tres acciones: manifestación de personas privadas, la manifestación de
jueces y la manifestación por vía privilegiada. Todas las cuales, como
señala Néstor Sagüés,251 tienen las siguientes características:
a) Protegía tanto la libertad como la integridad física.

b) Se admitía contra personas privadas o autoridad pública (judicial,
incluida).
c) Podía articularse por el propio interesado, o por un tercero.
d) El trámite era urgente, más todavía en la vía privilegiada.
e) La meta era exhibir y proteger al detenido, y disponer —en algunos
supuestos—- su libertad.
Los antecedentes del habeas corpus se encuentran en la Petition of Rights

(Petición de Derechos de 1628), el habeas corpus act y el Bill of Rigths (ley
de derechos).
En un manifiesto del 2 de junio de 1628, la Petición de Derechos,
declaró que el encarcelamiento por mandato del rey, sin causa justificada
en la ley, era contraria al principio de libertad personal, promulgada y
garantizada por la carta magna. Así se consignó en el punto cuarto: “..en
el vigésimo octavo año del reinado del rey Eduardo Tercero, fue decla-
251 Sagüés, Néstor, Habeas corpus, Buenos Aires, 1988, pp. 5 y 6.

rado y promulgado por la autoridad del Parlamento, que ningún hombre

de cualquier estado o condición ser expulsado de su vivienda o de sus
tierras, ni arrestado, ni encarcelado, ni desheredado, ni condenado a
muerte sin haber tenido la oportunidad de declarar conforme al proceso
legal debido”.
En el derecho Anglosajón, el “writ de habeas corpus” constituía una
orden reparadora e imperativa de comparecencia del detenido, el cual
tuvo diversas manifestaciones, siendo la que nos interesa el habeas cor-
pus ad subiciendum, el cual obligaba al encargado o custodio del lugar
de detención exhibir a la persona privada de libertad ante los tribunales
y dar las razones que explicaban la privación de libertad. Tal institución
tuvo una desigual aplicación, lo que obligó a dictar el Acta de habeas
corpus (habeas corpus act) del 29 de mayo de 1679, sancionada por Car-
los II de Inglaterra, con el objeto de garantizar la efectividad de la liber-
tad personal y constituirse en un medio eficaz en caso de infracción para
obtener rápidamente el amparo de los magistrados. Este procedimiento
podía utilizarse respecto de las órdenes de detención emanadas de la Co-
rona, pudiendo plantearse ante cualquier juez real; la ley establecía fuer-
tes sanciones a la autoridad que no presentare al detenido cuando fuere
requerido, no se pusiera copia de la orden de detención en manos del
juez o no ejecutaren la orden del tribunal de dejar en libertad a la persona
privada de ella, entre otras situaciones. Las sanciones eran fuertes multas
pecuniarias de 100 libras, las que se quintuplicaban (500 libras) en caso
de reincidencia, lo que llevó a una práctica de mayor cumplimiento por
parte de las autoridades de dicha normativa.
Esta institucionalidad protectora de la libertad personal fue completada
por el Bill of Rights del 16 de diciembre de 1689, cuyo artículo 11 prohi-
bió la fijación de fianzas excesivas para decretar la libertad caucional de
los detenidos, que había sido la práctica durante el reinado de Jacobo II,
lo que había restado eficacia al habeas corpus.
Así, el procedimiento del habeas corpus consiste esencialmente en
presentar al detenido o procesado ante el juez con el objeto de verificar
la legalidad de la medida. Este instrumento de naturaleza procesal per-
mite a los jueces solicitar la presencia de un detenido, determinar la le-
galidad de forma y de fondo de ella, reparar los defectos o dejarlo en
libertad.
2. El recurso (acción) de amparo o habeas corpus en Chile
Antecedentes. Sin perjuicio de los ensayos constitucionales y primeras

Constituciones de corta vigencia, los cuales establecieron algunas normas
y garantías protectoras de la libertad,252 es la Comnstitución de 1833, la
que establece formalmente el habeas corpus en el ordenamiento jurídico
nacional, a través del artículo 143, el cual instituía:
“Todo individuo que se hallare preso o detenido ilegalmente, por ha-
berse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 i 139, podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale
la lei reclamando que se guarden las formas legales”. Esta magistratura
decretar que el reo sea traído a su presencia i su decreto ser precisamente
obedecido por los encargados de cárceles o lugares de detención.
“Instruida de los antecedentes, har que se reparen los defectos legales
i pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo,
breve iésumariamente corrijiendo por sí o dando cuenta a quien corres-
ponda correjir los abusos...”.
La Ley aludida en el precepto constitucional fue dictada sólo en 1875,
estableciendo como magistratura competente a la Corte Suprema, norma-
tiva legal que fue perfeccionada por modificaciones legales en los años
1884 y 1891.
Más tarde, la Constitución de 1925, en su capítulo III, dedicado a las
“Garantías constitucionales”, señaló en su artículo 16:
Todo individuo que se hallare detenido, procesado o preso, con infracción

de lo dispuesto en los artículos anteriores, podrá ocurrir por sí o por cual-
quiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, en demanda de que
se guarden las formalidades legales. Esta magistrarura podrá decretar que el
individuo sea traído a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido
por todos los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida
de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o hará que se reparen
los defectos legales o pondá el individuo a disposición del juez competen-
te, procediendo en todo breve y sumariamente, corrigiendo por sí esos de-
fectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija.
252 Véase Tavolari Oliverios, Raúl, Habeas corpus. Recurso de amparo, Chile, Editorial
Jurídica, 1995, pp. 47-52.
Esta disposición constitucional fue complementada con un auto acordado

dictado por la Corte Suprema en 1932, destinada a reglamentar la tramita-
ción del habeas corpus, para corregir defectos o abusos prácticos que lle-
vaban a una dilatación de meses en su tramitación, el retardo de las respues-
tas a los informes solicitados a los jueces y otras argucias destinadas a evitar
que el detenido o preso fuera traído a la presencia del tribunal.
La Constitución de 1980, reformada en 1989, respecto de la materia
en análisis, establece en su artículo 21:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción

de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podr ocurrir por sí, o por
cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que
ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida protección del afectado.
Esta magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su pre-
sencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados
de cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, decretar
su libertad inmediata y hará que se reparen los defectos legales o pondr al
individuo a disposición del juez competente, procediendo en todo breve y
sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando cuenta a quien
corresponda para que los corrija.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de
toda persona que ilegalmente sufra cualquier otra privación, perturbación
o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La
respectiva magistratura dictará en tal caso las medidas indicadas en los
incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Las novedades de mayor relevancia respecto de la Constitución de

1925, que aparecen en la carta fundamental actual, están dadas por el
hecho de que no sólo se protege el derecho a la libertad personal, sino
que, además, se garantiza la seguridad individual; un segundo aspecto de
interés es la consagración en términos expresos del amparo o habeas cor-
pus preventivo; un tercer ámbito significativo de innovación es que la
libertad ambulatoria se protege no sólo respecto de actos de autoridad, sino
también de actos de particulares. Se mantiene constante el hecho de que sea
la Corte de Apelaciones respectiva, por regla general, el tribunal que conoce
y resuelve el habeas corpus, la cual puede actuar respecto de toda “pri-
vación, perturbación o amenaza” en el derecho a la libertad personal y
la seguridad individual, asegurados en el artículo 19, núm. 7 de la carta

fundamental.
La acción de amparo puede ser ejercida en beneficio de todo individuo
que está en situación de ser arrestado, detenido o preso, vale decir, a toda
persona que se encuentra en alguna de estas tres situaciones, pero no sólo
en ellas, en efecto, puede hacerse efectiva también la acción de amparo
con carácter preventido, ante amenazas a la libertad personal o seguridad
individual, aun cuando todavía no se haya consumado el intento de per-
turbación o privación de ellas.
Lo que posibilita la acción de amparo puede ser la infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en normas legales, no solamente en la
Constitución como señalaba la carta fundamental anterior de 1925.
A su vez, el inciso 3o. del artículo 21, señala la posibilidad de ser
deducida la acción de amparo en favor de toda persona que ilegalmente
sufra cualquier otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a
la libertad personal y a la seguridad individual, debiendo el tribunal res-
pectivo adoptar todas las medidas conducentes al restablecimiento del
imperio del derecho y a la debida protección del afectado.
Tales normas son complementadas con las regulaciones del artículo
306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
De la sentencia de la Corte de Apelaciones, puede conocer la Corte
Suprema por apelación.
En el contexto latinoamericano hay Constituciones que restringen el
habeas corpus estrictamente a la libertad personal, como son las cartas
fundamentales de Colombia, artículo 30; Guatemala, artículo 263; Brasil,
artículo 5o. inciso LXVIII, o Constituciones europeas recientes como la
española en su artículo 17.4.
3. La naturaleza jurídica, tipos y características del recurso

(acción) de habeas corpus (amparo en Chile)
De acuerdo con la normativa constitucional del artículo 21, del artículo

5o., inciso 2 y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, artículo 25, interpretados en forma sistemá-
tica, armónica y finalista, nos lleva a sostener que el recurso de protec-
ción o habeas corpus en nuestro ordenamiento es, simultáneamente un
derecho esencial que tienen las personas para hacer efectiva la tutela ju-
dicial efectiva contra toda privación, perturbación o amenaza ilegítima
de su libertad personal y su seguridad individual, como asimismo un pro-

cedimiento especial de carácter constitucional, breve y sumario, mediante
el cual las autoridades judiciales respectivas garantizan la libertad perso-
nal y la seguridad individual.
De acuerdo a la nomenclatura internacional pueden distinguirse cuatro
tipos de habeas corpus: el habeas corpus reparador; el habeas corpus
preventivo; el habeas corpus correctivo y el habeas corpus restringido.253
El habeas corpus reparador, constituye la modalidad clásica, cuando
se producen detenciones ilegales o procesamientos arbitrarios, sin los re-
quisitos exigidos por la Constitución y las leyes.
El habeas corpus preventivo tiene por objeto proteger a las personas res-
pecto de amenazas a su libertad personal, seguridad individual o algún pro-
cedimiento inconstitucional, ilegal o arbitrario tendiente a amenazar o
restringir tales derechos, a fin de evitar que se materialice tal amenaza,
perturbación o privación de la libertad personal o la seguridad individual.
El habeas corpus correctivo tiene por finalidad cambiar el lugar de de-
tención o arresto, cuando no sea adecuado a la índole o causa de la deten-
ción o arresto, para poner fin al tratamiento irregular, ilegal o arbitrario
del detenido, arrestado o procesado; o incluso, cuando los antes señalados
fueren objeto de un tratamiento cruel, degradante o inhumano. Así, este
tipo de habeas corpus corrige las irregularidades que puedan ocurrir du-
rante la detención, arresto o procesamiento.
El habeas corpus restringido se utiliza para que se ordene a ciertas
autoridades o personas particulares, abstenerse de realizar una vigilancia
abusiva, impedirle a la persona a ciertos lugares públicos o privados de
uso público, realizar interpelaciones intimidatorias o acosarlo con pre-
guntas molestas o llamados telefónicos para producir amenazas y temores
en el recurrente. Este tipo de habeas corpus tiene un gran desarrollo en
el mundo anglosajón.
El procedimiento de habeas corpus, aun cuando tiene la denominación
de “recurso” en el texto de la Constitución no lo es, ya que no tiene como
fin la impugnación de resoluciones judiciales, el cual sólo se concibe den-
253 Véase Hernández Valle, Rubén, op. cit., p. 39 y Sagüés, Néstor Pedro, Elementos
de derecho constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, pp. 238 y 239.
tro de un proceso en marcha, además de tratar sobre una materia que no

ha sido objeto de una resolución judicial.
Este proceso de contenido constitucional, instaura una acción procesal
destinada a proteger los valores y derechos constitucionales que seala el
artículo 21 de la Constitución, ya que constituye, como señaló una sen-
tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, “el poder jurídico del in-
dividuo de requerir de la jurisdicción, la prestación de cuanto es menester
para reintegrarle o asegurarle afectivamente el goce de su estado de de-
recho violado, resistido o en estado de incertidumbre (sentencia, del 2 de
julio de 1981, confirmada por la Corte Suprema, el 10 de agosto de 1981;
Revista Fallos del mes, núm. 273, p. 335).254
En el contexto latinoamericano existe un amplio consenso para carac-
terizar el habeas corpus como una acción garantizadadora de la libertad
personal en el contexto de los procesos constitucionales255 constituye “un
verdadero proceso constitucional, con características especiales”, agre-
gando: “Por medio de él, se analizan pretensiones que tienen reconoci-
miento constitucional, ante tribunales específicos con competencias pre-
cisas, y con el cumplimiento de formalidades especiales, se concluye en
una resolución de cumplimiento obligatorio”.256
Todo lo que no debe confundirse por el hecho de que su regulación
sea de carácter procesal penal (artículos 307 y ss., del Código de Proce-
dimiento Penal).
Características procesales básicas de la acción de habeas corpus
o amparo
1) Sumariedad. Esta característica implica que la acción debe re-
solverse lo más rápidamente posible. Por ello, todos los plazos
254 Cit. por Tavolari Oliveros, Raúl, op. cit., p. 96, nota 150.
255 Eguiguren Praeli, Francisco, “La libertad individual y su protección judicial
mediante la acción de habeas corpus”, La Jurisdicción Constitucional, Perú, Universidad
Católica del Perú, pp. 275 y ss.; García Belaunde, Domingo, Teoría y práctica de la
Constitución peruana, Perú, Editorial y Distrubuidora de Libros, t. I, p. 283; Tavalori
Oliverios, Raúl, op. cit., p. 1000; Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho..., op. cit.; Silva,
José Afonso da, Curso de direito constitucional positivo, 6a. ed., Brasil, 1990, p. 384 y
Sagüés, Néstor Pedro, Elementos..., op. cit.
256 García Laguardia, Jorge Mario, Las garantías jurisdiccionales para la tutela de
los derechos humanos en Guatemala. El habeas corpus, Guatemala, Editorial Cuadernos
de Derechos Humanos, Procurador de los derechos humanos, 1991, p. 14.
y las resoluciones que se dicten deben tener plazos breves y ge-

neralmente, improrrogables.
2) Celeridad. Las resoluciones del tribunal competente deben ser
inmediatamente acatadas y ampliadas, por los finacieros públi-
cos, por ejemplo, la sentencia que establezca la inmediata puesta
en libertad del detenido o arrestado, o la presentación del dete-
nido o arrestado ante el tribunal, etcétera.
3) Inquisitivo. Ya que el tribunal puede decretar de oficio todas las
diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad.
4) Informalidad. La acción no requiere de grandes solemnidades,
basta ser presentada por escrito en papel simple, incluso por te-
légrafo u otro medio tecnológico más moderno, como puede ser
el fax, aunque debe llenar un mínimo de requisitos (identifica-
ción del afectado, la situación y el presunto responsable).
5) Amplísima posibilidad de establecer la acción. La acción puede
ser ejercida por el titular o cualquier otra persona, pero no es
una acción popular, ya que, como señala Tavolari257 la titularidad
substancial no es compartida, ya que los terceros no tienen inte-
rés personal directo en los resultados que se persiguen con dicha
acción. En efecto, el titular que tiene interés personal directo puede
desistirse de la acción de amparo o habeas corpus, lo que no podría
hacerse en una acción popular, donde el tercero que accionó tie-
ne también un interés personal directo protegido por el ordena-
miento jurídico. Al efecto, Tavolari cita fallo de la Corte de Ape-
laciones de Concepción, la cual resolvió que el interesado contra
quien se ha dictado orden de prisión o detención puedea de-
sistirse del recurso o acción de amparo “aun cuando haya sido
un tercero, quien lo haya interpuesto a su nombre”.258 Un ejem-
plo de acción popular en nuestro ordenamiento jurídico se en-
cuentra en el artículo 948 del Código Civil, el cual establece
que “cualquier persona del pueblo tendr , en favor de los cami-
nos, plazas u otros lugares de uso público, y para seguridad de
los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los due-
ños heredados o edificios privados, para que se demuela o en-
miende una construcción”, lo que se refuerza con el artículo
257 Op. cit., p. 112.

258 Ibidem, nota 185.
949 que determina que “las acciones municipales o populares se

entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos
interesados”.
6) El fin puede ser preventivo o reparatorio, por regla general. El
fin puede ser reparatorio por buscarse “restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado”, preventi-
vo ya que protege contra cualquier otra “perturbación o amenaza
en su derecho a la libertad personal o seguridad individual”.
A diferencia de lo que ocurre en otros países de América Latina, el

habeas corpus es conocido en primera instancia en Chile por la Corte de
Apelaciones y no por los tribunales ordinarios de primera instancia.
Cabe consignar como elemento interesante, en el caso de Guatemala,
producto de la experiencia reciente de groseras violaciones a los derechos
humanos, que los artículos 109 y 110 de la Ley de Amparo, Exhibición
Personal y la Constitucionalidad, establecen un procedimiento especial
para personas desaparecidas, en cuyo caso debe ordenarse de inmediato
la pesquisa del caso; las autoridades de policía deben informar al tribunal,
al procurador de los derechos humanos y a los interesados sobre las in-
vestigaciones realizadas en forma constante, hasta tener noticias ciertas
del paradero de la persona. A su vez, el tribunal de exhibición personal,
remitir informe de las diligencias y de toda novedad que sobrevenga a
la Corte Suprema de Justicia. Por último, las diligencias no pueden ser
sobreseídas ni se puede desistir de ellas mientras no se localice al dete-
nido, procesado o preso.
A su vez, en materia de desaparición de personas, Chile ha ratificado
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas,
de Belem do Paraná, Brasil, 1994, considerando tal convención que la
desaparición forzada de personas constituye una “ofensa odiosa a la dig-
nidad intrínseca de las personas” y “viola múltiples derechos esenciales
de la persona humana de carácter indenegable”, constituyendo “un cri-
men de lesa humanidad”, considerando como desaparición forzada “la
privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de per-
sonas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Es-
tado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer
dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona,
con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías
procesales pertinentes” (artículo II), lo que muestra un ilícito diferente

de la “detención ilegal” con lo cual algunos tribunales homologan la de-
saparición forzadas de personas, la cual tiene una naturaleza y caracte-
rísticas muy diferentes. Por otra parte, la misma convención, en su artículo
III señala que “los estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales, las medidas legislativas que fueren
necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada de personas,
y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gra-
vedad. Dicho delito ser considerado como continuado y permanente
mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”.
V. LA ACCIÓN DE RECLAMACIÓN
DE NACIONALIDAD EN CHILE
Esta acción constitucional está regulada en el artículo 12 de la Cons-

titución Política, el cual señala que “la persona afectada por acto o reso-
lución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena
o se la desconozca, podr recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre,
dentro del plazo de treinta días ante la Corte Suprema, la que conocerá
como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá
los efectos del acto o resolución recurridos”.
La acción procede respecto de los actos o resoluciones de autoridad
administrativa que prive de la nacionalidad o la desconozca. Esta acción
no puede intentarse contra resoluciones judiciales dictadas en conformi-
dad con el artículo 11, núm. 3 de la carta fundamental, como tampoco,
respecto de leyes que revoquen la nacionalidad concedida por gracia de
acuerdo con el artículo 11, núm. 5.
VI. LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN

POR ERROR JUDICIAL EN CHILE
La Constitución en el artículo 19, núm. 7, literal i), establece una ac-

ción de indemnización por error judicial cuando una persona hubiere sido
sometida a proceso o condenada en cualquier instancia y luego fuere dic-
tado sobreseimiento o sentencia absolutoria en la causa y luego la Corte
Suprema declarare injustificadamente errónea o arbitraria la primera re-
solución judicial, en cuyo caso el afectado tiene derecho a ser indemni-

zado por el Estado, por los perjuicios patrimoniales y morales que haya
sufrido.
La indemnización es determinada judicialmente en proceso breve y
sumario, y en él la prueba se aprecia en conciencia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que la expresiones
“injustificadamente errónea o arbitraria”, consiste en una infracción de
los deberes esenciales de un tribunal y además debe ser contradictoria
con la razón y haberse decretado de manera irregular o caprichosa, care-
ciendo rotundamente de motivación y racionalidad. La Corte Suprema ha
sealado que si una resolución judicial, que después resulta errónea, se
hubiere fundamentado en antecedentes que llevaron al juez a apreciar como
hecho punible o como grado de responsabilidad un comportamiento que con
posterioridad se determine que no es tal, el error producido en el auto de
reo o en el fallo condenatorio sería razonable, no susceptible de indemniza-
cióna alguna (fallos de la Corte Suprema del 11 de agosto de 1989, 16 de
agosto de 1989, 5 de septiembre de 1989, 8 de junio de 1990).
VII. LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS

POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Chile, el Tribunal Constitucional puede conocer sólo de la vulne-

ración de derechos constitucionales a través del requerimiento que puede
formular el presidente de la República, el Senado, la Cámara de Diputa-
dos o una cuarta parte de los senadores o diputados en ejercicio, respecto
de los proyectos de ley en tramitación legislativa antes de su promulga-
ción, de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, respecto de
los decretos con fuerza de ley o respecto de decretos del presidente de la
República.
Este control de carácter normativo respecto de los tratados y los pre-
ceptos legales, se realiza en forma preventiva, mientras que respecto de
los decretos con fuerza de ley y decretos supremos se realiza en forma
represiva, dentro de plazos cortos señalados en cada caso, los efectos de
las sentencias del tribunal constitucional producen efectos de cosa juzga-
da (artículos 81 y 82 de la Constitución).
La delimitación del contenido de los derechos, los límites y la re-
gulación de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
I. Las limitaciones al ejercicio del derecho y la regulación
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
II. Los límites a los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . 251
III. Las limitaciones excepcionales a los derechos: los esta-
dos de excepción constitucional . . . . . . . . . . . . . 256
LA DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO
DE LOS DERECHOS, LOS LÍMITES Y LA REGULACIÓN
DE LOS DERECHOS
Es esencial delimitar el contenido del derecho para saber cuándo se está

limitando el derecho, y si esta limitación es constitucional.
La delimitación del derecho es la que realiza el constituyente al fijar
su contenido y sus fronteras, el constituyente fija el núcleo indisponible
del derecho, sin perjuicio de que otras normas puedan complementar el
contenido esencial del derecho cuando el constituyente lo autorice.
El ejercicio de los derechos fundamentales se concreta en la conviven-
cia societaria, por lo cual los derechos constituyen un asunto de interés
individual y, a la vez, comunitario. Los derechos que ejerce cada indivi-
duo tiene como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás
miembros de la sociedad, como asimismo los bienes jurídicos que esta-
blece el orden constitucional en la perspectiva del bien común. De esta
forma, los elementos definitorios y los límites de los derechos constitu-
yen elementos estructurales básicos del sistema de derechos fundamen-
tales que han de considerarse en su interpretación y aplicación. Ésta es
la razón por la cual las Constituciones autorizan al Estado, que tiene por
finalidad guiar a la sociedad hacia el bien común, para establecer limi-
taciones y regulaciones al ejercicio de los derechos, con el objeto de re-
solver conflictos y preservar ese bien común.
Las limitaciones a los derechos son las que establece la Constitución
o que ésta autoriza al legislador para hacerlo, limitando al derecho con
efecto constitutivo.
El derecho de reunirse, está dado por el derecho a juntarse para recibir,
dar o intercambiar información, opiniones o plantear problemas comunes
de cualquier índole por un espacio de tiempo y en un lugar determinado.
La disposición sobre el espacio y el tiempo no forman parte del derecho
de reunión, y, en consecuencia, regularlos no constituye una limitación
al derecho. El derecho de reunión se torna ilícito cuando se vulneran o
245
perturban otros derechos, como son la libertad de trabajo, la libertad de

enseanza, el derecho a la educación, el derecho de propiedad, u otros
bienes constitucionales como son el orden público.
Así, a manera de ejemplo, podemos considerar el derecho de reunión
y la libertad de enseñanza.
El derecho de reunión tiene como limitaciones constitucionales el de ejer-
cerlo en forma pacífica y sin armas. El legislador puede regular el
ejercicio del derecho sin afectar su núcleo esencial antes señalado, re-
gulando el derecho de reunión en lugares de uso público, estableciendo
la reglamentación de la solicitud a la autoridad pública, su antelación y
datos que en ella deben proporcionarse.
La Constitución de 1980, a diferencia de lo que establecía la Carta de
1925, luego de su reforma de 1971, no entregó a la ley la regulación del
ejercicio de reunión sino a la potestad reglamentaria de las autoridades de
gobierno interior. Consideramos urgente volver a la regulación sólo legal
del ejercicio del derecho de reunión, ya que regularlo a través de normas
administrativas vulnera la Convención Americana de Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas,
los que obligan a que tales regulaciones sean hechas por ley, para evitar la
posible arbitrariedad y criterios contradictorios de la autoridad adminis-
trativa, al respecto el Estado de Chile se encuentra infringiendo obligaciones
establecidas por el derecho internacional de los derechos humanos.
Por otra parte, el núcleo esencial de la libertad de enseñanza está cons-
tituido por el derecho a crear instituciones educativas, la libertad para
enseñar, el derecho de los padres a elegir la enseñanza de sus hijos y su
formación religiosa o moral (artículo 10, núm. 10). El ejercicio de este
derecho tiene como límites la moral, las buenas costumbres, el orden pú-
blico y la seguridad nacional. A su vez, está sujeta a limitaciones nega-
tivas (está proscrito el adoctrinamiento político-partidista) y a regulacio-
nes para el reconocimiento mínimo para cada nivel de enseñanza básica
y media, y la dictación de normas objetivas de general aplicación que
permiten al Estado velar por el cumplimiento de las regulaciones legales,
especialmente la ley orgánica constitucional de enseñanza núm. 18.962
de 1990.
Los derechos operan en su ámbito propio, no puede, por tanto, invo-
carse un derecho para incumplir deberes u obligaciones de normas jurí-
dicas que regulan otras materias en sus respectivos ámbitos de aplicación.
Así, por ejemplo, no puede alegarse el derecho a la libertad de cátedra
DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO DE LOS DERECHOS 247
por quien enseña ciencia política, habiendo sido contratado como profe-
sor de derecho constitucional, la libertad de cátedra se ejerce dentro del
cumplimiento del programa correspondiente a la respectiva cátedra, no
existe la libertad para enseñar contenidos distintos al programa de cátedra.
La libertad de opinión no puede hacerse valer en caso de incumplimiento
de obligaciones establecidas constitucionalmente, como son el respeto a
la dignidad de la persona (valor constitucional supremo) y el derecho al
honor de las personas (derecho fundamental).
Por tanto, para delimitar el contenido del derecho deben tenerse pre-
sente dos elementos: el identificar el ámbito de la realidad al que se alude
y fijar lo que se entiende por éste, y el tratamiento jurídico contenido en
el precepto que reconoce el derecho, fijando su contenido y el alcance
que se da a su protección constitucional.259
Así, en cada norma, la Constitución concreta el tratamiento jurídico
de ese sector de la realidad y especifica el contenido de la protección
misma otorgada por el derecho, dicha exégesis debe realizarse en el con-
texto de una interpretación unitaria, sistemática y finalista de la Consti-
tución, lo que delimita el derecho en sus límites intrínsecos, vale decir,
aquellos que dependen de su propia naturaleza.
Todo derecho, en este sentido, es limitado ya que ampara el contenido
del derecho garantizado constitucionalmente. Los límites internos son los
que permiten determinar el contenido del derecho, son intrínsecos al mis-
mo. El límite interno es una posición de no derecho, admisible sólo cuan-
do es subsumible en algún elemento del precepto que establece el derecho
constitucional, por ejemplo, no puede ejercerse el derecho de reunión en
forma violenta o con armas. Estas posiciones de no derecho deben derivar
directamente de los preceptos constitucionales, formando parte de la nor-
ma que asegura el derecho fundamental.
Los límites internos de los derechos son los supuestos de delimitación
propiamente constitucional que fija el alcance y contenido del derecho.
Así, todo lo que no pueda ser subsumido en el supuesto de hecho del
derecho no son límites, sino supestos de no derecho, como establece Ga-
vara de Cava.260
Los límites externos o intervenciones están dados por normas de ca-
rácter infraconstitucional que modifican algunos de los elementos confi-
259 Otto y Pardo, Ignacio de, op. cit., p. 142.

260 Gavara de Cava, Juan Carlos, op. cit., p. 159.
guradores de los derechos (titular, destinatario u objeto), como conse-

cuencia de la utilización por parte del legislador de una norma de com-
petencia permitida por la Constitución.
Los límites pueden ser explícitos o implícitos. Son explícitos cuando
la propia Constitución los señala como tales, es condición fundamental
que la naturaleza formal del derecho y la de su límite coincidan, de ma-
nera tal que sólo bienes o intereses reconocidos y protegidos a nivel cons-
titucional pueden limitar derechos constitucionales. Los límites pueden
ser implícitos o inmanentes, cuando ellos derivan de la necesaria protec-
ción de otros bienes o derechos constitucionalmente asegurados, de ma-
nera tal que todo derecho está limitado por la exigencia de armonizar su
goce con todos los demás derechos fundamentales o humanos contenidos
en los pactos internacionales ratificados por Chile y vigentes y en los
establecidos por la Constitución formal, esta limitación se puede extender
también a otros bienes constitucionalmente protegidos,261 por lo tanto, no
cabe establecer como límites de los derechos fundamentales, cualquier
otro bien infraconstitucional o cualquier otro derecho contenido en cual-
quier precepto legal. Estos límites inmanentes se justifican por la nece-
sidad de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos,
atendiendo al hecho que la Constitución constituye un todo sistemático
y unitario, lo mismo que el sistema de derechos fundamentales o esen-
ciales.
De esta manera, por ejemplo, puede sostenerse que no puede en virtud
de la libertad religiosa, crear una secta nudista o poligámica; como asi-
mismo, tampoco podría en base al derecho a la libertad de trabajo, jus-
tificarse el ejercicio de la prostitución.
Una ley puede establecer límites externos explícitos de un derecho
fundamental, dot ndolo de normas de organización y procedimiento para
poder ejercerlo. Sin embargo, no todo derecho puede ser objeto de deli-
mitación externa, ello sólo puede serlo por decisión específica del Cons-
tituyente. La limitación exterior al derecho se refiere al límite constitutivo
del derecho y no al carácter declarativo del límite ya preexistente.262
261 Véase Otto, Ignacio de, “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades.
La garantía del contenido esencial del artículo 53.1 de la Constitución”, Martín-Retortillo,
L. y Otto, I., de, Derechos fundamentales y Constitución, Madrid, España, Civitas, 1988,
pp. 110 y 111.
262 Otto y Parto, Ignacio de, op. cit., p. 152.
El Constituyente siempre prefigura el derecho y muchas veces lo con-

figura en su contenido esencial, pero en ciertas ocasiones no realiza esta
configuración, la cual la deja en manos del legislador, como son por
ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación,
la admisión a todas las funciones y empleos públicos, el derecho a la
seguridad social, el derecho a sindicarse, entre otros.
I. LAS LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO

Y LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS
La regulación implica la existencia previa de la configuración del de-

recho por el Constituyente. El regular el ejercicio de un derecho, se ha
sostenido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, se
refiere a la forma puramente externa de manifestación de derechos, de
modo que la actuación de éstos habría de someterse a requisitos que no
afectarían a la actividad misma y que se dirigirían a garantizar la publi-
cidad de la conducta amparada por el derecho fundamental (STC, 11/81),
o como procedimiento o formalidades a las que se somete el ejercicio de
un derecho, los que no pueden ser “tan rígidos o difíciles de cumplir que
en la práctica hagan imposible el ejercicio de tales derechos”.
Esta concepción ha sido asumida también por el Tribunal Constitucio-
nal Chileno, el que ha sostenido que “Regular una actividad es someterla
al imperio de una reglamentación que indique cómo puede realizarse;
pero, en caso alguno, bajo pretexto de regular un accionar privado se
puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos
amparados por el derecho consagrado... en la Constitución Política de la
República” (STC del 6 de abril de 1993).
La regulación presupone un derecho fundamental configurado en la
Constitución, la que precisa su extensión. Cuando el legisdlador está ha-
bilitado por la Constitución para regular el ejercicio de los derechos, el
Constituyente confiere al legislador una potestad normativa que compren-
de desde la regulación de simples formalidades y procedimientos hasta
la posibilidad de establecer limitaciones al ejercicio de los derechos, li-
mitaciones que, a su vez, tienen dos límites: las zonas del contenido esen-
cial de los derechos y las zonas en que la Constitución establece limita-
ciones específicas al legislador.
El concepto o noción de regulación desarrollado por la jurisprudencia

no es susceptible de aplicarse a los derechos que establecen un contenido
de carácter negativo, donde no se garantiza la ejecución de una conducta
sino que se establece la prohibición de ella, como por ejemplo; no torturar
(artículo 19, núm. 11), la inviolabidad del hogar (artículo 19, núm. 5),
no declarar como inculpado bajo juramento sobre hecho propio (artículo
19, núm. 17, literal f), la no aplicación como sanción de la pérdida de
derechos previsionales (artículo 19, núm. 17, literal h); ya que estos de-
rechos y garantías no constituyen conductas que pueden sujetarse a for-
malidades o procedimientos.
Por ello consideramos que la regulación del ejercicio del derecho pre-
supone la existencia y delimitación del derecho, lo que constituye un con-
cepto de carácter abstracto, tal definición se hace mencionando genéri-
camente una conducta que en la realidad ser siempre susceptible de
diversas modalidades al concretarse.
Por ejemplo, el derecho de reunión que consiste en su esencia en la
actividad de juntarse en un espacio y por un tiempo determinado, puede
modalizarse de maneras diferentes, ya que las reuniones en cuanto al lu-
gar pueden ser privadas o públicas, en recintos abiertos o cerrados, pue-
den ser estéticas o dinámicas, pueden ser en silencio o transmitiendo in-
formación, pueden ser pacíficas o violentas, etcétera. Toda reunión
responde a algunas de estas características, en su realidad de reunión con-
creta.
Es por ello que el Constituyente al asegurar el derecho de reunión en
el artículo 19, núm. 13 de la carta fundamental, introduce elementos con-
cretos que permiten diferenciar las reuniones en recintos privados o en
lugares de uso público, el que la reunión sea pacífica y sin armas, con-
cretando el derecho que inicialmente parecía tan abstracto.
A su vez, la abstracción del derecho está dada también por la diversi-
dad de medios o instrumentos a través de los cuales opera el derecho.
Así por ejemplo, el derecho a la honra u honor de la persona y de su
familia, asegurado por el artículo 19, núm. 4 de la carta fundamental,
puede hacerse valer a través de la declaración o rectificación gratuita-
mente difundida por el medio de comunicación social en que la informa-
ción hubiera sido emitida, por acciones judiciales u otros medios.
No cabe duda alguna que el legislador puede proteger penalmente los
derechos, siendo tal protección penal parte del derecho mismo, por lo
que, si se produce una peturbación o privación del derecho que sea pe-
nado legalmente, existe el derecho del ciudadano a dicha protección. Así

lo han sostenido el Tribunal Constitucional Español en su sentencia
73/1984, como asimismo, algunos fallos de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 1994 (Rol núm.13.597-94 y Rol núm. 38693-94). El último
de ellos publicado en Gaceta Jurídica, de septiembre de 1994.
En atención a las consideraciones expuestas coincidimos con De Otto
y Pardo, en que:
la regulación del ejercicio de un derecho consiste en la determinación de

las posibilidades de concreción de la conducta abstractamente definida,
mediante la regulación de los elementos de la realidad que sirven para
modalizarla partiendo de una determinación del contenido del derecho es-
tablecido por el Constituyente.263
Tales modalidades normativas pueden ser la concreción de la actividad

o sector de la realidad a la que alude el derecho, la determinación del
conjunto de potestades que lo integran, la regulación de los procedimien-
tos activos y reactivos que lo hacen valer, entre otros.
El legislador como representante de la soberanía nacional, en cada mo-
mento histórico, está habilitado constitucionalmente para regular las con-
diciones en que se deben ejercer los derechos dentro de los límites im-
puestos por el artículo 19 núm. 26, vale decir, no pueden afectar, “los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”. Así, cuando el Constituyente habilita a los
órganos colegisladores para regular el ejercicio de los derechos, les con-
fiere una potestad para establecer formalidades, procedimientos y moda-
lidades de ejercicio, sin que ellos puedan afectar la delimitación del de-
recho formulada por el Constituyente.
II. LOS LÍMITES A LOS DERECHOS
Los límites a los derechos que nos interesan son los límites jurídicos,
los cuales deben distinguirse claramente de los límites de hecho, los cua-
les derivan de situaciones socio-económicas y culturales que afectan el
ejercicio de derechos tales como el derecho al trabajo, el derecho a la
cultura, el derecho a la libertad de opinión, etcétera.
263 Idem.
Los límites de los derechos:
se refieren a las situaciones comprendidas en el supuesto de hecho del de-

recho y, por consiguiente el primer paso en este tema, para saber si estamos
discutiendo de límites, es configurar el supuesto de hecho, es decir, el haz
de derechos y libertades a los que abarca el derecho. Fuera de esos supues-
tos, estamos ante problemas distintos, aunque a veces se presenten, como
límites.264
1. Los límites pueden ser de carácter material o formal
Los límites materiales “se refieren a contenidos normativos que limi-

tan la producción normativa, la interpretación y aplicación y el ejercicio
del derecho”.265
El Tribunal Constitucional Chileno ha sostenido que “las limitaciones
suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un de-
recho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales” (STC, núm.
245, del 2 de diciembre de 1996).
Los límites formales establecen potestades a los operadores jurídicos,
para limitar en ciertas hipótesis el ejercicio de derechos o suspenderlos
temporalmente.
Por otra parte, existen límites del sistema jurídico en general, que abar-
can no sólo a los derechos sino a todo el ordenamiento jurídico, entre
ellos se encuentra la moral que fija el marco ético del ordenamiento, el
ideal de justicia que recoge la carta fundamental y los principios jurídicos
fundamentales: la República democrática y el Estado de derecho; la dig-
nidad, la libertad y la igualdad de los seres humanos. Todo lo cual cris-
taliza la moralidad positivada, lo que unifica y da sentido al sistema ju-
rídico y al subsistema de derechos.
2. Las limitaciones ordinarias a los derechos
Los derechos tienen limitaciones, hay pocos derechos en la práctica de

carácter absoluto, los derechos que tienen un carácter absoluto son el de no
ser torturado, vale decir, sometido a tratos crueles, inhumanos y degra-
dantes (artículo 19, núm. 1 de la Constitución); el de no ser sometido a

265 Op. cit., p. 590.
esclavitud y el de no ser discriminado (artículo 19, núm. 2). Los derechos

están sometidos a límites expresos señalados por el propio texto consti-
tucional como son entre otros, los siguientes bienes: la moral, la salubri-
dad pública, el orden público, la seguridad nacional, la conservación del
patrimonio ambiental (artículos 19, núm. 11, 15, 24, etcétera).
Los derechos y los bienes en el orden constitucional democrático se
encuentran al servicio del desarrollo de la persona y del bien común de
la sociedad (artículo 1o. de la Constitución), formando parte de un siste-
ma, donde deben ponderarse los efectos de cada derecho con los bienes
constitucionales, para considerar sus límites y su alcance en cada caso
concreto, partiendo siempre de una interpretación finalista de tales dere-
chos y bienes, el de estar al servicio de la persona humana y del bien
común, lo que significa siempre un cierto equilibrio entre el individuo y
el vínculo social.
Por otra parte, el ejercicio del propio derecho tiene como límite el
legítimo ejercicio del derecho del otro. Como ya hemos visto, el derecho a
la libertad de información puede lesionar el derecho a la vida privada, a la
intimidad o el honor de una persona, el derecho de propiedad con el derecho
a un medio ambiente libre de contaminación.
En esta materia, generalmente se trae a colación la doctrina de los
“preferred rights”, aceptada por la jurisprudencia constitucional, como
dice la profesora Teresa Freixesa , “la posición preferente de ciertos de-
rechos ha tenido una gran extensión más allá de ese primer ámbito cua-
lificado y se ha aplicado también a otros ámbitos jurídicos como la li-
bertad de expresión, las cláusulas que regulan los límites de la actuación
policial...”.266 Como señala Peces-Barba, esta teoría de los “preferred rights”
supone aceptar la existencia de una jerarquía interna entre los derechos que
componen el subsistema de derechos, que permite privilegiar determinados
derechos frente a otros, atendiendo a cuál es más importante o cuál causaría
un mayor impacto en el sistema jurídico con su desaparición. El problema se
presenta como bastante complejo, debiendo analizarse, en cada caso, la pon-
deracióa a realizar y su solución.
La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del Tribunal Consti-
tucional chileno, como la de muchos otros países de América Latina y
Europa, sostienen que los límites de los derechos fundamentales deben
266 Freixes Sanjuan, Teresa, Constitución y derechos fundamentales, Barcelona, PPU,

1992, p. 60.
ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido que sea más

favorable a la eficacia del derecho y sin afectar la esencia de tales dere-
chos. El Tribunal Constitucional español ya establecía en su sentencia
13/84, de 3 de febrero, que “...corresponde al legislador regular con ma-
yor o menor generosidad, los límites impuestos al ejercicio del derecho,
incurriendo en inconstitucionalidad exclusivamente cuando se vulnere su
contenido esencial...”.
En todo caso, el legislador al regular un derecho esencial, además de
respetar su contenido esencial, debe justificar la razonabilidad de dicha
limitación, lo que valorará, luego, el juez constitucional.
También los jueces pueden limitar el ejercicio de derechos fundamen-
tales en casos concretos a través de resoluciones judiciales, por ejemplo,
respecto del derecho a la inviolabilidad del hogar (autorizando los alla-
namientos), la inviolabilidad de las comunicaciones (autorizando la in-
tercepción de ellas), la libertad de asociación (disolviendo asociaciones),
entre otros casos.
Los derechos pueden tener límites objetivos y subjetivos que nos po-
nen frente ante un fraude a la ley o ante un abuso del derecho, ante ello,
los tribunales chilenos, de acuerdo a la línea jurisprudencial italiana y
española, han establecido que el ejercicio ilícito de un derecho no puede
protegerse jurídicamente.267 Nuestra Constitución al regular la acción de
protección (amparo en el derecho comparado), en el artículo 20, precisa
que tal acción protege al que “sufra privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de los derechos...”. En fallo del 15 de septiembre
de 1988, la Corte Suprema ha establecido que:
no puede impetrar una protección jurisdiccional como la que prevé el ar-

tículo 20 de la Constitución destinado al amparo del imperio del derecho,
quien con su actividad o conducta reciente vulnera dicho imperio, pues no
se encuentra en la condición esencial que aquella requiere, como es el ser
agraviado en el ejercicio legítimo de un derecho.268
A su vez, el límite de los derechos puede centrarse en los límites es-

pecíficos de cada derecho, los cuales están consignados en la regulación
constitucional del derecho y de los tratados internacionales ratificados y
267 Fernández Segado, Francisco, La dogmática..., op. cit., p. 103.

268 Corte Suprema, 15 de septiembre de 1988, Revista de Jurisprudencia, t. 85, s. 51,
p. 299.
vigentes, por ejemplo, el derecho a la libertad de opinión y de informa-

ción tiene como límites el derecho al honor, a la vida privada, a la pro-
tección de la juventud y de la infancia; el derecho de petición, el de ejer-
cerlo en términos respetuosos y convenientes, etcétera.
También es posible encontrar en el texto constitucional, normas que
prohíben limitar, por ejemplo, la libertad de opinión e información “sin
censura previa”, lo que constituye una prohibición de límite, todo ello,
sin perjuicio de las responsabilidades ulteriores en caso de delito.
Por otra parte, se plantea el tema del abuso del derecho, lo que cons-
tituye un uso excesivo, lo que produce daño a terceros, sin producir un
beneficio propio, este principio extraido del derecho privado ha sido ob-
jeto de contradicción, ya que parte de la doctrina lo rechaza por ser un
límite no establecido constitucionalmente, mientras otros la aceptan como
norma principial limitadora, teniendo en consideración, la situación en
cada caso concreto, en esta última perspectiva se encuentra Häberle,
quien en su concepción institucional de los derechos considera que “la
libertad de la que se abusa no es libertad en el derecho, sino que libertad
que destruye el derecho”.269 Peces-Barba nos dirá que estamos en pre-
sencia de un límite externo al derecho.
3. Algunas consideraciones finales sobre los límites

a los derechos fundamentales
A) La limitación debe necesariamente derivarse de la Constitución

explícita o implícitamente, directa o indirectamente. En esta úl-
tima situación, debe justificarse por la necesidad de proteger
otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente
protegidos.
B) La limitación de los derechos fundamentales debe concretarse
por ley. Los derechos no pueden ser limitados en su ejercicio por
disposiciones de carácter reglamentario.
C) Todo acto o resolución que limite derechos fundamentales debe
estar motivado para que las personas afectadas en el ejercicio de
sus derechos deban saber los hechos y razones que justifican el
269 Häberle, en su artículo “La libertà fondamentali nello Stato Constituzionale”, p.

149, en el libro de Rovira Viñas, A., El abuso de los derechos fundamentales, España,
Editorial Península, 1983.
por qué del ejercicio de su derecho se sacrifica y los intereses a

los que se sacrificó.
D) Toda limitación en el ejercicio del derecho debe ser controlable
jurisdiccionalmente, mediante acción constitucional de amparo o
protección, además de los procedimientos ordinarios o sumarios.
E) Toda limitación de un derecho fundamental debe ser interpretada
restrictivamente y en el sentido más favorable a la esencia y efi-
cacia del derecho.
F) La norma limitadora de un derecho fundamental debe asegurar
que dicha restricción sea necesaria para conseguir el fin perse-
guido, donde este último debe ser siempre un fin legítimo, si bien
la legitimidad se constata a partir de la propia Constitución.
G) El acto limitador del ejercicio del derecho debe considerar la pro-
porcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en que
se encuentra a quien se impone el sacrificio.
H) La limitación del derecho debe respetar siempre su contenido
esencial que constituye el núcleo duro que nunca podrá ser afec-
tado por las limitaciones legislativas, es el límite a la acción li-
mitadora legislativa en materia de derechos fundamentales. Así,
todos los siete pasos anteriores permiten delimitar el derecho y
nos indican si la acción concreta forma o no parte del derecho.
I) De entre los diversos medios posibles para operar la limitación del
derecho hay que optar por aquellos que lesionen o afecten en menor
medida el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas.
III. LAS LIMITACIONES EXCEPCIONALES

A LOS DERECHOS: LOS ESTADOS
DE EXCEPCIÓN CONSTITUCIONAL
1. Introducción
El tema de fondo de los estados de excepción es el de la relación del

poder y el derecho. Lo normal, de acuerdo a la concepción del Estado
constitucional de derecho, es que el poder está sometido al derecho y
actúe encuadrado por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, la exis-
tencia de situaciones excepcionales y anormales que amenazan grave-
mente o ponen en peligro inminente la subsistencia del Estado y del or-
denamiento jurídico, tales como guerras internacionales, guerras civiles o
internas, rebeliones armadas, se sostiene que no bastan para afrontarlas

y superarlas los instrumentos que proporciona la Constitución y el resto
del ordenamiento jurídico, sino que debe recurrirse a medidas extraordi-
narias, dictadas de acuerdo a las necesidades que presenta la situación,
siempre que la finalidad perseguida sea coherente con los principios in-
herentes al Estado democrático de derecho en que se inserta.
El fundamento de la adopción de estas medidas extraordinarias es el
principio de la legítima defensa que se encuentra presente en el derecho
penal, es decir, la utilización de un medio generador de un dao cuando
se busca repeler un acto violento o ilegítimo, debiendo en todo caso man-
tenerse el principio de proporcionalidad, ya que el medio utilizado para
repeler la agresión debe ser proporcional a las circunstancias. También
se ha entregado como justificación determinados principios generales del
derecho como la cláusula rebus sic stantibus o la teoría de las plusvalías
políticas adicionales. Ello justifica las restricciones o suspensiones del
ejercicio de determinados derechos constitucionales, sin que, en ningún
caso, puedan suspenderse o restringirse otras, como claramente lo deter-
minan los pactos de derechos humanos vigentes en el ambiente de Na-
ciones Unidas y el ámbito americano, que son los que nos afectan direc-
tamente.
El establecimiento de estados de excepción constitucional, en los or-
denamientos constitucionales, busca evitar el rompimiento del Estado de
derecho cada vez que se presenten situaciones de anormalidad, y los go-
biernos cuenten con atribuciones que sólo se justifican en situaciones de
crisis o emergencia. Es por ello que las Constituciones que operan dentro
de la concepción de un Estado democrático y un Estado de derecho au-
torizan en situaciones de excepción la declaración de Estados de excep-
ción, previa constatación empírica objetiva y demostrable de la existen-
cias de las hipótesis normativas sealadas en la Constitución, que habilitan
para declarar formalmente el Estado de excepción y ejercer las atribucio-
nes que éste habilita, no pudiendo afectarse el ejercicio de otros derechos
que no autoriza el ordenamiento constitucional y los pactos internacio-
nales de los cuales el Estado es parte, con el consiguiente control juris-
diccional de los tribunales nacionales y de las instancias internacionales
o supranacionales que establecen los pactos internacionales o sus proto-
colos complementarios.
A su vez, el respeto por las autoridades del Estado de las normas cons-
titucionales sobre estados de excepción en armonía con los pactos inter-
nacionales constituye una garantía para los derechos de las personas, la

que no existiría de no regularse jurídicamente las situaciones de excep-
ción que pueden enfrentar los estados, situaciones anormales que pueden
superarse dentro del Estado de derecho y del respeto de los derechos de
las personas.
Sin embargo, el establecimiento de los estados de excepción requiere
de situaciones verdadera y comprobadamente excepcionales que consti-
tuyan una amenaza presente o inminente contra la seguridad de las ins-
tituciones que configuran el Estado de derecho y Estado constitucional
democrático, lo que constituye una amenaza indirecta al respeto, protec-
ción y garantía de los derechos de las personas que el Estado protege por
la amenaza de superación o de peligro inminente de superación de la
institucionalidad b sica del Estado. Así, los estados de excepción pueden
afectar temporalmente el ejercicio de algunos derechos, pero sólo por el
lapso estrictamente necesario para superar la situación de excepción y
salvar la vigencia de los demás derechos y luego restablecer el pleno
imperio de todos los derechos.
Uno de los aspectos centrales que preocupan al ámbito del derecho
constitucional y de los derechos humanos, es que la regulación de dichos
estados de excepción constitucional pueden presentar el riesgo de abrir
paso, en una perspectiva de abuso y desviación de poder, a la ruptura del
Estado constitucional de derecho.
Desde otra perspectiva, se presenta la interrogante de hasta dónde es
posible regular jurídicamente, tanto las circunstancias de hecho que con-
figuran las situaciones de excepción, como el contenido de las medidas
excepcionales o extraordinarias que en la ocasión se autorizan y quién
las autoriza.
El peligro más grave para un Estado constitucional de derecho es la
utilización de fórmulas indeterminadas o demasiados ambiguas, que de-
jen un nivel amplio de discrecionalidad a la autoridad o a las autoridades
que deben concurrir a la toma de la decisión, corriendo el riesgo de que
la adopción de los estados de excepción se preste para abusos de poder
y para solucionar represivamente conflictos políticos normales en una so-
ciedad democrática.
El objetivo que debe cumplirse en un Estado constitucional de derecho
al regular los estados de excepción constitucional, es conciliar las exi-
gencias de preservación de la sociedad democrática y sus libertades con
la de preservar su seguridad interna y externa, en otras palabras, salvar
simult neamente, la ratio juris y la ratio status, sometiendo al ordena-

miento jurídico, lo que pareciera intentar escapar de su regulación, la
emergencia, la situación de excepción.
Por último, es necesario señalar que los estados de excepción que nos
interesa analizar son aquellos que se encuentran regulados e integrados
en los ordenamientos constitucionales y no aquellos otros “estados de
excepción”, así denominados genéricamente, en los cuales se ha quebran-
tado el ordenamiento constitucional y se ha estructurado un gobierno de fac-
to al margen del Estado de derecho o se ha establecido una dictadura cons-
titucional. Lo que caracteriza a esta última institución, la dictadura
constitucional, es la concentración de todos los poderes en una magistra-
tura única, en un ordenamiento donde se renunció a prever las situaciones
de excepción y a delimitar los efectos de las necesidades derivadas de la
superación de la emergencia sobre el ordenamiento constitucional.
Así, el modelo de Estado excepcional difiere, profundamente de la dic-
tadura constitucional, ya que el primero establece una regulación norma-
tiva dentro de la Constitución que opera manteniendo lo fundamental del
orden constitucional, instituyendo solamente algunas competencias ex-
traordinarias taxativamente delimitadas para afrontar la crisis a ciertos
órganos del Estado, cuando ella no puede ser superada por los medios
normales contemplados en la carta fundamental. Como señala Cruz Vi-
llalón, “el presupuesto esencial del estado excepcional es la tipificación
de la emergencia” en el texto constitucional.270
No podemos dejar de mencionar que, en diversos países de América
Latina en su historia reciente, los “estados de excepción” en sentido am-
plio o gobiernos de facto, utilizan el instrumental de los estados de ex-
cepción constitucional en sentido estricto. Obviamente, los ordenamien-
tos jurídicos no regulan los estados de excepción en sentido lato, es decir,
aquellos que constituyen un rompimiento del ordenamiento constitucio-
nal y se convierten en gobierno de facto. A lo más, algunas Constitu-
ciones latinoamericanas establecen el derecho de rebelión contra dichos re-
gímenes inconstitucionales, estableciendo fuertes sanciones administrativas,
civiles o penales, una vez que se reestablezca el ordenamiento constitu-
cional, a quienes hayan servido al régimen de facto, todo lo cual sólo ser
posible en caso de que las fuerzas constitucionales resulten triunfantes
270 Véase Cruz Villalón, Pedro, Estados excepcionales y suspensión de garantías,

España, Tecnos, 1984, pp. 33 y 34.
frente a la acción de las fuerzas del gobierno de facto, de lo contrario,

este último establecer el fundamento de un nuevo ordenamiento jurídico
que reemplace al anterior.
La incidencia indiscutible que tiene la aplicación de los estados de
excepción respecto del respeto y garantía efectiva de los derechos huma-
nos, no sólo genera la preocupación de quienes se interesan en los esta-
dos, en la vigencia efectiva de un Estado de derecho, sino que es uno de
los puntos de preocupación del derecho internacional de los derechos hu-
manos y del derecho internacional humanitario, cuyas regulaciones limi-
tan y condicionan la utilización de los estados de excepción constitucio-
nales en el plano de derecho interno de los estados.
De esta forma, los elementos integrantes del derecho de excepción,
están dados por la definición de las hipótesis de excepción; la determi-
nación taxativa de los estados de excepción; la determinación de las au-
toridades que aprecian tales situaciones de excepción y pueden determi-
nar los estados de excepción; la determinación de las medidas que pueden
ser adoptadas por las autoridades competentes durante la vigencia del res-
pectivo Estado de excepción; las garantías y controles jurídicos naciona-
les e internacionales previstos para evitar el uso abusivo o arbitrario de
las competencias extraordinarias derivadas de los estados de excepción
constitucionalemte previstos.
Podemos concluir esta introducción señalando, que los estados de ex-
cepción constituyen un conjunto sistematizado de normas constituciona-
les y de derecho internacional, que informados por los principios de ne-
cesidad y temporalidad, tienen por objeto las situaciones de crisis y por
finalidad la mantención o restablecimiento del Estado de derecho cons-
titucional democrático.271
2. Los estados de excepción en el ordenamiento jurídico chileno
Las Constituciones chilenas han incluido con mayor o menor amplitud,

los estados de excepción constitucional. No pretendemos realizar un es-
tudio en la materia de carácter histórico, sólo consideramos las cartas de
1925 y 1980, que son aquellas que nos han regido durante los últimos
casi setenta años.
271 Véase Amaral Santos, Aricê Moacyr, O Estado de emergência, Sao Paulo, 1981,
p. 31 y Afonso da Silva, José, Curso de direito constitucional positivo, 6a. ed., Brasil,
Editora Revista dos Tribunais, 1990, p. 635.
Con el objeto de realizar un estudio sistemático consideraremos los

siguientes aspectos: 1) circunstancias de hecho en que se produce la si-
tuación de excepción; 2) la o las autoridades que deciden y autorizan la
excepción; 3) los contenidos de las facultades o poderes extraordinarios,
4) límites y controles de los poderes extraordinarios.
A. Las circunstancias de hecho en que se produce la situación

de excepción
Introducción
La doctrina, en general, señala tres tipos de situaciones que justifican

la imposición de un Estado de excepción constitucional: la guerra, las
perturbaciones de orden público y las calamidades naturales.
Algunos autores agregan a esta tipología que las dificultades econó-
micas graves pueden justificar la declaración de un Estado de excepción,
otros consideran que una crisis económica sólo justificaría un Estado de
excepción constitucional en el caso que produzca una perturbación del
orden público, de modo que la crisis económica sólo de manera indirecta
podría ser causa de un Estado de excepción Constitucional. En este últi-
mo sentido tenemos las conclusiones del seminario de expertos interna-
cionales conocida como “Principios de Siracusa sobre las disposiciones
de limitación y derogación del Pacto Internacional sobre los Derechos
Civiles y Políticos”.272
A su vez, la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lawless,
ha aportado a la doctrina sobre causales de Estados de excepción que:
El significado natural y corriente de una emergencia pública que amenaza

la vida de la nación es, según opinamos nosotros, una situación de peligro
o crisis excepcional e inminente que afecta al público en general, y no sólo
a algunos grupos en particular, y que constituye una amenaza a la vida
organizada de la comunidad de que el Estado en cuestión está compuesto.273
De esta forma, aquel concepto de amenaza a la vida de la nación debe

comprender cuatro elementos básicos: a) la existencia de un peligro ex-
272 Véase, Los estados de excepción en la región andina, Perú, Comisión Andina,
1987, pp. 277-295.
273 Corte Europea de Derechos Humanos, Serie B, 1960-1961, p. 82.
cepcional; b) que sea inminente; c) que afecte a la población en su tota-

lidad y d) genere consecuencias para la vida organizada de la comunidad.
En el caso de Grecia, la Comisión Europea de Derechos Humanos hizo
un aporte significativo a la definición, equiparando el concepto de peligro
excepcional a la situación en que “las medidas o restricciones normales
permitidas por la Convención para el mantenimiento de la seguridad pú-
blica, la salud y el orden sean claramente inadecuadas”.274
A su vez, la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de
Estados Americanos, se ha pronunciado oficialmente acerca del sentido
y alcance del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos, párrafo 1, en su informe de 1983, sobre Nicaragua, en los siguien-
tes términos:
“La Comisión considera, al interpretarse la primera parte del párrafo 1
del artículo 27 de la Convención Americana, que la emergencia debe revestir
un carácter grave, motivada por una situación excepcional que verdadera-
mente signifique una amenaza a la vida organizada del Estado”.275
En tal sentido no es suficiente de que el gobierno del Estado se en-
cuentre amenazado, sino que sea la vida organizada del país, la que se
vea en esa situación, ya que el gobierno puede estar gravemente amena-
zado en su subsistencia por una elección o puede ser, incluso, el gobierno
el que amenace la vida organizada del país, por violar derechos humanos
de manera generalizada y sistemática.
A su vez, los principios de Siracusa en el párrafo correspondiente a
las “situaciones de excepción” que pongan en peligro la vida de la nación,
establece los siguientes criterios:
39. Un Estado parte solamente puede adoptar medidas para suspender sus
obligaciones en virtud del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-
líticos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4o. (en lo sucesivo
denominadas medidas de derogación) cuando se enfrente con una situación
excepcional y un peligro real o inminente que amenace la vida de la na-
ción. Se entenderá que una situación constituye una amenaza a la vida de
la nación cuando:
a) Afecte toda la población y a todo el territorio del Estado o parte de
él, y
274 Caso de Grecia, Comisión Europea de Derechos Humanos, párrafo 153.

