El Edicto pretorio

Historia del Derecho romano (VII):

En el año 367 a.C. se separa del poder consular la administración de justicia o jurisdicción,
creándose una especial magistratura, encargada de ejercerla en la ciudad: el praetor urbanus.
Más tarde –hacia el año 242 a.C.–, cuando ya el comercio había alcanzado mayor desarrollo, se
hizo necesario crear un segundo pretor, el praetor peregrinus, al cual se encomiendan los
procesos entre ciudadanos y peregrinos y los de éstos entre sí. La competencia del pretor
urbano sigue limitada a los litigios entre ciudadanos.

El pretor, como antes el cónsul, desempeña, durante el año que dura su cargo, el antiguo
poder jurisdiccional de los reyes, gozando, por consiguiente, de arbitrio judicial soberano,
limitado solamente de un modo formal, y en lo que atañe a los ciudadanos, por la letra de la
ley. Hoy día, el juez es un funcionario cuya misión consiste simplemente en aplicar el
Derecho. El pretor, administrando justicia, era autoridad soberana y suprema. Como
magistrado, encarna, en el campo de sus atribuciones, la soberanía del pueblo romano. Así
se explica cómo, aplicando el Derecho, pueda también crearlo. Si tal exigen, a su juicio, las
necesidades de la práctica, se erige en poder creador o transformador de Derecho. De aquí
la fundamental importancia del Edicto pretorio.

Se llaman "Edictos" las providencias que los magistrados en general notifican al pueblo, y
entre ellos tiene especial relieve el Edicto pretorio, integrado por las normas que hacen
públicas los pretores y a las que prometen acomodarse en el desempeño de su jurisdicción,
sujetando a ellas su libre arbitrio judicial. Sin embargo, no siempre los pretores acudieron a
este medio, aun hallándose asistidos desde un principio del necesario poder de ordenación –
imperium–. Mientras se limitaron a administrar justicia entre ciudadanos, su misión se
redujo, como era natural, a la aplicación del Derecho vigente, y en los actos de libre
jurisdicción entre ciudadanos y no ciudadanos, no pasan, durante largos años, de simples
resoluciones dictadas para cada caso concreto. En ciertas circunstancias y para casos
especiales concedían, por acto imperativo –decreto, interdicto–, los recursos jurídicos
extraordinarios que les permitían sus atribuciones. Si creían oportuno revestir de fuerza
jurídica pretensiones desasistidas de protección en el Derecho vigente, podían ordenar a las
partes que celebrasen, a este efecto, un contrato civil –una sponsio, una stipulatio–, el cual
sirviese de base para demandar –estipulaciones procesales, stipulationes praetoriae–.
Paulatinamente, esta libre jurisdicción pretoria va cimentándose sobre principios
permanentes, que más tarde definen y hacen públicos los pretores. Las primeras normas que
alcanzaron publicidad fueron, a lo que parece, los formularios expuestos en el tribunal
pretorio para conocimiento de las partes. Entre ellos figuraban las fórmulas de los
interdictos que podían solicitarse del pretor, y las necesarias para instar las estipulaciones
procesales a que hemos hecho referencia. A estas listas de formularios siguieron otras con
las fórmulas de las acciones y providencias jurídicas dictadas por el pretor, que constituían
los verdaderos Edictos. Se exponían los Edictos –cuya validez no pasaba de un año– en
tablas de madera pintadas de blanco –de donde su nombre de Album–. En ellas se encerraba
el Código del futuro, que, no tardando, había de transformar y sepultar el tradicional
Derecho de las XII Tablas. El conjunto de las normas pretorias recibía el nombre genérico
de Álbum, por la forma en que se presentaban, o también el de "Edicto", agrupándose bajo
esta denominación las fórmulas dictadas por el pretor –que no integraban propiamente el
Edicto, en sentido estricto –y los verdaderos Edictos–.

Desde los primeros tiempos, los pretores, al posesionarse de su cargo, se cuidaban casi
siempre de revisar y modificar las tablas de formularios, labor de revisión que era
inexcusable tratándose de los Edictos en sentido estricto. Estos caducaban al cesar en su
cargo el magistrado que los daba. El pretor que le sucedía se hallaba, pues, obligado a
promulgar un nuevo Edicto, ut scirent cives, quod ius de quaque re quisque disturus
esset (D. 1, 2, 2, 10).

Estos Edictos, publicados por el pretor al posesionarse del cargo, se llamaban "perpetuos".
Tenían validez durante el año de su magistratura, y se diferenciaban de las medidas
extraordinarias dictadas en el transcurso del año para resolver casos no previstos –prout res
incidit–. El Edicto –nombre con el que nos referiremos siempre, en adelante, a los
perpetuos– no tiene carácter de ley ni constituye, al principio, fuente de Derecho. El
magistrado que lo dicta puede libremente apartarse de sus normas, hasta que una ley
Cornelia, del año 67 a.C., cree oportuno recordar a los pretores el deber en que se hallan de
respetar los preceptos proclamados en sus Edictos: ut praetores ex edictis suis perpetuis ius
dicerent. En todo caso, el Edicto caduca al expirar el año de funciones del magistrado. El
sustituto no se halla obligado a respetar las providencias de su antecesor. Puede renovarlo o
modificarlo, a su libre arbitrio. Mas, como era lógico, a fuerza de reiteración, las normas del
Edicto, en gran parte, van adquiriendo fijeza y estabilidad –edictum tralaticium–,
limitándose los magistrados sucesores a introducir en este fondo permanente ciertas
innovaciones: nova edicta o novae clausulae. Sirva de ejemplo la nova clausula Juliani. De
este modo llega a formarse una práctica judicial constante, capacitada para asumir la
dirección de la vida jurídica.