275 Documento de la OEA, Ser/L/V/II.62, documento 10, rev. 3-29 de noviembre de
1983, Washingthon, D. C.
b) Amenace la integridad física de la población, independencia política

o la integridad territorial del Estado o la existencia o el funcionamiento
básico de instituciones indispensables para asegurar y proteger los dere-
chos reconocidos en el Pacto.
Es de gran importancia que las situaciones o hechos que motiven la

declaración del Estado de excepción sean hechos reales o inminentes de
carácter grave que no sean susceptibles de ser afrontados con los meca-
nismos ordinarios con que cuenta el Estado para tal efecto.
En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
su informe del periodo 1980-1981, llamó la atención sobre dichos aspec-
tos, en la siguiente forma:
Sin embargo, en la práctica, muchas veces, estos estados de emergencia

han sido dictados sin que las circunstancias los justifiquen, como un simple
medio de acrecentar la discrecionalidad del ejercicio del poder público.
Esta contradicción queda en evidencia cuando las propias autoridades pú-
blicas afirman, por una parte, que existe paz social en el país y, por otra,
establecen estas medidas de excepción, las que sólo pueden encontrar jus-
tificación frente a amenazas reales al orden público o la seguridad del Es-
tado.276
A su vez, en el caso Grecia, citado por O’Donnell, el fallo de la Corte

Europea determinó que la restricción transitoria se justifica cuando “las
medidas o restricciones normales permitidas por la Convención para
el mantenimiento de la seguridad pública, la salud y el orden (sean) cla-
ramente inadecuadas”.
La existencia o no de la gravedad de la emergencia en forma objetiva,
es un elemento que, necesariamente, debe ser evaluado por el control jurí-
dico, tanto interno como internacional, de la aplicación de las medidas.
Es así como los principios de Siracusa, plantean que:
“51. La gravedad, duración y ámbito geográfico de toda medida de
derogación se adaptarán a lo estrictamente necesario para hacer frente a
la amenaza a la vida de la nación y deberán ser proporcionales a su na-
turaleza y alcance”.
Finalmente, las restricciones provocadas por los estados de excepción
constitucional no pueden ser incompatibles con otras obligaciones del de-
276 OEA/L/V/II, 54 Doc., 9 rev., 16 de octubre de 1981.

recho internacional en materia de derechos humanos que obligan al Es-

tado nacional, como es el caso del derecho internacional Humanitario
regulado por los Convenios de Ginebra del año 1949 y sus protocolos
adicionales, los que regulan el denominado “derecho de la guerra”, con-
teniendo normas sobre protección a los heridos, a los enfermos y a los
náufragos;277 el comportamiento de los combatientes y la protección de
los prisioneros de guerra protección de la población civil y de las perso-
nas civiles en tiempo de guerra,278 y protección a las víctimas de los con-
flictos armados no internacionales.279
En especial, el artículo 3o. que es común a los cuatro convenios de Ginebra

y el II Pacto Adicional, establecen:
En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el

territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes
contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo menos, las disposicio-
nes siguientes:
1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades, in-
cluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan quedado fuera de
combate por enfermedad, herida, detención, o por cualquier otra causa, se-
rán, en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distinción alguna
de carácter desfavorable, basada en la raza, o cualquier otro criterio
an logo. A tal efecto, están y quedan prohibidos, en cualquier tiempo y
lugar, respecto a las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el
homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas
y suplicios.
b) La toma de rehenes.
c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humi-
llantes y degradantes.
d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo
emitido por un tribunal regularmente constituido y provisto de las garantías
judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2. Los heridos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y cuidados.
277 O’Donell, Legitimidad, op. cit., p. 196.

278 “Convenio de ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra” (III Convenio del
12 de agosto de 1949). Protocolo adicional I, título III.
279 “Convenio de ginebra sobre la protección de las personas civiles en tiempo de
guerra” (IV Convenio del 12 de agosto de 1949). Protocolo adicional I, título IC.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional

de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las partes contendientes.
Las partes contendientes se esforzarán, por otra parte, en poner en vigor,
por la vía de acuerdos especiales, la totalidad o parte de las demás dispo-
siciones del presente Convenio.
La aplicación de las disposiciones precedentes no tendrá efecto sobre
el estatuto jurídico de las partes contendientes.
El Protocolo adicional II extiende a los conflictos armados no inter-

nacionales la aplicación de las principales normas del Protocolo I relativo
a protección de la población civil contra los efectos de las hostilidades.
Otras convenciones aplicables en la materia son las convenciones so-
bre la Tortura, sobre el Genocidio y los convenios de la OIT en materia
de derechos humanos básicos.
B. Circunstancias que justifican los estados de excepción

constitucional en Chile
Circunstancias justificatorias bajo la carta de 1925
La Constitución de 1925 establecía como circunstancias justificatorias

para declarar un Estado de excepción constitucional los casos de “guerra
extranjera”, “ataque exterior” o “conmoción interior” de acuerdo al artículo
72, núm. 17. A su vez, el artículo 44 autoriza la restricción de determi-
nados derechos cuando lo reclamare “la necesidad imperiosa de la defen-
sa del Estado”, de “la conservación del régimen constitucional” o de “la
paz interior”.
Bajo el imperio de la Carta de 1925 se consideró que había ataque
exterior cuando “un punto cualquiera del territorio es invadido por fuer-
zas armadas extranjeras y con propósitos hostiles. No bastaban los sim-
ples incidentes de frontera de fácil solución diplomática.
A su vez, por conmoción interior se entendía, de acuerdo al Diccio-
nario de la Real Academia de la Lengua “tumulto, levantamiento, alte-
ración de algún reino, provincia o pueblo”. Se trata de un levantamiento
concreto o visible.
Las facultades extraordinarias. Estas facultades extraordinarias deriva-
ban de la Carta de 1833, la que las establecía en su artículo 36, núm. 6,
que era atribución exclusiva del Congreso Nacional “autorizar al presi-
dente de la República para que use facultades extraordinarias, debiendo
siempre señalarse expresamente las facultades que se le conceden, y fijar

un tiempo determinado a la vigencia de esta ley. Esta disposición fue
sustituida por reforma constitucional del 24 de octubre de 1878 en tér-
minos relativamente similares a lo que se encontraba en la Constitución
de 1925.
En la Carta de 1925, su artículo 44, núm. 12, señalaba que sólo en
virtud de una ley se puede “restringir la libertad personal y de imprenta
y suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión, cuando lo
reclame la necesidad imperiosa de la defensa del Estado, de la conserva-
ción del régimen constitucional o de la paz interior, y sólo por periodos
que no podrán exceder de seis meses. Si estas leyes señalaren penas, su
aplicación se hará siempre por los tribunales establecidos. Fuera de los
casos prescritos en este número, ninguna ley podrá dictarse para suspen-
der o restringir las libertades o derechos que la Constitución asegura.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de abril de 1948, resolvió
que “la necesidad o conveniencia de dictar semejante ley es facultad pri-
vativa del Poder Legislativo”.
Ley de Emergencia. Durante la Segunda Guerra Mundial se dictó en
Chile la ley núm. 7.200 publicada en el Diario Oficial del 21 de julio de
1942, generalmente denominada ley de emergencia, que permitía estable-
cer zonas de emergencia, partes del territorio nacional en caso de “peligro
de ataque exterior o de invasión”, de “actos de sabotaje contra la segu-
ridad nacional”, según determinaba el artículo 23 de la ley en análisis.
La Ley núm. 8.837 del 22 de agosto de 1947, en su artículo 1o., agre-
gaba otra circunstancia de hecho que posibilitaba la declaración de zona
de emergencia, los “actos de sabotaje contra la producción nacional”.
El DFL, núm. 34/2.245, publicado en el Diario Oficial del 24 de no-
viembre de 1942, había conceptualizado el sabotaje como “toda acción
encaminada a destruir o perjudicar armamentos, municiones, elementos
bélicos o instalaciones de cualquier clase relacionado con algún servicio
público, empresas o industrias útiles a la defensa y aprovisionamiento o
economía del país, a los medios de locomoción o comunicación que tien-
de a perturbar la defensa nacional”.
Las zonas de emergencia fueron declaradas en variadas oportunidades
por los gobiernos, como son los casos de las leyes 8.837 del 23 de agosto
de 1947; 8.940 del 16 de enero de 1948 y 8.960 del 1o. de julio de 1948;
ley 9.261 del 15 de noviembre de 1948.
A su vez, durante el gobierno del General Carlos Ibañez del Campo,

por simples Decretos Supremos y de forma que vulneraba la Constitu-
ción, declaró Zonas de Emergencia a través de los Decretos Supremos,
núm. 2.407, 2.408, 2.410 y 2.412 del 10 de septiembre de 1954, remi-
tiéndose en tales decretos a la ley 7.200 y al DFL 34/2245.
En 1958 se declara una nueva zona de emergencia a través de la Ley
12.927 del 6 de agosto de 1958, sobre seguridad del Estado, la que crea un
nuevo régimen de excepción llamado Estado de emergencia. El artículo 31
de ese cuerpo legal sealaba: “En caso de guerra, de ataque exterior o de
invasión, el presidente de la República podrá declarar todo o parte del
territorio nacional en Estado de emergencia, sea que el ataque o invasión
se haya producido o existan motivos graves para pensar que se producir”.
Esta norma sufrir una importante modificación en virtud de la Ley 13.959
del 4 de julio de 1969, la cual vendrá a agregar un segundo inciso a este
artículo: “En caso de calamidad pública el presidente de la República
podrá declarar en estado de emergencia la zona afectada, por una sola
vez y hasta por un plazo de seis meses”.
Finalmente, la ley núm. 13.959 del 4 de junio de 1960 determina como
causal para decretar el estado de emergencia “la calamidad pública”.
Podemos concluir que durante la vigencia de la Constitución de 1925,
se produjo una ampliación significativa de causales justificatorias de re-
gímenes o Estados de Excepción, las cuales si las sistematizamos, son
las siguientes:
1. Guerra extranjera.
2. Ataque exterior, peligro de ataque exterior o de invasiones.
3. Conmoción interior.
4. Necesidad imperiosa de defensa del Estado.
5. Conservación del régimen constitucional.
6. Conservación de la paz interior.
7. Actos de sabotaje contra la seguridad nacional.
8. Actos de sabotaje contra la producción nacional.
9. Calamidad pública.
Muchas de estas causales no estaban claramente conceptualizadas,

prestándose para interpretaciones amplias y por tanto, su definición e in-
terpretación quedaba entregada a la autoridad que declaraba el Estado de
excepción correspondiente.
No siempre se respetaron las causales que autorizaban la dictación de los

estados de excepción. En efecto, se dictaron estados de sitio de carácter pre-
ventivo, cuando no existían los hechos que eran necesarios y habilitantes
para declararlos, un ejemplo de ellos es el dictado en septiembre de 1954
por el presidente Ibáñez del Campo, donde se establece como fundamento
del decreto respectivo, lo siguiente:
Que no obstante la solución obtenida para los movimientos huelguísticos

del cobre y para muchos otros con que la ciudadanía ha sido perturbada
en el ejercicio de la actividad laboriosa, subsiste el peligro de una acción
destinada a quebrantar el juego de nuestra vida democrática.
Que a cada instante toman mayor ímpetu las amenazas de un paro ge-
neral y de huelgas de advertencia o de adhesión, según antecedentes que
obran en poder del Ejecutivo y que obedecen a un plan de inspiración
foránea.
Que es obligación fundamental del presidente de la República mantener
el orden público de acuerdo con lo prescrito en el artículo 71 de la Cons-
titución Política y preservar la estabilidad institucional, para la cual deben
preverse los acontecimientos a fin de evitar a la nación contingencias do-
lorosas.
Otro ejemplo es el forzamiento de las causales establecidas en el or-

denamiento jurídico, interpretándolo de manera diferente de la finalidad
y situaciones previstas por el legislador. Un ejemplo de ello fue el De-
creto Supremo núm. 204 del Ministerio de Defensa del 30 de junio de
1973, fundamentando el estado de emergencia de la siguiente forma:
1. Los graves hechos que se iniciaron en la mañana de hoy por miembros

de una unidad del Ejército de la Guarnicion de Santiago; 2. que estos hechos
aún difíciles de conocer en toda su magnitud, están amenazando la normalidad
constitucional en todo el país; 3. que todo lo anterior por la imposibi-
lidad de prever las consecuencias que pueden derivarse de la actual si-
tuación, constituye calamidad pública...
En lo que se refiere a la aplicación de las medidas durante el Estado

de sitio, se cometieron excesos fuera del ordenamiento jurídico al impo-
nerse traslados a un lugar determinado y no en un departamento en cuan-
to división político-administrativa del Estado como establecía el precepto
normativo vigente, lo que fue avalado por los tribunales. Así una senten-
cia de la Corte de Santiago citada por Elena Caffarena en su trabajo “El
recurso de amparo frente a los regímenes de emergencia, Santiago, 1957,

se señala:
Que, con todo, y atendidas las alegaciones hechas en estrados es de advertir

que la Constitución Política al autorizar al presidente de la República para
trasladar a un individuo de un departamento a otro, en la situación grave
de conmoción interior, que da lugar a un Estado de sitio, lo está facultando
para trasladarlo de un punto determinado a otro punto de un departamento
distinto, que es la única manera que tendría el gobierno constituido para
vigilar los actos de las personas trasladadas ya que si se entendiere que la
atribución es sólo para trasladar a un departamento distinto, dentro de cuyo
territorio pudiera actuar a discresión el trasladado, haría ilusoria la medida,
pues hay que convenir que ésta no sólo tiene por objeto alejar a un indi-
viduo que se ha estimado peligroso de un punto determinado, sino que
también llevárselo a otro donde pueda vigilársele a fin de que no eluda el
traslado que se le ha impuesto.
Otra práctica distorsionadora es la de no dictación de decreto para or-

denar el arresto de personas, a las cuales se aplicaba dicha medida, con-
siderando el ejecutivo que bastaba una simple orden del presidente de la
República, violándose así el artículo 75 de la Carta de 1925. Asimismo,
como en muchas oportunidades la orden era verbal, se vulneraba el artículo
13 de la misma Constitución, que establecía que la orden de detención
debía ser intimada en forma legal, los tribunales avalaron este proceder
salvo casos excepcionales. En muchas oportunidades se detenía a las per-
sonas en Comisarías de Investigaciones, en lugares destinados a reos co-
munes, lo que vulneraba una garantía constitucional como lo seala el fallo
de la Corte de Apelaciones de Concepción de 1932 “dicha detención no
ha podido ni legal ni constitucionalmente llevarse a efecto en un local
que por su naturaleza misma está destinado a servir de lugar de detención
aéreos comunes como es la Comisaría de Investigaciones...” (Gaceta de
los Tribunales, 1932, t. II, p. 517). En otras oportunidades, se aplicaba
el Estado de Sitio a todo el territorio nacional y no sólo al punto afectado
por la conmoción.
Finalmente, algunas veces el Ejecutivo clausuraba las sesiones extraor-
dinarias del Congreso para poder declarar el Estado de Sitio sin acuerdo
de este último o, en algunas oportunidades, el Congreso es quien delega
en el Ejecutivo la facultad de dictar leyes de facultades extraordinarias
o el Estado de Sitio, cuya delegación no estaba autorizada por la Cons-

titución.
A su vez, los tribunales de justicia, en general, se inhibieron de ejercer
sus facultades jurisdiccionales y conservadoras al no entrar a calificar la
justificación de los estados de excepción como tampoco la razonabilidad
de las medidas adoptadas durante su vigencia, sólo en algunas oportuni-
dades, y no siempre, calificaban las circunstancias formales que rodeaban
la utilización de las medidas en los casos específicos que les eran some-
tidos a su conocimiento.
b. Las circunstancias justificatorias bajo la Constitución de 1980
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución estableció una sub-

comisión que analizó los estados de excepción y que trabajó paralela-
mente en el Acta Constitucional núm. 4 relativa a regímenes de emergencia,
como en el articulado permanente para la Constitución, en las sesiones 217-
220, 361-364 y 367-371, concluyendo en la necesidad de terminar con
la complejidad y frondosidad de legislación en materias de estados de
excepción, llegando a consagrar constitucionalmente una sistematización
de los estados de excepción en sus aspectos básicos en los artículos 39-
41, no pudiendo haber otros regímenes de excepción establecidos por ley
o norma reglamentaria.
El artículo 39 determina como situaciones de excepción que son las
circunstancias justificatorias para establecer los estados de excepción, las de:
a) Guerra externa o interna

b) Conmoción interior
c) Emergencia
d) Calamidad pública
Respecto de estas circunstancias justificatorias o situaciones de excep-

ción que habilitan para establecer los estados de excepción constitucional,
el Constituyente estimó no aconsejable definirlos en la Constitución, el
mismo criterio mantuvo el legislador orgánico. Se argumentó que tales
conceptos eran más bien de orden político y definirlos significaba preci-
sar, con carácter jurídico, conceptos políticos, de manera tal que decisio-
nes de gobierno podrían ser susceptibles de revisarse por vía jurisdiccio-
nal, como asimismo, que al definirlos podría correrse el riesgo de que
ciertas situaciones no fueran consideradas, dejando al gobierno sin ins-

trumentos para enfrentar la situación, ya que las anomalías son difíciles de
prever en todas sus dimensiones. En nuestra opinión, las situaciones de ex-
cepción son de hecho excepcionales y anormales, en las que el orden
jurídico o la existencia de la sociedad política y el Estado se ven o están
inminentemente amenazados por una guerra, una conmoción interior, una
calamidad pública u otra emergencia.
a) Guerra externa o interna
Se entiende que hay guerra externa cuando formalmente ha sido de-

clarada por decreto supremo del presidente de la República, con la firma
de todos los ministros de Estado, previa autorización por ley, en la que
conste que se ha escuchado al Consejo de Seguridad Nacional. Dicha ley
es de iniciativa exclusiva del presidente de la República. Una segunda
situación en que se entiende que hay guerra externa es cuando existiere
de hecho la guerra o se hubiere decretado la movilización para ella, según
determina el artículo 418 del Código de Justicia Militar.
Aun cuando en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Cons-
titución no hubo acuerdo oficial, se señaló que quedaban comprendidas
dentro de la expresión “situación de guerra” el ataque exterior, los en-
frentamientos armados, el peligro de invasión, la guerra entre terceros
estados que puedan comprometer la integridad nacional o comprometer
la soberanía, el enfrentamiento con fuerzas irregulares extranjeras con
patrocinio o no de un Estado extranjero y la obligación perentoria, para
un país signatario del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca de
Río de Janeiro de ponerse en beligerancia inmediata. Así consta en la
sesión núm. 219 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, aun
cuando ésta no constituye historia fidedigna de la norma constitucional.
La guerra interna no ha sido definida en la Constitución ni por el le-
gislador, en todo caso, consideramos que debe tratarse de un conflicto
armado grave entre sectores que integran la sociedad y que luchan por
la consecución del poder o por reivindicaciones al margen del ordena-
miento constitucional democrático, los cuales tienen una organización
militarizada y controlan alguna porción del territorio del Estado, todo ello
armonizando la disposición constitucional con las convenciones de Gi-
nebra de 1949 y sus protocolos complementarios, ratificados por el Es-
tado de Chile y vigentes, los cuales junto con ser derecho internacional
obligatorio para Chile, forman parte de su propio ordenamiento jurídico

interno.
Tal situación de guerra interna debemos diferenciarla de la de conmo-
ción interna, ya que el legislador orgánico constitucional ha establecido
la diferencia al señalar que sólo en el caso de Estado de sitio por causa
de guerra interna, cesa la competencia de los tribunales militares en tiem-
po de paz y comenzar la de los tribunales militares en tiempo de guerra,
como lo dispone el artículo 15 de la LOC de estados de excepción, si-
tuación en que inmediatamente deben entrar a regir los Convenios de
Ginebra y sus protocolos complementarios.
Consideramos que en ambos tipos de guerra hay un estado de belige-
rancia que debe regirse por las convenciones de Ginebra de 1949, con-
sideramos, además, que no puede establecerse el estado de guerra interna
sin que se cumplan las exigencias establecidas en dichas convenciones y
sus protocolos complementarios. Así está establecido también en otras
Constituciones latinoamericanas, por ejemplo, la Constitución de Colom-
bia de 1991, en su artículo 214.2, el cual establece que los estados de
excepción se someterán a las siguientes disposiciones: “2... en todo caso
se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.
b) La conmoción interior
En la sesión 218 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

se determinó que, en principio, había conmoción interior no sólo al en-
frentarse fuerzas rebeldes con la fuerza pública, sino también al haber
acciones, amenazas o presiones de tal naturaleza que puedan trastornar
significativamente el orden institucional o económico. Nos parece que el
nivel de enfrentamientos de la fuerza rebelde con las fuerzas públicas,
para diferenciarse de la guerra interna debe ser localizado en una parte
no demasiado significativa del territorio nacional, sin control de territorio
por parte de los rebeldes y con fuerza no demasiado significativa. De lo
contrario, no habría criterio diferenciador entre guerra interna y conmo-
ción interna, lo que a todas luces y aplicando criterios de hermenéutica
constitucional, las distinciones expresas se hacen en la medida que tengan
diferente naturaleza y consecuencias jurídicas.
c) Emergencia
De las actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución se

llega a la conclusión que la emergencia es un concepto genérico, en que
se busca regular lo no previsto, y sus causas podían ser políticas, econó-
micas, sociales o científicas, entre otras. La emergencia busca regular el
imprevisto entregándose algunos instrumentos jurídicos a la autoridad
para enfrentarlos. Ello explica lo amplio de las causales para decretar el
Estado de emergencia: a) graves alteraciones al orden público y b) daño
o peligro para la seguridad nacional, sea por causa de origen interno o
de origen externo.
De acuerdo a las convenciones internacionales, la autoridad debe es-
tablecer dicho Estado de excepción por una amenaza que revista carácter
de gravedad que sea “efectiva” y “real” para “el orden público de un
Estado democrático o para la seguridad nacional de una sociedad demo-
crática”.
La necesidad del Estado de excepción, implica la existencia de un mo-
tivo que justifica las limitaciones reconocidas en el ordenamiento cons-
titucional y convencional internacional obligatorio para el Estado, que
responda a una necesidad apremiante, responda a un objetivo legítimo y
guarde proporción con dicho objetivo, todo lo cual debe basarse en con-
sideraciones de carácter objetivo.
El concepto de orden público debe interpretarse en armonía con el de-
recho convencional internacional que forma parte de nuestro ordenamien-
to interno, lo que implica que el orden público se puede definir como el
conjunto de normas que aseguran el funcionamiento de un Estado de de-
recho y una sociedad democrática.
La seguridad nacional se puede invocar sólo para justificar medidas
que limiten derechos cuando ellas se adopten para proteger la existencia
del Estado en su conjunto, su integridad territorial o su independencia
política contra la fuerza o la amenaza de dicha fuerza, no pudiendo in-
vocarse como motivo para superar amenazas locales contra el orden pú-
blico. Todo ello, siempre dentro del marco del mantenimiento de una
sociedad democrática, lo que constituye una limitación adicional a la ac-
ción de la autoridad, ya que la justificación de que la limitación no en-
torpece el funcionamiento de la sociedad democrática incumbe al Estado
que impone la limitación.
d) Calamidad pública
Esta situación está constituida por los fenómenos que por causas de
carácter natural o humano produzcan o puedan producir grave daño a la
seguridad nacional.
e) Peligro de pertubación de la paz interior
Cabe señalar, finalmente, que desde el 11 de marzo de 1981 y hasta

marzo de 1990, la Carta de 1980 facultaba al presidente de la República
para establecer un estado de excepción de carácter transitorio, que sólo
podía regir durante ese periodo, como lo determinaba la disposición vi-
gésimo cuarta transitoria de la Constitución, el que se denominaba “Es-
tado de peligro de perturbación de la paz interior”. El cual tenía por ob-
jeto neutralizar o enfrentar el que se produjeren actos de violencia
destinados a alterar el orden público o cuando hubiere peligro de pertur-
bación de la paz interior. Todo lo cual dependía del criterio del presidente
de la República.
Al considerar las circuntancias que justifican un Estado de excepción
Constitucional en un Estado parte del Pacto Internacional y de la Con-
vención Interamericana de Derechos Humanos, como es el Estado de
Chile, estas circunstancias deben reunir copulativamente los siguientes
requisitos: a) debe tratarse de hechos que constituyen un atentado en con-
tra de la Seguridad del Estado; b) que el atentado sea grave y c) que se
trate de un atentado real.
f) Los hechos que constituyen un atentado

contra la seguridad del Estado
Ello obliga a considerar al Estado en su conjunto, a aquellos factores

vitales para la organización social general, lo que va mucho más allá de
la seguridad del gobierno, ya que la seguridad del gobierno puede ser
amenazado por hechos normales en un Estado constitucional democrático
de derecho, como pueden ser las elecciones o acciones de resistencia pa-
cífica o desobediencia civil que no ponen en peligro ni los derechos de
los habitantes ni el sistema democrático constitucional de gobierno.
Como lo ha establecido la jurisprudencia internacional y la doctrina,
el hecho debe afectar a la generalidad de la población y constituir una
amenaza a la vida organizada de la comunidad, lo que exige la existencia

de una alteración del funcionamiento esencial de las instituciones del Es-
tado de derecho democrático.
g) Que se trata de atentados graves
El atentado es grave cuando efectivamente puede constituir un peligro

serio, significativo para la Seguridad del Estado, que no puede ser en-
frentado o resuelto por medio de la legislación ordinaria que tiene por
objeto velar por la protección de la seguridad del Estado y el orden pú-
blico.
Este requisito fue ampliamente vulnerado durante el gobierno autori-
tario militar que rigió el país entre 1973 y marzo de 1990, establecién-
dose, en forma permanente, estados de excepción sin ninguna justifica-
ción de acuerdo a los principios expuestos.
h) Que se trate de atentados reales
El peligro que lleva a establecer un Estado de excepción es un peligro

real y no sólo eventual o hipótetico, el peligro puede ser también inmi-
nente lo que requiere de una manifestación concreta o empírica de ello.
No puede tratarse de “situaciones lantentes” o de “peligro de perturbación
de la paz”, causales de orden fundamentalmente subjetivas, como se die-
ron durante la vigencia del régimen autoritario militar en el periodo 1973-
1990.
En virtud del an lisis efectuado, consideramos necesario que quien
evalúa las circunstancias que habilitan para establecer los estados de ex-
cepción, sea un órgano distinto del que solicita su establecimiento, sea
un órgano que debe dar su acuerdo para establecerlos, prorrogarlos o re-
novarlos, debe ser el Congreso Nacional, por su naturaleza de órgano
representativo del cuerpo político de la sociedad y por ser el órgano en-
cargado, en una de sus ramas, la Cámara de Diputados, de fiscalizar los
actos del gobierno. Teniendo el Congreso, además, la facultad de dejar
sin efecto cualquiera de los estados de excepción, si las circunstancias
graves o reales que atentaban contra la seguridad del Estado han desapa-
recido, lo que debe estar expresamente establecido en la Constitución.
Consideramos además, que los estados de excepción que pueden esta-
blecerse son los taxativamente señalados en la Constitución, eliminándo-
se la práctica existente bajo la Carta de 1925 de crear, implícita o explí-

citamente a través de la ley nuevos estados de excepción, lo que implica
derogar expresamente las normas referidas a estados de emergencia con-
tenidas en la ley 12.927 sobre seguridad del Estado.
C. Las autoridades que deciden o autorizan el Estado de excepción
a) Las autoridades que deciden el Estado de excepción

bajo la Carta de 1925
En nuestro ordenamiento jurídico constitucional si consideramos la

Constitución de 1925 y la Carta de 1980, podemos observar una cierta
evolución.
En efecto, bajo la Constitución de 1925, el artículo 72, núm. 17 esta-
blecía como atribución especial del presidente “Declarar en Estado de
Asamblea” una o más provincias invadidas o amenazadas en caso de gue-
rra externa, y en Estado de sitio uno o varios puntos de la República en
caso de ataque exterior.
En caso de conmoción interior la declaración de hallarse uno o varios pun-

tos en Estado de sitio, corresponde al Congreso, pero si éste no se hallare
reunido, puede el presidente hacerlo por un determinado tiempo. Si a la reu-
nión del Congreso no hubiere expirado el término señalado, la declaración
que ha hecho el presidente de la República se entender como una propo-
sición de ley.
Así bajo la Carta de 1925, la declaración de Estado de sitio en caso

de ataque exterior era una facultad presidencial, lo mismo que la decla-
ración del Estado de Asamblea. En cambio, la declaración del Estado de
sitio en caso de conmoción interior corresponde como atribución al Con-
greso Nacional, sólo si el Congreso no se hallare reunido puede hacerlo
el presidente de la República, medida que el Congreso podrá ratificar o
dejar sin efecto desde el momento que se reúna, aunque su decisión no
produce efectos retroactivos.
A su vez, las facultades extraordinarias que podían otorgarse al presi-
dente eran materia de ley, lo que requería el pronunciamiento favorable
del Congreso Nacional, aunque la iniciativa sobre ley, en la materia, du-
rante la vigencia de la Constitución de 1925, era del presidente de la
República, por razones obvias, aun cuando los parlamentarios estaban fa-
cultados para ejercer la iniciativa de ley en la especie.
A su vez, era la ley la que autorizaba al presidente de la República
para declarar zonas de emergencia, pero ellas autorizaban al presidente
de la República para que, por vía administrativa, pudiera restringir ciertos
derechos.
b) Las autoridades que deciden los estados de excepción

bajo la Carta de 1980
La Constitución Política de 1980 establece al presidente de la Repú-

blica como la autoridad que determina la existencia de los estados de
excepción constitucional. En efecto, ningún Estado de excepción puede
ser establecido sin iniciativa y voluntad presidencial, como lo establece
el artículo 40 de la Constitución.
En los casos del Estado de Asamblea, de emergencia y de Catástrofe,
el presidente de la República sólo puede establecerlos con el acuerdo del
Consejo de Seguridad Nacional.280
De esta manera, en relación a la Carta de 1925, el presidente de la
República tiene un control inter órgano que limita su poder en la materia,
ya que la denegación del acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional,
impide al presidente el establecimiento del respectivo Estado de excep-
ción constitucional.
Por otra parte, es posible considerar la hipótesis que el presidente de
la República con el voto de los miembros uniformados que integran el
Consejo de Seguridad Nacional puede decretar los respectivos estados de
excepción, contra la voluntad del presidente del Senado que representa
al Congreso Nacional y del presidente de la Corte Suprema de Justicia,
que consideren que no existen las situaciones de hecho suficientes para
establecer el respectivo Estado de excepción.
Sólo en caso del Estado de sitio, el artículo 40, núm. 2 establece que
el presidente de la República requiere del acuerdo del Congreso Nacio-
nal. Sin embargo, el presidente de la República, podr decretar de inme-
280 El Consejo de Seguridad Nacional, de acuerdo al artículo 95 de la Constitución,

está integrado por el presidente de la República que lo preside, el presidente del Senado,
el presidente de la Corte Suprema de Justicia, el contralor general de la República, los
comandantes en jefes del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea y el general director
de carabineros, como miembros plenos con derecho a voto.
diato el Estado de sitio con acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional

mientras el Congreso se pronuncia dentro del plazo de diez días, acep-
tando o rechazando la proposición sin hacerle modificaciones. Si el Con-
greso no se pronuncia dentro del plazo de diez días se produce una apro-
bación ficta del Estado de sitio.
El artículo 40 de la Constitución en su numeral 5o., señala que el pre-
sidente de la República podrá decretar simultáneamente dos o más esta-
dos de excepción si concurren las causales que permiten su declaración.
Asimismo, el numeral 6o., señala que “El presidente de la República po-
drá en cualquier tiempo poner término a dichos estados”.
Nos parece que la intervención del Congreso Nacional dando su acuer-
do a los estados de excepción constitucional es una garantía para evitar
la tentación del abuso de poder del Ejecutivo en la materia. A su vez, el
derecho comparado latinoamericano establece diversos casos en que es
necesario el acuerdo del Congreso Nacional, para su establecimiento o
su conocimiento para que lo ratifique o levante (Argentina, artículos 67b,
núm. 26 y 86, núm. 19; Brasil, artículos 136 y 137; Perú, artículo 137.2;
Uruguay, artículo 168, núm. 17; Paraguay, artículo 288; Venezuela, artículo
242; Costa Rica, artículo 121, núm. 7; República Dominicana, artículo 37,
núm. 7; El Salvador, artículo 130, núm. 27; Guatemala, artículo 138;
Honduras, artículo 187). Si no se cumple con tales requisitos se habilita
la intervención de la jurisdicción ordinaria o constitucional respectiva
para declarar la inconstitucionalidad del Estado de excepción y de las
medidas adoptadas al respecto por el Ejecutivo. Así por ejemplo, la Corte
Constitucional de Colombia, de acuerdo al artículo 215.6, decide sobre
la constitucionalidad de los decretos legislativos del gobierno.
La tendencia marcada en la Carta de 1980 es eliminar el control previo
del Congreso, que existía en la Carta de 1925, al menos respecto del
Estado de sitio, aunque se establece un control del Consejo de Seguridad
Nacional. El único caso de intervención del Congreso Nacional como
control a posteriori, es en el caso del Estado de sitio, sin que ello pueda
cuestionar la eficacia de las decisiones ya adoptadas antes de la decisión
del Congreso, ya que ésta no produce efecto retroactivo.
Nos parece conveniente que en todos los casos sea el Congreso Na-
cional y no el Consejo de Seguridad Nacional, el que dé el acuerdo al
presidente de la República para establecer los estados de excepción cons-
titucional, o al menos el Congreso debería ejercer un control a posteriori,
que son las modalidades m s usadas en el derecho comparado latinoame-
ricano, pudiendo dejar sin efecto el Estado de excepción decretado por

el Ejecutivo, todo lo cual debería concretarse por la mayoría de los di-
putados y senadores en ejercicio, lo que en el ordenamiento constitucio-
nal vigente chileno, sólo se da en el caso del Estado de sitio.
c) Contenido de las facultades extraordinarias que pueden

utilizarse, bajo los estados de excepción constitucionales
Contenido de las facultades extraordinarias bajo la Carta de 1925

Bajo el imperio de la Constitución de 1925, el artículo 44 señalaba
que sólo por ley de facultades extraordinarias se puede restringir la li-
bertad personal o restringir el ejercicio del derecho de reunión y sólo por
periodos que no podían exceder de seis meses.
A su vez, los incisos 3 y 4 del artículo 72, núm. 17 autorizaban el
presidente de la República por la declaración del Estado de sitio, para
trasladar personas de un departamento a otro y la de arrestarlas en sus
propias casas y en lugares que no sean cárceles ni otros que estén desti-
nados a la detención o prisión de reos comunes. Las medidas tomadas
bajo el Estado de sitio, no podían tener más duración que la del mismo
Estado de excepción constitucional.
Por la declaración de zona de emergencia, además de aplicarse las dis-
posiciones del artículo 44, núm. 13 y del artículo 72, núm. 17, se podían
adoptar, además, las medidas necesarias para mantener el secreto sobre
obras y noticias de carácter militar.
El decreto con fuerza de ley núm. 34/2.245 publicado en el Diario
Oficial del 27 de noviembre de 1942, establecía lo siguiente: su artículo
1o. señala que “se comprende por ‘zona de emergencia’ aquélla o aque-
llas partes del territorio nacional declarado tal por el presidente de la
República en los casos de peligro de ataque exterior o de invasión, o de
actos de sabotaje contra la seguridad nacional”.
Se establece también que el decreto que declara zona de emergencia
se dictar por el ministerio de defensa nacional, previo informe del Con-
sejo Superior de Defensa Nacional, y deber ser refrendado por el Minis-
terio del Interior.
El artículo 2o. del DFL, núm. 34/2.245, dispone que:
por el hecho de declararse zona de emergencia una o más subdelegaciones

quedan éstas bajo la dependencia inmediata del jefe militar o naval de la
División o Apostadero correspondiente, quien asume el mando militar ad-

ministrativo con los deberes y atribuciones que fija el presente Reglamen-
to...
Entre las facultades que corresponden al jefe militar de la zona de

emergencia, según establece en el artículo 3o., señalaremos: a) asumir el
mando de las fuerzas militares, navales aéreas, de carabineros y otras que
se encuentren o lleguen a la zona de emergencia; b) dictar las medidas
para mantener el secreto sobre existencia o construcción de obras mili-
tares; c) prohibir la divulgación de noticias de carácter militar, estable-
ciendo la censura de prensa, telegráfica y radiotelegráfica, que estime ne-
cesario; d) controlar la entrada o salida de la zona de emergencia y el
tránsito en ella y someter a la vigilancia de la autoridad, a las personas
que considere peligrosas; e) hacer uso de los locales fiscales o particu-
lares que sean necesarios para la Zona de Emergencia; f) disponer la eva-
cuación total o parcial de los barrios, poblaciones o zonas que estime
necesarios para la defensa de la población civil y para el mejor éxito de
las operaciones militares; g) publicar bandos en los cuales se reglamenten
los servicios a su cargo y las normas a que debe ceñirse la población
civil.
Prescribe el artículo 4o. del DFL, núm. 34/2.245 que declarada la zona
de emergencia, y nombrado el jefe militar, cuando haya que operar contra
el enemigo extranjero o contra fuerzas rebeldes organizadas, empezarán
a funcionar los tribunales militares establecidos para tiempo de guerra.
Finalmente, el artículo 5o. establece que:
cuando el presidente de la República lo ordene por decreto supremo, los

jefes de zona de emergencia podrán imponer todas o algunas de las res-
tricciones establecidas en el núm. 13 del artículo 44 de la Constitución
Política y en la extensión que fueren necesarias.
Podrán también solicitar al presidente de la República la dictación del
decreto correspondiente para trasladar personas de un departamento a otro
y para arrestarlas en su propia casa y en lugares que no sean cárceles, ni
están destinados a la detención o prisión de reos comunes.
a. Contenido de las Facultades Extraordinarias bajo la Carta de 1980
El artículo 39 de la Carta de 1980, de acuerdo al texto reformado en

1989 establece que “el ejercicio de los derechos y garantías que la Cons-
titución asegura a todos las personas sólo puede ser afectado” en las si-
tuaciones de excepción.
La sola declaración del Estado de excepción no cambia el régimen
constitucional que ha de regir el comportamiento de los órganos que ejer-
cen los poderes públicos, sino que dicho régimen sólo puede cambiarse si
el presidente de la República, además restringe o suspende el ejercicio de
derechos constitucionales, con los límites impuestos por la Constitución.
La restricción o suspensión del ejercicio de ciertos derechos en los
estados de excepción no implica que se “suspende” el Estado de derecho,
sino que sólo algunos aspectos del sistema normativo pueden sufrir al-
gunas alteraciones temporales, en la medida de lo necesario, y exclusi-
vamente en relación con las materias establecidas por la Constitución, lo
que no puede implicar arbitrariedad o ausencia de legalidad.
Los derechos son entendidos en el texto constitucional como las fa-
cultades o prerrogativas reconocidas a las personas, los derechos que se
consideran inherentes al hombre en su calidad de persona se denominan
derechos humanos o derechos de la persona.
El tratadista Bidart Campos define las garantías como instituciones o
procedimientos de seguridad creados a favor de las personas, para que
dispongan de los medios que hacen efectivos el goce de los derechos.281
A su vez, el profesor español Francisco Fernández Segado nos señala
que entre los derechos y garantías existe una diferencia formal mientras
aquéllos importan el reconocimiento de atributos de orden político o ju-
rídico que la persona tiene, las garantías son normas positivas que ase-
guran o protegen un derecho determinado.282
Así, de acuerdo al artículo 39 de la Constitución, se pueden afectar en
situaciones de excepción “el ejercicio de los derechos y las garantías”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido al tema
señalando lo siguiente:
Debe subrayarse que, según la propia Convención (artículo 29.2), es ilícito

todo acto orientado hacia la supresión de cualquiera de los derechos pro-
clamados por ella.
281 Bidart Campos, Germán, Tratado elemental de derecho constitucional argentino,

Argentina, Editorial Ediar, 1986, t. I, p. 211.
282 Fernández Segado, Francisco, “Naturaleza y régimen legal de la suspensión general
de los derechos fundamentales”, Revista de Derecho Político, Madrid, España, 1983,
núm. 18-19, p. 36.
En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Con-

vención permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones con-
traidas por los estados (artículo 27). En condiciones normales, únicamente
caben restricciones al goce y ejercicio de tales derechos. La distinción entre
restricción y supresión del goce y ejercicio de los derechos y libertades
resulta de la propia Convención (artículos 16.23 y 29.a y 30). Se trata de
una distinción importante “ (OC-núm. 6/86, párrafo 14).
En nuestro ordenamiento jurídico no cabe la afectación o la suspensión

de “derechos”, como establecía el texto original de la Carta de 1980, ya
que los derechos son inherentes a la persona humana, ni tampoco pueden
afectarse en sentido absoluto las garantías, porque se impediría el control
judicial de acuerdo con la tesis desarrollada por la Carta Interamericana
de Derechos Humanos, lo único que puede suspenderse sería “el pleno
y efectivo ejercicio” de los derechos.283 De tal manera que lo único po-
sible es una restricción temporal en el ejercicio de los derechos de la
persona o derechos humanos.
Como señala el artículo 41 de la Constitución, se establece taxativamente
el ejercicio de los derechos que pueden ser afectados en cada Estado de
excepción, no pudiendo afectarse otros que los que allí se encuentran seña-
lados y en el grado que el propio texto constitucional señala.
b. Estado de Asamblea
Así, por el Estado de asamblea, el presidente de la República queda

facultado para suspender o restringir el ejercicio de la libertad personal,
el derecho a reunión, la libertad de información y de opinión y la libertad
de trabajo. Podrá, también restringir el ejercicio del derecho de asocia-
ción y de sindicación, imponer censura a la correspondencia y a las co-
municaciones, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad.
En cuanto a su ámbito de aplicación, el Estado de Asamblea puede
decretarse para todo el territorio nacional o sólo para una parte de él.
En lo que atañe a los derechos que se pueden afectar, hay que distin-
guir: entre aquellos que el constituyente autoriza suspender o restringir
su ejercicio, de los que sólo pueden ser restringidos en su ejercicio.
283 Véase la opinión consultiva OC8/87 del 30 de enero de 1987, adoptada por
comunidad.
La Ley orgánica constitucional definió lo que debe entenderse por

“suspensión” y “restricción” del ejercicio de un derecho. Al efecto pun-
tualiza, con una terminología inapropiada:
Entiéndase que se suspende una garantía constitucional cuando temporal-

mente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de
excepción constitucional.
Asimismo, entiéndase que se restringe una garantía constitucional cuan-
do, durante la vigencia de un Estado de excepción, se limita su ejercicio
en el fondo o en la forma (artículo 12).
Se pueden suspender o restringir: 1) la libertad personal; 2) el derecho a
reunión; 3) la libertad de información y de opinión, y 4) la libertad de trabajo.
Sólo pueden restringirse: 1) el derecho de asociarse y de sindicalización;
2) imponer censura a la correspondencia y a las comunicaciones; 3) dis-
poner requisiciones de bienes y establecer limitaciones al ejercicio del de-
recho de propiedad.284
284 Las requisiciones no son otra cosa que préstamos, aunque impuestos por vía de
autoridad, destinados a satisfacer necesidades urgentes de un servicio público, que por lo
mismo de tener tal carácter, llevan consigo la obligación de restituir las especies o bienes
que por su medio se obtienen o a la de pagar su valor.
Se entenderá limitado el derecho de propiedad cuando se impongan restricciones al
ejercicio de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio (usar, gozar,
disponer de ella).
En este caso, se autoriza de modo especial a la autoridad administrativa para afectar la
garantía del derecho de propiedad, puesto que las limitaciones y obligaciones al dominio
sólo puede establecerlas el legislador.
“En los casos en que se dispusieren requisiciones de bienes oestablecieren limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad, que importen privación de alguno de sus atributos
o facultades esenciales y con ello se cause daño, habrá un lugar a la indemnización
de perjuicio en contra del Fisco, siempre que los mismos sean directos. La
interposición de dicha acción no suspenderá, en caso alguno, la respectiva medida”.
“La autoridad al hacer una requisición practicará un inventario detallado de los bienes,
dejando constancia del estado en que se encuentren”.
“En el caso de las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad, bastará que la
autoridad notifique al afectado...”.
“El monto de la indemnización y su forma de pago serán determinados de común acuerdo
entre la autoridad que ordenó la requisición y el afectado por la medida...”.
“A falta de acuerdo, el afectado podrá recurrir, dentro del plazo de 30 días, ante el juez
civil competente...”.
“Incidentalmente, se fijará el monto definitivo de la indemnización que corresponda, la
que deberá ser pagada en dinero efectivo y al contado”.
“La acción indemnizatoria prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de
término del Estado de excepción”.
Se entiende suspendido el ejercicio del derecho a la libertad personal,

al decretarse el arresto de una persona en su casa o en lugares que no
sean cárceles ni en otras que estén destinados a la detención o prisión de
reos comunes. En tanto, habrá sólo restricción, cuando se disponga su
traslado de un punto a otro del territorio nacional; o al decretarse su ex-
pulsión o prohibirse su ingreso o salida de él;285 o cuando se establezcan
medidas que restrinjan la circulación de las personas: toque de queda.
El derecho a vivir en el propio país ha sido considerado por la Comi-
sión Americana de Derechos Humanos de la OEA un “derecho absoluto”
y un “atributo de la personalidad”, de allí que de acuerdo a la Convención
Americana de Derechos Humanos, su vulneración constituye una viola-
ción de tales derechos. Tal como lo determinó la Comisión en su informe
sobre Chile de 1985, p. 142, párrafo 5.
Consideramos que tal derecho tiene primacía sobre el artículo 41 de
la Constitución y es de obligatoria aplicación para los tribunales de jus-
ticia y todo otro órgano del Estado, aplicarse preferentemente frente a la
facultad presidencial de expulsar nacionales fuera del país, aplicando los
principios hermenéuticos de aplicación de la norma que mejor favorece el
respeto y garantía de los derechos (principio favor libertatis o pro cives).
La medida de traslado de una persona de un punto a otro del territorio
nacional deber cumplirse en localidades urbanas que reúnan las condi-
ciones que determine la ley.286
En ningún caso las medidas de restricción y privación de la libertad
podrán adoptarse en contra de los parlamentarios, de los jueces, de los
miembros del Tribunal Constitucional, del contralor general de la Repú-
“Las expensas de conservación y aprovechamiento de los bienes requisados o que fueren

objeto de alguna limitación del dominio serán siempre de cargo fiscal” (artículos 17-21).
285 La medida de expulsión del territorio nacional y la de prohibición de ingreso o
salida de él, tienen que ser siempre decretadas respecto de personas determinadas, no
están autorizadas, genéricamente, expulsiones y prohibiciones masivas.
286 Se entiende por localidad urbana aquella que se encuentre dentro del radio urbano
en que tenga su asiento una municipalidad (artículo 16). Con ello, se procura evitar que
la medida de traslado signifique un rigor adicional ajeno a la finalidad misma de la
medida, lo que podría ocurrir en el evento de utilizarse localidades que se encuentren a
gran altura, que tengan un clima francamente inhóspito, o que ofrezcan condiciones de
vida resueltamente inferiores a las que constituyen el promedio de una ciudad o pueblo
común del país.
blica y de los miembros del Tribunal Calificador de Elecciones. El pro-

pósito es protegerlos en el libre ejercicio de sus funciones.
Declarado el Estado de asamblea las facultades conferidas al presiden-
te de la República podrán ser delegadas, total o parcialmente, en los co-
mandantes en jefe de las unidades de las Fuerzas Armadas que él designe,
con excepción de las de prohibir el ingreso al país a determinadas per-
sonas o de expulsarlas del territorio (artículo 29).
El presidente de la República delegar las facultades que le correspon-
dan mediante decreto supremo, exento del trámite de toma de razón (ar-
tículo 9o.).
Al igual que para los restantes estados de excepción, las atribuciones
del presidente de la República podrán ejercerse mediante decreto supre-
mo, exento del trámite de toma de razón, firmado por el ministro del
interior bajo la fórmula: “Por orden del presidente de la República”. Sin
embargo, tratándose de las atribuciones correspondientes al Estado de
Asamblea se requerirá, además, la firma del ministro de defensa (artículo 9o.).
Si las medidas que se adopten no tienen una duración determinada, no
podrán prolongarse más allá de la vigencia del respectivo régimen de
excepción. Respecto de la medida de expulsión del territorio de la Repú-
blica o de prohibición de ingreso a él, la persona afectada tiene siempre
la posibilidad de solicitar su reconsideración y la autoridad dejarla sin
efecto cuando lo estime conveniente. Consideramos que la facultad de
expulsar nacionales del territorio nacional entra en conflicto con el dere-
cho internacional de los derechos humanos y debe ser eliminada de nues-
tro ordenamiento jurídico.
c. Estado de sitio
El artículo 41 en su redacción original disponía:
2o. Por la declaración de Estado de sitio el presidente de la República

podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional,
arrestarlas en sus propias casas o en lugares que nos sean cárceles ni otros
que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes y, expulsar-
las del territorio nacional. Podrá, además restringir la libertad de locomo-
ción y prohibir a determinadas personas la entrada y salida del territorio.
Asimismo, podrá suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión
y la libertad de información y de opinión, restringir el ejercicio de los
derechos de asociación y de sindicación e imponer censura a la correspon-

dencia y a las comunicaciones.
La medida de traslado deberá cumplirse en localidades urbanas que reú-
nan las condiciones que la ley determine.
La reforma constitucional de 1989 se reemplazó el artículo 41, núm.

2 por la siguiente norma:
2o. Por la declaración de Estado de sitio, el presidente de la República

podrá trasladar a las personas de un punto a otro del territorio nacional,
arrestarlas en sus propias casas o en lugares que no sean cárceles ni en
otros que estén destinados a la detención o prisión de reos comunes. Podrá,
además, suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión y res-
tringir el ejercicio de las libertades de locomoción, de información y de
opinión.
La medida de traslado deber cumplirse en localidades urbanas que reú-
nan las condiciones que la ley determine.
Se eliminó la facultad de expulsar del territorio nacional y la prohibi-

ción de entrada o salida del territorio nacional. Sólo puede restringir la
libertad de información y de opinión, no pudiendo suspenderla como es-
tablecía el texto originario, asimismo se elimina la posibilidad de restrin-
gir los derechos de asociación y sindicación, como también la de imponer
censura a la correspondencia y a las comunicaciones.
El texto quedó razonablemente proporcionado entre la situación de ex-
cepción que puede atravesar el país y las medidas que está facultado el
gobierno a adoptar.
Nos parece, en todo caso, necesario, establecer expresamente en la
Constitución que en caso de ser decretado un Estado de excepción cons-
titucional por causa de guerra externa (Estado de Asamblea) o de guerra
interna (Estado de sitio), al bando enemigo debe aplicársele el derecho
humanitario internacional. No es posible ni razonable que en el futuro se
vuelvan a producir situaciones ocurridas durante el régimen militar, de
la existencia de guerra para ciertos efectos y no para otros. Si existe gue-
rra externa o interna, debe ponerse en pr ctica inmediatamente los con-
venios de Ginebra y sus protocolos, los que forman parte de nuestro de-
recho, de acuerdo al artículo 5o., inciso 2 de la Constitución.
d. El Estado de emergencia
Durante el Estado de emergencia, el texto primitivo de la Carta de

1980, de acuerdo al artículo 41, núm. 4, señalaba que se podían adoptar
“todas las medidas propias del Estado de sitio, con excepción del arresto
de las personas, de su traslado de un punto a otro del territorio, de la
expulsión del país y de la restricción del ejercicio de los derechos de aso-
ciación y de sindicación. En cuanto a la libertad de información y de opi-
nión, sólo podrán restringirse.
La reforma constitucional de 1989, modificó tal disposición, quedando
la actual redacción del artículo 4o., núm. 4, que es la siguiente: “Por la decla-
ración de Estado de emergencia, se podrá restringir el ejercicio de la libertad
de locomoción y del derecho de reunión”.
De esta forma, se eliminan la suspensión o restricción del ejercicio del
derecho de libertad de información y de opinión, el imponer censura a
la correspondencia y a las comunicaciones.
Durante la vigencia del Estado de emergencia las zonas respectivas
quedan bajo la dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional
que el gobierno designe.287
e. Estado de catástrofe
Por medio de este Estado de excepción constitucional el presidente de

la República puede:
287 De acuerdo a la ley, tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

1) Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y del Orden y Seguridad Pública que se
encuentren en la zona declarada en Estado de emergencia, para los efectos de velar por
el orden público y de reparar o precaver el daño o peligro para la seguridad nacional que
haya dado origen a dicho Estado, debiendo observar las facultades administrativas de las
autoridades colocadas bajo su jurisdicción.
2) Dictar normas tendentes a evitar ladivulgación de antecedentes de carácter militar.
3) Autorizar la celebración de reuniones en lugares de uso público, cuando corresponda,
y velar porque tales reuniones no alteren el orden interno.
4) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en Estado de emergencia y el tránsito
en ella.
5) Dictar medidas para la protección de las obras de arte y de los servicios de utilidad
pública, centros mineros, industriales y otros.
6) Impartir todas las instrucciones para el mantenimiento del orden interno dentro de la
zona y,
7) Las demás que la ley le otorguen las leyes en su calidad de tal (artículo 5o.).
restringir la circulación de las personas y el transporte de mercaderías, y

las libertades de trabajo, de información y de opinión, y de reunión. Podrá,
asimismo, disponer requisiciones de bienes y establecer limitaciones al
ejercicio del derecho de propiedad, y adoptar todas las medidas extraordi-
narias de carácter administrativo que estime necesarias.
Declarado el Estado de catástrofe las zonas respectivas quedan bajo la

dependencia inmediata del jefe de la Defensa Nacional que el gobierno
designe, quien asumir el mando con las atribuciones y deberes que la ley
señale.288
El ejercicio de las atribuciones y las limitaciones del derecho conven-
cional internacional.
Estas atribuciones que pueden ser ejercidas por el gobierno, una vez
decretados los estados de excepción constitucionales, deben estar enmar-
cados dentro del derecho internacional de los derechos humanos vigentes.
Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su
288 Ésta precisa que tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

“1. Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de orden y seguridad pública que se
encuentren en la zona declarada en Estado de emergencia, para los efectos de velar por
el orden público y de reparar o precavar el daño o peligro para la seguridad nacional que
haya dado origen a dicho Estado, debiendo observar las facultades administrativas de las
autoridades institucionales colocadas bajo su jurisdicción.
2) Controlar la entrada y salida de la zona declarada en Estado de emergencia y el tránsito
por ella.
3) Dictar medidas para la protección de la zona declarada en Estado de emergencia y el
tránsito por ella.
4) Ordenar el acopio, almacenamiento o formación de reservas de alimentos, artículos y
mercancías que se precisen para la atención y subsistencia de la población de la zona
y controlar la entrada y salida de tales bienes.
5) Determinar la distribución o utilización gratuita u onerosa de los bienes referidos para
el mantenimiento y subsistencia de la población de la zona y controlar la entrada y salida
de tales bienes referidos para el mantenimiento y subsistencia de la población de la zona
afectada.
6) Establecer condiciones para la celebración de reuniones en lugares de uso público.
7) Impartir directamente instrucciones a todos los funcionarios del Estado, de sus
empresas o de las municipalidades que se encuentren en la zona, con el exclusivo
propósito de subsanar los afectos de la calamidad pública.
8) Difundir por los medios de comunicación social las informaciones necesarias para dar
tranquilidad a la población.
9) Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el mantenimiento del orden en la
zona, y
10) Las demás que le otorgan las leyes en su calidad de tal.
artículo 5.1, luego de referirse a las restricciones durante los estados de

excepción, agrega:
Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido

de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para empren-
der actividades o realizar actos encaminados a las destrucción de cualquie-
ra de los derechos y libertadaes reconocidos en el Pacto o a su limitación
en mayor medida que la previsión en él.
A su vez, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su

artículo 29.1 establece:
Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en

el sentido de:
a) Permitir a alguno de los estados partes, grupos o persona, suprimir
el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Conven-
ción o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella.
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes que cualquiera de los estados
partes o de acuerdo con otra Convención en que sea parte uno de dichos
Estados.
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano
o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ame-
ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de
la misma naturaleza.
Estos criterios y principios serán considerados por el control interna-

cional en materia de estados de excepción, que es un control represivo,
el cual reconoce un cierto “margen de apreciación” al Estado afectado,
como fue desarrollado por la Corte Europea en el caso de Chipre.
Este “margen de apreciación” fue retomado por la Corte Europea de
Derechos Humanos en el caso, “Irlanda contra el Reino Unido”, la cual
determinó el siguiente criterio:
Incumbe en primer lugar a cada Estado contratante, responsable de la vida

de la nación, determinar, si un peligro público la amenaza y en caso afir-
mativo, hasta dónde es preciso ir para intentar disipar dicho peligro. En
contacto directo y constante con las realidades presentes del momento, las
autoridades nacionales se encuentran en principio mejor situadas que el
juez internacional para pronunciarse sobre la presencia del parecido peligro

así como de la naturaleza y extensión de las derogaciones para conjugarlo.
El artículo 15.1 les deja en la materia un amplio margen de apreciación.
Sin embargo, los Estados no gozan de un poder ilimitado en este dominio.
El Tribunal es competente para decidir si los estados se han excedido en
la estricta medida de las exigencias de la crisis (sentencia Lawless). Por
consiguiente, el margen nacional de apreciación se acompaa del control
europeo.289
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión

consultiva núm. 6, señaló que estando suspendidas las garantías:
...algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden

ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben con-
siderarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno
esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal
legalidad excepcional est autorizada. Como ya lo ha señalado la Corte en
otra oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democráticas
y el Estado de derechos son inseparables (La expresión “leyes” en el artículo
30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Así, las medidas adoptadas de restricción del ejercicio de derechos en

los estados de excepción, tienen como única y auténtica finalidad, la de-
fensa de la democracia del Estado de derecho y de los derechos humanos.
La misma Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión
Consultiva núm. 8, determinó que tampoco:
...pueden apartarse de esos principios generales las medidas concretas que

afecten los derechos o libertades suspendidas, como ocurriría si tales me-
didas violaran la legalidad excepcional de la emergencia, si se prologansen
más allá de sus límites temporales, si fueran suficientemente irracionales,
innecesarias o desproporcionadas o si para adoptarlas se hubiese incurrido
en desviación o abuso de poderes.290
Consideraciones sobre las atribuciones de los jefes de Defensa Nacio-

nal en los estados de excepción constitucional.
289 Cit. en Zovatto, Daniel, Los estados de excepción y los derechos humanos en
América Latina, Venezuela, Editorial Jurídica, 1990, p. 82.
290 Opinión consultiva 8/87, párrafo 39.
La ley orgánica constitucional faculta al presidente de la República

para delegar, total o parcialmente, las facultades que la Constitución le
confiere en los jefes de la Defensa Nacional que él designe (artículo 6o.).
Todas las atribuciones que el presidente de la República hubiere de-
legado, bajo cualquier Estado de excepción, en las autoridades que señala
la ley deberán ser ejercidas dentro de la respectiva jurisdicción, mediante la
dictación de resoluciones, órdenes o instrucciones exentas del tránsito de
toma de razón.
La ley orgánica autoriza, además, a los comandantes en jefe o jefes
de la Defensa Nacional a dictar bandos que estimen convenientes. Pre-
cisando, en cuanto a la publicidad, que todas las medidas que se adopten
deberán ser difundidas o comunicadas en la forma que la autoridad de-
termine (artículos 10 y 11).
Duración de los estados de excepción y de las medidas adoptadas du-
rante su vigencia.
La Carta de 1980 establece plazos de duración sólo en dos de los es-
tados de excepción constitucionales, mientras en otros dos nada señala.
En efecto, el Estado de sitio y el Estado de emergencia pueden ser
establecidos por un plazo máximo de 90 días.
En el caso del Estado de sitio, el presidente de la República puede
solicitar su prórroga, la que debe tramitarse de la misma manera que su
establecimiento, según dispone el artículo 40, ním. 2 de la Constitución.
La misma norma faculta al Congreso, en cualquier tiempo y por la ma-
yoría absoluta de sus miembros en ejercicio de cada Cámara, para dejar
sin efecto el Estado de sitio que hubiera aprobado. Consideramos que
esta facultad la tiene el Congreso en los mismos términos durante la pró-
rroga del Estado de sitio.
En el caso del Estado de emergencia, el plazo máximo de 90 días que
dura el Estado de excepción, no puede prorrogarse sólo puede dictarse
de nuevo si se mantienen las circunstancias del Estado de excepción.
La diferencia entre prórroga y la nueva declaración no es meramente
formal, ya que en el caso de prórroga se mantienen vigentes las medidas
ya adoptadas durante el lapso de vigencia del Estado de excepción; en el
caso de la nueva declaración, la que determina el término del Estado de
excepción anterior y todas las medidas adoptadas durante su vigencia,
obliga a establecer nuevamente las medidas necesarias que autoriza el
ordenamiento jurídico.
En tal sentido, debe tenerse presente el artículo 41, núm. 7 de la Cons-

titución, producto de la ley de reforma constitucional núm. 18.825, pu-
blicada en el Diario Oficial del 2 de agosto de 1989, el que establece en
forma clara y categórica que “las medidas que se adopten durante los
Estados de excepción no podrán prolongarse más allá de la vigencia de
dichos estados”.
Ello constituyó una garantía muy significativa frente al artículo 41,
núm. 7 original de la Carta de 1980, que vulneraba abiertamente el de-
recho internacional de los derechos humanos:
7o. Las medidas que se adopten durante los estados de excepción, que no
tenga una duración determinada, no podrán prolongarse más allá de la vi-
gencia de dichos estados y sólo se aplicarán en cuanto sean realmente ne-
cesarias, sin perjuicio de lo dispuesto en el núm. 3 de este artículo. No
obstante, las medidas de expulsión del territorio de la República y de pro-
hibición de ingreso al país, que se autorizan en los números precedentes,
mantendrán su vigencia pese a la cesación del Estado de excepción que
les dio origen en tanto la autoridad que las decretó no las deje expresa-
mente sin efecto.
Estas medidas de expulsión y de impedir el ingreso de nacionales al

territorio nacional fue una práctica corriente del régimen autoritario mi-
litar. En algunos casos, ciertas señales de Corte de Apelaciones se esfor-
zaron por realizar una interpretación jurídica en los casos que conocieron
que privilegiara sus atribuciones en materia de protección de derechos
humanos, mientras la Corte Suprema sistemáticamente realizaba una in-
terpretación mecánica y literalista de la normativa vigente, lo que justi-
ficó la modificación constitucional antes señalada.
En los casos del Estado de Asamblea y de Catástrofe la Constitución
no señala plazo alguno.
Es de la esencia de los estados de excepción constitucionales su ca-
rácter eminentemente excepcional, no pudiendo en un Estado de derecho
constitucional, constituirse en el sistema normal de regulación de la so-
ciedad. La temporalidad es de la esencia del Estado de excepción, de-
biendo actuar durante el menor lapso posible, para así restituir con la
mayor celeridad el goce normal de los derechos de las personas.
En tal sentido, debe tenerse presente que este principio de temporali-
dad expresamente está establecido en la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, lo que establece que las medidas pueden ser adop-
tadas “por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situa-

ción”, lo que obliga a los órganos del Estado realizar una evaluación con-
tinua de las exigencias de la situación, y apenas ellas lo permitan dejar
sin efecto el Estado de excepción y las medidas restrictivas del ejercicio
de los derechos de parte de las personas de dicha sociedad, principio que
está recogido por el núm. 48 de los principios de siracusa.
Respecto del control de la temporalidad de los estados de excepción,
parece necesario establecer la facultad del Congreso Nacional para que,
además del caso del Estado de Sitio, pueda poner fin a los otros tres
estados de excepción si la evaluación de la situación concreta así lo ame-
rita. No nos parece que exista ninguna razón para otorgarle esta atribu-
ción respecto del Estado de sitio y negársela en los otros estados de ex-
cepción constitucional.
Además de ello, otro control efectivo es el control internacional que
considera el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Na-
ciones Unidas y la Convención Interamericana de Derechos Humanos y
su protocolo facultativo, de los cuales el Estado de Chile es parte.
Es así que el artículo 43 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, determina:
Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de sus-
pensión deber informar inmediatamente a los demás estados partes en el
presente Pacto, por conducto del secretario general de las Naciones Unidas,
de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que
hayan suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mis-
mo conducto en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.
La Convención Interamericana trata de la materia en los mismos tér-

minos, en el artículo 27.3, la única modificación es que la comunicación
debe realizarse por el conducto del secretario general de la OEA.
Para que el objetivo del control internacional se cumpla a cabalidad,
los principios de siracura especifican los requisitos que deben ser cum-
plidos en estas notificaciones, en sus números 45 y 46:
45. La notificación contendr suficiente información para que los estados

partes pueden ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en virtud
del Pacto. En particular incluir:
a) Las disposiciones del Pacto que han sido derogadas.
b) Un ejemplar de la proclamación del Estado de excepción junto con

las disposiciones constitucionales, la legislación o los decretos que rijan el
Estado de excepción para ayudar a los estados partes a comprender el al-
cance de la derogación.
c) La fecha efectiva de la imposición del Estado de excepción y el pe-
riodo por el que ha sido proclamado.
d) Una explicación de los motivos que indujeron al gobierno a adoptar
la decisión de derogar las disposiciones, con una breve descripción de las
circunstancias que llevaron a la proclamación del estado de excepción.
e) Una breve disposición del efecto previsto de las medidas de deroga-
ción sobre los derechos reconocidos por el Pacto, con copia de los decretos
proclamados antes de la notificación por los que se suspenden esos dere-
chos.
46. Es posible que los estados partes pidan que se les facilite más in-
formación por medio del secretario general para poder cumplir con sus
obligaciones en virtud del Pacto.
Este requisito de notificación no sólo debe concretarse cuando se es-

tablece o se pone término a los estados de excepción constitucional, sino
también cuando éstos se renuevan o prorrogan.
En el caso chileno, esta obligación fue sistemáticamente vulnerada por
el régimen autoritario militar.
D. La existencia de controles eficaces para reclamar de los actos

ejecutados durante los estados de excepción constitucional
La Constitución de 1980 en el artículo 41, núm. 3, original, establecía

que el recurso o acción de amparo (habeas corpus) no era procedente
en los estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adop-
tadas en virtud de dichos estados por la autoridad competente y con su-
jeción a las normas establecidas por la Constitución y la ley.
Asimismo, señalaba que el recurso de protección (amparo en el len-
guaje internacional americano) no procedería en los Estados de Excep-
ción respecto “de los actos de autoridad adoptados con sujeción a la
Constitución y a la ley que afecten a los derechos y garantías constitu-
cionales que, en conformidad a las normas que rigen dichos estados, han
podido suspenderse o restringirse”.
Finalmente, el inciso tercero del artículo 41, núm. 3 establecía que:
“en los casos de incisos anteriores, los tribunales de justicia no podrán,
en caso alguno, entrar a calificar los fundamentos de hecho de las medi-

das que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades”.
La norma del artículo 41, núm. 3 señala lo siguiente:
3. Los recursos a que se refiere el artículo 21 no serán procedentes en los

estados de asamblea y de sitio, respecto de las medidas adoptadas en virtud
de dichos estados por la ley autoridad competente y con sujeción a las
normas establecidas por la Constitución y la ley.
El recurso de protección no proceder en los estados de excepción res-
pecto de los actos de autoridad adoptados con sujeción a la Constitución
y a la ley que afecten a los derechos y garantías constitucionales que, en
conformidad a las normas que rijan dichos estados, han podido suspenderse
o restringirse.
En los casos de los incisos anteriores, los tribunales de justicia no po-
drán, en caso alguno entrar a calificar los fundamentos de hecho de las
medidas que haya adoptado la autoridad en el ejercicio de sus facultades.
En esta materia, durante la vigencia de dicha disposición, en el ámbito

jurisdiccional se dieron nuevamente dos criterios interpretativos, aquél
que se esforzaba por ejercer las facultades conservadoras de los derechos
humanos en los recursos de amparo, mientras la Corte Suprema realizaba
una interpretación mecánica y literalista.
Como ejemplo de ambas posiciones incluimos en anexo un recurso de
amparo fallado por una sala de la Corte de Apelaciones y luego la sen-
tencia de la Corte Suprema recaída sobre el mismo caso.
Estas disposiciones constitucionales vulneraban la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos según la doctrina emanada de las opiniones
consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En efecto, la opinión Consultiva núm. 8 de 1987 señaló:
que los procedimientos jurídicos consagrados en los artículos 25.1 y 7.6

de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser sus-
pendidos conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen ga-
rantías judiciales indispensables para proteger derechos y libertades que
tampoco pueden suspenderse según la misma disposición.
En esta materia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su

opinión consultiva núm. 8, nos señala lo siguiente:
37. Una pregunta adicional que cabe hacerse más allá de la consideración
del habeas corpus como una garantía judicial que protege derechos no sus-
ceptibles de suspensión según el artículo 27.2 es si tal procedimiento puede
subsistir al mismo tiempo como medio de asegurar la libertad individual,
aún bajo estado de excepción, a pesar de que el artículo 7o. no está entre
aquellos que no pueden ser afectados en situaciones excepcionales.
38. Si la suspensión de garantías no debe exceder, como lo ha subrayado
la Corte, la medida de lo estrictamente necesario para atender a la emer-
gencia, resulta también ilegal toda actuación de los poderes públicos que
desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las
disposiciones que decretan el Estado de excepción, aun dentro de la situa-
ción de anormalidad jurídica vigente.
39. La Corte debe destacar, igualmente, que si la suspensión de garan-
tías no puede agotarse legítimamente sin respetar las condiciones señaladas
en el párrafo anterior, tampoco pueden apartarse de esos principios gene-
rales las medidas concretas que afecten los derechos o libertades suspen-
didos, como ocurriría si tales medidas violaran la legalidad excepcional de
emergencia, si se prolongaran más allá de sus límites temporales, si fueran
manifiestamenhte irracionales, innecesarias o desproporcionales, o si para
adoptarlas se hubiere incurrido en desviación o abuso de poder.
40. Si esto es así es desde todo punto de vista procedente, dentro de un
Estado de derecho, el ejercicio del control de la legalidad de tales medidas
por parte de un órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por
ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se
adecúa a los términos en que el estado de excepción la autoriza. Aquí el
habeas corpus adquiere una nueva dimensión fundamental.
42. Los razonamientos anteriores llevan a conclusión de que los proce-
dimientos de habeas corpus y de amparo son de aquellas garantías judi-
ciales indispensables para la protección de varios derechos cuya suspensión
está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para preservar la legali-
dad en una sociedad democrática.
43. Por otra parte, debe advertirse que aquellos ordenamientos consti-
tucionales y legales de los estados partes que autoricen, explícita e implí-
citamente, la suspensión de los procedimientos de habeas corpus o de am-
paro en situaciones de emergencia, deben considerarse incompatibles con
las obligacioines internacionales que a esos estados impone la Conven-
ción.291
291 OC-8/87. El habeas corpus bajo la suspensión de garantías, párrafos 17-43.

En lo que se refiere al recurso de protección (amparo en la termino-

logía latinoamericana y de la Corte Interamericana), debe cubrir de acuer-
do al artículo 25.1 de la Convención Interamericana todos los derechos
reconocidos por las Constituciones y leyes de los estados partes y por la
propia convención.
Al respecto, la Corte Interamericana ha sostenido que:
la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos

reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma
por el Estado parte en el cual semejante situación tiene lugar. En este sen-
tido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté
previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible,
sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha in-
currido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario
para remediarla. No obstante no puede considerarse efectivos aquellos re-
cursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las cir-
cunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede
ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por
la práctica; porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria
para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus
decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de dene-
gación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado
en la decisión; o por cualquier causa no se permita al presunto lesionado
el acceso al recurso judicial.
Estas conclusiones son válidas en situación de normalidad y aplica-

bles, igualmente, a los estados de emergencia en lo que se refiere a los
derechos no suspendidos o no susceptibles de suspensión.292
A su vez, la misma Corte ya había sostenido en la opinión consultiva
núm. 8, que:
1. ...que los procedimientos de habeas corpus y de amparo son de aquellas

garantías judiciales indispensables para la protección de varios derechos
cuya suspensión está vedada por el artículo 27.2 y sirven, además, para
preservar la legalidad en una sociedad democrática, y
2. ...que aquellos ordenamientos constitucionales y legales de los esta-
dos partes que autoricen, explícita o implícitamente, la suspensión de los
procedimientos de habeas corpus o de amparo en situaciones de emergen-
292 OC-9/87 y sentencia “casos Velsquez Rodríguez, Farrien Garbi, Solís Corrales y
Godínez Cruz, del 26 de junio de 1987, párrafos 90-92.
cia, deben considerarse incompatibles con las obligaciones internacionales

que a esos estados impone la Convención.293
Llegando la Corte, por unanimidad a la opinión de que “los procedi-

mientos judiciales consagrados en los artículos 25.1 y 7.6 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos no pueden ser suspendidos
conforme al artículo 27.2 de la misma, porque constituyen garantías ju-
diciales indispensables para proteger derechos y libertades que tampoco
pueden suspenderse según la misma disposición”.
Finalmente, la Corte en su opinión consultiva núm. 9 llegó por una-
nimidad, a la siguiente opinión:
1. Que deben considerarse como garantías judiciales indispensables no sus-

ceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de la Con-
vención, el habeas corpus (artículo 7.6), el amparo, o cualquier otro re-
curso efectivo ante los jueces o tribunales competentes (artículo 25.1),
destinado a garantizar el respeto y libertades cuya suspensión no está au-
torizada por la misma Convención.
2. También deben considerarse como garantías judiciales indispensables
que no pueden suspenderse, aquellos procedimientos judiciales, inherentes
a la forma democrática representativa de gobierno (artículo 29.c) previstas
en el derecho interno de los estados partes como idóneos para garantizar
la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la
Convención y cuya suspensión o limitación comporte la indefensión de tales
derechos.
3. Que las mencionadas garantías judiciales deben ejercitarse dentro del
marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el
artículo 8o. de la Convención.
A su vez, los Principios de Siracusa, refuerzan esta concepción de con-

trol interno, en los siguientes términos:
55. La Constitución nacional y las leyes que rigen los estados de excepción
dispondrán una revisión pronta, periódica e independiente, por la legisla-
tura de dichas medidas de derogación.
56. Las personas que pretenden que las medidas de derogación que las
afectan no son estrictamente necesarias en la situación de que se trate dis-
pondrán de recursos efectivos.
293 OC-8/87, párrafos 42 y 43.

57. Para determinar si las medidas de derogación son estrictamente ne-

cesarias dadas las exigencias de la situación, no se podrá aceptar como
concluyente el juicio de las autorides nacionales.
El Estado nacional que opera en armonía con el derecho internacional

de los derechos humanos debe garantizar el funcionamiento expedito del
control jurisdiccional a través de los recursos de Amparo (habeas corpus)
y de protección (amparo).
De acuerdo a esta normativa obligatoria para el Estado de Chile, lo
que se estaba infringiendo claramente por la normativa de la Carta de
1980 en el artículo 41, núm. 3 analizado, es que la reforma de 1989,
modifica la disposición constitucional, quedando su redacción en los si-
guientes términos:
3. Los tribunales de justicia no podrán, en caso alguno, entrar a calificar

los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad
para adoptar las medidas en el ejercicio de las facultades excepcionalmente
que le confiere esta Constitución. La interposición y tramitación de los
recursos de amparo y de protección que conozcan los tribunales no sus-
penderán los efectos de las medidas decretadas, sin perjuicio de lo que
resuelvan en definitiva respecto de tales recursos.
En nuestra opinión, el artículo 4o., núm. 2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos impone la facultad de los tribunales de jus-
ticia de evaluar la necesidad, la proporcionalidad y temporalidad de las
medidas.
Por tanto, habiendo necesidad de una medida ella sería violatoria de
los derechos humanos y de las convenciones internacionales, si la medida
fuera aplicada en forma excesiva o por tiempo excesivo.
El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el caso de
Landivelli consideró:
“El decreto privativo de los derechos políticos es incompatible con el
principio de necesidad, no sólo porque afectaba a un número grande de
personas en condiciones muy disímiles, sino también porque las privaba
de sus derechos políticos por un periodo de quince años” (Landivelli con
Uruguay, párrafo 8.4).
Tal como lo expresa O’Donell:
Esa decisión ilustra cómo el principio de temporalidad no sólo implica que

el Estado de excepción debe cesar tan pronto como amenaza a la vida de
la nación, o reducirse a dimensiones manejables por las medidas normales
de defensa del orden público, sino que las medidas de excepción cuyas
consecuencias trasciendan la duración del Estado de excepción también
pueden ser violatorias del principio de proporcionalidad.294
A su vez, el mismo O’Donell señala algunos pronunciamientos de la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la materia. Así en el
informe sobre Colombia, la Comisión condenó una ley por “incluir la
tipificación de penas prolongadas incompatibles con la naturaleza excep-
cional que acredita. En el informe sobre colombia, p. 219, párrafo 3. En
el informe sobre Chile de 1985, comentando una disposición que autori-
zaba la cancelación de nacionalidad, advirtió la contradicción que signi-
ficaba “aplicar una pena permanente sobre la base de un Estado de Ex-
cepción”.295
Finalmente, otro elemento que debe ser evaluado en los estados de
excepción constitucionales, de acuerdo al artículo 4, núm. 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27, núm. 1 de
la Convención Americana de Derechos Humanos, consiste en que las me-
didas que se adopten bajo Estados de Excepción no deben ser “incom-
patibles con las demás obligaciones que les impone a los estados el de-
recho internacional”.
Estas normas impiden que el Estado adopte medidas que afectan otros
derechos humanos sealados por otras convenciones o pactos internacio-
nales que no sean susceptibles de suspenderse durante estados de excep-
ción constitucional, entre ellos los Convenios de Ginebra de 1949 sobre
Derecho Humanitario, el Protocolo Adicional II de 1977, los Convenios
de la OIT en materia de libertad sindical, discriminación en el empleo y
el de trabajo forzoso, como también la Convención de 1951 sobre dere-
cho de los refugiados.
A su vez, teniendo en cuenta que el artículo 27.1 contempla distintas si-
tuaciones y dado, que las medidas que se adopten en cualquiera de estas
situaciones de excepción o de emergencia deben ser ajustadas a las exi-
gencias de la situación, resulta claro que lo permisible, en algunas de
294 O’Donell, Daniel, Protección internacional de derechos humanos, 2a. ed., Perú,
Comisión Andina de Juristas, 1989.
295 Informe sobre Chile, 1985.
ellas, podría no serlo en otras. En efecto, la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, en su Opinión Consultiva núm. 8 (OC-8/87), párrafo
22, precisa que:
la juridicidad de las medidas que se adopten para enfrentar cada una de

las situaciones especiales a que se refiere el artículo 27.1 dependerá, en-
tonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la
emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden
las medidas respecto de ellas.
Fundado en las consideraciones hechas anteriormente parece necesario

establecer un control judicial de razonabilidad de las medidas adoptadas
durante los estados de excepción constitucional.
El profesor Sagüès refiriéndose al control de razonabilidad que deben
efectuar los tribunales de justicia sobre las medidas adoptadas por la ad-
ministración durante los estados de excepción, sostiene que tal control
consiste en la relación entre la garantía afectada y la situación causante
del Estado de excepción específico y el análisis de la correlación del acto
cuestionado, con los fines perseguidos por la declaración del Estado de
excepción.296 En otras palabras, deben existir relaciones de causalidad y
proporcionalidad entre la situación que motiva por ejemplo una detención
y los fines que sirvieron para declarar el Estado de excepción. Debe haber
así una equivalencia entre el hecho antecedente de la declaración del Es-
tado de excepción y el hecho consecuente del acto estatal teniendo en
cuenta las circunstancias que motivaron el acto, los fines perseguidos con
él y el medio que se actúa, como señala Jorge Power Manchego-Mu-
ñoz.297
En esta perspectiva, parece conveniente considerar en la legislación
que regule el recurso de amparo o habeas corpus o en la misma Consti-
tución, el control de razonabilidad de las medidas que afectan derechos
practicados durante los estados de excepción constitucionales. Ello se en-
cuentra establecido en el derecho comparado, por ejemplo, en la ley
23.098 de Argentina de 1985, en su artículo 4o., el cual otorga también
296 Véase Saguüès, Néstor Pedro, “Control judicial de la Declaración de Estado de

sitio y de los arrestos consecuentes”, Diario La Ley, Buenos Aires, 23/12/1985; y “Nuevo
Régimen del hábeas corpus, ley 23098”, La Ley, Argentina, t. 1985-B, p. 901.
297 Power Manchezo-Muñoz, Jorge, Continuación y estados de excepción, Perú, 1990,
pp. 252 y 253.
al juez la atribución para apreciar la legitimidad de la declaración del

Estado de sitio en relación al caso concreto, lo que implica revisar los
requisitos que la Constitución impone a la declaración del Estado de ex-
cepción, la adecuación a las causales establecidas, por la autoridad com-
petente, la sujeción en materia de plazo, territorialidad, entre otros fac-
tores.
Una disposición similar debiera incorporarse en la Constitución Chi-
lena, garantizando, la carta fundamental, el control de razonabilidad de
las medidas adoptadas bajo estados de excepción que afecten derechos
fundamentales de las personas.
E. El derecho internacional de los derechos humanos y los estados

de excepción constitucionales
En el caso de nuestro país es necesario tener en consideración princi-

palmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Na-
ciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, ya que ambos forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico interno, en virtud del artículo 5o., inciso 2 de la
Constitución chilena.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones
Unidas, establece en su artículo 4o., lo siguiente:
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación

y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los estados partes en
el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estricta-
mente limitada a las exigencias de la situación suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho in-
ternacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición procedente no autoriza suspensión alguna de los artículos
6o., 7o., 8o. (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
3.Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás estados partes en
el presente Pacto, por conducto del secretario general de las Naciones Uni-
das, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos
que haya suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el
mismo conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
A su vez, el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos

Humanos dispone:
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace

la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposi-
ciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exi-
gencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de
esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles
con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color sexo,
idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos
determinados en los siguientes artículos: 3o. (derecho al reconocimiento
de la personalidad jurídica); 4o. (derecho a la vida); 5o. (derecho a la in-
tegridad personal); 6o. (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9o.
(principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y
de religión); 17 (protección a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (de-
rechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad); 23 (derechos políticos),
ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos.
3. Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá
informar inmediatamente a los demás estados partes en la presente Con-
vención, por conducto del secretario general de la Organización de los Es-
tados Americanos de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que
haya dado por terminada tal suspensión.
A continuación se desarrollan los derechos que se encuentran protegi-

dos por el artículo 4o., núm. 2 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos:
Artículo 6o.
1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitraria-
mente.
2. En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá impo-
nerse la pena de muerte por los más graves delitos y de conformidad con
las leyes que estén en vigor en el momento de cometerse el delito y que
no sean contrarias a las disposiciones del presente Pacto ni a la Convención
para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Esta pena sólo
podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de un tribunal
competente.
3. Cuando la privación de la vida constituya delito de genocidio se ten-

drá entendido que nada de lo dispuesto en este artículo excusar en modo
alguno a los estados partes del cumplimiento de ninguna de las obligacio-
nes asumidas en virtud de las disposiciones de la Convención para la pre-
vención y la sanción del delito de genocidio.
4. Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto
o la conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de
la pena capital podrán ser concedidos en todos los casos.
5. No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas
de menos de 18 años de edad, ni se aplicar a las mujeres en estado de
gravidez.
6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Es-
tado parte en el presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la
pena capital.
Artículo 7o.
Nadie será sometido a torturas ni penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento
a experimentos médicos o científicos.
Artículo 8o.
1. Nadie estaá sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos
estarán prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
Artículo 11.
Nadie será encarcelado por el sólo hecho de no poder cumplir una obli-
gación contractual.
Artículo 15.
1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará
de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la
condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho re-
conocidos por la comunidad internacional.
Artículo 16.
Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su
personalidad jurídica.
Artículo 18.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de concien-
cia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar

su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas
y las enseñanzas.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su
libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públi-
cos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar
la libertad de los padres, y en su caso, de los tutores legales, para garantizar
que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo
con sus propias convicciones.
El texto de los derechos no sujetos a suspensión de la Convención Ame-
ricana de Derechos, es el siguiente:
Artículo 4o.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la con-
cepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia eje-
cutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que esta-
blezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco
se extenderá a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.
3. No se restablecer la pena de muerte en los estados que la han abolido.
4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos polí-
ticos ni comunes conexos con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de
la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más
de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnis-
tía, el indulto o la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedi-
dos en todos los casos. No se puede aplicar la pena de muerte mientras la
solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente.
Artículo 5o.
Derecho a la Integridad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psí-
quica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhu-
manos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.
3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente.

4. Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en
circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado
a su condición de persona no condenadas.
5. Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de
los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeri-
dad posible, para su tratamiento.
6. Tales penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial
la reforma y la readaptación social de los condenados.
Artículo 6o.
Prohibición de la esclavitud y servidumbre.
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas,
como la trata de esclavos y la trata de mujeres están prohibidas en todas
sus formas.
2. Nadie deben ser constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u obliga-
torio. En los países donde ciertos delitos tengan señalada pena privativa
de libertad acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no podrá ser
interpretada en el sentido de que prohíbe el cumplimiento de dicha pena
impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del recluido.
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este
artículo:
a) Los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona
recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución formal dictada por
la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán reali-
zarse bajo la vigilancia y control de las autoridades públicas, y los indivi-
duos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, com-
pañías o personas jurídicas de carácter privado.
b) El servicio militar y, en los países donde se admite exención por
razones de conciencia, el servicio nacional que la ley establezca en lugar
de aquél.
c) El servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenacen
la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas nor-
males.
Artículo 9o.
Principio de legalidad y de retroactividad.
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momen-
to de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la
comisión el delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dis-
pone la imposición de una pena m s leve, el delincuente se beneficiar de ello.
Artículo 12.
Libertad de conciencia y de religión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias,
o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar
y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menosca-
bar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de
religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias
está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.
Artículo 17.
Protección de la familia.
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio
y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para
ello por las leyes internas, en la medida en que éstas afecten el principio
de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimien-
to de los contrayentes.
4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia y responsabilidad de los
cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del
interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera
del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Artículo 18.
Derecho al Nombre.
Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamentar la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.
Artículo 19.
Derechos del niño.
Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Artículo 20.
1. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad.
2. Toda persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo
territorio nació si no tiene derecho a otra.
3. A nadie se privar arbitrariamente de su nacionalización ni del derecho
a cambiarla.
Artículo 23.
Derechos políticos.
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y opor-
tunidades:
a) De participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o
por medio de representantes libremente elegidos.
b) De votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realiza-
bles por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre
expresión de la voluntad de los electores, y
c) De tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funcio-
nes públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o
condena, por juez competente, en proceso penal.
F. Análisis comparativo de la normativa del derecho internacional

de los derechos humanos en materia de estados de excepción
Si se realiza un breve análisis comparativo entre el contenido del ar-

tículo 4o. de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es po-
sible establecer las siguientes diferencias:
1) Respecto de las situaciones en que cabe suspensión o restricción

de derechos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos es más restrictivo en su artículo 4o. núm. 1 que la Conven-
ción Americana en su artículo 27, ya que el primero se refiere
a “situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente”, en
cambio, el artículo 27 en su párrafo 1 establece como causales

de suspensión de derechos, los casos de “guerra, peligro público
o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad
del Estado parte”.
b) Si bien ambos pactos internacionales coinciden en que las me-
didas de los estados partes deben regirse por el requisito de pro-
porcionalidad, al establecerse “en la medida estrictamente limi-
tada a las exigencias de la situación”, la Convención Americana
establece un requisito adicional de temporalidad al agregar “y
por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situa-
ción”.
c) Respecto de los derechos que no pueden ser suspendidos, el ca-
tálogo establecido por el artículo 27 de la Convención America-
na es bastante más amplio que el consignado en el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 7o., núm. 2.
En efecto, además en los derechos no susceptibles de suspensión, la

Convención Americana agrega el derecho a la protección de la familia,
derecho al nombre, derecho del niño, derecho a la nacionalidad, derechos
políticos y derechos a que no sean suspendidas las garantías judiciales
indispensables para la protección de tales derechos. Por otra parte, el de-
recho a no ser encarcelado por no poder cumplir una obligación contraí-
da, contenido en el artículo 4.2 del Pacto Internacional, no figura en el
artículo 27.2 de la Convención Americana.
Otra diferencia es que la Convención Americana de Derechos Huma-
nos en su artículo 27, núm. 3 establece que el Estado parte que haya
hecho uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente de
“las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que
hayan producido la suspensión y de la fecha para que haya dado por ter-
minada la suspensión”, mientras que el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos en su artículo 4o., agrega además, lo relativo a la fecha
en que se haya dado por terminada la suspensión debe ser objeto “de una
nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha en que haya dado
por terminada tal suspensión”.
Ambos pactos internacionales son coincidentes en los siguientes puntos:
a) En relación a las limitaciones, ambos pactos coinciden en que

las medidas que adopte el Estado parte no deben ser “incompa-
tibles con las demás obligaciones que les impone el derecho in-
ternacional y no entrañen discriminación alguna de raza, color,
sexo, idioma, religión u origen social (artículos 4.1 del Pacto In-
ternacional de Derechos y artículo 27.1 de la Convención Ame-
ricana).
b) Los dos pactos coinciden respecto del deber del Estado parte de
informar inmediatamente a los demás estados partes en el res-
pectivo pacto, por conducto del secretario general, sea éste de
Naciones Unidas o de la Organización de Estados Americanos,
respecto de las disposiciones que han sido suspendidas en su
aplicación, como los motivos que suscitaron tal suspensión.
Respecto de los estados de excepción y de la suspensión de derechos,

la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en relación al artículo
27 de la Convención Americana, ha expresado:
El capítulo IV de la Convención trata de la suspensión de garantías afir-

mando en su artículo 27 que en caso de guerra, de peligro público o de
otra emergencia que amenace la independencia y seguridad del Estado par-
te, éste podrá adoptar disposiciones, que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación suspendan las obli-
gaciones contraídas en virtud de esta Convención fijando ciertas limitaciones.
Es bien claro el texto del artículo 27 de la Convención que establece

que, en todo caso, no se autoriza la suspensión de los derechos referentes
al Reconocimiento de la personalidad jurídica; el derecho a la vida; de-
recho a la integridad personal; prohibición de la esclavitud y servidum-
bre; principio de legalidad y retroactividad; libertad de conciencia y de
religión; protección a la familia; derecho al nombre; derechos del niño;
derecho a la nacionalidad; derechos políticos; ni de las garantías judicia-
les indispensables para la protección de tales derechos.
En cuanto a los otros derechos consagrados en la Convención, el mis-
mo artículo 27 establece, además de los requisitos de fondo antes anota-
dos, ciertos requisitos formales para que un Estado pueda ejercer tal de-
recho a la suspensión.
Estos requisitos son:
a) Informar inmediatamente a los dem s Estados Partes en la Conven-

ción, por conducto del Secretario General de la Organización de
los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación
haya suspendido.
b) Los motivos que hayan suscitado la suspensión.
c) Informar de la fecha en que haya dado por terminada tal suspen-
sión.298
Los principios comunes que surgen del análisis comparativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos.
En la materia se pueden señalar los principios más frecuentemente ci-
tados por la doctrina. Una cierta sistematización de ellos fue desarrollada
por Nicole Questiaux299 y ha sido asumida por Gros Espiel, Piza y Zova-
tto300 la que nos parece adecuada y que exponemos a continuación:
a) Principio de proclamación pública: contenido en el artículo 4.1

del Pacto Internacional de las Naciones Unidas, pero ausente en
el artículo 27 de la Convención Americana.
b) Principio de notificación: expresamente previsto en el párrafo 3
del artículo 4o. del Pacto Internacional de las Naciones Unidas
y en el párrafo 3 del artículo 27 de la Convención Americana.
c) Principio de que debe tratarse de una situación excepcional:
contenido en el párrafo 1 del artículo 4o. del Pacto Internacional,
párrafo 1 del artículo 27 de la Convención Americana y párrafo
298 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, diez años de actividades

1971-1981, Washington, D C, Secretaría General, OEA, 1982, p. 334.
299 Nicole Questiaux, Etude sur les conséquences pour les droits de lhomme des
développements récents concernant les situations dites d’Etat de siége ou dexception,
documento D/NC, 4/sub.2/1982/15, del 27 de julio de 1982, Consejo Económico y Social
de las Naciones Unidas.
300 Gross Espiell, Héctor, Piza R., Rodolfo et al., “Los estados de excepción en
América Latina y su incidencia en la cuestión de los derechos humanos en caso de
disturbios internos, Estados de emergencia en la región andina, Lima, Edición Comisión
Andina de Juristas, 1987, p. 42.
1 del artículo 15 de la Convención Europea. Puede pensarse que

el día en que la Corte Interamericana llegue a estudiar un caso
en que esta situación se plantee, llegar probablemente a igual
criterio.
d) Principio de proporcionalidad: previsto en el artículo 4.1 del
Pacto Internacional y el artículo 27.1 de la Convención Ameri-
cana. Este principio fue afirmado por el Comité de Derechos Hu-
manos al examinar el caso de Chile.
e) Principio de temporalidad: previsto expresamente en el artículo
27.1 de la Convención Americana. Puede considerarse que está
implícito en el artículo 4.1 del Pacto Internacional.
f) Principio de no discriminación: expresamente regulado en el pá-
rrafo 1 del artículo 4o. del Pacto Internacional en el párrafo 1
del artículo 27 de la Convención Americana.
g) Principio de Intangibilidad: (interdicción de suspensión de cier-
tos derechos fundamentales), aunque con variaciones respecto
del catálogo de derecho que no pueden ser suspendidos durante los
estados de excepción, tanto el párrafo 2 del artículo 4o. del Pacto
Internacional, como el artículo 27.2 de la Convención Americana
y el párrafo segundo del artículo 15 de la Convención Europea,
contienen una enumeración de los derechos que no pueden sus-
penderse en tales situaciones.
Teniendo en consideración los principios antes señalados, la Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, en relación con los estados de ex-
cepción constitucional, ha señalado lo siguiente:
Los conflictos político-sociales han determinado en algunos estados ame-

ricanos la adopción de medidas tales como la declaración del “Estado de
sitio o estado de guerra interna”, la aplicación de la ley marcial, y la adop-
ción de medidas prontas de seguridad.
Cabe señalar que estados que han declarado un “estado de guerra inter-
na” han negado a sus ciudadanos los beneficios mínimos que les garantiza
las Convenciones de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, en su común ar-
tículo 3o., tornando su condición peor que la de un agresor extranjero en
una guerra internacional. En muchos casos se ha extendido el fuero militar
hasta comprender a los civiles y se ha abolido circunstancialmente y aún
por largos periodos el recurso de habeas corpus. Son abundantes los casos
en los cuales se denuncia el recurso a procedimiento de fuerza lesivos del
derecho a la integridad física, como medios para obtener declaraciones o

confesiones.
La Comisión estima del caso recomendar que se dicte en todos los es-
tados normas precisas de conformidad con lo que dispongan las disposi-
ciones constitucionales en vigor, tendentes a impedir que las privaciones
de libertad dispuestas en ejercicio de las facultades que las Constituciones
suelen conceder para los casos de excepción, se extiendan más allá de los
absolutamente indispensable para el mantenimiento del orden institucional
regularmente establecido.
Aún en los casos de excepción determinados por conmociones del orden
público, se debe procurar reducir tanto como sea posible las limitaciones
de los derechos fundamentales o las lesiones a tales derechos.
En estas circunstancias es evidente que las normas establecidas para

tiempos de normalidad no pueden aplicarse sin graves riesgos para la
conservación del orden público y la seguridad del Estado, pero como tan-
tas veces lo ha dicho la Comisión, la aplicación de las normas de excep-
ción previstas en las Constituciones y en las leyes de muchos estados,
no puede ni debe tener por consecuencia la reiterada violación de dere-
chos humanos fundamentales.
Es cierto que las Constituciones democráticas facultan la suspensión
temporal de determinados derechos en periodos de guerra u otra emer-
gencia grave, tal como la garantía contra la detención arbitraria por plazo
determinado, en la medida estrictamente necesaria, en vista de las cir-
cunstancias, para la supervivencia de la nación o mantenimiento del or-
den público.
No es menos cierto que las convenciones y pactos, sobre protección
internacional de los derechos humanos, contemplan idéntica facultad,
bajo condiciones similares. Pero ninguna norma jurídica interna o interna-
cional, justifica que las personas detenidas, mediante la simple invocación
de esta facultad extraordinaria, sean mantenidas en prisión por tiempo in-
determinado y prolongado, sin que se les formulen cargos por violación
de la ley de seguridad nacional u otra ley penal y sin que se las someta
a un juicio de manera que puedan ejercer el derecho a justicia y proceso
regular.
Es usual que las Constituciones, sobre todo en los países de América
Latina, establezcan o autoricen, para casos de grave peligro o de anor-
malidad política o económica, un régimen de legalidad extraordinaria,
transitorio en esencia, como el que en algunas partes se denomina Estado
de sitio, y en otras Estado de emergencia o de turbación del orden pú-

blico, o de “medidas prontas de seguridad”, régimen que obedece pri-
mordialmente a la necesidad de investir al gobierno de todas aquellas fa-
cultades y poderes especiales que requiere, para enfrentar y superar con
eficiencia y prontitud esas situaciones de peligro o anormalidad.
La institución —sobra decirlo— es en sí perfectamente legítima y sub-
siste a pesar de que, por deficiencias o anomalías o vicios de conforma-
ción, haya sido objeto en algunos países de críticas más o menos severas
o de que se haya prestado a abusos que la desnaturalizan y desacreditan.
Lo que la Comisión sostiene en todo caso es que por ningún motivo
puede admitirse que en los eventos de alteración del orden público y de
vigencia de uno de estos regímenes transitorios, los derechos del indivi-
duo puedan quedar desprovistos de toda tutela legal, frente a la voluntad
omnímoda o absolutista de las autoridades. Cree, por el contrario, que
dentro de un régimen de Estado de sitio, adecuadamente estructurado,
como es todo aquél que no alcanza a alterar en grado apreciable la inde-
pendencia de los distintos órganos del Poder, el estatuto de los derechos
humanos puede mantenerse básicamente incólume, al menos en lo que
respecta a aquellos que se consideran fundamentales. Es decir que, dando
plena aceptación a las medidas de cautela y seguridad impuestas por exi-
gencias de la defensa o del bien público, siguen siendo inadmisibles las
que entraen abuso o negligencia y las que puedan con justicia ser califi-
cadas de excesivas.
El mantenimiento indefinido del estado de sitio es uno de los artificios
empleados para dar una supuesta legalidad, a la imposición de largas e
indefinidas penas.
La Comisión reconoce que, en la defensa del orden público o de la
seguridad del Estado, se justifican plenamente la atribución a ciertos ór-
ganos del gobierno central de poderes extraordinarios para ser ejercitados
con el fin de preservar las instituciones democráticas o la integridad y
soberanía del Estado por el periodo que dura la emergencia.
Sin embargo, en la práctica, muchas veces, dichos estados de emer-
gencia han sido dictados sin que las circunstancias lo justifiquen, como
un simple medio de acrecentar la discrecionalidad del ejercicio del poder
público. Esta contradicción quedan en evidencia cuando las propias au-
toridades públicas afirman, por una parte, que existe paz social en el país
y, por otra, establecen estas medidas de excepción las que sólo pueden
encontrar justificación frente a amenazas reales al orden público o a la

seguridad del Estado.
Más grave aún es el establecimiento de estos estados de emergencia
indefinidamente o por un prolongado periodo de tiempo, sobre todo cuan-
do ellos conceden al jefe de Estado un cúmulo tan amplio de poderes,
incluyendo la inhibición del Poder Judicial respecto de las medidas por
él decretadas, lo que puede conducir, en ciertos casos, a la negación mis-
ma de la existencia del Estado de derecho.
En tal sentido, en el sistema interamericano de protección de los de-
rechos humanos, las restricciones materiales y formales que imponen los
pactos internacionales constituyen una garantía esencial que debe ser res-
petada por los estados partes.
Asimismo, consideramos que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, al igual que la Corte Europea de Derechos en el caso Lawless
y en el caso Irlanda con Reino Unido, puede afirmar su competencia para
asegurar y comprobar la existencia de los supuestos de hecho que justi-
fican la adopción del Estado de excepción, como asimismo, considerar
la relación entre la situación de hecho planteada y las medidas adoptadas,
para mantener el requisito de proporcionalidad, sin perjuicio del recono-
cimiento del ámbito natural de poder de aplicación de las autoridades
nacionales y el carácter de subsidiario que tiene el control internacional.
Así, queda sometido a control judicial internacional el ejercicio por
las autoridades nacionales, de las facultades de los estados de excepción
constitucionales y el compromiso de los estados partes en no afectar el
ejercicio de los derechos no susceptibles de suspensión, los que consti-
tuyen ius cogens o norma imperativa de derecho internacional que existe
con independencia de las obligaciones convencionales aceptadas por los
estados y se impone imperativamente a toda la comunidad internacional
y a los estados que la integran.
La existencia de un control internacional practicado en el ámbito in-
teramericano por la Comisión de Derechos Humanos y la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, si bien es de carácter subsidiario, es de
gran significación, ya que puede ejercerse para superar los vicios y de-
fectos de la jurisdicción interna, especialmente agravadas en las situacio-
nes de excepción.
Finalmente, cabe señalar que frente a los estados de excepción, espe-
cialmente en los casos de guerra interna o externa, además de las con-
venciones sobre derechos humanos, se deben aplicar las Convenciones

de Ginebra de 1949 y el Protocolo Adicional núm. II de 1977.
G. Mecanismos aplicables al Estado de Chile como Estado parte

del pacto internacional de derechos civiles y políticos
y su protocolo facultativo y de la Convención Americana
de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica
Tales mecanismos son los siguientes:
a) Mecanismos de comunicaciones (quejas) interestatales (artículo

41 del Pacto Internacional y artículo 45 de la Convención Ame-
ricana).
b) Mecanismos de comunicaciones (quejas) de individuos en contra
de un Estado Parte (artículo 2o. del Protocolo Facultativo al Pac-
to Internacional y artículo 44 de la Convención Americana).
c) Mediante potestades generales de supervisión, a cargo de órga-
nos cuya función es examinar el cumplimiento de las obligacio-
nes estipuladas en el Pacto Internacional y artículos 27.3 y 41
de la Convención Americana.
d) Mecanismos de control jurisdiccional en cuanto país que ha re-
conocido la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los términos del artículo 62 del Pacto de San
José de Costa Rica.
e) Mediante el procedimiento basado en la figura del relator espe-
cial para el tema de los estados de excepción (resolución 1985/27
de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protec-
ción a las Minorías).
f) Mediante procedimientos a cargo de organismos con competen-
cia más general, como es el caso de la Comisión de Derechos
Humanos, de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones
y Protección a las Minorías y de la propia Asamblea General de
las Naciones Unidas, al igual que los de la Asamblea General
de la OEA.
H. Conclusiones
El ordenamiento constitucional chileno ha evolucionado, constituciona-

lizando un número significativo de estados de excepción constitucionales,
mayor que el común de los países latinoamericanos.
Durante la vigencia de la carta fundamental de 1980 pueden distin-
guirse dos periodos claramente, el periodo 1981-1989 y el periodo 1990
hacia adelante, constituyendo el punto diferenciador la reforma constitu-
cional de julio de 1989, que fortalece el respeto de los derechos humanos
durante la vigencia de los estados de excepción, limitando los derechos
que pueden ser afectados en su ejercicio, estableciendo que las medidas
adoptadas durante los estados de excepción no pueden transcender el tér-
mino del respectivo Estado de excepción y estableciendo con claridad la
procedencia del habeas corpus o recurso de amparo en la denominación
chilena, como del recurso de protección chileno que corresponde en el
lenguaje latinoamericano al recurso o acción de amparo, como asimismo,
el reconocimiento expreso de la incorporación automática del derecho
convencional internacional en materia de derechos humanos, y el respeto
y promoción de éste por todos los órganos del Estado.
Nos parece, asimismo, que el sistema institucional debiera reforzar el
control parlamentario de los estados de excepción al dar su acuerdo o, al
menos, dejándolos sin efecto cuando las condiciones lo ameriten, tal
como la Constitución lo autoriza pero sólo para el Estado de sitio; es
necesario establecer el control judicial de razonabilidad y proporcionali-
dad al analizar la constitucionalidad de tales estados o al conocer de los
recursos de amparo o de protección, como también es necesario ampliar
la acción o recurso de protección a todos los derechos fundamentales ase-
gurados por el ordenamiento constitucional, todo lo que requiere de mo-
dificación constitucional del artículo 20 y del artículo 41, núm. 3 de la
Constitución.
Es conveniente para evitar situaciones ocurridas en el pasado, que, de-
clarados estados de excepción por causas de guerra exterior o guerra in-
terna, se aplique inmediatamente el derecho humanitario internacional, lo
que debe también quedar expresamente establecido a nivel constitucional.
Es conveniente para una adecuada armonización de las acciones de
habeas corpus y de protección, con el derecho internacional de los dere-
chos humanos, que forma parte integrante del ordenamiento jurídico na-
cional, establecer leyes que regulen ambas acciones, superando de paso
las inconstitucionalidades que presenta el auto acordado de la Corte Su-

prema que regula el recurso de protección, las cuales deben considerar
el control de razonabilidad de las medidas que afecten derechos humanos.
Es necesario eliminar del ordenamiento jurídico la atribución presiden-
cial que permite expulsar a nacionales o prohibir su ingreso al país, du-
rante el Estado de Asamblea.
Finalmente, deben ser eliminadas de la ley 12.927, las normas referentes
a estados de excepción que puedan afectar derechos fundamentales.
La Constitución chilena establece un párrafo especial a los estados de
excepción constitucionales (artículos 39-41 de la Constitución). La redac-
ción de las normas constitucionales respectivas permiten concluir que no
hay otros estados de excepción fuera de los que contempla la carta fun-
damental, por otra parte, sus normas operan por sí mismas, con excepción
de los casos en que dichas normas quedan supeditadas en su aplicación a
la dictación de la ley correspondiente.
La regulación de los estados de excepción puede hacerse por ley orgánica
constitucional como señala el artículo 41, núm. 9 de la Constitución.
Las situaciones de excepción que son las causales que habilitan para
establecer los estados de excepción constitucionales, est n taxativamente
señaladas en la carta fundamental, correspondiendo a cada uno de ellos
un determinado Estado de excepción.
1. Guerra externa: Estado de Asamblea.

2. Guerra interna o conmoción interior: Estado de sitio.
3. Grave alteración del orden público, daño o peligro para la se-
guridad nacional, sea por causa de origen interno o externo:
Estado de emergencia.
4. Calamidad pública: Estado de catástrofe.
El artículo 40, núm. 5 de la Constitución faculta al presidente de la

República para decretar, simultáneamente, dos o más estados de excep-
ción si concurren las causales que lo permiten. Asimismo, el artículo 40,
núm. 6 habilita al presidente para dejar sin efecto los estados de excep-
ción en cualquier tiempo.
El artículo 1o. de la Ley Orgánica Constitucional de estados de ex-
cepción en armonía con el artículo 39 de la carta fundamental, establece
que “los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las
personas sólo pueden ser afectados en las situaciones que ésta lo autoriza
y siempre que se encuentren en aplicación los estados de excepción que

ella establece.
Respecto a los derechos fundamentales que pueden ser afectados en
su ejercicio durante los estados de excepción, hay que distinguir entre
los que la Constitución autoriza suspender el ejercicio, de aquellos en
que sólo puede restringir su ejercicio.
Se entiende por suspensión cuando temporalmente se impida del todo
su ejercicio durante la vigencia de un Estado de excepción constitucional.
Se restringe, a su vez, el ejercicio de un derecho cuando, durante la vi-
gencia de un Estado de excepción, se limita el ejercicio en el fondo o en
la forma (artículo 12, LOC de estados de excepción).
Durante el Estado de Asamblea, pueden suspenderse o restringirse los
derechos de libertad personal; derecho de reunión; libertad de opinión e
información y libertad de trabajo. Sólo pueden restringirse, el derecho de
asociación y sindicación; imponer censura a la correspondencia y a las
comunicaciones; disponer requisiciones de bienes y establecer limitacio-
nes al ejercicio del derecho de propiedad.
Durante el Estado de sitio, se puede suspender o restringir el ejercicio
del derecho de reunión; se puede trasladar a personas de un punto a otro del
territorio nacional, sólo a localidades urbanas; arrestarlas en sus propias ca-
sas o en lugares que no sean cárceles ni en otros destinados a la detención
o prisión de reos comunes. Sólo puede restringirse el ejercicio de la li-
bertad de locomoción y la libertad de opinión y de información.
Durante el Estado de emergencia, sólo puede restringirse la libertad
de locomoción y el derecho de reunión.
Durante el Estado de catástrofe, el presidente de la República queda
facultado para disponer la requisición de bienes y establecer limitaciones
al ejercicio del derecho de propiedad; puede adoptar las medidas extraor-
dinarias de carácter administrativo que considere necesarios.
Sólo puede restringir la circulación de personas y el transporte de mer-
caderías, como asimismo, restringir las libertades de trabajo, información,
opinión y reunión.
Durante los estados de excepción Constitucionales de acuerdo al artícu-
lo 41, núm. 3 de la Constitución, pueden siempre interponerse las accio-
nes de amparo y de protección. La única limitante que tienen en esta
situación los tribunales es la de no poder “entrar a calificar los funda-
mentos ni las circunstancias de hecho invocados por la autoridad para
adoptar las medidas en ejercicio de sus facultades”.
Las limitaciones al ejercicio de los derechos durante los Estados de

excepción constitucional deben concretarse dentro de los límites estable-
cidos por el artículo 4o. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de Naciones Unidas y el artículo 27 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, como asimismo por los Convenios de Gi-
nebra de 1949 y sus protocolos complementarios.
La soberanía, las Constituciones y los tratados en materia de dere-
chos humanos: América Latina y Chile . . . . . . . . . . . . . 321
I. La Soberanía del Estado y derecho internacional de los
convencionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
II. El ejercicio de la soberanía o potestad estatal a través
de los tratados internacionales y sus consecuencias ju-
rídicas en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
III. La limitación de la soberanía externa por los derechos ase-
gurados por el derecho internacional de los derechos hu-
manos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340
IV. Las características de los tratados en materia de dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355
V. Una jurisprudencia acorde con la nueva perspectiva del
derecho de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . 364
VI. El tema de los derechos humanos es una cuestión de
jurisdicción concurrente o compartida entre la interna
de cada Estado y la internacional . . . . . . . . . . . . 382
VII. Medios internacionales de protección de los derechos
fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383
VIII. Resoluciones jurisdiccionales de la Corte Interamerica-
na y cosa juzgada interna . . . . . . . . . . . . . . . . 391
IX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
LA SOBERANÍA, LAS CONSTITUCIONES
Y LOS TRATADOS EN MATERIA
DE DERECHOS HUMANOS: AMÉRICA LATINA Y CHILE
I. LA SOBERANÍA DEL ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