El pretor no puede dictar leyes, pero sí conceder y denegar acciones. Veamos de qué
manera.

Las acciones civiles del antiguo procedimiento –legis actiones– se hallaban plasmadas en
formas inalterables, que la práctica había fijado, ateniéndose a la letra de la ley. Sólo podían
servir para un un número taxativo de procesos, legalmente enumerados. Las contadas
relaciones de aquellos tiempos primitivos no requerían más. Al desarrollarse el comercio,
hubo necesidad de crear nuevos recursos procesales. Los numerosos contratos de venta,
arrendamiento, sociedad, celebrados a diario, sin sujeción a formalidad alguna, carecían
sistemáticamente de protección en el Derecho civil antiguo, por su falta de formas y la
imprecisión de su contenido, abandonado a la buena fe. Estos contratos y relaciones de los
nuevos tiempos reclamaban el amparo de la autoridad, y lo obtuvieron. Los pretores
conceden acciones que no reconoce el Derecho civil. Pero no directamente en el Edicto,
bajo forma de promesa general, sino por decreto; es decir, por resolución concreta para cada
caso. Para ello, determinan a las partes a celebrar pactos arbitrales, remitiéndose al fallo de
un componedor –arbiter, iudex–. Si el demandado se niega a someterse a este arbitrio, le
obligan por medios indirectos, y con su confirmación dan fuerza de autoridad jurídica y
pública a la fórmula en que se compendían los términos del arbitraje, infundiendo así
eficacia ejecutiva al fallo del juez arbitral. Frente al proceso de las legis actiones, propio del
Derecho civil, se alza el proceso formulario, dirigido por el pretor. Al principio, este
proceso no tiene carácter legal ni validez civil, sino que se basa sencillamente en el imperio
del magistrado; es decir, que es un iudicium imperio continens: basta, sin embargo, para que
obtengan la protección jurídica, de que se hallan tan necesitados, los actos jurídicos de
buena fe celebrados diariamente por los innumerables extranjeros residentes en Roma y por
los propios ciudadanos nacionales. Esta nueva forma procesal nace al calor de la conciencia
jurídica, poder supremo de todos los Derechos. La práctica del Derecho pretorio,
perpetuándose a través de innumerables decretos, va fijando sus nuevas ideas en la
conciencia colectiva. Gracias a esto, logran sanción, sin intervención de ninguna ley civil,
desde muy pronto, los contratos consensuales. Aunque el Edicto del pretor no los revista de
acciones, de un modo general, se encarga más tarde de dictar las fórmulas necesarias, sin
establecer, no obstante, las actiones empti, locati, etc., por haberlo hecho innecesario ya el
Derecho civil. Estos contratos consensuales pasan a la categoría de contratos civiles, por vía
de costumbre, en forma de Derecho consuetudinario creado y amparado por el pretor.

Es el primer triunfo de la libre jurisprudencia pretoria. El segundo lo constituye la

ley Aebutia, dada hacia mediados del siglo II a.C., y en la que se sanciona legislativamente
el procedimiento formulario, elevando a la categoría de iudicia legitima los procesos
tramitados por fórmulas in ius conceptae, ante un juez arbitral –unus iudex– y dentro del
radio de una milla de Roma. Esta ley reconoce el imperium del pretor y le confirma como
órgano de la conciencia jurídica colectiva. El pretor y su Edicto hallan, con esto, el camino
libre. Y las normas del Edicto se van enriqueciendo y ampliando constantemente. No se
limitan ya a recoger las fórmulas de los interdictos –procedimiento extraordinario– y de las
estipulaciones procesales, sino que, a la par, dictan otras constitutivas de actiones, para el
procedimiento ordinario de nueva creación, así como providencias y promesas de actiones –
v. gr., para regular los casos de metus, dolus, negotiorum gestio–. El Edicto, asume la
dirección de la vida jurídica, que ya desempeña en tiempo de Cicerón. Frente al Derecho
civil antiguo se erige un nuevo sistema de Derecho edictal.