DE LOS CONVENCIONALES
1. La soberanía en su concepción clásica moderna
La soberanía es un concepto al mismo tiempo jurídico y político en que

confluyen, como señala Ferrajoli301 los problemas y aporías de la teoría
del derecho y del Estado. La idea de soberanía aún cuando ya es conocida
en la Edad Media por autores como Beaumanoir y Marino de Carama-
nico, en su acepción de “suprema potestas superiorem non recognoscens”
se remonta al momento de aparición de los Estados nacionales europeos
y al debilitamiento, en el umbral de la edad moderna, de la idea de
ordenamiento jurídico universal que la cultura medieval había heredado
de la civilización romana.302
Referirse a la soberanía y su evolución histórica implica considerar el
desarrollo del Estado nacional moderno surgido en el siglo XVI en Eu-
ropa, expandido de allí a todo el mundo. La categoría filosófica jurídica
de soberanía es una construcción de matriz jus naturalista que ha cons-
tituido la base para la concepción positivista del Estado y el paradigma
301 Ferrajoli, Luigi, Derecho y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trota, 1999.
302 El concepto de soberanía se encuentra ya en el siglo XIII en los livres des coutumes
et des usages de beauvoisis del jurista francés Beaumanoir: “chascuns barons est
souvenain en sa baronie”; “le rois est souverains para dessus de tous (cit. en R. W. y A.
J. Carlyle, El pensamiento político medieval. En la misma época se remonta la fórmula
rex superiorem non recognocens in regno suo est impetator”, cuyos orígenes se
identifican por Calasso en el Proemio, de Marino de Caramanico escrito en el siglo XIII.
Véase asimismo, E. Crosa, Il principio della sovranitè popolare del medioevo alla
rivoluzione francese; Flli, Bocca, Milano, 1915; y M. Galizia, La teoria della sovrantitá
dal medioevo alla rivoluzione francese, Milano, Giuffrè; Ferrajoli, Luigi, Derechos y
garantías, Madrid, Trotta, 1999.
321
del derecho internacional moderno. Al mismo tiempo ha constituido una

institución de rasgos absolutistas, a través de las diversas imágenes del
Estado a las que fue quedando asociada y que dicho principio iba desa-
rrollando: desde la soberanía como atributo del princeps, pasando por la
soberanía nacional, la soberanía popular y las doctrinas del Estado per-
sona y de la soberanía como atributo del Estado.
Esta perspectiva del Estado soberano fue desarrollada por Bodin303 y
Hobbes,304 como fundamento de la teoría jurídica y política modernas,
que establecen como únicos límites de la potestad estatal las leyes divinas
y naturales o la ley natural como principio de razón, la segunda limitación
o restricción está dada por los tratados y las leyes humanas comunes a
todos los pueblos.305 Bodin definió la soberanía como “la puissance ab-
solute et perpétuelle d’une République” (Les six livres de la République,
1583, 1,8,p.122).306 Esta concepción de la potestad estatal, independiente
hacia el exterior e irresistible en el interior, se desarrollar hasta el siglo
XIX. En todo caso, Bodino no pudo escapar a la concepción de limitación
del poder temporal por la ley divina y la ley natural, ratificando al res-
pecto las ideas de San Agustín y Santo Tomás.
Francisco de Vitoria concibe el orden mundial como una sociedad na-
tural de Estados soberanos (orden mundial como communita orbis), libres
e independientes, sometidos en el exterior a un nuevo derecho de gentes
(ius gentium); tales Estados gozan de soberanía estatal externa que se
identifica con el conjunto de derechos naturales de los pueblos y están
legitimados para desarrollar la guerra justa como sanción al rompimiento
del ius gentium y la ausencia de un tribunal o poder superior a los Esta-
dos. En esta concepción el único derecho originario es el derecho interno,
fruto de la soberanía, el derecho internacional adquiere su única posible
validez mediante una fórmula contractual, a través de la autolimitación:
303 Bodin, J., Los seis libros de la República, libro I: “en cuanto a las leyes divinas
y naturales, todos los príncipes de la tierra están sujetos a ellas y no tienen poder para
contravenirlas, si no quieren ser culpables de lesa majestad divina, por mover guerra a
Dios, bajo cuya grandeza todos los monarcas del mundo deben uncirse e inclinar la
cabeza con todo temor y reverencia”.
304 Hobbes, Th., El ciudadano, Madrid, Editorial Trotta, 1999, p. 42: “Las leyes
que llamamos naturales no son más que conclusiones, obtenidas racionalmente acerca
de que se ha de hacer u omitir”.
305 Bodino, Juan, Los seis libros de la República..., op. cit., p. 60.
306 Traducción de Bodino, Juan..., op. cit.
SOBERANÍA, CONSTITUCIONES Y TRATADOS 323
los pactos y la costumbre constituyen derecho y vinculan a los estados,

en cuanto expresión de la voluntad estatal.
El mismo Francisco de Vitoria,307 junto con Vázquez de Menchaca,
Balthasar de Ayala y Francisco Suárez, a través de la escuela teológica
del siglo XVI,308 estructuran la idea de soberanía externa, anticipando la
reflexión posterior de Grocio, lo que permite desarrollar el fundamento
jurídico de la conquista de América (el nuevo mundo). Para Grocio, el
Derecho de Gentes es autónomo de la moral y del derecho natural, ad-
quiere fuerza por el consenso de los estados, especialmente de aquellos
más civilizados; de esta manera, el derecho de gentes pasa a derivar de
los intereses de los estados más fuertes de la comunidad internacional.
La soberanía externa de los estados genera una especie de estado de na-
turaleza entre ellos, similar al estado de naturaleza que Hobbes concibe
como realidad anterior a la conformación de la sociedad política.
2. El desarrollo del constitucionalismo y del Estado de derecho

como límite a la soberanía interna
Esta concepción del Estado es afectada en la dimensión de su poder

absoluto interno por el surgimiento del Estado de derecho en el primer
tercio del siglo XIX y que se consolidar reemplazando al Estado de po-
licía en la segunda mitad de dicho siglo, al menos en el contexto de la
cultura jurídica y política occidental, como asimismo, con el desarrollo
del constitucionalismo cl sico. El Estado de fines del siglo XIX y prin-
cipios del siglo XX combinó el sometimiento del poder estatal al derecho
y a los derechos esenciales de las personas en el plano interno, con una
plena potestad en el ámbito de la soberanía externa gracias a la titularidad
del ius ad bellum, el derecho a la guerra se convierte así en el criterio
fundamental de soberanía externa del Estado.
En efecto, en el plano interno, el Estado queda sometido al derecho,
y dentro del mismo, el deber jurídico de respetar, proteger y promover
los derechos esenciales, la potestad estatal es distribuida en órganos y
funciones diferenciadas las cuales quedan sometidas al derecho, desapa-
307 Haggenmarcher, P., La place de Francisco de vitoria parmi les fondateus du droit
international. En actualité de pénse juridique de Francisco de Vitoria, Actas Jornadas
de Estudio, Bruselas, Editorial Bruylant, 1998, pp. 27-36.
308 Brown Scott, J. El origen español del derecho internacional, España, Cuesta, 1928.
reciendo así la potestad o soberanía interna de carácter absoluto e ilimi-

tado, consolidándose el sometimiento del poder al derecho.
Sin embargo, a diferencia de lo que exigía la lógica del Estado de
derecho, la idea de soberanía externa, en vez de ser abandonada se re-
fuerza a través de las concepciones de la soberanía nacional, de la sobe-
ranía popular y de la soberanía del Estado, obteniendo una legitimación
más fuerte de la que provenía de fuentes teológicas y contractualistas
anteriores, las cuales, como hemos visto, reconocían como límite de la
potestad estatal el derecho natural y el derecho de gentes (derecho inter-
nacional). A su vez, el pensamiento jurídico del siglo XIX otorgar un
ropaje científico a la idea de Estado soberano, ocurriendo ello a través
de la doctrina alemana (Gerber y Laband) e italiana (Orlando y Santi
Romano), dando estatura jurídica al Estado persona como sujeto origina-
rio: el fundamento de la soberanía ya no recae en el príncipe ni en el
pueblo, sino en el propio Estado.
Hay así, en esta etapa histórica, una superación del “Estado de natu-
raleza” en el interior de la sociedad política estatal y, a la vez, su instau-
ración en el plano exterior. En base a esta dos coordenadas se desarrolla
la historia teórica y pr ctica de los estados modernos del siglo XIX y
primera parte del siglo XX.
En esta perspectiva, el Estado queda conformado como un sistema ju-
rídico cerrado y autosuficiente, lo que produce una cuasi negación del
derecho internacional, identificado por Hegel como “derecho político ex-
terno”, vale decir, las normas estatales que rigen las relaciones entre Es-
tados, lo que prevalecer durante el siglo XIX hasta que, a finales de dicho
siglo, se desarrollar por Heinrich Triepel la “teoría dualista” de la coexis-
tencia de los derechos estatales con el derecho internacional.309 El dua-
lismo como doctrina fue fundada por el Jurista Alem n Triepel, soste-
niendo que las personas no pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas
por las normas de derecho internacional. Sólo el Estado puede ser obli-
gado o favorecido por ellas, en sus relaciones con los otros Estados. Para
que las normas del derecho internacional alcancen a los individuos deben
ser transformadas en disposiciones de derecho interno. Para Triepel “el
derecho internacional y el derecho interno no sólo son partes diferentes
del derecho, sino sistemas jurídicos diversos. Son dos círculos que es-
309 Triepel, H., Les rapports entre le droit interne et le droit international. Recueil
des Cours de L’Academia de Droit International, 1923.
tán en contacto íntimo, pero que no se superponen nunca”.310 La oposi-

ción por razones de la fuentes y del contenido entre el derecho interno
y el derecho internacional, calificada como dualismo o pluralismo, hace
convivir al derecho internacional con tantos ordenamientos jurídicos
como estados existan en las relaciones internacionales.
Frente a tal concepción, Hans Kelsen construir luego la teoría monista
de la unidad del derecho y de la primacía del derecho internacional frente
al derecho estatal.311
La doctrina monista de Kelsen sostiene que el Derecho Internacional
preside una concepción unitaria de todo el derecho, del cual forman parte
en un plano de subordinación los ordenamientos jurídicos internos de los
estados.
Para Verdross la regla pacta sunt servanda es la regla fundamental del
derecho internacional y esta regla es superior a la voluntad de los estados,
y también lo son aquellas normas que deriven de ella, es decir, el derecho
de gentes.
Verdross autocalifica a su doctrina de monismo moderado, ya que la
primacía del derecho internacional que sostiene no produce la nulidad de
las leyes internas de un Estado opuesto a él, pero ante el derecho inter-
nacional tienen la consideración de meros hechos, que pueden ser con-
formes o contrarios al derecho internacional, y, en el caso de que sean
contrarios a este último, dan lugar a una responsabilidad del Estado que
las estableció.312
Para Kunz, la unidad entre el derecho internacional y el derecho in-
terno no elimina la posibilidad de contradicciones, sino que ella implica
la posibilidad de superar el conflicto por normas superiores. “En el de-
recho internacional general vigente no hay un procedimiento para inva-
lidar una norma del derecho nacional que esté en contradicción con una
norma del derecho internacional supraordenado. Pero esta violación cons-
tituye un delito internacional, hace responsable al Estado y le expone a
las sanciones del derecho internacional general”.313
310 Triepel, Droit international et droit interne, París, Oxfort, 1920, p. 110.
311 Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, traducción de Eduardo
García Máynez, 3a. ed., México, 1969, p. 436.
312 Verdross, “Droit international public et droit interne”, Revue de droit international
et des sciences diplomatiques et politiques, 1952, pp. 219-230.
313 Kunz, Teoría del derecho internacional, La Habana, Cuba, Academia de Derecho
Comparado e Internacional, 1954, vol. II, p. 361.
La doctrina monista establece la incorporación autom tica de las nor-

mas internacionales al derecho interno.
A su vez, hay una tendencia generalizada en el derecho constitucional
comparado a admitir la incorporación autom tica de las normas interna-
cionales en su orden interno, salvo casos minoritarios en el ámbito lati-
noamericano y europeo, lo que se hace más excepcional aún en el ámbito
de los derechos esenciales o derechos humanos.
II. EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA O POTESTAD ESTATAL

A TRAVÉS DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS EN CHILE
El artículo 32, núm. 7 otorga al presidente de la República las atribucio-

nes especiales de “llevar a cabo las negociaciones, concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime conveniente para los intereses del país, los que de-
berán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito
en el artículo 50 núm. 1. “El artículo 50, núm.1 determina como atribu-
ciones exclusivas del Congreso aprobar o desechar los tratados inter-
nacionales que le presentare el presidente de la República antes de su rati-
ficación. La aprobación de un tratado se someter a los trámites de una ley”.
En este caso, estamos en presencia de un tratado internacional con-
cluido y firmado por el presidente de la República y en tr mite de apro-
bación previa y necesaria por el Congreso Nacional para su posterior ra-
tificación por el presidente de la República.
Los órganos constitucionales de ejercicio de la soberanía en los térmi-
nos predeterminados por el constituyente ejercen las potestades que la
carta fundamental les otorga de acuerdo con el artículo 5o., inciso 1, el
ejercicio de la soberanía o potestad estatal se realiza “por las autoridades
que esta Constitución establezca”, a su vez, el artículo 6o., inciso 1 de-
termina que los “órganos del Estado deben someter su acción a la Cons-
titución y a las normas dictadas conforme a ella”, y el artículo 7o., inciso
1 y 2 precisa: “Los órganos del Estado actúan v lidamente previa inves-
tidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescribe la ley”. “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo
de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraor-
dinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya
conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
Así, el presidente de la República con acuerdo del Congreso Nacional
pueden vincular al Estado de Chile y dejarlo sometido al imperio de un
tribunal internacional a través de un tratado internacional concluido y fir-
mado por el presidente de la República, aprobado por el Congreso y ra-
tificado por el jefe de Estado.
Ello no es nuevo, es la práctica constante y uniforme a través de la
cual el Estado de Chile ha reconocido jurisdicción internacional a diver-
sos tribunales internacionales, entre ellos, la Corte Internacional de Jus-
ticia de La Haya, órgano de Naciones Unidas, y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, órgano de la OEA, a través de la ratificación del
Protocolo Complementario de la Convención Americana de Derechos
Humanos reconociéndoles competencia jurisdiccional vinculante y obli-
gatoria.
La Constitución precisa la posibilidad y el alcance de la potestad de
los órganos para comprometer al Estado de Chile en el ámbito del dere-
cho internacional, los procedimientos que deben seguirse para ello y los
controles destinados a asegurar el cumplimiento de tales previsiones, para
ello existe el control preventivo de constitucionalidad de los tratados por
el Tribunal Constitucional (el que debería ser obligatorio y no facultativo
como lo es actualmente), de acuerdo al artículo 82, núm. 2 de la Cons-
titución.
La carta fundamental determina el proceso de validación e incorpora-
ción de las normas internacionales al ordenamiento jurídico nacional, lo
que, concretado de acuerdo al procedimiento constitucional, convierte a
la norma internacional válida en norma internamente aplicable, siendo ya
no solo norma internacional válidamente aplicable en Chile, sino también
norma integrante del ordenamiento jurídico chileno, vinculante y obliga-
toria para todos los órganos y todas las personas del Estado chileno.
Así, el ordenamiento jurídico nacional en su conjunto, presidido por
la Constitución, se descompone en dos subsistemas normativos, uno de
los cuales depende de la carta fundamental para producir normas válidas,
(el subsistema nacional), en tanto, respecto del subsistema internacional,
la Constitución dota a sus normas de la necesaria aplicabilidad.
La Constitución como norma superior nacional posibilita remitirse a
normas que le son indisponibles en su propia validez, como son las nor-
mas internacionales, siendo el derecho internacional el que determina su
creación o validez, a las cuales el Estado de Chile, solo les otorga apli-
cabilidad en el ámbito interno si se verifican las condiciones determina-
das constitucionalmente, remitiéndose a un ordenamiento de derecho in-
ternacional público que lo considera como propio, aún cuando dichas
normas son indisponibles al Estado en su existencia o validez.
No debemos olvidar en esta materia que fue el propio poder constitu-
yente originario radicado en la Junta de Gobierno quién aprobó la Con-
vención de Viena sobre derecho de los tratados, antes de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1980 el 11 de marzo de 1981, siendo pu-
blicada en el Diario Oficial en abril de 1981. Es así el propio poder cons-
tituyente chileno el que al ratificar la Convención de Viena, de buena fe
y comprometiendo su honor, reconoció a través del artículo 27 de dicha
convención la primacía del derecho internacional sobre el derecho inter-
no, incluida la Constitución, comprometiéndose a no poner obstáculos de
derecho interno al cumplimiento de las obligaciones que emanan del de-
recho internacional.
Una vez incorporado el tratado válidamente al ordenamiento jurídico
nacional por su ratificación, debe tenerse presente los principios “pacta
sunt servanda” y bonna fide, codificados en la Convención de Viena so-
bre Derechos de los Tratados, los cuales como normas generales de de-
recho internacional deben ser respetadas por Chile, además de establecer
dicha Convención que el derecho convencional internacional válidamente
ratificado tiene primacía sobre el derecho interno, no pudiendo un Estado
invocar ninguna razón legítima para atropellar el cumplimiento de buena
fe de las obligaciones contraídas según dispone el artículo 26 de dicha
Convención; el artículo 27, a su vez, determina que un Estado parte no
podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado.314
La Convención de Viena define en su artículo 53 lo que para dicha
Convención es una norma imperativa de derecho internacional general
(ius cogens): “Una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo
314 La Convención de Viena sobre derechos de los tratados ratificados por Chile el 9
de abril de 1981, promulgado por decreto supremo número 381 de 1981, publicado en
el Diario Oficial de la Federación del 22 dejunio de 1981.
Chile apoyó decididamente el artículo 27 de la Convención de Viena, véase rosales, “La
Convención de Viena de 1969 y sus relaciones con el derecho interno”, Revista de
Derecho de la Universidad de Concepción, núm. 165, enero-diciembre de 1977, pp.
257-263.
puede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional

general que tenga el mismo carácter”. Las normas de ius cogens son asu-
midas y exigidas por la Convención de Viena antes señalada, el mismo
artículo 53, a modo ejemplar determina que “es nulo todo tratado que,
en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma im-
perativa de Derecho Internacional General”, a su vez, el artículo 64 dis-
pone que “si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional
General, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se
convertir en nulo y terminar ”.
La Corte Permanente de Justicia Internacional ha sostenido uniforme
y reiteradamente en sus sentencias que: “Un Estado que ha contraído
obligaciones internacionales, está obligado a hacer en su derecho interno
las modificaciones que sean necesarias para el cumplimiento de estas
obligaciones”.
Todo ello es, además, una consecuencia lógica de que los tratados tie-
nen su fundamento de validez en el derecho internacional y no en el de-
recho interno. Es un principio jurídico básico que no existe obligación si
ella depende de la libre voluntad y actividad del obligado.
A su vez, de acuerdo a las normas de los artículos 54 y siguientes de
la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, estos sólo pueden
derogarse conforme a sus propias disposiciones o por concurrir las cau-
sales reconocidas por el derecho internacional.
La Convención de Viena sobre derechos de los tratados en el artículo
46 establece una sola excepción en materia de aplicabilidad de un tratado,
cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculación a la
convención respectiva, el hecho de ser concluido por personeros del Es-
tado u órgano de éste sin capacidad para comprometerlo, encontrándose
viciado el consentimiento.
Es coherente con la lógica de las fuentes de nuestro derecho constitu-
cional, que no exista control de constitucionalidad represivo a través del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, ya que el tratado no
puede ser entendido como un “precepto legal”, ya que aún en el más
amplio sentido de dicha expresión solo puede involucrar la producción
de normas jurídicas por parte de los órganos constituyentes o colegisla-
dores de un Estado parte, mientras que el tratado internacional incluye
la actuación de la voluntad de dos o más estados y no la voluntad uni-
lateral de un Estado. Tal perspectiva se refuerza con el artículo 82, núm.
2 de la Constitución que distingue claramente en el control preventivo
de constitucionalidad realizado por el Tribunal Constitucional entre “pre-

ceptos legales” y “tratados internacionales”, siendo este control el único
posible, el que se realiza antes que el Estado se vincule por el tratado
internacional.
Así, todo tratado internacional ratificado por el Estado, espontánea y
libremente aceptado por éste, constituye un límite externo en el ejercicio
de la potestad estatal que se asume voluntaria y conscientemente, el que
tiene como efecto impedir que en dicho ordenamiento jurídico se dicten
normas violatorias de las disposiciones del tratado, teniendo así las nor-
mas del tratado una fuerza pasiva que actúa como un límite al ejercicio
de la potestad del Estado, el que no puede aplicar en el ordenamiento
jurídico, a ningún nivel, normas que contradigan las obligaciones inter-
nacionales asumidas; salvo denuncia, término o pérdida de vigencia y
aplicabilidad del tratado respecto del Estado, de acuerdo a las normas del
derecho internacional.315
Por otra parte, la Constitución es la fuente suprema del ordenamiento
jurídico nacional, en la medida que ordena la prelación y aplicabilidad
del resto de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico in-
terno y de las que derivan del derecho internacional incorporadas al or-
denamiento jurídico nacional sin perder la calidad de derecho internacio-
nal. La fuerza normativa de la Constitución no se relaciona con el lugar
que ella ocupa en la gradación y fuerza aplicativa de las fuentes, sino
con el hecho de que ella define dicha gradación y aplicabilidad. Así la
Constitución puede definir, como lo hace en el artículo 5o., inciso 2, de
la Constitución chilena, que los derechos esenciales incorporados vía tra-
tados internacionales constituyen un límite de la soberanía, vale decir, un
límite al poder constituyente y los poderes constituidos.
No son aplicables a las normas internacionales de los tratados los prin-
cipios aplicados en el derecho interno de que la norma posterior deroga
la anterior, que la norma especial deroga la norma general, ni que la nor-
ma superior derogue a la inferior, ya que tales principios operan cuando
315 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la materia, respecto

de las normas sobre derechos y sus garantías que contiene la Convención Americana de
Derechos Humanos, en diversas opiniones consultivas. Véase al respecto, OC3/1983, que
prohíbe extender la consagración por los estados parte de la pena de muerte más allá de
las hipótesis previstas por la Convención. OC4/1984, que exige compatibilizar el derecho
interno, incluida la Constitución, a las normas de la Convención Americana de Derechos
Humanos, la cual prohíbe la discriminación, en la hipótesis de naturalización de la mujer.
existe contradicción entre normas que puede resolverse de acuerdo al cri-

terio de validez, por recibir las normas en conflicto su condición de nor-
mas válidas por una norma jerárquicamente superior a ambas, lo que no
ocurre en el caso del conflicto de una norma que tiene su fuente de va-
lidez en el derecho interno y otra que tiene su fuente de validez en el
derecho internacional.
En el caso de conflicto de dos normas, una de carácter interno cuya
validez depende del ordenamiento jurídico nacional, y otra cuya validez
depende del ordenamiento jurídico internacional, prima esta última sobre
la interna, porque así lo determina el derecho internacional, el que se
aplica porque así lo han determinado los órganos constitucionales perti-
nentes en el ejercicio de la potestad pública o soberanía a través de una
decisión libre y responsable, que debe respetar y aplicar los principios
imperativos de derecho internacional pacta sunt servanda y bonne fide,
que exigen cumplir de buena fe las obligaciones contraídas por el Estado,
así lo exige el honor, la responsabilidad y la honestidad que exige el
derecho internacional.
Así lo determina también la doctrina de los actos propios que invalida
toda actuación del propio Estado que viole las obligaciones y compromi-
sos adquiridos libre y responsablemente.
Tal perspectiva ha sido asumida por la Corte Suprema de Justicia Chi-
lena en diversos fallos:
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de causa Rol núm.
3.396 del año 1994, en donde la Compaía chilena de Fósforos recurre de
Protección contra la comisión nacional de Distorsión de Precios, creada
por el artículo 11 de la Ley núm. 18.525, la cual rechaza por unanimidad
la denuncia de Dumping. Esta en juego los conceptos de “Dumping” y de
“productos similar” contenido en el Tratado General de Aranceles y Comer-
cio (GATT) y diversas normas del derecho interno.
La Segunda Sala de la Corte de Apelaciones en el fallo determina:
3. Los tratados internaciones se incorporan al derecho interno de acuerdo

con las normas establecidas en los artículos 32, núm. 17 y 50, núm. 1 de
la Constitución.
4. Que una vez incorporado al derecho interno los tratados deben cum-
plirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre derecho de
los Tratados... debiendo aplicarse sus artículos 31 y 27.
5. Que la Convención Internacional se aplica preferentemente frente a

la ley interna mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile
o pierde validez internacional.
Dicha sentencia fue confirmada por la unanimidad de la Sala de la

Corte Suprema que conoció de la apelación del fallo de la Corte de Ape-
laciones (véase Gaceta Jurídica, marzo de 1995, pp. 165-168).
1. La técnica jurídica utilizada por el Constituyente chileno

para que los órganos de ejercicio de soberanía comprometan
al Estado mediante tratados internacionales
Otro tema distinto es la técnica jurídica constitucional que permite la

incorporación y aplicabilidad de las normas del derecho internacional
convencional, la cual puede establecer condiciones m s gravosas o más
fáciles para la incorporación y aplicabilidad del derecho internacional
convencional en el ordenamiento jurídico nacional, incluso diferenciando
el procedimiento de incorporación al derecho interno de acuerdo a las
materias de que se trate.
Por tanto, los actores jurídicos y políticos que consideren deficiente el
procedimiento de incorporación de los tratados al ordenamiento jurídico
interno chileno, por estar en desacuerdo que se pueda transferir jurisdic-
ción a tribunales internacionales por el procedimiento que actualmente
contempla la Constitución en sus artículos 32, núm. 17 y 50 núm. 1, por
considerar que es muy bajo el quórum de aprobación de la mayoría sim-
ple de cada Cámara para aprobar dichos tratados, deben procurar perfec-
cionar la normativa constitucional al respecto, además de elevar los quó-
rum de aprobación si lo consideran conveniente. Pero dicha técnica
jurídica constitucional más fácil o dificultosa de incorporación de los tra-
tados al orden jurídico nacional no incide sobre la validez, aplicabilidad
y eficacia de las normas internacionales v lidamente incorporadas al or-
denamiento jurídico interno según el procedimiento actualmente vigente
precisado por la Constitución.
En el ámbito del derecho constitucional comparado se establecen las
mas variadas técnicas jurídicas para determinar la incorporación del de-
recho internacional convencional, las cuales son un muestrario de los dis-
tintos procedimientos y quorum por los cuales ha optado cada Estado.
Sólo sealaremos algunos ejemplos al respecto.

La Constitución espaola en su artículo 94, núm. 1, señala que:
La presentación del consentimiento del Estado para obligarse por medio

de tratados o convenios requerir la previa autorización de las Cortes Ge-
nerales, en los siguientes casos:
a) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de
una ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
El artículo 93 de la Constitución Española determina que: “Mediante

ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por lo que se
atribuye a una organización o institución internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución”.
Bélgica, de acuerdo al texto constitucional promulgado el 17 de febre-
ro de 1994, establece en su artículo 34: “El ejercicio de determinados
poderes podrá ser atribuido por un tratado o por una ley a instituciones
de derecho internacional público”.
La Constitución de los Países Bajos, en su artículo 91, núm. 3 estipula:
“cuando una tratado contuviera estipulaciones que deroguen la Constitu-
ción o que impongan la necesidad de tal derogación, se requerir para su
adaptación por las Cámaras una mayoría de al menos dos tercios del nú-
mero de votos emitidos”. Agrega el artículo 92 que: “Con observancia,
en la medida necesaria, de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 91,
se podrán conferir competencias legislativas, administrativas y jurisdic-
cionales a organizaciones internacionales de derecho público”.
La Ley Fundamental de Alemania en su artículo 24 párrafo 1 deter-
mina que “la Federación podrá transferir derechos de soberanía, mediante
ley, a organizaciones internacionales”.
La Constitución de Costa Rica en su artículo 121 determina: “además
de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa:
4) Aprobar o improbar los convenios internacionales tratados públicos y

concordatos.
Los tratados públicos y convenios internacionales que atribuyen o trans-
fieren determinadas competencias a un ordenamiento jurídico comunitario,
con el propósito de desarrollar objetivos regionales y comunes, requerirán
la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los
dos tercios de la totalidad de sus miembros.
No requerirán aprobación legislativa los protocolos de menor rango, de-

rivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la
Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal deri-
vación.
La Constitución de Guatemala en su artículo 171 determina: “corres-

ponde también al Congreso:
e) Aprobar, antes de su ratificación, los tratados, convenios o cualquier
arreglo internacional cuando:
5) Contengan cláusula general de arbitraje o de sometimiento a juris-
dicción internacional”.
La Constitución del Perú, en su artículo 56 estipula:
Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación

por el Presidente de la República siempre que versen sobre las siguientes
materias:
1. Derechos humanos.
2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.
3. Defensa nacional.
4. Obligaciones financieras del Estado.
El artículo 75, núm. 24 de la Constitución argentina establece que para

los tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a or-
ganizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad y
que respeten el orden democrático y los derechos humanos, si se celebran
con estados latinoamericanos, el quorum es de la mayoría absoluta de la
totalidad de miembros de cada Cámara, si se celebra con otros estados
se requiere, además, dos trámites y un lapso no inferior a 120 días, entre
el acto declarativo y la aprobación del tratado.
2. Pérdida de eficacia y aplicabilidad de los tratados
Los estados sólo puede excusarse del cumplimiento de un tratado in-

ternacional, cuando éste se ha celebrado en forma inválida, cuando el
Estado no ha concurrido a través de las autoridades constitucionalmente
establecidas para comprometerá la voluntad del Estado en cada etapa pre-
vista por la Constitución, o no se ha seguido el procedimiento formal
establecido por ella.
Consideramos que el tratado internacional no puede ser objeto de con-

trol represivo de constitucionalidad a través de la inaplicabilidad por in-
constitucionalidad (artículo 80 de la Constitución), primero por un deber
de coherencia del ordenamiento constitucional frente a sus obligaciones
internacionales, el Estado no puede establecer unilateralmente obstáculos
al cumplimiento de sus obligaciones internacionales (artículo 27 de la
Convención de Viena); segundo, por que los tratados no son preceptos
legales, como bien lo determina y diferencia el artículo 82, núm. 2, y en
derecho constitucional, las diferencias de términos deben ser interpreta-
das siempre dándoles un sentido útil, de lo contrario, no se habrían es-
tablecido; tercero, por que el control de inaplicabilidad se refiere sólo a
los aspectos de contenido de los preceptos legales no a su procedimiento
de incorporación al ordenamiento jurídico, competencia otorgada sólo al
Tribunal Constitucional (artículo 82, núm. 2); cuarto, por cuanto el con-
trol represivo de constitucionalidad busca enjuiciar la validez del precep-
to legal en su aplicación al caso particular, lo que es imposible en rela-
ción al tratado, ya que no depende su validez de la norma constitucional.
Es así que el control preventivo desarrollado por el Tribunal Consti-
tucional tiene un carácter fundamental, por lo que es una mala técnica
constitucional establecer sólo un control facultativo de constitucionalidad
de las Convenciones internacionales, dicho control debería ser obligato-
rio, como lo son el control de los proyectos de leyes interpretativas de
la Constitución y de leyes orgánicas constitucionales (artículo 82, núm.
1), lo que llevaría a la prohibición de celebrar un tratado internacional
que entre en conflicto con las normas substentativas de la carta funda-
mental salvo que se aprobara por el quorum correspondiente a la revisión
de la Constitución.
Mientras no haya un pronunciamiento de inconstitucionalidad por el
Tribunal Constitucional o no se haya obtenido la nulidad por la vía del
artículo 46 de la Convención de Viena, mientras no se haya procedido a
la denuncia del tratado por la vía internacional y éste deje de serle apli-
cable al Estado parte, éste se encuentra obligado a su cumplimiento y las
normas del tratado no pueden dejar de ser aplicadas por los órganos del
Estado. Si finalmente el tratado deja de ser aplicable, lo que sólo puede
decidir el derecho internacional, el tratado dejar de formar parte del de-
recho interno, salvo que las normas del tratado sean derechos esenciales
de la persona humana, los cuales una vez reconocidos y garantizados ya
no pueden desconocerse, ya que constituyen limites a la soberanía estatal

(artículo 5o., inciso 2).
Todo ello no es más que consecuencia del ejercicio de la potestad es-
tatal de acuerdo con las normas constitucionales previstas al efecto por
el poder constituyente originario que es el que determina la idea de de-
recho válida que defiende la Constitución y los órganos de control de
constitucionalidad. No es el derecho internacional el que impone tales
consecuencias jurídicas a la Constitución, sino que es la Constitución la que
impone tales consecuencias respecto de las normas internacionales que son
parte del ordenamiento jurídico interno.
El respeto del Estado de Chile y de sus órganos a los tratados valida-
mente celebrados es condición indispensable para su mejor inserción en
la comunidad internacional de naciones civilizadas y constituye una ga-
rantía para su propia seguridad como nación y sus respeto como tal entre
los estados constitucionales y democráticos de derecho.
De acuerdo con los criterios y normas antes sealados, no es posible
sostener, por ejemplo, que la Comisión y la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos no son instituciones incorporadas por vía del tratado al
ordenamiento jurídico chileno, en ambas instituciones, su carácter nor-
mativo deriva de la Convención Americana de Derechos Humanos, pero
su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico chileno deriva de los pre-
ceptos constitucionales, del mismo modo que su régimen de aplicación
lo es de un principio internacional hecho propio por la carta fundamental.
Así de la lógica del Convenio que es la lógica del derecho internacional
asumida por el derecho interno, resulta con claridad que su articulado es
parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico y que las resoluciones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son resoluciones de un
órgano jurisdiccional que supone la obligación de asumir las decisiones
de ella que declaren que un acto de los poderes públicos nacionales ha
atentado contra los derechos humanos, en cuanto ellos constituyen obli-
gaciones emanadas del tratado, cuyo sujeto obligado es el Estado y todos
sus órganos.
A. Los tratados y las leyes posteriores a su incorporación

al derecho interno
Las relaciones entre normas internacionales validamente incorporadas

al derecho interno y normas internas posteriores, se rigen por el principio
de la aplicabilidad, ya que ni unas ni otras se condicionan en su validez,

por tener distintas fuentes formales que determinan esta validez, la Cons-
titución en el caso de las normas internas, el derecho internacional para
las normas internacionales.
La consecuencia de que una norma internacional no pueda afectarse
en su validez por una norma interna se deriva del principio de buena fe
(bona fide) y de cumplimiento de los compromisos adquiridos (pacta sunt
servanda) que constituyen principios de ius cogens codificados por la
Convención de Viena sobre derecho de los tratados a la que hemos alu-
dido reiteradamente y que forma parte del ordenamiento jurídico chileno,
constituyendo una limitación implícita en el ordenamiento jurídico a to-
dos los operadores jurídicos internos.
No se trata de un problema de jerarquía de los tratados sobre el dere-
cho interno, incluida la Constitución, ya que el cumplimiento de los tra-
tados, especialmente en materia de derechos humanos, no puede ser al-
terado por una ley o una reforma constitucional posterior, ello se debe a
que las condiciones de validez del tratado vienen impuestas por el orde-
namiento jurídico internacional, limitándose el ordenamiento jurídico in-
terno a determinar las condiciones de su aplicabilidad. Una vez autoriza-
da su aplicabilidad por el derecho interno a través del procedimiento
constitucional respectivo, es nuevamente el derecho internacional el que
determina la forma en que deben ser aplicadas sus normas, siendo apli-
cable el principio del artículo 27 de la Convención de Viena sobre De-
recho de los Tratados que determina “una parte no podrá invocar las dis-
posiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado”, disposición que exige la aplicabilidad preferente de las
normas internacionales sobre la normas internas.
Así el principio pacta sunt servanda determina la aplicabilidad de los
tratados que vinculan a los estados-partes mientras no se determine in-
ternacionalmente su inaplicabilidad. Por lo que incorporado un tratado al
ordenamiento jurídico interno en forma válida, ninguna norma interna
puede decidir su ineficacia ni su pérdida de validez.
No son aplicables a las normas internacionales de los tratados los prin-
cipios aplicados en el derecho interno de que norma posterior deroga a
la norma anterior, ni que la norma especial deroga a la norma general,
ni que norma jerárquica superior derogue a la inferior, ya que tales prin-
cipios sólo operan cuando la contradicción eventual producida entre dos
normas puede resolverse de acuerdo al criterio de validez, por recibir las
dos normas en conflicto su condición de normas válidas dadas por una

norma jerárquicamente superior a ambas, lo que no ocurre con el caso
de conflicto de una norma interna con una norma internacional. Para no
aplicar la norma de derecho internacional v lidamente incorporada al de-
recho interno, el Estado parte de buena fe sólo puede denunciar el tratado
internacional de acuerdo al procedimiento previsto en el mismo o de
acuerdo con los principios y reglas de la Convención de Viena sobre De-
recho de los Tratados.
Así no hay una relación jerárquica entre normas jurídicas internas y
tratados, por lo que ambas ser n igualmente válidas aunque entren en
conflicto, el tratado no determina la nulidad de la norma de derecho in-
terno, sino que sólo prevalece la aplicabilidad de la norma internacional
sobre la norma interna, porque así lo determina el derecho internacional,
el que a su vez se aplica porque así lo ha decidido los órganos constitu-
cionales pertinentes en el ejercicio de la soberanía nacional (artículo 5o.,
inciso primero de la Constitución), pero que debe ser aplicado conforme
al derecho internacional, una vez que la Constitución haya autorizado su
incorporación y aplicabilidad.
De esta forma, una ley interna de quórum especial u ordinaria cede
necesariamente, aunque sea posterior, frente al tratado validamente in-
corporado al derecho interno, lo que no significa afectación de la validez
de la ley en el ordenamiento interno, lo mismo ocurre con una norma
constitucional posterior, salvo que ella represente una mejor protección
y garantía de los derechos fundamentales o humanos.
Por tanto, cuando se desee quedar fuera de la obligación de cumplir
las disposiciones de un tratado, no hay que recurrir a la vía legislativa ni
a la vía constituyente interna, para cuyo objetivo son ineficaces, sólo cabe
recurrir a la vía internacional del procedimiento de denuncia del tratado
de acuerdo con las normas del derecho internacional.
La prevalencia del derecho interno sobre la normas del derecho inter-
nacional validamente incorporado al derecho interno, por más que se
haga efectiva (lo que no implica que se haga válida), constituye una vio-
lación de normas internacionales incorporadas al derecho interno, y por
ello, una transgresión al derecho interno y a la Constitución, un debilita-
miento del Estado de derecho y una afectación de la seguridad nacional
como del honor del Estado de Chile.
Celebrar un Tratado Internacional constituye un ejercicio de la sobe-
ranía por la autoridades que establece la Constitución, la que limita tanto
la potestad constituyente como legislativa posterior, en algunos casos im-

plica emprender un camino sin retorno, al comprometerse con normas
irreversibles como son la referentes al aseguramiento de derecho esen-
ciales o las que constituyen una comunidad económico o política, como
es el caso de la Unión Europea. Lo que exige de los órganos constitu-
cionales respectivos conciencia y seriedad en la toma de sus decisiones.
Se ha llegado a sostener por algunos autores316 que “entre la ley y el
tratado no hay una relación de jerarquía, sino más bien una distribución
de competencias”. Al respecto cabe señalar que esta situación establecida
para las leyes por la Constitución no es extensible a los tratados interna-
cionales ya que éstos no tienen un campo normativo acotado como los
diversos tipos de leyes, éstos pueden regular cualquier materia dogmática
u orgánica. El constituyente no ha delimitado su campo de acción. De
esta manera, como sostiene Ignacio de Otto, “la relación entre el tratado
y las leyes posteriores se basa sobre la base de reglas de aplicación”. Un
tratado no puede ser modificado por una ley, ciertamente, pero no signi-
fica que la ley contraria a un tratado en vigor sea nula, sino tan sólo que
el tratado prevalece sobre ella. Por eso la inderogabilidad del tratado por
la ley es una particular resistencia en cuanto no conlleva, como la fuerza
pasiva propiamente dicha, la nulidad de la ley posterior contraria al tra-
tado,317 como se reconoce expresamente por la Comisión de Estudios de
la Nueva Constitución en la sesión 371, pp. 2587 y 2588.
De esta manera, como lo señala gran parte de la doctrina comparada,
posición que compartimos con otros autores nacionales, la resistencia de
los tratados frente a la ley o el principio de intangibilidad de los tratados
hace que estos últimos ocupen una posición superior a la ley, constru-
yendo un escalón supralegal.318
316 Fiama, Gustavo y Mohor, Salvador, La jerarquía normativa de los tratados

internacionales. Diario el Mercurio, D, p. 24, domingo 4 de noviembre de 1994.
317 De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Editorial
Ariel, 1987, p. 126.
318 Véase Sánchez Rodríguez, L. I. et al.,Curso de derecho internacional público,
España, Oviedo, 1983, pp. 121 y ss.
Cosculluela Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, 3a. ed., Civitas, p. 132:
“Los tratados tienen un valor superior a cualquier otra norma de derecho interno, incluida
la ley... la aplicación preferente, incluso respecto de las leyes, se traduce en la previsión
constitucional de que sus disposiciones no podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas, sino en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del derecho internacional.
III. LA LIMITACIÓN DE LA SOBERANÍA EXTERNA

POR LOS DERECHOS ASEGURADOS POR EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
La concepción de la soberanía externa alcanza su máximo esplendor

y su momento trágico, como señala Luigi Ferrajoli,319 en la primera mitad
del siglo XX con la Segunda Guerra Mundial. En efecto, al término de
ella quedó sancionado el fin de la soberanía externa ilimitada, quedando
restringida y disminuida la legitimidad de la guerra por el derecho a la
paz y la emergencia de los derechos humanos como restricción de la po-
testad estatal, todo ello en el ámbito del derecho internacional por la Car-
ta de Naciones Unidas, aprobada en San Francisco el 26 de julio de 1945,
y m s tarde, por la Declaración Universal de Derechos del Hombre, apro-
bada en diciembre de 1948 por la Asamblea General de Naciones Unidas.
Tales documentos constituyen el inicio de la transformación del orden
jurídico mundial en su perspectiva normativa, trayéndolo del “estado de
naturaleza” al estado de sociedad civil: la soberanía externa del Estado
deja de ser una libertad absoluta y salvaje, quedando subordinada jurídi-
camente a dos normas fundamentales que son, por una parte, el impera-
tivo de la paz, y por otra, la tutela de los derechos humanos.
La Carta de Naciones Unidas suprime el ius ad bellum que había sido
hasta entonces el principal atributo de la soberanía externa, lo que se
constituye en uno de los aspectos fundamentales de la juricidad del nuevo
ordenamiento internacional.
Esta perspectiva se va complementando y progresando con los Con-
venios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario y sus pro-
tocolos complementarios, como asimismo, por los pactos internacionales
de derechos humanos, comenzando a configurarse un ordenamiento su-
praestatal, que ya no consiste en un simple pacto de asociación, sino en
un pacto a través del cual los estados se subordinan al bien jurídico su-
perior de la dignidad y de los derechos esenciales de las personas, cons-
tituyendo éstos un derecho inmediatamente vinculante para los estados.
Comienza a abrirse paso la concepción de que la humanidad es una sola
y que se rige por valores y principios comunes, siendo capaz de reaccio-
nar como humanidad en su conjunto, por encima de nacionalismos e in-
319 Ferrajoli, Luigi, La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999.
tereses estatales cuando se afecta gravemente la dignidad y los derechos

de los seres humanos.
La soberanía estatal externa queda disminuida y limitada, ya que los
derechos esenciales de las personas son objeto de tutela en el ámbito
internacional frente a los estados mismos, surgiendo los tribunales y cor-
tes internacionales con decisión jurisdiccional vinculante para los estados
partes.
En esta materia juega un rol significativo la Corte Internacional de
Justicia (CIJ), que reemplaza a la Corte Permanente de Justicia Interna-
cional (CPJI). En efecto, ser la CIJ en el Asunto del personal diplomático
y consular de los Estados Unidos en Teherán, en su fallo del 24 de mayo
de 1980, la que determina:
La Corte, por trece votos contra dos, decide que, con el comportamiento
demostrado por la República Islámica del Irán ha violado en varios aspec-
tos y continua violando obligaciones que tiene para con los Estados Unidos
de América en virtud de convenciones internacionales vigentes entre los
dos países y de normas de derecho internacional general consagradas por
una larga práctica,320 dicho incumplimiento por el Estado de sus obliga-
ciones de derecho internacional convencional y consetudinario genera la
respectiva responsabilidad internacional.
En efecto, la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en el asunto del

personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, de-
terminó que “...el hecho de privar abusivamente de la libertad a seres
humanos y someterles en condiciones penosas a coacción física, es ma-
nifiestamente incompatible con los principios de la Carta de Naciones
Unidas y con los derechos fundamentales enunciados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos”.321
A su vez, la entrada en vigor de las Convenciones de Viena sobre
derecho de los tratados de 1969 y 1986, ratificada por nuestros estados,
reconoce la existencia de normas imperativas de derecho internacional
general respecto de principios e intereses vitales para la existencia misma
de la sociedad internacional. Tales disposiciones constituyen normas im-
320 Naciones Unidas, Asamblea General, Documentos Oficiales, trigésimo quinto

periodo de sesiones, suplemento núm. 4 (a/3573), Nueva York, p. 3.
321 Cit. por Carrillo Salcedo, Soberanía de los estados y derechos humanos en derecho
internacional contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1995, p. 102.
perativas de derecho internacional general (ius cogens), que constituyen

límites a la soberanía estatal, las cuales han sido definidas positivamente
como aceptadas y reconocidas “por la comunidad internacional de Esta-
dos en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y
que sólo puede ser modificada por otra ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo valor”.322
Por otra parte, la afirmación de la dignidad de la persona y sus dere-
chos fundamentales en el derecho internacional positivo contemporáneo
constituye desde la perspectiva jurídica, una transformación profunda del
derecho internacional ya que implica reconocer en el plano de los estados
que junto al principio de la soberanía se encuentra hoy el principio esen-
cial y estructurante del orden internacional contemporáneo de los dere-
chos humanos,323 que los estados van asumiendo progresivamente como
limitante de su propia potestad estatal, lo cual se va incorporando explí-
citamente en las propias Constituciones.
En esta perspectiva, entran en crisis los conceptos de los derechos fun-
damentales entendidos como “auto-obligación” del Estado, como sostenía
Jellinek,324 o como “auto-limitación” del Estado, como sostenía Santi Ro-
mano.325 Así los derechos se transforman en indisponibles para el Estado
y los poderes públicos. Los derechos se constituyen en un sistema de
vínculos y límites supraordenados al Estado.
La soberanía estatal queda fuertemente disminuida y reducida, ya que
tales derechos esenciales de las personas constituyen un lugar en la cús-
pide del derecho internacional público de carácter imperativo por su sig-
nificación civilizadora y su alcance universal. En materia de derechos
humanos, los estados tienen obligaciones frente a la comunidad interna-
322 Artículos 53 de las Convenciones de Viena sobre derecho de los tratados de 1968
y 1986.
323 Véase Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía de los estados y derechos
humanos en el derecho internacional contemporáneo, España, Tecnos, 1995; Ferrajoli,
Luigi, Derechos y garantías, Madrid, Trotta, 1999; Travieso, Juan Antonio, Derechos
humanos y derecho internacional, Buenos Aires, Heliosta, 1995; Dupay, Pierre Marie,
Droit international public, París, Dalloz, 1993; Zagrebelski, G., El derecho dúctil, ley,
derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1999; Cassese, A., Los derechos humanos en el mundo
contemporáneo, Barcelona, Arial, 1991.
324 Jellinek, G., Das System der Subjektiven Öffentlichen Rechte, 1892.
325 Santi romano, La teoría dei diritti pubblici soggettivi, en V. E., Orlando, Primo
tratato di diritto amministrativo italiano I., Italia, Societá Editrice Libraría, 1900, pp.
159-163.
cional en su conjunto en orden a la consecución del bien común in-

ternacional. Tales derechos constituyen un patrimonio común de la hu-
manidad y una obligación erga omnes respecto de todos los estados.
La persona humana se constituye como sujeto del derecho internacional,
aunque limitado y disminuido aún, para activar los organismos internacio-
nales en la protección de sus derechos, aún débilmente protegidos.
La ausencia de garantías adecuadas contra la violaciones de los dere-
chos humanos por parte de los estados, hoy debe ser considerada como
una laguna que debe ser colmada, con la finalidad de dar eficacia a tales
derechos y proteger efectivamente el bien jurídico fundamental de la dig-
nidad de la persona humana.
El Estado contemporáneo de la segunda mitad del siglo XX queda so-
metido crecientemente a un derecho internacional de los derechos huma-
nos y a un derecho internacional humanitario, en el cual la soberanía o
potestad estatal cede ante la valorización fundamental y la primacía de
la dignidad de la persona y los derechos humanos, marco dentro del cual
se mueve actualmente la potestad estatal, surgiendo así, parodiando con
el Estado de derecho nacional, un Estado de derecho internacional, tanto
en la guerra como en la paz, el cual genera las bases o gérmen de una
Constitución mundial en el ámbito tradicionalmente dogmático de ésta.
Esta perspectiva ha implicado una profunda transformación de la dog-
mática del derecho constitucional y del derecho internacional público en
las últimas décadas: el principio clásico de no intervención que consiste
en la prohibición de intervenir en los asuntos de la exclusiva jurisdicción
doméstica de otros estados, se relativiza por la posibilidad de interven-
ción colectiva de la comunidad internacional organizada, además de ser
el propio derecho internacional el que define cuales son las materias que
quedan fuera de la exclusividad de la potestad estatal; las cortes interna-
cionales, principalmente la Corte Internacional de Justicia de La Haya,
ha impuesto progresivamente a los estados obligaciones derivadas del de-
recho internacional consetudinario y del derecho internacional general
que los estados no contribuyeron a formar o que incluso han rechazado,
en los casos de prácticas generalizadas o de normas de ius cogens, algu-
nas de ellas desarrolladas en tratados de los que dichos estados no son
partes (Convención de Viena sobre derecho de los tratados; Convención
contra el delito de genocidio; Convención contra la discriminación racial,
entre otros); asimismo, pierden sentido las concepciones dualistas o mo-
nistas respecto de las relaciones entre derecho interno y derecho interna-
cional, por la preeminencia absoluta del derecho internacional de los de-

rechos humanos en caso de conflicto con el derecho interno, cuando el
primero protege en mejor forma el ejercicio de los derechos y sus garan-
tías, no pudiendo el derecho interno desentenderse del derecho interna-
cional de los derechos humanos.
En esta materia, el Instituto de Derecho internacional, en su resolución
del 13 de septiembre de 1989, sobre la protección de los derechos huma-
nos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los es-
tados, expresa en su artículo 1o.:
Los derechos humanos son la expresión directa de la dignidad de la per-

sona humana. La obligación de los estados de asegurar su respeto se des-
prende del propio reconocimiento de esta dignidad que ya proclaman la
Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Esta obligación internacional es, según la fórmula utilizada por la Corte
Internacional de Justicia, una obligación erga omnes: incumbe a todo Es-
tado con respecto a la comunidad internacional en su conjunto y todo Esta-
do tiene un interés jurídico en la protección de slos derechos humanos.
Esta obligación implica, además, un deber de solidaridad entre todos los
estados, con el fin de garantizar lo más rápidamente posible una protección
universal y efectiva de los derechos humanos.326
Las Convenciones europea y americana de derechos humanos y sus

instituciones garantizadoras muestran un avance significativo en la ma-
teria en las últimas décadas, determinando con carácter jurisdiccional vincu-
lante la responsabilidad del Estado como persona jurídica por violación de
derechos humanos, independientemente del órgano o agente estatal cau-
sante de dicha responsabilidad, además de las obligaciones del Estado
responsable de garantizar el ejercicio del derecho afectado, como asimis-
mo, cuando corresponda, reparar e indemnizar a las personas afectadas.327
326 Cit. por Moyano Bonilla, César, Soberanía y derechos humanos. Liber Amicorum.
Héctor Fix-Zamudio, San José Costa Rica, 1998, vol. II, pp. 1137 y 1138.
327 Véase, entre otros, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez
Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, pfo. 184. Véase asimismo opinión
consultiva 14/1994, pfo. 56.
1. La diferenciación de los tratados de derechos humanos

por los intereses protegidos
En esta perspectiva, cabe señalar la opinión consultiva de la Corte In-

ternacional de Justicia (CIJ) sobre “Reservas a la Convención sobre Ge-
nocidio, donde sealó que los principios de dicha convención son princi-
pios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para
todos los estados, aún fuera de toda obligación convencional”, sentencia
de 1951, dictada cuando aún no existían los pactos y convenciones in-
ternacionales y regionales de derechos humanos.
Los estados por propia voluntad y libremente se someten a un derecho
que los supera y subordina (el derecho internacional de los derechos hu-
manos y sus garantías jurisdiccionales), el cual no se estructura en un
tratado de tipo contractual tradicional donde la norma es el interés de las
partes; los tratados que aseguran y garantizan derechos esenciales de la
persona humana tienen un interés superior a las partes que es la dignidad
de la persona y los derechos humanos, frente a lo cual los estados se
subordinan y están obligados a cumplir siempre las disposiciones del tra-
tado, aún cuando otro Estado los vulnere, ya que todos ellos se someten
a un bien jurídico que los supera y tiene carácter prioritario: el respeto
y garantía de los derechos de la persona humana, siendo la humanidad
toda la que se resiente con dichas vulneraciones.328
328 Como los ha señalado la Corte Internacional de Justicia, en los tratados sobre
derechos humanos “los estados contratantes no tienen intereses propios, tienen solamente,
todos y cada uno de ellos, un interés común, que es el de preservar los fines superiores
que son la razón de ser de la Convención. En consecuencia, en una convención de este tipo
no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los estados, ni de mantener un
equilibrio contractual exacto entre derechos y deberes. La consideración de los fines
superiores de la Convención, es en virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y
medida de todas las disposiciones” (opinión consultiva, Corte Internacional de Justicia,
Recueil 1995, p. 23).
Esta concepción de los tratados en materia de los derechos humanos es sostenida
también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al establecer que estos
instrumentos “no son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en función de
un intercambio recíproco de derechos, y en beneficio mutio de los estados contratantes.
Su objetivo y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos
independientes de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros
estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los estados se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias
obligaciones, no en relación con los estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción
(opinión consultiva de 1982, serie A, núm. 2, pfo. 29).
Hay así una superación de nociones clásicas que van quedando obso-
letas en el derecho interno de los estados y en el derecho internacional,
no existiendo dominio reservado ni soberanía estatal ante el atropello o
vulneración grave de los derechos humanos, aún con fuerte resistencia
de algunos operadores políticos y jurídicos internos de los Estados.
Esta limitación de la soberanía estatal por la dignidad de la persona
humana y sus derechos esenciales, poco a poco se abre camino y logra
crecientemente una consagración constitucional positiva en las constitu-
ciones latinoamericanas.
2. El reconocimiento constitucional en América Latina

de la limitación de la potestad estatal por el derecho
internacional de los derechos humanos
Al respecto es pertinente sealar algunos ejemplos en la materia.

La Constitución Chilena, en su artículo 5o., inciso 2, determina que
“La soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Cons-
titución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile
y que se encuentran vigentes”.
Desde la vigencia de la Carta de Naciones Unidas nos dice Verdross,
se ha “roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus súbditos
a su arbitrio, sustituyéndolo por el principio nuevo de que la protección
de los derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente in-
ternacional”.329 Nuestro país es signatario de la Carta de Naciones Unidas
y se encuentra vinculado por sus decisiones y por la Declaración Univer-
sal de Derechos Humanos y sus pactos complementarios. No podemos
olvidar que Chile, junto a todos los demás estados suscribieron la Decla-
racion de Teherán de 1968, a través de la cual se autovincularon para
hacer efectivos los derechos humanos, cuyo artículo sexto señala lo si-
guiente: “Los estados deben reafirmar su firme propósito de aplicar de
modo efectivo los principios consagrados en la Carta de Naciones Unidas
y en otros instrumentos internacionales en relación con los derechos hu-
manos y libertades fundamentales”. A su vez, la Declaración Americana
de Derechos y Deberes del Hombre de 1948, es claramente obligatoria
329 Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1967, p. 492.

y vinculante también por la remisión que a ella efectúa el artículo 29

inciso d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica. Ambas declaraciones son fuentes de derechos
materialmente constitucionales.
Si tales derechos emanan de la naturaleza del ser humano, ellos per-
tenecen al hombre por el sólo hecho de ser personas, y por tanto, tales
derechos tienen las características de ser universales, absolutos, aliena-
bles e imprescriptibles.
Puede sostenerse, además, que los derechos que emanan de la natura-
leza humana no pueden ser enumerados taxativamente de una vez y para
siempre, por cuanto los seres humanos en el desarrollo histórico y de su
conciencia, podrán ir perfeccionando los existentes y desarrollando otros
nuevos. De ello se dejo expresa constancia en las Actas Oficiales de la Co-
misión de Estudios de la Nueva Constitución en su sesión 203: “la pro-
tección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos en
ella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”, como
asimismo, se reconoció que tales derechos no sólo los enumerados en el
texto de la Constitución, en los capítulos segundo y tercero, “sino tam-
bién los que formen parte del acervo cultural de la humanidad y que son
propios de la naturaleza humana. Una afirmación similar hace el pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 5o., pudiendo
ser ampliados los derechos contenidos a otros que establezcan otros pac-
tos posteriores.
Así la Constitución establece en el artículo 5o., inciso 2, en forma
expresa dos modalidades de institucionalización de derechos esenciales
o humanos, la propia norma constitucional y el tratado internacional;
siendo esta última la modalidad que permite incorporar a la Constitución
material los derechos esenciales o humanos que no están expresamente
contenidos en el texto constitucional, o no se hayan incorporado formal-
mente a ella a través del procedimiento de reforma de la Constitución.
La primera modalidad implica la introducción de nuevos derechos o
fortalecimiento de los ya asegurados por medio del procedimiento de re-
forma constitucional del capítulo XIV de la Constitución.
La Constitución de Guatemala de 1985, artículo 46, determina: “Preemi-
nencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que
en materia de derechos humanos los tratados y convenciones aceptados
y ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno”.
La Constitución de Nicaragua de 1987, en su artículo 46, integra en

la enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la
Declaración Universal de Derechos Humanos; en la Declaración Ameri-
cana de Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos So-
ciales, Económicos y Culturales de Naciones Unidas, y en la Convención
Americana de Derechos Humanos con objeto de darles adecuada protección.
La Constitución de Brasil de 1988, en su artículo 4o. señala que la
República Federal de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por
los siguientes principios:
II. Prevalencia de los Derechos Humanos.

A su vez, la misma Constitución, ordena en el artículo 5o., numeral 1,
que las normas que definen “los derechos y garantías fundamentales tienen
aplicación inmediata” los derechos y garantías expresadas en esta Consti-
tución no excluyen otros resultantes del régimen y de los principios por
ella adoptados, o de los tratados internacionales en que Brasil sea parte.
Como sostiene Cançado Trindade, “el caso de los tratados de protección
internacional de los derechos humanos en que Brasil es parte, los derechos
fundamentales en ellos garantizados pasan, de acuerdo con los artículos
5(2) y 5(1) de la Constitución brasilea de 1988, a integrar el elenco de los
derechos constitucionalmente consagrados y directa e inmediatamente exi-
gibles en el plano del ordenamiento jurídico interno.330
La Constitución de Colombia de 1991, en su artículo 93, determina que:
Los tratados y convenios ratificados por el Congreso que reconocen los

derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excep-
ción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
A su vez, la Constitución de Argentina, modificada en 1994, en su

artículo 75, párrafo 22, enumera un conjunto de tratados de derechos hu-
manos con jerarquía constitucional, entre los que se incluye la Conven-
330 Cançado Trinidade, Antonio, “La interacción entre el derecho internacional y

elderecho interno en la protección de los derechos humanos”, El juez y la defensa de
lademocracia. Un enfoque a partir de los derechos humanos, Costa Rica, IIDH, 1993,
p. 240.
ción Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de De-

rechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; El Pacto Interna-
cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, junto a otras De-
claraciones y Convenciones, los cuales deben entenderse como com-
plementarios de los derechos y garantías reconocidas por la Constitución.
La Constitución Ecuatoriana de 1998, artículo 17 precisa:
El Estado garantizar a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el

libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en
esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y demás ins-
trumentos internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes y progra-
mas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos de-
rechos.
Asimismo, el artículo 18 prescribe:
Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los ins-

trumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplica-
bles por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.
En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la in-
terpretación que más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad
podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o
en la ley, para el ejercicio de estos derechos.
No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconoci-
miento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la
acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.
Las leyes no podr n restringir el ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales.
Finalmente, el artículo 19 agrega: Los derechos y garantías señalados

en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen
otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesarios
para su pleno desenvolvimiento moral y material.
La reciente Constitución de Venezuela de 1999, artículo 19 determina que:
El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresivi-

dad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los
derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos
del poder público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre de-
rechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan.
La misma carta fundamental en su artículo 22, precisa:
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución

y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe en-
tenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona hu-
mana, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de
dichos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
Por último, el artículo 23 de la Carta venezolana expresa:
Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscri-

tos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevale-
cen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su
goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y
las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del poder público.
3. Los derechos esenciales o derechos humanos forman parte

de un sistema de doble fuente
Los derechos se aseguran y garantizan en base al sistema constitucio-

nal interno de producción de normas y por el derecho internacional de
los derechos humanos. Así, de acuerdo a las cartas fundamentales y por
voluntad del constituyente se constituye un bloque constitucional de los
derechos, compuesto por los derechos asegurados constitucionalmente y
los asegurados por los tratados de derechos humanos ratificados por los
estados y vigentes, existiendo una retroalimentación recíproca entre el
derecho interno y el derecho internacional convencional de derechos hu-
manos, conjugándose de acuerdo al principio favor libertatis, pro cives
o pro homine, el que exige procurar la alternativa de solución más bene-
ficiosa para las personas y sus derechos esenciales, o la que restringe en
menor grado los derechos esenciales asegurados; así lo ha determinado
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva
5/1985, como órgano jurisdiccional supranacional en materia de derechos
humanos, a nivel regional latinoamericano.
Para establecer el contenido esencial de los derechos asegurados en
nuestros ordenamientos jurídicos, delimitándolos, es necesario precisar el
contenido y frontera de cada derecho con el objeto de resolver los con-
flictos aparentes o reales de derechos dentro del sistema jurídico, lo que
exige aplicar correctamente el sistema de fuentes del derecho y de her-

menéutica o interpretación constitucional y del derecho de los derechos
humanos. Puede afirmarse que el derecho de los derechos humanos (con
su doble fuente nacional e internacional), tiene prelación no solo sobre
el derecho interno sino también sobre el derecho comunitario, como ya
ha sido asumido como punto pacífico en las jurisdicciones y en los or-
denamientos jurídicos en los estados componentes de la Unión Europea
y en una parte de los estados latinoamericanos.
El principio fundamental en materia de derechos humanos o esenciales
es la maximización y optimización del sistema de derechos y el reforza-
miento de sus garantías.331
A su vez, cuando en el ámbito regional o internacional se establecen
organismos y tribunales internacionales o supraestatales a los cuales se
les reconocen competencias de supervigilacia y jurisdiccionales vinculan-
tes para los estados partes que libre y voluntariamente se han sometido
a dichas convenciones, el Estado está abdicando de la exclusividad estatal
de la potestad jurisdiccional con plena conciencia de ello sin compulsión
alguna. La potestad jurisdiccional de un tribunal internacional o supraes-
tatal nace del consentimiento del Estado, al negociar, aprobar y ratificar
libremente el tratado; por tanto, dicho Estado, de buena fe, no podrá ale-
gar interferencia o vulneración de una soberanía o potestad estatal, la cual
conscientemente y constitucionalmente se ha cedido parcialmente. Así
sucede, entre otros casos, con la Convención Americana de Derechos Hu-
manos y su protocolo complementario que le entregan competencias a la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos para supervigilar y resolver los conflictos
jurisdiccionales en la materia.
4. Los derechos esenciales o derechos humanos constituyen un límite

de la soberanía estatal: poder constituyente y poderes instituidos
La soberanía estatal no existe en materia de derechos humanos porque

ella tiene como límite tales derechos, lo que exige aggiornarse cultural-
mente y superar esquemas dogmáticos que no responden a la realidad de
331 Véase Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos

humanos, Buenos Aires, Ediar. Tratado elemental de derecho constitucional argentino,
t. III: El derecho internacional de los derechos humanos y la reforma constitucional de
1994, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 362-369.
fines y valores del derecho constitucional actual. La soberanía en materia

de derechos humanos en la civilización de nuestros días es un fantasma
sentado sobre su propia tumba, que no resiste la realidad de aldea global
o planetaria que ser la realidad del siglo XXI y las nuevas formas de
cooperación e integración de las sociedades en el plano político, jurídico,
económico, social y cultural.
Existe así una incoherencia o “esquizofrenia” mental cuando conocien-
do los principios y reglas que rigen en materia de derecho internacional
público, libre y voluntariamente se aprueban y ratifican convenciones en
materia de derechos humanos, lo que implica reconocer la primacía de
sus normas sobre el derecho interno, además de incorporar tales normas
a nuestros sistemas jurídicos, para luego de forma incalificable descono-
cer sus consecuencias jurídicas, afectando gravemente el honor y la res-
ponsabilidad estatal, como asimismo, vulnerando el derecho válidamente
incorporado al propio ordenamiento jurídico. La coherencia exige que
una vez incorporados válidamente los principios y reglas del derecho in-
ternacional de los derechos humanos y las competencias de los tribunales
supranacionales respectivos, debe cumplirse de buena fe las obligaciones
contraídas, de lo contrario hay incoherencia, se viola el derecho interno
y se incurre en responsabilidad internacional.
El derecho internacional de los derechos humanos incorporado válida-
mente a nuestros ordenamientos jurídicos, sin perder ni transformar su
naturaleza de derecho internacional, forma parte del derecho interno con
primacía sobre el mismo derecho de fuente interna, no pudiendo el de-
recho interno disminuirlo en su preferente aplicabilidad, protección y ga-
rantía. Ésta es la única perspectiva que fortalece el cumplimiento de bue-
na fe de las obligaciones internacionales.
Esta perspectiva de responsabilidad y coherencia con los principios del
Estado de derecho constitucional y los principios generales del derecho
internacional exige que los tratados solo puedan tener control de consti-
tucionalidad en el proceso de su incorporación al derecho interno, control
que debiera ser obligatorio y quedando inhibido el control de constitu-
cionalidad cuando las normas del derecho internacional se han incorpo-
rado válidamente al derecho interno, ya que de lo contrario se vulnera
conscientemente y de mala fe el principio esencial de primacía del dere-
cho internacional v lidamente incorporado, adem s, quedaría facultado el
Estado para determinar unilateralmente si cumple o no sus obligaciones
internacionales. Coherentemente con el principio de buena fe y de segu-
ridad jurídica no puede existir control de constitucionalidad represivo de

tratados.
5. La doctrina del bloque constitucional de los derechos

humanos o esenciales
Así cuando existen normas que estando fuera de la Constitución se

erigen, por decisión del constituyente, a un nivel supraconstitucional o al
mismo nivel de la carta fundamental, compartiendo su misma jerarquía
o una superior, nos lleva a plantear necesariamente la doctrina del bloque
de constitucionalidad, en el cual se incertan a través de fuentes nacionales
o internacionales, normas con la misma jerarquía de la Constitución, lo
que significa, como señala Bidart Campos, que por imperio de la propia
constitución esas normas ajenas a su articulado comparten su misma fuer-
za normativa, porque la propia carta fundamental como fuente suprema
del ordenamiento jurídico lo ha querido.332
De esta forma, podemos considerar que el bloque de constitucionali-
dad se refiere al conjunto normativo que contiene disposiciones, princi-
pios o valores materialmente constitucionales, entre otros.333
Dicho bloque de constitucionalidad sirve de complemento congruente
para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los derechos en la Cons-
titución desde fuera de ella misma.
El bloque de constitucionalidad supera la concepción formal de la
Constitución y ésta se elastiza, dando mayor amplitud a las valoraciones
en materia de constitucionalidad, reforzando la fuerza normativa de la
Constitución.
Sea que el bloque de constitucionalidad se le confiere jerarquía supra-
constitucional o constitucional (Brasil, Chile, Argentina, Colombia, Ni-
caragua, Guatemala) o subconstitucional, siempre su elaboración e inte-
gración tiene como base y fin su utilización como par metro para realizar
el control de constitucionalidad, es decir, como instrumento para inter-
pretar, aplicar o desaplicar desde la carta fundamental las normas de ca-
332 Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, op.

cit., p. 263.
333 Véase Favoreu, Louis, “El bloque de constitucionalidad”, Revista del Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, núm. 5; LLorente Rubio, Francisco, “El bloque
de constitucionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 27,
1989.
rácter infraconstitucional. De forma tal que el bloque de constitucionali-

dad es uno de los elementos básicos para realizar un juicio de constitu-
cionalidad. El bloque de constitucionalidad irradia un criterio interpreta-
tivo y aplicativo que ningún operador jurídico debe dejar de considerar y
actuar en conformidad con el.
La conciencia jurídica civilizada contemporánea así lo exige. El artículo
27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados no excusa las
violaciones o incumplimiento de los tratados.
Al aprobar y ratificar un tratado o convención internacional, en espe-
cial en materia de derechos humanos, como es entre otras, la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH), los estados saben que tiene
el deber de dotar de eficacia directa a tales derechos de acuerdo al artículo
1o. de dicha Convención, el cual establece: “1. Los estados partes en esta
convención se comprometen a respetar los derechos y libertades recono-
cidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que
esté sujeta a su jurisdicción...”, asimismo, de acuerdo al artículo 2o. de
la CADH, existe el deber de adoptar las medidas legislativas o de otro
carácter que sean necesarios para dar plena eficacia a los derechos. Den-
tro de las medidas de “otro carácter”, se encuentran las resoluciones ju-
diciales que deben implementar los jueces como órganos jurisdiccionales
del Estado, los cuales tienen el deber no solo de respetar, sino también
de promover los derechos esenciales.
Por otra parte, existe el principio implícito en los ordenamientos jurí-
dicos que han aceptado incorporar el derecho internacional convencional
de los derechos humanos, que el bloque de derechos esenciales asegura-
dos debe interpretarse de conformidad con los órganos de interpretación
y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos, libre y
voluntariamente aceptado por los estados partes, principio que es del todo
recomendable explicitar constitucionalmente como lo hacen la Constitu-
ción española de 1978 y la Constitución colombiana de 1991, entre otras
cartas fundamentales contemporáneas iberoamericanas, y como lo asu-
men las jurisdicciones constitucionales de Argentina, Colombia, Costa
Rica, Venezuela, entre otras.
IV. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS TRATADOS

EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
1. La autoejecutividad de las normas de los tratados

sobre derechos humanos
El carácter de autoejecutividad de las normas de un tratado, consiste

en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho
interno, sin necesidad de obtener un desarrollo legislativo previo, lo que
equivale en derecho constitucional a los preceptos o normas operativas
de la Constitución, es decir, las normas que debe considerar en forma
directa y en primer lugar el juez o la administración para resolver cual-
quier asunto sometido a su consideración.
La norma autoejecutable se caracteriza por establecer un derecho en
favor de la persona que tiene un interés legítimo en la aplicación del
precepto cuya protección es elegible al juez en sus resoluciones judiciales
o a la administración en sus actuaciones administrativas.
Como lo sostuvo la Corte Permanente de Justicia Internacional, el caso
Foster y Neilson, estamos en presencia de normas autoejecutables por sí
mismas en un tratado, cuando la intención de las partes ha sido garantizar
un derecho exigible a las personas que soliciten a los organismos del
Estado la aplicación de esa norma en su favor.
En el caso de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto
de San José de Costa Rica, el propio pre mbulo explícita como fines de
ese tratado, el establecer un régimen de “protección internacional, de na-
turaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho in-
terno de los estados americanos”, ello se refuerza con el artículo 1o. de
la Convención que señala:
obligación de respetar los derechos. 1. los estados partes de esta Conven-

ción se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y plena ejercicio a toda persona que esté sujeta
a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,
sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social. 2. Para los efectos de esta convención, persona es todo
ser humano.
Así todos los preceptos de la Convención Americana de Derechos Hu-

manos son de autoejecutividad directa, a menos que exista una estipula-
ción expresa en la norma que condiciona el cumplimiento de la norma
al desarrollo de leyes subsecuentes.
Por tanto, el artículo 2o. de la Convención Americana, que establece
la obligación de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constituciona-
les y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de
otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos de la
Convención, constituye una obligación complementaria, lo que no releva
al Estado de la obligación de respeto y de garantía de los derechos que
establece el artículo 1o. de la Convención.
La autoejecutividad de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos ha sido ratificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su Opinión consultiva OC-7 del 29 de agosto de 1986 sobre el derecho
de rectificación o respuesta, en relación con los artículos 1.1 y 1.2 de la
Convención, a solicitud del gobierno de Costa Rica, en ella la Corte re-
chazó el argumento de la no autoejecutibilidad del artículo 14.1, en virtud
de que “el sistema mismo de la Convención est dirigida a reconocer de-
rechos y libertades a las personas y no a facultar a los estados para ha-
cerlo” por lo que concluye que el derecho de rectificación o respuesta es
internacionalmente exigible.
Jiménez de Arechaga ha establecido que, con el criterio antes señala-
do, confirmado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
solamente carecen de autoejecutividad los artículo 13(4) sobre propaganda

en favor de la guerra y apología del odio; 17(4) sobre igualdad de los hijos,
sean legítimos o naturales; 19, sobre derechos del niño a medida de pro-
tección; 21 (3) sobre prohibición de la usura, y 26, sobre derechos econó-
micos, sociales y culturales.334
Respetar los tratados establece el deber de asegurar el cumplimiento

de sus disposiciones por todos los órganos y agentes del Estado, como
asimismo, por todas las personas que actúen dentro del ámbito jurisdic-
cional del Estado. Esta obligación es de carácter erga omnes o general,
exigible incondicionalmente a todos los agentes y órganos del Estado.
Promover los derechos implica que el Estado, a través de sus órganos y
334 Jiménez de Arechaga, Eduardo, “La Convención Interamericana de Derechos

Humanos como Derecho Interno”, Revista IIDH, Costa Rica, enero-junio de 1988, p. 35.
agentes, deben adoptar todas las medidas legales, administrativas y juris-

diccionales con el fin de asegurar y garantizar el respeto de los derechos,
prevenir su vulneración y eliminar los obstáculos públicos o privados que
impedían el goce de los derechos.
Esta obligación no sólo se deriva del artículo 5o. de la Constitución,
sino también de los mismos tratados internacionales, entre estos del ar-
tículo 1o. común a los cuatro convenios de Ginebra de 1949, que esta-
blecen el deber de los estados partes de respetar y hacer respetar el de-
recho internacional humanitario, lo que ha sido judicialmente reconocido
por la Corte Internacional de Justicia de la Haya en el caso de Nicaragua
Estados Unidos, donde la Corte estableció el deber de los Estados Unidos
de respetar y hacer respetar dichos convenios “en todas las circunstan-
cias”, lo que deriva no sólo de tales convenios, sino de los principios
generales del derecho humanitario a los cuales los convenios dan expre-
sión concreta.335
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Velázquez-
Rodríguez, en sentencia del 29 de Julio de 1988,336 y del caso Godinez-Cruz,
en sentencia del 20 de enero de 1989,337 considero que el artículo 1o., párrafo
1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que establece para
los estados partes la obligación de “respetar y garantizar” el libre y pleno
ejercicio de los derechos asegurados en la Convención, consiste en que
los estados partes están obligados a “organizar todo el aparato guberna-
mental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se ma-
nifiesta el ejercicio del poder público, de tal manera que sean capases
de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Como consecuencia de esta obligación los estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos recono-
cidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es
posible, del derecho violado y, en este caso, la reparación de los años
producidos por la violación de los derechos humanos”.338 A ello, agregó
la Corte, que la violación de derechos humanos por un simple particular,
puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, por la “falta
335 Véase Cançado Trinidade, Antonio Augusto, “Desarrollo en las relaciones entre el
derecho internacional humanitario y la protección internacional de los derechos humanos
en su amplia dimensión, Revista IIDH, Costa Rica, núm. 16, p. 52.
336 Sentencia caso Velázquez Rodríguez, serie C, núm. 4.
337 Sentencia caso Godínez Cruz, serie C, núm. 5.
338 Véase serie C, núm. 4, pfo. 166, pp. 68 y 69, serie C, núm. 5, pfo. 475, p. 72.
de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los

términos requeridos por la Convención”.339
Concordamos con Germán Bidart Campos en que el principio es el de
presunción de operatividad de las cláusulas del Pacto, y sólo cuando de la
redacción de la norma surge en forma clara que es programática, ella lo
será.340 Sin embargo, si la cláusula es programática, obliga al legislador
a hacer lo que ella determina, si no lo hace fuera de incumplir una obli-
gación internacional emanada de un Tratado estaría incurriendo en una
especie de inconstitucionalidad por omisión.
Que el artículo 2o. de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos establece la obligación inmediata de los estados partes de adoptar las
medidas legislativas “o de otro carácter” que sean necesarias para hacer
efectivos los derechos (compete a los tribunales de justicia a través de
sus sentencias, hacer efectivas esas medidas) lo que permite la aplicación
gil y eficaz de todo el sistema de derechos que forman parte del ordena-
miento jurídico nacional, con su doble fuente de derechos, los reconoci-
dos por vía normativa interna y los reconocidos e incorporados al orden
jurídico nacional provenientes de la vía normativa internacional (princi-
pio de jus cogens, derecho consuetudinario y derecho convencional in-
ternacional), dando plenitud al sistema de protección de derechos huma-
nos en el sistema constitucional, permitiendo la retroalimientación y
armonización de ambas fuentes de derechos.341
2. La aplicación de la fuente y solución que mejor proteja

los derechos
un tribunal de justicia en un estado Constitucional de Derecho, como

lo era el vigente bajo la Carta de 1925 como el actual bajo el imperio de
la Constitución de 1980, debe aplicar la regla hermenéutica que permite
emplear correctamente la opción preferencial por la fuente y la solución
que mejor favorezca la dignidad y los derechos de la persona humana,
ya que, como lo sostenían viejos axiomas romanistas, todo el derecho
339 Véase serie C, núm. 4, pfo. 172, pp. 70 y 71; serie C, núm. 5, pfos. 181 y 182,
pp. 73 y 74.
340 Bidart Campos, Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos,
Buenos Aires, Ediar, 1994, p. 185.
341 Piza, Rodolfo y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos humanos,
Costa Rica, 1989, pp. 110, 117 y 125.
está constituido por causa del hombre, y podemos agregar, para su dig-
nificación, lo que implica el respeto, garantía y promoción de los dere-
chos humanos, provenientes tanto de fuente interna, como de la fuente
internacional validamente incorporada al derecho interno.
El derecho interno de un Estado, a partir de la Constitución, y por
decisión del Constituyente, no podría ser entendido de otra manera, y así
en la Carta de 1925, como en la Constitución de 1980, se exige la asi-
milación del mejor modo posible a la necesidad de congruencia entre la
Constitución y el derecho internacional cuando entre ellos no existe con-
tradicción. La interpretación jurídica hecho por el juez en jurisdicción
interna debe esmerarse por “cerrar” el sistema “en armonía con la fuente
internacional, de modo tal que en cada caso y en cada circunstancia aque-
lla interpretación, auxiliada por la integración coherente de los vacíos
normativos, rinda el beneficio más valioso para la persona humana”.342
El texto de un tratado sobre derecho humanitario internacional o sobre
derechos humanos forma parte de un contexto, “en el que su sentido in-
tegral se esclarece con el objeto y el fin del tratado”, principio herme-
néutico que ha sido consagrado en el artículo 31.1. de la Convención de
Viena sobre derechos de los tratados, la cual sistematiza principios inter-
pretativos vigentes con anterioridad a la aprobación de dicho tratado.
Las normas de derecho interno y de derecho internacional de derechos
humanos sólo “reconocen” y “aseguran” derechos, no los “constituyen”,
no los “crean”, como lo señala expresamente la Constitución de 1980 en
sus artículos 5, inciso 2 y encabezamiento del artículo 19, la constancia
de los derechos en las normas escritas sólo significa vigencia normono-
lógica, la vigencia sociológica radica en su cumplimiento y aplicación
pr ctica, en su efectividad.
La interpretación de las normas referentes a derechos que conforman
el orden jurídico puede presentar lagunas o vacíos debe realizarse, por
parte de los operadores jurídicos, especialmente por los jueces, mediante
una apelación al conjunto de valores y principios, como el contexto his-
tórico que alimentan a dicho ordenamiento jurídico como Estado de de-
recho constitucional democrático, lo que permite llenar los silencios o las
carencias normativas para darle plenitud al sistema de derechos.
342 Bidart Campos, Germán, La interpretación de los derechos humanos en la

jurisdicción internacional y en la jurisdicción interna, ponencia al Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 1994, p. 13.
A su vez, el operador jurídico debe siempre optar por la alternativa

preferencial por la norma y la solución que mejor satisfaga la protección
de los derechos, y con ello, la dignidad de la persona humana. Este prin-
cipio es aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
O.C.7/85, al establecer que si una situación determinada le son aplicables
dos normas diferentes provenientes de distintos tratados, debe prevalecer
la norma que sea más favorable a la dignidad y protección de los dere-
chos esenciales de la persona humana. Este principio hermenéutico es
perfectamente válido para ser aplicable en el caso de normas de derecho
interno y de derecho internacional de derechos humanos, debiendo pre-
ferirse la que mejor proteja los derechos humanos, porque el sistema en
su integralidad lo exige, sea ello una norma explícita o implícita.
De esta fuerza vinculante de los derechos esenciales de la persona se
desprende la invalidez de los actos o poderes públicos que los desconoz-
can o sean resultado de un procedimiento en el curso del cual ellos hayan
sido ignorados.
3. La intangibilidad de los tratados en materias

de derechos humanos
Así, tanto la Constitución de 1980 se inserta en materia de derecho

humanitario internacional y derecho internacional de los derechos huma-
nos, en un contexto internacional que exige al Estado de Chile cumplir
sus obligaciones internacionales libremente contraídas a través de las
cuales ha autolimitado su soberanía, lo que es propio de todo Estado de
derecho, donde el Estado se regula por el derecho, lo que los diferencia
de los Estados autocráticos.
Así, los órganos constituidos y el poder constituyente derivado carecen
constitucionalmente de competencia para modificar o derogar los tratados
de derechos humanitario internacional, como los tratados de derechos hu-
manos, en virtud del principio de intangibilidad de los tratados recono-
cido por el Constituyente a través de la historia fidedigna del estableci-
miento de la Constitución.
Abona esta tesis, las expresiones del presidente de la Comisión de Es-
tudios de la Nueva Constitución, señor Ortúzar, quién encontrando razón
al seor Guzmán respecto de la intangibilidad de los tratados internacio-
nales, sealando que le preocupa que en el futuro se interprete la expresión
“fuerza de ley” como que el sistema institucional acepta que una norma
legal pueda modificar los acuerdos con otros países, porque se destruiría
la firmeza de la defensa chilena respecto a su intangibilidad y serían sus-
ceptibles de revisión los límites nacionales fijados por tratados (sesión
317, p. 2587).343
Sostenemos que el poder normativo interno, sea en su expresión cons-
tituyente y legislativa, no pueden modificar, ni derogar los tratados.
De tal forma, que la reforma de la Constitución por el poder consti-
tuyente derivado destinada a privar de eficacia a un tratado internacional
o a derogarlo sería inconstitucional, quedando expuesto, previo requeri-
miento, a la declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal
Constitucional.
Chile se encuentra vinculada por la Constitución Política de la Repú-
blica y por los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes, teniendo el deber constitucional
de respetarlos y promoverlos, no pudiendo substraerse de tal obligación
constitucional establecida en las Bases de la Institucionalidad, artículo
5o, inciso 2o. de la Constitución, sin incurrir en notable abandono de
deberes, como asimismo, exponer la seguridad y el honor del Estado o
de Chile en el campo internacional y debilitar el Estado de derecho y los
principios del constitucionalismo democrático que constituyen el soporte
ético y jurídico de la carta fundamental y de la nación chilena.
4. Características de la constitucionalización de derechos humanos

a través de tratados internacionales
La institucionalización de derechos humanos mediante un tratado es
más efectiva y radical que la que involucran las otras vías de institucio-
nalización de derechos humanos, ya que puede adicionar o completar
los derechos ya asegurados constitucionalmente, el criterio para juzgar
tales derechos, no es si está el tratado de acuerdo o no con las normas
constitucionales, sino que el criterio central es si el tratado que introduce
el derecho produce un mejoramiento objetivo en la seguridad y garantía
de los derechos, ya que tales derechos no son una creación del Estado ni
del constituyente, sino que son inherentes al ser humano, correspondien-
do al Estado solo protegerlo y tutelarlos, constituyendo ellos un límite a
la soberanía, a la potestad estatal, incluido el poder constituyente derivado.
343 Fiamma, Gustavo y Mohor, Salvador, “La jerarquía normativa de los tratados
internacionales”, Diario el Mercufio, Cuarpo D, del 4 de noviembre de 1994, p. 25.
Por tanto, a través del tratado puede incorporarse una mayor protec-
ción de uno o varios derechos, asegurados por con normas constitucio-
nales preexistentes, en cuyo caso el órgano de control de constituciona-
lidad deberá, de acuerdo a la concepción teleológica de la Constitución
explicitada, aplicará los preceptos que brinden mayor protección a los
derechos sobre aquellos que los desconozcan o les otorguen menor pro-
tección, en virtud de la norma que los derechos humanos constituyen un
límite a la soberanía, siendo deber jurídico de todos los órganos estatales,
incluido el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, respetarlos y pro-
moverlos. El constituyente ha subordinado el ejercicio de la potestad es-
tatal (soberanía) a las exigencias de la naturaleza humana, por lo tanto,
la institucionalización de tal derecho no puede constituir inconstituciona-
lidad, ya que la propia carta fundamental determina que el Estado debe
asegurar y promover tales derechos, independientemente de si están con-
siderados en el texto formal de la Constitución, ya que ello deriva del
valor de la dignidad y los derechos de la persona como valor supremo
del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, el tratado en materia de derechos humanos aparece mu-
cha más vinculado al carácter de universal de los derechos humanos y
permite, por esa vía, armonizar la protección de los derechos constitu-
cionales con su actualización permanente a través de los tratados, que
representan el avance de la conciencia y la cultura humana.
Ello no significa que los tratados en materia de derechos humanos que-
den fuera del control de constitucionalidad, sino que el criterio de dicho
control debe tener como principio rector asegurar y mejorar la protección
de los derechos humanos, lo que constituye una exigencia del bien común
que es la finalidad de la actuación del Estado.
Así, un tratado en materia de derechos humanos sólo puede ser decla-
rado inconstitucional por atentar o menoscabar la esencia de los derechos
humanos, ya que al introducir un nuevo derecho se puede transgredir en
su esencia un derecho originario o previamente incorporado; por deterio-
rar los derechos ya incorporados a la Constitución; o por desconocer o
menoscabar las garantías constitucionales de los derechos asegurados
constitucionalmente.
Es así, que la voluntad de las Constituciones es la de otorgarle a los
tratados en materia de derechos humanos un tratamiento, aplicabilidad de
preferente aplicación y modalidad de interpretación distinta a los otros
tratados internacionales, siendo su jerarquía en el ordenamiento interno,
superior a la ley y al Constituyente derivado, pero subordinado al cons-

tituyente originario, que estableció como base de la institucionalidad los
derechos humanos, y especificó que ellos son inherentes al ser humano
y limitan la soberanía o potestad del Estado.
Todo ello implica ya sea por norma explícita de incorporación de los
tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado o por
la cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, la incorporación
al derecho interno, de los derechos contenidos, entre otros tratados y con-
venciones en materia de derechos humanos, del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; la Convención Ame-
ricana de Derechos humanos o Convención de San José de Costa Rica,
para solo señalar los más importantes.
Los derechos contenidos en los tratados en materia de derechos huma-
nos forman parte de la Constitución material, constituyendo parte del ple-
xo de derechos garantizados constitucionalmente y constituyen límites al
ejercicio del poder constituyente derivado y los poderes constituidos que
ejercen las potestades públicas, así estos pueden sólo asegurar, garantizar
y promover en mejor forma los derechos esenciales de la persona huma-
na, pero jamás podrán afectar la esencia de los derechos ni disminuir su
nivel de actual garantía constitucional, sólo podrán incrementarla hacia
el futuro, lo que vale también para el Constituyente derivado o instituido.
El criterio para juzgar la compatibilidad con la Constitución de los
derechos institucionalizados por vía de tratado internacional, es el criterio
de si con ello se refuerza o se mejora objetivamente la seguridad y ga-
rantía de los derechos esenciales, los cuales siendo tales constituyen un
límite al poder constituyente y Legislativo, por tanto, el Tribunal Cons-
titucional o la Corte que realiza control de constitucionalidad, sólo podrá
declarar si sus normas desmejoran la situación de los derechos esenciales
ya asegurados o afectan negativamente el nivel de garantías que ellos ya
tienen en nuestro ordenamiento jurídico.
En tal posición se encuentra una parte mayoritaria de la doctrina chilena,
entre quienes puede señalarse a Alejandro Silva Bascuñán, Francisco Cum-
plido, Santiago Benadava, Cecilia Medina, Rodrigo Díaz Albónico, Paulino
Varas, Salvador Mohor, José Luis Cea, Natacha Panatt, Claudio Troncoso,
Mario Calderón, Enrique Evans de la Cuadra, entre otros.344
344 Silva Bascuñán, Alejandro, “Reformas sobre derechos humanos”, Revista Chilena de
Un sistema de derecho en un Estado Constitucional debe interpretarse

de modo que logre su total plenitud a través de dos fuentes de retroali-
mentación: la interna de cada Estado y la internacional, lo que es apli-
cable en la materia que nos interesa tanto a la Constitución de 1925 como
a la carta fundamental de 1980.
V. UNA JURISPRUDENCIA ACORDE CON LA NUEVA PERSPECTIVA

DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS
El juez nacional es un órgano del Estado que deriva su función y sus

atribuciones del ordenamiento jurídico nacional, debiendo aplicar dichas
normas en el desarrollo de su actividad jurisdiccional.
Si el Juez Nacional aplica el ordenamiento jurídico interno y entra en
conflicto con el derecho internacional puede generar un hecho ilícito que
comprometa la responsabilidad internacional del Estado. El Estado no
puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones in-
ternacionales, como lo establece expresamente la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados de 1969, en su artículo 27, de la cual
nuestro país es parte. A ello debemos agregar que si un tribunal interna-
cional es llamado a conocer y fallar la controversia surgida, dicho Tri-
bunal resolver la materia conforme al derecho internacional, para el cual
el derecho interno del Estado constituye un hecho cuya validez interna-
cional se aprecia de acuerdo con el derecho de gentes.
Respecto a esta última materia, la Corte Permanente de Justicia Inter-
nacional resolvió que “es un principio del derecho de gentes generalmen-
te reconocido que en las relaciones entre potencias contratantes, las dis-
posiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un
Tratado” (serie B, núm. 17, p. 32). Asimismo ha sostenido que: “un Es-
tado no puede invocar frente a otro Estado su propia Constitución para
sustraerse a las obligaciones que impone el derecho internacional a los
tratados vigentes (Serie A/B N44, p. 24).345
En tal sentido, el juez debe intentar armonizar en el mayor grado po-
sible ambos derechos en una interpretación sistemática y finalista. Así lo
Derecho, Universidad Católica de chile, vol. 16, septiembre-diciembre de 1989.

345 Llanos Mansilla, Hugo, Teoría y práctica del derecho internacional público, Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1977, p. 485.
estableció en el caso chileno, un Auto Acordado de la Corte Suprema,

del 11 de abril de 1967.
A su vez, el juez debe examinar atentamente la intención de las partes
en el tratado, en términos de qué derechos y obligaciones se establecen
y si éstos se han o no acordado para ser ejercidos por las personas. Luego
debe examinarse si los derechos que otorga el tratado son de aplicación
inmediata (operativos o self-executing) o si requieren de medidas nacio-
nales de implementación.
En materia de derechos humanos, el juez debe interpretar los tratados
teniendo en cuenta su fin último, que es la protección de los derechos de
las personas. Dicho juez debe optar siempre por aquella interpretación
que protege en mejor forma los derechos de las personas. Las limitacio-
nes deben ser interpretadas en forma restrictiva, como lo dispone espe-
cíficamente el artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos.
A su vez, los tribunales encargados de aplicar los derechos pueden
resolver muchos problemas si tienen la voluntad efectiva de asegurar el
respeto de los derechos humanos, especialmente, los que les corresponde
ejercer control de la constitucionalidad a petición de parte o de oficio,
pueden utilizar el mecanismo de la declaración de inconstitucionalidad
por omisión, determinando la existencia de una vulneración constitucio-
nal por la inactividad de algunos órganos del Estado.346
Finalmente, los jueces pueden aplicar con suficiente voluntad y en
cumplimiento del principio de buena fe, una interpretación que permita
siempre la mayor protección de los derechos, incluso llenando las insu-
ficiencias y vacíos, dando completitud que la norma requiere, salvaguar-
dando así el honor y la responsabilidad del Estado frente a la comunidad
internacional y realizando el fin querido por el ordenamiento constitucio-
nal que es el de asegurar, garantizar y promover los derechos humanos,
como lo establecen las Constituciones latinoamericanas en su gran ma-
yoría, como ya lo hemos visto anteriormente.
La interpretación de los derechos en la jurisdicción interna no admite
desvinculación de la interpretación hecha por la jurisdicción internacional
346 Vanossi, Jorge Reinaldo, “La operatividad de las cláusulas emanadas del
ordenamiento internacional en cuanto a su aplicabilidad en el orden interno de los
estados”, Revista IIDH, Costa Rica, núm. 16, julio-diciembre de 1992, p. 108.
respecto de los derechos asegurados por los convenios o tratados inter-

nacionales incorporados al ordenamiento jurídico chileno.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su opinión consul-
tiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982, ha establecido la integración
y la complementariedad de los sistemas regionales y universales de pro-
tección de los derechos humanos, al respecto señaló:
En la Convención se advierte una tendencia a integrar el sistema regional

y el sistema universal de protección de los derechos humanos. En el
Pre mbulo se reconoce que los principios que sirven de base a los tratados
han sido consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos
y han sido reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internaciona-
les tanto de ámbito universal como regional” (párrafo 41), agregando que
“el propósito de integración del sistema regional con el universal se ad-
vierte igualmente en la práctica de la Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos, perfectamente ajustada al objeto y fin la Convención, de
la Declaración Americana y del Estatuto de la Comisión (párrafo 43) la
doctrina ha afirmado en forma unánime la misma posición.347
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que de-

mocracia y derechos humanos están vinculados intrínsecamente, en el
preámbulo,cuando se sostiene que “el respeto de los derechos esenciales
del hombres se ha de realizar” dentro del cuadro de instituciones demo-
cráticas. A su vez, el artículo 29 de la Convención Americana, prohíbe
toda interpretación de la Convención que excluya otros derechos y ga-
rantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma
democrática representativa de gobierno.
Ello se ve reforzado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana,
a través de las opiniones consultivas 2 del 24 de septiembre de 1982,
párrafo 31; 5 del 13 de noviembre de 1985, párrafos 41 y 44; 8 del 30
de enero de 1987, párrafo 26, y 9 del 6 de octubre de 1987, párrafo 35.
Así en la OC5/85 se señala que “las justas exigencias de la democracia
deben, por consiguiente, orientar la interpretación de la Convención y,
en particular, de aquellas disposiciones que están críticamente relaciona-
347 Monroy Cabra, Marco Gerardo, Los derechos humanos, Colombia, Themis, 1980,
p. 109.
Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos, su desarrollo
progresivo, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987, pp. 47 y 48.
das con la preservación y el funcionamiento de las instituciones demo-

cráticas (párrafos 44).
Así, el contenido del literal b) del artículo 29 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos ha establecido como regla hermenéutica
que ninguna disposición de un tratado puede ser interpretada en el sentido
de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que puede
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados
partes, o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos
estados”. Una regla prácticamente idéntica está establecida en el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos. Tal regla llevó a la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos a sostener en su opinión consultiva
1/82 que su competencia consultiva puede ejercerse respecto de toda dis-
posición concerniente a la protección de los derechos humanos de cual-
quier tratado internacional aplicable en los estados americanos, con in-
dependencia de que sea bilateral o multilateral, de cual sea su objeto
principal, o de que sean partes o puedan ser partes del mismo tratado
estados ajenos al sistema interamericano.
Hay así toda una estructura de principios y valores que, coordinados
con el objeto y fin de los tratados de derecho humanitario (Convenciones
de Ginebra de 1949 y protocolos complementarios) y los principios y
tratados de derecho internacional de los derechos humanos (Declaración
Universal de Derechos Humanos, Declaración Americana de Derechos
Humanos y Convenciones posteriores complementarias), deben cumplir-
se de buena fe. Ello implica que los silencios, los implícitos, y el amplio
arsenal axiológico que los nutre, tiene un sentido de vigor aplicativo, di-
recto e inmediato en el ordenamiento jurídico, atribuyéndole toda su fuer-
za y valor normativo.348
Dejar de cumplir con las normas internacionales en materia de dere-
chos humanos implica un desconocimiento de esos derechos, que los tri-
bunales, como órganos del Estado, deben respetar y promover.
Los tribunales de justicia no estarían dando cumplimiento al deber de
respetar y garantizar los derechos humanos sí por acción o por omisión
no aplican la normativa relativa a los derechos asegurados en el ordena-
miento constitucional o en los tratados incorporados validamente al or-
denamiento jurídico.
348 García de enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal

Constitucional, Madrid, 1991.
Ello requiere de una formación cultural de los operadores jurídicos que

supere los preconceptos y resistencias a la aplicación de las normas de
un orden internacional o supra-nacional, dándoles operatividad inmedia-
ta. El fantasma de la soberanía sigue ejerciendo su influencia aún cuando
las Constituciones especifican que los derechos humanos son parte de
ella o constituyen una limitación al poder estatal, como claramente lo
establece la Constitución Chilena en su artículo 5o., inciso 2.
Como dice la Corte Constitucional de Colombia, “es pues legítimo que
los jueces, y en particular la Corte Constitucional, integren a la norma-
tividad, al momento de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos
en la Constitución y en los pactos internacionales” (sentencias de la Corte
Constitucional de Colombia, C-109/1995 y 477/1995).
En el ámbito jurisdiccional interno destaca la jurisprudencia emanada
de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, lo que de-
muestra lo que pueden hacer los magistrados cuando de buena fe se com-
prometen efectivamente con los derechos esenciales de la persona huma-
na y existe voluntad efectiva de cumplir las convenciones de derechos
humanos ratificadas por el Estado.
Dicha Corte ha sostenido:
Como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de

derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor
similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantías a las personas, priman sobre la Constitución
(sentencia 3435-95 del 19-V-1995, considerando 6).349 La misma sentencia
citada precisa ...si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el
órgano natural para interpretar la Convención Americana de Derechos Hu-
manos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al in-
terpretar la Convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esa norma-
tiva, ya sea en el caso contencioso o en una mera consulta, tendrán, de
principio, el mismo valor de la norma interpretada.
La Corte Suprema de Uruguay, en sentencia 247 del 18 de abril de

1997 asume el criterio de limitación de la inmunidad de jurisdicción,
como consecuencia del principio de soberanía del Estado que la invoca,
349 Cit. por Piza Escalante, Rodolfo, El valor del derecho y la jurisprudencia
internacionales de derechos humanos en el derecho y la justicia internos. El ejemplo de
Costa Rica, op. cit., p. 190. Con anterioridad hay sentencias similares: sentencia 3435-92,
sentencia 5759-93.
asumiendo un esquema dualista de actividades del Estado en públicas y

privadas, entre actos de gobierno como poder político y actos de gobierno
como persona jurídica privada, entre actos iure imperii y actos iure ges-
tionis, concluyendo que ...los actos que el agente o funcionario diplomá-
tico cumple actuando en el ejercicio de sus funciones y que se regulan
por el derecho interno del Estado receptor o sede —a vía de ejemplo la
contratación del persona administrativo o de servicio para la misión o
consulado— están sometidos a la competencia de los tribunales internos.
La intervención de éstos puede excluirse en virtud del principio de in-
munidad de jurisdicción de los estados, sólo en los casos de actos iure
imperii.350
La misma Suprema Corte de Justicia de Uruguay en sentencia 418 del
17 de diciembre de 1997, respecto del derecho del niño a su propia iden-
tidad, que se encuentra asegurado por el artículo 8o. de la Convención
de Derechos del Niño, frente al derecho de la presunta madre a saber si
determinada persona que vivía en Uruguay, era el hijo que le había sido
sustraído en Argentina, durante la época del régimen autoritario militar,
a lo cual se negaba el supuesto hijo basado en su derecho a su actual
identidad. Frente a esta tensión entre derechos, la Suprema Corte de Uru-
guay señaló:
que el derecho a la identidad de menos tiene en la Argentina Jerarquía de ley

fundamental (artículo 755, núm. 22); en nuestro país también cabe similar
solución por la incidencia que tiene el artículo 72 de la Constitución, que
permite recepcionar todos los derechos humanos que se consagran —más
específicamente— en las convenciones o pactos internaconales, agregando
que ...existe contradicción entre dos derechos fundamentales que debe ser
decidida conforme con el criterio de razonabilidad..., precisando y conclu-
yendo que ciertamente es muy difícil resolver el punto, pero las peculiari-
dades del caso llevan a optar por la primacía del derecho del menor (má-
xime que ahora es mayor) a negarse al examen, porque quiere seguir
teniendo la identidad que lo distingue actualmente.351
350 Esteva Gallicchio, Eduardo, “Jurisprudencia más relevante establecida por la

Suprema Corte de Justicia de Uruguay (años 1997-1999)”, Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1999,
núm.3, pp. 320 y 321.
351 Ibidem, pp. 323 y 324.
La Suprema Corte Argentina, ya en 1992, en el caso “Ekmekdjian C.

Sofovich”,352 asume el monismo con preeminencia del derecho interna-
cional, al asumir que al haber ratificado el Estado argentino, la Conven-
ción de Viena sobre derecho de los tratados, teniendo especialmente en
consideración su artículo 27, ello imponía la asignación de primacía al
tratado internacional, ante un eventual conflicto con normas de derecho
interno. Así se otorgó amparo el derecho de rectificación o respuesta no
contemplado expresamente en la Constitución argentina, teniendo como
base para ello la Convención Americana de Derechos Humanos. Luego,
la carta fundamental, como hemos visto, incorporó con la reforma de
1994, al Pacto de San José de Costa Rica con jerarquía constitucional
expresa, en el artículo 75, núm. 22.
A su vez, la Corte Suprema argentina ha desarrollado la doctrina que
se ha denominado del “seguimiento nacional”, en base al artículo 67 de
la Convención Americana o Pacto de San José de Costa Rica, en los
casos “Giraldi” y “Bramajo”, argumentando la buena fe internacional,
involucrada en el leal cumplimiento del Tratado y la aceptación de la
autoridad política y jurídica de los organismos estatuidos por la Conven-
ción, sealando que las resoluciones de la Corte y la Comisión Interame-
ricana de Derechos Humanos deben servir de guía para todos los jueces
argentinos, en la interpretación y aplicación de los derechos humanos.353
La Corte Suprema de Venezuela354 que toca a la autoejecutividad del
artículo 25 de la Convención Americana que garantiza la acción de am-
paro constitucional de todos los derechos y la operatividad del artículo
49 de la Constitución de Venezuela que armoniza con ella, señalando:
la norma transcrita ha sido objeto de divergente interpretación por tanto

por parte de la doctrina como de la jurisprudencia nacionales, pues mien-
tras algunos consideran que se trata de una norma simplemente progra-
mática cuya aplicación queda diferida hasta que se dicte la ley especial
352 La ley, 1992-C-543.

353 sobre la materia véase la Ley, 1996-E-409. Asimismo, Sagüés, Néstor, “El valor
de los pronunciamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”,
Jurisprudencia Argentina, 1999-II-745; Bidart Campos, Germán y Albanese, Susana, “El
valor de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos”,
Jurisprudencia argentina 30-6-199.
354 Sala Política Administrativa, caso Andrés Velázquez con Consejo Supremo
Electoral, cit. por Carlos Ayala Corao, “El derecho de los derechos humanos”, Lecturas
constitucionales andinas, Perú, Comisión Andina de Juristas, 1994, núm. 3, p. 61.
que regule la materia, otros estiman que la ausencia de este instrumento

legal no impide el ejercicio del recurso de amparo, y en apoyo de este
último criterio se invoca especialmente el aparte del artículo 50 de la pro-
pia Constitución, que establece:
La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejer-
cicio de los mismos.
Considera la Corte que con esta Declaración el Constituyente ha reafir-
mado su voluntad en el sentido de mantener la integridad de los derechos
humanos y de ponerlos a cubierto de cualquier intento o acto que pudiese
vulnerarlos, ya que, en su concepto, la diferencia que ha pretendido hacerse
entre derechos y garantías es inadmisible, desde el momento que haría de
aquellos meras declaraciones retóricas sin contenido real.
Al admitir la posibilidad del ejercicio actual del recurso de amparo, no
puede la Corte dejar de advertir que los tribunales de la República deben
hacer uso prudente y racional de la norma contenida en el artículo 5o. de
la Constitución, tratando de suplir por medio de la analogía y demás ins-
trumentos de interpretación de los que provee el sistema jurídico venezo-
lano, la lamentable ausencia de una ley reglamentaria de la materia.
La Corte Suprema de Venezuela, en reciente fallo de 1999, asume la

concepción progresiva de los derechos humanos, al considerar con base
al artículo 50 de la Constitución Venezolana de 1961,355 que asume la
existencia de derechos implícitos o no enumerados por el texto constitu-
cional, determinando que:
El referendum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación

Política, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo
ejercicio se fundamenta en el artículo 50 de la Constitución, agregando
luego que ello es aplicable, no sólo desde el punto de vista metodológico
sino ontológicamente, ya que si se considera que el derecho al referendo
constitucional depende de la reforma de la Constitución vigente, el mismo
estaría supeditado a la voluntad del poder constituido, lo que pondría este
por encima del poder soberano. La falta de tal derecho en la carta funda-
mental tiene que interpretarse como laguna de la Constitución, pues no
podría admitirse que el poder soberano haya renunciado ab initio al ejer-
cicio de un poder que es obra de su propia decisión política.
355 Véase Ius et praxis, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, año 5, núm.
2, 1999, pp. 579 y ss.; sentencia de la Corte Suprema de Venezuela, 19 de enero de 1999.
La jurisprudencia chilena de los tribunales de justicia en materia en la

relación entre derecho interno y derecho internacional bajo el imperio de
la Constitución de 1925.
Bajo la Carta de 1925, el artículo 43, núm. 5 establecía la atribución
exclusiva del Congreso de aprobar o desechar los tratados que le presen-
tare el presidente de la República antes de su ratificación, los cuales ten-
drían en el Congreso los mismo trámites de una ley.
El presidente de la República, a su vez, firmaba y ratificaba los trata-
dos. Tal ratificación podrá hacerla sólo después de la aprobación del Con-
greso.
1. La primacía del derecho internacional consuetudinario
La Corte Suprema chilena ha reconocido la primacía del Derecho In-

ternacional consuetudinario sobre el Derecho Interno chileno en caso de
conflicto, en 1955, en la causa Lauritzen con Fisco. En efecto, en dicho
caso la Corte sostuvo en el considerando 49:
Que aún el supuesto de que pudieren tener aplicación las leyes internas,
los principios del derecho internacional tienen prevalencia en estos casos,
a su vez en la sección XI del fallo que trata de la indemnización la Corte
Suprema afirmó “este fallo tiene la importancia de reconocer que las nor-
mas del Derecho Internacional son de aplicación preferente a las leyes lo-
cales”. Finalmente, el fallo en el número 159 expresó Que no es el caso
tampoco, como sostiene la defensa del Fisco, pensar que pueden cobrar
función jurídica los principios de la mora que establece nuestro Derecho Civil,
porque se ha demostrado en este caso, los principios del Derecho Internacional
prevalecen sobre el derecho interno.
La misma Corte Suprema en 1959, en un caso de extradición activa con-

sideró: “Que por lo tanto, y de acuerdo con el citado artículo 637 del Código
de Procedimiento Penal, es forzoso recurrir a los principios del derecho
internacional para obtener un pronunciamiento acerca de la extradición
de que se trata, principio que, por otra parte, priman siempre sobre los
preceptos del derecho interno del Estado”.356
A su vez, la Corte Suprema en un caso sobre el ejercicio de las pro-
fesiones liberales, expresó que “es inaceptable en derecho que un tra-
356 Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LVI, segunda parte, sección cuarta, p. 66.
tado internacional puede ser modificado por acto unilateral de uno de los
contratantes”.357
Estas sentencias muestran que la Corte Suprema ha determinado en
variadas oportunidades acerca de la supremacía de los principios del de-
recho internacional y las normas de derecho consuetudinario como for-
mando parte, en cuanto jus gentium, del ordenamiento jurídico chileno
con primacía sobre las leyes internas.
El último caso sealado nos muestra que también el derecho conven-
cional internacional prevalece sobre el derecho interno en caso de con-
flicto, de otra manera se violaría el derecho internacional y se compro-
metería el honor del Estado chileno.
2. El periodo autoritario bajo la Constitución de 1980

(11 de marzo de 1980-11 de marzo de 1990)
Durante la vigencia de la Constitución de 1980, entre mayo de 1981

y 1989, lapso en que se desarrolla la etapa de transición del régimen de
facto y la plena vigencia del ordenamiento constitucional, durante el cual
se mantiene un régimen autoritario militar.
Durante este lapso de nueve años, la jurisprudencia de los tribunales
superiores de justicia en materia de aplicación del derecho constitucional
internacional que contienen normas de derechos humanos, sin que ello
implique que se trata de tratados específicos de derechos humanos, se
expresó en forma heterogénea.
En efecto, algunas sentencias aplican preferentemente el tratado sobre
la ley:
Así la Corte Suprema, en fallo de 28 de diciembre de 1983, acoge un
recurso de queja recaído sobre sentencia de la Corte de Apelaciones, es-
tableciendo en su considerando tercero, lo siguiente:
Que es un hecho no discutido en dicho proceso, que el recargo del 100%

de los tributos con que se grabó la patente anual del automóvil reclamante,
resultó indebidamente aplicado, toda vez que dicho gravamen respecto de
determinados vehículos motorizados no podía ser exigible, por cuanto con-
travenía lo dispuesto en el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y
357 Fallo de la Corte Suprema en el caso de un ciudadano costarricense, que invocaba

los beneficios concedidos por la convención sobre ejercicios de las profesiones liberales,
firmado en México en 1902.
comercio GATT, vigente desde marzo de 1949, tratado internacional que

una vez suscrito por Chile no puede sufrir derogaciones, modificaciones o
suspensiones por medio de disposiciones contenidas en preceptos legales
de orden interno.
En efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia de 1987, en el caso

Almeyda, estableció en su fundamento 28:
Que la prevalencia en el orden interno, de los preceptos constitucionales

sobre las disposiciones de un tratado resulta, por lo demás, del todo con-
secuente con el sistema jurídico, ya que la interpretación contraria significa
permitir la reforma de la carta fundamental por un modo distinto del esta-
blecido en sus artículos 116 a 118. De allí que dicha prevalencia, tanto en
la doctrina nacional como extranjera, sea la generalmente aceptada, salvo
en aquellos casos excepcionalísimos en que la propia preceptiva constitu-
cional respectiva establezca lo contrario.
A su vez, la Corte de Apelaciones de Santiago, en Sentencia del 7 de

marzo de 1988, concluye en la superior jerarquía del tratado sobre la ley
interna, sosteniendo en su consideración cuarto: “Por otra parte, siendo
un tratado un acto bilateral, es inaceptable que pueda ser modificado por
una ley interna dictada en uno de los países contratantes, no puede apli-
carse a las importaciones de productos desde los países que suscribieron
el citado acuerdo GATT” (Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.
LXXXV, segunda parte, sección 2, p. 12).
A su vez, tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han
sostenido la primacia de la Constitución sobre las decisiones de los Tra-
tados Internacionales.
Finalmente, la Corte Suprema, en sentencia del 14 de noviembre de
1988, en su considerando 13, señaló que:
tratándose de garantías constitucionales, cuyo ejercicio están expresamente

amparados con un recurso establecido en la propia Constitución, forzoso
es concluir que corresponde entender que las normas de esta última pre-
valecen en función de lo que disponga una Convención de carácter inter-
nacional que jurídicamente tiene valor la ley, y que, por lo tanto, conforme
a nuestra jerarquía legal no puede disponer más allá de la Constitución que
se reconoce universalmente como a la Suprema Ley, Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. LXXXV, septiembre-diciembre de 1988, segunda par-
te, sección 5, p. 259.
La jurisprudencia de los tribunales emanada después de la reforma de

1989 al artículo 5o., inciso 2 de la Constitución.
Esta jurisprudencia se agrupa en materias diferentes.
Claudio Troncoso es un trabajo inédito consultado, expone algunas de
estas sentencias, agrupadas en dos materias que son: libertad provisional
y ley de cheques en relación con la prisión por deudas y el tema de la
imprescriptibilidad de los derechos humanos que aplican los principios
analizados anteriormente.
El autor mencionado cita en su trabajo las siguientes sentencias:
A. Libertad provisional y Ley de Cheques
Sentencia de la Corte Suprema del 2 de mayo de 1991, que confirma

una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que le otorga al
procesado la libertad provisional en causa por giro doloso de cheques
fijándole una fianza de $ 500.000.- no cumpliendo los requisitos estable-
cidos por el artículo 44 de la ley antes citada. La Corte estimó que de
otra manera se trataría de una prisión por deudas. La Corte señaló: Lo
resuelto se encuentra además en concordancia con el artículo 7o., núm 7
de la Convención Americana de Derechos denominado “Pacto de San
José de Costa Rica”, aprobado por el Congreso Nacional y publicado en el
Diario Oficial del 5 de Enero de 1992, que tiene plena vigencia en nues-
tro país en virtud del artículo 5o. de la Constitución Política, que esta-
blece que nadie ser detenido por deudas y no cabe dudas que si aceptara
la interpretación del recurrente la permanencia en el recinto carcelario
(del procesado) habría sido una prisión por deudas, expresamente prohi-
bida en la actualidad.
Sin embargo, en fallo de 25 de junio de 1991 la Corte Suprema cambia
de posición, señalando lo siguiente:
En el numerando 7o. el comentado artículo 7 del “Pacto de San José” asegura

el derecho que nadie ser detenido por deudas, pero tal norma no resulta con-
traria del artículo 44 de la ley de cheques, en cuanto la caución que esta-
blece, desde que dada su naturaleza jurídica no se trata propiamente
de la exigencia de una deuda civil sino de una simple condición legal,
para que los individuos privados de la libertad por los delitos descritos en
esta ley puedan obtener su excarcelación, asegurando de ese modo su com-
parecencia al juicio.358
B. Sentencia del Juez de Castro: imprescriptibilidad

de los derechos humanos
Resolución del juez de Castro del 2 de Febrero de 1992 por el cual se

somete a proceso a un individuo por la responsabilidad que pudiera ca-
berle en los hechos en que resultó muerto Héctor Arturo Hidebrando San-
tana Gómez, quién fue detenido por efectivos de la Tenencia de Quellón,
el 16 de septiembre de 1973.
La resolución señala:
Que es público y notorio que en esa fecha acontecieron actos de muerte

similar a los descritos en el fundamento anterior, a raíz de una inflexión
institucional, en que las Fuerzas Armadas y de Orden tomaron el control
del país, pero que en caso alguno, aún en Estado de emergencia ameritaban
lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El derecho a la
vida, el derecho a un debido proceso tienen el reconocimiento del derecho
internacional de los derechos humanos y en consecuencia, por ninguna ra-
zón pueden verse afectados por la acción estatal. Estos derechos, como
otros de igual naturaleza, son declarado inderogables, puesto que difaman
de la persona, que tiene atribuciones superiores al Estado, el cual debe
estar permanentemente al servicio de su defensa. Así por emanar de la
esencia misma del ser humano tienen la característica, entre otras, de ser
imprescriptibles. No caducan ni se pierden por el transcurso del tiempo, ni
por el hecho de no poder ejercerse, de manera que ni el decreto de amnistía
2,191, ni el transcurso del plazo, afectan su plena vigencia.359
Esta sentencia fue apelada a la Corte de Apelaciones de Puerto Montt,

la que la confirmó.
Más recientemente han habido otras materias que han sido objeto de
sentencia de los tribunales superiores en que se han aplicado directamente
los tratados rectificados por Chile y vigentes en materia de derechos hu-
manos.
358 Fallos del mes, núm. 391, junio de 1991, p. 244; sentencia repetida el 19 de
septiembre de 1991.
359 Cit. por Troncoso, Claudio, op. cit., pp. 40 y 41.
La Cuarta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago en abril de

1993, resolviendo un recurso de apelación del “Centro de Salud y Re-
creación Gunter Mund y Cía. Ltda”, respecto de una multa aplicada por
un juez local en fallo de primera instancia al haberse impedido el ingreso
al local de una dama de nacionalidad coreana, señala:
El hecho de impedir a una persona o grupo de personas poder entrar a un

lugar público, sea gratuito o pagado, basado en circunstancias de raza,
sexo, idioma, religión o cualquier otra circunstancia _tnica, social o cultu-
ral implican un trato desigual y discriminatorio que contraviene los prin-
cipios que hoy imperan en la sociedades modernas relativa a derechos hu-
mano, contenidos en la Carta de Naciones Unidas, Pacto Internacional de
Derechos civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Huma-
nos que son leyes de la República en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 5o., inciso 2 de nuestra carta fundamental.
Tal acción sostiene el Tribunal, basada en el hecho que:
las costumbres alimentarias de personas de esa nacionalidad hace que ten-

gan mal olor o que grupos de personas de esa nacionalidad hayan pertur-
bado con sus hábitos a la clientela de ese negocio, no es menos cierto que,
además, de significar la conducta de los responsables del Centro de Salud
Gunter Mund una discriminación racial, resulta además injusta y atentato-
ria a la dignidad humana.
En sentencia Rol N 1561-92, una Sala de la Corte de Apelaciones de

Santiago, con fecha dos de julio de 1992, determinó en un recurso de pro-
tección interpuesto por el Intendente de la Región Metropolitana en favor
de personas que se encontraban en huelga de hambre, lo siguiente:
1) Que el artículo 5o. de la Constitución en su inciso segundo establece

que es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana garantizados por la Cons-
titución entre los cuales se encuentra fundamentalmente el derecho a la
vida y a la integridad física y psíquica de las personas.
2) Que es un hecho restablecido en estos antecedentes que las personas
referidas en la presentación se encuentran en un Estado de grave peligro
para su vida por cuanto voluntariamente se han negado a ingerir alimentos
en forma sistemática desde el día 5 del mes pasado en el lugar señalado en
lo expositivo de este fallo.
3) Que en esta contingencia de este fallo haciendo uso de esta Corte de

sus facultades conservadores resuelve lo siguiente:
a) Se instruye al Director del Servicio de Salud Metropolitano Central
para que disponga el traslado inmediato de las personas mencionadas en
el recurso a un establecimiento asistencial médico a fin de que se les su-
ministre la atención médica necesaria para su recuperación.
b) Que para el evento de producirse oposición se decreta ya el auxilio
y fuerza pública para el cumplimiento de lo decretado.
En causa rol núm. 983-93, de recurso de protección, la Corte de Ape-

laciones de Santiago en fallo de fecha 31 de mayo de 1993, luego de
confirmado por la Corte Suprema, por fallo del 15 de junio de 1993,
aplicando directamente los pactos internacionales en materia de derechos
humanos, señaló:
9) Que lo concluido en los considerandos anteriores en plenamente cohe-

rente con lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos esen-
ciales que emanen de la naturaleza humana, ratificados por chile y vigente
en nuestro país, siendo suficiente para esa magistratura citar al efecto los
artículos 17 y 19, números 2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos, los cuales al tratar estos derechos confieren manifiesta-
mente mayor jerarquía a la privacidad y a la honra que a la libertad de
expresión e información. Desde luego permite la restricción previa, siem-
pre que esté expresamente fijada en la ley y sea necesaria para asegurar al
respecto a los derechos o a la reputación de los demás y también la moral
pública, lo que es plenamente aplicable al caso de auto.
Todavía más, el artículo 4o. de este pacto permite en circunstancias ex-
cepcionales, que el mismo contempla, suspender o restringir el derecho a
la libertad de expresión o información, pero no ocurre lo mismo con la
privacidad y la honra, las que deben ser respetadas en toda situación.
También cabe mencionar los artículos 11 y 13 de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que aún cuando
contempla el derecho a la libertad de expresión en forma amplísima, pues
no permite ninguna forma de censura previa, ésta debe interpretarse en los
términos sealados en el considerando 7, teniendo presente que en la especia
no se trata de medidas restrictivas dispuesta por el Poder Ejecutivo, que
podrían calificarse de políticas, sino de medidas judiciales contempladas
en la ley y que corresponden al rol tutelar que es inherente a los Tribunales
de Justicia.
Sin perjuicio de la aplicación de la Convención Americana de Dere-

chos Humanos, en nuestra opinión, lo que ha sido ratificado por la Co-
misión Interamericana de Derechos Humanos, existe una mala interpre-
tación de la Convención, olvidando el Tribunal chileno la prohibición de
restricciones y censuras preventivas en materia de libertad de información.
Respecto de la libertad provisional de menores, hay una cantidad im-
portante de sentencias de Cortes de Apelaciones que se fundamentan en
la Convención de Derechos del Niño, cuyo razonamiento es similar al
que se transcribe a continuación:
Que tratándose de una menor de edad que delinquió a los 17 años, mayor
motivo tienen aún los jueces para inclinarse en favor de la excarcelación,
sobretodo, si se considera que de conformidad con el artículo 37 letra b)
de la Convención obre Derechos del Nio —publicada en el Diario Oficial
del 27 de septiembre de 1990—, la prisión de un niño y se entiende por
tal al menor de 18 aos de edad (artículo 1) se utilizar tan sólo como medida
de último recurso y durante el período m s breve que procede. Disposición
que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con el artículo
51 inciso segundo de la Constitución Política de la República que ordena
respetar y promover los derechos establecidos por los tratados internacio-
nales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (sentencia Rol
núm. 19558-94. Corte de Apelaciones de Santiago).
Así, hoy es indiscutible que los tratados de derechos humanos ratifi-

cados por Chile y que se encuentren vigentes son parte del derecho chi-
leno y aplicables de inmediato si se trata de derechos civiles y políticos.
Esto constituye una obligación para todos los órganos del Estado, inclui-
dos los órganos jurisdiccionales a los que les cabe un rol fundamental en
esta materia.
En fallo Rol núm. 43.488-9, consultada la Corte de Apelaciones de
Santiago, respecto de una sentencia penal que condenaba a LVC, fundado
en confesión extrajudicial previo apremios ilegítimos que le provocaron
lesiones por cuerpo contundente, determinados por los correspondientes
informes médicos, la Corte de Apelaciones declara nula tal confesión,
absolviéndolo de la acusación que se le había formulado. A estos efectos,
los considerando en que se invocan y aplican los tratados de derechos
humanos son los siguientes:
2. Que el artículo 8.3 del Pacto de San José de Costa Rica establece que
la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de
ninguna naturaleza.
Por su parte, el artículo 14.3 letra g) del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos reconoce a toda persona acusada de un delito el
derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma y a confesarse cul-
pable.
Todavía más, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes define como tor-
tura “todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona do-
lores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de ob-
tener de ella o de un tercero información o una confesión ...cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas... (artículo 1o.). Obliga a todo
Estado parte a mantener en examen los sistemas, métodos y prácticas de
interrogatorio de las personas sometidas a cualquier forma de arresto, de-
tención o prisión, precisamente con el fin de evitar todo caso de tortura
(artículo 11). Y además, compete a los Estados parte a asegurarse de que
ninguna declaración que se demuestre haber sido hecha como resultado de
tortura.
3. Que todas las disposiciones que vienen de recordarse son vinculantes
para los jueces de la República, por cumplir plenamente las condiciones a
que se refiere la frase final del inciso 2 del artículo 5 de la Constitución
Política.
Por lo demás, hoy se entiende formar parte del debido y racional pro-
cedimiento penal y, por tanto, también obligan a los tribunales por la vía
del artículo 19 de la misma Carta Principal, en lo que hace a su numeral
3 inciso 5.
4. Que así las cosas, descartado el único elemento de cargo que la pes-
quisa logró reunir en contra del L.V.C., no queda sino concluir que, apre-
ciada como en este tipo de asuntos corresponde evaluarla, no logra la prue-
ba convencer respecto de su participación criminosa en el delito por el que
se le acusó, debiendo los jueces seguir en este particular la sabia regla del
artículo 456 bis del Código Procesal.360
El fallo transcrito aplica directamente las normas del derecho interna-

cional de los derechos humanos y entiende que ellos se incorporan a la
Constitución entendiendo, en este caso específico, que forman parte del
artículo 19, núm. 3, inciso 5.
360 Gaceta Jurídica, abril de 1995, pp. 136-138.