Lo esencial del Edicto pretorio reside en la formación de un Derecho de equidad –el ius

gentium–, que gradualmente va venciendo y superando la severidad del ius civile primitivo.
Nada más adecuado que el Edicto para llevar a cabo esta reforma, tan dificultosa como
importante. Válido durante un año, permite poner en práctica nuevos principios y
abandonarlos inmediatamente si fracasan. En general, los pretores se muestran reacios a
dejarse guiar ciegamente por principios generales. En los primeros tiempos se limitan a
regular ciertos casos concretos, fácilmente definibles. Los pretores sucesivos pueden añadir
a los Edictos de sus antecesores las cláusulas que estimen convenientes, avanzando con
cautela en las normas establecidas. No es frecuente la supresión de reglas ya fijadas,
precisamente por huir de peligrosas generalizaciones. Se cree preferible especificar los
nuevos casos y circunstancias necesarios para definir y completar el sentido de las normas
anteriores. De este modo se evitan peligrosas vaguedades de expresión y se da al texto el
tono preciso, tan necesario para la recta interpretación de Edictos y leyes. El Edicto va así
convirtiéndose en un Código de Derecho privado, en que se articula una serie de normas
referentes a actiones, exceptiones, etc.; normas cuya lectura no es amena precisamente, ni
ciceroniano su estilo, pero cuyo laborioso texto atesora la experiencia, ciencia y cautela de
varios siglos: Código conservador y a la par dúctil, en que las tradiciones del pasado se
hermanan con las nuevas corrientes y orientaciones.

Las normas del Edicto tienen, en la práctica, valor de Derecho, merced a los recursos
judiciales de que disponen; ya en la época de Cicerón se consideran como una especie de
leyes. No constituyen, sin embargo, verdadero Derecho, en perfecto sentido jurídico. El
nuevo Derecho alcanza, en el Edicto, forma escrita e independiente, lo cual abre una
marcada separación entre el Derecho civil y el del Edicto o Derecho honorario, que domina
toda la época clásica. Hasta entonces, naturalmente, no existía noción sistemática de un
Derecho pretorio. Mientras el pretor se reduce a colaborar en la vida jurídica por medio de
decretos para la resolución de casos especiales, se considera como un elemento más del
Derecho civil vigente, y las normas asimiladas por la conciencia colectiva gracias al pretor
–como las referentes, v. gr., a los contratos consensuales, de que hemos hablado–, se
incorporan al Derecho civil a título de costumbre, sin llegar a constituir todavía un Derecho
honorario independiente. Hasta que se implanta la nueva era del Edicto no existe la
posibilidad de construir, al lado del civil, un Derecho nuevo y peculiar, diferenciado por la
fuente de que brota. Y sus normas siguen la corriente general de asimilación
consuetudinaria del Derecho pretorio. Mas al desarrollarse las normas recogidas por el
Edicto, van cristalizando en un sistema independiente de Derecho, distinto del civil. El
Derecho pretorio, con su fisonomía de Derecho honorario, o sea, propio de las magistraturas
–que eso significa "honorario"– adquiere, al cabo, vida autónoma, frente al ius civile o
Derecho basado en la voluntad colectiva, que es el Derecho verdadero. En éste, como en
aquél, se contienen normas e instituciones del ius gentium, aunque el influjo del Derecho de
gentes prepondera en el segundo. Mediante el Edicto pretorio –y ésta fue su principal
misión– se contrapone al antiguo Derecho estricto un Derecho nuevo y más libre. Y si bien
en sus comienzos se limita, acaso, a servir de instrumento para la aplicación del  ius civile –
iuris civilis adjuvandi gratia–, no tarda en completar sus normas –iuris civilis supplendi
gratia–, hasta que, más tarde, impulsado por las corrientes de los nuevos tiempos, lleva a
cumplido término la reforma total del Derecho civil –iuris civilis corrigendi gratia–.

----------

- Historia del Derecho romano

+ Historia del Derecho romano (I): el Derecho quiritario

+ Historia del Derecho romano (II): etapas históricas del Derecho civil romano

+ Historia del Derecho romano (III): las XII Tablas

+ Historia del Derecho romano (IV): la " interpretatio"

+ Historia del Derecho romano (V): los albores del " Ius gentium"

+ Historia del Derecho romano (VI): "Ius civile" e "Ius gentium" durante la época del
Imperio

+ Historia del Derecho romano (VIII): dualismo jurídico

+ Historia del Derecho romano (XIX): el Edicto perpetuo de Adriano

+ Historia del Derecho romano (X): la jurisprudencia romana

+ Historia del Derecho romano (XI): fuentes del Derecho bajo el Imperio republicano

+ Historia del Derecho romano (XII): el Imperio monárquico y la legislación imperial

+ Historia del Derecho romano (XIII): la codificación de Justiniano

+ Historia del Derecho romano (XIV): resultado de la compilación justinianea

+ Historia del Derecho romano (XV): el Derecho romano en Bizancio después de la

compilación de Justiniano

+ Historia del Derecho romano (XVI): el Derecho romano en Italia después de la

compilación de Justiniano

+ Historia del Derecho romano (XVII): los glosadores

+ Historia del Derecho romano (XVIII): el "Corpus iuris canonici"

+ Historia del Derecho romano (XIX): los Comentaristas

----------

Fuente:
Instituciones de Derecho privado romano, R. Sohm, páginas 64 - 72.

Fuente: www.derechoromano.es/2016/06/historia-derecho-romano-edicto-pretorio.html
(05/08/2020)