También, en materia de tratados clásicos (no referentes a derechos

esenciales), la Corte Suprema ha determinado la prevalencia de los tra-
tados en el siguiente caso, confirmado jurisprudencia anteriormente citada:
En recurso de protección interpuesto por la Compaía Chilena de Fós-
foros en contra de la Comisión Nacional de Distorsión de Precios, en
cuanto esta última no había dado curso en la denuncia de dumping por
la incorporación de encendedores desechables provenientes de varios paí-
ses asiáticos, al considerar la Comisión Nacional de Distorsión de precios
que de acuerdo con el tratado del GATT y su interpretación, los fósforos
no son “productos similares” a los encendedores desechables, ya que
“producto” similar es según el tratado del GATT el que tiene similitud
física y no de finalidad.
Así, en fallo de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de San-
tiago de 1994, rol núm. 3.396-94, se determinó en los considerando res-
pectivos, lo siguiente:
3. Que los tratados internacionales se incorporan al derecho interno de acuerdo

con las normas establecidas en los artículos 32 núm. 17 y 50, núm. 1 de la
Constitución, y luego de su promulgación y publicación en el Diario Oficial.
4. Que una vez incorporado al derecho interno los tratados deben cum-
plirse de buena fe de acuerdo a la Convención de Viena sobre Derechos
de los Tratados, vigente en el país desde el 27 de enero de 1980, debiendo
aplicarse sus artículos 31 y 27. El primero de ellos establece que el Tratado
debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del Tratado, en el contexto de éstos y teniendo
en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artículo 27 establece que el Estado
no puede invocar la ley interna para eludir el cumplimiento del Tratado.
5. Que la convención internacional en consideración se aplica preferen-
temente frente a la ley interna, mientras el Tratado no sea denunciado por
el Estado de Chile o pierda validez internacional.
Tal fallo fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia por unanimi-
dad de los cinco ministros que integraron la Primera Sala, el 11 de enero
de 1995, rol núm. 24.244. Fallos publicados en Gaceta Jurídica de
marzo de 1993. pp. 165-168.
La misma Corte Suprema en sentencia del 26 de octubre de 1995 en
recurso de queja núm. 5566, determina en su considerando 14: que se com-
prometería la seguridad y el honor del Estado de Chile ante la comunidad
internacional, como se desataca en la sentencia recurrida, si este Tribunal
efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando

ello fuera procedente. Pues, es un principio reconocido universalmente
que la naciones civilizadas no pueden invocar su derecho interno para
eludir las obligaciones y compromisos internacionales asumidos por di-
chos tratados, lo que, ciertamente de producirse debilitaría el Estado de
derecho.
Asimismo, diversas sentencias de la Corte Suprema han determinado
que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe, como asi-
mismo, que en el caso de pactos o convenciones internacionales que per-
siguen garantizar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, tienen aplicación preeminente, puesto que esta Corte Suprema,
en reiteradas sentencias ha reconocido que de la historia fidedigna del
establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo 5o.
de la carta fundamental se deduce que los derechos esenciales limitan la
soberanía y son “superiores a toda norma que puedan disponer las auto-
ridades del Estado, incluido el propio poder constituyente, lo que impide
sean desconocidos” (Revista Fallos del Mes, núm. 446, sección criminal,
p. 2066, considerando 4).
Asimismo, la Corte Suprema en fallo rol 459-98 de septiembre de
1998, recurso de casación penal, en su considerando décimo determina:
en tales circunstancias omitir aplicar dichas disposiciones (tratado interna-

cional) importa un error de derecho que debe ser corregido por la vía de
este recurso, en especial si se tiene presente que de acuerdo a los principios
del derecho internacional los tratados internacionales deben interpretarse y
cumplirse de buena fe por los estados, de lo que se colige que el derecho
interno debe adecuarse a ellos y el legislador conciliar las nuevas normas
que dicte a dichos instrumentos internacionales, evitando transgredir sus
principios, sin la previa denuncia de los convenios respectivos.
VI. EL TEMA DE LOS DERECHOS HUMANOS ES UNA CUESTIÓN

DE JURISDICCIÓN CONCURRENTE O COMPARTIDA ENTRE LA INTERNA
DE CADA ESTADO Y LA INTERNACIONAL
Ello obliga al Estado a resolver las materias de derechos humanos de

conformidad con el sistema internacional (universal o regional) del que
el Estado es parte, lo que impone el deber a este último, de que tales
derechos se hagan efectivos en su jurisdicción interna como lo exige tam-
bién nuestro artículo 5o., inciso 2 de la Constitución. Así, es en el ámbito

del Estado donde los derechos deben lograr efectividad, pero es el dere-
cho humanitario internacional y el derecho internacional de los derechos
humanos el que determina las directrices dentro de las cuales el derecho
interno tiene que resolver la materia concreta referida de derechos de la
persona humana, en lo que se refiere a las personas que se encuentren
sometidos a su jurisdicción.
Desde la vigencia de la Carta de Naciones Unidas nos dice Verdross,
se ha “roto con el principio de que un Estado puede tratar a sus súbditos
a su arbitrio, sustituyéndolo por el principio nuevo de que la protección
de los derechos humanos constituye una cuestión fundamentalmente in-
ternacional”.361
VII. MEDIOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN

En el caso que los medios jurídicos internos de reparación de los de-

rechos humanos no existan, se hayan agotado sin tener éxito o no sean
tales medios efectivos, la protección de los derechos puede hacerse a tra-
vés de los mecanismos internacionales.
Hay en este ámbito una fuerte interrelación entre el derecho constitu-
cional y el derecho internacional público.
Aquí debemos insistir en que el sistema internacional de protección
de los derechos humanos tiene un car cter subsidiario y complementario
del correspondiente a los tribunales nacionales. En todo caso, cuando in-
tervienen los organismos internacionales verifican la conformidad de to-
das las normas estatales, todo el derecho interno (desde la Constitución,
pasando por las leyes, actos administrativos hasta llegar a las sentencias
de los tribunales internos), a fin de verificar su conformidad con las obli-
gaciones internacionales asumidas por el Estado, especialmente en ma-
teria de pactos internacionales o tratados en materia de derechos hu-
manos.
En esta perspectiva, una sentencia de cualquier tribunal nacional puede
comprometer el honor y la responsabilidad internacional del Estado, sin
perjuicio de vulnerar el propio ordenamiento jurídico interno, si falla un
361 Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1987, p. 492.

asunto ignorando el derecho internacional de los derechos humanos o re-

alizando una interpretación violatoria de un tratado en la materia. Ello se
debe a que los tribunales nacionales ya no son los interpretes finales de
las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos hu-
manos, interpretación final que queda en manos de los órganos de super-
visión o jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o sus protocolos
complementarios (Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas;
Comisión de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos
Humanos).
Para citar un solo ejemplo, la determinación de si un precepto de la
Convención Americana de Derechos Humanos es de ejecución inmme-
diata (self executing) o no, ello está determinado por el derecho interna-
cional y su órgano de aplicación que es la Corte Interamericana del De-
rechos Humanos a través de sus opiniones consultivas y de sus
sentencias, al respecto los tribunales nacionales deben seguir esa inter-
pretación, ya que si no lo hacen comprometen gravemente la responsa-
bilidad internacional y el honor del Estado, adem s de su responsablidad
interna de acuerdo con el ordenamiento jurídico del Estado respectivo.
Así, los organismos y tribunales internacionales o supranacionales
competentes, constituyen los interpretes últimos en relación a las obliga-
ciones internacionales de los Estados en materia de Derechos Humanos.
El valor jurídico de las “recomendaciones” de la Comisión Intermeri-
cana y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para los Estados Partes de la Convención Americana de Derechos Hu-
manos.
Dicha Convención junto con ser norma de derecho internacional obli-
gatoria para los estados parte y todos sus órganos, es también norma de
derecho interno, incorporada válidamente a nuestro ordenamiento jurídi-
co, que debemos respetar y cumplir de buena fe de acuerdo con las nor-
mas de la Convención de Viena de Derechos de los Tratados de 1969,
especialmente su artículo 26 que determina “Todo tratado en vigor obliga
a las partes y deben ser cumplido de buena fe”, lo que se complementa
con el artículo 27 que precisa la prohibición de invocar disposiciones de
derecho interno con el objeto de no cumplir las obligaciones emanadas
del tratado.
La Corte Internacional de Justicia de La Haya en el caso Qatar versus
Bahrein (1994) estipuló que: “Un Estado no puede invocar una disposi-
ción de su derecho interno como justificación para no cumplir con una
obligación internacional, lo que constituye un principio general de dere-

cho internacional”.
Tratándose la Convención Americana de Derechos Humanos de un tra-
tado dedicado a los derechos humanos, los estados partes del mismo “se
someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen
varias obligaciones, no en relación con otros estados, sino hacia las per-
sonas bajo su jurisdicción”, como lo ha determinado la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos en su opinión consultiva 2/82 sobre el efec-
to de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención
Americana de Derechos Humanos, especialmente sus párrafos 29 y 30.
La misma Corte Interamericana ha sostenido que:
las disposiciones del sistema interamericano le han encomendado a la Co-

misión la promoción de los derechos humanos, ‘promover la observancia
y la defensa de los derechos humanos’ (artículo 11 de la Carta de la OEA)
como lo recoge textualmente el artículo 41 de la convención. Es esta en
la función principal de la Comisión y la que condiciona y regula todas las
demás que ella tiene, en particular las que le atribuye el artículo 41 y cual-
quier interpretación que de ellas se haga tendr que estar sujeta a este cri-
terio (OC 13/93 del 16/07/93, sobre ciertas atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos).
En el ejercicio de esta función principal de promoción y defensa de

los derechos humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos emite recomendaciones como una de sus atribuciones, no solamente
para los estados parte sino también para todos los estados miembros de
la Organización de Estados Americano (OEA). De esta forma, el artículo
41 de la CADH regula la función principal de la Comisión.
A su vez, los artículos 50 y 51 establecen las atribuciones de la Co-
misión en el contexto de la sección 4, relacionada con el desarrollo pro-
cesal frente a las comunicaciones en que se alegue la violación de uno
o más derechos de aquellos asegurados por la CADH.
Las recomendaciones de la Comisión, de acuerdo con los artículos
señalados, constituyen la fase final del procedimiento específico que se
inicia con las comunicaciones o peticiones presentadas a la Comisión.
Las recomendaciones o resoluciones de la Comisión, en virtud del ar-
tículo 51 de la CADH, deben entenderse dentro de las obligaciones de
los estados parte de la CADH de acuerdo con el artículo 1o. de dicho
tratado, la de respetar y garantizar el ejercicio de los derechos asegurados
por dicha Convención en forma libre y plena a todas y cada una de las
personas sujetas a su jurisdicción. La Corte Interamericana en el caso
Velázquez Rodríguez, sentencia del 29/07/1988, determinó que el Estado
tiene el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones a los
derechos humanos.
El Estado parte tiene el deber jurídico de reparar adecuadamente las
violaciones de los derechos por él cometidos, ya sea por responsabilidad
de actos del gobierno o de decisiones jurisdiccionales de los tribunales.
El Estado que no cumple las recomendaciones dictadas por la Comisión,
vulnera los artículos 50.3 y 51.2, no solamente en virtud de las normas
imperativas generales de derecho internacional pacta sunt servanda y
bonna fide del artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derechos de
los Tratados de 1968, sino, además, porque viola las normas convencio-
nales per se, como precisa Bidart Campos.362
En efecto, el artículo 50 y 51, como estableció la Corte Interamericana
en la Opinión Consultiva 13/93, se han inspirado de los artículos 31 y
32 de la Convención Europea: “Como en el sistema interamericano no
fue establecido un órgano similar al Comité de Ministros, la Convención
Americana atribuyó a la Comisión la facultad de determinar si somete
un caso a la Corte o si continua conociendo del mismo” (párrafo 46 y 47).
Al sustituir la Comisión Interamericana al Comité de Ministros, al te-
ner las decisiones de este último efectos vinculantes nada impide que lo
tengan las resoluciones de la Comisión, si el objetivo de estas es que los
Estados cumplan sus obligaciones de acuerdo con el objeto y fin de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Que efecto útil tendría
las recomendaciones de la Comisión si no es obligatorio cumplirlas. El
artículo 51 de la CADH determina que la Comisión hará las recomenda-
ciones pertinentes y fijar un plazo dentro del cual el Estado debe tomar
las medidas que le competen para remediar la situación examinada.
En el caso de Chile que ha reconocido la jurisdicción supraestatal es-
tablecida en la CADH, si no se quiere concluir en un resultado interpre-
tativo absurdo o irrazonable (artículo 32 de la CADH), es necesario con-
cluir que las recomendaciones de la Comisión, emitidas en virtud de los
artículos 50 y 51 de la CADH, tienen carácter vinculante y deben cumplirse,
de lo contrario, todo el procedimiento ante la Comisión no serviría de
nada, sería un gasto de tiempo y actividad procesal inútil.
362 Bidart Campos, Germán, op. cit., p. 20.

El incumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Interame-

ricana en virtud de los artículos 50 y 51 de la CADH, constituye un omi-
sión de parte del gobierno de adoptar las medidas legislativas a que obli-
ga el artículo 2 de la CADH, y en el caso de los tribunales chilenos, en
la omisión de la obligación de adoptar “las medidas de otro carácter” que
son las resoluciones judiciales. Los órganos del Estado constitucional-
mente tienen el deber de respetar y promover los derechos esenciales ase-
gurados por la Constitución y por los tratados ratificados por Chile y vigen-
tes de acuerdo con el artículo 5o. de nuestra Constitución. Todos los órganos
estatales nacionales tienen el deber de darle efectividad a los derechos
conculcados señalados en las resoluciones de la Comisión Interamericana
enmarcadas en el ámbito de los artículos 50 y 51 de la CADH.
Los tribunales nacionales a través de sus resoluciones y sentencias de-
ben, de acuerdo con las obligaciones derivadas de los artículos 1o. y 2o.
de la CADH, que son parte de nuestro ordenamiento jurídico y de apli-
cación preferente, hacer efectivos los derechos asegurados por la CADH
que forman parte del bloque constitucional de derechos y que fueren vio-
lados de acuerdo a lo determinado por la Comisión Interamericana en
uso de sus funciones y atribuciones expresamente reconocidas por el Es-
tado de Chile.
En el ámbito comparado, la Corte Suprema de Justicia Argentina en
los casos “Giroldi” (fallos 318-514) y “Bramajo” (fallos 319-1840),363 ha
determinado que la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos “debe servir de guía para la interpretación de los preceptos con-
vencionales en la medida en que el Estado argentino reconoció la com-
petencia de aquélla para conocer de todos los casos relativos a la inter-
pretación y aplicación de la Convención Americana...”.
A su vez, cuando la violación de uno o más derechos asegurados por
la CADH que forman parte de nuestro bloque constitucional de derechos
esenciales, se debe a una sentencia judicial de un tribunal chileno, se
configura la situación de nulidad de la cosa juzgada por sentencia írrita
o arbitraria, vulneradora de derechos esenciales, los cuales de acuerdo a
nuestra carta fundamental constituyen límites a la soberanía y, por tanto,
a todas las potestades de los órganos instituidos (artículo 5o., inciso 2 de
la Constitución). El error judicial vicia la sentencia y afecta gravemente
el racional y justo procedimiento asegurado por el artículo 19, núm. 3
363 Véase Sagüés, Néstor, op. cit., pp. 2 y ss.

inciso 5 de la carta fundamental, como asimismo, los artículos 1o., 2o.

y 8o. de la CADH.
Las sentencias de los tribunales deben ser revisadas cuando ellas cons-
tituyen vulneración de derechos, así declarados por la Comisión o la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos. Incluso, si el recurso de revi-
sión no existiera debiera admitirse ante una aparente vacatio legis por
imperativo de justicia natural.
Las principales cortes internacionales admiten la revisión de sentencias
firmes con el objeto de evitar una situación de evidente injusticia que
muestra un vicio sustancial de la sentencia, como lo ha determinado la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Genie Lacayo, revi-
sión sentencia del 21/1/97, resolución del 13/1/97). Tal revisión la con-
templa también la Corte Internacional de Justicia (artículo 61), el Estatuto
del Tribunal Administrativo de Naciones Unidas (artículo 12), la Corte
Europea de Derechos Humanos (Reglamento B, artículo 60).
Como lo señala con claridad el presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, el magistrado Cançado Trindade: “Mientras no
prevalezca en todos los estados parte de la Convención Americana una
clara comprensión del amplio alcance de las obligaciones convencionales
de protección, de que la responsabilidad internacional de un Estado puede
configurarse por cualquier acto u omisión, de cualquiera de sus poderes
(Ejecutivo, Legislativo, Judicial), muy poco se avanzar en la protección
de los derechos humanos en nuestro continente (CIDH, resolución del
13/9/97, párrafo 24).
Si lo establecido es predicable de las recomendaciones de la Comisión
Interamericana, ello adquiere mayor fuerza en el caso de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las cuales son “defi-
nitivas e inapelables” (artículo 67 de la CADH), estando el Estado chi-
leno obligado a cumplir tal veredicto (artículo 68 de la CADH).
Las obligaciones del Estado de Chile de adoptar las “medidas legisla-
tivas” o de “otro carácter”, entre las que se encuentran las resoluciones
judiciales, de acuerdo con el artículo 2o. de la CADH, implican adoptar
los procedimientos de revisión de la legislación y de las sentencias que
sean motivos de violación de la CADH.
Tal perspectiva constituye un imperativo de nuestro Estado de derecho
constitucional democrático en cumplimiento de las obligaciones que libre
y voluntariamente hemos adquirido en ejercicio de la soberanía, compro-
miso que debemos respetar y garantizar. Así lo exige también el bien
común internacional y la honestidad y buena fe que deben regir el dere-

cho internacional y supranacional.
En tal perspectiva, es necesario que el Estado de Chile arbitre un pro-
cedimiento expedito para el cumplimiento de las recomendaciones de la
Comisión Interamericana y las sentencias de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, procedimiento que debería ampliarse o aplicarse
también a la ejecución de las sentencias de los Tribunales Internacionales
o Supranacionales en materia de derechos humanos o materia penal a los
que el Estado de Chile haya reconocido jurisdicción y competencia.
Ello tiene por objeto evitar la situación de que sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, como asimismo del futuro Tribu-
nal Penal Internacional, instancias a las cuales el Estado de Chile les re-
conoce jurisdicción y competencia, queden sin ejecución, como ocurre
hoy día también con las recomendaciones de la Comisión Interamericana
Al respecto hay varías alternativas posibles que han sido seguidas en
países europeos. Así por ejemplo, el artículo 441 del Código de Proce-
dimiento Criminal de Bélgica, establece que el fiscal general, por ins-
trucciones del ministro de Justicia, puede denunciar ante el Tribunal de
Casación (Corte Suprema) sentencias definitivas de los tribunales belgas
que sean contrarios al ordenamiento jurídico, pudiendo dicho tribunal de-
cidir la reapertura de la causa. A su vez, el artículo 1088 del Código de
Enjuiciamiento civil, permite que el fiscal general pueda denunciar, a ins-
tancia del ministro de Justicia ante el Tribunal de Casación, sentencias
realizadas con exceso de poder de jueces o contrarias al ordenamiento
jurídico. Dicho procedimiento ha sido utilizado en Bélgica para la revi-
sión de procesos penales en los cuales se declaró por sentencia del Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos, una vulneración de la Convención
Europea de Derechos Humanos, dando ejecución a la sentencia del caso
“Piersack” ( A-53; sentencia del Tribunal de Casación del 18 de mayo
de 1983).
En el caso de Austria, también se establece el que el fiscal general
ejerza de oficio o a iniciativa del ministro federal de Justicia, su facultad
de interponer ante el Tribunal Supremo una demanda de nulidad de la
sentencia penal impugnada en el interés de la aplicación del ordenamien-
to jurídico, cuando haya habido violación o incorrecta aplicación del de-
recho, al amparo del artículo 33.2 del Código de Procedimiento Criminal.
Así el Tribunal Supremo puede casar la sentencia original o modificar la
pena. Las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos “Un-

terpetinger y Windisch” se ejecutaron siguiendo esta modalidad (senten-
cia del Tribunal de Justicia de Austria del 21 de julio de 1987 en ejecu-
ción de STEDH, A 110; Sentencia del Tribunal Suprema de Justicia de
Austria del 23 de agosto de 1990, en ejecución de la STEDH 186).
En el caso de Suiza la ley de revisión de la administración federal de
justicia del 29 de mayo de 1985, en su artículo 139 (a) se establece que
“serán admisibles las demandas de revisión de una sentencia del Tribunal
Federal o de un Tribunal inferior si el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos o el Comité de Ministros del Consejo de Europa hubiera acep-
tado las alegaciones de una reclamación individual denunciando una in-
fracción al Convenio o a uno de sus protocolos, y si la reparación no
pudiera ser obtenida por otros medios. La revisión debe ser solicitada y
se trata de un mecanismo subsidiario. El plazo para presentar esta de-
manda es de 90 días desde que se notifica las partes la resolución del
órgano europeo. Procedimientos similares de revisión se contemplan
en el artículo 66.1.b) de la Ley Federal de Procedimiento Administrati-
vo; en los artículo 229.4 y 278 bis de la Ley de Procedimiento Criminal
y en el artículo 200.1.f) de la Ley de Procedimiento Criminal Militar.
El modelo más perfeccionado es el del Estado de Malta, el cual esta-
blece un mecanismo especial para ejecutar las sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. Así, toda sentencia del TEDH afectada
por la declaración de reconocimiento de su jurisdicción puede ser ejecu-
tada por el Tribunal Constitucional, de la misma forma que las sentencias
dictadas por este Tribunal y ejecutables por el. A tal efecto debe formu-
larse una demanda ante el Tribunal Constitucional, que debe notificarse
al fiscal general solicitando que se ordene la ejecución de la sentencia.
En el caso de Luxemburgo, dicho ordenamiento jurídico contiene una
normativa especial para ser posible la revisión de un proceso penal cuan-
do una persona ha sido condenada con violación del Convenio Europeo
de Derechos Humanos. La ley del 30 de abril de 1981 que reformó el
Código de Procedimiento Criminal, introdujo el artículo 443.5 en el que
se establece que una persona tiene derecho a que se revise su causa cuan-
do el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha decidido que su con-
dena ha sido formulada en contravención del Convenio.
De las alternativas reseadas nos parece m s conveniente el estableci-
miento de disposiciones similares a las existentes en los Estados de Lu-
xemburgo y de Malta.
Éstas son algunas ideas de alternativas y disposiciones que podrían

tenerse en consideración para la ejecución de sentencias de instancias in-
ternacionales jurisdiccionales a los cuales el Estado de Chile les haya
reconocido competencia, como es el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y en el futuro próximo a la Corte Penal Internacional,
las que podrían incorporarse en el ámbito respectivo correspondiente al
Nuevo Código de Procedimiento Penal, el cual regir en el próximo siglo,
donde las internacionalización del derecho y la operación de los tribuna-
les internacionales ser cada vez más habitual y normal.
VIII. RESOLUCIONES JURISDICCIONALES

DE LA CORTE INTERAMERICANA Y COSA JUZGADA INTERNA
En esta materia, debe señalarse que la cosa juzgada no constituye una

garantía del debido proceso en la CADH ni en el texto de nuestras cons-
tituciones por regla general. Además, consideramos que la cosa juzgada
no existe en sentencias írritas, las cuales no son propiamente sentencias
y carecen de validez jurídica. La doctrina comparada ha asumido la re-
visión de la cosa juzgada nula. Ejemplos de ello es cuando se ha vulnerado
el derecho a un tribunal objetivo e imparcial; cuando se ha vulnerado el
derecho a defensa jurídica técnica eficaz; cuando se ha vulnerado la ra-
cional y justa investigación o proceso, cuando se ha vulnerado el debido
proceso por dolo o fraude, por sentencia arbitraria, por pruebas o testi-
monios falsos; entre otras materias.
El cumplimiento de una sentencia de un tribunal internacional o su-
pranacional que ha determinado que la sentencia de carácter nacional no
cumple con el carácter de sentencia válida y respetuosa de los derechos
antes señalados, es fundamento suficiente para revisar o rehacer el proceso.
La Corte Interamericana ha admitido la revisión de sus propias sen-
tencias firmes, aún cuando el artículo 67 de la CADH determina que sus
sentencias son definitivas e inapelables. En tal sentido cabe señalarse la
revisión de la sentencia en el caso Genie Lacayo de fecha 29 de enero
de 1997, resolución del 13 de septiembre de 1997, párrafo décimo. La
revisión de sentencias írritas constituye una norma común en materia de
tribunales tanto nacionales como internacionales. En el caso de los tribu-
nales internacionales, podemos señalar la Corte Internacional de Justicia
(artículo 61); la Convención de La Haya sobre solución Pacífica de con-
troversias internacionales (artículo 83); el Estatuto del Tribunal Adminis-

trativo de Naciones Unidas (artículo 12), y el Tribunal Administrativo de
la Organización Internacional del Trabajo.
El destacado jurista y presidente de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, Profesor Cançado Trindade, ha determinado que el re-
curso de revisión, aunque restrictivo, debe admitirse ante una aparente
vacatio legis por imperativo de justicia natural.
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opi-
nión Consultiva 8/86, párrafo 29, ha determinado que no corresponde in-
vocar razones de orden público para sostener la cosa juzgada cuando ella
implica vulneración de derechos esenciales, ya que el objetivo esencial
del orden público es precisamente, la protección de los derechos esen-
ciales y las condiciones de progreso material y espiritual del conjunto de
las personas que forman parte de una sociedad política.
Existen en el derecho comparado diversos casos de revisión de sen-
tencias pasadas en cosa juzgada formal y material, que han sido revisadas
luego de decisiones en las cuales se ha constatado la vulneración de de-
rechos esenciales, por parte de judicaturas internacionales.
Un ejemplo en el ámbito del derecho europeo, está constituido por el
caso “Bultó”, en España, 1992, donde en un proceso penal el señor. Bultó
fue condenado a cumplir una pena de prisión, la cual fue confirmada por
el Tribunal Supremo Español, frente a lo que se interpuso un recurso de
amparo extraordinario ante el Tribunal Constitucional, el cual también
confirmó la sentencia del Tribunal Supremo. La persona afectada recurrió
a la Corte Europea de Derechos Humanos, la que determinó que se ha-
bían vulnerado las garantías del debido proceso. Dicha sentencia fue en-
viada al Tribunal Constitucional Español, el cual en base al fallo de la
Corte Europea anuló su propia sentencia y la del Tribunal Supremo, es-
tableciendo la necesidad de realizar un nuevo proceso. Además el Tribu-
nal Constitucional Español solicitó a los órganos colegisladores que dic-
tarán la normativa correspondiente para la ejecución de las sentencias
internacionales emanadas de la Corte Europea de Derechos Humanos, lo
cual los órganos colegisladores espaoles no han concretado.
Por otra parte, en Argentina, en el caso del periodista Horacio Ver-
bitsky, luego de diversas instancias, la Corte Suprema determinó su con-
dena por el delito de desacato por haber injuriado a un ministro de Corte.
El afectado recurrió ante la Comisión Interamericana de Derechos Hu-
manos, la cual utilizando el procedimiento de solución amistosa contem-
plado en el artículo 48, párrafo primero, literal f) de la CADH, determinó

que frente a la clara vulneración de los derechos del señor Verbitsky a
un Tribunal independiente e imparcial, a la libertad de expresión y a la
igualdad ante la ley, por parte del Estado argentino, posibilitó que ese
último enmendara su conducta, lo cual fue facilitado por parte del señor
Verbitsky, quién presentó un recurso de revisión ante la Corte Federal
de Buenos Aires, Sala primera, la que, con el informe del fiscal, hace
lugar al recurso, después de ello, la Corte Nacional de Casación Penal
absuelve al señor Verbitsky en sentencia del 24 de febrero de 1994 (J.
A. 1995-II-592), dejando sin efecto la pena. Además de ello, los órganos
colegisladores argentinos derogaron la figura de desacato de la Ley
24.198 considerada contraria al derecho de igualdad ante la ley por el
sistema interamericano de protección de los derechos.
En el contexto latinoamericano, diversas salas constitucionales de Cor-
te Suprema y Tribunales Constitucionales dan ejecución a las resolucio-
nes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y siguen los prin-
cipios emanados de las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esta es la única perspectiva com-
patible con la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones interna-
cionales de un Estado en una concepción coherente y una interpretación
sistemática y finalista. Si se deja sin ejecución las resoluciones del tri-
bunal internacional o supranacional en materia de derechos humanos se
vulnera el derecho a la protección jurisdiccional asegurados en nuestras
constitucionales en armonía con el artículo 8o. de la CADH, integrados
en una interpretación sistemática y finalista.
No tiene sentido ni utilidad alguna otorgar competencia a un tribunal
supranacional o internacional para pronunciarse sobre la protección de
derechos esenciales si luego tal sentencia no se refleja de manera ade-
cuada y no se lo reconoce imperio por los órganos jurisdiccionales inter-
nos. El órgano jurisdiccional interno debe dejar de aplicar por sí mismo,
cuando resulte necesario, cualquier norma estatal opuesta al derecho in-
ternacional convencional de los derechos esenciales sin necesidad de es-
perar que tal norma estatal sea derogada o reformada, guiéndose por el
principio de dotar de fuerza aplicativa preferente a la norma del derecho
internacional que mejor protege el derecho esencial o que lo afecta menos
y el principio del “efecto útil” como criterio interpretativo aplicado a las
resoluciones judiciales supranacionales. En tal sentido, cabe recordar las re-
soluciones judiciales antes mencionadas en el ámbito latinoamericano de
las Cortes Supremas de Argentina, Costa Rica, Uruguay y Venezuela,

como asimismo, de los tribunales constitucionales de Colombia y España,
solo para citar algunos ejemplos.
Así la dignidad de la persona humana y sus derechos esenciales van
conformando la cúspide de la pirámide normativa del derecho interna-
cional y del derecho nacional, constituyéndose en el parámetro básico y
fundamental del derecho interno, del derecho comunitario naciente y del
derecho internacional, constituyéndose en el germen de la parte dogmática
de un constitucionalismo regional.
IX. CONCLUSIONES
De los diversos aspectos expuestos anteriormente, se pueden extraer

las siguientes conclusiones, en la materia:
1. Las concepciones dualistas y monistas han dominado la discusión de las

relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. En los
países con mayor tradición dualista, los derechos humanos incorpo-
rados por la correspondiente cláusula de recepción son de un rango
infraconstitucional, mientras que aquellos países con tradición de ca-
rácter monista, tienen la tendencia de otorgar al derecho internacional
de derechos humanos un rango similar o superior a la Constitución.
2. Los Derechos Humanos en derecho internacional pueden ser conside-
rados ius cogens o principios generales del derecho internacional, de-
recho consetudinario o derecho convencional. Los tribunales supe-
riores en Chile han reconocida la aplicación directa y automática, del
derecho internacional convencional luego de someterse a los trámites
de aprobación parlamentaria y ratificación presidencial. (artículo 50,
núm. 1 de la Constitución).
3. Una gran cantidad de autores en el plano doctrinal y jurídico sostienen
que los derechos humanos asegurados en la Declaración Universal y
en los Pactos Internacionales, al menos en sus aspectos medulares co-
munes, constituyen ius cogens, existiendo consenso en que, forman
parte de esta categoría el genocidio, la prohibición de la tortura y de
la esclavitud, la piratería, los crimenes contra la humanidad y el prin-
cipio de no discriminación, entre otros, los que, como tales, siempre
deben ser aplicados por el Estado de Chile y sus órganos, aún cuando
no hay jurisprudencia nacional al respecto.
4. En el derecho chileno, el sistema de recepción del derecho interna-
cional de los derechos humanos, tiene los siguientes aspectos impor-
tantes:
a) El derecho consetudinario se incorpora autom ticamente y con

preeminencia al derecho interno, tal como lo reconoce la variada
jurisprudencia citada, si bien es necesario reconocer la existencia
de algunos fallos en sentido contrario.
b) El derecho convencional internacional en general, y dentro de éste,
el derecho convencional de derecho humanos requiere de aproba-
ción parlamentaria y ratificación presidencial para incorporarse
al derecho chileno.
c) La Constitución no determina expresamente el rango de los tra-
tados internacionales en ninguna de sus disposiciones. La Cons-
titución sólo sostiene que los tratados deben someterse a los trá-
mites de una ley, pero no dice que tengan rango de ley. Así el
problema corresponde dilucidarlo al intérprete de la Constitu-
ción. En general, la jurisprudencia ha sido variada, pero existe,
una tendencia a considerar de aplicación preferente el tratado que
contiene derechos esenciales en relación con el derecho interno.
d) En Chile, los derechos humanos se consideran cómo límites a la
soberanía estatal (artículo 5o., inciso 2), protegiendo nuestro or-
denamiento jurídico los derechos que “garantiza la Constitución
y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se en-
cuentran vigentes.
e) En Chile, como en otros estados, los derechos humanos y las
normas que los contienen constituyen la expresión de la idea de
derecho sostenida por el Constituyente, la que no puede ser afec-
tada por el poder constituyente instituido o derivado. Este último
sólo puede mejorar la situación de los derechos y sus garantías,
pero no disminuirlos o destruirlos, no pudiendo nunca afectar la
esencia o sustancia de los derechos asegurados (artículo 19, núm.
26 de la Constitución).
f) Nuestro derecho constitucional ha reconocido la existencia de
normas que contienen derechos, los que al limitar la soberanía,
se ubican sobre la potestad constituyente derivada, constituyendo
normas que se imponen a éste, siendo de alguna manera derechos

supraconstitucionales.
g) Consideramos que las normas del derecho convencional interna-
cional en materia de derechos humanos, se incorpora a la Cons-
titución material, en cuanto ella reenvía directamente a tales tra-
tados como normas que contienen los derechos que limitan la
soberanía estatal. Por tal razón, las normas internas que contra-
vengan los derechos contenidos en los tratados internacionales
ratificados por Chile, pueden ser objeto de requerimiento ante el
Tribunal Constitucional de acuerdo al artículo 82 de la carta fun-
damental o de recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
en conformidad al artículo 80 de la ley fundamental. Las nor-
mas en materia de derechos humanos de los tratados se integran
al bloque dogmático de la Constitución.
5. Los órganos del Estado deben garantizar los derechos introducidos

por los tratados internacionales incorporados a la Constitución vía ar-
tículo 5o. y adoptar todas las medidas legislativas o de otro carácter que
se requiera para ese fin y tienen prohibida toda acción u omisión que le-
sione tales derechos.
6. Si por un hecho imputable al Estado se ha vulnerado un derecho pro-
tegido, el Estado tiene la obligación internacionalmente exigible de
restablecer el derecho infringido, indemnizar los daños y sancionar
los responsables.
7. Si el Estado no cumple con esta obligación queda abierto el camino
de la protección internacional.
8. Las decisiones judiciales internas del Estado, al interpretar en forma
incorrecta las normas de un tratado de Derechos Humanos, dejan de
cumplir con la obligación internacional del Estado y comprometen su
responsabilidad, ya que los tribunales nacionales no son los últimos
interpretes de la obligación de los estados en materia de derechos hu-
manos. Los últimos intérpretes en esta materia son los tribunales in-
ternacionales en materia de derechos humanos a los cuales se les ha
reconocido competencia jurisdiccional vinculante; en el ámbito ame-
ricano, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
9. La protección internacional opera con carácter subsidiara o comple-
mentaria, en casos de incumplimiento por el Estado de los compro-
misos asumidos, teniendo, en el caso de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, un carácter jurisdiccional sancionatorio respecto

del Estado infractor.
El análisis efectuado muestra una tendencia creciente al reconocimien-

to de la insuficiencia del Estado para cumplir sus fines, como asimismo,
la supremacía del bien común internacional sobre el bien común nacional,
afectando el sentido y alcance de la soberanía estatal. Así se bosqueja
una nueva estructura de poder supranacional y supraestatal, generándose
un orden público internacional y supraestatal cada día más evidente. Éste
tiene como sujeto básico la dignidad de la persona, y tiene como fin el
reconocimiento, garantía y promoción efectiva de los derechos humanos,
tal como los ha definido la comunidad internacional y los órganos regu-
ladores de los sistemas de protección del derecho internacional de los
derechos humanos.
La protección de los derechos humanos trasciende así el ámbito nacional
existiendo un consenso sobre la necesidad de su garantía supranacional,
conjugándose en forma creciente el derecho internacional y el derecho
interno en la protección de la dignidad y de los derechos de la persona
humana, todo lo que obliga a los tribunales nacionales a aplicar e inter-
pretar directamente las normas contenidas en el derecho internacional de
los derechos humanos.
MARX
Y LOS DERECHOS
HUMANOS
MANUEL ATIENZA
Prof. de Filosofia del Derecho
SUMARIO: 1 I n t r o d u c c i ó n . 2. Derechos h u m a n o s y alienación del hombre. 3. Los

derechos h u m a n o s , entre la ética y la política. 4. Los derechos h u m a n o s en ia sociedad
capitalista. 5. Conclusión
1. INTRODUCCIÓN
Si se entiende por ideología un conjunto de ideas con capacidad

para influir en las conductas de los hombres, entonces los derechos
humanos y el marxismo son dos de las mas importantes ideologías de
nuestro tiempo. Pero las relaciones entre ambas son considerablemente
problemáticas, lo que se debe, en parte, a la obscuridad de ambos
conceptos, en especial el de marxismo.
En efecto, existen interpretaciones muy diversas de los derechos

humanos y hoy incluso podría hablarse de una cierta pérdida de
sentido del concepto desde el momento en que todas las ideologías
parecen estar de acuerdo en que los derechos humanos constituyen el
contenido fundamental de la idea de justicia. Pero, por lo demás, se
puede d a r una idea razonablemente clara de lo que son los derechos
14 MANUEL ATIENZA
humanos. Bastaría con remitir (a la manera de u n a definición

ostensiva) a la Declaración d e Derechos del buen pueblo d e Virginia
de 1776, a las Declaraciones d e Derechos del hombre y del ciudadano
de la Revolución francesa de 1789 y 1793 o a la Declaración d e la
ONU de 1948. Incluso cabe decir que esta última Declaración, con sus
desarrollos posteriores, ha configurado un conjunto normativo (aunque
sea difícil de considerar como normatividad jurídica) que concita un
consenso (la sinceridad no importa a estos efectos) prácticamente
universal.
Respecto al marxismo, sin embargo, la situación es bastante menos

clara. Si intentáramos d a r una definición ostensiva del mismo, nos
encontraríamos, sin d u d a , con dificultades mucho mayores. Por
ejemplo, podría quizás lograrse acuerdo en que la ideología marxista
(en un sentido mas bien no-marxista de ideología) es la contenida en
los textos de Marx, ¿pero también en los de Engels, Lenin,
Luxemburg, Kautsky, Gramsci, Mao, etc.? E incluso cabría preguntar-
se si el marxismo queda definido por toda la obra de Marx o mas bien
habría que ir a buscarlo al "joven Marx", al " M a r x m a d u r o " , etc.
Concretamente, y por lo que se refiere a la cuestión de los derechos
humanos, es posible distinguir, al menos, dos lineas de pensamiento
"marxista" que podrían ejemplificarse con la famosa polémica
entre Kautsky y Lenin al final de la segunda Internacional (1)
Kautsky, siguiendo una línea interpretativa que puede remontarse a

los últimos escritos de Engels y que luego caracterizará a lo que suele
denominarse humanismo socialista o socialismo democrático, defendió
el carácter irrenunciable, a u n q u e susceptible de profundización, de los
derechos humanos del liberalismo y en especial el valor de la
democracia y del derecho de sufragio. Lenin, y tras él el pensamiento
jurídico soviético, enfatizó, por el contrario, los aspectos críticos de
Marx respecto a los derechos humanos (y, en general, respecto al
Derecho y el Estado). Para Lenin, en la fase de transición al
socialismo, en la dictadura del proletariado, no cabría hablar de
derechos humanos, al menos en cuanto "derechos de todos los
hombres": los explotadores burgueses no podian tener los mismos
derechos que la clase proletaria que partía de una situación d e
inferioridad económica, cultural, técnica, etc. Y en la segunda fase, en
(1) Sobre la polémica Kautsky-Lenin, véase el libro publicado por Grijalbo (México,
1975) con inti'oducd6n de F. Claudin y que recoge La dictadura del proletariado de
Kautsky. y La revolució/i proletaria y el renegado Kautsky de Lenin, escritos ambos en
1918.
LOS DERECHOS H U M A N O S 15
la sociedad plenamente socialista, los derechos humanos dejarían

también de tener sentido, pues la consecución de la libertad y de la
igualdad reales significaba también la desaparición del Derecho y del
Estado.
Dicho de otra forma, mientras que en la primera interpretación se

t r a t a de mostrar los elementos de continuidad entre el liberalismo y el
socialismo, en la segunda se pone el énfasis en los elementos d e
ruptura y en la imposibilidad de una transición pacífica (a través del
derecho de sufragio y de la democracia) del capitalismo a! socialismo.
Si este mismo problema lo trasladamos a la propia obra de Marx

(objetivo de este trabajo) no parece haber tampoco una respuesta
precisa. Marx, en mi opinión, mantuvo siempre una cierta ambigüe-
dad a la hora de enfrentarse con la cuestión de los derechos humanos.
Así, por un lado, se refirió a ellos siempre en términos críticos e
incluso sarcásticos (un ejemplo, entre otros muchos: en El 18
Brutnario de Luis Bonaparte, Marx c o m p a r a el lema Liberté, égalité,
fraternité, con las palabras "inequívocas": ¡Infantería, caballería,
artillería!) (2). Mientras que, por otro lado, otorgó a los derechos
humanos (en especial a algunos de ellos) u n a gran importancia prác-
tica.
Las causas de dicha ambigüedad son, en parte, externas a la obra

de Marx: la sociedad capitalista que él conoce difiere en aspectos
esenciales de las sociedades industriales o postindustriales del presen-
te; pero también internas a la misma: en Marx hay una serie de
conceptos, (que, desde luego, no son ajenos a los condicionamientos
externos en que se forjaron) como la tesis de la separación sociedad-
Estado, el extincionismo, el economicismo en algunas fases, etc. que
son otros tantos obstáculos para una consideración abiertamente
positiva de los derechos humanos. Por otro lado, es preciso reconocer
que la postura de Marx respecto a esta cuestión no fue siempre
exactamente la misma, a u n q u e exista una importante continuidad a lo
largo de toda su obra.
(2) En Marx-Engels, Obras escogidas,Progreso, Moscú, 1971, t. I. p. 264

16 MANUEL ATIENZA
2, DERECHOS HUMANOS Y ALIENACIÓN DEL HOMBRE
2. En diversos artículos publicados en la Gaceta del Rin en los años

1842 y 1843, M a r x asume u n a ideología liberal radical que se basa en
la defensa de los derechos humanos, es decir, de la libertad y de la
igualdad que caracterizan el Derecho y el Estado "racionales". Así,
por ejemplo, critica la censura y defiende la libertad d e prensa, la
legitimidad del divorcio, la libertad religiosa o el principio de la
separación entre la Iglesia y el Estado. No obstante, en el famoso
artículo que publica en 1842 a propósito de la ley contra los hurtos de
leña, inicia su crítica a la propiedad privada, a u n q u e sin formular
todavía una noción clara de la propiedad privada capitalista y de sus
efectos (3).
La Crítica de la filosofia del Derecho público de Hegel (1843)

significa un cambio importante en los planteamientos de Marx. En
esta obra (que permaneció inédita hasta 1927) caracteriza, como ha-
bía hecho Hegel, al Estado moderno por la oposición que en él se
establece entre la sociedad civil y el Estado político. A diferencia, sin
embargo, de Hegel, Marx entiende: En primer lugar, que dicha
oposición es real, y no meramente lógica, ideal, y por tanto susceptible
de mediación. En segundo lugar, que la sociedad civil es lo que
determina al Estado, y no el Estado a la sociedad civil. Finalmente,
Marx relaciona esta caracterización del Estado moderno con la
religión: al igual que "los cristianos son iguales en el cielo y desiguales
en la tierra", los diferentes miembros del pueblo "son iguales en el
cielo de su m u n d o político y desiguales en la existencia terrestre d e la
sociedad" (4).
Los planteamientos de Marx en esta última obra son, a su vez, los

presupuestos de la crítica que efectúa a los derechos humanos en La
cuestión judía, artículo que se publicó en los Anales franco-alemanes,
editados en Francia, en 1844. Y esta critica se continúa,prácticamente
en los mismos términos, en la Sagrada Familia (1845), obra con la que
se inicia su colaboración con Engels, En La cuestión judía, M a r x
parte de la distinción que establecía la Declaración d e derechos de la
Revolución francesa entre derechos del hombre y derechos del
ciudadano, y los relaciona, respectivamente, con las esferas de la
sociedad civil y del Estado: "Los derechos del hombre —escribe—
son los derechos del miembro de la sociedad burguesa, es de-
(3) Cfr. K. Marx, Debaties sobre la ley contra los hurtos de leña, en K. Marx. Scritti
politici giovanili, eci. preparada por L. Firpo, Einauii, Torino, 1950 (reeditado en 1975)
(4) K. Marx. Critica de ¡a filosofia del Estado de Hegel, Grijalbo, Barcelona, 1974, p,
100
cir, del hombre egoista, del hombre separado del h o m b r e y d e la

c o m u n i d a d " . Mientras que los derechos del c i u d a d a n o son "derechos
que sólo pueden ejercerse en comunidad con el resto de los hombres.
Su contenido es la participación en la comunidad, y concretamente en
la comunidad política, en el E s t a d o " (5).
Además, los derechos del ciudadano estarían, en la Declaración,

supeditados a los derechos del hombre (la sociedad civil es lo que
produce el Estado, y no a la inversa). La crítica de M a r x se centra, por
eso, en los derechos humanos (naturales e imprescriptibles) de
igualdad, libertad, seguridad y propiedad.
La libertad a la que se refiere la Declaración, según Marx, es "el

derecho de hacer o ejercitar todo lo que no perjudica a los d e m á s " ,
pero tales límites "están establecidos por la Ley, del mismo modo que
la empalizada marca el límite o la división entre las tierras". Se trata,
por tanto, de " l a libertad del hombre en cuanto m ó n a d a aislada y
replegada en sí m i s m a " , es el "derecho del individuo delimitado,
limitado a sí m i s m o " (6). El derecho del hombre a la propiedad
privada es, por su lado, "el derecho a disfrutar de su patrimonio y a
disponer de él abiertamente (á son gré) sin atender al resto de los
hombres, independientemente d e la sociedad" (7). La igualdad no es
otra cosa que la igualdad de la libertad en el sentido antes indicado,
es decir " q u e todo hombre se considere por igual m ó n a d a y a sí
mismo se atenga" (8). Y, finalmente, la seguridad sería la clausula d e
cierre de todos los d e m á s derechos, esto es, " l a garantía de ese
egoísmo" (9).
La conclusión a la que llega Marx es que ninguno de los derechos

humanos trasciende "ef hombre egoista, el hombre como miembro d e
la sociedad burguesa, es decir, el individuo replegado en sí m i s m o "
(10). La emancipación del hombre, la realización del hombre como ser
genérico (un concepto que toma d e Feuerbach) no consiste pues en
el logro de los derechos h u m a n o s , de la emancipación política. Por
el contrario, la emancipación h u m a n a se caracteriza precisamente por
la supresión del Derecho y del Estado:
(5) K. Marx. La cuestión judía, en K. M a n - A . Ruge, Los Anales franco-alemanes,

Martínez Roca, Barcelona, 1970, p. 241.
(6) Ibid.. p. 243
(7) Ibid.. p. 244
(8) I b i d .
(9) Ibid.
(10) Ibid., p. 244-45
18 MANUEL ATIENZA
"La emancipación política es la reducción del hombre, de una

parte, a miembro de la sociedad burguesa, al individuo egoista
independiente y, de otra parte, al ciudadano del Estado, a la persona
moral.
Solo cuando el hombre individual real reincorpora a sí al ciudada-

no abstracto y se convierte como hombre individual en ser genérico, en
su trabajo individual y en sus relaciones individuales; solo c u a n d o el
hombre ha reconocido y organizado sus "forces p r o p r e s " como fuerzas
sociales y cuando, por lo tanto, no desglosa ya de sí la fuerza social
bajo la forma d e fuerza política, solo entonces se lleva a cabo la
emancipación h u m a n a " (11).
Desde luego, es posible efectuar diversas objecciones a la postura de

Marx en estos escritos d e juventud:
Por ejemplo, M a r x no hace ninguna referencia a lo que podría

considerarse como el aspecto mas revolucionario de las Declaraciones
d e derechos populares (incluyendo, naturalmente, la francesa): el
derecho de resistencia frente a la opresión. Es discutible la subordina-
ción que establece de los derechos del ciudadano a los derechos del
hombre, pues, por ejemplo, en la Declaración francesa, el límite que se
señala a los derechos humanos es la ley que se entiende, a su vez,
como expresión de la voluntad general; es decir, como el resultado d e
un derecho del ciudadano a participar en la formación de la voluntad
política. La interpretación que hace de la libertad como libertad ne-
gativa y de la igualdad como igualdad ante la ley, a u n q u e esen-
cialmente exacta referida a las declaraciones burguesas de dere-
chos es, sin embargo, excesivamente restringida, pues no tiene en
cuenta otras acepciones de libertad e igualdad (en sentido político o en
sentido material) que ya estaban en la Declaración, al menos en
germen. La separación entre la sociedad civil y el Estado no podría
aceptarse, por lo menos p a r a describir las sociedades a c t u a l e s ^ o n d e el
Estado cumple una función cada vez mas intervencionista en la
sociedad civil y concretamente en la esfera d e la economía. La crítica
de Marx estaría, en todo caso, limitada, en cuanto a su alcance, a un
determinado momento en el desarrollo histórico de los derechos
humanos, pero no podría extenderse a lo que hoy son los derechos
humanos (por ejemplo, si se toma como marco de referencia la
Declaración de la ONU). Finalmente, Marx parece trasladar al plano
jurídico-polit ico su crítica a la religión (cuyo origen es, de nuevo,
Feuerbach), y según la cual, la religión es u n a forma d e conciencia que
( I D Ibide., p. 249
necesariamente aliena al individuo; la religión es, incluso, la esencia d e

la alienación y está, por lo t a n t o , destinada a desaparecer en una
sociedad verdaderamente libre. Del mismo modo, el Derecho, el
Estado (y por lo tanto los derechos humanos) constituyen otros tantos
momentos d e la alienación h u m a n a incompatibles con u n a sociedad
realmente emancipada. Hay que decir, sin e m b a r g o , que M a r x mostró
d u r a n t e toda su vida u n a actitud de crítica radical frente a la religión,
pero parece haber modificado sensiblemente su postura frente al Dere
cho y al Estado hasta llegar, en sus últimas obras, a a b a n d o n a r la tesis
de la extinción. Con ello se abría también ía posibilidad d e u n a pers
pectiva mas positiva desde la que afrontar el problema d e los derechos
humanos.
3. LOS DERECHOS HUMANOS, ENTRE LA ETICA Y LA

POLÍTICA
A comienzos d e 1845, Marx escribe en Bruselas un brevísimo

trabajo, las Tesis sobre Feuerbach, en el que muestra su oposición a
este autor en un doble sentido: En primer lugar, la filosofía d e
Feuerbach no seria una filosofía d e la praxis; p a r a Marx, el
materialismo d e Feuerbach es un materialismo teórico o contemplati
vo, pero no práctico, revolucionario. En segundo lugar, para Marx, el
punto de vista asumido por Feuerbach es ahistórico y abstracto;
Feuerbach contempla al hombre como ente aislado, no como ser
social. Resumiendo: por un lado, la noción feuerbachiana del hombre
como ser genérico de la que había partido en su anterior crítica a
los derechos h u m a n o s , aparece ahora sustituida (el cambio empieza
ya a advertirse en los Manuscritos del 44) por el concepto d e hombre
como ser social; por otro lado, la primera d e las críticas a Feuerbach
apunta también a la consideración de los derechos humanos como un
producto característico del pensamiento especulativo, abstracto, es
decir, como una ideología.
Y precisamente desde esta última perspectiva es desde la que Marx
aborda el problema d e los derechos humanos en La ideología alemana
obra que escribe (en colaboración con Engels) en 1845-46 y que no
llegó a publicarse hasta 1932. Frente a la filosofía neohegeliana de
Feuerbach. Bauer, Stirner, etc., Marx afirma que " n o es la conciencia
la que determina la vida, sino la vida la que determina la conciencia"
(12). La libertad en el régimen burgués es, p a r a Marx, una libertad
ÍI2) K. Marx-F, Engeis, La ideología alemana, Coedicion Pueblos Unidos, Montevi

deo - Ed. Grijalbo, Barcelona, 1974, p. 26
20 MANUEL ATIENZA
p u r a m e n t e ficticia; no es propiamente libertad, sino alienación. La

verdadera libertad solo puede darse en el contexto d e la sociedad
comunista {que describe en términos libertarios) y presupone: nega
tivamente, la abolición d e la división social del trabajo y d e la
propiedad privada y, en general, d e las condiciones d e existencia d e la
antigua sociedad (burguesa) incluyendo el Estado y el Derecho; y,
positivamente, el desarrollo del hombre social, del hombre multilate
ral, polifacético.
El carácter ideológico de los derechos humanos se explica, en La

ideología alemana, en cuanto que las ideas de libertad, igualdad, etc.,
aparecen como independientes de la práctica material y, en este
sentido, tienen un carácter ilusorio, ya que plantean falsamente la
liberación del hombre en el terreno de las ideas y no en el de la
praxis: " T o d a s las luchas que se libran dentro del Estado —escribe
Marx—, la lucha entre la democracia, la aristocracia y la monarquía,
la lucha por el derecho de sufragio, etc., no son sino las formas
ilusorias bajo las que se ventilan las luchas reales entre las diversas
clases" (13).
Sin embargo, tanto en esta última obra como en Miseria de la

filosofía (1847), M a r x atribuye una gran importancia a la conquista d e
los derechos de asociación y de huelga como medios d e transformación
de la propia sociedad capitalista que, inevitablemente, los hace surgir.
Y en diversos artículos que publica en la Gaceta alemana de
Bruselas, también en 1847, los derechos y libertades burguesas (o, al
menos, algunos de ellos) se presentan ya muy claramente como medios
para la consecución del objetivo final: la revolución proletaria. Dicho
de otra forma, la defensa que Marx hace de los derechos humanos
tiene un sentido político, no ético.
En el Manifiesto del partido comunista (1848), la ambigüedad (no

contradicción) de Marx al afrontar el problema d e los derechos
humanos, aparece muy acusada. Por un lado, parace defender un
determinismo económico que le lleva a valorar muy negativamente el
papel del Derecho y del Estado (instrumentos de dominación de
la burguesía destinados a extinguirse en la futura sociedad comunista)
y por tanto d e los derechos humanos. La libertad y la justicia son
tachadas despectivamente en el Manifiesto de "verdades e t e r n a s " que
cabe reducir a fenómenos económicos: " p o r libertad, en las condicio
nes actuales d e la producción burguesa, se entiende la libertad d e
(13) Ibid.. p. 35
LOS D E R E C H O S H U M A N O S 21
comprar y vender" (14). Por otro !ado, sin e m b a r g o , insiste en la ne-

cesidad d e que el proletariado lleve a cabo u n a acción política y
otorga una gran importancia práctica a la consecución d e los derechos
h u m a n o s , excluido el derecho d e propiedad en sentido capitalista.
Ahora bien, M a r x insiste en la necesidad d e abolir la propiedad

privada burguesa, precisamente porque resulta incompatible con el
"igual derecho" de todos los hombres a la propiedad. La limitación de
la jornada d e trabajo y el derecho d e asociación le parecen conquistas
fundamentales d e la clase obrera, que sin embargo contempla en una
perpectiva economicista y determinista. M a r x n o considera en absoluto
que el comunismo sea incompatible con la libertad, sino que, al
contrario, en su opinión es la verdadera libertad lo que resulta
incompatible con la existencia del Estado y d e la sociedad burguesa.
Es cierto que ve como inevitable la vía d e la violencia p a r a lle-
var a cabo la revolución proletaria, pero el derecho d e resistencia
frente a la opresión es uno de los derechos h u m a n o s reconocido en
todas las declaraciones populares de derechos (incluyendo, como se ha
dicho, la de la Revolución francesa). Finalmente, las medidas que se
proponen en el Manifiesto p a r a llevar a cabo ia transformación radical
de! modo de producción burgués no suponen la negación d e los
derechos h u m a n o s (excluido, naturalmente, el derecho d e propiedad
capitalista) sino su profundización; tal es el caso, por ejemplo, d e
la obligatoriedad del trabajo para todos, la instrucción publica, la
abolición del trabajo infantil, etc.
Marx participa activamente en la revolución europea d e 1848,
fundamentalmente a través del periódico Nueva Gaceta renana que se
publica en Colonia d e junio de 1848 a mayo del año siguiente, bajo la
dirección de Marx. Inicialmente, Marx defiende, p a r a Alemania, un
programa democrático avanzado (el subtítulo del periódico era
" Ó r g a n o de la democracia") que deberían apoyar todos los partidos
democráticos, obreros y burgueses, y en el que se concedía una gran
importancia al sufragio universal, se defendía la necesidad de
participación en las elecciones y se reclamaba un sistema de libertades
burguesas en su mas amplia extensión. Sin embargo, a medida que va
comprobando la tibieza de la burguesía en defender tales principios y
el giro conservador que va t o m a n d o la revolución, va radicali-
zando su postura y adoptando una actitud cada vez mas crítica hacia
los derechos h u m a n o s (15). Es decir: inicialmente, consideraba a los
(14) K. Marx-F. Engels, Manifiesto del partido comunista, en Marx-Engels, Obras

escogidas. Ed. Progreso, Moscú, 1971, t. !., p. 33.
U5) Cfr., para este periodo de Marx, F. Ciaudin, Marx. Engels y la revolución de
1848, Siglo XXI, Madrid, 1975.
22 MANUEL ATIENZA
derechos humanos como medios, no como fines en sí mismos, pero

acaba por no ver en ellos ni siquiera el único medio p a r a llegar al
socialismo.
Sobre la situación francesa, M a r x adopta u n a actitud todavía mas

radical que con respecto a Alemania, tanto en La lucha de clases en
Francia (1850) como en El 18 Brumario de Luis Bonaparte (1852)
E n esta última obra, parece introducir, sin embargo, (con la teo

ría del " b o n a p a r t i s m o " ) un elemento d e flexibilidad en relación con
su concepción del Estado: el Estado es, primariamente, un producto
clasista, una determinación d e la sociedad civil, pero parece poseer
también una relativa autonomía. Por otro lado, en Las luchas de clases
en Francia, aparece por primera vez la noción de dictadura del
proletariado p a r a referirse a la estructura política revolucionaria del
paso del capitalismo al socialismo. La dictadura del proletariado
significa, para Marx, el dominio absoluto de una clase, la clase mas
numerosa de la sociedad, pero no de un partido o de una persona.
P a r a Marx, todo poder político, desde el punto de vista de las clases
sociales (incluyendo el Estado representativo democrático), es dictato
rial, es siempre el poder de u n a clase sobre otra. La dictadura del
proletariado tiene carácter transitorio y debe desembocar en la
abolición d e las clases y del poder político como tal, es decir, del
Estado. Pero, finalmente, Marx, que siempre prestó más atención a la
cuestión d e quien gobierna que a la d e cómo se gobierna, no aclaró
cual habría de ser la forma política concreta que debería asumir la
dictadura del proletariado.
Esta última cuestión está ligada a la admisión o no de una vía no

violenta (la vía del sufragio) para la consecución del socialismo. Marx
parece excluir esta posibilidad —especialmente con el triunfo de la
contrarrevolución— para Alemania y Francia, pero la admite en el
caso d e Inglaterra: " p a r a la clase obrera inglesa —escribe en
1852—, sufragio universal y poder político son sinónimos (...) el
sufragio universal sería en Inglaterra una conquista con mas espíritu
socialista que cualquier otra medida que haya sido honrada con ese
nombre en el continente. Esta conquista tendría como consecuencia
inevitable la supremacía política de la clase obrera" (16).
En los dos escritos ya citados en los que analiza la situación polí-
(16) K. Marx, artículo aparecido en el New-York Daily Tribune de I5-VIII-1852;

tomado de M. Rabel, Páginas escogidas de Marx para una etica socialista, Amorrottu,
Buenos Aires, 1974, t, II, p. 97.
tica francesa desde el estallido de la revolución, en 1848, al golpe

d e Estado de finales d e 1851, los derechos h u m a n o s se presentan, por
un lado, como un fenómeno característicamente burgués, al igual que
la república constitucional; pero, por otro lado, d e la misma m a n e r a
que la república constitucional vendría a ser la forma superior y mas
completa d e dominación de la burguesía (que, por t a n t o , aproxima el
momento del logro del socialismo), los derechos h u m a n o s serían el
terreno de lucha, la situación mas favorable en la que puede encon
trarse el proletariado p a r a llevar a cabo su revolución.
Además, la república liberal y parlamentaria tiene p a r a M a r x un

carácter contradictorio. Las armas que la burguesía había forjado para
asegurar su dominación, los derechos h u m a n o s , pueden volverse contra
ella misma: tal es el caso, sobre todo, del derecho de asociación y del
derecho d e sufragio universal. Por esto, la clase dominante se ve en la
necesidad de tener que suprimirlos para seguir ejerciendo su poder, tal
como pone de manifiesto —en opinión de M a r x — el caso francés.
Resumiendo: Si en su etapa juvenil, Marx realizaba u n a critica

radical de los derechos humanos por su carácter burgués y por ser
instrumentos de la alienación humana, ahora, en esta nueva etapa,
sigue considerándolos como fenómenos burgueses (como for
m a n d o parte de la ideología burguesa), pero le parecen medios
importantes en la lucha por el logro de la sociedad comunista. Tienen
un valor político, estratégico, pero no ético. Y lo que hace posible su
utilización es el carácter contradictorio d e la sociedad burguesa y el
sentido dialéctico de la historia, en la que se da una cierta continuidad
entre el capitalismo y el socialismo.
Se podrían, desde luego, formular también aqui u n a serie de consi

deraciones críticas que sirvan como explicación al hecho de que M a r x
no haya ido, en esta época, mas allá en su valoración d e los derechos
humanos y d e la democracia:
En primer lugar, el riesgo d e considerar a los derechos humanos (o

a la democracia formal) como el medio para el logro del fin último: la
revolución proletaria o el comunismo, estriba en que se puede caer
fácilmente en la tentación (en la que cae Marx) de pensar que dichos
medios pueden ser sustituidos (al menos en ciertos casos, etc.) por
otros. Por otro lado, lo que — a p a r t e de las otras posibles razones— le
lleva a postular la naturaleza de los derechos h u m a n o s como me
dios es la proximidad e inevitabilidad con que contempla el fin
ultimo, ta llegada del socialismo. SÍ, por el contrario, el fin se viera
como algo distante en el tiempo y meramente posible (no-necesario),
los medios se convertirían casi naturalmente en fines.
24 MANUEL ATIENZA
En segundo lugar, el economícismo que aflora, al menos, en algu

nos pasajes de las obras de Marx d e esta época, tiende a reducir los
fenómenos jurídicos, políticos o éticos a efectos casi automáticos con
respecto a determinadas estructuras económicas. En consecuencia, los
derechos h u m a n o s se interpretan en clave casi exclusivamente (y, desde
luego, unilateral mente) económica.
En tercer lugar, y vinculado a lo anterior, la tesis de la extinción

del Derecho y del Estado que sigue apareciendo en los escritos de
Marx de esta época lleva, inequívocamente, a la infravaloracíón d e los
derechos humanos. Si la sociedad comunista es una sociedad sin
Derecho ni Estado, también será una sociedad en la que no tenga ya
sentido hablar d e " d e r e c h o s " humanos. La sociedad comunista se
configura como una asociación de hombres libres e igualmente
propietarios de los medios de producción, pero la libertad y la
igualdad, al ser reales, no necesitarán adoptar ya ninguna forma
jurídica o política.
Ahora bien, a p a r t e de que la desaparición del Derecho y del Estado

no parece ser —y menos hoy— un acontecimiento que vaya a
producirse en un futuro próximo, esta tesis está ligada a una idea que
resulta bastante discutible: la idea de que las únicas fuentes d e
conflicto (por io menos, de conflicto agudo que hagan necesario la
utilización de recursos coactivos) son la propiedad privada d e los
medios de producción y la división social del trabajo.
En cuarto lugar, la lenta progresión del Estado de Derecho en el

siglo XIX, con algunos pasos atrás temporales (como, por ejemplo, con
ocasión del triunfo de la contrarrevolución en Europa en 1849), le
llevaron demasiado rápidamente a considerar que la república cons
titucional (otra denominación p a r a lo que hoy conocemos como
Estado de Derecho) era una organización periclitada. Consecuente
mente, los derechos humanos que surgen en su seno (en particular, el
derecho de asociación y el de sufragio) habían llegado ya a su cénit y a
partir de ahí, en cuanto que significaban una amenaza real p a r a el
poder de !a burguesía, no podían hacer otra cosa que declinar, Pero la
historia ha mostrado que las cosas iban por otro camino, que el
sistema burgués era bastante mas resistentes y flexible de lo que Marx
imaginaba (especialmente en esta época) y capaz d e subsistir, no solo
sin suprimir estos derechos humanos, sino incluso a m p i á n d o l o s , al
menos para una parte de los países capitalistas. La evolución del
derecho de sufragio es una importante prueba de ello.
4. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA SOCIEDAD CAPITALISTA
En 1849, con el triunfo de la contrarrevolución en el continente

europeo, Marx tiene que trasladarse a Inglaterra, en d o n d e vivirá ya el
resto de su vida, en medio de grandes dificultades económicas. En la
década de los 50, colabora en diversos periódicos, en especial en el
New-York Daily Tribune, y prosigue sus trabajos d e economía,
a u n q u e con frecuentes interrupciones. Fruto del trabajo de M a r x de
estos años en su Contribución a la crítica de la economía política de
1859, en cuyo conocidísimo prefacio efectúa un breve repaso de su
biografía intelectual y presenta una síntesis de la concepción materia-
lista de la historia en la que se destaca la importancia de la sociedad
civil cuya anatomía "hay que buscarla en la economía política" (17), y
en donde el Derecho y el Estado aparecen en una posición
singularmente subordinada con respecto a la estructura económica:
" e n la producción social de su vida, los hombres contraen determina-
das relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones
de producción, que corresponden a una d e t e r m i n a d a fase de desarrollo
de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones
d e producción forma la estructura económica d e la sociedad, la base
real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la
que corresponden determinadas formas de conciencia social. El modo
d e producción de la vida material condiciona el proceso de la vida
social, política y espiritual en general. No es la conciencia del hombre
la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo que
determina su conciencia" (18).
Además, Marx había escrito en 1857 u n a Introducción general a la

crítica d e la economía política que quedó inédita, así como unos
borradores redactados en '1857-58 en los que prepara t a n t o la
Contribución a la critica de la economía política como El Capital, los
famosos Grundrisse (19), y que sólo se publicaron por primera vez en
1939-41. La importancia que hoy se da a los Grundisse entriba en
que esta obra de Marx muestra la continuidad esencial de todo su
pensamiento, así como la importancia que en él tiene la problemática
filosófica y, mas concretamente, hegeliana.
En los Grudrisse, la libertad en el sistema burgués vuelve a

aparecer como una manifestación de la alienación del hombre. De
(17) K. Marx, Prefacio de la Contribución de la critica de la economia política, en

Marx-Engeis, Obras escogidas, Ed. Progreso, Moscú, 1971. t. 1., p. 342.
(18) Ibid., p. 343
(19) K. Marx, Elementos fundamentales para la critica de la economía política
a
(Borrador}. Siglo XXI, Madrid, 5 . ed. 1976.
(20) Ibid.. p. 183.
26 MANUEL ATIENZA
libertad en el sistema capitalista solo puede hablarse en cuanto que al

individuo se le abstrae de las condiciones de su existencia que
constituyen, precisamente, la verdadera base de la alienación. Se trata,
por lo tanto, de u n a libertad abstracta, ilusoria, ideológica. Pero, al
mismo tiempo, la postulación de las ideas de libertad e igualdad es
una necesidad d e la sociedad capitalista, en cuanto sociedad de
intercambiantes d e mercancías: "No solo se trata, pues, de que la
libertad y la igualdad son respetadas, en el intercambio basado en
valores de cambio, sino que el intercambio de valores de cambio es la
base productiva, real, de toda igualdad y libertad. Estas, como ideas
puras, son meras expresiones idealizadas de aquel al desarrollarse en
relaciones jurídicas, políticas y sociales, estas son solamente aquella
base elevada a otra potencia" (20). Y esto, según Marx, se puede
confirmar históricamente por el hecho de que la igualdad y la libertad
en el sentido burgués, moderno, son lo contrario, de lo que eran la
igualdad y la libertad en la Antigüedad. La libertad e igualdad
modernas, los derechos humanos, presuponen relaciones de producción
(el trabajo como productor de valores de cambio en general, es decir,
el trabajo genérico, libre) que no se habían realizado ni en el m u n d o
antiguo (trabajo forzado) ni en el de la Edad Media (trabajo
corporativo).
Para Marx, la verdadera libertad, incompatible con el sistema

capitalista, solo puede darse en el contexto de la sociedad comunista y
gracias al desarrollo técnico y científico que permite la disminución del
tiempo de trabajo, la aparición del ocio creativo y el desarrollo del
hombre multilateral. En definitiva, una sociedad que significa el fin d é
la alienación h u m a n a .
Durante los primeros años de la Internacional, fundada en

septiembre de 1864, Marx redacta diversos escritos en los que, aparte
de insistir en la idea de que "la emancipación económica de las clases
obreras es la gran finalidad a la que todo movimiento político debe es-
tar subordinado como un m e d i o " (21), valora altamente la lucha por la
consecución de los derechos humanos. Especialmente, el derecho a la
limitación de ía jornada de trabajo, a la asociación y a la educación.
Pero, al mismo tiempo, insiste también en las limitaciones in-
herentes al sistema capitalista: "el clamor por la igualdad de salarios
—escribe en 1865— descansa en un error, es un deseo absurdo, que
jamás llegará a realizarse (...) Pedir una retribución igual, o incluso
(21) Alocución inaugural de la Asociación Internacional de los trabajadores (1864);

tomado de M . Rubel. cit.. t. I I , p. 59.
una retribución equitativa, sobre la base del sistema del trabajo

asalariado, es lo mismo que pedir libertad sobre la base de un sistema
fundado en la esclavitud. Lo que pudiéramos reputar justo o
equitativo, no hace el caso. El problema está en saber qué es lo
necesario e inevitanle dentro de un sistema d a d o d e producción" (22).
En 1867 se publica por fin el libro primero de El Capital, sin d u d a
la obra maestra d e Marx. En la sección segunda, se explica cómo,
en el modo de producción capitalista, la compra y la venta de la
fuerza de trabajo — q u e se desarrolla en la órbita de la circulación o
del cambio de mercancías— es el "verdadero paraíso de los derechos
h u m a n o s " . Lo que aquí impera —dice M a r x — es la libertad, la
igualdad, la propiedad y Bentham: "¡Libertadl, porque el comprador y
el vendedor de una mercancía, por ejemplo de la fuerza de trabajo,
sólo están determinados por su libre voluntad. Celebran su contrato
como personas libres, jurídicamente iguales. El contrato es el resultado
final en el que sus voluntades confluyen en una expresión jurídica
común. \Igualdad\, porqué solo se relacionan entre sí en cuanto
poseedores de mercancías, e intercambian equivalente por equivalente.
\Propiedad\, porque cada uno dispone solo de lo suyo. \Bentham\,
porque cada uno d e los dos se ocupa solo de sí mismo. El único poder
que los reúne y los pone en relación es el de su egoísmo, e! d e su
ventaja personal, el d e sus intereses privados" (23).
Ahora bien, los derechos humanos cumplen, en el sistema capitalis-

ta, u n a función ideológica, la función de enmascarar la explotación
capitalista d a n d o a la misma una apariencia de relaciones presididas
por la libertad e igualdad. Y la cumplen de una manera doble:
Por un lado, en cuanto que la libertad y la igualdad solo aparecen

cuando se contempla el plano de la circulación, pero no c u a n d o se
baja al "taller oculto de la producción" que es donde realmente se
genera la plusvalía y la explotación: el capitalista solo paga una parte
del trabajo del obrero, mientras que el resto se lo apropia. Y como este
hecho aparece enmascarado en el ámbito del marcado, es preciso
introducirse en el plano de la producción en el que las escenas y los
personajes aparecen cambiados: "El otrora poseedor del dinero abre la
marcha como capitalista; el poseedor de fuerza d e trabajo le sigue
como su obrero; el uno, significativamente, sonríe con ínfulas y avanza
impetuoso; el otro lo hace con recelo, reluctante, como el que ha
(22) K. Marx, Salario, precio y ganancia,eit Marx-Engels, Obras escogidas. Ed.

Progreso,Moscú, 1976, t. II, p. 56.
a
(23) K. Marx, El Capital, libro primero, t. I.. Siglo XXI 6 . ed., Madrid. 1978. p.
214.
28 M A N U E L ATIENZA
llevado al mercado su propio pellejo y no puede esperar sino u n a cosa:

que se lo curtan** (24).
Por otro lado, en cuanto q u e tal libertad e igualdad aparecen como

ideas eternas, separadas de la historia. Aunque al "poseedor de dinero
(al capitalista) — a r g u m e n t a M a r x — q u e ya encuentra el mercado de
trabajo como sección especial del mercado d e mercancías, no le
interesa preguntar por qué ese obrero libre se le enfrenta en la esfera
de la circulación", sin embargo hay un hecho indiscutible, y es q u e la
"naturaleza no produce por u n a parte poseedores d e dinero o d e
mercancías y por otra persona q u e simplemente poseen sus propias
fuerzas de trabajo. Esta relación en modo alguno pertenece al ámbito
de la historia natural, ni tampoco es u n a relación social coman a todos
los periodos históricos. Es en sí misma, ostensiblemente, el resultado
de un desarrollo histórico precedente, el producto de numerosos
trastocamientos económicos, de la decadencia experimentada por toda
una serie de formaciones m a s antiguas d e la producción social" (25).
Aunque la ambigüedad en el tratamiento d e los derechos humanos

sigue sin resolverse en El Capital, es importante destacar que aquí
desaparece toda referencia a la extinción del Derecho y del Estado, el
economicismo resulta sustituido por el reconocimiento de u n a cierta
autonomía al Derecho y al Estado, y los derechos humanos (especial
mente algunos de ellos, como la limitación de la jornada de trabajo y
el derecho a la asociación o a la educación) tienden a configurarse no
como necesidades económicas del sistema capitalista, sino como con
quistas hechas posibles (pero no necesarias) p o r la economía.
La conclusión que podría extraerse de El Capital —y en general d e

toda la obra de M a r x — podría ser ésta: como los derechos humanos,
la libertad y la igualdad no son m a s que realidades ilusorias o, en todo
caso, limitadas, el objetivo debe ser el d e hacerlas reales. Sólo que
Marx pone especial énfasis en mostrar q u e esto, dentro del sistema
capitalista, es puramente utópico. Bajo el sistema capitalista no cabe
pensar en acabar con la explotación del trabajador, sino q u e sólo es
posible poner ciertos límites a dicha explotación, por ejemplo,
limitando la jornada de trabajo:
" E s preciso reconocer q u e nuestro obrero sale del proceso de

producción distinto de como entró. E n el mercado se enfrentaba a
otros poseedores de mercancías como poseedor de la mercancía
(24) I b i d . . p. 2 í 4 .
(25) I b t d . . p. 2 0 5 - 6 .
"fuerza de t r a b a j o " : poseedor de mercancías contra poseedor de

mercancías. El contrato por el cual vendía al capitalista su fuerza d e
trabajo demostraba, negro sobre blanco, por así decirlo, que había
dispuesto libremente d e su persona. Cerrado el trato se descubre que
el obrero no es "ningún agente libre", y que el tiempo de que disponía
libremente p a r a vender su fuerza de trabajo es el tiempo por el cual
está obligado a venderla; que en realidad su vampiro no se desprende
de él "mientras quede por explotar un músculo, un tendón, una gota
de sangre". P a r a " p r o t e g e r s e " contra la serpiente d e sus tormentos,
los obreros tienen q u e confederar sus cabezas e imponer como clase
una ley estatal, u n a barrera social infranqueable que les impida a ellos
mismos verderse junto a su descendencia, por medio de un contrato
libre con el capital, p a r a la muerte y la esclavitud. En lugar del
pomposo catálogo d e los "derechos h u m a n o s inalienables" hace ahora
su aparición la modesta Magna Charta de una jornada laboral
restringida por la ley, una carta magna que "pone en claro finalmente
cuando termina el tiempo que el obrero vende, y cuando comienza el
tiempo que le pertenece a sí mismo. ¡Qué gran transformación!"
(26).
En su mas famoso escrito polémico, sobre la C o m u n a de Paris: La

guerra civil de Francia (1871), M a r x seguia considerando a la emanci-
pación económica del trabajo como el objetivo final, mientras que las
conquistas democráticas de la Comuna aparecen en un segundo plano:
"La Comuna —escribía— dotó a la república de u n a base d e ins-
tituciones realmente democráticas. Pero ni el gobierno barato, ni la
"verdadera república" constituían su meta final; no eran mas que
fenómenos concomitantes". Y proseguía: " H e aquí su verdadero
secreto: la Comuna era, esencialmente, un gobierno de la clase obrera,
de la lucha de la clase productora contra la clase apropiadora, la
forma política al fin descubierta para llevar a cabo dentro de ella la
emancipación económica del trabajo" (27).
Pero lo cierto es que en el modelo (libertario) que Marx trazaba de

la Comuna,ef desarrollo y profúndización de los derechos humanos es
lo que caracterizaría a esta fórmula organizativa que venía a suponer
el fin del antagonismo entre la sociedad civil y el Estado: " E l régimen
de la C o m u n a había devuelto al organismo social todas las fuerzas que
hasta entonces venía observiendo el Estado parásito, que se nutre a
(26) Ibid., pp. 364-5.

(27) K. Marx,La guerra civil en Francia, en Marx-Engels, Obras escogidas. Progreso
Moscú, 1976, t. II, pp. 235-6.
30 MANUEL ATIENZA
expensas de la sociedad y entorpece su libre movimiento" (28). Ante

todo, Marx concede u n a enorme importancia a! derecho de sufragio
universal que en la C o m u n a había d e cumplir u n a función muy
distinta de la que cumplía en la república burguesa: " E n vez d e
decidir u n a vez c a d a tres o seis años qué miembros de la clase
dominante h a n de representar y aplastar al pueblo, en el parlamento,
el sufragio universal habría de servir al pueblo organizado en
comunas, como el sufragio individual sirve a los patronos que buscan
obreros y administradores para sus negocios (...) Por otra parte, nada
podía ser mas ajeno al espíritu de la Comuna que sustituir el sufragio
universal por una investidura jerárquica" (29). Mas aún, podría decirse
que lo que caracterizaría, según Marx, el modelo de la Comuna (el
empleo del condicional tiene sentido, pues la experiencia de la
Comuna fue tan breve que su organización nunca pasó de ser un
proyecto) sería la profundización del sufragio universal: en sentido
extensivo, ya que el sufragio universal habría de ser el procedimiento
para elegir a todos cuantos desempeñasen funciones públicas, inclui-
dos los jueces; y en sentido intensivo, pues la elección iría acompañada
de un control en todo momento sobre los elegidos.
Y otro tanto cabría decir respecto a las medidas tomadas por la

Comuna en el sentido de abrir todas las instituciones de enseñanza
gratuitamente al pueblo, al tiempo que se emancipaban " d e toda
intromisión de la Iglesia y el E s t a d o " (30). O respecto a la
justificación, por parte de Marx, de las limitaciones al derecho de
libertad de expresión decretadas por la Comuna, pues esta no podía
"sin traicionar ignominiosamente su causa, guardar todas las formas y
las apariencias de liberalismo, como si gobernase en tiempos de serena
p a z " (31).
Finalmente, es interesante analizar cual era la postura de Marx

respecto al problema de la violencia. Marx justifica los actos de
violencia a que se ve obligada a recurrir la Comuna apelando, aunque
no sea explícitamente, al derecho de resistencia frente a la opresión:
" l a guerra d e los esclavizados contra los esclavizadores" es, argumen-
ta, "la única guerra justa d e la historia" (32).
No obstante, es preciso resaltar el carácter ambivalente con el que

Marx se plantea el problema de la guerra y, en general, el de la
(28) Ibid., p. 235

(29) Ibid.
(30) Ibid., p. 234.
(31) Ibid., p. 242.
(32); Ibid., p. 252.
violencia. Así, en un discurso que pronuncia en Amsterdam, en 1872,

afirmaba: "Conocemos la importancia que se debe atribuir a las
instituciones, costumbres y tradiciones d e los diferentes lugares; y no
negamos que existen países como Estados Unidos, Inglaterra, y sí
conociera mejor vuestras instituciones agregaría Holanda, en que los
trabajadores pueden lograr sus fines por medios pacíficos. Si esto es
así, debemos reconocer también que, en la mayoría de los países del
continente, nuestras revoluciones deberán apoyarse en la fuerza, a la
cual será necesario recurrir por un tiempo p a r a establecer el reino del
trabajo" (33). Y, mas adelante, en 1878, condenará los dos aten-
tados contra la vida d e Guillermo I que habían servido de excusa
para la promulgación por Bismarck de la ley antisocialista, mientras
que, en 1881, expresaba su admiración por el ala terrorista del
movimiento populista ruso.
Con el final de la Internacional (1873), Marx se r e t i r a " a su cuarto

de trabajo", pero dificultades de diverso tipo, especialmente su dete-
riorada salud, le impiden acabar la redacción de los libros segundo y
tercero de El Capital. En los últimos años de su vida escribe, sin
embargo, una obra teórica importante, especialmente desde la pers-
pectiva jurídico-política, la Crítica del Programa de Gotha (1875) en la
que muestra su desacuerdo con el programa que significaba la reuni-
ficación de las dos francciones del movimiento obrero en Alemania.
Marx sigue atribuyendo aquí un carácter subordinado al Derecho:

"El Derecho —escribe— no puede ser nunca superior a la estructura
económica ni al desarrollo cultural de la sociedad por ella condiciona-
d o " (34). Y en ello radica el fundamento de su crítica a las proclamas
del Programa en el sentido de declarar que "todos los miembros de la
sociedad tienen i g u a l d e r e c h o a percibir el fruto íntegro del trabajo" o
a un "reparto equitativo del fruto del trabajo".
Sin embargo, M a r x parece a b a n d o n a r aquí (aunque su postura no

sea del todo clara) la tesis de la extinción del Derecho y del Estado.
Refiriéndose a la etapa d e transición al socialismo, (a la dictadura del
proletariado), una vez por tanto que han desaparecido las clases
sociales, sigue hablando de que el Derecho aquí, "como todo De-
recho", es "el Derecho de la desigualdad" (35). Y sólo en la fase
superior de la sociedad comunista "podrá rebasarse totalmente el
estrecho horizonte del Derecho burgués, y la sociedad podrá escribir
(33) Tomado de M. Rubel, cit., t. II, pp. 85 86

(34) K. Marx,Critica de! Programa de Gotha, en Marx-Engels, Obras escogidas,
Progreso, Moscú, 1976, t. III, p. 15
(35) Ibid.
32 MANUEL ATIENZA
en su bandera: ¡De c a d a cual, según su capacidad; a cada cual, según

sus necesidades!" (36). Pero M a r x parece reconocer la subsistencia, en
la sociedad comunista, del Estado e, implícitamente, del Derecho:
"Cabe, encontes, preguntarse —escribe poco después—: ¿qué transfor-
mación sufrirá el Estado en la sociedad comunista? O, en otros
términos: ¿que funciones sociales, análogas a las actuales funciones
del Estado subsistirán entonces? Esta pregunta solo puede contestarse
científicamente" (37).
El desprecio que muestra por los puntos del Programa que de-
nomina "letanía democrática" no implica en absoluto que fuera
partidario de la eliminación d e la democracia, sino, por el contrario,
de la necesidad de su profundización. Concretamente, la critica de
Marx se basa, por u n a parte, en que las reivindicaciones del Programa
las considera insuficientes, ya que " c u a n d o no están exageradas hasta
verse convertidas en ideas fantásticas, están ya realizadas" (38) (por
ejemplo, en Suiza o en Estados Unidos) y, por otra parte, en que
resultan incongruentes, pues presuponen la república democrática y la
soberanía popular, lo que no existía en el Estado prusiano de la época,
ni exigían tampoco los redactores del Programa.
Por eso, cuando examina los derechos h u m a n o s contenidos en el

Programa, está claro que lo que propugna es su profundización. Por
ejemplo, en relación con la instrucción gratuita, se opone a la
gratuidad de la enseñanza media que sólo podría favorecer a las clases
burguesas. En relación con la libertad de enseñanza, critica el derecho
a la "educación popular a cargo del Estado", pues en opinión de
Marx "lo que hay que hacer es substraer la escuela a toda influencia
por parte del gobierno o de la Iglesia" (39). Y, a propósito de la
libertad de conciencia, estima que "el Partido obrero, aprovechando la
ocasión, tenía que haber expresado aquí su convicción de que "la
libertad de conciencia" burguesa se limita a tolerar cualquier género
de libertad de conciencia religiosa, mientras que él aspira a liberar la
conciencia de todo fantasma religioso" (40).
(36) ibid.
(37) Ibid., p. 23
(28) Ibid., p. 23
(39) Ibid.. p. 25
(40) Ibid.
5. CONCLUSIÓN
Resumiendo: Después de u n a corta etapa (hasta 1843) d e defensa

de los derechos h u m a n o s del liberalismo, el joven M a r x mantiene una
actitud inequívocamente hostil hacia los derechos h u m a n o s que
interpreta como un aspecto mas de la alienación h u m a n a . Posterior-
mente, en una fase que podríamos centrar en el Manifiesto y que iría
hasta 1852, su postura es esencialmente ambigua: por un lado, otor-
ga u n a gran importancia práctica a la conquista de los derechos
humanos por el proletariado pero, por otro lado, los reduce a la
categoría de medios, no de fines; es decir, les concede un valor mas
bien político que ético. Finalmente, en su etapa de madurez (a partir
de 1853) y aunque no desaparezca del todo la ambigüedad a la que me
he referido, su postura se va decantando p a r a d a r un valor cada vez
mayor a los derechos humanos. Esta nueva actitud va a c o m p a ñ a d a de
cambios teóricos importantes; fundamentalmente, del abandono de la
tesis de la extinción del Derecho y del Estado (pero n o de la religión)
que parece sustituirse por la del carácter simplemente subordinado d e
la superestrutura juridico-política.
La aportación de M a r x a los derechos humanos es esencialmente

crítica (negativa, por así decirlo) pero de un valor fundamental. Marx
ha mostrado, en forma difícilmente objetable, el carácter ideológico,
abstracto, etc. de los derechos humanos del capitalismo y su natu-
raleza histórica, ligada a la aparición de dicha sociedad capita-
lista. Lamentablemente, no puso siempre el mismo énfasis en de-
fender la idea de que los derechos humanos, al mismo tiempo que lo
anterior, son también —excluida la propiedad privada en sentido
capitalista— conquistas irrenunciables, fines en sí mismos, a u n q u e
puedan servir, al mismo tiempo, como medios para otros fines. Preci-
samente por su carácter final, ético, son también sumamente débiles,
por lo que creo que no es exagerado afirmar que nunca están
asegurados en ninguna sociedad, y por lo tanto precisan siempre de
una defensa enérgica y n a d a ambigua.
59
Hacia una concepción

multicultural de los derechos
humanos*
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS**
TRADUCIDO POR LIBARDO JOSÉ ARIZA
a Este artículo plantea un marco analítico dirigido a reseñar y avanzar el potencial

emancipatorio que tiene la política de derechos humanos en el actual contexto de
la globalización y fragmentación de culturas e identidades. Dado que los derechos
humanos pueden (y han sido) utilizados para avanzar tanto formas hegemónicas
como contra-hegemónicas de globalización, es imperativo especificar las
condiciones bajo las cuales los derechos humanos pueden ser usados como un
instrumento contra-hegemónico, es decir, uno que avanza la agenda del
cosmopolitismo subalterno. Mi argumento es que esto implica el reconocimiento
de la naturaleza incompleta de cada cultura y la necesidad de entrar en diálogos
entre culturas, lo cual denomino la “hermenéutica diatópica”. Finalmente,
considero una serie de condiciones bajo las que la hermenéutica diatópica puede
llevar a un discurso y una práctica de derechos humanos cosmopolitas.
b This article puts forth an analytical framework aimed at highlighting and further-
ing the potential for emancipation of human rights politics in the current context
of globalization and fragmentation of cultures and identities. Given that human
* Versiones anteriores de este documento provocaron intensos debates en diferentes ocasiones y sería
engorroso mencionar a todas las personas de cuyos comentarios esta versión se ha beneficiado
enormemente. En todo caso, quisiera mencionar dos momentos cruciales en el delineamiento de mis
ideas tal y como ahora se presentan: el “Primer Seminario sobre la Jurisdicción Especial Indígena y la
Autonomía Territorial”, celebrado en la primera semana de marzo de 1997 en Popayán (Colombia),
organizado por el Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC) y por el gobierno de Colombia, al que
asistieron más de 500 líderes y activistas indígenas; un seminario inolvidable en el Center for the
Study of Developing Societies en Nueva Delhi, el 25 de abril de 2000, en el que participaron, entre
otros, D. L. Sheth, Ashis Nandy, Shiv Visvanathan, Shalini Randeria, Achyut Yagnik, Gabrielle Dietrich
y Nalini Nayak. Muchas gracias a todos ellos, y también a Rajeev Bhargava y Elizabeth García. Mi
agradecimiento especial a Maria Irene Ramalho. Este artículo será publicado en Berta Hernández-
Truyol (ed.), Moral Imperialism - A Critical Anthology, New York University Press, 2002.
** Doctor en sociología del derecho de la Universidad de Yale. Profesor de Sociología de la facultad de
economía de la Universidad de Coimbra (Portugal). Director del Centro de Estudios Sociales de la
Universidad de Coimbra (Potugal).
EL OTRO DERECHO, número 28. Julio de 2002. ILSA, Bogotá D.C., Colombia
60 Otras miradas de la justicia
rights can (and have been) used to advance both hegemonic and counter-hege-
monic forms of globalization, it is imperative to specify the conditions under
which human rights can be used as a counter-hegemonic tool, that is, one that
furthers the agenda of subaltern cosmopolitanism. I argue that this entails the
recognition of the incomplete nature of every culture and the need to engage in
cross-cultural dialogue, which I call “diatopical hermeneutics.” Finally, I consider
a set of conditions under which diatopical hermeneutics is likely to lead to a
cosmopolitan discourse and practice of human rights.
Introducción
En los últimos años me ha sorprendido hasta dónde los derechos
humanos se han convertido en el lenguaje de las políticas progresistas. En
verdad por muchos años, tras la Segunda Guerra Mundial, los derechos
humanos fueron en gran medida parte y paquete de las políticas de la gue-
rra fría, y así fueron considerados por la izquierda. Estándares dobles, com-
placencia hacia dictadores amigables, defensa de los intercambios entre los
derechos humanos y el desarrollo, todo esto hizo sospechar de los derechos
humanos como guión emancipador. En los países centrales o a lo largo del
mundo en desarrollo, las fuerzas progresistas prefirieron el lenguaje de la
revolución y el socialismo para formular una política emancipadora. No obs-
tante, con la crisis aparentemente irreversible de estos anteproyectos de
emancipación, estas mismas fuerzas progresistas se encuentran hoy acu-
diendo a los derechos humanos para reconstituir el lenguaje de la emanci-
pación. Es como si los derechos humanos fueran llamados para llenar el
vacío dejado por las políticas socialistas. ¿Puede de hecho el concepto de
derechos humanos llenar tal vacío? La respuesta es un sí cualificado. De
acuerdo con esto, mi objetivo analítico aquí es especificar las condiciones
bajo las cuales los derechos humanos pueden ser puestos al servicio de
políticas emancipadoras, progresistas.
La especificación de tales condiciones nos conduce a desentrañar
algunas de las tensiones dialécticas que yacen en el núcleo de la moderni-
dad occidental1. La crisis que ahora afecta estas tensiones señala mejor que
cualquier otra cosa los problemas que hoy en día afronta dicha moderni-
dad. La política de derechos humanos al final del siglo es un factor clave
para entender tal crisis.
Se pueden identificar tres tensiones. La primera ocurre entre la
regulación social y la emancipación social. He sostenido que el paradigma
de la modernidad está basado en la idea de una tensión dialéctica creativa
entre la regulación social y la emancipación social, que todavía puede ser
escuchada, aunque por lo menos débilmente, en el lema positivista de “or-
1
En otra parte, trato con detenimiento las tensiones dialécticas de la modernidad occidental (Santos,
1995).
Hacia una concepción multicultural de los derechos humanos 61
den y progreso”. A finales de este siglo esta tensión ha dejado de ser una
tensión creativa. La emancipación ha dejado de ser el otro de la regulación
para convertirse en el doble de la regulación. Mientras que hasta finales de
los 70 la crisis de la regulación social fue afrontada por el fortalecimiento de
las políticas emancipadoras, hoy en día presenciamos una crisis social do-
ble: la crisis de la regulación social simbolizada por la crisis del Estado
regulatorio y del Estado de bienestar, y la crisis de la emancipación social,
simbolizada por la crisis de la revolución social y del socialismo como para-
digma de la transformación social radical. La política de derechos humanos,
que ha sido a la vez una política emancipadora y regulatoria, está atrapada
en esta crisis doble, mientras que intenta, al mismo tiempo, superarla.
La segunda tensión dialéctica se presenta entre el Estado y la so-
ciedad civil. El Estado moderno, aunque minimalista, es potencialmente un
Estado maximalista, en la medida en que la sociedad civil, –como el otro del
Estado– se reproduce a sí misma por medio de leyes y regulaciones que
emanan del Estado y para las que parece no existir límite, en tanto sean
respetadas las reglas democráticas para la creación de leyes. Los derechos
humanos están en el núcleo de esta tensión: mientras que los derechos
humanos de primera generación fueron diseñados como una lucha de la
sociedad civil contra el Estado, considerado como el único violador de los
derechos humanos, los derechos humanos de la segunda y tercera genera-
ción recurren al Estado como el garante de los derechos humanos.
Finalmente, la tercera tensión se presenta entre el Estado nacio-
nal y globalización. El modelo político de la modernidad occidental es un
modelo de Estados nacionales soberanos que coexisten en un sistema in-
ternacional de estados igualmente soberanos, el sistema interestatal. El
Estado nacional es la escala y la unidad privilegiada de la regulación y la
emancipación social. Por una parte, el sistema interestatal siempre ha sido
concebido como una sociedad más o menos anárquica, gobernada por una
legalidad muy blanda; por la otra, las luchas emancipadoras interna-
cionalistas, a saber, el internacionalismo de la clase trabajadora, siempre
ha sido más aspiración que realidad. Hoy, la erosión selectiva del Estado
nacional debida a la intensificación de la globalización plantea la cuestión
de si la regulación social y la emancipación social van a ser desplazadas al
nivel global. Hemos comenzado a hablar de una sociedad civil global, del
gobierno global, de la igualdad global, de esferas públicas transnacionales.
El reconocimiento mundial de la política de los derechos humanos está a la
vanguardia de este proceso. La tensión, no obstante, reside en el hecho de
que en aspectos muy cruciales la política de los derechos humanos es cul-
tural. Tanto es así que incluso podemos pensar que al final del siglo los
derechos humanos simbolizaron el retorno de lo cultural e incluso de lo
religioso. Pero hablar de religión y cultura es hablar de diferencia, de lími-
tes, de particularidad. ¿Cómo pueden ser a la vez los derechos humanos
una política global y cultural?
Mi propósito aquí es, en consecuencia, desarrollar un marco ana-

lítico para resaltar y apoyar el potencial emancipador de la política de los
derechos humanos en el doble contexto de la globalización, por un lado, y
de la política de la fragmentación cultural y la identidad, por el otro. Mi
intención es establecer tanto la competencia global como la legitimidad lo-
cal para una política progresista de derechos humanos: los derechos huma-
nos como la fuerza motriz y el lenguaje de unas esferas públicas locales,
nacionales y transnacionales siempre incluyentes 2.
Sobre las globalizaciones

La globalización es muy difícil de definir. Muchas definiciones se
concentran en la economía, es decir, en la nueva economía mundial que ha
emergido en las tres últimas décadas como consecuencia de la globalización
de la producción de bienes y servicios, y de los mercados financieros. Éste
es un proceso a través del cual las corporaciones transnacionales y las ins-
tituciones financieras multilaterales han alcanzado una preeminencia nue-
va y sin precedentes como actores internacionales.
Para mis propósitos analíticos prefiero una definición de la
globalización que es más sensible a las dimensiones culturales, sociales y
políticas. Parto de la suposición de que lo que usualmente llamamos
globalización consiste en grupos de relaciones sociales; cuando estos gru-
pos de relaciones sociales cambian, la globalización también lo hace. Es-
trictamente no hay una entidad singular llamada globalización; hay, más
bien, globalizaciones, y debemos usar el término únicamente en plural.
Cualquier concepto comprehensivo debería ser siempre procedimental, en
lugar de sustantivo. Por otra parte, si las globalizaciones son paquetes de
relaciones sociales, lo último está atado a la generación de conflictos, por tan-
to, de perdedores y ganadores. Más a menudo que el caso contrario, el discur-
so sobre la globalización es la historia de los ganadores tal y como es contada
por los ganadores. Actualmente, la victoria es aparentemente tan absoluta
que los derrotados al final desaparecen completamente de la narración.
Aquí está mi definición de globalización: es un proceso por el cual
una entidad o condición local tiene éxito en extender su alcance sobre el
globo y, al lograrlo, desarrolla la capacidad para designar una entidad o
condición social rival como local.
Las implicaciones más importantes de esta definición son las si-
guientes: primero, bajo las condiciones del sistema mundial del capitalismo
2
Por esfera pública entiendo un campo de decisión e interacción social en el que individuos, grupos y
asociaciones, a través de la retórica dialéctica y reglas procedimentales compartidas, 1) definen equi-
valencias así como jerarquías entre intereses, reclamos e identidades; y 2) aceptan que tanto las
reglas como las definiciones sean controvertidas en el tiempo por intereses previamente excluidos, no
reconocidos o silenciados, por reclamos e identidades del mismo u otros individuos, grupos y asocia-
ciones.
occidental no existe una globalización genuina. Lo que llamamos

globalización es siempre la globalización exitosa de un localismo dado. En
otras palabras, no hay una condición global para la cual no podamos en-
contrar una raíz local, un empotramiento cultural específico. La segunda
implicación es que la globalización supone la localización. En consecuen-
cia, sería igualmente correcto en términos analíticos si definiéramos la ac-
tual situación y nuestros temas de investigación en términos de localización,
en lugar de globalización. La razón por la cual preferimos el último término
es porque el discurso científico hegemónico tiende a preferir la historia del
mundo tal y como es contada por los ganadores. Pueden ser dados muchos
ejemplos de cómo la globalización supone la localización. El idioma inglés,
como lingua franca, es uno de tales ejemplos. Su expansión como lenguaje
global ha supuesto la localización de otros idiomas potencialmente globales,
a saber, el idioma francés.
En consecuencia, una vez un proceso de globalización dado es iden-
tificado, su significado completo y explicación no podrían ser obtenidos sin
considerar los procesos adyacentes de relocalización que ocurren en tán-
dem* y que están entrelazados con él. La globalización del sistema de estre-
llas de Hollywood puede implicar la etnización del sistema de estrellas hindú
producido por la alguna vez fuerte industria cinematográfica de la India.
Similarmente, los actores italianos o franceses de los sesenta –de Brigitte
Bardot a Alain Delon, de Marcello Mastroiani a Sofia Loren, quienes enton-
ces simbolizaban la manera universal de la actuación, hoy parecen, cuando
vemos sus películas de nuevo, más bien étnica o parroquialmente euro-
peos. Entre entonces y ahora, la manera hollywoodesca de actuación se las
ha arreglado para globalizarse a sí misma.
Una de las transformaciones más comúnmente asociadas con la
globalización es la condensación del tiempo y del espacio, es decir, el proce-
so social por el cual un fenómeno acelera y se esparce a lo largo del globo.
Aunque aparentemente monolítico, este proceso en verdad combina situa-
ciones y condiciones altamente diferenciadas, y por esta razón no puede ser
analizado independientemente de las relaciones de poder que explican las
formas diferentes de movilidad del tiempo y del espacio. Por una parte, exis-
te la clase capitalista transnacional, que está a cargo de la condensación del
tiempo y del espacio, y que es capaz de modificarlo en función de su propio
beneficio. Por otra parte, las clases y grupos subordinados, tales como los
trabajadores migratorios y los refugiados, que también están haciendo mu-
cho movimiento físico pero de ninguna manera con control sobre la conden-
sación del tiempo y del espacio. Entre los ejecutivos corporativos, los
inmigrantes y los trabajadores, los turistas representan un tercer modo de
producción de la condensación del tiempo y del espacio.
* En latín, a lo largo de una línea. (N. del T.)
También están aquellos que pesadamente contribuyen a la

globalización pero que, sin embargo, permanecen prisioneros de su tiem-
po-espacio local. Los campesinos de Bolivia, Perú y Colombia, al cultivar
coca, contribuyen decisivamente a la cultura mundial de la droga, pero
ellos mismos siguen tan “localizados” como siempre. Justo como los habi-
tantes de las favelas de Río de Janeiro, quienes permanecen prisioneros de
la vida del invasor de tierras, mientras que sus canciones y bailes forman
parte de una cultura musical globalizada. Finalmente, y desde otra pers-
pectiva, la competencia global requiere algunas veces la acentuación de la
especificidad local. Muchos de los lugares turísticos de hoy deben ser alta-
mente exóticos, vernaculares y tradicionales si quieren llegar a ser sufi-
cientemente competitivos para ingresar al mercado mundial del turismo.
Para explicar estas asimetrías, la globalización, como he sugerido,
debería siempre ser mencionada en plural. En un sentido más bien relaja-
do, para dar cuenta de esta diversidad podríamos hablar de diferentes mo-
dos de producción de globalización. Distingo cuatro modos de producción
de la globalización, los cuales generan cuatro formas de la misma.
La primera podría denominarse localismo globalizado. Éste con-
siste en el proceso por el cual un fenómeno local dado es exitosamente
globalizado, bien sea en la operación mundial de las corporaciones
transnacionales, en la transformación del idioma ingles en lingua franca,
en la globalización de la comida rápida o la música popular estadouniden-
se o en la adopción mundial del derecho de propiedad intelectual estado-
unidense y la nueva lex mercatoria.
La segunda for ma de globalización podría denominarse
globalismo localizado. Éste consiste en el impacto específico de las prác-
ticas e imperativos transnacionales en las condiciones locales que son de
ese modo desestructuradas y reestructuradas para responder a los impe-
rativos transnacionales. Tales globalismos localizados incluyen: enclaves
de libre comercio; deforestación y masivo agotamiento de los recursos na-
turales para pagar la deuda externa; el uso turístico de tesoros históricos,
de los lugares religiosos o ceremonias, de los artes y oficios, y la vida salva-
je; desechos ecológicos; la conversión de la agricultura orientada a la ex-
portación como parte del “ajuste estructural”; la etnicización del lugar de
trabajo.
La división internacional del globalismo asume el siguiente pa-
trón: los países centrales se especializan en localismos globalizados, mien-
tras que la opción de los globalismos localizados es impuesta a los países
periféricos. El sistema mundial es una red de globalismos localizados y de
localismos globalizados 3.
3
Se ha sostenido (Castells, 1996: 92, 112) que la nueva economía global, basada en el capital informa-
tivo, ha eliminado la distinción entre países centrales, periféricos y semiperiféricos. En mi opinión, la
distinción se mantiene así como la jerarquía que contiene. Más que nunca yace en la combinación
No obstante, la intensificación de las interacciones globales conlle-

va otros dos procesos que no pueden ser adecuadamente caracterizados ni
como localismos globalizados ni como globalismos localizados. Al primero
podría denominarlo cosmopolitismo. Las formas predominantes de domi-
nación no excluyen la posibilidad para Estados-nación, regiones, clases o
grupos sociales y sus aliados de organizarse transnacionalmente en defen-
sa de intereses que se perciben como comunes, y de usar en su beneficio las
capacidades para la interacción transnacional creadas por el sistema mun-
dial. Las actividades cosmopolitanas incluyen, entre otras, diálogos y orga-
nizaciones Sur-Sur, nuevas formas de internacionalismo laboral, redes
transnacionales de grupos de mujeres, de pueblos indígenas y organizacio-
nes de derechos humanos, servicios legales alternativos transfronterizos,
solidaridad Norte/Sur anticapitalista, ONG de abogacía transformativa, re-
des de desarrollo alternativo y grupos de medio ambiente sostenible, movi-
mientos literarios, artísticos y científicos en la periferia del sistema mundial
en busca de valores culturales no imperialistas, y mucho más. A pesar de la
heterogeneidad de las organizaciones involucradas, la contestación a la re-
unión de la Organización Mundial del Comercio en Seattle (noviembre 30 de
1999) fue un buen ejemplo de lo que llamo cosmopolitismo4.
El otro proceso que no puede ser descrito adecuadamente ni como
un localismo globalizado ni tampoco como un globalismo localizado es la
aparición de asuntos que, por su naturaleza, son tan globales como el globo
mismo y que denominaría, redactando libremente desde el derecho interna-
cional, la herencia común de la humanidad. Éstos son asuntos que sólo
tienen sentido como referidos al globo en su totalidad: la sostenibilidad de
la vida humana en la Tierra, por ejemplo, y asuntos semejantes como la
protección de la capa de ozono, del Amazonas, de la Antártica, de la
específica de actividades, producciones, sectores, sistemas de empleo, etc., centrales y periféricas en

cada país. La predominancia en la combinación de tratos centrales implica que el país se especializa
en localismos globalizados; la preponderancia de los tratos periféricos, por el contrario, trae consigo
la preponderancia de globalismos localizados. Los países semiperiféricos son aquellos con un balan-
ce inestable entre localismos globalizados y globalismos localizados.
4
No utilizo cosmopolitismo en el sentido convencional moderno. En la modernidad occidental el
cosmopolitismo es asociado con el universalismo sin raíces y con el individualismo, con la ciudada-
nía mundial, con la eliminación de las fronteras o límites territoriales y culturales. Esta idea es
expresada en la “ley cósmica” de Pitágoras, en la philallelia de Democrito, en la idea medieval de la
res publica christiana, en la concepción renacentista de “humanitas”, cuando Voltaire dice “para ser
un buen patriota uno necesita convertirse en el enemigo del resto del mundo” y, finalmente, en el
internacionalismo laboral de inicios del siglo XXI. Para mí, cosmopolitismo es la solidaridad
transfronteriza entre grupos que son explotados, oprimidos o excluidos por la globalización
hegemónica. Bien como poblaciones hiperlocalizadas (p. ej. los pueblos indígenas de la cordillera
de Los Andes) o como poblaciones hipertransnacionalizadas (p. ej. los pueblos indígenas de Brasil,
Colombia o la India, desplazados por “proyectos de desarrollo”, y los inmigrantes ilegales de Europa
y Norteamérica), estos grupos experimentan una comprensión del tiempo y del espacio sobre la
que no tienen control.
biodiversidad del lecho marino profundo. Además, incluiría en esta catego-

ría la exploración del espacio exterior, de la luna y de otros planetas, dado
que las interacciones de estos últimos con la Tierra forman parte también
de la herencia común de la humanidad. Todos estos asuntos se refieren a
recursos que, por su misma naturaleza, deben ser administrados por
fideicomisarios de la comunidad internacional en beneficio de las genera-
ciones presentes y futuras.
El interés por el cosmopolitismo y la herencia común de la huma-
nidad ha sufrido un gran desarrollo en las últimas décadas; pero también
ha generado una resistencia poderosa. En particular la herencia común de
la humanidad ha estado bajo el ataque constante de los países hegemónicos,
especialmente de Estados Unidos. Los conflictos, las resistencias, luchas y
coaliciones que se agrupan alrededor del cosmopolitismo y de la herencia
común de la humanidad muestran que lo que llamamos globalización es en
realidad un conjunto de arenas de luchas transfronterizas.
Para mi propósito en este ensayo, resulta útil la distinción entre la
globalización desde arriba y la globalización desde abajo, o entre la
globalización hegemónica y la globalización contrahegemónica. Lo que de-
nomino como localismo globalizado y como globalismos localizados son
globalizaciones desde arriba; el cosmopolitismo y la herencia común de la
humanidad son globalizaciones desde abajo.
Los derechos humanos como guión emancipatorio

La complejidad de los derechos humanos radica en que pueden ser
concebidos o bien como una forma de localismo globalizado o como una
forma de cosmopolitanismo o, en otras palabras, como una globalización
desde arriba o desde abajo. Mi propósito es especificar las condiciones bajo
las cuales los derechos humanos pueden ser concebidos como globalizaciones
del último tipo. En este ensayo no cubriré todas las condiciones necesarias
sino sólo las culturales. Mi argumento es que mientras los derechos huma-
nos sean concebidos como derechos humanos universales, tenderán a fun-
cionar como un localismo globalizado, como una forma de globalización desde
arriba. Concebidos, como lo han sido, como universales, los derechos hu-
manos siempre serán un instrumento del “choque de civilizaciones” descri-
to por Samuel Huntington, es decir, de la lucha del Oeste contra los demás.
Su competencia global será obtenida a costa de su legitimidad local. Por el
contrario, el multiculturalismo progresista es una precondición para una
relación balanceada y mutuamente reforzada entre competencia global y
legitimidad local, los dos atributos de una política contrahegemónica de
derechos humanos en nuestro tiempo.
Sabemos, por supuesto, que los derechos humanos no son univer-
sales en su aplicación. En nuestro tiempo son consensualmente distingui-
dos cuatro regímenes de derechos humanos en el mundo: el europeo, el
interamericano, el africano y el régimen asiático5. ¿Pero son universales

como artefactos culturales, como una especie de invariable cultural, una
cultura global? Mi respuesta es no. Aun cuando todas las culturas tienden
a definir sus valores últimos como los más extendidos, sólo la cultura occi-
dental tiende a concentrarse en la universalidad. La pregunta por la univer-
salidad de los derechos humanos traiciona la universalidad de lo que
interroga por la forma como lo pregunta. En otras palabras, la pregunta por
la universalidad de los derechos humanos es particular, de la cultura occi-
dental.
El concepto de derechos humanos descansa sobre un conjunto bien
conocido de presuposiciones, todas las cuales son indistintamente occiden-
tales, a saber: que existe una naturaleza humana universal que puede ser
conocida por medios racionales; que la naturaleza humana es esencialmen-
te diferente de y superior al resto de la realidad; que el individuo tiene una
dignidad absoluta e irreducible que debe ser defendida de la sociedad o del
Estado; que la autonomía del individuo requiere que la sociedad sea organi-
zada de una forma no jerárquica, como una suma de individuos libres
(Panikkar, 1984:30). Teniendo en cuenta que todas estas presuposiciones
son claramente occidentales y liberales, y fácilmente distinguibles de otras
concepciones de dignidad en otras culturas, uno podría preguntar por qué
la cuestión de la universalidad de los derechos humanos ha llegado a ser
tan calurosamente debatida, por qué, en otras palabras, la universalidad
sociológica de esta pregunta ha superado su universalidad filosófica.
Si miramos la historia de los derechos humanos en el periodo de
posguerra, no es difícil concluir que las políticas al respecto han estado
claramente al servicio de los intereses económicos y geopolíticos de los Es-
tados capitalistas hegemónicos. El discurso generoso y seductor de los de-
rechos humanos ha permitido atrocidades inenarrables, evaluadas y
manejadas de acuerdo con estándares dobles que resultan repulsivos. Al
escribir en 1981 sobre la manipulación de la agenda de derechos humanos
en Estados Unidos en complicidad con los medios masivos de comunica-
ción, Richard Falk habló de la “política de la invisibilidad” y de la “política de
la supervisibilidad” (1981). Como ejemplos de la política de la invisibilidad
mencionó el bloqueo total de los medios de comunicación de noticias sobre
la masacre del pueblo Maubere en Timor Oriental (que tomó más de 300.000
vidas) y la situación de los casi cien millones de “intocables” en la India.
Como ejemplo de la política de la supervisibilidad Falk mencionó el entu-
siasmo con el que fueron reportados en Estados Unidos los abusos
posrevolucionarios contra los derechos humanos en Vietnam e Irán. Ac-
tualmente, lo mismo se puede decir de los países de la Unión Europea, sien-
do el ejemplo más conmovedor el silencio que mantuvo escondido de los
5
Para un análisis más extenso de los cuatro regímenes, ver Santos 1995:330-37, y la bibliografía que
allí se cita.
europeos por más de una década el genocidio del pueblo Maubere, facilitan-
do de ese modo el prospero y silencioso comercio internacional con Indonesia.
El sello liberal occidental en el discurso dominante de los derechos
humanos puede ser rastreado en muchas otras instancias: en la Declara-
ción Universal de 1948, que fue preparada sin la participación de la mayo-
ría de los pueblos del mundo; en el reconocimiento exclusivo de los derechos
individuales, con la única excepción del derecho colectivo a la autodetermi-
nación que, no obstante, fue restringido a los pueblos sometidos al colonia-
lismo europeo; en la prioridad dada a los derechos civiles o políticos sobre
los derechos económicos, sociales y culturales, y en el reconocimiento del
derecho a la propiedad como el primero y, por mucho años, único derecho
económico.
Pero ésta no es toda la historia. A lo largo del mundo, millones de
personas y miles de organizaciones no gubernamentales han estado luchando
por los derechos humanos, a menudo corriendo un gran riesgo, en defensa
de las clases sociales oprimidas y de grupos que en muchos casos han sido
victimizados por Estados capitalistas autoritarios. Las agendas políticas de
tales luchas son usualmente implícita o explícitamente anticapitalistas. Se
ha desarrollado un discurso y una práctica de derechos humanos
contrahegemónica, han sido propuestas concepciones no occidentales de
derechos humanos, se han organizado diálogos interculturales sobre dere-
chos humanos. La tarea central de las políticas emancipadoras de nuestro
tiempo, en este terreno, consiste en transformar la conceptualización y la
práctica de los derechos humanos de un localismo globalizado a un proyec-
to cosmopolita.
¿Cuáles son las condiciones para semejante transformación? La
primera premisa es que es imperativo trascender el debate sobre el univer-
salismo y el relativismo cultural. Dicho debate es inherentemente falso, cu-
yos conceptos polares son conjunta e igualmente perjudiciales para una
concepción emancipadora de los derechos humanos. Todas las culturas son
relativas, pero el relativismo cultural, como postura filosófica, es erróneo.
Todas las culturas aspiran a valores y asuntos últimos, pero el universalis-
mo cultural, como postura filosófica, es erróneo. Contra el universalismo
debemos proponer diálogos interculturales sobre preocupaciones isomór-
ficas. Contra el relativismo, debemos desarrollar criterios procedimentales
interculturales para distinguir las políticas progresistas de las reacciona-
rias, el apoderamiento del desapoderamiento, la emancipación de la regula-
ción. Teniendo en cuenta que el debate provocado por los derechos humanos
puede convertirse en un diálogo competitivo entre diferentes culturas sobre
los principios de la dignidad humana, es imperativo que tal competencia
incentive a las coaliciones transnacionales a correr hacia la cima y no hacia
el fondo (¿cuáles son los estándares mínimos absolutos? ¿Cuáles son los
derechos humanos más básicos? ¿Cuáles son los denominadores comunes
más bajos?). El comentario cauteloso expresado con frecuencia contra la
sobrecarga de la política de los derechos humanos con derechos nuevos y

más avanzados o con concepciones diferentes y más amplias de los dere-
chos humanos (Donelly, 1989: 109-24), es una manifestación tardía de la
reducción de los reclamos emancipadores de la modernidad occidental al
nivel más bajo de emancipación hecho posible o tolerado por el capitalismo
mundial. Los derechos humanos de baja intensidad, como la otra cara de la
democracia de baja intensidad.
La segunda premisa es que todas las culturas tienen concepciones
de dignidad humana pero no todas ellas la consideran como un derecho
humano. En consecuencia, es importante buscar preocupaciones isomórficas
entre diferentes culturas. Diferentes nombres, conceptos y Weltanschuungen
pueden comunicar aspiraciones o preocupaciones similares o mutuamente
inteligibles.
La tercera premisa es que todas las culturas son incompletas y
problemáticas en su concepción de la dignidad humana. La incompletud se
deriva del hecho mismo de que existe una pluralidad de culturas. Si cada
cultura fuera tan completa como reclama ser, habría una única cultura. La
idea de completud está en el origen de un exceso de significado que parece
atormentar a todas las culturas. La incompletud, entonces, puede apre-
ciarse mejor desde afuera, desde la perspectiva de otra cultura. Una de las
tareas más cruciales en la construcción de una concepción multicultural de
los derechos humanos es elevar la conciencia de la incompletud cultural a
su máximo posible.
La cuarta premisa es que todas las culturas tienen versiones dife-
rentes de la dignidad humana, algunas más amplias que otras, algunas con
un círculo de reciprocidad más grande que otras, algunas más abiertas a
otras culturas que otras. Por ejemplo, la modernidad occidental se ha des-
doblado en dos concepciones y prácticas de derechos humanos altamente
divergentes –la liberal o la socialdemócrata o marxista– la primera enfatizando
los derechos civiles y políticos, la segunda priorizando los derechos econó-
micos y sociales6.
Finalmente, la quinta premisa es que todas las culturas tienden a
distribuir a las personas y grupos sociales de acuerdo con dos principios
competitivos de pertenencia jerárquica. Una opera a través de jerarquías
entre unidades homogéneas. La otra opera por medio de la separación entre
identidades únicas y diferencias. Los dos principios no se traslapan necesa-
riamente y por esta razón no todas las igualdades son idénticas y no todas
las diferencias son desiguales.
Éstas son las premisas de un diálogo intercultural sobre la digni-
dad humana que eventualmente puede conducir a una concepción mestiza
de los derechos humanos, una concepción que en lugar de recurrir a falsos
6
Ver, por ejemplo, Pollis and Schwab (1979); Pollis (1982); An-na’im (1992).
universalismos, se organice como una constelación de significados locales

mutuamente inteligibles, como redes de referencias normativas de apode-
ramiento.
Hacia una hermeneútica diatópica

En el caso del diálogo intercultural, el intercambio no es única-
mente entre conocimientos diferentes sino también entre culturas diferen-
tes, es decir, entre diferentes, en un sentido fuerte, universos de sentido
inconmensurables. Estos universos de sentido consisten en constelaciones
de topoi fuertes. Estos son los lugares comunes preeminentes de una cultu-
ra dada. Funcionan como premisas de argumentación, haciendo posible de
esta manera la producción e intercambio de argumentos. Los topoi fuertes
se hacen altamente vulnerables y problemáticos cada vez que son “usados”
en una cultura distinta7. Lo mejor que les puede pasar es que sean “baja-
dos” de premisas de argumentación a argumentos. De esta manera puede
resultar bastante difícil, sino completamente imposible, entender una cul-
tura determinada desde el topoi de otra cultura. Quiero proponer en conse-
cuencia una hermenéutica diatópica. En el campo de los derechos humanos
y la dignidad, la movilización de apoyo social a las reivindicaciones
emancipadoras que contienen potencialmente sólo es alcanzable si tales
reivindicaciones han sido aprehendidas en el contexto cultural local. La
aprehensión, en este sentido, no se puede obtener a través de la canabali-
zación cultural. Ella requiere diálogo intercultural y hermenéutica diatópica.
La hermenéutica diatópica está basada en la idea de que los topoi
de una cultura individual, sin importar qué tan fuertes puedan ser, son tan
incompletos como la cultura misma. Dicha incompletud no es apreciable
desde la cultura, dado que la aspiración a la incompletud induce a tomar
pars pro toto. El objetivo de la hermenéutica diatópica no es, en consecuen-
cia, alcanzar la completud –siendo éste un objetivo inalcanzable– sino, por
el contrario, elevar la conciencia de la incompletud a su máximo posible
participando en el diálogo, como si se estuviera con un pie en una cultura y
el otro en la restante. Aquí yace su carácter diatópico8.
Una hermenéutica diatópica puede ser llevada a cabo entre el to-
pos de los derechos humanos en la cultura occidental, el topos del dharma
en la cultura hindú y el topos del umma en la cultura islámica. Puede ser
argüido que es incorrecto e ilegítimo comparar o contrastar una concepción
secular de la dignidad humana (la occidental) con concepciones religiosas
7
En los intercambios interculturales uno puede sentir usualmente la necesidad de explicar y justificar
ideas y cursos de acción que en la propia cultura son tan autoevidentes y de sentido común, que
suministrar una explicación o una justificación de los mismos puede ser extraño, incómodo, sino
completamente ridículo.
8
Ver también Panikkar (1984: 28). Etimológicamente, diatópico evoca el lugar (Gr. topos), dos (Gr. di),
y a través o a lo largo (Gr. día-).
(la islámica y la hindú)9. En contra de este argumento, tengo dos respues-

tas. Primero, la distinción secular/religioso es distintivamente occidental y
en consecuencia lo que distingue cuando es aplicada a la cultura occidental
no es equivalente a lo que distingue cuando es aplicada a una cultura no
occidental. Por ejemplo, lo que se considera como secular en una sociedad
en la que predominan una o varias culturas no occidentales es usualmente
considerado, cuando es visto desde estas culturas, como una variedad de lo
religioso. La segunda respuesta es que la secularización nunca ha sido com-
pletamente alcanzada en occidente. Lo que se considera como secular es el
producto de un consenso, en el mejor de los casos democráticamente obte-
nido, sobre un compromiso con un anhelo religioso. Por esta razón, las con-
cepciones del secularismo varían abiertamente dentro de los países europeos.
En cualquier caso, las raíces judeocristianas de los derechos humanos –
empezando con las tempranas escuelas del derecho natural moderno– son
todas demasiado visibles10. Bajo tales condiciones, la propia distinción se-
cular/religioso debe ser sometida también a la hermenéutica diatópica.
De acuerdo con Panikkar, el dharma
es lo que mantiene, da cohesión y, por tanto, da fuerza a cualquier cosa,
a la realidad y, en últimas, a los tres mundos (triloka). La justicia conser-
va unidas las relaciones humanas; la moralidad lo conserva a uno mismo
en armonía; el derecho es el principio vinculante de las relaciones huma-
nas; la religión es lo que mantiene al universo en existencia; el destino es
lo que nos une con nuestro futuro; la verdad es la cohesión interna de
una cosa. Un mundo en el que la noción de dharma es central y casi
omnipresente no se preocupa por encontrar el “derecho” de una persona
contra otra o del individuo frente a la sociedad, sino más bien por estimar
el carácter dhármico (correcto, verdadero, consistente) o adhármico de
una cosa o una acción dentro de todo el complejo antropocósmico de la
realidad (1984:39)11.
Vistos desde el topos del dharma, los derechos humanos son in-
completos en cuanto no logran establecer el vínculo entre la parte (el indivi-
9
Frecuentemente ha sido argüido que el hinduismo no es una religión bien definida, claramente identi-
ficable en el sentido del islam o el cristianismo, “sino más bien una conglomeración de ‘conjuntos’ o
formaciones similares débilmente coordinadas y de alguna manera amorfas” (Halbfass, 1991: 51).
10
Ashis Nandy ha sido uno de los críticos más influyentes y consistentes del secularismo occidental
aplicado al contexto indio (1988;1998); él ha mostrado cómo el resiente resurgimiento de la ideología
religiosa en la India (el partido Hindutva y el Bharatiya Janata Party) es parte y objeto de las políticas
secularizadas. Bhargava (1995;1998) proporciona un análisis detallado e inteligente del concepto de
secularismo. Resalta los temas complejos que el concepto suscita en el contexto indio, y ofrece una
perspectiva nueva e innovadora sobre el secularismo en las sociedades occidentales. Ver además
Chandhoke (1999) para una discusión acerca del secularismo y los derechos de las minorías religio-
sas.
11
Ver además Halbfass (1991); K. Inada (1990); K. Mitra (1982); R. Thapar (1966). De acuerdo con
Knipe (1991: 156), el dharma es “el deber espiritual conforme a la ley y orden cósmicos; posiblemente
la palabra sánscrita más cercana para ‘religión’”.
duo) y el todo (la realidad), o aún más firmemente, en que se concentran en

aquello que es meramente derivado, en los derechos, más que en el impera-
tivo primordial, el deber de los individuos de encontrar su lugar en el orden
de toda sociedad, y de todo el cosmos. Vista desde el dharma y, en verdad,
también desde el umma, la concepción occidental de los derechos humanos
está plagada de una simetría simplista y mecanicista entre deberes y dere-
chos. Otorga derechos sólo a aquéllos a quienes puede exigir deberes. Esto
explica por qué la naturaleza no tiene derechos de acuerdo con los derechos
humanos occidentales: porque no se le puede imponer ningún deber. Por la
misma razón es imposible otorgar derechos a las generaciones futuras: no
tienen derechos porque no tienen deberes.
Por otra parte, visto desde el topos de los derechos humanos, el
dharma es también incompleto debido a su fuerte prejuicio no dialéctico a
favor de la armonía del statu quo social y religioso, ocultando de ese modo
injusticias y descuidando totalmente el valor del conflicto como un camino
que conduce hacia una armonía más rica. Además, el dharma no se preocu-
pa por los principios del orden democrático, ni por la libertad individual y la
autonomía, y niega el hecho de que, sin derechos primordiales, el individuo
es una entidad demasiado frágil para evitar ser superado por cualquiera
que lo/la trascienda. Además, el dharma tiende a olvidar que el sufrimiento
humano tiene una dimensión individual irreducible: las sociedades no su-
fren, las personas sí.
En otro nivel conceptual, la misma hermenéutica puede ser inten-
tada entre el topos de los derechos humanos y el topos del umma en la
cultura islámica. Los pasajes del Corán en donde aparece la palabra umma
son tan variados que su significado no puede ser definido con rigidez. Esto,
no obstante, parece ser cierto: siempre se refiere a cuerpos de personas
étnicos, religiosos o políticos que son objetos del plan divino de salvación. A
medida que la actividad profética de Muhammad progresaba, las bases reli-
giosas del umma se hicieron cada vez más aparentes y por consiguiente el
umma de los árabes fue transformado en el umma de los musulmanes. Vis-
tos desde el topos del umma, la incompletud de los derechos individuales
reside en el hecho de que sobre su base es imposible fundamentar los vín-
culos individuales y colectivos sin los cuales ninguna sociedad puede so-
brevivir, mucho menos florecer. Aquí yace la dificultad en la concepción
occidental de los derechos humanos para aceptar los derechos colectivos de
los pueblos o grupos sociales, sean las minorías étnicas, las mujeres o los
pueblos indígenas. La anterior es de hecho una instancia específica de una
dificultad más amplia: la dificultad de definir la sociedad como un escenario
de solidaridad completa, y como una obligación política horizontal. Central
para Rousseau, esta idea de comunidad fue desechada por la dicotomía
liberal que coloca a la sociedad civil por debajo del Estado.
A la inversa, desde el topos de lo derechos humanos individuales,
el umma sobreenfatiza los deberes en detrimento de los derechos y, por esta
razón, está obligado a condonar lo que de otra manera serían iniquidades

abominables, como la desigualdad entre hombres y mujeres y entre musul-
manes y no musulmanes. Tal y como es develado por la hermenéutica
diatópica, la debilidad fundamental de la cultura occidental consiste en que
crea una dicotomía demasiado estricta entre el individuo y la sociedad, lo
que la hace así vulnerable al individualismo posesivo, al narcisismo, a la
alienación y a la anomia. De otro lado, la debilidad fundamental de las cul-
turas hindú e islámica consiste en que ninguna de ellas logra reconocer que
el sufrimiento humano tiene una dimensión individual irreducible que sólo
puede ser tratada de manera adecuada en una sociedad organizada no
jerárquicamente.
El reconocimiento de la incompletud y debilidad recíprocas es una
condición sine qua non para un diálogo intercultural. La hermenéutica
diatópica edifica sobre la identificación local de la incompletud y la debili-
dad, y sobre su inteligibilidad translocal. En el área de los derechos huma-
nos y la dignidad, el apoyo social para las reivindicaciones emancipadoras
que potencialmente contienen sólo es alcanzable si dichas reivindicaciones
han sido apropiadas por el contexto cultural local. La apropiación, en este
sentido, no puede ser obtenida a través de la canabalización cultural. Ésta
requiere del diálogo intercultural y de la hermenéutica diatópica. Un buen
ejemplo de la hermenéutica diatópica es dado por Abdullahi Ahmed An-
naím (1990;1992).
Existe un debate prolongado acerca de las relaciones entre el isla-
mismo y los derechos humanos, y la posibilidad de una concepción islámica
de los mismos12. Este debate abarca una amplia serie de posiciones, y su
impacto se extiende mucho más allá del mundo islámico. Corriendo el ries-
go de una excesiva simplificación, en este debate pueden ser identificadas
dos posiciones extremas. La primera, absolutista o fundamentalista, es sos-
tenida por aquéllos para quienes el islam, la Shari, debe ser aplicada total-
mente como el derecho del Estado islámico. De acuerdo con esta posición,
existen inconsistencias irreconciliables entre la Shari y la concepción occi-
dental de los derechos humanos, pero la Shari debe prevalecer. Por ejemplo,
en el caso del estatus de los no musulmanes, la Shari dictamina la creación
de un Estado para los musulmanes como los únicos ciudadanos, mientras
que los no musulmanes no tienen derechos políticos; la paz entre musul-
manes y no musulmanes es siempre problemática y las confrontaciones
pueden ser inevitables. En lo relativo a las mujeres, no existe la cuestión de
la igualdad; la Shari ordena la segregación de las mujeres y, de acuerdo con
algunas interpretaciones más estrictas, incluso las excluye completamente
de la vida pública.
12
Además de An-na’im (1990; 1992), ver Dwyer (1991); Mayer (1991); Leites (1991); Afkhami (1995).
Ver también Hassan (1982); y Al Faruqi (1983). Sobre el asunto más amplio de las relaciones entre la
modernidad y el resurgimiento islámico ver, por ejemplo, Sharabi (1992) y Shariati (1986).
En el otro extremo están los secularistas o modernistas, quienes

creen que los Musulmanes deberían organizarse bajo la forma de Estados
seculares. El islam es un movimiento espiritual y religioso, no político, y,
como tal, las sociedades musulmanes modernas son libres para organizar
su gobierno de la manera que estimen apropiada y acorde con las circuns-
tancias. La aceptación de los derechos internacionales es un asunto de de-
cisión política en el que no interfieren consideraciones religiosas. Sólo un
ejemplo entre muchos: una ley tunecina de 1956 prohibió completamente
la poligamia con base en el argumento de que ésta ya no era aceptable y que
la exigencia coránica de justicia entre co-esposas era imposible de cumplir
en la práctica por cualquier hombre, excepto para el Profeta.
An-naím critica las dos posiciones extremas. La vía per mezzo
que propone busca establecer una base cross-cultural para los derechos
humanos, identificando las áreas de conflicto entre la Shari y “los estándares
de derechos humanos”, y buscando una relación y reconciliación positiva
entre los dos sistemas. Por ejemplo, el problema de la Shari histórica es
que excluye de este principio a las mujeres y a los no musulmanes. Enton-
ces, es necesaria una reforma o reconstrucción de la Shari. El método pro-
puesto para tal “reforma islámica” está basado en una aproximación
evolucionista a las fuentes islámicas, que busca en ellas el contexto histó-
rico específico dentro del cual la Shari fue creada a partir de las fuentes
originales del Islam por los juristas fundadores de los siglos VIII y IX. A la
luz de dicho contexto, una construcción restringida del otro fue probable-
mente justificada. Pero esto ya no es así. Por el contrario, en el contexto
presente existen dentro del Islam justificaciones plenas para una lectura
más ilustrada.
Siguiendo las enseñanzas de Ustadh Mahmoud, An-naím mues-
tra que un examen detenido del contenido del Corán y del Sunna revela dos
etapas o niveles del mensaje del Islam, uno del periodo temprano de la Meca
y el otro del periodo subsiguiente de Medina. El mensaje temprano de la
Meca es el eterno y fundamental del Islam, y enfatiza la dignidad inherente
de todos los seres humanos, sin importar su género, creencia religiosa o
raza. Bajo las condiciones históricas del siglo XVII (el periodo de Medina)
este mensaje fue considerado demasiado avanzado, fue suspendido, y su
implementación fue pospuesta hasta que las circunstancias apropiadas
emergieran en el futuro. El tiempo y el contexto, asegura An-naím, están
ahora maduros para ello.
No me corresponde evaluar la validez específica de esta propuesta
dentro de la cultura islámica. Esto es precisamente lo que distingue a la
hermenéutica diatópica del orientalismo. Lo que quiero resaltar en el enfo-
que de An-naím es el intento de transformar la concepción occidental de
los derechos humanos en una intercultural que vindique la legitimidad
islámica en lugar de renunciar a ella. De manera abstracta y desde afuera,
es difícil juzgar si un enfoque religioso o secularista tiene más probabilida-
des de éxito en un diálogo intercultural sobre los derechos humanos basado

en el Islam. No obstante, teniendo en mente que los derechos humanos
occidentales son la expresión de un profundo, aunque incompleto, proceso
de secularización que no es comparable con nada de la cultura islámica, me
inclinaría por sugerir que, en el contexto musulmán, la energía necesitada
para movilizar un proyecto cosmopolita de derechos humanos sería genera-
da más fácilmente dentro de un marco religioso ilustrado. Si es así, la aproxi-
mación de An-naím es bastante prometedora.
En la India se persigue una vía per mezzo similar por algunos gru-
pos de derechos humanos y, particularmente, por reformadores sociales
intocables. Ésta consiste en basar la lucha por la justicia y la igualdad de
los intocables en las nociones hindúes de dharma y kharma, revisándolas y
reinterpretándolas, o incluso subvirtiéndolas selectivamente de tal forma
que las convierta en fuentes de legitimidad y fuerza para protestas y mani-
festaciones. Una ilustración de dichas revisiones es el creciente énfasis dado
al “dharma común” (sadharana dharma) en oposición al “dharma especiali-
zado” (visesa dharma) de las reglas, rituales y deberes de casta. De acuerdo
con Khare, el dharma común:
basado en la mismicidad espiritual de todas las criaturas, tradicional-
mente promueve un sentido compartido de cuidado mutuo, el eludimiento
de la violencia y el daño, y la búsqueda de la imparcialidad. Tradicional-
mente promueve actividades de bienestar público y atrae a los
reformadores progresistas. Los defensores de derechos humanos pueden
localizar aquí un impulso indígena hindú convergente. La ética del dharma
común ajusta además eminentemente a los reformadores sociales into-
cables (1998:204).
El “impulso hindú” del “dharma común” otorga a los derechos hu-
manos arraigo cultural y legitimidad local, por lo cual dejan de ser un loca-
lismo globalizado. De esta manera la revisión de la tradición hindú para
crear una abertura para las reivindicaciones de derechos humanos es otro
buen ejemplo de la hermenéutica diatópica. El resultado es una reivindica-
ción culturalmente híbrida de la dignidad humana, una concepción mesti-
za de los derechos humanos.
La hermenéutica diatópica no es una tarea de una sola persona
que escribe dentro de una única cultura. La aproximación de An-naím,
aunque es un verdadero ejemplo de la hermenéutica diatópica, es conduci-
da con consistencia desigual. En mi opinión, An-naím acepta muy fácil y
acríticamente la idea de los derechos humanos universales. Aunque se sus-
cribe a una aproximación evolutiva y está atento al contexto cultural de la
tradición islámica, se hace sorprendentemente ahistórico e ingenuamente
universalista en relación con la Declaración Universal. La hermenéutica
diatópica no sólo requiere un tipo de conocimiento diferente, sino también
un proceso diferente de creación de conocimiento. Requiere la creación de
un saber colectivo y participativo basado en intercambios cognitivos y
emotivos iguales, un conocimiento como emancipación, más que un conoci-

miento como regulación13.
La hermenéutica diatópica llevada a cabo por An-naím, desde la
perspectiva de la cultura islámica, y desde las luchas de derechos humanos
organizadas por movimientos feministas islámicos populares siguiendo la
idea de “reforma islámica” propuesta por él, debe ser confrontada por una
hermenéutica diatópica realizada desde la perspectiva de otras culturas y
podría decirse que desde la perspectiva de la cultura occidental.
Ésta es posiblemente la única forma de arraigar en la cultura occi-
dental la idea de derechos colectivos, derechos de la naturaleza y de las
generaciones futuras, y de los deberes y responsabilidades colectivas vis-á-vis
entidades colectivas, bien sea la comunidad, el mundo, o incluso el cosmos.
Las dificultades de un multiculturalismo progresista

La hermenéutica diatópica ofrece una amplia gama de posibilida-
des para los debates que tienen lugar en las diferentes regiones culturales
del sistema mundial, sobre los temas generales del universalismo, del
relativismo, del marco cultural de la transformación social, del tradiciona-
lismo y del resurgimiento cultural14. No obstante, una concepción idealista
del diálogo intercultural fácilmente olvidará que dicho diálogo sólo se hace
posible por la simultaneidad temporal de dos o más contemporaneidades
diferentes. Los compañeros en este diálogo son sólo superficialmente con-
temporáneos; cada uno de ellos se siente contemporáneo o contemporánea
únicamente en relación con la tradición histórica de sus culturas respecti-
vas. Éste es el caso más común cuando las diferentes culturas involucradas
comparten un pasado de intercambios desiguales entrelazados. ¿Cuáles son
las posibilidades de un diálogo intercultural cuando una de las culturas
presentes ha sido moldeada por violaciones masivas y prolongadas de dere-
chos humanos perpetradas en el nombre de otra cultura? Cuando las cul-
turas comparten tal pasado, al momento de iniciar el diálogo el presente
que comparten es, en el mejor de los casos, un quid pro quo y en el peor un
fraude. El dilema cultural es el siguiente: desde que en el pasado la cultura
dominante consideró como impronunciables algunas de las aspiraciones a
la dignidad humana de la cultura subordinada, ¿es ahora posible pronun-
ciarlas en el diálogo cross-cultural sin que de ese modo se justifique o forta-
lezca su impronunciabilidad?
13
Ver Santos (1995:25) para la distinción entre estas dos formas de conocimiento, una que progresa del
caos al orden (conocimiento como regulación), y otra que progresa del colonialismo a la solidaridad
(conocimiento como emancipación).
14
Para el debate africano, ver O. Oladipo (1989); Oruka (1990); K. Wiredu (1990); Wamba dia Wamba
(1991a 1991b); H. Procee (1992); M. B. Ramose (1992). Un ejemplo del rico debate en la India se
encuentra en A. Nandy (1987a, 1987b, 1988); P. Chatterjee (1984); T. Pantham (1988); Bhargava (1998);
Bhargava, Bagchi and Sudarshan (1999). Para una mirada con ojo de pájaro ver Galtung (1981).
El imperialismo cultural y el epistemicidio son parte de la trayecto-

ria histórica de la modernidad occidental. Tras siglos de intercambios cul-
turales desiguales, ¿es justo el igual tratamiento de las culturas? ¿Es
necesario considerar impronunciables algunas de las aspiraciones de la
cultura occidental para dar espacio a la pronunciabilidad de otras aspira-
ciones de otras culturas? De maneera paradójica –y en oposición al discur-
so hegemónico– es precisamente en el campo de los derechos humanos en
donde la cultura occidental debe aprender del Sur15, si la falsa universali-
dad que en el contexto imperial es atribuida a los derechos humanos quiere
ser convertida en un diálogo intercultural en la nueva universalidad del
cosmopolitismo. El carácter emancipador de la hermenéutica diatópica no
está garantizado a priori, y el multiculturalismo puede ser la señal de una
política reaccionaria. Basta con señalar el multiculturalismo del primer
ministro de Malasia o la gerontocracia china, cuando hablan de la “concep-
ción asiática de los derechos humanos”.
Una de las presuposiciones más problemáticas de la hermenéutica
diatópica es la concepción de las culturas como entidades incompletas. Puede
ser argüido que, por el contrario, únicamente las culturas completas pue-
den ingresar en el diálogo intercultural sin correr el riesgo de ser superadas
por otras, o definitivamente disueltas dentro de otras culturas más podero-
sas. Una variación de este argumento señala que únicamente una cultura
poderosa históricamente victoriosa, como la cultura occidental, puede per-
mitirse el privilegio de proclamar su propia incompletud sin arriesgarse a la
disolución. En verdad, la incompletud cultural puede ser, en este caso, la
herramienta definitiva de la hegemonía cultural. Ninguna de las culturas
no occidentales puede permitirse hoy tal privilegio. Esta línea de argumen-
tación es particularmente convincente cuando es aplicada a aquellas cultu-
rales no occidentales que soportaron en el pasado los “encuentros” más
destructivos con la cultura occidental. De hecho, fueron tan destructivos
que en muchos casos ocasionaron la destrucción cultural absoluta. Éste es
el caso de las culturas de los pueblos indígenas de América, Australia, Nue-
va Zelanda, India, etc. Estas culturas han sido tan agresivamente incom-
pletadas por la cultura occidental, que la exigencia de incompletud, como
una precondición para la hermenéutica diatópica es, por lo menos, un ejer-
cicio absurdo16.
El problema con esta línea de argumentación es que conduce, lógi-
camente, a dos resultados alternativos, los dos igualmente inquietantes: al
15
En otra parte trato con detalle la idea de “aprender del Sur” (Santos, 1995: 475-519).
16
En este ensayo me concentro en la hermenéutica diatópica entre cultura occidental y las “grandes
culturas orientales” (hinduismo e islamismo). Soy consciente de que una hermenéutica diatópica que
involucre a la cultura de los pueblos indígenas suscita otras cuestiones analíticas y requiere
precondiciones específicas. Haciendo énfasis en los pueblos indígenas de Latinoamérica, abordo este
tópico en Santos (1997) y Santos y García Villegas (2000).
cierre cultural o a la conquista como las únicas alternativas realistas para

los diálogos interculturales. En una época de prácticas transnacionales so-
ciales y culturales intensificadas, el cierre cultural es, en el mejor de los
casos, una aspiración piadosa que oculta e implícitamente condona los pro-
cesos caóticos e incontrolables de destrucción, contaminación e hibrida-
ción. Tales procesos descansan en relaciones de poder desiguales y en
intercambios culturales desiguales, tanto así que el cierre cultural se con-
vierte en la otra cara de la conquista cultural. La cuestión entonces es si la
conquista cultural puede ser reemplazada por diálogos interculturales ba-
sados en condiciones mutuamente acordadas, y si es así en cuáles condi-
ciones.
El dilema de la completud cultural, como podría denominarlo, puede
ser formulado de la siguiente forma: si una cultura dada se considera com-
pleta, no encuentra ningún interés en entrar en diálogos interculturales; si,
por el contrario, entra en dicho diálogo sin el sentido de su propia
incompletud, se hace vulnerable y, definitivamente, se ofrece a la conquista
cultural. No hay una salida fácil para este dilema. Manteniendo en mente
que el cierre cultural es autoderrotista, no veo otra forma de salir que no
sea el elevar los estándares del diálogo intercultural a un umbral lo sufi-
cientemente alto para minimizar la posibilidad de la conquista cultural, pero
no tan alto para disminuir del todo la posibilidad del diálogo (en cuyo caso
se retornaría al cierre cultural y, por tanto, a la conquista cultural).
Las condiciones para un multiculturalismo progresista

Las condiciones para un multiculturalismo progresista varían am-
pliamente a través del tiempo y del espacio y, principalmente, en función de
las culturas específicas involucradas y de las relaciones de poder entre ellas.
No obstante, me arriesgo a decir que las siguientes orientaciones
procedimentales contextuales e imperativos transculturales deben ser acep-
tados por todos los grupos sociales interesados en diálogos interculturales.
1. De la completud a la incompletud
La completud cultural es el punto de partida no el punto de llega-
da. La completud cultural es la condición prevalente antes de que el diálogo
intercultural comience. El verdadero punto de partida de este diálogo es un
momento de descontento con la propia cultura, una sensación difusa de
que la propia cultura no proporciona respuestas satisfactorias a mis dudas,
perplejidades o expectativas. Esta sensibilidad difusa está vinculada a un
saber vago y a una curiosidad inarticulada acerca de otras culturas posi-
bles y sus respuestas. El momento de descontento incluye un entendimien-
to previo de la existencia y posible relevancia de otras culturas, y se traduce
a una conciencia reflexiva de la incompletud cultural. El impulso colectivo o
individual para un diálogo intercultural y, de ese modo, para la hermenéu-
tica diatópica, empieza aquí.
Lejos de convertir a la incompletud cultural en completud cultu-

ral, la hermenéutica diatópica afianza, en tanto progresa, la incompletud
cultural, y transforma la conciencia de su existencia vaga, y en gran medida
irreflexiva, en una conciencia autoreflexiva. El objetivo de la hermenéutica
diatópica entonces es crear una conciencia autoreflexiva de la incompletud
cultural. En este caso, autoreflexividad significa el reconocimiento en el
diálogo de la incompletud cultural de la propia cultura como es vista en el
espejo de la incompletud cultural de la otra.
2. De versiones estrechas de culturas a versiones amplias de culturas
Lejos de ser entidades monolíticas, las culturas tienen una rica
variedad interna. La conciencia de dicha variedad aumenta a medida que la
hermenéutica diatópica progresa. De las diferentes versiones de una cultu-
ra dada, debe ser seleccionada aquella que dentro de esa cultura represente
el círculo más amplio de reciprocidad, la versión que vaya más lejos en el
reconocimiento del otro. Como hemos visto, de dos interpretaciones dife-
rentes del Corán, An-naím escoge aquella del círculo más amplio de reci-
procidad, la que incluye como semejantes a los musulmanes y
no-musulmanes, a los hombres y a las mujeres. De la misma manera y por
la misma razón, los reformadores sociales intocables enfatizan el “dharma
común” en detrimento del “dharma especializado”. Lo mismo debe ser reali-
zado dentro de la cultura occidental. De las dos versiones de derechos hu-
manos que existen en nuestra cultura –la liberal o la social demócrata o
marxista– la social demócrata o marxista debe ser adoptada pues extiende a
las esferas económicas y sociales la igualdad que la versión liberal sólo con-
sidera legítima en la esfera pública.
3. De tiempos unilaterales a tiempos compartidos
El momento para entablar los diálogos interculturales no puede
ser establecido unilateralmente. Cada cultura y, en consecuencia, la co-
munidad o comunidades que la apoyan, deben decidir sí y cuándo están
listas para el diálogo intercultural. A causa de la falacia de la completud,
cuando una cultura determinada comienza a sentir la necesidad de un diá-
logo intercultural tiende a creer que las demás culturas sienten una necesi-
dad semejante y que están igualmente entusiasmadas en entablar el diálogo.
Éste es probablemente el caso de la cultura occidental que por siglos no
sintió la necesidad de diálogos interculturales mutuamente aceptados. Ahora,
como la conciencia irreflexiva de la incompletud se asienta en Occidente, la
cultura occidental tiende a creer que las demás culturas deberían o en ver-
dad deben reconocer su propia incompletud y estar listas y entusiasmadas
para entrar en diálogos interculturales con Occidente.
Si el momento para entrar en un diálogo intercultural debe ser
acordado por las culturas y grupos sociales involucrados, el momento para
finalizarlo provisional o permanentemente debe ser dejado a la decisión
unilateral de cada cultura o grupo social involucrado. No debería haber nada
irreversible en relación con la hermenéutica diatópica. Una cultura deter-

minada podría necesitar una pausa antes de entrar en una nueva fase del
diálogo, o sentir que el diálogo le ha ocasionado más daños que beneficios y,
de acuerdo con esto, que debería ser finalizado indefinidamente. La
reversibilidad del diálogo es en verdad crucial para defender a esta última
de su perversión en un cierre cultural recíproco no asumido o en una con-
quista cultural unilateral. La posibilidad de dar marcha atrás es lo que hace
del diálogo intercultural un proceso político abierto y explícito. El significa-
do político de una decisión unilateral de dar por finalizado el diálogo
intercultural es diferente cuando la decisión es tomada por una cultura
dominante o por una cultura dominada. Mientras que en el segundo caso
puede ser un acto de autodefensa, en el primero muy probablemente será
un acto de chauvinismo agresivo. Depende de las fuerzas políticamente pro-
gresistas dentro de una cultura dada y a lo largo de las culturas –lo que
denominé cosmopolitismo– defender las políticas emancipadoras de la her-
menéutica diatópica de las desviaciones reaccionarias.
4. De partes y asuntos impuestos unilateralmente,
a partes y asuntos escogidos mutuamente
Ninguna cultura posiblemente iniciará un diálogo con cualquier
cultura sobre cualquier asunto. El diálogo intercultural es siempre selecti-
vo tanto en términos de partes como de asuntos. El requisito de que tanto
partes como asuntos no pueden ser impuestos de manera unilateral, y que
en su lugar deben ser mutuamente acordados, es la condición más exigente
de hermenéutica diatópica. El proceso específico histórico, cultural y políti-
co por el cual la otredad de una cultura determinada llega a ser significativa
para otra cultura en un momento dado varía ampliamente. Pero, en gene-
ral, el colonialismo, las luchas de liberación y el poscolonialismo, han sido
los procesos más decisivos detrás de la aparición de la otredad significativa.
En lo que se refiere a los asuntos, el acuerdo es inherentemente problemá-
tico no sólo porque los asuntos de una cultura dada no son traducibles con
facilidad a otra cultura, sino también porque en toda cultura existen siem-
pre asuntos que no se negocian o de los que no se habla, siendo los tabúes
un ejemplo paradigmático. La hermenéutica diatópica tiene que concentra-
se, más que en los asuntos “parecidos”, en las preocupaciones isomórficas,
en las perplejidades e inquietudes comunes de las cuales emerge el senti-
miento de incompletud.
5. De la igualdad o la diferencia a la igualdad y la diferencia

Probablemente todas las culturas tienden a distribuir a las perso-
nas y los grupos de acuerdo con dos principios competitivos de pertenencia
jerárquica –intercambios desiguales entre iguales, como la explotación, y
reconocimiento desigual de la diferencia como el racismo o el sexismo– y, de
este modo, de acuerdo con concepciones competitivas de la igualdad y la
diferencia. Bajo tales circunstancias, ni el reconocimiento de la diferencia
ni el reconocimiento de la igualdad serán suficientes para fundar una polí-

tica multicultural emancipadora. El siguiente imperativo transcultural debe
entonces ser aceptado por todas las partes en el diálogo si la hermenéutica
diatópica quiere tener éxito: las personas tienen el derecho a ser iguales
cuando la diferencia las haga inferiores, pero también tienen el derecho a
ser diferentes cuando la igualdad ponga en peligro la identidad.
Conclusión
Como son ahora predominantemente entendidos, los derechos
humanos son una especie de esperanto que difícilmente puede convertirse
en el lenguaje cotidiano de la dignidad humana a lo largo del globo. Depen-
de de la hermenéutica diatópica antes esbozada transformar los derechos
humanos en una red de política cosmopolita mutuamente inteligible y tra-
ducible a los lenguajes nativos de la emancipación. Este proyecto puede
sonar un tanto utópico. Pero, como lo dijo Sartre una vez, antes de ser
realizada una idea tiene un extraño parecido con la utopía.
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Declaración de los Derechos Humanos en el Islam
Conferencia Islámica de El Cairo, 1990
La 19ª Conferencia Islámica de Ministros de Asuntos Exteriores (sesión de Paz, Desarrollo y

Solidaridad) celebrada en el Cairo, República Árabe de Egipto, del 9 al 14 de muharram de
1411 (31 de julio - 5 agosto 1990), consciente de la dignidad del ser humano en el Islam, en
tanto que representante de Allah en la tierra; reconociendo la importancia de promulgar un
documento sobre Derechos Humanos en el Islam, que sirva de guía a los Estados miembros en
los diferentes aspectos de la vida; tras haber examinado las diferentes etapas del proyecto de
dicho documento, así como el informe de la Secretaría General al respecto; y tras estudiar el
informe de la Comisión de expertos legales celebrada en Teherán del 26 al 28 de diciembre de
1989, acuerda promulgar la Declaración de El Cairo de los Derechos Humanos en el Islam, la
cual proveerá las pertinentes orientaciones generales para los Estados miembros en el ámbito de
los derechos humanos.
Afirmando el papel civilizador e histórico de la Comunidad de creyentes Islámica, instituida por

Allah como la mejor comunidad, que legó a la humanidad una civilización ecuánime y
universal, que pone en relación esta vida con la otra y armoniza la ciencia con la fe;
Y por cuanto hoy se espera que esta Comunidad de Creyentes sirva de recta guía a la
humanidad, confundida por creencias y corrientes contradictorias; y que asimismo provea
soluciones para los problemas crónicos de la sociedad materialista;
Contribuyendo a los esfuerzos de la humanidad en el terreno de los derechos del hombre, cuyo
objetivo es proteger al ser humano de la explotación y la opresión, así como afirmar su libertad
y su derecho a una vida digna en consonancia con la Sharía Islámica;
Y confiando con la Sharía Islámica en que la humanidad, aun habiendo alcanzado altas cotas
materiales en la ciencia, sigue y seguirá en la necesidad palpable del sustento de la fe para su
civilización, así como de un estímulo esencial para la salvaguarda de sus derechos;
en la fe de que los derechos fundamentales y las libertades generales en el Islam son una parte
de la religión de los musulmanes. Nadie, categóricamente, puede abolirlos total ni parcialmente,
ni tampoco violarlos o ignorarlos en tanto que decretos divinos revelados por Allah en sus
Libros, enviados y restablecidos por medio del Sello de sus Profetas, culminando así cuanto
habían legado las sagradas escrituras. Observarlos es signo de devoción, así como descuidarlos
o transgredirlos es una abominación de la religión. Todo ser humano es responsable de ellos
individualmente, y la Comunidad de los Creyentes es responsable de ellos colectivamente.
Por consiguiente, los estados miembros de la Organización de la Conferencia Islámica,

basándose en todo lo antedicho, promulgan lo siguiente:
ARTÍCULO PRIMERO
a) La humanidad entera forma una sola familia unida por su adoración a Allah y su
descendencia común de Adán. Todos los seres humanos son iguales en el principio de la
dignidad humana, así como en el de las obligaciones [para con Allah] y las responsabilidades
sin distinción de raza, color, lengua, sexo, creencia religiosa, filiación política, nivel social o
cualquier otra consideración. Sólo la verdadera religión garantiza el desarrollo de esa dignidad
por medio de la integridad humana.
1
b) Todas las criaturas son siervos de Allah. El más caro a sus ojos es aquel que más provechoso
es para Sus hijos, y ninguno tiene supremacía sobre otro sino en la piedad mostrada hacia Allah
y en las buenas obras.
ARTÍCULO SEGUNDO
a) La vida es un don de Allah. La vida de todo ser humano está garantizada. Los individuos, las
sociedades y los estados protegerán este derecho contra toda agresión. No es posible suprimir
una vida si no es a exigencias de la Sharía.
b) Se prohíbe recurrir a medios que impliquen la aniquilación del origen de la vida humana.
c) La preservación de la vida humana dentro de los límites provistos por Allah es un deber
impuesto por la Sharía.
d) La integridad del cuerpo humano será preservada, sin que sea posible violentarla, ni revocar
este derecho sin mediar justificación en la Sharía. El estado garantizará su defensa.
ARTÍCULO TERCERO
a) En caso de uso de la fuerza o conflicto armado, no se matará a quien no partícipe en la lucha,

tal como ancianos, mujeres y niños. Los heridos y enfermos tendrán derecho a recibir
tratamiento médico; y los prisioneros a ser alimentados, refugiados y vestidos. Se prohíbe la
mutilación de los cadáveres. Asimismo, se deberá proceder al intercambio de prisioneros y a la
reagrupación de las familias que hubieren resultado separadas por circunstancias de la guerra.
b) No se cortarán los árboles, ni se destruirán los sembrados, ni el ganado, ni las casas o

instalaciones civiles del enemigo por medio de bombardeos, voladuras, demoliciones u otros
medios semejantes.
ARTÍCULO CUARTO
Todo ser humano es acreedor de una inviolabilidad sagrada. Proteger su buena fama en vida y
tras la muerte, así como su cadáver y su tumba, será una obligación de la sociedad y los
respectivos estados.
ARTÍCULO QUINTO
a) La familia es el fundamento de la sociedad, y el matrimonio es el fundamento de la familia.

Los hombres y las mujeres tienen el derecho de casarse, y sin su consentimiento no es posible
restricción alguna basada en la raza, el color o la nacionalidad.
b) La sociedad y el estado eliminarán los obstáculos para el matrimonio y lo facilitarán,

protegiendo y salvaguardando a la familia.
ARTÍCULO SEXTO
a) La mujer es igual al hombre en dignidad humana, y tiene tantos derechos como obligaciones;
goza de personalidad civil así como de ulteriores garantías patrimoniales, y tiene el derecho de
mantener su nombre y apellidos.
b) Sobre el varón recaerá el gasto familiar, así como la responsabilidad de la tutela de la familia.
2
ARTÍCULO SÉPTIMO
a) Todo niño, desde su nacimiento, tiene derecho a [sus] dos progenitores. La sociedad y el
estado proveerán cuidado, educación y asistencia material, sanitaria y educativa; asimismo se
protegerá al feto y a su madre, proporcionándoles cuidado especial.
b) Los padres, y todo aquel que ocupe su lugar, tienen derecho a elegir el tipo de educación que
deseen para sus hijos, siempre que se tengan en cuenta sus intereses y su futuro a la luz de los
valores morales y de las prescripciones de la Sharía.
c) Los progenitores tienen derechos sobre sus hijos, así como los parientes tienen derechos
sobre los suyos, de acuerdo con los preceptos de la Sharía.
ARTÍCULO OCTAVO
Todo ser humano gozará capacidad legal con respecto a obligaciones y necesidades, conforme a
lo estipulado por la Sharía. Si dicha capacidad se ve mermada o se extingue, el walî
correspondiente ocupará su lugar.
ARTÍCULO NOVENO
a) La búsqueda del conocimiento es una obligación; la instrucción, un deber que recae sobre la
sociedad y el estado, el cual asegurará los procedimientos y medios para lograrlo, y garantizará
su diversidad, en tanto que hace posible el interés de la sociedad y brinda al ser humano el
conocimiento de la religión del Islam, los secretos del universo y su explotación para el bien de
la humanidad.
b) Es un derecho del hombre el recibir de las instituciones educativas y de instrucción tales

cuales la familia, la escuela, la universidad, los medios de comunicación, etc., una educación
humana tanto religiosa como secular, completa y equilibrada, que desarrolle su personalidad y
fortalezca su fe en Allah, así como el respeto y la defensa de los derechos y los deberes.
ARTÍCULO DÉCIMO
El Islam es la religión indiscutible. No es lícito ejercer ningún tipo de coerción sobre el ser
humano, ni aprovecharse de su pobreza o ignorancia, para llevarle a cambiar su religión por otra
distinta, o al ateísmo.
ARTÍCULO UNDÉCIMO
a) El ser humano nace libre. Nadie tiene el derecho de esclavizarlo, someterlo, sojuzgarlo o
explotarlo. No hay sumisión sino hacia Allah el Altísimo.
b) El colonialismo, en cualquiera de sus modalidades, y por tratarse de una de las peores formas
de esclavitud, está terminantemente prohibido. Los pueblos que lo sufran tendrán el derecho
íntegro de liberación y de autodeterminación. Es un deber de todos los pueblos y estados
cooperar en la lucha para la eliminación de toda clase de colonialismo y ocupación. Todos los
pueblos tienen el derecho de conservar su idiosincrasia, así como el control sobre sus riquezas y
recursos naturales.
3
ARTÍCULO DUODÉCIMO
Todo ser humano tiene derecho, dentro del marco de la Sharía, a desplazarse libremente, así
como a elegir lugar de residencia dentro de su país o fuera de él. En caso de ser perseguido,
tendrá derecho al asilo en otro país. El país de refugio deberá concederle asilo hasta que su
seguridad quede garantizada, siempre y cuando la causa de su asilo no haya sido la comisión de
un crimen contemplado por la Sharía.
ARTÍCULO DECIMOTERCERO
El trabajo es un derecho que el estado y la sociedad garantizarán a todo sujeto capaz de

ejercerlo. El ser humano tiene la libertad de elegir el trabajo que le sea conveniente, en tanto
asegure sus intereses y los intereses de la sociedad. El trabajador tendrá derecho a seguridad,
bienestar, y a todas las demás garantías sociales. No se le encomendarán tareas que no sea capaz
de realizar, ni será sometido a coerción, explotación o daño. Es su derecho —sin distinción entre
hombre y mujer— recibir un salario justo a cambio de su trabajo, sin retrasos; y obtendrá las
vacaciones, promociones y estipendios que merezca. A cambio, se le reclamará fidelidad y
competencia. En caso de discrepancias entre el trabajador y el dueño del trabajo, el estado
deberá intervenir para arreglar litigios, enmendar la injusticia, sentar derecho y hacer justicia
con imparcialidad.
ARTÍCULO DECIMOCUARTO
El ser humano tiene derecho a unas ganancias legítimas [según lo estipulado por la Sharía],
libres de especulación, o fraude, o perjuicio para sí o para otros. La usura está terminantemente
prohibida.
ARTÍCULO DECIMOQUINTO
a) Todo ser humano tiene derecho a la propiedad, adquirida por medios legalizados en la Sharía,
así como a toda propiedad que no resulte dañosa, ni a sí ni a otros, individuos o sociedad. La
expropiación no será lícita sino por exigencias del interés público, y ello a cambio de una
indemnización justa e inmediata.
b) Se prohíbe la confiscación o incautación de bienes, excepto a requerimiento de la Sharía.
ARTÍCULO DECIMOSEXTO
Todo ser humano tiene el derecho de beneficiarse de los frutos de su producción científica,
literaria, artística o técnica. Se protegerán los intereses intelectuales y materiales generados por
su labor, siempre que ésta no contradiga los preceptos de la Sharía.
ARTÍCULO DECIMOSÉPTIMO
a) Toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente limpio de corrupción y vicios morales, que
le permita desarrollar su personalidad moralmente. La sociedad y el estado garantizarán ese
derecho.
b) Todo individuo tendrá derecho a recibir de su estado y su sociedad atención médica y social,
disponiendo de cuantos medios y servicios públicos sean necesarios, según las posibilidades.
4
c) El estado garantizará a todo ser humano el derecho a una vida digna que le permita atender a
sus necesidades y las de las personas a su cargo, incluyendo alimentación, vestido, alojamiento,
instrucción, atención médica y el resto de necesidades básicas.
ARTÍCULO DECIMOCTAVO
a) Todo ser humano tiene derecho a vivir seguro en lo que respecta a su persona, su religión, su
familia, honor y bienes.
b) El Ser humano tiene derecho a la independencia en los asuntos de su vida privada, en su casa,
su familia, sus bienes y relaciones. No será lícito espiarlo, someterlo a vigilancia o dañar su
reputación. Se le deberá proteger contra toda intromisión arbitraria.
c) La residencia privada es inviolable bajo cualquier circunstancia. No será lícito penetrar en

ella sin la autorización de sus habitantes, o de otro modo que contravenga la Sharía. No podrá
ser demolida, ni confiscada, ni desahuciados sus moradores.
ARTÍCULO DECIMONOVENO
a) Todos los hombres son iguales ante la Sharía, sin distinción entre gobernantes y gobernados.
b) Acudir a los tribunales es un derecho garantizado para todos.
c) La responsabilidad es esencialmente personal.
d) No hay crimen ni castigo sino según los preceptos de la Sharía.
e) Todo acusado es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad en un juicio justo con todas
las garantías necesarias para su defensa.
ARTÍCULO VIGÉSIMO
No se podrá arrestar a un individuo, o restringir su libertad, o exiliarlo, o castigarlo, sin mandato

de la Sharía; ni se le podrán infligir torturas físicas ni psíquicas, ni cualquier otro tipo de
maltrato, crueldad o indignidad humana. Tampoco será lícito someter a ningún individuo a
experimentación médica o científica sin su consentimiento, y ello a condición de no exponer su
salud ni su vida a peligro alguno. No está permitido promulgar leyes excepcionales que faculten
a las autoridades ejecutivas para lo antedicho.
ARTÍCULO VIGÉSIMO PRIMERO
La toma de rehenes está prohibida en toda circunstancia y con cualquier motivo o pretexto.
ARTÍCULO VIGÉSIMO SEGUNDO
a) Todo ser humano tiene derecho a la libertad de expresión, siempre y cuando no contradiga los
principios de la Sharía.
b) Todo ser humano tiene derecho a prescribir el bien, y a imponer lo correcto y prohibir lo
censurable, tal y como dispone la Sharía Islámica.
c) La información es una necesidad vital de la sociedad. Se prohíbe hacer un uso tendencioso de

ella o manipularla, o que ésta se oponga a los valores sagrados [del Islam] o a la dignidad de los
5
Profetas. Tampoco podrá practicarse nada cuyo objeto sea la trasgresión de los valores, la
disolución de las costumbres, la corrupción, el mal o la convulsión de la fe.
d) No está permitido incitar al odio nacionalista o sectario, o cualquier otra cosa que conduzca a
la discriminación racial en cualquiera de sus formas.
ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO
a ) La autoridad es confianza. Se prohíbe terminantemente el despotismo y el abuso, como

garantía de los derechos fundamentales del hombre.
b) Todo ser humano tiene derecho a participar, directa o indirectamente, en los asuntos públicos
de su país, así como el derecho de asumir funciones públicas, según estipulen los preceptos de
la sharía.
ARTÍCULO VIGÉSIMO CUARTO
Todos los derechos y los deberes estipulados en esta declaración están sujetos a los preceptos de
la Sharía islámica.
ARTÍCULO VIGÉSIMO QUINTO
La Sharía Islámica es la única fuente de referencia para la aclaración o interpretación de

cualquiera de los artículos del presente documento.
6
Declaración Universal de Derechos Humanos
Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de

10 de diciembre de 1948
Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el

reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables
de todos los miembros de la familia humana,
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos
humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la
humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del
hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del
temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de
creencias,
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un
régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo
recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión,
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas
entre las naciones,
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la
Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres; y se
han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad,
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en
cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y
efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de
la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso,
La Asamblea General
Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal
común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que
tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella,
promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos
y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e
internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre
los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados
bajo su jurisdicción.
Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,

dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente
los unos con los otros.
Artículo 2
Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración,

sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.
Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,
tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo
administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de
soberanía.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.
Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de

esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.
Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su

personalidad jurídica.
Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en
juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías
necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de
la comisión del delito.
Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o
ataques.
Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia

en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y
a regresar a su país.
Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a

disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y
principios de las Naciones Unidas.
Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así
como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y
colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica,
el culto y la observancia.
Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este

derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,
por cualquier medio de expresión.
Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación

pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país,

directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a
las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de
celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto
secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voto.
Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad

social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción
de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad
y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a

condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra
el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso
necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la
defensa de sus intereses.
Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas
pagadas.
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,

así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida
de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de
matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser

gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y
fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción
técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios
superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las
libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la
amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos; y
promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el
mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación
que habrá de darse a sus hijos.
Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural

de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas,
literarias o artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional

en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan
plenamente efectivos.
Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en
ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda
persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley
con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los
derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias
de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad
democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán en ningún caso ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
Artículo 30
Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que

confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender
y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera
de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.

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PRIMERA PARTE

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL RECONOCIMIENTO

Regina María Pérez Marcos,

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN: PRESENTACIÓN DEL TEMA, OBJETIVO Y CRONOLOGÍA.

1. INTRODUCCIÓN: PRESENTACIÓN DEL TEMA, OBJETIVO Y CRONOLOGÍA

El tema de los derechos humanos constituye un campo de estudio en sí mismo

cualesquiera derechos sociales y políticos1 y, pese a las diferencias observables

focos de reflexión (los límites del poder, la tolerancia, y la humanización del

la Edad Moderna, mostrado el profundo arraigo que presentan algunas de las

2. EL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS Y SUS CATEGORÍAS AFINES

Se entiende por derechos humanos o derechos del hombre, en el contexto his-

3. ESPACIOS Y PRESUPUESTOS PARA EL ANÁLISIS

Todas las sociedades medievales de Occidente se estructuraron con arreglo al

consentimiento, a medida que se desarrolló el sistema estamental los esta-

tar el soberano sometido a persona alguna, aunque sí lo estaba, por definición,

Aunque no se dio en la Edad Media una separación neta entre derechos

4. LOS DERECHOS HUMANOS EN LA ESPAÑA MEDIEVAL

Tal pluralidad de reinos no empezó a reconocer en ellos la existencia de un

Corte o Consejo) se obligaba a aceptar su colaboración en reconocimiento de que

En Aragón en el Privilegio General de 1283 se admitió que cualquier indi-

El juicio de residencia se introdujo en Castilla, Navarra y Sicilia como consecuencia de

En Navarra existieron, a tal efecto, una serie de medidas preventivas, como

pactos, como el Privilegio del Contrato de Álava14 o el Privilegio o Contrato

bleció una serie de medidas que constituían una evidente autolimitación de su

Aparte, en todos los reinos de la Corona de Aragón, debido a un esquema

resolutorias de las fases previas de un proceso), siendo su papel preparar, ayu-

5. REPERTORIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES RECOGIDOS

A) Derechos personales, dentro de los que pueden clasificarse:

1. El derecho a la libertad, reconocido a lo largo de toda la Edad Media, en el

Libertad es poderío que tiene todo hombre naturalmente de hacer lo que

Desglosado principalmente en el derecho a disfrutar de seguridad personal,

A todos los pobladores de Cuenca les concedo el privilegio de que cualquiera

libre o siervo, venga seguro y no responda por enemistad, deuda, fiaduría,

En la libertad de residencia, de circulación y de movimientos, y en la invio-

Y mandamos que ni el merino, ni el sayón, ni el dueño de la tierra, ni otro señor

Y en la libertad de asociación para el cumplimiento de fines religiosos, be-

2. Determinados derechos políticos, expresados principalmente en el derecho

3. Derechos económicos. La propiedad privada está muy vinculada a los de-

En este sentido, los derechos adquiridos constituyen la espina dorsal de todas

do algunos a formulaciones claras y precisas. También en los Fueros de Salamanca y Nájera.

micos que se reconocen a los súbditos está el derecho a la libre propiedad, a

4. Derechos penales y procesales desglosados principalmente en el derecho a

“Todo acusado tiene derecho a disponer de un proceso legal frente al rey”,35

También establezco y juro que si alguien me hiciere o me dijere mal de alguien,

El derecho a no ser sometido a ordalías, el derecho a ser juzgado sólo por

B) Derechos colectivos. Otro grupo de derechos de la misma índole lo consti-

guerra y la paz; la declaración de contrafuero y la consiguiente incoación del

Asimismo, Señor, como poco valdría constituir y hacer ordenamientos y leyes

Pese a la indudable existencia en los textos jurídicos medievales de derechos

Ciertamente, en el derecho medieval no se dan con plenitud ninguno de los

abstracto y la solidez de determinados factores que se mantienen constantes

Actos de Corte. En Cataluña, disposiciones del monarca dadas fuera de las

Brazos. Estamentos que componían las asambleas de Cortes.

En ellos suelen fijarse, además de los términos de la localidad, la concesión

situación general en beneficio de ciertas personas, derogando en ese caso

Los primeros en señalar la importancia de la perspectiva histórica en el análi-

en J. M. Sauca, ed., Problemas actuales de los derechos fundamentales. Ma-

Diversas antologías de textos histórico-jurídicos que ilustran y refuerzan el

Javier Alvarado Planas,